RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS HEREDITARIOS EN LAS UNIONES DE

HECHO

Arlene Milagros Tapia Otero

Cyntia Vanesa Vives Pizarro
SUMRIO: I. INTRODUCCIN.
II. FUNDAMENTO DEL DERECHO DE
SUCESIONES 2.1. ELEMENTOS DE LA SUCESIN. 2.2.- MODOS DE SUCEDER
III.- EL CONCUBINATO EN EL PER. 3.1.- TIPOS DE CONCUBINATO. 3.2.REQUISITOS DEL CONCUBINATO EN SENTIDO RESTRINGIDO. 3.3.- LA
PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE LA UNIN DE HECHO VI.- NATURALEZA
JURIDICA DEL CONCUBINATO. 4.1.- PRINCIPIOS DE LA CONSTITUCION
POLTICA DEL PER. V. LA FAMILIA. VI. PROBLEMTICA.- VII. CONCLUSION.
VIII.- BIBLIOGRAFIA
Resumen:
El presente trabajo de investigacin lleva por ttulo Reconocimiento de los Derechos
Hereditarios en las Uniones de Hecho, el mismo que se ha llevado a cabo producto de
una investigacin integral y sistemtica, que tiene por finalidad describir y discutir los
conceptos bsicos y ms relevantes de la figura del concubinato o unin de hecho,
relacionndolos con el Derecho de Sucesiones y el Derecho de Familia, as como
efectuar una referencia y anlisis acerca de la legislacin comparada que trata dicho
tema; asimismo busca generar un aporte a los Responsables y al Entorno Jurdico
Social.
Esta investigacin se ha generado debido a la falta de regulacin especfica sobre los
Derechos hereditarios que se les podran otorgar a aquellas personas que viven en la
condicin de concubinos o parejas en un rgimen de unin de hecho; esta situacin no
puede ser ignorada ni quedar en el desamparo legal, ya que dichas uniones libres son
una realidad latente en nuestro pas; si bien el legislador tiene el afn de proteger la
institucin del matrimonio, tambin debe enfrentar sta dinmica social; no se debe cerrar
las puertas a estas uniones, lo cual slo trae consigo la desproteccin e incertidumbre
jurdica.

PALABRAS CLAVE: Derecho, Derecho de Familia, Sucesiones, uniones de hecho,

regmenes patrimoniales

Abstract
This research paper entitled "Recognition of hereditary rights in de facto unions" the same
as that product has conducted a comprehensive and systematic research, which aims to
describe and discuss basic concepts and most important the figure of cohabitation or de
facto union, linking them to the Succession Law and Family Law, and also make a
reference and analysis on comparative legislation about that issue, also seeks to generate
a

contribution

to

the

Officers

and

the

Environment

Legal

Social.

This research has been generated due to the lack of specific regulations on inheritance
rights that they could give to those people living in common-law spouses or partners
provided under a de facto union, this situation can not be ignored or be in legal distress,
as these free joints are a latent reality in our country although the legislature has the
desire to protect the institution of marriage, it must also face social dynamics; not be
closing the doors to these unions, which only entails the lack of protection and legal
uncertainty.
KEY WORDS: Law, Family Law, Inheritance, unions, property regimes

I. - INTRODUCCION
El presente trabajo de investigacin lleva por ttulo Reconocimiento de los Derechos
Hereditarios en las Uniones de Hecho, el mismo que se ha llevado a cabo producto de
una investigacin integral y sistemtica, que tiene por finalidad describir y discutir los
conceptos bsicos y ms relevantes de la figura del concubinato o unin de hecho,
relacionndolos con el Derecho de Sucesiones y el Derecho de Familia, as como
efectuar una referencia y anlisis acerca de la legislacin comparada que trata dicho
tema de fondo; asimismo busca generar un aporte a los Responsables y al Entorno
Jurdico - Social, as como a todas aquellas personas que tengan inters respecto del
presente tema.

Esta investigacin se ha generado debido a la falta de una regulacin especfica sobre

los Derechos hereditarios que se les podran otorgar a aquellas personas que viven en la
condicin de concubinos o parejas en uniones de hecho; esta situacin no puede ser
ignorada ni quedar en el desamparo legal, ya que dichas uniones libres son una realidad
latente en nuestro pas; si bien el legislador tiene el afn de proteger la institucin del
matrimonio, tambin debe enfrentar sta dinmica social; no se debe cerrar las puertas a
estas uniones, lo cual slo trae consigo la desproteccin e incertidumbre jurdica.
El Derecho es un producto social y en cierta medida est condicionado por l, se admite
que el Derecho influye en el medio social.
Existe, por lo tanto, una relacin de interdependencia. El Derecho, o ms precisamente
las normas jurdicas, se incorporan a un sistema jurdico en virtud de los hechos, a la
prctica, a las fuerzas sociales, a las relaciones intersubjetivas no normadas, que pugnan
por tener un status juris.
El Derecho como un principio eterno que a travs de su existencia positiva, funciona
dentro de los cdigos civiles, est sujeto a constantes transformaciones y modificaciones,
entonces no puede permanecer en forma invariable, porque el Derecho como acto
normativo de las actividades humanas, como producto natural del carcter de los
pueblos, necesariamente tiene que evolucionar, ya que vive y se manifiesta, junto con la
agitacin del espritu popular de un pueblo, cuyos intereses garantiza.
El problema que se plantea en la investigacin, es reclamar que el Derecho sea ms
humano, para resolver este hecho real, existente en base a los actos voluntarios de dos
personas que han compartido juntos las alegras y las adversidades, durante su relacin
concubinaria, puesto que la unin de hecho aparte de ser un hecho social, es tambin un
hecho jurdico voluntario que en el campo del Derecho crea consecuencias jurdicas,
entonces es preciso que se le reconozcan a dichas uniones los Derechos hereditarios
correspondientes, cuando cumplen a cabalidad los elementos constitutivos antes
mencionados.
En definitiva la familia es el conjunto de personas unidas por los vnculos no slo del
matrimonio sino tambin por el parentesco o la afinidad.
En principio la familia es para el ser humano un mecanismo de defensa frente a todas las
agresiones fsicas, biolgicas y sociales.

La familia no slo es considerada en el orden legal, sino tambin es tomada en cuenta en

su orden natural, es decir la familia de hecho, la misma que tambin es merecedora de
tutela y debe ser apreciada como un fenmeno social que no puede desconocerse y al
cual corresponde reconocer las consecuencias jurdicas pertinentes.
Asimismo mencionamos que el fundamento del Derecho de sucesiones es el principio de
continuidad de la propiedad, es decir los bienes deben ser trasmitidos a los sucesores del
causante, con la finalidad de que dicha propiedad no se pierda.
II.- FUNDAMENTO DEL DERECHO DE SUCESIONES
El derecho de sucesin es tan antiguo como la propiedad. Lo han admitido los
pueblos de todas las civilizaciones, una vez salidos de las organizaciones primitivas, de
los clanes comunitarios. Este solo hecho bastara para afirmar que se trata de una
institucin consustanciada con la naturaleza humana. En verdad, se apoya en motivos
complejos y hondos, que interesa analizar1.
a) La sucesin tiene un sentido trascendente. Importa la afirmacin de que no
todo termina con la muerte. Responde al deseo humano de perpetuarse, que no se
cumple solamente en los hijos, en la continuidad de la sangre, sino tambin en las obras.
Por ello ha podido decir el autor Unger que el derecho sucesorio es un triunfo de la
especie y no del individuo.
b) Responde asimismo a la necesidad, hoy ms urgente que nunca, de defender y
fortificar la familia. Con gran frecuencia, el patrimonio de una persona no es el resultado
del trabajo personal, sino tambin el fruto de la colaboracin del cnyuge y de los hijos.
Este trabajo comn carecera de aliciente si, al morir el padre, los bienes fueran a parar a
manos del Estado. Y aunque no haya una colaboracin efectiva en la produccin de los
bienes, aquellas personas lo estimulan con su afecto, lo auxilian en la medida de sus
fuerzas. La herencia ser la justa recompensa de todo eso. Por lo dems, es indudable
que un slido sustento econmico contribuye a dar coherencia y vigor a la familia.
c) Hay tambin una razn de inters econmico social. Si el hombre supiera que,
al morir, todo su trabajo va a quedar anulado, un primario egosmo lo llevara a disfrutar lo
ms posible de sus bienes, a tratar de consumirlos junto con su vida. En vez de
productores de riquezas, los hombres se convertiran en destructores, en un peso muerto
1

FERNNDEZ ARCE, Csar. Derecho de Sucesiones. Tomo I. Primera Edicin. Pontificia Universidad
Catlica del Per. Edicin. Fondo Editorial. Noviembre de 2003.

para la sociedad. No ha de pensarse seriamente que la utpica solidaridad social que

invocan los socialistas sea bastante aliciente para suplir el amor por la familia. El hombre
trabaja para s y para sus seres queridos, no por la comunidad.
2.1. ELEMENTOS DE LA SUCESIN
Los elementos de la sucesin son:
a) El causante.- Es el actor de la sucesin, quien la causa, quien la origina; se le
denomina tambin cujus, por la frase latina de cujus successione agitur, que significa
aquel de cuya sucesin se trata. Tambin se le llama heredado o sucedido. Segn el
autor Messineo, citado por Lohmann Luca de Tena en su libro Derecho de Sucesiones
distingue los trminos expresando que la voz difunto se refiere a la sucesin ya abierta;
el vocablo causante al tiempo anterior a la apertura de la sucesin; y la palabra autor al
efecto de la trasferencia de los derechos del difunto y a la consiguiente adquisicin por
parte del sucesor.
El causante por lo tanto es la persona fsica que muere o a quien se le ha
declarado judicialmente su muerte presunta, titular del patrimonio que es materia de la
trasmisin sucesoria.
b) Los sucesores o causahabientes.- Son las personas a quienes pasan los bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la herencia. Pueden ser: herederos o legatarios.
Los sucesores son los causahabientes, o sea, las personas llamadas a recibir la
herencia.
c) La herencia o masa hereditaria.- Es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones
que no se extinguen por la muerte del causante, entendindose por ellos, el activo y
pasivo, del cual es titular la persona al momento de su fallecimiento.

2.2.- MODOS DE SUCEDER

Se puede suceder de dos modos:
a) Por derecho propio.- Se sucede por derecho propio, o por cabezas, cuando una
persona sucede a otra de manera inmediata y directa. Es el caso de los hijos que
heredan a los padres, o de los padres que son llamados a heredar a sus hijos, o del
cnyuge sobreviviente. Segn el autor Ramn Meza 2, suceder por derecho personal
significa hacerlo a nombre propio, proprio nomine, directamente, como consecuencia de
la situacin que realmente se ocupa dentro de la familia del difunto.
b) Por representacin.- Se sucede por representacin sucesoria

cuando el llamado a

recoger la herencia ha fallecido con anterioridad al causante, o ha renunciado a la

herencia, o ha sido excluido de ella por estar incurso en alguna de las causales de
indignidad o desheredacin. En este caso, la persona impedida de recibir la herencia es
reemplazada por sus hijos y descendientes. En la representacin sucesoria la herencia
es por estirpes. En nuestro ordenamiento se aplica en la lnea recta, nicamente en forma
descendente: y, de manera excepcional, en la lnea colateral.
III.- EL CONCUBINATO EN EL PER
No se disponen de datos concretos sobre la etapa pre-Inca. Las investigaciones
no han podido llegar a determinar el rgimen que imper en las relaciones familiares. Sin
embargo, es de suponer que el servinacuy se practicaba como una relacin previa que
asegure la aventura conyugal.
En el periodo incaico, prevaleca el matrimonio obligatorio, pblico y monogmico
para la gente del pueblo. Sin embargo estuvo permitida la poligamia para los de la
nobleza imperial. El Inca, con el fin de conservar la pureza de la sangre real, poda
contraer matrimonio con su hermana, y aparte de sta, poda mantener relaciones
maritales con otras mujeres.
A pesar de esta organizacin rgida no puede dudarse que las uniones
extramatrimoniales se practicaron en este periodo; relaciones que se conocen con el
nombre de sirvinacuy, tinkunakuspa o servisia.
2

MEZA BARRIOS, Ramn. Manual de la Sucesin por Causa de muerte y Donaciones entre vivos.
Tercera edicin. Universidad de Chile. Santiago de Chile. pg. 87.

Estas uniones extramatrimoniales toman diversas modalidades, segn la relacin

en que se practiquen, pero en general todas ellas toman caractersticas de verdadera
familia y se han conservado a travs de nuestra Historia, existiendo actualmente con gran
difusin en el elemento indgena.
Para el Dr. Jorge Basadre, el servinacuy, como con ms generalidades se le
llama, es un tipo de unin sexual por el que los padres de una mujer aceptan que su hija
salga del hogar paterno para ir con el que la pide, obligndose a recibirla con su prole y
devolver todos los obsequios que hubiere hecho el pretendiente, en caso de no resultar
conveniente la unin.
El Dr. Mc Clean Estenos consider que era un matrimonio de prueba entre los
aborgenes peruanos, institucin prematrimonial, cuyo origen se remonta a pocas
anteriores al incanato, profundamente arraigada en las costumbres aborgenes que han
logrado sobrevivir al catequismo de la conquista y a tres siglos de coloniaje, manteniendo
y an robusteciendo sus signos en nuestra vida republicana.
El Dr. Jos Encinas estudia el periodo de prueba, que no es uniforme; en algunas
regiones tienen duracin de tres meses, en otros dos aos, en otras indefinida. Si la
unin no llega a realizarse definitivamente, no caen bajo la sancin social, conservan su
prestigio dentro de ella y generalmente contraen matrimonio; afirma adems que es lcito,
y en tal sentido no hay mujer que tema llegar a este estado.
El arraigo de esta costumbre lleg a tal punto que, en la poca colonial, los
mismos parientes de la mujer solan oponerse tenazmente al matrimonio de sta si
previamente no haba el pantanacun con el pretendiente, y de que el marido miraba con
desprecio a la mujer a quien nadie haba conocido ni querido antes de que se casase. Lo
que explica la dificultad con que tropezaron los espaoles en su intento, no logrado del
modo de extirparla.
En definitiva tenemos que reconocer la existencia de la figura del concubinato
dentro de la organizacin social del imperio incaico, bajo diferentes modalidades, segn
la clase social que la practicaba, as es que tenemos que mientras para el Inca fue
poligamia ilimitada que llegaba hasta la incestuosa, para la clase ms inferior a sta, o
sea la nobleza, sta poligamia se caracterizaba por ser ms restringida y para el pueblo
completamente vedada, ya que solamente estaba facultado a ejercer la monogamia, con

la singular particularidad de que tena opcin a la unin prematrimonial, cual era el

servinacuy, para despus llegar, por una serie de ritos, al vnculo matrimonial.
En la poca colonial la cultura inmigrante se impone y trata de adaptar sus
instituciones a la realidad peruana. Por eso, se considera que la cultura llegada al Per
en el siglo XVI, encontr usos y costumbres condenados y combatidos por la religin
cristiana por lo que se desat una tenaz lucha por suprimir el sirvinacuy, las disposiciones
legales impartidas por la colonia y las impartidas por las constituciones sinodales del
Arzobispado de los Reyes lo combaten duramente. Asimismo, hubo disposiciones
virreynales prohibidas, como las de Toledo, que prescriban: por cuanto hay costumbres
entre los indgenas casi generalmente de no casarse sin primero conocido, tratado y
conservado durante algn tiempo y hecho vida maritable entre s, orden que se quite a
los indgenas esa nociva y perniciosa costumbre so pena de cincuenta azotes.
En la poca republicana nuestra legislacin elaborada segn modelos de
avanzadas legislaciones extranjeras, fundamentalmente la francesa, ignor las relaciones
concubinarias, no obstante que stas adquirieron durante esta poca innegable difusin.
Hasta la promulgacin del Cdigo Civil de 1852, con relacin al concubinato, slo
se dictan algunos dispositivos de carcter penal, pero por razones obvias. As el Cdigo
Penal de 1863 castig al hombre casado que tuviese concubina, as como a sta; pero el
concubinato entre solteros no se calific como delito a tenor del artculo 265. El Cdigo
Penal de 1924 en su Seccin IV, Delitos contra la Familia, Ttulo I, Adulterio y artculo
212, tambin castiga al cnyuge adltero y a su cmplice.
El Cdigo Civil de 1936 no ignora la existencia del concubinato, al que le reconoce
algunos efectos.
Segn la Dr. Yolanda Vsquez Garca3, sentado que el concubinato no es slo un
fenmeno histrico, sino un hecho vigente en todas o la mayora de las sociedades
modernas, el primer problema que la doctrina ha de resolver es el de si la ley debe
ocuparse de l para regularlo en la forma que mejor condiga con la justicia y el inters
social, o si, ante sus consecuencias, es preferible que lo ignore como hace la mayora de
las legislaciones.

VSQUEZ GARCA, Yolanda. Derecho de familia Terico prctico. Tomo I: Sociedad Conyugal.
Editorial Huallaga. Edicin Junio de 1998. pg. 181.

En nuestro ordenamiento jurdico el concubinato est contemplado en la

Constitucin Poltica del Per, no ha podido obviar un fenmeno muy arraigado en la
poblacin peruana como son las uniones de hecho, y ms bien le ha dado un tratamiento
por doble: lo ha reconocido y ha creado un rgimen patrimonial muy sui gneris, la
sociedad concubinaria de bienes.
A nivel constitucional, el reconocimiento de bienes se encuentra en el Articulo 5:
la unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman
un hogar de hecho da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad
de gananciales en cuanto sea aplicable. Como se observa, dicho enunciado
comprende al concubinato en sentido estricto y no extiende su reconocimiento al
concubinato amplio o genrico. La razn es muy simple: ampliar el reconocimiento a
uniones que tienen un impedimento matrimonial seria un absurdo que el derecho se
descalifique as mismo.
El Cdigo Civil trata el concubinato en el artculo 326, el concubinato strictu sensu
ha quedado diseado bajo las siguientes caractersticas:
Debe ser unin sexual libre y voluntaria entre un varn y una mujer.
Debe ser una unin de alcance, fines y cumpla deberes semejantes al matrimonio
(hacer vida comn, fidelidad y asistencia reciproca)
Debe estar libre de impedimento matrimonial.
Debe tener, por lo menos dos aos continuos de convivencia.
Puede probarse la posesin constante del concubinato con cualquiera de los medios
admitido por la ley procesal siempre que exista un principio de prueba escrita.
Puede terminar por muerte, ausencia mutuo acuerdo o decisin unilateral.
En caso de fenecimiento por decisin unilateral, el concubino abandonado puede
solicitar judicialmente un derecho excluyente, puede ser: a) una cantidad de dinero
por concepto de indemnizacin, o b) una pensin alimenticia.

Otro aspecto que fluye en relacin al fenecimiento de la relacin

concubinaria, es la inexistencia de la vocacin sucesoria del conviviente suprstite. En
artculo 818 del Cdigo Civil ha tenido el acierto de normar que todos los hijos tienen
iguales derechos sucesorios respecto a sus padres. Sin embargo, el artculo 822, al
referirse a la determinacin de los herederos legales en la sucesin intestada, menciona
que el cnyuge que concurre con hijos o con otros descendientes del causante, hereda
una parte igual a la de un hijo. Dicho precepto, al mencionar al cnyuge, deja de lado y
margina al conviviente.
Como ya lo ha destacado el Dr. Vctor Prez Vargas, en su libro Hacia la Tutela
del Matrimonio de hecho, libro homenaje a Rmulo Lanatta; pg. 370, dice: no hay
efectos sucesorios para las uniones de hecho, ni siquiera aquellas entre varn y mujer,
con capacidad de actuar para contraer matrimonio y legitimacin para celebrarlo,
constituidas voluntariamente, haciendo vida en comn en forma pblica, continua y
singular por un largo tiempo. Es cierto que la normativa civil otorga amparo a la
compaera o conviviente para una justa distribucin de los bienes adquiridos con el
esfuerzo conjunto y adems alternativamente una indemnizacin al concubino inocente o
un acuerdo judicial de derecho alimentario; empero, no concede derechos hereditarios a
la compaera suprstite. Siendo una relacin estrictu sensu, debe legislarse dicho vaco y
garantizrsele al conviviente que sobrevive una vocacin sucesoria equitativa a la
sucesin del cnyuge. Despus de todo, como muy bien afirma el Dr. Prez Vargas, la
diferencia fundamental entre una convivencia adecuadamente regulada y el matrimonio
es de orden formal; mientras que en el matrimonio la voluntad se expresa mediante una
declaracin ante un oficial pblico; en la unin de hecho, en cambio, la voluntad de unirse
se manifiesta diversamente, precisamente por medio del comportamiento continuado de
los mismos convivientes.

3.1.- TIPOS DE CONCUBINATO

10

Se distinguen en las siguientes clasificaciones:

Segn los elementos que integran la unin: en atencin al nmero y calidad de

los elementos que concurren a la formacin de la unin, sta puede devenir en:
a) Concubinato perfecto.- Se refiere a la unin de un hombre y una mujer que
mantienen relaciones sexuales guardndose fidelidad y compartiendo una vida en
comn, sin haberse sometido a las formalidades prescritas por la ley para la celebracin
del matrimonio. Sus elementos son: la unin entre un hombre y una mujer; la comunidad
de lecho, la comunidad de vida bajo el mismo techo; una cierta obligacin de fidelidad, a
lo menos de la mujer; la notoriedad de la comunidad de vida y la ausencia de las
formalidades prescritas para el matrimonio.
b) Concubinato notorio.- Es la unin de un hombre y una mujer que mantienen
relaciones sexuales guardndose fidelidad y comparten notoriamente una comunidad de
vida, sin haberse sometido a las formalidades prescritas por la ley para la celebracin del
matrimonio.
Los elementos de esta forma de concubinato son casi los mismos que las del
concubinato perfecto. La diferencia muy sutil radica en un elemento que es la comunidad
de habitacin. Este elemento, segn el autor Pinto Rogers, tiene importancia cuando se
consideran las relaciones de los concubinos con terceros, en los casos de nacimiento de
obligaciones contradas por la concubina o cuando se demanda la indemnizacin de
perjuicios, por la muerte de uno de los concubinos imputable a un tercero.
Para que opere la presuncin de paternidad, basta que haya habido comunidad
de lecho, condicin sine qua non del concubinato notorio, es decir, la existencia de
relaciones sexuales durante el periodo legal de la concepcin y la fidelidad de la mujer.
Es necesario que el concubinato sea notorio, pblico; que los concubinos
mantengan un estado aparente de cnyuges matrimoniales. Y se insiste en esta idea,
como lo menciona el autor Josserand, citado por Carlos Betacourt Jaramillo en su libro
El Rgimen Legal de los Concubinos en Colombia - 1942, ya que el falso matrimonio
debe vivir maritalmente, o a lo menos, que por la fama, el trato y el nombre se repute
posesin notoria de ese estado; posesin notoria que se traduce en el convencimiento de
la generalidad de que esas personas viven como marido y mujer, y en el trato que el
concubino da a su compaera, considerndola en todo, no como una simple pareja, sino

11

con la consideracin de una esposa, y todo lo anterior reforzndose por una comn
vivienda.
c) El concubinato imperfecto o simple concubinato.- sta es la unin ms o menos
estable de un hombre y una mujer que mantienen relaciones sexuales, sin someterse a
las formalidades del concubinato perfecto; y es precisamente esta la concepcin
etimolgica del concubinato o unin libre, concubere. No es, pues, indispensable la
comunidad de habitacin o de vida. No se precisa la notoriedad, ni la fidelidad que se
deben guardar entre s los amancebados, ni la posibilidad de poderse casar entre s.
En suma, no es indispensable esa estabilidad prolongada en el tiempo que contribuye o
hace nacer ese nimo de asociacin o de trabajo comn.
Es ms bien esa comunidad afectiva que mira nica y exclusivamente a la mutua
satisfaccin del apetito sexual.
Esta modalidad, casi ningn efecto jurdico debe producir.
Segn el autor Pinto Rogers, el concubinato simple, es la unin de un hombre y
una mujer que mantienen relaciones sexuales sin someterse a las formalidades del
matrimonio.
Otros autores consideran los siguientes tipos:
a) Concubinato regular.- Aquel que no est abiertamente contra la ley. La posibilidad
de poderse casar entre si los concubinos, que en tal estado viven y en el consenso
general que los reputa como casados, configura as una especie de estado civil, ya sea
por legitimar a los hijos nacidos durante esa unin o por reparar el dao moral causado a
la mujer, este no es ms que un periodo preparatorio.
b) Concubinato irregular.- Aqu se encuentra una violacin clara de la ley, para
aquellas uniones de seres de un mismo sexo que viven como marido y mujer o para
aquellos que estando uno de ellos unidos por un matrimonio legitimo, sostienen una
unin de hecho con tercera persona; o la unin ms o menos estable o permanente entre
dos personas que no podan estar casadas entre s, bien por cuestiones de parentesco, o
por algn otro impedimento de carcter legal.

12

3.2.- REQUISITOS
RESTRINGIDO
a)

DEL CONCUBINATO O UNIN DE HECHO EN SENTIDO

Cohabitacin, Comunidad de vida y de Lecho.- Este es el requisito que

distingue de manera preponderante las uniones concubinarias de cualquier otro tipo de

unin casual, eventual u ocasional.
Los sujetos no deben carecer de un domicilio comn, ya que esto imposibilitara sostener,
mantener una relacin concubinaria para que se produzcan los diversos efectos que
pueden invocarse en el mbito legal.
Se rechaza la consideracin que realizan algunos autores de que no es necesaria la
cohabitacin, pues segn afirman, puede haber distinta residencia de los sujetos, y sin
embargo una vida en comn. El criterio del concubinato en sentido restringido es que la
comunidad de vida debe ser integra, no puede darse sin cohabitacin. Faltando este
requisito la relacin puede convertirse en ocasional y no causar efectos jurdicos.
Por lo tanto la cohabitacin implica la comunidad de vida; es decir, posibilita que la
pareja, en mayor o menor medida, comparta la vida en todos esos aspectos que
determinan situaciones que exigen consideracin y solucin por parte del derecho.
El autor Carlos Ameglio Arzeno menciona, en su libro El Rgimen Jurdico del
Concubinato 1940, que el hablar de comunidad de vida no implica que deban
compartir lo que hacen en sus actividades individuales (sus profesiones), pero s lo que
atae a ese aspecto ntimo que, en el mbito matrimonial, es comn a los cnyuges.
Tanta importancia tiene la cohabitacin como elemento determinante, que al discutirse en
Francia la ley sancionada el 16 de noviembre de 1912, que inaugur la poca de
marcada atencin al concubinato por parte del derecho francs, en el Senado se propuso
sustituir la denominacin de concubinato notorio por la de cohabitacin notoria, lo cual
no prosper porque se advirti que concubinato implica tambin comunidad de lecho,
que puede no existir entre personas que simplemente cohabitan.
De manera que la ya mencionada cohabitacin debe conllevar la comunidad de lecho; es
decir, la existencia entre los sujetos de relaciones sexuales o, al menos, la apariencia de
ellas, dado el modo ntimo en que comparten la vida.

BOSSERT, Gustavo A. Rgimen Jurdico del Concubinato. Cuarta edicin. Buenos Aires Argentina.
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. 2003. pgs. 35-45.

13

El significado de comunidad de lecho debe reducirse estrictamente a lo enunciado; es

decir, la cohabitacin de los concubinos implicar que ellos mantienen relaciones
sexuales o aparentan mantenerlas, sin perjuicio de que en los hechos stas hayan
cesado entre ellos.
La relacin sexual es un elemento que est presente en un matrimonio normalmente
constituido. Y de la semejanza que con el matrimonio, considerada la figura en su
normalidad, presenta el concubinato, es de donde ste obtiene, en gran parte, su
trascendencia jurdica.
b) Notoriedad.- La unin del hombre y la mujer consistente en una comunidad de lecho,
de habitacin y de vida, debe ser susceptible de pblico conocimiento; es decir, no debe
ser ocultada por los sujetos. Si as lo fuera, mal podra hablarse de una apariencia de
estado matrimonial.
La carencia de este requisito incidir en el plano de los efectos que interesan a terceros,
as por ejemplo, la situacin de los proveedores del hogar comn, que no podran invocar
la apariencia de estado matrimonial.
c) Singularidad.- Ciertos autores, al ensayar la determinacin de los elementos que
integran el concepto de concubinato, incluyen referencias a la conducta honesta o fiel,
principalmente de la mujer, y hay quienes la extienden tambin al concubino. Veamos
algunas de las opiniones. Segn el autor Lpez Del Carril en su libro Derecho y
obligacin alimentaria 1981, la unin de personas libres ha de reunir, entre otros, los
siguientes caracteres: Fidelidad recproca, vivir en condiciones de moralidad suficiente,
honestidad en la mujer... Exclusin de toda otra unin y/o concubinato.
Por su parte el autor Osorio y Gallardo5 exige, al configurar el concubinato, que la
mujer sea honesta.
Asimismo, Pinto Rogers en su libro El Concubinato y sus efectos jurdicos, incluye,
como carcter definitivo, una aparente fidelidad de la mujer.
Se prefiere decir que entre los elementos constitutivos del concubinato tiene que figurar la
singularidad.
Este concepto implica que la totalidad de los elementos constituyen al concubinato y este
debe darse solamente entre dos sujetos; pero no destruye la singularidad por el hecho de
que alguno de dichos elementos se d entre uno de los concubinos y otro sujeto, en la
5

OSSORIO Y GALLARDO, ngel. Anteproyecto del Cdigo Civil Boliviano. Primera edicin.. Buenos
Aires Argentina. Imprenta Lpez. 1943. pg. 140.

14

medida en que ello resulte posible. Por ejemplo la singularidad no se destruye, si el

concubino mantiene momentneamente una relacin sexual con otra mujer, o si la
concubina le es infiel, en un momento dado, al concubino; hecho que claro est no debe
ocurrir, pues los sujetos deben guardar cierto grado de fidelidad a sus parejas.
Tiene gran importancia este aspecto, pues si bastara la sola circunstancia de darse uno
de los elementos fuera de la pareja para destruir el concubinato, sera suficiente apuntar
un hecho aislado para demostrar su inexistencia; y de ese modo los sujetos o los terceros
podran utilizar una circunstancia ajena al contenido general del vnculo, para evitar los
efectos que el derecho, por va jurisprudencial o legislativamente, establece o podra
establecer, como consecuencia de una relacin que reviste importancia, no slo por su
tiempo de duracin, sino tambin por la significacin de los elementos que rene.
En cambio, no es posible hablar de existencia de concubinato, con su nota definitoria de
apariencia de estado matrimonial, cuando no existe una apariencia, al menos, de
fidelidad entre los sujetos, trasuntada en ser exclusiva y singular, la relacin entre ellos;
cuando el hombre, por ejemplo, mantiene cohabitacin ciertos das con una mujer, en
forma espaciada, en tanto sostiene relaciones con otras mujeres, con la misma
notoriedad que con aqulla.
Se trata all de relaciones sexuales pasajeras, aunque resulten recurrentes, que no llegan
a componer la comunidad de vida que da apariencia de estado matrimonial y define la
nota tpica de un concubinato ntidamente establecido.
d) Permanencia y Estabilidad.- Segn el autor Ramiro Fernndez Moris en su libro
Equiparacin del concubinato al matrimonio civil, la relacin de los concubinos no puede
ser momentnea, ni accidental. Debe ser duradera. A tal punto que, faltando esta
modalidad, resultaran inaplicables la casi totalidad de los efectos que cabe adjudicar al
concubinato.
Pero as como en el matrimonio hay alejamientos momentneos de los cnyuges,
tambin en el concubinato puede haber breves rupturas, momentneas separaciones
seguidas de pronta reconciliacin, sin que ello afecte el carcter de permanencia que la
relacin presente.
En cuanto a cul podra ser el trmino para que se constituya perfectamente el
concubinato y se den plenamente sus efectos en cuestin de derechos hereditarios, es
cuestin de realizar un estudio, cuya ndole no sera slo jurdica.

15

Deben tenerse en cuenta aspectos concernientes a los afectivo; a la conviccin que, en

determinado momento, surge en los sujetos que comienzan a sentirse ntegramente una
pareja, de que no es slo una unin caprichosa, accidental, o fruto exclusivo de un deseo
sexual ms o menos prolongado, sino que tambin tiene su mundo propio, su esfera
ntima y algn destino comn.
e) Monogamia.- Esta caracterstica trata de una nota de fidelidad, tanto del hombre
como de la mujer y no slo de ella, como equivocadamente precisa el autor Emilio
Valverde, al momento de definir el concubinato como convivencia habitual, es decir
continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible con la nota de honestidad o
fidelidad de la mujer6.
El autor ngel Osorio dice: El concubinato, es la vida marital del hombre y la mujer sin
estar casados. Tendr el carcter de institucin jurdica y darn origen a obligaciones
naturales, siempre que rena la condicin que la mujer sea honesta.7
Segn el autor Gonzles Montolivo, el concubinato es la vida sexual organizada de
una pareja que ha hecho de la fidelidad la norma de su vida, lo que caracteriza esta
unin de personas aptas para el matrimonio.
Aade cuando hablo de concubinato, entiendo por tal la unin de un hombre y una
mujer que cohabitan con fines idnticos a los del matrimonio y sin que tengan
impedimentos que les hiciera imposible contraer matrimonio entre s.
f) Ausencia de Impedimentos Matrimoniales.- Podra decirse que es el ltimo de los
requisitos exigidos. As lo exige el texto constitucional cuando precisa que el varn y la
mujer deben ser libres de impedimento matrimonial. Esta situacin ha determinado que
distinga entre unin de hecho propio, aquella en la que no media ningn tipo de
impedimento matrimonial entre la pareja y la unin de hecho impropia, aquella en la que
si existe impedimento matrimonial.
Segn la Enciclopedia Jurdica Omeba: el concubinato requiere para configurarse, la
habilidad para contraer matrimonio, sin incurrir en violacin de la ley e incluso que
implcitamente dicho deben mediar la actitud sexual necesaria y la libertad o la
ausencia de cualquier impedimento que comprometiese la viabilidad del matrimonio.

6
7

VALVERDE, Emilio. Derecho de Familia en el Cdigo Civil Peruano. Lima Per. 1942. pg. 68.
OSORIO Y GALLARDO, Angel. Anteproyecto del Cdigo Civil Boliviano. Artculo 256. Buenos Aires
Argentina. Primera edicin. Imprenta Lpez. 1943.

16

En apoyo a la necesidad de ausencia de dichos impedimentos, sera posible sostener los

siguientes argumentos8:

Los impedimentos han sido impuestos por la ley

teniendo en cuenta no slo el inters individual de los contrayentes, sino tambin el

inters del grupo social.
Entonces, si el derecho llegara a receptar con ms amplitud la unin concubinaria,
debera partir de la premisa de que al reconocerla (al menos, parcialmente) y establecer
sus efectos no puede dejar de resguardar los intereses que los impedimentos
matrimoniales tutelan.

En los precedentes histricos romano y cannico, la

ausencia de impedimentos matrimoniales era un requisito necesario para la constitucin

del concubinato.
Esta caracterstica quiere decir que los concubinos no deben tener obstculos para poder
contraer matrimonio en cualquier momento de su relacin concubinaria.
Los impedimentos han sido objeto de muy diversas clasificaciones, aunque algunas de
stas pertenecen ms al Derecho histrico que al vigente. Se puede mencionar entre la
mayor importancia los siguientes9:

Atendiendo

a su extensin.- Los impedimentos

pueden ser absolutos, que entraan la prohibicin de contraer matrimonio con toda
persona (a esta clase pertenecen los que sealan en los artculos 241, 243 incisos 2 y
3, y 244 del Cdigo Civil); y relativos, que implican la prohibicin de casarse con
determinadas personas (tales como los que indican los artculos 242 y 243 inciso 1 del
Cdigo Civil).

En atencin a sus efectos.- existen impedimentos que

prohben la celebracin del matrimonio y lo dilatan hasta el momento de su remocin,

pero cuya contravencin no invalida el casamiento y slo lo vuelve ilcito (impedimenta

BOSSERT, Gustavo A. Rgimen Jurdico del Concubinato. Cuarta edicin. Buenos Aires Argentina.
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. 2003. pg. 42.
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Dcima edicin actualizada. Lima Per.
Gaceta Jurdica Editores S. R. L. Abril de 1999. pg. 126.

17

impedianta o prohibentia); e impedimentos cuya infraccin origina invalidez del

matrimonio (impedimenta dirimencia).

Atendiendo a su duracin.- Aqu hay impedimenta

tempornea (como el de la minoridad) e impedimenta perpetua (como el de la

consanguinidad).

Por su eficacia.- Los impedimentos pueden ser juris

privati (como el error), que surten efectos solamente cuando las partes los invocan; y juris
publuci, cuando pueden originar de oficio la invalidez del matrimonio.
Acopiando esto se puede decir que para que se configure el concubinato deben de
concurrir: una comunidad marital de hecho, continua y permanente, notoria y pblica,
monogmica, entre personas aptas para contraer matrimonio entre s.

3.3.- LA PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE LA UNIN DE HECHO10

Un problema fundamental sobre las uniones de hecho es el relativo a la prueba de su
existencia. Se debe precisar que ella no va a constar en un ttulo de estado de familia,
coma son las partidas del Registro del Estado Civil. Esto es as, por tratarse de un estado
de familia de hecho.
La prueba de la existencia de la unin de hecho se constituye en una cuestin necesaria
para reclamar los efectos legales reconocidos.
Sobre este punto, se debe distinguir la oportunidad de su demostracin en un proceso,
segn que se trate de los efectos entre los convivientes o frente a terceros. As y respecto
de los efectos personales que se reclamen entre los convivientes, como seran requerir
alimentos o una indemnizacin en caso de terminar la unin de hecho por decisin
unilateral de uno de ellos, la prueba de la existencia de la unin de hecho puede actuarse
dentro del mismo proceso en que se ejerciten tales pretensiones; no requirindose su
previo reconocimiento judicial. Esta apreciacin se sustenta en la naturaleza de las
pretensiones que se reclaman, las que exigen una pronta atencin.

10

PLACIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia (Un nuevo enfoque al estudio del Derecho de
Familia). Segunda Edicin. Gaceta Jurdica Editores S.A. Octubre 2002. pg. 257.

18

En cambio y con relacin a los efectos patrimoniales que se reclamen entre los
convivientes o frente a terceros, como son los derechos que les correspondan de
conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales, la prueba de la existencia de la
unin de hecho se requiere en forma previa al ejercicio de tales pretensiones; por lo que
debe actuarse en un proceso distinto y anterior. Este criterio tambin se sustente en la
naturaleza de las pretensiones que se reclaman y por la seguridad jurdica necesaria para
evitar perjuicios a terceros.
De otra parte, la prueba va estar dirigida a demostrar que un hombre y una mujer si estar
casados entre s, hacen vida de tales. En ello consiste la posesin constante del estado
de convivientes. Claro est que, adems, se deber probar el cumplimiento de los dems
elementos configurativos de la unin de hecho, que no media impedimento matrimonial y,
para la aplicacin de las normas del rgimen de sociedad de gananciales, que ha durado
por lo menos dos aos continuos.
La posesin constante de estado de convivientes puede acreditarse por cualquier medio
probatorio admitido en la ley procesal; requiriendo el Cdigo Civil, la concurrencia de un
principio de prueba escrita. Est ltima exigencia resulta excesiva si se considera la
dificultad de contar con documentos escritos, en una relacin familiar que se caracteriza
por la oralidad o por la simple concurrencia de circunstancias de comportamiento que
revelen su existencia; siendo, precisamente, la prueba testimonial que asume mayor
relevancia en asuntos de derecho de familia.
4.- NATURALEZA JURDICA DEL CONCUBINATO O UNIN DE HECHO
4.1.- PRINCIPIOS DE LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PER11
Los principios relativos a la familia contenidos en la Constitucin Poltica del Per, son los
siguientes:

a)

El Principio de Proteccin de la Familia: sin contener una definicin de la

familia, pero sealando su concepcin esencial y la base en que se apoya, en el artculo

4 de la Constitucin Poltica de nuestro Pas se precisa que la Comunidad y el Estado
protegen a la familia, reconocindola como un instituto natural y fundamental de la
sociedad. De otra parte y toda vez que no se hace referencia expresa a determinada
11

PLACIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia (Un nuevo enfoque al estudio del Derecho de
Familia). Segunda Edicin. Gaceta Jurdica Editores S.A. Octubre de 2002. pgs. 24-25.

19

base de constitucin, se evidencia que se protege a un solo tipo de familia, sin importar
que sea de origen matrimonial o extramatrimonial. La familia es una sola, sin considerar
su base de constitucin legal o de hecho.

b)

El Principio De Amparo De Las Uniones De Hecho: este principio sustenta de

que la unin voluntaria realizada y mantenida por un varn y una mujer, sin impedimento
matrimonial, produce determinados efectos personales y patrimoniales reconocidos en la
ley y que son similares a los del matrimonio. La tesis de la apariencia al estado
matrimonial, que sigue nuestro ordenamiento jurdico, se aprecia claramente cuando en
el artculo 326 del Cdigo Civil se seala que con la unin de hecho se persigue alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio.

b.1. Tesis de la Apariencia al Estado Matrimonial:

El principio de amparo a las uniones de hecho, recogido inicialmente en el artculo 9 de la
Constitucin Poltica del Per de 1979 y contemplado actualmente en el artculo 5 de la
Constitucin de 1993, sustenta la regla de que la unin voluntariamente realizada y
mantenida por un varn y una mujer, sin impedimento matrimonial, produce determinados
efectos, personales y patrimoniales, reconocidos en la ley y que son similares a los del
matrimonio. La tesis de la apariencia al estado matrimonial, que sigue nuestro
ordenamiento jurdico, est admitida tambin en el artculo 326 del Cdigo Civil cuando
seala que con la unin de hecho se persigue alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio. Se comprueba, por tanto, que no hemos adoptado en
el Per la teora de la equiparacin al estado matrimonial, segn la cual la unin de hecho
produce los mismos efectos que el matrimonio.
La tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar directamente a la
unin de hecho, sino de elevarla a la categora matrimonial cuando asume similares
condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un estado aparente de
matrimonio, por su estabilidad y singularidad.
Con ello, no se aprueba ni fomenta la unin de hecho; pero, tampoco, se cierran los ojos
ante hechos sociales muy generalizados, que hay que procurar causen los menores
daos posibles.
Surgiendo de la unin de hecho una familia, sta merece la proteccin que confiere el
ordenamiento jurdico a dicha institucin, sin desconocer que el estado promociona el

20

matrimonio como su base de constitucin, pero dejando a los sujetos, por tener libertad,
la decisin de optar por cualquiera de las uniones, legal o de hecho.
Por tanto, se justifica que excepcionalmente se reconozca a la unin de hecho como
productora de determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales.
b.2. El Estado Aparente de Familia Frente a Terceros12:
El estado de familia deriva del emplazamiento de un sujeto en una familia determinada.
Los vnculos jurdicos familiares que unen a una persona con otra u otras, o bien por la
ausencia de tales vnculos.
Se trata de un emplazamiento basado en la existencia del ttulo de estado. Puede, sin
embargo, existir el vnculo jurdico familiar biolgico, que no ha sido elevado a categora
jurdica; es decir, no se ha constituido el ttulo respectivo, por lo cual se carece del
emplazamiento que resulta oponible. Para resolver esa situacin y lograr la concordancia
entre el vnculo biolgico y el vnculo familiar, se dispone de las acciones de estado.
Pero a diferencia del estado de familia al que se ha aludido, es posible advertir la
existencia de un estado aparente de familia; el caso en que la posesin de un estado
determinado de familia, que se da en los hechos, no descansa un vnculo biolgico real,
ni en la previa celebracin del matrimonio. En este ltimo supuesto se incluye el caso del
concubinato.
La significacin jurdica de la apariencia de estado matrimonial que el concubinato
implica, es una manifestacin especfica de la trascendencia que se reconoce, en ciertas
circunstancias y sobre determinados presupuestos, al derecho aparente.
Ms all de la validez de un acto, en razn de la presencia de los elementos que deben
integrarlo, se encuentra un campo en el que los actos de los hombres pueden alcanzar
validez jurdica, aun no habiendo reunido dichos elementos, en virtud de la apariencia
que presentan, y que llevan a suponer, en trminos de buena fe, que los elementos y
requisitos indispensables al acto se hallaban reunidos. De ese modo se desarrolla la
nocin de derecho aparente.

12

BOSSERT, Gustavo A. Rgimen Jurdico del Concubinato. Cuarta edicin actualizada y ampliada. Buenos
Aires Argentina. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Segunda reimpresin. 2003. pgs. 4850

21

Fueron los glosadores quienes formularon la mxima de que el error comn hace
derecho (error comunis facit ius), afirmando que la haban hallado en el Digesto, Libro 1,
Ttulo 14, Ley 3.
De ese modo, tras una larga evolucin, se ha perfilado esta teora de la apariencia, en
virtud de la cual, cuando existe de buena fe la creencia en la existencia de un derecho o
una situacin jurdica, se reconocen efectos como si ese derecho existiera, o fuera cierta
la situacin jurdica aparente.
La apariencia implica un error que debe haber sido comn. Desde luego, no cabe exigir
que todo el mundo se hubiera engaado efectivamente, basta con que cada cual se
hubiera podido engaar, siendo imposible o en todo caso muy difcil, no engaarse, dada
la situacin de hecho, tal como lo menciona el autor Rosso en su Reporte Apuntes
acerca de la apariencia Jurdica , Revista Jurdica de San Isidro N 15.
De manera que aplicando estas nociones generales concernientes al derecho aparente al
tema concreto, mientras sea notoria y estable, provoca una apariencia de estado
matrimonial que implica en s misma un valor jurdico 13, incidir, en ciertos aspectos sobre
los negociaciones de los concubinos con los terceros, acarreando efectos similares a los
que provocara la existencia de la situacin jurdica del matrimonio, de la que slo hay
apariencia14.
El Estado mediante el Principio de Promocin del Matrimonio a diferencia de lo dispuesto
por la Constitucin de 1979 que sentaba el principio de proteccin del matrimonio, por lo
que se sostena que la familia que se protega era la de base matrimonial, la Constitucin
actual, ha precisado, en el segundo prrafo del artculo 4, que el principio es de
promocin del matrimonio; lo cual confirma lo indicado respecto a que en el sistema
constitucional la familia es una sola, sin considerar su origen legal o de hecho. Este
principio importa el fomentar la celebracin del matrimonio y el propiciar la conservacin
del vnculo si fuera celebrado con algn vicio susceptible de convalidacin.

13

14

DIAZ DE GUIJARRO. El concubinato, como estado aparente de familia, ante las leyes de emergencia en
materia de locacin. JA. Tomo III. Buenos Aires Argentina. Editorial Perrot. 1951. pg. 165. y El estado
aparente de familia. JA. Tomo II. Buenos Aires Argentina. Editorial Perrot. 1953. pg. 3.
DANTONIO, Daniel H. La apariencia jurdica y los estados de familia. JA. Tomo III. Santa Fe. Editores
Rubinzal Culzoni. 1979. pg. 681.

22

5.- LA FAMILIA
El Derecho de familia ha merecido en el Cdigo Civil el tratamiento que corresponde a
una institucin bsica de la sociedad. Su concepcin es humanista y est impregnado de
normas inspiradas en un denominador comn: el tutelaje de lo que constituye, en
palabras del autor Dr. Hctor Cornejo Chvez15, la clula primaria y vital de la
sociedad como la ha llamado Juan Pablo II, y agrega: la familia no es exclusiva ni
principalmente un fenmeno jurdico legal. No lo es por su gnesis, no es una creacin
del Derecho ni de la ley, que slo la regulan, sino obra de la naturaleza humana; y se
dirige a satisfacer necesidades y exigencias inherentes a la persona como ser individual
y social. No lo es por su estructura, ni por su funcionalismo, que responden adems a
exigencias y dinmicas metajurdicas.
El valor de la institucin familiar est universalmente reconocido y, segn el artculo 163
de la Declaracin Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, la
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
proteccin de la sociedad y del estado.
Un aspecto que debe rescatarse es el relativo a los grandes cambios introducidos por la
Constitucin Poltica del Per en el rea familiar. El Cdigo, los recoge y desarrolla con
amplitud y acierto tcnico y as sucede con el trato igualitario de los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales, la supresin de la supremaca del varn sobre la mujer dentro del
hogar, el patrimonio familiar inalienable y la aplicacin del rgimen de gananciales para
las uniones de hecho. El autor Csar Landa Arroyo en su libro La Familia en el Derecho
Peruano, libro homenaje a Hctor Cornejo Chvez (pg. 130), sostiene que el modelo
constitucional peruano implica recuperar, como objetivo fundamental de la comunidad
jurdica y poltica: al hombre, como individuo y ser social; en el que se manifiesta con
claridad el compromiso que asume el Estado con el desarrollo de las condiciones de
libertad e igualdad del mundo de vida personal y familiar. En adelante, el hombre y su
familia vive en el Estado y del Estado, trasladando a este ente moral colectivo la
15

CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo I. Dcima Edicin actualizada. Lima
Per. Gaceta Jurdica Editores S. R. L. Abril 1999. pg. 11.

23

exigencia de seguridad y la garanta de su existencia social, a las que no pueden hacer

frente desde un mbito estrictamente individual antihumanista, que adems abandona al
hombre a merced de la inestabilidad y desigualdad del sistema econmico y social
predominante.
Podemos conceptualizar a la familia como una agrupacin humana bsica e institucin
social permanente y natural, conformada por un conjunto de personas, unidas
ntimamente por vnculos de sangre o por vnculos jurdicos, provenientes de relaciones
intersexuales, de filiacin, y que se sujetan a una conducta y convivencia en un mismo
domicilio.
La familia usualmente puede comprenderse tanto como el grupo primario y celular
denominado tambin familia particular, pequea familia, familia nuclear

o familia

conyugal, a la cual se prefiere llamar familia institucin, como asimismo el grupo

compuesto por individuos que reconocen un vnculo parental, denominado gran familia
o familia parentesco16.
Jurdicamente, la idea de la familia puede ser conceptualizada en diferentes sentidos,
cada uno de los cuales tiene una importancia mayor o menor dentro del derecho:

En sentido amplio, la familia es el conjunto

personas unidas por vnculos de matrimonio, parentesco o de afinidad.

En sentido restringido, la familia puede ser

comprendida como el conjunto de personas que se hallan unidas por el matrimonio, la

filiacin o la adopcin, o como el conjunto de personas que viven bajo el mismo techo.
Bajo la direccin y los recursos de un jefe de la casa.
Nuestro Derecho positivo toma el vocablo en su sentido restringido, porque en nuestro
ordenamiento jurdico la familia es un conjunto de personas unidas por los vnculos
parentales de consanguinidad o afinidad.

VI. PROBLEMTICA

16

MNDEZ COSTA, Mara Josefa y DANTONIO, Daniel Hugo. Derecho de Familia. Tomo I. Buenos
Aires Argentina. Editores Rubinzal Culzoni. pgs. 18-21.

24

Sobre el concubinato en legislaciones extranjeras se puede acotar el caso de Francia el

cual a partir de la Revolucin Francesa de 1789 y la Constitucin de 1791, se reglament
el matrimonio como un mero contrato civil y posteriormente el Cdigo de Napolen de
1804 elimin toda reglamentacin sobre el concubinato. La idea de este Cdigo era que
los concubinos prescindan de la ley, la ley se desinteresaba por ellos, sin embargo a
partir de 1912 se comenz a reconocer en Francia los efectos del concubinato, pero
solamente en cuanto a las obligaciones para con los hijos habidos del mismo.
En la Rusia de la era sovitica el Cdigo de Familia de 1926 reconoce el matrimonio sin
formalidad y aunque exista un registro civil el mismo no era constitutivo. En el ao 1944
se reconoci el derecho de formalizar el matrimonio y asimilaba el concubinato a un
matrimonio formal, si es que ste cumpla con determinados requisitos como: la
cohabitacin marital, sustento mutuo y economa comn; nuevamente de esta figura y
regulacin se observa que al concubinato se le permite asemejarse al matrimonio, ms
no le otorgaba los derechos correspondientes del mismo, dejndose de lado y estando
muy lejos de normarse, el posible otorgamiento de derechos en el tema de las
sucesiones17.
Este trmino significara entonces la situacin de hecho en que se encuentran dos
personas de distinto sexo que hacen vida marital, sin estar unidos en matrimonio. Se trata
de una unin de hecho con caracteres de estabilidad y permanencia; quedan
indubitablemente excluidas de este concepto la unin transitoria de corta duracin.
Durante varias pocas se ha reconocido al concubinato como una unin libre, que cumple
con algunas caractersticas de la unin conyugal, que la ley se ha visto en la obligacin
de reconocer y hasta de cierto modo proteger, debido a su finalidad y semejanza al
matrimonio, sin embargo los derechos y obligaciones que de este se derivan son muy
escasos, no comprenden los mismos que se derivan del matrimonio, como lo son los
derechos hereditarios, tema que causa incertidumbre jurdica al respecto, debido al
desamparo legal en el que quedan los concubinos sobrevivientes, tras la muerte de su
pareja con quien se encontraban unidas slo de hecho, por varios aos y con quien
haban adquirido bienes en conjunto.
Sin embargo pese a las diferencias de pensamientos y culturas tenemos un gran avance
en cuanto a la generacin y reconocimiento de los Derechos hereditarios de los
concubinos, esto es que en Uruguay mediante la dacin de la ley N 18.246 de la unin

17

http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=articles&action= read& idart= 386

25

concubinaria, que en su artculo 11 otorga reconocimiento respecto de los derechos

sucesorios a favor del concubino suprstite tras la muerte de su pareja.18
Asimismo en Mxico el artculo 1635 de su Cdigo Civil prescribe: La concubina y el
concubinario tienen derecho a heredarse recprocamente, aplicndose las disposiciones
relativas a la sucesin del cnyuge, siempre que hayan vivido juntos como si fueran
cnyuges durante los cinco aos que precedieron inmediatamente a su muerte o cuando
hayan tenido hijos en comn, siempre que ambos hayan permanecido libres de
matrimonio durante el concubinato. Si al morir el autor de la herencia le sobreviven varias
concubinas o concubinarios en las condiciones mencionadas al principio de este articulo,
ninguno de ellos heredara.
Por lo tanto la falta de regulacin al respecto, en varios pases del mundo, genera un
grave problema para todas aquellas personas que viven en uniones de hecho y que
inclusive tienen hijos y bienes en comn, la falta de una regulacin legal se debe a que
existen diversas teoras al respecto, tanto a favor como en contra del concubinato, y a la
vez para algunas legislaciones contraviene al orden fundamental de la unin conyugal,
creyendo que el otorgamiento de mayores derechos para los concubinos genera un
desmedro para el matrimonio, hecho que es refutable debido a que las personas unidas
de hechos quedan desamparadas legalmente.
Ahora bien, si se considera, de un lado, que el derecho y la ley son fenmenos sociales,
concebidos y dictados en vista de una realidad determinada que deben gobernar y
encausar; y si de otro lado, se tiene en cuenta que, cualquiera que sea la apreciacin que
se haga del concubinato, la nica manera de rodearlo de garantas o de proveer su
extirpacin es acogerlos dentro de los cauces de una norma coercible, se llega por la
fuerza a la conclusin de que la deliberada ignorancia del concubinato por parte del
legislador es un camino que a nada conduce, sino a la agravacin de las consecuencias
prcticamente del fenmeno.
El artculo 5 de la Constitucin Poltica del Per de 1993 reconoce el concubinato como
la unin entre varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un
hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de sociedad de
gananciales en cuanto sea aplicable.

18

Ley N 18.246 de Uruguay. Artculo 11: (Derechos sucesorios).- Disuelto el concubinato por
fallecimiento de uno de sus integrantes, el concubino sobreviviente tendr los derechos sucesorios que el
artculo 1026 del Cdigo Civil consagra para el cnyuge.

26

El mencionado texto repite la disposicin del artculo 9 de la Constitucin de 1979, que

fue la que produjo esta importante innovacin, atendiendo a la realidad concreta de
nuestro pas. En efecto, un nmero significativo de familias no estn constituidas por
matrimonio civil en el Per, pero que su forma de convivencia es aceptada en el medio
social. Para el derecho inclusive una pareja casada por matrimonio religioso y no por
matrimonio civil se considera una unin de hecho o concubinato19.
El autor Gustavo Palacios Pimentel equipara la unin de hecho con el concubinato, al que
define como aquella comunidad estable de vida, habitacin y bienes entre dos personas
de sexo opuesto, que conviven maritalmente y que ante terceros tienen posesin y el
ttulo de esposos20.
Asimismo el Artculo 326 del Cdigo Civil establece en su primer prrafo que las uniones
de hecho son: La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y
una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujetan
al rgimen de sociedad de gananciales en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha
unin haya durado por lo menos dos aos continuos.
Esta disposicin ya haba sido reglamentada por la Constitucin Poltica de 1993, como
se aprecia prrafos arriba, pero que concuerda plenamente con ella.
Por lo tanto una definicin del concubinato sera que es la unin permanente, estable y
libre entre un hombre y una mujer, para hacer vida marital, sin que medie entre ellos
vnculo matrimonial. Segn el autor Javier Peralta Anda, en su libro Derecho de
Familia, manifiesta que los caracteres y elementos ms notorios del concubinato seran
entonces los siguientes:

a)

Unin marital de hecho: el concubinato es un estado aparente a

la unin matrimonial, ya que dos sujetos de diferente sexo viven en comn, constituyen
un grupo familiar conjuntamente con sus hijos, pero que no ostenta el titulo de estado de
casados. No obstante ello, la unin fctica pretende alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio.

b)

Estabilidad y permanencia: la situacin conyugal aparente se

basa en la estabilidad de las relaciones intersubjetivas de hecho, que conducen a su

19

20

BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado. Quinta Edicin.

Lima-Per .Septiembre 1999. Pg. 195.
PALACIOS PIMENTEL, Gustavo. Elementos del Derecho Civil Peruano. Tomo II. Tercera Lima.
Edicin. Editorial Sesator. 1982. Pg. 387.

27

permanencia y perdurabilidad en el tiempo en que ambos concubinos asumen el rol de

marido y mujer.

c)

Singularidad y publicidad: la situacin fctica en la que viven los

concubinos es evidentemente nica, monogmica y estable. En lo referente a la

publicidad, en cambio se tiene que es la notoriedad de dichas relaciones, el conocimiento
que asumen los parientes, vecinos y dems relacionados de ese estado conyugal
aparente.

d)

Ausencia de impedimentos21.

De lo antes mencionado se puede observar que slo existe regulacin en nuestro pas
respecto de las uniones de hecho, o del conocido comnmente como concubinato o
uniones libres, otorgndole slo derechos a los concubinos respecto de los bienes que
han adquirido durante su unin; asimismo de disolverse o darse por finalizada dicha
unin, rige para estos la figura del rgimen de sociedad de gananciales; como se puede
apreciar no existe regulacin alguna en nuestro pas respecto de los derechos
hereditarios que le pudiera corresponder al concubino suprstite, tras la muerte de su
pareja con quien cohabitaron y realizaron vida en comn, inclusive con quien han
procreado hijos y hasta han adquirido bienes.
Especficamente en nuestro pas podra asegurarse que el sesenta por ciento de las
familias viven en uniones de hecho, incluso no debemos olvidar que el servinacuy es una
forma pura y oriunda de Per, que da origen a la familia, cuya prctica se da y se respeta
como expresin autnoma de las comunidades nativas y campesinas; es por eso que el
concubinato en nuestra sociedad es un realidad latente, que se halla al margen de la
legislacin y que requiere ser tomada en cuenta de manera inminente, debido a su veloz
incremento actual, pudindose apreciar que cada da son ms y ms las parejas que
deciden formas una unin de hecho como solucin a su situacin.
Por lo tanto dicha realidad no puede ser ignorada por el derecho, que lo que busca es
normar las situaciones y conductas de los individuos que viven y se interrelacionan dentro
de un mbito social, ya que la finalidad del derecho es establecer la paz social, el bien
comn, el bienestar y la seguridad de los ciudadanos, por lo que la falta de
reconocimiento de derechos hereditarios a los concubinos sobrevivientes genera una
real e inminente problemtica.
La parte prioritaria del problema consiste en que existen diversas teoras que dan puntos
de vista opuestos respecto del reconocimiento de los derechos hereditarios en las
21

PERALTA ANDA, Javier Rolando. Derecho de Familia. Segunda Edicin. Idemsa. 1995.

28

Uniones de Hecho, para los concubinos sobrevivientes, de igual forma es importante

analizar las ventajas que significara el reconocimiento de los derechos hereditarios para
los concubinos en las uniones de hecho, puesto que nuestro Ordenamiento Jurdico en
sus normas vigentes no ha recogido.
VII. CONCLUSION

Existen discrepancias Tericas debido a la existencia de una diversidad de

planteamientos tericos existentes sobre la Naturaleza Jurdica de la Unin de

hecho, ocasionando de esta manera

incertidumbre en los Responsables para

reconocer lo atinente a los derechos hereditarios en las uniones de hecho en

nuestro Cdigo Civil.

Se advierten Empirismos normativos en el Art. 326 del Cdigo Civil por parte

de los responsables, al no reconocer derechos hereditarios en las uniones de

hecho, ocasionado por desconocimiento de los conceptos bsicos relacionados
tanto con el Derecho de Familia como a Derecho de Sucesiones.

El problema de los empirismos normativos presentes en lo relativo al

reconocimiento de derechos hereditarios en las uniones de hecho se ha

solucionado de manera exitosa en la legislacin comparada. Razn por la cual el
Entorno Jurdico - Social propone que dichos planteamientos Tericos sean
acogidos y se utilicen como fundamento para su regulacin en nuestro
ordenamiento jurdico.

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