La Contratacin Contempornea

LA CONTRATACIN CONTEMPORNEA.
Autor:
Abogado: Did Hugo Gmez Villar
didigomez@hotmail.com
Docente Universitario
Desarrollo temtico:
1. Generalidades.- 2. Presupuestos: 2.1. Sociedad de masas.- 2.2. Produccin
en masa.- 3. Definicin.- 4. Elementos: 4.1. El consentimiento (satisfaccin
de necesidades).- 4.2. La obligacin.- 4.3. La causa.- 5. Caractersticas: 5.1.
Rapidez.- 5.2. Economa.- 5.3. Uso de la tecnologa.- 5.4. Estandarizacin.- 6.
Principios: 6.1. Libertad de contratar.- 6.2. Buena fe.- 6.3. Predisposicin.6.4. De adhesin.- 6.5. De eficiencia.- 6.6. Primaca de la realidad.- 6.7. De
transparencia.- 6.8. Pro- adherente.- 7. Teoras o doctrinas que sustentan la
contratacin contempornea: 7.1. Ontologa globalista.- 7.2. Anlisis
econmico del derecho- AED.- 7.3. Teora de la declaracin de voluntad.- 8.
Funcin social del contrato.- 9. Etapas de la contratacin contempornea:
9.1. Contractual (formacin).- 9.2. Post- contractual (ejecucin).- 10.
Contratacin en masa. 10.1. Definicin.- 10.2. Elementos.- 10.3.
Caractersticas.- 10.4. Formas de contratacin masiva: 10.4.1. Contratacin
predispuesta o por adhesin: 10.4.1.1. Antecedentes.- 10.4.1.2. Definicin.10.4.1.3. Elementos.- 10.4.1.4. Caractersticas.- 10.4.1.3.4. Naturaleza jurdicateoras.- 10.4.2. Clusulas generales de contratacin: 10.4.2.1. Definicin.10.4.2.2. Elementos.- 10.4.2.3. Caractersticas.- 10.4.2.4. Naturaleza jurdica.10.4.3. Contratacin electrnica o telemtica.- 10.4.3.1. Definicin.- 10.4.3.2.
Elementos.- 10.4.3.3. Caractersticas.- 10.4.3.4. Naturaleza jurdica.- 10.4.4.
Relaciones contractuales de hecho. 10.4.4.1. Antecedentes.- 10.4.4.2.
Definicin.- 10.4.4.3. Elementos.- 10.4.4.4. Caractersticas.- 10.4.4.5.
Naturaleza jurdicateoras.- 10.4.5. El contrato de consumo.- 10.4.5.1.
Definicin.- 10.4.5.2. Elementos.- 10.4.5.3. Caractersticas.
1. Generalidades.- Llamamos contratacin contempornea a la actividad
contractual que se desarrolla en la actualidad, esto es, la edad contempornea. La
edad contempornea es el nombre con el que se designa el periodo histrico
comprendido entre la Revolucin francesa y la actualidad. Comprende un total de
224 aos, entre 1789 y el presente (2013). La humanidad experiment una
transicin demogrfica, concluida para las sociedades ms avanzadas (el llamado
primer mundo) y an en curso para la mayor parte (los pases subdesarrollados y

los pases recientemente industrializados), que ha llevado su crecimiento ms all
de los lmites que le impona histricamente la naturaleza, consiguiendo la
generalizacin del consumo de todo tipo de productos, servicios y recursos
naturales que han elevado para una gran parte de los seres humanos su nivel de
vida de una forma antes insospechada, pero que han agudizado las desigualdades
sociales y espaciales y dejan planteadas para el futuro prximo graves
incertidumbres medioambientales.
Los acontecimientos de esta poca se han visto marcados por transformaciones
aceleradas en la economa, la sociedad y la tecnologa que han merecido el
nombre de Revolucin industrial, al tiempo que se destrua la sociedad
preindustrial y se construa una sociedad de clases presidida por una burguesa
que contempl el declive de sus antagonistas tradicionales (los privilegiados) y el
nacimiento y desarrollo de uno nuevo (el movimiento obrero), en nombre del cual
se plantearon distintas alternativas al capitalismo. Ms espectaculares fueron
incluso
las
transformaciones
polticas
ideolgicas
(Revolucin
liberal,
nacionalismo, totalitarismos); as como las mutaciones del mapa poltico mundial y

las mayores guerras conocidas por la humanidad.
La edad contempornea est comprendida entre el siglo XIX, XX y XXI.
Las caractersticas fundamentales del siglo XIX (18011900) son sus fuertes
cambios. Cambios anunciados y gestados en el pasado pero que se efectuaran.
Cambios en todos los mbitos de la vida y el conocimiento. Revoluciones de todas
las ndoles tendran su lugar. La ciencia y la economa se retroalimentaran, el
trmino "cientfico", acuado en 1833 por William Whewell, sera parte
fundamental del lenguaje de la poca; la economa sufrira dos fuertes
revoluciones industriales, la primera acaecida entre 1750 y 1840, y la segunda
entre 1880 y 1914. En poltica, las nuevas ideas del anterior siglo sentaran las
bases para las revoluciones burguesas, revoluciones que se explayaran por el
mundo mediante el imperialismo y buscara alianza con el movimiento obrero al
que, para evitar su triunfo, le cederan el sufragio universal; en filosofa, surgiran
los
principios
de
la
mayor
parte
de
las
corrientes
de
pensamiento
contemporneas, corrientes como el idealismo absoluto, el materialismo dialctico,

el nihilismo y el nacionalismo; el arte demorara en iniciar el proceso de
vanguardizacin pero quedara cimentado en movimientos como el impresionismo.
Por su parte, el siglo XX se inici en el ao 1901 y termin en el ao 2000. Fue el
ltimo siglo del II milenio. Se caracteriz por los avances de la tecnologa;
medicina y ciencia en general; fin de la esclavitud en los llamados pases
desarrollados; liberacin de la mujer en la mayor parte de los pases; pero tambin
por crisis y despotismos humanos en forma de regmenes totalitarios, que
causaron efectos tales como las Guerras Mundiales; el genocidio y el etnocidio,
las polticas de exclusin social y la generalizacin del desempleo y de la pobreza.
Como consecuencia, se profundizaron las desigualdades en cuanto al desarrollo
social, econmico y tecnolgico y en cuanto a la distribucin de la riqueza entre
los pases, y las grandes diferencias en la calidad de vida de los habitantes de las
distintas regiones del mundo. En los ltimos aos del siglo, especialmente a partir
de 1989-1991 con el derrumbe de los regmenes colectivistas de Europa, comenz
el fenmeno llamado globalizacin o mundializacin.
Por otro lado, el siglo XXI es nuestro presente, de acuerdo con el calendario
gregoriano. Oficialmente comprende los aos entre 2001 y 2100. Es el primer siglo
del III milenio. El siglo XXI se caracteriza por el avance y expansin de la
digitalizacin y el control de la informacin a nivel global. Tambin a esta poca se
le conoce como la era de la informacin, (quien la controla y quien accede a ella
tendr las mejores oportunidades). La era industrial y espacial se caracterizaba
por modelos lineales poco cambiantes. Las llamadas redes sociales reflejan el
intercambiante mundo de informacin, conectividad a bajo coste. Este progreso ya
se haba iniciado a partir de la dcada de 1970 con la tercera revolucin industrial.
Sin embargo, a comienzos del siglo XXI, la digitalizacin experiment un enorme
cambio que dio lugar a nuevos dispositivos de almacenamiento de datos
(memorias flash) y una mayor intensidad en la expansin de la telefona mvil
(iniciada en los aos 1980 en Europa y Estados Unidos). En el campo de la
tecnologa, tambin destac el conocido como apagn analgico, dada la
aparicin en 2005 de la televisin digital terrestre, la masificacin de dispositivos
mviles y el bajo coste de acceder a internet; as como el postdesarrollo del

Proyecto Genoma Humano.
Conforme a lo sealado en los prrafos precedentes, uno de los acontecimientos
de trascendental importancia en la edad contempornea es la Tercera Revolucin
Industrial. La tercera revolucin industrial, tercera revolucin cientfico-tcnica o
revolucin de la inteligencia (RCT), comienza al acabar la II Guerra Mundial,
mitad del siglo XX, hasta la actualidad, es un concepto y una visin esbozada
por Jeremy Rifkin y avalada por el Parlamento Europeo, en una declaracin
formal aprobada en junio de 2007. La tercera revolucin industrial otorga una
gran importancia a la tecnologa. Las reas ms representativas de sta son
la
I+D
(investigacin
desarrollo)
de
la
energa
nuclear,
las
telecomunicaciones y el espacio y Universo, as como las ciencias de la

informtica, la robtica y la biotecnologa.
Para Jeremy Rifkin, en su libro La Tercera Revolucin Industrial, son cinco
los pilares bsicos sobre el que se asienta la Tercera Revolucin Industrial:
Cambio del rgimen energtico actual basado en los combustibles fsiles por
uno basado en las energas sostenibles, para ello el peso de las energas
renovables en el mix energtico debe ir aumentando.
Los edificios, especialmente las viviendas y los edificios pblicos deberan ser
transformados en mini centrales productoras de energa renovable, mediante
paneles solares, pilas de hidrgeno, pequeos aerogeneradores, etc.
La instalacin de pilas de hidrgeno y otras sistemas de almacenamiento de
energa en cada vivienda y edificio pblico permitira el almacenamiento de la
energa renovable generada y no consumida en el instante, asegurando as un
suministro seguro y continuo de energa verde que cubriera la demanda.
Utilizar la avanzada tecnologa de comunicacin de Internet para convertir la
red elctrica en una red inteligente utilizada por millones de personas para enviar
y recibir la electricidad generada en sus edificios.
La renovacin de la flota de transporte por carretera por vehculos propulsados
por pilas de combustible de hidrgeno que sera generado en las viviendas y
edificios. Sera necesario tambin crear una red de estaciones de recarga donde
los ciudadanos pudieran comprar y vender la electricidad necesaria.
En el mbito contractual, en la edad contempornea se presentan dos formas de
contratacin: la contratacin paritaria, negociada o clsica y la contratacin masiva
o en masa1. La primera forma de contratar corresponde a la contratacin moderna
que ya hemos explicado en un trabajo anterior, por lo que en esta parte
concentraremos nuestra atencin en la contratacin masiva o en masa. Al
respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que Pero no debemos perder de vista
que en la sociedad contempornea, el contrato paritario, en el que ambas partes
contratantes discuten, caso por caso, todas y cada una de las clusulas o
estipulaciones que forman el contenido del contrato, coexisten con el contrato
masivo, cuyo contenido es predispuesto por la parte fuerte de la relacin. Uno y
otro tipo de negociacin se presenta en los contratos tradicionales (compraventa,
arrendamiento, cuenta corriente, etc.) como en los denominados contratos
modernos (joint venture, franchising, etc.). En nuestro medio, la predisposicin
contractual prevalece en las grandes ciudades, mientras que en las pequeas y en
el mbito rural predomina el contrato paritario. En ciertas actividades, por ejemplo,
las de transportes, bancarias, seguros, la negociacin por adhesin al esquema
uniforme que suministra el empresario es casi exclusiva, en cambio, en otras
como en la construccin de inmuebles, la constitucin de joint venture, prima el
contrato paritario o negociacin, la adhesin est prcticamente ausente. En las
1
TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico
editores, 2012, Lima- Per, pgas. 29- 30. El autor sostiene que En el mundo actual
coexisten los contratos de libre negociacin, basados en la igualdad de ambas partes
para, en libre discusin, establecer el contenido del contrato (concepto clsico de
contrato) y los contratos en los cuales no hay libre negociacin porque una de las partes
ve restringido al mximo su poder de negociar el contenido del contrato, sin tener otra
alternativa que aceptar o rechazar la oferta. Sin embargo, en ambas situaciones, la
voluntad de ambas partes es necesaria para dar nacimiento a la relacin. En tal virtud,
no asistimos a una crisis del contrato como algunos creen, sino a una revisin del
concepto de contrato...
ciudades ms desarrolladas del mundo se impone la adhesin del consumidor o

usuario al esquema de contrato uniforme que presta el empresario, pero el
contrato paritario no ha desaparecido, ni hay visos de que pueda desaparecer2
De lo que caracteriza a la edad contempornea (siglo XIX, XX, XXI) podemos
sistematizar los presupuestos de la contratacin contempornea.
2. Presupuestos.- Los presupuestos son aquellos aspectos que pre- existen a la

contratacin contempornea, es decir, aquellas condiciones o situaciones sociales
que denotan una alteracin en la forma clsica o moderna de contratar. Al
respecto: FARIMA sostiene que El pensamiento jurdico del siglo XIX concibi al
contrato como expresin de la voluntad individual plasmada en el acuerdo de
voluntades; pero lleg un momento en que ya no hubo ms continentes que
descubrir; los recursos naturales se hallaban en progresiva explotacin, y ya, a
principios del siglo xx, haba que conservar lo quedaba de aprovechable. Las
fuerzas de la naturaleza estaban controladas y el desarrollo industrial haba
adquirido proporciones insospechadas, lo que fue creando un sistema econmico
donde, por un lado, las empresas adquiran cada vez mayor poder frente a la
masa proletaria y, por el otro, hizo su aparicin la masa inerme de los
consumidores, que empez a ser considerada. Por todas estas razones, se
advirti que ya no sera posible continuar permitiendo a los individuos hacer lo que
su imaginacin inquieta o su audaz ambicin les sugiriera como un medio de
conseguir beneficios. Expresa POUND que si bien los abogados continuaron
repitiendo la antigua frmula, inspirada en el principio del libre albedro individual,
en el siglo xx, y sobre todo despus de la Segunda Guerra Mundial, el derecho
comenz a orientarse en otra direccin. Se empez a restringir la libertad de que
gozaba el propietario para hacer con lo suyo lo que quisiera, a fin de que no
traspusiese sus lmites, poniendo en peligro la seguridad pblica. En el mbito de
los contratos se consider la necesidad de acortar -especialmente en
2
editores, 2012, Lima- Per, p. 349
materia comercial- la plena libertad pregonada, al advertirse que las nuevas

condiciones econmicas, industriales, comerciales, tecnolgicas y sociales
hacan que la abstracta libertad contractual y el acuerdo de voluntades como
base de los contratos resultaran ilusorios y menoscabaran -en vez de
promover- el pleno desarrollo de los individuos que, en su casi totalidad, se
hallaban (y se hallan) sometidos a la voluntad de las grandes empresas que
imponan (e imponen an) sus condiciones a la masa indefensa de
adquirentes.3. Por su parte, ROPPO sostiene que La economa y la sociedad
de masa inducen necesidades estandarizadas. Esto implica la estandarizacin de
los bienes y de los servicios ofrecidos por las empresas en el mercado, la cual a
su vez determina la estandarizacin de los correspondientes contratos: para la
venta de sus bienes y la erogacin de sus servicios, cada empresa utiliza un
contrato estndar que es uniformemente aplicado en las relaciones con todos sus
clientes. () El fenmeno de la estandarizacin implica los ulteriores fenmenos
de la predisposicin unilateralmente y de adhesin. Los contratos de la moderna
economa de masa estn unilateralmente predispuestos: ello significa que el texto
contractual no surge de una tratativa entre la empresa y el cliente, en la cual este
pueda hacer valer sus razones e intereses, y en relacin a estos conformar el
contrato; sino ms bien viene elaborado por la misma empresa interesada, que
presenta al cliente un contrato completamente pre- confeccionado y no
modificable. Por esto los contratos de la economa moderna de masa son
contratos por adhesin; el cliente se adhiere al contrato estndar, vale decir, lo
acepta sin discusin o sin llegar a gravitar, con su voluntad, sobre su contenido.
() El fenmeno plantea una cuestin terica: si el contrato, en el cual la voluntad
de una parte no llega a influir de manera significativa, pueda decirse que est
fundado sobre el acuerdo de esta; y por consiguiente si sea un verdadero contrato.
La respuesta es s. () Una corriente de pensamiento responde negativamente,
sosteniendo que en estas condiciones el contrato tiene ms bien el valor de
norma que una parte, dotada de poder, impone a la otra, que por su ausencia de
3
FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edicin, Editorial Astrea,
1999, Buenos Aires, Pgas. 176- 177
poder debe sufrirla. Adems, al igual que la norma, el contrato estndar presenta
los caracteres de la generalidad y de la abstraccin.4
De lo afirmado por los distinguidos doctrinarios y las condiciones o situaciones
sociales sealadas, podemos sistematizar los siguientes presupuestos: la
sociedad de masas y la produccin en masas.
2.1. Sociedad de masas.- El siglo XIX, como producto de la industrializacin, vio
el surgimiento de la moderna sociedad de masas, como oposicin a la vieja
divisin entre una reducida lite aristocrtica y la gran masa del bajo pueblo. Esto
ocurri porque los costos de produccin de las mercancas bajaron, quedando la
produccin a disposicin de nuevos actores sociales, la clase media, con nuevos
medios econmicos provenientes de las profesiones liberales, y que por ende
pudieron ascender socialmente. Nuevos inventos, como el envasado de comida en
latas (desarrollado inicialmente para el ejrcito napolenico), permitieron que las
nuevas clases sociales accedieran a nuevas fuentes de alimentacin.
La industrializacin trajo consigo un fenmeno trascendente y alarmante de las
ltimas dcadas, que se incrementa ao tras ao, esto es, la explosin
demogrfica.
Desde fines del siglo XIX hasta la fecha se ha producido una
progresiva aceleracin y un incontrolable aumento de la poblacin. Este

incremento demogrfico ha ocasionado profundas transformaciones en las
estructuras sociales, econmicas, culturales, polticas y tambin jurdicas, dando
lugar a nuevas necesidades y varios problemas. Los usos y costumbres, las
prcticas y modelos, as como los patrones o reglas de la sociedad han sufrido
enormes cambios. Un nuevo paradigma se presenta: la masificacin de la
sociedad. El incremento de seres humanos en el mundo ha generado las llamadas
masas humanas.
La masa es pura cantidad, una acumulacin o conglomerado sin trabazn interna
y sin forma externa; implica la homogeneidad de sus partes componentes o,
4
ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Ttulo Original en Italiano IL CONTRATTO.
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 63
cuando menos, la insignificancia de las diferencias que pudieran existir.

Completando este concepto, Emil Brunner seala que la masa es una estructura
amorfa, conformada por una mera reunin de partculas.5 Por consiguiente, la
masa humana es un conjunto amorfo de personas, donde cada ser humano se
integra como un ente armnico, pero despersonalizado. En este sentido, la
sociedad de hoy se encuentra conformada por masas humanas, que en palabras
del filsofo espaol ORTEGA Y GASSET, son un conjunto de personas no
cualificadas.6 Para SOTO COAGUILA la sociedad de masas es un conjunto de
inorgnico de individuos despersonalizados, la agregacin fsica y compacta de
seres humanos orientados hacia un contenido directo, temporal y organizado y
que en su mayora reacciona ante los mismos estmulos y de una manera
semejante7.
No debemos confundir la sociedad de masas con el concepto de pueblo. Al
respecto, el Papa Pio XII ha expresado que Pueblo y multitud amorfa o, como
suele decirse, masa, son dos conceptos diferentes. El pueblo vive y se mueve por
su vida propia; la masa es de por s inerte y slo puede ser movida desde afuera.
El pueblo vive de la plenitud de la vida de los hombres que lo componen, cada uno
de los cuales en su propio puesto y segn su manera propia- es una persona
consciente de su propia responsabilidad y de sus propias acciones. La masa, por
el contrario, es para el impulso del exterior fcil fuguete en manos de cualquiera
que explote sus instintos o sus pasiones, presta a seguir sucesivamente hoy esta
bandera, maana otra distinta.8
De acuerdo a lo expresado por el Papa Po XII, el pueblo posee una identidad
propia, a diferencia de la masa que carece de una conciencia colectiva
5
Emil BRUNNER, La Justicia, Traduccin al castellano de Luis Recasens Siches, Mxico,
1961, p. 229, citado por Juan VALLET DE GOYTISOLA, Ob. Cit, p. 115.
6
Jos ORTEGA Y GASSET, La rebelin de las masas. Barcelona, editorial Planeta- De
Agostini, 1984, p. 247.

7
SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformacin del Derecho de Contratos. Editora
Jurdica Grijley E.I.R.L., 2005. Lima-Per, p. 3.

8
Papa Po XII, Benignitas et humanitas, Radiomensaje de Navidad de 1994, I, 17, Citado
pr Id., pp. 122- 123
2.2. Produccin en masa.- Adems de la sociedad en masas, otro presupuesto

importante para la contratacin contempornea es la produccin en masa,
entendido como la elaboracin de productos, materiales o inmateriales, en serie, a
consecuencia de la revolucin industrial9. Al respecto LORENZETTI sostiene que
La produccin se identifica con la elaboracin de productos. Estos pueden
pertenecer a cualquier rea de la economa: agrcolo-ganadera, industrial o
terciaria, como los productos informticos. Tambin incluye el concepto a los
bienes materiales o inmateriales, como la obra intelectual. Todo ello, siempre que
sean susceptibles de una relacin de consumo, que es un concepto que en el
caso de la ley argentina excluye algunos bienes, como veremos ms adelante. La
ley argentina slo habla de produccin, pero no hay duda de que dentro de este
concepto amplio tambin estn incluidas otras actividades analgicamente
asimilables: El montaje, en el que la tarea del "fabricante" es la de mero armador
de partes que otros elaboran. La "creacin", que alude a la tarea de produccin
referida a la obra intelectual. La construccin se refiere fundamentalmente a los
inmuebles. La transformacin se aplica a los productos agrcolas. Todos estos
actos son equiparados a la produccin que es el hacer calificante de la actividad
del fabricante10.
GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edicin, Editorial
Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 13- 14. El autor sostiene que La
Revolucin Industrial produjo un aumento en la cantidad fsica de bienes y servicios, lo
que luego dar origen al sistema de economa capitalista. Para la comprensin de la
estructura jurdico-filosfica de la contratacin por adhesin es necesario ensamblar el
conocimiento de dos factores coadyuvantes: la automatizacin industrial y la funcin del
capital a travs de la empresa, que se insertan, con dismil modalidad, en las distintas
fases del desarrollo del sistema de economa capitalista. Las fases del desarrollo
capitalista se pueden ubicar temporalmente en coordinacin con la evolucin de la
empresa y la normativizacin cientfica de los procesos productivos, lo cual nos ser de
suma utilidad para apreciar la evolucin de las metodologas o formas de contratacin
10
LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI
EDITORES, 1999, Argentina, pgas. 157- 158.
Produccin que puede ser de dos formas: personalizada o en serie. Formas de

produccin que dependen del tipo de consumidor: un individuo o un grupo11.
Respecto de las formas de produccin GHERSI sostiene que La Comunidad hoy
presenta dos formas o estructuras de produccin, la representada por el ser
humano en forma personalizada, reflejo de la idea artesanal -existen ejemplos a
nivel de oficios y profesiones: sastre, modista, abogado, mdico, etc.-, que
engendra bienes y servicios, los cuales se caracterizan por la individualidad y
particularidad. La otra forma o estructura nace con la empresa, y su caracterstica
fundamental es que posee un modo de produccin seriado y una metodologa de
comercializacin por consumo masivo, por ejemplo, automotores, servicios
mdicos prepagos, etctera12.
La produccin personalizada se caracteriza por

corresponde a una persona determinada,
la capacidad de trabajo, que
que no es
reemplazada por la
"mquina", aun cuando pueda servirse de ciertas herramientas o determinada

tecnologa. Al respecto GHERSI sostiene lo siguiente Los hombres disponen de
su "capacidad de trabajo", para la produccin, sobre insumos o con ciertos
productos o insumos, de bienes y servicios, que se distinguen de otros elaborados
11
EDITORES, 1999, Argentina, p. 153. El autor sostiene que El consumidor puede ser un
individuo o un grupo. La ley brasilea establece expresamente en el pargrafo nico que
"se equipara al consumidor a la colectividad de personas que aunque indeterminable
haya intervenido en las relaciones de consumo". Esta inclusin permite luego un
tratamiento adecuado de los intereses difusos, colectivos e individuales homogneos'. La
ley argentina no contiene una regulacin expresa, no obstante lo cual contempla que el
consumidor puede contratar en "beneficio propio o de su grupo familiar o social",
incluyendo entonces una va indirecta de presencia de intereses colectivos a travs de la
actuacin individual del consumidor en beneficio de un grupo. Asimismo, la presencia de
grupos como legitimados activos en pretensiones especficas no contractuales surge de
normas constitucionales y legislaciones provinciales.
12
GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edicin,
Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, p. 12
por ellos mismos o por otros hombres. Esto no quita que pueda efectivizarse por
medio de otras personas, llamadas comn y genricamente "dependientes" (el art.
521, Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, las denomina
"terceros"), o que pueda producir un cierto nmero idntico de bienes o servicios,
y tampoco atae a la "calificacin" o no de su tarea. La caracterstica ms
importante aparece por la "omisin" y es que su "capacidad de trabajo" no sea
reemplazada por la "mquina", aun cuando pueda servirse de ciertas herramientas
o determinado conocimiento tecnolgico, que perfeccione su servicio o el bien,
como producto final. ste es el "modelo econmico" que Vlez Srsfield tena - en
principio- ante s, cuando diagram la estructura contractual; de ah que el hacedor
del bien o servicio estaba personalizado en un ser humano y ofreca su "producto
final" a otro ser tambin individualizado, con quien discuta sobre los trminos
negocales en que finalmente operara -en las diversas formas jurdicas- el acceso
al bien o servicio. Ello no quita que hoy pueda este productor utilizar la "estructura
contractual por adhesin"; por ejemplo, un trabajador sin especializacin -un oficioque ofrece el servicio de desratizacin de locales o el productor de pequeas
macetas decorativas de adorno. Esto sucede, porque ha desarrollado una
sistemtica de elaboracin similar en menor escala- a la metodologa de la
fabricacin seriada, igualacin del bien, sea producto o servicio. Una situacin
similar sucede en los contratos por prestacin de servicios profesionales de
ejercicio individual (vulgarmente denominados liberales), pues el contenido de las
obligaciones asumidas por el profesional frente al usuario del servicio son
devenidos de la ciencia y poseen una codificacin que los legos desconocen; por
ejemplo, el abogado que asume la defensa de un demandado no discute con ste
el contenido de sus escritos, ni el mdico lo hace respecto de la estrategia de
abordaje de una situacin quirrgica. Es decir que los profesionales presentan a
sus clientes o beneficiarios una estrategia y stos slo pueden asentir, ya que el
desconocimiento cientfico de la incumbencia no le permite ni discutir, ni otorgar un
consentimiento13.
13
Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 12- 13
Por su parte, la produccin en serie o seriada se caracteriza por automatizacin

industrial y la funcin del capital a travs de la empresa. Al respecto GHERSI
sostiene que La Revolucin Industrial produjo un aumento en la cantidad fsica de
bienes y servicios, lo que luego dar origen al sistema de economa capitalista.
Para la comprensin de la estructura jurdico-filosfica de la contratacin por
adhesin es necesario ensamblar el conocimiento de dos factores coadyuvantes:
la automatizacin industrial y la funcin del capital a travs de la empresa, que se
insertan, con dismil modalidad, en las distintas fases del desarrollo del sistema de
economa capitalista. Las fases del desarrollo capitalista se pueden ubicar
temporalmente en coordinacin con la evolucin de la empresa y la
normativizacin cientfica de los procesos productivos, lo cual nos ser de suma
utilidad para apreciar la evolucin de las metodologas o formas de contratacin 14.
Produccin en serie que tuvo sus inicios en la revolucin industrial, hasta llegar a
la produccin telemtica de los tiempos actuales. Al respecto, GHERSI, sostiene
Como dijimos al comienzo, es sta la idea-base de la forma de produccin
seriada. 1) LA PRIMERA REVOLUCIN INDUSTRIAL. El concepto de eficiencia
en el proceso productivo se logr mediante la incorporacin de la "mquina" a la
organizacin, obteniendo una aceleracin y mejor utilizacin de la fuerza de
trabajo. De esta forma, los movimientos de los trabajadores se sistematizaron,
convirtindose el ser humano en auxiliar de la mquina, con ahorro de costos e
incremento en el beneficio. Este es el primer paso hacia la fabricacin en serie. 2)
LA SEGUNDA REVOLUCIN INDUSTRIAL. Su comienzo lo podemos ubicar a
mediados del siglo xix y llega hasta hoy, aunque para una mejor evaluacin y
anlisis la debemos subdividir en cuatro partes consecutivas: el taylorismo, el
fordismo, el neofordismo y la robtica. () d) La robtica. La ltima fase, que llega
hasta nuestros das, implica el "mecanismo robot" como producto-control en la
cadena automtica de produccin, con lo cual se disminuye el margen de riesgo,
14
no slo de velocidad, sino tambin en el mantenimiento de la calidad. Sin

embargo, trae un nuevo problema. La celeridad de produccin y la superacin de
modelos implican tambin una necesaria adecuacin de los mercados
consumidores, de lo contrario se formaran stocks de productos que perderan
vigencia y, por ende, valor de comercializacin. 3) LA REVOLUCIN
TELEMTICA. Tal vez los creadores del ENIAC (Electric Nummerical Integrator
and Calculator), primer ordenador de casi treinta toneladas, jams imaginaron,
como se lo imagin el cineasta sovitico Andrei Tarkovsky en su obra Solaris, el
triunfo de la fuerzas inmateriales -fuerzas de comunicacin e informtica- al final
de nuestro siglo. La imagen de una sociedad futura se basa, sin duda, en la
produccin, circulacin y comercializacin de la informacin, que demandar el
cambio a la sociedad mundial del conocimiento, como lo remarca Drucker en Las
nuevas realidades. Uno de los campos de mayor proyeccin (Albert Bressand y
Catherine Distler, El mundo del maana) ser la telemtica, punto de encuentro
entre las telecomunicaciones y la informtica (imaginemos simplemente la
concrecin de contratos por computadoras entre Japn y Estados Unidos o por
medio de fax, etctera). Esto, sin duda, revolucionara el concepto tradicional de
contrato (sin firmas) y todo lo atinente a la forma (fax) y prueba (sistemas de
seguridad), y en busca de ellas trataremos, en el captulo pertinente, de adelantar
algunos esbozos e ideas15.
3. Definicin.- En base a los presupuestos antes sealados, el contrato, en la

contratacin contempornea, se puede definir como un acto jurdico bilateral o
plurilateral, con declaracin de voluntad expresa o tcita, por medio del cual, una
parte, el oferente o predisponente, hace una oferta, por medios tecnolgicos o no,
y la otra parte, el destinatario o adherente, acepta o se adhiere a la oferta
propuesta, creando, regulando, modificando o extinguiendo una relacin jurdica
patrimonial o pecuniaria. Al respecto, FARIMA sostiene que Proponemos un
concepto de contrato -tomando sus races en el derecho romano clsico, tal como
15
se seala en los 108 a 110- que sea lo suficientemente amplio para permitir
ubicar dentro de l a los contratos por adhesin, de ventanilla, las denominadas
relaciones contractuales de hecho y dems modalidades del trfico mercantil
actual. Conforme a lo anteriormente expuesto, proponemos la siguiente
enunciacin: contrato es el acto jurdico entre vivos, bilateral o plurilateral,
mediante el cual las partes regulan sus derechos susceptibles de apreciacin
pecuniaria, en virtud de la aceptacin que una de ellas hace de la oferta que la
otra formula. Consideramos que si en el art. 1144 del Cd. Civil sustituimos
consentimiento por contrato tendremos un texto ms correcto que el del art. 1137,
pues quedara redactado as: "El contrato debe manifestarse por ofertas o
propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra". Como dijimos (ver ap.
d), nuestros tratadistas, aun dentro de la orientacin clsica, dan un concepto de
contrato que excede al del art. 1137 del Cd. Civil, a fin de poder calificar como tal
a las relaciones jurdicas que nacen, no de una declaracin de voluntad comn,
sino de comportamientos que permiten inferir la existencia de una voluntad
negocial (manifestacin tcita)16.
Definicin propuesta que tiene en cuenta las caractersticas de la contratacin
contempornea, esto es: rapidez, economa, estandarizacin y uso de la
tecnologa. Caractersticas que se representan en la contratacin en masa,
ausencia de negociacin, autonoma privada limitada a la libertad de contratar,
desigualdad de las partes contratantes, asimetra informativa, no obligatoriedad de
las clusulas contractuales, prestaciones no equivalentes, declaracin de voluntad
tcita,
imposicin
(impersonalidad),
de
las
clusulas
destemporalizacin
contractuales,
(intemporalidad),
despersonalizacin
desgeografizacin
ausencia del lenguaje.

Definicin que se acomoda a la contratacin contempornea en razn de que la
declaracin de voluntad comn -caracterstica de los contratos negociados o
paritarios- es la excepcin, siendo la regla la contratacin predispuesta o
adhesin, contratacin electrnica, contratacin bajo clusulas generales de
16
FARIMA, Juan M.
Contratos Comerciales Modernos. 2da, edicin, Editorial Astrea,
1999, Buenos Aires, Pgas. 181- 191.
contratacin, contrato de consumo y las relaciones contractuales de hecho. Al

respecto FARIMA sostiene que Pero la realidad del mundo comercial demuestra
que hoy tal declaracin de voluntad comn -caracterstica de los contratos
negociados- es la excepcin, pues la regla son los contratos con clusulas
predispuestas, los celebrados sobre la base de condiciones generales, los
contratos de adhesin, los de ventanilla, el contrato normado, el de las mquinas
automticas; y hasta nos hallamos frente al hecho no infrecuente del contrato
obligatorio. Ante esta realidad que caracteriza a las contrataciones comerciales de
nuestros das, relativas a las adquisiciones de bienes o servicios por medio de
mquinas automticas y situaciones similares, se ha acuado la expresin
"relaciones contractuales de hecho". No est mal; pero en nuestra opinin no debe
pretenderse que estas "relaciones contractuales de hecho" -denominacin que
aceptamos slo por ser grfica- constituyan una figura jurdica distinta al contrato,
sino que queden incluidas dentro de su concepto general. Para encarar el
adecuado anlisis de este tema conviene recordar lo expresado por GORLA,
quien recomienda recurrir al estudio histrico-comparativo, pues suscita ideas y
enciende luces inesperadas; es as como ciertos puntos oscuros de nuestra teora
del contrato se iluminan gracias a este mtodo. En la comparacin saltan a la vista
y se desechan los conceptos basados en definiciones que sin otro anlisis se
adoptan como irrevisables, as como se desvanecen ciertas creencias que, por
haber sido observadas durante aos, se presentan como "lgicas". Aplicados
estos principios a la necesidad de determinar un concepto de contrato vlido para
las contrataciones comerciales en masa, recurriendo a la comparacin, se advierte
que son posibles otros planteamientos, otras soluciones y que aquel concepto o
definicin que siempre nos ha parecido inmutable e irrevisable es, solamente, una
particularidad histrica, debida, tal vez, a razones polticas, filosficas, o a ciertas
tcnicas especiales. No obstante -advierte GORLA- esto no implica echar por la
borda el denominado "mtodo lgico" al cual podra acudirse aunque slo como
uno de los sistemas para aproximarse al fenmeno jurdico, para hacerlo ms
aprehensible. Pero, cuando al salir del campo de la satisfaccin de las
mencionadas necesidades del pensamiento, se hace de ste el nico mtodo (el
mtodo, por excelencia o la ciencia del derecho), como desgraciadamente ha

ocurrido a menudo entre nosotros, entonces tal mtodo degenera y no tardan en
manifestarse y hacerse fcilmente advertibles sus perniciosos efectos17.
4. Elementos.- De la definicin propuesta de contrato en la contratacin

contempornea, podemos establecer los siguientes elementos:
4.1. El consentimiento (satisfaccin de necesidades).- En la contratacin
moderna el consentimiento se define como la concurrencia concordada de
declaraciones de voluntad, esto es, la oferta y la aceptacin, sin embargo,
producto de la sociedad de masas y la produccin en masa, en la contratacin
contempornea, es decir, la contratacin de hoy, el consentimiento ya no se
entiende como la concurrencia concordada de declaraciones de voluntad sino slo
como la concurrencia de voluntades sin necesidad que sean concordadas, es
decir, sin necesidad que sean comunes. Al respecto: FARIMA sostiene que
Opinamos que para que haya consentimiento no es necesario que exista una
declaracin de voluntad comn, sino que basta con la concurrencia de
manifestaciones (exteriorizacin) de voluntades recprocas y correlativas de dos o
ms partes que coinciden en la obtencin de un resultado jurdico comn, aunque
cada parte persiga fines propios (motivo individual de cada contratante).Este
concepto de consentimiento nos viene desde el derecho romano, conforme explica
VALLESPINOS. Roma era una ciudad netamente agrcola, con una economa
sencilla y basada exclusivamente en pequeas necesidades de trueque;
conformas jurdicas solemnes, rudimentarias, que se exteriorizaban por medio del
nexum y la sponsio. Posteriormente se admiti una forma contractual ms flexible
y amplia como la stipulatio, que constituy el instrumento contractual por
excelencia. En la primera poca de la historia de Roma existi un derecho acorde
a las necesidades de esa etapa; de all que se haya expresado que el sistema del
contrato era el de un derecho familiar y campesino. Por otra parte, advierte
VALLESPINOS, las convenciones jurdicas eran escasas y no se conocan
17
FARIMA, Juan M.
Contratos Comerciales Modernos. 2da, edicin, Editorial Astrea,
principios tales como el de la buena fe, el error, el dolo. No estaba permitido el

contrato entre ausentes, en consecuencia, era muy limitado el mbito de
aplicacin de los contratos verbis y litteris. En el derecho romano el
consentimiento como base del contrato no era, precisamente, la declaracin de
voluntad comn del art.1137 del Cd. Civil. Vase si no, el nexum, quiz la forma
de contratacin ms antigua del pueblo romano. Como explica VALLESPINOS,
Roma era una sociedad agrcola donde los plebeyos tenan permanente
necesidad de pedir prstamos a los patricios, pues stos eran los titulares de las
riquezas. Esta prctica se realizaba mediante el nexum, por el cual el deudor
quedaba simblicamente encadenado y a disposicin del acreedor. En un primer
momento, el nexum estaba rodeado de un formalismo absoluto y en cierta medida
hasta religioso. La sponsio fue otra forma de contratacin empleada en Roma, que
tena estrecha vinculacin con lo religioso, pues consista en "un juramento ante la
divinidad", y su inobservancia acarreaba una severa sancin. A su vez, la otra
modalidad de contratacin, la stipulatio consista en el pronunciamiento de ciertas
palabras sacramentales, y de esto dependa su fuerza vinculante, ms que de la
existencia de una voluntad comn18
De esta forma el consentimiento ha dejado de ser el elemento determinante de la
contratacin para ceder su lugar a otro elemento ms funcional y prctico, esto es,
la satisfaccin de necesidades. A la contratacin contempornea, caracterizada
por la rapidez y economa, ya no le interesa la concurrencia concordada de
declaraciones de voluntad, producto de la negociacin y el dialogo, por dos
razones: el primero, porque en la realidad actual la voluntad comn o
concordancia de voluntades ya no existe, a las personas slo le interesa satisfacer
sus necesidades, y segundo, porque la voluntad comn o concordancia de
voluntades encarecen los costos de transaccin y se entorpece la fluidez del
trfico contractual. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que De acuerdo a
la nueva realidad, durante el s. XX y en lo que va de la nueva centuria, la finalidad
del Derecho consiste en equilibrar y conciliar las necesidades, deseos y
18
expectativas de los contratantes, antes que concebir al contrato desde la ptica

del consentimiento como expresin de un acuerdo de voluntades coincidentes que
no existe; se pasa de la conciliacin o armonizacin de voluntades a la
conciliacin o armonizacin de necesidades (Pound)19
4.2. La obligacin.- En la contratacin contempornea la obligacin sigue siendo
el objeto del contrato20 y se define como el vnculo jurdico por medio del cual una
persona llamada deudor o sujeto pasivo, se obliga frente otra, llamada acreedor o
sujeto activo, a cumplir una
prestacin de dar, hacer o no hacer, simple o
compleja, a cambio o no de una contraprestacin.

4.3. La causa21, es la razn justificante del carcter contractual de dos o ms
declaraciones de voluntad, que comnmente se relacionan con los motivos, pero
no cualquiera sino aquel inmediato o prximo, genrico o abstracto, siempre
idntico en todos los contratos de la misma naturaleza o tipo, para distinguirlos de
los mediatos o remotos, concretos o individuales, que cambian de persona en
persona, que por tal efecto no tienen la connotacin de causa.
5. Caractersticas.- La contratacin contempornea se caracteriza por la rapidez,

economa, estandarizacin y uso de la tecnologa.
5.1. Rapidez.- Esta caracterstica de la contratacin contempornea tiene una
ntima relacin con la sociedad de masas y la produccin en masa. Con el primero
19

20
DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Traduccin de la cuarta
edicin italiana por Ramn Serrano Suer y Jose Santa Cruz Teijeiro. Volumen primero.
Editorial REUS. Madrid 1929. Pg 291. El autor sostiene que todo contrato debe tener
un objeto, y si ste falta, aqul carece de valor; es objeto toda prestacin consistente en
dar, hacer o no hacer, ya sea simple o compleja, ya se realice por una sola de las partes
(contratos unilaterales), ya por ambas (bilaterales)
21
ROPPO, Vincenzo. El contrato. Gaceta jurdica s.a. 1era edicin. Lima- Per. 2009. Pag 341. El
autor sostiene que la causa es la razn que justifica el contrato; es su ratio, es decir el elemento
que lo explica racionalmente, que le da un sentido racional
porque la explosin demogrfica no slo ha originado el incremento de la

poblacin sino tambin el incremento de las necesidades humanas a satisfacer. Y
con el segundo porque debido al incremento de las necesidades humanas se da la
urgencia de producir ms bienes y servicios. Esto ltimo a su vez origina la
necesidad de utilizar medios o mecanismos mucho ms rpidos y eficaces para
contratar. Los mecanismos de la contratacin paritaria o negociada ya no son
suficientes. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que Como respuesta
jurdica a las exigencias de la produccin masiva y estandarizada de bienes y
servicios, acorde con el ritmo veloz de la vida moderna en la que proveedores y
consumidores no estn dispuestos a perder tiempo, surge la contratacin masiva
mediante la predisposicin de clusulas contractuales uniformes (contrato por
adhesin y contratos concluidos mediante clusulas generales de contratacin)
para todos los negocios del mismo tipo, lo que favorece la celeridad en el
comercio y permite a los proveedores la racionalizacin de su actividad
empresarial industrial o comercial22
5.2. Economa.- Esta caracterstica de la contratacin contempornea denota el
ahorro de dinero en la contratacin. Las transacciones contractuales no deben ser
demasiado onerosas o costosas. La economa en la contratacin se logra
utilizando medios o mecanismos estandarizados o uniformizados, en tanto que ya
no se requiere gastar en informacin, asesora legal profesional y negociacin,
para
contratar.
Al
respecto:
TORRES
VASQUEZ
sostiene
que
La
estandarizacin de los bienes y servicios reduce los costos de los procesos

productivos y de distribucin, y la estandarizacin de las estipulaciones o
clusulas contractuales reduce los costos de transaccin, costos de oportunidad y
los de ejecucin. Sin contratacin masiva no es posible la existencia de bancos,
compaas de seguros, empresas de transportes, supermercados, universidades,
22
editores, 2012, Lima- Per, p. 434.
colegios y escuelas, especialmente privadas, restaurantes, hoteles, etc.; la

existencia humana se volvera precaria23
5.3. Uso de la tecnologa.- La contratacin contempornea para ser rpida y
econmica requiere de la tecnologa. No es posible lograr rapidez y economa bajo
los medios o mecanismos de la contratacin clsica, paritaria o negociada, por ser
personalsima, dialogada y negociada. La contratacin de hoy, representada en la
contratacin masiva se caracteriza entre otros por la ausencia de negociacin,
autonoma privada limitada a la libertad de contratar, declaracin de voluntad
tcita, despersonalizacin (impersonalidad), destemporalizacin (intemporalidad),
desgeografizacin y ausencia del lenguaje.
5.4. Estandarizacin.- Esta caracterstica de la contratacin contempornea
denota la uniformidad, generalidad y predisposicin de los contratos. Los contratos
ya no requieren negociarse. Los contratos ya no requieren estipularse. Los
contratos ya estn redactados o impuestos, basta que se produzca la
manifestacin unilateral de voluntad de la contraparte para que se perfeccione el
contrato. Al respecto: ROPPO sostiene que La economa y la sociedad de
masa inducen necesidades estandarizadas. Esto implica la estandarizacin de los
bienes y de los servicios ofrecidos por las empresas en el mercado, la cual a su
vez determina la estandarizacin de los correspondientes contratos: para la venta
de sus bienes y la erogacin de sus servicios, cada empresa utiliza un contrato
estndar que es uniformemente aplicado en las relaciones con todos sus clientes.
() El fenmeno de la estandarizacin implica los ulteriores fenmenos de la
predisposicin unilateralmente y de adhesin. Los contratos de la moderna
economa de masa estn unilateralmente predispuestos: ello significa que el texto
contractual no surge de una tratativa entre la empresa y el cliente, en la cual este
pueda hacer valer sus razones e intereses, y en relacin a estos conformar el
contrato; sino ms bien viene elaborado por la misma empresa interesada, que
presenta al cliente un contrato completamente pre- confeccionado y no
23
editores, 2012, Lima- Per, pgas. 353- 354
modificable. Por esto los contratos de la economa moderna de masa son

contratos por adhesin; el cliente se adhiere al contrato estndar, vale decir, lo
acepta sin discusin o sin llegar a gravitar, con su voluntad, sobre su contenido.
() El fenmeno plantea una cuestin terica: si el contrato, en el cual la voluntad
de una parte no llega a influir de manera significativa, pueda decirse que est
fundado sobre el acuerdo de esta; y por consiguiente si sea un verdadero contrato.
La respuesta es s. () Una corriente de pensamiento responde negativamente,
sosteniendo que en estas condiciones el contrato tiene ms bien el valor de
norma que una parte, dotada de poder, impone a la otra, que por su ausencia de
poder debe sufrirla. Adems, al igual que la norma, el contrato estndar presenta
los caracteres de la generalidad y de la abstraccin24
6. Principios.- De lo antes expuesto podemos sistematizar los siguientes

principios:
6.1. Libertad de contratar.- Sabemos que en la contratacin contempornea la
autonoma de la voluntad o privada est en crisis, pero no en lo que corresponde a
la libertad de contratar sino en la libertad contractual, en tanto que gran parte de la
contratacin se hace de manera estandarizada, es decir, en base a formatos o con
clusulas pre-redactadas o pre- establecidas. La libertad de contratar como tal se
mantiene vigente en la contratacin contempornea, aunque para algunos sta
libertad tampoco existe en tanto que la mayora de los servicios son prestados por
empresas poderosas de carcter monoplicas, por ejemplo, el servicio de energa
elctrica, servicio de agua y alcantarillado, servicio de telefona, servicio de gas,
etc., que nos impone u obliga a contratar con ellos si queremos gozar de la
modernidad y satisfacer nuestra necesidades, de lo contrario quedamos excluidos.
Sin embargo, consideramos que todava no ha sucedido esto en tanto que el
monopolio como tal est proscrito en nuestro ordenamiento jurdico. El da en que
24
la libertad de contratar, es decir, la libertad que tenemos para decidir contratar o

no contratar, y con quien contratar, ya no exista, ese da el contrato como tal se
habr extinguido.
6.2. Buena fe.- Es uno de los principios fundamentales en la contratacin
contempornea, en tanto que es una de las partes que predispone el contrato y la
otra slo tiene la alternativa de adherirse o no adherirse a ella. sta predisposicin
debe ser de buena fe, sin intensin de aprovecharse o adquirir ventaja
desproporcionada, de la otra parte. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que
Como todo contrato debe negociarse
(etapa eliminada de la contratacin
masiva), celebrarse y ejecutarse de buena fe, es deber del predisponente usar su

poder regulatorio equilibrando equitativamente los intereses de las partes
contratantes segn el mandato de la buena fe, evitando las estipulaciones
vejatorias (llamadas tambin leoninas) para el adherente. La buena fe le impone la
obligacin de redactar el contrato en trminos claros, comprensibles y de fcil
lectura para los consumidores que deseen adherirse25
6.3. Predisposicin.- Implica la facultad de una de las partes de redactar
previamente el ntegro del contrato, estableciendo el tipo, forma y las clusulas y
condiciones del mismo.
6.4. De adhesin.- Implica la facultad de la parte no predisponente de adherirse o
no al contrato redactado previamente por la parte predisponente.
6.5. De eficiencia.- Implica que la contratacin debe ser rpida y econmica,
maximizando los recursos y evitando las externalidades que agraven o
incrementen los costos de contratacin.
6.6. Primaca de la realidad.- Si bien es cierto que las conductas unilaterales o
declaraciones de voluntad tcita no originan relaciones contractuales, se debe
tener en cuenta el propsito contractual y por ende, considerar o tener en cuenta
las situaciones y relaciones econmicas que efectivamente se realicen, persigan o
establezcan.
25
6.7. De transparencia.- En la contratacin, la parte predisponente debe facilitar a

la parte no predisponente, la informacin veraz y apropiada sobre el bien o
servicio objeto de contratacin.
6.8. Pro- adherente.- En caso de duda sobre las clausulas y condiciones del
contrato, se debe interpretar a favor de la parte adherente a la relacin contractual.
7. Teoras o doctrinas que sustentan la contratacin contempornea.Tenemos los siguientes:

7.1. Ontologa globalista.- Sostenida por Hegel y establece que: () La
sociedad es una totalidad distinta de sus miembros, diferenciada y con
propiedades globales que no se reducen a las propiedades de los individuos. ()
La sociedad acta sobre sus miembros y la interaccin entre dos sociedades es
de totalidad a totalidad. () El cambio social se presenta de una manera
supraindividual, donde lo colectivo, la masa subordina al individuo.26
7.2. Anlisis econmico del derecho- AED.- Es una metodologa de anlisis que
apareci aproximadamente en los aos 60 en los Estados Unidos 27, y que tiene
como propsito aplicar los mtodos de la ciencia econmica al Derecho. En ese
sentido, el anlisis econmico del derecho busca establecer los costos y
beneficios de determinadas conductas. Al respecto: ROPPO sostiene que El
anlisis econmico del Derecho es un mtodo de valoraciones e interpretacin de
las reglas jurdicas, fundando el criterio de la eficiencia, entendida como la
asignacin ptima de los recursos (es decir, la asignacin que maximiza las
utilidades en conjunto que se pueden recabar de los recursos mismos). En base a
26
RAMIREZ ERAZO, Ramn. Proyecto de Investigacin. Fondo Editorial AMADP- Primera
Edicin, 2010, Lima- Per, p. 414.

27
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 90. Al autor sostiene que El mtodo emplea sofisticadas categoras del anlisis
microeconmico. Nace y se desarrolla en los Estados Unidos, pero en las ltimas dcadas
del siglo XX ha encontrado cultores tambin en Europa. Comprensiblemente, sus
aplicaciones se refieren preferentemente a los sectores del Derecho Privado patrimonial:
propiedad, responsabilidad, contrato.
ello, una regla (o la posible interpretacin de una regla) merece ser aprobada si
orienta las comportamientos de los destinatarios ineficientes o menos eficientes
de aquellos que seran inducidos por una regla (o una interpretacin) diversa. 28
Desde el punto de vista contractual, para el Anlisis Econmico del Derecho el
contrato es un instrumento jurdico para el intercambio de bienes y servicios.
Como tal, el contrato implica una operacin econmica, el mismo que debe
entenderse en su integridad para establecer los derechos y obligaciones que se
generan de la aplicacin de ciertas conductas, que en muchos casos discrepan de
las reglas establecidas por el derecho comn. Al respecto: ROPPO sostiene que
El anlisis econmico del derecho presupone que el contrato sea el ropaje
jurdico de una operacin econmica, o econmicamente estimable. De esta
misma premisa deriva otra consecuencia: para juzgar una litis sobre un particular
contrato, es necesario apreciar la operacin econmica que le subyace. Solo
representndose con claridad y precisin los trminos de la operacin econmica
que las partes queran realizar (la que se suele llamar economa de contrato),
pueden afrontarse conscientemente la gran parte de las cuestiones relevantes
para decidir- entre los contratantes en litis- quin tiene razn y quin no29
7.2.1. Costos de transaccin.- Son los costos en el que se incurre para realizar
un transaccin econmica. Estos costos se representan en los costos para la
bsqueda de informacin, asesora profesional, verificar los antecedentes de la
contraparte, negociacin, celebracin, ejecucin, etc. Los costos de transaccin
son importantes en tanto que de ella depende muchas veces la decisin para
contratar. No hay transaccin econmica sin costo, sin embargo lo ideal es que
estos no sean tan excesivos. Los costos de transaccin muy elevados
desincentivan la contratacin. Al respecto: ROPPO sostiene que Un concepto
28
29
clave del anlisis econmico del Derecho, relevante sobre todo en materia de
contrato, es el de los costos de transaccin (transaction costs): los costos
relativos a la bsqueda de la contraparte, a las tratativas con ella, a la redaccin
del contrato, a la gestin de la relacin contractual. El clculo de la eficiencia
implica no slo el clculo de los recursos directamente puestos en juego como
objeto del contrato, sino tambin el clculo de los costos de transaccin referidos
al mismo; para valorar la eficiencia de una regla o solucin interpretativa debe
tambin considerarse si esta aumenta o reduce los costos de transaccin.30 Por
su parte, TORRES VASQUEZ sostiene que Las tratativas contractuales
generan costos de transaccin provenientes de los actos orientados a determinar
la calidad de los bienes y servicios, la obtencin de informacin sobre el mercado,
el estudio de ttulos, la contratacin de abogados, las inscripciones registrales, etc.
Durante todo el tiempo que dure las tratativas para la celebracin del contrato, el
consumidor no puede usar el bien o servicio que quiere adquirir, lo que le genera
un costo de oportunidad. As el que tiene un establecimiento comercial que presta
el servicio de fotocopias de documentos, con cuyo fin quiere adquirir una mquina
fotocopiadora, podra pasar das o semanas negociando con el vendedor los
trminos y condiciones del contrato, demora que le hace perder la oportunidad de
obtener las utilidades que puede generar el uso de la mquina. En caso de
incumplimiento, como cada contrato tiene un contenido normativo diferente, se
producen dificultades para su interpretacin y se incrementan los costos de
ejecucin del contrato con los gastos que conlleva la obtencin de una solucin al
conflicto en el Poder Judicial, o por medio de estos costos justifica la eliminacin
de la etapa de la negociacin en la contratacin masiva31
30
31
7.2.2. El criterio maximizador.- Este criterio busca afirmar que los participantes
dentro de un mercado actan de forma que buscan maximizar su bienestar
individual tomando la decisin que consideran como la ms provechosa para sus
intereses. Est actitud que se encuentra implcita en la conducta, no se debe
relacionar con lo que colectivamente se entiende como bueno o malo, til o intil,
pues se parte de un criterio netamente subjetivo (individual). Si nos apartamos de
la afirmacin que considera que el individuo es un maximizador racional de
utilidad, podremos observar que el determinar la situacin en la cual se pueda
afirmar que el individuo mejora implica el suponer de forma exgena y
aproximativa (inexacta) lo que un individuo considera efectivamente una mejora.
Por lo cual la complejidad para estimar lo que es mejor o peor pasa ms por
observaciones
normativas
que
positivas.
La
esencia
del
modelo
de
comportamiento racional est contenida en solamente dos supuestos: que cada

consumidor tiene un conjunto ordenado de preferencias, y que escoge la opcin
que satisface el mximo de sus preferencias, dada su capacidad. Dentro del
supuesto de ordenamiento se incluye el de transitividad, es decir, que puede situar
en orden de preferencia los bienes, A, B, C, de tal modo que si prefiere A sobre B
y B sobre C, entonces (por transitividad) necesariamente prefiere A a C. Cuando el
consumidor no tiene preferencia entre A, B y C, se ice que es indiferente entre
esos bienes; es decir, que estuviera dispuesto a lanzar una moneda al aire para
determinar, su eleccin: la indiferencia tambin es transitiva.
7.2.3. La eficiencia econmica.- Es una propiedad por la cual la sociedad o cada
individuo utilizan de la mejor manera posible sus recursos escasos. Es un
concepto cuyo significado e importancia vara en funcin a la percepcin o
entendimiento del concepto de economa y de las funciones que se considere que
esta ltima debe realizar. Tradicionalmente la Teora Econmica distingue entre: a.
Eficiencia Tcnica: cuando no se produce desperdicio de recursos en la
produccin o consumo de un determinado bien o servicio. b. Eficiencia Econmica:
cuando se producen determinados bienes o servicios al menor coste posible o lo
que es lo mismo se produce el mximo en relacin con los recursos disponibles. c.
Eficiencia Distributiva: concepto enfocado a la bsqueda por producir en la
cantidad adecuada aquellos bienes y servicios que el mercado demanda. Lo

equivale a decir que se esta produciendo una situacin en la cual los bienes y
servicios se han trasladado de sus usos menos valiosos a aquellos ms valiosos.
Los Estados de Eficiencia desde una perspectiva normativa son: a. ptimo de
Pareto: situacin en la cual se alcanzar el grado mximo de eficiencia, donde el
bienestar de un individuo no podr aumentar sin por consiguiente provocar una
disminucin del bienestar de los otros miembros de la sociedad. b. Criterio de
Pareto: situacin en la cual se produce la mejora de un individuo sin afectar el
bienestar individual de otros, que como efecto produce una mejora del bienestar
social. c. Criterio (distributivo) de Kaldor-Hicks: situacin donde se producir la
mejora de una de las partes en desmedro de la otra, pero de forma que los
beneficios (de la parte A) superen las prdidas (de la parte B). Lo que puede
permitir adems que estos beneficios (en A) compensen las prdidas producidas
(en B) o inclusive permitan un desplazamiento ascendente (de B). No obstante
esta situacin no implica una materializacin de la compensacin en la realidad.
Los estados de eficiencia se contemplan sobre la transferencia de titularidades,
vocablo con el que se designa a lo que dentro de nuestro sistema conocemos
como los Derechos Subjetivos, el Acto Jurdico, los Contratos, las Obligaciones y
todas aquellas instituciones a las que se recurra jurdicamente para concretizar un
intercambio econmico o cesin de Derechos de Propiedad (entendido como
Derecho de Dominio) total o parcial. La equidad se concibe como una propiedad
segn la cual la prosperidad econmica se distribuye de forma igualitaria
(equitativa) entre los miembros de la sociedad. Al respecto: ROPPO sostiene que
El anlisis econmico del Derecho es un mtodo de valoraciones e
interpretacin de las reglas jurdicas, fundando el criterio de la eficiencia,
entendida como la asignacin ptima de los recursos (es decir, la asignacin que
maximiza las utilidades en conjunto que se pueden recabar de los recursos
mismos). En base a ello, una regla (o la posible interpretacin de una regla)
merece ser aprobada si orienta las comportamientos de los destinatarios
ineficientes o menos eficientes de aquellos que seran inducidos por una regla (o
una interpretacin) diversa32
7.2.4. Las externalidades.- Son divergencias entre los costos privados y los
costos sociales, o entre la ganancia privada y la ganancia social. En los casos de
fallas del mercado, la bsqueda de ganancias privadas no contribuye al bienestar
social mximo, incluso si existe competencia perfecta en todos los mercados.
Tambin se la define como la consecuencia que la accin no pactada o prevista
de un agente, tiene sobre el bienestar de otro (traslado no contratado de costos o
beneficios a terceros). Pueden ser de dos tipos: a. Negativas, cuando su aparicin
genera costos no contratados a terceros. b. Positivas, si su aparicin genera
beneficios no contratados a terceros.
7.3. Teora de la declaracin de voluntad.- Llamada tambin teora
declaracionistas, es aquella que da pre-eminencia o supremaca a la declaracin
o exteriorizacin de voluntad en la constitucin o configuracin de actos jurdicos,
es decir, slo la voluntad comunicada o exteriorizada tiene relevancia jurdica para
producir actos jurdicos y por ende, efectos jurdicos, la voluntad no comunicada o
exteriorizada- aquella que se mantiene en el fuero interno de la persona, no
produce efecto jurdico alguno, por ende, no constituye o configura acto jurdico.
En el mbito de los contratos, slo vincula o relaciona a las partes contratantes, lo

que ha sido declarado o exteriorizado33, de tal forma que las reservas que hayan
32
33
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 195. El autor sostiene que El acuerdo, que constituye el contrato, es encuentro
de voluntades (acordes). Pero el contrato es un fenmeno social: por consiguiente la
voluntad no es idnea para formar el acuerdo contractual mientras quede encerrada en el
fuero interno de las partes; para producir el supuesto de hecho- contrato ella debe salir, y
tornarse socialmente conocible; en una palabra, debe ser manifestada. La premisa es la
hecho los contratantes o aquellos aspectos que hayan omitido, no forman parte de
la relacin contractual, es decir, del programa normativo. En este caso se deber
recurrir a la aplicacin supletoria de la norma legal o en su defecto, de mantenerse
la incertidumbre, al rgano jurisdiccional para que al amparo de un debido proceso
se determine la interpretacin correspondiente. Al respecto: TORRES VASQUEZ
sostiene que La teora de la declaracin (adoptada por el BGB de 1900),
predominante en el derecho moderno, no desdea a la voluntad, que sigue siendo
esencial en el contrato. Pero la voluntad que tiene significacin social es la
declarada y no la que permanece en las profundidades de la conciencia del sujeto.
Quien recibe la declaracin contractual y confa en ella por entender que el
declarante no es incapaz, no es vctima de un lapsus ni se encuentra bajo los
efectos del error, debe ser tutelado en sus derechos contractuales aun cuando la
voluntad est viciada por incapacidad, lapsus o error (teora de la confianza).
Asimismo, quien hace una declaracin contractual asume el riesgo de la confianza
que tal declaracin crea; si por su actuar irresponsable, negligente, hace una
declaracin viciada, debe afrontar las consecuencias contractuales (teora de la
responsabilidad). El derecho moderno adopta como principio la teora de la
declaracin, pero no en pocos casos establece el predominio de la voluntad sobre
la
declaracin, matizando
estas dos teoras con
los principios de
la
responsabilidad y la confianza con el fin de hacer pacficas las relaciones

contractuales, sin las cuales, en la actualidad, no puede vivir el ser humano34
Por su parte, ROPPO sostiene que El acuerdo, que constituye el contrato, es
encuentro de voluntades (acordes). Pero el contrato es un fenmeno social: por
consiguiente la voluntad no es idnea para formar el acuerdo contractual mientras
quede encerrada en el fuero interno de las partes; para producir el supuesto de
hecho- contrato ella debe salir, y tornarse socialmente conocible; en una palabra,
base de la teora de la declaracin, contrapuesta a la teora de la (pura) voluntad. () La

manifestacin de voluntad contractual es el conjunto de signos que hacen socialmente
conocible la voluntad de celebrar el contrato.
34TORRES
VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico
debe ser manifestada. La premisa es la base de la teora de la declaracin,

contrapuesta a la teora de la (pura) voluntad. () La manifestacin de voluntad
contractual es el conjunto de signos que hacen socialmente conocible la voluntad
de celebrar el contrato35
La teora declaracionista origina en la contratacin lo que se llama la objetivizacin
del contrato, lo que en otras palabras es la liberacin de la concepcin
voluntarista, es decir, del dogma de la voluntad, fundndose en la voluntad
declarada y en la confianza. De tal forma que si una persona toma conocimiento
de una voluntad exteriorizada de otra persona, no habiendo seal de que sea en
broma,
error
con
fines
didcticos,
sta
tendr
efectos
jurdicos,
consecuentemente, originar un vnculo o relacin jurdica. Al respecto: ROPPO

sostiene que Paradigmtica de las concepciones objetivas del contrato es la
teora de la declaracin, que se difunde en el novecientos. Por esta, en el
contrato es importante no solo la efectiva voluntad individual, por cmo se forma
en la esfera psquica del sujeto, sino tambin su proyeccin social externa, y en
particular el modo en el cual la voluntad de la parte es percibida por la contraparte.
Esta percepcin est determinada esencialmente por el modo en el cual la
voluntad, objetivamente, es manifestada externamente; por consiguiente del tenor
objetivo de la declaracin de voluntad. () La teora de la declaracin se funda en
el valor de la confianza. Quien recibe la declaracin contractual ajena la percibe en
su significado socialmente tpico, y en base a este significado otorga su confianza:
es decir, organiza sus posiciones, iniciativas, expectativas en funcin de su
contrato estable entre l y el declarante, provisto de ese significado. Decirle luego
que ese contrato no vale, porque el significado objetivo de la declaracin es
contradicho por el efectivo psiquismo del declarante, significa defraudar su
confianza. Y entonces: si quien recibe la declaracin contractual confa en esta,
porque su autor no parece ni incapaz de entender y de querer, ni cado en error, ni
35
vctima de un lapsus, entonces el contrato rige incluso si la voluntad del declarante

est realmente viciado por la incapacidad o por el error o por el lapsus. 36
En realidad, para el capitalismo emergente, la teora voluntarista, el mismo que se
sustenta en el dogma de voluntad, es riesgosa y origina incertidumbre, en tanto
que, al dar supremaca a la voluntad- incluso aquella voluntad que no ha sido
declarada y que se mantiene en el fuero interno del sujeto, siendo imposible de ser
conocido por la contraparte-, es enemigo de la certeza de las relaciones jurdicoeconmicas. La objetivizacin del contrato origina lo que se llama crisis del
dogma de voluntad.
Al respecto: ROPPO sostiene que Hacia fines del
ochocientos el dogma de la voluntad entra en crisis y con esta teora subjetiva del
contrato. Son decisivas, sobre todo, las exigencias de un mercado capitalista ya
ms maduro. En fase de capitalismo emergente, era esencial que los animal spirits
de la iniciativa econmica se desencadenarn en su trascendente subjetividad. En
la fase del capitalismo ms evolucionado y asentado, deviene importante la
certeza de las relaciones jurdicoeconmicas, cuya ausencia puede desalentar o
frenar las iniciativas. Pero el dogma de la voluntad es enemigo de la certeza de las
relaciones jurdicoeconmicas: si el contrato puede ser cancelado por factores
que pertenecen a la esfera psquica de las partes, cada parte en todo contrato
corre el riesgo de que sus derechos contractuales sean eliminados por factores
impalpables, incontrolables, no conocibles; cada parte vive su contrato en la
desagradable
desalentadora
dimensin
de
la
incertidumbre.
Esto,
probablemente, deprime su deseo de emprender. Pero una depresin de la

iniciativa es intolerable para el desarrollo del capitalismo. () se explica as la
transicin de la concepcin subjetiva del contrato- fundada en el dogma de la
voluntad, y por esto generadora de incertidumbre- a concepciones objetivas,
36
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, pgas. 60- 61
idneas para colocar la actividad y las posiciones de los contratantes en una

dimensin de mayor certeza.37
Por otro lado, debemos precisar que la declaracin de voluntad implica un proceso
interno y externo. El primero llamada subjetiva e implica la formacin de la
voluntad y el segundo llamada objetiva e implica la exteriorizacin de la voluntad.
Al respecto: VIDAL RAMIREZ precisa que Como puede apreciarse, el artculo
141 del Cdigo Civil se ocupa de la manera de manifestarse la voluntad, la que
constituye, como ya lo hemos advertido, la esencia misma del acto jurdico. () La
manifestacin de voluntad debe ser la exteriorizacin de la voluntad interna del
sujeto. Por ello, la Teora del Acto Jurdico explica la manifestacin de voluntad
como la conclusin de un proceso formativo de lo que viene a ser la voluntad
propiamente jurdica. Este proceso tiene dos etapas perfectamente diferenciables
y diferenciadas: una etapa subjetiva, en la que se forma la voluntad al interior del
sujeto, y una etapa objetiva, en la que la voluntad internamente formada se
exterioriza. Esta ltima etapa es la que legisla el artculo 141, no obstante lo cual
es imprescindible considerar la formacin de la voluntad interna, pues es sta la
que se exterioriza mediante la manifestacin. () La etapa subjetiva del proceso
formativo de la voluntad supone que sta sea resultado del discernimiento del
sujeto y por eso el inc. 1) del artculo 140 exige la capacidad. Pero este proceso
formativo no slo requiere que el sujeto tenga conciencia de los efectos que su
manifestacin va a producir sino tambin que los acepte a priori, esto es, que
intencionalmente se los proponga y que con la misma intencionalidad quiera
alcanzarlos, para lo cual requiere, adems, que se apreste a exteriorizar su interno
querer libre y espontneamente. () La voluntad interna debe formarse sin vicios
o elementos distorsionadores, tales como los llamados vicios de la voluntad como
el error, el dolo y la intimidacin, sobre los que el Cdigo Civil legisla tutelando la
pureza de la formacin de la voluntad interna para que su exteriorizacin sea
37
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 60.
expresin de lo que el sujeto quiere. () La etapa objetiva, como hemos

advertido, est determinada por la exteriorizacin de la voluntad interna, la que
debe reflejarse en la manifestacin, que es la que genera el efecto vinculante y,
por ello, es propiamente la voluntad con eficacia jurdica y de ella se ocupa el
artculo 141.38.
Esta declaracin de voluntad puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando la
voluntad se exterioriza de manera verbal u escrita. Y, es tcita cuando la voluntad
se deduce de la conducta de la persona. Al respecto: El mismo VIDAL RAMIREZ
afirma que Segn el acotado artculo 141, la manifestacin de voluntad o es
expresa o es tcita, por lo que no admite ninguna otra clase de manifestacin y,
para ello, traza la distincin. () La manifestacin de voluntad es expresa cuando
se utiliza cualquier medio directamente dirigido a quien debe receptarla. Este
medio directo puede ser utilizado mediante el lenguaje oral, escrito o mmica, pues
de lo que se trata es de dar a conocer la voluntad interna. Pueden tambin
utilizarse medios manuales, mecnicos, electrnicos, pticos o cualquier
otro medio anlogo, como lo ha precisado la Ley N 27291 al introducir un
agregado al primer prrafo del artculo 141 que venimos comentando y que, a
nuestro entender, es superfluo pues la utilizacin de otros medios directos, sean
manuales, mecnicos, electrnicos u pticos, estaban implcitamente referidos. La
manifestacin expresa se vincula a la forma o formalidad, por lo que nos
ocuparemos nuevamente al hacerla de los artculos 143 y 144 del Cdigo. () La
manifestacin de voluntad es tcita cuando no se utiliza un medio directo para dar
a conocer la voluntad interna a quien debe receptarla. Por eso, para mejor
conceptuarlo, es conveniente detenerse primero en las salvedades que formula el
mismo artculo 141, cuando precisa que no puede considerarse que existe
manifestacin tcita cuando la ley exige declaracin expresa o cuando el sujeto
que exterioriza su voluntad formula reserva o declaracin en contrario. Significa,
entonces, que si la ley exige manifestacin expresa para la celebracin de un acto
38
VIDAL RAMIREZ, Fernando. CDIGO CIVIL COMENTADO. Ttulo Preliminar- Derecho
de las Personas- Acto Jurdico, Tomo I, Gaceta Jurdica S.A, 2da. Edicin, 2007, LimaPer, pgas. 467-471.
jurdico y la voluntad no se exterioriza de este modo, no puede considerarse que

existe una manifestacin tcita, como tampoco puede considerarse que ha habido
exteriorizacin de la voluntad cuando el sujeto hace constar una reserva para que
no la haya o formula una declaracin en contrario, oponindose a que se presuma
la existencia de una manifestacin tcita. () La manifestacin tcita no debe
entenderse como una voluntad cuya existencia se presume. El artculo 141 se ha
cuidado de preceptuar que la voluntad debe inferirse de manera indubitable de
una 'acta concludentia, esto es, de una actitud o de circunstancias de
comportamiento que pongan de manifiesto la existencia de la voluntad interna. ()
Por lo que se deja expuesto, entonces, debe diferenciarse la manifestacin expresa de la manifestacin tcita segn se d a conocer la voluntad interna
directamente a quien debe receptarla o segn se d a conocer la voluntad interna
no directamente, sino de soslayo, a quien debe receptarla. () Por la Ley N
27291 se han adicionado los prrafos que conforman el numeral 141-A, en nuestra
opinin errneamente ubicado, pues ms que a la manifestacin de voluntad en s
misma, que es la materia tratada en el artculo 141, la adicin est referida a la
forma o la formalidad que debe revestir la manifestacin, por lo que lo
comentaremos al hacerlo de los artculos 143 y 144 del Cdigo Civil. 39 Por su
parte, ROPPO sostiene que Una consolidada tradicin acadmica ensea que
la manifestacin de voluntad contractual puede ser de dos tipos: expresa o tcita.
() Es manifestacin expresa aquella realizada con el medio del lenguaje. Es
manifestacin tcita (o comportamiento concluyente) aquella realizada con signos
no lingsticos. () La manifestacin expresa se define habitualmente: declaracin
(en este sentido la frmula declaracin expresa, de uso muy frecuente, est
viciada de tautologa). El lenguaje es el modo predominante con el cual los
hombres hacen socialmente conocible elementos de su fuero interno: se trata de
cogniciones, de sensaciones o por lo que mayormente interesa aqu- de
voliciones. Por esto puede decirse que gran parte de las manifestaciones de
39
VIDAL RAMIREZ, Fernando. CDIGO CIVIL COMENTADO. Ttulo Preliminar- Derecho
de las Personas- Acto Jurdico, Tomo I, Gaceta Jurdica S.A, 2da. Edicin, 2007, LimaPer, pgas. 467-471.
voluntad contractual son manifestaciones expresas, por consiguiente son

declaraciones; o, que las declaraciones contractuales son las manifestaciones de
voluntad contractual por antonomasia: y, en efecto, cuando, en las pginas
dedicadas a la celebracin del contrato, se hablaba de los actos que,
manifestando la voluntad de las partes, concurren a formar el acuerdo contractualoferta y aceptacin-, ha parecido natural definirlas como declaraciones
contractuales; y llamar declarantes a sus autores40
8. Funcin social del contrato.- La revolucin francesa de 1789 y con ella el

Cdigo Napolenico de 1804 consagraron el pleno respeto de lo privado o
particular. En adelante el inters particular primaba sobre cualquier otro inters.
Esta nueva concepcin buscaba dejar en el pasado la etapa oscura de la historia
de la humanidad, representado en la edad media, el mismo que se caracteriz por
los gobiernos autoritarios y despticos, adems de la inexistencia de las libertades
individuales, todo el poder se concentraba en manos de una sola persona (rey) o
un grupo de ellas (monarquas).
En temas contractuales, en esta etapa de la historia, la autonoma de la voluntad,
representada en la libertad de contratar y libertad contractual, as como la teora
voluntarista del acto jurdico, adquieren un papel fundamental en la constitucin de
relaciones contractuales. Las personas podan celebrar todo tipo de contratos con
la nica condicin que sean lcitos. La voluntad individual o privada primaba sobre
cualquier otra. En razn de ello, el contrato ostentaba una funcin privada o
particular, es decir, no cautelaba intereses pblicos o colectivos.
Sin embargo,
debido a las las nuevas condiciones econmicas, industriales,
comerciales, tecnolgicas y sociales, del mundo contemporneo, la

autonoma de la voluntad y la teora voluntarista del acto jurdico ya no son
suficientes para sustentar la contratacin y cautelar los derechos de los
40
contratantes, sobre todo del ms dbil de la relacin jurdica contractual, esto es,
el consumidor o usuario, por ello, surge la necesidad de concebir al contrato con
una finalidad o funcin social, es decir, en adelante el contrato no slo debe
cautelar intereses privados o particulares sino tambin pblicos o colectivos. La
funcin social del contrato busca evitar los abusos de la parte ms fuerte de la
relacin jurdica contractual, esto es, el productor o proveedor.
Al respecto:
TORRES VASQUEZ sostiene que No habiendo ms continente que descubrir,

estando las fuerzas naturales controladas y los recursos naturales en progresiva
explotacin, surge a principios del s. XX la necesidad de conservar lo que queda
de aprovechable de esos recursos. Por otro lado, el desarrollo industrial adquiri
proporciones insospechadas hasta lograr la produccin masiva y estandarizada de
bienes y servicios, ocasionando que las empresas adquieran un mayor poder
frente a los consumidores. En tales circunstancias, no se poda seguir permitiendo
que los individuos hicieran lo que su imaginacin u ambicin les sugiriera como el
medio para obtener utilidades; se percibe que no slo existen interese individuales
que proteger, sino otros intereses superiores a estos como son los sociales y
colectivos. En materia de contratos es necesario limitar la plena libertad
individual, al advertir que las nuevas condiciones econmicas, industriales,
comerciales, tecnolgicas y sociales hacan que la abstracta libertad
contractual era ilusoria y menoscababa el desarrollo individual sometiendo a
la masa indefensa de consumidores a la voluntad de los grandes
empresarios.41
9. Etapas de la contratacin contempornea.- A diferencia de la contratacin

moderna, la contratacin contempornea, como regla general, reduce las etapas
de la contratacin en contractual y post-contractual. Esto debido a que en la
contratacin contempornea el intercambio de bienes y servicios es sobre todo
masificado y por ende, estandarizado, es decir, todo se sustenta en formatos y
conductas de facto o socialmente tpicas, no se requiere de la negociacin. Para la
41
contratacin contempornea esto ltimo encarece los costos de transaccin,

adems de hacer lenta, es decir, ineficiente. Al respecto: TORRES VASQAUEZ
sostiene que Con el contrato clsico, individual, precedido de las tratativas y
discusiones entre ambas partes contratantes sobre todas y cada una de las
clusulas o estipulaciones que forman su contenido sera imposible la produccin
masiva de bienes y servicios, se paralizara el trfico productivo y comercial y, con
ello, la humanidad retrocedera a formas de vida ya superadas. () En la
contratacin masiva es impensable que el expedidor de bienes y servicios se
ponga a discutir con cada uno de sus clientes, los trminos y condiciones del
contrato que pretende celebrar, por ejemplo, que el que consume un men en un
restaurante discuta con el propietario sobre el precio y otras condiciones, que el
que quiere realizar una operacin bancaria negocie con el banco sobre el monto
de los intereses, comisiones y gastos, que el que quiere trasladarse de un lugar a
otro discuta con la empresa de transportes terrestre, martima y area sobre el
valor del pasaje, la ruta y otros trminos del contrato42
9.1. Contractual (formacin).- Esta etapa de contratacin representa el momento
en que las partes contratantes materializan el acuerdo de voluntades,
consecuencia del consentimiento, dando origen a la relacin jurdica contractual,
esto es, el programa o reglamentacin normativo. Sin embargo, debemos aclarar
que en la contratacin contempornea, el consentimiento que origina el acuerdo
de voluntades no debe entenderse como la concurrencia concordada de
declaraciones de voluntad, como sucede en la contratacin moderna, sino slo
como la concurrencia de voluntades, en tanto que en la contratacin de hoy no
hay concordancia de voluntades, es decir, voluntades comunes. A las personas no
les interesa concordar voluntades, dialogar, mucho menos individualizar a su
contraparte, sino satisfacer necesidades. Esto ltimo se logra con la simple
declaracin unilateral de voluntad, es decir, se toma o se deja, se adhiere o no se
adhiere. En otras palabras, el consentimiento ha dejado de ser el motor del
42
contrato y ha cedido su lugar a la satisfaccin de necesidades. El contrato se ha

objetivizado.
9.2. Post- contractual (ejecucin).- Esta etapa de la contratacin implica la
ejecucin de la relacin jurdica contractual, es decir, su eficacia, que
doctrinariamente se conoce como perfeccionamiento del contrato. Basta que se
produzca la concurrencia de voluntades, sea mediante la adhesin o la
declaracin unilateral de voluntad, para que se origine la relacin jurdica
contractual y con ello la obligacin de cumplir la prestacin convenida.
La etapa post-contractual se mantiene vigente e inclume incluso en la
contratacin contempornea. Se puede discutir sobre la etapa pre-contractual, en
cuanto a su inexistencia se refiere, y la contractual, en lo que al consentimiento se
refiere, pero no sobre la etapa post-contractual, en tanto que una obligacin no
slo puede tener como fuente un contrato sino tambin otras causas, pero al final,
una vez originado igual se tiene que cumplir o ejecutar.
10. Contratacin en masa

10.1. Definicin.- Se puede definir como la contratacin realizada no de manera
particularizada o individualizada, como sucede en la contratacin paritaria 43, sino
en serie, homognea o estandarizada, cuyo propsito o finalidad no es la
proteccin del sujeto ms dbil de la relacin jurdica, sino la rapidez y economa
en la contratacin. En otras palabras podemos decir que la contratacin en masa
busca proteger la eficiencia del capital. Al respecto: SOTO COAGUILA sostiene
que La finalidad de la contratacin masiva no es la proteccin al consumidor o
43
EDITORES, 1999, Argentina, p. 141. El autor sostiene respecto de la contratacin

paritaria lo siguiente En este caso, la caracterstica definitoria no es la adhesin o el
consumo final, sino la posicin material de las partes al momento de la celebracin. Se
hace referencia con este trmino a los contratos en los que las partes estn en igualdad
de negociacin, o por lo menos no existe una desigualdad jurdicamente relevante. Es una
categora doctrinaria no receptada expresamente en el Derecho argentino, y cuyo efecto es
sealar que en ellos no se aplican los efectos de los contratos celebrados por adhesin, ni
los que se derivan de los vnculos de consumo.
usuario, sino la fluidez del intercambio masivo de bienes y servicios, reduciendo al

mximo los gastos de negociacin de los contratos que se celebren con el objeto
de lograr un mejor trafico patrimonial en forma eficiente, todo esto permitir a su
vez que un nmero cada vez mayor de personas puedan acceder al consumo de o
a la utilizacin de bienes y servicios.44.
La contratacin masiva se sustenta en la sociedad de masas- producto de la
explosin demogrfica, el aumento de las necesidades humanas y la produccin
en masa - consecuencia de la industrializacin u automatizacin. El fenmeno de
la contratacin masiva o en serie surge en la era industrial y postindustrial, a
consecuencia de los nuevos procesos de produccin45 y de comercializacin46.
44
Jurdica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Per, p. 3.

45
EDITORES, 1999, Argentina, p. 157. El autor sostiene que La produccin se identifica

con la elaboracin de productos. Estos pueden pertenecer a cualquier rea de la
economa: agrcolo-ganadera, industrial o terciaria, como los productos informticos.
Tambin incluye el concepto a los bienes materiales o inmateriales, como la obra
intelectual. Todo ello, siempre que sean susceptibles de una relacin de consumo, que es
un concepto que en el caso de la ley argentina excluye algunos bienes, como veremos ms
adelante. La ley argentina slo habla de produccin, pero no hay duda de que dentro de
este concepto amplio tambin estn incluidas otras actividades analgicamente
asimilables: El montaje, en el que la tarea del "fabricante" es la de mero armador de
partes que otros elaboran. La "creacin", que alude a la tarea de produccin referida a la
obra intelectual. La construccin se refiere fundamentalmente a los inmuebles. La
transformacin se aplica a los productos agrcolas. Todos estos actos son equiparados a
la produccin que es el hacer calificante de la actividad del fabricante.
46
EDITORES, 1999, Argentina, p. 157- 158. El autor sostiene que El concepto alude tanto
a la comercializacin como a la distribucin. Se incluye, por tanto, a todos los contratos
que tienen una finalidad
econmica de distribucin de bienes con fines de
comercializarlos: concesin, agencia, distribucin, suministro, franquicia, consignacin.

Tambin quedan incluidas aquellas categoras de contratos que tienen por objeto la sola
distribucin, sin un objeto de comercializacin que integre la causa del negocio. Tal es el
Los nuevos procesos de comercializacin se materializan mediantes diversas

modalidades o formas de contratacin masiva tales como: los contratos de
adhesin o predispuestos, los contratos celebrados en base a clusulas generales
de contratacin, los contratos electrnicos, los contratos de consumo y las
relaciones contractuales de hecho. En estas modalidades contractuales no existe
la libertad contractual, es decir, la libertad de establecer el tipo, forma y las
clusulas y condiciones del contrato, es ms, los contratantes ni siquiera se
conocen, lo nico que existe es la libertad de contratar, es decir, la libertad de
decidir contratar o no contratar y con quien contratar. Sin embargo, estamos frente
a comportamientos voluntarios lcitos por los cuales dos o ms partes adquieren
derechos y contraen obligaciones, aunque ciertamente no lo hacen a travs del
consentimiento, es decir, la concurrencia concordada de declaraciones de
voluntad, lo que lneas arriba hemos sealado como voluntad comn, sino por
medio de declaraciones unilaterales de voluntad, esto es, la adhesin o las
conductas socialmente tpicas. Formas o modalidades de contratacin masiva que
no pueden ser excluidos de la nocin de contrato, en tanto que gozan de la misma
finalidad o propsito, esto es, ser un instrumento jurdico para el intercambio de
bienes y servicios; slo los contratos tienen est naturaleza jurdica. Al respecto:
TORRES VASQUEZ sostiene que La produccin y comercializacin de bienes
y servicios en masa origina la contratacin masiva llevada a cabo mediante
contratos por adhesin y los concluidos mediante clusulas generales de
contratacin, en los que el acuerdo de voluntades existe solo en apariencia. No
hay negociacin contractual, sobre todo en los contratos por adhesin en los
cuales el estipulante fija todos los trminos y condiciones y la otra parte no tiene
otra alternativa que someterse o no a contratar. Si necesita el bien o servicio, y
sus posibilidades econmicas lo permiten, se adhiere lisa y llanamente. Una
voluntad es sometida por la otra. Aparecen las relaciones contractuales de
hecho, denominada tambin conductas sociales tpicas o contratos mecnicos,
caso del contrato de transporte en el que se acuerda la distribucin pero no la
comercializacin.
en los que basta, por ejemplo, apretar un botn, oprimir una tecla, tirar una
palanca, para obtener determinados bienes o servicios; lo mismo ocurre con los
contratos de ventanilla o mostrador. En la contratacin electrnica no hay un
documento que contenga la firma manuscrita de los contratantes, sino que se ha
tenido que inventar la firma digital. En estas modalidades contractuales no
existe la libre negociacin contractual: las partes contratantes no establecen
el contenido del contrato en libre discusin, es ms, ni siquiera se conocen,
pero si existe la libertad de contratar o no contratar. Sin embargo, estamos
frente a comportamientos voluntarios lcitos por los cuales dos o ms partes
adquieren derechos y contraen obligaciones, aunque ciertamente no lo
hacen a travs de una voluntad comn. Por tanto, estas situaciones no
pueden ser excluidos de la nocin de contrato, entendido como la
concurrencia de voluntades- aunque no necesariamente coincidentes- de
dos o ms partes que, a travs de tales mecanismos, se someten a la
regulacin de sus intereses patrimoniales47 Por su parte, ALTERINI afirma
lo siguiente (1) En la era industrial y, sobre todo, en la postindustrial, surgieron
las necesidades propias del nuevo proceso econmico de produccin y
comercializacin, que ha dado lugar al fenmeno de contratacin en masa. (2) Por
lo comn el fabricante, o el intermediario, predisponen el contenido del contrato y
suministran una plantilla tipo a travs de formularios que incluyen condiciones
generales, o las implican; de notas de pedido pre-impresas que el cliente se limita
a llenar; etctera. Y esa forma de propuesta suele ser aceptada mediante la
simple adhesin, esto es, sin posibilidad efectiva de discutir las clusulas, cuestin
que adquiere singular relevancia cuando se trata de monopolios u oligopolios. (3)
Los contratos con clusulas predispuestas por el empresario, () las
consiguientes plantillas de condiciones generales, son "instrumentos adecuados
para la economa de masas" (VALLESPINOS). Mediante ellos se producen
significativos ahorros propios de la economa de escala: un ahorro de tiempo, al
47
ser evitada la discusin individual de las clusulas; un ahorro derivado de que la

uniformidad de la contratacin facilita la homogeneidad de la gestin empresarial;
un ahorro de litigiosidad, en razn de que los contratos prevn de antemano
soluciones puntuales para las distintas alternativas posibles en el desarrollo de la
relacin entre partes (AMARAL).(4) En los contratos de empresa, la exaltacin de
la regla de buena fe exige su puntual respeto en la etapa previa a la conclusin del
contrato y en su celebracin (art. 37. ley 24.240), e impone al empresario
importantes obligaciones secundarias (nm. 1674 tem 3). Por ejemplo, en la
actualidad se considera que en la etapa pre-contractual tiene a su cargo una
obligacin de informacin (WELL-TERR), que concierne a un deber de
veracidad, y consiste en hacer saber a la otra parte "ciertos hechos susceptibles
de influir sobre su decisin" (FARJAT).(5) Como reaccin frente a posibles
desigualdades entre las partes, el sistema jurdico desarrolla un rgimen tuitivo
establecido preferentemente en favor de la parte tenida por dbil, a cuyo fin fija
un mnimo o un mximo de proteccin, que puede ser dejado de lado siempre
quesea a favor de la parte protegida. Esta parte protegida pasa a ser "duea del
contrato", en tanto la otra es forzada a cumplir aunque el contrato le resulte
desventajoso, y no puede exigir el cumplimiento a pesar de que tenga inters en l
(RIPERT)48.
No obstante lo antes sealado, no debemos perder de vista que adems de la
industrializacin, el otro factor que determin el auge de la contratacin masiva o
en serie es el capitalismo. Al respecto: GHERSI, sostiene lo siguiente La
Revolucin Industrial produjo un aumento en la cantidad fsica de bienes y
servicios, lo que luego dar origen al sistema de economa capitalista. Para la
comprensin de la estructura jurdico-filosfica de la contratacin por adhesin es
necesario ensamblar el conocimiento de dos factores coadyuvantes: la
automatizacin industrial y la funcin del capital a travs de la empresa, que se
insertan, con dismil modalidad, en las distintas fases del desarrollo del sistema de
economa capitalista. Las fases del desarrollo capitalista se pueden ubicar
48
ALTERINI, Atilio Anibal y otros. Derecho de Obligaciones. 1era Edicin, Abeledo Perrot,
1996, Buenos Aires- Argentina, p. 671
temporalmente en coordinacin con la evolucin de la empresa y la

normativizacin cientfica de los procesos productivos, lo cual nos ser de suma
utilidad para apreciar la evolucin de las metodologas o formas de contratacin.49
10.2. Elementos.- Son elementos de la contratacin masiva: los sujetos y el

objeto.
10.2.1. Los sujetos.- Son las personas individuales o colectivas que intervienen
en la contratacin masiva de bienes y servicios. En una relacin contractual de
esta naturaleza los sujetos adquieren la situacin jurdica de productores o
proveedores y consumidores o usuarios. Los primeros producen los bienes y
servicios para destinarlos al mercado50 o asumen una funcin intermediadora
entre el productor y consumidor o usuario. Todo esto implica la comercializacin 51.
49

50
EDITORES, 1999, Argentina, p. 157. El autor sostiene que La produccin se identifica

con la elaboracin de productos. Estos pueden pertenecer a cualquier rea de la
economa: agrcolo-ganadera, industrial o terciaria, como los productos informticos.
Tambin incluye el concepto a los bienes materiales o inmateriales, como la obra
intelectual. Todo ello, siempre que sean susceptibles de una relacin de consumo, que es
un concepto que en el caso de la ley argentina excluye algunos bienes, como veremos ms
adelante. La ley argentina slo habla de produccin, pero no hay duda de que dentro de
este concepto amplio tambin estn incluidas otras actividades analgicamente
asimilables: El montaje, en el que la tarea del "fabricante" es la de mero armador de
partes que otros elaboran. La "creacin", que alude a la tarea de produccin referida a la
obra intelectual. La construccin se refiere fundamentalmente a los inmuebles. La
transformacin se aplica a los productos agrcolas. Todos estos actos son equiparados a
la produccin que es el hacer calificante de la actividad del fabricante
51
EDITORES, 1999, Argentina, pgas. 157- 158. El autor sostiene que El concepto alude
tanto a la comercializacin como a la distribucin. Se incluye, por tanto, a todos los
contratos que tienen una finalidad
econmica de distribucin de bienes con fines de
comercializarlos: concesin, agencia, distribucin, suministro, franquicia, consignacin.

Tambin quedan incluildas aquellas categoras de contratos que tienen por objeto la sola
No siempre el productor de bienes y servicios es el mismo proveedor de los

mismos. Los segundos requieren de los bienes y servicios para satisfacer sus
necesidades, son los destinatarios finales de los mismos. Existe una sociedad
natural entre la persona que produce o provee los bienes y servicios y aquella que
consume o usa de dichos bienes y servicios. Ninguno de los sujetos puede
subsistir al margen del otro, hay una relacin inescindible entre ellos. Sin embargo,
esta relacin contractual o sociedad entre productor o proveedor y consumidor o
usuario no es simtrica sino asimtrica, es decir, una de las partes, en este caso
el productor o proveedor, que podemos llamar empresario, ostenta una
superioridad econmica respecto del consumidor o usuario. La superioridad
econmica del productor o proveedor, es decir, del empresario, se representa en
la imposicin de clusulas o conductas socialmente tpicas, abusivas o vejatorias,
en desmedro del consumidor o usuario, por eso a ste ltimo se llama el sujeto
dbil de la relacin jurdica contractual. Esto ltimo origina un desequilibrio en la
relacin jurdica contractual, lo que justifica el intervencionismo estatal mediante
normas jurdicas o el rgano jurisdiccional
10.2.2. El objeto.- Tan igual como en la contratacin moderna el objeto de la
contratacin masiva viene a ser la prestacin de bienes y servicios, sin embargo,
producto del avance de la ciencia y la tecnologa, estos se han masificado, ya no
se fabrica o produce un bien o servicio por unidades sino en serie. La produccin
en serie o seriada se caracteriza por automatizacin industrial y la funcin del
capital a travs de la empresa. Al respecto, GHERSI sostiene que La Revolucin
Industrial produjo un aumento en la cantidad fsica de bienes y servicios, lo que
luego dar origen al sistema de economa capitalista. Para la comprensin de la
estructura jurdico-filosfica de la contratacin por adhesin es necesario
ensamblar el conocimiento de dos factores coadyuvantes: la automatizacin
distribucin, sin un objeto de comercializacin que integre la causa del negocio. Tal es el
caso del contrato de transporte en el que se acuerda la distribucin pero no la
comercializacin
industrial y la funcin del capital a travs de la empresa, que se insertan, con

dismil modalidad, en las distintas fases del desarrollo del sistema de economa
capitalista. Las fases del desarrollo capitalista se pueden ubicar temporalmente en
coordinacin con la evolucin de la empresa y la normativizacin cientfica de los
procesos productivos, lo cual nos ser de suma utilidad para apreciar la evolucin
de las metodologas o formas de contratacin52.
Produccin en serie de bienes y servicios que tuvo sus inicios en la revolucin
industrial, hasta llegar a la produccin telemtica de los tiempos actuales. Al
respecto, GHERSI, sostiene Como dijimos al comienzo, es sta la idea-base de la
forma de produccin seriada. 1) LA PRIMERA REVOLUCIN INDUSTRIAL. El
concepto de eficiencia en el proceso productivo se logr mediante la incorporacin
de la "mquina" a la organizacin, obteniendo una aceleracin y mejor utilizacin
de la fuerza de trabajo. De esta forma, los movimientos de los trabajadores se
sistematizaron, convirtindose el ser humano en auxiliar de la mquina, con ahorro
de costos e incremento en el beneficio. Este es el primer paso hacia la fabricacin
en serie. 2) LA SEGUNDA REVOLUCIN INDUSTRIAL. Su comienzo lo podemos
ubicar a mediados del siglo xix y llega hasta hoy, aunque para una mejor
evaluacin y anlisis la debemos subdividir en cuatro partes consecutivas: el
taylorismo, el fordismo, el neofordismo y la robtica. () d) La robtica. La ltima
fase, que llega hasta nuestros das, implica el "mecanismo robot" como productocontrol en la cadena automtica de produccin, con lo cual se disminuye el
margen de riesgo, no slo de velocidad, sino tambin en el mantenimiento de la
calidad. Sin embargo, trae un nuevo problema. La celeridad de produccin y la
superacin de modelos implican tambin una necesaria adecuacin de los
mercados consumidores, de lo contrario se formaran stocks de productos que
perderan vigencia y, por ende, valor de comercializacin. 3) LA REVOLUCIN
TELEMTICA. Tal vez los creadores del ENIAC (Electric Nummerical Integrator
52
and Calculator), primer ordenador de casi treinta toneladas, jams imaginaron,

como se lo imagin el cineasta sovitico Andrei Tarkovsky en su obra Solaris, el
triunfo de la fuerzas inmateriales -fuerzas de comunicacin e informtica- al final
de nuestro siglo. La imagen de una sociedad futura se basa, sin duda, en la
produccin, circulacin y comercializacin de la informacin, que demandar el
cambio a la sociedad mundial del conocimiento, como lo remarca Drucker en Las
nuevas realidades. Uno de los campos de mayor proyeccin (Albert Bressand y
Catherine Distler, El mundo del maana) ser la telemtica, punto de encuentro
entre las telecomunicaciones y la informtica (imaginemos simplemente la
concrecin de contratos por computadoras entre Japn y Estados Unidos o por
medio de fax, etctera). Esto, sin duda, revolucionara el concepto tradicional de
contrato (sin firmas) y todo lo atinente a la forma (fax) y prueba (sistemas de
seguridad), y en busca de ellas trataremos, en el captulo pertinente, de adelantar
algunos esbozos e ideas53.
10.3. Caractersticas.- La contratacin masiva de bienes y servicios tiene las
siguientes caractersticas:
10.3.1. Ausencia de negociacin.- La contratacin moderna se caracteriza entre
otros por el dilogo y la negociacin. Antes de contratar las partes plantean sus
intereses y sobre ellas llegan a un consenso, es decir, al consentimiento,
materializndose el contrato. Sin embargo, esto no ocurre en el caso de la
contratacin contempornea, esto es, la contratacin masiva, en tanto que en
ella, como regla general, el contrato se origina por la adhesin o la declaracin
unilateral de voluntades. El dilogo y la negociacin han pasado a un segundo
plano, al consumidor o usuario de un bien o servicio no le interesa saber de la
persona del productor o proveedor, dialogar y negociar con l, mucho menos que
se produzca una concurrencia concordada de declaraciones de voluntad, o sea el
consentimiento, lo que le interesa es la satisfaccin de sus necesidades, para ello
le basta la simple adhesin o declaracin unilateral de voluntades. La
53
contratacin de hoy se hace sobre todo mirando, tocando, escuchando y

degustando, ello a reemplazado a la dialogo y negociacin. Esto ltimo basta
para que se forme la voluntad del consumidor o usuario, decidindose por un bien
o servicio, y por ende, se determine a contratar mediante la accin de adherirse a
lo predispuesto por la contraparte o realizando una declaracin unilateral de
voluntad, por ejemplo, coger el bien, consumir el producto, subir al transporte,
presionar un botn, etc. Al respecto: MESSINEO sostiene que La falta de
negociaciones y de discusin, as como tambin de participacin en la
determinacin del contenido del contrato, que es propia de la adhesin, implica
una situacin de disparidad econmica y de inferioridad psquica para el
contratante dbil, por la que el contrato de adhesin llega a contraponerse al
contrato que puede llamarse paritario (parittico) (y que constituye la regla) (vase
retro, Cap. I, n. 8), en el que la posibilidad otorgada a cada uno de los contratantes
de concurrir o de influir sobre la determinacin o sobre la eleccin del contenido
del contrato es un sntoma de paridad econmica y psquica y traduce en trminos
jurdicos esta paridad54
10.3.2. Libertad de contratar.- En la contratacin moderna, sustentada en la
teora clsica de contratacin y la teora voluntarista del acto jurdico,
rige el
principio de autonoma de la voluntad o privada con sus dos aspectos, esto es,
libertad de contratar y libertad contractual. La libertad de contratar entendido como
la libertad para decidir contratar o no contratar y con quien contratar. La libertad
contractual entendido como la libertad para establecer las clusulas y condiciones
del contrato. Sin embargo, en la contratacin contempornea, de las libertades
antes mencionadas slo se mantiene vigente la libertad de contratar, pues la
libertad contractual por obvias razones ya no existe o casi no existe. Una de estas
razones es que la contratacin actual se sustenta sobre todo en la predisposicin
54
MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traduccin de la obra Italiana
DOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por
R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.
Edicin, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Per, p. 396.
y la conducta socialmente tpica, no se sustenta en el consentimiento o la voluntad

comn.
10.3.3. Relacin asimtrica.- Esta caracterstica implica que la relacin jurdica
contractual, producto de la contratacin masiva, no se rige por la igualdad de las
partes contratantes, como se presume en la contratacin moderna o clsica, sino
por la superioridad de una de ellas, esto es, el productor o proveedor, en
desmedro del consumidor o usuario. A este ltimo la doctrina llama sujeto dbil
de la relacin jurdica. Situacin que se da porque el productor o proveedor es un
profesional de la contratacin, es decir, se especializa en ella, mientras que el
consumidor o usuario es una amateur o aficionado de la misma. Al respecto:
GUTIERREZ CAMACHO sostiene que Respecto a la debilidad del consumidor
debemos afirmar que sta no tiene carcter contingente, sino estructural. El
consumidor es la parte dbil, por definicin, en las relaciones de consumo. Como
expresa Eric: Si bien en un modelo de competencia perfecta ninguno de los
agentes posee el poder suficiente para influir, con su comportamiento en los
resultados del mercado, especialmente en la formacin de los precios, decidiendo
en ltima instancia el consumidor sobre cada uno de aquellos resultados, no
puede decirse lo mismo cuando en el mercado existe una situacin de poder, lo
cual conduce a resultados diametralmente opuestos. As pues, la posicin de
ventaja en el mercado, en la cual uno de los sujetos que participan en el proceso
de intercambio dispone de un margen de actuacin ms amplio que los dems,
determina un falseamiento de la inicial funcin desapoderadora de la competencia,
puesto que, para dicho operador, los resultados del mercado (precios, etc.) no
constituyen fenmeno externo alguno, sino parte integrante de su estrategia
empresarial. () De este modo, la situacin de poder en el mercado ha dejado de
ser hace tiempo un simple "fallo" del sistema de economa de mercado para pasar
a ser un fenmeno permanente, en el cual varan nicamente las formas de
manifestarse y el grado de intensidad y estadios del mismo, pero en el que ste y
la concentracin como tal permanecen como constantes. () Lo expresado, el
carcter de parte dbil que tiene el consumidor en la relacin de consumo, es
importante para definir al consumidor, pues este hecho ha servido de base para
estructurar su concepto. Ahora bien, por qu el consumidor es intrnsecamente

dbil? En primer trmino digamos que el consumidor es un amateur del mercado,
es decir, no es un profesional; no recurre a l empresarialmente sino para
satisfacer una necesidad inmediata que se agota en l o en su esfera ms ntima.
"El consumidor es un aficionado en el mercado; no hay consumidores
profesionales, frente al carcter profesional que incumbe a la participacin en el
mercado del comerciante o empresario" () Probablemente por esta razn en la
doctrina francesa se utiliza habitualmente la expresin profesional para
contraponerla a la de consumidor. Es decir, el hecho que ste no acta
profesionalmente, como un especialista, sino como un profano del mercado. La
profesionalidad del empresario, como veremos ms adelante, est dada por su
conocimiento del mercado y su manejo de informacin respecto del bien o servicio
que coloca en ste. Elementos indispensables para actuar con xito en el mercado
y de los que se halla desprovisto el consumidor55
10.3.4. Asimetra informativa.- Esta caracterstica de la contratacin en masa
tiene mucha relacin con lo expuesto precedentemente sobre la relacin
asimtrica en tanto que el ms fuerte de la relacin jurdica contractual, esto es, el
productor o proveedor, es decir, el empresario, es la parte contratante que por su
poder econmico tiene mayor acceso a la informacin, lo que le permite estar en
una posicin privilegiada para contratar.
10.3.5. No obligatoriedad de las clusulas contractuales.- Esta es una
caracterstica de la contratacin en masa que tiene una marcada influencia del
anlisis econmico del derecho (AED) en tanto que otorga al obligado o deudor la
posibilidad de incumplir una relacin jurdica contractual cuando ello sea ms
eficiente que cumplir. Esta decisin de no cumplir surgir de un anlisis costobeneficio que deber realizar el obligado o deudor. De esta manera la contratacin
de hoy se aparta de la contratacin moderna o clsica y con ella del principio de
carcter obligatorio de las clusulas contractuales.
55
http://vlex.com/vid/consumo-crisis-contratacion-clasica-50065602
10.3.6. Prestaciones no equivalentes.- Esta tambin es una caracterstica de la

contratacin en masa que tiene una marcada influencia del anlisis econmico del
derecho (AED) en tanto que en base a un anlisis costobeneficio se considera
que las respectivas prestaciones de las partes contratantes no son equivalente,
pues de ser as no habra necesidad de contratar. Las personas realizan
intercambios porque consideran que el bien o servicio ofrecido por su contraparte
tiene ms valor econmico que el bien o servicio que ofrecen. Ejemplo,
cambiamos nuestro gato por un perro porque le damos ms valor al perro que al
gato. De esta manera la contratacin de hoy se aparta de la contratacin moderna
o clsica y con ella del principio de equivalencia de las prestaciones.
10.3.7. Declaracin de voluntad tcita.- En gran parte, la contratacin en masa
se caracteriza por deducir la voluntad de los contratantes no de la expresin verbal
o del lenguaje sino de la conducta o comportamiento. Los contratantes no
requieren dialogar ni negociar sino actuar. Por ejemplo, subir a un bus es
manifestacin de voluntad tcita de querer ser transportado, comer el producto
que est en exhibicin es una manifestacin de voluntad tcita de querer comprar,
entregar un bien a una fundacin sin fines de lucro es una manifestacin de
voluntad tcita de querer donar, etc. La declaracin de voluntad tcita tiene los
mismos efectos jurdicos que una declaracin de voluntad expresa.
10.3.8. Imposicin de las clusulas contractuales.- Claro ejemplo de la
imposicin de las clusulas contractuales la tenemos en el contrato por adhesin y
las clusulas generales de contratacin, en el que las clusulas y condiciones del
contrato ya estn pre-redactados por una de las partes y la otra slo tiene la
alternativa de adherirse o no a ella. Pero la imposicin de clusulas contractuales
no slo se da en supuestos tpicos sino tambin atpicos, es decir, cuando no hay
una forma legal especfica de contratacin masiva, valindose para ello de las
conductas socialmente tpicas, es decir, conductas que la sociedad a preestablecido con un contenido y efectos determinados, no habiendo posibilidad de
cambiar o alterar tan slo el de cumplir.
10.3.9. Despersonalizacin (impersonalidad).- Implica que la contratacin

masiva de bienes y servicios no se realiza con una persona especfica o
determinada, sea esta individual o colectiva, de manera directa o debidamente
representado, como sucede con el paradigma de la contratacin moderna o
clsica, sino que la contratacin se lleva acabo con medios o mecanismos
colocados o puestos por un sujeto indeterminado. No se sabe de la persona de la
contraparte pero tampoco interesa en tanto que se produzca la satisfaccin de
nuestras necesidades, para ello basta con observar una marca, nombre comercial,
imagen, presionar un botn, etc. Esta idea de la despersonalizacin nos recuerda
la teora clsica de los derechos reales, que define a los derechos reales como
una relacin de persona a cosa. Teora que fue cuestionado por la teora
personalista o del sujeto pasivamente universal, en tanto que para esta teora es
imposible forjar relaciones jurdicas con las cosas, las relaciones jurdicas slo se
forman entre personas, en este caso sera entre el titular del derecho real y todo
los dems sujetos del mundo, pues todos deben de respetar nuestro derecho real,
adquiriendo de este modo la calidad de sujetos pasivos. Teoras que no tienen
aceptacin a la fecha, sin embargo nos sirve para hacer notar la peculiaridad de la
contratacin de hoy, en el que mayormente tampoco nos relacionados con la
persona titular del bien o servicio sino con cosas u objetos, imgenes, marcas, etc.
Por ello, con toda razn, IRTI ha sostenido que en los tiempos actuales
contratamos
mirando,
escuchando,
palpando
degustando,
el
dilogo
personalizado ha pasado a un segundo plano, por ende, los intercambio de

mercado ya no se realicen mediante el acuerdo de voluntades, es decir, con el
contrato, sino con la declaracin unilateral de voluntad. Al respecto: Reyler Yulfo
Rodrguez Chvez en su trabajo titulado LA FUNCIN ECONMICA DE LA
CONTRATACIN MASIVA sostiene lo siguiente Otra caracterstica que
encontramos en la contratacin masiva es la despersonalizacin de las relaciones
contractuales, es decir el anonimato que existe entre las partes que intervienen
en la celebracin de un contrato con caractersticas masivas. () Para Soto
Coaguila, lo ms caracterstico de este tipo de contratacin es que su celebracin
se realiza en forma inconsciente, puesto que al consumidor o usuario simplemente
le interesa adquirir el bien o utilizar el servicio a un menor precio y en forma

rpida; y al proveedor, comercializar el mayor nmero de bienes o servicios. ()
De modo, constituye una nota caracterstica de estos contratos, que las relaciones
contractuales se establezcan con prescindencia de la identificacin e inters en
conocer recprocamente al otro contratante, pues as lo exige la agilidad con que
suceden las transacciones econmicas masivas56 Por su parte, SOTO
COAGUILA sostiene que El fenmeno del comercio electrnico genera
complejidad cuando nos damos cuenta de que en INTENET no existe un
contratante determinado, es decir, existe una despersonalizacin de los
contratantes57 A su vez, BULLARD GONZALEZ sostiene que En internet no
se contrata con personas, sino con signos. Uno no sabe quin est detrs de
Amazon o Yahoo. Solo sabe que esos signos tienen el prestigio suficiente para
confiar en ellos. Y hay otros signos que no tienen el mismo nivel de prestigio y
como tales plantean riesgos mayores cuando se contrata por su intermedio. Esto
no es nuevo y ya era una caracterstica de los mercados modernos. Uno no sabe
quin embotella Coca Cola en cada pas, slo sabe que Coca Cola es una marca
confiable identifica qu viene detrs de dicha marca. Est despersonalizado como
ocurre con todas las marcas prestigiadas. () Es adems un hecho que el
desarrollo de mercados modernos parte de la idea de despersonalizacin de las
relaciones contractuales. Antes uno contrataba con personas y era la confianza en
ellas la que reduca los costos de transaccin. As el mercado, de manera
artesanal, se basaba en niveles de confianza en el artesano o en la casa
comercial de turno. Pero la competencia exige sistemas de identificacin ms
baratos y con menores costos de transaccin y as aparecen las marcas, en las
que los consumidores depositan su confianza () La despersonalizacin es un
smbolo de mercado con bajos costos de transaccin. Las marcas y los signos
distintivos, conforme se prestigian, se vuelven ms estables y mejores portadores
de informacin que los prestigios personales. Y ello explica que en los mercados
56
www.pj.gob.pe/.../9.+Jueces+-+Reyler+Yulfo+Rodrguez+Chvez.pdf?...
57
Jurdica GRIJLEY, 2005, Lima- Per, p. 186.
masivos sean esos signos los que priman58 Asimismo, IRTI sostiene que El
mapa global de los mercados sustituye el mapa de los lugares. ()
Verdaderamente cruel el destino del capitalismo, que, empujado por el ansia del
racional clculo, destruye sus mismos orgenes: el sentimiento vigoroso del
individuo, el orgullo de la noble e irrepetible singularidad. El individualismo, que
tambin promueve el nacimiento y acompa el desarrollo, no sirve ni llega a ser
til a la economa de los aparatos tecnolgicos: l suscita discrepancias y
resquebrajaduras, determina derroches e ineficiencias. La inexorable lgica de la
entidad abstracta capitalismo escriba Ernst Troeltsch al abrirse nuestro siglo
extiende por todas partes su impersonalidad y como personalidad deja sobrevivir
solamente a los audaces conductores del capitalismo. Y ese capitalismo
despersonalizante no tiene necesidad de las lenguas histricas, de los hombres
que hablan, de los acuerdos que nacen del dilogo: exige una abstracta pureza
del intercambio, confiada a signos de absoluta y unvoca objetividad. La oferta y la
eleccin de la cosa, o de la imagen de la cosa, constituyen, al menos hasta hoy, la
tcnica ms pura y funcional de los intercambios59
10.3.10. Destemporalizacin (intemporalidad).- La contratacin masiva no es
paritaria o negociada como la contratacin moderna o clsica, por ello es posible
que en una sola operacin se pueda celebrar no uno sino muchos contratos a la
vez.
10.3.11. Desgeografizacin.- Esta caracterstica de la contratacin masiva de
bienes y servicios corresponde en exclusiva a la contratacin electrnica o
telemtica. Para esta modalidad contractual las fronteras o delimitaciones
territoriales no existen o en todo caso no son impedimentos para contratar, en
tanto que todo se lleva acabo en el ciber- espacio. Este espacio es virtual, es
decir, no tiene existencia real. Esta particularidad de la contratacin electrnica o
telemtica origina serios problemas al momento de determinar a la autoridad
competente que deba resolver un conflicto de intereses entre los contratantes.
58
BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economa. El anlisis econmico de las
instituciones legales. 2da. Edicin, Palestra editores, 2006, Lima- Per, pgas. 679- 680
59
http://dike.pucp.edu.pe http://www.pucp.edu.pe
Situacin que sera muy fcil de dilucidar en la contratacin moderna o clsica

pues en ella no slo es importante la determinacin de la contraparte sino tambin
el lugar o localizacin geogrfica de celebracin y ejecucin del contrato, el mismo
que debe ser real y no virtual o ficticio como en la contratacin electrnica o
telemtica. Al respecto: BULLARD GONZALES sostiene que El segundo
fenmeno es la desaparicin o el relajamiento de los referentes geogrficos.
Internet al crear una red virtual crea sitios que no estn en ningn sitio. Y ello
genera un problema serio para el derecho. La ejecucin de las normas jurdicas se
sustenta en el principio de jurisdiccin de las autoridades encargadas de hacer
cumplir las normas. Y esa jurisdiccin tiene un sustento geogrfico que no se
encuentra de manera clara en los conflictos que surgen en Internet. El lugar donde
est ubicado el servidor que aloja una pgina no nos dice mucho donde estn las
personas que respaldan dicha pgina. () En otras palabras el Derecho, cuando
sustenta su aplicacin en la accin del Estado, requiere de una definicin
geogrfica del poder que utiliza, definicin que requiere a su vez de fronteras
fsicas. El campo de accin de un Estado se determina y limita por el concepto de
frontera, que define un rea geogrfica de accin. Pero internet no respeta las
fronteras. () La consecuencia de ello es que la contratacin en Internet no
permite definir claramente qu autoridad es competente para aplicar Derecho y no
se puede determinar claramente cul es el Derecho aplicable. Las implicancias
prcticas de ello es un debilitamiento dramtico de los mecanismos de ejecucin
por tercero imparcial, con los costos que ello puede tener para la ejecucin del
sistema en su conjunto. () Esto explica la preocupacin de abogados,
tratadistas, y sobre todo autoridades estatales de diversos pases sobre la
posibilidad de crear sistemas alternativos de ejecucin para enfrentar el
problema60 Por su parte, SOTO COAGUILA sostiene que Por otro lado, no
existe una ubicacin espacial o territorial de los contratantes, como dira
ALFREDO BULLARD, se presenta una llamada desgeografizacin en la ubicacin
60
BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economa. El anlisis econmico de las
instituciones legales. 2da. Edicin, Palestra editores, 2006, Lima- Per, p. 680
de los contratantes61 A su vez, IRTI sostiene que La tcnica de la lengua,

precisamente por la intrnseca historicidad, por su comprender y custodiar las
experiencias expresivas de innumerables generaciones, hunde las races en los
lugares y en los pueblos. Toda lengua evoca un territorio y una comunidad de
hablantes. Las tele-tecnologas no tienen un territorio, sino un espacio; no una
comunidad, sino una annima masa de usuarios. Las imgenes se ofrecen fuera
de los lugares, y representan las cosas es decir, las mercaderas en un
donde espacial, en una abstracta red de intercambios, que, liberndose de las
lenguas histricas y de las individualidades geogrficas, se resuelve en un puro
clculo de cantidad y de precios62
10.3.12. Ausencia del lenguaje.- En la contratacin en masa sobre todo en las
relaciones contractuales fcticas o de hecho y los contratos de consumo el
lenguaje ha pasado a un segundo plano, es decir, no tiene una necesaria
aplicacin, cosa que no sucede en la contratacin moderna o clsica, en el que el
leguaje tiene supremaca63. Las personas contratan observando, es decir, en base
61
Jurdica GRIJLEY, 2005, Lima- Per, p. 186.

62
63
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, pgas. 196- 197. El autor sostiene que El lenguaje usado para la declaracin
contractual es normalmente el lenguaje verbal: un sistema de palabras (expresadas en
fonemas o grafemas, segn que el lenguaje sea verbal o escrito), coordinadas entre s
segn apropiadas conexiones sintcticas. Pero pueden existir otros lenguajes, tambin
caracterizados por un uso menos universal: como el lenguaje gestual (ese por el cual un
gesto con la cabeza puede equivaler a la palabra si, o un apretn de manos puede
equivaler a las palabras de acuerdo); o el lenguaje informtico, que tambin basndose
en el uso de palabras las organiza en modo algo diverso respecto a las del tradicional
lenguaje verbal. Por consiguiente un gesto con la cabeza, un apretn de manos, el
impulso electrnico con el cual se formula una orden de adquisicin a travs de internet
pueden ser declaraciones contractuales, manifestaciones expresas de la voluntad de
celebrar un contrato: lo que cuenta, es que los signos (incluso no verbal) sean
a imgenes. Hemos pasado del homo loquens al homo videns, es decir, del
hombre que habla al hombre que mira. Al respecto: IRTI sostiene que
Acompaando al hombre cualquiera en las experiencias de las tardes las
adquisiciones en el gran centro comercial o sobre las redes televisivas y
telemticas , advertimos un profundo cambio, casi una revolucin de las
relaciones
de
intercambio.
Tomemos
las
caractersticas
comunes
fundamentales. () La decadencia del dilogo, ya encaminado con el uso de

mdulos y formularios, se consolida. Los sujetos del intercambio no hablan ms: la
circulacin de los bienes econmicos se desliga sucesivamente de apoyos
lingsticos, abandona los smbolos representativos de las cosas. Qu nuevo y
diferente instrumento, colocndose entre las partes y subrogando el dilogo
lingstico, puede reconstruir la relacin y conducir al resultado del intercambio?
() Trascendida o negada la lengua porque el sistema de smbolos que, en
su significado, hacen presentes las cosas ausentes - permanece la
materialidad misma de las cosas. Es una extraordinaria diferenciacin: ya no
ms el smbolo, que est en lugar de la cosa, y la evoca y representa en el circuito
del decir y del entender, en el juego del preguntar y del responder; sino la cosa
misma, la cual supera la mediacin de las palabras, se pone en el centro de la
relacin. La cosa como veremos en nuestro anlisis - est presente o en la
materialidad de su ser o en su propia imagen. Situaciones bien diversas, pero que
exigen, ambas, la capacidad perceptiva de la observacin: el homo videns toma el
lugar del homo loquens; la inmediatez sensorial de la figura entra en la mediacin
de la palabra. () Las cosas no son ms sabidas, esto es depositadas y
custodiadas en la comn dotacin lingstica, sino, precisamente, son vistas en su
singular y concreta materialidad. () Homo loquens es el hombre, que,
conociendo las cosas y hacindolas presentes en el dilogo, recurre al saber
colectivo de la lengua; homo videns es el hombre, que percibe, con la inmediatez
intencionalmente usados para manifestar la voluntad, segn la tpica funcin de todo
lenguaje
del ojo, la figura misma de las cosas. La palabra posee un contenido teortico, que
el ojo no puede tener: la palabra ofrece, la cosa se ofrece; la palabra evoca la
ausencia, la cosa est presente; la palabra pide ser entendida, la cosa ser
recibida en la percepcin visual. He aqu por qu donde la cosa o la imagen de
la cosa toman el lugar de la palabra, se extingue el dilogo y reina el silencio. ()
Un alto y grave silencio domina los intercambios de los grandes centros
comerciales y de las redes televisivas o telemticas. Ya no como tambin
observaremos - porque la palabra sea escrita y no dicha; grficamente fijada, y no
labialmente pronunciada; sino porque aquellas relaciones o no tienen necesidad
de la palabra, o reducen la palabra del acto dialgico al acto informativo. An una
vez, la tecnologa no se deja gobernar, pero gobierna y configura la relacin: si
empujamos la cosa, o la imagen de la cosa, al centro del intercambio, no podemos
ciertamente pretender la salvacin del dilogo y del acuerdo lingstico64
10.3.13. Contratacin forzosa (La manifestacin de voluntad no es expresin
plena del querer).- La contratacin debe ser una expresin de voluntad libre y
espontnea, es decir, no impuesta. La declaracin de voluntad debe concordar
con la voluntad, es decir, con el querer o deseo. Sin embargo, observamos que en
la contratacin contempornea gran parte de los bienes o servicios que se
adquieren no son a consecuencia de la voluntad sino de la necesidad. Las
personas adquieren
bienes o servicios porque no tienen otra opcin. El
capitalismo crea una serie de bienes y servicios y mediante el mrquetin o

publicidad, sea por medios escritos o telemticos, nos hace dependientes de ellas,
entonces, no tenemos otra alternativa que adquirirlas y cuando queremos
prescindir de ella no hay el sustituto correspondiente. En realidad, la modernidad
tiene una ntima relacin con el capital y el fin lucrativo de ste. Somos la fuente
de subsistencia del capitalismo y a ello se debe la creacin de necesidades y la
imposicin de bienes y servicios. Por ejemplo, hace 10 o 20 aos atrs soliamos
prender el televisor y podamos observar varios canales sin pagar nada, sin
embargo, a la fecha si queremos hacer lo mismo tenemos que contratar
64
necesariamente a una empresa de cable, ya no es posible captar la seal con una

simple antena. Otro ejemplo seria el internet: hace 30 aos atrs no se haba
generalizado en el Per el Internet y por ende no era una necesidad, sin embargo,
a la fecha el internet es una necesidad del que no podemos prescindir por ms
que queramos. Y digo esto ltimo porque hay personas que contratan este servicio
no porque les agrade o le sobre la plata sino porque lo necesitan y hacen un
esfuerzo econmico para conservar el servicio.
10.4. Formas de contratacin masiva.- Tenemos las siguientes formas de

contratacin masiva: contratos predispuestos o por adhesin, contratos con
clusulas generales de contratacin, contratos electrnicos o telemticos,
relaciones contractuales de hecho o fctico y contratos de consumo.
10.4.1. Contratacin predispuesta o por adhesin:
10.4.1.1. Antecedentes.- Se atribuye al francs Raymond Saleilles en ser el
primero en utilizar la denominacin de contrato de adhesin, en su obra
Declaracin de voluntad. Sin embargo, coincidiendo con TORRES VASQUEZ
consideramos que dicho contrato debe llamarse contrato por adhesin por ser la
adhesin no el objeto del contrato sino una forma de contratar. Al respecto:
TORRES VASQUEZ sostiene que El francs Raymond Saleilles, en su obra
Declaracin de voluntad, en la que hace un estudio del acto jurdico del Cdigo
civil alemn fue el que por primera vez visualiz a esta nueva forma de vinculacin
jurdica sobre la base de la superposicin de una voluntad sobre la otra, la misma
que no puede ubicarse en el marco del contrato tradicional. Al analizar el art. 133
del Cdigo alemn sobre la interpretacin de la declaracin de la voluntad, utiliz
por primera vez la expresin contrato de adhesin (contrat dadhsion). Nuestro
Cdigo civil, al igual que un sector de la doctrina, en consideracin a que la
adhesin no es el objeto del contrato, sino una forma de celebrarlo, utiliza la
expresin contrato por adhesin65
65
10.4.1.2. Definicin.- Se define como aquella contratacin que prescinde de la

libertad contractual, en tanto que una de las partes, predisponente o oferente,
redacta previamente el integro del contrato, es decir, predispone el tipo, forma y
las clausulas y condiciones del mismo, no hay tratativas ni negociaciones
previas66, quedando la otra parte, adherente o destinatario de la oferta, en la
libertad67 de adherirse o no a ella. El contrato por adhesin se contrapone al
66
Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, p. 610. El autor sostiene que En estos
supuestos, no existirn tratativas ni negociaciones previas que permitan ir delineando
paulatinamente los trminos del consentimiento (oferta y aceptacin). Al contrario, una
parte predetermina las condiciones del acuerdo, del mismo modo que la forma en que se
llevar a cabo la obligacin de resultado que asume y que tendr como contrapartida el
pago del precio en dinero por el adherente, circunscribindose tan slo a ello su
intervencin y aceptacin en el acuerdo (p.ej., contratos de espectculos pblicos,
deportivos, teatrales, cinematogrficos, de servicios fnebres, de expedicin de bebidas y
alimentos, etctera).
67
LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teora de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.
Edicin, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas . 147- 150. El autor sostiene que La
palabra "libertad" ha recibido diversas acepciones, y la vieja sentencia "Oh Libertad,
cuntos crmenes se han cometido en tu nombre!" se aplica tambin a la vida del
contrato. Llmase "libre" a quien tiene la posibilidad de elegir, pero dcese tambin que
slo es libre quien elige rectamente, pues, en caso contrario, es esclavo de sus pasiones y
se vuelve preciso "obligarlo a ser libre". Constituye un serio problema de poltica
legislativa el tratar de armonizar ambas tendencias en la regulacin del contrato. Aqu
intentaremos dar una descripcin de la forma en que ha sido encarado por nuestro
legislador. () 1. La libertad de conclusin. Existe en primer lugar, la llamada libertad de
conclusin, o libertad de contratar. Consiste en la posibilidad ofrecida a cada persona de
contratar o no contratar y, en caso de contratar, de elegir con quien contrata. Como el
contrato supone el acuerdo de voluntades, es obvio que a l slo puede llegarse por el
ejercicio que cada contratante hace de esta libertad.()2. Libertad de configuracin.
Distinta de la libertad de conclusin, es la libertad de configuracin, o libertad
contractual. Consiste en la posibilidad de determinar el contenido contractual. Ella se
encuentra poderosamente asegurada por el art. 1197, reconociendo la limitacin que
deriva del art. 21. En ciertos casos, la configuracin de un contrato viene ya pre ordenada
por un acto jurdico anterior: aqu, como para la conclusin, debe entenderse que la
contrato paritario, clsico o negociado.68 Constituyndose en una forma particular

de contratar69. Al respecto: MESSINEO sostiene que Se llama as (con una
terminologa tomada de la doctrina y jurisprudencia francesas: contrat dadhsion)
el contrato en el que las clusulas son previamente determinadas y propuestas por
uno solo de los contratantes, de modo que el otro no tiene el poder de introducirle
libertad ha sido ejercitada en el acto precedente. En ejercicio de la libertad de
configuracin las partes eligen uno de los tipos contractuales, o entran en el terreno de la
ms variada atipicidad, pues la ley protege, tambin, los contratos innominados (art.
1143). Lo que las partes estatuyen es ley. Pero el Derecho no permite que el contrato,
instituido para ser
vehculo
de comunicacin
jurdica
entre los
hombres,
sea
instrumentado como medio de explotacin. De all el dispositivo del art. 954. () 3.

Libertad de eleccin de las formas. Y tenemos finalmente la libertad de eleccin de las
formas. La regla genrica est dada por el art. 974, pero las excepciones de forma
impuesta son numerosas.
68
Edicin, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Per, p. 396. El autor sostiene que La falta
de negociaciones y de discusin, as como tambin de participacin en la determinacin
del contenido del contrato, que es propia de la adhesin, implica una situacin de
disparidad econmica y de inferioridad psquica para el contratante dbil, por la que el
contrato de adhesin llega a contraponerse al contrato que puede llamarse paritario
(parittico) (y que constituye la regla) (vase retro, Cap. I, n. 8), en el que la posibilidad
otorgada a cada uno de los contratantes de concurrir o de influir sobre la determinacin o
sobre la eleccin del contenido del contrato es un sntoma de paridad econmica y
psquica y traduce en trminos jurdicos esta paridad
69
Jurdica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Per, p. 42. El autor afirma, citando a RAYMOND
SALEILLES, que Este jurista afirma; indudablemente hay contratos y contratos hay
unos pretendidos contratos que no tienen de tales ms que el nombre y cuya constitucin
jurdica esta aun por hacerse les podra llamar a falta de otra denominacin ms
adecuada, contratos de adhesin y en los cuales se da un predominio exclusivo de la
voluntad unilateral, la cual dicta su ley ya no solo a un individuo sino a una colectividad
indeterminada y se vincula por anticipado unilateralmente, salvo la adhesin de quienes
deseen aceptar su lex contratos y entrar a formar parte de este acuerdo ya creado por s
mismo.
modificaciones y si no quiere aceptarlas debe renunciar a estipular el contrato: lo

que introducen una limitacin a la libertad contractual (vase, introduccin, ns. 7 y
8) y se resuelve en una imposicin del contenido contractual70 Por su parte,
TORRES VASQUEZ sostiene que La denominacin de contrato de adhesin se
debe a Raymond Saleilles. El contrato es por adhesin cuando una de las partes,
llamada predisponente o estipulante, redacta todas las estipulaciones o clusulas
contractuales en formularios dirigidos a adquirientes annimos, cualquiera del
pblico, quienes si desean contratar y sus posibilidades econmicas lo permiten
deben concretarse a adherirse, caso contrario se apartan, porque nada hay que
discutir ni modificar71
10.4.1.3. Elementos.- La contratacin predispuesta o por adhesin tiene los

siguientes elementos: subjetivos y objetivos.
10.4.1.3.1. Subjetivos.- Estos elementos estn representados por las personas
que intervienen en la relacin jurdica contractual y que asumen la calidad o
situacin jurdica de predisponente y adherente. El primero es la persona que
redacta ntegramente el contrato y lo presenta al adherente. El segundo es la
persona que tiene la opcin u alternativa de adherirse o no al contrato
predispuesto por la contraparte. El adherente no participa en la redaccin del
contrato.
10.4.1.3.2. Objetivos.- Este elemento de la contratacin predispuesta est
constituida por la adhesin y la prestacin a cumplir. El primero es el acto por
medio del cual una persona se adhiere al contrato pre-redactado por el
predisponente, asumiendo la situacin jurdica de adherente y la contraparte el de
predisponente. Una vez consumado la adhesin se produce la relacin jurdica
70
Edicin, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Per, p. 396.

71
contractual y con ella una nueva situacin jurdica, que depende de la naturaleza y
propsito del contrato. As, en el caso de ser el contrato por adhesin una por el
cual se trasmite la propiedad de un bien a ttulo oneroso, entonces se asume la
situacin jurdica de vendedor y comprador. Asimismo, en el caso de ser el
contrato por adhesin una por el cual se trasmite la propiedad de un bien a ttulo
gratuito, entonces se asume la situacin jurdica de donante y donatario. En
cualquiera de los casos estas situaciones jurdicas se producen inmediatamente a
la adhesin. Por otro lado, el segundo elemento es la prestacin que corresponde
a los sujetos vinculados en la relacin contractual. Esta prestacin debe cumplirse
de acuerdo al objeto estipulado en el contrato. El contenido de la prestacin es un
dar hacer o no hacer. En otras palabras, una vez que se produce la adhesin el
contrato origina la relacin jurdica contractual y con ello, deja la naturaleza
jurdica de contrato por adhesin para convertirse en un contrato simple, comn y
corriente, tpico o atpico.
10.4.1.4. Caractersticas.- Al respecto TORRES VASQUEZ sostiene que El
contrato por adhesin presenta las caractersticas siguientes: () El contenido
contractual es unilateralmente pre- redactado por el predisponente en un modelo o
formulario dirigido a un nmero indeterminado de destinatarios. () El contenido
contractual es impuesto al consumidor que pretende adquirir bienes y servicios
ofrecidos mediante esta modalidad. No basta la falta de negociacin del contenido
contractual para considerar que un contrato es por adhesin. Si uno de los
contratantes encarga al otro que redacte el contenido contractual o acepta el
clausulado elaborado por el otro, simplemente por comodidad, porque le parece
bueno, o por cualquier otra razn semejante, no nos encontramos ante un contrato
de adhesin, pues aunque el contenido del contrato no ha sido elaborado de
consuno, falta la nota de la imposicin. En el contrato de adhesin no existe la
posibilidad de discutir el clausulado que va a conformar el contenido del contrato.
() Los destinatarios (consumidores) a los que se le ofrece bienes o servicios
bajo esta modalidad, se encuentran en la alternativa de aceptar o rechazar el
contenido contractual tal como lo presenta la otra parte. () El acuerdo de dos o
ms partes para crear obligaciones, o modificar o extinguirlas, que caracteriza al

contrato tradicional paritario, es sustituido por el acto de aceptacin o adhesin
del consumidor al esquema predeterminado unilateralmente. () En otros
trminos, los que se adhieren al contrato pre redactado tienen libertad para
contratar, pero carecen de libertad contractual. Perfeccionan el contrato
aceptando pura y simplemente todas y cada una de las estipulaciones del
contrato, tal y como son presentadas por la otra parte, sin haber tomado parte
alguna en la formacin del contenido contractual. Es decir, en esta forma de
contratar se ha eliminado la etapa de la negociacin previa al perfeccionamiento
del contrato. () El destinatario de la propuesta no es una persona determinada,
sino el pblico en general72
De lo sealado por el distinguido jurista podemos sistematizar las siguientes
caractersticas:
10.4.1.3.1. Unilateralidad.- El contrato predispuesto o por adhesin es redactado
ntegramente por una de las partes, la otra slo tiene la opcin de adherirse o no a
ella, no puede hacer o proponer modificacin alguna. Al respecto: TORRES
VASQUEZ sostiene que El predisponente no presenta al consumidor el
formulario de contrato pre- redactado como una oferta para ser discutida o
negociada, sino como una oferta para ser aceptada o rechazada. El contrato se
forma por la manifestacin de voluntad de una de las partes (el predisponente o
estipulante) a travs del contenido contractual predispuesto y la otra voluntad que
se adhiere a ese contenido (el adherente), como nica forma indispensable e
inevitable de relacionarse las empresas y los consumidores73
10.4.1.3.2. Adhesin en bloque.- El acto de adhesin debe ser sobre la
integridad de las clusulas y condiciones contractuales, no puede realizarse una
adhesin parcial ni mucho menos hacer alguna reserva. La situacin de adherente
es tomar o dejar no hay otra alternativa. Al respecto: SOTO COAGUILA, sostiene
72

73
que En consecuencia, el contrato por adhesin posee las siguientes

caractersticas: () a) La unilateralidad; pues solo una de las partes establece las
estipulaciones del contrato. b) La adhesin en bloque que coloca a la otra parte en
alternativa inmodificable de la aceptacin o el rechazo del integro de la oferta74
10.4.1.3.4. Naturaleza jurdicateoras.- La naturaleza jurdica del contrato por

adhesin se explica en razn de las siguientes teoras: teora normativista, teora
contractualista, teora intermedia y la adhesin como acto unilateral. Al respecto:
TORRES VASQUEZ sostiene que El debate se centra en establecer si el efecto
vinculante del contrato por adhesin y del concluido mediante clusulas generales
de contratacin es de naturaleza normativa o de naturaleza contractual, o sea si la
eficacia desciende de un acto externo al contrato o del acuerdo de las partes75
Por su parte, DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que Para este efecto se
van a revisar las tesis como acto unilateral, de la adhesin como contrato y las
intermedias. () La adhesin como acto unilateral. () Los abanderados de
esta posicin siguen siendo SALEILLES, DUGUIT y HAURIOU, a los que se ha
sumado posteriormente BUEN LOZANO, quienes consideran que el llamado
contrato por adhesin es solamente un acto unilateral, producto de la voluntad del
estipulante, que si bien requiere de la adhesin del destinatario para producir
efectos, esta adhesin no cambia su naturaleza unilateral, pues se trata
simplemente de un mecanismo para que entre en vigor, a semejanza, como dice
MOSSET, de la promulgacin de una ley con respecto a su validez. () La
adhesin como contrato. () Cada vez se afianza ms la doctrina la opinin de
que el contrato por adhesin, incluyndose el contrato necesario por adhesin,
constituye una modalidad de contrato. () Tampoco se han hecho en apoyo de
esta tesis nuevos planteamientos. El argumento principal sigue descansando en
74

75
que no es connatural al contrato el que sea precedido por tratativas, pues lo

nico importante es que exista consentimiento (o sea acuerdo de
declaraciones de voluntad) y ste pueda formarse tanto a travs de una
discusin previa como de una aceptacin inmediata. Se admite que en el
contrato necesario por adhesin puede haber una menor libertad que en el
contrato paritario para llegar al consentimiento, pero se niega que esto determine
la inexistencia del contrato, sino nicamente que se debe velar ms
cuidadosamente,
mediante
normas
de
proteccin
procedimientos
de
interpretacin, evitar el posible abuso del poder por una de las partes contratantes.
() Las tesis intermedias. () Son las de LUKAS, DEREUX y BOURCART, ya
expuestas en otro trabajo. () Como se recordar, DEREUX distingue dos clases
de clusulas, unas esenciales, que generalmente son verbales o manuscritas, que
suelen contener la verdadera voluntad de ambos contratantes, y otras accesorias,
que usualmente figuran impresas, que son producto de la voluntad del preredactante. Slo cabe agregar a lo all dicho, que la doctrina ha encontrado
dificultades en establecer cules clusulas son principales y cules accesorias.
() HAURIOU manifiesta al respecto que es necesario colocarse en el punto de
vista del individuo dbil y aislado que trata con una potente organizacin; las
clusulas esenciales para este individuo sern las ms particulares, aquellas que
reglan su caso en lo que l tiene de particular si se trata de una pliza de seguros,
sern las estipulaciones relativas a la valuacin de su riesgo y al monto de su
prima; si se trata del abono del telfono, ser la indicacin del monto de su abono.
Al contrario, las clusulas secundarias del punto de vista del abonado sern todas
las clusulas impresas en la pliza del abonado o en la pliza del seguro; son tan
secundarias para l, que ni se da trabajo de leerlas. Seguramente estas son las
clusulas ms importantes para la compaa de seguro o para la administracin, y,
si se considera objetivamente la operacin, con las ms importantes para la
operacin. () Para MONTAGNE el sistema de DEREUX, como teora, es
peligroso, pues plantea el problema de cules son las clusulas principales y las
accesorias, sin que el que estn impresas o manuscritas baste para diferenciarlas.
Considera que hay que hacer mrito del contenido de las clusulas, no para
caracterizar el contrato, sino para su mejor interpretacin, dejando al juez amplitud

para apreciar el carcter principal o accesorio76
10.4.1.3.4.1. Teora normativa.- Para esta teora el contrato por adhesin o
predispuesto es de naturaleza normativa semejante a la norma legal, no existe en
ella el acuerdo de voluntad, son actos unilaterales que dictan su ley a la cual se
someten los adherentes. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que En los
actos concluidos por adhesin o mediante clusulas generales de contratacin no
hay acuerdo de voluntades, por tanto, no son contratos sino actos unilaterales que
dictan su ley a la cual se someten los adherentes. Para unos autores son de
naturaleza normativa semejante a la norma legal, y para otros son Derecho
consuetudinario que prev un contenido uniforme para todos los actos que celebre
el predisponente con sus clientes. () Autores como Hauriou, Duguit, Saleilles y
Demongue sostienen que el contrato por adhesin no es un verdadero contrato
porque su contenido no proviene de la voluntad comn. Falta el acuerdo, pero el
vnculo nace igualmente aun cuando el contratante no conozca los trminos
contractuales. Son la expresin del poder normativo que el contratante fuerte
tiene, comparable con el de las autoridades pblicas, sobre la masa de los
contratantes dbiles. Solo desde el punto de vista formal estaramos en presencia
de un contrato. () Bianca sostiene que esta tesis ha permanecido aislada. Que
es fcil objetarla, porque el contrato no requiere necesariamente una tratativa
sobre cada uno de los puntos singulares. La posicin econmicamente fuerte de
una de las partes que logra imponer su voluntad en orden al contenido del
contrato, es una circunstancia de hecho que no desnaturaliza el contrato y no
invalida, salvo que la imposicin sea ejercitada con dolo o violencia viciando la
voluntad del adherente. () La teora normativa fue abandonada completamente
al inicio de los aos cincuenta, pero ha sido propuesta nuevamente en los ltimos
76
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.
Edicin, Palestra editores, 2011, Lima- Per, pgas. 664- 666
decenios por la teora civilista que ha evidenciado el fenmeno de la autonoma

privada y del poder normativo de la empresa77
10.4.1.3.4.2. Teora contractualista.- Para esta teora no es connatural al
contrato el que sea precedido por tratativas, pues lo nico importante es que
exista consentimiento (o sea acuerdo de declaraciones de voluntad) y ste
pueda formarse tanto a travs de una discusin previa como de una
aceptacin inmediata. Se admite que en el contrato necesario por adhesin
puede haber una menor libertad que en el contrato paritario para llegar al
consentimiento, pero se niega que esto determine la inexistencia del contrato, sino
nicamente que se debe velar ms cuidadosamente, mediante normas de
proteccin y procedimientos de interpretacin, evitar el posible abuso del poder
por una de las partes contratantes. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que
Ni las estipulaciones del formulario de contrato por adhesin, ni las clusulas
generales de contratacin, ni la aprobacin administrativa de stas, les confiere el
carcter de normas estatales, ni constituyen derecho consuetudinario por carecer
de la conviccin general de su obligatoriedad. () Antes de que alguien se
adhiera al formulario de contrato por adhesin o de la incorporacin de las
clusulas generales de contratacin a la oferta de un contrato particular, tanto el
formulario de contrato por adhesin como las clusulas generales son proyectos
de contrato que carecen de toda eficacia jurdica. Despliegan todo su valor
vinculatorio solamente a partir del momento en que se perfeccionan, caso por
caso, los contratos singulares, lo que se produce con la adhesin, voluntaria y
libremente, por los clientes del predisponente al formulario de contrato por
adhesin o con la celebracin de los contratos singulares a cuyo contenido se
incorporan las clusulas generales de contratacin () La teora normativa no es
idnea para resolver los problemas derivados del contrato por adhesin de modo
diverso a la teora general del contrato. Por ejemplo, le son de aplicacin las
normas sobre la interpretacin del contrato y no las de la interpretacin de la ley.
77
En cuanto a la teora segn la cual no seran aplicables las normas relativas al

error, debe advertirse que tales normas encuentran aplicacin cuando el error es
esencial y reconocible78 Por su parte, DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene
que Estas consideraciones permiten llegar a la conclusin que el contrato
necesario por adhesin, pese a que el oferente abuse del estado de necesidad en
que se encuentra el destinatario de la oferta, tiene, a semejanza del contrato libre
por adhesin, naturaleza jurdica contractual, pues es el resultado de un acuerdo
de declaraciones de voluntad. Es ms, tanto el oferente como el destinatario de la
oferta no slo quieren que se efecte la provisin del bien o servicio, sino que ella
se haga a travs de un contrato y no de un acto jurdico distinto79
10.4.1.3.4.3. La adhesin como acto unilateral.- Para esta teora el contrato por
adhesin es una declaracin unilateral de voluntad del predisponente, que si bien
es cierto, requiere de la adhesin del adherente para ser eficaz, es decir, producir
efectos jurdicos, no cambia su naturaleza unilateral, pues se trata simplemente de
un mecanismo para que entre en vigor. La declaracin del predisponente y el
adherente no origina una voluntad comn, esto es, el consentimiento. Al respecto:
DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que Los abanderados de esta posicin
siguen siendo SALEILLES, DUGUIT y HAURIOU, a los que se ha sumado
posteriormente BUEN LOZANO, quienes consideran que el llamado contrato por
adhesin es solamente un acto unilateral, producto de la voluntad del estipulante,
que si bien requiere de la adhesin del destinatario para producir efectos, esta
adhesin no cambia su naturaleza unilateral, pues se trata simplemente de un
mecanismo para que entre en vigor, a semejanza, como dice MOSSET, de la
promulgacin de una ley con respecto a su validez80
78
editores, 2012, Lima- Per, p. 445- 447

79
Edicin, Palestra editores, 2011, Lima- Per, p. 670

80
10.4.1.3.4.4. Teora intermedia.- Esta teora es un intermedio entre la teora

contractualista y la teora normativista. El contrato por adhesin es un acto de
base contractual y contenido reglamentario. Esto ltimo con el propsito de
proteger a la parte ms dbil de la relacin jurdica contractual. Al respecto:
TORRES VASQUEZ sostiene que La teora intermedia o eclctica defendida,
entre otros, por Dereux, sostiene que el contrato por adhesin es un acto de base
contractual y contenido reglamentario. Contraponen el contrato, en el cual las
partes fijan su nueva situacin jurdica, sus obligaciones, y la institucin, en la cual
es el legislador el que fija las obligaciones, la nueva situacin jurdica de las
personas. Entre estas dos instituciones ubican al contrato por adhesin, en el cual
uno de los contratantes impone su voluntad al otro, obligando la intervencin del
legislador para proteger a la parte dbil81
10.4.2. Clusulas generales de contratacin:

10.4.2.1. Definicin.- Los principios de UNIDROIT definen las clusulas
estndar como aquellas preparadas con antelacin por una de las partes para su
uso general, repetido y utilizadas, de hecho, sin ser negociadas por la otra parte.
Por su parte, La doctrina las define como las condiciones, clusulas o
estipulaciones formadas preventivamente en forma unilateral por una empresa o
grupo de empresas, en forma general y abstracta, publicadas o dadas a conocer
con miras a que, en base a ellas, se celebren una indefinida serie de contratos
individuales, las cuales slo tendrn carcter vinculatorio cuando se celebren los
respectivos contratos. Y el art. 1392 de nuestro Cdigo Civil establece que Las
clusulas
generales
de
contratacin
son
aqullas
redactadas
previa
unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el

objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos
particulares, con elementos propios de ellos. Al respecto: TORRES VASQUEZ
sostiene que Se entiende por clusulas generales de contratacin o
condiciones generales de contratacin a la estipulacin, clusula o conjunto de
81
ellas, redactadas previa y unilateralmente por el predisponente o estipulante sin

negociacin particular, concebidas con el carcter de generalidad y abstraccin,
con el fin de regular el contenido contractual que servir de marco normativo de
futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos. Los contratos
particulares concluidos sobre la base de clusulas generales de contratacin
pueden ser paritarios (negociados) o por adhesin82 Por su parte, SOTO
COAGUILA sostiene que Las clausulas generales de contratacin son un
conjunto de clusulas o condiciones redactadas en forma previa unilateral por una
persona, natural o jurdica, con la finalidad de dejar el contenido normativo de una
serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de
ellos83 A su vez, ALTERINI, sostiene lo siguiente (1) Las condiciones
generales conforme a la apropiada definicin del artculo 1,392 del Cdigo Civil
peruano de 1984 "son aqullas redactadas previa y unilateralmente por una
persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido
normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos
propios de ellos. En la actualidad su validez no es dudosa, y se les asigna carcter
de "contenido contractual" (DIEZ PICAZO, ponencia general en el encuentro sobre
Derecho Iberoamericano, Toledo, Espaa, diciembre de 1994), por lo cual estn
subordinadas a las leyes imperativas, inclusive las posteriores a haber sido
incorporadas al negocio (art. 3e, Cd. Civ.). (2). Las condiciones generales
pueden ser predispuestas para una serie de contratos; para una nica empresa;
para un ramo de la actividad empresaria; para operaciones de conclusin rpida;
para operaciones de duracin prolongada (RODOTA). Pero tambin pueden ser
suministradas por el predisponente en un contrato singular. Se las emplea, por lo
general, en los contratos de empresa y, de ordinario, en los contratos de consumo.
Conciernen al sistema del Derecho comn, porque "la invalidez de una clusula
puede darse lo mismo en el caso de estar contenida en un contrato individual que
82TORRES
VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

83
Jurdica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Per, p. 49
en el de encontrarse en unas condiciones generales" (DE CASTRO). (3) Las

conclusiones relativas a los contratos de contenido predispuesto (nm, 1676 ter)
son extensivas a los sujetos a condiciones generales, puesto que el
consentimiento supone una "declaracin de voluntad comn" (art. 1137, Cd. Civ.)
que est ontolgicamente descartada cuando ha versado sobre clusulas
imposibles de conocer, o de descifrar. Por lo tanto, se requiere la asequibilidad de
la redaccin de las clusulas por parte del aceptante las cuales deben ser
completas, claras y comprensibles , y se descarta correlativamente a las que
resultan sorpresivas o inslitas (DIEZ PICAZO). (4) Es de sealar que tanto en el
Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1197, inc. 2-), como en el Proyecto de
Reformas al Cdigo Civil de la Cmara de Diputados de 1993 (art, 1198, inc. 2-g),
las condiciones generales abusivas "no constituyen usos y costumbres aunque
sean de prctica". Lo cual tiende a evitar que la reiteracin de contratos-tipo con
clusulas abusivas en alguna actividad o rama empresaria pueda tener la
virtualidad jurgena de los usos.84
Las clausulas generales de contratacin no son tipos distintos de contratos, sino
procedimientos nuevos de llegar a la contratacin. Al respecto: LOPEZ DE
ZAVALIA, sostiene que El proceso de standardizacin de la vida moderna ha
dado lugar a ciertas figuras que se estudian bajo los nombres de "condiciones
generales de contratacin" y "contrato tipo". Apresurmonos a decirlo: no son
stos, tipos distintos de contratos, sino procedimientos nuevos de llegar a la
contratacin. Cualquier contrato nominado o innominado puede ajustarse a ellos.
As como se distingue entre el traje "a medida" y el traje de confeccin, cabe
formar dos grupos anlogos con los proyectos de contratos. La masificacin de las
operaciones es la fuente econmica comn que ha producido los trajes de
confeccin y los contratos preordenados, es decir, contratos que se concluyen
segn proyectos preordenados85
84
ALTERINI, Atilio Anibal y otros. Derecho de Obligaciones. 1era Edicin, Abeledo Perrot,
1996, Buenos Aires- Argentina, p. 673

85
Edicin, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas 115- 118
10.4.2.2. Elementos:
10.4.2.2.1. Subjetivos.- Estos elementos estn representados por los sujetos que
intervienen en la celebracin de contratos en base a clusulas generales de
contratacin y que asumen la calidad o situacin jurdica de predisponente y
usuario o consumidor, respectivamente. El primero est constituido por la persona,
empresa o grupo de empresas, que de manera unilateral y previa redactan
ntegramente las condiciones, clusulas o estipulaciones, en forma general y
abstracta, publicadas o dadas a conocer con miras a que, en base a ellas, se
celebren una indefinida serie de contratos individuales, las cuales slo tendrn
carcter vinculatorio cuando se celebren los respectivos contratos. Y el segundo
est constituido por las personas, individuales o colectivas, que requieren de los
bienes y servicios para satisfacer sus necesidades.
10.4.2.2.2. Objetivos.- Este elemento de los contratos celebrados en base a
clusulas general de contratacin est constituida por las clausula generales y la
prestacin a cumplir. El primero, esto es, las clausulas generales, son aquellas
elaboradas previa y unilateralmente por una persona (predisponente) en forma
general y abstracta, con el fin de servir de marco normativo de una serie de
contratos futuros con sus trminos y condiciones propios. Los contratos
particulares que se celebran en el futuro se ubican en el marco jurdico delimitado
por las clusulas generales. Y el segundo elemento est constituido por la
prestacin que corresponde a los sujetos vinculados en la relacin contractual.
Esta prestacin debe cumplirse de acuerdo al objeto estipulado en el contrato. El
contenido de la prestacin es un dar hacer o no hacer. En otras palabras, una vez
que el contrato en base a clusulas generales de contratacin ha sido celebrado
se origina la relacin jurdica contractual y con ello, deja la naturaleza jurdica de
contrato en base a clusulas generales de contratacin para convertirse en un
contrato simple, comn y corriente, tpico o atpico.
10.4.2.3.
Caractersticas.-
Las
clusulas
generales
de
contratacin
se
caracterizan por: la predisposicin, la generalidad, la uniformidad, la abstraccin,
la inmutabilidad y la imposicin. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que

Las clusulas generales de contratacin se caracterizan: () Por ser
predispuestas, es decir, son elaborados previa y unilateralmente por una persona
(predisponente) en forma general y abstracta, con el fin de servir de marco
normativo de una serie de contratos futuros con sus trminos y condiciones
propios. Los contratos particulares que se celebran en el futuro se ubican en el
marco jurdico delimitado por las clusulas generales. () Son impuestas. Tan
igual como en el contrato por adhesin, en el concluido mediante clusulas
generales de contratacin, el predisponente (la parte fuerte) impone a la
contraparte (la parte dbil) un clausulado previamente redactado, ante el cual slo
tiene la posibilidad de aceptarlo o no celebrar el contrato. () Constituyen el
contenido parcial de los contratos a los cuales se incorporen. No forman el
contenido total
del contrato como sucede con el formulario de contrato por
adhesin, sino que son elementos que se incorporan a la oferta cada vez que las
partes celebran un contrato individual. Las reglas de comportamiento de las
clusulas generales van a pasar a formar parte de los contratos futuros que se
celebren, pero el contenido propio de cada uno de estos contratos no forma parte
de las clusulas generales. () Pueden ser incorporados a contratos paritarios
o a contratos por adhesin. El contrato individual al cual se incorporan las
clusulas generales pueden ser por adhesin, en cuyo caso no hay negociacin
de los trminos y condiciones contractuales contenidos en el formulario ni del
contenido normativo de las clusulas generales, o puede ser paritario, caso en el
que existe negociacin del contenido contractual, pero no la hay respecto del
contenido normativo de las clausulas generales. () Como en el contrato por
adhesin, el concluido mediante clusula generales de contratacin se caracteriza
por la eliminacin de la etapa de las tratativas respecto del contenido normativo
de las mismas, el cual, a su vez, va a pasar a formar parte de la configuracin
interna de los contratos particulares que se celebren, lo que puede generar un
peligro para la toma de una decisin adecuada en el mercado, razn por la que se
justifica la intervencin del Estado mediante la ley o el juez para evitar abusos,
desequilibrios irrazonables, inequitativos. () Son generales por cuanto no estn
diseados para ser incorporados al contenido de un contrato a celebrarse con

determinada persona, sino de todas las personas que en el futuro se decidan a
contratar con el predisponente. Mejor dicho, no estn dirigidas a persona
determinada, sino a todas las personas que quieran contratar con el
predisponente. Son impersonales. La generalidad garantiza a los consumidores
igualdad de trato sin discriminacin alguna; todos adquieren los bienes y servicios
en los mismos trminos y condiciones. () Son abstractas por no estar referidas
a un contenido contractual especfico, sino que pasarn a formar parte del
contenido de todos los contratos que el predisponente celebre en el futuro. En
otros trminos, no se refieren al contenido de un contrato especfico, sino al
contenido de una serie de contratos futuros. () Son uniformes por ser comunes
a una serie de contratos futuros. () Las clusulas generales de contratacin
solamente sern vinculatorias cuando se incorporen a los contratos futuros que se
celebren con arreglo a ellas86 Por su parte, SOTO COAGUILA, sostiene que las
caractersticas de las clusulas generales de contratacin son las siguientes a) La
predisposicin o pre formulacin: es el acto por el cual una persona, natural o
jurdica, concibe intelectualmente y redacta en forma previa y unilateral las
clausulas generales. b) La generalidad: est referida al hecho de que las clausulas
generales se formulan sin tener relacin sin un contratante especfico, por lo tanto
estn dirigidas al pblico en general a la masa humana. c) La uniformidad: se
presenta las clausulas generales son comunes a una serie indefinida de contratos
particulares. d) La abstraccin:
las clausulas
generales son
concebida
independientemente de una concreta relacin jurdica, se elaboran en forma

abstracta. e) La inmutabilidad: esta caracterstica esencial de las clausulas
generales no ha sido incorporada por el codificador peruano en el cdigo civil, ya
que de acuerdo a lo establecido por los artculos 1395 1400 del cdigo vigente, las
partes contratantes tienen la facultad para pactar que determinadas clausulas
generales no se apliquen a un contrato en particular, es decir, sobre la base de su
autonoma privada pueden excluir algunas condiciones del bloque de las clausulas
86
editores, 2012, Lima- Per, pgas. 454- 455.
generales de contratacin. f) La imposicin: Est referida a que una de las partes

(usuario o consumidor) se somete
a las reglas determinadas por la otra
(predisponente), es decir, se trata de la inevitable aceptacin las condiciones o

bien de una falta total de posibilidades de renegociacin o modificar las reglas
fijadas.87
De lo antes precisado por los distinguidos juristas podemos sistematizar las
siguientes caractersticas de las clusulas generales de contratacin:
10.4.2.3.1.
Predisposicin.-
Las
clusulas
generales
estn
previa
unilateralmente redactados, para luego formar parte de los contratos.

10.4.2.3.2. Generalidad.- Las clausulas generales se formulan sin tener relacin
alguna, sin un contratante especfico, por lo tanto estn dirigidas al pblico en
general a la masa humana.
10.4.2.3.3. Uniformidad.- Las clausulas generales son comunes a una serie
indefinida de contratos particulares.
10.4.2.3.4.
Abstraccin.-
Las
clausulas
generales
se
originan
independientemente de una concreta relacin jurdica, se elaboran en forma

abstracta.
10.4.2.3.5. Inmutabilidad.- Las clusulas generales no se pueden modificar, es
decir, no pueden ser objeto de mutaciones. Se incorporan tal cual a los futuros
contratos. Sin embargo, esta caracterstica de las clusulas generales no ha sido
incorporada en el Cdigo Civil peruano de 1984, dado que, ella permite que las
partes contratantes, en base a su autonoma privada, puedan pactar que
determinadas clausulas generales no se apliquen a un contrato en particular.
10.4.2.3.6. Imposicin.- Las clusulas generales se impone a la contraparte, es
decir, el consumidor o usuario se somete a las reglas determinadas por el
predisponente.
10.4.2.4. Naturaleza jurdica.- La naturaleza jurdica de las clusulas generales

se explica en razn de las siguientes teoras: teora normativista, teora
87
Jurdica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Per, p. 99 - 101.
contractualista, teora mixta o intermedia y la clausula general como declaracin

de voluntad unilateral. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que En
cuanto a la naturaleza jurdica de las clusulas generales de contratacin, diremos
que se trata de una declaracin de voluntad unilateral, como su nombre lo
indica, de carcter general por no estar dirigida a un destinatario determinado,
abstracto por no constituir el contenido de un contrato especfico, sino que va a
formar parte de futuros contratos particulares con elementos propios de ellos.
Antes de la celebracin de los futuros contratos carecen de efectos vinculantes
para los clientes del predisponente, una vez celebrados forman parte de su
contenido y obligan a ambas partes, es decir, la eficacia de las clusulas
generales de contratacin tiene un fundamento contractual. () Las clusulas
generales de contratacin no constituyen un contrato ni una oferta contractual, por
tanto, no son obligatorias sino una vez que son incorporadas a la oferta de un
contrato particular (arts. 1382, 1393 y 1397), independientemente de si la oferta
proviene del predisponente o del consumidor88 Por su parte, DE LA PUENTE Y
LAVALLE sostiene que Puede decirse que actualmente subsisten las dos
posiciones tradicionales, o sea la normativista y la contractualista, y que han
surgido algunos nuevos puntos de vista, que pueden englobar en el rubro de tesis
mixtas. () Tesis normativista. () Partiendo de la observacin que la voluntad
del predisponente se impone a todos los otros contratantes con su imperatividad
de facto, mientras la adhesin de la otra parte aparece como un acto de menor
valor, la tesis normativa ha aproximado las clusulas generales de contratacin a
un comando jurdico. () Tesis contractualista. () Al respecto, dice LARENZ
que las condiciones generales de contratacin no contienen una regulacin slo
para un caso concreto, sino para una generalidad de casos y para un nmero
indeterminado de negocios. Pero les falta la validez normativa, la obligatoriedad
del derecho objetivo, puesto que ni el empresario que las establece est facultado
para crear Derecho, ni se trata de un Derecho consuetudinario por faltarles el
88
requisito de la conviccin jurdica predominante en la comunidad. Las condiciones

generales de contratacin slo adquieren vigencia, caso por caso, cuando el
cliente se somete a ellas. Mediante esta sumisin llegan a ser formalmente
Derecho contractual, que en el supuesto concreto nicamente vincula a los
contratantes, y ello en base a su acuerdo. () Tesis mixta. () REZZONICO nos
habla de la teora de la institucin de HAURIOU, segn la cual se parte de la base
de que existen casos en que el acto jurdico no crea derechos determinados, sino
que instaura una situacin permanente
que ms adelante ser fuente de
derechos y obligaciones: se dice que se ha creado una institucin, que se ha dado

nacimiento a travs del acto jurdico a una situacin estable, susceptible de
engendrar en el futuro relaciones jurdicas que, empero, pueden experimentar
variaciones89
De lo expuesto por los distinguidos juristas podemos sistematizar las siguientes
teoras que explican la naturaleza jurdica de las clusulas generales:
10.4.2.4.1. Tesis normativista o anticontractualista.- Si tenemos en cuenta que

la voluntad del predisponente se impone a todos los otros contratantes y siendo
considerado la adhesin de la otra parte como un acto de menor valor, la tesis
normativa aproxima las clusulas generales de contratacin a un norma o regla
jurdica.
10.4.2.4.2. Tesis contractualista.- Las condiciones generales de contratacin no
contienen una regulacin slo para un caso concreto, sino para una generalidad
de casos y para un nmero indeterminado de negocios. Pero les falta la validez
normativa, la obligatoriedad del derecho objetivo, puesto que ni el empresario que
las establece est facultado para crear Derecho, ni se trata de un Derecho
consuetudinario por faltarles el requisito de la conviccin jurdica predominante en
la comunidad. Las condiciones generales de contratacin slo adquieren vigencia,
caso por caso, cuando el cliente se somete a ellas. Mediante esta sumisin llegan
89
Edicin, Palestra editores, 2011, Lima- Per, pgas. 711- 713
a ser formalmente Derecho contractual, que en el supuesto concreto nicamente

vincula a los contratantes, y ello en base a su acuerdo.
10.4.2.4.3. Tesis de Manuel de la Puente y Lavalle.- Para este jurista nacional
las clusulas generales de contratacin tienen una naturaleza jurdica contractual
en tanto que los contratos celebrados a base de clusulas generales de
contratacin son el producto del acuerdo de voluntades, es decir, de la
concurrencia concordada de declaraciones de voluntad- el consentimiento, por
ende, estn comprendidos en la definicin de contrato establecido en el artculo
1351 del Cdigo Civil. Al respecto: DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que
Este es el aporte valioso de las clusulas generales, que permiten una
contratacin masiva de bienes y servicios sin perderse el juego de la voluntad
individual, que es la que permite la celebracin de la serie indefinida de contratos
particulares que integran esa contratacin masiva. () No cabe duda, pues, que
los contratos celebrados a base de clusulas generales de contratacin son el
producto de un acuerdo de declaraciones de voluntad y, por ello, estn
comprendidos en el artculo 1351 del Cdigo Civil. () No puede desconocerse,
desde luego, el peligro que acecha este tipo de contratacin cuando, por razn de
la posicin de monopolio u oligopolio que ocupe el predisponente, se vean los
consumidores colocados en un estado de necesidad que los lleve a aceptar
ciegamente las clusulas generales, por vejatorias que sean90
10.4.3. Contratacin electrnica o telemtica.- El homo videns tiene delante de

s pantallas televisivas y telemticas, las cuales se encuentran en la propuesta de
la imagen. Pero diferentes son las tecnologas de la relacin: mientras la imagen
televisiva es percibida del exterior (de manera que una parte por ejemplo, el
comprador tiene necesidad de recurrir a otro instrumento de comunicacin), la
imagen telemtica exige el ingreso en su propio universo. La navegacin no es
por los mares abiertos de la lengua, dirigidos por vientos y corrientes inesperadas,
90
sino en un mar cerrado, en una red de sitios ya predispuestas y definidas. En

este navegar, descubrimos imgenes y palabras, figuras de cosas y textos
grficos. Tambin la imagen televisiva es acompaada por comentarios o
explicaciones lingsticas, pero ellos se colocan, por as decir, fuera de la imagen,
y apelan al odo, no a la vista. La tecnologa televisiva es fundada esencialmente
sobre un audio-visin (oir-ver). El navegador telemtico encuentra, muy cerca a
imgenes de cosas, imgenes de palabras, es decir textos grficos, los cuales
requieren una lectura de signos. () Existe se dira un retorno a la palabra,
escrita ms que dicha, vista ms que oda, la cual no presenta (como sigue sobre
las pantallas televisivas) un auxilio externo a la imagen, pero prevalece a veces
sobre la imagen o se alza muy cerca de ella con igual dignidad comunicativa. Es la
palabra de quien emite y recibe mensajes telemticos, y por esto se hace activo
hacia los otros. La interaccin parece restaurar el dilogo; la suprema tecnologa,
sealar un retorno al intercambio lingstico. Por poco que se medite, la lengua
telemtica nada tiene en comn con la lengua del hablar cotidiano: es una lengua
no teortica, no portadora de saber histrico, sino puramente designativa e
informativa. Lengua de carcter funcional, que no abre el juego de preguntas y
respuesta inadecuadas, que no afronta el riesgo de la espontaneidad e
individualidad expresiva, pero sirve solamente para pedir y ofrecer informaciones.
El interactuar telemtico se delinea como un procedimiento, que se sirve de la
lengua por simples propsitos ostensivos, y que bien podra sustituirla con conos
o signos del todo convencionales. Esto que importa es de encontrarse en los
mismos protocolos de comunicacin, ya no en una comunidad de hablantes
determinada en un lugar geogrfico y en un tiempo histrico. () As sucede, por
los intercambios de mercaderas que una parte describa bienes e indique
soluciones alternativas (respecto a la modalidad de pago del precio o de
consignacin de la cosa), y que el usuario digite la eleccin. Tambin aqu,
ciertamente, hay decisiones unilaterales de exponer y de preferir; pero no el
acuerdo lingstico, que pone, entre los hombres y las cosas, la mediacin del
dilogo. La interaccin telemtica es precisamente un comportamiento entre dos,
y no un pensar: reciprocidad de un hacer, no de un logos. Un hacer es describir
mercaderas e indicar soluciones alternativas; un hacer es digitar sobre el teclado

el nmero de cuenta bancaria o de la carta de crdito. La tecnologa telemtica
determina la creacin de un universo impalpable, de una abstracta hiper-realidad,
que, estando sobre las cosas, la vaca de historicidad y territorialidad. Basta
reflexionar que los sitios, aquellos depsitos telemticos no designan en verdad
lugares de la tierra sino puros lugares de la memoria y que la navegacin se
desarrolla en un espacio abstracto, fuera de la historia de los hombres. ()
Desligndose de la misma imagen de las cosas, y construyendo un estrato de
relaciones sobre la realidad, la telemtica obliga a ambas partes a entrar en un
circuito altamente calculable, inmune a las discrepancias que an acompaan las
relaciones televisivas. La inmensa cantidad de informaciones, adquiribles por los
usuarios, no restaura como es obvio, la inesperada espontaneidad del dilogo,
sino ms bien orienta y estructura el mismo conocimiento de la parte, que cree
pedir lo que desea saber, y que en realidad desea saber lo que otros ya han
decidido responderle. El programa es precisamente, un escribir antes, donde el
autor define y encierra el hablar de los sujetos. El consentimiento sobre la
adopcin del programa tiene el lugar del consentimiento, que naca del dilogo
lingstico.
10.4.3.1. Definicin.- Para unos, el contrato electrnico o contrato celebrado por

va electrnica se define como todo contrato en el que la oferta y la aceptacin se
transmiten por medio de equipos electrnicos de tratamiento y almacenamiento de
datos, conectados a una red de telecomunicaciones. Para otros la contratacin
electrnica se define como la contratacin realizada mediante la utilizacin de
elementos electrnicos que tienen incidencia en la formacin de la voluntad, el
desarrollo y la interpretacin futura de algn acuerdo; es decir, la contratacin
electrnica no sera otra cosa ms que aquel contrato que se perfecciona
mediante el intercambio electrnico de datos de ordenador a ordenador. Al
respecto:
TORRES
VASQUEZ
sostiene
que
Se
denomina
contratos
electrnicos o por medios electrnicos a aquellos que, con independencia de cul

sea su objeto, se negocian, celebran o ejecutan, total o parcialmente, con la ayuda
de medios electrnicos como el fax, tlex, computador, videos, etc. () No se

trata de un especfico tipo de contrato, sino de un modo de contratar, sometido a
las reglas generales de la teora general del contrato (art. 1353). Su particularidad
distintiva se debe a que es concluido por medios telemticos a travs del envo de
mensajes recprocos entre las partes. Es el vehculo utilizado para la emisin de
las
correspondientes
declaraciones
de
voluntad
la
que
determina
las
peculiaridades de su rgimen jurdico. () Se caracteriza el contrato informtico

por la alta complejidad de su objeto, la inseguridad, el desequilibrio de las partes
en cuanto al conocimiento de la tecnologa. () Hay inseguridad en cuanto el
receptor de un mensaje electrnico, sin un acuerdo precedente, le otorga la
calidad de manifestacin de voluntad, exponindose a la contingencia de
encontrarse sin autor a quien imputar tal manifestacin o, aun identificando al
declarante, a la eventualidad de no resultar atribuible a la misma la cualidad de
oferta o aceptacin contractual. () La contratacin informtica generalmente
cruza fronteras geogrficas, lo que ha determinado la introduccin del concepto de
cibermundo, sin gobierno, que altera el concepto tradicional de jurisdiccin. Las
normas sobre nacionalidad, domicilio o residencia y soberana resultan de difcil
aplicacin91
Est claro que en la contratacin electrnica hay contrato, en tanto que hay
manifestacin de voluntad, slo que esta se realiza utilizando la tecnologa y de
una manera distinta a lo imaginado en la contratacin moderna, es decir, mediante
el impulso o tecleado de un ordenar o medio electrnico92. Por esta razn, las
91

92
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, pgas. 208- 209. El autor sostiene que Entre los modos con los cuales se
manifiesta la voluntad contractual, tienen difusin e importancia crecientes los modos
habilitados por las tecnologas informticas y telemticas. Siempre ms a menudo,
por ejemplo, las empresas manifiestan la voluntad de vender bienes o servicios abriendo
un sitio en internet, comunicndose con el pblico a travs de las palabras y las
imgenes, que los impulsos electrnicos difunden en red. A su vez, los clientes que se
reglas de la teora general de contrato le son plenamente aplicables, no habiendo

necesidad de crear reglas especiales. Al respecto: SOTO COAGUILA sostiene
que En materia de contratacin por medios electrnicos el reto es inminente y
los juristas deben enfrentar con espritu crtico esta nueva forma de contratacin.
En consecuencia, debemos de aprehender la problemtica y adecuarla al derecho
comn vigente para contrastar si los presupuestos contemplados por el derecho
vigente le son aplicables o no, pero no debe de caerse, en lo de comn sucede
cuando aparece un nuevo fenmeno social o tecnolgico, de crear reglas
especiales cuando basta con las normas ya existes. () Rechazamos
categricamente las polticas de gobierno tendientes a regular en forma
reglamentaria el fenmeno de comercio electrnico, por lo menos en materia de
contratacin, pues por ms voluntad que exista lo nico que se lograra ser un
rechazo de los agentes econmicos internacionales, si tal regulacin incrementa
los
costos
de
transaccin
dificultando
el
acceso
mediante
requisitos
innecesarios.93
Esta forma de contratar va informtica o telemtica ha originado lo que se llama
el comercio electrnico (e- commecere). Al respecto: ROPPO afirma que Entre
los modos con los cuales se manifiesta la voluntad contractual, tienen difusin e
importancia crecientes los modos habilitados por las tecnologas informticas
y telemticas. Siempre ms a menudo, por ejemplo, las empresas manifiestan la
voluntad de vender bienes o servicios abriendo un sitio en internet,
comunicndose con el pblico a travs de las palabras y las imgenes, que los
vinculan al sitio manifiestan su voluntad de comprar, simplemente cliqueando, as
transmitindose el impulso electrnico que hace llegar al sitio la orden de compra. De este
modo se celebran contratos. () La celebracin de contratos por va informtica o
telemtica es la base jurdica de un fenmeno econmico en velocsima expansin: el
denominado comercio electrnico (e- commerce), en la doble variante de comercio
entre operadores econmicos (business- to- business) y de comercio entre operadores
econmicos y consumidores (business- to- consumer).
93
impulsos electrnicos difunden en red. A su vez, los clientes que se vinculan al

sitio manifiestan su voluntad de comprar, simplemente cliqueando, as
transmitindose el impulso electrnico que hace llegar al sitio la orden de compra.
De este modo se celebran contratos. () La celebracin de contratos por va
informtica o telemtica es la base jurdica de un fenmeno econmico en
velocsima expansin: el denominado comercio electrnico (e- commerce),
en la doble variante de comercio entre operadores econmicos (business- tobusiness) y de comercio entre operadores econmicos y consumidores (businessto- consumer)94.
No obstante que la contratacin electrnica o telemtica tiene muchos problemas
pendientes de resolver, sobre todo relacionado al tema del consentimiento, el
perfeccionamiento, la prueba de su celebracin, el juez competente, etc., aport al
trfico contractual una serie de efectos y beneficios, tales como: a) Una enorme
disminucin de tiempo en las comunicaciones, o ms propiamente entre
ofertas y aceptaciones. b) Una notable reduccin de los costos administrativos
que tienen que asumir los empresarios o proveedores, ello debido en gran parte a
que no requieren de establecimientos fsicos, de personal, de pagar sueldos a los
vendedores, etc., ya que muchas veces es suficiente contar con un buen
programas (software) para que el comercio se realice. c) Un incremento sustancial
de los ingresos por venta de bienes o la prestacin de servicios, ya que no
existen horarios ni atenciones personalizadas, pues la informtica permite
programar las ventas en forma instantnea y automtica. d) Reduccin de los
costos de contratar, ya que para contratar por medios electrnicos,
generalmente se utiliza contratos predispuestos, esquemas contractuales
redactados por el empresario o el proveedor. e) La imposibilidad hasta ahora
94
de gravar tributariamente la contratacin de los bienes y servicios que se

adquieren por internet.95
10.4.3.2. Elementos.- Tenemos los siguientes elementos:

individuales o colectivas que intervienen en la celebracin de un contrato
electrnico o telemtico, donde, a diferencia de la contratacin moderna o clsica,
la declaracin de voluntad, esto es, la exteriorizacin de la voluntad, requiere no
slo de la forma verbal o escrita, sino tambin de un medio electrnico o
telemtico, es decir, oferta y la aceptacin se transmiten por medio de equipos
electrnicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de
telecomunicaciones. En otras palabras, para que haya contratacin electrnica o
telemtica se requiere que la declaracin o exteriorizacin de la voluntad, adems
de oral o escrita, se haga por medios electrnicos o telemticos, si esta se hace
slo por medio de la oralidad o la escritura estamos ante un contrato moderno o
clsico y no ante un contrato electrnico o telemtico.
Por otro lado debemos precisar que la contratacin electrnica, adems de la
problemtica sobre su formacin y el lugar de su formacin, tiene otra
problemtica que tiene ntima relacin con su elemento subjetivo, esto es, la
impersonalidad o despersonalizacin, en tanto que, como ya lo hemos sealado
prrafos arriba, la contratacin masiva de bienes y servicios no se realiza con una
persona especfica o determinada, sea esta individual o colectiva, de manera
directa o debidamente representado, como sucede con el paradigma de la
contratacin moderna o clsica, sino que la contratacin se lleva acabo con
medios o mecanismos colocados o puestos por un sujeto indeterminado. No se
sabe de la persona de la contraparte pero tampoco interesa en tanto que se
produzca la satisfaccin de nuestras necesidades, para ello basta con observar
una marca, nombre comercial, imagen, presionar un botn, etc.
95
Jurdica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Per, pgas. 169 170.
10.4.3.2.2. Objetivos.- Este elemento est representado por la transmisin de

datos de un punto a otro punto, de un ordenador a otro ordenado. Esto es
importante en tanto que, como hemos sealado al tratar el elemento subjetivo, no
habra contratacin electrnica o telemtica si la declaracin de voluntad oral o
escrita no se hace conocida o transmite a la contraparte por un medio electrnico
o telemtico. Esta transmisin de datos mediante impulsos electrnicos hace que
la contratacin electrnica sea rpida y hgil, pues no hay necesidad de negociar
o en todo caso esta es muy corta por diversos motivos, uno de ellos es que el
servicio telemtico no es gratuito, tiene un costo, otro es que no hay emocin y por
ende podra ser aburrido la interaccin, etc. Por otro lado, el elemento objetivo
tambin est representado por la prestacin, esto es, conductas positivas o
negativas de carcter patrimonial que deben de cumplir los contratantes.
Prestacin que puede tener como contenido u objeto un dar, hacer o no hacer.
Como podemos denotar, la prestacin tanto en la contratacin moderna o clsica
como en la contratacin electrnica o telemtica es la misma, la nica diferencia
es que en la contratacin moderna o clsica sta se origina por un medio expresooral o escrito- o tcito y en la contratacin electrnica o telemtica esta se origina
por un medio electrnico o telemtico.
10.4.3.3. Caractersticas.- La contratacin electrnica o telemtica tiene las

siguientes caractersticas:
10.4.3.3.1. Despersonalizacin.- Conforme ya lo hemos explicado lneas arriba,
la despersonalizacin o impersonalidad implica que la contratacin electrnica o
telemtica de bienes y servicios no se realiza con una persona especfica o
determinada, sea esta individual o colectiva, de manera directa o debidamente
representado, como sucede con el paradigma de la contratacin moderna o
clsica, sino que la contratacin se lleva acabo con medios o mecanismos
colocados o puestos por un sujeto indeterminado. No se sabe de la persona de la
contraparte pero tampoco interesa en tanto que se produzca la satisfaccin de
nuestras necesidades, para ello basta con observar una marca, nombre comercial,
imagen, presionar un botn, etc. Esta idea de la despersonalizacin nos recuerda
la teora clsica de los derechos reales, que define a los derechos reales como
una relacin de persona a cosa. Teora que fue cuestionado por la teora
personalista o del sujeto pasivamente universal, en tanto que para esta teora es
imposible forjar relaciones jurdicas con las cosas, las relaciones jurdicas slo se
forman entre personas, en este caso sera entre el titular del derecho real y todo
los dems sujetos del mundo, pues todos deben de respetar nuestro derecho real,
adquiriendo de este modo la calidad de sujetos pasivos. Teoras que no tienen
aceptacin a la fecha, sin embargo nos sirve para hacer notar la peculiaridad de la
contratacin de hoy, en el que mayormente tampoco nos relacionados con la
persona titular del bien o servicio sino con cosas u objetos, imgenes, marcas, etc.
Por ello, con toda razn, IRTI ha sostenido que en los tiempos actuales
contratamos
mirando,
escuchando,
palpando
degustando,
el
dilogo
personalizado ha pasado a un segundo plano, por ende, los intercambio de

mercado ya no se realicen mediante el acuerdo de voluntades, es decir, con el
contrato, sino con la declaracin unilateral de voluntad.
10.4.3.3.2. Destemporalizacin.- La contratacin electrnica o telemtica se
realiza mediante la transmisin de datos de un punto a otro punto, de un
ordenador a otro ordenado, por ello, no habra contratacin electrnica o
telemtica si la declaracin de voluntad oral o escrita no se hace conocida o
transmite a la contraparte por un medio electrnico o telemtico. Esta transmisin
de datos mediante impulsos electrnicos hace que la contratacin electrnica sea
rpida y hgil, pues no hay necesidad de negociar o en todo caso esta es muy
corta por diversos motivos, uno de ellos es que el servicio telemtico no es
gratuito, tiene un costo, otro es que no hay emocin y por ende podra ser aburrido
la interaccin, etc. Esta rapidez y agilidad de la contratacin electrnica o
telemtica hace que se pueda celebrar muchos contratos a la vez, con tan solo
presionar un botn o hacer clik, por ello, el tiempo no es un problema en esta
forma de contratacin, lo que no sucede en el paradigma de la contratacin
moderna o clsica en el que hay que invertir mucho tiempo para negociar,
contratar y ejecutar la prestacin convenida.
10.4.3.3.3. Desgeografizacin.- Como ya lo hemos dicho, para la contratacin

electrnica o telemtica las fronteras o delimitaciones territoriales no existen o en
todo caso no son impedimentos para contratar, en tanto que todo se lleva acabo
en el ciber- espacio. Este espacio es virtual, es decir, no tiene existencia real. Esta
particularidad de la contratacin electrnica o telemtica origina serios problemas
al momento de determinar a la autoridad competente que deba resolver un
conflicto de intereses entre los contratantes. Situacin que sera muy fcil de
dilucidar en la contratacin moderna o clsica pues en ella no slo es importante
la determinacin de la contraparte sino tambin el lugar o localizacin geogrfica
de celebracin y ejecucin del contrato, el mismo que debe ser real y no virtual o
ficticio como en la contratacin electrnica o telemtica.
10.4.3.4. Naturaleza jurdica.- Para algunos la contratacin electrnica o

telemtica es una forma de contratar como cualquier otra y por ende debe regirse
por la teora general de contrato, no habiendo necesidad de crear reglas
especiales para ella. La contratacin electrnica se produce a consecuencia del
acuerdo de voluntades, esto es, el consentimiento, slo que se vale de medios
electrnicos o telemticos para transmitir la voluntad a la contraparte. Para otros,
la contratacin electrnica o telemtica es una nueva forma de contratar y por
ende la teora general de contrato no le es aplicable o en todo caso tiene una
aplicacin parcial, por ello es necesario crear reglas especiales o en todo caso
ampliar el mbito de aplicacin de la actual teora general de contrato.
10.4.4. Relaciones contractuales de hecho.

10.4.4.1. Antecedentes.- Se atribuye al alemn Haupt la denominacin de
relaciones contractuales fcticas, para resaltar las relaciones obligatorias que no
nacen del acuerdo de voluntades, esto es, la concurrencia concordada de
declaraciones de voluntad, sino de los hechos, es decir, de las conductas. Esta
teora fue seguido por Larenz, pero aclarando que dichas relaciones no son
contractuales por su fuente, es decir, por su causa, sino por sus efectos, es decir,
por las obligaciones que origina. Asimismo, sostiene Larenz que dichas relaciones
no son extrajurdicas sino jurdicas, por ello, no es prudente utilizar el trmino

fctico, pues podra originar una confusin. Para Larenz, en vez de hablar de
relaciones contractuales fcticas, se debe hablar de relaciones obligatorias por
comportamiento social tpico (Schuldverhltnisse aus sozialtypischem verhalten),
en razn del origen y utilidad social de la institucin. Al respecto: En Alemania,
Haupt, en 1941, admiti por primera vez lo que denomin relaciones contractuales
fcticas (Fakctische vertragsverhltnisse) para significar las relaciones que son
fcticas en su nacimiento, es decir, que no surgen por contrato sino mediante
conductas de hecho, de las cuales se derivan obligaciones para las partes como si
provinieran de un contrato. () Larenz sigue la teora de Haupt, pero considera
confusa la expresin relaciones contractuales fcticas. Segn aquel autor, la
introduccin del trmino contrato en este tipo de vnculo lleva a la necesidad de
aclarar que las relaciones no son contractuales por su fuente sino por sus efectos,
a la vez que el vocablo fcticas crea la falsa impresin de que se est ante algo
extrajurdico. Por ello habla de relaciones obligatorias por comportamiento social
tpico (Schuldverhltnisse aus sozialtypischem verhalten) como una nueva fuente
de obligaciones, por comprender prestaciones para el desarrollo de la vida diaria y
de utilizacin vital, en las que se considera como decisivo, no el hecho como tal,
sino su sentido social tpico. Por ejemplo, el caso de quien asciende a un vehculo
pblico de transporte. Segn Larenz, no hay un contrato de transporte sino una
particular conducta, tanto del que presta el servicio como del usuario, conducta
que se explica cmo relacin contractual de hecho. Las partes proceden como
todos, socialmente, aceptamos; habra una conducta social media y tpica, casi
automtica, sin ser necesario que medie un consentimiento. Ni la oferta de hecho
de la empresa, ni la utilizacin, tambin de hecho, del servicio por el usuario,
configuran actos jurdicos, declaraciones de voluntad, porque la voluntad de
declarar resulta all inexistente. Es pura ficcin ver en el transporte una oferta
reiterada, permanentemente, por la empresa, as como pretender que media una
aceptacin por parte del pasajero. Este ltimo slo desea llegar a su destino y no
celebrar un contrato, conviniendo un destino, la trayectoria, el precio, etc.; se limita
a subir y bajar. Ese hecho lo obliga, segn la opinin general, a pagar la tarifa
y a ser transportado, sin analizarse si ha querido o no emitir una declaracin

de voluntad en tal sentido. En casos como este no se requiere de una
declaracin de voluntad del consumidor dirigida a la conclusin del contrato; el
efectivo empleo de la prestacin materializa el contrato96
10.4.4.2. Definicin.- Las relaciones contractuales fcticas son relaciones
obligatorias entre dos o ms personas que se originan no del acuerdo de
voluntades, esto es, la concurrencia concordada de declaraciones de voluntad,
como en la contratacin moderna o clsica, sino de una declaracin unilateral de
voluntad, reconocido socialmente como productor de relaciones obligatorias en
razn de su utilidad. Al respecto: SOTO COAGUILA sostiene que El cdigo civil
peruano de 1984, en el artculo 1396 regula lo que en la doctrina se conoce como
contrato de hecho, conducta social tpica o relaciones jurdicas fcticas,
prescribiendo que el consumo del bien o la utilizacin del servicio generan de
pleno derecho la obligacin de pago a cargo del cliente, aun cuando no se haya
formalizado el contrato o sea incapaz97
La declaracin unilateral de voluntad como generador de relaciones contractuales
fcticas se representa en conductas como por ejemplo el consumo del bien o la
utilizacin del servicio, sin la presencia de una oferta y una aceptacin expresas, y
aun cuando el consumidor sea incapaz. Lo que importa para la formacin de la
obligacin no es la voluntad interna de las partes, sino el significado social de su
comportamiento anlogo a una oferta o a una aceptacin. Al respecto: TORRES
VASQUEZ sostiene que La relacin contractual fctica nace con el consumo
del bien o la utilizacin del servicio, sin la presencia de una oferta y una
aceptacin expresas, y aun cuando el consumidor sea incapaz. Responde esta
figura a situaciones en las cuales es dudosa la existencia del acuerdo de las
partes con el cual se forma el contrato. Externamente se advierte todo lo que
significara un contrato pero falta lo esencial a ste, o sea el consentimiento; la
96

97
relacin obligatoria no proviene de actos de autonoma privada, sino de hechos

socialmente relevantes. () Es usual en la contratacin masiva el trfico de
ventanilla, de mostrador, de distribuidor automtico, el uso de medios de
transportes, suministro de agua, luz, telfonos pblicos, expendios de alimentos
en un restaurante por el sistema de autoservicio (buffet), etc., en los que cualquier
persona puede utilizar tales bienes o servicios sin requerirse de una manifestacin
de voluntad dirigida a perfeccionar el contrato, ni que cuente con capacidad; lo
que importa para la formacin de la obligacin no es la voluntad interna de
las partes, sino el significado social de su comportamiento anlogo a una
oferta o a una aceptacin. () En casos como los sealados no hay un contrato
como acuerdo de partes, sino el hecho objetivo del consumo del bien o la
utilizacin del servicio que originan relaciones obligatorias que, como dice Larenz
sobre cuya ejecucin ha de aplicarse las normas sobre obligaciones contractuales
(contratos de suministro), mientras que por el contrario son inaplicables los
preceptos sobre conclusin de negocios jurdicos y contratos98 Por su parte,
FARIMA sostiene que Lo anteriormente expuesto sobre las limitaciones del
consentimiento en los contratos no negociados tiene su manifestacin ms aguda
en las llamadas relaciones contractuales de hecho, as denominadas por algn
sector de la doctrina, porque no es fcil ubicar dentro del concepto clsico de
consentimiento estas nuevas formas de relaciones jurdicas, nacidas de la
actividad mercantil de los ltimos decenios, en las que basta el simple hecho de
apretar un botn, tirar de una palanca, oprimir una tecla, etc., para obtener
determinados bienes o servicios. No hay tratativa posible; slo una mquina, o un
empleado que acta casi mecnicamente. Es una forma de contratacin que cada
da se torna ms altamente tecnificada y dinmica -como consecuencia forzosa
del incremento del comercio masivo-, que no se puede someter a los clsicos y
respetables principios del contrato civil, pues ello significara condenar a muerte al
derecho comercial y desconocerle su funcin tuteladora de este trfico en masa,
en salvaguardia -fundamentalmente- de la parte econmica y jurdicamente ms
98
dbil. El comprador adquiere el bien y paga su precio siguiendo las instrucciones

impuestas por el empresario para el uso de la mquina, pero sin dilogo posible.
No es muy diferente la situacin en los almacenes y tiendas de autoservicio, en los
cuales el adquirente toma por s mismo el producto y luego lo paga en la caja99.
Sin embargo, debemos aclarar que las relaciones contractuales de hecho o fctica
no surgen slo de las conductas de las personas sino tambin de los actos
contractuales invlidos, esto es, nulo, pero que se ejecutan. De esto podemos
sintetizar dos clases de relaciones contractuales de hecho o factico: aquellos que
se originan de los denominados negocios de actuacin y aquellos que se originan
de los contratos nulos ejecutados. Los primeros son en puridad conductas sociales
tpicas y los segundos son consecuencia de los contratos invlidos. Un contrato es
invlido100 cuando no cumple con sus elementos esenciales, como sostiene la
doctrina francesa o por no cumplir con sus presupuestos, requisitos y elementos
propiamente dichos, como prefiere llamarlos la doctrina italiana. En cualquier caso
un contrato invlido101, esto es, nulo, no produce efectos jurdicos sino efectos de
99
1999, Buenos Aires, p. 178

100
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. ACTO JURDICO NEGOCIAL. 1era. Edicin. Gaceta
jurdica s.a. Lima. 2008. Pga. 483. El autor sostiene que La validez es el momento
esttico del negocio jurdico y se configura cuando el mismo cuenta con todos sus
elementos esenciales (agente, objeto, fin y formalidad, si se trata de un acto ad
solemnitatem)
101
MORALES HERVIAS, Romulo. ESTUDIOS SOBRE TEORIA GENERAL DEL CONTRATO, 1era
Edicin. Editorial GRIJLEY. Lima. 2006. Pga. 530. El autor sostiene que La invalidez, es la
irregularidad jurdica del contrato que implica la ineficacia definitiva. () La invalidez es
en efecto una calificacin de irregularidad del contrato mientras la ineficacia se refiere al
momento efectual, indicando en general la no productividad de los efectos jurdicos. En
sentido estricto la ineficacia se entiende como ineficacia provisoria, designando una
situacin de incertidumbre que puede llegar a la plena eficacia del contrato. Por el
contrario la ineficacia definitiva indica una situacin ya definitiva en el sentido de la
improductividad de los efectos. () Por eso, invalidez no implica necesariamente la
ineficacia del contrato. El contrato nulo es definitivamente ineficaz. El contrato anulable,
facto o de hecho. Estos ltimos son aquellos que se producen al margen del
ordenamiento jurdico por ello no tienen amparo jurisdiccional. Al respecto:
ROPPO sostiene que Otro producto de la concepcin objetiva del contrato es la
teora de las relaciones contractuales de hecho: segn ella, una relacin
contractual puede constituirse entre dos partes incluso en ausencia de sus
(vlidas) manifestaciones de voluntad contractual, simplemente en virtud del
contacto social establecido entre ellas. El contacto, generador de las relaciones
contractuales, puede establecerse fundamentalmente de dos maneras, a las
cuales corresponden los dos filones de supuestos de hecho que habitualmente se
vinculan a la figura (y sobre la que regresaremos): el filn de los denominados
negocios de actuacin y el filn del contrato nulo ejecutado. () en los
denominados negocios de actuacin (que se refieren adems a la provisin de
bienes o servicios de masa) el contacto social se establece porque el sujeto
interesado en la prestacin se apropia directamente de esta: el cliente del
supermercado toma el producto que quiere adquirir y lo lleva a la caja junto con el
dinero; el pasajero sube al autobs para utilizar el servicio de transporte; el
automovilista entra en el estacionamiento automatizado y all deja el auto, etc. En
todos estos caso surge una relacin contractual: pero no a travs de la
comunicacin lingstica (verbal o escrita) que es el vehculo normal de la
declaracin contractual, sino a travs de un comportamiento que se revela no
tanto como manifestacin de la subjetiva voluntad de contratar, cuanto ms bien
objetivo contacto entre la esfera del usuario y la esfera del proveedor. () En el
filn del contrato nulo (que se refiere a los contratos de trabajo y de sociedad) el
contacto social entre las partes se establece porque el contrato entre s, aun
cuando nulo, ha sido efectivamente ejecutado: por ejemplo, el trabajador ha
trabajado efectivamente para el empleador. Veremos que en tal caso las
por el contrario, es eficaz, y esto es productivo de sus efectos, hasta que no intervenga
una eventual sentencia de anulacin
consecuencias jurdicas son sustancialmente las mismas que se produciran en

base al contrato, si este fuera vlido102
La idea de las relaciones contractuales de hecho o relaciones de hecho, inspir a
IRTI a presentar su tesis sobre los INTERCAMBIOS ECONMICOS SIN
ACUERDO CONTRACTUAL. Para IRTI los intercambios econmicos actuales
no se realizan mediante la coincidencia de declaraciones de voluntad, sino
mediante actos de exposicin y de eleccin. Es decir una cosa es el contractus
(negocio). El negocio en sentido lato consiste en la exterioridad jurdica de un
acto determinado. Entonces, el negocio se formara por hechos objetivos al igual
como se formaban los contratos en el derecho romano.103 Al respecto:MORALES
HERVIAS sostiene que Los intercambios econmicos sin acuerdo es una tesis
planteada por IRTI quien sostiene que en los intercambios econmicos
contemporneos no hay acuerdo contractual. No hay acuerdo de declaraciones
en los contratos por adhesin o en las condiciones generales, en los
grandes centros comerciales, en los intercambios televisivos, y en los
intercambios telemticos. Por el contrario, el contrato es la combinacin de
dos actos unilaterales: actos licitos, de exponer y de preferir, requiriendo
solo la referencia a un autor y la natural capacidad de entender y de querer.
Las partes del intercambio asumen decisiones de que nacen y quedan separadas.
El acto de exponer y el acto de preferir niegan la mediacin dialgica de la
palabra, no salen de la originaria unilateralidad. Pero permanecen precisamente
mediante el hecho de exponer casos o imgenes de cosas; y el hecho de elegir
una o la otra, cosa o imagen de cosa. Los dos actos unilaterales se hallan en la
identidad de la mercanca; es verdaderamente esta que combina los dos actos y
que hace una decisin de intercambio.104 La tesis irtiana no se adhiere a la teora
102
103
MORALES HEVIAS, Rmulo. Teora General del Contrato. Editorial Jurdica Grijley,
2006, Lima- Per, p. 92.

104
2006, Lima- Per, p. 88-89.
del consentimiento, y por el contrario, tiene vinculacin con la teora de las

relaciones contractuales de hecho. () Esta teora fue formulada por GUNTER
HAUPT en su leccin inagural en Leipzing, en 1941, la cual indicaba que las
relaciones de servicios de trfico de masas y de tracto sucesivo en virtud de
contratos (de seriedad y de trabajo) ineficaces, no pueden ser abarcadas para la
figura del negocio jurdico.105 Agrega MORALES HERVIAS que Cuando Larenz
hablo de relaciones jurdicas obligatorios derivadas de conducta social tpica
para referirse a las prestaciones del trfico en masa, solamente se trataba de otra
formulacin de la doctrina de HAUPT. Esta doctrina se asemeja a la regulacin de
los contratos innominados del derecho romano post clsico.106
10.4.4.3. Elementos.- Las relaciones contractuales de hecho tiene los siguientes

elementos: subjetivos y objetivos:
individuales y colectivas, productores o proveedores y consumidores o usuarios,
que intervienen en una relacin contractual de hecho, donde, a diferencia de la
contratacin moderna o clsica, las obligaciones o prestaciones no surgen del
acuerdo de voluntades, esto es, la concurrencia concordada de declaraciones de
voluntad- el consentimiento, sino de las conductas de las personas como por
ejemplo el consumo del bien o la utilizacin del servicio, sin la presencia de una
oferta y una aceptacin expresas, y aun cuando el consumidor sea incapaz.
10.4.4.3.2. Objetivos.- Este elemento est representado por la declaracin
unilateral de voluntad y la prestacin. La declaracin unilateral de voluntad tiene la
forma de oferta y aceptacin, pero que interactan independientemente, es decir,
no originan una voluntad comn, no hay una concurrencia concordada de
declaraciones de voluntad. Las personas realizan la oferta de un bien o servicio
sin saber ni interesarle la identidad de la persona o personas que las aceptaran o
105
2006, Lima- Per, p. 92.

106
2006, Lima- Per, p. 93.
adquirirn. De igual modo las personas aceptan los bienes o servicios sin saber ni
interesarle la identidad de la persona o personas que las ofrecen. No hay dialogo
ni negociacin, mucho menos consenso, lo nico que interesa es que haya
ingresos o utilidades, por un lado, y satisfaccin de necesidades por el otro lado.
Por otro parte, la prestacin denota lo que cada uno de los sujetos debe hacer una
vez producida la relacin contractual de hecho. La prestacin puede tener como
contenido u objeto un dar, hacer o no hacer. Como podemos denotar, la
prestacin tanto en la contratacin moderna o clsica como en la relacin
contractual de hecho es la misma, la nica diferencia es que en la contratacin
moderna o clsica sta se origina del acuerdo de voluntades y en la relacin
contractual de hecho sta se origina de una declaracin unilateral de voluntad.
10.4.4.4. Caractersticas.- La relacin contractual de hecho tiene las siguientes

caractersticas: unilateralidad, declaracin de voluntad tcita, ausencia del
lenguaje y ausencia de negociacin.
10.4.4.4.1. Unilateralidad.- Esta caracterstica implica que la relacin contractual
de hecho se sustenta en un acto unilateral. Una persona hace una oferta o una
aceptacin sin concordar con la otra parte. No existe el consenso en una relacin
contractual de hecho. La obligacin de los sujetos surge de una tipicidad social o
una tipicidad legal. Esto ltimo en el supuesto que haya una regulacin jurdica. Al
respecto: FARIMA sostiene que DUGUIT se ocup del contrato de este siglo
(en 1911 expuso su pensamiento en un ciclo de conferencias organizado por la
Universidad de Buenos Aires). Todas sus elaboraciones en torno del contrato
estuvieron basadas en la aparicin de ciertos tipos negociales, los cuales, segn
su ptica, no encajaban en la estructura clsica del contrato. DUGUIT parece
sugerir una nueva concepcin negocial sobre bases distintas a las del clsico
consentimiento, pues el cliente que hace uso del aparato distribuidor se adhiere a
un cierto estado de hecho predispuesto por el propietario; pero este autor se
opone -con razn- a que se afirme que las partes entran en contacto y se ponen
de acuerdo. Dice: "Acuerdo de voluntades no veo"; pero advierte un acuerdo sobre
las condiciones del pretendido contrato. Existe una voluntad -la del propietario de
la mquina- que mediante el aparato distribuidor ha establecido un estado de

hecho y no una situacin jurdica individual; es un estado de hecho de orden
general y permanente; y existe tambin, la voluntad de quien se aprovecha de ese
estado de hecho creado por la utilizacin de la mquina. Hay -expresa DUGUITuna manifestacin unilateral de voluntad jurdica del adquirente. Siguiendo
principios similares, MORONI seala que, acudiendo a los antecedentes
histricos, se encuentra la promesa unilateral como nica fuerza generadora de
obligaciones, la que es congruente, incluso desde el prisma del fundamento
racional, porque el deber de satisfacer una prestacin nace como consecuencia de
la previa decisin de obligarse, antes que de imponer el vnculo a otro. Es falso
admitir -dice MORONI- que el consentimiento sostiene al contrato, porque en la
realidad surge por las voluntades unilaterales de cada una de las partes
contratantes107
10.4.4.4.2. Declaracin de voluntad tcita.- Las relaciones contractuales de
hecho se caracterizan por deducir la voluntad no de la expresin verbal o del
lenguaje sino de la conducta o comportamiento. Los contratantes no requieren
dialogar ni negociar sino actuar. Por ejemplo, subir a un bus es manifestacin de
voluntad tcita de querer ser transportado, comer el producto que est en
exhibicin es una manifestacin de voluntad tcita de querer comprar, entregar un
bien a una fundacin sin fines de lucro es una manifestacin de voluntad tcita de
querer donar, etc. La declaracin de voluntad tcita tiene los mismos efectos
jurdicos que una declaracin de voluntad expresa.
10.4.4.4.3. Ausencia del lenguaje.- En las relaciones contractuales fcticas o de
hecho el lenguaje ha pasado a un segundo plano, es decir, no tiene una necesaria
aplicacin, cosa que no sucede en la contratacin moderna o clsica, en el que el
leguaje tiene supremaca108. Las personas contratan observando, es decir, en
107

108
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, Lima-
base a imgenes. Hemos pasado del homo loquens al homo videns, es decir,
del hombre que habla al hombre que mira.
10.4.4.4.3. Ausencia de
negociacin.- La contratacin moderna se caracteriza
entre otros por el dilogo y la negociacin. Antes de contratar las partes plantean
sus intereses y sobre ellas llegan a un consenso, es decir, al consentimiento,
materializndose el contrato. Sin embargo, esto no ocurre en las relaciones
contractuales de hecho, en tanto que en ella, la relacin jurdica se origina por la
declaracin unilateral de voluntades. El dilogo y la negociacin han pasado a un
segundo plano, al consumidor o usuario de un bien o servicio no le interesa saber
de la persona del productor o proveedor, dialogar y negociar con l, mucho menos
que se produzca una concurrencia concordada de declaraciones de voluntad, o
sea el consentimiento, lo que le interesa es la satisfaccin de sus necesidades,
para ello le basta la simple declaracin unilateral de voluntades. La contratacin
de hoy se hace sobre todo mirando, tocando, escuchando y degustando, ello
a reemplazado a la dialogo y negociacin. Esto ltimo basta para que se forme
la voluntad del consumidor o usuario, decidindose por un bien o servicio, y por
ende, se determine a contratar mediante una declaracin unilateral de voluntad,
Per, pgas. 196- 197. El autor sostiene que El lenguaje usado para la declaracin
contractual es normalmente el lenguaje verbal: un sistema de palabras (expresadas en
fonemas o grafemas, segn que el lenguaje sea verbal o escrito), coordinadas entre s
segn apropiadas conexiones sintcticas. Pero pueden existir otros lenguajes, tambin
caracterizados por un uso menos universal: como el lenguaje gestual (ese por el cual un
gesto con la cabeza puede equivaler a la palabra si, o un apretn de manos puede
equivaler a las palabras de acuerdo); o el lenguaje informtico, que tambin basndose
en el uso de palabras las organiza en modo algo diverso respecto a las del tradicional
lenguaje verbal. Por consiguiente un gesto con la cabeza, un apretn de manos, el
impulso electrnico con el cual se formula una orden de adquisicin a travs de internet
pueden ser declaraciones contractuales, manifestaciones expresas de la voluntad de
celebrar un contrato: lo que cuenta, es que los signos (incluso no verbal) sean
intencionalmente usados para manifestar la voluntad, segn la tpica funcin de todo
lenguaje
por ejemplo, coger el bien, consumir el producto, subir al transporte, presionar un

botn, etc.
10.4.4.5. Naturaleza jurdicateoras: Tenemos las siguientes teoras que

explican la naturaleza jurdica de las relaciones contractuales de hecho: teora del
contrato ordinario, teora del contrato sin consentimiento y teora del hecho
jurdico. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que Para explicar la figura
de las relaciones contractuales fcticas existen tres teoras: Teora del contrato
ordinario, teora del contrato sin consentimiento, y teora del hecho jurdico creador
de obligaciones109
10.4.4.5.1. Teora del contrato ordinario.- Al respecto: TORRES VASQUEZ
sostiene que Para la teora del contrato ordinario nos encontramos ante un
contrato verdadero y propio que se perfecciona por un comportamiento
concluyente; el comportamiento del aceptante est implcito en el consumo del
bien o la utilizacin del servicio, por ejemplo, quien sube a un autobs y paga su
pasaje, aun sin pronunciar palabra alguna, con su comportamiento ha manifestado
implcitamente su asentimiento, en cuanto tal acto es considerado socialmente
como una aceptacin. Como dice Santos Briz, el consentimiento contractual se
manifiesta a travs de la conducta social tpica; el contrato se forma por el
contacto social110
10.4.4.5.2. Teora del contrato sin consentimiento.- Al respecto: TORRES
VASQUEZ sostiene que Para la teora del contrato sin consentimiento, el
acuerdo de voluntades es solamente uno de los modos por los cuales se crea la
relacin contractual, pues existen otros modos en los que falta una verdadera y
propia aceptacin, como es el caso del art. 1381 que prev los casos en los que
no se acostumbra la aceptacin expresa, sino que el contrato se reputa
perfeccionado si la oferta no fue rehusado sin dilacin. El contrato de facto no
109

110
sera otro que uno de los tantos modos mediante los cuales puede nacer una
figura contractual ms all del acuerdo de las partes, siendo suficiente el
comportamiento tpico, socialmente valorado como aceptacin. Que la voluntad
efectiva del sujeto sea diversa a su comportamiento no tiene importancia,
debiendo tomarse en cuenta solamente dicho comportamiento. No es necesario el
requisito de la capacidad del sujeto, siendo suficiente que este se encuentre en
grado de darse cuenta del acto que realiza111
10.4.4.5.3. Teora del hecho jurdico.- Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene
que Segn la teora del hecho jurdico creador de obligaciones hablar de
contrato donde falta el consentimiento, como elemento esencial, es una
contradiccin. El denominado contrato de hecho sale del mbito contractual y se
ubica en la amplia categora de actos o hechos idneos para producir
obligaciones, razn por la que es preferible hablar de relacin contractual de facto.
Esta no nace del acuerdo de voluntades, sino de un hecho jurdico tipificado
socialmente. En consecuencia, para la creacin de esta relacin no cuenta la
capacidad del sujeto. Las obligaciones que de ella nacen se regulan
exclusivamente por la normativa general del Libro VI, sobre las obligaciones 112
10.4.4.5.4. La intentio juris.- Al respecto: LOPEZ DE ZAVALIA sostiene que
El actuar de las partes debe tener un sentido normativo, persiguindose a
travs del contrato una finalidad jurdica consistente en crear, modificar, transferir
o extinguir derechos y deberes. Esto surge de la consideracin de que el contrato
es una especie de negocio jurdico. () 1. Declaraciones de conocimiento, de
sentimiento y de voluntad. () Segn una difundida concepcin civilista cuyas
bases psicolgicas no corresponde examinar aqu, en los actos voluntarios se
expresa, ya un conocimiento, ya un sentimiento, ya una voluntad. En los dos
primeros casos existe la simple exteriorizacin de un estado anmico interno, como
111

112
acontece con la deposicin de un testigo (declaracin de conocimiento), y con el

perdn del ofendido (declaracin de sentimiento). En el tercer caso, el sujeto
actuante persigue algo ms, pues busca una modificacin del mundo exterior
apetecida por su psiquis. Saber, amar, querer, son tres verbos que traduciran
tales estados. Y segn el sistema de nuestro Derecho, los actos voluntarios lcitos
se subdividen en simples actos y en actos jurdicos (negocios jurdicos).
Combinando ambas clasificaciones, podemos incluir las manifestaciones de
conocimiento y las de sentimiento dentro del concepto de simple acto. Pero
cuando se enfrenta el esquema de las exteriorizaciones de voluntad, se advierte
que unas engruesan el grupo de los simples actos, mientras que otras constituyen,
por s solas, la especie de los actos jurdicos. Es al encarar este ltimo esquema
que se presenta con caracteres crticos el problema de la distincin entre los
simples actos y los negocios jurdicos. Partiendo de la base de que en ambos
casos se quiere algo, se advierte que la distincin, si existe, slo puede ser
establecida teniendo en cuenta el objeto del querer, es decir, la clase de
modificacin apetecida por la voluntad. Nosotros participamos de la corriente que
afirma que en los simples actos el querer persigue una finalidad prctica,
econmica social, una modificacin en el mundo de la naturaleza, mientras que en
los actos jurdicos va en pos de una modificacin jurdica que se acta en el
mundo de los valores. En otros trminos, en los simples actos slo hay una
intencin emprica, mientras que en los actos jurdicos se presenta una
intencin jurdica. Al sostener que el negocio jurdico (y el contrato como una
especie de l) supone una intentio juris, lo hacemos con dos importantes
observaciones: a) Adems de la intentio juris, el sujeto del negocio tiene una
intencin emprica. El comprador, v.g.: no slo quiere obtener el crdito, y por su
realizacin posterior el derecho de dominio sobre la cosa (intentio juris dirigida al
fin jurdico inmediato y al mediato: infra, 22, III), sino que fundamentalmente
persigue la cosa misma, como un bien de la vida que precisa. En otros trminos:
quiere la modificacin jurdica como un medio para obtener la modificacin
prctica. b) De la intentio juris puede hablarse tanto en sentido subjetivo como
objetivo. En la primera direccin se hace referencia a la que reside en la psiquis
del sujeto; en la segunda, a la que revelan los medios exteriorizantes empleados.

Lo preponderante es el segundo aspecto, conforme a la teora de la declaracin
que en su lugar expondremos (infra, 17,VI)113
10.4.4.5.4.1. Teora de la intencin emprica.- Al respecto: LOPEZ DE ZAVALIA
sostiene que Un cierto sector de la doctrina sostiene que carece de sentido
exigir una intentio juris y, que hacerlo, implica caer en una construccin artificiosa.
Los antagonistas de la intentio juris ponen de relieve que para querer algo (y por lo
tanto para querer una modificacin jurdica) es preciso conocerlo y habrselo
representado. Con ese punto de partida, aducen: a) No cabe hablar de intentio
juris en los casos de ignorancia del Derecho, por falta de conocimiento del efecto
que se produce. Si esa intencin fuera esencial para la idea de contrato, habra
que concluir que el negocio es invlido cuando ella falta. Pero otra cosa contesta
la legislacin, que generalmente se despreocupa de la ignorancia del Derecho
(arts. 20 y 923), ponindose en tales disposiciones de manifiesto que lo que en
definitiva interesa es la intencin que apunta a los efectos prcticos, ya que los
defectos en esta ltima s son invocables a ttulo de error de hecho. b) La falta de
intentio juris no slo es observable en el rstico ignorante del Derecho, sino que
incluso ello acontece en el hombre culto, cuando se trata de todas esas mltiples
pequeas operaciones de la vida cotidiana que se cumplen sin meditar en las
consecuencias de orden jurdico, sin reflexionar que se est contratando (comprar
un diario, prestar un libro, subir a un mnibus). En estos casos, pudo haberse
querido, pues hay el conocimiento genrico de lo que es la venta, el comodato, el
transporte, pero de hecho no se ha querido, por falta de representacin del
resultado pues nadie se pone a pensar en ello, reflexionando sobre los efectos
jurdicos. Tan extraa actitud slo la tendra un jurista, e incluso de ste puede
predicarse lo que del filsofo, que nadie lo es las veinticuatro horas del da.
113
Edicin, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas. 175- 176.
Cuando alguien se sienta a la mesa de un restaurante, no se pone a pensar en el

haz de derechos y deberes a los que se incorpora114
10.4.4.5.4.2. Teora de la intencin jurdica.- LOPEZ DE ZAVALIA sostiene que
Pese a las crticas, nosotros somos partidarios de la teora de la intentio juris: a)
Desde el punto de vista de lo que la ley es, tal pronunciamiento nos parece
ineludible. El Cdigo ha distinguido entre los simples actos (art. 899) y los actos
jurdicos (art. 944). En los primeros, los efectos jurdicos son impuestos por la ley
que toma en consideracin los efectos prcticos perseguidos; en los segundos los
efectos jurdicos se imputan a la voluntad del sujeto (o de los sujetos, si se trata de
actos bilaterales). Si se prescinde de esta distincin, y se afirma que en los
dos casos los efectos jurdicos se presentan por la sola voluntad de la ley,
se renuncia a toda distincin entre ambas categoras. En particular, el contrato
quedara reducido a simple supuesto de hecho (supra, 1, IV). b) Desde el punto
de vista de lo que la ley debe ser, nos parece que no hay razones de peso para
rechazar la doctrina de la intentio juris. En efecto, o la ley admite la alegabilidad
del error de Derecho, o no la admite. Si lo primero, es evidente que ya no se
podrn esgrimir los ejemplos de ignorancia para probar que no es precisa la
intentio juris, pues precisamente cuando ella falte, el negocio ser anulable. Es
verdad que, todava dentro de este sistema posible, podran distinguirse casos en
que el error de Derecho sea excusable, y otros en que no lo sea. Pero ni siquiera
argumentando con las hiptesis en que no lo sea podra decirse que no hace falta
la intentio juris, pues con ese razonamiento habra que afirmar que tampoco hace
falta la intencin emprica en la hiptesis en que el error de hecho sea
inexcusable. Lo que acontecera es que en tales casos el Derecho se negara a
verla falta de intencin interna, bastando con todos los supuestos en que el error
fuera excusable, para afirmar que la existencia de la intentio constituye un
requisito del acto. Si lo segundo (hiptesis de un sistema que no admita nunca la
alegabilidad del error del Derecho), todo lo que podr decirse es que se
114
Edicin, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas. 176- 177
despreocupa de la existencia de una intentio juris en sentido subjetivo. Pero de all

no debe concluirse que prescinde de una en sentido objetivo. No interesar que
efectivamente haya sido querido, pero s que haya sido declarado como
querido. Nosotros, que en su lugar nos manifestaremos a favor de una
preponderancia de la declaracin de la voluntad (infra,17, VI), nos
contentamos con que la intencin de los efectos jurdicos aparezca en el
acto. El Derecho toma las palabras del lenguaje cotidiano, y en l ellas tienen
una cierta significacin. Razonablemente procede cuando sin admitir prueba
en contrario presume que han sido empleadas con dicha significacin. Es
verdad que en la prctica pronunciamos innmeras palabras sin verificar
una prolongada reflexin antes de hacerlo, del mismo modo que caminamos
sin reflexionar meditadamente sobre cada paso que damos. Pero no por ello
se dir que no hemos tenido la "intencin" de pronunciar la palabra, o de dar
el paso que dimos, que no hemos tenido ni la intencin de lo que el vocablo
significa, ni la intencin de avanzar, y que todo se redujo a un inconsciente y
automtico ruido vocal o movimiento muscular115
10.4.5. El contrato de consumo.- Al respecto: DURAND CARRIN sostiene que

El cambio de la dinmica econmica y su masificacin tiene su respuesta
jurdica en la estandarizacin de la contratacin. La contratacin negociada
es sustituida por la contratacin en masa que exige la pura adhesin. Todo
esto es producto de las exigencias del mercado, de la automatizacin y la
racionalizacin de la economa. La tecnificacin tambin ha venido a
cambiar el escenario: los llamados contratos con mquinas automticas, la
facturacin por ordenadores, la contratacin por Internet, trfico de
ventanillas, etc., exigen urgentes cambios en la doctrina de los contratos.
() Como se ha dicho, esta nueva realidad, la de la contratacin en masa y
de consumo, produce una erosin en la teora clsica de la contratacin y la
115
Edicin, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas. 177- 179
consiguiente necesidad de elaborar una nueva teora general que involucre

estas nuevas expresiones del mercado y sus correlatos jurdicos; tambin
queda en entredicho, la vigencia de los principios generales que hasta ahora han
gobernado la teora tradicional de los contratos: El pacta sunt servanda, la
autonoma de la voluntad, la justicia contractual, etc. En otros trminos, la nueva
problemtica nos plantea acaso, la creacin de nuevos principios
contractuales y como consecuencia nuevas figuras normativas. Aun cuando
el impacto de la contratacin en masa ha sido importante, creemos que el
remozamiento de la doctrina contractual viene a forjarse en el surgimiento del
Derecho del consumo. En efecto, el Derecho del consumo choca con la visin
tradicional de contrato, el contrato no es ms un asunto slo de los
particulares. El Estado no puede permanecer indiferente, ausente al
reglamento que crean las partes para regular sus relaciones jurdicopatrimoniales. El contrato de consumo se distancia de la contratacin
clsica, porque mientras que sta se presume paritaria, aqul presupone una
relacin asimtrica. En la contratacin clsica las partes son libres e iguales,
en la contratacin de consumo es recurrente la falta de total libertad y la
asimetra de las partes. Ambos tipos de contratacin son diferentes y como
tal tienen disposiciones normativas tambin diferentes, pero ambas buscan
la eficiencia contractual para que ambas partes satisfagan sus pretensiones
y tengan garantizado el cumplimiento de lo pactado116
10.4.5.1. Definicin.- El contrato de consumo es un acto jurdico bilateral de

prestaciones recprocas y carcter asimtrico por medio del cual una persona,
llamada proveedor o productor, se obliga frente a otra persona, llamada
consumidor o usuario,
en dar un bien o hacer un servicio, a cambio de una
contraprestacin. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que Contrato de

consumo es el celebrado entre un consumidor que adquiere bienes y servicios de
116
www.usmp.edu.pe/.../El_derecho_del_consumidor_y_sus_efectos.pdf
un empresario o proveedor, existiendo entre proveedor y consumidor una

asimetra de poder de negociacin contractual117
10.4.5.2. Elementos.- El contrato de consumo tiene los siguientes elementos:

10.4.5.2.1. Subjetivos.- Este elemento est constituido por el consumidor o
usuario y productor o proveedor.
10.4.5.2.1.1. Consumidor o usuario.- Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene
que Para el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, en principio,
consumidor o usuario es la persona natural o jurdica que, ubicada al concluir el
circuito econmico, adquiere, en propiedad, uso o disfrute, productos (bienes) o
servicios como destinatario final, es decir, para su consumo personal, familiar o en
su mbito social, pero no para destinarlos a su actividad empresarial o
profesional118 Por su parte, GUTIERREZ CAMACHO sostiene que Lo
expresado, el carcter de parte dbil que tiene el consumidor en la relacin de
consumo, es importante para definir al consumidor, pues este hecho ha servido de
base para estructurar su concepto. Ahora bien, por qu el consumidor es
intrnsecamente dbil? En primer trmino digamos que el consumidor es un
amateur del mercado, es decir, no es un profesional; no recurre a l
empresarialmente sino para satisfacer una necesidad inmediata que se agota en
l o en su esfera ms ntima. "El consumidor es un aficionado en el mercado; no
hay consumidores profesionales, frente al carcter profesional que incumbe a la
participacin en el mercado del comerciante o empresario" () Probablemente por
esta razn en la doctrina francesa se utiliza habitualmente la expresin profesional
para contraponerla a la de consumidor. Es decir, el hecho que ste no acta
profesionalmente, como un especialista, sino como un profano del mercado. La
profesionalidad del empresario, como veremos ms adelante, est dada por su
conocimiento del mercado y su manejo de informacin respecto del bien o servicio
117

118
que coloca en ste. Elementos indispensables para actuar con xito en el mercado
y de los que se halla desprovisto el consumidor119
El consumidor o usuario puede ser una persona (individual o colectiva) o un grupo
o colectivo de personas. Este ltimo tiene una ntima relacin con la sociedad de
masas. Para SOTO COAGUILA la sociedad de masas es un conjunto de
inorgnico de individuos despersonalizados, la agregacin fsica y compacta de
seres humanos orientados hacia un contenido directo, temporal y organizado y
que en su mayora reacciona ante los mismos estmulos y de una manera
semejante120. Al respecto: LORENZETTI sostiene que El consumidor puede
ser un individuo o un grupo. La ley brasilea establece expresamente en el
pargrafo nico que "se equipara al consumidor a la colectividad de personas que
aunque indeterminable haya intervenido en las relaciones de consumo". Esta
inclusin permite luego un tratamiento adecuado de los intereses difusos,
colectivos e individuales homogneos'. La ley argentina no contiene una
regulacin expresa, no obstante lo cual contempla que el consumidor puede
contratar en "beneficio propio o de su grupo familiar o social", incluyendo entonces
una va indirecta de presencia de intereses colectivos a travs de la actuacin
individual del consumidor en beneficio de un grupo. Asimismo, la presencia de
grupos como legitimados activos en pretensiones especficas no contractuales
surge de normas constitucionales y legislaciones provinciales121
10.4.5.2.1.2. Productor o proveedor.- Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene
que En suma, el proveedor de bienes y servicios al mercado es un empresario
de cuya profesionalidad depende el xito de su actividad. En cambio no hay
consumidores empresarios, profesionales, frente a los proveedores. El proveedor,
generalmente, produce o comercializa masivamente bienes o servicios, pero el
consumidor no adquiere masivamente esos bienes y servicios, sino los necesarios
119
120
Jurdica Grijley E.I.R.L., 2005. Lima-Per, p. 3.

121
EDITORES, 1999, Argentina, p. 153
para la satisfaccin de sus necesidades. En el mercado no hay consumidor

masivo, sino masa de consumidores122 Por su parte, GUTIERREZ CAMACHO
sostiene que La ley se ha detenido en delimitar los alcances de este concepto
(art. l). Se trata de quienes -personas jurdicas o naturales- en establecimientos
abiertos al pblico o en forma habitual se dedican a la produccin o
comercializacin de bienes y servicios. Puede advertirse que la definicin contiene
varios elementos. En primer trmino no hace distingos entre personas naturales o
jurdicas; en segundo lugar, es necesario que conduzca un establecimiento abierto
al pblico, es decir que est en contacto con el mercado o que en forma habitual
se dedique a la produccin o comercializacin de bienes; en otras palabras, se
trata de un profesional de la actividad que realiza. Ms adelante la ley describe lo
que entiende por proveedor y enunciativamente hace una lista de quienes se
puede considerar proveedores (art. 3)123
10.4.5.2.2. Objetivos.- Este elemento est constituido por el producto y el servicio.
10.4.5.2.2.1. Producto.- Al respecto: LORENZETTI sostiene que La produccin
se identifica con la elaboracin de productos. Estos pueden pertenecer a cualquier
rea de la economa: agrcola-ganadera, industrial o terciaria, como los productos
informticos. Tambin incluye el concepto a los bienes materiales o inmateriales,
como la obra intelectual. Todo ello, siempre que sean susceptibles de una relacin
de consumo, que es un concepto que en el caso de la ley argentina excluye
algunos bienes, como veremos ms adelante. La ley argentina slo habla de
produccin, pero no hay duda de que dentro de este concepto amplio tambin
estn incluidas otras actividades analgicamente asimilables: El montaje, en el
que la tarea del "fabricante" es la de mero armador de partes que otros elaboran.
La "creacin", que alude a la tarea de produccin referida a la obra intelectual. La
construccin se refiere fundamentalmente a los inmuebles. La transformacin se
122

123
aplica a los productos agrcolas. Todos estos actos son equiparados a la

produccin que es el hacer calificante de la actividad del fabricante124
10.4.5.2.2.2 Servicio.- Este elemento objetivo implica una labor o actividad. La
labor o actividad es el objeto o contenido de una prestacin de hacer. La
prestacin de hacer es una conducta positiva de carcter patrimonial. La
prestacin de servicios puede ser intelectual o material. Al respecto: Una situacin
similar sucede en los contratos por prestacin de servicios profesionales de
ejercicio individual (vulgarmente denominados liberales), pues el contenido de las
obligaciones asumidas por el profesional frente al usuario del servicio son
devenidos de la ciencia y poseen una codificacin que los legos desconocen; por
ejemplo, el abogado que asume la defensa de un demandado no discute con ste
el contenido de sus escritos, ni el mdico lo hace respecto de la estrategia de
abordaje de una situacin quirrgica. Es decir que los profesionales presentan a
sus clientes o beneficiarios una estrategia y stos slo pueden asentir, ya que el
desconocimiento cientfico de la incumbencia no le permite ni discutir, ni otorgar un
consentimiento125
10.4.5.3. Caractersticas.- Tenemos las siguientes caractersticas:

10.4.5.3.1. Relacin asimtrica.- Esta caracterstica implica que la relacin
jurdica contractual, producto del contrato de consumo, no se rige por la igualdad
de las partes contratantes, como se presume en la contratacin moderna o
clsica, sino por la superioridad de una de ellas, esto es, el productor o proveedor,
en desmedro del consumidor o usuario. A este ltimo la doctrina llama sujeto
dbil de la relacin jurdica. Situacin que se da porque el productor o proveedor
es un profesional de la contratacin, es decir, se especializa en ella, mientras que
el consumidor o usuario es una amateur o aficionado de la misma.
124
EDITORES, 1999, Argentina, p. 157.

125
10.4.5.3.2. Asimetra informativa.- Esta caracterstica del contrato de consumo

tiene mucha relacin con lo expuesto precedentemente sobre la relacin
asimtrica en tanto que el ms fuerte de la relacin jurdica contractual, esto es, el
productor o proveedor, es decir, el empresario, es la parte contratante que por su
poder econmico tiene mayor acceso a la informacin, lo que le permite estar en
una posicin privilegiada para contratar.
10.4.5.3.3. Ausencia de libertad contractual.- En la contratacin moderna,
sustentada en la teora clsica de contratacin y la teora voluntarista del acto
jurdico,
rige el principio de autonoma de la voluntad o privada con sus dos
aspectos, esto es, libertad de contratar y libertad contractual. La libertad de

contratar entendido como la libertad para decidir contratar o no contratar y con
quien contratar. La libertad contractual entendido como la libertad para establecer
las clusulas y condiciones del contrato. Sin embargo, en la contratacin
contempornea, de las libertades antes mencionadas slo se mantiene vigente la
libertad de contratar, pues la libertad contractual por obvias razones ya no existe o
casi no existe. Una de estas razones es que la contratacin actual se sustenta
sobre todo en la predisposicin y la conducta socialmente tpica, no se sustenta en
el consentimiento o la voluntad comn.
10.4.5.3.4. Contratacin forzosa (La manifestacin de voluntad no es
expresin plena del querer).- La contratacin debe ser una expresin de
voluntad libre y espontnea, es decir, no impuesta. La declaracin de voluntad
debe concordar con la voluntad, es decir, con el querer o deseo. Sin embargo,
observamos que en la contratacin contempornea gran parte de los bienes o
servicios que se adquieren no son a consecuencia de la voluntad sino de la
necesidad. Las personas adquieren
bienes o servicios porque no tienen otra
opcin. El capitalismo crea una serie de bienes y servicios y mediante el mrquetin

o publicidad, sea por medios escritos o telemticos, nos hace dependientes de
ellas, entonces, no tenemos otra alternativa que adquirirlas y cuando queremos
prescindir de ella no hay el sustituto correspondiente. En realidad, la modernidad
tiene una ntima relacin con el capital y el fin lucrativo de ste. Somos la fuente
de subsistencia del capitalismo y a ello se debe la creacin de necesidades y la
imposicin de bienes y servicios. Por ejemplo, hace 10 o 20 aos atrs solamos

prender el televisor y podamos observar varios canales sin pagar nada, sin
embargo, a la fecha si queremos hacer lo mismo tenemos que contratar
necesariamente a una empresa de cable, ya no es posible captar la seal con una
simple antena. Otro ejemplo seria el internet: hace 30 aos atrs no se haba
generalizado en el Per el Internet y por ende no era una necesidad, sin embargo,
a la fecha el internet es una necesidad del que no podemos prescindir por ms
que queramos. Y digo esto ltimo porque hay personas que contratan este servicio
no porque les agrade o le sobre la plata sino porque lo necesitan y hacen un
esfuerzo econmico para conservar el servicio.
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LA CONTRATACIN CONTEMPORNEA.

primer mundo) y an en curso para la mayor parte (los pases subdesarrollados y

nacionalismo, totalitarismos); as como las mutaciones del mapa poltico mundial y

contemporneas, corrientes como el idealismo absoluto, el materialismo dialctico,

mviles y el bajo coste de acceder a internet; as como el postdesarrollo del

telecomunicaciones y el espacio y Universo, as como las ciencias de la

TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

ciudades ms desarrolladas del mundo se impone la adhesin del consumidor o

2. Presupuestos.- Los presupuestos son aquellos aspectos que pre- existen a la

TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, p. 349

materia comercial- la plena libertad pregonada, al advertirse que las nuevas

FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edicin, Editorial Astrea,

1999, Buenos Aires, Pgas. 176- 177

Desde fines del siglo XIX hasta la fecha se ha producido una

progresiva aceleracin y un incontrolable aumento de la poblacin. Este

ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Ttulo Original en Italiano IL CONTRATTO.

cuando menos, la insignificancia de las diferencias que pudieran existir.

Emil BRUNNER, La Justicia, Traduccin al castellano de Luis Recasens Siches, Mxico,

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SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformacin del Derecho de Contratos. Editora

Jurdica Grijley E.I.R.L., 2005. Lima-Per, p. 3.

Papa Po XII, Benignitas et humanitas, Radiomensaje de Navidad de 1994, I, 17, Citado

pr Id., pp. 122- 123

2.2. Produccin en masa.- Adems de la sociedad en masas, otro presupuesto

LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

EDITORES, 1999, Argentina, pgas. 157- 158.

Produccin que puede ser de dos formas: personalizada o en serie. Formas de

La produccin personalizada se caracteriza por

la capacidad de trabajo, que

"mquina", aun cuando pueda servirse de ciertas herramientas o determinada

LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edicin,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, p. 12

GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edicin,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 12- 13

Por su parte, la produccin en serie o seriada se caracteriza por automatizacin

GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edicin,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 13- 14

no slo de velocidad, sino tambin en el mantenimiento de la calidad. Sin

3. Definicin.- En base a los presupuestos antes sealados, el contrato, en la

GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edicin,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 22- 25

ausencia del lenguaje.

Contratos Comerciales Modernos. 2da, edicin, Editorial Astrea,

1999, Buenos Aires, Pgas. 181- 191.

contratacin, contrato de consumo y las relaciones contractuales de hecho. Al

mtodo, por excelencia o la ciencia del derecho), como desgraciadamente ha

4. Elementos.- De la definicin propuesta de contrato en la contratacin

Contratos Comerciales Modernos. 2da, edicin, Editorial Astrea,

1999, Buenos Aires, Pgas. 167- 168

principios tales como el de la buena fe, el error, el dolo. No estaba permitido el

FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edicin, Editorial Astrea,

1999, Buenos Aires, Pgas. 178- 181

expectativas de los contratantes, antes que concebir al contrato desde la ptica

prestacin de dar, hacer o no hacer, simple o

compleja, a cambio o no de una contraprestacin.

5. Caractersticas.- La contratacin contempornea se caracteriza por la rapidez,

TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, p. 30

DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Traduccin de la cuarta

porque la explosin demogrfica no slo ha originado el incremento de la

estandarizacin de los bienes y servicios reduce los costos de los procesos