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1 Baeza Gonzalo. Derecho Comercial Pp. 205 A 249 1
1 Baeza Gonzalo. Derecho Comercial Pp. 205 A 249 1
DERECHO
COMERCIAL
TOMO
(l
/-/,4
LexrsNexls
Derecho Comercial
CAPITULO
INTRODUCCIN
En la ciencia juridica, por fuente del derecho, ha de ser entendido todo aquello
que de una u otra forma da origen a una regulacin social y la regulacin social
su gnesis entre los habitantes, sin intervencin del Estado, an ms, siendo
una base social fundamental la garantia de que este ltimo no participar ni
interferir de ninguna forma en la gestacin de ese derecho, si no es para
cautelar el marco en que ha de quedar inscrita tal elaboracin y, posterormente,
para hacer efectivo su cumplimiento, incluso, a travs de la fueza.
Bajo este escenario estamos aludiendo al derecho ms privado que pueda ser
concebido, aqul que surge, porejemplo, de la libertad contractual y a propsito
de los contratos. No olvidemos que los contratos son ley para los contratantes
(art. 'l 545 del C. Civil chileno), por lo cual, al gestar un contrato, tambin ha
surgido una norma de derecho.
Derecho Comercial
derecho comercial del mismo modo que cualquier otra rama del derecho,
enfatizando aquellas que son singularmente relevantes para nuestra disciplinir
Las fuentes del Derecho Comercial pueden ser de dos tipos.
a)
Fuente material.
Que es aquella que contribuye a la creacin del derecho: conviccin juridic;r
Fuente formal.
Que est constituda por la forma externa en que es nranifestado el derecho
positvo.
Derecho Comercial
CAPITULO
II
Constitucin.
Artculo
10
inciso tercero:
"El Estado reconoce y ampara a los grupos intemedios a travs de los cuales se organiza
y estructura ta sociedad y tes garantiza la adecuada autonomia para cumplir sus propios
fmes especficos... ".
Derecho Comercial
ella
"
obligaciones, sin
Como bien dice Jos Luis Cea2 , "el Estado es el Poder organizado de lir
sociedad nacional, de la cual no puede ser sino el reflejo y a cuyo servicio ha dt:
encontrarse.
Fallo del Prirner Juzgado de Polcia Local de Las Condes dictado en causa " Baeza Ovalle. Gonzalo corr
EFEduccittlnlernacional",Ro
N'57.533 7 cofirnradoyarfpliadoporlaQuintaSaladetallrn(a
Corll
de Apelaciones de Santiago en fallo dictado por el Minrstro don Sergio Valenzuela Patio, y la concurrencri I
de los abogados integrantes seores Benrto [,4auriz Aymerrch y scar Herrera Valdivia, que fue declarado
no abusvo ni arbitrario por la Segunda Sala de la Excma Corte Suprema, no obstante que dei constanci,l
que no conrpadia ss fundamentos, en una sutrleza lgrca que escapa a nuestro entendrn)iento En esl
perspectivajurisprudencial siemprequedarlapreguntarernanente Cmologranaplicarel arliculol"
de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile y toda la legislacin atingente a la familia si desconocerl
cul es el sgnifcado de esta expresin? En este escenario, la Constitucin y las leyes del ramo, pasarr
a constiluir declaraciones meran)enle decoralivas para nueslra insttuconalidad.
CEAEGAA,JOSELUIS
2't0
TratadocletaConstitucinde1g80.Ed
JuridicalgBB,pg
80.
Derecho Comercial
garanta constitucional.
Esto tambin involucra que la "igualdad" debe ser una realidad tanto en
aspecto formal como en lo material.
'rr
que, para usar los trminos de George Orwell, son ms iguales que el rcr,ll
obvamente estamos ante unatrasgresin flagrante de esta garantaconsttucton,rl
Tal propuesta, ni remotamente llega a ser una teoria o una figura literaria
Asi podemos ver todos los das el otorgamiento de un conjunto de privilegro,,
'r
diversas personas que han sido escogidas o elegidas para desempear carrlr
de servicio pblico y que, por el contrario, en vez de servidores pblicos p;r:,rrrr
a ser servtdos por el pblico para sattsfacer mezquinos intereses personir|rrr
transformando el cargo pblico en una carga para el pblico y la sociedad torl'r
Los ejemplos son de lo ms abundantes y variados
Slo por acudir a triviaildades que produzcan menos escozor, podemos ronrtttl
a los estacionamientos reservados; a las preferencias en las vas pblicar,, rr
ciertas restrcciones que para la circulacin vehicular son aplicadas a todos hrq
ciudadanos salvo a algunos servidores pblicos.
De ex profeso escogi ejemplos apartados del Derecho Comercial. En este lllnrl
mbito, aquellos que son ms iguales que otros obtrenen ventajas inalcanzllrllq
y, an ms, inexplicables, respecto al resto de los habitantes que, definitivamontl
no tienen acceso a ellas, partiendo por el benefcio de la informacin econrnrr ,r
De derecho privado, que son aquellas que surgen del cumplimiento de los
requisitos que la ley precepta para su formacin o de un decreto del
Presidente de la Repblica.
Son del primergrupo las que persiguen fines de lucro, como las sociedades
y otras autorizadas por el legislador, como las juntas de vecnos, sindicatos,
Son del segundo grupo las entidades que no persiguen fines de lucro, como
ll pgs.1B8
2't3
Derecho Comercial
la modalidad empresarial
que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de quuu
calficado".
r,l
Asi, para aceptar la participacin del Estado, a travs de alguno de sus servicio,,
en la actividad comercial o empresarial genera exigencias particularmerrtl
pblco por el xito o fracaso del negocio es tan escasa que, no conforma un
eufemismo afirmarque prcticamente no exste, ya que viene a surgir, realmente,
slo ante la perpetracn de un delito y en Ia medida que exista "la voluntad
politica" de perseguirlo. Esta "voluntad poltica" siempre es muy cercana a la
cantidad de influencias de que dispongan l o los participes y su capacidad para
haber efectuado la o las felonas con cterto carcter annimo o diluyendo su
intervencin entre muchas personas.
Por otro lado, el Estado no puede ser declarado en quiebra, por traer una
moortantes.
Tampoco
efectivos por ellos y los ciudadanos, sin ninguna distincin, son llamados
T
Gonzalo Beza Ovalle
Derecho Comercial
privada para la cual no estaba expresamente autorizado por una ley de qurum
calificado, nr tampoco por una ley que pudera ser tenida como aprobada por
qurum calificado, conforme a las disposrciones transtorias de la Constitucin.
Ese recurso fue acogido por la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago y
confirmado por la Excma. Corte Suprema.
rrl
hr
infraccin denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respeclrvu
sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda br'r
el actor ser responsable de los perjuicios que hubiere causado".
El propsito de ese recurso era obtener que los tribunales declararan qrrl
ll
"La no discrimnacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en
materia econmica.
Slo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discrimnacin, se podrn
autorizer determinados beneficios directos o indirectos en favor de algn sector, actividad
o zona geogrfica, o establecer gravmenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso
de las franquicias o beneficios indirectos, la estimacin de, costo de sfos deb6r incluirse
anualmente en la Ley de Presupuesto".
Derecho Comercial
o.l.
llna tey de qurum calificado y cuando asi lo exiia el inters nacional puede esfablot:r
limitaciones o requisitos para la adquisicin del domino de algunos bienes; .-.".
Esta disposicin adquere particular importancia en el caso del comercio, ktrlt
vez que importa una descripcin del mbito de su accin, que queda restrngrrl(r
de esta manera, en forma subsidiaria.
sin duda que la regla general en nuestro sistema juridico es que todos los biottilq
son posibles de ser adquiridos y, por consecuenca, susceptibles de comel(;lrl
salvo aquellos expresamente exceptuados.
218
los bienes y protege a las personas de todo acto legislativo o de autoridad que
entreguen o reserven al Estado o a otras personas el dominio exclusivo y excluyente
de terceros, de alguna categoria de bienes, o que, sencillamente, prohiban a todos
los particulares o a algunos de ellos el acceso al dominio de ciertos bienes.s
Esa norma, tambin, adquiriria particular importancia en la tramitacin y posterior
aprobacin de la ley N" 18.892, denominada Ley General de Pesca y Acuicultura,
motivando fallos del Tribunal Constitucional que son de particular inters
Baste acotar que en todos los Estados donde la propiedad de los recursos es
ajena a las manos privadas, enfrentamos un Derecho Comercial deprimido e
insignificante en trminos sociales, quedando de manifiesto que el tamao del
mundo comercial ser directamente proporcional al grado de libertad existente
en el orden socal en que est inserto.
Ello revela, sin necesidad de una gran explicacin, casi en forma intuitiva, la
esencia misma del ser humano, que acta por ambicin e inters personal,
como apuntbamos al inicio, antes que por consideracin con sus semejantes.
Aquellos ordenamientos basados en utopas que desconocen, an ms, degradan
la importancia del ser humano como persona y su natural posibilidad a actuar
cit. Do
334
219
Gonzalo Baeza ov
Derecho Comercial
u olras
creaciottt'"
.'tt
manlener como un patrimonio propio el producto de sus investigaciones y
inventiva o creatividad
a los usuarios o
y el comercio.
Esta materia ser tratada en un capitulo especial ms adelante, al revisat hr
aspectos y bienes que son considerados como incluidos en el establecimrt:rr|rr
al abordar hrq
la propttrtl't,l
67.
consumdorilt
"En los casos que no estn especalmente resueltos por este Cdigo, se
aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil".
Nos parece bastante claro, entonces, que dentro del mbito comercial, la
prmera norma llamada a regir la situacin, qst constituida por el Cdigo de
Comercio, a menos que exista un precepto ms especializado para el asunto,
Derecho Comercial
En los paises sujetos al common law, al fundirse la law merchant con la common
law, la costumbre perdi su funcin de fuente esencial en el Derecho Comercial,
ya que en tiempos modernos una gran parte de las materias comerciales ha sido
Tambrn importa una aplicacin dei citado articulo 4o del mismo Cdigo
68_
Asi, dentro del campo legislativo y sin considerar la Constitucin, ser posibltt
distinguir tres niveles de leYes.
Las primeras, son aquellas que dicen una relacin particular estricta con
(,1
68.
qtttt
Las Partidas definian el uso como "cosa que nasce de aquellas que el hombre
dice o face e sigue continuadamente por gran tiempo e sin embargo ninguno',
y, a la costumbre como "derecho o fuero que non es escrito, el cual han usado
los omes luengo tiempo ayudndose de l en las cosas e en las razones sobre
lo oue usaron".
No cabe duda que al comparar ambos conceptos, la primera diferencia que salta
costumbre es calificada como "derecho o fuero", apelativo que
a la vsta es que la
Las itimas y, a falta de solucin --con la salvedad de lo que ser materia rhrl
nmero sigurente-, el Cdigo Civil.
difundida que ha adquirido fuerza de precepto". Esto implica que le asigna las
dos caracteristicas analizadas, permanencia en el tiempo y sancin jurdica.
Derer;|r,,
las
relacones a que da origen el comercio entre particulares, es decir, aquellas que
se refieren a los aclos de comercio sealados en el articulo 30 del Cdioo de
Comercio".
Las codificaciones racionalrzaron y nacionalizaron el derecho de cada pais
y rrl
O Ob cit pg
98
223
Derecho Comercial
o extincin de
coMERCtO
unr
obligacin.
Las normas que rigen la materia en el Cdigo de Comercio son las siguientes:
Artculo
comerciantes, por decirlo asi, le atribuye eficacia juridica. Esto es lo que Julio
Olavarria describe como "la certeza de que ellos pueden ser objeto de una
sancin legislativa o judicial".
4o.
"Las cosfumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando,os hecos gue ,es
constituyen son uniformes, pblicos, generalmenle ejecutados en la Repblica o en una
determinada tocatidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar
prudencialmente por los juzgados de comercio".
Aculo
5o.
"No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre partes la
autentcidad de la costumbre que se nvoque, slo podr ser probada por alguno de esfos
medios:
Por un teslimonio fehaciente de dos senfencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
1o
Por tras escilturas pblcas anleriores a /os hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba".
2o
225
Artculo
Derecho Comercial
60.
"Las costurnbres mercantiles servirn de rcgla para determinar el sentido de las palabr.a
o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercanallc."
1.
2.
Publicidad
Esto alude a que la conducta o secuencia de hechos que forman la
costumbre, deben ser ampliamente conocidos; universalmente, si nos
encontramos ante una costumbre internacional; en el pas si, por el
contrario, sta tiene un carcter meramente nacional o, en Ia localidad, por
ltimo, si precsamente la costumbre remite a una zona, cualquiera sea el
tamao del lugar o la cantidad de personas, si alude a un rea particular del
comercto.
La uniformidad
Como explicbamos al inicio, es la mantencin de una misma conducta r'rl
el tempo lo que entrega una forma de comportamiento de la comunirl,rl
comercial que merece una sancin juridica. De alli que esa conducta d(:lrl
ser unforme, vale deor, sempre la misma ante semejantes circunstancr;t!
o situaciones. Si no fuere asi, no seria oosible reconocer el consentimicnl'
colectivo en torno a solucionar o sancionar dichas situaciones del m(xIl
propuesto por la supuesta costumbre.
En otras palabras, cuando los comerciantes hacen, sancionan (atribuylrr
efectos) o solucionan algo siempre de una misma manera, puede hablar,rl
con propiedad de una costumbre, lo que permite continuar en forma fr;rl y
expedta ese comportamento, actuando de igual modo que como ha srrftr
realizado hasta ese instante. Tal comportamiento tiene sancin juridir;;r
desde que.juridicamente es eficaz, al serle reconocido que atribuye dereclro',
y obligaciones, tiene caractersticas vinculantes.
Lo anterior estmamos de conveniencia, para mayor clarrdad, ilustrarlo r:rrr
un e.lemplo. Cuando una persona adquere una maquinaria nueva, no exi:,lrr
226
Generalidad en la ejecucin
Este requisito no atiende o remite al nmero de personas que deben
practicar los hechos que son invocados como fundamento para darexistencia
Derecho Comercial
4.
las personas optan por poner en prctica los hechos que constituyen
lr
r(
rlrl
Volviendo
rhr
(lE
5.
Este requisito adopta un carcter eventual, toda vez que, tal como lo
La uniformidad, por su lado, involucra que Ia mayoria de ellos adopta ().,'r
lrr
extensrirrr
Derecho Comercial
favor, junto con establecer, asimismo, los requisitos que la ley exige a lo,
sealados hechos, para tener fueza juridica, en otras palabras, para constiturr
derecho.
No obstante lo anterior, no siempre la costumbre debe ser probada. Ello slo er,
preciso, como lo dice el articulo 50 del Cdigo de Comercio, cuando a lo.
Ese autor opina que no basta la constancia de los tribunales de existir una
costumbre mercantil para que esta sea tenida por acreditada y pueda ser
aplicada, en tanto la referencia que hace la ley a la constancia del tribunal
-expresa- no configura una remisin cualquiera, sino una apelacin a los
conocimientos especiales que sobre la materia posea el tribunal comercial
llamado poco antes consulado.
Asi, piensa que el legisladorestableci esa norma considerando que, a la poca
de promulgacin del Cdigo de Comercio, existian esos tribunales especiales,
lo que les daba un carcter de peritos en materias mercantiles, partcularmente,
porque estaban encargados de proponer las medidas generales tendientes al
Asi, de no existir una ley que sea til para dirimir el conflicto, el tribunal est
obligado, por disposicin legal, a aplicar toda otra norma de derecho que se
encuentre a su alcance.
Consideramos contrario a ese espiritu estimarque el tribunal, si tiene constancia
semejante a que los tribunales slo pueden resolver las causas sometidas a su
231
Derecho Cornercial
de esos autores, habria sido entregar esa facultad a los juzgados de comercio, a
corario sensu debemos colegir, siguiendo el punto de vista sustentado por los
mismos profesores, que dichos tribunales si podian aplicar la costumbre de la cual
tenan constancia, aun cuando no hubiere srdo rendida prueba alguna a ese respecto
ni fuere invocada por los lrtigantes en el jurcio.
1urdico chleno.
Por consecuencia, la costumbre est llamada a ser aplicada en el silencio de la
ley y el tribunal est obligado a ponerla en prctica, aun cuando no haya sido
invocada por las partes, cuando liene constancia de su existencia y no obstanto
que no haya sido rendida prueba alguna al efecto.
No nos cabe duda que, en esa situacin, el tribunal quedar obligado a hacet
mencin al hecho de que sabe de la existencia de la costumbre que trae il
colacin para resolver la causa y de qu manera ha tomado conocimiento d()
ella, para que los litigantes esln en condiciones de hacer valer todos su:;
derechos frente al fallo. Lo expuesto implica que el sentenciador deber cumpltt
con mayor exigencia la fundacin del fallo.
Tampoco nos resulta atendible el argumento que tanto Julio Olavarria conlrr
Gabriel Palmas hacen consistir en que el articulo 50 del Cdigo de Comercrtr
habla de juzgados de comercio y como actualmente no existen tales tribunalc:'
entonces entenderian que no habria sido cumplida esa condicin, la que es<t.'
autores visualizan como un requisito legal.
Los juzgados de comercio no fueron abrogados pura y simplemente, sno qrro
su competencia qued radicada en los tribunales ordnaros. De este modo, :'l
esa compelenoa fue trasladada integramente a los indicados tribunak:',
ordinarios, no descubrimos razn legal alguna, que consttuyen las ntcir',
lr)
Tal reconversin del argumento expuesto trae aparejado a esos autores, una
alteracin del onrs probandi quedando de su cargo aportar la prueba para
demostrar aquello que afirman, dado que bajo tales respectos, la conclusin a
que arriban slo resulta viable que sea rantenida en la medida que haya una
disposicin legal expresa que establezca que correspondia slo a los juzgados
mercantiles tal facultad, la que no fue derivada a los tribunales ordinarios civiles
y, por ende, habria sido derogada.
Como ese precepto no existe, estamos forzados a conducirnos por un camino
nterpretativo distinto al sealado por los aulores citados y conservar la idea de
que todas las facultades que conformaban el mbito de competencia de los
tribunales de comercio fue traspasado a los civiles, sin ninguna excepcin.
Lo anterior lo creemos de meridiana claridad toda vez que, si los juzgados de
comercio tenan la facultad indicada y la ley slo redujo su expresin legislatrva a
denvar la competencia de esos tribunales a los ordinarios SIN NINGUNA RESERVA
el planteamiento de Julio Olavana y Gabriel Palma importa estableceruna restriccin
a la competencia de los tnbunales ordinanos que el legislador no contempl.
De consiguiente, la argumentacin de los autores antes cilados carece, a la luz
del anlisis precedente, de un adecuado respaldo legal y debemos concluir que
su posicin, al tenor del anlisis que hemos efectuado, est desprovista de toda
razn.
precepta.
Como el punto que plantean consiste en que los tribunales ordinarios no podtiittr
aplicar la costumbre que les conste, de of icio, por lo cualexigen que sea, prevamelllt '
invocada por las partes y probada, desde que la intencion del legislador, en concol)lt
cit T
1.,
pg
81
Derecho Comercial
lrl
inicio.
lr
exigencias para dar ese fruto que tiene connotacin juridica: uniformida(|,
publicidad, generalidad en la ejecucin y reiteracin por largo espacio rhr
tiempo.
dirrr
lugar, no a uno nuevo que pasamos a designar como "costumbre", sino a urr,r
regla con valor juridco, que denominamos de esa manera; en otras palabra:,.
generan un derecho. En suma, la "costumbre" no responde a las caracteristic;rr,
ni a la naturaleza de un hecho, sino que, fuera de toda controversia, constituyo
una norma juridica, un derecho.
Es en ese sentido que la costumbre adquiere el carcter de fuente de derechO
De interpretar lo contrario, la costumbre jams constituira derecho ni fuente rftr
alguno, desde el momento que permaneceria en la casustica y en el nivel de lo,,
acontecimentos fcticos.
fr)
4Y
El aiculo 160 del Cdigo de Procedintiento Civil alude a los hechos que
conforman o estructuran el litigio y no al derecho que sirve de fundamento a su
resolucin, por lo cual, tampoco este viene a configurar un argumento aceptable.
Adicionalmente, podemos agregarotro raciocinio lgico para aportartodavia un
mayor fundamento a la posicin que venimos sosteniendo sobre esta materia:
El inciso segundo del artculo 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que
resulta ser idntico al inciso segundo del artculo 73 de la Constitucin
Poltica de la Repblica de Chile, haciendo alusin a los tribunales, establece:
"Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn
excusarse deejercer su autoridad, ni en porfalta de ley que resuelva la contienda o esunto
sometidos a su decisin".
Ahora bien, cmo decide un tribunal cuando no existe ley que sirva para
resolver la contienda? La ley establece, expresamente, que debe traer a
colacin los principios de equidad
Si para el legislador resulta licito que los tribunales acudan a los prncipios
indicados a falta de ley, cmo va a ser posible negarles la facultad de acudr
a una costumbre (que operar en silencio de la ley, en otras palabras, a falta de
ley expresa) que a ellos les consta, cuando a esa costumbre el legislador,
orecisamente. le da carcter de derecho?
Aplicar la costumbre bajo esas circunstancias, importa poner en vigor la equidad
comercial.
La equidad comercial no involucra otra cosa que aquello que la mayor cantidad
de comerciantes estima que constituye una solucin adecuada (equitattva) para
Derecho Comercial
68.4.
requisitos que el articulo 50 del cdigo de comercio exige para dejar dt: r,r't
meros hechos y dar lugar al reconocrmiento judicial de una realidad supertolt
el
(.
la
obrar ta prueba"'
VARELAV.RAL.DerechoComercal T (.,ApuntesdeClaseEditorialUnversitariaS.A.,1951.r'i,
ttt
Tal como lo hemos venido exponiendo y siguiendo la norma del articulo 169g del
Cdigo Civil, sobre quien recae la carga procesal de probar la existencia de la
costumbre es aquel litigante que la invoca, dado que en dicha supuesta norma
de derecho suslentaria la existencia o extincin de una obliqacin
Sobre esta materia han sido planteadas diversas dificultades, algunas con ms
fundamento que otras. como sucede ordinariamente en este orden de asuntos
En el primer caso que contempla el articulo 50 en comento, estimamos preciso
redundaren un principio bsico de interpretacin legal. Donde la ley no distingue
no corresponde al intrprete distinguir.
De este modo, si el legislador limit sus exigencias en trminos de indicarque
basta para tener por establecida la autenticidad de la costumbre el testimonio
Derecho Comercirl
mediodepruebadeunacostumbreineXiStenteotorgandoIaseScrituraspblicas
necesariascomoparaforzarauntribuna|adarporacreditadosloshechosque
conformanIabaseparaconsiderarestablecidaIaautenticidaddeIacostumbre.
que drce razn con la costumbre
Sobre esta materia y, aclarando que la prueba
como norma iuridica'
recae sobre los hechos y no en relacin con la costumbre
necesario acreditarla
resultaria
no
por
existente
toda vez que si sta fuera dada
su
de derecho (este no precisa de prueba' por el contrario'
al adquirir el rango
conocimientolaleylopresume,sndstncindelorigen)'lostribuna/es'han
de|acostumbremercantiIporunodelosmediosSea|adospore|articu|o50de|
CdigodeComercio,importaunjUzgamientosobree|estab|ecimientode|oS
o no de una costumbre,
68.5.
en el fondo" C
hechos que no aulorlza la deduccin del recurso de casacin
p
3B1'
1a,
sec
33,
julio
R.,1
1936.
Suprema,7
El
articulo
20
"La costumbre no consttuye derecho s/no en /os casos en que Ia ley se rcmite a
y
hace alusin al tema
Ral Varela no acepta la interpretacin indicada cuando
retruca:
etta,'.
,,Msdelicadoese|prob|emade|acasacnporinfraccindecostumbre,E|art
La diferencia queda justificada si prestamos adecuada atencin a la distinta
naturaleza y origen de ambas ramas del derecho, como tuvimos oportunidad de
explicar en la introduccin histrica.
en el fondo tene
767 delCdigo de Proc. Civil, dice que "el recurso de casacin
de ley' stempre que
infraccin
con
que
dictada
ha
sido
ientencia
contra
lugar
de la sentencia"
esla infraccin haya influrdo sustancalmente en lo dispositivo
E|Cdigonomenciona|acostumbre,quedariaporestoexc|uidoe|recursode
casaci-nporinfraccindecostumbre?Larnfraccindenormajuridcaqueda
la aplico debiendo
lugar a este recurso puede producirse porque el iuez no
al que realmente
hacerlo, o porque la aplic mal, dndole un contenido diverso
tiene".
quc
"La fuerza de la costumbre como norma de Derecho arranca del art 4o
puede
decir
juridica'
Se
norma
es
costumbre
la
manda que en silencio de la ley
ha autorizado
que este precepro es como una ley en blanco que el legislador
por ende el
para llenar con la correspondiente costumbre' que va a tener
deduce quc
se
aqui
De
querido
asi
carcter de ley porque el legislador lo ha
'l
sostiene|amismatesisensu''MtododeInterpretacinyFuentesde|Derechtt
Privado Positivo" (Edit Reus' Madrid)
tanto en el caso
debe haber recurso de casacin por infraccin de costumbre'
por mandato dc
juridico
valor
que
tiene
una
costumbre
juez
aplique
no
de que el
que se apoya esta
en
El
anlisis
torcdamente
aplica
la
cuando
como
ley,
la
Francois Geny'
soluin puede ser afianzado con argumento de autoridad
costumbre slo tiene fuerza obligatoria cuando la ley remite a ella, segn es
dable observar en el igualmente crtado articulo 2o de ese cuerpo orgnico
de leyes
10
VARELA
v , RAt
Ob.
cir
pgs 31 y 32
239
lr,
condiciones que deben reunir los hechos que sirven de fundamento o ba:r
para que la costumbre adquiera la calidad de tal y, en esa virtud, pase ir
erguirse como fuente de derecho, dando lugar a una norma jurdica, al terxrr
de lo que previene en este orden de cosas el articulo 40 del cdigo del ranrr,
en el Cdigo Civil no encontramos ninguna precisin semejante p;u,r
considerar a la costumbre como fuente de derecho.
3.-
(,It.6.
CLASIFICACION DE LA COSTUMBRE
1.
<_-1,;.i;;;*;";;;;.r*",'r";ins,
l/t
- Uniformes
qg_9y no las esfablle;
|
I
C-!1r"4i". o"
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I
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1
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1 Testimonros de dos
sentencias qe asever;rl
extstencia de costumbrrJ y
2,
!gt:'" conformej!9
z trscturas puoltcas
anterioresaloshechosdrl
lutcto
Derecho Comercial
1.
3o
Tambin el uso adquiere importancia juridica como fuente del derecho crr r'l
Cdigo Civil, al establecer, en el nmero 3o del art 2158 que el mandankr ur
obligado a pagar al mandatario la remuneracin estipulada o usual".
Los tribunales han fijado la siguiente doctrina en torno a la prueba del uso r;rr,r
establecer la diferencia con la pertinente para acreditar la autenticidad clr lir
costumbre, al efecto seala: Costumbres mercantrles; uso comercial; pruebir | |
uso comercial a que se refiere el articulo 149 nmero 3o del Cdigo de Comorr til
es distinto de las costumbres mercantiles de que habla el artculo 40 y por tirrrh
'
puede probarse en la forma ordinaria, por medo de testrgos". C. Valparaiso. I t
abril 1914, G., 1914, 1er. sem., No 63, p 123
1.
La costumbre juridica
4.
11
242
Costumbre jurdica
2.
En este caso la ley seala una norma general, pero concede al uso una
facultad de hacer primar la prctica mercantil sobre su propia disposicin.
En buenas cuentas, hay una norma principal, cuyo contenido lo determina
el uso y que pasa a ser de aplicacin preferente por mandato expreso de la
Derecho Comercial
rrl
expresa, no por el uso, sino por la ley que llama a regir al uso en
situacin particular.
(:.,l
4.
ll
Derecho Comercial
la
sido suscritos Sobre esa materia y en temas especificos de esa rama del deret:lr
Como dice Ricardo Sandovall2, salvo aquellos casos en que los interesath'
adoptan un sistema nico de reglas para todo tipo de transaccittrr"'
internaconales, formando asocaciones (lnternational Law Association, xrt
ejemplo) o, podemos agregar, en las situaciones en que en dos o s pat:'rrtr
acuerdan unilormarsu derecho en determinado mbito y para efectos especifit;o'r
como sucede con mltiples tratados internacionales, como el denominrr||'
NAFTA, entre Canad, Mxico y Estados Unidos de Amrica, el de Maastttr'lr
para la Unin Econmica Europea, la ALALC, para establecer la Asocitt:rirtr
Latino Americana de Libre Comercio y muchos otros que tienden lograt rrrr,r
unificacin o integracin econmica, hay dos maneras de hacer obligatoria ttrt,t
regla juridica por convencn internaclonal.
12
246
cit. p9. 69
sus resultados.
Lo mismo acontece con la facultad controladora y reguladora que la ley asigna
a la
Superintendencia de Bancos
Instituciones Financieras,
la
Derecho Comercial
Asi, los jursconsultos son un aporte importante para Ia labor judicial, tanto por
thr
conforme una cuestin de fcil solucin buscar apoyo en los conocimientos rln
derecho tradicionales, en la medida que son creaciones que en la mente rLrl
legislador de la poca de don Andrs Bello no eran, siquiera, imaginables
72.
t3