ZAFFARONI, Eugenio Ral, La Creciente Legislacin Penal y los Discursos

de Emergencia, en VARIOS AUTORES, Teoras Actuales en el Derecho Penal,

Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, Argentina, 1998. pp. 613-620

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POR EUGENIO RAL ZAFFARONI

I
En ocasiones es conveniente volver la vista al pasado y comprobar que
algunos fenmenos presentes registran antecedentes lejanos. La propia ley
49, pionera en materia de delitos federales y nica ley penal o semicdigo (sin
parte general), tipificadora de los delitos federales, fue sancionada bajo el
apremio de las guerras civiles en las provincias, especialmente la de Pealoza
en La Rioja. Pero sin duda que la primera ley penal surgida de una emergencia
coyuntura! fue la 7.029 de 1910, llamada de "Defensa social" sancionada
bajo el efecto de los atentados anarquistas y al da siguiente de la explosin
de una bomba en el teatro Coln votada por la Cmara de Diputados en
sesin permanente. Un testigo, del que no cabe sospechar ninguna simpata
por el anarquismo, Rodolfo Moreno (h.), relata de este modo el episodio:
"Triste impresin deja la misma. La controversia fundamental no se produce,
reducindose el debate a frases altisonantes en las que parece preocupado
cada legislador en exhibir su falta de temor a los atentados. Un torneo de
moreirismo oratorio y no de cuestin social implica tal debate, en el que se
tocan con desorden cuestiones variadas sin resolver cientficamente las
dificultades. Y tan desordenada apareca la votacin que fue necesario
designar una comisin de tres diputados para que coordinasen la ley despus
de votada". La ley mereci dursimas crticas de otros hombres en ese tiempo,
como Julio Herrera.
Aos ms tarde, en 1932, el gobierno de Justo remiti dos proyectos al
Senado, en el segundo de los cuales propona reformas al Cdigo Penal, a las
que en el curso del debate parlamentario se agreg la pena de muerte por
electrocucin. Lo haca bajo la impresin de algunos secuestros y homicidios y
del accionar de unas pocas bandas delictivas que llamaban la atencin de la

prensa. El proyecto fue discutido en el Senado en 1933. Lo atac Alfredo

Palacios, fue defendido por Arancibia Rodrguez con el argumento del
aumento de la criminalidad y mereci una publicacin crtica del Senado,
aunque pereci en Diputados. Otra vez Rodolfo Moreno dirigida por Jos Peco
en 1936. Obtuvo media sancin toma la palabra: "Cuando empez a afirmarse
reiteradamente que los delitos haban aumentado en una gran proporcin,
rechac por instinto el aserto, pero cuando en todas partes, profesores,
polticos, hombres de gobierno repetan el estribillo, dud y empec a pensar
que la obra realizada con tan buena fe y propsitos tan elevados, poda no
haber sido conveniente. Pero como en materia de nmeros no son las
afirmaciones las que fijan la verdad, me dediqu a buscarlos y los resultados
de mis investigaciones fueron completamente contrarios a los que se vertan
en la propaganda corriente. sta haba penetrado tan eficazmente con la
constante expresin que cuando exhib las cifras a algunos colegas
experimentaron sorpresa y debimos examinar juntos las planillas para que
rectificasen sus impresiones."
II
Desde entonces el fenmeno que se insinuaba en estas ancdotas ha
crecido y adopta diversas manifestaciones. Se combina con otro, que es el
crecimiento desmedido de leyes y disposiciones penales. En parte se
superpone con ste, pero bueno es de notar que no en forma total. De all que
creamos conveniente considerar en conjunto las caractersticas de las
modalidades contemporneas de legislacin penal, para luego tratar de
distinguir cules de sus manifestaciones corresponden a la emergencia.
Bueno es advertir, para el caso argentino en particular, que algunas
novedades institucionales en los mbitos de los poderes Ejecutivo y
Legislativo, tienden a favorecer la produccin de un considerable nmero de
disposiciones penales. En el Ejecutivo, despus de muchos aos en los que el
Ministerio de Justicia no exista, siendo una dependencia de la cartera de
"Educacin y Justicia" (antes "Justicia e Instruccin Pblica"), reaparece como
cartera propia en el gabinete, con lo cual es natural que prepare proyectos de
leyes y especialmente de leyes penales, para justificar su escasamente
explicable presencia. En el Legislativo, hasta la segunda dcada del siglo no
haba comisin de legislacin penal en ninguna de las Cmaras del Congreso.
Con Rodolfo Moreno se cre en Diputados como comisin especial de
legislacin penal. Pero luego se transform en comisin permanente. En el
Senado nunca existi esa comisin, pero se cre en los ltimos aos. La ley
penal siempre es excepcional, Lo que responde a la naturaleza fragmentaria
de sus prohibiciones y al carcter sancionador de la materia. Su correlato
legislativo no se adeca a estos caracteres: comisiones parlamentarias

permanentes para proyectar leyes que siempre son excepcionales, no es una

frmula conveniente.
III
Lo cierto es que nos hallamos frente a una creciente legislacin penal
producida en los ltimos aos, de la que podemos sealar los siguientes casos
principales de riesgos:
a) La legislacin penal tiende a descodificarse: el ideal de organicidad
legislativa, completividad del texto, claridad prescriptiva, propio de la
codificacin como heredera del enciclopedismo e hija de la Ilustracin y del
pensamiento liberal, es decir, el ideal moderno de cdigo parece ignorado por
los legisladores posmodernos.
b) Por otro lado se observan directivas transnacionales temporalmente
prolongadas, que imponen prcticamente a todos los pases legislaciones
penales especiales diferenciadas de la legislacin penal ordinaria: el caso ms
claro es toda la legislacin en materia de txicos prohibidos. Las presiones
provocan en algunos pases legislaciones aberrantes que violan todas las
garantas de cualquier Derecho Penal civilizado: leyes penales retroactivas,
procesos penales secretos, comisiones especiales, limitaciones al derecho de
defensa, instrucciones a jueces, premios a delatores, autorizaciones judiciales
para cometer delitos, etc. Resucitan de este modo las viejas instituciones
inquisitoriales y se legitiman por su pretendida practicidad.
c) El modelo econmico globalizador condiciona desocupacin y, por
ende, expulsin del aparato productivo y exclusin social, lo que genera un
general aumento de la conflictividad social, la reiteracin casi permanente de
las campaas de ley y orden y el impulso para que operadores polticos,
impotentes para producir cambios significativos (reducidos a una funcin
poltica gerencial), respondan con una ideologa de seguridad ciudadana que
se traduce en leyes represivas que no slo alteran toda racionalidad en las
escalas penales, sino que son de imposible cumplimiento: en algunos pases de
la regin existen penas de cincuenta, sesenta y ms aos, en otros se propone
la pena de muerte, aunque se sabe que para ello deben excluirse del sistema
americano, lo que es polticamente impensable de momento. Se trata de
leyes penales frontalistas; se las puede calificar as tomando prestada la
denominacin de la arquitectura autoritaria, que tiende a impresionar al
observador por su monumentalidad.
d) La sociedad de comunicacin tiene el mrito de poner en
descubierto situaciones que permanecan normalizadas, como abusos sexuales
a nios y mujeres, explotacin de situaciones de superioridad laboral o
funcional, etc. La respuesta de los operadores polticos para renormalizar
estas situaciones sin resolver el problema, son leyes penales que crean tipos

inslitos: el acoso sexual es uno de los ms difundidos inventos, con su

secuela de indefinicin, vaguedad, etctera.
e) Los estados se encuentran frente a una notoria disminucin de su
capacidad recaudadora, por efecto de un sistema fiscal basado en el consumo
y que, por ende, hace recaer la mayor incidencia impositiva sobre los sectores
ms desfavorecidos. Adems, esos sistemas fiscales se ven en la necesidad de
recaudar ms cuando se produce menos. No es extrao que pretendan valerse
para ello de un Derecho Penal fiscal que se oriente hacia la recaudacin en
forma preferente o exclusiva: el inters del fisco no es prevenir nada sino
recaudar ms.
f) Por ltimo, parece haber cundido una tcnica legislativa segn la
cual es aconsejable que en casi todas las leyes no penales se incorpore algn
tipo penal y, por ende, aparecen tipos penales en leyes totalmente alejadas
de la materia, redactados descuidadamente, por asesores y tcnicos
preocupados en otras incumbencias jurdicas. En buena medida sta sumada
a la anterior es la base del fenmeno que se conoce como
administrativizacin (aunque nos parece ms correcto llamarlo banalizacin)
del Derecho Penal.
IV
En sntesis, podemos afirmar que observamos en la legislacin penal
creciente los siguientes caracteres: descodificacin, transnacionalizacin,
frontalismo, renormalizacin, fiscalizacin y banalizacin.
La descodificacin es una caracterstica general, en tanto que las otras
se presentan por lo general aisladas, sirviendo para tipificar las leyes penales
posmodernas segn su rasgo o motivacin predominante, en leyes penales: a)
transnacionalizadas, b) frontalistas, c) renormalizantes, d) recaudadoras y e)
banalizantes.
En general, podemos decir que los dos ltimos tipos de dispositivos
penales no pueden calificarse de Derecho Penal de emergencia: la
instrumentacin coactiva del poder punitivo como medio de cobro de
impuestos no responde a un Derecho Penal de emergencia, sino a una
degradacin extorsiva de la ley penal, que a un sistema impositivo selectivo
en perjuicio de los de menores rentas suma la coaccin del poder punitivo que
tambin es selectiva en perjuicio de los mismos; tampoco es Derecho Penal de
emergencia el Derecho Penal banalizado o administrativizado. Se trata en
ambos casos de otro fenmeno, que es el avance del Estado de Polica sobre
el Estado de Derecho mediante la proliferacin irresponsable de dispositivos
penales: pura irresponsabilidad republicana del legislador.
Los tres primeros supuestos entendemos que se superponen con lo que
puede llamarse legislacin penal de emergencia, si por tal entendemos una

legislacin que: a) se funda en un hecho nuevo, pretendidamente nuevo o

extraordinario; b) la opinin pblica reclama una solucin a los problemas
generados por tal hecho; c) la ley penal no resuelve el problema, pero tiene
por objeto proporcionar a la opinin pblica la sensacin de que tiende a
resolverlo o a reducirlo; d) adopta reglas que resultan diferentes de las
tradicionales en el Derecho Penal liberal, sea porque lo modifican en su rea
o en general, porque crean un Derecho Penal especial o alteran el Derecho
Penal general.
V
En este sentido, las leyes penales frontalistas, transnacionalizadas y
renormalizantes son Derecho Penal de emergencia, al tiempo que son fuente
de legislacin penal creciente.
Las emergencias no son nuevas en los discursos legitimantes del poder
punitivo: por el contrario, ste renace para quedarse durante el resto del
milenio y proyectarse al prximo, confiscando a las victimas, en la Edad Media
(siglos XI y XII) justamente con una emergencia: el ataque de Satn y las
brujas. Las transnacionalizadas tienden a ser males csmicos que, por ende,
requieren soluciones extremas y no convencionales. De all la Inquisicin, que
deroga el acusatorio y la legalidad, como principios que se implican
recprocamente. A ello se agrega el defensismo (siempre se trata de un
discurso de defensa), el simplismo conceptual, la renuncia a los planteos
fundamentales y el desprecio por toda la doctrina que no los legitime. Estas
caractersticas son propias de la legislacin de los Estados de Polica: no hay
ley nazista, fascista o stalinista que no haya sido de defensa o de proteccin.
VI
Abundar en estas consideraciones es innecesario: es posible
ejemplificar y mostrar los absurdos y recrearse relatando las mltiples
manifestaciones inquisitoriales a que dan lugar, pero no se trata de eso. La
cuestin finca en que el Derecho Penal de emergencia y la creciente
legislacin penal que lo acompaa (y la que se produce fuera de su mbito)
responde a ideologas polticamente antiliberales que van marcando una
tendencia que pone en peligro al Estado de Derecho, amenazado por el poder
arbitrario que esas leyes otorgan a las agencias ejecutivas del sistema penal.
Frente a esto, cabe preguntarse cul es nuestra funcin, es decir, la del
segmento acadmico del sistema penal, o sea, como agencia ideolgica del
mismo. Sin duda que la respuesta se plantea en el marco del poder. En ese
marco, como acadmicos slo disponemos del poder del discurso.

Aunque su dimensin sea aparentemente limitada, por cierto que no se

trata de un poder menor: sin discurso no se puede ejercer el poder. Por
consiguiente, la conclusin elemental de esta ecuacin es que debemos poner
en juego nuestro poder discursivo contra esta tendencia y en defensa del
Estado de Derecho. En la medida en que la doctrina deslegitime esta
tendencia y deje sin discurso al poder, ste deber buscar como todo poder
irracional discursos de nivel ms irracionales y, por ende, menos crebles.
Traicionamos nuestra misin reforzadora del Estado de Derecho en la
medida en que renunciarnos a un discurso que deslegitime esta tendencia o en
que pretendamos racionalizar sus desatinos. Los legisladores parecen hallarse
en una encrucijada que los lleva a incentivar la demagogia vindicativa y
represiva y a abjurar de los principios rectores del Derecho Penal liberal:
nuestra tarea es la de postular la inconstitucionalidad de esta tendencia. El
Derecho Penal liberal no necesita hoy derivarse de la razn (como en tiempos
de Carmignani o Carrara) sino que halla positivizados sus postulados en los
instrumentos constitucionales e internacionales.
No podemos olvidar que en casi toda Amrica latina hemos adoptado el
control de constitucionalidad norteamericano, pero tambin adoptamos la
Doctrina Penal europea continental, especialmente confeccionada a la medida
de sistemas que no se planteaban la inconstitucionalidad porque no la
conocan. Europa conoce el control de constitucionalidad recin despus de la
Segunda Guerra; mientras desde su origen, el sistema americano quiso poner
jueces a controlar legisladores (recurso de inconstitucionalidad), el sistema
europeo desde la Revolucin Francesa y desde Napolen quiso poner
legisladores para controlar jueces (recurso de casacin). En el sistema
americano los jueces cumplen una clara funcin poltica (declarar la
inconstitucionalidad de las leyes y preservar la supremaca constitucional) en
tanto que en el sistema bonapartista cumplan una funcin meramente
burocrtica. Nuestra tarea no es otra, en esta hora, que reconstruir
doctrinariamente el Derecho Penal partiendo de la premisa de que las
primeras leyes a incorporar en nuestra construccin son las internacionales y
las constitucionales, y entendiendo que las mismas proporcionan la base a una
realizacin progresiva de sus principios que estamos encargados de impulsar.
En sntesis: slo podemos enfrentar el fenmeno que nos ocupa cumpliendo
con nuestras Constituciones y con los tratados internacionales.
La contradiccin entre estos preceptos supremos y las leyes que a
diario se sancionan permite adoptar dos actitudes: la primera es la de quienes
prefieran tratar de acortar la brecha contradictoria cayendo en la
racionalizacin legitimante; la segunda es la de quienes optamos por
destacarla como irreductible. Si bien esta opcin es poltica, porque es una
opcin de poder, como el Derecho siempre se refiere al poder, tambin es
una opcin jurdica y como tal, es en el fondo una opcin de conciencia.

A modo de sumario
El crecimiento desmedido de la legislacin penal no corresponde
siempre a un Derecho Penal de emergencia: ambos fenmenos son secantes.
El primero surge como resultado de leyes que pueden ser: a) condicionadas
transnacionalmente, b) frontalistas, c) renormalizantes, d) recaudadoras y e)
banalizantes.
La emergencia: a) se funda en un hecho nuevo, pretendidamente nuevo
o extraordinario; b) la opinin pblica reclama una solucin a los problemas
generados por tal hecho; c) la ley penal no resuelve el problema, pero tiene
por objeto proporcionar a la opinin pblica la sensacin de que tiende a
resolverlo o a reducirlo; d) adopta reglas que resultan diferentes de las
tradicionales en el Derecho Penal liberal, sea porque lo modifican en su rea
o en general, porque crean un Derecho Penal especial o alteran el Derecho
Penal general.
Si comparamos ambos trminos, veremos que las dos ltimas
modalidades de leyes penales posmodernas no responden al Derecho Penal de
emergencia, aunque forman parte del crecimiento de la legislacin penal.
Para enfrentar todo el fenmeno que pone en riesgo al Estado de
Derecho, los operadores del segmento acadmico o ideolgico del sistema
penal no tenemos otro recurso ni otro poder que el de discurso. Esto nos
impone una reconstruccin doctrinaria del Derecho Penal partiendo del
privilegio indiscutido y progresivo de las normas internacionales y
constitucionales, en los cauces del ms puro Derecho Penal liberal. Frente al
fenmeno que abre una brecha enorme entre estas disposiciones y las leyes
penales posmodernas, tenemos una opcin: tratar de racionalizar las ltimas y
acortar la brecha; o destacar la misma y postular su inconstitucionalidad. La
decisin es una cuestin poltica, pero tambin jurdica y, en ltimo anlisis,
de conciencia.