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Maffia Jorge - Manual de Derecho Sucesorio Tomos I Y II PDF
Maffia Jorge - Manual de Derecho Sucesorio Tomos I Y II PDF
Santiago, Mariano,
Estelita y Cecilia.
E D I C I O N E S ~ t Z % W . ZBUENOS AIRES
Talcahuano 494
PRINCIPIOS GENERALES
Sucesin. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sucesin entre vivos y mortk causa . . . . .. .. . .... . . . .
Sucesin a titulo particular y sucesin a titulo universal.
Los elementos de la sucesin mortis causa . . . . . . . . . .
Fundamentos del derecho sucesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Distintas clases de sucesin mortis causa: legtima, testamentaria y contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Pactos sobre herencia futura admitidos en el derecho
extranjero y argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Supuestos discutidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
.
8.
9.
10.
11
12.
13.
..
13
14
15
16
18
19
111. EL SUCESOR
14.
15.
20
21
16.
17
...
IV CONTENIDO DE LA SUCESIN
16.
19
20.
V TRASMISION HEREDITARIA
VI . LEY APLICABLE
24.
25.
25.
27 .
........
35.
36 .
37 .
38 .
39.
40.
52.
53.
54.
Accin de indignidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Legitimacibn actil a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Legitimacin pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.. . . . .
IV . EFECTOS DE LA INDIGNIDAD
55 .
56.
57 .
58.
59.
60.
76.
77 .
78.
79.
80.
81.
82 .
83.
83!1 .
$312 .
8313 .
11 ACEPTACION DE
LA HERNCIA
96 .
97 .
98.
99 .
100.
101.
102.
La nulidad de la aceptacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Causas de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El error . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Violencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Legitimacin activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la nulidad de la aceptacin . . . . . . . . . . . . . . . .
IV . REVOCACION DE L.4 ACEPTACIdN
103.
.....
V RENUNCIA DE LA HERENCIA
104.
IQ5.
106.
Concepto .........................................
Oportunidad para renunciar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Trasmisibilidad del derecho de renunciar ...........
VI . NIJLIDAD DE LA RENUNCIA
117.
118.
119.
120.
121.
122.
123.
Revocacin de la renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ejercicio de la accin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la revocacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bibliografa especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
BENEFICIO DE INVENTARIO
1 BENEFICIO DE INVENTARIO
XIII
11
128.
129.
130.
131.
132.
13" 1.
13212.
133.
134.
134/1.
134/2.
135.
136.
137.
138.
139.
140.
14 1.
190
191
191
193
193
194
19.5
195
196
196
198
198
199
199
200
200
200
205
A . Limitacin de la responsabilidad
142.
143.
144.
145.
Limitacin de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Valores provenientes de la colacin . . . . . . . . . . . . . . .
Bienes provenientes de la accin de reduccin . . . . . . . .
Frutos de la herencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
204
205
206
206
..............
207
XIV
C. Separacin d e patrimonios
La separacin de patrimonios . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Derechos entre el heredero y la sucesin . . . . . . . . . . . .
Subrogacin en los derechos de acreedores o legatarios
Reivindicacihn de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
.....
.. .
Compensacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Acciones del heredero beneficiario contra la sucesin . .
Acciones de la sucesin contra el heredero beneficiario
Suspensin de la prescripcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Alcance de la suspensin . Las acciones comprendidas . .
Derechos del heredero frente a la sucesijn acreedora de el
Pluralidad de herederos beneficiarios deudores de la
sucesin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Comienzo de la suspensihn de la prescripcin establecida
por el art . 3 9 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Momento en que cesa la suspensin . . . . . . . . . . . . . . .
El perodo de inventario y deliberacin . . . . . . . . . . . . . . .
I V . r\DMINlSTRAC16N DE LOS BIENES POR
EL HEREDERO BENEFICIARIO
A . Principios generales
Pautas generales sobre la administracibn . . . . . . . . . . . .
Carcter de la administracibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La administraci6n en el supuesto de pluralidad de herederos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
171.
172.
173.
h) Aceptacibn de herenci:is . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
i) Transaccin o sometimierito a arbitraje . . . . . . . . .
Sanciones . Suerte de los actos prohibidos . . . . . . . . . . .
C . Pago de deudas y legados
Observacihn metodolbgica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Orden de pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Oposicihn a1 pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Alcance de la oposicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Recursos :rente a la inobservancia de las oposiciones . .
Prescripci6n de la accihn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Derecho de oposic.ihri de los legatarios . . . . . . . . . . . . . . . .
Derecho del heredero a cobrar su crdito . . . . . . . . . . . .
Pago de los gastos de administracidn y liquidacin . . . .
Recurso de los acreedores remisos . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D . Responsabilidad y sanciones
183.
E . Abandono
186.
Causas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Fin del beneficio por via de sancin . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la cesacin de! beneficio . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Situacin del heredero que ha pagado integramente a
acreedores presentados y legatarios . . . . . . . . . . . . . . .
Bibliografia espccial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
242
242
242
243
243
245
SEPARACION DE PATRIMONIOS
1. COSCEPTO Y FCNDhMENTOS
fNDICE
XVII
V . EXTINCION DE LA S E P A I L ~ C I ~ N
DE PATRIMONIOS
Obseivacin metodolgica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La posesin h e d i t a r i a . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Antecedentes histricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Derecho francs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Derecho espaol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Rgimen del Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Proyectos de reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11. ADQUISICION DE LA POSESION HEREDITARIA
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Diligencias previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ampliacin de la declaratoria de herederos . . . . . . . . . .
Alcance de la declaratoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Declaracin de validez formal del testamento . . . . . . . . .
Proyectos de reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
XVIII
NDICE
232.
233.
231 .
235.
236 .
237 .
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Esencia jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sujetos activos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sujetos pasivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La peticin de herencia y el detentador que rio invoca
ttulo hereditario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2371 1 . Legitimacin pasiva del cesionario de derechos hereditarlos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La peticin de herencia y la reivindicacin . . . . . . . . . .
238 .
239 .
Medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
240 .
Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
241 . Caracterizacibn de la posesin de buena o de mala fe
242.
Efectos de la buena o mala fe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
24211 . Carga de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
243
Prescripcin de la accin de peticin de herencia . . . . . .
244 .
245.
246.
247 .
248.
249.
250.
2501 1 .
25012 .
25013 .
251 .
252 .
253 .
25311 .
253/2 .
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La configuracin del heredero aparente en el Cdigo Civil y en la 17.711 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Disposicin de bienes gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . .
Boletos de compraventa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Carcter de la adquisicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Fundamento de la validez del acto realizado por el heredero aparente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Apariencia y error comn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Actos de disposicin de bienes miiebles . . . . . . . . . . . . . .
Actos de administracin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La buena fe del tercero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
NDICE
XIX
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Normas legales aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Calidad del cesionario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Caracteres del contrato de cesin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Esencia jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Contenido de la cesin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La cesin y el derecho de acrecer . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la resibn entre ias partes contratantes . . . . . .
Efectos respecto de terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bibliografa especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
311
311
312
313
314
314
317
318
319
319
321
322
1 LA COMUNIDAD HEREDITARIA
Concepto y presupuesto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Objeto de la comunidad hereditaria . . . . . . . . . . . . . . . . .
Esencia jurdica: distintas teoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La comunidad gerninica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Comunidad romana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.. . . . . . .
El sistema argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Apreciacin crtica . Moderna concepcin de la cuota . .
Tesis de la personalidad jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tesis que la concepta como una especie del gnero
propiedad colectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11. DIVISION DE LOS CREDITOS
269.
270 .
271 .
272 .
281.
282.
283.
284 .
285 .
286 .
287.
288 .
289.
290 .
. LA
INSCRIPCIdN DE LA DECLARATORIA
Y LA COMUNIDAD
CAP~TULO
VI11
DIVISIN DE LA HERENCIA
1 PARTICION
Particin . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Principio de divisin forzosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Casos de indivisin forzosa temporaria creados por la
ley 14.394 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bienes excluidos de la particin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Oportunidad de solicitar la particibn . . . . . . . . . . . . . .
Prescripcin de la accin de particin . . . . . . . . . . . . . .
11. LEGITIMACION ACTIVA PARA EJERCER LA ACCI6N
DE PARTICION Y MODO DE EJERCERLA
A . Particin privada
Particin privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B . P a ~ t i c i n judicial
Particin judicial . Casos en que debe hacerse . . . . . . .
Procedimiento de la particin judicial . . . . . . . . . . . . . .
Inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tasacin .........................................
Impugnacin y reclamaciones contra el inventario y
avalo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Retasa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Licitacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Designacin y funciones del partidor . . . . . . . . . . . . . . . .
Mecanismo de la particin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Pautas que debe observar el partidor ................
Forma de la cuenta particionaria . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Caracteristicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A Carccter declarativo
DE LA PARTICIN
Nulidad de la particibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Casos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La lesibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Reforma de la particin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Accin revoca toria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A . Generalidades
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Especies de colacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Elementos de la colacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Divisibilidad de la obligacibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Carcter de la accin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Analogas y diferencias con la accibn de reduccin . . .
Ambito de funcionamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
398
398
399
399
399
B . Sicjetos de la colacion
Quines pueden pedir la colacin . . . . . . . . . . . . . . . .
Contra quines se solicita la colacibn . . . . . . . . . . . . . . . .
Situacin del cnyuge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Heredero aceptante con beneficio de inventario . . . . . .
Herederos que suceden por derecho de representacihn . .
Descendientes del indigno y del desheredado . . . . . . . . .
Liberalidades realizadas a terceros (colacin por otro)
399
401
402
403
403
403
404
Liberalidades colacionables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Liberalidades no colacionables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Modificacin del art . 1/91 por la ley 17.71 1 . . . . . . . . . .
Actos exceptuados expresamente de la colaci6n . . . . . . . .
Algunos supuestos particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
404
405
406
407
408
E . Dispensa de la colacidn
Autorizacin para dispensar de la colaci6n . . . . . . . . . . 41.5
Forma de la dispensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414
F . Colacin de deudas
A . Generalidades
Formas .........................................
Ventajas e inconvenientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
PRINCIPIOS GENERALES
pecisin del concepto: la primera es la identidad y continuidad de los derechos, lo que permite diferenciarlo de
Dtras mutaciones subjetivas, tales corno la suplantacin o la
comunicacin; la segunda es que la sucesin supone necesariamente y siempre, que la sustituci(5n de titulares de la
relacin jurdica importa que el sucesor estar en condiciones de ejercer el derecho en su propio nombre.
Interesa advertir que esta derivacin de los derechos
puede provenir de la voluntad del causante i i originarse en
una disposicin del ordenanliento jurdico. La venta y la
sucesin intestada son ejemplos de una y otra de las posibi"dades.
Los conceptos que dejamos apuntados son los que enuncia nuestro Cdigo en el art. 3262: Las personas a las cuales
se trasmitan los derechos de otras personas, de tal manera
que en adelante puedan ejercerles en su propio nombre, se
11arnan sucesores. Ellas tienen ese carcter, o por la ley, o por
voluntad del individuo en cuyos derechos suceden.
La trasmisin de los derechos patrimoniales puede originarse en un acto jurdico bilateral manifestado en un negocio vlido, como por ejemplo una venta, una permuta o
irna donacin. Constituye esto la sucesin entre vivos.
Ms caractersticamente, la sucesin se califica como
mortis causa cuando tiene como presupuesto necesario y determinante la muerte del sujeto a quien se habr de suceder,
al cual se lo denomina elpticamente de cujus (de cujus
s~iccessioneagitur) .
Debe observarse que al erigirse la muerte en el hecho
fundamental de la trasmisin, ella marca n o solamente el
momento cronolgico determinante de la apertura de la
sucesibn, sino el hecho jurdico al cual est vinculada.
La extensin del objeto determina que la sucesin pueda ser particular o universal.
Cuando la trasmisin comprende uno o varios derechos
se denomina s~tcesidnparticular o a t t ~ ~ 1particular.
0
Es lo
que expresa el ltixno perodo del art. 3263: Sucesor singular
es aqitel al cual se trasmtte un objeto particular que sale de
i . es de advertir que no debe
los blenei- de otra p ~ r w n ~Pero
tratarse necesariamente de la trasmisin de un objeto corporal con el alcance que le asigna el art. 231 1, sino que la definicin comprende tambin los bienes inmateriales que mienta
el art. 2312. El rasgo distintivo de la sucesin a titulo particular est dado por el iitt stngults.
En cambio, cuando la trasmisin comprende la totalidad de los derechos contenidos en un patrimonio o en una
parte alcuota de ste, estamos en presencia de la sucesin
universal o a titulo universal. Es la que caracteriza el art. 328 1
al expresar: La sucesin a titulo universal es la que tiene por
objeto u n todo ideal, sin consideracin a su contenido especial, ni a os objetos de esos derechos. El concepto sentado
por la norma es una reiteracin de lo establecido por la primera parte del art. 3263, donde se dice: El sucesor universal,
es aquel a quien pasa todo, o una parle alicuota del patrimonio d c otra persona. Si es necesario remarcar el concepto
buscando su claridad, baste para ello recordar la afirmacin
formulada por Vlez en la nota al art. 3281, donde escribi
que la sucesin universal puede tambin no abrazar la totalidad, sino una porcin determinada de los bienes, porque
esta porcitjn tiene por base necesaria el conjunto total, como
la fraccin a la unidad.
Como se ve, la nota esencial que caracteriza al sucesor
universal es la recepcin del todo o de la parte alcuota del
patrimonio. Con referencia a lo primero n o se presenta dificultad alguna; sin embargo, ellas aparecen y con gravedad
cuando entra a jugar la segunda de las posibilidades. A ello
Como se ha sealado, los fundamentos del derecho sucesorio corresponden al campo de la filosofa jurdica. Hemos de limitarnos, por tanto, a la simple enumeracin de las
respuestas que se han ensayado para justificar la trasmisin
hereditaria.
a) Teora del derecho natural. Como todo criterio fundado en esa premisa, presenta los inconvenientes que derivan de la dificultad de definir ese derecho natural y cae, por
tanto, en las consabidas imprecisiones y vaguedades.
DE SIJCESIN "MORTIS
CAUSA":LEGTIMA,
CONTRACTUAL.
La naturaleza de la fuente del llamamiento puede determinar distintas clases de sucesiones, ya sea que el ttulo
creador de la vocacin reconozca su origen en las disposiciones legales o bien en la voluntad del causante. Conceptualmente corresponde entonces distinguir, en primer trmino, la sucesin legitima de la voluntaria. A su vez, dentro
de esta ltima categora puede admitirse una subdivisin
motivada en la formulacin de la voluntad, puesto que ella
puede manifestarse unilateralmente mediante el acto jurdico del testamento o eii forma bilateral por el concurso de
dos o ms voluntades reguladas contractualmente. Ms adelante ha de verse que la posbilidad .voluntaria contractual
ha sido desechada, en terminos generales, por el sistema argentino, n o admitiendo la validez de los pactos sucesorios.
Conviene observar q u e nuestro derecho, respondiendo a
la tendencia imperante en los ordenamientos modernos, permite la coexistencia de la fuente legal y la testamentaria,
7. PACTOSSOBRE
DERECkIO EXTRANJERO Y
ARGENTINO.
S Maffia. Manual. 1.
10
MANUALDE
DERECHO SUCESOR10
El Cdigo Civil argentino, siguiendo los modelos romano y francs, ha consagrado el rgimen prohibitivo en virtud de una serie minuciosa de disposiciones, cuyo eje es el
art. 1175: donde se establece: N o puede ser objeto de u n
contrato 10 herencia fztura, aztnque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesin se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares. Con'cordanteinente, no se permite la transaccin sobre los derechos eventuales a una sucesin ni sobre la sucesin de una
persona viva (art. 848), ni se admite la cesin de las esperanzas de sucesin (art. 1449). A su vez, en el art. 3311 se
dispone que las herencias futuras no pueden aceptarse n i
repudiarse, debindose formular la opcin nicamente despus de la apertura, agregndose en el art. 3312 que el heredero presuntivo que hubiera aceptado la sucesin de una
persona viva, podr sin embargo aceptarla o repudiarla despus de la muerte de esa persona.
Pero no obstante este categrico rechazo, que en principio el legislador adopt y que cuid de regular minuciosamente, es dable encontrar en nuestro ordenamiento posibilidades de pacto sobre herencia futura, ya sea porque las
figuras soslayan los lmites prohibidos, ya sea en mrito a
autorizaciones especiales de !a ley que derogan la norma
genrica. Como bien se ha observado, estas ltimas son las
excepciones genuinas a la prohibicin.
Una clara derogacin se evidencia en la particin por
donacin del ascendiente respecto a sus descendientes, regulada en 10s arts. 3514 a 3538. All se permite una convencin previendo una sucesin que no se ha abierto todava,
cuyo objeto versa sobre esa futura sucesin y que se condiciona a r n derecho presuntivo.
Otra posibilidad derogatoria aparece en la ltima parte del art. 1805, que determina la imputacin de las liberalidades realizadas por los padres en favor de sus hijos, entendindose que deben comprenderse como un adelanto de
la legtima. De la misma manera y tambin tipificando la
figura de un pacto sobre herencia futura, aparece la posibi-
lidad de que ciertas enajenaciones realizadas por el causante en favor de sus herederos forzosos cedan en la presuncin que se establece de su gratuidad, permitiendo que los
dems legitimarios reconozcan el carcter oneroso de ellas
(art. 3604).
Por ltimo, y aunque no en forma tan definida, puede
darse, segn las circunstancias, la posibilidad de pactos sobre herencia futura en las normas contractuales que en las
sociedades regulan la eventualidad del deceso de uno de los
socios durante la vigencia de la sociedad.
Conviene advertir, finalmecte, que la ley 17.711, al modificar el art. 1217 del Cdigo, derog Id posibilidad del
pacto institutivo que configuraba ste cuando en su inc. 4
autorizaba, como convencin prenupcial, las donaciones que
los esposos se hicieran de los bienes que dejaren por su fallecimiento.
subordina a la muerte.
Es preciso establecer distinciones. Si la obligacin consiste en un mutuo en el cual el deudor se obliga a devolver
con lo que reciba de la herencia, estaremos frente a un pacto sucesorio alcanzado por la prohibicin, ya que en definitiva se ha pactado la trasmisin actual de un beneficio patrimonial que se obtendr de una sucesin an no abierta.
Pero en cambio, como lo sealan Baudry y Barde, no
se debe ver un pacto sobre sucesin futura en la convencin
por la cual la exigibilidad de una deuda es postergada hasta
la niuerte de una tercera persona, de la que el deudor es heredero presunto. Ello as, al menos, si el deudor debe, despus de la muerte de esa persona, permanecer obligado en
a)
se
observa que se celebra en previsin de una sucesin no abierta y que el mandato se otorga en virtud de un derecho hereditario eventual. Por fin, concluye que es sencillo ubicarlo
en alguna de las clasificaciones de los pactos sobre herencia
futura.
A partir de esos tres piintos llega a una conclusin nica: recayendo el negocio juridico a celebrar por el mandatario sobre una herencia filtiira, queda includo entre las
figuras prohibidas por el art. 117.5 y sus correlativos.
Conio se observa, la posicin que se adopte en el tema
repercute sobre otras cuesti~riesde importancia. As, por
ejemplo, la validez de la cliisula para aceptar o repudiar
lzerencias que se incorpora a mandatos cclrniprensivos de otros
negocios jiirdicos, que dc admitirse permitira violar la veda
legal por su generalidad. al abarcar todas las herencias an
no abiertas a las cuales el mandante pudiera ser llamado y
que estuvieron en sus previsiones al otorgarlo.
EN LA
La historia del derecho sucesorio y el anlisis comparativo de las legislaciones muestran gran variedad de soluciones que tratan, en definitiva, de contestar a un simple interrogante: contina el heredero la persona del causante o exclusivamente lo sucede en los bienes? Las respuestas han
originado, en grandes lneas, dos sistemas denominados: sucesin en la persona o sistema romano, y sucesin en los bienes
o sistema germano.
Si para la comprensin de cualquiera de las instituciones jurdicas es til la referencia histrica, en la especie resulta casi ineludible la mencin de los orgenes y evolucin,
sin los cuales resultara muy difcil la explicacin del por-
9. I,OS ANTECEDENTES
ROMANOS.
PRINCIPIOS
GENERALES
15
El derecho germnico primitivo no conoci ni tuvo necesidad de apelar a la ficcin romana de continuidad de la
persona para dar fundamento a la sucesin mortis causa.
Todo indica que los germanos de los primeros tiempos
desconocieron la propiedad exclusiva, tal como se la concibe
hoy, sierido ms bien aqulla una suerte de posesin combinada con dominio que a la muerte del jefe de familia era
continuada por sus herederos de sangre. Esa copropiedad
familiar rio tena una organizacin tan unificada y con los
caracteres de autoridad que caracterizaban al grupo romano,
ya que el poder del jefe, a diferencia de la potestas y de la
manus, era una facultad de administracin de los bienes y
de proteccin de los miembros de la familia.
Corolario de esta concepcin y de que el heredero adquira los bienes en mrito a esa copropiedad preexistente es
que ste resultaba un sucesor en los bienes, sin necesidad
de acudir al artificio de la continuacin de la persona. El
patrimonio trasmitido no se confunde con los bienes personales del heredero y, por tanto, l no est obligado personalmente por el pasivo hereditario: su responsabilidad se reduce
a responder exclusivamente con lo que ha recibido.
Como se advierte, el sistema resulta ms lgico y simple
que el romano. Sin embargo, no obstante aventajar notoriamente a ste no fue el que prevaleci en las legislaciones posteriores, incidiendo para ello no pocas causas. Tal vez dos
de ellas hayan sido las decisivas. La primera puede referirse
al tremendo prestigio del derecho romano que ti las legislaciones dictadas por los pueblos germanos que ocuparon el
Imperio, las que adoptaron las concepciones de sus aparentes
vencidos, y as fue como el principio de la responsabilidad
ultra vires, aunque con limitaciones, se introdujo en el Fuero
PATRIMONIO DE
AUBRYY
RAU.
Damos por supuesto el desarrollo de la f a m ~ s aconstruccin cuyo estudio, por otra parte, n o corresponde a nuestra
materia. Retornamos, tan slo, una prieta sntesis de sus postulaciones y de su incidencia sobre el derecho sucesorio.
Segin la concepcin de Aubry y Rau, el patrimonio
aparece como una emanacin de la personalidad, u n atributo
18
MANUAL
DE
DERECHO SUCESORIO
20
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
Nuestro ordenamiento muestra, claramente, dos categras definidas de sucesores mortis calesa: los herederos y los
legatarios.
El heredero, segn la caracterizacin de la ley argentina,
es un sucesor universal. Establece el art. 3279 que el hereder o es el llamado a recibir la sucesin y, conforme al concepto
romano, continila la persona del causante, tiene vocacin al
todo y su responsabilidad puede extenderse ultra vires.
Nuestro Cdigo ha permanecido fiel a la terminologa
romana que denominaba heredero tanto al que tena su Ila-
Como se advierte, no hay dificultad alguna para distinguir ambas categoras cuando se enfrentan las posibilidades extremas, es decir, una institucin hereditaria O un
legado dc cosa cierta. stas se manifiestan y en forma ardua
22
YRINCIPIOS GENERALES
23
PRINCIPIOS
GENERALES
25
darse la posibilidad de un sucesor universal distinto del heredero. Pero esta distincin, de todas formas, n o es la que dividi a los ~edactoresdel Cdigo francs ni la que determin
O
' y ectarse en
las soluciones vacilantes que luego habran de p~
la interpretacin de los textos. El problema, como es sabido,
gir en torno de la atribucin de la saisine, y -como una soIiicin transaccional- apareci la idea del legatario a titulo
~tniversalque n u n a la tendr de pleno derecho. El Cdigo
Napole~iexhibe as, como consecuencia del enfrentamiento
entre opiniones adversas, tres categoras en los llamados por
testamento: los legatarios universales, los legatarios a ttulo
universal y los legatarios particulares. Es exacto que la creacin de tsa tercera categora de legatario a ttulo universal
origin confusiones en lugar de despejarlas, ms que nada
por la ausencia de preceptos que enmarcaran definidamente
su regulacin. Ello no obstante, la doctrina ha visto en l una
limitacin de los legados iiniversales
le ha asignado una
naturaleza igual a la de ellos.
Es exacto lo que dice Fornieles en cuanto a que en nuestro derecho no es posible confundir al legatario de cuota con
el heredero. No se discute que el art. 3719 demarca perfectamente anibas categoras, pero tampoco deja de advertirse que
la mentada norma omite pronrinciarse sobre si ellas constituyen un par de especies de un gknero comn. Nadie discute,
tampoco, que el legatario de cuota no es un continuador de
la persona del causante ni que no habr de responder ultra
tlirec. Pero advirtase qiie esas dos consecuencias anejas a la
calidad de heredero no son las esenciales para reconocerle a
ste el carcter de sucesor iiniversal. Debe observarse que
ciiando el Cdigo define al sucesor universal, llama asi a
(7cl?iela quien pastt el todo o ztna parte alicuota del p t r i 71~onzod e una persona. Es decir, se enfatiza la idea patrimoiiial con abstraccin de la continuidad personal. Debe obserirarse tambin que la segunda consec~irnciaes perfectamente
separable de la condicin de heredero, y tanto que en la legislacin vigente, a partir de la reforma, se lo presume
28
~ ~ A N ~ JDE
A L
DERFCHO SUCESORIO
16. NATIJRALEZA
J U R ~ D I C A DEL
DERECHO OTORGADO
A L A NUERA VIUDA.
con los precedentes romanos y con la acogida que a esa categora dieron los proyectos de reforma.
Conviene observar que no obstante tan ilustres antecedentes, la figura del heredero de vocacin limitada no ha sido
acogida por nuestro ordenamiento, y no resulta vlido conceptuar as a la nuera sucesora en un sistema en el cual la
caracters~icaesencial del heredero es su vocacin a la universalidad. De aceptarse esta tesis, se llegarla a la ostensible
desarmona de permitir por va de la ley el llamamiento de
un heredero limitado en su vckacin e impedirlo cuando
la vocacin pretendiera ser creada por el testador al hacer
la institucin hereditaria.
De lo que llevamos dicho al formular las valoraciones
de las tesis precedentes, queda claro que rechazamos la condicin de heredera que algunos han pretendido asignarle.
Pero ello no importa desconocer que estamos en presencia de
un legitimario, como claramente resulta de su inclusin y de
lo dispuesto por el art. 3592: Tienen una porcin legtima,
todos los !lamados a la szccesin intestadn en el orden y modo
determinado en los cinco primeros cap;tulos del ttulo ante~ i o r La
. naturaleza del nuevo sucesor crzado por el art. 3576
bis es, entonces, la de un legitimario no heredero, sucesor
universal.
Del carcter que le asignamos se desprenden las siguiestes consecuencias: a) que no continuar la persona del causante conio puede continuarla el heredero; b) que no podr
representar, como lo hace el aceptante beneficiario, a la masa
sucesoria; c) que no es propietaria de la universalidad ni
de los elementos que la componen; d ) que su responsabilidad
no ser ultra vires; que no debe ni le es debida la colacin;
): e ) que, como lo ha sealado muy autorizada doctrina, POdAa ser considerado como un copropietario virtual: un copropietario cuyo derecho a la particin se subordinara al de
los acreedores hereditarios.
En definitiva, puede afirmarse que n o obstante los embates que ha sufrido la teora medieval del dominio eminente, es este principio combinado con razones de polica el
que justifica el derecho estatal a los bienes relictos sin duefio. En ese sentido, el art. 2342 considera como bienes privados del Estado general o de los Estados particulares todas las
tierras de la Repblica que carezcan de dueo, y ms especficamente, los bienes vacantes o mostrencos y los de las
personas que mueran sin tener herederos.
DE MUERTE.
Debe observarse, inicialmente, que los derechos extrapatrimoniales resultan ajenos a la trasmisin hereditaria. Y
as los derechos de la personalidad, es decir, los atributos
de la persona, el derecho a 1-a vida, al honor, a la integridad
fsica, a la libertad, etc., concluyen con la muerte de su titular y no se trasmiten sucesoriamente.
De la misma forma, todos los derechos y obligaciones
que resultan del emplazamiento en el estado de familia son
inherentes a la persona e intrasmisibles por causa de muerte;
no es concebible que se herede o se legue el carcter de padre, de hijo o de esposo.
En cuanto a las acciones de estado, dado el fin primordial por ellas perseguido, resultan no trasmisibles y se extingue el derecho a promoverlas con la muerte del legitimado
activamente. Ello no obsta para que producido el fallecimiento, la ley confiera la posibilidad de su ejercicio a otras
personas, pero otorgndoles la legitimacin en calidad de
parientes, y no como herederos. El hecho de que ellas no
integren la trasmisin hereditaria no impide que en determinadas ocasiones sean el medio necesario para la proteccin
de los derechos sucesorios.
El principio general de trasmisin de derechos y obligaciones de contenido patrimonial est dado por el art. 3417,
donde se dispone: El heredero que ha entrado en posesin de
la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, contina la persona del difunto, y es propietario, acreedor
o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o
deudor, con excepcin de aquellos derechos que no son trasmisibies por sucesin. A su vez, el art. 1195 seala las pnmras limitaciones al principio declarando la intrasmisibi-
lidad de los derechos inherentes a la persona, o los de aquellos que as lo determinara una clusula del contrato o una
disposicin expresa de la ley o su naturaleza misma.
Vean~oslos supuestos principales.
a) Derechos reales. - Son trasmisibles el dominio y condominio sobre las cosas, as como los dems derechos reales,
su posesin y las correspondientes acciones petitorias y posesorias.
Dos excepciones deben marcarse. La primera est referida al usufructo, que se extingue por la muerte del usufriictuario y cualquiera que sea el trmino asignado a aqul
(arts. 2920 y 2921). La segunda est dada por el art. 2969,
donde se dice que lo dispuesto sobre la extincin del usufructo se aplica igualmente al uso y al derecho de habitacin.
Corresponde, tambin, marcar una particularidad en
materia de propiedad intelectual y artstica. Los derechos de
autor se trasmiten al heredero, pero limitados en el tiempo,
ya que se le reconocen durante el plazo de cincuenta aos
(ley 11.723 y decr.-ley 12.603 de 1957).
nffertio s o c i ~ t a t i scomo requisito esencial e impone obligaciones muy particulares, por lo que seria inadmisible incorporar a alguien forzosamente a una sociedad. Lo comprendi Vlez al consignar en la nota al art. 1670 que nadie puede
ser socio por herencia, o de otra manera. contra su voluntad.
Prever como nico medio de eludir la incorporacin a la
sociedad cl camino de la renuncia a la herencia es altamente
inconveniente, pues ello, iiiiplcitamente, forzara a los herederos a ingresar como socios, contra su ntima voluntad o
predisposicin, para no perder la herencia, y al faltar la affectio soci~tatises probable que las actividides societarias se resientan de un modo pronunciado.
Con relacin al mandato, establece el Cdigo que el
contrato cesa por falleciniiento del manda,nte o del mandatario. Sin embargo, los herederos del mandatario suceden
en la obligacin de continuar por s o por otros los negocios
que no admiten demora, hasta que el mandante, sus herederos o representantes dispongan sobre ellos, bajo pena de
responder por el perjuicio que de su omisin resultare (arts.
1963 y 1969).
La obligacin de pagar una renta vitalicia se extingue
por la muerte de la persona en cabeza de quien ha sido constituda. No obstante, cuando el acreedor de una renta constituda en cabeza de un tercero, llega a morir antes que ste,
la renta pasa a sus herederos hasta la muerte del tercero (arts.
2083 y 2086).
La granta de eviccin existe entre todas las personas
que directamente han sido parte en el contrato que la origina, sea como enajenantes, sea como adquirentes. Pero, como
fluencia natural del principio senrado en el art. 1195, el derecho de invocar la garanta de eviccin como la obligacin
de prestarla se trasmite a los herederos de ambos.
c) Obligaciones de fuente no contractual. Con la muerte
se extinguen la tutela y la curatela. Sin embargo, las obligaciones de restitucin y rendicin de cuentas que pesaban
sobre el causante, se trasmiten a sus herederos (art. 460).
20 bis.
T'RASMISIN HEREDITARIA.
MOMENTOEN
QUE
SE OPERA.
- Hiffia. Manual. 1.
20/3. PRUEBADIi.
Como se observa, siendo la niuerte el hecho determinante de la apertura de la sucesir., y como las circunstancias de
tiempo y lugar en que ella se produzca habrn de aparejar
consecuencias sobre el rgimen de la trasmisin, se advertir
la importancia de un orden de prueba y, por otra parte, como
se muestra en ello un ejemplo genuino del entrelazamiento de
las disposiciones de fondo y de forma, hasta un grado que
resulta problemtico desvincular las unas de las otras.
a) Prueba directa.
la capacidad de las personas debern inscribirse en los correspondientes registros de las provincias y de la Nacin, los que
sern organizados por los gobiernos locales. La prueba de la
defuncin se har mediante las partidas o fotocopia de los originales que expidan los registros, los que tendrn carcter de
documento pblico (decr.-ley 8204/b3, modif. por las leyes
18.248, 18.327 y 20.751).
Convendr advertir qiie la presuncin legal sobre la
veracidad del contenido de esos doc~imentospuede ceder a
otras pruebas. Es posible que las enunciaciones del acta no
se ajusten a lo real. o se hayan deslizado en ella errores, los
que estaian corrietidos a 13 prrtinenre rectificacin. Particularmente en lo relaiivc a! n3omento del fallecimiento, debe
tenerse en cueiita qiie el acca ser redactada conforme a lo que
exprese el respectivo certificado de defuncin que comnmente se expide sc;brt. 12 base de informaciones proporcionadas por amigos oficiosos que rodean a los dolientes. h'o sera
extraordiiiario, entonces, que la determinacin del tiempo
rio coincidiera con cl verdadero instante de la muerte, inexactitud que puede tener una honda repercusin.
b ) Prueba supletoria.
En el caso de imposibilidad de producir la prueba legal
por medio de la correspondiente partida, ser procedente la
prueba supletoria, obtenida por el prgcedimiento judicial
que establezca el hecho del fallecimiento. Ella ser admisible
cuando no hiibiere registros, o faltaran ios asientos en ellos,
o por no estar stos en la debida forma (arts. 85 y 104 del
C. Civil). Va de suyo que quien intente la prueba scpletoria
deber demostrar primeramente su procedencia, esto es, las
circunstaiicias enunciadas por el precepto que impiden la presentacin de la partida.
Para labrar la partida es necesario que se extienda el
certificado de defuncin que pruebe la muerte por quienes
hayan visto el cadver. Por tanto, tambin corresponder la
prueba supletoria cuando el cadver no haya podido ser visto.
La ley 14.394, recogiendo el nuevo criterio judicial sentado a
22. .APERTURA DE
LA S C C E S I ~ N ,DELACIN DE LA HERENCIA
Y A D S ~ U I S I C I ~DE
N L A HERENCIA.
Como se advierte, el fenmeno sucesorio se integra a travs de tres aspectos que en alguna ocasin pueden ofrecer
siniultaneidad. Ellos son: la apertura, la delacin y la adquisicin de la herencia.
Ya hemos visto que la afiertura se cfectiviza a la muerte
de la persona o en 10s casos de ausencia con presuncin d e
fallecimiento.
24. SISTEAIAS
DE LA
DE SLICESIONES.
UNIDAD Y DE LA PLURALIDAD
vivendi entre los diversos Estados, que no abrace en absoluto ninguna de las opiniones en pugna y que partiendo de
una de ellas como regla introduzca las suficientes atenuaciones, y as propugna la adopcin del sistema unitario con las
reservas derivadas del orden pblico.
sitiiacin permanente. Se aduce que si el art. 11 no ha emp l e a d ~los mismos trminos que el anterior, ello est motivado por la razn de evitar una repeticin intil y fatigosa,
7 que nada se infiere de !a circunstancia de que el codificador
no cornplet el enunciado de las excepciones al art. 3283, si
se tiene en cuenta que ellas surgan de la confrontacin de
ese precepto y aqiiellos otros incompatibles con tal norma.
Para otros, en cambio, no se justificara la extensin y,
por tanto, ningn mueble quedara sometido a la ley local.
Afirman que as como el arL. 10 comprende la trasmisin por
causa de muerte, dada la fuerza y generalidad de sus trminos, nada hay en el art. 11 que suponga lo mismo. Su redaccin distinta y los antecedentes doctrinales a que obedece
demuestran que se refiere al rgimen de los muebles por actos
entre vivos. Su lectura, agregan, demuestra que son muebles
de situacin permanente todos los que se hallan en un pas
de manera fija, no participando de tal carcter nicamente
los que el propietario lleva siempre consigo o que tiene para
ser vendidos o trasportados, excepcin que no tiene ninguna
relevancia.
Lafaille afirma que el distingo aparece en la vida real
erizado de dificultades y sera arriesgado fundar en l una diferencia de legislacin. Adems, agrega, no cabe aducir con
la misma eficacia el fundamento de orden pblico que tanto
se esgrime en materia de inmuebles. Las sucesiones, en consecuencia, cuando se trata de valores mobiliarios, se rigen por
el estatuto personal del de ciljus. A pesar de los inconvenientes que ofrece tal dualidad, no queda sino circunscribir la
norma del art. 11, primera parte, a los objetos considerados
ut singuli.
Si bien debe admitirse que en ocasiones resulta muy
dificultoso establecer un distingo entre las distintas categoras de muebles, las razones del apartamiento no parecen muy
decisivas rii congruentes. Guarda mayor coherencia, a nuestro juicio, adoptar la misma solucin que en materia de inmuebles.
Las decisiones judiciales scn vacilantes y no puede hablarse de una lnea definida. Se ha tratado de caracterizar la
categora diciendo que para determinar si un bien mueble
tiene situacin permanente en la Repblica, debe atenderse
r\. la intencin de su titular, la que puede inferirse de la naturaleza de aqul, de las condiciones y circunstancias en que
se le ha dado ubicacin, y de la manera como se ha comportado a su respecto. Y as, las alhajas que el causante llevaba
consigo al momento de su muerte, no son muebles de situacin permanente y estn sometidas a la ley del domicilio del
difunto. En cuanto a los crditos, se ha decidido que debe
reputarse bien mueble con situacin permanente el crdito
garantizado con hipoteca sobre un inmueble ubicado en la
Kepblica, no as el quirografario resultatite de haber pagado conio fiador una deuda contrada por el afianzado en
el extranjero. Se ha negado la calidad de situacin permanente a los depsitos bancarios a plazo fijo, o en cuenta corriente, cualquiera que fuere su antigedad, como a las cdulas hipotecarias argentinas depositadas en custodia en un
banco del pas, salvo que por las circunstancias particulares
del caso se pueda inducir la voluntad de su titular de conservarlas inmovilizadas por tiempo indefinido en la Repblica.
El punto referido a la regulacin de la legtima ha originado tambin dificultades. La doctrina sentada por los pronunciamientos judiciales se vuelca a entender que, dado que
todo lo referente a la organizacin de la sucesin legitimaria constituye materia de orden pblico, ella debe estar normada por la legislacin nacional, y resulta improcedente, por
tanto, la aplicacin de la ley extranjera.
De todas formas, quiz interese advertir que la cuestin
parece no revestir caracteres de importancia y de practicidad.
Corno ha sido sealado, si se tratara de herederos legitimarios argentinos o domiciliados en nuestro pas su legtima est
suficientemente protegida por lo preceptuado en el art. 3470.
.4 ello debe agregarse que lo referente a la trasmisin de
bienes races o muebles de situacin permanente debe regirse por la ley nacional. Corno ce advierte, el margen de po-
El l'ratado de hlontevideo de 1889, del cual son signatarios nuestro pas, Uruguay, Paraguay, Bolivia y Per, ha
adoptado el sistema de la pluralidad sucesoria.
Por sus arts. 44 y 45, que regulan la materia, se establece
que la capacidad de testar y la de los herederos estar regida
por la ley del lugar de situacin de los bienes de la misma
forma que la validez y efectos del testamento, los ttulos y
derechos hereditarios, la regulacin de las legtimas y todo
lo relativo a la sucesin deterida por ley o por testamento.
Inclusive la forma del testamento debe regirse por la ley locw
rei sitae, aunque se reconoce eficacia a los testamentos por
acto pblico realizados en cualquiera de los Estados signatarios.
El sistema ortodoxamente pluralisti ha sido atenuado en
el segiindo Tratado, que se redact en 1940. En l se estipul
que la capacidad para testar debe regirse por la ley del domicilio del causante y que las formas del testamento deben regularse por la ley del lugar de su otorgamiento.
28.
Admitidas las excepciones a la regla de la unidad sucesoria, el fallecimiento de una persona con domicilio en el
extranjero que deja bienes en nuestro pas, suscita el problema de determinar el juez competente para entender en
la sucesin.
Conio no es de aplicacin el principio sentado en el art.
3284, habr de acudirse al juez donde estn situados los bienes. Si stos estuviesen diseminados en distintas jiirisdicciones podri recurrirse a cualquier juez en cuya jurisdiccin
existan bienes, a eleccin de quien inicie el juicio, aplicridose las reglas de .prioridad que examinaremos. Como se
destaca, no hay razn alguna que d preeminencia al juez
d.onde est situada la mayor cantidad de bienes, pues como
acota Vlez en la nota al art. 3238, la menor parte de los
bienes merece tanta atencin como la mayor. Adems, habra que estarse al monto, lo que sera impracticable, puesto
que ello dependera del inventario y avalo, medidas que
forman parte ya de la tramitacin del juicio y que slo pueden ser decretadas por juez competente.
29/ 1. ACUMUI.ACIN
DE
DE DISTINTOS
JUICIOS SUCESORIOS
CAUSANTES.
Persiguiendo la unidad procesal se establece el denominado "fuero de atraccin", que se traduce en que el juez que
entiende en el sucesorio no se limita exclusivamente a ste,
sino que su conocimiento se extiende a cuestiones vinculadas a la trasmisin. Ello se funda en la ostensible ventaja que
deriva de centralizar todo lo relativo a la herencia, en la
realizacin del acervo y en la distribucirin de los bienes. Resulta ocioso destacar que esta solucin protege no solamente
los intereses de los sucesores, sino que alcanza tambin a los
terceros interesados. Esto hace, como enseaba Chabot, "que
los herederos, los legatarios, los acreedores, todos los que
tengan algn derecho, no se hallen expuestos a tener que litigar en una multitud de tribunales diferentes, sea en razn
del domicilio de cada uno de ellos, sea en razn de la situacin de los bienes, sea por las demandas de garanta que tendran que interponerse unos contra los otros, y de esa forma
es preciso que no haya ms que un solo tribunal para decidir
sobre las cuestiones relativas a la sucesin an indivisa, y
este tribunal debe ser, naturalmente, el del lugar en que la
silcesin se ha abierto, desde que all los bienes y los negocios
del difunto son ms conocidos que en ninguna otra parte".
Debe advertirse, sin embargo, que la regla de la atraccin n o fiinciona de manera absoluta, y el mismo art. 3284
desgrana en cuatro incisos los alcances de ella.
~s
3 1. X c c i o ~ COMPRENDIDAS
EN EL FUERO DE ATRACCIN.
El inciso 1 del art. 3284 establece que debern entablarse ante el juez de la sucesin las demandas concernientes n los
bienes hereditarios, hasta la particin incl~rsive,cuando son
interpuestas por nrgunos de los sucesores universales contra
sus coherederos.
El precepto se refiere a todas las cuestiones que piiedan surgir entre los integrantes de la comunidad hereditaria
o las que se susciten sobre los elementos que la componen.
De esa forma quedan iricludas, en el inciso de marras, tanto
las acciones referidas a la colacin como las que versan sobre la inclusin o exclusin de bienes en el inventario. Lle
la misma manera, quedan comprendidas aquellas que persiguen la peticin o la exclusin de la herencia, aun cuando
se ha observado que la heredttatis petztto corresponde al juez
de la universalidad, ms que por lo dispuesto en el inciso, en
virtud del prrafo inicial del artculo, va que un pleito de
esta naturaleza forma parte del juicio sucesorio mismo. En
cuanto a las acciones que tienden a la exclusin de herederos
(cnyuges, indignos o desheredados), el resultado de ellas determinar quines son los llamados a recibir la herencia ) ,
por tanto, el destino de los bienes.
El iiiciso 2 se refiere a las controversias que pudieran
suscitarse con motivo de la particin, expresando: Las demandas relattvas n las garantas de los lote^ entre los coparticipes, y las que tiendan a la refornza o nulidad de la partzcin.
En este supuesto, el fuero de atraccin se prolonga ms all
de la divisin, y pese a que el acervo est liquidado. Sin consideraciii al tiempo trascurrido, es el iuez del sucesorio el
llamado a conocer cuando uno de los comuneros reclama
contra los otros por la integridad de su lote, alterada por la
eviccin que hubiese sufrido. El hecho de que en el expediente sucesorio estn reunidos todos los elementos relativos
al litigio, justifica que sa sea la solucin, de igual manera
que en el supuesto de que se pretendiera atacar la cuenta
particionaria.
a)
Acciones reales.
Conio ya se ha dicho, las acciones reales estn excludas de la atraccin, y deben sustanciarse ante los jueces del
lugar donde estn situados los bienes. Por tanto, la accin
reivindicatoria de un objeto determinado comprendido en
la herencia, no podr ser entablada ante el juez del sucesorio si ste no es el que corresponde al lugar de la situacin
del bien. Tampoco seri atrada. por su mismo carcter, la
accin de divisin de un condominio que integraba el causante, ni las declarativas o de mera certeza de derechos reales,
como la de simulacin de un condominio, o la accin declarativa de usucapin.
Ello no obstante, el juez del sucesorio no est impedido de conocer en las acciones reales cuando las partes se
someten 3 su jurisdiccin, dado que la competencia territorial es prorr&ble, aun cuando se trate de acciones reales
inmobiliarias.
En materia de expropiaciones, el art. 19 de la ley 21.499
establece que el proceso se ~ramitarpor juicio sumario, y
no estar sujeto al fuero de atraccin de los juicios universales. A su vez, el art. 21 dispone que tratndose de inmuebles, aun por accesin, sera competente el juez federal del
lugar donde se halle el bien a expropiar con jurisdiccin
en lo contenciosoadministrativo. Tratndose de bienes que
no sean inmuebles, ser competente el juez del lugar en que
estn o el del domicilio del demandado, a eleccin del actor.
Con relacin a la ejecucin prendaria, el art. 28 del
decr.-ley 15.348.56 dispone, en su art. 28, que la accin compete al jiiez de comercio del lugar convenido para pagar el
crdito, o del lugar en que segn el contrato se hallaban o se
hallan situados los bienes, o del lugar del domicilio del deudor, a opcin del ejecutante.
En cuanto al cobro de medianera, se ha resuelto que
si bien se funda en un derecho real, tiende a la percepcin
de una indemnizacihn y que, por tanto, es una accin personal comprendida en el fuero de atraccin,
c) Contrato de trabajo.
En lo referente a las consecuencias emergentes de la
relacin laboral, el Rgimen de Contrato de Trabajo (leyes 20.744 y 21.297) establece, en su art. 265, que la sucesin del empleador. no atrae las acciones judiciales que tenga promovidas o promoviere el trabajador por crditos u
otros derechos provenientes de aquella relacin.
d ) Liquidacin y particin de sociedades.
64
~IANUA
nELDERECHO
SUCESORIO
715.
V I C Carlos
~
A . : Curso de derecho internacional priuado, Bs. As., 1936.
Notas de jurisprudencia: Naturaera del legado de parte alicuota, "L.L.", t. 57,
p. 219; El fuero de atraccin dcl juicio sucesorio, "L.L.", t. 118, p. 1072;
Fuero d e atraccidn, "E.D.", t. 7 , p. 461.
36. MOMENTOE N
Segn lo establece el art. 3287, la capacidad para adquirir una sztcesin debe tenerse al momento en que la sucesin
se defiel-e. La norma, coherente con el sistema de nuestro
Cdi.go que refiere la adquisicin de los derechos al instante
de la muerte del causante, importa una solucin distinta de
la que imper en Roma, donde, en virtud de la regla catoniana, era necesario tener capacidad al tiempo en que el
testamento se realizaba y al niomento del fallecimiento del
de cujus.
Sin embargo, el principio sentado cede a una excepcibn.
En el art. 373.5, concordantemente con lo establecido en el
47 y en el 1806, se autori7a a recibir por testamento a las corporaciones que no tengan el carcter de personas jurdicas,
cuando la siicesiii que se les defiera o el legado qiie se haga
sea con el fin de fundarlas y requerir despus la competente
autorizacin.
37.
tiempo d e la muerte del autor de la sucsin, n o puede sucederle. El q u e estando concebido naciere muerto, tampoco
puede sdcederle. Como puede observarbe, en ninguna de las
dos hiptesis se halla en juego un problema de capacidad.
En ambas corresponde hablar de inexistencia del sujeto, ya
que el que no est enkendrado no es persona y mal puede,
por tanto, adjudicrsele incapacidad. De la misma forma,
los concebidos son plenamente capaces siempre que nacieren
vivos, ya que la niuerte producida antes de estar completamente separados del seno materno, obrando como condicin
resolutoria, har que se los considere como si nunca hubieren existido (art. 74 del C. Civil).
Ida segunda incapacidad que establece el Cdigo es la
de los indignos (arts. 3291 y siguientes). Tampoco aqu puede hablarse correctamente de capacidad. Al legislar el instituto. Vdlez Sarsfield ha seguido la concepcin francesa segn la cual la indignidad no produce ningn efecto hasta
que haya sido declarada judicialmente: mientras tanto el
indigno recibe los bienes, puede disponer de ellos gratuita
u onerosamente y tendr su calidad de sucesor hasta que una
sentencia lo excluya de la herencia. Debe agregarse a ello
que los deudores de la sucesin no pueden oponer la excepcin de indignidad y que sta puede desaparecer por el perdn del causante o purgarse por el trascurso de tres aos
de posesin de la herencia. En otros supuestos, tales como la
omisin de la muerte violenta del causante o sustraccin de
su testamento, la indignidad se configura a posteriori de la
apertura, y, declarada, dejar sin efecto una trasmisin ya
operada.
Fcil es conclur de todas estas notas del instituto que
dejamos apuntadas, que en ninguno de los casos la indignidad se traduce en una incapacidad de derecho que se operara mintsterlo legis, sino que configura un impedimento
para conservar la sucesin, y que ello se ~ r o d u c i r cuando
una sentencia judicial as lo declare. Como se ve, el concepto no corresponde al trmino que usa la ley.
En cuanto a la sucesin testamentaria, el Cdigo establece algunas incapacidades para recibir por testamento que
responden a aventar las posibilidades de captacin de herencia. Se menciona entonces como incapaces a los tutores, salvo
que sean ascendientes, a los confesores del testador en su
ltima enfermedad, los parientes de stos dentro del cuarto
grado, las iglesias en que estuviesen empleados y las comunidades a que pertenecieren, extendiendo la misma prohibicin al niinistro protestante que asiste al testador en su ltima enfermedad (arts. 3736, 3739 y 3740).
Si se examinan las normas respectivas, y pese al lenguaje
que se emplea, se advierte que para impedir la captacin
que podran lograr ciertas personas en mrito a su situacin,
la ley anula la disposicin testamentaria que los favorece.
No puede hablarse, por tanto, de incapacidad, ya que nada
obsta a que las mismas personas puedan recibir vlidamente
si en ausencia de testamento heredaran ab intestato.
En resumen, ni en el supuesto del no concebido, ni en
la indignidad, ni en las disposiciones destinadas a evitar la
captacin, puede usarse el concepto incapacidad sin incurrir
en una errnea aplicacin de l.
T a l vez corresponda marcar aqu una observacin que
realiza nuestra doctrina sobre el inters prctico que reviste
la cuestin. Como advierte Fornieles, la nica repercusin
utilitaria radicara en la determinacin de la ley aplicable.
Sin embargo, es de observar que ese inters desaparece, puesto que cuando la ley establece que la rapacidad se rige por
la ley personal del heredero, ha de entenderse a lo que ella
acertada o errneamente mienta con el vocablo capacidad.
I)e manera tal que frente a cada supuesto y tratndose de un
sucesor domiciliado fuera de la Repblica, habr que referir la posibilidad hereditaria a la ley de su domicilio.
El Cdigo dedica al tema dos normas que se hallan, aparentemente, en colisin. Segin el art. 3283 el derecho dv
CPPACIDAD
P A R . SUCEDER
75
7 - M i f f a . Manual. 1.
No obstante que hemos hecho referencia reiterada, aunque tangencial, al concepto vocacin, corresponde que precisemos ahora sus alcances.
Hemos dicho, al iniciar el captulo, que la capacidad
para suceder consiste en la aptitud para recibir por trasmisin mortk causa. El concepto debe diferenciarse de la vocacin, en cuanto sta constituye el llamamiento de un sucesor
a una sucesis determinada, llamamiento que presupone necesariamente como sustento previo la capacidad del llamado.
La vocacin sucesoria reconoce como fuente una disposicin legal que la otorga en funcin de determinada relacin
de parentesco, o en mrito al vinculo conyugal, o bien, por
ltimo, en virtud del llamado que puede realizar el causante
mediante el acto de ltima voluntad denominado "testamento".
Como se ve, este llamado o titulo a la sucesin constituye
antes de la apertura de ella un dato de hecho que solamente
con la muerte del causante cobrar eficacia jurdica actual.
Sin pretender adelantarnos a lo que habr de ser motivo de estudio pormenorizado al considerar la sucesin del
cnyuge (infra, cap. IX), convendr mencionar los distintos
supuestos erigidos por el Cdigo como causales de exclusin
de la vocacin hereditaria. Ellos son:
a) El matrimonio in extremis, esto es, la privacin de
la vocacin sucesoria cuando hallndose enfermo uno de los
cnyuges al celebrar el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta das siguientes, salvo que el
matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situacin de hecho (art. 3573).
b ) En el caso de que los cnyuges estuvieran separados por sentencia de juez competente, el que hubiere dado
causa al divorcio no tendr ningn derecho sucesorio. Tampoco los tendr el inocente, si con posterioridad a la sententia viviere en concubinato o incurriere en injurias graves
contra el otro cnyuge (art. 3574).
c) Cesa tambin la vocacin entre los cnyuges si viviesen separados de hecho sin voluntad de unirse o estuvieran
provisoriamente separados por juez competente. Si la separacin fuera imputable a uno solo de ellos, el inocente conserva su vocacin siempre que no incurriere en adulterio o
grave inconducta moral (art. 357 5).
d) Con relacin a los matrimonios disueltos durante la
vigencia de la ley 14.394, la ley 17.71 1 ha establecido el mantenimiento de la vocacin sucesoria del inocente, la que
perder si hubiere pedido la disolucin del vnculo, contrado nuevas nupcias o incurrido en actos de grave inconducta moral (art. 6 ) .
11. INDIGNIDAD
INDIGNAS.
N DENUNCIA
46. O M I S I ~DE
DE LA MUERTE VIOLENTA
DEL CAUSANTE.
CON LA
48. ADUL~TERIO
82
MANUAL
DE
DERECHO SUCESORIO
Dos observaciones finales en cuanto a la norma. Digamos, en primer lugar, que para confiqurar la causal n o es
menester que se trate de un demente declarado, puesto que
la interdiccin no agrega nada a la injuria. Ello no implica
que la demencia ostente un grado tal de notoriedad que
pueda ser apreciada por el pariente, ya que de otro modo
sera imposible que este la conociera. En segundo trmino,
el deber de asistencia queda cumplido tanto con los auxilios directos prestados al insano como si se hubieran hecho
las diligencias necesarias para que fuera internado en un
establecimiento pblico, sin consideracin a la posesin de
reciirsos suficientes.
50. ATENTADO
CONTRA
Como ya se ha dicho, el nuevo art. 3296 bis, introducido por la ley 23.264, incorpora dos nuevas causales de
indignidad.
La primera de eUas vicia la vocacin sucesoria del padre
o de la madre que no hubieran reconocido voluntariamente
al hijo durante la menor edad. Como se advierte, la aplicabilidad de la norma supone el emplazamiento del causante,
a su muerte, en el estado de hijo extramatrimonial, puesto
que de otro modo sera de aplicacin el nuevo art. 249 del
C. Civil, el cual, buscando coherencia con el primitivo rgimen de nuestro ordenamiento, priva de vocacin sucesoria
al padre que reconociera al hijo ya fallecido y a los ascendientes de su rama (vase, infra, no 430).
De manera tal que el supuesto podr cobrar vigencia
en los casos en que el reconocimientci se hubiera producido
voluntariamente luego de haber llegado el hijo a la mayor
edad, o que aqul fuera el fruto de una accin de reclamacin de estado.
Vinculada con esto ltimo aparece una dificultad, derivada de la equiparacin que el nuevo art. 256 del C. Civil
establece entre la posesin de estado y el reconocimiento
expreso. Dicho de otra forma, la causal ;carecera de andamiento cuando, pese a la ausencia de reconocimiento expreso,
el padre hubiera dado trato de hijo a su descendiente? No
obstante que una autorizada opinin se ha pronunciado por
la afirmativa, estimamos que en tal supuesto tambin se configura la indignidad. Ello as porque la equiparacin concedida por la ley se establece para el caso de una accin de
reclamacin de estado, lo que supone, obviamente, la ausencia de reconocimiento voluntario.
Convendr formular una ltima precisin. A diferencia
de la veda total de llamamiento que el art. 249 impone para
todos los ascendientes, la indignidad que predica el art. 3296
bis se configura exclusivamente para el padre o la madre,
sin proyectarse sobre los ascendientes de stos.
Segn lo que establece el Cdigo en su art. 3302, concordante con el principio sentado en el 3287, para calificar
la indignidad se atender solamente al tiempo de la muerte
de aquel a quien se trate de heredar.
Ello no obstante, deben advertirse dos excepciones al
principio general. La primera est dada por el supuesto de
omisin de denuncia de la muerte violenta del causante. La
segunda, en el caso de sustraccin del testamento, donde el
hecho generador de la indignidad tambin puede producirse
a posteriori del deceso del de cujw.
CAPACIDAD
PARA
SUCEDER
89
~ l ad,
l por
~ el carcter con que acude a recoger la herencia
(supra, nq 17).
Tampoco pueden ejercer la accin los acreedores del
heredero que pasara a ocupar el lugar del indigno, ya que
este supuesto evadira los casos en que es concedida la accin
subrogatoria, puesto que si bien estamos en presencia de un
contenido patrimonial, el derecho est fundado en razones
eminentemente morales y debe, por tanto, considerarse inherente a la persona.
Carecen de la legitimacin activa, tambin, los acreedores y deudores del causante. Las motivaciones que pudieran
justificar la accin de los primeros encuentran su remedio
en otras previsiones de la ley, como puede ser la separacin
de patrimonios. En cuanto a los segundos, el art. 3299 expresamente les niega la posibilidad de excepcionarse en la
indignidad del demandante.
Debe advertirse, por filtimo, que los parientes de grado
ms alejado no podian ejercer la pretensin en caso de
inaccin del que debiera ocupar el lugar del indigno, ya que
la categrica redaccibn del art. 3304 impide la extensin
analgica de lo preceptuado en el art. 3424.
La accin no caduca con la muerte del indigno. Si hubiera sido iniciada en vida de ste deber ser continuada
contra sus sucesores y, deducida luego de muerto, la legitimacin pasiva estar en cabeza de sus herederos. Claro est
que dicha solucin ceder frente a los descendientes, dadas
las previsiones expresas contenidas en el art. 3301, que habremos de considerar en particular. El art. 3300 establece
que a los herederos se trasmite la herencia o legado de que
su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indign$ad por todo el tiempo que falte para cmpletar los tres
aos. El principio es concordante con lo dispuesto en el
art. 3307, donde se lee: La accin reivindkaimia contra los
bienes de la sucesin, puede intentarse contr los herederos
del mdigno.
Como se advierte entonces, sacando a los hijos del indigno, a quienes la ley por su propia decisin coloca en SU
a ) Alcances de la exctusin.
Segn lo dispone el art. 3303, el que ha sido declarado
indigno de suceder no es excluido srno de la herencia de la
persona hacia la cual se ha hecho culpable de la falta por
la que se ha pronunciado su indignidad.
Tal como lo establece la norma, la privacin del llamamiento est referida nicamente respecto al causante que
fue objeto de su ofensa. Pero ello no impide que pueda recibir de aquellos a quienes benefici su exclusin. Dicho de
otra manera, si por exclusin del indigno hubieran recibido
los bienes sus hermanos, nada obsta para que a la muerte de
stos los suceda aqul, recogiendo el patrimonio del que
fuera privado por la declaracin de indignidad.
Conviene advertir que en virtud de lo dispuesto por el
art. 3553, no es posible ejercer el derecho de representacin
respecto de aquellos de cuya sucesin se ha sido excludo por
indignidad. De all que, siguiendo con los ejemplos, si el
hijo ha sido declarado indigno con respecto a su padre, no
podr representar a ste en la sucesin del abuelo que muriera con posterioridad.
b ) Restitucin de la herencia.
El efecto sustancial de la declaracin de indignidad es
apartar al indigno de la herencia, y si ste hubiera entrado
en posesin de ella deber reintegrarla. As lo dispone el
art. 3305 al establecer: El indigno que ha entrado en posesin de los bienes, est obligado a restituir a las personas a
las cuales pasa la herencia por causa de su indignidad, todos
los objetos hereditarios de que hubiere tomado posesin con
los accesorios y aumentos que hayan recibido, y los productos
o rentas que hubiere obtenido de los bienes de la herencia
desde la apertura de la sucesin.
La norma est inspirada en el art. 729 del cdigo francs a travs de las proposiciones de Aubry y Rau, y su antecedente ms remoto, segn lo atestigua la nota, puede referirse al Cdigo romano, donde se estableca: "Los herederos
que constare que dejaron sin vengar la muerte del testador,
sean obligados a restitur ntegros los frutos. Porque no se
considera que fueron poseedores de buena fe antes de promovida la controversia, los que a sabiendas hubieren omitido
el debido oficio de piedad".
En la misma nota el codificador, repitiendo las enseanzas de Chabot, expresa que el derecho considera al indigno como un poseedor de mala fe. aun antes de la demanda
que contra l se deduzca. No obstante la categrica afirmacin de Vlez, la cuestin ha suscitado Controversias en nuestra doctrina. Y as, mientras algunos sostienen la equiparacin absoluta, otros entienden que la situacin del indigno
es similar a la del poseedor de mala fe, pero no idntica.
El primero en establecer reservas fue Segovia, quien, no
obstante afirmar que el derecho considera al indigno como
poseedor de mala fe, frente al silencio de la norma no haca
plenamente extensivo el art. 2439, "por ser una disposicin
un tanto dura", ni el art. 2432 por no permitirlo el 3302. Sc
ha sostenido tambin que, pese a la conceptuacin de la nota,
la calificacin no est en el texto de la ley y que el precepto
enumera taxativamente cules son las obligaciones a que
est sometido el indigno declarado judicialmente. Se aduce
que si bien es verdad que el art. 3306 le impone la obligacin de pagar los intereses de las sumas que hubiera dejado
improductivas, hay entre esta hiptesis y la falta de productividad de otras cosas una diferencia muy sealada, pues
mientras stas exigen para rendir frutos cuidados, trabajos, y
quiz gastos, el dinero puede colocarse con un mnimo de
esfuerzo; no hacerlo, por tanto, constituye una negligencia
grave que debe ser sancionada y que explica el desigual tratamiento con relacin a las otras cosas fructferas.
Sin dejar de admitir que la cuestin resulta en extre%no opinable y que el sistema de la ley hubiera ganado en
claridad aplicando una simple remisin a los principios general% nos inclinamos por conceptuar al indigno en igual
situacin a la del poseedor de mala fe, es decir que su obligacin no se reducir a resttuir tan slo los frutos y productos que hubiere obtenido, sino que tambin estar oblip d o por los que por su culpa dej de percibir y los que
hubieran obtenido los llamados a sustiturlo (arts. 2438 y
2439). Fundamos nuestra- posicin en que el indigno posee
una herencia que no le corresponde con perfecto conocimiento del vicio que afecta su posesin, puesto que la ignorancia
de las leyes no podra aducirse aqu, y no se advierte cules
son las razones que impulsen a suavizar las previsiones de la
ley. Adems, no parece convincente fundar soluciones distintas en la mayor o menor laboriosidad que exija la obtencin de los frutos. Por ltimo sealemos, aunque no consideramos al argumento decisivo, que el criterio expuesto se
compadece con el pensarnientu del codificador y el de las
fuentes de que se sirvi.
Convendr advertir que la restitucin, segn lo establece la norma que analizamos, debe hacerse con los aumentos y accesorios que los bienes hayan recibido, comprendindose tanto las accesiones espontneas y naturales como las
mejoras introducidas. En cuanto a estas ltimas, su regulacin est dada por los arts. 2440 y 2441. Por tanto, deben
ser restitudos los gastos necesarios, porque sin ellos la cosa
hubiera perecido. Si las mejoras se hubieran destrudo por
caso fortuito o fuerza mayor proceder tambin el reembolso, ya que en su momento tuvieron un carcter indispensable. E11 cuanto a las mejoras tiles, se podr repetir aqGellas
que hayan aumentado el precio de la cosa hasta la concurSencia del mayor valor existente, tal como lo dispone la
primera parte del art. 2441. Pero si hubieran sido destrudas, no corresponder la indemnizacin, ya que no obran
aqu los fundamentos dados para los gastos necesarios, y
"nguna ventaja se habra producido para el actor. Finalmente, cuando los accesorios son de mero lujo o recreativos,
. ..
ef decir, voluptuarios, los perder el indigno, sin perjulclo
c ) Enajenacin de la cosa.
Si las cosas hereditarias hubiesen sido enajenadas, por
cualquier ttulo, el indigno estar obligado a satisfacer la
indemnizacin por los daos y perjuicios causados, tal como
lo establece la ltima parte del art. 3309.
Cuando la enajenacin hubiese sido a ttulo oneroso y
el precio obtenido resultara superior al del valor de la cosa,
se plantean discrepancias. Para algunos, la restitucin debe
comprender el precio ntegro, ya que el indigno no puede
enriquecerse por causa de la herencia que no le perteneca.
Otros, en cambio, entienden que se debe el valor justo de
la cosa apreciado al tiempo de la demanda, con independencia de que se haya obtenido por ella un precio mayor o
menor del justo. Como se observa, la discrepancia no alcanza mayor relevancia prctica, pues, obviamente, el precio
obtenido ser siempre un elemento sustancial para la determinacin del valor, mxime cuando l sea superior al estimado por los peritos.
d ) Sumas de dinero.
El art. 3306 dispone que el indigno est obligado igualmente a satisfacer intereses de todas las s u m a de dinero que
hubiere recibido, pertenecientes a la herencia, aunque no
haya percibido de ellas intereses algunos.
El precepto constituye una traduccin estricta de los
principios referidos al poseedor dt: mala fe, que est obligado a satisfacer los frutos que hubiere dejado de percibir por
su culpa (art. 2438).
Como se advierte, la ley no ha fijado desde qu momento se inicia el curso de los intereses, tema que ha suscitado
divergencias en la doctrina francesa. En nuestra doctrina
predomina, con acierto, el criterio de que el indigno incurre en mora legal sin necesidad de requerimiento alguno y,
por ende, debe los intereses desde el momento
que ha
recibido las sumas de dinero.
En los casos en que la herencia es aceptada sin beneficio de inventario, la identificacin de los patrimonios produce la extincin por confusin de los crditos y deudas existentes entre el causante y el heredero. Ello no obstante, si
ste es declarado indigno, las obligaciones reviven en virtud
de lo establecido por el art. 3308, donde se dispone: Los
crditos que tenia contra la herencia o de los que era d e u d o ~
el heredero excluido por causa de indignidad como tambin
sus derechos contra la sucesin por gastos necesarios o tiles,
renacen con las ,?arantias que los aseguraban como si no
hubieren sido extinguidos por confusin.
En el caso de que el indigno hubiese pagado deudas o
cargas de la sucesin con fondos propios, tendr derecho a
exiair su reembolso por parte de los herederos.
f ) Bienes recibidos en vida del causante.
La exclusin emergente de la declaracin de indignidad trasforma al indigno en un extrao a la herencia. Corolario de elio resulta que no estar obligado a restitur los
benes que hubiera recibido del causante por actos entre
vivos, cualquiera que fuera el ttulo de la trasferencia. Por
tanto, en la medida en que no fueran revocables por ingratitud, las donaciones mantendrn su validez, ya que no estarn sometidas a la colacin. Ello, sin perjuicio de la accin
de reduccin que pudieran intentar los herederos forzosos.
g ) Indiubibilidad de la accin.
Para conclur, conviene hacer referencia a la posible
divisibilidad de la obligacin de restitur admitida por algunos autores y segn la cual, en caso de pluralidad de herederos que entraran a sustituir al indigno, ejercida la accin
por uno solo de ellos, la declaracin nicamente beneficiara
al que la hubiera reclamado y en la medida de su inters.
Entendemos que no es sa la solucin que corresponde,
Ya que ese fraccionamiento llevara a que el heredero fuera
Debemos decir, finalmente, que la nueva redaccin modifica virtualmente otras dos aormas del Cdigo. Ellas son:
el art. 3554, que establece que no se puede representar sino
a las personas muertas, con excepcin del renunciante a la
herencia, y el art. 3576, que dispone que no se puede representar sino a las personas que habran sido llamadas a la
sucesin del difunto.
57. EFECTOS
CON
R E L A C I ~ NA TERCEROS.
El art. 3297 establece: Las causas de indignidad mencionadas en los artculos precedentes, no podrn alegarse
contra disposiciones testamentaria posteriores a los hechas
que las producen, aun cuando te ofreciere probar que el
difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de
testar ni despus.
Este artculo constituye ia reproduccin literal de la
norma redactada por Bello para el Cdigo Civil chileno,
estableciendo un principio admitido en casi todas las legislaciones contemporneas. Su fundamento debe hallarse en el
respeto a la voluntad del causante, quien puede decidir si
es aplicable la sancin legal motivada en la injuria cometida contra su persona.
Segn los trminos de la norma, es suficiente para que
cobre eficacia el perdn cualquier disposicin testamentaria
hecha en favor del indigno, sin que sea necesario que la
remisin de las ofensas conste de manera expresa. Parece
ocioso acotar que si la disposicin de ltima voluntad se
redujera a expresar que el causante perdona, la manifestacin adquiere igual relevancia como causal extintiva de la
indignidad.
A ello conviene agregar las dos circunstancias marcadas
por la misma norma. La primera es la exigencia de posterioridad del testamento con relacin al hecho determinante.
La segunda atae al carcter jure et de jure de la presuncin
establecida, al no admitirse la prueba de la ignorancia por
parte del testador de la inconducta del indigno.
Debe advertirse que la extincin supone como presupuesto necesario la existencia de un testamento vlido. De
all que ella no se operara cuando aqul fuera nulo o hubiese
sido revocado por una disposicin ulterior. Claro est que
ello podr repercutir sobre la prueba del perdn, si se admiten otros medios que la exclusiva expresin testamentaria,
cuestin a que hemos de referirnos en lo que sigue.
La segunda causal de extincin de la accin de indignidad est dada por el art. 3298, donde se establece: La indignidad se purga con tres aos de posesin de la herencia o
legado.
La razn de la norma resulta clara: se busca de esa
forma la seguridad jurdica, evitando que las cuestiones relativas a la titularidad de la herencia se prolonguen en el tiempo.
la que deriva de su entrega (art. 3767), es decir que lo requerido por la ley no es tampoco aqu la mera posesin
material, sino la que se apera una vez que el legatario fue
puesto en posesin de la cosa por el heredero o albacea.
La segunda dificultad se presenta cuando se trata de
caracterizar el plazo establecido por la norma, ya que sobre
su naturaleza discrepan tambin nuestros autores y se proyectan las respuestas ensayadas en tres direcciones definidas.
Algunos entienden que se tratara de un supuesto de
prescripcin adquisitiva. Tal postura nos parece inadmisible,
puesto que si se tratara de una usucapin estaramos frente
a una adquisicin originaria, contrariamente a lo que ocurre
w n el indicgno que adquiere y retiene los bienes como genuino sucesor, y no como un extrao.
Para otros, consistira en una prescripcin liberatoria.
Debe observarse que tal explicacin tampwo resulta satisfactoria, si consideramos que la situacin del indigno no se consolida con la mera inaccin de los legitimados para exclurlo,
sino que adems es necesario que haya posedo durante el
plazo legal la herencia o legado.
Por lo dicho, consideramos que la caracterizacin debe
ser otra. Admitiendo que existen diferencias especficas entre
prescripcin y caducidad, debe convenirse que es a esta ltima a la cual debe referirse el lapso trienzl. El trmino otorgado a los que podran sustitur al indigno constituye uno de
los ejemplos de los derechos o facultades que requieren un
ejercicio pronto o perentorio dentro de? plazo marcado, de
manera tal que fenecido ste, el derecho se ha extinguido. Va
de suyo que esta conceptuacin del plazo lleva consigo todas
las consecuencias del instituto en cuanto a oponibilidad, invocacin, improcedencia de la interrupcin o suspensin, etc.
VI. DESHEREDACION
no tendrn ningn efecto. Importa sealar que el requerimiento legal queda satisfecho si el causante se limita a enunciar la causa, sin evocar los hechos que la configuraron, de
la misma forma que si describe la falta del heredero sin
nominar la causal, bastando que la voluntad de desheredar
aparezca clara y sin ambigedades.
La ley 3, ttulo va, de la 6@Partida, citada entre las
fuentes del artculo que venimos considerando, estableca la
necesidad de la designacin de manera que ciertamente pueda
saber cul es aquel que se deshereda. No hay en nuestra
materia una disposicin expresa, pero la solucin resulta
idntica teniendo en cuenta otras prescripciones del ordenamiento. En efecto, al regular la institucin de heredero, se
establece en el art. 3712 que el llamado debe ser designado
con palabras claras que no dejen lugar a dudas sobre la
persona instituda.
'
La primera de las causales de desheredacin de los descendientes legtimos o extramatrimoniales, vlida tambin
por supuesto para los adoptada y su descendencia, sea la
adopciGn plena o la simple, est preceptuada en el inciso
inicial del art. 3747 y se configura con la injuria de hecho,
poniendo el hijo las nzanos sobre su ascendiente, agregando
la misma norma que la simple amenaza no es bastante.
El enunciado resulta objetabie por sus limitaciones. Circunscribir la ofensa a la violencia fica, importa dejar dc
lado hechos qrie piieden resultar ms sensibles que aqulla,
ya que la difamacin, por ejemplo, puede constituir un ultraje muchc mzyor que una bofetada. Si la parcializacin
se, motiv en el afn de evitar los peligros de una excesiva
latitud en 12 apreciacin judicial, es evidente que la frmula
no result feliz. Con agudeza se adelant a aventar el prejuicio Goyena, reflexionando que ser mayor el nmero
de quienes devoren en silencio las injurias graves, que el de
quienes usen esta arma legal para las realmente leves.
No est de ms advertir que la injuria supone para su
andamiento la intencionalidad, lo que equivale a decir que
no incurriran en el ultraje ni el demente ni el menor de
catorce aos.
La segunda de las causales la constituye el atentado
contra la vida de2 ascendiente. Como se ve, se reitera aqu
la causa de indignidad que prev el art. 3291, aunque con
dos caractersticas diferenciales. En primer lugar, se limita
el radio de accin, puesto que no estn comprendidos en la
figura el cnyuge y los descendientes del causante. Pero, por
otra parte, se establece una latitud mayor al no requerirse
la condena criminal. Fuera de ello, jugarn aqu los mismos
elementos, ya que ambas causales suponen la imputabilidad,
lo que importa dejar de lado los hechos producidos por imprudencia, en estado de necesidad o aquellos realizados por
quienes carecen de discernimiento.
La tercera de las causas de desheredacin coincide tambin con una de las de indignidad: consiste en haber acusado
criminalmente el descendiente al ascendiente de delito q u ~
merezca pena de cinco aos de prisin o de trabajos forzador.
Debe observarse, sin embargo, el matiz diferencial que
aparece aqu al erigirse en causal la acusacin, y no la mera
denuncia como en el tercero de los casos de indipiidad. Debe
observarse, tambin, que por lo establecido en las leyes adjetivas, excepto en los casos de delitos cometidos contra el denunciante, no es admisible la denuncia de descendiente contra ascendiente, o viceversa.
Debe agregarse que la causal se tipifica con abstraccin
de la consumacin del delito. Este apartamiento del precedente qiie exiga el requisito de que !a acusacin fuera calumniosa, ha sido justificado entre nosotros sostenindose que
el solo hecho de exponer al causante a Ia acci6n criminal
constituye ultraje suficiente que justifica la desheredacin.
Antes de finalizar el pargrafo, convent?r detenerse en
la cuestin planteada en torno del alcance de la mencin
ascendient~empleada por la norma. O dicho de otra forma,
y tal como lo plante Machado: 2 Es necesario que la injuria
se haya cometido contra el mismo ascendiente que deshereda
o, por el contrario, la facultad se extiende 2 10s supuestos
en que la conducta injuriante se manifieste con relacin a
cualquiera de los ascendientes de1 heredero? Machado responde el interrogante pronuncindose por la segunda variante, sosteniendo que el espritu se halla inclinado forzosamente a extender esta facultad, para castigar hechos tan
bochornosos, y aunque el Cdigo busca el perdn de la ofensa por la reconciliacin del ofensor y del ofendido, hay que
sujetarse al hecho material de la injuria contra la persona
de su ascendiente. de modo que el padre pueda ejercer la
facultad de la desheredacin aun por hechos que no le sean
personales,
Ms all de las valoraciones y sin entrar a considerar
la bondad de ampliar la norma, entendemos que no es vlida la interpretacin ensayada por Machado. De haber sido
otro el criterio dei codificador, hubiera apelado a una frmula similar a la del art. 1208 del Cdigo chileno, o simplemente le hubiera bastado pluralizar y no usar el singular
arcendiente.
El descendiente legtinio puede desheredar a su asceadiente por las causale5 r~iunciadasen los incisos 2 y 3 del
art. 3747. La misrria aciiltad podr ejercer el hijo extramatrimonial con respecto a su padre natural y el hijo adoptivo con relaci6ii a silb pddres adopticos.
Se ha obseriado que la limitacin responde al deber
correctivo impuesto a l o h paares, a quieries se autoriza a
infligir castip.os moderados para lograr ese propsito; de all
que el descendiente no podra invocar ia primera de las causales. Sin embarqo, no deja de adcertirse que si la motivacin
resulta vlida pdra las relaciones entre Icx padres y sus hijos
menores, no lo es cudndo lcts majorcs de edad sufren el
maltrato de sus asceritiientes.
Segn los trminos del art. 3744 puede ser sujeto pasivo
de la desheredacin el heredero forzoso. Aparentemente dicha norma no originaria ninguna dificultad interpretativa.
Sin embargo, sta aparece cuando se correlaciona e1 enunciado con la asignacin de causales que hacen los arts. 3747
y 3748. En stos se menciona exclusivamente a ascendientes y descendientes, con omisin del cnyuge.
La discordancia ha originado criterios dispares en nuestra doctrina, proyectndose la discrepancia en dos posiciones.
El primero en formular su tesis fue Segovia, quien sostuvo que no obstante la omisin se inclinaba en ese delicado
asunto a pensar que el cnyuge puede ser desheredado por
Hemos considerado hasta aqu el juego de las facultades del testador frente a sus legitimarios. Corresponde analizar la situacin que puede plantearse frente a herederos
legtimos no forzosos, es decir, si tiene el causante el derecho
de excluirlos mediante la manifestacin de su voluntad expresada en el testamento. La falta de regulacin legal determina que las respuestas que se han ensayado resulten discordante~y que se reitere, entre nosotros, un tema que tambin ha preocupado a la doctrina extranjera.
En ausencia de sucesores a quienes la ley asigna una
porcin legitimaria y existiendo solamente herederos legitim ~ ,el causante puede apartar a cualquiera de stos o a
todos mediante el llamamiento que haga -instituyendo herederos o disponiendo totalmente de su patrimonio mediante
legados- de otros sucesores que los que indica la ley para
acudir a la sucesin ab intestato. Resulta obvio que esta
facultad del testador para apartarse y modificar el juego de
la trasmisin legal es perfectamente lcita y no plantea ning h problema. ste aparece cuando la exclusin no resulta
CAPACIDALI
PAR4
SUCEDER
121
con reserva de la prueba de los hechos en que la desheredacin se haya fundado. De esto ltimo se infiere que el desheredado no se beneficia con la posesin de pleno derecho de
la herencia.
Discrepamos con tal conclusin. La desheredacin no
puede privar a los ascendientes y descendientes, ipso jure, de
la posesin de la herencia, conferida a ellos de pleno derecho
por el art. 3410. Aceptar lo contrario implica otorgar al
testador poderes excesivos y determinar consecuencias que
ninguna norma autoriza. Mientras no se produzca la prueba
de los hechos y el pertinente pqnunciamiento judicial, dichos herederos tendrn la posesin de la herencia.
Declarada judicialmente la desheredacin, si el heredero hubiese posedo la herencia deber restiturla a quienes
lo sustituyan, siendo de aplicacin en la hiptesis las mismas soluciones que hemos visto al contemplar la situacin
del indigno (supra, nQ 7 5 ) .
CAPACWAD
PARA
SUCEDER
123
El art. 3750 es la reproduccin literal del proyecto espaol de 1851. Por l se establece: La reconciliacin posterior
del ofensor y del ofendido quita el derecho de desheredar,
y deja sin efecto la desheredacin ya. hecha.
Como se advierte, el precepto se proyecta sobre dos p*
sibilidades. En primer lugar, la reconciliacin que ha tenido
lugar despus de producida la causa de desheredacin, pero
con anterioridad a que sta se formalizara en el testamento,
priva al testador de la facultad excluyente. En segundo
lugar, si es posterior a su formalizacibn la deja sin efecto.
Conviene sealar que la reconciliacin requiere una
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Producida la muerte del causante, el llamado a la sucesin no est obligado a aceptar la herencia. Esta facultad, acuada en la mxima medieval n'est hritier qui ne veut, implica un diametral apartamiento de las soluciones romanas,
donde los llamados a la sucesin se dividan en tres categoras: los heredes sui et necessarii, los necessarii y los heredes
extranei. Mientras que los pertenecientes a los dos primeros
grupos reciban la herencia de pleno derecho y carecan de
la facultad de repudiarla, los del ltimo podan aceptarla
o renunciarla.
Nuestro ordenamiento, coherente con el sistema imperante en todas las legislaciones contemporneas en el cual la
condicin hereditaria no es impuesta a nadie, posibilita que
el llamado a la sucesin pueda manifestarse voluntariamente
sobre si la acepta o renuncia. Esa manifestacin habr de
determinar la posicin del sucesible frente a la herencia, ya
que segn elija uno u otro de los trminos de ese derecho de
opcin habr de convertirse en sucesor o en extrao a la
herencia. Puede ocurrir tambin que lejos de expresarse
guarde silencio, en cuyo caso corresponde determinar las consecuencias jurdicas de esa abstencin.
Conviene recordar lo que hemos dicho al considerar la
trasmisin hereditaria (szrpra, no 20), sealando que segn
la concepcin de nuestro Cdigo aqulla se opera en el
E1 ejercicio del derecho de opcin supone, como elemento necesario y previo, el fallecimiento del causante. Es
lo que dispone el art. 331 1, donde se lee: Las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse. La aceptacin y la
renuncia no pueden hacerse sino desp~isde la apertura de
la sucesin. A su vez, con notoria superfluidad, el artculo
siguiente agrega que el heredero presuntivo que hubiere
aceptado o repzidiado la sucesin de una persona viva, Podr sin embargo acefitarla o renunciarla despus de la muerte
de esa persona.
Estas normas constituyen un corolario del sistema prohibitivo de los pactos sobre herencia futura que ha adoptado
nuestro legislador y al cual hemos hecho referencia (suF a , nQ 7 ) .
PARA EJERCER
78. PLAZO
El art 33 13 establece: El derecho de elegir entre la aceptacin y la renuncia de la herencia se pierde por el trascurso
de veinte aos, desde que la sucesin se abri.
128
MANUALDE
UERECIIO SUCESORIO
131
mino, mientras que la judicial quedara sometida en su extensin al arbitrio de los jueces.
ACEPTACI~N
Y RENUNCIA
DE LA HERENCIA
135
aunque por regla general la renuncia no se presume, tampoco debc presumirse fcilmente la aceptacin por los compromisos irrevocables que ella acarrea, ya que sta no es revocable como aqulla y la abdicacin de un derecho -como
es el d e renunciar- nunca se presume.
No obstante la indiscutida aiitoridad de Segovia, ms
vlida nos resulta la interpretacin realizada por quienes
conceptian que debe tenerse al intimado como aceptante.
Ello as, por el sistema adoptado por nuestro Cdigo, donde
la herencia es deferida al heredero de pleno derecho desde
la muerte del causante, momento desde el cual se lo considera
a aqul como propietario. Por tanto, como bien se observa,
si el heredero quiere cambiar ese status del cual goza debe
manifestarlo expresamente. De todas formas resulta aconsejable, para soslayar el vaco legal, que si la intimacin es
realizada judicialmente se haga bajo apercibimiento de tener al silencio como manifestacin asertiva de aceptacin
(art. 919).
Si el llamado a la sucesin falleciera antes de haber ejercido el derecho de opcin, esa facultad integrar el contenido de sil herencia y se trasmitir, por tanto, a sus herederos,
quienes podrn utilizar los trminos de la alternativa. As
lo establece el art. 3316, al disponer: T o d a persona q u e goza
del derecho de aceptar o repudiar una herencia, trasmite a
sus .nicesores el derecho de opcin que le correspondia. Si
son varios los coherederos pueden aceptarla los unos y repudiarla los otros; pero los que la acepten deben hacerlo por
el todo de la szicesin.
Conviene observar que la parte final del precepto, concordantemente con lo establecido en el art. 3317, al admitir
la independencia de los pronunciamientos impone que la
aceptacin se haga por el todo.
El plinto referido a si el trasmisiario sucede exclusivamente al trasmitente o si, al contrario, es sucesor de ste en
el derecho de opcin y sucesor del primer causante en su
herencia, ha originado respuestas divergentes. La adopcin
de un criterio o del otro se proyecta sobre cuestiones de sustancial importancia, tales como la capacidad del trasmisiario,
que deber ser referida nicamente al propio causante o
exigirse tambin respecto del primero. De igual manera,
podr funcionar o no la obligacin de colacionar respecto de
donaciones recibidas por el trasmisiario del causante original.
Para la tesis predominante, que compartimos, quien
acepta por efecto de la trasmisin hereda por derecho del
trasmitente, no por derecho propio, y sucede mediatamente.
El ius transmissionis y el derecho de representacin ofrecen puntos de contacto, por lo que convendr sealar las diferencias entre ambos institutos, p a n recortar con precisin
sus perfiles. Pueden marcarse as:
a) Son distintos los fundamentos. Mientras que la representacin ha sido imaginada para tutelar la familia del
representado y los vinculos de solidaridad de sta, el ius transmissionis est referido a consideraciones exclusivamente tcnicas: se reciben del causante todos los derechos trasmisibles
por causa sucesoria, entre ellos aqul.
h ) Corolario obligado de lo anterior resulta que, mientras la representacin constituye una ficcin legal que se traduce en una excepcin a los principios genenles (art. 3546),
y que n o puede ser alterada por el causante, el derecho de
trasmisin n o importa ninguna excepcin, sino la traslacihn
de los derechos de una persona a quieiies por voluntad expresa de sta o por determinacin de la ley son llamados a
su sucesin.
r ) El derecho de representacin slo tiene lugar en favor de los descendientes (arts. 3557 y 3560) y nunca con respecto a los ascendientes (art. 3559), en tanto que el ius transmissionis puede darse con relacin a cualquier pariente e,
inclusive, importar un llamado de extraos. Adems difiere
el Imbito de actuacin, pues mientras que el primero est
referido exclusivamente a la sucesin intestada, el segundo
tanto puede funcionar en sta como en la testamentaria.
d) Diferente es, tambin, el modo de operar. El tercero
que acude en la representacin, lo h-ice en virtud de un
llamamiento directo de la ley (art. 3550), mientras que en el
izts transmissionis acta en funcin de un llamamiento indirecto, resultante de la adquisicin del derecho de opcin que
perteneca a otro. De all que el representante pueda representar a aquel cuya sucesin ha repudiado (art. 3552), cosa
que no podr operarse en el derecho de opcin (arts. 3316 y
3419). De igual forma, la diversidad del llamamiento se proyecta sobre la capacidad del tercero, como acaba de verse.
e) Sealemos, para finalizar, que el derecho de representacin supone, entre otras hiptesis, el prefallecimiento
del trasmitente con relacin al primer causante, cosa distinta de la que ocurre en la segunda figura, donde la sobrevivencia de aquel a ste constituye el requisito ineludible.
A modo de sntesis, pueden sentarse los siguientes efectos del derecho de trasmisin:
a) El iw trasmissionis proyecta en favor de los herederos del trasmitente la facultad de optar que aqul no pudo
ejercitar por su muerte.
b) Para que el beneficiario del derecho de trasmisin
pueda efectivizarlo, es necesario que acepte la herencia del
trasmitente.
c) Pero ello no impide que el trasmisiaria, luego de
aceptar la herencia del trasmitente, pueda repudiar la del
primer causante.
136
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
d) Si los favorecidos por el derecho de trasmisibn fueran varios, pueden aceptarla los unos y repudiarla los otros,
pero los que acepten deben hacerlo por el todo de la sucesin.
e) Por tanto, el repudio que alguno de los beneficiarios
realice acrecentar la porcin de sus coherederos y no importar una delacin de la cuota vacante en favor de otros
posibles herederos del primer causante.
J) La capacidad requerida al beneficiario para ejercer
el i z i s transmissionis est referida excliisivamente al trasmitente.
g) El trasmisiario no est obligado a colacionar las donaciones recibidas del primer causante.
11. ACEPTACI6N DE LA HERENCIA
La aceptacin de la herencia es el acto entre vivos, unilateral, mediante el cual la persona llamada a la herencia
manifiesta su decisin de convertirse en heredero y asumir
los dereclios y obligaciones inherentes a esa condicin.
Como ya se ha dicho, ajena a nuestra concepcin sucesoria la categora de herederos necesarios, n o porque una
persona sea llamada por la ley o por el testamento a la sucesin del causante se trasforma, por ese solo hecho, en sucesor: es necesario, adems, que se produzca su aceptacin. sta,
por tanto, cumple la funcin jurdica de perfeccionar el
derecho en pendencia que confiere la vocacin y, haciendo
propia la herencia, convierte al sucesible en sucesor.
d ) Es retroactiva. Segn lo dispone el art. 3341, el efecto de la aceptacin se produce retroactivarnente y remonta al
da d e la apertura de la sucesidn.
El principio resulta fecundo en consecuericias, algunas
de las cuales han sido sealadas por Vlez en la nota respectiva. Y as: "lo) El heredero aprovecha todos los beneficios
venidos a la herencia desde que la sucesin se abri, y soporta todas las prdidas. Le pertenecen todos los frutos y
rentas de los bienes heredados, como si hubiese aceptado
la herencia en el momento en que se abri la sucesin. Toma
la sucesin entera, tal corno estaba el da en que abri con
sus cargas y beneficios. 2" -4provecha las renuncias que hubiesen hecho sus coherederos en el intervalo de tiempo que
corre desde el da de la apertura de la sucesin hasta su aceptacin. 39) Aprovecha tambin las prescripciones que han
corrido a beneficio de la sucesin en el intervalo de !a apertura y aceptacin, y est obligado a soportar las prescripciones que en el mismo intervalo han corrido o se han curnplido contra la sucesin. 49 Aunque no sea llarnado a la
sucesin sino en lugar de un heredero ms prximo que ha
renunciado, el efecto de su aceptacin remonta a la poca
de la apertura de la sucesin. Es considerado como si hubiese sido hecho heredero desde esa poca; pues que, el heredero ms prximo que ha renunciado, be juzga que nunca ha
sido heredero, y por co~isiguientela sucesin le pertenece, a
contar de la apertura de ella y no slo desde su aceptacin".
La aceptacin expresa esta definid2 por la primera parte del art. 331'3, donde se drce Es expresa la que se hace en
instrzcmef;to pblico o prtvndo, o cllando se toma titltlo de
heredero en u n r,cto, spa fniblico o privado, judicial o extrajl~dicin2. manifestando una intencin cierta d e ser heredero.
El precepto. como se ve, determina dos posibilidades.
La primera de ellas, manifestacin formulada en un instrumento p~blicoo privado, no ofrece dificultad alguna en su
examen. Puede s presentarla la segunda, esto es, la toma del
ttulo de heredero manifestando la intencin cierta de serlo.
Importa entonces observar que en todoc los casos lo exigido
es la forma escrita, puesto que, como oportunamente lo destac Segovia, el vocablo acto ha sido ucado como sinnimo
de escritura. Es evidente que la ley ha excludo totalmente
ia posibilidad de una aceptacin verbal, admitiendo inicamente la forma escrita. El codificador ha sido coherente con
su pensamiento, como lo atestigua la nota al axt 33.30, que
ms arriba hemos trascrito.
De all, entonces, que cuando se inicia el juicio sucesorio y se reclama la declaratoria de herederos el sucesible
ha hecho aceptacin expresa de la herencia Pero conviene
advertir que no es necesario que el documento del cual resulte la aceptacin se haya redactado especialmente para hacerla constar, ya que sta puede derivar de cualquie~mencin
inddental que aqul contenga. En torno de esto aparece el
interrogante sobre el valor de las manifestaciones realizadas
en cartas misivas. En la doctrina francesa predomina la opinin que distingue entre las cartas que solamente constituyen "conversaciones escritas" y las que efectivamente tienen
valor de docuinento, o sean cartas de negocios escritas a
acreedores u otra$ interesados en la sucesin, aceptando que
solamente estas ltiri,;i< ~ u e d e nimplicar aceptacin expresa. Por nuestra parte roncardarnos que no se justifica en este
supuesto un apartarniento de las reglas generales sobre el
valor probatorio de las cartas misivas y, por tanto, habr
que establecer estas distinciones: a) las cartas confidenciales
dirigidas a terceros que no tengan inters en el sucesorio no
pueden acreditar la aceptacin, porque no son admisibles
en juicio; b) las cartas dirigidas a los interesados, sean stos
coherederos, legatario\ o acreedores, aunque se trate de misivas confidenciales, sern idneas para acreditar la aceptacin;
c) tambin lo sern las dirigidas a terceros cuando n o tengan el carcter de confidenciales.
Tambin calificar la intencin cierta puede, en ocasiones, originar dificultades, puesto que no siempre el tomar
el ttulo de heredero ser razn suficicnte para inducir la
aceptacin. Frente a ello debe recordarse que la regla es que
cualquier duda debe resolverse en contra de la aceptacin. A
ms de esto, muchas veces no resultar tarea fcil caracterizar la aceptacin como expresa o tcita, y si bien es cierto que
la apreciacin de la intencin quedar Librada al arbitrio judicial, amn de que no variarn sustancialmente las consecuencias, ya que ambas formas se equiparan en cuanto a sus
efectos, lo indudable es que ello se traduce en un padecimiento de la doctrina legal.
y exhiben un gran descuido del lenguaje. Sin contar la deficiencia tcnica que implica la mencin propietario en vez de
tit~llarde la herencia, debe observarse que la norma habla
de acto jurdico, lo que implica una criticable parcializacin,
puesto que, como ha de verse, la aceptacin tcita puede
resultar de simples actos que no revisten aquel carcter, tal
como sera la reparacin de un edificio.
Pero ms objetables que estas deficiencias verbales resultan otros aspectos de la regulacin de la figura. En primer
lugar, el apartamiento de la fuente ha llevado a una frmula
que no se caracteriza por su acierto, ya que aqulla -el art.
778 del Cdigo francs- define con ms precisin la, aceptacin tcita al establecer, como tal, la verificacin de un acto
por el heredero que supone necesariamente su intencin de
aceptar y que no poda haber verificado sino en calidad de
heredero. En segundo lugar, esta ampliacin del concepto
se agrava tremendamente con la enumeracin de actos que a
rengln seguido formula el Cdigo y que importan la adicin
de la herencia. Desgraciadamente, Vlez ha seguido aqu toda
la casustica interpretativa de los tribunales franceses, y al
trasformarla en reglas expresas ha impedido una conceptuacin ms fluda y equitativa de la conducta de los llamados
a la sucesin. Por tanto, cabe entre nosotros el mismo reproche que la doctrina de aquel pas formul a esa interpretacin, calificndola de capciosa e inicua respecto de actos del
heredero que por manifestar su condicin de tal para ejecutar meras medidas conservatorias o realizar inocentes, actos
de disposicin eran declarados aceptantes. Y as, graciosamente se ha observado en las sesiones de la comisin de
reformas del Cdigo francs, que el hecho de calentarse
'la viuda y los hijos con leos de la sucesin en el velorio
del causante haba sido considerado un acto irrevocable de
adicin.
142
ANUAL
DE DERECHO SUCESORIO
LEGAL
90. ENUME~ACIN
TAC~TA.
Como ya se ha dicho, luego de dar la definicin de aceptacin tcita en la segunda parte del art. 3319, el Cdigo
enumera a continuacin, en distintos artculos; diversos actos
a los cuales les imputa ese carcter. En lo que sigue haremos
SU examen.
ACEPTACIN Y
RENUNCIA DE LA HERENCIA
143
c) Renuncia de herencia.
La segunda parte del art. 3322 expfesa: Importa tam~ptacinde la herencia, la renuncia, aunque sea grati,! ,O por u n precio a beneficio de los coherederos.
-a redaccin dada al precepto ofrece blanco a la crtica.
Obsrvese, en primer trniino, que si la repudiacin se ha
hecho por un precio n o puede calificarse correctamente tal
acto como renuncia, ya que constituye una genuina disposicin de los bienes.
En segundo lugar, la referencia a los coherederos resulta
tambin insatisfactoria. En efecto, la infiel traduccin del
modelo francs ha tenido como consecuencia una frmula
confusa, ya que aquPl -el ctrt 780 del Cdigo Napolen-,
al conten~plar uno de los supuestos de aceptacin tcita,
establece como tal la renuncia hecha en favor de uno o de
varios de los coherederos. Como se ve, la referencia se hace
a una parte de los llarnados a la herencia, y este es el alcance
que debe darse a la norma. Por lo tanto, no obstante la equ\loca redaccin del art. 3322, debe entenderse que si el Ilamado a la herencla renunciara en beneficio de todos los
coheredeios a quienes por sustitucin o acrecimiento correspondera su porcin, estaramos frente a un caso de renuncia,
y no de aceptacin. Como muy bien se ha observado, nada
importa en este supuesto que se nombre a los herederos como
beneficiarios, ya que dicha mencin n o pasa de Ser una redundancia sin objeto. Hemos de volver sobre el tema al
considerar los caracteres de la renuncia a la herencia (infra,
no 107).
:ontestacin de demandas.
La primera parte de la norma que hemos trascrito en el
pargrafo anterior, es completada con la disposicin del art.
3325: Importa tambiin aceptacin thcita de la herencia, prestarse el heredero a una demanda j?idicial relativa a la .rucesin,jotlnada contra l como heredero.
e)
ACEPTACI~N
Y RENUNCIA
DE LA HERENCIA
145
ble y sus consecuencias pueden ocasionalmente resultar demasiado rigurosas, si no se establecen las necesarias distinciones. Obsrvese que si el sucesible se limitara a recibir lo
debido y lo depositara en la sucesin, habra actuado como
mero gestor y no podra drsele a ese acto otra significacin
que la de una medida simplemente conservatoria. Distinta,
en cambio, sera la situacin si hubiese guardzdo los fondos
para s, puesto que estara haciendo actos de disposicin que
lo tornaran en heredero.
Con relacin a los pagos, tambin es preciso formular
distinciones. Si para hacerlos se acude a los fondos de la
masa, hay sin duda un acto de disposicin de los bienes
siicesorios. Conviene, sin embargo, advertir que no todos los
pagos asumirn ese carcter, ya que no podra asignrsele
esa entidad a las erogaciones de contenido humanitario, como
podran serlo los gastos de sepelio, o aquellas que correspondieran a la administracin provisoria v pudieran encuadrarse
en las notas conceptuales del art. 3328.
Si, por el contrario, el pago lo efecta el llamado a la
herencia con sus propios fondos, no asume con ello la calidad
de heredero, ya que obra en funcin de quien realiza un
pago como tercero (arts. 729 y concs. del C. Civil).
A C E P T A C IY~ NRENUNCIA
DE LA HERENCIA
147
92.
.~CE~'TACINFORZADA.
a) Regla general.
Segn lo establecido en el art. 3333, pueden aceptar o
repztdiar la sucesin todos los que tienen la libre administracin dc S U S bienes. L.a herencia que corresponda a personas
incapaces de obligarse o de renunciar a u n derecho, n o puede ser aceptada o repudiada, sino bajo las condiciones y e n
las formas prescritas por la ley para suplir su incapacidad.
La frmula usada eri el precepto, al mentar la libre administracin de los bienes, reitera un lenguaje comn en
nuestro Cdigo en el que aqulla adquiere la significacin
de plena capacidad civil. Sin duda, la norma debi tener una
redaccin ms rigurosa, dado que la :iceptacin constituye
un genuino acto de disposicin. De todas formas, deber'a entenderse que la aceptacin podr ser vlidamente hecha por
los capaces de obrar y por aquellos restringidos en sus poderes de disposicin, siempre que en este ltimo caso se cuni
plan los iesguardos impuestos por la ley.
sta es la regla general. Empero, se hace necesario considerar supuestos particulares.
h ) Personas Po7 nacer.
La personalidad huinana est reconocida desde la concepcin eii el seno materno, subordinada a la condicim resolutoria del nacimiento con vida (arts. 70 y 74 del C. Civil).
Desde la perspectiva de su capacidad, la situacin jurdica del
~zascitzrrus es la de un incapaz absoluto de hecho, con una
capacidad restringida de derecho, puesto que goza de amplias facultades para recibir bienes, pero no las tiene para
obligarse.
Esta limitacin ha sido esgrimida por un autorizado
sector de nuestra doctrina para sostener que la situacin del
conceptus es similar a la del pariente excludo de la hcrencia por otro de grado ms prximo, y que viene luego a
ella por renuncia del llamado primero, afirmando que en
ambos casos hay un derecho condicioilal: para el primero
la condicin de nacer con vida, para el segundo la renuncia
del heredero preferente. Adems, la limitacin implica que
como la aceptacin, tanto sea pura y simple como beneficiaria, importa obligaciones, el conceptus no puede en manera
alguna aceptar herencias.
No rios parece aceptable esta posicin. Concordainos
con Mndez Costa en que el nmciturus se halla en la misma
situacin jurdica del nticido incapaz, y su representante legal en idntica posicin n la del representante de cualquier
153
e ) Emancipados.
Los emancipados slo podrn aceptar herencias contando con el consentimiento judicial o integrando el propio con
el del cnyuge si ste fuera mayor de edad, tal como lo dispone el art. 135 en su nueva redaccin.
Concordamos con Mndez Costa en que los actos que
acarrearan aceptacin y que pueden celebrarse sin asentimiento n o producirn esa consecuencia. ya que lo contrario
importara soslayar el requisito impuesto por el art. 135,
excepto que el emancipado obre con el consentimiento del
cnyuge, n o necesario para el acto en s, pero indispensable
para la aceptacin de la herencia.
Va de suyo que el emancipado ser pasible de las consecuencias imputadas por el art. 3331, si sustrajera u ocultara
bienes de la herencia.
Por tratarse de un genuino acto de disposicin, el inhabilitado no podr aceptar herencias sin la conformidad de
sil curador (art. 152 bis).
g ) Concursados y {allidos.
Se haba interpretado, durante la vigencia de la ley
17.719, que los concursados y fallidos podan aceptar o repudiar herencias, sin perjuicio de las acciones que poda entablar el sndico si consideraba que el acto resultaba perjudicial para los intereses de la masa. Es de destacar que a
su tiempo se advirti que aunque el art. 108 de la mencionada ley estableca que en caso de repudio de la herencia por
el fallido poda el sndico aceptar la herencia, este acto no
constitua estrictamente una aceptacin, sino que configuraba una revocacin de la renuncia, prevista por el art. 3351
del C. Civil y ejercitada colectlvamente por los acreedores
representados por la sindicatura.
Las mismas pautas han sido seguidas por la ley 19.551,
donde se evita decir que el sndico puede aceptar la herencia que hubiera repudiado el fallido, y se establece en el
primer prrafo del art. 115 que el fallido puede aceptar o
repudiar herencias o legados, agregando el prrafo tercero
que la repudiacin slo produce sus efectos en lo que exceda
del inters de los acreedores y los gastos ntegros del concurso. E n todos los casos acta el sindico e n los tramites del
sucesorio e n que est comprometido el inters del concurso.
Como bien se observa, la inoponibilidad a los acreedores
de los actos de administracin y disposicin del deudor que
establecen los arts. 111 y 113 de la ley 19.551, se traduce en
una idntica ineficacia relativa de la aceptacin tcita que
ellos pudieran importar.
ACEPTACI~N
Y RENUNCIA
DE LA HERENCIA
155
h) Mujeres casadas.
Con relacin a la capacidad de la mujer casada para
aceptar herencias, pueden advertirse tres etapas sucesivas en
las soluciones dadas por nuestra legislacin. En la primera,
y conforme a lo establecido por Vler. en el art. 3334, la
mujer casada no poda aceptar herencias sino con licencia
del marido, y en su defecto con la del juez, debiendo hacerlo
en todo caso con beneficio de inventario. Esa situacin vari al dictarse la ley 11.357, por la cual se le permiti aceptar
herencias bajo beneficio de inventario aunque no tuviera
licencia del marido o del juez. Por ltimo, con el dictado
de la ley 17.711 se establece la etapa final de esa evolucin,
eliminando todo rastro de incapacidad de la mujer casada
al establecerse que la mujer mayor de edad, cualquiera sea
su estado, tiene plena capacidad civil.
i) Religiosos profesos.
Digamos, por ltimo, que los religiosos pofesos pueden
aceptar vlidamente la herencia, ya que para nuestra ley ellos
tienen capacidad de hecho y, en principio, de derecho. Esta
ltima est limitada estrictamente por las prohibiciones expresas: incapacidad de contratar (art. 1160), para ser tutores
(art. 398), para ser testigos en instrumento pblico (art. 990)
y para ser fiadores (art. 201 l), siendo, por tanto, para todos
los dems actos plenamente capaces.
a) Confusin de patrimonios.
La c~nsecuenciainmediata de la aceptacin pura y simple consiste en la confusin del acervo dejado por el causante
con el patrimonio del heredero. As lo establece el art. 3342:
La aceptacin de la herencia causa definitivamente la confusin de ku herencia con el patrimonio del heredero; y trae la
extincin de S I L S deudas o crditos a fauor o en contra del
difzinto, y la extincin tambin de los derechos reales con
qzte estabcln gravados sus bienes a fazjo~del difunto, o que le
competml sobre szis bienes.
Como se observa en nuestra doctrina, el adverbio definitivamente evidencia que si este efecto se produce igualmente
ipso jure por la muerte del causante, al realizarse la aceptacin queda consolidado, vedando al llamado a la herencia
la posibilidad de una conducta ulteriol- distinta,
IAa confusin de patrimonios lleva, como corolario 16gico, la de cada uno de los bienes que integran el acervo. De
all que queden reunidos en una sola persona los derechos
reales que antes hubieran estado constitudos sobre cosa ajena (art. 862) o que quede suspendida la calidad de acreedor o
de deudor que pudo, en su momento, existir entre el causante y sii heredero.
b ) Responsabilidad ultra vires.
La otra consecuencia sustancial que implica la aceptacin pura y simple es la de originar la responsabilidad del
heredero con sus propios bienes por las deudas del causante.
Segn los trminos del art. 3343, el heredero que ha aceptado
la herencia queda obligado, tanto respecto a sus coherederos
como respecto a los acreedores y legatarios, al pago de las
delidas y cargas de la herencta, n o slo con los bienes hereditarios sino tambin con los suyos propios.
El tema planteado por la responsabilidad ultra vires
del heredero ha suscitado una enconada controversia, que
persiste en la actualidad. Desde el momento en que Percerou
public su famoso trabajo sobre la liquidacin del pasivo
hereditario y Saleilles realiz su preseitacin a la Sociedad
de Estudios Legislativos francesa, el principio de la imposicin de responsabilidad al heredero por las deudas del causante ha sido uno de los ms combatidos en la doctrina civil.
Nuestra literatura muestra el disfavor con que la mayora
de los autores se manifiesta hacia el sistema que consagr
Vlez, propiciando su abandono.
Es que, como escribi Toullier hace ya muchos aos,
"nadie est obligado a pagar las deudas de otro, pero los
bienes que un hombre deja al morir estn afectados al cumplimiento de todas sus obligaciones. El heredero que recibe
estos bienes debe, pues, soportar las cargas; pero l, al tomar
los bienes, no tiene la intencin de obligarse ms all de su
valor: su fin es el de aumentar su fortuna, y no de disminuirla; no se puede suponer razonablemente que l se obli-
nosotros. En primer lugar, debe advertirse que esa conceptuacin mal parecera armonizarse con las soluciones de Vlez,
quien, expresamente, haba descartado la lesin como vicio
de los actos jurdicos. En segundo lugar, admitida sta en
la reforma del Cdigo, tampoco sera procedente esa conceptuacin, ya que la lesin lleva como presupuesto necesario
la existencia de un contrato oneroso donde una de las partes obtiene una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada, aprovechando el estado de necesidad o inexperiencia del lesionado (art. 954).
Borda, en cambio, sostiene que la invalidez se funda en
un principio derivado de un hecho inimputable al heredero
y, estrictamente, no habra una nulidad propiamente dicha
sino una revocacin del acto por el interesado.
Entendemos, por nuestra parte, que la interpretacin
valedera es conceptuar el supuesto como englobado en los
alcances del art. 927: el aceptante es inducido en error por
ignorar la existencia de un testamento que reduce el activo
en ms de la mitad. La norma ampara al llamado a la herencia cuando, por distintas circunstancias, las disposiciones
de ltima voluntad resultan desconocidas y las falsas apariencias determinan una aceptacin que de otra forma no hubiera
realizado.
Debemos advertir que no se presentan entre nosotros las
discrepancias que exhibe la doctrina francesa, donde la opinin de los autores se halla dividida entre quienes conceptan que debe atenderse al haber bruto del acervo y los que
entienden que debe computarse el activo neto. En forma
pacfica, nuestra dpctrina se pronuncia en el sentido de comprender el activo lquido, deducidas las obligaciones. Como
lo expresa la mxima romana, no existen bienes sino deducidas las deudas (Bona non sztnt nisi deducto aere alieno).
103. LAACCIN
ACREEDORES.
E1 sistema que en esta parte ha seguido el Cdigo, implica iin apartamiento de las pautas sentadas por el art. 961,
y se consagra de esa forma una solucin desarmnica. Por
otra parte, debe advertirse una suerte de desproteccin de
los acreedores del heredero, puesto que si la sucesiii es
insolvente, ste puede acudir al beneficio de inventario. De
igiral forma, y como remedio para los acreedores de la herencia, se confiere a stos, frente a la posibilidad de que sus
crditos sean perjudicados por la presencia de un heredero
insolvente, la separacin de patrimonios. Ello indica un desigual tratamiento con respecto a los acreedores del heredero,
puesto que la nica accin que se les confiere es la prevista
por el art. 3340, concebido en estos trminos: Los acreedores
105. OPORTUNIDAD
PARA
RENUNCIAR.
Al considerar el derecho de opcin (supra, nQ 77), hemos analizado los problemas que plantea la defectuosa redaccin del art. 3313. Aceptamos all como interpretacin vlida
la que considera que por el trascurso de veinte aos el sucesible, provenga su llamado de la ley o de fuente testamentaria,
deber ser considerado heredero si otro no ha aceptado la
herencia, y renunciante si otro heredero la hubiera aceptado.
Importa advertir, ahora, algunas circunstancias que completan la enunciacin formulada.
En primer lugar, debemos reiterar que tanto el derecho
de aceptar la herencia como el de repudiarla, slo existen
vlidamente desde que se ha producido la apertura de la
sucesin, tal como lo prescriben los arts. 33 11 y 3312 (supra, nQ 77).
En segundo lugar, es preciso que el llamado a la herencia
conozca su llaniamiento. Y este llamamiento no solamente
ser realizado por la ley, como con notoria impropiedad pareciera desprenderse de la lectura del art. 3315, sino tambin el hecho por la voluntad del causante. Y as, la falta de
renuncia tampoco podri oponerse a quieii ignoraba su institucin como heredero en un testamento, puesto que la razn
es la misma.
En tercer lugar, es preciso que el llamado a la herencia
no haya realizado ningn acto que importe la aceptacin
pura y sirriple.
166
ANUAL DE
DERECHO SUCESORIO
167
A C E P T A C ~Y~ N
RENUNCIA
169
DE LA HERENCIA
DE R E N U N C I A E S T A B L E C I D A POR E L
C( DIGO
ARGENTIYO.
- Maffa.
Alanual. J.
170
~'IANUAL
DE
DERECHO SUCESORIO
E N T R E COHEREDEROS.
Dijimos que junto a la renuncia unilateral, el codificador haba erigido otras especies que respondan a notas conceptuales distintas. Son las tambin mal llamadas renuncias
que pueden tener lugar entre coherederos. El Cdigo, luego
de sentar en el art. 3346 que la renuncia hecha en instriimento privado es efica7 y tiene efectos entre coherederos, establece eri el art. 3349: Entre los (dile tengan derecho a la
rucesirjn la renuncta no estti somettda a ntngilna forma especial. Puede ser herhn y nceplncla en t o & ~e.rpecie de doczimento publico o prtvarlo. A su ve7, el 3318 permite q u e esa manifestacitjn cntrc coherederos pueda sei- condicional o bajo
reservas.
Es decir, entonces, que lo q u e se regula con eslas
normas no es otra coia que riri contrato entre herederos, convencin que como tal requerir el aciierclo de voliiritades y
que estar sometida intrnseca y extrnsecamente a las regias
de las estipulaciones.
Sin per~uiciode remitirnos a lo dic$o cuando consideramos la capacidad para la aceptacin de la herencia (supra,
nQ 87), convendr hacer referencia a la situacin de los
emancipados.
Segn el sistema del Cdigo y lo preceptuado por el
art. ,4333, el menor emancipado no poda renunciar por s
a la herencia, ya que no tena la libre administracin de sus
bienes y no se daban, por tanto, las exigencias de la norma
citada.
La ley 17.7 11 ha modificado sustancialmente el rgimen de la capacidad de los meriores emancipados. Interesa,
entonces, establecer los alcances de la reforma en esta materia.
Segn el nuevo art. 135, los emancipados adquieren capacidad de administracin y disposiciri de sus bienes, pero
respecto de los adquiridos por ttulo gratuito antes o despus
de la emancipacin, slo tendrn la administracin; para
disponer de ellos debern solicitar autorizacin judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de ellos
fuere mayor de edad. A su vez, el art. 134 establece que los
emancipados no pueden, sin autorizacin judicial, hacer donacin de bienes que hubiesen recibido a titulo gratuito.
Del juego de ambas disposiciones resulta que el menor
emancipado no podr, por s solo, renunciar a herencias, ya
que necesitar para ello la autorizacin judicial o el acuerdo
del cnyuge si fuere mayor de edad. Debe observarse que
aunque el precepto se refiere a los bienes adquiridos, es decir,
a los que ya estn en el patrimonio del emancipado, la solucin se impone de la misma manera con respecto a los bienes
ACEPTACI~N
Y RENUNCIA
DE LA HERENCIA
173
POR
114. RENUNCIA
MEDIO DE. M A N D A T A R I O S .
La renuncia puede manifestarse por medio de iin representante voluntario. N o obstante que el art. 3330 perrnite la constitucin en fornia verbal del mandatario para aceptar la herencia, y que podra aducirse que existen las inisinas
razones para admitir esa forma en uno y otro caso, n o parece
prudente extender la aplicacin analgica de una norma que
no se caracteriza, precisamente, por l o feliz.
En los casos en q u e se exige la escritura pblica, el poder deber tambin ser extendido mediante esa forma en
virtud de lo preceptuado por el art. 1184, en su inciso 10.
Claro est que debemos hacernos cargo aqu de que el siipuesto jugar cuando el poderdante se halle fuera de su propia jiirisdiccin y de la del domicilio del caiisaiitc, puesto
qiie d e otro modo obvio resulta que quien va a renunciar
puede apelar a la forina ni5s simple de liacerlo directamente
por la escritura pblica.
1 15. EFECTOSDE
LA RENUNCIA.
A) Supuesto coin~in.
La consecuencia obligada de la repudiacin es juzgar
al renunciante como si nunca hubiese sido heredero. T a l es
la norma sentada por el Cdigo en el art. 3353, y de ella
se desprenden los siguientes corolarios:
a) La sucesihn se deferir coino si el reiiunciante no
hubiese nunca existido. De tal manera que habiendo coherederos, la porcin repudiada acrecer la de stos, y si ellos no
existieran se actualizar5 el llamamiento de los sucesores de
grado posterior.
b) Desaparece para el renunciante la obligacin de colacionar, pues ste es iin deber impuesto a los herederos, y el
que repudia ha dejado de serlo.
c) No se opera la compensacin de los crditos y deudas que existieran entre el renunciante y la sucesin.
d) Ninguna responsabilidad puede adjudicrsele respecto de las deudas de la sucesin, puesto que por nada debe
responder.
e ) El hecho de la renuncia no impide que los sucesores
del repudiante ejerzan el derecho de representacin.
1) cuando ella ha sido hecha sin las formalidades pi-escritas para suplir la incapacidad del renunciante a cuyo iioiiibre ha tenido lugar;
2) cuando ha sido efecto de dolo o violencia ejercida
sobre el renunciante;
3) cuando por error, la renuncia se ha hecho de otra
herencia que aquella a la cual el heredero entenda renunciar.
Es conveniente observar que la narma citada, no obstante estar referida a la renuncia del heredero, es tambii.11
aplicable al repudio que hubiera hecho el legatario.
A ms de estos supuestos de nulidad relativa, el Cdigo
ha conteinplado otras hiptesis de niilidad absoluta. Ellas
son :
a) cuando no se ha cumplimentado la forma exigida;
b) cuando la renuncia ha sido parcial o se ha sometido
a condicin o a trmino (art. 3317'
C) cuando se hubiera rep
.ICO una mrencia no aoierta (arts. 331 1 y 3312).
Los efectos adjudicados a la nulidad establecen un matiz diferencial con las previsiones referidas a la retractacin
de la renuncia.
La ley permite que el renunciante retracte su manifestacin anterior, que se supone libremnte ejercida, pero
como es lgico, carga con la obligacin de respetar los actos
que se han cumplido en el tiempo trascurrido entre ambas
expresiones. La anulacin, por el contrario, sigue los principios generales y, por tanto, el heredero debe ser considerado como si nunca hubiese sido desapoderado de sus derechos y no teniendo, por tanto, obligacin de respetar los
actos que indebidamente hubiesen realizado los que ocuparon sil lugar. Ello sin perjuicio, claro est, de las consecuencias aparejadas por el instituto de la apariencia hereditaria
(infra, no'. 249 y SS.).
VII. REVOC.i( I O S IIE I,:I RENUNCIA
cida la nulidad y quedando inactivo el heredero nada lograran. De ah que el mencionado art. 3351 agrega una segunda accin, y sta es la subrogatoria, la cual, si en lneas
generales responde al supuesto tpico, en alguna medida establece excepciones a los requisitos exigidos para el ejercicio.
Las condiciones de procedencia de la accin son:
a ) que el crdito invocado por los acreedores sea de.
fecha anterior a la renuncia;
h ) que el heredero renunciante se halle en estado de
insolvencia.
El criterio del codificador en cuanto al ejercicio de la
accin pauliana ha diferido aqu del sentado en el art. 3340,
con respecto a la aceptacin de la herencia, puesto que no
es necesario que se pruebe el propsito fraudulento.
El punto referido a la posibilidad de revocacin de la
renuncia a una herencia insolvente, suscita opiniones encontradas. As, para Fornieles, que sigue en ello el pensamiento
de Baudry-Lacantinerie, debe probarse, adems de la insolvencia, que la sucesin deja un margen de activo capa7 de
enriquecer el patrimonio del renunciante. Otros, en caiiibio,
opinan que aun cuando se tratara de una sucesin insolvente debe admitirse la accin revocatoria, ya que no existe
norma que limite la procedencia. Este ltimo criterio no
parece encajar bien con lo conceptuado por la norma, pues
no se alcanza a ver dnde radicara el perjuicio al repudiarse una herencia insolvente.
BIBLIOGRAFfA ESPECIAL
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BENEFICIO DE INVENTARIO
1. BENEFICIO DE INVENTARIO
El beneficio de inventario ha sufrido una gran evolucin que es preciso marcar, aunque sea en sus'rasgos ms
genricos, para comprender las notas de nuestra actual legislacin.
En el derecho romano, la responsabilidad ultra vires
era un corolario de la confusihn de patrimonios derivada de
la sucesin universal: absorbida la persana del causante por
el heredero, ste deba responder por 105 actos de aqul como
si l misnio los hubiese cumplido. Las graves consecuencias
de esta regla determinaron la aparicin de sucesivos remedios para mitigarlas. As, se concedib a los hcredcros el jus
deliberandi, modificando el derecho primitivo que n o p s i bilitaba la reflexin y haca qiic cl llaniado a la sucesicin de-
B) ~,e~islacioizes
q u e i m p o n e n la limitacin inicial d e la
responsabilidad.
Con matices de distinta graduacin, la limitacibn inicial
de la responsabilidad del heredero por las deudas de la suce-
14
186
MANUAL
DE
DERECHO SUCESORIO
DE ACOGERSE
126. DERECHO
AL BENEFICIO.
El principio general en cuanto a la concesin del beneficio est sentado por art. 3338, donde se dispone: T o d o sucesor universal, sea legitimo o testanzentario, puede aceptar la
herencia con betzeftcio d e inventario, contra todos los acl-eedores hereditarios y contra aquellas personas a cuyo fauor se
impongan cargas a la s~icesin.
La redaccin dada por Vlez al precepto suscita algunas
observaciones. En primer lugar, debe advertirse que la mencin de los sucesores universales no aparece feliz, puesto que
no todos ellos podrn invocar el beneficio, ya que los legatarios de cuota slo habrn de responder con los bienes recibidos. Lo correcto, por tanto, hubiera sido la referencia a los
herederos.
En segundo lugar, como se ha destacado, la frase contra
los acreedores hereditarios y legatarios, concordante con la
alusin realizada en el art. 3433 al reglar la separacin de
patrimonios, resulta impropia y peligrosa, ya que podra sugerir la exigencia de una condicin previa: la prueba de que
existen deudas hereditarias. Y ello no es as, dado que el beneficio de inventario no es simplemente una excepcin que
se otorga al heredero para detener la accin de los acreedores y legatarios, sino una manifestacin general, considerando
en abstracto el pasivo hereditario y dirigida a sustraerse de
la responsabilidad hereditaria.
Por ltimo, como a su tiempo observaron Machado y
Segovia, la referencia a aquellas personas a cuyo favor se i m pongan cargas a la sucesin aparece como un agregado ocioso,
ya que ellas no pueden ser otras que los legatarios.
cedido individualmente, y as, mientras unos pueden aceptar la sucesin pura y simplemente, otros pueden hacerlo con
beneficio de inventario. ,4 su vez, el art. 3361 agrega: L a aceptacin de la sucesin hecha por u n o de los herederos con
beneficio d e inventario, n o ~noclificalos efectos de la aceptacin pura y simple, llecha por otros, y reciprocamente. Los
derechos y las ohlignciones de cada Irno d e los herederos son
siempre los mismos, tanto rrsfiecto d e ellos como respecto d e
acreedores y legatarios. Naturalmente, este principio de la
individualidad e independencia que sicntan airibas normas
se proyecta sobre la gestin de la herencia beneficiaria y, ms
particularmente, sobre la liquidacin del pasi1-o.
Ida segunda precisihn hace a la prohibicitiri impuesta al
testador de ordenar al heredero que acepte la sucesibn pura y
simplemente (art. 3362). La norma, inSpirada sin duda en las
enseanzas de Deinolombe, es justificada por el codificador
aludiendo a las opiniones de quienes sostienen que el testador puede imponer al heredero no legitimario la condicin
de aceptar sin beneficio de inventario, afirmando que en tal
caso puede haber un dolo por parte del causante, que conoce
ciertamente los bienes que deja y las deudas que lo gravan.
La aceptacin del heredero bajo esa condicin, expresa, sera
cuando menos un acto aleatorio.
Obviamente, si el testador hubiera modalizado bajo esa
condicin la institucin .de heredero, sta caer por aplicacin de lo dispuesto en el art. 3608.
188
MAKI-AL
DE
DERECHO S1:CESUXlO
c) A lisentes.
En los casos de ausencia simple (art. 15 de la ley 14.394),
designado el curador, ste estar obligado a aceptar las herencias deferidas al ausente con beneficio de inventario, ya
que sus facultades y obligaciones estri equiparadas por el
art. 20 de la mencionada ley a las de los tutores y curadores.
d) Concztrsados y jallidos:
Durante la vigencid de la ley 11 5 19 la condicin de
fallidos y concursados que hubieran aceptado herencias dio
origen a interpretaciones discordantes entre nuestros autores.
Segn algunos, los fallidos deban considerarse aceptantes con beneficio de inventario de pleno derecho, ya que
estaban legalmente imposibilitados de contraer obligaciones
que pudicran afectar los bienes desapoderados.
Otro sector de la doctrina entenda, en cambio, que los
fallidos gozaban de la facultad de aceptar sin beneficio de
inventario. Para ello argan que las nuevas obligaciones
resultabari inoponibles a la masa, sin perjuicio de producir
efectos una vez que se hubieran desinteresado los acreedores
o se rehabilitara el fallido.
Ida ley 19.5.51, que establece el nuevo rgimen legal en
materia de concursos, dispone en su rirt. 115 que e n caro
d e aceptacin, los acreedores del caztsante slo pueden proceder sobre los bienes desapoderados, despus de pagados
los del fallido y los gastos del concurso.
Como se observa, sin disponer derechamente que concursados y fallidos estn obligados a aceptar con beneficio de
inventario, el nuevo rgimen establece el aislamiento de
patrimonios y pospone los acreedores del causante a los del
heredero fallido con relacin a los bienes desapoderados. De
manera tal que sin haber establecido el beneficio de pleno
derecho, se concede a los acreedores del fallido la misma ventaja que l implica al aislar el patrimonio del causante del
patrimonio del heredero.
Y EFECTOS DE SU
VENCIMIENTO.
Las exigencias del Cdigo han sido sustancialmente modificadas por la ley 17.7 11. Conforme al nuevo rgimen por
l establecido, no es necesario que se cumpla formalidad alguna ni que se realice manifestacin expresa para acogerse
al beneficio.
La primera parte del art. 3363, en su nueva redaccin,
establece: T o d a aceptacin d e herencia se presume efectuada
bajo I j e ~ e f i c i od e inventario, cualquiera sea el t i e m p o en q u e
se haga.
Por lo tanto, la limitacin de la responsabilidad del heredero a lo recibido es presumida por la ley. Conviene advertir que esta-presuiicin es juris t a n t z ~ m y puede ceder
cuando el heredero manifieste expresamente su voluntad de
aceptar pura y simplemente. Convielle advertir, tambin,
q u e la limitacin de responsabilidad es czlm uiribzis Iiereditatis, ya que los alcances del Cdigo en esa materia n o han
sido modificados (arts. 3379 y concs.).
130. Los
3363.
192
ANUAL
DE DERECHO SUCESORIO
Corno ya se ha visto, nuestro ordenamiento ha establecido que la aceptacin puede hacerse en forma expresa o tcita, agregndose a estos supuestos tpicos la posibilidad d e
la aceptacin forzosa en los casos en que ella es impuesta a
manera de pena (supra, no 89).
En el sistema original, y segn lo dispuesto por el art.
3329, se consideraba q u e en todos los casos de aceptaciii
tcita la herencia deba entenderse a c e-~. t a d apura y simplemente. Adems, el art. 3359 estableca q u e el sucesor iiniversa1 n o poda acogerse al beneficio de inventario cuando
hubiera hecho actos de heredero puro y simple.
Ambas normas deben conceptuarse derogadas. Esta interpretacin se impone en virtud de la expresin inicial del
nuevo art. 3363, donde se hace referencia a toda aceptacin
de herencia. Pero'interesa advertir que r;o todos los actos que
importan aceptacin tcita podrn beneficiarse con la presuncin, puesto q u e la limitacin surge inmediatamente d e
la segunda parte de la norma mentada a1 preceptuar qiie la
realizacin de actos prohibidos en este Cdigo al heredero
beneficiario importard la pkrdida del beneficio. O dicho de
otra manera, los supuestos de aceptacitjn tcita definidos o
ejemplificados por el Cdigo gozarn del beneficio siempre
q u e n o constituyan algunos de los actos prohibidos por los
arts. 3383, 3389, 3390 y 3303. O sea que segn el nuevo rgimen se abre una doble posibilidad en ciianto a la aceptacicn
tBcita: iina que podr tener el favor de la presiincin beneficiaria y otra que constitiiir una aceptacihn tcita pura y
simple.
En ciianto a la aceptacin forzada, impuesta como sancin por el art. 3331 al que ain n o hiibiese aceptado o repiidiado la herencia y hilbiese ocultado o siistrado algiinas cosas hereditarias teniendo otros coherederos. la solucin sigue
siendo la de considerrselo aceptante puro v simple.
131.
I N T I M A C I N A HACER EL INVENTARIO.
La legitimacin activa exigida para formular la intimacin recliiiriendo la realizacin del inventario no esti limitada por la eiiiinciacin del art. 3358, dado que la amplia
frmula de parte interesada iisada por la nueva norma excede los supuestos de acreedores y legatarios.
Por !o tanto, tienen derecho a intimar judicialmente al
heredero para que realice el inventario, adems de 10s acreedores de la Iiereiicia y los legatarios, las personas a CUYO fa-
La especial situacin en que pueden hallarse los herederos intimados origina problemas interpretativos. Convendr,
por tanto. examinar separadamente los distintos supuestos.
a)
Inhahilitados.
b) Concursados o fallidos.
Si ha existido aceptacin por parte del f a l l i ~ ~la
o , intimacin deber ser dirigida al sndico. Ello n o enipece a que el
concursado pueda realizar el inventario espontneamente,
cumpliendo as una medida conservatoria permitida por el
art. 114 de la ley 19.551.
c) Muerte del heredero intimado.
Si el intimado fallece, la obligacin de inventariar se
traslada a sus herederos, sin que sea menester una iiueva
intimacin a stos.
PLAZOP A R A
INVENTARIAR.
Como ya se ha observado, 1s presiiricin legal no excluye de manera definitiva la responsabilidad personal del
heredero.
T a l coiiio lo dispoiie el art. 3 3 G 6 , el heredero perderi
el beneficio si tio realiza el inventario en el pa70 de tres
meses.
El plazo fijado por el art. 3366 es continilo y conipleto,
,coiiiprendiendo los das iiilirbiles. Adernrs, coiiio lo dispone
el art. 3 3 6 8 , es prorrogable, ya que si por la sitiiacibil de los
bienes LI otras causas n o lia podido coiil:lurse el iii~eiitario,
el juez podr conceder la prrroga necesaria para sil ter-.
niinacin.
La deterniinacibii de la naturaleza del plazo ~ u e d eofrecer alguna dificultad. Si se entiende que existen diferencias
196
~IANUAL
DE DERECIIO SUCESORIO
134. U T I L I Z A CDEL
I ~ NPI.AZO
DE DELIBERACIN ]>ARA
COMPLETAR EL INVENTARIO.
Interpretando el sistema implantado por Vlez, era opinin corriente entre nuestros autores qrie el perodo adicional de treinta das otorgado para deliberar, poda ser utilizad o por el heredero para completar el inventario y aun para
levantarIo, si n o hubiese sido iniciado. En realidad, como observaba Fornieles repitiendo a Machado, a los terceros les
era indiferente que el inventario se realizara en tres meses
o cuatro, con tal que en definitiva n o se excediera la totalidad
de los trminos otorgados.
Esta interpretacin n o tiene cabida ahora, frente a la
terminante disposicin del nuevo art. 3366. El trmino d e
caducidad establecido determina que el vencimiento de los
tres meses o del lapso de prrroga que hribiese .otorgado el
juez usai~dola posibilidad del art. 3368, haga caer el beneficio.
13411. MUERTEDEI.
Puede ocurrir q u e el heredefo frillezca luego de intirnado y mientras trascurre el plazo para inventariar. En ese
La segunda parte del nuevo art. 3366 resuelve el problema que se haba planteado, desde la vigencia del Cdigo, con respecto al heredero q u e luego de la faccin del
inventario haba omitido pronunciarse en el mes otorgado
para deliberar. La ausencia de normas claras e n nuestro ordenamiento civil y las discrepancias manifestadas por los
autores repercutieron en los pronunciamientos judiciales.
Por la nueva redaccin, el heredero q u e durante 10s
treinta das de plazo para deliberar n o se pronuncia ejerciendo el derecho de renunciar queda como aceptante beneficiario.
La omisin del inventario por parte del heredero, luego de haber sido intimado judicialmente para su realizaciii,
es sancionada con la prdida del beneficio. As lo establece el
art. 3366 en su primera pai-te: El heredero perder el beneficio si n o hiciese el inuentario dentro del p l ~ z ode tres meses contados desde que hubiese sido judicialmente intimado
por parte interesadn.
Conviene advertir que la omisin del inventario plantea otros problemas, consistentes en determinar la situacin
del heredero. O dicho en otros trminos, perdido el beneficio de inventario por la n o realizacin de este, :debe considerarse al heredero como aceptante puro y simple o como
renunciante o tiene todava la opcin de elegir entre una y
otra de esas posibilidades?
En lo que sigue hemos de ocuparnos del interrogante,
distinguiendo la sitiiacin del heredero intimado p la del
que expresamente se acogi al beneficio.
140. EFECTOS
DE
Agudamente se ha sealado la posibilidad de dos soluciones. Una primera tesis llevara a tenerlo como aceptante
no beneficiario, puesto que la facultad de repudiar no se
compadecera con los principios que establecen la irrevocabilidad de la aceptacin ni con la prohibicin de que sta
pueda estar sometida a trmino o condicin (arts. 3341,
3344 y 3317).
Sin dejar de reconocer las graves dificuliades y las dudas provocadas por la sitiiacin, Guastavino sostiene que
aparentemente la interpretacin anterior no tiene un estricto fundamento legal, inclinndose a juzgar que en la
hiptesis el heredero puede optar entre la aceptacin no
beneficiaria y la renuncia. Discurre para ello que el art.
3341 alude a la irrevocabilidad de la aceptacin pura y simple de la herencia, que no es el caso contemplado en la especie, ya que toda aceptacin se presume realizada con beneficio de inventario. Agrega que aunque se debe reconocer que si el heredero realiz actos de aceptacin de herencia compatibles con el beneficio de inventario y renunciase
despus a la siicesin, vencido ya el plazo de inventariar sin
Iiaberlo hecho, resultara que su aceptacin fue a trmino,
pero advierte que debe observarse si tanto el art. 3317 como
el 3344 no han sufrido en este aspecto la incidencia de la
reforma. Por otra parte, sostiene que el art. 3366 se limita
a establecer que el sucesor perder el beneficio si no inventara, pero no lo priva de la opcin de elegir entre una
aceptacin no beneficiaria o la renuncia. Finalmente, expresa que el art. 3405 tampoco sera estrictamente aplicable al
caso, pues concierne a los supuestos contemplados en los arts.
3404 y siguientes relativos a la prdida del beneficio de inventario por renuncia expresa o por la realizacin de actos
prohibidos al heredero beneficiario.
Resulta conveniente formular un par de aclaraciones,
antes de continuar con el examen del tema. La primera es
que a1 considerar la posibilidad de la renuncia nos referimos a que tal evento pueda darse o no, en el trmino de 10s
treinta das siguientes al lapso otorgado para inventariar. La
15 - Maffia. hfanual. 1.
segunda es que cualquier respuesta que se ensaye debe encararse advirtiendo la incidencia de Ias nuevas normas, ya
que resulta evidente que el supuesto no puede resolverse
con la aplicacin del primitivo sistema del Cdigo y con el
juego de preceptos imaginados en funcin de soluciones
diametralmente distintas de las actuales.
Pues bien, de atenernos a una interpretacin rgida y
literal del art. 3366, en su nueva redaccin, parecera que la
faccin del inventario constituye un paso previo e ineludible para que el heredero ejerza el derecho de renunciar a la
sucesin. La segunda parte de dicha norma establece que
luego de hecho e2 inuentario el heredero gozar de un plazo
de treinta das para renunciar a la herencia, y agrega que
una vez vencido se lo considerari aceptante beneficiario, lo
que supone necesariamente que en dicho plazo el heredero
ha inventariado.
Como se ve, la frase empleada y las conseciiencias imputadas al silencio del heredero cerraran las aperturas a
otras interpretaciones que podran ensayarse si las expresiones de la ley hubieran sido otras; tal -por ejemplo-, la
mencin al vencimiento del trmino concedido para inventariar.
Empero, preciso es reconocer que dicha solucin no
est impuesta por motivos lgicos ni parece, tampoco, valiosa desde un punto de vista estimativo. No encontramos
ninguna razn que determine que para que el heredero
pueda reniinciar es preciso que antes haya inventariado,
puesto que de esa omisin no deriva dao alguno para los
intereses de los terceros, sino ms b i e ~indirectamente un
beneficio, ya que los gastos del inventario habrn de ser
soportados por la herencia, tal como lo dispone el art. 3386.
Entonces, ?por qu imponerle al heredero que en cuanto
comienza a inventariar o antes de hacerlo advierte que la
aceptacin no es conveniente, cumpla con una carga que
ninguna razn justifica?
DEL
141. SIT~JACIN
ESTE
PLAZO.
A. Limitacion de la res@onsabilidad
El efecto sustancial que produce el beneficio de inventario es la limitacin de la responsabilidad del heredero hasta la concurrencia de los bienes heredados.
El art. 3371, en su primera parte, dispone: El heredero
que acepta la herencia con beneficio de inventario esta obligado por las deudas y cargas de la sucesin s8Eo hasta la concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de la
herencia.
Conviene advertir que la frase hasta el valor de los bienes que ha recibido de la herencia, empleada por el precepto, puede inducir en la equivocada interpretacin de que
el heredero est obligado por ese importe con su propio patrimonio. O dicho de otra forma, que los acreedores podran dirigirse contra el acervo propio del heredero, en
tanto no se excediera al valor de lo heredado. Tal interpretacin no es aceptable, piiesto que el sistema adoptado es el
de la responsabilidad cum viribus hereditatis (supra, no 124)
y, por tanto, 10s bienes del heredero nunca respondern.
Como lo destac Bibiloni, si los bienes de la herencia perecen, perecen para ella, y no para el heredero. No se realhan
estimaciones de valores, que luego puedan hacerse efectivas
tituye la suerte de los frutos producidos por los bienes hereditarios. O dicho de otra manera: ;deben o no responder
ellos por las deudas?
Si nos atuviramos estrictamente al p ~ c i p i ode que
el activo que debe responder es el que qued a la mlierte
del causante, la respuesta debiera ser negativa, ya que esos
bienes se han producido con posterioridad al fallecimiento
y son, por tanto, propiedad del heredero.
No obstante, contra ello se ha observado que tales fmtos deben seguir la suerte del principal porque son accesorios de ste, como los civiles (art. 23301, o forman un todo
con la cosa, como los naturales (art. 2329). Se ha agregado,
usando el argumento proporcionado por el art. 3439 dirigido al instituto de la separacin de patrimonios, que la q u i dad aconseja dejar los frutos como accesorios para garanta
de los acreedores. Si los crditos contra la sucesin dcvengan normalmente intereses, los frutos constituyen su compensacin y es justo que respondan por las deudas. La misma
razn de justicia determina que si el heredero no debe perjudicarse, tampoco pueda beneficiarse con los frutos.
205
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
de la sucesin, frente a los acreedores hereditarios y legatarios. Slo si queda un saldo de la herencia, luego de satisfechas las deudas y cargas, podrn cobrar sus crditos. Convendr destacar que esta proposicin, aunque no est contemplada en la preceptiva legal, es aceptada sin divergencias.
Obviamente, este resguardo indirecto y colectivo de los
derechos de acreedores y legatarios desaparecer si cesa el
beneficio. Pero nada empece a que si stos quieren asegurar
sus derechos, acudan al remedio individual de la separacin de patrimonios, regulado en los arts. 3433 y SS.del Cdigo, evitando as cualquier eventualidad.
Interesa sealar que esos principios han sido recogidos expresamente en el Cdigo Civil italiano de 1942.
C . Separacin dc patrinzonios
No se produce la extincin d e los crditos o de las deudas que hubieran existido entre el causante y el heredero.
El heredero puede perseguir el cobro de sus crditos y conserva los derechos reales, de la misma manera que la sucesin
mantiene contra l todos los derechos personales y reales.
Tal lo que dispone el art. 3373, al establecer: La aceptacin de la herencia con beneficio de inventario impide la
extincin por confusin de los derechos del heredero contra
la sucesin; y reciprocamente de la sucesin contra el here-
dero. ste conserva, como un tercero, todos sus derechos personales o reales contra la sucesin, y la sucesin conserva
contra l todos sus derechos personales y reales.
148.
SUBROGACI~N
EN LOS
DERECHOS DE ACREEDORES
O LEGATARIOS.
por el art. 3376: Los terceros deudores personales del heredero beneficiario no pueden oponerle en compensacin los
crditos qjre tuuieren contra la sucesin.
1 rj 1. ACCIONES
DEL
LA S U C E S I ~ N .
Como se advierte, todos los derechos que pudiera tener el heredero beneficiario contra la sucesin, sean ellos
reales o personales, mantienen su vigencia, y l ~ u e d eentablar todas las acciones necesarias para su defensa. Cabe entonces formular el interrogante acerca de quin representar
a la masa en caso de plantearse el litigio.
La respuesta est dada por la primera parte del art. 3377,
donde se prev que las acciones que el heredero beneficiarzo
quiera intentar contra la sucesin, sercin dirigidas contra todos los herederos si los hubiere.
En el supuesto de que todos los herederos se hubieran
acogido al beneficio de inventario y debieran demandar a
la sucesin, el juez proceder al nombramiento de un curador, como lo dispone la segunda parte del mencionado precepto. All tambin est previsto el caso de que la sucesin
aceptada sea la de un fallido, hiptesis en la cual no corresponde el nombramiento de un curador, ya que esas funciones sern asumidas por el sndico. Va de suyo, que igual s e
lucin ha de aplicarse en el caso de que el heredero beneficiario fuese el nico llamado a la sucesin y debiera entablar litigios contra sta.
.i 52. ACCIOXES
DE
RENEFICIARIO.
intentadas por los otros coherederos. La misma norma agrega que en caso de inexistencia de coherederos, el pago de las
deudas del beneficiario se har en las cuentas que l presente
de su administracin.
Esta solucin dada para el supuesto de ausencia de coherederos ofrece fundados reparos, pues no proporciona a
los acreedores de la herencia y a los legatarios medio alguno
para urgir el pago de las deudas del heredero hacia la sucesin. Aunque no existe la ~osibilidadde que ellas prescriban, como se ver en los pargrafos sucesivos, no es ste el
nico perjuicio que la solucin de la ley acarrea a los acreedores. El temperamento adoptado, a ms de no resultar eficaz, no se traduce en una idnea defensa de los intereses
en juego, y es por ello que la doctrina seala, pacficamente,
la conveniencia de haber dado una solucin distinta. Toda
vez que el heredero enfrente a la masa y que sta carezca de
representacin debiera recurrirse a la designacin de un
curador.
212
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
table con la sancin del cdigo procesal que previ la designacin de un curador cuando los intereses del heredero se
contrapusieran con los de la sucesin. Y as, aunque los autores que con posterioridad a la sancin del ordenamiento adjetivo han debido interpretar el precepto civil ensayen, como
unos, el lirgumento de que el legislador ha juzgado intil
forzar al heredero a provocar una condenacin contra la
sucesin que l est encargado de administrar tanto en su
inters como en el de los dems acreedores y legatarios, o
digan, como otros, que no se ha querido obligarlo a obrar
contra la sucesin porque ello sera llevar demasiado lejos
el desdoblamiento de la personalidad, lo cierto es que el precepto aparece como torpemente reproducido de Pothier y sin
que sean vlidos los fundamentos que en otros tiempos pudieron sustentarlo.
Hemos cuidado de puntualizar estos antecedentes para
demostrar que en el Cdigo la norma que determina la suspensin de la prescripcin resulta todava ms impropia que
su modelo. En efecto, si en el derecho francs la redaccin
de un cuerpo legislativo ulterior priv de fundamentos a lo
dispuesto por el Cdigo Civil, en nuestro ordenamiento dicha discordancia es ms notoria. Cuando Vlez redact el art.
3972 lo hizo, segn lo atestigua la nota, pensando en la inutilidad de forzar al heredero beneficiario a provocar condenaciones contra la sucesin que est encargado de administrar,
ya que, como representante de ella, la accin se dirigira contra s mismo asumiendo el doble papel de demandante y demandado. Pero el codificador incurra de ese modo en la
inadvertencia de lo que haba establecido, al legislar en el
beneficio de inventario, en el art. 3377 (supra, no 151). Esta
ltima norma hace que el art. 3972 aparezca indiscretamente
tomado del derecho francs,
154.
ALCANCE DE LA SUSI'ENSIN.
LASACCIONES
COMPRENDIDAS.
La suspensin comprende solamente las acciones personales que tuviera el heredero contra la sucesin, excluyndose las acciones reales. Vlez mismo se encarga de remarcarlo en la nota, al enfatizar que cuando e l artculo habla de
"crditos" no est comprendiendo los derechos reales cuyo
ejercicio tendra por resultado disminur el activo hereditario. No quedan, pues, dice, suspendidas las acciones de reivindicacibn o confesorias de servidumbre que el heredero
beneficiario podra haber ejercido contra aqulla.
155. DERECHOS
DEI.
ACREEDORA DE EL.
214
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
Si son varios los herederos beneficiarios deudores a la sucesin, la prescripcin corre respecto a la parte
de los crditos de los coherederos que no la han interrumpido, a no ser que el derecho fuese indivisible.
La norma es coherente con lo dispuesto por los arts.
3485 'y 3486, donde se dispone que los crditos divisibles que
integran el contenido de la herencia se dividen de pleno
derecho desde el momento de la apertura, en proporcin a la
parte por la cual cada uno de los herederos es llamado a la
sucesin, y se faculta a cada uno de los coherederos la exigibilidad del pago, hasta la concurrencia de su parte, de la
deuda en favor de la sucesin. Fluye de ello, como consecuencia forzosa, que el heredero est obligado a realizar los
actos conservatorios de sus derechos: si no ha interrumpido
la prescripcin que puede correr en favor de sus coherederos, no podr aducir causa alguna de suspensin, debiendo
cargar con su propia negligencia.
A. Principios generales
Las restricciones resultantes de la limitacin de responsabilidad y de la separacin de patrimoiiios, que hemos analizado, no quitan al heredero beneficiario su calidad de genuino sucesor universal. La actividad que realiza, por tanto,
no es por cuenta de extraos, ya que administra la cosa propia. No sera equiparable su actuacin a la del sndico de
un conculso o a la del administrador de una persona jurdica.
Pero la administracin de esa cosa propia est condicionada, ya que el patrimonio recibido constituye la garanta
de acreedores y legatarios, de manera tal que sus derechos no
alcanzan la latitud de los del heredero simple y queda sometido a la reglamentacin legal mediante el control del juez
y de los terceros interesados.
Debe tenerse en cuenta que adems de adminiitrador
es liquidador, puesto que su actividad no est recjucida a
conservar los bienes y recaudar los frutos, debiendo extenderla a la realizacin del activo para poder satisfacer de ese
modo las deudas. Importa advertir que esto ltimo no constituye un deber, ya que en virtud.de lo preceptuado por el
art. 3391 no est obligado a vender los bienes muebles ni los
inmuebles de la sucesin y puede satisfacer los crditos de
cttalquier otra manera qzte le convenga.
Corolario, tambin, del carcter de administrador de la
cosa propia es la disposicin del art. 3384, que le veda derecho a retribucin por su actividad, estableciendo en su segunda parte: aun cuando los crditos absorban toda la heren-
EL SUPUESTO DE PLURALIDAD
DE HEREDEROS.
Toda la preceptiva del Cdigo en materia de aceptacin beneficiaria ha sido redactada en funcin de un heredero nico, omitindose la previsin de los supuestos de
concurrencia de varios aceptantes beneficiarios o de stos
con herederos puros y simples.
Los cdigos procesales establecen la designacin de un
administrador de la sucesin y las reglas para su nombramiento, sin hacer distincin entre los supuestos de aceptacin beneficiaria o pura y simple. Si todos los herederos se
han acogido al beneficio no se presenta dificultad alguna,
ya que el administrador deber ajustar su gestin a las disposiciones de la ley sustantiva.
Los problemas se presentan, en cambio, cuando debe
considerarse el mecanismo de la administracin en el caso
de que 12 comunidad est integrada por herederos que haJan aceptado pura y simplemente, mientras otros se hayan
acogido al beneficio de inventario. Como se advierte, la cuestin se eriza de dificultades, pues se hace necesario componer
todos los intereses en juego y conciliar previsiones contradictorias. El intrprete tendr ante s una relacin jurdica,
cuyos sujetos aparecen dotados de derechos que estn en
colisin. As, por una parte, los herederos puros y simples,
propietarios, acreedores y deudores de todo lo que su causante lo era, responsable ultra vires por deudas y cargas, entre los cuales los crditos divisibles se dividirn de pleno
derecho y cuyo pago -en la proporcin correspondiente a
cada hert:dero- liberar parcialmente 21 deudor (arts. 3417,
3343, 3.485 y 3488); por otra parte, el heredero beneficiario,
con un emplazamiento igual al anterior, aunque responsa16
- Maffia.
Manua!. 1.
el legislador. Afirma que, frente a esa alternativa, el intrprete no puede vacilar, ya que para que el beneficio de inventario rio quede reducido a una mera frmula es preciso
que la institucin se robustezca y prive sobre los derechos de
los dems comuneros, creando una suerte de rectora. Claro
est que esa suspensin, para el autor, no debe ser sin lmite:
durar slo en tanto el beneficiario se desempee en forma
diligente y, bajo esas condiciones, hasts que la gestin haya
concludo o, a juicio del juez, hayan desaparecido las causas que imponan la unidad de la accin.
Como se advierte, las circunstancias destacadas en la
tesis precedente, en cuanto sealan la colisin entre los herederos beneficiarios y los aceptantes puros y simples, son
reales. Pero no menos real es, tambin, que ningn precepto
legal permite ese cercenamiento de los derechos de estos
ltimos, Idos trastornos han de subsistir, pues, mientras no
se modifiquen los textos, aunque, no est de ms advertirlo,
las posibilidades de conflicto aparecen notoriamente disminudas con la presuncin que establece el nuevo art. 3363.
En ciianto al argumento sobre la indivisibilidad de ciertos actos (faccin del invetario, forma requerida para la
enajenacion de bienes, conservacin del acervo), que impuestos a una de las partes deben ser tambin llenados igualmente
por todas, se ha sealado que pugna con la divisibilidad de
la aceptacin o, "para decirlo con mayor precisin tcnica,
con la individualidad de la aceptacin, porque no hay un
acto nico de aceptacin, sino tantos actos distintos como
herederos. en cuya virtud uno puede aceptar la sucesin con
beneficio de inventario, mientras que otro la acepte pura y
simplemente (art. 3360)".
La latitud de las facultades del administrador estn dadas por el art. 3383, que le concede ~rnpliasatribuciones,
220
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
DE ACCIONES
166. c) INTERPOSICIN
DE DEMANDAS.
Y CONTESTACIN
RI.:NEFICIO DE INVENTARIO
223
DERECHOS RE 4LES.
Como termina de decirse, el art. 3390 exige autorizacin judicial para la constitucin de hipotecas u otros derechos reales sobre los bienes de la sucesin. Debe entenderse includos, adems de los derechos reales de garanta,
todos los que importan una desmembracin del dominio, extendindose, por tanto, la prohibicin a la constitucin de
un usufructo o de una servidumbre.
224
171 . h)
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
ACEPTACIN DE HERENCIAS.
La forma en que ha sido legislado el pago de los acreedores presenta singulares dificultades. Segn lo establecido
por el art. 3396 deben respetarse los derechos reales y las
prelaciones, y as: Si huhiere acreedores Privilegiados o hipotecarios, el precio de venta de los inmuebles seni distribuido
segn el orden de los privilegios o hipotecas establecidos en
este Cdigo.
En el supuesto de que se tratara de acreedores quirografarios, sus crditos debern ser satisfechos a medida que se
presenten, salvo que existiere oposicin, tal como lo dispone
la primera parte del art. 3398.
Como se observa, el sistema se traduce en que si se produce la presentacin conjunta de los acreedores, el heredero
est obligado a pagar primero a los privilegiados o hipotecarios segin el orden de sus privilegios y distribur el saldo
entre los quirografarios proporcionalmente. De no presentarse simultneamente, los acreedores sern satisfechos a medida que se presenten, sean sus crditos privilegiados o coniunes. Bien se ve que al no existir el principio de la distribucin proporcional, se da la ~osibilidadde q u e los acreedores o legatarios remisos puedan verse
por 13
actividad de otros ms diligentes.
226
MANUALDE
DERECHO SUCESOR10
Estas soluciones, que Vlez ha tomado en todos sus detalles y aplicaciones del derecho francs, ha concitado la
crtica uniforme sobre siis deficiencias. Como a su tiempo
lo marc Bibiloni, el Cdigo erige al heredero en rbitro
del pago de deudas y legados, y en la verificacin de los crditos y su cuanta se paga a s mismo, y fcilmente se comprende que no ser el ltimo en el cobro, puede preferir a
algunos en desmedro de otros facilitando las colusiones.
Los inconvenientes sealados podran disiparse mediante la adopcin de un procedimiento de ejecucin colectiva,
que aseyurara una seria liquidacin mediante una justa distribucin de los bienes.
A LA ~NORSEKVANCIA DE
LAS OPOSICIONES.
En ausencia de una regulacin expresa, la accin conferida a los acreedores contra los pagos indebidos ~rescribir
por el trascurso de diez arios, por aplicacin del art. 4023.
Convendr sealar, dado que el tema ha preocupado a nuestra doctrina, que esa solucin se impone, ya que n o aparece
en el caso la accin pauliana, ni se trata de una accin resarcitoria derivada de delito o cuasidelito, que hara procedente
la prescripcin prevista por el art. 4037.
179. DERECHO
DE
IAaparte final del art. 3398 autoriza al heredero a pagarse a s mismo. Desde luego que esa facultad est condicionada por el derecho a oposicin cuncedido a los otros
acreedores.
Pero, como bien se ha destacado, es menester que el
pago se haya hecho efectivamente retirando de la masa el
importe del crdito, puesto que el heredero no podra rehusar la reclamacin de un acreedor si se demuestra que la
suma se halla an en el acervo sucesorio.
230
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
El art. 3398 concede a los acreedores presentados tardamente, cuando ya no hay bienes en la sucesin, recurso contra los legatarios por lo que stos hubiesen recibido. La
accin est sometida a un lmite de tres aos.
El punto de partida del plazo trienal de prescripcin ha
dividido a nuestra doctrina. Para algunos, l se iniciara
desde el momento de la liquidacin definitiva. Otros, en
cambio, entienden que el plazo debe computarse a partir de
la entrega del legado, interpretacin que aparece abonada
por la letra del artculo, donde se hace mencin a l o que los
legatarios hubiesen recibido.
D. Responsabilidad y sanciones
183. DF.REC~IO
DE ACRFEDORES
Y LEGATARIOS A FISCALIZAR
L.A A D M I N I S T R A C I ~ N .
La responsabilidad en la cual pudiera incurrir el heredero por sus faltas en la administraciii, es ajena a la limitacin que establece el beneficio de inventario. Por tanto,
ella incidir sobre el patrimbnio propio de aqul, sin lmite
alguno.
236
MANUAL
DE
DERECHO SUCESORIO
E . Abandono
186. ARANDONO
DE LA
BENEFICIARIO.
realizada hasta ese momento. De otra forma cabra la negativa de acreedores y legatarios a asumir la administracin
que se les pretende trasmitir.
La misma ausencia de textos plantea problemas en torno de quin habr de sustitur en la administracin beneficiaria. Por la diferencia de situaciones, convendr distinguir dos supuestos: el del heredero beneficiario nico y el
de la existencia de otros coherederos.
Si se trata del abandono realizado por el heredero nico, nuestra doctrina exhibe la misma divergencia que divide a los autores franceses. As, para algunos, cuya postulacin compartimos, la dejacin de facultades y su consiguiente trasferencia a acreedores y legatarios, ubica a stos en la
misma situacin que se presenta cuando existen varios herederos beneficiarios, dotados todos,,del derecho de administrar y liquidar. Ante la imposibilidad de que todos los acreedores y legatarios administren simultneamente, debe designarse a uno de ellos como curador para eiercer esa funcin,
designacin que deber homologar el juez' o realizarla cuando no exista acuerdo entre ellos.
Para otra posicin, no es necesario el nombramiento de
iin curador, pero si los acreedores y legatarios no pudiesen
en conjunto administrar y liquidar la herencia, debern delegar en uno de ellos sus facultades o, en caso de no ponerse
de acuerdo, requerir la designacin judicial de un administrador.
Tambin el supuesto que se presenta cuando existen
coherederos ha suscitado discrepancias. Unos opinan que el
art. 3379 ha previsto exclusivamente la hiptesis del heredero iinico, puesto que si existiesen otros coherederos el
Zbandono carecera de eficacia, ya que el administrador slo
podra dejar los bienes a los otros beneficiarios Y stos a 10s
aceptantes puros y simples. Esta interpretacin
sido cali-
240
ANUAL DE
DERECHO SUCEWRIO
El abandono tiene como consecuencia inmediata y obligada el pasaje de la administracin y liquidacin de los bienes a los acreedores y legatarios. Queda privado, por tanto,
de ejercer ningn acto relativo a aqullas, reducindose sus
facu,ltades a fiscalizar la gestin de su sustituto y a solicitar las
medidas de seguridad que pudieran corresponder.
Va de suyo que el traspaso de la administracin implica
que el heredero queda al margen de las responsabilidades
que pudieran derivarse por el desempeo deficiente o irregular de quienes lo sucedan.
Conviene observar qiie al trasmitirse la administracin,
se delega tambin la representacin de los intereses de la
sucesin. Ello no obstante, como el abandono no implica
la prdidz de la calidad hereditaria ni de la titularidad de
los bienes. el heredero podr intervenir promiscuamente en
la tramitacin de todos los juicios en clue la legitimada sea
la siicesin. Aun ms, y como bien se ha observado, si no
hubiere sido citado a juicio, la sentencia que se dicte no le
ser oponible.
189.
MODO DE
ADMINISTRAR.
Cuando la administracin ha pasado a poder de los acreedores o legatarios. las mismas reglas que regulaban las fa-
Se discute si el heredero puede volver sobre el abandono realizado y, tambin aqu, nuestra doctrina exhibe las
mismas divergencias que la francesa.
Para una posicifi, formulada inicialmente por Aubry y
Rau y Demolombe, el abandono constituye una manifestacibn de vcjluntad no revocable y es, por esencia, definitivo.
No se concebira, se afirma, que el heredero pudiera a capricho abandonar los bienes, recuperar la administracin, volver a abandonarlos, etc., puesto que ello importara crear
una grave perturbacin en el proceso de liquidacin que
nada jiistifica y que repugna al buen sentido.
La otra tesis, que compartimos, sostiene que el heredero beneficiario puede dejar sin efecto el abandono y retomar las tareas de administracin y liquidacin de los bienes hereditarios, ya que sig.ue siendo el titular de la herencia y, ante la ausencia de previsiones legles que se l o impidan, debe admitirse la posibilidad de que retome las facultades que son esenciales al concepto de dominio.
La ley ha establecido dos causas de cesacin del beneficiario de inventario: contempla as la posibilidad de la
renuncia del interesado o la aplicacin de la responsabilidad ultra vires por va de sancin, cuando el heredero realice
actos prohibidos o fraudulentos.
El beneficio de inventario constituye una ventaja otorgada al heredero, y resulta natural, por tanto, que ste pueda
renunciarla. Segn lo dispone el art. 3404, el beneficio de
inventario cesa por la renuizcia expresa de l que haga el
heredero en doc~imentopblico o privado.
Como se desprende del precepto, el acto es de carcter
formal y resultara ineficaz una manifestacin verbal-o la
renuncia tcita inducida de otros actos.
192. FINDEL
194. S I T L I A C I ~DEL
N
HEREDERO
QUE
HA PAGADO
NTEGRA-
244
MANUAL
DE
DERECHO SUCESORIO
guiente confusin de patrimonios: el heredero puede enajenar los bienes del sucesorio que le queden, sin incurrir en
responsabilidad personal; los acreedores del difunto que se
presenten luego, slo podr11 ejecutar los bienes hereditarios
que el heredero conserva y que fuera posible individualizar.
Discrepamos con esa solucin. Como se ha observado,
la liquidacin debera ser el fin lgico del beneficio, pero ese
fin lgico es slo ideal, ya que el heredero no est nunca en
condicioiies de saber, a ciencia cierta, si existen otros acreedores que no se han presentado.
El pago de acreedores y legatarios presentados no hace
cesar el beneficio ni pone punto final al rgimen impuesto
al heredero. Si luego de satisfecho el pasivo quedase un remanente, el sucesor estar sometido en cuanto a su manejo a las
mismas normas que regularon su conducta durante el proceso de liquidacin, ya que la realizacin a posteriori de
cualquiera de los actos prohibidos posibilitar que caiga el
beneficio. ante la peticin de un acreedor desconocido hasta
entonces. Frente a esta posibilidad se ha juzgado que sera
procedente, en la especie, la invocacin del abuso del derecho
siempre qiie concurrieran estas circunstancias: a) retraso en
el ejercicio del derecho; b) conducta contradictoria; y c ) infraccin contra la buena fe.
Debe admitirse que el remedio enunciado, aunque resulta plausible, no alcanza a resolver situaciones que pueden
producirse. Conviene, por tanto, remarcar la necesidad de
una solucin legislativa expresa, de la cual pueden encontrarse precedentes en modernos orden3mientos civiles y en
los proyectos de reforma de nuestro Cdigo, concediendo
un trmino dirigido esencialmente a consentir al heredero
una definitiva liberacin. As, por ejemplo, en el derecho
italiano, con un proceso distinto de liquidacin, se establece
un trmino de prescripcin de tres aos a la accin que pueden intentar los acreedores y legatarios contra el heredero y
slo en los limites de la suma que quedase como remanente.
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f'
SEPARACIN DE PATRIMONIOS
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTOS
La separacin de patrimonios tiene su origen en el derecho romano y aparece como una creacin del pretor, arbitrada par3 evitar la concurrencia de los acreedores del de
cujus con los acreedores personales del heredero.
La cuestin fue resuelta por el Edicto Pretorio concediendo a los acreedores de la herencia y a peticin de ellos
cuando sus crditos peligraban por el estado econmico del
heredero, la separatio honorum. sta apareci, en un primer
niomento, como un incidente de la bonmum venditio, y ms
tarde de la bonorzim distractio que sustituy a aqulla.
Estos procedimientos de ejecucin posibilitaban, con
frecuencia, que al ser sometido a ellos el heredero, los acreedores del causante y los legatarios quedaran envueltos en esa
liquidacibn y, por tanto, perjudicados por el mecanismo de
ella y la puesta en un pie de igualdad de sus crditos con los
ejecutados contra el heredero por sus acreedores.
Es entonces cuando surge el remedio imaginado por el
pretor, autorizando en ambos supuestos a promover el incidente de la bonorzlm sepratio. Los bienes del causante eran
separados *del patrimonio del heredero y deban entregarse
al c~lratop.bonoris, quien luego de satisfecho el pasivo hereditario entregaba a los liquidadores el remanente que pudiera
quedar. Como se advierte, los acreedores del causante y
La separacin de patrimonios ha sido regulada por nuestro codificador siguiendo las inspiraciones del derecho francs. Como resultado de ello, el instituto muestra en sus perfiles las mismas deficiencias que aquel, pues pese a la denominacin, que repite la terminologa rgmana, no se opera
una genuina separacin, sino que todo se reduce a establecer
una preferencia en el cobro de crditos.
Con relacin a la naturaleza jurdica del instituto, no
es uniforme la respuesta ensayada por nuestra dwtrina.
Segn lo establece el art. 3433, la separacin de patrimonios pi?ede ser pedida por todo acreedor de la sucesin,
sea privilegiado o hipotecario, a trmino o bajo condicin, o
por renta vitalicia, sea su ttulo bajo fiirna privada, o conste
de instrumento pblico. A su vez, el art. 3456 dispone que
los legatarios tienen tambin el derecha de demandar la separacin de patrimonios para ser pagad~sdel patrimonio del
difunto antes que los acreedores personales del heredero.
Conviene advertir que el nico requisito exigido legalmente, tal como lo determina el precepto, es la documentacin del crdito en instrumento pblico o privado.
199. SUJETOS
Como acabamos de ver, el derecho es conferido al sucesor en caso de pluralidad de herederos. Pero si se tratara de
un heredero nico, acreedor del causante, carecera de legitimacin activa (art. 3435).
Carecen tambin de legitimacin activa para demandar
la separaci6n de patrimonios los acreedores del heredero, ya
que lo veda expresamente el art. 3437. ~a e x ~ l i c a c i hde 1alcances de la norma han sido justificados aducindose que
254
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
203. SUPUESTOS
DE
SEPARACIONES DE PATRIMONIOS
INDIRECTAS.
204. OPC:RTUNIDAD
DE HACERLA VALER.
No existen limitaciones temporales para el ejercicio de
la accin de separacin de patrimonios, la que puede eiitablarse por los acreedores y legatarios en cualquier tiempo y
mientras los bienes estn en poder del heredero o del heredero de ste, segn lo precepta la prime& parte del art. 3443.
Conviene advertir que el nacimiento de la accin se
opera una vez producida la trasmisiii. Como bien se ha
observado, antes de ello, no pudindose hablar de acreedores de alguien que todava no es sucesor, la accin de
separacin carecera de objeto, e igual cosa ocurrira si por
n o haber herederos legtimos ni testanientarios la sucesin
quedase deferida al fisco, el cual no la recibira sino despus de la declaracin de vacancia y de la efectiva liquidacin del pasivo.
Conviene advertir, tambin, que en lo relativo a la
imprescriptibilidad de la accin, dos textos del Cdigo aparecen encontrados, y esa colisin enturbia la doctrina. En
efecto, luego de haber sentado la norma mentada al comienzo de este pargrafo, el codificador, al tratar la prescripcin
de las acciones, estableci en el inciso 5 del art. 4019 tambin el carcter de imprescriptible, pero subordinndolo
a la condicin de que los muebles de la sucesin estdn en
poder del heredero.
El conflicto entre ambas disposiciones es evidente. Hemos de seguir en la solucin a Rbora, quien discurra que
una de ellas, yendo ms lejos de lo que pareceran aconsejar
las doctririas trasvasadas a nuestro cdigo, autoriza la accin
mientras estn en poder del heredero los bienes, es decir,
bienes de cualquier especie; otra, introduciendo un concepto
estridente, la autoriza solamente mientras estn en poder del
heredero los muebles, es decir, bienes de determinada especie. La segunda, convencida de la incongruencia Y sospechosa
-cuando menos- de error, debe ceder a la primera. No
est5 de ms acotar que esta solucin se adecua a la mejor
proteccin de los intereses de 10s acreedores hereditaria.
4.56
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
La segunda parte del art. 3443 precepta: Los acreedores y legatarios pueden pedir todas las medidas consematorias de SU$ derechos, antes de demandar la separacin de los
patrimonios.
Sin duda, las medidas aludidas por la norma comprenden, a ms del inventario individualizador del acervo hereditario, los embargos preventivos, y siempre que se den las
condiciones necesarias para su procedencia requeridas por
los ordenamientos adjetivos.
La separacin comprende todos los bienes que integraban el acervo del causante, as como tambin los que se adquirieran con el valor de ellos. Con relacin a estos ltimos,
dispone e! art. 3440: Si el heredero hubiese enajenado los
inmuebles o muebles de la sucesitt, antes de la demanda de
separacin de patrimonios, el derecho de demandarlos no
puede S ~ ejercido
Y
respecto de los bienes enajenados, cuyo
seParacin de patrimonios no puede apltcarse sino a los bienes que han pertenecido al difunto, y no a los bienes que
hubiese dado en vida al heredero, aztnque ste debiese colacionar2os en la particin con sus coherederos; ni a 10s bienes
que proviniesen de una accin para reducir una donacin
entre vivos.
Si los separatistas no hubiesen logrado satisfacer ntegramente sus crditos podrn dirigir s u accin contra el heredero, siempre que se tratare de una aceptacin no beneficiaria, para lograr la percepcin de los saldos impagos.
Dispone el art. 3446: Los acreedores y legatarios que
hubiesen de'mandado la separacin. de los patrimonios, conservan el derecho de entrar en concurso sobre los bienes
personales del heredero con los acreedores particulares de
ste, y nzcn con preferencia a ellos, en el caso en que la
calidad de szts crditos los hiciere p~eferibles. Y los acreedores del haredero conservan sus derechos sobre lo que reste
de los b i c ~ e sde la sucesin, despus de pagados los crditos
del difunto.
V. EXTINCIN DE LA SEPARACION
DE PATRIMONIOS
La referencia establecida por la separacin de patrimonios cesa en los siguientes supuestos: a) cuando se acepta
al heredero como deudor, y b) cuando se produce la confusin de los bienes hereditarios con los propios del heredero, sin que sea posible su individualizacin.
Con relacin al primero de los supuestos, establece el
art. 3447: El derecho de los acreedores de la sucesin a
demandar la separacin de los patrimonios, no puede ser
ejercido cuando ellos han aceptado al heredero por deudor,
abandonando los titulos conferidos por el difunto.
Como se advierte, dos son los requisitos exigidos por la
norma: aceptacin del heredero como deudor y abandono
de los titulos contra el obligado precedentemente. El caso
constituye un supuesto de novacin perfecta que encuadra
en los principios generales previstos por los arts. 814 y concordante~del C. Civil.
El sentido de la norma es explicado por el mismo codificador, quien en la nota respectiva destac que haba seguido
el modelo francks, pero agregando la condicin del abandono de los ttulos conferidos por el difunto y destacando la
inconsecuencia de aqul, que por una parte hace al heredero deudor y por la otra hace resultar la novacin de la
ateptacin del heredero como deudor. Esa aceptacin no es
ni la sustitucin de una deuda nueva a una deuda antigua,
ni sustitucin del acreedor, ni cambio del deudor, ya que
el heredero es el representante del difunto, y por este ttulo
el derecho 10 juzga deudor, de ah que la novacin que impide la separacin de patrimonios no puede resultar sino
del abandono de 10s ttulos conferidos por el difunto.
Para evitar dudas, expresamente establece el art. 3448
que m> porque el acreedor reciba del heredero los intereses
La posesin hereditaria, tal como la regul nuestro codificador, evidenciara para algunos una estrechsima vinculacin con la snisine de origen germnico que inspir luego
las soluciones del derecho francs, especialmente de la Costumbre de Pars.
En el derecho francs, el vocablo saisine significa Posesin, y con ese sentido era usado en los primeros tiempos.
Ms adelante se restringi su empleo para denominar a la
saisine hrditaire, distinguindola de la posesin, trmino,
este ltimo, de origen latino, que se reserv para 10s casos
comunes. De all que Pothier, explica:ido la saisine. escri-
DERE~O
Y S
OBLIGACIONES
DEL HEREDERO
267
La saisine de pleno derecho no fue adoptada por la legislacip espaola. La nica excepcin admitida lo fue por
la ley 45 de Toro, que comprendi exclusivamente los mayorazgos, para los cuales estableci6 que la trasferencia se operaba
ipso jure y sin ninguna otra intervencin. Pero salvo ese
supuesto, en todos los otros casos era necesaria la prueba del
titulo hereditario y la investidura otorgada por los jueces.
La ley 2 de Partida determina que el heredero instituido por
testamento debe requerir al juez la entrega de los bienes, e
igual camino seala la ley 3, Recopilada, para los sucesores
ab intestalo: cuando fallecia una persona sin testamento, el
juez de la jurisdiccin donde estuvieren situados los bienes
deba ocuparlos y citar por edictos a quienes se considerasen con derecho, entreghdolm slo despub de demostrada
la bondad de los ttulos de los pretendientes.
Durante los primeros tiempos de la conquista Se
caron en Amrica las mismas disposiciones que en la metr6poli en materia de trasmisin hereditaria. Sin embsrgo, la
268
MANUAL
DE
DERECHO SUCESORIO
Sin duda alguna, pocos aspectos del derecho hereditario muestran la cantidad de dificultade5 que ofrece el terna
de la posesin hereditaria. La razn debe encontrarse en
que se ha establecido una institucin anacrnica y, lo que
es peor, regulada mediante normas contradictorias tomadas de distintas legislaciones.
Cuando Vlez incorpor al Cdigo la posesin hereditaria quiso, de esa forma, establecer la publicidad de la trasmisibn, y asi, el reconocimiento judicisl cumplira con esos
fines. Sin embargo, como ha de verse en los pargrafos siguientes, en determinados supuestos y atendiendo a la proximidad del vnculo, la ley ha considerado innecesaria la intervencin judicial confiriendo la posesin de pleno derecho. El codificador crey encontrar precedentes de esa s e
lucin en la legislacin espaola, y as lo afirma en la nota
el art. 3.210. Como se ha visto, los alcances que aquel dio a
la legislacin espaola son errneos. Pero, ms all de no
corresponder a los antecedentes citados, la solucin resulta
criticable por otros motivos.
La excepcin fundada en la notoriedad del vinculo no
resulta feliz. Con razn discurra Bibiloni, fundando su reforma, que "todo este sistema de la saisine que el derecho
nacional no conoca hasta el Cdigo, no puede coexistir con
un sistema racional de estabilidad jurdica. Se ha formado o
desarrollado en el derecho feudal. Se apoya en la notoriedad del parentesco. Esa notoriedad no puede existir sino por
la cohabitacin, en la aldea. El seor la conoce. Los aldeanos saben que tal persona tenia uno, dos, diez hijos. Que
deja viuda. Que no tena ms herederos que sus padres. Que
ambos viven. Que uno haba fallecido, etc. Si se reflexiona
que en las ciudades las gentes no se conocen, o aunque se
conozca al causante, poco o nada se sabe de sus herederos;
que puede no ser legitimo el que se dice tal, y pretenda
muerto al que est vivo, o ausente, o distanciado de SU familia; si el parentesco, en definitiva, contra lo que presu:
270
MANUAL
DE
DERECHO SUCESOE~IO
219. hfol>os DE
4'
222. EFECTOS
DE
LA P O S E S I ~ NHEREDITARIA.
274
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
Los parientes mencionados en el art. 3412 deben justificar sus ttulos a la sucesin, para obtener de los jueces la
Segn lo establecido por el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin en su art. 699, al igual que el de la
provincia de Buenos Aires en el art. 734, cuando el causante
no hubiere testado o el testamento no contuviese institucin
de herederos, en la providencia de apertura del proceso sucesorio el juez dispondr la citacin de todos los que se consideraren con derecho a los bienes dejados por el causante,
278
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
L a cuestin que haba suscitado divergencias en la doctrina ha sido solucionada por el Cdigo Procesal en su art. 703,
donde se dispone: La declaratoria de herederos podr ser
ampliada por el juez en cualquier estado del proceso, a petinn de parte legitima si correspondiere. La norma es reproducida por el Cdigo bonaerense, en su art. 738.
Si mediare oposicin de los herederos declarados, ser
necesaria la sustanciacin del incidente entre stos y los que
pretenden ser includos en la ampliacin.
Por su parte, el cdigo procesal santafecino dispone que
la declaratoria podr ampliarse, siempre que lo soliciten todos los herederos declarados o se haya omitido a herederos
cuyo carcter est justificado (art. 5 9 3 ) .
La inclusin en la declaratoria de herederos crea en favor de los declarados tales una presuncin que ser vlida
mientras no se demuestre su inexactitud, apuntando con ello
a la seguridad de las transacciones.
Como observa Fornieles, a diferencia de lo que ocurre
con los fallos que se dictan en los juicios contenciosos, que
hacen cosa juzgada entre las partes y no perjudican a terceros,
el auto de declaratoria no hace cosa juzgada entre las partes,
y en cambio tiene validez para terceros. Dictndose en un
juicio de jurisdiccin graciosa o voluntaria, el juez se atiene
a las probanzas que le presentan los interesados y estatuye
sobre lo que resulta de ellas prima facie: eso no quiere decir
que no las examine, y concienzudamente, pero faltando la
presencia del contradictor legtimo, su pronunciamiento no
tiene el valor de una decisin judicial.
El art. 702 del Cdigo Procesal de la Nacin dispone,
al igual que el ordenamiento de la provincia de Buenos. Aires,
que la declaratoria de heredero3 se dictar sin perjuicio de
DERECHOS
Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO
201
20 Maflia. Manual. 1.
La esencia jurdica de la peticin de herencia ha motivado disc~epanciasen la doctrina civil, ya que para algunos
constituyc una accin real, mientras qlle otros sostienen su
carcter personal, y una tercera tesis aduce que ella configura
una aglutinacin de acciones.
La tesis que sostiene el carcter personal de la accin,
casi abandonada en la actualidad, se funda en que con ella
se busca el reconocimiento de la calidad de heredero y que la
entrega de los bienes es una consecuencia ulterior y accesoria
de esa declaracin.
La mayora de la doctrina, en cambio, se inclina por
asignarIe el carcter de accin real, aduciendo para ello que
lo protegido es la vocacin hereditaria, la que no consiste en
un vncuio obligacional entre personas determinadas, sino
en un ttulo absoluto, vlido y oponible erga omnes.
La tercera tesis ha sido sostenida por Lafaille, quien comienza por afirmar que la divisin de las acciones en reales
y ~ersonalescarece de apoyo cientfico y resulta, en ocasiones,
insuficieiite para establecer distingos en derechos que exceden
lo netamente patrimonial. Adems de ello, agrega que la prctica del procedimiento acumula con frecuencia en una sola
En virtud de lo establecido en el att. 3284 la competencia corresponde al juez de la sucesin, es decir, al del lugar
del ltimo domicilio del causante (supfa,nQ 31).
Por la razn expuesta, la competencia del juez del ltimo domicilio del difunto no ceder cuando la demanda se
deduzca contra el titulado heredero nico (supra, nQ 33),
debiendo considerarse, por tanto, equivocadas algunas decisiones judiciales que han establecido que habiendo un solo
heredero, debe conocer en la peticibn de herencia en su contra el juez del domicilio de ste.
Debe advertirse, finalmente, que la competencia atribuida al juez del sucesorio subsistir aun cuando el expediente est concluido y archivado.
En primer lugar, la accin de peticin de herencia corresponde a quien pretende ser heredero legtimo o testamentario alegando su vocacin: actual (arts. 3421 y 3422).
En segundo trmino, en caso de inactividad del herede.
ro con vocacin actual, la accin puede ser ejercida por
sucesibles de grado ms lejano, sin que el tenedor de la
herencia pueda excepcionarse en la existencia de parientes
ms prximos que no han accionado. La razn es muy simple, ya que, como acotan Aubry y Rau, el extrao no puede
valerse de los derechos de los parientes ms prximos, con
los cuales no lo liga vnculo jurdico alguno. De all lo que
establece el art. 3424: En caso de inaccihn del heredero legitimo o testamentario, la accin corresponde a los purientes
que se encuentran en grado sucesible, y el que la intente no
puede ser repulsado por el tenedor de la herencia, porque
existan parientes m& prximos.
En tercer trmino el legatario de cuota, en su carcter
de sucesor universal (supra, no 15), est legitimado activamente para promover la peticin de herencia, ya que sus
derechos sobre la parte alcuota legada son idnticos a los
conferidos al heredero sobre su porcin viril.
En cilarto lugar, la accin es conferida a los cesionarios
de los derechos hereditarios, puesto que su condicin es anloga a la del cedente. Pero importa aqu establecer una aclaracin para precisar conceptos. Como ha de verse ms adelante
(infra, no'. 255 y SS.), la cesin de derechos hereditarios comprende la universalidad de bienes que corresponden al cedente en su calidad de heredero, con prescindencia de esa
calidad, que por supuesto no es cesible. Si la peticin de
herencia supone el reclamo de la calidad de heredero, parecerfa que ella es ajena al cesionario que nunca pudo adquirir esa calidad. Sin embargo, si la calidad hereditaria del
cedente hubiese sido negada, el cesioriario podr reclamar
los 5enes hereditarios fundndose en la genuina calidad
hefeditarja de su trasmitente, ejercitando en definitiva una
DERECHOS
Y OBLIGACIONES
DEL HEREDERO
287
MANUAL
DE
288
DERECHO SUCESORIO
de rendir para cada uno prueba distinta. Frente a un demandado que no sabe dar ninguna razn de su posesin, seria
inicuo colocar al actor en condicin peor que si invocara
iin derecho hereditario para apoyarla. Se supone entonces
lo ms desfavorable para el demandado y se le tiene como
paseyendo pro herede, a efecto de dar paso a la peticin de
herencia que funciona como accin penal.
Para otra posicin, que compartimos, y en la cual se
hallan alineados Segovia, Machado, Lafaille, Quinteros y
Borda, resulta inadmisible que el sujeto alcanzado pueda
ser el pro possessore. Existe acuerdo en que la norma se
aparta de sus fuentes -Aubry y Rau y el cdigo chileno-, y
que un error de copia ha estampado de ellas en lugar d e
ellos, esto es, aludiendo a las personas que reciben la posesin de quienes se consideraron sucesores universales para
adquirirla. De esa forma el precepto sdquiere su genuino
alcance, y no el equivocado que traera su tipografa, ya
que
puede otorgarse la peticin de herencia contra
quien no alega ttulo hereditario ni desconoce esa calidad
al pretendiente.
237 / 1. LEGITIMACI~N
PASIVA
DEL CESIONARIO DE
DERECHOS HEREDITARIOS.
Aceptada la interpretacin del art. 3422 que postulamos, resulta clara la legitimacin pasiva del cesionario de
derechos hereditarios. Si en la doctrina extranjera ha podido discutirse la procedencia de la accin, y quienes la
admiten t a n tenido que apelar a que cl cesionario, no obstante ser un sucesor particular del cedente, adquiere un patrimonio impregnado de universalidad, esa posibilidad no
existe en nuestro ordenamiento. Los cesionarios estarn en
posesin de los bienes por tenerlos de los que en calidad de
sucesores universales se la trasfirieron, es decir, la tendrn
de ellos.
338. LA PETICIN
DE HERENCIA Y LA R E I V I N D I C A C I ~ N .
290
MANUAL
DE
DERECHO SUCESORIO
DERECHOS
Y OBLIGACIONES
241. CARACTERIZACI~N
DE LA
DEL HEREDERO
29 1
P O S E S I ~ N DE BUENA
O DE MALA FE.
El art. 3428, estableciendo una excepcin a los principios generales, tipifica lo que debe considerarse buena o
mala fe. All se establece: El poseedor de la herencia es de
En una norma sobreabundante, que no hace sino repetir los principios establecidos con relacin a la posesin de
las cosas individuales y que pudo obviarse mediante una
simple remisin a ellos, se establecen los efectos de la buena
o mala fe. Dispone e1 art. 3426: El tenedor de buena fe de
la herencia n o debe ninguna indemnizacin por la prdida,
o por el deterioro q u e hubiese caz~radoa las cosm hereditarias, a menos que se liuhiese aprovechado del deterioro; y
e n tal caso por slo el provecho que hubiese obtenido. El
tenedor de mala fe estd obligado a reparar todo dao que
se hubiese cau.rado por su hecho. Est tambin obligado a
responder de la prdida o deterioro d e los objetos hereditarios oc~irridospor caro fortuito, a n o ser q u e la perdida o
deterioro hubiese igualmente tenido lugar si esos objetos
se hubiesen encontrado e n poder del heredero.
Convendr tener en cuenta, sin embargo, que si la cosa
hubiese sido destriida por el hecho del poseedor durante el
tiempo que medio entre la notificacin de la demanda y la
sentencia que orden la restitucin, sera responsable, puesto que el art. 2433 slo lo exime cuando la prdida o el
deterioro obedecen a caso fortiiito.
Esto en cuanm a las responsabilidades. Con referencia a
los beneficios de la posesin, la norma es completada con la
disposicin del art. 3427, donde se preceptiia: En cztanto a
los frutos de la herencia y a las meiorm hechas e n las cosas
h e r e d i t a ~ i m ,se obser-uar lo dispiiesto respecto a los poceedores de buena o mala fe.
De lnanera tal que, por aplicacicn de los principios
sentados t n derechos reales, el postedqr de buena fe hace
cuyo^ 10s frutos percibidos durante el tiempo de su posesin,
entendindose por tales los frutos naturales o industriales
desde que se alzan y separan del suelo, arboles o plantas que
los producen. y en 10s animales, desde qiie la cra sale a luz
o se los esquila u ordea. Los civiles se juzgarn percibidos,
conforme al art. 2425, desde que fuescn cobrados y recibi-
243.
DE If ERENCIA.
supuestos de prescripcin en materia de ausencia con presuncin de fallecimiento, ya que el art. 4024 se muestra
como una desafortunada solucin de Vlez, donde el apartamiento de la fuente ha trado como consecuencia una
flagrante contradiccin con el sistema del Cdigo.
La concepcin de que la peticin de herencia es o no
prescriptible, segn sea la situacin en que se hallen los interesados. es sustentada con matices diferenciales por Rbora y Quinteros.
Para el primero de ellos, deben distinguirse cuatro supuestos: a) si la contradiccin existiere entre coherederos,
la accin prescribira a los veinte aos desde que el poseedor
actual haya comenzado a poseer como heredero nico y
para s por aplicacin de los arts. 3460 y 4020, ya que ambos, sostiene, no obstante referirse aparentemente a la particin de los bienes, legislan en realidad sobre la peticin
de herencia, advirtiendo que el tiempo de la prescripcin
est subordinado al ejercicio del derecho de opcin previsto por el art. 3313, ya que el heredero que se abstiene
por veinte aos y carece del derecho de aceptar por haberse adelantado a hacerlo otro heredero, queda como renunciante y privado de la accin de peticin; b ) si el supuesto se plantea entre un poseedor con vocacin virtual
v un heredero con vocacin preferente, seran aplicables
los mismos principios que en el caso anterior; c) si la contradiccin se suscita entre un poseedor cuya vocacin no
debe subsistir y un heredero que puede invocar la propia,
debe distinpirse, ya que si la vocacin estuviese viciada
por indignidad su derecho se consolidara a los tres aos
de posesin, y desde entonces la petifin sera improcedente, mientras que si la vocacin fuera insuficiente por
cualquier causa, faltara por completo ella y el poseedor
debera ser considerado como un extrao; d) esta ltima
situacin constituye el cuarto supuesto, y en l, sostiene Rbora, dado que no puede adquirirse por prescripcin la
calidad de heredero, la accin de peticin es imprescriptible.
A su vez, Quinteros distingue cinco supuestos. El primero lo configura la situacin del heredero frente a otros
herederos aceptantes, sosteniendo que cuando hubo aceptacibn por un coheredero o por un pariente con vocacin
potencial. ia falta de opcin en el trmino de veinte aos
significa la renuncia a la herencia, y por ende la prdida de
la accin, ya que prosperara la defensa que opusieran los
aceptantes fundada en el art. 3313, que implica una prescripcin Iiberatoria. El segundo supuesto lo constituye el
enfrentamiento del heredero con quienes, sin srrlo, poseen a ttulo de sucesores universales: en ese caso los poseedores slo podran oponer la prescripcin adquisitiva que
hubieran padido conseguir sobre los inmuebles de la herencia. El tercero lo plantea en el supuesto de que la contradiccin se produjera entre el heredero y el fisco en el
caso de tina herencia declarada vacante, adoptando la misma solucin que para el anterior. El cuarto lo rtfiere al
sucesible que hubiera aceptado en el trmino de veinte aos
frente a coherederos o contra herederos de grado ms lejano, en cuyo caso d i o podr oponerse la usucapion, c ~ m putndose el plazo desde la interversin del titulo. El quinto supuesto que plantea Quinteros es el de la indignidad,
sosteniendo que si Ea accin no se interpusierz deritro del
trmino de tres aiios prevkto por el arr. 3298, elia prescribira. aclarando que Ia purga constituirla una prescripcin
adquisitiva. Debe advertirse, f inalniente, que aunque en
forma incidental, Quinteros demuestra compartir la posicin de Rbora, admitiendo la aplicacin de los arts. 3460
y 4020 a la peticin de herencia.
La conceptuacion que da carcter prescriptible o imprescriptible a una misma accin, segin sea la posicin en
que se hallen los interesados, despierta serias objeciones.
En primer lugar, no es vlida la afirmacin de que 10s
arts. 3460 y 4020, no obstante estar dedicados aparentemente a la accin de particin, se refieren a la accin de peticibn
de herencia. sta se dirige a lograr el reconocimiento del
ttiilo de heredero, negado por el ~oseedor.En cambio, 1-
298
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
arts. 3460 y 4020 presuponen para su aplicacin la existencia de un estado de indivisin previo que haya acabado de
hecho. Si esa indivisin lia existido, es evidente que hubo
un reconocimiento de la calidad de coheredero con quien
se tena la comunidad hereditaria, y que sera improcedente, por tanto, la peticin de herencia.
En segundo lugar, cuando es rechazada la accin del
heredero que se ha abstenido de ejercer el derecho de opcin en el trmino de veinte aos contra otro heredero
aceptante, ello ocurre porque se concepta que la vocacin
del priniero ha caducado. Perdida la vocacin por caducidad no podr ejercerse una accin que presupone para su
vigencia la calidad hereditaria y se carecera, por tanto, de
legitimacin activa. Similar cosa ocurte en materia de indignidad, piws cuando se pretende exclur al indigno se
peticionar la herencia atacando esa vocacin internamente
insuficieiite mediante una accin de indignidad, que ser
previa y que servir de sustento a la de peticin. Si esa primera accin ha caducado porque los tres aos de posesin,
al purgar la indignidad, consolidaron el hasta entonces atacable ttulo del heredero, carecer de vigencia la peticin
hereditaria por falta de objeto. Dicho de otra forma, no
pueden referirse a la accin de peticin los efectos operados por el tiempo no sobre ella, sino sobre las acciones que
pueden p~ecederley sustentarla.
De lo expuesto concliimos que la peticin de herencia
es imprescriptible, pues tiende al reconocimiento de la caljdad hereditaria, esto es, de un ttulo, el cuaI no puede perderse por el trascurso del tiempo un? vez que haya sido
adquirido realmente. Ello no debe confundirse con los problemas emergentes de la aplicacin del art. 331 3, es decir,
la prdida del derecho de optar por el trascurso de veinte
aos. Si el heredero ha aceptado la herencia, ya sea en forma
expresa o tcita, tendr siempre el derecho de hacer valer
su ttulo contra quien pretenda desconocer su calidad hereditaria y con abstraccin del tiempo trascurrido o de la
usiicapin que pudiera aducir el detentador de la herencia.
DERECHOS
Y 0BLIGACIONE.S
DEL HEREDERO
299
244. LA
T E X l O LEGAL.
300
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
sin tiene accin posesoria para hacerse mantener o reintegrar en la posesiii de la herencia, niirada como una universalidad jurdica".
POSESORIA EN LA DOCTRINA.
Como se ha advertido, la existencia de la accin posesoria mentada por la norma ha suscitado controversias en nuestra doctrina, perfilndose dos corrientes bien definidas: una
que niega su posibilidad y otra que la acepta.
El primero en rechazar la posibilidad de la accin posesoria de la 'ierencia fue Segovia, quien afirmaba que la
herencia puede ser objeto de la posesin ficticia legal, pero
n o de una psesin efectiva, y que para ella no se concede
ningin remedio posesorio.
Fornieles tampoco admite s;i vigencia, calificando al
art. 3421 conio disposicin poco feliz, contra rationem legis,
y que carece de aplicacin en la prctica.
El mismo pensamiento es el que iiiforma la posicin de
Borda. Para este autor, el texto del art. 3421 constituye una
de las expresiones ms notorias de confusin de ideas imperantes en torno de la posesin hereditaria. Sostiene que el
codificador, dejndose llevar por la fuerza de las palabras,
cre al lado de la accin petitoria (equivalente a la reivindicatoria) una accin posesoria (equivalente a las posesorias
comunes), entendiendo que en la primera slo estaba en juego el ttclo a la herencia y en la segunda la posesin de
ella. Pero, afirma, la posesi6ri hereditaria es precisamente el
titulo, la ~nvestidiira,Y no se la puede tiirbar sin cuestionar
el derecho hereditario en ~ mismo. v ps bsta, precisamente,
la esfera de accin de Ia peticijn de herencia.
302
MANUAL
DE
DERECHO SUCESORIO
DE
250/ 1. D~s~osicrx
BIENES GANANCIALES.
Puede discutirse si la conseciiericia del negocio celebrad o con el heredero aparente con5titiiye una adqiiisicin originaria o derivada.
Se ha sostenido que proviniendo dc u n non domzno, la
adqiiisicihn del tercero es a ttulo originario, la cual. como
tal, n o siifre los ~ i c i o sdel titulo del causante. La mano
~ a c a ,se dice, rio puede dar nada.
I,a objecibn es ms aparente qiie real. Como se observa,
no resulta ilgico concebir una adqiiisicin derivatila a non
domino, ya que en ella no se toma cizrtamente del propio
patrimonio lo que no existe en l, lo que sera absurdo, sino
que se toma el patrimonio de otro stijeto (dominus) ): se
da a otra parte el derecho objeto del i~egocio.
25 1 . FUNDAMENTO
DE LA
P O R EL HEREDERO APARENTE.
generales,
Si se aplicaran rigurosamente 10s
ellos nos conduciran a la implacable conclusin lgica de
306
MANUAL
DE
DERECHO SUCESORIO
quitar por completo validez al acto celebrado por el heredero aparente, sacrificando los derechos del tercero. ste
ha celebrado un negocio con alguien que no era heredero,
es decir, con un non dominus, de quien no ha podido adquirir derechos de los cuales aqul no estaba investido.
Analizando el tema, discurra Josserand que si el derecho fuera una ciencia exacta esta solucin se impondra por
su rigor matemtico; pero adverta que es una ciencia
social que no debe servir como i n s t r u ~ e n t opara la injusticia.
Junto a esta motivacin impulsada por razones de equidad, se presenta otro factor que obliga a soslayar las rigurosas consecuencias del nemo plus juris in alium transferre
potest quam ipse hnbet. lrna vez ms el legislador se ve precisado a establecer excepciones, ponderando equilibradamente los valores justicia y seguridad, pues de lo contrario el
perjuicio del enganado traera adems como consecuencia
la destruccin de la confianza general. La tutela de la certeza de las relaciones jurdicas exige, por lo tanto, otras soluciones que aparecen sin esfuerzo y con sencillez.
Tal como lo ensea Betti, la legitimacin de la parte
puede definirse como "la competencia para alcanzar o soportar los efectos jurdicos de la reglamentacin de intereses
a la que se ha aspirado, la cual resu!ta de una especfica
posicin del sujeto respecto a los intereses que se trata de
regular".
El mismo autor advierte que la norma fundamental de
esta materia es la identificacin o coincidencia entre el sujeto del negocio y el sujeto de los intereses y, por tanto, de
las relaciones jurdicas sobre las cuzler se proyecta el negocio.
Sin embargo, existen circunstancias en que la legitimacin para la realizacin del acto no presenta la coincidencia
entre el sujeto del negocio y el sujeto de los intereses. Se
legitima de manera excepcional a quien no es sujeto de los
intereses. La legitimacin aparece entoiices por derecho propio, en los casos de sustitucion, o como iin simple poder
DERECHOS
Y OBLIGACIONES
DEL HEREDERO
307
el estado de Iiecho corresponde al estado de derecho. Constituye esta opinin general y es ella rr~isrnaque acarrea el
engao dc las personas de buena fe, indeperidientemente de
la postura o comportamiento de la persona a la < ual el
error se refiere. En la apariencia del derecho juega, en cambio, principalmente dicha postura, q u e es la causa del engao del tercero, El jurista italiano ejeri~plificalas distincio;les, recordando para uno y otro supuesto el caso de Philipus
barba?-izis y el del heredero aparente. Se advierte que en la
primera circunstancia todos crean el legtimo ejercicio de
!as funciones judiciales del esclavo, mientras que la apariencia hereditaria puede ser considerada efectiva para un solo
contratante, y su posicibn debe examiriarse en la confrontacin con un tercero singular en iina indagacin prevalecientemente subjetiva. Ello trae tambin c h o consecuencia
que el juzgamiento de la buena fe de1 tercero ser valorada
con diverso criterio en un caso y en el otro: si la opinin
de la colectividad es errnea, ella crea el derecho, y la opinin individual no tiene relevancia frente a la comn, constitutiva de una legalidad que es respetada; en cambio, en la
apariencia del derecho, si la previsin del tercero y su informacin le han advertido el engao, n o estar en condiciones de invocar la apariencia aunque otro pueda ampararse
en ella.
DERECHOS
Y OBLlGAClONES
DEL HEREDERO
309
Las condiciones de validez de los actos de administracin han sido fijadas, con una latitud extrema, por el art.
3429. ,411 se establece: El heredero estri obligado a respetar
los actos de administracin que ha celebrado el poseedor de
la herencio a favor de terceros, sea el poseedor de buena o
de mala fe.
nebe tenerse presente, sin embargo. que la regla da lugar a distnciones. Como observa Lafaille, en algunos supuestos debe admitirse sin dificultad el contenido del artciilo, y as acontece, por ejemplo, con lo relativo a los actos
de conseivacin que,son los ms elementales. En cambio, no
corresponde afirmar lo mismo con respecto a la
de frutos, porque habra que excluir al poseedor de mala
fe, so pena de poner en contradiccin al art. 3429 con el
3427 y limitar sin fiindarnento alguno los principios generales aplicables.
La distincin apuntada nos enfrenta con un interrqpnte que se proyecta sobre la condicin del tercero. La fuente
expresamente exige la buena fe, pero el precepto no la nien-
ciona. Apnrciitciiiente, entonces, sera indiferente la condicin del contratante para la ialidez del acto.
F1 silencio del Cdigo ha motivado respuestas discordante~
en riilestra doctrina. .As, por ejeniplo, se ha dicho que
la buena fe no es necesaria, atenindose a la literalidad de
la norma y a la poca practicidad de a n d a r actos que no
ocasionan perjuicio al heredero. Otros han sostenido que no
cabe validar los actos celebrados por el tercero, cuando ste
saba que el poseedor de la herencia era de mala fe, tal como
lo define el art. 3428. Una tercera tesis, de carcter relativo,
ha postulado distinciones: para los actos meramente conservatorios o los de administracin ordinaria, sera indiferente la condicin del tercero y siempre tendran validez; en
cambio, los actos de administracin extraordinarios, ajenos a
los actos de produccin y que compronietan o perjudiquen
el patrimonio del heredero, slo seran eficaces cuando el
tercero fuera de buena fe.
Entecdemos, por nuestra parte, que aunque se trate de
iin requisito no mencionado expresamente, para la validez
del acto siempre ser exigible la buena fe del tercero, esto
es, la ignorancia de sucesores de mejor derecho o que los
derechos del heredero estaban judicialmente controvertidos.
Ms all de los alcances pecuniarios y de los perjuicios que
el acto puede causar o no, la buena fe aparece como un requisito inexcusable toda vez que se quiera oponer un acto al
autntico titular de un derecho y para el cual no ha prestado su consentimiento. Aqulla, como se ha dicho, reemplaza en sil potencia creadora las condicicnes de titularidad y
de consentimiento vlido que deben reunirse.
253/3. S I T U A C I ~DEL
N
HEREDERO.
254. RELACIONES
ENTRE
EL HEREDERO APARENTE
Y EL REAL.
La cesin de derechos hereditarios es la estipulacin mediante la cual el heredero trasfiere a otra persona los derechos y obligaciones que le corresponden en una sucesin.
En la prctica, su frecuencia es cada vez mayor, y acaso
sea vlido conjeturar que no es ajeno a ella las crecientes
dificultades impuestas por la voracidad fiscal y los requerimientos registrales a la finalizacin del trmite sucesorio.
312
MANUAL
DE
DERECHO SUCESGRIO
Se ha discutido en nuestra doctrina la calidad del cesionario, y si bien la opinin dominante lo concepta como un
sucesor particular, no han faltado quienes lo califiquen de
sucesor universal.
Entendemos que esta ltima posicin no es vlida, y
que la co~ifusintal vez est originada en considerar que el
cesionario sucede al causante, cuando ello no es as. El heredero que ha aceptado la herencia incorpora a su patrimonio los derechos y obligaciones que pertenecan al difunto. Si
luego se desprende de ellos mediante la cesin de derechos
hereditarios, est trasfiriendo parte de su propio patrimonio y, por tanto, el cesionario sucede al cedente, y no al
causante. Obsrvese, adems, que lo trasferido constituye
DERECHOS
Y ORLICACIONES DEL
HEPEDERo
S15
una z~niversalidadde hecho, pero no dc dmecho. COmo agudamente se ha observado, la situacin es asimilable a quien
compra una biblioteca y que sucede al vendedor en una
universalidad de hecho, sin que a nadie se le haya ocurrido
que el comprador es en este caso un sucesor universal.
Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que en principio
la sucesin universal por contrato no est admitida en nuee
tro Cdigo, como lo atestigua la nota al art. 3280.
DEL
258. CARACTERES
CONTRATO DE C E S I ~ N .
314
MANIJAL
DE
DERECHO SUCESORIO
316
MANUAL
DE
DERECHO SUCESORIO
La cesin de derechos hereditarios comprende la universalidad de bienes que corresponden al cedente en su carcter de heredero, con prescindencia de esa calidad, que por
supuesto no es cesible, y el cesionario adquiere de esa forma
la totalidad o la parte alcuota del acervo sucesorio. En este
ltimo caso, es decir, cuando el cedente integra la comunidad hereditaria con otros coherederos, la particin habr de
traducir materialmente los bienes pertenecientes al cesionario.
Va dicho con ello que la cesin puede tener como resultado
que se integre con bienes no conocidos al tiempo de realizarla.
Sin embargo, es preciso limitar el concepto en sus alcances, puesto que el enunciado en forma tan general puede resultar inexacto. En efecto, debe exclurse del contenido de
la cesin aquellos objetos que tienen valor afectivo y que
carecen de inters pecuniario, tales como diplomas, condecoraciones, papeles del difunto, etc. Ello no obstante, como
observa Planiol, los objetos mencionados pueden dar lugar
a que el cesionario exija el reembolso de su valor si lo tuvieren, como sera el caso de que las condecoraciones resultaren
verdaderas alhajas o los retratos de gran valor artstico.
Con respecto a los sepulcros, debe observarse que la
particular naturaleza de estos bienes impide dar reglas invariables y que las soluciones debern atender, en cada supuesto, a las particularidades del caso.
En materia de frutos, segn la doctrina de los arts. 583
y 1416, se deber distinguir: los percibidos antes de la incorporacihn de la cesin a los autos sucesorios pertenecen al
cedente, mientras que el cesionario har suyos los pendientes.
Esto en cuanto al activo. Con relacin al pasivo, como
lo seala Lafaille, nos hallaramos frente al supuesto de una
verdadera trasmisin de deudas a . la cual podran oponerse
los acreedores del causante, ya que no slo la conformidad
de ellos sera necesaria, sino que por aplicacin del art. 3343
y concordantes, el heredero no beneficiario respondera ultra
vires, cosa que no puede exigirse al cesionario. El mismo
autor agrega que el deber de satisfacer las cargas de la sucesin es perfectamente exigible entre cedente y cesionario
como consecuencia jurdica del contrato celebrado, prro por
aplicacin del art. 1195 l no perjudica ni beneficia a los
terceros acreedores. De ah que si el heredero paga alguno
de esos crditos, tenga una accin de reembolso contra la
persona del cesionario y pueda compelerla al cumplimiento
de lo pactado, o sea, a cubrir tales deudas.
Aunque parezca ocioso, convendr tener en cuenta que
estas consideraciones prescinden de convenciones especficas
entre cedente y cesionario, pues nada impide que estipulen
una mayor o menor extensin del alcance de la cesin, en
cuyo caso habr de estarse a las clusulas del contrato.
CONTRATANTES.
redero y, por lo tanto, ste estar obligado-a pagar al cesionario lo que deba al difunto o a sufrir el ejercicio de las
servidumbres en beneficio de las propiedades del acervo. De
igual forma, renacern los crditos que tuviera contra la
sucesin o las servidumbres activas que existan.
Otra ~ o ~ e c u e n ces
i a la garanta de eviccin establecida
por el art. 2160, una de las escasas normas que el Cdigo ha
dedicado al instituto. En dicho precepto se dispone: En la
cesin de herencia el cedente slo responde por la eviccin
que excluy su calidad de heredero, y no por la de los bienes
de que la herencia se compona. S u responsabilidad ser jwgada como la del vendedor. Como se advierte, el sentido de
la norma es bien claro, garantizando la existencia del derecho hereditario, pero no la precisa dimensin del acervo, que
podr variar en su cuanta.
Sin embargo, y atendiendo a la voluntad de las partes,
a rengln seguido el Cdigo posibilita que convencionalmente el cedente pueda eximirse de la garanta de eviccin trasfiriendo sus derechos como dudosos o contradichos. En el
art. 2161 se establece: S i los derechos hereditarios fueren legitimos, o estuvieren cedidos como dudosos, el cedente no
responde por la eviccin. Debe observarse que el vocablo
legtimos, usado por el precepto, debe leerse comb litigwsos,
tal como figura en su fuente, que fue Freitas, y como corresponde a la recta inteligencia de la disposicin.
Pero debe entenderse que la norma presupone para su
vigencia la buena fe del cedente, ya que en caso contrario
ser de aplicacin lo dispuesto por el art. 2162: S i el cedente
sabia positivamente que la herencia no le perteneca, aunque la cesin de sur derechos fuere como inciertos o dudosos, la exclusin de su calidad de heredero le obliga a devolver al cesionario lo. que de l hubiere recibido, y a indemnizarlo de todos los gastos y perjuicios que se le hayan
ocasionado.
La ltima norma dedicada a la garantia de eviccin
consagra una solucin que no parece armonizar con las dadas, lo que hace necesario buscar una interpretacin a sus
negligencias de los legitimados en el juicio. Debe concordarse que la solucin, que apunta a resguardar el buen orden
del proceso evitando la multiplicacin de partes en l, no
aparece como de toda lgica.
En cuanto a los efectos de la cesin con relacin a los
acreedores de la herencia, el tema ha sido considerado al
tratar el contenido de la cesin (supra, nP 261).
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t. 65 p. 571: Inscrihcin de [a declaratoria de herederos e n distinta jurisdiccin, "L.L.", t. 69, p. 223.
INDIVISIdN HEREDITARIA
1. I,A COMUNIDAD HEREDITARIA
,924
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
La comunidad hereditaria tiene por contenido los bienes y objetos materiales trasmitidos por el causante, los cuales, concentrados, han de constitur la masa sucesoria.
Debe tenerse presente, no obstante, que esta enunciacin
genrica puede resultar errnea si no es sometida a precisiones. Convendr formular, entonces, algunas aclaraciones.
En primer lugar, como se ver ms adelante, son ajenos
a la masa los crditos divisibles, los que se fraccionan ipso
jure desde la muerte del causante.
En segundo lugar, el activo puede modificarse aumentando o disminuyendo en su cuanta durante el tiempo que
dure la indivisin. Y as, habr de incrementarse con los
mmentos experimentados por las cosas por accesin como
tambin con 10s frutos que ellas produzcan. De igual forma,
engrosarn la masa 10s bienes que pudieran provenir de la
accin de reduccin de una donacin inoficiosa del causante.
Adems de ello, en virtud del principio de la subrogaci6n
real, entrarn a formar parte de la masa los bienes que los
herederos adquieran por compra con dinero de la sucesin
de la indivisin hereditaria. Previo a ello, resultar til aludir a la concepcin de la comunidad entre romanos y germanos, ya que la distincin, como agudamente se ha observado, resulta tan fascinante que en cuanto la doctrina se
halla ante una situacin en la cual se atribuye un derecho a
varias personas, se plantea fatalmente el problema de su
catalogacin como comunidad romana o comunidad germnica.
La ausencia de una ~roteccinestatal vigorosa que asegurara los derechos del individuo, hizo que la defensa y
proteccin de ellos fuera asumida por la comunidad familiar, agrupamiento sustentado en los lazos de sangre y vida
en comn. Cuando se produca la muerte del jefe de la
familia no se extingua la situacin, sino que perduraba la
comunidad familiar preexistente. No haba inters alguno
en disolverla y sustiturla por una nueva comunidad de tipo
hereditario, puesto que la muerte de un partcipe la mantena intacta y todos los fenmenos sucesorios se producan
automticamente.
A diferencia de la tradicin romanista, la germnica
se basa en una nocin econmica del patrimonio y en una
concepcin realista, segn la cual aqul es un conjunto de
relaciones jurdicas unidas por la afeccin comn a un mismo fin. Esta afectacin al objeto comn hace que se considere que sobre l pesa un vnculo o suerte de carga real, que
impide a los comuneros solicitar su divisin. Los valores comunes, por tanto, no figuran en el patrimonio de los diferentes condueos y constituyen un acervo distinto, sujeto
a una vida jurdica especfica y a finalidades colectivas, de
donde resulta precisa la denominacin de propiedad de
mano comn (Gesammte hand).
Esa concepcin de la comunidad de titular mltiple,
qiie ocupa un lugar intermedio entre el dominio individual
La poca ms antigua del derecho romano ofrece tambin una comunidad familiar, llamada corrientemente consortium, aunque la expresin tcnica ms ajustada pareciera
ser societas ercto non cito. Segn lo atestigua un fragmento
de las Institutas de Gayo, "antiguamente, en efecto, a la
muerte de un pater familias exista entre los sui heredes una
sociedad a la vez legtima y natural que se llamaba ercto
non cito, es decir, dominio indiviso".
Se ha observado que las motivaciones que impulsaban a
los hijos a continuar la comunidad luego de la muerte del
padre son fciles de imaginar, en esa poca de primitiva
economa casi exclusivamente agraria, donde la fragmentacin del dominio atentaba contra el buen rendimiento de la
tierra. A ello se aada un ingrediente-poltico, ya que continuando la vida en comn los consortes seguan figurando
en la misma clase en la cual estaba ubicado su padre en el
censo, en lugar de la nueva inscripcin correspondiente a la
divisin de la propiedad.
Con el correr de los tiempos esta concepcin de la comunidad debi ceder a una nueva, en mrito a razones de
muy diversa ndole, de las cuales, tal vez, las ms importantes hayan sido la trasformacin de la economa agraria en
mercantil, la enorme extensin del territorio que posibilit
la existencia de propiedades muy alejadas entre s, y el reconocimiento de derechos hereditarios en favor de extraos.
Si a ello se agrega el debilitamiento de los vnculos familia-
APRECIACIN C R ~ T I C A .MODERNACONCEPCIN
DE LA CUOTA.
una parte aritmtica del derecho entero. As, quien es copropietario de un fundo en cuanto a la mitad, n o es propietario de la mitad del fundo, sino propietario de todo el
fundo, en proporcin de la mitad del derecho total: no par$
cuanta, sino pars cziota.
QUE:
26816. TESIS
toria para la minora con relacin a los actos de administracin (art. 2700), cosa que no ocurre en la indivisin hereditaria, donde las diferencias de voluntades deben ser zanjadas
por decisin judicial (art. 3451). Por ltimo, como lo ha
observado la doctrina, la comunidad hereditaria muestra como rasgos distintivos su carcter de forzada y su esencial
transitoriedad, los que no se dan unidos en el condominio,
puesto que si es voluntario resulta esencialmente transitorio
(art. 2692), mientras que si es forzoso no existe posibilidad
de divisin.
11. DIVJSION DE LOS CRDITOS
Como ya se ha dicho, producida la apertura de la sucesin y existiendo pluralidad de herederos se opera una polarizacin entre los elementos que constituyen el acervo hereditario: las cosas corporales pasan a integrar el objeto de la
indivisin, mientras que los crditos -con tal que sean divisibles- se dividen de pleno derecho entre los comuneros,
desde el momento mismo de la muerte del causante,
Se ha sostenido que este distinto trato jurdico otorgado
a las cosas corporales y a los crditos divisibles, no es nada
ms que un acatamiento legal a las diferencias naturales. De
all que las cosas queden transitoriamente indivisas, porque
su divisibilidad debe determinarse previamente y configurarse luego en el acto de la particin, mientras que los crkditos divisibles se heredan ya divididos, dado que corresponden,
por definicin, a prestaciones que pueden ser objeto de ejecucin parcial.
De manera, entonces, que desde el momento de la muerte del causante, cada uno de los coherederos queda convertido en titular de la parte proporcional que le corresponde
en cada crdito hereditario divisible. Tal es lo que dispone
el art. 3485, al establecer: Los crditos divisibles que hacen
coherederos y los deudores, ha contemplado tambidn las referidas a terceros. El art. 3487 permite a cada uno de los
comuneros trasmitir su derecho, disponiendo: Todo heredero
puede ceder sil parte en cada uno de los crditos de la herencia. A su vez, el art. 3489 consagra la facultad de los acreedores del heredero de embargar su porcin en el crdito, al
establecer: Los acreedores personales de uno de los herederos
pueden embargar su parte en cada uno d e los crditos hereditarios, y pedir que los deudores de esos crditos sean obligados a pagarlos hasta la concurrencia de esa parte.
El sistema que hemos expuesto, en su aparente simpl!cidad, no pareciera implicar dificultad alguna de interpretacin. stas aparecen, sin embargo, cuando se intenta armonizarlo con otras reglas del Cdigo.
En efecto, segn lo preceptuado por el art. 3469. el
partidor debe formar la masa incorporando, entre otros hienes, los crditos, tanto de extraqs como de los mismos
herederos, a favor de la sucesin. Por su parte, el art. 3471
permite que las dettdas a favor de la sucesin, pueden adjudicarse a cada uno de los herederos, entregndoles los
ttulos de los crditos, agregando el art. 3509 que los herederos estn obligados a garanlizarse no slo la existencia, en
el da de la particin, de los crditos hereditarios que les
han correspondido, sino tambin la solvencia a esa poca
de los deudores de esos crditos. El art. 3503, por ltimo,
consagra el tpico efecto declarativo de la particin al establecer: Se jiirga que cada heredero ha sucedido solo e infnediatamente en los objetos hereditarios que le han correspondido en la particin, y que no ha tenido nunca
derecho en los que han correspondido a sus coherederos;
como tambin que el derecho a los bienes que le han corresPondido por la particin, lo tiene exclusiva e inmediatamente del difunto y no de sus coherederos.
INDIVISI~NHEREDITARIA
337
b) Teora d e la cesin,
Por la teora de la cesin prevalece, a la inversa, el art.
3985 y se concepta que el principio declarativo del art. 3503
no es aplicable a los crditos. De modo tal que cuando
se adjudica uno de ellos en la particin a un coheredero, se
hace un acto de trasferencia que exige la notificacin del
deudor o la aceptacin de la trasrnisicin por parte de ste. Los
efectos sern los de un acto trasl:itivo o atributivo de la
propiedad, el cual carecer de eficacia retroactiva, y sern
vlidos los pagos, las compensaciones. las cesiones y los embargos efectuados durante la indivisiii.
c) Teora de la particin traslatiun o atributiva.
Para esta teora, los arts. 3485 y 3503 son sucesivamente
aplicables. El primero lo ser desde la muerte del causante
hasta la adjudicacin del crdito, y el segundo cobrar vigencia despus. As, cuando el partidor adjudica por entero
un crdito en una hijuela realiza un verdadero acto de particin, y no de cesin, pero con la particularidad de que carece de efecto retroactivo y de que produce, como si fuera un
acto de cesin, efecto traslativo o atributivo. O sea, que el
coheredero adjudicatario adquiere la propiedad del crdito
en el momento de la particin y en virtud de ella, pero no
puede eludir los pagos, las cesiones, las compensaciones y 10s
embargos efectuados con anterioridad, los cuales tienen piena validez.
d) Teorin de la particin traslativa o atributiua Y declarnti-iia o retroactiva.
A diferencia de la anterior, que propicia la aplicacin
sucesiva de los arts. 3485 y 3503, para esta teora ambas
normas son aplicables siinultneamente. Conceptla que la
Unnimemente se reconoce que la divisin de pleno derecho de los crditos hereditarios introduce una complicaci6n tremenda e innecesaria en nuestro sistema sucesorio.
Si, como bien se ha observado, el principio de la divisibilidad
sentado por la lgica de los juristas desde tiempo inmemorial tiene plena razn cuando se consideran los elementos
del acervo en forma individual y aislada, l se resiente cuando debe aplicarse a una liquidacin de conjunto, y es imposible conciliarlo con la economa de nuestro Cdigo, basada
en la unidad del patrimonio.
De todas formas, y mientras no se modifiquen, los textos
de ley existen y exhiben las contradicciones que hemos expuesto. La solucin que ms parece adecuarse al logro de
En lo que va dicho se han considerado las pautas establecidas por el art. 3485 en cuanto a la divisin de los crditos hereditarios. Corresponde ahora que hagamos referencia
a la divisin de las deudas.
El Cdigo ha sentado en este captulo una serie de reglas, algunas superfluas, puesto que no son ms que una
reiteracin de otras formuladas en materia de obl'igaciones,
que parten de un principio igual al adoptado en materia
de crditos: las deudas se dividen de pleno derecho entre los
herederos en proporcin a la parte por la cual ha sido llamado a la herencia.
274. MOMENTO
EN
DE LAS DEUDAS.
3 *O
MANUALDE
DERFCHO SUCESORIO
34 2
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
276.
278.
9-16
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
INDIVISIN HEREDITARIA
Con respecto a la reivindicacin de los bienes que componen la herencia, se establece en el art. 3450: Cada heredero, en el estado de indivisin, puede reivindicar contra
terceros detentadores los inrnuebles de la herencia, y ejercer
hasta la concurrencia de su parte, todas las acciones que ten-
gnn por fin consertrnr .rus derechos e n los bienes hereditario.~,slilcto todo al res~tltadod e la particin.
Esta norrna Iia suscitado problemas en su interpreta~ i d i i discrepando
,
la doctrina eri cuanto a los alcances que la
acciii puede tener, y se han perfilado, as, dos posiciones
definidas. Una, que nonlinaremos restrictiva, concepta que
la reivindicacin est lirriitada a la cuota del comunero accionante, iiiientras que la otra, que llamaremos amplia, sostiene la procedencia de la reivindicacin de la totalidad de
la cosa.
Quienes se enrolan en la tesis restrictiva aducen los
siguientes fundamentos:
a) Dado que el inters del condmino est enmarcado
en los lmites de su porcin alcuota, a l habr de reducirse
sil accin, pues de lo contrario excedera su derecho. Ello
no es otra cosa que un corolario de la regla que establece
que el inters es la medida de las acciones.
b) La interrupcin de la prescripcin operada por la
actividad de uno de los condminos no beneficia a los restantes que hubieran permanecido inactivos. De la misma
forma, la reivindicacin obtenida por uno de los comuneros
no puede ser aprovechada por los denis.
c ) No pueden aplicarse, por falta de una norma que
lo autorice, los principios que rigen en materia de solidaridad en las obligaciones ni en el mandato tcito para extender, de esa manera, los efectos de la sentencia a quienes
n o accionaron.
d ) No h y textos Iegales que prevean los efectos de la
sentencia extendindola como en materia de accin confesoria lo hace el art. 2799, lo que evidenciara que el apartamiento del codificador ha sido expreso.
e) El art. 2679 prohbe reivindicar una parte material
y determinada de la cosa. Por lo tanto, con mayor razn es
inadmisible que se reivindique la totalidad de ella.
f ) Tanto la nota al art. 2679, como la correspondiente
al art. 3450 y los autores que all se citan, sostienen la reivindicacin parcial.
350
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
que la desposesin as obtenida aprovecha a los dems condminos (arts. 3984 y 3990).
c) Si bien es cierto que la ley no ha previsto los efectos
de la sentencia con relacin a los condminos que no accionan, como lo ha hecho con referencia a la accin confesoria
en el art. 2799, ello no constituye un bice para que dichos
efectos se extraigan de los principios generales. Y as, si el
comunero triunfa, beneficia a los restantes copartcipes al
obtener el reintegro total de la cosa, pero si la demanda es
rechazada no podr oponerse los efectos de la cosa juzgada
a quienes no han sido partes en el juicio.
d) El argumento referido al art. 2679 tambin ha sido
categricamente refutado por Greco. Sostiene ste que la
prohibicin de reivindicar una parte material y determinada
de la cosa es perfectamente ajustada al rgimen del condominio establecido por el Cdigo. El cond6mino no es
dueo de parte determinada de la cosa, su derecho existe
"en toda la cosa y en la menor partcula de la misma" en
proporcin a la cuotaparte de que es titular, lmite debido
al derecho igual en esencia de los dems condminos. Admitir la reivindicacin de una parte material y determinada
importara desvirtuar la naturaleza ideal de la porcin indivisa, materializndola en el hecho antes de la particin;
pero debe advertirse que no por el acto de reivindicar un
condmino la totalidad de la cosa se convierte en propietario
exclusivo de ella; simplemente excluye al tercero en cuyo
poder se hallaba, dejando a salvo los derechos de los dems
condminos. El argumento silogstico falla por su base al
dar mayor extensin a una de las premisas, con lo cual se
trasforma en un sofisma.
En conclusin, pese a la viciosa redaccin dada al art.
3450, que induce en confusiones derivadas al alcance que
debe otorgarse a la conjuncin copulativa, entendemos que
la reivindicacin integral por parte de cada uno de los comuneros es procedente. Esta solucin, por lo dems, es la
~ I ' Cmejor consulta las necesidades prcticas y evita las in-
Deben distinguirse dos posibilidades. Si an no se hubiera dictado la declaratoria de herederos, el juez, a pedido
de parte, podr fijar una audiencia para designar administrador provisional. En ese caso, tal como lo sealan los arts.
692 y 726 de los cdigos procesales de Ia Nacin y de la
provincia de Buenos Aires, respectivamerite, el nombramiento recaer en el cnyuge suprstite o en el heredero que
prima facie hubiere acreditado mayor aptitud para el desempeo del cargo. El juez slo podr nombrar a un tercero
cuando no concurrieren estas circunstancias.
Tambin el cdigo procesal santafecino ha contemplado esa posibilithd, estableciendo en el art. 594 que si durante
el trmite de la declaratoria de herederos se hace necesario el
nombramiento de administrador, el juez lo har, a pedido
de parte o de oficio, y con carcter provisono. Se preferir
en lo posible al cnyuge o al heredero que haya acreditado prima fecie su calidad y sea ms apto y ofrezca mayores
garantas. Si nadie estuviera en esas condiciones, el nombramiento recaer en un abogado de la lista. El incidente correr por separado sin suspender el principal, y la resolucin
% .
que se dicte ser apelable en efecto devolutivo. El admin&trador as designado continuar en ejercicio del cargo hasta
que se nombre uno definitivo o 10s herederos declarados
resuelvan su cese.
Pero si la declaratoria hubiese sido dictada o se hubiese
declarado vlido el testamento, el juez convocar a audiencia que se notificar por cdula a los herederos y legatarios
de parte alcuota, en su caso, y a los funcionarios que correspondiere con el objeto de designar administrador definitivo.
Con relacin a ello, los arts. 709 y 744 de dichos ordenamiento~adjetivos preceptan que si no mediare acuerdo
entre los herederos para la designacin del administrador,
el juez nombrar al cnyuge suprstite, y a falta, renuncia
o inidoneidad de ste, al propuesto por la mayora, salvo que
se invocasen motivos especiales que a criterio del magistrado
fueren aceptables para no efectuar ese nombramiento.
Por su parte, el Cdigo de Santa Fe (arts. 617, 618 y
619) establece que de todo lo relativo a la administracin de
:a herencia se har pieza separada. Dictada la declaratoria,
cualquiera de los herederos, cuando no haya albacea o no le
corresponda la posesin de la herencia, podr solicitar la designacin de administrador, a cuyo efecto se les convocar a
audiencia. Si no hubiere acuerdo, el juez nombrar al cnyuge sobreviviente o al heredero que a su juicio sea ms
apto y ofrezca ms garanta para el desempeo del cargo; slo
podr elegir un extrao si hubiera razones especiales que
hagan inconveniente la designacin de alguno de los herederos. En tal caso, sta se harh por sorteo de la lista que
corresponda segn la naturaleza de los bienes y el administrador deber prestar fianza, a no ser que fuera relevado de
esta obligacin por unanimidad de los interesados. Debe
agregarse que el auto que hace la designacin es apelable
en efecto devolutivo, pero quedar sin efecto si todos 10s
interesados convinieren en que sea otro que el nombrado
por el juez.
Como se ve, las leyes procesales sientan una pauta que
no es absoluta, ya que autoriza el arbitrio judicial Para su
apartamiento. En ese sentido, la doctrina de nuestros tribunales muestra los criterios rectores en la materia. Y as, en
cuanto a la preferencia en favor del cnyuge suprstite, se
ha decidido que ella puede dejarse de lado cuando concurran causas graves, como sera su ineptitud calificada y probada (por ejemplo, estar tramitndose su insania ), haber
ocultado bienes de la herencia o dispuesto de ellos en su -provecho sin conocimiento de sus coherederos.
De igual manera, la preferencia en favor del propuesto
por la mayora podr ceder cuando tambin causas graves
as lo aconsejen, tal como el concurso del propuesto, la existencia de embargos en su contra o la ocultacin de bienes
que hubiese realizado.
Conviene agregar que en cuanto a la posibilidad de que
la designacin recaiga sobre un tercero, una vigorosa corriente jurisprudencia1 determina que ella slo se justifica cuando
medien razones de fundamental importancia que impongan
dejar de lado la preferencia en favor de los coherederos, y
que por tratarse de una medida de excepcional gravedad, los
jueces deben adoptarla con la mayor prudencia.
El art. 710 del Cdigo Procesal de la Nacin y el 745
del bonaerense determinan que el administrador aceptar el
cargo ante el secretario y ser puesto en posesin de los bienes de la herencia por intermedio del oficial de justicia,
expidindosele testimonio de su nombramiento. En el articulo siguiente se agrega que las actuaciones relacionadas
con la administracin se tramitarn en expediente separado, cuando la importancia y complejidad de aqulla as lo
aconsejen.
287. FACULTADES
DEL
ADMINISTRADOR.
INDIVISIN
HEREDITARIA
357
El mismo ordenamiento, en su art. 715, prev la remuneracin del administrador, disponiendo que no podr percibir honorarios con carcter definitivo hasta que haya sido
rendida y aprobada la cuenta final de la administracin.
Cuando sta excediere de seis meses, el administrador podr
ser autorizado a percibir peridicamente sumas, con carcter
de anticipos provisionales, las que debern guardar proporcin con el monto aproximado del honorario total.
Idntica disposicin es la que contiene el Cdigo Procesal de la provincia de Buenos Aires en su art. 750.
A su vez, el cdigo de Santa Fe establece que el administrador, cuando sea un extrao, puede pedir regulacin
de honorarios despus de rendidas y aprobadas las cuentas de la administracin. El juez fijar esta retribucin teniendo en cuenta el monto de los ingresos obtenidos durante
la administracin y la importancia de la gestin realizada
(art. 626).
290/1. Los
BlBLIOGRAFfA ESPECIAI.
I N D I V I S I ~HEREDITARIA
N
36 1
26
.Mnffia.
Manual. 1
1. PARTICION
Coherente con la idea que ya hemos recordado, estampada en la nota al art. 3451, donde enfatizaba que "la comunin es una situacin accidental y pasajera que la ley en forma alguna fomenta", Vlez estableci en el art. 3452 que los
interesados en la particin podrn pedirla en todo tiempo,
no obstante cualquier prohibicin del testador o convenciones en contrario. Remarcando la solucin agreg, en el precepto siguiente, que aunque una parte de los bienes hereditarios no pueda ser objeto de divisin inmediata, se puede
demandar la particin de aquellos que son actualmente
partibles.
El principio de la divisin forzosa ha sido severamente
censurado por las desvaliosas consecuencias que l apareja.
Ribiloni, postulando su correccin, escriba: "En todas par-
tes del mundo, esta fatalidad legal de la divisin se ha considerado como un atentado al derecho individual, determinado por la hostilidad revolucionaria a la subsistencia colectiva de la masa hereditaria. Impide la continuacin de las
empresas industriales fundadas por el autor de la sucesin.
La muerte del jefe de la familia trae la destruccin de su empresa: no la continuarn ya sus hijos. El gran incentivo de
todo fundador, el de trabajar para resultados permanentes,
queda destrudo. La familia se disuelve, por fuerza de la ley.
El banco, el comercio, la explotacin cada vez ms poderosa del establecimiento que constitua la fuerza del fundador,
en que pona su orgullo, estn destrudos, y con ellos, una
parte del valor heredado. No hay industria, comercio de exportacin, potencia productom, posible en esas condiciones.
La muerte del dueo es la de sus empresas. Slo las annimas
son posibles, y esto no es, ciertamente, un bien para el Estado. . . Nadie sostiene hoy la regla del art. 3452. Es antisocial, antieconmica e inconstitucional".
Reaccionando contra esas consecuencias y buscando el
correctivo de ellas, la ley 14.394 ha modificado sustancialmente el sistema del Cdigo inspirndose en las soluciones
imaginadas por Bibiloni y por la Comisin Reformadora de
1936.
293. CASOSDE
LA LEY
14.394.
365
~IANUAL
DE DERECHO SUCESORIO
Conviene advertir, finalmente, que en todos los supuestos la indivisin no ser oponible a terceros sino a partir de la
inscripcin en el Registro de la Propiedad, y que durante
ella los acreedores particulares de los comuneros no podrn
ejecutar el bien indiviso ni una porcin ideal de l, pero s
podrn cobrar sus crditos con las utilidades de la explotacin correspondiente a su resp~ctivodeudor (arts. 54 y 55).
La segunda excepcin est determinada por los sepulcros y proviene, frente a la ausencia de textos legales expresos,
de la obra de la jurisprudencia que ha atendido asla peculiar
naturaleza de esos bienes.
Y as se ha establecido que los sepulcros, por su naturaleza y fin, constituyen bienes sui generis sujetos a indivisin
forzosa cuando no media alguna de las siguientes circunstancias: 1) conformidad de todos los comuneros; 2) que el bien
est totalmente desocupado; y 3) que pueda ser materialmente dividido entre sus propietarios sin desvalorizar10 en
su estructura arquitectnica.
Subrayando esa idea, se ha decidido que declarar procedente la divisin del condominio sobre un sepulcro como
medio de mejorar la situacin econmica de uno de los condminos, seria subaltemizar la cuestin y contrariar las finalidades morales y religiosas a que estn destinados esa clase
de bienes.
Pero tambin se ha cuidado de establecer que el principio de la indivisin forzosa no es absoluto, ya que no nace
de la ley sino de la jurisprudencia que ha tenido en cuenta
la naturaleza del bien y su destino.
Va de suyo que si existiere conformidad entre todos 10s
comuneros, nada obsta a la venta del sepulcro al dividirse
la comunidad hereditaria. An ms, la voluntad en contrario
del testador no podra ir ms all del termino
pOr
la ley.
En cuanto a la posibilidad de venta por parte de uno
de los coherederos de su porcin indivisa sobre la sepultura
ella es procedente siempre que no existan razones serias Y
fuertes para privarlos de ese derecho y no se afecten de esa
forma l a fines piadosos a que la construccin est destinada.
295. OPORTUNIDAD
DE
SOLICITAR L A PARTICIN.
Discrepa nuestra doctrina s ~ b r eel carcter de la prescripcin, pues mientras algunos la conceptan como extintiva,
para otros, en cambio, sera adquisitiva.
Esta ltima posiciri, (lile compartimos, se funda en que
si la posesin de uno de los lierederos aprovecha a los otros,
tal como lo precepti'i el nrt. S 149, no se advierte cmo puede
darse una posesin exclusiva que perniita la prescripcin. Por
ello y del juego de los arts. 3460 y 4020 se hace necesaria la
interversin del ttiilo. Producida ella 1 poseyendo el heredero por cuenta propia, los otros ya no podran pedir la particin porque habran perdido su calidad de comuneros.
Como se observa, dicho plazo debe coinputarse a partir
del momento en que el heredero ha comenzado a poseer en
forma exclusiva, intervirtiendo su ttulo.
Atendiendo a un supuesto particular y corroborando el
principio sentado en la norma precedente, se establece en
el art. 3461: Cuando la posesin de que habla el articulo
anterior, ha sido slo de una parte alcuota de Ea herencia, o
de objetos individuales, la accin de particin se prescribe por
z~einteaos respecto a esa parte o a esos objetos, y contina
exirtiendo respecto a lar partes u objetos que n o han sido as
posedos.
Conviene marcar la crtica que merece esta norma, ya
que mal se refiere a las partes alcuotas, las cuales, por carecer de materialidad, no pueden ser objeto de posesin.
372
~ I A N U A LDE
DERECHO SUCESORIO
g ) Incapaces.
E1 art. 436 del Cdigo establece entre las obligaciones
del tutor la de provocar la particin de la herencia en la cual
el menor tuviese parte. Va de suyo que igual obligacin pesa
sobre los curadores de los incapaces.
Por su parte, el art. 3455 prev que si el tutor o curador
lo es de varios incapaces que tienen intereses opuestos en la
particin, se le deba dar a cada uno de ellos un tutor o cu-
MANUAL
DE
374
DERECHO SUCESORIO
298. M o w
BIENES.
299. LASFORMAS
DE LA
PARTICIN.
A. Particin privada
300. P A R T I C I PRIVADA.
~N
1.a particin privada procede cuando existe unanimidad
entre los herederos y todos ellos son capaces.
El art. 3462, en la redaccin que le dio Vlez, determinaba que la particin poda hacerse en la forma y por el acto
que los interesados o la mayora de ellos juzgara conveniente.
Ida redaccin del precepto suscit serias dificultades de interpretacin, llegndose a calificar de exorbitante el derecho
concedido.
375
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
Las controversias han sido despejadas mediante la modificacin introducida por la ley 17.71 l. Dispone el nuevo
art. 3462: Si todos los herederos esthn p~esentesy son capaces, la particin puede hacerse en la forma y por el acto que
por unanimidad jz~zguenconvenientes.
como se ve, la actual norma exige tres requisitos para
que sea posible su procedencia: presencia de todos los herederos, capacidad y decisin unnime.
El primero de los requisitos es exactamente igual al que
figuraba en la redaccin originaria. Como en ella, debe conceptuarse presente, tal como lo enseaba Segovia, al ausente
que tiene un mandatario con poderes suficientes.
Con la sustitucin de la segunda de las exigencias, al
requerirse la capacidad en lugar de la mayora de edad que
figuraba en la redaccin originaria, se ha dado a1 precepto
una mayor precisin que concuerda, por otra parte, con lo
establecido por el inc. 1 del art. 3465.
La exigencia de la unanimidad pone punto final a las
discrepancias interpretativas. Existiendo ella, la particin
puede hacerse de cualquier modo. El nico problema a
resolver es el planteado por la existencia de herederos de uno
de los herederos. Debe entenderse que dentro de stos debe
darse tambin la unanimidad, no bastando la decisin de la
mayora, puesto que de otra forma se contrariara el claro
sentido de la norma.
Debemos agregar que la particin privada debe instrumentarse en escritura pblica o, en su defecto, en instrumento
privado presentado al juez de la sucesin, tal como lo dispone
el art. 1184, en su inc. 2.
B. Particin judicial
30 1.
P A R T I C I ~ NJUDICIAL.
CASOSEN
a) Determina el inc. 1 de dicho artculo su obligatoriedad cuando haya metzores, aunque estn emancijados, o
incapaces, interesados, o ausentes cuya existencia sea incierta.
En lo referente a los menores emancipados, debe entenderse que la norma ha sido tcitamente modificada por
la nueva redaccin del art. 135, debiendo distinguirse distintas circunstancias segn la situacin del menor. Sin adelantarnos a lo que ms adelante ser objeto de desarrollo
particular, debe tenerse presente que a pesar del carcter
declarativo establecido expresamente en nuestro ordenamiento, desde Pothier en adelante la doctrina ha cuidado de sealar que la particin constituye una suerte de enajenacin,
va que determinando ms o menos exactamente la cuota
de cada heredero, puede hacer sufrir a ste los perjuicios de
un genuino acto de disposicin. Aceptando estas consecuencias, no se requerir la particin judicial cuando se halle
interesado un menor emancipado si sie cuenta con el consentimiento de su cnyuge mayor de edad. Salvo en este
supuesto, en todos los dems casos mantiene plena vigencia
el precepto.
corres-
habitacin de ste, la valuacin por peritos podr ser sustituda por declaracin jurada de los interesados (arts. 723
y 758).
Como se advierte, esta ltima previsin evade el marco
de los derechos de los comuneros, apuntando exclusivamente
a la proteccin de los intereses fiscales. En efecto, esa forma
de tasacin de los inmuebles aparece dirigida a los fines
impositivo;, ya que a los de la particin, si todos los herederos
estn de acuerdo, pueden asignarles los que ellos estimen,
sean fiscales o no. De igual forma, la observacin es vlida
para los bienes de la casa-habitacin.
Tambin aparece observable lo referido a la conformidad de parte con relacin a los ttulos y acciones, puesto
que si stos se cotizan en bolsa no se advierte cul sera la
otra forma de valuarlos.
El ltimo prrafo del art. 3466 dispone que el juez puede ordenar una retasa particular o general cuando alguno de
382
MANUAL
DE
DERECHO SUCESORIO
El art. 3468 establece que la particin se har por peritos nombrados por las partes. Pese al plural usado por la
norma, la prctica determina la conveniencia del partidor
nico por razones de economa y celeridad.
El partidor, que deber tener titulo de abogado, ser
nombrado en la forma dispuesta para el inventariador (arts.
727 y 763, cdigos procesales), esto es, se tendr en cuenta
al propuesto por la mayora o en su defecto la designacin
Ia har e1 juez. Conviene advertir que la mayora, como se
desprende de la preceptiva procesal citada, deber computarse- por personas, y no por el monto de los bienes representados.
Tal como lo califica la ley, el partidor es un perito.
Debe tenerse presente, sin embargo, que acta, como se ha
observado, en uso de su competencia tcnica, ms bien por
delegacin del juez que para asesorarlo.
D I V I S I ~DE
N LA
HERENCU
385
3 1f . FORMADE
LA CUENTA I>ARTICIONARIA.
tamento que les reconoce ese carcter, la cuotaparte que corresponde a cada uno de ellos, etc. Es decir, una sntesis que
vuelque todas las constancias necesarias de los autos.
Adems de ello, el partidor podr enunciar all las pautas a que ajust su gestin.
b) El cuerpo general de bienes.
El captulo siguiente contendr la enumeracin detallada de los bienes que componen el patrimonio sucesorio
y la indicacin de sus respectivos valores, en partidas numeradas.
La suma de los valores dar, como conclusin, a cunto
asciende el cuerpo general de bie.ies.
c) Bajas generales.
En este captulo se detallar, tambin en partidas numeradas, todos los crditos que existan contra la sucesin y los
legados que deban satisfacerse. El partidor deber separar,
como ya se ha visto, lo necesario para afrontar el pago de las
deudas y cargas, fijando un monto global para responder por
aquello que todava pudiera no estar determinado.
La suma de los valores que integran las bajas generales
se restan del total del cuerpo general de bienes, determinando as el saldo partible.
d) Divisin y adjudicacin.
Obtenido el saldo lquido partible y fijada la cuota de
cada heredero, se procede a la formacin de los lotes que se
adjudican a cada uno de ellos.
Al formularse lo que se denomina hijuela de cada heredero se consigna, en primer lugar, el monto de su haber y
luego los bienes que se le adjudican en pago, detallndolos
minuciosamente.
D I V I S I ~DEN LA
HERENCIA
312. PRESENTACI~N
Y APROBACIN
DE LA CUENTA
PARTICIONARIA.
La regla sentada por este precepto constituye la excepcin ms genuina al principio de la unidad sucesoria (supra,
11"". 24 y SS.),no estableciendo ninguna distincin entre bienes
muebles o inmuebles.
Nuestra doctrina ha cuidado de destacar que la norma
resulta ajena a los principios de igualdad civil consagrados
por nuestro ordenamiento positivo.
C . Particin mixta
3 14. Los s u r u ~ s ~ DE
o s PARTICIN MIXTA.
Particin mixta es aquella que realizada privadamente
debe someterse, empero, a la aprobacin judicial.
Los supuestos de particin mixta estn dados por el art.
3515, donde se establece que los ascendientes que nombren
tutores a sus descendientes menores, pueden autorizarlos para
que hagan los inventarios, tasaciones y particiones de sus
bienes extrajudicialmente, presentndolas despus a los jueces para su aprobacin.
IV. NATURALEZA Y EFECTOS DE LA PARTICION
A. Carcter declarativo
Conforme a la concepcin adoptada por nuestro codificador, la particin pertenece a la categora de los actos
declarativos. Como ensea Josserand, "no desplaza, n o trasfiere nada; su papel, de orden distributivo, consiste en situar,
en 1ocaIizar los derechos preexistentes, en sustitur partes
alciiotas, fracciones, iiiimeros, por cosas. Una vez efectuada
la reparticin, los copartcipes n o son ms ricos que antes,
pero sus derechos se presentan bajo forma concreta y exclusiva; se han materializado en bienes determinados; cada uno
ha recibido l o que le corresponda; en lugar de decir me
pertenece el cuarto de la sucesin, cada u n o puede decir,
esta casa es ma o estos valores me pertenecen. Por l o tanto, y
desde el momento en que la particin nada trasfiere, los copartcipes no son causahabientes entre s; tienen sus derechos
directamente del difunto; cada uno de ellos se considera que
riene la propiedad exclusiva desde el da de la apertura de
la sucesin y, por consiguiente, retroactivamente de los bienes puestos en su lote, y en compensacin, se supone que
jams tuvo derechos en los lotes de sus coherederos".
Con estas notas adopta el principio declarativo de la
particin el art. 3503, al establecer: Se juzga qte cada heredero ha sucedido solo e inmediatamente en los objetos
hereditarios que le han correspondido en la particin, y que
no ha tenido nunca n i n g ~ i nderecho en los que han correspondido a sus coherederos; como tambin que el derecho a
los bienes que le han correspondido por la particin, lo tiene
exzlusiva e inmediatamente del difzinto y no de sus coherederos.
Conviene marcar que el rkgimen adoptado por nuestro
Cdigo implica un apartamiento de las soluciones del derecho
romano. La concepcin de ste atribua a la particin carcter
traslativo, es decir, atributiva de dominio: se consideiaba
cada u n o de los herederos cambiaba su parte indivisa por
la de sus coherederos. De ello resultaba que cada u n o de 10s
herederos tena, en cuanto a los bienes adjudicados, una serie
de causantes y por ttulos diferentes.
, Con la concepcin romana surgan peligros y complicaciones indeseables, las que se evitan con el principio del
carcter declarativo aceptado por nuestro ordenamiento.
390
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
B. Carcter igualitario
turbacin de derecho e n el goce pacifico de los objetos mismos, o d e las seruidumbres activas, cuando la causa de la
cviccin o turbacin es 'de u n a poca anterior a la particin.
Concuerda la doctrina en los tres requisitos requeridos
para la procedencia de la garanta: que la eviccin o turbacin sea de una poca anterior a la particin: que no sea
imputable a1 heredero y que el acto de particin no contenga
alguna cliisula de exoneracin de garanta.
de los principios generales. El art. 3512 precepta que aunque el heredero hubiese conocido al tiempo de la particin
el ~ e l i g r o . d la
e eviccin del objeto recibido por el, tiene derecho a exigir la garanta de sus coherederos si ella sucediese.
Nuestro Cdigo ha oinitido la consideracin de 10 referente a la nulidad del acto de particin hereditaria, excepto
la escueta y aislada menciGn contenida en el inc. 2 del art.
27 M i f f i i . Manual, 1.
Con la nueva redaccin del art. 954, la ley 17.7 1 1 incorpor a nuestro ordenamiento positivo la lesin. Resulta
indudable, entonces, que el acto de particin podr ser anulado cuando se demuestre la existencia de ese vicio.
Como bien observa Borda, con frecuencia las particiones son la obra de un hermano o de un hijo, en quien los coherederos han confiado y en mrito a ello se han aprobado
tasaciones, admitido adjudicaciones, firmado compromisos.
Luego resulta que aqul fue desleal. Demostrado que los
lotes son marcadamente desiguales y que uno de los herederos se ha valido de la confianza o inexperiencia de los dems para beneficiarse con una particig injusta, el juez debe restablecer la igualdad, pues de otro modo se estara pro.
tegiendo la mala fe.
Piiede ocurrir que los defectos de la cuenta particionaria puedan salvarse sin llegar a su invalidacin, y aparece,
as, la reforma como un sucedneo de la nulidad.
Los tribunales han tenido ocasin de manifestar que
mientras que el pedido de nulidad de la particin se orienta a. lograr la invalidacin del acto, la demanda por reforma se apoya exclusivamente en los principios de igualdad.
Y as, nada obsta a que la cuenta particionaria aprobada
pueda ser rectificada por comn acuerdo de partes;para
salvar un error.
res no deben sufrir desmedro en sus derechos a conseciiencia de la particin y pueden, por tanto, obtener su rescisin
con slo establecer los extremos requeridos por el mentado
art. 962.
VI. COLACIN
A. Generalidades
La colacin puede llevarse a cabo mediante dos maneras: o se vuelven a la masa los niisinos Licnes recibidos o
se incorpora a ella si1 valor.
Entre ambas posibilidades niicstro Cdigo ha optado
por la segunda, al disponer en el art. 3477: L o s ascendientes
y descendicntes, s e w 7ino.s y otros legtimos o natul-ales, q u e
hubiesen nceptudo la hcrencin con benejicio d e inventario
o sin l, d e b e n r e u n i r a la masa llereditaria los valores dados
e n z ~ i d apor el d i / u n t o .
El sistema de la colacitin ficticia, aceptado por la norma, tiene tina serie de ventajas practicas sobre la colacin
real. N o se produce ningn aporte material, traducindose
el episodio en una mera operacin aritmtica de contabilidad
donde el obligado no debe restitur a la masa el bien ni su
equivalente en efectivo, limitndose a descontar de su hijuela lo ya recibido. Es lo que el derecho francs denomina en
m o i n s prenant, es decir, tomando de menos.
De esta forma, se asegura la igualdad de los coherederos sin menoscabo del valor seguridad, ya que la trasferencia de dominio que import la donacin queda definitivamente verificada desde la fecha de su realizacin, y pertenecen al beneficiario de ella todos los frutos anteriores y posteriores a la muerte del causante. Por la misma razn, los
coherederos no podran ejercer acciones reivindicatorias
contra los terceros adquirenees de las cosas donadas.
Conviene observar que la obligacin, que en el comn
de los casos tendr como objeto un no hacer, podr traducirse en algunas circunstancias en un dar. En efecto, cuando el total de los valores que se deben colacionar n o superen la cuota del heredero obligado, ste deber admitir que
los dems tomen de la masa relicta ms que l. Pero si excepcionalmente los valores recibidos en vida del causante
superaran el monto de su porcin hereditaria, estar entonces obligado a satisfacer la diferencia en efectivo, esto es, sujeto a una obligacin de dar.
B. Sujetos de la colacin
C:omo se observa, el precepto reserva la accin exclusivamente a los herederos, y dentro de stos, el art. 3476 la
limita a los forzosos.
Conviene advertir que sta n o era la solucin establecida por el codificador, quien, entre las tres proposiciones
de la legislacin comparada que establecen la obligacin a
los herederos legtimos o bien a los legitimarios o exclusi\.ayneiite a los descendientes, opt por la primera de ellas. Sin
embargo, al dictarse la Fe de Erratas de 1882, el art. 3476,
que en $U redaccin originaria se refera a la donacin entre
viuos hecha a una persona que concirrre a la sucesin l e g t i ma del donante, fue modificado, sustituyndose el concepto
persona por el de heredero forzoso.
La segunda parte del art. 3478 veda expresamente la legitimacin activa a acreedores y legatarios. Con relacin a los
primeros, debe aceptarse que ninguna objecin pueden hacer contra las donaciones del causante. En cuanto a los segundos, en su momento veremos que no obstante carecer de
legitimacin para obligar a colacionar, pueden exigir la
computacin de las donaciones a los efectos de establecer
la porcin disponible del causante frente al ejercicio de una
.accin de reduccin.
Importa aclarar que los acreedores y legatarios estn
privados de la legitimacin activa a ttulo propio, y ello precisa los alcances de otro precepto del Cdigo que aparentemente contradice la norma en examen. En efecto, en el art.
3483 se lee: T o d o heredero legitimo puede demandar la colacin del heredero que debiese Izarerla. Pueden tambin d c ntclndarla los acreedores hereditarios y legatarios, cuando el
heredero, a quien la colacin es debida, ha aceptado ln s ~ r r c sin pl~ra?l simplemente. La presunta contradiccin se disipa si se tiene en cuenta que al aceptar la herencia sin beneficio de inventario el heredero produce la confusin de patrimonios y, por tanto. acreedores y leptarios podrn ejercer la colacin en mrito de la accin subrogatoria otorgada
por el art. 1196.
T a l como lo precepta el trascrito art. 3478 y en virtud del carcter recproco que ella tiene, son deudores de la
colacin las mismas personas que estn legitimadas para solicitarla.
Convendr sealar que para que el donatario sea sujeto obligado de la colacir; es menester que al tiempo de realizarse la liberalidad haya sido un sucesible legitimario con
llainamiento actual. De all, por tanto, que el nieto no estar
obligado a colacionar una donacin realizada en su favor
por el abuelo, mientras viva el padre, aunque prefallecido
ste concurriera por derecho de representacin a la sucesin
de aqul. De igual forma, tampoco ser colacionable una donacin realizada por el causante en favor de guien, con posterioridad, se convirti en cnyuge y que en tal carcter acudiera a sil sucesin.
Recientemente se ha postulado una interpretacin distinta, sostenindose que bastara simplemente tener la calidad de legitimario al momento de la apertura de la sucesin, sin ser necesario que ella hubiera existido al momento
de realizarse la liberalidad. Esta tesis busca en su apoyo, como
plinto de partida, la primitiva redaccin que dio Vlez al
art. 3476, donde se mentaba a toda persona que concurriera
a la sucesin del causante.
Esta concepcibn, aunque resulta en sus consecuencias
ms eguitativa, no puede aceptarse, dado que contradice los
trminos expresos de la ley vigente. Recurdese que el art.
3476, en la redaccin de 1882, afirma que toda donacin entre vivos hecha a u n heredero forzoso que concurre a la sucesin legitima del donante, slo importa u n anticipo de s~
porcin hereditaria. Obviamente, si lo que se obliga a colacionar se considera un adelanto de la herencia, es menester
que quien lo recibi sea un heredero forzoso al tiempo de
obtenerlo.
ACEPTANTE
342. HEREDERO
CON BENEFICIO DE
INVENTARIO.
Hemos tenido ocasin de manifestar que la nueva redaccin dada a los arts. 3301 y 3749 piiso punto final a las discrepancias que en torno de las vinciilacioiies de aiiibos silpiiestos con la colacin mostraba la doctrina. La actiial redaccin de ambos preceptos aventa toda posible diida sobre
la aplicacin del art. 3482; por tanto, los descendieiites del
indigno y del desheredado e s t h obligados a colacioiiar el
valor de las donaciones recibidas por el excliiido. Nos reinitinios a lo diclio al tratar 10s efectos de la iiidigiiidad (.qtlpr~.
110 56).
404
MANIJALDE
DERECHO SUCESORIO
En el art. 3481 se dispone que los padres n o estn obligados a colacionar e n la herencia de sus ascendientes, lo donado a u n hijo por aqullos; ni el esposo o la esposa, lo donado a su consorte por el suegro o suegra, aunque el donante
disponga expresamente lo contrario.
El precepto es la reproduccin, casi literal, de la norma
imaginada por Carca Goyena, que a su vez se inspir en la
solucin francesa. La aparente superfluidad de la disposiciti
est; jiistificada por razones histricas, ya que en el antiguo
derecho francs estaba prohibida la dispensa de la colacin,
y el rigor del principio llevaba a reputar simuladas las donaciones hechas en favor de los padres o de los hijos del heredero. Desaparecida la prohibicin de la dispensa, se muestra
lgica la solucin del precepto.
der y establecer un antecedente de infinitos litigios. "Nosotros -afirmaba Vlez- en esta parte seguimos las disposiciones de las leyes que hasta ahora nos rigen, que slo obligan
a colacionar los bienes que han sido objeto de una donacin
entre vivos".
El codificador, enfatizando su postura, comple la disposicin del art. 3476 agregando en el 3479 que las otras
liberalidades enumeradas en el art. 1791, que el difunto ~ I L
tiese hecho en vida a los que tengan una parte legitima en la
sucesin, no estn sujetas a ser colacionadas.
347. LIBERALIDADES
NO COLACIONABLES.
Como se observa, las liberalidades enunciadas en el art.
1791 no estn sujetas a colacin.
La adopcin de un criterio objetivo, contrapuesto a la
solucin francesa determinada por el animzls donandi, simplifica notablemente el sistema. Pero esta simplicidad de
conceptuar que donde no hay enajenacin no hay donacin,
lleva a la desvaliosa consecuencia de ignorar situaciones que
en forma notoria ofrece la realidad y que, no obstante, estn
extraadas por la rigidez de la norma.
Con agudeza afirmaba De Gsperi que "inexacta por
sus dos extremos la definicin de la donacin consagrada por
el art. 1789, e inr,ect3aria adems, desde que nada se recomienda menos que las definiciones en los cdigos, ocioso era
que, por el prurito de acomodar a ella las diversas y distintas
figuras tangenciales, fuese el codificador expuesto a contradecirse o a incurrir en una sensible impropiedad conceptual".
No resulta extralio, entonces, que enseguida de promulgado el Cdigo se levantaran voces de crtica que apuntaron
las desarmonas de las previsiones enumeradas en el art. 1791.
Se explica as que al dictarse la ley de fe de erratas, fueran
derogados los incisos 1 y 3 de la redaccin .original, que
excluan del concepto donacin la cesin g-ratuita de un crdito y la renuncia de una deuda.
406
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
408
MANUALDE
DEREC~IO SUCESORIO
LARES.
n'uestro ordenamiento n o ha includo ninguna regulacin especial. Sin embargo, su ausencia n o impide q u e por
aplicacin de los principios generales del instituto, toda liberalidad indirecta y particularmente las conseguidas mediante una sociedad con el causante, donde se sobrevaloren
los aportes del heredero o se le concedan beneficios extraordinarios, deban colacionarse.
sta es la solucin aceptada por los autores q u e en nuestra doctrina se han ocupado del tema. Pero, como se ha observado, si bien el punto d e partida para determinar la
procedencia de la colacin resulta claro, su aplicacin en
la prctica puede tornarse difcil, debiendo realizarse la ponderacin del contrato con suma prudencia para determinar,
en cada caso, si el tratamiento preferencial excede lo razonable. No debe olvidarse que, muchas veces, las aparentes
ventajas concedidas en el contrato no son tales, ya q u e obedecen al reconociiniento de una mayor actividad o eficacia
del beneficiario. Va de suyo q u e la colacin, en caso de duda,
deber ser refhazada.
Obviamente, en el supuesto de que fuera impuesta al
heredero la obligacin de colacionar las ventajas o beneficios otorgados por el contrato, puede disrninurse aqulla por
la concesin de iina indemnizacin resarcitoria de su participacin en los asuntos sociales, comprensiva d e su trabajo
personal y el inters de su capital.
b ) Entrega de inm~reblessin percibir arrendamientos.
vida.
Partiendo de la premisa de que la colacin debe conceptuarse como una obligacin de valor y apelando a los
caracteres distintivos entre las deudas de dinero y deudas de
valor, se propugn que deba admitirse la computacin del
fenmeno de la distorsin monetaria.
Esta tesis tuvo cumplida recepcin en las recomendaciones votadas en las Primeras Jornadas de ~ e r e c h oCivil,
convocadas por el Instituto de Derecho Civil de la Universidad Nacional del Litoral, en 1963. All se estableci que
Las opiniones que buscaban remediar las injusticias derivads del fenmeno inflacionario motivaron la redaccin
que la ley 17.711 ha dado al art. 3477. A l se le han agregado los siguientes prrafos: Dichos valores deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesin, sea que existan
o no en poder del heredero.
Tratndose de crditos o sumas de dinero, los jueces
pueden determinar un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso.
Importa advertir, como se desprende de la simple lectura
del precepto, que la reforma, n o obstante aceptar la conceptiiacin de la colacin como deuda de valor, se ha apartado
de lo propugnado en las recomendaciones de las Primeras
Jornadas de Derecho Civil, puesto que la determinacin de
los valores no se ha remitido al momento de la particin, sino
que se establece al momento de la apertura.
Importa advertir, tambin, que tanto para el dinero
como para los dems bienes debi seguirse el mismo criterio,
es decir, el reajuste del valor antiguo a los trminos pecuniarios actuales.
E . Dispensa de la colacin
Al establecer el-concepto de la colacin hemos manifestado que ella tiende a igualar la situacin de los herederos,
atribuyendo a la conducta del causante que en vida ha donado bienes a sus herederos forzosos el significado de una
anticipacin de la cuota hereditaria. Ello se funda en la
interpretacin de la presunta voluntad del causante y frente
a su silencio. Pero si l, en lugar de una antelacin de la
cuota, ha querido realizar una mejora, podr hacerlo dispensando al heredero de la obligacin de colacionar.
El principio es sentado por el art. 3484, estableciendo:
Ida dispensa de colacin slo puede ser acordada por el testamento del donante y en los limites de su porcien disponible.
T a l como lo dispone ese precepto, la nica forma admitida para la dispensa es la testamentaria. La solucin, que se
aparta de las previsiones modernas donde se admite la validez
de la dispensa otorgada en el acto mismo de realizacin de la
liberalidad, ha sido justificada en la pretensin de evitar
las influencias sobre el nimo del donante.
Como lo destaca nuestra doctrina, el art. 3484 implica
una grave contradiccin de criterio con el art. 3604, que
autoriza prcticamente una dispensa por acto entre vivos, y
con el 1805, que permite a los padres que hacen donaciones
a los hijos establecer a qu cuenta ha de imputrselas. Debe
entenderse, como uniformemente se ha admitido, que la exigencia de la forma testamentaria debe prevalecer, ya que ha
sido impuesta por el precepto especfico sobre la manera de
dispensar la colacin.
F. Colacin de deudas
Para los partidarios de la colacin de deudas, la consagracin directa del principio se encuentra en el art. 3477,
donde se establece que los ascendientes y descendientes, sean
unos y otros legtimos o naturales, que hubiesen aceptado la
herencia con beneficio de inventario o sin l, deben reunir
a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto.
Sostiene Guastavino, en su brillante defensa de la tesis,
que el mentado articulo -centro de todas las normas referidas a la colacin-, con la ex~resinvalores dados en vida por
el difzlnto, no distingue el itulo ni la causa de la entrega o
dacin de los valores (donacin, deuda, prstamo, comodato, etc.), y, en consecuencia, todo lo dado a los herederos
queda comprendido en el precepto. Aduce que la expresin
no es fortuita y tiene unsentido propio, reiterado en los
arts. 3372, 3441, 3564, etc., comprendiendo los valores donados y los valores adeudados, ya que todos son valores dados
en vida por el difunto. De no ser as, dice, el Cdigo hubiera
empleado la expresin valores donados, y en su nota no se
hubiera considerado innecesaria una referencia a la colacin de deudas. La inutilidad de una referencia a esta clase
de colacin se explica por existir textos legales que la autorizaban, ya que distinto hubiera sido si el codificador la
hubiese considerado errnea o inconveniente.
A ms de esta consagracin directa y general, sostiene
Guastavino que existe una directa y articulari izada de sus
componentes de ndole legal en otros dos preceptos del Cdigo. As, el art. 3469, al establecer que el partidor debe
formar la masa de los bienes hereditarios, reuniendo las ~ X J J
esistentes, los crditos, tanto de extraos como de los mismos
herederos, a favor de la sucesibn, y lo que cada uno de stos
416
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
357. FUNDAMENTOS
DE LA
COI,ACIN DE DEUDAS.
Quienes rechazan la procedencia de la colacin de deudas se fundan en la inaplicabilidad, en la especie, de los arts.
3469 y 3494.
Sostienen que el primero de esos preceptos impone al
partidor la obligacin de traer al caudal los crditos contra
los herederos, lo mismo que las sumas adeudadas por extraos,
pero esto es al solo objeto de constitur el acervo partible y
sin perjuicio de la colacin misma.
En cuanto al segundo, sobre la confusin, se aduce que
la mera lectura de la norma indica que ella alude a la parte
del heredero sobre el mismo crdito, y no a la totalidad de su
hijuela.
A. Generalidades
Tal como lo dispone el art. 3518, la particin por donacin no puede tener por objeto sino los bienes presentes. Los
que el ascendiente adquiera despus y los que no hubiesen
entrado en la donacin, se dividirn a su muerte como est
dispuesto para las particiones ordinarias.
La particin testamentaria slo habr de producir efectos despus de la muerte del testador. Por tanto, y tal como
lo dispone el art. 3531 (supra, nQ 3 6 5 ) , el causante podr
revocarla en cualquier momento mediante un nuevo testamento o por la enajenacin de las cosas comprendidas en ella.
En lo que va dicho, se ha aludido a algunas reglas comunes a ambas clases de particin, como la referente a la
necesidad de comprender en ellas a todos los descendientes,
como condicin de validez (supra, nP 366). A ms de esto,
aunque parezca superfluo enunciarlo, debe recordarse que
tanto una como otra estn sometidas a todos los principios
generales que rigen en materia de particin (nulidad, defensa de la legtima, etc.).
Por otra parte, el Cdigo ha dedicado normas especificas dirigidas a asegurar la garanta de los coherederos. De
ellas nos ocuparemos en los pargrafos siguientes.
S I V I S I N DE LA H E R E N C ~ A
425
JORGE O. MAFFA
Profesor de Derecho Civil V. Faiiiilin y Sucesinries.
en las universidades nacio~inlesd e Bilsiios Airrs v La Plata
MANUAL
DE
DERECHO SUCESORIO
EDICIONES
(~RP&
1999
BUENOS AIRES
Talcahuano 494
Hecho el depszto que establece la ley 11 723 Dereclros ~esert~ados
Impreso en Ia Argentzna Prlrlfed z ~ rArgentrna
1. PRINCIPIOS GEKERALES
Concepto y terminologa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sucinta noticia histrica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Fuente testamentaria y fuente legal: compatibilidad y
prelaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Casos en que tiene lugar la sucesin intestada . . . . . . . .
Diferencias que pueden originarse entre la trasmisin intestada y la testamentaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Principios generales que rigen la sucesin intestada
II.
DERECHO DE REPRESENTACION
A. Concepto y presupuestos
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Casos en que tiene lugar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Supuesto de conmoriencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ambito de actuacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Pluralidad de representacin . . . . . . . . . . . . . . .
B. Requbitos en el representada y en el
representante
Requisitos en el representado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Requisitos en el representante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Renuncia del representante a la herencia del representado
D. Efectos de la representacin
El principio y sus efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Divisin por estirpes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Obligacin de colacionar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El representante sucede directamente al causante . . . . . .
111. LOS ORDENES HEREDITARIOS
El sistema de Vlez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Rgimen de la ley 23.26.1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los rdenes sucesorios luego de la ley 23.264 . . . . . .
Vigencia temporal de las nuevas nomas sucesonas
1V. SUCESIN DE U36 DESCENDIENTES
A. Rdgimn anterior a la ley 23.264
Hijos legtimos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Porcin hereditaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El derecho de representacin del adoptado por adopcin
simple y de sus descendientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
h demhos sucesorio5 del adoptado por adopcibn plena
. .
..
-122.
$23 .
424.
425 .
......
La vocacin del cnyuge en el nuevo rgimen
Supuestos de concurrencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los gananciales divididos en vida y la voeacin suesoria
de cnyuge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La vocacin hereditaria en el supuesto de matrimonio putativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
426.
.
.
D . Exclusin de la ~~ocacin
entre cnyuges
Causales de exclusin de la vocacin sucesoria entPz cnyuges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Matrimonio in extremG ............................
Declaracin de culpabilidad en el divorcio durante la vigencia de la ley de matrimonio civil . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El divorcio y la separacin personal como causales de exclusin en la ley 23.515 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Separacin de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Readquisicin de la vocacin sucesoria perdida par la separacin de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Separacin provisional de los cnyuges ordenada por juez
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
competente . .
438.
439.
440
441 .
A . Reputacin de vacancia
412 .
443.
4-44.
445.
446 .
947 .
Y1
92
93
93
94
95
B . Declaracin de vacancia
448.
449.
La declaracin de vacancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la declaracin de vacancia . . . . . . . . . . . . . . .
Bibliografa especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
95
95
96
LA LEGITIMA
1. NOCIONES GENERALES
Aproximacin al tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La legtima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Antecedentes histricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Carcter de la legtima. Rgimen del Cdigo Civil . . .
El rgimen establecido por la ley 17.711 . . . . . . . . . . .
Legtima y porcin disponible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Porcin dispcnih!e y mejora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Inviolabilidad GIL a legtima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Irrenunciabilida~ le la legtima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11. LEGITIMARIOS EN EL DERECHO ARGENTINO
459.
460.
B . Rgimen
108
109
de la ley 23.264
111
111
t 13
Contenido de la legtima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Modo de calcular la legitima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a ) Determinaciri de los bienes existentes al fallecimiento
b) Deduccin de las deudas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Determinacin de las donaciones . . . . . . . . . . . . . . . . .
d ) Valuacin de los bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Proteccin de la legtima . . . . . . . . . . . . . . . .
IV . LEGADOS DE USUFRUCTO O DE RENTA
VITALICIA
A . Accin de complemento
La accin de complemento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El art. 3600. Fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
LOSalcances de la accin en Ia redaccin de V l a . . . . .
B . Accin de reduccin
Concepto de la accin de reduccin . . . . . . . . . . . . . . . . .
Esencia jurdica de la accin de reduccin . . . . . . . . . . . .
Objeto de la accin de reduccin . . . . . . . . . . . . . . . . .
INDICE
XIV
Legitimacin activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Legitimacin pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Orden de la reduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Orden de reduccin de los legados . . . . . . . . . . . . . . . . .
Orden de reduccin de las donaciones . . . . . . . . . . . . . .
Insolvencia de alguno dc los donatarios . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la accin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos entre partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Restitucin de frutos y pago de mejoras . . . . . . . . . . . . . .
Efectos con relacin a terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Prescripcin de la accin de reduccin . . . . . . . . . . . . . . .
Renuncia a la accin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1%
136
136
137
138
138
139
140
142
143
145
146
497.
498.
TESTAMENTO
1. GENERALIDADES. CARACTERES JURIDICOS
Nociones generala . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Concepto y caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Acto jurdico .....................................
Escritura: uclusi6n del testamento nuncupativo . . . . . .
Solemnidad ......................................
Contenido ........................................
Carcter penonalisimo .............................
Especialidad: supresin de la institucin mstica o per relationam
.........................................
1%
147
148
A . Mociones generales
Regia general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ikioxneato er; quc .irbe existir la capacidad . . . . . . . . .
El di~emiiniento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Conceptrj de demcncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Iritcpvaio-, 1Lcidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Situaeibn de los inP1abilitados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Qtms supurstno de aiisencia de perfecta razn . . . . . . .
P d n de ia ausencia de la perfecta razn . . . . . . . . . .
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La tca;jasidad del ssrdomuuo para testa . . . . . . . . . . .
IIP . LOS VIClOS DE LA VOLUNTAD
Videncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Simulacin .......................................
Car&cter de la nulidad fundada en los vicia del come3timiento .........................................
Accin de impugnacin. Legitimacin activa y p&va .
Prescripcin ......................................
Confirmacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e
Formas y formalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Pmeba de la observancia de las formalidades . . . . . . . . . .
Formalidades superfluas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Libertad de eleccin de las fo...................
Especialidad de las fonnas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Clasificaci6n de las famas . . . . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
NDICE
XVI I
8. Firma
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ventajas e inconvenientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Independencia intelectual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Req+sitos formales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a ) Cuerpo de la escritura
Manuscripcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Caracteres alfabticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Idioma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Intervencin de extrarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
212
213
213
213
b) Fecha
. . . . . . . . . . . . .
Exigencia e importancia
EnunciaciCln de la fecha . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Colocacin de la fecha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Unidad de tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Indicacin del lugar . . . . . . . . . . . . . . . .
La firma
Otras cuestiones. Remis:n
214
214
215
215
216
217
2 17
d ) Formalidades superfluas
Previsiones
217
C . T'aior probatorio
Pmehicnto
Oposicin a la protocolizacin
218
. . . .
Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ventajas e inmnvenientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Habilidad del escribano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Modo de ordenar las disposiciones . . . . . . . . . . . . . . . . .
Enunciaciones que debe contener la escritura . . . . . . . .
Desarrollo del acto final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
F i m
....................................
220
221
221
221
222
223
223
224
224
INDICE
XIX
Concepto y caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Antecedentes. Ventajas e inconvenientes . . . . . . . . . . . . . .
Capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Requisitos formales del pliego interior . . . . . . . . . . . . . . .
Entrega al escribano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El acta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Apertura y protocolizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Valor probatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Validez del testamento cerrado como olgrafo . . . . . . . .
V . TESTAMENTOS ESPECIALES
Caracterizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Testamento militar
Quines pueden usar de esta fornia . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ante quin se otorga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Testigos. firma y dems requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Empleo de las formas ordinarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Validez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Protocolizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Testamento martimo
Quines pueden usar de esta f o m ~ a. . . . . . . . . . . . . . . . .
Ante quin se otorga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Garantas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .- . . . . . . . .
Conservacin del testamento y pr~t~colizacin. . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . 241
Validez . . . . . . . . . . . . .
Empleo de otras formas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
Bibliograia especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
I . CONTENIDO DEL TESTAMENTO
Concepto y metodologa . . . . . . . . . . .
........
245
A. Condicin
Aplicacin de las reglas generales . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la condicin prohibida . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Prohibiciones especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Casos de aplicacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Posibilidad de la institucin hereditaria bajo condicin
resolutona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efecto de la condicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
245
246
247
247
249
250
Clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
Disposiciones a las cuales se aplica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
C . Cargo
253
254
255
255
255
255
Accin revocatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Legitimacin activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la revocacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Recomendaciones de las VI1 Jornadas de Derecho Civil
111. INSTITUCIN DE HEREDEROS
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Requisitos de la institucin de herederos . . . . . . . . . . . . . .
Instituciones indirectas de herederos . . . . . . . . . . . . . . . . .
Institucin in re celta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Instituciones especiales: a los pobres o al alma del testador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Situacin del heredero institudo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Institucin de los herederos forzosos . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cuestin acerca de la coexistencia de herederos testamentarios y forzosos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV
PRETERICION D E LEGI'TIMARIOS
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La pretericin de herederos en el sistema de Vlez . . . . .
La interpretacin restrictiva del art. 3713 . . . . . . . . . . . .
La interpretacin amplia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El art . 3715 en su nueva redaccin . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Hijos nacidos con posterioridad al testamento. o cuya
existencia fuese ignorada por el testador . . . . . . . . . . . . . .
Condicin del preterido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V . SUSTITUCION DE HEREDEROS
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Antecedentes histricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sustitucin fideicomisaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Elementos de la sustitucin fideicomisana .............
Valoracin de la sustitucin fideicomisaria . . . . . . . . . . . .
Sustituciones prohibidas por nuestro Cdigo ..........
Efectos ..........................................
Clusulas anlogas ................................
sustitucin en el remanente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sustitucin vulgar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Facultades del testador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
(continuacin)
1. LEGADO
DE PARTE ALfCUOTA
Concepto ........................................
Distincin con la institucin de heredero . . . . . . . . . . . .
Adquisicin de la propiedad de la cuota . . . . . . . . . . . . . .
Aceptacin y renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Derecho a los frutos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Intervencin en el pmceso sucesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Responsabilidad por deudas y cargas . . . . . . . . . . . . . . .
287
288
288
289
289
290
290
Concepto
.....................................
291
Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
Distincin con otras figuras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
111. SUJETOS DEL LEGADO
A . Sujeto gravado
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
292
B . Sujeto beneficiado
Determinacin del legatario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Legados en favor de parientes indeterminadas . . . . . . .
Legado de beneficencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Legados de llamamiento alternativo . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El prelegado . . . . . . . . . . . . .
............
293
293
294
295
295
A. Principios generales
698
Reglas generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B . Legado de
cose
cierta
a ) Reglas generales
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Extensin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Predio con agregados ulteriores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Legado de una casa con muebles . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Error sobre la cosa legada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Legado de cosa ajena
Prohibicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Adquisicin ulterior de la cosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Adquisicin ordenada por el testador . . . . . . . . . . . . . . .
c) Legado de cosa indivisa
707 .
708.
709.
710.
711.
712.
71211.
713.
El texto originario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Incidencia de la ley 11.357 &re el art. 3753 . . . . . . . . . .
El art. 3753 en su nueva redaccin . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El objeto del legado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Legado de ganancial perteneciente al otro cnyuge . . . .
Imputacin del legado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Legado de cosa gravada
714.
El sistema legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C . Legado de gnero
715.
716.
717.
Obseivacin previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El legado de gnero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Forma de hacer la determinacin . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.. .
310
F. Legado de crdito
Concepto
. . . . . . . . . . . . ., . . . ... . .
G. LGgado de liberacin
Concepto . . . , . . . , . . . . . . . , . . . . , , . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
312
H . Legado de deuda
Concepto . . . . . . . . . , . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , , . . 312
Error sobre lo debido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
Legado hecho al acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
1. Legado de prestaciones peridica
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Prescripcin . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
314
314
J . Legado de alimentos
Concepto y extensin
... ,..
315
K . Legodo de beneficencia
Concepto
....
. . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , . . .
315
Caracterizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . .
...
... . . . .
....
...
31 6
Sucesin solvente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
325
Sucesin insolvente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
VI1. DERECHO DE ACRECER
326
327
328
329
329
330
330
331
331
Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
Oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
Retractacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
Abandono ........................................ 333
Indivisibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
Accibn nvocatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
Bibliografa cspcciai . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3s4
335
336
336
337
339
339
340
341
342
342
343
344
344
345
346
347
347
347
348
348
349
350
351
352
352
V . REVOCACION DE LEGADOS
El supuesto de trasformacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
370
C . Inejecucin de cargas
Los textos legales. Remisin . . . . . . . . .
L)
TESTAMENTARIAS
Observacin metodolgica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
373
373
374
374
374
375
.........................................
378
E . Efectos de la caducidad
ALBACEAS
1. GENERALIDADES
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Esencia jurdica del albaceazgo ......................
Tipificacin en nuestro derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Caracteres ........................................
Nmero ..........................................
Capacidad para ser nombrado albacea . . . . . . . . . . . . . . .
Forma de la designacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Nombramiento en razn del cargo desempeado . . . . . .
Especies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11. FACULTADES DEL ALBACEA
839.
Distincin inicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.. . . . . . . 393
A . Facultades fijadas por el testador
840.
841.
851.
852 .
853.
854.
855.
Inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
lndispensabilidad del inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Rendicin de cuentas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
....
Responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV . RETRIBUCION
85b.
857 .
858.
859.
860.
861.
402
402
403
405
DEL ALBACEA
405
406
406
407
407
408
862.
863.
864.
863.
866.
867 .
Causas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a ) Ejecucin completa del testamento . . . . . . . . . . . . . .
409
409
b) Incapacidad sobreviniente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410
c) Muerte del albacea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410
d ) Destitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411
e ) Dimisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412
Bibliografa especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412
restamento olgrafo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Testamento por acto pblico . . . . . . . . . . . . . . . .
Testamento cerrado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Protocolizacin de testamento . . . . . . . . . . . . . . .
Declaracin de validez de testamento olgrafo
Declaracin de validez de testamento notarial .
l>eclaratoria de herederos . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cuenta particionaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. PRINCIPIOS GENERALES
374. SUCINTA
NOTICIA
HIST~IUCA.
La discusin trabada sobre la procedencia de las fuentes, esto es, si la sucesin de fuente legal precedi a la testamentaria, ha dividido las opiniones. Como bien se ha observado, la cuestin no puede resolverse con abstraccin de las
pa:ticulandades de cada sistema de derecho y la idiosincrasia de cada pueblo.
.Ello no obstante, apenas si es del .caso advertir que la
opinin generalizada de que la sucesin legtima precedi
en Roma a la testamentaria ha sido enrgicamente contradicha por Bonfante, segn el cual, aun remontndose ms
all de las XII Tablas, se habra encontrado siempre el testamento. En cuanto a los antiguos germanos, de estar a la
afirmacin de Tcito, slo conocieron la sucesin legtima,
ignorando el testamento.
375. FUENTETESTAMENTARIA
LIDAD Y PRELACIONES.
Como ya lo hemos expresado, nuestro derecho, respondiendo a la tendencia imperante en los ordenamientos modemos, permite la coexistencia de la fuente legal y la testamentaria, establecindose en la itima parte del art. 3280:
Puede tambikn deferirse la hrencia de una misma persona,
por voluntad del hombre en una parte, y en otra por disposicin de la ley.
La solucin implica un apartamiento de la concepcin
romana, que no admita la compatibilidad de ambas fuentes, y que se manifestaba en el conocido aforismo Nerno pro
pal'te testatur, pro parte intestatus decedere potest.
378. PRINCIPIOSGENERALES
TADA.
En nuestro ordenamiento, la sucesi6n intestada est regulada por principios generales, que a continuacin se examinarn.
Primer principio: La sucesin se defiere por brdenes.
El Cdigo organiza rdenes de llamamiento que agmpan a determinados herederos, los que pueden ser de distinta especie.
Segundo principio: Los rdenes son excluyentes.
Ello significa que dado un orden hereditario cualquiera, las personas includas en l desplazan a las del orden siguiente. As, por ejemplo, los descendientes desplazan a Ios
ascendientes, y stos, a su vez, a los colaterales.
Tercer principio: Dentro de cada orden se hereda segn el grado de parentesco.
Cuando vanos herederos pertenecen a un orden determinado (ascendientes, o descendientes, o colaterales), la prelacin se establece en razn de la proximidad del grado.
De manera tal que, por ej., los padres desplazan a los abuelos, los hijos a los nietos, los hermanos a bs tos, etc.
Este principio es el que sienta el art. 3546, que establece: El pariente mis cercano en grado, excluye d ms remoto, salvo el derechc de representacin.
Convendr tener presente, sin adelantamos a lo que
sedi objeto de desarrollo en los pargrafos siguientes, que la
ltima parte del precepto establece una excepcin al p h cipio, referida al derecho de representacin. Este es un remedio imaginado para evitar los perjuicios originados Por
el fallecimiento prematuro, ya que los descendientes seran
desplazados por los parientes del mismo grado del Premuerto, contrariando as el orden de la naturaleza Y alterando la
organizacin de la familia. De esa forma, los hijos son colo-
cados en el lugar que ocupaba su padre en la familia del difunto a fin de suceder la parte que hubiera correspondido a
aqul (arts. 3549 y concs. ) .
Cuarto principio: En las sucesiones no se diende al ori
gen de los bienes que componen la herencia.
El principio, trascripcibn literal de lo establecido en el
art. 3547, en su apariencia trivial es la solucin de un problema complejo y de larga evolucibn histrica, sobre el cual
no habremos de detenernos. Bstenos decir que al considerar
indiferente la procedencia de los bienes, nuestro ordenamiento adopta una solucin distinta de la romana, donde el sistema de los peculios determinaba diferentes categorias sucesorias, y de la francesa, donde imperaba la fmte.
Debe observarse que la regla no es absoluta, pues eIia
cede frente a dos excepciones. La primera est dada por el
rgimen de bienes de los cnyuges, donde la calidad de propios o de gananciales importar especiales consecuencias en
la concurrencia hereditaria, como a su turno se ver. La
segunda la determina el instituto de la adopcin, ya que en
virtud de lo establecido por el art. 24 de la ley 19.134, el adoptante hereda ab intestato al adoptado y es heredero forzoso
en las mismas condiciones que los padres legtimos; pero ni
el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubkra recibido a ttulo gratuito de su familia de sangre, ni ksta hereda
los bienes que el adoptado hubiere recibido a titulo gratuito
de su familia de adopcin. En los dems bienes, los adopt a n t e ~excluyen a los padres de sangre.
11. DERECHO
DE REPRESENTACIdN
A. Concepto y presupuestos
Como ya se ha dicho, el derecho de representacin constituye una excepcin al principio segn el cual el pariente
ms cercano en grado excluye al mas remoto. El ha sido definido por el art. 3549 en los siguientes trminos: La representacin es el derecho por el cual los hijos de un grado d t e rwr son colocados en el grado que ocupaba su padre o su
madre en la familia del difunto, a fin de suceder juntos en
su lugar a Za misma parte de la herencia a la cul el padre
o la madre habran sucedido.
Como lo advierte nuestra doctrina, la palabra hijos adquiere el sentido lato con que ha sido usada reiteradamente
por el Cdigo, esto es, como sinnima de descendientes. De
otra forma carecera de sentido mentar el grado ulterior, ya
que siempre los hijos estn en el primer grado.
Conforme a lo establecido por el art. 3558, en una misma sucesin puede representarse a varias personas, subiendo
todos los grados intermedios, siempre que hubiesen muerto
t o d a las personas que separan al representante del difunto.
Si uno de ellos vive, la representacin no puede tener lugar.
Corresponde observar que el condicionamiento del precepto no est limitado al nico supuesto de la muerte de los
representados, sino que tambin quedan includas en l las
hiptesis de ausencia con presuncin de fallecimiento, renuncia, indignidad y desheredacin (supra, nQ381).
Hemos hecho referencia al representado, aunque marginahente, cuando consideramos los casos en que la repre-
REPRESENTANTE A LA HERENCIA
DEL
REPRESENTADO.
~PRESENTACI~E
N N LA LNEA RECTA.
La representacin en la lnea recta no reconoce limitaciones. Segn lo establece el art. 3557, la representacin es
admitida sin trmino en la lnea recta descendente, sea que
los hijos del difunto, aunque de diferentes matrimonios,
concurran con los descendientes de un hijo premuerto, sea
que todos los hijos del difunto, habiendo muerto antes que
ste, se encuentren en grados desiguales o iguales.
Como se advierte, el precepto constituye la solucin liberal dada por nuestro codificador a una controversia de
viejo linaje. En efecto, tanto en la legis!acin romana como
en la espaola el instituto de a representacin era acordado
para que concurriera un heredero remoto con uno ms prximo, esto es, se haca ascender a los sucesores de un grado
inferior para ubicarlos junto a los que concurran por derecho propio. De manera tal que cuando no existan los del
grado prximo y slo concurran los lejanos, no tena vigencia la representacin. As, el instituto funcionaba cuando concurran los tos con los sobrinos, pero no cuando tan slo
stos eran los llamados por prefallecimiento de sus padres.
Vlez, en cambio, unific todas las situaciones encuadrndolas dentro de la representacin.
Ya se ha advertido (supra, nQ 3 8 3 ) que no es preciso
que la representacin se realice a travs de un solo grado,
pues como lo precepta el art. 3 5 5 8 pueden ascenderse todos los grados intermedios, siempre que no medie una solucin de continuidad dada por la presencia de un heredero
vivo que se interponga.
Finalmente coriviene remarcar que, consecuentemate
con los fines perseguidos por el instituto, los ascendientes
excluidos de sus beneficios. Dispone el art. 3 5 5 9 : La representacin no tiene lugar en favor de los ascendhtes. El
Prximo excluye siempre al ms remoto.
DESCENDIENTES
DE OTRAS L~NEAS
COLATERALES.
MONIALES.
Vigente el primitivo sistema del Cdigo, nuestra doctrina Y 10s pronunciamientos judiciales mostraron encontradas
respuestas sobre la posibilidad de que el derecho de representacin pudiera ejercerse entre parientes colaterales extra-
matrimoniales. Y as, aunque una corriente que puede calificarse como decididamente mayoritaria, se manifest adversa
al reconocimiento de la aptitud hereditaria de los sobrinos
extramatrimoniales, no faltaron quienes reconocieran la vocacin.
Para zanjar estas discrepancias, la ley 17.711 introdujo
una modificacin al texto del art. 3585, agregando al precepto original el siguiente prrafo: El derecho de herencia
entre colaterales extramatrimoniales queda limitado a los
hermanos, salvo el derecho de representacin de los descendientes legtimos del hermano prefallecido.
En consonancia con la equiparacin de filiaciones, el
prrafo agregado ha sido derogado por la ley 23.264. Volveremos sobre el tema al considerar la vocacin de los colaterales (Wlfra; no' 43 5 y SS.) .
D. Efectos de la representacin
392. EL PRINCIPIO
Y SU8 EFECTOS.
ramas de la descendericia. Concordante con esa idea, estableci6 en el art. 3563 : En todos los casos en que la representacin
es admitida, la dizjisin de la herencia se hace por estirpe. Si
stu ha producido rnuchas ramas, la subdivisin se hace tambin por estirpe erL cada rama y los miembros de la misma
rama.
De ello resulta que si el causante teda dos hijos, de los
cuales uno ha prernuerto dejando cuatro hijos a su vez, la
sucesin no se dividir entre cinco, sino entre dos, como
si cada uno de los hijos estuviera vivo. De igual manera
ocurrir si el de cujus tenia dos hijos, a m h s prmuertos,
de los cuales uno hubiera dejado un hijo y el ' ~ t r ocuatro.
Cada estirpe, a su vez, se divide en ramas con respecto a las
cuales funciona la representacin.
dindo la sucesin. Para algunos, se tratara de un error originado en la infiel traduccin del modelo francs, que hace
referencia al hijo que renunciara a la herencia del antecesor. Para otros, en cambio, se tratara de un apartamiento
expreso de la fuente. Y as, Segovia afirmaba que si el padre
deba colacin, nada ms justo que esta obligacin pasara al
hijo que viene a representarlo aunque aqul hubiera repudiado la sucesin, pues la porcin hereditaria debe pasar
mermada si la igualdad entre los coherederos ha de hacerse
efectiva; por las mismas consideraciones, no es menos justo
que la renuncia del padre, que habr optado por conservar la donacin, tampoco exima a su representante de la
colacin.
395. EL
REPRESENTAKTE
SANTE.
SUCESIN INTESTMA
La ley 23.264 responde a diversos proyectos presentados ante las Cmaras de Diputados y de Senadores de la
Nacin, que luego de singulares vicisitudes legislativas, cuyo
examen resulta ajeno a nuestro estudio, determinaron el texto
ahora vigente.
Originariamente, el propsito ostensible de la reforma
legislativa estuvo enderezado a la equiparacin de las filiaciones y al establecimiento del ejercicio conjunto de la patria
potestad. Sin embargo, el texto final se proyect ms all,
contemplando efectos propios de la equipaiacin establecida,
previendo nuevos supuestos de exclusin de la vocacin 'sucesoria y creando dos causales ms de indignidad.
Cindonos exclusivamente a lo relativo a nuestra materia y; sin adelantamos a lo que luego se ver en detalle,
baste sealar que se ha sustitudo el texto de los arts. 3412,
3545, 3565, 3567, 3570, 3571, 3572, 3576, 3585, 3593 y
3594 del Cdigo Civil. Adems, expresamente se han derogado los arts. 3577 a 3584 inclusive, 3596, 3597, y la ley
14.367, y se han incorporado, como nuevos textos referentes
a la vocacin sucesoria, los arts. 249, ltima parte, y 3296 bis.
Por fin, se reemplaza la denominacin del captulo 1 del
ttulo IX de la seccin 1* del libro cuarto del Cdigo Civil.
Como consecuencia de la reforma introducida, los rdenes sucesorios se han reducido a cuatro, tal como lo prescribe
el nuevo art. 3545.
a) El primer orden est constitudo por los descendien-
LEGTIMOS.
Hasta la vigencia de la ley 23.264, los llamados en primer lugar a la sucesin del difunto eran sus hijos legtimos.
Su llamamiento, empero, no era excluyente de otras categoras hereditarias, ya que en determinados supuestos podan
concurrir con el cnyuge y con los hijos extramatrimoniales.
Segn lo estableca el art. 3565, los hijos legtimos del
autor de la sucesin, sean de un solo o de varios matrimonios,
lo heredan por derecho propio y en partes iguales, salvo los
derechos que en este titulo se dan a los hijos naturales y al
viudo o viuda sobreviviente.
Esta igualdad en el llamamiento, se tratara de los hijos
de una misma unin o de matrimonios sucesivos, consagraba
la supresin de los privilegios de primogenitura y masculinidad que en otros tiempos conoci el derecho hereditario.
Debe tenerse en cuenta que a los hijos legtimos se hallaban equiparados los legitimados por el posterior matrimonio
(art. 319, C. Civil), as como tambin los nacidos de un
matrimonio putativo (arts. 87 y 88 de laaLeyde M. Civil)
y los hijos adoptivos, fuera la adopcin simple o plena (ley
19.134).
397. PORCIN HEREDITARIA.
Como queda dicho, si los hijos legtimos concurran
solos a la sucesin de su padre, antes de la vigencia de la
ley 23.264, dividan la herencia por cabeza.
adquieren la calidad de legitimarios. Esta atemperacin puede llevar, en su misma desarmona, a consecuencias injustas:
as, por ejemplo, el hijo adoptivo que concurriera en representacin de su padre de adopcin a la sucesin del ascendiente de ste, no estara obligado a colacionar una donacin
que hubiera recibido en vida del causante, ya que no siendo
heredero forzoso sera improcedente la exigencia de sus coherederos.
Por ltima, y sin adelantamos a lo que ms adelante se
ver, debe advertirse que el condicionamiento impuesto por
la norma carece de efectividad a partir de la vigencia de la
ley 23.264, que derog el art. 3582.
399.
LOS DERECHOS
CIN PLENA.
PORCIN HEREDITARIA.
ed
La redaccin dada por Vlez a dos preceptos del captulo, reproduciendo los arts. 756 y 759 del Cdigo francs,
originb arduas discrepancias interpretativas. Ellas estaban
motivadas por la contradiccin que se suscitaba entre el art.
3582, que privaba de vocacin sucesoria a los nietos naturales, y el art. 3583, que estableda que los derechos hereditarios del hijo natural se trasmitan por su muerte a sus descendientes por el derecho de representacin. Esta ltima
noma, al consagrar el derecho de representacin tanto para
los descendientes legtimos como para los naturales, pareca
hacer inaplicable la prohibicin dispuesta por el art. 3582.
Durante mucho tiempo, doctrina y jurisprudencia ensayaron respuestas que trataron de conciliar ambos textos. Se
establecieron as las tres hiptesis posibles: a ) causante, padre natural de un hijo que a su vez tuvo un hijo natural;
b ) causante, padre legtimo de un hijo, que a su vez tuvo
un hijo natural; y c ) causante, padre natural de un hijo,
que a su vez tuvo un hijo legtimo. La tesis predominante
admita que de las tres hiptesis planteadas, las dos primeras
caan dentro de la prohibicin y la ltima quedaba exenta
de ella.
Tratando de poner fin a las dificultada interpretativas
se dict la ley 14.024, la que agreg6 al art. 3582 el siguiente
prrafo: La prohibicin hereditaria del artculo rige nicamente para los descendientes unidos al causante por generaciones ndurdes inhterrurnpUias.
Convendr formular dos observaciones. La primera es
que, tal como surga del precepto, bastaba que existieran dos
grados extramatrimoniales seguidos en la cadena de filiacin,
para que el llamamiento no funcionara. As, por ejemplo,
un nieto que fuera hijo extramat~honialde padre tambin
Como queda dicho, si los hijos, cualquiera sea su filiacin, concurren solos a la sucesin de su padre, dividen la
herencia por cabeza.
Si los hijos, matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos, concurren con el cnyuge suprstite, ste dividid con
aqullos los bienes propios del causante por cabeza. En cuanto a los gananciales que hubieran correspondido al de cujus,
Segn lo establece el art. 3566, los nietos y dtms descendientes heredan por derecho de representacin, con arreglo
a lo dispuesto en el ttulo " D e las sucesiones intestadd',
captulo I.
De tal manera que si existen hijos premuertos, cualquiera
que sea su filiacin, que han dejado hijos o descendientes,
cualquiera que sea tambin su filiacin, stos concurren por
representacin y la particin se realiza por estirpes. De la
misma manera se proceder en el caso de que todos los hijos
hubieran fallecido con anterioridad (supra, nQ393).
Convendr agregar, como ya lo hemos advertido, que
con la derogacin del art. 3582 ha desaparecido todo condicionamiento para el derecho de representacin de los descendientes extramatrimoniales.
V. SUCESIdN DE LOS ASCENDIENTES
ficacin de la ley 13.252 de la siguiente forma: "El adoptante hereda ab intestato al adoptado, salvo en los bienes
que ste recibi por herencia, legado o donacin de sus padres o parientes consanguneos. Sin embargo, el adoptante
heredar ab intestato dichos bienes, cuando no existan parientes del adoptado con vocacin hereditaria".
34
MANUAL
DE
DERECHO SUCESORIO
ley 19.134), pudo haber ste recibido bienes a ttulo gratuito de su anterior familia de adopcin, bienes sobre los
cuales no ha de proyectarse la exclusin hereditaria establecida por la nueva norma del art. 24. Surge de lo expuesto
que lo indicado hubiera sido referirse a la familia de origen
o a la anterior familia de adopcin.
Tal como lo precepta la norma que venimos examinando, se reitera el apartamiento que ya estableci el art,
3569 bis de la regla sentada con relacin a la distincin del
origen de los bienes. En lo futuro, y con relacin a la sucesin
del adoptado, existe la posibilidad de que en ,su patrimonio
haya que atender a una triple distincin: a ) los bienes recibidos a ttulo gratuito de la familia de sangre; b ) los bienes
recibidos a ttulo gratuito de la familia de adopcin; c ) los
bienes ingresados por un ttulo distinto de los dos anteriores.
Esta triple distincin se establece para salvar el vaco que
apuntamos al analizar el art. 3569 bis, que no regulaba los
supuestos de concurrencia.
Segn el sistema de la ley 19.1 34, el adoptante no hereda aquellos bienes que el adoptado hubiera recibido de su
familia de sangre, ni sta hereda los bienes que aqul hubiera
recibido tambin a ttulo gratuito de su familia de adopcin.
En los bienes que hubieran ingresado al patrimonio del adoptado por cualquier otro ttulo, los adoptantes excluyen a los
padres de sangre.
Como se advierte, se contempl expresamente el supuesto de concurrencia de los padres de sangre con los padres por adopcin, salvando la omisin en que haba incurrido la ley 17.711, y estableciendo la preferencia en beneficio
de estos ltimos. Desafortunadamente se reiter el defecto de
la reforma de 1968, al no preverse la ausencia de otros parientes del adoptado en el supuesto de existir bienes recibidos
a ttulo gratuito de la familia de sangre, caso en el cual,
vigente la exclusin, deber reputarse a dicha masa Como
vacante.
Conviene agregar, finalmente, que al igual que en el
rgimen de la ley 17.711, la exclusin hereditaria est refe-
Nuestro Cdigo, en la redaccin de Vlez, limit la vocacin sucesoria de los ascendientes naturales a los padres
exclusivamente, estableciendo en el ahora derogado art. 3584:
Si el hijo natural muere sin dejar posteridqd legtima o natural, le suceder el padre o la madre que lo reconoci; y si
ambos lo reconocieron y vivieren, lo heredarn por partes
iguales.
Como observaba Lafaille, la frase "el padre o la madre
que lo reconoci", daba lugar a dificultades en la prctica.
Poda comparecer una persona en circunstancias que falleca
el dueo de una cuantiosa fortuna, diciendo que lo reconoca
como hijo natural, realizando una fcil captacin de herencias. Sera muy cmodo que un sujeto se dijera padre de
cualquier millonario. El legislador no quiso llegar a esa consecuencia injusta. Al hablar de "el padre o la madre que lo
reconoci", dijo con suficiente precisin que antes del deceso
deba existir el ttulo legal de ese reconocimiento, o bien la
posesin de estado como un medio no solemne de admitir
la paternidad.
Como ms adelante se ver, esa directiva ha sido recogida, aunque defectuosamente, por la ley 23.264, erigiendo
en causal de exclusin hereditaria la falta del reconocimiento
en vida del causante.
Convendr remarcar que la vocacin otorgada en el sistema de Vlez se limitaba exclusivamente a los padres naturales, sin que la solucin originaria del Cdigo pudiera entenderse modificada por la ley 14.024, como alguna opinin
aislada lo pretendi. Frente a ello, no est de ms advertir
que la ley interpretativa dictada en 1951, al ampliar el discutido y ahora derogado texto del art. 3582, expres: La
prohibicin hereditaria rige nicamente para los descendientes
unidos al causante por generaciones npturdes ininterrumpidas. Como se ve, al recaer la modificacin sobre una norma
que consideraba sucesivamente a los nietos naturales primero,
y a los abuelos naturales despus, al expresar que la reforma
se refera a los descendientes es indudable que se enfatizaba
la carencia de vocacin del abuelo natural.
Segn la ubicacin que se le haba dado en el rango sucesorio, los padres naturales excluan a los colaterales y podan
concurrir con el cnyuge y con el adoptante.
Su porcin hereditaria, en los posibles supuestos, era:
a) Si solamente concudan el padre y la madre natu-
rales, dividan la herencia por cabeza sin que existiera preferencia por el progenitor que primero hubiera reconocido al
hijo natural (art. 3584, ahora derogado).
b ) Si concurran con el cnyuge, las tres cuartas partes
de los bienes propios y de los gananciales que correspondieran
al causante pertenecan a aqul, y el cuarto restante a los
padres naturales (art. 357 1, ahora modificado).
c) En el supuesto de adopcin simple, el origen de los
bienes poda determinar la concurrencia del adoptante con
los padres naturales, ya que stos podan heredar los bienes
que el hijo adoptivo hubiera recibido a ttulo gratuito de su
familia de sangre (art. 24 de la ley 19.134).
La ley 23.264 ha puesto en un pie de igualdad la votacin hereditaria de todos 10s ascendientes, sin distincin de
categoras. As lo dispone el art. 3571 en su nueva redaccin:
A falta de hijos y descendientes heredan los ascendientes, sin
perjuicio de los derechos que en este titulo se dan al viudo o
viuda sobreviviente.
Esta equiparacin de los ascendientes, que en su extensin no distingue entre aquellos padres que al tiempo de la
concepcin podan celebrar nupcias de los que no podan
hacerlo por vedarselo el impedimento de ligamen o parentesco, no aparece como una solucin feliz del legislador. Como
se observa, el adulterio configura una conducta ilcita que
seguir siendo tal mientras perviva el matrimonio monogmico, aunque se admita el divorcio vincuIar o fuera suprimida su incriminacin penal. Por otra parte, y esto resylta
indiscutible, la relacin sexual entre consanguneos en h e a
recta es, por esencia, repugnante a la moral Y constituve
adems, m materia p a l , un agravante en ciertos delitos
En la pretensin de recoger la solucin del rgimen anterior, que condicionaba el otorgamiento de la vocacin al reconocimiento que los padres extramatrimoniales hubieran hecho
en vida del causante, la ley 23.264 introduce una nueva causal
de exclusin hereditaria en la redaccin dada al actual art.
249, donde se dispone: El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesin a quien lo formula,
ni a los dems ascendientes de S I rama.
Sin embargo, la solucin no se caracteriza precisamente
por su felicidad. Obsrvese que en la extensin dada a la
veda de la vocacin se alude a los ascendientes de la rama,
exclusivamente. De donde puede darse la singular situacin
que excluidos el padre y el abuelo, pueda venir a recoger
la sucesin un to del causante reconocido post mortem.
VI. SUCESIN DEL CdNYUGE
Como bien se ha observado, la exposicin de los antecedentes histricos extranjeros y el anlisis de la legislacin
comparada referentes al derecho sucesorio de los cnyuges,
no revisten importancia ni brindan utilidad en la interpretacin de los textos legales. Ello as, porque en este tema
Vler se apart de las fuentes que le eran comunes Y atendi
3 soluciones ya dadas entre nosotros. De todas formas, con-
El rango sucesorio asignado al cnyuge por nuestro codificador seala un jaln en la legislacin argentina- En la
solucin de Vlez, ningn heredero excluye al cnyuge, ya
que comparte el acervo con los comprendidos en la lnea
recta y desaloja a los de la trasversal, en cualquier grado que
estn ubicados.
Debe advertirse, sin embargo, que la norma que prevea el supuesto de concurrencia del cnyuge origin arduas
discrepancias, las que motivaron que al dictarse la ley de fe de
erratas, en 1882, se modificara. El texto del art. 3576 tuvo,
desde entonces, la siguiente redaccin: En todos los caros
en que el viudo o la viuda es llamado a la sucesin en
concurrencia con descendientes o ascendientes, no tendr
parte alguna en la divisin de los bienes que correspondiesen al cnyuge premuerto, a ttulo de gananciales del matrimonio con el referido viudo o viuda.
No obstante que la reforma estuvo inspirada en el propsito de aventar dudas, el resultado estuvo muy lejos de ser
logrado. En efecto, no solamente la frase redactada en tiempo pasado que se refera a la divisin de bienes era confusa,
sino que ms equivoco resultaba el alcance que deba adjudicarse a los vocablos ascendientes y descendientes. La falta de
precisin en cuanto a si los mentados eran los legtimos o si
tambin estaban comprendidos los naturales fue origen de
discrepancias que motivaron, no pocas veces, que doctrina
y jurisprudencia transitaran por caminos distintos. Y as, no
obstante que el pensamiento que podemos calificar mayoritario entre nuestros autores era que el artculo aluda a .los
parientes legtimos, no faltaron importantes pronunciarnientos judiciales en los cuales se resolvi que el viudo o la viuda
La redaccin dada al art. 3576 por la ley 17.711 dirimi esas discrepancias, al establecerse que la exclusin de1
cnyuge slo se produca cuando era llamado a la sucesin
en concurrencia con descendientes legtimos. Dispona la
norma: En todos los casos en que el uiudo o uiuda es llamado
a la sucesin en concurrencia con descendientes matrimoniales no tendr el cnyuge sobreviviente parte alguna en la
divisin de b i e n ~ sgananciales que correspondiesen al cnyuge
prefallecido. Si concurrieren con hijos extramatrimoniales,
el cnyuge recibir, adems de su parte en la divisin de los
gananciales, la mitad que corresponda al fallecido y la otra
mitad la recibirn los hijos extramatrimoniales.
Adems de ello, la ley 17.711 potenci el lIamamiento
del cnyuge, al modificar dos normas que regulaban los supuestos de concurrencia y que ahora han sido sustitudas por
los nuevos textos incorporados por la ley 23.264.
La primera de ellas era el art. 35'71, que en la redaccin de Vlez estableca que en el supuesto de concurrencia
del cnyuge con ascendientes del causante, la divisin deba
hacerse por cabeza, posibilitando que a Medida que el llamamiento incluyera parientes ms alejados se redujera la porcin del cnyuge. La ley 17.711 cort esa posibilidad estableciendo, mediante una solucin ms justa, que la cuanta hereditaria del cnyuge no variara cualquiera que fuera el nmero de ascendientes que concurrieran, a la vez que acrecent
la energa de su vocacin hacindola incidir tambin sobre
la porcin de gananciales que hubiesen correspondido al causante, en concordancia con lo dispuesto por el art. 35767 en
la redaccin que aqulla le haba dado. La norma, adems,
46
M . ~ N U ADEL DERECHO
SUCESORIO
contemplaba en su segunda parte la concurrencia con los padres naturales. Dispona el art. 3571, en la redaccin dada
por la ley 17.711: S i han quedado ascendientes y cnyuge
suprstite, heredar ste la mitad de los bienes propios del
causante y tambin la mitad de la parte de gananciales que
corresponda al fallecido. L a otra mitad la recibirn los asccndientes legtimos. S i sobrez)iuieren padres naturales les corresponder la mitad de lo previsto para los ascendientes legtimos.
La segunda norma que modific la ley 17.711 fue el
art. 3581, que prevea la concurrencia del cnyuge con ascendientes legtimos y descendientes extramatrimoniales. Se mejor su cuota, que en la redaccin de Vlez se limitaba al
cuarto del acervo, elevndola a la mitad de los bienes propios
y a la tercera parte de los gananciales que hubieran correspondido al causante.
Sin adelantarnos a lo que ms adelante se ver, todas
estas soluciones han cambiado sustancialmente con la iancin
de la ley 23.264 y como una fluencia natural de la indiferenciacin de las categoras matrimonial y extramatrimonial.
422. P O R C I ~HEREDITARIA
N
DEL CNYUGE
ANTERIOR A LA LEY 23.264.
E N EL RGIMEN
No obstante lo ya dicho, y aun con riesgo de repeticiones, convendr marcar los distintos supuestos de concurrencia en el rgimen anterior. Ellos eran:
a ) Si concurra con descendientes legtimos, le corresponda una parte igual a la de cada hijo en los bienes propios de causante. En los gananciales el cnyuge era excluido
por aqullos (arts. 3570 y 3576, ahora modificados).
b ) Si concurra con hijos legtimos y extramatrimoniales, reciba en los bienes propios' una parte igual a la de cada
hijo legtimo, recibiendo cada hijo extramatrimonial la mitad
de esa porcin. En los gananciales que hubieran correspondido al causante era excluido por los hijos legtimos, que
S U C E S I ~INTESTADA
N
47
GANANCIALES DMDIDOS
EN VIDA Y LA VOCACIN
SUCESORIA DEL C ~ N Y U G E .
EN EL SUPUESTO DE MATRI-
MONIO PUTATNO.
de los cnyuges que hubiese incurrido en bigamia, circunstancia que plantea un problema no resuelto por la ley. Vigente la Ley de Matrimonio, las respuestas ensayadas por
nuestra doctrina se proyectaron en dos direcciones.
Para una posicin, sustentada por Lafaille, Rbora y
Fornieles, tanto el cnyuge verdadero como el putativo concurran a la sucesin del bgamo. Se aduca, en apoyo de
esa solucin, la previsin del art. 88, que confera al cnyuge de buena fe, con relacin a los bienes, los mismos efectos que el matrimonio vlido.
Para otra posicin, en la cual se hallaban enrolados Spota,
Borda, Povia, Guastavino y que compartimos, deba darse
preferencia al cnyuge verdadero con exclusin del .putativo, el que sucedera nicamente en el caso de que el primero
no se presentara a reclamar la herencia. La tesis guardaba coherencia con el pensamiento del codificador, expuesto en la
nota al art. 1316, quien manifestaba que "el matrimonio putativo produce los efectos civiles respecto al esposo de buena fe, pero no a costa de los efectos de un matrimonio legtimo". Sostena Povia que el reconocimiento hereditario a
los dos cnyuges pona en jaque el principio del matrimonio
monogrnico, e importaba medir con la misma vara a quienes
no merecan la proteccin de la ley ni se hallaban en la misma
situacin, agregando que la cuota que se concediera al cnyuge putativo debera sacarse de la porcin hereditaria del
cnyuge legtimo - c u y o "derecho no puede disminuirse, ni
por el crimen del marido, ni por el error de la segunda mujer", segn dice Vlez en la nota al art. 1316-, o detraerse
de la herencia de los herederos forzosos sin texto expreso
que autorizara esa merma.
Con relacin a la aplicacin extensiva del art. 88 de la
Ley de Matrimonio Civil, convendr recordar que ste era
una reproduccin casi literal del art. 231 del Cdigo, cuya
fuente fue Freitas, aunque su origen mediato puede referirse a la legislacin espaola y francesa. Sabido es que el
precepto haba omitido la previsin relativa a los bienes y a la
forma de dividirlos, y que ello haba resultado como conse-
El nuevo texto tuvo su origen en un proyecto presentado por el diputado Edgard Cossy Isasi, que fue modificado
por la Comisin de Legislacin General que produjo un
despacho que sufri, a su vez, nuevas reformas en el curso
del debate. Sin ninguna modificacin, fue aprobado por el
Senado.
Desde la perspectiva de la legislacin comparada, el
derecho concedido aparece con notas absolutamente originales, puesto que al momento de su sancin no estaba reconocido en ningn ordenamiento. Un ao despus, en las
reformas introducidas al Cdigo Civil italiano de 1942, se
estableci en el articulo que sustituy al primitivo 540: "Al
cnyuge, aun cuando concurra con otros llamados, se reserva el derecho de habitacin sobre la casa destinada a residencia familiar y de uso sobre los muebles que constituyen
su ajuar, si eran de propiedad del difunto o comunes. Tales
derechos se imputan a la porcin disponible y, si sta no es
suficiente, por el remanente recaen sobre la cuota reservada
a los hijos".
Convendr advertir, adems, que el art. 48 del decreto
11.157, por el cual se cre la desaparecida Administracin
Nacional de la Vivienda, confera tambin al cnyuge suprstite un derecho de uso y habitacin de la casa adquirida con
el rgimen especial que l estableca, en el caso de concurrencia de herederos del prefallecido.
El propsito del legislador ha apuntado a fines asistenciales. En la magra fundamentacin que precedi al proyecto,
su autor afinn6 que la previsin legal t d a a impedir que
el suprstite quedara sin habitacin al fallecer su c6nyuge,
ya que en virtud del r6gimen imperante se debe abrir el
Numerosas son las respuestas ensayadas por nuestra doctrina para caracterizar la esencia jurdica del derecho establecido por el art. 3573 bis. En lo que sigue se har un sucinto examen de las principales de ellas.
a ) Tesis que lo consideran un derecho adquirido "jure
proprio".
La primera tesis que se formul caracterizaba al derecho de habitacin viuda1 como adquirido no a titulo hereditario, sino jure proprio.
Para Borda, el nuevo beneficio se equipara a aquellos
derechos que se adquieren con ocasin de la muerte de una
persona, pero no a titulo hereditario, ejemplificando con el
seguro de vida donde el beneficiario obtiene el derecho a la
indemnizacin cuando fallece el asegurado, sin que ello nada
tenga que ver con la herencia.
Sostiene que del texto del art. 3573 bis no se desprende
que el derecho de habitacin proceda ante la presencia de
coherederos sino ante la concurrencia de otras personas con
vocacin hereditaria o legatarios. Agrega que la naturaleza
de derecho hereditario tampoco se deduce de los antecedentes parlamentarios de la ley 20.795 y aduce que la importancia de la finalidad tuitiva del instituto lo aparta del plano
patrimonial tpico de la herencia.
Por fin, formula un argumento que estima decisivo para
negarle el cadcter hereditario: si el patrimonio del causante
estaba formado exclusivamente por bienes gananciales y concurren a la sucesin hijos, el cnyuge no es heredero y, sin
embargo, goza del derecho que le confiere el art. 3573 bis.
b ) Tesis que lo considera un derecho hereditario.
La tesis precedente ha sido refutada por Molinario,
quien se inclina por considerarlo un derecho hereditario.
Rechaza el argumento de la concesin personal, aduciendo que todas las normas de derecho sucesorio - e n cuanto
no reconozcan una fuente testamentaria- son de carcter
legal y, salvo aquellos supuestos en que los derechos se otorgan por va de representacin, son concedidos directamente
al titular. Esa circunstancia no sera razn, por tanto, para
quitar al derecho de habitacin carcter sucesorio.
Para este autor, lo que caracteriza a un derecho como
sucesorio por causa de muerte es que la atribucin gratuita
y traslativa de carcter patrimonial de un bien de una persona que hace la ley est subordinada a la muerte de sta, y
que tal derecho no produce efectos en vida del causante.
Todos esos requisitos se dan en el nuevo instituto, lo que
determina, a su juicio, asignarle carcter sucesorio.
Agrega, como argumentos corroborantes de su afirmacin, los siguientes: 1) que el carcter gratuito del derecho
de habitacin slo juega con relacin a coherederos o legatarios, lo que supone que quien lo invoque tenga carcter
de heredero; 2) que en el informe escrito de la Cmara de
Diputados se habla de concurrencia de otras personas con
vocacin hereditaria, concepto que vuelve a repetir expresamente el miembro informante en el Senado; 3) que en el
proyecto originario se deca en forma expresa que este derecho se otorgaba "sin perjuicio de la legtima o cuota de la
sociedad conyugal que le correspondierayy,lo que constituye
antecedente corroborante; 4 ) el ltimo argumento est
dado por la fundamentacin que hizo el autor del provecto
ori,ghario, el cual no slo aludi a la situacibn en Que el
dnyugc, para hacerlo valer, tiene que enfrentam ~ ~ ~ r i a mente con herederos y legatarios, sino que al r~fe* a la
ubicacin que asigna al texto, y que en definitiva se mantuvo, manifest que quedaba sometido a todas las disposiciones del Cdigo Civil en materia de prdida del derecho
hereditario entre cnyuges, manteniendo su vigencia las dems disposiciones que rigen la materia.
c ) Tesis que lo conceptda un prelegado particular forEsta tesis ha sido vigorosamente defendida por Barbero,
quien sostiene, como punto de partida, que la habitacin
viuda1 es un derecho sucesorio, ya que el suprstite lo adquiere a ttulo derivado.
Refutando la tesis de Borda, advierte que la aseveracin de ste respecto de que el derecho adquirido por el
cnyuge suprstite no es el mismo que aquel del cual era
titular el difunto no es exacta, pese a su apariencia de tal.
Partamos, dice, de que el causante tena el dominio sobre
el inmueble que constitua el hogar conyugal y se pregunta:
' 2 Qu comprenda aquel dominio?: jus utmdi, jus fruendi,
jus abutendi. Al morir, el jus utendi (en eso consiste sustancialmente el derecho de habitacin) pasar al cnyuge suprstite, mientras que el jus fruendi y el jw abutendi se trasmitirn al heredero que resulte adjudicatario del inmueble
o al legatario, si existe. Dicho en otros trminos: el causante
tena un jzcs utendi, y ese mismo jus utendi es el que se trasmite al cnyuge suprstite. Se produce as un desmembramiento del dominio por imperio de la ley: si el causante
tena el1 dominio pleno, el directo y el til, el cnyuge suprstite recibir solamente el til, pasando el directo a quien
corresponda. Por otra parte, es evidente que el viudo adquiere su derecho a turilo derivado, no originario. Su derecho
depende del derecho del de cujw. Supongamos que el causante resultara vencido en la propiedad del inmueble: quin
se atrevera a atribur al esposo suprstite su derecho de
habitacin?".
Aunque admite que es exacto encuadrar la nueva institucin dentro del mbito del derecho sucesorio, no 'com-
parte-la opinin que afirma que el cnyuge recibe el derecho de habitacin a ttulo de heredero. Para l, el viudo la
adquiere como legatario legal particular forzoso, independientemente de lo que pueda recibir a ttulo de herencia y
de disolucin de la sociedad conyugal.
Para fundar su tesis expresa que el esquema tradicional
de la sucesin en nuestro ordenamiento ha sufrido un cambio, luego de la introduccin del art. 3Y73, consistente en que
ahora es posible acudir a la sucesin intestada no slo a ttulo universal, como era en el primitivo sistema del Cdigo,
sino que tambin es posible hacerlo a ttulo particular. Desde
esa perspectiva, el derecho de habitacin viudal constituira
un legado legal, o con ms precisin terminolgica, afirma, un
prelegado legal.
Adems, por el carcter de orden pblico que la nueva
ley tiene, ya que sus fundamentos la insertan entre los principios bsicos de la organizacin social, el derecho de habitacin viudal se tipifica como forzoso.
derecho. Lo que corresponde, agrega, es saber si, para oponer la sucesin en el derecho, debe ineludiblemente ser heredero. Y ello lo conduce a plantear esta disyuntiva: si el derecho de habitacin se otorga como pars hereditatis, es decir,
como parte de la herencia que se defiere, en su universalidad, en tanto y en cuanto heredero; o si ese derecho es, para
el cnyuge, pars bonorum, o sea, una atribucin patrimonial
que se defiere aunque no asuma el carcter de heredero.
A su juicio, el derecho de habitacin concedido, por las
motivaciones asistenciales que lo impregnan, trae reminiscencias del officio pietatis que en la tradicin pretoria fue
configurando la legtima hereditaria. Desde esa perspectiva
concluye que la satisfaccin del derecho importa una carga
legal impuesta a los herederos en beneficio del cnyuge suprstite, independientemente de la cuota o porcin a l asignada en concurrencia con otros herederos. Esa carga legal
deber satisfacerse como tal, deduciendo por tanto el valor
del dominio til (como en el legado de usufructo) del activo
a los efectos del clculo de la legtima.
Y finaliza formulando esta observacin: el hecho de
atribuirle al derecho de habitacin el carcter de carga legal
de la herencia no impide conceptuarlo como un derecho que
se recibe por sucesin. El dominio til, desmembrado de la
nuda propiedad, integraba, consolidado, el conjunto de titularidades trasmisibles del causante. Si la desmembracin del
dominio se produce ex lege, a invocacin del cnyuge suprstite, ello no quita que el contenido del derecho constituyese
objeto trasmisible y trasmitido por el fallecimiento, Lo nico que vara, en el caso, es la fuente de que deriva la desmembracin del dominio. As como el causante puede legar
- e s decir, constitur por testamento- el dominio til (usufructo, uso o habitacin) de un bien, en este caso es la ley la
que impone la desmembracin, sin sujetarla a oficiosidad
como en el caso de los legados.
El derecho de habitacin viuda1 debe conceptuarse como una especie dentro del gnero que regulan los arts. 2948
y siguientes del Cdigo, al legislar los derechos reales. Va
Adems de la facultad de morar, inclusive con los miembros de su familia (art. 2953), si el viudo desarrolla alguna
actividad comercial o industrial, o ejerce una profesin que
puedan realizarse en la vivienda, tendr derecho a hacerlo.
Obviamente, siempre que con ello no perjudique econ6micamente a los nudos propietarios en virtud de una alteracin
de la sustancia del inmueble.
Asimismo estar legitimado activamente para deducir,
tanto contra sus condbminos como con relacin a terceros,
todas las acciones reales que sean necesarias para resguardar
la integridad de su derecho y aun ejercitar las defensas extrajudiciales (arts. 2470, 2489, 2679, 3450 y conc.).
Pesa sobre el habitador el pago de todas las tasas, impuestos y contribuciones que gravan el inmueble. Adems
estar obligado a la conservacin del inmueble, realizando
todas las operaciones de reparacin necesarias, sin que ello
incluya lo que se hubiese arruinado por vejez o a causa de
un estado de cosas anterior a su entrada en el goce (art.
2883).
Por la remisin efectuada por el art. 2969, le sern aplicables las causales de cesacin del usufructo, compatibles con
su naturaleza peculiar. As, el derecho de habitacin viuda1 se extinguir por resolucin de los derechos del causante
(art. 2918), o por muerte del habitador (art. 2920), o por
consolidacin (art. 2928), o por renuncia (art. 3047).
A estas causales debe agregarse una especifica, prevista
expresamente por la nueva norma, ya que en ella se establece
que el derecho se perder si el cnyuge suprstite contrajere
nuevas nupcias.
Se ha suscitado una discrepancia sobre la posible aplicabilidad del art. 3573 con anterioridad al momento de su
vigencia, esto es. al 27 de octubre de 1974.
Debe entenderse, siguiendo el principio de que la sucesin debe regirse por la ley vigente al momento de la apertura, que la nueva norma carece de eficacia con respecto a
las sucesiones deferidas con anterioridad a su vigencia.
Ese principio ha sido sentado por el plenario de la Cmara Nacional Civil, el 15 de agosto de 1979. La doctrina
del fallo se fund en las siguientes razones: a) que como 10
dispone la ley, el heredero es propietario de la herencia desde la muerte del causante; b ) que sta determina la constitucin de la situacin jurdica, que es de efectos instantneos, razn por la cual los derechos de los concurrente a
la sucesin deben ser juzgados por la ley que impera erf
instante, por tratarse precisamente de una situacin ~undlca
consumada, y no en curso de desarrollo; c ) que si la situa-
ces del precepto, se admita pacficamente en doctrina y jukpmdencia que, sin llegar a abusos de interpretacin, de-
EN EL DIVORCIO
DE MATRIMONIO C M L .
Vigente el sistema establecido por la Ley de Matrimonio Civil, el cnyuge declarado culpable por la sentencia
de divorcio perda la vocacin sucesoria. Va de suyo que
si la sentencia decretaba la culpabilidad de los dos cnyuges,
ambos perdan la vocacin.
La ley 17.711 haba contemplado la situacibn del cnyuge inocente, mediante el siguiente agregado al art. 3774:
Empero el cnyuge inocente perder el derecho hereditario
Ji hubiere incurrido en adulterio o en actos de grave inconducta moral, con posterioridad a la sentencia de divorcio.
La ereccin del adulterio como causal de exclusin significaba el encarecimiento del deber de fidelidad, a la vez que
suprstite podr eliminarse sin necesidad de que hubiese habido una recolzciliacin propia (o biIateral), siendo suficiente
una reconciliacin impropia (unilateral), consistente en la
renuncia o perdn del cnyuge ofendido.
Entendemos que esta ltima es la conceptuacin correcta. Ms all de si la separacin de hecho constituye una
especie que se ha escapado de la enunciacin de las causales
de indignidad, y admitiendo que en rigor pueden distinguirse como institutos separados, es innegable la similitud de
fundamentos: en ambos casos el llamado a la sucesin se ha
colocado, por hechos propios, en una suerte de incompatibilidad moral respecto del causante, y ella posibilita su exclusin de la herencia, en virtud de una presuncin establecida por la ley. Pero esta presuncin debe ceder cuando
el causante mantiene la vocacin del ofensor, perdonando la
injuria inferida.
Convendr advertir que esta asignacin de razones a la
norma se ve corroborada por la segunda parte de ella, donde,
por remisin al artculo anterior, se priva de vocacin al
cnyuge inocente cuando hubiere incurrido, a posteriori, en
actos de inconducta.
No est de ms sealar que la referencia a la necesidad
de la reanudacin de la convivencia para la readquisicin de
la vocacin hereditaria encierra, en definitiva, una peticin
de principios. En efecto, pese a las deficiencias expresivas de
10s arts. 3775 y 3287, es evidente que lo computable para
ponderar la aptitud sucesoria es la situacin existente al momento de la muerte del causante. Va de suyo, entonces, que
de haberse reanudado la convivencia no estaran los cnyuges viviendo separados de hecho.
Parece excusado decir que el perdn ha de ser fundado
en hechos inequvocos, graves y concordantes, no'importando
las formas en que stos se manifiesten. Y as, judicialmente
se ha resuelto que el perdn de los hechos que motivaron
la ofensa no est subordinado a ningn formulismo y que la
reanudacin de la vida en comn, que es su modo normal,
no es indispensable en todos los casos.
Durante la vigencia del primitivo art. 3575 predominaba en la doctrina judicial el criteric segn el cual, acreditada la separacin de hecho, deba presumirse que ella era
imputable a ambos cnyuges, correspondiendo al suprstite
que pretenda esgrimir su vocacin la prueba de su inocencia en la separacin. Ese mismo criterio ha imperado luego
de dictarsr la ley 17.711, no obstante la modificacin introducida al precepto. Empero, el carcter mayoritario no permite aludir a una clara lnea jurisprudencial, ya que no han
faltado opiniones diferentes que han admitido la prueba indirecta de la inocencia en virtud de la demostracin de la
culpabilidad del otro cnyuge, o las que derechamente han
exigido la demostracin de la culpabilidad a quienes pretenden la exclusin sucesoria.
Esta ltima es, a nuestro juicio, la solucin acertada
dentro de la preceptiva legal vigente. En efecto, si el criterio tradicional pudo tener asidero en el texto originario del
art. 3575, dado que se trataba de demostrar las razones que
soslayaban la aplicacin lisa y llana de la norma, carece de
l con la modificacin introducida. A ello deben agregarse
las nuevas soluciones que en materia de posesin hereditaria
ha dado la reforma del Cdigo.
La imposicin de la carga probatoria a quien pretende
la exclusin del cnyuge reconoce, desde la perspectiva de
la legislacin de fondo, un doble fuhdamento. En primer
lugar, la necesidad de una accin petitoria hereditaria para
desplazar al cnyuge que tiene la posesin hereditaria de
pleno derecho (arts. 3410 y 3423). En segundo lugar, la circunstancia de que el agregado al art. 3575, en su nueva redaccin, deja en claro que no es la mera separacin de hecho sin
voluntad de unirse lo que apareja la exclusin hereditaria
del cnyuge, sino que la prdida provendr de la desunin
imputable al suprstite o a ambos.
En el aspecto adjetivo, esos postulados guardan concor-
432. SEPARACI~N
PROViSIONAL
El art. 3575 establece otro supuesto de exclusin, referido a la situacin de los cnyuges que estuvieran provismiamente separados por juez competente. La norma concordaba
con lo que, al regular las medidas de urgencia en el juicio
de divorcio, estableca el art. 68 de la Ley de Matrimonio.
el juez poda decretar la
Segn este ltimo
separacin provisional de los cnyuges y el depsito de la mujer en casa honesta. Conocidas son las crticas referidas a
esta expresin arcaica e inadecuada. Hacindose eco de ellas,
la ley 17.711 la sustituy por estos trminos: podr el juez
decidir si alguno d e los cnyuges debe retirarse del hogar
conyugal. Por su parte, con un giro ms amplio, la ley 23.515
detennina que el juez podr decidir si alguno de los cnyuges
debe retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado a l (art.
23 1 , C. Civ.) .
Podra aducirse que el supuesto previsto por el art. 3575
carece ahora de vigencia, al haberse suprimido el decreto de
separacin provisional. Sin embargo, deber entenderse que
la resolucin judicial que impone el retiro de uno de los
cbnyuges corresponde a la circunstancia referenciada por el
art. 3575.
Pero convendr observar, como lo ha hecho Povia.
que la exclusibn de uno de los esposos del hogar conyugal
no significa establecer su culpabilidad ni, mucho menos, la
inocencia del otro cnyuge, porque la medida puede obedecer a circunstancias accidentales -facilidad de uno de los
esposos para concretar una locacin, necesidad de mantenerse en el mismo hogar por razones profesionales- y, en
consecuencia, ante la prueba de la separacin debe aplicarse
el principio general sin perjuicio de que el cnyuge suprstite pruebe la culpa exclusiva del esposo difunto.
SUCESORIA
43 3. VOCACI~N
LARMENTE DUUNTE
El Cdigo ha omitido regular las consecuencias que apareja la declaracin de exclusin hereditaria entre cnyuges.
Ante la ausencia de textos deber acudirse a soluciones
anlogas y aplicarse, por tanto, las previsiones establecida.,
en materia de indignidad. As, estar obligado a restitur los
objetos hereditarios, a indemnizar por daos y perjuicios en
los supuestos de enajenacin, y sern vlidos los actos de disposicin que hubiege realizado (supra, nMI.55 y SS. ) .
A falta de un texto expreso deber estarse a las previsiones generales. Y as, por tratarse de una accin personal, ser
de aplicacin el plazo decena1 previsto por el art. 4023.
VII. SUCESIdN DE
LA NUERA VIUDA
por la existencia de hijos, agregando que el requisito de permanencia en la viudez puede tener razn si se lo analiza
bajo la faz asistencial, puesto que la obligacin aiimentaria
que el art. 368 del Cdigo impone al suegro es subsidiaria
a la del nuevo cnyuge.
Entendemos que tanto una como otra explicacin se
resienten por su parcialidad, y que en modo alguno la subsistencia del vnculo y el carcter asistencia1 deben entenderse como conceptos antinmicos y excluyentes. Antes bien,
creemos que ambos se integran y que juntos pueden dar el
fundamento del precepto. Conviene advertir que sta era
tambin la explicacin que daba uno de los integrantes de
la Comisin Reformadora, Enrique Martnez Paz, quien sostuvo que la disposicin tenda a reparar los males de una
muerte prematura y a asegurar dentro de la familia la persistencia del vnculo moral indisoluble.
El nuevo texto confiere el derecho sucesorio a condicin de que se renan tres requisitos: estado de viudez, permanencia en ese estado y carencia de hijos. Las exigencias
requeridas aparentemente no ofrecen ninguna dificultad interpretativa; sin embargo, los obstculos se presentan a poco
que se comience el anlisis. Veamos.
El primer problema lo ofrece el matrimonio putativo.
;Cul es la situacin de la mujer cuyo matrimonio se hubiese
anulado y ella hubiese sido de buena fe? Entendemos que
deben distinguirse dos situaciones: si la sentencia de la nulidad ha sido pronunciada antes del deceso del suegro o suegros -y, naturalmente, con posterioridad a la muerte de su
marido-, ningn derecho le cabe, puesto que los efectos del
matrimonio vlido se producen hasta el da en que se declara
su nulidad, tal como lo dispone el art. 221 del C. Civ.; pero
si la sentencia se dictase con posterioridad a la apertura de
la sucesin, su llamamiento no podra ser contradicho, pues
en ese momento tenia un ttulo vlido. Y esta situacin nos
enfrenta con el segundo problema: la posibilidad de que dos
esposas putativas del mismo hijo aduzcan su condicin viudal,
posibilidad que puede extenderse al supuesto -aunque dificil, no imposible- de que las concurrentes sean ms de dos.
Entendemos que la solucin estar en que ellas participen
de la cuarta porcin asignada, sin que puedan asigniirseles
cuotas individuales.
El tercer problema est planteado por la posibilidad de
que los vnculos sean mltiples. Porque puede ocurrir que la
nuera, por sucesivos casamientos, sea la viuda de dos o ms
hermanos. En este caso, solamente podr reclamar un cuarto
condicionada al origen de los bienes, habr que realizar operaciones por separado con respecto a los bienes propios y
gananciales y detraer de cada uno de ellos la respectiva
porcin, para luego atribur el saldo a los otros sucesores.
La ltima parte del nuevo artculo estableca las causales de exclusin sucesoria disponiendo: Este derecho no
podrci ser invocado por la mujer en los c a o s de los arts. 3573,
3 5 7 4 y 3 5 7 5 o si hubiere incurrido en actos de notoria inconducta moral.
Los supuestos referidos al matrimonio in extrewis y a
la separacin de hecho no ofrecan dificultad alguna. Pero
stas s aparecan cuando se hacan juyar las palabras de la
parte final de la norma con lo establecido en el art. 3574. En
efecto, en ste se establece que el cnyuge inocente perdera
el derecho hereditario si hubiere incurrido en adulterio o en
actos de grave inconducta moral, con posterioridad a la sentencia de divorcio, mientras que en el art. 3 5 7 6 bis se hablaba
de actos de notoria inconducta moral. Caba preguntar entonces si la norma preceptuaba dos situaciones distintas o
si, por e1 contrario, se haba incurrido en una desafortunada
redundancia.
De estar a los trminos literales, haba que distinguir
dos circunstancias: la de la nuera viuda divorciada y la de la
que no lo estaba. Para la primera se requeriran los actos
graves, mientras que para la segunda la inconducta debera
ser notoria. No parece que sta poda ser la interpretacin
vlida, debiendo entenderse que la repeticin en que incurra
el agregado era otro desacierto ms en que se incurri con el
uso muy descuidado del lenguaje.
De todas formas, la discusi6n ya no tiene relevancia. La
ley 23.5 15 ha modificado el art. 3 5 7 6 bis, estableciendo como
causales de exclusin de la nuera viuda las previstas en los
arts. 3 5 7 5 , 3 5 7 4 y 3 5 7 5 .
Como a su tiempo se ver, la mencin a los hijos extramatrimoniales ha sido suprimida por la ley 23.264, como un
corolario obligado de la equiparacin de filiaciones.
Segn las noticias sobre los debates y consultas que precedieron a la actual ley de adopcin, es fcil conjeturar que
no estuvo en el propsito de los redactores la comprensin
de otros supuestos de relaciones sucesorias que aquellos que
expresamente regularon. Ello no obstante, una disposicin
de la ley 19.134 permite afirmar que se ha creado un nuevo
orden hereditario.
En efecto, segn lo establece el segundo apartado del
art. 20, los hijos adoptivos de un mismo adoptante sern
considerados hermanos entre si. Va de suyo, entonces, quc
entre las consecuencias obligadas. de esa conceptuacin est
el establecimiento de la recproca vocacin sucesoria. Si
alguna duda pudiera suscitar la afirmacin que dejamos hecha, ella se desvanecer advirtiendo que ese mismo articulo
es el que otorga la vocacin del adoptado en la sucesin del
adpptante al conferirle la posicin de hijo, como se la confera el art. 12 de la derogada ley 13.252, al considerarlo
como hijo legtimo.
Tal el principio que aparece claramente. Sii embargo,
el laconismo de la disposicin nos lleva enseguida a interrogantes de ardua respuesta. El primero de ellos estar en determinar si son aplicables las normas que rigen la sucesin entre
colaterales, las que evidentemente han sido imaginadas en
funcin de otros planteamientos. Entendemos que sa es la
nica solucin posible, aunque en determinadas circunstancias su aplicacin resulte en extremo singular. Y as, a guisa
de ejemplo, en ciertos supuestos deber atenderse a la unilateralidad o bilateralidad del vnculo para determinar las proporciones de concurrencias que establece el art. 3586 del
Cdigo Civil; tal el caso en que concurrieran a la sucesin
El art. 3585, en su nueva redaccin, dispone: No habiendo descendientes ni ascendientes ni viudo o viuda, heredarn al difunto sus pa~ientescolaterales ms prximus hasta
Aun con riesgo de repeticiones, pero buscando la claridad, convendr puntualizar los supuestos de concurrencia:
a) Si conciirren hermanos de doble vnculo, cualquiera
que sea la naturaleza del vnculo, dividen la herencia por
cabeza.
6 ) Si concurren hermanos de doble vnculo con hermanos de vnculo simple, estos ltimos reciben la mitad de lo
que corresponde a los primeros, cualquiera que sea la filiacin de unos y otros.
c ) Si concurren medios hermanos exclusivamente, dividen la herencia por cabeza, tambin sin atender a la calidad
de su filiacin.
d) Si concurren hijos adoptivos de un mismo causante
a la herencia de su hermano de adopcin, dividirn la herencia por cabeza. Pero existe la posibilidad de que la concurrencia deba integrarse con hermanos o medios hermanos
por consanguinidad, caso en el cual sern de aplicacin los
dos primeros supuestos examinados.
e ) Si concurren tos del causante, heredarn sin distinguir a la calificacin de los vnculos que pueda ofrecer la
escala ascendente y descendente.
f ) De igual forma ocurrir cuando concurran primos
del causante.
g ) Por fui, y tal como lo prescribe el art. 3585 en su
En ausencia de parientes con vocacin sucesoria, los bienes hereditarios son recogidos por el fisco. As lo dispone
cl art. 3588, estableciendo: A falta de los que tengan derecho a heredar conforme a lo dispuesto anteriormente, los
bienes del difunto, sean races o muebles, que se encuentren
cn el territorio de la Repblica, ya sea extranjero o ciudadano argentino, corresponden al fisco, provincial o nacional,
segn fzreren las leyes que rigieren a este respecto.
A su vez, precisando las consecuencias de la adquisicin,
se agrega en el art. 3589: Los derechos y las obligaciones del
Estado en general o de los Estados particulares, en el caso
del articulo anterior, sern los mtsrnos que los de los herederos.
Para que el Estado pueda apoderarse de los bienes de
una sucesin vacante, el juez debe entregarlos bajo inventario y tasacin judicial.
El fisco slo responde por la suma que intportan los
bienes.
Ya hemos tenido ocasin de manifestar que entre las distintas concepciones sobre la manera en que el Estado interviene en las sucesiones, nuestro codificador ha optado clara-
HERENCIA
VACANTE.
A. Reputacin de vacancia
442.
PLAZOS LEGALES.
cumplidos los supuestos del precepto trascrito, corresponde la designacin del curador. Al respecto, dispone el
art. 3540: Todos los que tengan reclamos que hacer contra
la sucesin, pueden solicitar se nombre un curador de la hereficin. El juez puede tambikn nombrarlo d e oficio a solicitud del fiscal.
El Cdigo Procesal de la provincia de Buenos Aires
prev dos pasos en la curatela, disponiendo que denunciada una herencia como vacante, se designar curador
provisional al fiscal de Estado o al letrado que lo represente, sin perjuicio de la intervencin que le corresponda al ministerio pblico hasta que la herencia sea reputada en aquel carcter. Hecho el llamamiento de herederos y acreedores por edictos, y vencido su tnnino sin que
se presente ninguno que justifique su ttulo y acepte la herencia, sta se reputar vacante y el juez designar el curador
hasta entonces provisional en el carcter de definitivo. De
igual manera se obrar aun cuando la sucesin no haya sido
denunciada como vacante, si finalmente resulta que los presuntos herederos no pudieron justificar el ttulo alegado, ni
se ha presentado ningn otro aceptando la herencia.
Por su 'parte, el cdigo procesal santafecino dispone que
reputada vacante una herencia y nombrado el curador de
la lista de abogados, se continuarn los trmites con ste, el
ministerio fiscal y el Consejo de Educacin. Los derechos y
obligaciones del curador, la liquidacin de los bienes y la
declaracin de vacancia y sus efectos se regirn por el C. Civil, aplicndose como supletorias, en lo pertinente, las disposiciones sobre administracin de la herencia contenidas en
el ordenamiento adjetivo (arts. 627 y 628).
agrega: Ejerce activa y pasitlanzente los derechos hereditarios, y sus facultades y deberes son los del heredero que ha
aceptado la herencia con beneficio de inventario. Pero no
puede recibir pagos, ni el precio de las cosas que se vendiesen.
Cualquier dinero correspondiente a la herencia debe ponerse
en depsito a la orden del juez de la sucesin.
Sin perjuicio de la remisin a las facultades de administracin conferidas al heredero beneficiario (supra, no" 160
y SS.), debe advertirse que la pretendida asimilacin con ste
no es exacta. Al respecto, deben sealarse dos diferencias
sustanciales: la primera es que el cuiador no puede recibir
pagos, como el heredero beneficiario; la segunda, que los
actos prohibidos que realizara el curador son nulos, mientras
que los hechos por el beneficiario tienen validez, sin perjuicio
de las sanciones pertinentes.
Como se desprende*del precepto trascrito, la prohibicin de percibir las sumas debidas a la sucesin es absoluta.
El art. 3543, completando la solucin, prev la suerte de los
actos cumplidos en contravencin al disponer: Los pagos
que hicieren los deudores hereditarios al curador de la herencia, no los eximen de sus obligaciones, a no ser que la
suma pagada por ellos se hubiese convertido en beneficio de
la sucesin.
De manera tal que quedar a los deudores que indebidamente hubieran realizado el pago, tan slo el derecho de
repetir o, en su defecto, de escudarse en el enriquecimiento
sin causa para obligar a los herederos.
447. APARICI~N
DE
A' LA SUCRSIN.
B. Declaracin de vacancia
LOSefectos de la declaracin de vacancia han sido regulados por el art. 771 del Cdigo de Procedimientos de la
LA LEGfTIMA
1. NOCIONES GENERALES
mn en la doctrina italiana referente a la terminologa. Sucesin legtima y sucesin de los legitimarios podran confundirse, ya que los tCnninos empleados para designar a
ambas tienen en comn la radical y encuentran su fundamento, no en el testamento, sino en la ley; sin embargo, la
primera es sucesin legtima, mientras que la segunda es
sucesin en la legitima, de modo que en el primer caso
legftima es adjetivo, y en el segundo sustantivo.
La legtima es un derecho de sucesin sobre determinada porcin del patrimonio del causante, protegido por la
ley. El mismo Rbora ha tenido ocasin de precisar que este
derecho no es idntico a la vocacin hereditaria, con la cual,
sin embargo, concierta: la vocacin hereditaria que la ley
atribuye tanto a los descendientes, a los ascendientes o al
cnyuge, como a los parientes colaterales, es un llamamiento
a la sucesin formulado sin tener en cuenta desprendimientos
que se hayan operado por anteriores enajenaciones a titulo
gratuitb o que deban operarse, abierto el juicio sucesorio,
por causa de disposiciones adoptadas en el testamento; el
derecho a la legtima es la afirmacin de ese llamamiento
en trminos segn los cuales el derecho que abarca no puede
ser afectado por desprendimientos resultantes de enajenaciones anteriores, ni por desprendimientos que puedan resultar
de disposiciones contenidas en el testamento del causante.
a) Derecho romano.
En el primitivo derecho romano, la voluntad del causante era soberana y no tena restriccin alguna. Con una
potestad tan absoluta como la que gozaba el padre sobre sus
hijos, o el propietario sobre la cosa, el causante poda disponer de sus bienes para despuCs de su muerte con la misma
libertad que disfrutaba en vida. Tal lo que parece indicar
la disposicin de la Ley de las XII Tablas: uti legmsit pater
familias super pecunk tutelare rei sue, ita jus esto.
Ms tarde, pareci contrario a los sentimientos naturales que los parientes m Unea recta pudieran desheredarse
mutuamente y donar o legar todos sus bienes a otras personas. Surgieron as restricciones dirigidas a limitar los poderes del causante. En primer trmino, se exigi la desheredacin expresa de los sui heredes, los que no podan ser
olvidados o pasados en silencio por el testador, llegndose
con posterioridad a prescribirse la desheredacin nominal
para todos los sui y liben'. Sin embargo, este derecho a la
herencia forzosa fonnal no ofreca, ni en la reglamentacin
civil ,ni en la pretoria, una garanta segura contra el arbitrio
del testador. La necesidad de una reforma se pone de rnanifiesto cuando desaparece la idea de la sucesin en la potestad
domstica y en la propiedad familiar, y la corrupcin social
de fines de la Repblica rompe con las primitivas costumbres testamentarias.
Con un sentido ms positivo, aparece la nueva cancepcin testamentaria que impone la necesidad de deiar algo a
los herederos forzosos (porcin legtima), la que cobra vigencia a fines de la poca republicana. Se abre paso, entonces,
la idea de que el testamento que no favoreca en nada o
en parte muy pequea a los parientes ms prximo5 del
testador era contrario a la piedad, inofficiosum, y por tanto
impumable. Aparece as instituida una accin especial, la
6) Derecho germano.
Junto a esta concepcin, el derecho muestra otra, de
origen germnico, llamada la reserva.
Con esta denominacin se mienta, en el derecho de las
costumbres, a una parte de la herencia que estaba fuera de
la facultad de disposicin del causante. -Tal como lo destaca
-41legislar sobre el tema, Vlez se vali de reglas de distinta procedencia. La disparidad de fuentes origin incoherencias que motivaron respuestas encontradas en nuestra
La mejora es una institucin nacida en el derecho espaol, luego de la cada del Imperio romano, y que aparece
legislada en las leyes visigticas. El padre tena as, primero,
una porcin disponible -por ej., el quinto de los bienes-,
y luego, sobre el resto, una segunda, que generalmente comprenda el tercio. La primera poda adjudicarla a cualquiera,
inclusive a extraos, no as la segunda, que estaba reservada
nicamente para los hijos.
La operacin es explicada por los autores espaoles de
esta manera: se divida el acervo sucesorio en quince partes,
llamadas onzas. De ellas es extrado el quinto, es decir, tres,
para formar la cuota libre, y de las doce restantes la mejora
consista en el tercio, o sea, cuatro. De esta forma el causante tena sobre tres de las quince onzas plena disposicin,
pudiendo legarlas aun a extraos; pero si quera adems
beneficiar a un hijo poda asignarle de las doce restantes el
tercio, es decir, cuatro onzas.
El instituto, que tuvo vigencia en nuestro pas hasta la
sancin del Cdigo Civil, fue dejado de lado con la categrica disposicin del art. 3605, donde se establece: De la #mcin d~polribieel testador puede hacer los legados qw estime
e ) Cnyuge.
El cnyuge tena asignada como porcin legtima, al
igual que en el sistema vigente, la mitad de los bienes de
la herencia, aunque fueran gananciales. Aqu deba tenerse
en cuenta, tambin, que en caso de concurrencia con descendientes legitimos, el cnyuge era excludo de los bienes gananciales que hubieran correspondido al causante (art. 3576,
en su redaccin anterior).
f ) Descendientes extramatrimoniales.
Conforme al art. 3596, ahora derogado, la legtima
de los hijos extramatrimoniales era la mitad de los bienes de
la herencia. Convendr tener presente que tratndose de
nietos extramatrimoniales, que heredaban por representacin,
su legtima haba que referirla a la de su representado. Y
as, el nieto extramatrimonial tena una legtima de cuatro
quintos si era hijo extramatrimonial de un hijo legtimo del
causante, y de la mitad de la herencia si era hijo legitimo
de un hijo extramatrimonial.
g ) Padres naturales.
Segn lo estableca el derogado art. 3597, la legtima
de los padres naturales que hubieran reconocido al hijo natural, cuando ste no dejare descendientes legtimos ni cnyuge sobreviviente ni hijos naturales, era la mitad de la herencia. Si slo hubiera quedado viudo o viuda, la legtima
del padre natural era un cuarto de la sucesin.
h ) Nuera viuda.
Aun desconocindole la calidad de heredera, es indiscutible que la nuera viuda y sin hijos constituye una legitimaria.
En el rgimen anterior a la ley 23.264, su legtima estaba referida a la asignada a su cnyuge y, por tanto, haba
de distinguirse. Y as, si el marido premuert6 era hi,jo legtimo del causante, su legtima la constituan los cuatro quintos
de los bienes de la herencia; por tanto, la legtima de la
nuera era la cuarta parte de aqulla, es decir, un quinto. En
cambio, si el marido premuerto era hijo extramatnmonial
del causante, su legtima la constitua la mitad de los bienes
y, por ende, la legtima correspondiente a la nuera viuda
alcanzaba a un octavo de la masa.
LEGITIMARIOS.
Como un corolario obligado de la equiparacin establecida por la ley 23.264, aparece una nueva integracin de los
rdenes de legitimarios. El nmero de stos ha quedado
reducido como consecuencia de la derogacin expresa de los
arts. 3596 y 3597, y la sustitucin de los arts. 3593 y 3594.
Conviene advertir, adems, que por inadvertencia no se modific el art. 3592, el que ahora debe leerse sustituyendo la
mencin cinco primeros captulos del titulo anterior por la de
tres primeros captulos del titulo anterior, en virtud de la
derogacin de los arts. 3577 a 3584, que integraban los captulos cuatro y cinco de dicho ttulo.
De manera tal que, conforme a la enunciacin que establece el nuevo sistema del Cdigo, completado con las previsiones de la ley de adopcin, tambin stas debidamente
adecuadas, actualmente los legitimarios en nuestro derecho
son : a) descendientes; b ) ascendientes; c ) padres. adoptivos ;
d ) cnyuge; e ) nuera viuda.
a ) Descendientes.
b ) Ascendientes.
Segn el nuevo art. 3594, la legtima de los ascendientes
es de dos tercios de la sucesin-y de los bienes donados,
observndose en su distribucin lo dispuesto por el art. 3571.
c ) Padres adoptivos.
La legtima de los padres adoptivos sigue siendo dos tercios de la sucesin, con la misma limitacin que en el rgimen anterior, esto es, que en su clculo deben exclurse los
bienes que el adoptado hubiere recibido a titulo gratuito de
su familia de sangre.
d ) Cnyuge.
Como en el rgimen anterior tiene asignada como porcin legtima la mitad de los bienes de la herencia, aunque
fuesen gananciales. Debe advertirse que, en el rgimen actual,
la' concurrencia de descendientes, cualquiera que sea su filiacin, excluye al cnyuge de los gananciales correspondientes
al causante (art. 3576).
e ) Nuera viuda.
Su le@ima, desde la vigencia de la ley 23.264, es siempre la quinta parte de los bienes de la herencia, ya que
resultan improcedentes las distinciones que determinaba el
rgimen anterior.
BIENES EXISTENTES
AL FALLECIMIENTO.
Todos los bienes que formaban el patrimonio del difunto, a su fallecimiento, han de computarse para la formacin del caudal. Es la masa hereditaria, con el sentido
que ha sido examinada al tratar el contenido de la sucesin
(supra, no" 30 y SS.), con la particularidad de que de ella
han de deducirse las deudas.
Convendr advertir que dentro de la masa debern computarse los bienes existentes al fallecimiento, no importando
que el causante hubiera dispuesto de ellos por legados, aunque
se considere que el legatario es propietario del legado desde
la muerte del causante (art. 3766). De igual forma, debern
tomarse en cuenta los crditos del causante contra uno de
los herederos, aunque estos crditos se extingan por confusin cuando la aceptacin es pura y simple.
Como se comprende, es imposible ofrecer una enumera-
que integran el patrimonio del causante, y no sobre las donaciones, ya que stas no estn afectadas al pago de las deudas
de aqul.
Uniformemente nuestra doctrina cuida de sealar que
las deudas deben ser probadas fehacientemente, y que no
basta el mero asentimiento de los herederos para tenerlas por
vlidas. El motivo es bien simple, ya que si se admitiera el
simple reconocimiento de los herederos, stos podran simular deudas en favor de los terceros y disminur as la porcin
disponible en detrimento de los beneficiarios de legados o
donaciones.
Interesa advertir que la deduccin no comprende las
cargas de la sucesin. Como ya se ha visto (supra, nQ280),
stas son obligaciones que nacen con posterioridad al fallecimiento del causante, originadas como un efecto necesaric
de la sucesin. Asumen la cansideracin de cargas, por tanto,
todos los gastos provenientes de las operaciones necesarias
para determinar qu bienes son los que integran el patrimonio del causante, cul es el valor de ellos, cmo han de
distriburse y, por ende, el honorario correspondiente a las
labores de los profesionales que han llevado adelante el trmite sucesorio.
En cuanto a los gastos de sepelio, el art. 3795 establece
que debern sacarse de la porcin disponible.
~~
y reduccin conferidas contra la particin hecha por testamento (supra, n 9 7 2 ) . En. los pargrafos precedentes se ha
examinado la prohibicin impuesta al testador de establecer
gravmenes o condiciones a la legtima, asegurando de esa
forma su intangibilidad (supra, nQ457), y la irrenunciabilidad a la legitima futura e invalidez de los actos que se realizaran contraviniendo la norma (supra, nQ458).
Dichos remedios no agotan las previsiones del legislador
tendientes a proteger la legtima. Junto a ellos, el Cdigo
prev otros medios de resguardo que son los siguientes: a) la
opcin conferida al heredero en el supuesto de legados de
usufructo a de renta vitalicia; b) la presuncin de gratuidad
de determinadas trasmisiones hechas por el causante en favor de sus legitimarios; c) la accin de complemento de la
legtima; y d) la accin abierta en el supuesto de pretericin
de herederos legitimarios.
En lo que sigue habremos de ocuparnos de las tres primeras. La restante ser examinada al considerar las disposiciones testamentarias (Urfra, nq 659) .
IV. LEGADOS DE USUFRUCTO O DE RENTA
VITALICIA
LA EXISTENCIA DE VARIOS
HEREDEROS.
dero y, de esa forma, unos cumplirn con el pago proporcional del usufructo o de la renta, mientras que los otros se
liberarn con la entrega de la parte correspondiente de la
porcin disponible. Para otros, por ltimo, no existiendo
unanimidad desaparece la opcin conferida.
Por nuestra parte, compartimos la opinin de Borda,
que ha manifestado: pensamos que no es posible la divisin
del legado, a menos que haya consentimiento del legatario;
no es justo subordinar hasta tal punto los intereses de ste
al arbitrio contradictorio de los legitimarios. Tampoco nos
parece aceptable entregar la decisin a la mayora o al juez,
pues la opcin establecida en el art. 3603 slo se concibe
er, caso de acuerdo de los herederos. Es una facultad que
puede ser ejercida conforme al libre arbitrio del legitimario, que pesa su conveniencia, su comodidad y decide conforme a ello. Es, adems, un remedio de carcter otcepcional, porque lo ordinario es cumplir la manda tal como lo
ha dispuesto el causante, sin alterar su naturaleza. No puede ponerse en manos del juez lo que es una facultad arbitraria del heredero; si la opcin no se hace por la nica persona a quien la ley autoriza a cambiar la naturaleza del beneficio, el juez no puede sustituirlo. El desacuerdo hace
imposible la opcin. Cabe sealar que el Cdigo italiano ha
adoptado precisamente la solucin inversa: basta el requerimiento de uno solo de los legitimarios para que los dems
estn obligados a entregar la porcin disponible. Esta solucin, que no carece de lgica, se funda en que es preciso
dejar siempre a salvo el derecho a la plena propiedad de la
legtima, sin cargas de ninguna naturaleza. Si uno solo de
los legitimarios lo quiere as, los otros deben respetar su
derecho.
minar. Parece constitur una medida de ejecucin de la pnmitiva liberalidad, y no una sustitucin de una nueva liberalidad a la hecha por el difunto, aun cuando la realidad
sea algo distinta. El mismo autor se interroga sobre cul ser
el modo de ejecucin, respondiendo que la tendencia es a
considerarlo como una dacin en pago, si bien ello presenta
dificultades, ya que la dacin en pago supone el acuerdo
de voluntades, y en este caso no se exige el consentimiento
del beneficiario de la liberalidad. Por todo ello, no se trata
de una dacin en pago. Lo nico que puede verse es una
operacin destinada a simplificar la particin, y no un acto
que influya en el fondo del derecho mismo; es una operacin de particin entre el beneficiario y el heredero legtimo.
Corolario de lo expuesto, resulta que el legatario habr
de responder por las deudas hereditarias en la medida en
que debiera hacerlo por su beneficio originario, y que las
cargas y condiciones que pudieran haber pesado sobre la
manda originaria conservan plena vigencia.
O P C I ~ NA LAS DONACIONES.
ANTECEDENTES FRANCESES.
Como ya hemos dicho, Vlez se apart del modelo francs al encarar la solucin del problema. Tal como lo redact, el art. 3604 del Cdigo dispona: Si el testcuior ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno
de los herederos legtimos, aunque sea con cargo de una
renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bieneJ ser imputado sobre la porcin dGponible del testador,
y el excedente ser trado a la masa de la sucesin. Esta
imputacin y esta coluin no podrn ser demandadas por
los herederos legtimos que hubiesen consentido en la enajen d n , y a ningn caso por los que no tengan designada
por la ley una porcwn legtima.
La simple comparacin entre el precepto de Vlez y el
art. 918 del Cdigo francs pone de manifiesto la diferencia existente entre ambos. Nuestro codificador no se redujo
simplemente a traducir el vocablo soid del modelo, sino que
le antepuso la conjuncin adversativa aunque, con lo cual la
norma evada notoriamente .los l t e s previstos por la regla
francesa. 'Este aditamento origin no pocas dificultades en
ra tarea de los intbrpretes y los ensayos de explicacin se
perfilaron en dos direcciones.
del Cdigo francs se dispone que el valor en plena propiedad de los bienes enajenados ser imputado a la porcin disponible y se har colacin del resto, concepto muy distinto
del que surge de la redaccin de nuestro codificador, quien
se refiri a la entrega por contrato en plena propiedad de
bienes a uno de los herederos. La contradiccin conceptual
entre trasferencia en plena propiedad de bienes con reserva
de usufructo que haba apuntado Segovia, subsiste.
Por otra parte, en el modelo francs se hace mencin a
las trasferencias realizadas en favor de los descendientes en
la lnea recta, lo que explica la prohibicin de accionar a los
sucesores de la lnea colateral. Este matiz debi ser tomado
en cuenta por los reformadores para que, en lugar de la
simple sustitucin de legittmos por fmzosos, se diera un giro
distinto a la redaccin descargando al precepto del ocioso
perodq con que finaliza. En punto tambin a correcciones
gramaticales debe sealarse, aunque ello no reviste mayor
importancia, que debi sustiturse la mencibn testudor por
la de causante, expresin que es Ia correcta dentro de la notma destinada a funcionar tanto en la sucesin intestada como
en la testamentaria.
478. BENEFICIARIO
DEL
USUFRUCTO O DE LA RENTA
VITALICIA.
todos los supuestos de enajenacin, hubiera o no la constitucin de una renta vitalicia a la reserva de un usufructo, la
titularidad de estos beneficios resultaba totalmente indiferente. Lo esencial del acto radicara en computar el carcter
de la operacin, con abstraccin del titular de la reserva
o del cargo.
En cambio, si se aceptaba el carcter restrictivo de la
norma, la titularidad del usufructo o de la renta por parte
del causante constitua el elemento esencial para que fuera
procedente la imputacin y la colacin.
Como es obvio, sta es ahora, con la correccin realizada por la reforma, la nica interpretacin vlida.
A. Accin de complemento
132
MANUAL
DE DERECHO
SUCESORIO
B. Accin de reduccin
Cuando las liberalidades que hubiera realizado el causante, ya sea mediante disposiciones testamentarias o por
donaciones efectuadas en vida, lesionen la porcin legitima
del heredero, debern reducirse hasta dejar intacta sta.
Para ello se confiere al heredero la accin de reduccin,
que podr dirigirse contra las disposiciones testamentarias o
contra las donaciones hechas en vida o, en determinados
supuestos, contra ambas a la vez.
El art. 3601 dispone que las dlsposin'ones testamentarias que mengen la legitima de los herederos forzosos, se
reducirn, a solicitud de stos, a los trminos debidos. A su
vez, los arts. 1830 y 1831 establecen que se reputa donaciones
inoficiosas las que exceden la parte que el donante poda
disponer, y que sus herederos forzosos podrn demandar la
reduc~inde ellas, hasta quedar cubiertas sus legtimas. Por
ltimo, en la segunda parte del art. 3602 se determina que
no se llegar a las donacwnes mientras pueda cubrirse la le^tima reduciendo a prorrata o dejando sin efecto, si fuera
necesario, lar disposiciones testamentarias.
Convendr destacar que, no obstante la forma de mentarla, la reduccin podr ejercerse no solamente por va de
accin, sino tambin como excepcin. Elo ocurrir cuando
el legitimario, en posesibn de la.herencia, se negare a cumplir las disposiciones testamentarias lesivas de su legtima.
cosa.
LE~IT'IMACI~N PASIVA.
REDUCCIN DE LAS W N A C I O N E S .
La insolvencia de alguno de los donatarios puede plantear dificultades en algunas circunstancias. Si se tratara de
donacin de inmuebles no habr problema alguno, dado el
carcter reipersecutorio de la accir, de reduccin (infra,
no 493). Pero si la donacin hubiera consistido en una suma
de dinero o cualquier otra cosa consumible o fungible, el
legitimario podra enfrentarse con la insolvencia del donatario, y en ese caso se plantea el interrogante: ltendr que
sufrir la insolvencia el heredero legitimario o, por el contrario, podr dirigirse contra el donatario anterior como si
la donacin posterior no se hubiere efectuado?
El mismo problema ha suscitado la preocupaciii de la
doctrina francesa y son vlidas para nosotros, por tanto, algunas de las respuestas ensayadas por ella proponiendo distintas soluciones. Unas opiniones se han inclinado por el sa-
142
MANUALDE
DER7CHO SUCESORIO
DE FRUTOS
493. RESTITUCI~N
Y PAGO DE MEJORAS.
Corolario de lo expresado al considerar la esencia jurdica de la accin de reduccin (supru, nQ483), es que sta
prescribe a los di& aos (art. 4023 y su nota). No incide
sobre ello que se origine a posterirni, como consecuencia dc
la revocacin del dominio, una accin reivindicatoria. Dicho
ms claramente, una v a operada la prescripcin de la accidn contra el donatario por el trascurso de los diez aos,
queda cerrado e! camino de la accin reivindicatoria.
Lo expresado tiene vigencia, tanto cuando se demanda al
donatario que conserva la cosa en su poder, como cuando
la ha trasmitido a un tercero, caso en el cual habr de accionarse contra ambos. Convendr remarcar que lo expresado
no ,implica hacer prescriptible la accin reivindicatoria, ya
que ella es imprescriptible como el dominio que protege,
sino que la imposibilidad de ejercicio derivar de la prescripcin de la accin personal que la precede y la sustenta.
De manera tal que la nica defensa que podra oponerse
para llegar al dominio indiscutido de la cosa, sera el cumplimiento del t d n o de usucapin, contado desde el fallecimiento del causante.
La posibilidad de que la donacin haya sido encubierta
bajo un acto a ttulo oneroso, plantea caractersticas especiales. En efecto, en el supuesto habrn de deducirse dos
acciones: la de simulacin, como paso previo, y la de reduccin. Va de suyo que si la primera hubiera prescrito por el
trascurso del trmino bienal, no podr tener andamiento la
segunda.
Finalmente, el art. 4028, con una solucin que no guarda coherencia con las adoptadas, establece que la accin de
reduccin conferida a los herederos contra la particin realizada por los ascendientes se prescribe por el trascurso de
cuatro aos.
Esta proteccin otorgada a los hijos del primer o anterior matrimonio, reconoce sus orgenes a partir de Constantino y fue tomada por Vlez de la Novsiia Recopilacin,
siguiendo la tradicin de las leyes castellanas. La idea madre
que envuelve el instituto consiste en que el cnyuge binubo
debe conservar los bienes en su poder, mantenindolos fuera
del comercio o sin poder gravarlos ni trasmitirlos, para que
ellos sean heredados por lm hijos de su primer lecho. Se
establece as, en beneficio de los reservatarios, una sucesin
forzosa, con una regulacin que supera en rigores a la proteccin de la porcin legtima.
Pero si la idea que motiv el instituto responda a principios de justicia, ellos no fueron traducidos eficientemente.
En efecto, la reserva en la forma que la legisl nuestro codificador ofreca muchos blancos para la crtica que son, en
definitiva, los mismos que la han hecho desaparecer de casi
todos los ordenamientos modernos. La excepcin puede encontrarse en el Cdigo espaol, que ha regulado minuciosamente la institucin, no obstante lo cual la uniformidad no
es, precisamente, la que identifica la doctrina de los comentaristas de aquel pas.
No es extrao entonces que Bibiloni proyectara su supresin, aduciendo que la institucin limitativa del derecho
hereditario era econmicamente perjudicial e inconciliable
con un buen sistema hipotecario. Idnticas directivas sigui
el Proyecto de la Comisin de 1936.
Las soluciones de Bibiloni y del Proyecto han sido recogidas por la ley 17.71 1, que derog los arts. 1 1 7 y 116 de la
Ley de Matrimonio Civil, y el art. 3590 del Cdigo.
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Nota de jurisprudencia: Pretericin de herederos forzosos, "E.D.", t. 2, p. 358.
TESTAMENTO
1. GENERALIDADES. CARACTERES JURIDICOS
Con anterioridad se ha visto que la fuente del llamamiento determina distintas clases de sucesiones, pudiendo distinguirse la sucesin legitima, o intestada, y la sucesin testamentaria. Esta ltima es la que se regula mediante la voluntad del causante, formulada en el acto unilateral del testamento.
La cuestin referida a la procedencia de las fuentes, y
a la compatibilidad y prelaciones existentes entre ellas, ha
sido ya examinada. A lo dicho nos remitimos (supra, no'. 374
y 375).
Convendr recordar que mientras que en la sucesin
legtima se sucede, salvo supuestos de excepcin, en el todo
o en una parte alcuota de la herencia, la sucesin testamentaria puede implicar el llamamiento al todo, a una parte
alcuota o, tambin, a bienes particulares. Dicho de otra manera, en la sucesin legitima se sucede siempre a ttulo unitersal, en tanto que en la sucesidn testamentaria puede sucederse a ttulo universal o a ttulo singular.
Con notas coxnuxies, la generalidad de los ordenamientos j~irdicosdefihe el testamento como un acto de ltima
voluntad, de disposicin de bienes, esencialmente revocable.
En nuestro Cdigo, los arts. 3606 y 3607 nos permiten
sealar sus condiciones generales, completando dichas previsiones con las respectivas normas concordantes.
Dispone el art. 3606 que toda persona legalmente capaz
de tener una voluntad y de manifestarla, tiene la facultad d~
disponer de sus bienes por testamento, con arreglo a .las disposiciones de este Cdigo, sea bajo el ttulo de institucin de
El testamento responde a la conceptuacin del acto jurdico establecida por el art. 944, donde se defne como tales
a los actos voluntarios licitos, que tengan Por fin inmediato
c.stablecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, trasj~rir,conservar o aniquilar derechos.
Convendr precisar que el testamento ha de mantener
su naturaleza y su unidad como acto juridiico, no obstante
la posibilidad de que pueda contener distintas disposiciones, ya sea de ndole patrimonial o extrapatrimonial, como
podra ser el reconocimiento de hijos extramatrimoniales,
la designacin de tutor, etc. Va dicho con ello, que rechazamos la conceptualizacin que alguna doctrina ha ensayado,
expresando que la posibilidad de diversos contenidos quita
a la figura el carcter de negocio tpico, convirtindolo en
un documento que rene una pluralidad de negocios, unificados slo por la forma y por determinados caracteres comunes.
Esta caracterizacin del testamento como acto jurdico
es fecunda en consecuencias, ya que le sern aplicables, como tal, todas las disposiciones generales que rigen a este,
aunque con la debida adeciiacin que impone naturalmente
su ndole particular.
TESTAMENTO
NUNCUPATIVO.
Discrepa nuestra doctrina sobre el contenido del testainento, perfilndose dos posiciones: la que le adjudica una
extensin amplia, y otra que restringe su caracterizacin a la
exclusiva disposicin de bienes.
Para quienes adoptan la conceptuacin amplia, el testamento puede contener tanto disposiciones patrimoniales
como extrapatrimoniales. An ms, aceptan como testamento a un. acto de ltima voluntad. desprovisto de contenido
patrimonial, si este est revestido de las formalidades testamentarias. Aducen que si bien el testamento tiene normalmente un contenido patrimonial, excepcionalmente el acto
que abarque otras disposiciones tambiCn ser testamento si
rene sus formas.
Otros, en cambio fundndose en los precedentes y en
la preceptiva del Cdigo, entienden como testamento el acto de contenido patrimonial, por el cual el causante dispone
de todo o parte de sus bienes para despus de su muerte. El
testamento sera, por tanto, una subespecie dentro de la especie actos de ltima voluntad.
Aceptamos como vlida esta ltima interpretacin, entendiendo que en nuestro ordenamiento pueden tipificarse, diferenciadamente, actos de ltima voluntad testamentarios y actos de ltinia voluntad no testamentarios. A estos
ltimos habr que referir todos 10s que no tengan contenido patrimonial, tales como las instrucciones sobre el destino del cadver, el reconocimiento de hijos extramatrimonial a , la designacin d e tutor, eta
El testamento es un acto estrictamente personal, es decir, que la voluntad debe ser expresada personalmente por
el testador, y no por otra persona.
En el derecho antiguo y en el espanol era admitido que
se delegase, bajo la f o m a de fideicomiso, la facultad de testar. hi,era frecuente que el causante dejara una suma de
dinero a su ejecutor testamentario, para que ste la aplicara segn sus instrucciones.
Esta posibilidad ha sido expresamente descartada por
nuestro Cdigo, establecikndose en el art. 3619: La disposiciones testamentarias deben ser la expresin directa de la
voluntad del testador. A t e no puede delegarlas ni dar poder
a otro para testar, ni dejar ninguna de SUS disposiciones al
arbitrio de un tercero.
El derecho romano posibilitaba que el testador se remitiera, para la determinacin del sucesor o de los bienes en
que stos deban suceder, a otra declaracin de su voluntad,
que poda formularse con anterioridad o con posterioridad
al testamento, y sin formalidad alguna. Cuando dichas reniisiones se hacan con referencia a la institucin de herede-
otorgados por ms de una persona en un mismo acto testamentario. Dentro de esta variedad de testamento pueden distinguirse tres especies: a) testamento simultneo, que se ex.
tiende en un mismo acto, sin que medien otras circunstancias que vinculen entre s las expresiones de voluntad, y disponiendo cada tesador en forma distinta e independiente;
6 ) testamento recproco, que es aquel por el cual los otorgantes se instituyen recprocamente; y c) testarncnto correspectivo, cuando las disposiciones del uno estn fundadas en
las del otro, en recproca relacin.
Vlez prohibi los testamentos conjuntos, estableciendo
en el art. 3618: U n testamento no pzcede ser hecho en el mismo acto por dos o ms personas, sea en favor de un tercero,
sea a ttulo de disposicin recproca y mutua.
Interesa' destacar que la prohibicin no debe considerarse extendida a los testamentos que puedan hacer varios
testadores, en actos separados, y por los cuales se benefician
recprocamente, o lo hagan en favor de idnticos beneficiarios. Como lo observa la doctrina, la mancomunacin tiene
que ser necesariamente material, en el sentido de tratarse
de un solo testamento otorgado por dos o ms personas. Pero ello no impide la unin meramente fsica, tal la que resultara de haber testado dos personas en una misma hoja
de papel, una a continuacin de la otra.
Con referencia al fundamento de la prohibicin, anota
Cicu que es doctrina comn que ella se basa en el fin de garantizar la espontaneidad de la voluntad y la libertad de la
revocacin. La espontaneidad del querer desaparecera en el
testamento conjunto, porque ste supone un previo acuerdo
y por lo mismo una influencia reciprota de las volun'tades,
refirindose la prohibicin al rechazo del pacto sucesorio.
La libertad de revocacin seria atacada, porque el acuerdo
de hacer el testamento supondra acuerdo de no modificarlo
ms que de comn consentimiento.
REI)ACTADOS
E N EL EXIRAN JERO.
Lo expuesto precedentemente est referido a los testamentos otorgados en nuestro pas. Las dificultades se suscitan cuando debe determinarse la validez, entre nosotros,
de un testamento conjunto redactado en otro pats que admita esa posibilidad.
El debate en la doctrina francesa, que se ha ocupado
extensamente del tema, gira en tomo de si el problema se
traduce en una cuestin de fonna o de fondo. Para un sector,
que pareciera mayoritario, el art. 968 del Cdigo Napolen
-fuente de nuestro art. 3618- impone una mera regla de
forma, y no de fondo.
Desde esa perspectiva, admitiendo que si el motivo sustancial de la prohibicin se inspira en garantizar la genuina
espontaneidad del querer, resulta de plena aplicabilidad el
adagio locus regit actum, puesto que la ley del pais donde el
testamento se ha otorgado es la que decide cules son las
formas que pueden comprometer la libertad - testamentaria.
El nico pronunciamiento judicial que conocemos, un
fallo de la Cmara 2a de la Capital, admiti la validez & un
testamento conjunto realizado en Dinamarca, en el cual ambos cnyuges se instituian recprocamente.
?onvendr advertir, como lo hace Fomieles, que lo expresado se vincula exclusivamente con la forma. Nada empece, por tanto, a que si las disposiciones contenidas en el
testamento afecten el orden pblico, el juez argentino pucda declarar su inaplicabilidad.
509. REVOCARILIDAD:
SUPRESIN DE LAS CLAUSULAS DE
Cm-
TELA Y DEROGATORIA.
La generalidad de los ordenamientos tipifica al testamento como un acto esencialmente revocable. Gmcordantemente, nuestro C6digo establece en el
3824: El
No es extrao, entonces, que las crticas doctrinales terininaran por imponerse, y que al llegar la codificaciSn, dichas clusulas fueran abolidas.
11. CAPACIDAD PARA DISPONER POR TESTAMENTO
La capacidad para disponer por testamento ha sido regulada por el codificador con la inclusin de normas especficas. Ello no implica que se haya creado un rgimen especial, con abstraccin del sistema general del Cdigo.
Por ello, aparece como redundante la disposicin del
art. 3606, cuya primera parte establece que tou persona
legalmente capaz dc tener una voluntad y de manifestarla,
liene la facultad de disponer de sus bienes per testamento.
A ms de ello, el precepto resulta incorrecto, pues debi referirse a las personas de existencia visible, ya que las personas ideales, aunque legalmente capaces de tener voluntad
y de expresarla, estn autorizadas para disponer de siis bienes
para, despus de su disolucin, pero no pueden hacerlo por
testamento.
5 12.
LEYQUE RICE
LA CAPACIDAD.
B. Edad para
testar
Segn lo dispone el art. 3614, no pueden testar los mede dieciocho aos de uno u otro sexo.
Justificando la solucin adoptada por el legislador argentino, ha escrito Fassi que. siendo opinin generalizada
que el testamento exige un mayor grado de razn que los
actos entre vivos, criterio que nuestro Cdigo acoge al exigir una perfecta razn, parece contradictorio que se otorgue
la facultad de tesLar al menor de edad sometido a una incapacidad relativa. No es extrao, entonces, que la habilidad
para testar concedida a los menores suscite controversias y
criticas, se afirme que carece de slida justificacin y se la
considere el fruto de un tradicionalismo anterior a las generalizaciones de los cdigos sobre los actos jurdicos. Sin embargo, si casi todos los cdigos, inclusive los ms modernos,
aun no coincidiendo en la solucin, admiten la facultad de
testar del incapaz por su minoridad desde una determinada
edad, no puede ser por puro tradicionalismo, ni para contrariar la exigencia de un mayor discernimiento que cuando
se trata de consentir un acto jurdico entre vivos. Ese acortamiento de la inhabilidad obedece a que, siendo el testamento un acto personalisirno, privar al menpr de su ejercicio
supone privarlo del derecho mismo. Adems, casi siempre, el
menor que alcanz los 18 aiios tiene desarrollada su afectividad, y est en condiciones de querer razoiiablemente favorecer a determinadas personas o destinar sus bienes a ciertos
fines. Finalmente, tiene, como el capaz, una limitada libertad
de testar si concurren herederos forzosos, que es cuando una
equivocada decisin resultara mzis grave,
no.
EN
516. D ~ A
El momento en el cual comienza la capacidad para testar ha suscitado discrepancias en nuestra doctrina.
Segn el nuevo rgimen que sobre emancipacibn ha introducido la ley 17.7 11, debe considerarse que la limitacin
de 10s dieciocho aos no rige para los menores emancipados.
El art. 133, en su nueva redaccin, establece que la emancipacin habilita para todos los actos de la vida civil, salvo
las limitaciones impuestas por los arts. 134 y 135. El primero
de ellos se refiere a los tres actos que los emancipados no
pueden realizar, ni aun con autorizacin judicial, y el segundo a los alcances de la facultad de administracin y disposicin conferida a aqullos, estableciendo: Los emancipados adquieren capacidad de administracin y disposicin
de s w bienes, pero respecto d e los adquiridos por titulo gratuito antes o despuks de la cmancipacion, sblo tendrhn la
administracin; fiara disponer de ellos debern solicitar autorizacin judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de stos fuere mayor de edad.
Estudiando los alcances de la limitacin, finamente ha
observado Quinteros que "de la redaccin del artculo surge
que la norma se refiere a los actos entre vivos, y fundamos
esta opinin en que se mencionan los de administracin Y
Se exige para el acto de disposicin la autorizacin judicial,
611~0cine inediare acuerdo de ambos cnyuges Y uno de st-
le4
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
C . Ausencia de razn
Con relacin al discernimiento en materia testamentaria, el art. 3616 presume que toda persona est en su sano
juicio mientras no se pruebe lo contrario. Faltar el discernimiento cuando la persona padezca alienacibn, o semialienacin, o est privada accidentalmente de raz6n.
519. CONCEPTO
DE
DEMENCIA.
INHADILITADOS.
A P I F N C I A DE PERFECTA
RAZK.
D. Sordomudos
Sordomudas son aquellas personas que a causa de estar privadas totalmente o en forma muy considerable del
sentido del odo, tampoco pueden hablar.
Como anota Orgaz, el sordomudo propiamente dicho
no est privado de discernimiento, sino slo de la expresin
de su voluntad: esto explica que, aun interdicto, la ley le
permita contraer matrimonio. Cuando la sordomudez obedece a lesiones destructivas cerebrales, el sujeto es propiainente un insano y corresponde que la interdiccidn se declare
por ese concepto.
Agrega Orgaz que el sordomudo incapaz es el que no
puede expresar por escrito su voluntad. Esta limitacin del
Cdigo se explica por la poca en que fue sancionqdo; actualmente, los sistemas educativos permiten a los sordomudos desarrollar su inteligencia y suplir su falta de percepcin
aiiditiva y, por este medio, alcanzar una expresin suficiente.
Debe entenderse, entonces, que lo exigido no es solamente la lectura y la escritura, sino la comprensip de lo ledo y escrito.
Como se observa, la inhabilidad para testar de los sordomudos obedece exclusivamente a la prohibicin del art. 36 17,
esto es, cuando ellos no saben leer y escribir conscientemente, carecen de las aptitudes psicofsicas necesarias para otorgar
testamento, con prescindencia de su interdiccibn.
Convendr tener presente que, sabiendo expresarse por
escrito, podrn nicamente valerse de la forma olgrafa
s de la cerrada, ya que su sordera les impedir hacerlo por
acto pblico.
111. LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD
Sabida es la critica que se formula a 'ia concepcin clsica de los vicios del consentimiento en cuanto, tradicionalmente, stos han sido considerados en relacin exclusiva
con los contratos. Con justicia se le ha hecho el reproche de
que en el desarrollo de sus deducciones ha quedado a mirad
de camino, por cuanto lo que se afirma sobre el consentimiento en los contratos es vlido para toda clase de actos
jurdicos, ya que el otorgamiento de un testamento o el reconocimiento de una filiacin, pueden ser obra tambin de un
consentimiento viciado.
Sabido es, tambidn, que de esa crtica esti exento Vlez
Sarsfield, quie, siguiendo las inspiraciones del Esbozo, imaginb una teora general de los vicios de la voluntad, escindida de los contratos. Y as, preceptu en el art. 922 que los
actos sern reputados practicados sin intencin, cuando fueren hechos por ignorancia o error, y aquellos que se ejecuta.rcn por fuerza o, intimidacin. A su vez, en el art. 954, declar
invlidos los actos practicados con los vicios de error, de dolo,
de simulacin o fraude.
En materia de disposiciones testamentarias, el dolo adopt i habitualmente en la prctica formas especiales que llevan al
Conviene advertir que la valoracin de este tipo de maniobras no ha sido uniforme en el tiempo ni a travs de las
legislaciones. Sin detenemos en las distintas alternativas experimentadas por el concepto, bstenos decir que en la actualidad, tanto jurisprudencia como doctrina admiten que la
sugestin y la captacin solamente constituyen causa de iiulidad si configuran dolo, y consisten en hechos graves y deteririinantes de la voluntad testamentaria.
,4s, se ha observado que de la necesidad de las maniobras dolosas en el sentido ordinario de la expresin, se deduce
que no habr lugar a la nulidad cuando iio se presente ningn
hecho caracterstico del fraude, y por ellas el beneficiario solamente haya tratado de asegurarse la benevolencia del disponente For muestras de afecto, por lisoiijas, cuidados o servicios prestados, con exagerado celo, aun cuando su interesada
complacencia hubiera podido engaar al testador en cuanto
a la existencia del afecto.
En cambio, conio anota 'Trasbot, liabr que decretar la
invalidez cuando la liberalidad haya sido otorgada como consecuencia de maniobras dolosas caracterizadas. A veces consistirn en que quien las pone en prctica procura inspirar
al disponente odio hacia sus propios herederos naturales, o
bien trata de desarrollar en l una aversin previa. Otras veces, el autor de tales maniobras dolosas utiliza medios encaminados a procurar el absoluto dominio de la voluntad del
disponente, tales como la intercepcin de su correspondencia,
el alejamiento de su familia y de sus amigos, el despido de
sus sirvientes, la incesante injerencia en sus asuntos.
Finalmente, debe remarcarse que para que la captacin
6 la sugestin constituyan causa de invalidez no bastan las
meras nianiobras dolosas, ya que es menester que esa actuacin sea la causa determinante de la disposicin. Adems, por
aplicacin de lo dispuesto en el art. 935, la nulidad ser procedente tanto cuando el dolo provenga del beneficiario como
cuando sea obra de un tercero.
53 1.
'
Establecer si la disposicin ha sido h t o de uga voluntad viciada depender de una investigacin de hecho; por
tanto, cabr la anulabilidad y el acto valdr mientras no se
d m e t e su invalidez (arts. 1045 y 1046). Es posible, tambikn,
que el vicio no afecte la integridad del acto, sino slo una o
algunas de sus disposiciones, en cuyo aso proceder la nulidad parcial.
N
532. A C C I ~DE
I M P U C N A C I ~ N . LEGITIMACI~N
ASTIVA
Y PASIVA.
La nulidad del testamento, o de alguna de sus disposiciones, puede ser subsanada por la confirmacin que realicen
los legitimados activamente.
La confirmacin puede ser expresa o tcita. Esta ltima
resultar de la ejecucin de la disposicin testamentaria por
parte del heredero, probndose que coilocia el vicio que la
invalidaba.
Respecto de la confirmacin, conviene tener presente
que el hecho de que el testador deje subsistentes las disposiciones, luego de cesado o de conocido el vicio que las afectaba,
no podr considerarse como una ratificacin tcita de ellas. A
lo sumo, impugnado el testamento, el juez podr deducir de
la abstencin una presuncin de hecho, indicadora de que el
vicio alegado por los accionantes no ha tenido la entidad suficiente como para determinar, por s solo, la voluntad del cau .
sante.
IV. INTERPRETACION DE LOS TESTAMENTOS
Cuando se examina la voluntad y el valor de su rnanifestacin en el acto jurdico, resulta ineludible la referencia a
las dos concepciones antagnicas que se muestran sobre el
tema.
Para la concepcin clsica, llamada tambin doctrina de
la ;oluntad, formulada por Savigny y que viene del derecho
romano, la voluntad que debe tenerse en cuenta es la real o
interna, en los casos en que ella no concuerda exactamente
con la que aparece en su manifestacin o declaracin. Se aduce que sta no constituye sino un medio de revelacin del
querer del otorgante, con valor secundario, por tanto, en relacin a la voluntad efectiva que trata de exteriorizar.
Se ha criticado esta doctrina, sostenindose que su aplicacin puede llevar a soluciones injustas al amparar por entero a uno solo de los contratantes, desprotegiendo al otro, cuy<wderechos y expectativas podran ser afectados por la mala
fe o culpa de aqul.
Basndde en estas crticas ha aparecido otra concepcin,
antagbnica, denominada doctrina de la declaracin, segn la
cual debe darse primaca absoluta a la declaracin, ya que
ella produce por s sola los efectos jurdicos, con prescindencia de que corresponda o no al efectivo querer del declarante.
Con agudeza ha sealado Orgaz que las dos teoras no
pueden mantenerse en toda su pureza en una disciplina que,
como el derecho, atiende tanto a las circunstancias concretas
de la vida, agregando que el pensamiento dominante en la
actualidad acepta una conciliacin de ambas, con predominio
de la cllica o subjetiva, sin embargo, y estableciendo esta
distincin fundamental:
a) En los actos entre vivos, donde la manifestacin tie]?e como destinataria otra persona, la doctrina subjetiva constituye el principio; por tanto, debe atenderse a la voluntad
real del declarante, pero no libremente conjeturada, sino
solamente deducida de la declaracin misma y de las dems
circunstancias del caso. La doctrina objetiva, en cambio, se
aplicar en todas aquellas situaciones de excepcin en que la
discordancia entre la voluntad interna y la declarada se deba
al dolo o a la culpa del declarante.
b) En los actos de ltima voluntad, donde la manifestacin del otorgante slo tiene por efecto hacer conocer esa
voluntad -y no ligarlo propiamente a otra persona-, la voluntad interna prevalece sin excepciones sobre lo declarado.
Ello siempre que esa voluntad interna tenga alguna expresin. as sea incompleta, en la declaracin. Como es obvio,
en 10s testamentos los terceros no pieden invocar un inters
autnomo en que prevalezca la voluntad slo aparente sobre
la efectiva del testador.
ri)ts-
S O L U C ~ ~EN
N NUESTRO
C ~ D I CCIVIL.
O
El Cdigo Civil argentino ha incluido normas de interpretacin de la voluntad presunta del testador, cuando ste
no la ha expresado, en casos especficos. Asi, por ejemp1o;lIas
referidas a la sustitucin recproca (art. 37271, a las cargas
que pesan sobre el heredero sustituto (art. 3729), a la prelacin en el pago de los legados (art. 3795), al ejercicio de1
albaceazgo (art. 3870) ,etc. En todos los supuestos, el codificador ha dado normas especiales para suplir la voluntad de?
causante cuando la ha omitido. Pero si ste hubiera expresado una voluntad contraria, prevalecer ella sobre la presumida por la ley.
Pero as como el Cdigo ha dado riormas para dsos especficos, ha omitido regular principios generales de interpretacin. stos habrn de encontrarse en las formiilaciones
realizadas por la doctrina y la jurisprudencia.
538. REGLAS
GENERALES
DE INTERPRETACI~N.
diccin es insuperable no obstante los intentos de conciliacibn, ellas se neutralizarn y quedarn sin efecto.
En cuarto lugar, un principio de vieja prosapia se pronuncia por el favor testamenti, esto es, por la conservacin
del acto. Tal como lo formul Pothier en una de sus reglas,
una disposicin debe entenderse preferentemente en el sentido por el cual ella pueda tener efecto, que en el sentido segn el cual no pueda tener ninguno.
Ello no obstante, recogemos la observacin de Fassi y
creemos admisible el principio cuando hay una interpretacin razonable que permite cumplir la voluntad del testador.
Pero no cuando se oponen dos interpretaciones posibles y
contradictorias, y se han agotado infructuosamente los esfuerzos de razonamiento y prueba para disipar la duda sobre la
verdadera voluntad del testador. En ese caso, debe preferirse la tesis contraria, que frente a una duda insalvable deja
sin efecto la disposicin discutida. Ello est fundado en que
de esa forma se evita el absurdo de que pueda beneficiarse
quien en realidad no estuvo en la intencin del testador favorecer, o que se beneficie ms all de lo que ste quiso. Todo
ello en desmedro de los herederos legtimos, cuyo Ilamamiento slo puede ceder ante una voluntad indudable del testador. Esto constituye, adems, el espiritu de nuestro derecho
sucesorio, como lo atestigua el an. 3712, por el cual la duda
sobre la persona instituda priva del llamamiento, o el art.
3765, en el cual se dispone que la duda sobre la mayor o menor cantidad o valor de lo legado, se resuelve en la forma menos onerosa para el heredero.
539.
.~DMISIBILIDADDE LA PRUEBA E X ~ N S E C A .
constante evolucin se ha llegado a uha conceptuacin liberal y menos formalista, que admite la eficacia de pmebas extraas al testamento.
Ello no importa dejar de lado el principio general, sienpre vigente, de que el testamento es un documento autnomo
que debe autobastarse. Pero cuando sus previsiones no sean
suficientes y persistan dudas que no puedan resolverse por el
testamento mismo, deber acudirse a la probanza extrnseca.
Ella se har apelando a todos los procedimientos de investigacin, inspirndose en la posicin social del testador, en
sus relaciones con la familia y con los legatarios, en sus costumbres, en suma, en todo aquello que permita determinar
su autntica voluntad.
Ser admisible todo medio de prueba, La nica limitacin estar dada por el art. 3620, es decir, la remisin a cciulas o papeles privados que haga el testador (supsa, nQ 507).
V. CAPACIDAD PARA RECIBIR POR TESTAMENTO
184
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
54 l . LEYAPLICABLE.
La ley aplicable ha sido considerada al tratar la capacidad para suceder, examinando la aparente colisin entre los
arts. 3283 y 3286.,Alo dicho all nos remitimos (supra, nQ 38).
lo expresa el codificador, en la nota al art. 3733, "el testamento no tiene efecto sino a la muerte del que lo ha hecho,
y es s610 en esta epoca cuando la propiedad pasa a quien el
testador la da. El testamento siempre lleva la condicibn tcita
de que el disponente persiste en sus disposiciones hasta su
muerte; es, .pues, su muerte y la perseverancia de su voluntad hasta ese momento, lo que da vi& v efecto al testamento.
Sin el concurso de estas dos circunstancias el acto es ineficaz.
Por consiguiente, la capacidad del heredero o legatario es intil antes del concurso de dichas dos circunstancias, y basta
tenerla al tiempo de la muerte del testador".
DE.INCAPACIDAD,
C A ~ C T EY RALCANCE.
El C a i g o establece prohibiciones de recibir por testamento, en virtud de la relacin jurdica o fctica existente entre el causante y el instituido, impidiendo que determinadas
personas puedan heredar a otras.
La prohibicin puede variar, ya que en algunos supuestos tendr efectos absolutos, mientras que en o t m estar referida a formas testamentarias especficas, como el caso de los
oficiales marinos que no pueden ser beneficiarios del testamento martimo, pero que si p d r i a n serlo de uno olgrafo.
Dado el carcter excepcional de estas prohibiciones, deber tenerse en cuenta que no podrn admitirse otras que las
expresamente establecidas, y no sern, por tanto, extensibles
por analoga.
Convendr marcar, tambikn, que la sancin se circunscribe al acto prohibido, siendo vlidas las otras disposiciones
que el testamento pudiera contener.
Cuatro son las prohibiciones enunciadas por el Caigo:
la de 10s tutores; h ) la de los confesores; c) la del escribano Y 10s testigos en el testamento por acto pblico; d) la de
10s oficiales del buque en el testamento martimo.
De cada uno de los supuestos habremos de ocuparnos e*
fos siguientes.'
186
MANUALDE
DERECHO. SUCESORIO
Establece el art. 3739: Son incapaces de suceder y de recibir legados: los confesores del testador en su ltima enfermedad; los parientes de ellos dentro del cuarto grado, sc no
fuesen parientes del testador; las iglesias en que estuviesen
empleados, con excepcin de la iglesia panoquial del testodm,
y las comunidades a que ellos perteneciesen. A su vez, el articulo siguiente agrega: T i e n e h mkma incapacidad el ministro protestante que asiste a1 testador en SU ltima enfermedud.
Para finalizar, es necesario hacer mencin al criterio sustentado por algunos sectores de nuestra doctrina, sosteniendo que los arts. 3739 y 3740 han de entenderse con referencia al ministro de cualquier culto que sea, cuando presta auxilios espirituales durante los postreros instantes del testador,
circunstancia en cuya virtud podra, consciente o inconscientemente, ejercer influencia sobre el nimo del moribundo.
Coherentes con nuestra afirmacin de que no pueden admitirse por analoga otras prohibiciones que las expre,camente
establecidas, rechazamos esa interpretacin extensiva.
L~VO,bajo e l enunciado general contenido en la palabra escribano. Por las razonks ya dadas, rechazamos la extensin y
entendemos que la prohibicin est dirigida exclusivamente
al escribano que ha intervenido en el testamento, autorizndolo.
La limitacin alcanza tambin, como lo expresa la norma, al cnyuge y a los parientes dentro del cuarto grado, sean
consanguneos o por afinidad.
DEL BUQUE
548. OFICIALES
EN EL TESTAMENTO MARITIMO.
DE
549. SANCIN
LACIONES.
Para asegurar el efectivo cumplimiento de las prohibiciones, el Cdigo ha establecido severas sanciones, que se extienden a los actos simulados que pretendan eludir las previsiones legales. Asi se ha dispuesto, en la primera parte del art.
3741, que toda di$@osicina beneficio de u n incapaz es de
ningn valor, yo se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso, o ya se haga bajo el nombre de persona interpuestas.
No existe acuerdo sobre la referencia a los actos onerosos, ya que al estar incluida en las normas testamentarias, para algunos debe entenderse exclusivamente referida a las disposiciones del testamento, mientras que para otros incluira
tambin los actos intervivos a titulo gratuito, disfrazados con
la apariencia de acto oneroso. Y as, para estos ltimos, si el
causante c~ntempornearnente con el testamento hubiera
vendido un inmueble al confesor de su ltima enfermedad, la
donacin encubierta seria nula.
Con relacin al empleo de prestanombres, la segunda
parte del articulo establece una presuncin: son reputadas
personas interpuestas el padre y la madre, los hijos y descendientes, y el cbnyi~ge& h persona incapaz. Como lo expresa
Finalmente, se ha considerado la condicin de) beneficiario de las disposiciones prohibidas, a quienes se concepta
poseedores de mala fe y en -mora legal. Precepta el art. 3742:
Las personas interpuestas sobre que dispone el articulo anterior, debern dcuolver los frutos percibidos de los bienes
desde que entraron en posesin de ellos.
El ttulo que venimos consideraiido finaliza con iina norma donde se reitera la desafortunada confusin conceptual
que ya ha sido sealada. Dispone el art. 3743: Toda disposicin testamentaria cadt~cara,si aquel a cuyo favor se ha hecho
no sobrevive al testador.
Como se observa, no se trata de incapacidad sino de inexistencia. La disposicin no tendr efecto porque falta la
persona que debe recibir, y no hay trasmisin hereditaria si
el sucesor no existe al momento de la apertura.
Corolario de la regla general es que las personas jurdicas tienen igual aptitud que las personas naturales para recibir por testamento, sean aqullas de existencia necesaria
(Estado, provincias, municipalidades, iglesias) o de existencia posible.
Convendr tener presente, sin perjuicio de lo que se examinar en el pargrafo siguiente, que al igual que las penonas fsicas deben tener existencia al tiempo de la apertura de
la sucesin.
Dado que la capacidad constituye la regla, no es necesario
que sus estatutos contengan autorizacin expresa para recibir por testamento. Apuntemos, de paso, que si los estatutos
vedaran la incorporacin al patrimonio de ellas de bienes P r o
venientes de sucesin testamentaria, sera la nica incapacl-
CAP~TULO
XII
A. Generalidades
T a l como lo preceptan los arts. 3607 y 3632, el testamento es un acto que requiere necesariamente para su validez la observancia de las disposiciones de forma impuestas por
la ley.
Como advierte Vlez, en la nota al art. 3622, "las formalidades testamentarias no son prescritas como pruebas, sino
como una forma esencial, y la falta de una sola forma anula
el testamento". Ellas han sido erigidas en elementos viscerales del acto, y su inobservancia, por tanto, acarrea la invalidez de ste. Se ha procurado con ello, atendiendo a la importancia social del testamento, garantizar una seria reflexin
que asegure su genuinidad y ponderacin.
Este carcter de las formalidades, exigidas ad solemnilatem, y no ad probationem, no impide que se admita que el
testador elija entre mltiples maneras, llamadas tambin formas, de testar. Convendr, entonces, distinguir entre las formalidades o soletnnidades, que son requisitos exigidos para la
validez del acto, de las formas o maneras de testar aiitorizadas
Por la ley. As, el testamento olgrafo, que constituye tina de
las formas admitidas de testar., requiere la maniiscripcin del
testador coino una de las formalidades para si1 validez.
Segn lo dispuesto por el art. 3627, la prueba de la 06seroancia de las formalidades #rescritas para la ualidez de ttn
testamento, debe resultar del testanlento mismo, y no de los
otros a c t o s , p ohados por testigos.
Como lo anotaba Segovia, precisando la verdadera fuente del artculo, la segunda parte de tste debe entenderse como
con mayor propiedad se expresa en el modelo, esto es, que la
prueba no debe resultar de otros actos ni de la probanza
testimonial. As, por ejemplo, uno de los requisitos de validez del testamento por acto pblico es que aparezca el escribano dhndole lectura de aqul al testador (art. 3658) . Si el
notario hubiera omitido hacerlo constar, no podr subsanarse esa omisi6n apelando a la prueba testimonial ni a ninguna
otra, por ms concluyente que ellas fueran.
Se obseva que para dichas cwstancias el mencionado
precepto no impone el uso de frases o frmulas sacramentales,
ni que deban utilizarse los mismos trminos usados por la ley
para prescribirlas, ni que sean indispensables los giros notariales impuestos por la costumbre, pudiendo reemplazarse por
otras equivalentes, siempre que resulte indudable que la
formalidad requerida ha sido cumplida.
555. FORMALIDADES
SUPERFLUAS.
Suele ocurrir que se inserten en el testamento menciones que la ley no exige. Asi, por ejemplo, la declaracin de 13
religin a la cual pertenece el testador, o la enumeraciil dc
los bienes que componen su patrimonio, o el uso de formulismos notariales.
L.a insercin de menciones superfluas no reviste consecuencia alguna, pues su existencia en nada afecta a la validcz
del acto. En ese sentido, dispone el art. 3628: El empleo de
formalidades in~itilesy sol>reahztndantes 710 vicia un testamento, por otra parte regular, azinqlte esas formalidades en
el caso de haberlas supuesto necesarias, n o pudiesen ser consideradas como cumplidas vlidnmente. Asi, u n nmero mayor
de testigos del que exige la ley, no vicia el testamento, qzte
qtteda vdlido a pesar de la incapacidad de alguno de ello;,
cuando suprimiendo el nmero de testigos incapaces queda
un nrimero suficiente de testigos capaces.
Las solemnidades de cada una de las formas testamentan sido minuciosamente regladas por el Cdigo, que
198
MANUAL
DE
DERECHO SUCESOR10
558. CI.ASIFICACI~N
DE LAS
FORMAS.
B. Firma
559. LAFIRMA
DE LOS TESTAMENTOS.
horizontal para que haya firma. L,a firma es la manera corriente de estampar el nombre y apellido para expresar una
conformidad, y es vlida la signatura de aquellos que acostumbran a abreviar las denominaciones. De ah que la Gltiina parte del mencionado art. 3633 establezca: Stn embargo,
tina firma irregular e incompleta se considerara suficiente
c~uandola persona esluviese acostumbrada a jirmnr de esa
manera los actos pblicos y privados.
En rigor, sta es genuinamente la firma, sin importar que
no estn completas todas las letras por supresin voluntaria
del otorgante. Constituye casi un lugar comn en esta materia la cita del ejemplo francs, donde se admiti como vlida la firma de monseor h4assillon, celebre orador sagrado,
consistente en una cruz scguida de las iniciales y la indicacin de la dignidad eclesistica del firmante (obispo de
Clermont).
Finalmente, como acota Kipp, es suficiente que la firma consista-en el nombre que el testador lleva de hecho en
la vida civil, aunque no le corresponda legalmente. De manera que un seudnimo artstico puede ser vlidamente
usado para firmar el testamento, presuponiendo que el causante haya acostumbrado usarlo en la vida civil para designar su persona. Va de suyo que tambin es vlido el acto si
cl testador ha usado su nombre autntico, ocultado durante
sil vida. En cambio, no sern suficientes expresiones como
"vuestro fiel padre" o "tu esposo" puestas al pie del testamento.
C . Testigos
560. NECESIDAD
E IMPORTANCIA.
Salvo en el testamento olgrafo, que no requiere la
presencia de testigos, ellos son imprescindibles en las otras
formas testamentarias, variando su nmero. As, cinco son
los testigos requeridos en el testamento cerrado, tres en el
La cuestin planteada acerca de si las reglas sobre testigos testamentarios establecidas por los arts. 3696 y SS.constituyen u0 rgimen autnomo y especfico, o si, por el contrario, son aplicables adems los preceptos generales relativos a los testigos de los instrumentos pblicos, ha suscitado
respuestas encontradas en nuestros autores.
Para algunos, como Machado y Lafaille, debe entenderse que siendo el testamento por acto pblico una escritura pblica corresponde combinar las disposiciones propias de aqul con las referidas a sta, en tanto dichas normas no entren en colisin. Debern computarse, entonces,
las incapacidades previstas por el art. 990 que no hayan
sido expresamente derogadas en materia testamentaria, y
por ello, resultarn inhbiles como testigos de un testamento 10s que por sentencia estn privados de serlo en cualquier
acto, los comerciantes fallidos no rehabilitados, y los religiosos.
Otros, en cambio, no admiten la aplicacin de las reglas generales. Esa tesis, que puede considerarse mayortaria en nuestra doctrina, se sustenta en un razonamiento apoyado en slidas razones: en primer lugar, la minuciosidad
*las
incapacidades previ5tas en los arts. 3696 y SS. que
repiten, enmiendan y derogan las reglas del art. 996; en segundo trmino, si Ylrz hubiera entendido que era aplicable esta norma, se hubiera remitido a ella, modificndola
en lo que creyera pertinente; por ltimo, como observa
Fassi, la comprobaci6n de que k materia jurdica resiste a
las generalinciones, lo que se evidencia no slo en la especialidad de' la regulacin matrimonial, sino aun de la testamentaria; tal como sucede con la incapacidad para disponer
por testamento.
206
ANUAL DE
DERECHO SUCESORIO
DE LOS
566. CONOCIMIEN'TO
ESCRIBANO.
Como observa Demolombe, el nuevo testamento se basta a s =ismo y para nada necesita del a:to anterior, con el
cual no se complementa. De manera tal que si en el testamento nulo figuraba una modalidad no reproducida en el
segundo, respecto a disposiciones que figuran en ambos, y
ella no est reproducida en el posterior, no tendr vigencia.
569. EJECUCIN
VOLUNTARIA
TAMENTO NULO.
En cuanto los testamentos otorgados fuera de la Repblica se impone una nueva distincin, segin se trate de un
extranjero que se ha ausentado de su pas o de un argentino
que testa en el exterior.
El primer supuesto est contemplado en el art. 3638,
donde se establece: El testamento del que se hallare fuera
de su pas, slo tendr efecto e n la Repblica, si fuese hecho.
en las formas prescritas por la ley del lugar en que reside, o
segn las formas que se obervan e n la nacin a que pertenezca, o segn las que este Cdigo designa como formas legales.
En cambio, si se trata de un argentino que testa en el
extranjero, al coincidir la ley argentina con la de la nacionalidad, las tres opciones del artculo anteriormente trascrito se reducen a dos. Segn el art. 3635, cuando u n argentino se enc~ientreen pais extranjero, est autorizado a testar
en alguna de las formas establecidas por la ley del pas en
que se halle. Ese testamento ser siempre vlido, aunque el
testador vuelva a la Reptiblica, y en cualquier poca que
muera. De manera tal que el testador podr optar eqtre las
formas del pas en que se halle o las de nuestro Cdigo.
11. TESTAMENTO OLGRAFO
A. Generalidades
Nuestro ordenamiento exige que el testamento constituya un acto independiente de cualquier otro, que revista
individualidad y significados propios. As, en el art. 3648
se dispone: El testamento olgrafo debe ser un acto separado
de otros escritos y libros en que el tcstador acostumbra escribir sus negocios. I.as cartas por expresas que sean respecto a
la disposicin de los bienes, no pueden formar un testamento
olgrafo.
La cuestin ha suscitado dificultades interpretativas,
ya que de atenernos rigurosamente a los trminos de la norma se llegara a consecuencias inaceptables, puesto que el
testamento extendido en un libro de contabilidad o en una
libreta de apuntes no tendra validez. Pacficamente se admite que no es razonable atribur a las hojas adheridas al libro
un valor distinto del que tendran si estuvieran separadas,
y se observa que habra bastado arrancarlas para que el acto
fuera eficaz, lo que subordinara la suerte de l a circunstancias en extremo triviales. Debe conclurse, entonces, que
la exigencia de la norma va enderezada a que no cualquier
anotacin en los libros del testador o en sus apuntes constituya un testamento, sino a que el acto tenga una definida
independencia intelectual. \' as, judicialmente se ha resuelto que un testamento includo en libros de contabilidad no
valdra si formara parte de un asiento contable, pero tendra eficacia si se escribiera en una hoja en blanco no formando cuerpo con los asientos que el libro contiene.
1.0s mismos ~rincipiosdebemos aplicar c0.i relacin a
..h s cartas misivas. Es indudable que la norma se refiere a las
B. Requisitos
Segn lo dispone el art. 3639, para ser vlido el testamento olgrafo debe ser escrito todo entero por la mano
misina del testador.
Cicu observa que esta expresin plantea un problema,
puesto que habitualmente no se escribe simplemente con
la mano, sino mediante un instrumento con el cual aqulla
lo hace: pluma, lpiz, tiza, etc. El medio empleado puede
ser de tal naturaleza que sirva para hacer los signos de la
escritura o bien que contenga en s los caracteres ya formados, de manera que la mano no haga sino imprimirlos.
Tambin en este supuesto pareciera que la escritura es obra
de la mano. Sin embargo, la doctrina est de acuerdo en
excluir este caso, por desaparecer la razn que la ley busca
para exigir la autografa: que se pueda probar que lo escribi el testador. Lo escrito con tipos de imprenta o dactilografiado no es un escrito hecho por la mano del testador, en
el sentido del requisito exigido por la ley.
Segn lo establecido en el art. 3641, el testametzto olgrafo debe ser escrito precisamente con caracteres alfabticos.
El precepto no establece distinciones entre los diversos
caracteres que son propios de cada idioma. De all que se
observe que la expresin caracteres alfabticos no resulta
correcta, ya que existen lenguas que emplean figuras ideoIbgicas, representando cada una de ellas una palabra completa. Un testamento redactado en chino y escrito en caracteres ideolgicos sera, por tanto, vlido. Lo prohibido es
el uso de caracteres taqiiigrficos, o criptogrficos, o de signm del alfabeto morse, los que no ofreceran la garanta de
la exactitud de la escritiira comn y obstarian, adems, a la
comprobacin de la certeza del acto.
b) Fecha
582. EXIGENC~A
E IMPORTANCIA.
Otro de los requisitos esenciales para la validez del testamento olgrafo es la fecha. Ella permitir establtcer si
el testador era capaz al tiempo de otorgar el acto, y tambin,
en el caso de existir varios testamentos, determinar cul de
ellos prevalece.
FECHA.
Normalmente, en la prctica, la fecha se coloca al comienzo del acto o al final, antes de la firma. La duda se
suscita cuando aqulla se ubica luego de firmado el testamento. La opinin predominante, tanto en la doctrina de
10s autores como en la judicial; se inclina por la validez del
feStamento, aducindose que la mayor garanta de que esa
indicacin pertenece al testador consiste en la letra, de ma-J&la que si se llega a establecer que ella es autntica, no
Si bien la costumbre ms generalizada muestra la enunciacin de la fecha precedida por la indicacin del lugar, este no forma parte de aqulla ni constituye su complemento.
Tal como lo dispone el art. 3644, el testador puede dispensarse de indicar el lugar donde ha hecho el testamento, y el
error que cometa en la indicacin de ese lugar, no influye
en la validez del acto.
FORMA DE
LOS TESTAMENTOS
c) Firma
.387. L,.\
FIRMA.
Las cuestiones concernientes a la firma han sido tratadas con anterioridad (supra, nQ 559). A lo dicho all nos remitimos.
d) Formalidades superfluas
C . T/alor probatorio
T a l como lo disponen los arts. 3691 y 3692, el testamento olgrafo debe presentarse, en la forma en que se halle, al juez del ltimo domicilio del testador. Si estuviese
cerrado, ser abierto por el juez y proceder al examen de
testigos que reconozcan la letra y firma del. testador. Resultando identidad, en concepto de los testigos, el juez rubricar el principio y fin de cada pgina, y mandar que se entregue con todas las diligencias hechas al escribano.
Precisando las disposiciones de la ley de fondo, los
cdigos procesales de la Nacin y de la provincia de Buenos Aires (arts. 730 y 739, respectivamente) disponen: Quien
presentare testamento olbgrafo deber ofrecer dos testtgos
para q u e reconozcan la firma y letra del testador. El juez
sealarn' audiencia a la que citara a los beneficiarios y a los
presuntos herederos cuyos domicilios fueren conocidos, y
al escribano y testtgos si se tratare de testamento cerrado. Si
e1 testamento olhgrafo se acompaare e n sobre cerrado, el
juez lo abrir en dicha audiencia en presencia del secretario.
En el artculo siguiente de ambos ordenamientos se agrega:
Si los testigos reconocieren la letra y fjrma del testador, el
juez rubricar el principio y fin de cada una de las pginas
del testamento 11 designar u n e~crihanopara que lo protocolice.
Por su parte, el cdigo procesal de Santa Fe dispone en
SU art. 677: Presentado el testamento olgrafo, el juez Tutricarci el principio y el fin de cada pagina y designar audiencia para la comprobncicn de la letra y firma del t e s t a d ~ r .
Si estuviere cerrado, se proceder a S I L apertura en la forma
determinada precedentemente. Se& citados a la audient i a , el agente fiscal, los herederos al, intestato que se halla-
ren presentes y con domicilio conocido, los herederos instituidos y el defensor respectivo si hubiere incapaces o ausentes. El articulo siguiente agrega que, acreditada la autenticidad de la letra y firma, se dictar auto mandando protocolizar el testamento.
por los testigos, se formularen objeciones sobre el cumpllmiento de las formalidades prescritas, o reclamos que no se
refieran a la validez del testamento, la cuestin se swtanciar por el trmite de los incidentes.
111. TESTAMENTO POR ACTO PUBLICO
FORMADE
LOS TESTAMENTOS
22 1
El testamento por acto publico, denominado eii el derecho comparado testamento abierto, e s aquel que se otorga ante un escribano, por escritura pblica, y en presencia
de testigos. Convendr advertir, como ms adelante se ver,
que en circunstancias excepcionales la persona del escribano puede ser suplida por otra, investida para.ese supuesto
de funciones anlogas a las notariales.
Toda persona capa7 puede, en principio, otorgar testamento por acto piihlico. I,a regla queda limitada, sin etll. b r g o . en fiincitiii dc aptitiides fsicas. Dispone el art. 3651:
Segn lo prescribe el art. 3656, el testador puede dictar el testamento al escribano, o dirselo ya escrito, o slo darle por escrito las disposiciones q u e debe contener para que
lns redacte e n la forma ordinaria.
Como se observa, son tres los modos posibles de ordenar las disposiciones. En cuanto al primero de ellos, convierie advertir que la palabra dictar n o debe tomarse en un sentido rigurosamente literal, reduciendo la intervencin del
escribano a la mera trascripcin mecnica de las expresiones
del testador. Nuestra doctrina judicial tiene establecido que
no es necesario que el otorgante dicte sus disposiciones palabra por palabra, siendo suficiente que aqul exprese su
voluntad en forma clara y espontnea a fin de que el escribano haga la redaccin en la forma ordinaria.
En cuanto a los dos modos posibles restantes, debe advertirse que no es necesaria la conservacin de las instrucciones, pudiendo ser destrudas despus de otorgado el testamento, Tambin con relacin a las instrucciones escritas,
el escribano puede variar su forma, siempre q u e mantenga
la fidelidad de su contenido.
El art. 3658 prev el desarrollo del acto final, disponieiido: Bajo pena d e nulidad, el testamento debe ser leido al
testador en pre.rencin de testigos, que deben verlo; y firmado
por el testador, los testigos y el escribano. Uno de los testigos a lo menos debe saber firmar por los otros dos: el escribano debe e x p e s a r esta circunstancia.
Como se observa, la prescripcin constituye uri medio
ms para afianzar la seriedad del procedimiento, y obtener
la certeza de que lo insertado en el protocolo representa
fielmente la ltima voluntad del causante.
'I'al como lo prescribe el trascrito art. 3658, el testarneiito debe ser firmado por el testador, los testigos y el escriba-
no. Convendr tener presente que ste constituye el principio general, que puede ceder a algunas excepciones, salvo eii
lo que respecta al escribano, cuya firma es imprescindible.
eludir las maniobras practicadas contra su voluntad. La ineficacia del acto deriva, adems, de la omisin de un requisito necesario, de la implcita negativa del causante enciibierta en la falsa afirmacin.
d) La ltima hiptesis a contemplar es la de la firnia
incompleta, prevista en el art. 3639, donde se lee: Si el testador muriese antes de firmar el testamento, serc este de ningn ualor aunque lo huhiere principiado a firmar.
Como expresa Marcad, a quien remite la nota, Ia perfeccin del acto se alcanza con la firma y, por tanto, la persona que muera antes de haber firmado, bien pudo morir
con la intencin de testar, pero. ella ha muerto sin haber
realizado esa intencin.
Como se ha expresado, u n o de los testigos, por l o menos, debe saber firmar para suscribir el acto por los otros
dos. Cuando el testador n o supiere o n o pudiere firmar, es
necesario q u e los testigos firmantes sean dos.
En cuanto a la firma del escribano, ella debe producirse en ltimo trmino, dando fe del otorgamiento y de haberse cumplido todas las formalidades.
Establece el art. 3fi58, en'iu primera parte, q u e bajo pena de nulidad, el testamento dehe ser Icido al testador e n
pre.rencin de testigos, y ?le deben verlo. ;omo se desprcridc
dc los tcrminos del precepto, los testigos n o dcbcri vcr al
testador simplcrncntc, sino (juc ticncn que presenciar la lectiira del testamento. Kl curripljfiiicnto de cse rccjuisito debe
dejarse docuincnt.ado en el instriirricnto, n o bastando qiic
sc cxprc:sc cluc cl tcstarrierito luc ledo al tcstador y a lo.; tcstigos.
FORMA
DE
LOS TEFTAMENTOS
22 7
ne que la verdadera interpretacin consiste en que los testigos no slo han de asistir a la lectura, sino que deben hallarse suficientemente prximos para apreciar la fidelidad de
ella y la conformidad del testador. N o basta, pues, con que
permanezcan a la distancia y contemplen la escena entre el
escribano y el otorgante, por cuanto ello podra de esta suerte convertirse en una parodia.
FORMA DE
LOS TESTAMENTOS
229
El art. 85 del Cdigo Aeronutico establece: El comandante de la aeronave registrar en los libros correspondiet~tes los nacimientos, defunciones, matrimonios y testamentos,
ocurridos, celebrados o extendidos a bordo y remitir copia
autntica a la autoridad competente.
La norma, que no se caracteriza por su acierto, es la reiteracin del art. 80 del primer Cdigo Aeronutico. Se-ha
-limitado la preceptiva al mero enunciado, cuando hubiera
sido deseable una mayor regulacin, o la reiiiisin a figuras
anlogas. Sin duda, el propsito de los legisladores fue crear
un testamento especial, pero en la regulacin dada iio dcja
de constitur una forma ordinaria, slo qiie se lia reeiiiplazado al escribano por el comandante de la aeronave coiiio
oficial autorizante.
Debe observarse qiie piiede otorgarlo ciialquiera qiic
est a bordo de la aeronave, sin necesidad de qiie se IialIe enfermo o en peligro de niiierte.
610. CONCEPTO
Y
CARACTERES.
23 2
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
a) Escritura.
A diferencia del olgrafo, que requiere la manuscripcin, el testamento cerrado puede ser escrito a mquina o
dictado a un tercero.
Convendr tener presente, como ya hemos advertido,
que si el otorgante es mudo la redaccin necesariamente deber ser hecha de puo y letra del tcstador (art. 3668).
b ) Firma.
T a l como 10 dispone el art. 3666, el testamento cerrado
debe ser firmada por el testador. Quien no sabe o no puede
firmar, est impedido de testar en esta forma.
Interesa advertir que, a diferencia de lo que ocurre en
la forma olgrafa, no se requiere la fecha en el pliego interior. La fecha del testamento es la que figurar en la cubierta y corresponder a la realizacin del acto notarial, siendo
ella la que deber tenerse en cuenta a todos los efectos (revocacin, capacidad, etc.j.
Segn el art. 3666, el pliego que lo contenga debe entregarse a u n escribano pblico, en presencia de cinco testigos
residentes e n el lugar, expresando que l o contenido en aquel
pliego es su testamento.
El sobre o pliego vendr cerrado, o deber cerrarse en
presencia de los testigos antes de dar comienzo al acto.
El testamento cerrado puede quedar en poder del escrib a n o - ~del testador, ya que ninguna norma establece que
necesariamente aqul sea su depositario. Pero si se diera
el primer supuesto, ser de aplicaci6n el art. 367 1: El escribano que tenga en su poder O en SU registro un testamento,
de c~ldquierespecie que sea, esta obligado, cuando muera
el testados, a ponerlo en noticia de las personas interesadus,
siendo responsable de los daos y perjuicios que su ornistn
les ocasione.
El testamento cenado deber presentarse al juez del
rltimo dom~iiliodel testador (art. 3691). NO podr abrirse
sino despuh q u ~el escribano y los testigos reconozcan ante
el juez sus firmas y la del testador, declarando al mismo
solemnidades que debe tener, valdr como tlistamenro d o g r a f ~si, estuviere todo e'2 escrito y firmado Por el testador.
Esta norma no aclara si el instrumento, para valer como
ol&afo, debe tambin ser fechado. Compartimos el pensamiento de que ello es necesario, aunque no este dicho en
forma expresa por el texto legal, por la simple concordancia
d"ispiciones ya conocidas, en particular las que
236
MANUAL
DE
DERECHO SUCESORIO
A. Testamento militar
620. QUINESPUEDEN
El testamento militar responde a las circunstancias excepcionales que rodean al otorgante. As, dispone el art.
3672: En tiempo de guerra los militares que se hallen en una
expedicin militar, o en una plaza sitiada, o en u n cuartel
o guarnicin fuera del territorio de la Repblica, y asimismo, los voluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos militares, el cuerpo de intendencia, los capellanes, los vivanderos, 10s hombres de ciencia agregados a la expedicicin, y los
d e m h individuos ,que vutr acompafiando o sirviendo a dichas personas, podrcn testar ante u n oficial que tenga a lo
menos el grado de capitcn, o ante u n intendente del ejrcito, o ante el auditor general y dos testigos. El testamento
debe designar el lugar y la fecha en que se hace.
Como .se observa, el uso de esta forma supone el tiempo de guerra, lo que implica no slo las hostilidades con el
extranjero, sino tambin la guerra civil. La enunciacin
de quienes pueden usar el privilegio es amplia, ya que quedan asimilados al cuerpo general los auxiliares, los prisioneros y los simples acompaantes.
Coino lo establece .la norma trascrita, el testamento militar puede otorgarse ante un oficial que tenga al menos el grado
de capitn, o ante un intendente del ejrcito o ante el
auditor general. Pero si el que desea testar estuviese enfermo o herido, podr testar ante el capelln o mdico o cirujano que lo asista. Si se hallase en un destacamento, ante el
oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de
capitn (art. 3673).
Salvo en la hiptesis de que el testador falleciera dentro del plazo fijado por la ley, el testamento militar no es
definitivo.
Establece el art. 3676: Si e2 testador falleciere antes de
los noventa das subsiguientes a aquel en que hubiese-n ccsudo con respecto a l las circunstancias que lo habilttan
para testar militarmente, valdr su testamento como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria. Si el testador sohreviviere a este plazo su testamento caducar.
El plazo se comienza a contar desde que cesaron para el
otorgante las circunstancias excepcionales que posibilitaron
la forma privilegiada, y no desde el momento de sil otorgamiento.
FORMADE
LOS TESTAMENTOS
239
B. T e s t a n c n t ~martimo
En buque de guerra actuar como autorizante el comandante. Si se tratare de buque mercante, el testamento
se har ante el capitn, su segundo o el piloto (arts. 3679 y
3683).
Debe observarse que el testamento martimo requiere
la presencia de tres testigos. Existen ms facilidades para
obtener su presencia que las que justifican la reduccin de
su nmero en el supuesto del testamento militar.
Al igual que los que pueden testar miiitarmente, quienes estuvieren embarcados pueden optar por otras formas.
El art. 3687 autoriza la forma olgrafa, y en cuanto a la cerrada, el 3682 prev: Si el que puede otorgar testamento
martimo prefiriere hacerlo cerrado, se ot>seroarn las solemnidades prescritas para rsta clase de testarnentos. actuando
como ministro de fe el comandante del buque o su segundo
ante tres testigos, de los c~lnlesa lo menos dos sepan firmar,
observndose lo dems di~puestoen este capitulo para el
testamento mnritimo.
A c v h A N ~ O R E ~Arturo:
A,
iPuede21 validarse loc legados heclios a parienlcs de
u n o d e los testigos del tesfainento otorgado por acto pblico?, "L.L.", t . 120,
p. 174.
Bocce~o,Luis Xfaria: Comentarior sol,re la protocolizacion del teslptriento
DoFF1
CAII~TULO
XIII
DISPOSICIONES 1'ESTAME'N'TARlAS
J. CONTENIDO DEL TESTAMENTO
Las disposiciones testamentarias piteden asumir distiiltss foririas: a j ili.ctit~rciOnde Iz~redero,es decir, el llatrianiien-
to a alguien a la totalidad o a una parte alcuota del patrimonio, pero con una vocacin potencial expansiva al todo;
b) legado de cuota, que tiene lugar cuando al llamado se le
asigna una cuota fija, sin posibilidad de acrecimiento; c) legado particular, consistente en la atribucin de una cosa o
de un bien.
Como se ha visto, el art. 3607, admitiendo una pauta
universal en la actualidad, permite que la disposicin pueda ser parcial o total. Ello constituye un apartamiento de
los principios romanos, donde imperaba la regla nemo pro
parte testntus pro parte intestatus decedere potest (nadie
puede morir en parte testado y en parte intestado), que impeda la coexistencia de la sucesin intestada con la testamentaria.
El testamento puede otorgarse de manera que sus disposiciones tengan efecto inmediato y pleno. Pero tambin
el testador puede incorporar previsiones circunstanciales que
condicionen, demoren o graven su voluntad. O dicho de otra
forma, el testamento, como cualquier acto jurdico, puede
contener condiciones, plazos o cargos. Sern de aplicacin,
entonces, los principios generales referentes a las modalidades de los actos jurdicos, sin perjuicio de las peculiaridades propias impuestas por la particular caracterstica del
testamento.
Es sabido que en esta materia el Cdigo no se destaca
por su acierto metodolgico, ya que las modalidades han sido
tratadas en materia de obligaciones, en lugar de legislarlas
al considerar el acto jurdico en general.
I,a misma falta de rigor metodolgico se reitera en materia sucesoria. Si bien la condicin ha sido tratada de modo
general, el plazo y el cargo se han regulado con referencia a
los legados exclusivamente, no obstante que las previsiones
son genricas para todas las disposiciones testamentarias, ya
que podrn aplicarse tambin a la institucin de herederos.
A. Condicin
Segn 10 precepta el art. 3610, a las disposiciones testamentarias, hechas bajo condicin, es aplicable lo establecido
respecto a las obligaciones condicionales. Convendr, sin embargo, formular una reserva a lo absoluto de la remisin, Ya
que la asimilacin n o puede ser total.
Habr condicin, entonces, cuando la existencia, el cumplimiento, o la extincin de la disposicin testamentaria esre
246
MANI:AI.
DE
DERECHO SUCE!X)RIO
toca el cielo con sus manos, como vos sabis que jaiiis
puede tocar el cielo, decs por esto mismo que no queris
que sea vuestro heredero".
Ida primera parte del art. 3609 dispone que son especialmente prohibidas las condiciones designadas en el art. 531
del Cdigo. Ellas son:
1) habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la
eleccin de domicilio a la voluntad de un tercero;
2) mudar o no mudar de religin;
3) casarse con determinada persona, o con aprobacin
de un tercero, o en cierto lugar, o en cierto tiempo, o no
casarse;
4) vivir clibe perpetua o temporalmente, o no casarse
con persona determinada, o divorciarse.
Vlez advierte que los escritores se extienden en discutir las condiciones que pueden encontrarse en los testamentos, pero que es imposible establecer una ley para cada
una. Por eso, siguiendo el consejo de Marcad, dispuso en
la segunda parte del art. 3609 que ccirresponde a los jueces
decidir si toda otra condicin o carga entra en una de las
clases enunciadas en el art. 53 1.
248
MANUAL
DE
DERECHO SUCESORIO
no escrita. El art. 2613 permite, sin embargo, que se imporipa la no enajenacin por el trmino de diez aos. La apalente contradiccin entre ambos preceptos debe resolverse,
como lo hace nuestra doctrina, as: si la clusula de no enajenar no fija trmino, debe tenerse por no escrita; si fija un
trtnino menor al decenal, ser vlida; si lo fija mayor, deber reducirse al trmino de diez aos.
b) Condicidn de no impugnar el testamento.
La condicin impuesta por el testador de que el heredero instituido se abstenga de impugnar el testamento, suscita respuestas encontradas en nuestros autores. Hay quien
sostiene que debe tenerse por no escrita. Por nuestra parte
compartimos la tesis de su validez, ya que si el instituido
quiere aceptar el llamamiento deber acatar el testamento
que crea su vocacin, Como se observa, puede haber otros
legitimados para atacar los posibles vicios del testamento, y
.si el instituido es, adems, heredero legitimo, entonces nada
se opone a que en su calidad de tal impugne el testamento,
haciendo caer, si fuera necesario, la institucin que confirma o modifica su vocacin legitima.
c) Condicin "si sine liberis decesserit".
Es aquella por la cual el testador hace el llamamiento
con la condicin de que si a la muerte del heredero o legatario, ste no ha tenido descendencia, la institucin o el legado se resuelvan, pasando a otro beneficiario.
Como observa Fassi, no es una sustitucin fideicomisaria, puesto que el destino final de los bienes no depende
de la muerte del primer institudo, sino de su deceso siti
descendencia. De donde resulta que en la sustitucin fideicomisaria, ms que una verdadera condicin hay un plazo
incierto, el de la muerte del institudo en primer lugar,
mientras que en la clusula sine liberis decesserit se impone
una verdadera condicin futura e incierta: la muerte siii
descendencia.
DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS
249
R. Plazo
642. CLASES.
La ciicposici6n testamentaria puede estar modalizada
por plazo, esto es, subordinada a un acontecimiento futuro
y fatal.
Una primera clasificacin permite dividir el plazo en
inicial o ~uspensivosegin que el derecho se adquiera o se
haga exigible a su trmino, y final o resolutorio, cuando a
su vencimjento aqul se pierde.
Desde otro punto de vista, el plazo puede establecerse
respecto dzl nacimiento del derecho, o con relacibn a su
ejercicio o exigibilidnd. Eli el prii~icrcaso, el derecho nace-
Para otra posicin, en cambio, la institucin de herederos puede someterse a plazo. Admiten la modalidad el cdigo espaol y el alemn, entendindose en este ltimo que
el soinetimiento a trmino importa una sustitucin fideicoinisaria.
Sern de aplicacin en materia testamentaria los principios generales relativos al plazo en los actos jurdicos.
Convendr destacar, sin embargo, que en materia de
legados el plazo incierto se asimila a la condicin suspensiva. As, en el art. 3771 se establece que los legados subordinados a una condicin suspensiva o a un trmino incierto,
no son adquiridos por los legatarios, sino desde que se cumple la condicin, o desde que llegue el trmino, El art. 3799,
por su parte, dispone que el legado caduca cuando su ejecucin est subordinada a una condicin suspensiva o a un
trmino incierto, y el legatario muere antes del cumplimiento de la condicin o del vencimiento del trmino.
C. Cargo
645. CONCEPTO.
NORMAS
APLICABLES.
254
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
]!.echos con cargas son regidos por las disposiciones sobre las
donaciones entre vivos de la misma naturaleza.
Convendr recordar, asimismo, que el art. 3608 establece los lmites del cargo, disponiendo que aquellos que
fueran legal o fsicamente imposibles, o contrarios a las bueRas costumbres, anularhn la disposicin a que se hallaren
irnpuestos.
intencin, interpretando el testamento, con la pauta establecida por el art. 558: si la duda resulta invencible se juzgar
que existe cargo, y no condicin.
L.a inejecucin del cargo puede dar origen a dos acciones: una accin personal, exigiendo la ejecucin, y otra revocatoria del legado.
)1>0. .
~ C C I ~1)E
N CUAIPLIMIENTO.
Corno observa Gangi, la accin personal de ciirnplimiento, ms que el ejercicio de un derecho de crdito, es la
exigencia de tina obligacin jiirdica tendiente a actualizar
652.
L E C I ' ~ I M A C I NACTIVA.
Al no haberse dado una regulacin especial para el ejercicio de la accin revocatoria, la aplicacin extensiva de las
reglas de las donaciones entre vivos suscita algunas dificultades. En efecto, en stas la relacin se anuda entre tres sujetos: el donante, el donatario y el beneficiario del cargo.
Constituido el donatario en mora, el donante tiene accin
para pedir la revocacin de la donacin, pero esa accin slo
corresponde al donante o a sus herederos (arts. 1849 y 1852).
Los terceros a beneficio d e los cuales las carga han sido impztestas, slo tienen ~ t n aaccin personal contra el donatario
para obligarle a cumplirlas (art. 1853).
Tratndose de un cargo testamentario, el testador ocupa el lugar del donante, y como la revocacin deber demandarse despus de su muerte, va de suyo que no podr ejercer la accin, trasfirindose el ejercicio a sus herederos. Por
tanto, si el gravado es un legatario, la revocacin podr solicitarla el heredero. Pero si es ste el obligado con el cargo
incumplido, n o habr legitimados para solicitar la revocacin y el beneficiario slo podr demandar el cumplimiento.
Decretada la revocacin de la disposicin testamentaria, sus efectos se retrotraen al momento de la apertura. Por
lo tanto, se anulan los actos de disposicin sobre los inmueb l e ~que hubiere reaiizado el 'gravado (art. 1855). En cuanto a los miiebles, la revocacin tendr las niisnias consecuencias si el tercer adquirente conoca las cargas impuestas y
saba que ellas n o estaban cumplidas.
Con relacin a los frutos, se trata de un dominio resoluble y ser de aplicacin lo dispuesto por el art. 557, no
afectando la revocacin, por tanto, los percibidos por el heredero o legatario hasta la interposicin de la demanda.
Por ltimo, conviene advertir que el que sustituya al
heredero o legatario en la propiedad de los bienes como consecuencia de la revocacin, queda gravado con el ciimplicummiento del cargo, salvo que ste solamente pudi,
plirse por el primitivamente obligado en mrito a sus condiciones personales.
Gsre, se2 q k Y r
La institucin de heredero es !a b . c p ~ f i l i - , i i = : r - taria por la cual el causante llama a c n r ; $+-$rVr--5 ' ' - 5
derlo en la universalidad de 1 3 s hier,es o -r, L.-)- - - Y * 'ellos con vocacin eventual ai t ~ r i o T - ) F arrri
~
p c : ~ -F . y
para saber si una persona es h e r e r l ~ ~ ha . ~ .-j l , - p r P g . - - i r ; c
+lu sucedera si las otras disposiclr~n~':
4-1 i ~ ~ ~ i ;3 - r :a~ ducaran? 2Pasan a esa persona, q1iebando d e r + ~ i.da
> l? 5 .
hita de sil insritiicin) Entonces es heredero. En - u i ~ ~ q7
t o;fi
qiie se le da, ya sea iin bien particular, ya rea Una c u ~ ? ? parte del conjunto de los bienes, queda siempre i r u ~ y? nc.
experimenta aumento o disminuci6n por la aiteraciov de
las otras disposiciones, n o hav i n c t l t l l c i ~de ).?rede-oc s i 9 6
legado.
e r ~
En el derecho romano. la i n ~ t i t n r c l i r l d a h ~ r ~ d era
considerada u n reqiiisito ineludible paTa la r ~ i s r v r i adel
tescaiiieiito. Segiin la exprcsitiii de Gavo.
rapllt * t ffin. .
(Inmentllm testnmentt. Deba ser colocada a l prrricrp::,. '7
(lue presida todas las otrai disposiciones, hecha erj t i r - i ~ r l f * sacramcntales, empleando f<ririii!as estaL.!et ida4 pqr !a !ey
Y testiidose para la totalidad de los bienes, pi-les n o poda
haber a la vez iiicesitiii c!b intestnto y sucesin w s r a n i p r i r a T 1 P '
+
N ~ n z opro p a r l e
/ P ~ I L I I I / J/., ) o
purte
~ r z t ~ t ~ n t( <u( c '
~ p ' !r , * , i r c +
Durante la Edad Media el sistema sufri modificaciones. En Francia, mientras que las regiones de derecho escrito
conservaron las reglas romanas, en las de derecho consuetudinario no se admiti la institucin de heredero testamentaria. Se advierte en ello un signo cierto de la hostilidad de
las costumbres contra el testamento, no admitindose la
idea que pueda haber otros herederos que los parientes con.
sanguineos. La frase de Glanville se convierte en adagio:
Solus Detis heredem fncere potest, non homo.
Al redactarse el cdigo napolenico, aunque no se adoptaron las soluciones consuetudinarias, los legisladores permanecieron fieles a la idea de que el testador no puede crear
herederos, reservando esa denominacin para el sucesor intestado unido por vnculos sanguneos, y creando la figura
del legatario universal, o sea, del institudo, aunque ms
all de esa diferencia de principio se suprimieron casi todas
las distinciones entre ambos.
El pensamiento de Vlez traduce la influencia del sistema francds, aunque, liberado de la carga histrica que
pesaba sobre ste, se exterioriza con un retorno a la terminologia romana. Y as, el art. 3606 expresa: Toda persona
legalmente capar de tener voll~ntady de manijestarla, tiene
la jacziltad de disponer de sus bienes por testamento, con
arreglo a los disposiciones de este Cdigo, sea bajo el titulo
(le institucin de herederos, o bajo el titulo de legados, o
bajo cualquier otra denominacin propia para expresar su
voluntad.
Adems, el art. 3710 confiere carcter facultativo a la
potestad, ya que el testador puede instituir o dejar de instttur heredero en s u testamento. Si no instituye heredero,
sus disposicione.r deben, cumplirse; y en el remanente de
sus bienes se sucedert como se ordena en lar sucesiones intestndas. Como se advierte, es la enunciacin del principio,
contrario al romano, segn el cual puede morirse parte testado y parte intestado, que se refirma en la expresin del
art. 3280: Puede tambin deferirse la herencia de tina mis-
La institucin de herederos est condicionada a la observancia de los siguientes requkitos: a) empleo de la forma testamentaria; h ) designacin, iloi. e1 testador ; c) determinacin inequvoca del institudo.
a) Empleo de la forma testamentaria.
Tal como lo dispone el art. 3710, la institucin de heredero ptiedti ser hecha slo por testamento.
Coino se ha visto al analizar el carcter de la especialidad del testamento (supra, nQ 507), toda disposicin que
sobre institucin de herederos haga el testador refirindose
a papeles privados que despus de su muerte aparezcan entre
los suyos, o en poder de otro, ser de ningn valor si en ellos
no concurren los requisitos exigidos para el testamento o16
grafo (art. 3620).
b) Designacin por el testador.
El segundo requisito, comn a todas las disposiciones
testamentarias, tambin ha sido analizado al considerar el
carcter personalsimo del testamento (supra, nQ 506) y lo
preceptuado por el art. 3619. Reiterando ese principio, el
art. 3711 dispone: El testador debe nombrar por si mismo
al heredero. Si se refiere al que otro nombrar por encargo
suyo, la institucin n o vale.
c ) Determinacin ineq~civoca del instituido.
t c t l i d ~P u ~
hr?r~deru.b , t a dtsposzctdn rige igualmente por& I L I ) legados.
C O I ~ se
~ G~ctserua,cate precepto Iio impone que 1% persomi del iri5cicutdo se determine con su nombre y apellido,
sino que se si~m1nlsrrt.nlos elementos q u e permitan individ~81iLdrfar OTI p1 c c l s i i i ~ i A ~ Iseia
,
valida la disposicii~,usando el e j e r i i ~ hL ~ ~ S I LvOabligzdo, por la cual el causante insritiiy. t ~ e t e r ~ ~ r 10
o primera persona que acuda el da d e
de 2113~3::il
,'- 3?!pt4ia *
establece la ultima
la institiichjn es eqii
L L ' !c
~ f.t!~dx
: ' c c ~y 1 tl
~ I t ' c ~dd~ e i i ade quin es el 11a
i71ad6 ~;i:TbuP'i" c b e i ~ 2q)leElo.
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!;u~'i'~f~liOr.t~4 I.iUIW.;:TAS
DE HEREDEROS
El supuesto constituye una aplicacin del usufructo universal, previsto por el art. 2827. Como se observa, nada impide la existencia de un sucesor universal en la nuda propiedad; en cambio, aunque el usufructo se extienda a la
totalidad de los bienes, el carcter temporario de aqul no
permite que el beneficiario adquiera la calidad de heredero.
b) Institucin en el remanente.
sivos, y uno solo de ellos puede llegar a absorber el patrimonio del difunto o la universalidad hereditaria en virtud
de la voluntad implcita o explcita del testador, que es el
alma del derecho de acrecer y dems derechos hereditarios.
6.58.
INSTITI~CIONES
DEI.
ESPECIALES:
TESTADOR.
A ella se refiere el art. 3722, estableciendo: L a instituciOtz de herederos n los pobres, o al alma del testador, importa en el primrr caso, slo u n legado a los pobres del pueblo
de su rpsidencia; y en el segundo, la aplicacin que se debe
hacer en sujragios y linzosnas.
La norma se dirige a interpretar la voluntad del testador que n o resulta precisa en cuanto al beneficiario, ya que n o
da significar una diferencia en el sistema originario del Cdigo, donde la obligacin pesaba sobre todos los herederos, pero no ahora, puesto que desde la reforma de 1882
la colacin es impuesta a los herederos forzosos exclusivamente, como en su oportunidad se vio (supra, no 339). Existen,
por ende, herederos legtimos que tampoco deben colacionar.
DE
660. INSTITU.CI&N
661. CUESTINACERCA
DE LA COEXISTENCIA DE HERE~IEROS
TESTAMENTARIOS Y FORZOSOS.
DISPOSICIONLS
TLS r A M ENTARlAB
267
figurar en ei cuadro de los heredcios y qiie n o estn representados; otro, el iiistitiido, desprovisto de dichas acciones
y de aquella vocacin; uno, el lcgitimario, libre de toda oblip c i n que pueda traducirse en el ciiniplimiento de legados
que afecten su legtima, y otro, el iiistitudo, obligado a soportar el ciimplimiento de los legados particulares con su
p t r i m o n i o particular si no hubiera limitado sil responsabilidad mediante la aceptacin beneficiaria.
Para otra posicin, que compartimos, dicha coexistencia es posible. Como se observa, dado que en nuestro derecho no existe la regla nemo pro parte t$$tatus, el causante
puede llamar a la sucesin en carcter de herederos a los forzosos y a quienes n o l o sean. Estos ltimos, en concurrencia
con aqullos, slo recibirn la porcin disponible, pero si
de los trminos de la institucihn surge u n llamamiento eventual a la universalidad, deben reputarse herederos. En otras
palabras, si los herederos forzosos n o quieren o n o pueden
aceptar la herencia, el heredero institudo para recibirla
con ellos extender su porcin hasta absorber toda la universalidad. Pero, como observa Fassi, ser un acrecimiento
mediato, si Iiubiera Iierederos forzosos de grado menos preferente. En ese caso, los herederos institiildos n o forzosos
serin favorecidos con la caducidad del llamamierito preferente, en la medida de la porci0ii disponible, si los llamados
en reemplazo de los de grado preferente tienen una legtima
menor, pero los institudoi recibirn toda la herencia si tamPOCO aceptan los nuevos ilamados.
El mismo autor agrega que n o puede computarse contra esta solucin el diferente rginien a que quedaran sometidos los herederos forjrosos y los institudos, en cuanto a la
colacin, a la reduccin, a la responsabilidad respecto del
pago de los legados, etc. En ninguna parte de nuestro Cdigo se establece que todos los herederos estarn eii la misma sitiiacin jurdica, corno lo atestigua el hecho de qiie
.una misina siicesin sc puede deferir a herederos pilros Y
sirnples y a herederos que hayan aceptado coii beneficio de
inventario ( s u p r u , no 126).
L,a doctrina civil argentina mostr durante largo tiempo gran homogeneidad en la interpretacin restrictiva del
art. 37 15, la que fue rota por la aparicin de enjundiosas
rnonografas que pos~ularonuna concepcin ms equitativa.
Desde un comienzo, los comentaristas distinguieron dos
posibilidades, derivadas del hecha de que el heredero institiido fuese o no heredero legitiniario. En el primer supuesto, a la solucin se llega sin mayores dificultades, dado que
ambos tienen, en ltirna instancia, una vocacin emergente de la ley, lo que hace que ninguno sea apartado de la
sucesin. Pero, si aquel a qiiieri instituy heredero el testador carece de la calidad de legitimario, la accin del preterido estar dirigida a exclurlo de la herencia anulando
para ello la institucin.
Se observd, adeiiis, que la pretericin Constituira un
supuesto de desheredacin sin causa, lo que est prohibido
por el art. 3745.
Dentro de esta corriente se halla Lafaille, quien, aunque sostiene la nulidad de la institucin, n o deja de advertir ciertas circunstancias desvaliosas en el criterio ortodoxa.
Como de alguna forma en su pensamiento se insinan las
razones que motivaron la reaccin interpretativa, conviene
trascribirlo. Luego de enumerar los efectos de la aplicacibn
del art. 3715, nuestro civilista se pregunta: "La pretericin
de un legicimario, produce de un modo total y absoluto la
niilidad de la clusiiia donde se instituye heredero? Si, por
ejeinplo, el causante, despus de haberlo designado, establece mandas por una cuanta inferior a la cuota libre, puede pretenderse que, cubierta la legtima y cumplidos los
legados, la diferencia corresponde al sucesor universal nombrado por el autor?".
"Si atendemos a la finalidad que se propuso el legislador, rio tiabra fiindamento para ~ r i v a rde todo derecho
a quien cl de crclirs trat6 de favorecer con la universalidad
de los bienes. Sc trata, en cfecto, de proteger al denominado
heredero forzoso, y obtenida esta consecuencia, las disposiciones deben conservar su plena validez. Aunque en el
caso planteado, ese remanente no aparece como manda, sino
como corolario de una institucin, n o es menos cierto q u e
debemos atenernos a la voluntad del testador, aun cuando
ste n o hubiera ernplc-do la trminos tcnicamente corrcctos (arg. del art. 5606, ilti~iiaparte, y de los 371G, 3717,
5718 y correlativos). Cabra decir entonces, conforme a este
criterio, que el otorgante habra querido dejar a ese beneficiario todo aquello que le permitiera la ley, es decir, hasta la concurrencia de su porcin disponible".
Sin embargo, no deja de advertir q u e son muy podelosas las razones derivadas de los textos q u e hacen ms procedente la tesis contraria. "La frmula empleada por la ley
--afirma- n o se concilia con una sancin de nulidad parcial y los legados que deja subsistentes son aquellos independientes y distintos de la institucin misma. Son muy claros en dicho sentido los precedentes de Goyena y de la ley
de ?'oro".
El ilustre civilista completaba su pensamiento manifestando que el criterio adverso, si es discutible dentro de la
ley vigente, se ajusta ms a la intencin del testadoi- y a la
economa del rgimen testamentario, por lo cual debe prevalecer en caso de futuras reformas.
La tesis restrictiva era tambi.11 sostenida por Prayones,
Rbora, Daz de Guijarro, De Gsperi y Colombo, entre
otros.
Las consecuencias inequi~ativasderivadas de la aplicacin estricta de lo preceptuado por el art. 371.5, y que fiicron observadas por Lafaille, hicieron que la iiiterpretaci0n
realizada por nuestros tribunales n o mostrara la misma homogeneidad q u e la doctrina de los autores. En la bsqueda
d e una comprensin ms jtista, y apoyada en la reaccin
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j ld muerte del causante, los q u e
ter, la enrinciacibn de Vele7
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Hay sustitucin cuando dos o ms personas son llamadas no contempornea, sino sucesivamente, como herederos
o legatarios por el testador.
Interesa advertir que en la sucesin ab intestato el llamamiento es sucesivo, dependiendo del orden en que estn
ubicados los herederos: salvo los supuestos de concurrencia,
los rdenes posteriores actualizan su vocacin en ausencia de
los anteriores. En la sucesin testamentaria, es el testador
quien establece el orden, y aunque llame a varias personas,
puede determinar un orden para todas o para algunas, deno;
minndose el orden de los llamados sustitucin: instituyo
heredero a Pedro y nombro como sustitutb a Diego.
278
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
Se observa que ella aparece como u n medio para el causante de regular la trasmisin, determinando por su nica
voliintad las personas en quienes han de recaer esos bienes a
]a iniierte del favorecido, durante varias generaciones. Como
observa Colin, llevando al extremo tal combinacin es fcil
ver q u e por medio del procedimiento de la sustitucin fideicoriiisaria podra llegar una persona, si el legislador n o se
opiisiera, a regular a perpetuidad el ordo successiuus de los
bieiies de una manera rns eficaz q u e la rnisma ley, puesto
que al mismo tiempo el testador impedira la enajenacin
de los bienes trasmitidos por la carga de conservarlos, que
habra de pesar indefinidamente sobre los sucesivos poseedores.
El mismo autor advierte que se ha sido el medio usado
en otros tiempos por las familias nobles, para conservar la
integridad de sus fortunas a travs de las generaciones, y asegurar la trasmisibn al primognito, representante del apellido y poseedor de sus ttulos. El derecho de primogenitura
por s solo era insuficiente para garantizar la conservacin
de los bienes races que constituan el patrimonio del ttulo,
pues si esta institucin impeda el reparto de esos bienes trasmitidos al primognito, n o los protega contra los actos de
prodigalidad del mismo heredero, pues ste poda contraer
deudas, gravar los bienes con cargas y arruinar as definitivamente a la familia. h'o haba otro recurso q u e la sustitucin para pievenir contra ese peligro, muy de temer para
una clase cuya autoridad social se fundaba en la posesin de
la tierra y en la riqueza. Por esto, la sustitucin fideicomisaria ha sido iina de las piedras angulares de la antigua constitucin de la nobleza.
672. F:I.EMENTO\~
L)E 1.A
S U S T I T I ~ C I NFIDEICOMISARIA.
mismos bienes, a ttulo de propiedad, y en virtud de iina voliintad nica; h ) obligacin de conservar esos bienes para
traiferirlos, a la muerte, al sustituto; c) u n orden sucesivo.
refirindose la obligacin de trasferir al momento de la muerte del primer sucesor.
67-1. S~JSTITUC~ONF.S
IIROH IUIDAJ
I'OR NUESTRO
CDIGO.
Siiestro Cdigo, en el ari. 3724, Iia prohbido las sustitiiciories, con excepciii, iiicaiiieiitc, de la vulgar. Se remarca
as lo dispuesto en el art. 3723: El derrcllo d e i~lstitrtrrtn heredero no importa el dcreclro de dar n c.ste itn suceso?..
Fundando el rechazo de las s~istitiicioiles.escribib Vlez.
eii la nota al precepto: "La lideicoinisaria. q u e es la principal
y la inica qiie por los csct-itores franceses se llatna sustitucin, tiene el carcter partictilar de la carga que impone al
heredero de devclver a si1 iiiuerte los bienes al heredero ins-
titudo, estableciend'o as un orden de sucesin en las familias. Esta sustitucin es un obstculo i n m e n s ~al desenvolvimiento de la riqueza, a la mejora misma de las cosas dejadas'
por el testador. Tiene, lo que se crea una ventaja, la conser\acin de los bienes; pero para esto es preciso una inmovilidad estril en lugar del movimiento que da la vida a los intereses econmicos".
Segn lo precepta el art. 3730, la nulidad de la swtitucin fideicomtsaria no perjudica la validez de la institucion
del heredero, ni los derechos del llamado antes. En otras palabras, lo nico invlido es la institucin ulterior, manteniendo el heredero institudo en primer trmino todos sus derechos y trasmitiendo, a su muerte, los bienes a sus sucesores
legtimos o testamentarios.
c) Legados a trmino.
El legado a trmino puede ofrecer una marcada similitud con la sustitucin fideicomisaria, sobre todo cuando se
lega en propiedad y por un largo lapso. Se diferencia de la
sustitucin, empero, en que no se da un heredero al heredero, ya que la resolucin se produce por el cumplimiento del
trmino, y con entera abstraccin de la muerte del beneficiario.
Pero si el legado se hubiera subordinado al trmino incierto d e la muerte del legatario, estaramos en presencia de
iina sustitucin prohibida, ya que se daran los caracteres de
iin verdadero fideicomiso.
d) Legado de ~ t s ~ f r ~ l c t o
Es posible que la disposicin testamentaria divida el beneficio, otorgando el usufructo a un legatario, y la nuda propiedad a otro. En el caso, se observa tambin una seniejanza
con el fideicomiso, ya que el segundo de los legatarios recibir
el goce pleno d e los bienes a la muerte del usufriictuario. No
obstante, la diferencia es sustancial, ya que se trasmiten dos
derechos distintos. Adems, el llamado a la niida propiedad
es titular de ella desde la muerte del causante. No se dan en
la especie, por tanto, los caracteres de la sustitiicin prohibida
(szipra, nQ 67 1).
Siempre dentro de la sustitucin vulgar, el testador piiede instituir un sustituto del sustitiito, y en esc supuesto aclara
el art. 3728: El sustituto del sustitzito se entiende tambin
serlo del heredero nombrado en primer lugar.
De manera tal que, por ej., si se instituye heredero a
Pedro, sustituto a Pablo, y sustituto de ste a Diego, el ltitrio
sustituir a ambos si &tos no quieren o no pueden aceptar
la herencia.
68 1. C O N D I C IDEL
~N
SUSTITUTO.
p. 849.
GOYENACOPI!U.O, Hctor R.: L a deroqnctdn del art. 3354 del C. Ctuil Y la sancidn del nuevo art. 3715, "E.D.". t. 25, p. 869.
GUACLIANONL,
Aquilm H.: L a condicidn del legitimario n o heredero, en Estudioc
jurdicos e n homenaje al profesor Enrique Martnez Paz, Bs. As., 1957, p. 259;
La pretericidn d e legitimarios antes y despuds d e la re/orma civrl, Bs. As..
1971.
GUASAVINO,Ellas P.: Algunos aspectos d e lnr reformas e n derecho sucesorio,
"Rev. del Colegio de Abogados de La Plata", ao x, no 21, julio-diciembre
de 1968. p. 425.
L u w a i ~ s ,Jorge J.: La pretericidn d e h e ~ e d e ~ oforzoso.^
s
)' la nulldad de la inslitucidn hereditaria, "J.A.", t. 1953-IV, p. 426.
P O V I ~ ~Horaao:
A,
Suslitucidn fideicomisaria, "Revista de la Facultad de Derecho",
Universidad Nacional de TucumPn. 1954, no 11. p. 71.
SALVA?,Raymundo M.: Obligaciones e n general, scxta edicibn actualizada por
Ennquc V. Galli, Bs. As., 1952.
ZANNONI,Eduardo: Legado de ronanente: su naturaleur, "LL.", t. 143. p. 105.
Nota de juncprudencia: Prelericidn d e herederos forzosos, "ED.", t. 2, p. 358.
CAP~TULO
XIV
DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
(continuacin)
rizacin. En otro lugar heinos referido las posturas encontradas qiie muestra la doctrina, y las razones qiie nos determinan a coiiceptuarlo coiiio un sucesor iiniversal en los bienes. A l o dicho all 110s reiiiitimos (siiprri, n(! 15).
683.
I S T I S C I ~ N C O S I.:\ I N S ~ ~ I T U C I
1)E
N f1EKEI)ERO.
El legatario de cuota y el heredero itistituido son llaniados a una parte alcuota del patrimonio Iiereditario. Siti einbargo, existen entre atiibos dos diferencias siistanciales. En
primer tkrmino, rnieritras qiie el heredero institiido tiene el
derecho de acrecer, cl legatario tlc cuota carece de l, piiesto
que su llaniarniento queda confinado en los lmites pi.eciss
de su porci0ri. En segtirido liigar, el heredero deberi, en algunos supuestos, respoiider 111trauirfs:el legatario de cuota,
en cambio, en riingiri caso tciidr una responsabilidad ins
extensa qiie la dada por lo recibido
684.
A D Q U I ~ I C I ~ >DE
N 1.A I3R0I>IEL)AI) DE 1.h CUOTA.
685. ACEPTACION
Y' RENUNCIA.
Se advierte en los pronunciamientos judiciales una constante tendencia a admitir, cada vez con mayor amplitud, la
intervencibn del legatario de cuota en el juicio sucesorio.
Est legitimado para preparar la iniciacin del juicio
testamentario, solicitando la protocolizacin del testamento que lo instituye. Abierta la testamentara, tiene el carcter de parte y, por tanto, participa con los coherederos en
la administracin de la masa en un pie de igualdad. As,
puede solicitar medidas conservatorias y promover incidentes sobre inclusin de bienes, decidir en la designacin de
administrador, participar en las operaciones de inventario
y avalo, debiendo ser odo en el nombramiento de partidor, etc.
La gran variedad de hipbtesis que posibilitan los legados particulares impide formular una definicin precisa de
ellos. No es extraio, entonces, encontrar en la doctrina ensayos que apelan a las definiciones negativas, expresando lo
que el legado particular no es. Bstenos, por tanto, remitirnos a un concepto que nos sirva de aproximacin al tema,
diciendo que es la disposicin testamentaria por la cual se
llama al beneficiario a uno o ms objetos singulares que
existen en la herencia, o que el heredero debe adquirir.
A. Sujeto gravado
en virtud de testamento, estn obligados al pago de los legados en proporcin a su parte, salvas stemprc las legtimas
de los herederos fonosos.
Como se advierte, la obligacin pesa sobre el llamado a
la universalidad, sin tener en cuenta la persona gravada como
tal. Por ello, si cae una institucin hereditaria por invalidez,
el heredero legtimo que ocupe el lugar del instituido debe
cumplir los legados que estaban a cargo de este.
Convendr remarcar lo apuntado en el pargrafo precedente: si la disposicin no grava a todos los sucesores universales, sino a alguno de ellos o a otros legatarios, estaremos
en presencia de un cargo, no de un legado.
B. Sujeto beneficiado
693. D E T E R M I N . ~DEL
C I ~LEGATARIO.
N
El legatario debe ser designado con la precisin suficiente que no deje diidas sobre la persona del beneficiario.
Segn lo preceptuado por el art. 3712, aplicable tambin a
los legados, si la disposicin dejare dudas entre dos o ms
individuos, ninguno de ellos ser tenido por legatario.
El testador puede, por medio de un llamamiento plural, llamar a ms de una persona a un mismo objeto. Los
colegatarios recibirn, salvo que el causante hubiere asignado porciones distintas, partes iguales.
Interesa advertir que la exigencia de la determinacin
del beneficiario presenta caractersticas especiales en tres
categoras de legados: los hechos en favor de parientes indeterminados, los de beneficencia, y los de sujeto alternativo.
bargo, el Cdigo ha establecido una excepcin, contempland o el supuesto en el art. 3791, donde se establece: Lo que
se legue indeterminadamente a los parientes, se entender
legado a los parientes consangttineos del grado ms prximo,
segn el orden de la sucesin "ab intestato", teniendo lugar el derecho de representactn. Si a la fecha del testamento hubiese habido un solo pariente en el grado ms prximo,
se entendern llamados al mismo tiempo los del grado inmediato.
Como se ve, la vaguedad de la mencin parientes es limitada con su remisin a la proximidad del grado segn el orden
hereditario. En segundo lugar, la alusin al derecho de representacin no significa un apartamiento de la regla que establece que el instituto rige exclusivamente en la sucesin
intestada (supra, nQ 382), sino que ello no es ms que una
interpretacin supletoria de la voluntad del causante. Por
ltimo, la solucin contenida en la parte final del precepto
resulta justa, pues se interpreta que el testador ha expresado claramente su voluntad de beneficiar a varias personas, y no a una sola.
LLAMAMIENTO ALTERNATIVO.
La disposicin por la cual el testador dispusiera el llamamiento alternativo de dos o ms legatarios, tal si dijera
"lego mi casa a Pedro o a Pablo", suscita dificultades sobre
su validez.
La controversia en el derecho romano fue resuelta por
Justiniano, quien dispuso que en el supuesto la conjuncin
aut se leyera como et, entendindose que en lugar de un
llamamiento alternativo se haba realizado uno conjunto
(El ejemplo dado se traducira, entonces, en "lego mi casa a
Pedro y a Pablo").
Idntica solucin ha sido propiciada entre nosotros, no
obstante la ausencia de textos que prevean el supuesto. Para
otros, debe rechazarse y dejar la soluci4n al arbitrio del juez,
presumiendo que la enunciacin del llamamiento supone
un orden preferente.
El beneficiario del prelegado disfrutar de un doble llamamiento: uno como heredero y el otro como legatario. Coiolario de ello, resultan las siguientes consecuencias: a ) tiene
un derecho de opcin independiente para cada llamado, de
modo que puede aceptar la herencia y renunciar al legado, o
aceptar el legado y renunciar a la hercric;ri; 1)) puede enajcnar cualquiera de ambos derechos, sin perder la titularidad
del otro; c) las condicioms o cargos impiiestos a la inst~tucin hereditarya n o importan su extei-lsin al legado, y recprocamente, las que gravan a ste no alcanzan a aqulla; d )
su responsabilidad en el pago de las deudas funcionar de
manera independiente, ya que como prelegatario slo estari
obligado si se hace necesaria la coritribucin de los legatarios.
El prelegado se traduce en el llamamiento al heredero,
adems de su cuota en la universalidad, a otro i i otros objetos particulares. Si se tratara de la atribucin de un bien
dentro de su cuota, habra una determinacin de la particin,
y no un prelegado (tal, por ej., si el causante dijera que instituye herederos a Pedro y a Pablo, debiendo incluirse en la
porcin del ltimo su biblioteca). Como se observa, no siempre ser sencillo determinar si se ha establecido un prelegado
o atribudo u n bien a determinada hijuela, l o que debern
resolver los jueces como cuestin de hecho. Si la duda fuera
insalvable, ser preferible mantener la igualdad entre los
coherederos y considerar que se ha querido atribuir la cosa
individualizada con imputacin a la cuota del sucesor.
Debe observarse, finalmente, que en sus relaciones con
los otros coherederos el legatario tiene los derechos y obligaciones del legatario comn. Por tanto, puede pedir el cumplimiento del legado sin aguardar a la particin.
A. Principios generales
698. REGLAS
GENERALES.
298
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
La primera derogacin del principio aparece al considerarse el legado de un predio al cual se incorporan, ms tarde, nuevos terrenos y edificios.
La solucin, que no se caracteriza por su acierto, est
dada por el art. 3762, donde se dispone: Si la cosa legada es
u n predio, los terrenos y los nuevos edificios que el testador
le haya agregado despus del testamento n o se comprenden
e n el legado; y si lo nuevamente agregado formase con lo
dems, al tiempo de abrirse la sucesin, u n todo que no pueda dividirse sin grave prdida, y las agregaciones valiesen
ms que el predio en su estado anterior, slo se deber al
legatario el valor del predio; si valiesen menos, se deber
DISPOSICIONES
TESTAMENTARUS
E! Cdigo ha precisado en e1 aa-t. 2523 lo que debe entenderse por muebles de ana c m , aclaraoda c;Se en k rneeicin no estn comprendidm el dineri;, 1- cwasrnerrtw y
papeles, las cdecciones cientificas G artistlcas, 1.9s librm g. sus
estantes. las rneclalias, las amas, Tm instaimewos de artes y
oficios, las joyas, ninguna clase de ropa 2,o z s , los pnos,
caldos, mercaderias, ni en general otras CWJ que las que Porman el ajuar de una casa.
Si el legado comprendiera esm muebles, o se refiriera a
una casa son sus niuebles, su extensin estarfa dada por el
citado precepto. Con relacin al segundo supuesto, establece
el art. 3763 en su primera parte: Si se lega una c m con JW
muebles o con. todo lo que se encontrace en ella, no se entendern comfirendidos en el legado sino los muebles que forman el ajuar de la casa y que se encuentran en ella.
Referente al legado de un establecimiento rural, el mismo precepto contina diciendo que si se legase de lo 971L~ma
manera una hacienda de campo, no se entender que el le-
gado comprende otras cosas que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y que se encuentran en ella.
Interesa remarcar que la prohibicin comprende exclusivamente el legado de cosa cierta y determinada. El mismo
vlez aclara, al pie del precepto, que la disposicin no se aplica a los legados de cantidades, de cosas indeterminadas, de
cosas genricas, o legados alternativos. Por tanto, no ser vlido el legado del caballo Bucfalo si l no perteneca al
testador, pero valdr si el causante dijera "lego un caballo",
aunque no hubiera ninguno en su patrimonio.
705.
A D Q U I S I C I ~ NULTERIOR DE LA COSA.
La parte final del art. 3752 contiene una solucin desarmdnica con el sistema adoptado por el Cdigo en materia
de contratos y de derechos reales, al establecerse que el legado de cosa ajena es nulo aunque el testador adquiriese despues la propiedad de ella.
Como lo seala nuestra doctrina, casi con uniformidad,
lo indicado seria que si la cosa ajena legada ingresara despus al patrimonio del causante, la disposicibn fuera vlida,
as como en la situacin inversa, quedara sin efecto el legado
de cosa propia cuando el testador la hubiese trasmitido en
vida.
708. CESACIN
DE
AL TESTAMENTO.
DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS
303
El art. 3753, luego de establecer la limitacin analizada, en su redaccin originaria, continuaba: . . .con excepcin del caso en que el marido legue alguna cosa que correspon& por gananciales n marido y mujer. La parte de la
mujer sera salvada en la cuenta de divisin de la sociedad.
.El precepto resulta doblemente desafortunado, ya que
adems de contemplar dos situaciones dismiles, hace aparecer la segunda como una excepcin del principio establecido por la primera. La norma resulta inconciliable con las
reglas de la lgica y con los principios adoptados por Vlez
al regular el rgimen patrimonial del matrimonio, donde el
derecho de los cnyuges sobre los bienes que integran la sociedad conyugal no es el mismo que el de los integrantes de
un condominio.
Como se advierte de su lectura, la norma contempla el
supuesto de que el testamento se hubiese redactado mienJras estaba vigente la sociedad conyugal, y que su fallecimiento se hubiera producido tambin durante la vigencia
de ella.
DE LA LEY 11.357
710. INCIDENCIA
SOBRE EL ART.
3753.
La eficacia del legado realizado por uno de los cnyuges respecto de un bien ganancial de la titularidad del otro,
ha suscitado respuestas encontradas.
U n sector de nuestra doctrina entiende que se trata del
legado de cosa -que integra una comunidad jurdica indivisa, constituda a la muerte del causante, por la que la solucin aplicable sera la referida a tal tipo de legados. Para
otros, en cambio, el supuesto debe interpretarse como una
orden de adquisicin de cosa ajena, que grava a los herederoa
e n su cumplimiento.
Por nuestra parte, entendemos que se trata de una simple hiptesis de legado de cosa ajena, con la consecuente nu-a
lidad que determina el art. 3752 (slipra, nQ 701) .
713. IMPUTACI~N
DEL
LEGADO.
Si el testador deja a su muerte bienes propios y gananciales, se hace necesario determinar a cules habr de imputarse el legado. Comnmente se admite que si se trata de
un legado de cosa cierta, se extrae de la masa a la cual pertenece; en cambio, si consistiera en el legado de una suma
de dinero pesar proporcionalmente sobre ambas masas.
e) Legado de cosa gravada
Dispone el art. 3755: Si la cosa legada estaba cmpeada o hipotecada antes o desputs del testamento, o pavada
con un urufructo, servidumbre, u otra carga perpetua, el
heredero no est obligado a - librarla de lar cargas que la
gravan.
Pacficamente se admite que cuando la cosa est gravada con una servidumbre, un usufructo, o cualquier derecho real que no sea de garanta, el heredero n o est obligado
a liberar la cosa, y el legatario debe recibirla con la carga
que la grava.
La controversia se plantea, en cambio, cuando se trata
de un derecho real de gdrantia (hipoteca, prenda, etc.), habindose ensayado distintas respuestas.
Para unos, debe entenderse que si bien el heredero no
esta obligado a librar el legado de la hipoteca o prenda,
debe pagar la obligacin, o responder de la prdida de la
cosa que pueda sufrir el legatario como consecuencia de la
~ccibnhipotecaria ejercida contra l.
Para otros, el art. 3755 ha adoptado una posicin original, apartndose de todos los precedentes, segn la cual
~1 legatario de cosa hipotecada o prendada no solamente
debe soportar el derecho real de garanta, sino que adems
debe pagar la obligacin garantizada. sta es, por otra parte,
la solucin acogida por la doctrina judicial.
Nuestra opinin, compartida con Fassi, es que el legatario debe recibir la cosa con el gravamen, no pudiendo exigir de los herederos o sucesores universales que extingan el
derecho real que pesa sobre ella. Pero debe advertirse que
la obligacin debe ser pagada por el heredero, si se trata de
una deuda del testador. De all que, ejercida la accin hipotecaria, el legatario tendr la situacin jurdica de un tercer poseedor. Por tanto, si paga la deuda tendr accin para
repetir contra los herederos; si no paga, y por ello pierde
la cosa. tambin tendr accin contra aqullos para resarcirse el perjuicio sufrido.
C . Legado de gnero
F . Legado de crdito
'.
DISPOSIC~ONES
TESTAMENTARIAS
311
G . Legado de Ziberacion
312
MANUALDE
DERECIIO SI~CI:SORIO
H . Legado de deuda
DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS
313
El lega* de prestaciones peridicas es aquella disposicin por la cual se otorga al legatario el derechode recibir la
manda, que consiste generalmente en una suma de dinero, en
perfodos determinados por el testador. .Las formas tpicas
en que se manifiesta esta categora son el legado de alimentos
y el legado de renta vitalicia.
La nota que tipifica la categora, como lo acota Machado, es que no se trata de un legado, sino de tantos como periodoa sucesivos deben pagarse, ya que estn subordinados a
que el beneficiario viva cuando se inicia cada periodo.
Precepta el art. 3793: Si es legada una cantidad determinada para satisfacerla en tiempos establecidos, como en
cada ao, el primer trmino comienza a la muerte dcl testador, y el legatario adquiere el derecho a toda la cantidad debida por cada uno de los trminos, aunque slo haya sobrevivido al principio del mismo trmino.
Convendr distinguir el legado de prestaciones peri0dicas, del legado de una suma cierta cuyo pago se fija en diversos
t4rminos. Como lo expresa el codificador en la nota al art.
3794, en el segundo supuesto no hay sino un solo legado. y
no es preciso que el legatario tenga aptitud tantas veces como
t4rminos haya para el pago: basta que la tenga a la apertura
de la sucesin.
La prescripcin que puede invocar el heredero para liberarse del pago es mltiple, ya que el legado se traduce eri
tantas obligaciones como perodos existan. Por lo tanto, aqul
no podr aducir que por haberse prescrito la prestacin de
un perodo ha quedado eximido de las sucesivas. Es lo que
dispone el art. 3794, donde se lee: En los legados anuales o a
trminos designados hay tantos legados como aos o trminos. Una sola prescripcin no puede extinguirlos: son necesarias tantas prescripciones, como haya aos o trminos.
J . Legado de alimentos
Como ya se ha dicho, el legado de alimentos constituye
una de las variedades en que puede manifestarse el legado
de prestaciones peridicas. Lo define el art. 3790 en estos
trminos: El legado de alimentos comprende la iwtruccin
correspondiente a la condicin del legatario, la comida, el
vestido, la habitacin, la asistencia en las enfermedadcq hasta
la edad de dieciocho aos, si no fuese imposibilitado' para
poder proctcrarse los alimentos. Si lo fuese, el legado durar
la vida del legatario.
. . La pormenorizacihn en que incurre el articulo no resulta
feliz, ni acertada, y hubiera bastado con asignar el contenido
descrito en el are. 372.
Como se observa, estos legados no se presentan generalmente bajo la forma prevista por el Cdigo, ya que lo usual
es que el testador determine la cantidad que deber suministrarse como manda alimentana.
El legado de alimentos guarda semejanza con la obligacin alimentaria emergente del parentesco (arts. 367 y SS.),
aunque la distinta fuente determina distinciones. La fundamental es que mientras en los alimentos debidos entre parientes, el alimentante no puede fijar per se la cantidad, en el
legado de extensin queda al arbitrio del testador.
Empero, ello no impide que las reglas referentes a la
obIigacin alimentaria sean aplicadas subsidiariamente.
K . Legado de beneficencia
Segn lo establece el art. 3792, si el legado se destinase
a u n objeto de beneficencia sin determinarse la cuota, canti-
731. ADQUISICI~N
DEL
Conforme a lo ya dicho (supra, nQ 730), deber distinguirse. Si se trata de legados de cosa cierta, ella slo se perder por la prescripcin adquisitiva de quien la posee, siendo
procedente la reivindicacin mientras aqulla no se haya
operado. En cambio, si se trata de legados que originan un
derecho creditorio contra el heredero, ser de aplicacin la
prescripcin decena1 prevista por el art. 4023, salvo que se
tratare de mandas de prestaciones peridicas, en cuyo caso
habr de estarse a lo dispuesto por el art. 4027.
L.a prescripcin, como es natural, comienza a correr desde
la apertura de la sucesin. Sin embargo, no ser oponible al
legatario cuando ste ignorare, por culpa del heredero, su
llamamiento.
miento francs, donde se halla justificada. En nuestro derecho, en cambio, los frutos son del legatario desde la apertura
de la sucesin. No tiene sentido, por ello, que quien es propietario ipso jure de la cosa y est en posesin de ella, deba
pedir su entrega al heredero.
El sujeto obligado a la entrega del legado ser el heredero, o en su caso el albacea, como ejecutor testamentario.
Y DEL LEGATARIO DE
Dispone el art. 3776: Los herederos estn obligados personalmente al pago de los legados en proporcin de su parte
hereditaria; pero son solidarios cuando la cosa legada no admite divisibn. Convendr formular dos observaciones con relacin a la norma. La primera es que los alcances de la responsabilidad se condicionan a lo dicho al comienzo del
pargrafo. La segunda se refiere a la calificacin de sta, ya
que no se trata en rigor de tina solidaridad, sino de una iridivisibilidad de la obligacin. De todas maneras, lo que indica
el precepto es que el legatario puede reclamar la cosa, cuando
ella no admita divisin, de cualquiera de los herederos. Esta
extensin de la responsabilidad contina aun despus de la
particin, disponiendo el art. 3778: Si, legado u n cuerpo cierto, por el efecto de la particin hubiese sido comprendido eh
el lote que le hubiere correspondido a u n o d e los herederos,
los otros continuaran, sin embargo, obligados al pago del
legado, sin perj~liciode la accin del legatario para perseguir
por el total de la cosa a aquel a quien se dio en su lote.
Como acota nuestra doctrina, en punto a los riesgos hubiera sido ins claro referirse a las normas generales, sin otra
diferencia que adoptar como punto de partida el deceso del
causante, y no la tradicin, aplicando la doctrina emergente
de.10~arts. 577, 578 y concordantes.
Segn se advierte, y as lo resuelve el art. 3766, resulta
lgico que el periculum pese sobre el adquirente desde la
apertura de la sucesin. Pero ello no excluye las consecuencias derivadas de la culpa o de la mora, y as lo prev el art.
$779 al disponer: Idos heretleros o personas encargadas del
cldmplimiento de los legados, responden al legatario de 10s
deterioros o prdida de la cosa legada y de sus accesorios,
ocurridos posteriormente a la muerte del testador, sea por su
*~4!$ao por haberse cbnstituido en mara de entregarla, a menos que en este iiltimo caso. 1n.t pr'rdidas o los deterioros hu-
I~iesenigualmente sucedido, aun cuando la cosa legada hubiese sido entregada al legatario.
Interesa advertir que, tal como lo precepta el art. 3777,
si la cosa ha perecido por hecho o culpa de uno de los herederos, slo responde del legado el responsable de la prdida.
El Cdigo se ha colocado en el supuesto de que los bienes de la herencia, o la porcin disponible del testador, no
fueran suficientes para satisfacer los legados, estableciendo
en el art. 3795 un orden de prelaciones en el pago. All se dispone: Si los bienes de la herencia o la porcin de que puede
drsponer el testador, no alcutrzase a cubrir los legados, se ob~ervardlo siguiente: las cargas comunes se sacarn de la masa
hereditaria, y los gastos funerarios de la porcin disponible;
enseguida se pagarn los legados de cosa cierta, despus los
hechos e n compensacin de servicios, y el resto de los bienes
DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS
323
o de la porcin disponible, en su Caso, se distribuir a profruta entre los legatarios & cantidad.
Las cargas comunes pesan sobre la masa hereditaria.
como ya se ha visto, las cargas son las obligaciones que nacen con posterioridad al fallecimiento del causante, originndose como un efecto necesario de la apertura de la sucesin
y siendo, por su naturaleza, verdaderas deudas de sta (supra, nQ 280).
En cuanto a la imputacin de 1.0s gasxos funerarios a la
porcin disponible, la solucin no aparece acertada, ya que
ellos constituyen genuinas cargas de la sucesin.
Con referencia a ' h legados, tal como lo prescribe el articulo trascrito, primero se pagarn los de cosa cierta, luego
los remuneratorios de servicios, y por ltimo, los dems legados a prorrata. Convendr formular dos observaciones se
bre el precepto. Una, es que el concepto de legado de cosa
cierta no es extensible a otras categoras, aunque ellas tengan un objeto determinado. La otra, que el orden establecido por la norma es supletorio de la voluntad del causante,
ya que nada obsta a que ste establezca una prelacin para
el pago.
Interesa remarcar que los legatarios deben subordinarse a la preferencia establecida en favor de los acreedores del
causante. Tambin tendrn prelacin los acreedores del heredero cuando ste hubiera aceptado la herencia sin beneficio
de inventario, salvo que los legatarios hubieran ejercido la
separacin de patrimonios (supra, nQ 198).
En sntesis, deben ser pagadas las deudas del causante y
las cargas de la herencia, apartarse la porcin legtima de
10s herederos forzosos, y sobre el remanente seguir el orden
de pago de los legados previsto por el art. 3795.
a ) El legatario tiene una accin personal contra el heredero por la entrega del legado, sea ste de cosa cierta 0 inde-
3 24
MANU%L
DE DERFCHO SUCESORIO
Los legatarios pueden ejercer distintos medios de garanta, entre los cuales merecen citarse:
a) La accin de separacin de patrimonios, tendiente a
evitar que los acreedores del heredero satisfagan sus crditos
con preferencia a ellos (art. 3436).
b) El embargo preventivo de los bienes de la herencia
(art. 3773, C. Civil; art. 209, inc. 2, C. Proc. de la Nacin y
de la Prov. de Bs. As.).
c) La garanta de eviccin, que ya ha sido considerada (supra, nQ 740).
ttulo gratuito. De aqu la mxima nemo liberalis nisi liberatus. De aqu todava esta otra regla: Bona non dicintur
nisi d e d ~ c t i oaere alieno. Se sigue de estos principios que
los acreedores tienen sobre los bienes de la sucesin un derecho preferente a los legatarios, y estos ltimos no pueden recibir sus legados sino en tanto que los primeros sean desinteresados".
As como las disposiciones del testador no pueden ocasionar desmedro a los derechos de sus acreedores, tampoco
pueden agraviar la porcin legtima de los herederos forzosos. Si lo hicieran, sufrirn la reduccin necesaria, y ocaso su
extincin total, hasta dejar intangibles los derechos de los
legitimarios (supra, noB.48 1 y SS.).
VII. DERECHO DE ACRECER
El art. 381 1 define la figura en estos trminos: El derecho de acrecer es el derecho que pertenece en virtud de la
zoluntad presunta del difunto a u n legatario o heredero, de
aprovechar la parte de su colegatario o coheredero, cuando
este no la recoge.
Convendr tener presente que en lo que sigue se considerar el instituto como figura tpica de la sucesin a ttulo particular, recogiendo la observacin formulada por el
codificador en la nota al art. 3812, donde dice: "Hay una
gran diferencia entre el acrecimiento que tiene lugar en la
institucin de herederos, y el que sucede en los legados particulares. En estos ltimos el acrecimiento est subordinado
a las condiciones rigurosas de conjuncin puestas por la ley;
pero entre los herederos universales estas condiciones especiales no son necesarias. El carcter universal de la disposicin testamentaria las reemplaza por su latitud. El acrecimiento se causa n o precisamente por las palabras que for-
DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS
327
328
MANUALDE
Est consagrada por el art. 38 12, donde se dispone. Habra acrecimiento e n las herencias y legados, cuando diferentes herederos o legatarios sean llamados conjuntamente a
~ t n amisma cosa e n el todo de ella.
Como se ve, es necesaria la conexin de sujetos y la unidad de las cosas, esto es, lo que los romanos llamaban conjuncin re et verbis. La norma trascrita queda completada
por la descripcin contenida en el art. 3813: L a disposicin
t~stamentariaes repictada hecha conjuntamente, cuando el
mismo objeto es dado a varias personas, sin asignacin de la
parte de cada u n o de los legatarios o herederos e n el objeto
de la institucin o legado.
Habr conjuncin re et verbis, y por tanto derecho de
acrecer, si el testador dijera: "Dejo a Marta y a Emilia mi
discoteca". N o la habr, en cambio, si asignando partes dispusiera: "Dejo a Marta la mitad de mi discoteca, y a Emilia
la otra mitad".
b) Conjuncin "re tantum".
Dispone el art. 3816: El legado se reputa htcho conjuntamente en todos los casos en que u n solo y mismo objeto,
susceptible o n o de ser dividido sin deteriorarse, ha sido dado
en el testamento a muchas personns, sea por disposiciones
separadas del mismo acto, o sea por actos diversos.
As, se configurar la conjuncin re tantum si el testador dijese en una clusula: "Lego mi discoteca a hlarta", y
en otra clusula distinta: "Lego mi discoteca a Emilia".
ACRECIMIENTO.
DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS
331
El legado puede renunciarse en todo tiempo. aun despus de haber sido aceptado. Empero, si tuviere cargas que
lo gravaran no puede repudiarse por las modalidades que
lo hicieran oneroso (art. 3805).
Como observa Machado, la solucin adoptada por la
ley resulta equvoca, ya que si se permite el abandono, es
inadmisible que no se conceda la renuncia posterior a la aceptacin por la existencia de cargas. Lo razonable sera admitir la renuncia en todo tiempo, sin perjuicio del derecho de
los herederos y beneficiarios de cargos por los deterioros y
disminuciones de valor que puede experimentar el bien
mientras estuvo en poder del heredero.
Tal como lo dispone el art. 3806, el legatario puede retirar 511 renuncia al legado, mientras no ha internenido un
acto de particin entre los herederos.
Se acota en nuestra doctrina que podra darse el caso, si
se aplicara estrictamente la norma, de que habiendo repudiado la manda cuando comenz a tramitarse la sucesin, o
si se quiere con motivo de la muerte del causante, un da antes
de aprobarse la cuenta particionaria, se intentara volver sobre la renuncia. Evidentemente, esto no es lo que ha querido
la norma; sin embargo, es lo que surge de su letra.
Como en todas las liberalidades, el legatario puede librarse de los cargos por medio del abandono. Ello es un corolario de que la medida de su responsabilidad est dada por
la misma cosa (arts. 1854 y 3774).
334
MANUALDE
DERECHO 5I:CESORIO
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762. A P L I C A C I DE
~ N LA
INEXISTENCIA AL
TESTAMENTO.
En zlgunos supuestos, el hecho puede asumir la apariencia del acto jurdico testamentario, pero no ser testamento, no obstante aqulla, por carecer de los elementos
esenciales para su existencia.
En lo que sigue se examinarn los casos que pueden
encuadrarse en la categora de testamentos inexistentes.
763. INEXISTENCIA
DEL
FORMA.
337
SUJETO.
339
Interesa marcar que ello no impide que se abra la posibilidad de iiiia accin resarcitoria en favor del perjudicado
contra el responsable de la frustracin. De igual forma, puede quedar tipificada la causal de indignidad prevista por el
art. 3296 (supra, nQ 50).
b) Voluntad testamentaria no perfeccionada.
"Tampoco puede hablarse de inexistencia cuando la
voluntad testamentaria no ha quedado perfeccionada por resultar inconcluso el proceso formativo del acto testamentario. Tal, por ej., si luego de entregada la minuta al escribano
no llegara a redactarse la escritura, o si falleciere durante la
realizacin del acto notarial".
767.
El testamento inexistente no es confirmable. La ejecucin voluntaria de legados por parte de los herederos constituira una donacin, sin que ello importara confirmar las
disposiciones.
Esto ltimo cobra particular importancia en dos aspectos. Uno, que la liberalidad ejecutada por el heredero
INEFICACIADE
LAS
DlSrOSlCIONES
'TESTAMENTARIAS
341
la ideolgica no est incriminada. Desde el punto civil carece de relevancia, pues ni aun tratndose de falsedad material es necesaria accin especial para atacar la validez del
acto. En ese sentido, dispone el art. 3650 que el testamento
olgrafo, aun despus de la protocolizacin, Puede ser atacado por su fecha, firma o escritura, por todos aquellos a
quienes se oponga, pudiendo stos seroirse de todo gnero
de pruebas.
343
mento, sino tan slo a las constancias que ste prueba erga
omnes. De manera quc el acto no ser falso por la circunstancia de que el testador haya mentido al expresar su voluntad diciendo, por ej., que carece de herederos forzosos o que
reconoce una deuda inexistente. Dicho de otra forma, cuando se trata de hechos que el testamento no prueba erga omnes,
habr una simulacin, pero no una falsedad.
Por la misma razn, no habr falsedad cuando sean inexactas las expresiones del escribano relativas a hechos que
no puede verificar por s mismo, sino que debe estar a las
manifestaciones que se le hacen; tal, por ej., la de no poder
firmar, y la causa de ello, por parte del testador. Tampoco
la habr cuando sean inexactas las manifestaciones del escribano sobre circunstancias que no estA obligado a consignar,
como, por ej., que el testador se hallaba en perfecta razn.
DI?
774. AI.CANCE
LA SENTENCIA PENAL.
Como hemos dicho ( s u p a , no 773), la accin civil puede iniciarse aun cuando est pendiente la penal, pero no
podr dictarse sentencia hasta que sta haya concludo. La
doctrina judicial ha establecido que habiendo sentencia penal, procede hacer lugar a la cosa juzgada en lo civil, aun
cuando ella no haya sido opuesta como defensa, ya que se
trata de una cuestin de orden publico. En otro caso, se ha
resuelto que la sentencia absolutoria de un imputado de falsedad de testamento no es bice para la admisin de la prueba pericia1 en el juicio civil sobre falsificacin de testamento,
sin perjuicio de lo que oportunamente se decida al respecto.
La accin debe deducirse ante el juez de la sucesin, debiendo acreditar quien la promueva su legitimacin activa.
No tratndose de una accin personalsima, podrd ser ejercida por los acreedores del legitimado en uso de la subrogacin (art. 1196).
La prueba de la falsedad pesa sobre el actor. Pero, como
se acota, la prudencia ordena que el demandado no se desentienda de la prueba y acredite la ausencia del vicio imputado.
Sin embargo, cuando se pretende hacer valer un testariiento
olgrafo contra quien est en posesin de la herencia y ste
niega la autenticidad de la firma del testador, a quien invoca
el testamento le incumbe la prueba de que la firma es verdadera.
Toda clase de prueba es procedente. Si lo que se aduce
es la falsedad material, la que mayor relevancia alcanzar
ser la de peritos, demostrando la pericia caligrfica si la
letra o la firma pertenecen o no al testador, o la qumica si
el testamento fue objeto de adulteraciones.
Conviene tener presente que la amplitud probatoria
reconoce limites impuestos por ,el mismo Cdigo. En efecto,
el art. 902 establece: Los testigos de tin instrumento y el
oficial pblico que lo extendi no pueden contradecir, variar ni alterar el contenido de 41, si no alegasen que testificaron el acto por dolo o violenciu que se les hizo, en cuyo caso
el instrumento pblico no valdrci. Sin embargo, la prohibicin ceder cuando aqullos aleguen que testificaron o autorizaron el acto vctimas de dolo o violencia.
El testamento es una especie del acto jurdico. Por tanto, le sern aplicables las reglas generales de nulidad de
aqul, sin perjuicio de la debida adecuacin y de la procedencia de causales especificas.
Queda dicho con ello, entonces, que en materia testamentaria habr de estarse tambin a la distincin entre nulidad total y parcial, entre testamentos nulos y anulables, y
entre nulidad absoluta y relativa, como se ver en lo que
sigue.
INEFICACIA DF
LAS DISPOSICIONESTESTAMENTARUS
349
aplicabilidad del precepto supone la existencia de actos jurdicos complejos, en cuyo conjunto pueden distinguirse diversos actos jurdicos, cada uno de los cuales tiene objeto o
agentes propios. En tal caso se presenta el problema de estab l e c e en qu grado la nulidad de uno de los factores puede
significar la nulidad del conjunto.
Lo expresado tiene aplicacin en distintos supuestos. Y
as, habr nulidad parcial que se limitar a la disposicin
invlida, cuando el testamento por acto pblico contenga
un legado en favor del escribano autorizante o cuando la disposicin se haya gravado con una tnrga imposible o contraria a las buenas costumbres o si se tratara de una sustitucin
fideicomisaria, etc. Es que las disposiciones testamentarias,
como el mismo Segovia apuntaba, no constituyen por su naturaleza un todo indivisible; pueden unas ser vlidas y otras
nulas, a no ser que el testador haya expresado su intencin
en contrario.
La invalidez testamentaria puede derivar de una nulidad absoluta o relativa. Para distinguir la especie dentro de
la clasificacin, deberemos estar a las enseanzas de nuestra
doctrina referidas al acto jurdico. Y as, la nulidad absoluta
se diferenciar de la relativa por la mayor intensidad de la
sancin legal de invalidez, calidad que a su turno depende de
que el acto afectado entre o no en conflicto con el orden pblico o las buenas costumbres. El acto contrario al orden
pblico o a las buenas cosrumbres, anota Llambias, adolece de
nulidad absoluta, es decir, sufre todo el peso de la sancin
legal. En cambio, el acto nulo o anulable que no afecta al
orden pblico ni a las buenas costumbres, slo presenta una
nulidad relativa establecida para la proteccin de un inters
particular. Lgicamente, en este caso, la imperfeccin del
acto podr subsanarse si el interesado, o sea, la persona en
cuyo favor se ha establecido la sanci6n de nulidad, confirma
el acto viciado, o si prescribe la accibn pertinente.
Lo dicho puede traducirse en un par de ejemplos: habr nulidad relativa si el testamento estuviera afectado por
vicios del consentimiento; habr nulidad absoluta, por ser
contraria al orden pblico, cuando la disposicibn contenga
una sustitucin fideicomisaria.
DE U N
783. CONFIRMACI~N
FQRMA.
784. CONFIWACI~N
DEL
TESTAMENTO NULO WR
TINTA DEL VICIO DE FORMA.
CAUSA DIS-
Tratndose de una nulidad absoluta, la accin que persiga la invalidez es imprescriptible. Ello no es ms que la consecuencia obligada Qe la imposibilidad de confirmar el acto,
puesto que de otra forma se estara admitiendo la psibilidad de hacerlo tcitamente por el mero trascurso del tiempo.
En cambio, si la nulidad es relativa podr prescribirse
la accin. Ser de aplicacin el art. 4030: La accin de nulidad de los actos jurdicos, por violencia, intimiducin,
dolo, error, O fa& caiwa, se prescribe por dos aos, desde que
la violencia o intimidacin hubiese cesado, y des& que el
error, el dolo o falsa causa fuese conocida. Fuera de los
supuesta mentados en la norma, ser de aplicacin la prescripcin decena1 prevista por el art. 4023.
786. C U M P L I ~ ~ I E DEL
N T OTESTAMENTO
VICIADO.
No obstante el vicio, en algunos supuestos las partes legitimadas pueden renunciar a hacer valer las nulidades de
un testamento, confirmndolo mediante su ejecucin.
Si se trata de vicios de forma, la solucin encuentra su
asidero en tres preceptos del Cdigo. El primero es el art.
1047, que prohbe alegar la nulidad al que ha ejecutado el
acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
El segundo, el art. 1065, que habla, aunque incidentalmente, del efecto retroactivo que produce la confirmacin de los
actos nulos, y dice que tiene lugar el da del fallecimiento
del disponente en los actos de ltima voluntad. Por ltimo,
el inc. 3 del art. 515, que considera entre las obligaciones
iiaturales las provenientes de actos jurdicos carentes' de las
solemnidades exigidas para su validez, como es uobligacin de pagar un legado dejado en un testamento al cual
faltan formas sustanciales.
Como se observa, para que se opere la confirmacidn es
imprescindible que el legitimado no slo conozca la causa
invalidante que afecta al acto, sino que adems lo cumpla
con la voluntad cierta de prescindir de ese vicio. Pero deber sealarse que no basta la ejecucin parcial como confirmacin total, ni el pago de una manda obliga al cumplimiento de otra contenida en el mismo testamento.
En cuanto a la nulidad proveniente de la falta de perfecta razn, "no cabe suponer que alguien est en mejor
situacin que el heredero para juzgar el grado de incapacidad del causante, y saber en qu medida le impidi apreciar
razonablemente la liberalidad que instrumentaba. Si el heredero la crey razonable y justa, decidindose a pagarla,
ha cumplido con un deber moral imborrable".
En cambio, si la invalidez proviene de una ilicitud, no
quedar confirmado el testamento por su cumplimiento v e
luntario, y proceder la repeticin, pues de otra forma, como
acota Rarde, se dara el absurdo de que se prohibiera un
acto y se protegiera, al mismo tiempo, su ejecucin.
Antes de avanzar en el tema, convendr precisar las distinciones que existen entre la caducidad y la revocacin de
las disposiciones testamentarias, ya que si bien ambas causan la extincin de stas, cubren circunstancias que no se
superponen.
Para la eficacia de la disposicin testamentaria es menester que el testador haya perseverado en la manifestacin
de voluntad hasta su muerte. Si la cambia, ya sea en forma
expresa o tcitamente, habr revocacin.
La caducidad, en cambio, se produce como resultado
de circunstancias independientes de la voluntad del testador, a las cuales la ley les imputa el significado de extinguir
la disposicin testamentaria.
Ambas difieren, tambin, en cuanto a sus consecuencias. 1.a revocacin extingue definitivamente la disposicin,
y la liberalidad slo recobrar su eficacia si existe una nueva manifestacin testamentaria del causante. Contrariamente, la caducidad de la disposicin no obsta a que sta recobre su eficacia si desaparece el motivo que determin su
extincin. A guisa de ejemplo, y sin adelantarnos a lo que
ins adelante se ver, puede seialarse: la enajenacin voluntaria de la cosa es un supuesto de revocacin, que extingue la disposicin testamentaria aunque la cosa vuelva
al dominio del testador (art. 3838); la enajenacin forzosa,
en cambio, es un supuesto de caducidad, que no impide la
eficacia de la disposicin si la cosa vuelve al dominio del
testador (art. 3840).
789. SUBSISTENCIA
Y REVOCACIN
DE LA VOLUNTAD TESTA-
MENTARIA.
El art. 3826 establece: Todo testamento hecho por persona que no est actualmente casada, queda revocado desde
que contraiga matrimonio.
La ley supone, en ese caso, que por el solo hecho de
las nupcias ha cambiado la voluntad del testador, ya que se
crean nuevas afecciones y un vnculo que origina un heredero forzoso que no tena ese carcter cuando se redact el
testamento preexistente.
Los alcances del precepto han suscitado discrepancias
que se proyectan en dos sentidos.
En primer lugar, la discusin gira en torno de la presuncin contenida. Para unos, tendr el carcter de juris tant u m y sera procedente, por ende, la prueba de que el testador
no ha querido que su matrimonio invalidara el testamento
preexistente, El criterio opuesto, que aceptamos, concepta
que se trata de una presuncin j u ~ eet de jure, y es la tesis
que informa los pronunciamientos judiciales.
INEFICACIA
DE
357
En segundo lugar, difieren las opiniones sobre la inteligencia de la mencin actzlnlmente casada, realizada en la
norma. Como lo acot Bibiloni al redactar su Anteproyecto,
el artculo es una infiel traduccin del modelo, pues en ste
se dice que el testamento quedar sin efecto cuando el otorgante contraiga matrimonio.
Segn se observa, el causante pudo estar casado cuando
redact su testamento y luego, disuelto ese matrimonio, celebrar otro. De atenernos a la letra del precepto, en la especie el testamento sera vlido. Sin embargo, entendemos
que la situacin es equiparable por completo a la de quien
otorg su testamento siendo soltero, pues obran los mismos
fundamentos invalidantes. Por tanto, siempre el matrimonio
ulterior vlido har perder eficacia al testamento preexistente, cualquiera que haya sido el estado civil del testado1
al otorgarlo.
Si el testador ha celebrado matrimonio, y ste, con posterioridad, es declarado nulo, recobrar validez el testamento que las nupcias haban revoiido.
Sin embargo, el juego del matrimonio putativo impone
limitaciones a lo categrico de la afirmacin. En efecto, si
ambos cnyuges eran de buena fe y la sentencia de nulidad
se dicta luego de abierta la sucesin, como el matrimonio
produce hasta el momento de aqulla todos los efectos del
vnculo vlido, el testamento resultar revocado. De igual
forma, si nicamente el cnyuge suprstite hubiera sido de
buena fe, se producir la revocacin de la disposicin.
Como ya se ha visto (supra, nQ 414), el art. 3573 contiene una presuncin juris tantum dirigida a aventar los
propsitos captatorios de las uniones celebradas en esas condiciones, estableciendo la exclusin hereditaria del cnyuge
suprstite. Pero esa limitacin no se extiende a los efectos
del matrimonio, que en todos los aspectos restantes tiene las
consecuencias de la unin vlida. Por tanto, tambin las tendr con respecto al testamento.
INEFICACIA
DE
LAS D I S P O S I C I O N E ~TESTAMENTARIAS
359
La intencin del codifica.dor de evitar las innumerables cuestiones que la interpretacin del precepto haba originado en los tribunales franceses, y que recogieron los comentaristas, no impidi que su frmula originara no pocas
dificultades y discrepancias. Y as, aunque una corriente que
puede calificarse como mayoritaria, atenindose literalmente a los trminos del art. 3828 haca una aplicacin rigurosa
de la norma, no faltaron las interpretaciones que en la bsqueda de criterios ms justos, sostuvieron la necesaria flexibilidad de la previsin.
Esta polarizacin de direcciones que muestra la doctrina se ofrece tanibin en los pronunciamientos judiciales.
De stos, sin duda, el ms importante ha sido el fallo plenario de la Cmara Nacional Civil de la Capital dictado en
1061. En l se sent como doctrina que la redaccin de un
testamento no importa necesariamente la revocacin de otro
no mentado en aqul, anteriormente -otorgado por el mismo testador, si por las circunstancias del caso parece indudable la voluntad del otorgante en el sentido de mantener
la eficacia de las disposiciones primitivas ("La Ley", t. 102,
p. 34).
Dicho pronunciamiento fue adoptado por la unanimidad de los jueces y se fund en un enjundioso voto del doctor Llambas, quien, sosteniendo la posibilidad de la confirmacin tcita, afirm que el art. 3828 precepta que el
testamento posterior -como principi* revoca al primitivo
del cual nada dice, a menos que por la manifiesta compatibilidad entre las disposiciones debe entenderse que las primeras han sido confirmadas implcitamente por las ltimas.
La incompatibilidad de las disposiciones ser la resultantc 2: un juicio lgico donde se compruebe la imposibi-
797. NULIDAD,
CADUCIDAD,
RETRACTACI~N Y R E V O C A C I ~ N DEL
TESTAMENTO POSTERIOR.
valdra siempre la reuocacin del primer testamento causada por la existencia del segundo.
Como se advierte, teniendo en cuenta la reforma introducida al art. 3828, la caducidad de las disposiciones contenidas en el testamento posterior h o afectan la revocacin, si
estas revocaban las anteriores por incompatibilidad. Pero si
la caducidad se produce respecta de una disposicin poster ior compatible con la del primer testamento, las disposiciones de ste no estarn afectadas y conservarn su eficacia.
En cuanto al testamento especial que caduca por el trascurso del tiempo, debe entenderse que aqul, pese a su caducidad, ha evidenciado un cambio en la voluntad del testador
y, por tanto, producir efectos revocatorios.
Con referencia a la retractacin del acto revocatorio, el
art. 3831 establece: La retractacibs hecha en forma testamentaria por el autor del testamento posterior, hace reuivir sin
necesidad de declaracin expresa s w primeras disposiciones.
Pero si la retractacin contuviese nuevas disposicio7us, no
hace entonces revivir las que contena el p i m e r testamento,
si no hubiese expresado que tal era su intencin.
C. Revocacin por cancelacin o destruccin
Sentando una excepcin a la regla segn la cual un testamento no puede ser revocado sino por otro posterior, se
establece en el art. 3833: La canceUacin o destruccin de u n
testamento olgrafo, hecha por el mismo testador, o por otra
persona de su orden, importa su revocacin, cuando no existe sino un solo testamento original, Si fuesen varios, el testamento no queda revocado, mientras no se hubiesen destruido
o cancelado todos sus originales.
La destruccin o cancelacin puede realizarse. de diverOas maneras: quemando el testamento, o rompindolo en pequeos pedazos, o trazando sobre (l barras o rayas, o suprimiendo la firma, etc.
INEFICACIA
DE
363
799. PLVRALIDAD
DE EJEMPLARES.
La cancelacin o destruccibn debe ser fruto de la decisin del testador, quien puede realizarla personalmente o
delegarla, mediante mandato, en un tercero. ste, al ejecutar el mandato, dbra legtimamente y ho incurre, por tanto, en responsabilidad delictual o cuasidelictual.
Respecto de esto, acota Deinolonbe que el mandato
para ejecutar la destruccin luego de la muerte del testador
es inadmisible, ya que desde el momento de ella estn definitivamente fijados los derechos de 1- sucesores y, sustancialmente. con el deceso se ha producido la caducidad de la
delegacin.
80 1.
CANCELACIN PARCIAI..
O POR HECHO DE UN
TERCERO.
INEFICACIA
365
Establece el art. 3834: Las alteraciones que u n testamento pueda haber sufrido por u n simple accidente, o por el
hecho de zin tercero sin orden del testador, no influyen en
el contenido del acto, si pueden conocerse exactamente las
disposicio?tes que contenga.
La destruccin del testamento por caso fortuito o fuerza mayor ha sido prevista por el art. 3837. All se establece:
Si el testamento hubiese sido enteramente destrudo por u n
caso fortuito o fuerra mayor, los herederos instituidos o los
legatarios no sern admitidos a probar las disposiciones que
el testamento contena.
El precepto es terminante. No podrn admitirse, por
ello, las clusulas de un testamento anterior, ni los borrad*
res que pudieron red.,tarse antes del otorgamiento, ni copias
fotogrficas.
Siguiendo una tradicin que arranca en el derecho romano, que se contina en el antiguo derecho espaol, en el
antiguo derecho francs, y en el Cdigo Napolen, se dispone
en el art. 3838: Toda enajenacin de la cosa legada, sea por
titulo gratuito u oneroso, o con pacto de retroventa, causa la
evocacin del legado, aunque la enajenacin resulte nula, y
aunque la cosa vuelva al dominio del testador.
En la nota al precepto, el codificador reproduce a Troplong, quien deca: "Es preciso penetrarse de una verdad, y es
que no basta la enajenacin para revocar el legado, sino la
voluntad de enajenar manifestada por el testador. Cuando
hago una donacin a un incapaz, no hay enajenacin; y sin
embargo, el legado es revocado por la razn de que mi voluntad no concurre ya con la liberalidad que haba hecho".
Como se observa, lo que decide la solucin no es la prdida del dominio, sino la voluntad revocatoria traducida en
la enajenacin.
A LOS
807. LEGADOS
CUALES SE
APLICA.
RESULTA,
CONSTITUCI~N
DE
GRAVAMEN.
C. Znejecztcin de cargas
8 15. Los
TEXTOS LEGALES.
REMISIN.
Al igual que las donaciones, los legados pueden ser objeto de revocacin fundada en la ingratitud del favorecido.
Como se observa, el Cdigo ~ u d referirse
o
a Ias causales establecidas por el art. 1858 relativa a las donaciones, en lugar
los nerederos.
Pese a la impropiedad de los trminos usados, ya que
debi referirse a la revocacin de un legado por ingratitud,
como lo hace su fuente, la norma comprende todos los siipuestos del art. 3843. No sera coherente que la accin de revocacin del legado procediera por caiisa de injuria, como dice
el texto del art. 4034, y no lo fuera porque el legatario caus
la muerte del testador.
INEFICACIA
DE LAS
DISI*OSICIONES TESTAMENTARIAS
375
El art. 3799 mienta exclusivamente a las personas individuales. Sin ernbargo, asimismo debe comprenderse en l a
las personas jurdicas.
Como lo expresa Vlez en la nota al precepto, el legado
caducar si la persona jurdica hubiese dejado de existir.
De igual forma, si la disposicin testamentaria hubiere
tenido por objeto una fundacin, no pudiendo hacerse sta,
caducar el legado.
INEFICACIA
DE
375
sino a individualizar con mayor pfecisin la persona del llamado. As, por ej., si se dijera "lego a Fulano, que se desemperia en la Facultad de Derecho", es evidente que la disposicin no traduce la intencin de favorecer a la entidad.
626. CADUCIDAD
POR
E S P E C I E I C A C I ~ NO T R A S F O R M A C I ~ N
menciona el caso, pero al parecer con referencia al perecimiento posterior a la apertura de la sucesin, es decir, cuando
ya el legatario adquiri el legado puro y simple. Todos estos
argumentos no nos parecen suficientes para privar al legatario del terreno. ste satisface en no escasa medida, el propsito del causante, y debe ser mantenido a su respecto el legado,
salvo una clara manifestacin en contrario del testador".
La ltima causal de caducidad de los legados contemplada por el Cdigo es la renuncia que de l haga el legatario (arts. 3804 y 3808). Lo referente a ello ha sido examinado al considerar la renuncia al legado, en el captulo anterior (supra, no.. 755 y SS.).All nos remitimos.
E. Efectos de la cadzlcidud
Los efectos de la caducidad del legado han sido contemplados en el art. 3809. All se dispone: La caducidad de un
legado resziltante de una causa cualqztiera, que no sea la prdida de la cosa legada, aprovecha, no habiendo sustitucin, a
los que estaban obligados al pago del legado, o a aquellos a los
cuales hubiese de perjudicar su ejecucin.
El precepto, exceptuando el caso de perecimiento de la
cosa que no aproveclia a nadie, contempla cuatro supuestos.
En primer lugar, habiendo sustitucin vulgar, la caducidad del primer llamamiento beneficiar al sustituto, que
actualizar su vocacin.
En segundo trmino, los perjudicados por la ejecucin
del legado habrn de beneficiarse con preferencia a los obligados a su pago. El concepto queda aclarado por la nota del
A c u f ~ANUIRENA,
Arturo: Revocacidn de los actos de beneficencia por i*cymplimiento de los cargos, "J.A.", t. 57, p. 700.
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Aa, 1954.
ROMERO
DEL Pwm, Vfctor N.: Invalidez en nuestra Republica de los testamentos mancomunados o redprocos otorgados en paises extranjeros curns Ievec
lo admiten, "L.L.". t. 43, p. 1083.
Nota de jiirisprudencia: La nccibn de rmocaci6n de u n testamento anterior por
uno posterior, "E.D.", t. 1, p. 474.
CAPTULO
XVI
ALBACEAS
1. GENERALIDADES
asimilacin a otras figuras. Con menos lagunas legales, escribe Piiig Brutau, puede sostenerse que el albaceazgo es
simplemente el albaceazgo, como el mandato es el mandato,
o la tutela es la tutela.
Reducido el problema a nuestro derecho, el pensamiento de Glez Sarsfield, expuesto en la nota al art. 3844, simplifica la cuestin. Dice all el codificador que "Zachariae y
otros jurisconsultos ensean que el albacea es mandatario
de los herederos, y nosotros con otros escritores juzgamos que
lo es del testador y no de los herederos". Por otra parte, al
comienzo de la misma nota advirti: "Tngase presente que
en el art. 1870, no 7, est resuelto que las disposiciones de
este ttulo son aplicables a los albaceas testamentarios o dativos". Adems, convendr tener presente que el art. 1980
prev que la muerte del mandante no pone fin al mandato,
cuando el negocio que forma el objeto de este debe ser cumplido o continuado despus de su fallecimiento.
El albaceazgo, por tanto, puede- -tipificarse en nuestro
derecho como un mandato Post morkm. Debe advertirse,
sin embargo, que sus caractersticas peculiares determinan
diferencias que lo distinguen del mandato comn.
En primer lugar, la designacin del mandatario comn
no es formal, ya que puede ser nombrado verbalmente o por
escrito, y de manera expresa o tcita (art. 1873). El albacea,
en cambio, slo puede designarse de manera expresa y bajo
la forma solemne de un testamento (arts. 3845 y 3848).
En segundo lugar, el mandato es un acto jurdico bilateral, ya que, como contrato, requiere el acuerdo de voluntades y slo se perfecciona con la aceptacin del mandatario.
El albaceazgo, por el contrario, participa de la unilateralidad
del testamento.
En tercer lugar, la designacin de mandatario puede
hacerse en la persona de un incapaz (art. 1897), mientras que
go no es imprescindible para el proceso de la trasmisin hereditaria. Como se observa, el carcter potestativo de la funcin est consignado en el art. 3844, donde se dice que el testador puede designar a uno o varics albaceas.
Por su parte, el ejecutor puede aceptar o rechazar el
nombramiento, no necesitando en este ltimo caso fundar
Segn lo establece el art. 3844, el testador puede nombrar una o ms personas encargadas del cumplimiento del
testamento.
El precepto debe concordarse con lo establecido en los
arts. 3870 y 3871. En el primero de ellos se dispone: Cuando
son varios los albaceas nombrados bajo cualquiera denominacin que lo sean, el albnceargo ser ejercido por cada uno
de los nombrados en el orden en que estuviesen designados,
a no ser que el testador hubiese dispuesto expresamente que
se ejerciera de comn acuerdo entre los nombrados. En este
lltimo caso, todos son solidarios. Las discordias que puedan
nacer sern dirimidas por el juez de la sucesin. Por su parte, el art. 3871 aclara que si hay varios albaceas solidarios, uno
solo podr obrar a falta de los otros.
Como se ve, el Cdigo faculta al testador para hacer una
designacin plural, citando as lo requirieran las necesidades
del cumplimiento de las disposiciones testamentarias. En ese
caso, la ley ha dado normas supletorias interpretativas de la
voluntad del causante estableciendo, a falta de una manifestacin expresa de su parte, el orden de actuacin de los
albaceas.
Siguiendo a Cafferata, podemos distinguir cinco posibilidades en los modos de accin, cuando hay pluralidad de
albaceas. Ellos son: a) albaceas sucesivos; b ) albaceas designados para obrar de comn acuerdo; c) albaceas solidarios;
d) albaceas conjuntos; ): e ) pluralidad de albaceas para desempear cada uno distintas funciones.
a) Albaceas sucesivos.
Como ya se ha visto, el art. 3870 prev que cuando son
varios los albaceas nombrados, bajo cualquier denominacibn
que lo sean, el albaceazgo ser ejercido por cada uno de los
nombrados en el orden en que estuviesen designados.
Cafferata recoge la observacin de Rbora, sealando
que el art. 3870, en su primera parte, slo se ha propuesto
dar normas de solucin para el caso de que existan dos o
ms albaceas, designados sin expresa indicacin del modo
como deban desempear sus funciones, "Si bien existen vrios ejecutores, sin embargo puede darse, y en la prctica se
da frecuentemente, que en realidad sea uno solo el que acte. Esta situacin se producir, cuando el albacea designado
en primer trmino sea el que ejecute ntegramente las disposiciones del testador. Pero si aqul no pudiera o no de:
seara desempear su cometido, entrara en funciones el segundo, y as sucesivamente".
b) Albaceas designados para obrar de comn acuerdo.
El mismo art. 3870 agrega: . . . a n o ser que el testador
hlthicse dispuesto expresamente que se ejerciera de comn
acuerdo entre los nombrados. . . Las discordius que puedan
nacer sern dirimidas por el juez de la sz~cesion.
La norma contempla el supuesto de que sea el propio
testador quien ha determinado la forma de actuar de los albaceas. Con referencia a ella se impone formular dos observaciones. La primera, que la expresin de comn acuerdo
mentada en el precepto impiica que los ejecutores tienen
que obrar de conformidad, y n o conjuntamente. Usando palabras de Rebora, podemos decir que la expresin significa
simplemente ausencia de discordia, o sea, opiniones conformes, actos concordes, asentimiento, psividad. La segunda,
que en caso de discordia, el albacea cuyo criterio hubiera
El art. 3871 establede que si hay varios albaceas solidarios, uno slo podr obrar a falta de los otros.
Como se observa, la solidaridad se refiere a la responsabilidad, y n o a la manera de actuar. De all que, n o obstante
establecerse ella, no es menester que los albaceas acten conjuntamente.
d) Albaceas conjuntos.
Si el testador hubiera designado varios albaceas para
que actuaran conjuntamente, en ausencia de previsiones especficas, sern de aplicacin las reglas del mandato. Y as
deber estarse a lo dispuesto por los arts. 1899 y 1900. En
el primero se dice: Cuando en el mismo instrumento se hubiesen nombrado dos o ms mandatarios, entindese que el
nornbrnmiento fue hecho para ser aceptado por uno solo de
los nomhrador, con las excepciones siguientes: 1 ) cuando huhieren sido nombrados fiara que funcionen todos o algunos
de ellos conj.irntamente. . . En ese supuesto, el art. 1900 determina que cuando han sido nombrados para funcionar todos, o algunos de ellos conjuntamente, no podr el mandato
ser aceptado separadamente.
De manera tal que si varios albaceas hubieran sido designados para actuar conjuntamente, sera necesario que todos
aceptaran el cargo, ya que no podran hacerlo separadamente,
i i i tampoco actuar con independencia unos de los otros.
e) Plziralidad de albaceas designados para desempear
cada uno 'distintas funciones.
El art. 3870 no contempla la hiptesis de que el testador
haya nombrado z varios albaceas, seiialando a cada uno la
fiincin que deber desempear. No se opone ningn texto
del Cdigo, y ella puede caber en los trminos latos del art.
3P34. Por tanto, eii cl siipricsto, habr de reputarse que hay
~ 1 1 1albacea para cada funcin, de la que cada uno ser personalmente responsable.
PARA
s35. LAI>ACIDAI)
990
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
b) Mujeres casadar.
En virtud de lo dispuesto por las leyes 11.357 y 17.711,
debe considerarse derogado el art. 3877. Por tanto, no existe
impedimento alguno para que la mujer casada pueda desempear el albaceazgo, sin que necesite autorizacin marital o
venia supletoria.
c ) Fallidos y concztrsados.
Pueden ser designados albaceas los fallidos y concursados,
ya que no son incapaces. Empero, el art. 3864 faculta a los
herederos a pedir la destitucin del albacea cuando ste hubiera quebrado en sus negocios.
d) Personas jztridicas.
El art. 3844 emplea el termino persona, al referirse a
quien puede ser designado albacea, sin distinguir entre personas individuales y personas iuridicas. A su vez, el art. 3846
mienta a personas capaces de obligarse, enunciado comprensivo de ambas especies. Por tanto, debe admitirse la posibilidad de que la funcin sea asignada a una persona jurdica.
Hay quienes rechazan la procedencia de esa designacin,
fundndose en que el cargo se discierne en funcin de la confianza que dispensa una persona humana. Contra ello se
observa que no es esto nicamente lo que puede determinar
la eleccin, ya que se admite la designacin de albacea atendiendo al cargo que desempea el nombrado, establecindose que cuando ste cese en sus funciones los poderes pasaran a su reemplazante (art. 3866).
e) Inhabilitados.
La severa restriccin a la capacidad de obligarse que
pesa sobre los inhabilitados les impide el desempeo del albaceazgo. A ms de ello, debe tenerse en cuenta que la disminucin psquica que motiva la inhabilitacin -salvo el
caso de prodigalidad-, los priva de la aptitud necesaria para
la funcin.
f) Indignos.
Dispone el art. 3845 que el nombramiento de un ejeczito, testamentario debe hacerse bajo las formas prescritas
para los testamentos; pero no es preciso que se haga en el
testamento mismo, cuya ejecucin t i m e por objeto asegurar.
T a l como resulta de la norma, la designacin puede hacerse en cualquiera de las formas admitidas para testar, ya
que todas ellas tienen la misma eficacia legal, conforme a lo
prescrito por el art. 3623.
Coherentemente, si es exigida la forma testamentaria
para la designacin, la revocacin slo podr hacerse mediante un nuevo acto que revista esas formas. Por tanto, el
testador no podr revocar el nombramiento por medio de
un escrito privado o de una escritura pblica.
Como se observa, el ejecutor debe ser individualizado
suficientemente, para disipar dudas sobre su persona, aunque dicha individualizacin no tiene mayores exigencias que
las requeridas para nominar al heredero instituido o al
legatario.
39 2
MANUALDE
DERECFIO SUCESORIO
poiie: El testador puede dar al albacea la facultad de vender sus muebles o innuebles: pero el albacea no podr usar
de este poder sino cuando sea indispensable para la ejecucin
del testamento, y de acuerdo con los herederos o autorizado
por juez csnzfletente.
Debe remarcarse la exigencia del precepto, que requiere
que la venta sea indispensable para la ejecucin del testamento. Ello ocurrir cuando no existan en el acervo fondos necesarios para sufragar las deudas y cumplir con los legados.
La decisin deber contar con el asentimiento de los
herederos, y con el de los legatarios de cuota, si los hubiere.
No logrndose, ser el juez de la sucesin quien deba decidir.
Pacficamente se adniite que, dispuesta la venta, corresponde a los sucesores universales determinar cules son los
bienes que habr de enajenarse y, de ser varios, el orden en
que ello se har.
La venta deber hacerse en pblica subasta, salvo que los
siicesores, mayores y capaces, unnimemente decidieran la
realizacin en forma privada.
En cuanto a la adquisicihn de los bienes, interesa recordar el art. 1361, donde se dispone: Es prohibida la compra, aunque sea en remate pblico, por s o por int~rpuesta
persona. . . a los albaceas, de los bienes de las testtzmtntariar
que estuviesen a su cargo. Pero debe advertirse que la prohibicih no regir cuando el albacea sea, adems, sucesor
universal, ya que en el supuesto la venta puede constitufr un
modo de la particibn, con los efectos declarativos propias
de ella.
Ya se ha dicho que las facultades del albacea varan se@n concurran o no herederos a la sucesin. Como observa
Cafferata, cuando hay herederos, ms que un verdadero ejecutor, es la persona de confianza elegida por el testador para
que realice el control del cumplimiento de sus ltimas voluntades por parte de aqullos. Su misin ser, en principio,
por tanto, de vigilancia, porque su actuacin no tendra
objeto si los herederos se apresuraran a cumplir las disposiciones testamentarias. Pero si ello no sucede, esas Eunciones se concretarn en una actividad positiva.
En lo que sigue se han de considerar sus atribuciones.
Segn lo dispone la segunda parte del art. 3852, habiendo herederos forzosos, o herederos instituidos en el testamento, la posesin de la herencia corresponde a los herederos,
pero debe quedar en poder del albacea tanta parte de ella,
cuanta fuese necesaria para +agur las deudas y legados.. .
Comnmente se admite q u e la entrega de bienes persigue dos propsitos: en primer trmino, evitar las posibles
prdidas o sustracciones que pudieran perjudicar a legatarios y acreedores; en segundo, facilitar al albacea el cumplimiento de la ejecucin; evitandole tener que solicitar en
cada caso el objeto del legado.
Pero debe observarse que la sustanciacin de la testamentaria es siempre judicial, lo que impone al legatario que
solicite al juez el pago del legado, requirindose, adems, la
conformidad del heredero. De all que la entrega de bienes
no aparezca como cosa usual.
Interesa advertir que el albacea no puede entrar de
hecho en posesin de los bienes, sino que tendr que solicitarlos a los herederos. Deber, por tanto, probar que ellos
son necesarios para efectivizar el pago y la procedencia de
ste.
Finalmente, conviene observar que no obstante las menciones efectuadas por el codificador en la nota al precepto,
sosteniendo que los bienes qiic quedan en poder del albacea
398
MANIJAL
nE
DCRECHO
SUCESORIO
A LA VALIDEZ DEL
TESTAMENTO.
Tal como lo precepta el art. 841, en su inc. 4, los albaceas no pueden hacer transacciones en cuanto a los derechos y obligaciones de la testamentara, sin autorizacin
dei juez competente, con previa audiencia de los interesados.
850. SI!PUESTODE
INEXISTENCIA DE HEREDEROS.
Tomando partido en la discusin suscitada en la doctrina francesa sobre la posibilidad de soslayar el inventario, Vlez expresamente estableci en el art. 3858: El testado+ no
puede dispensar al albacea, de la obligacin de hacer el inventario de los bienes de la sucesin.
Dispone el art. 3868: El albacea est obligado a dar cuenta a los herederos de su administracin;aunque el testador
lo hubiese eximido de hacerlo.
Al pie del precepto escribi Vlez, fundndolo: "Damos
la resolucin del artculo contra Pothier, Toullier, Aubry Y
Raii, porque tal dispensa autoriraria al albacea, habiendo
herederos legtimos, a tomarse el sobrante de las legtimas,
y cuando slo haya herederos voluntarios, a darles lo que
quisiera, contra el espritu del testador. El ejecutor testamen-
que al aceptar la funcin lo ha hecho en los trminos establecidos, y, de no haberle conve'nido, pudo rechazarla.
La fijacin de los honorarios puede provenir de la determinacin que el causante hubiese realizado en el testamento, o, a falta de ella, de la decisin judicial.
Si los honorarios estuviesen determinados en el testamento, el albacea no podr impugnarlos por bajos, ni renunciar a ellos solicitando la fijacin judicial, por las razones que dimos en el ~argrafoanterior. Tampoco podrn
impugnarlos los herederos por altos, salvo que encubrieran
una liberalidad y se tradujeran en un agravio a la legtima.
Va de suyo que los honorarios fijados por el testador
suponen el cumplimiento completo de su misin. Si ella
hubiere sido parcial, como podra ocurrir en el caso de
renuncia o destitucin, la comisin ha de reducirse proijorcionalmente atendiendo a la tarea realizada.
En ausencia de previsiones del testador, los h~norarios
debern ser regulados por el juez, siguiendo las pautas establecidas en el art. 3872: trabajos realizados e importancia
de 10s bienes de la sucesin. Adems de ello, debern computarse circunstancias especiales, y en ese sentido nuestros
tribunales han tenido en cuenta, por ej., las aptitudes del
albacea para determinadas tareas especificas, como puede
ser su profesin de abogado y la intervencin, como tal, en
juicios que interesen a la herencia.
Y
859. LETRADO
En la generalidad de los casos, el albaceazgo se encomienda a una persona de confianza del testador y cercana a
sus afectos. Es usual, entonces, que ste quiera compensar
sus molestias y trabajos dejndole un legado, lo que en derecho francs se conoce por el diamante.
408
MANUAL
DE
DERECHO SIICFSORIO
Establece el art. 3865: El al6aceazgo acaba por la ejecucomp ata del testamento, por la tncapacidad sobreviniente, por la mrlertr r l ~ lalbacea, por la destitucin ordenada
por el juez, y por dtmision volzinturiu.
Debe sealarse que en doctrina se ha considerado, adenis, coi~iocausa de terriiinacin del albaceazgo, la nulidad
del testamento en que las funciones estaban asignadas. Aunque, en rigor, la riulidad aniquila el nombramiento mismo, el
albacea pudo cumplir actos eficaces en funcin del testamento aparentemente vlido y tendra, por tanto, derecho
a una comisin. Puede admitirse, entonces, que la nulidad
importa en cierta manera unz causa de terminacin del
albaceazgo.
ctn
La ejecucin completa del testamento constituye la forma normal de finalizacin de las tareas del albacea.
Cuando se han cumplido todas las disposiciones del testador. el ejecutor n o tiene ya tarea alguna para realizar. Sin
410
MANUALDE
DERECHO SUCESORIO
embargo, como se observa, no es necesario que se haya consumado la ejecucin para que la cesacin se produzca, bastando con que los herederos aseguren de manera efectiva el
cumplimiento de los legados. As, por ejemplo, si aquellos
depositan el importe de las mandas, o ponen a disposicin
de los legatarios el objeto de la liberalidad, o acuerdan el
modo de cumplimiento, ya que de esa forma se establece una
relacin directa entre beneficiarios y obligados que hace
innecesaria la tarea del albacea.
De igual forma, como judicialmente se ha resuelto, debe
darse por terminadas las funciones del albacea si en el testamento no se establecen legados o cargos de ninguna especic, y los herederos institudos se han presentado en el suceiorio a asumir sus derechos.
De todas formas, convendr tener presente que la detrrminacin constituye una cuestin de hecho que habr de
i-esolverse conforme a las circunstancias del caso.
El albacea puede renunciar al cargo en cualquier momento, sin necesidad de justificar su decisin, ya que s u
misin es esencialmente voluntaria.
Deber, sin embargo, ajustarse a las obligaciones que
impone el mandato, en particular las establecidas por los arts.
1978 y 1979. Por tanto, podr hacerlo dando aviso, pero si
lo hiciese en tienipo indebido, sin causa suficiente, deber
satisfacer los perjuicios que la renuncia causare. Adems,
aunque renuncie con justa causa, debe continuar sus gestiones, si no le es del todo imposible, hasta quc se puedan
tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a esta falta.
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APNDICE
TESTAMENTO OLGRAFO
Fdrmula I .
Mediante este testamento, y no teniendo herederos forzosos,
dispongo de toda mi herencia en favor de Marta Pieyra, a quien
instituyo mi nica heredera. La Plata, 23 de diciembre de 1979.
Jorge Aguirre.
42 1
TESTAMENTO CERRADO
PROTOCOLIZACIdN DE TESTAMENTO
DECLARATORIA DE HEREDEROS
Buenos Aires, 10 de octubre de 1979.
CUENTA PARTICIONARIA
Seor juez:
Juan Pkrez, perito partidor, en los autos "Gonzlez, Manuel,
s/siicesi6n", con domicilio constituido en la calle Tucumn, nQ 1025,
a V. S. respetuosamente digo:
Vengo a presentar la cuenta particionaria que se me encomend
(auto de f. 174), en los teminos que siguen.
Esti compuesto por los bienes muebles e inmuebles oportunamente denunciados, y son los siguientes:
Partida 1. Inmueble ubicado en
la Capital Federal, calle Murguiondo, nQ 1546, planta baja, unidad 1. Comprende una
unidad de vivienda, con entrada independiente, tiene
una superficie cubierta de
85,83 mtsl, una superficie semicubierta de 11,78 mts2 y
otra superficie descubierta de
6 mtst, lo que hace una superficie total de 103,61 mtsz,
habiendosele adjudicado un
porcentual de 18,59 por ciento; partida 1.186.393. Correspondi al causante por compra que efectu a don Domingo Salustro, segn escritura del 16 de diciembre de
1957, otorgada ante el escribano Fernando G. Ros en
el Registro 131, inscrita el
44 de diciembre de 1937 en
Zona Sud, tomo 449, folio
173. finca 81.821. Su valor $ 73.000.000.Partida 2. Inmueble ubicado en
Capital Federal, calle Alsina. nQ 1051, primer piso.
Comprende la unidad 7 de
vivienda, con entrada independiente por el nQ 1771 de
la calle Alsina, que se desamoIla en planta baja y primer
piso, y tiene una superficie
Trasporte $ 73.000.000.-
CUENTAPARTICIONARIA
Trasporte
1 Nomenclatura catastral:
11, seccin L.
manzana 67, parcela 2. COrrespondi al causante por
compra efectuada a Jos6 E s
poma, segn escritura del 8
de setiembre de 1961, otorgada ante el escribano Enrique
Vattuone, en el Registro 9,
inscrita el 22 de noviembre
de 1961, bajo el nQ 6918 del
Registro de Matanza. Su valor
Partida 5. Automvil marca Peugeot, modelo 504, ao 1978,
motor 2.678.925, patente B.
1250.204. Su valor ........
Partida 6. Dinero depositado en
autos, proveniente de la subasta ordenada en estas actuaciones (fs. 79 y 81) . . . . .
Total del cuerpo general de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
$ 301.000.000.-
$ 73.000.000.-
$ 30.000.000.-
$ 350.000.000.-
$ 756.000.000.-
a) Deudas de lo sucesin:
Partida 7. Gastos de la ltima
enfermedad del causante (honorarios mkdicos y factura
del sanatorio Lister, fs. 68/71) $ 2.500.000.Partida 8. Factura honorarios escribana Elizondo (f. 87) . . $
500.000.b) Cargas:
Partida 9. Honorarios correspondientes al letrado patroci"ante .................... $ 75.700.000.Trasporte $ 78.700.000.-
$ 756.000.000.-
Trasporte $ 78.700.000.Partida 18. Honorarios del perito partidor . . . . . . . . . . . . . . . $ 10.000.000.Partida 11. Gastos pendientes (tasa de justicia, inscripcibn de
bienes en la provincia de Bs.
As.,etc.) . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 3.270.000.-
$ 756.000.000.-
IV. SALDOPARTIBLE
Cuerpo general de bienes ......
Bajas generales ............... $ 91.970.000.Resta un saldo partible de . . . . $ 664.030.000.-
$ 756.000.000.-
................
$ 756.000.000.-
Sumas iguales
$ 756.000.000.-
Le corresponden ..............
Se le adjudica en pago:
Partida 12. Inmueble ubicado en
la Capital Federal, calle Murguiondo nQ 1546, planta baja,
unidad 1. Comprende una
unidad de vivienda, con entrada independiente, tiene
una superticie cubierta de
$' 332.015.000.-
Trasporte
$ 332.015.00U.-
Trasporte
85,83 mts2, una superficie sernicubierta de 11,78 mts2 y
otra superficie descubierta de
6 *ts2, lo que hace una superficie total de 103,61 mts2,
habiendosele adjudicado un
porcentual de 1839 %; partida 1.186.393. Correspondi
al causante por compra que
efectu6 a don Domingo Salustro, segn escritura del 16
de diciembre de 1937, otorgada ante el escribano Fernando G. Ros en el Registro 131, inscrita el 24 de
diciembre de 1937 en Zona
Sud, tomo 449, folio 173, finca 81.821. Su valor . . . . . .
$ 73.000.000
Partida 13. Inmueble ubicado en
Capital Federal, calle Alsina,
nQ 1051, primer piso. Comprende la unidad 7 de vivienda, con entrada independiente por el nQ 1771 de la
calle Alsina, que se desarrolla
en planta baja y primer piso,
y tiene una superficie cubierta de 1,70 mtss, ms una superficie superpuesta "escalera" a la unidad 1, de 5,91
mtsw, haciendo un total de
7.61 mw2 en planta baja; y
en primer piso una superficie
cubierta de 96.11 mtsa y otra
Superficie descubierta de
42.62. ms un balcn de 6.89
muy,haciendo una superficie
Trasporte $ 73.000.000.-
$ 332.015.000.-
Trasporte
de 145.64 mts2; y en la planta
alta o azotea, otra superficie
descubierta de 89,ll mts2,
todo lo que hace un total
de 242,36 mts*, habindosele
adjudicado un porcentual de
32,27 yo; partida 1.183.699.
Ckirrespondib al causante por
compra que realizb a don
Jos Traverso, segn escritura del 18 de noviembre de
1938, otorgada ante el escribano Emilio Lazcano en el
Registro 125, inscrita el 23
de diciembre de 1938 en Zona
Sud, tomo 449, folio 173, finca 81821. Su valor . . . . . . .
Partida 14. Autombvil marca Peugeot, modelo 504, ao 1978,
motor 2.678.925, patente B.
1.250.204. Su valor ........
Partida 15. Dinero. Parte de la
partida 6 del cuerpo de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
$ 73.000.000.-
$ 332.015.000.
$ 150.000.000.-
$ 30.000.000.-
$ 79.015.000.-
$ 332.015.000.-
$ 166.007.500.-
Trasporte
al N.E., 4,24 mts. en la ochava al N., 27 mu. al N.O., 11
mu. al S.O. y 30 mts. al S.E.,
lo que hace una superficie de
325,50 mts'. Linda: por su
frente al N.E. con la calle
General San Martn, al N.O.
con la calle Cisneros, al S.O.
con el lote 12 y al S.E. con el
lote 2; nomenclatura catastral: circunscripcin 11. seccin L, manzana 67, parcela
1. Ccrrespondi al causante
por compra que hizo a don
Alberto Funes y otros, segn escritura del 11 de agosto de 1961, pasada ante el escribano Julio aerrera. en el
Registro 314, inscrita el 20
de octubre de 1958, bajo el
no 6740 del Registro de Matanza. Su valor . . . . . . . . . . $ 78.000.000.Partida 17. Dinero. Parte de la
partida 6 del cuerpo de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 88.007.500.Sumas iguales . . . . . . . . . . . . . . . . S 166.007.500.-
$ 166.007.500.-
$ 166.007.500.-
Se le adjudica en pago:
Partida 18. Inmueble ubicado en
la provincia de Bs. As., partido de Matanza, paraje denominado Villa Don Bosco,
calle San Martn, entre las
de Cisneros y Malabia, lote
Trasporte
$ 166.007.500.-
Trasporte
2 de la manzana 45. Mide: 12
mts. de frente al NE, por
30 de fondo al S.E., lo que
hace una superficie de 360
mal; linda: por su frente al
N.E. con calle General San
Martn, al S.E. con el lote 3,
al S.O. con el lote 11 y al
N.O.' con el lote 1. Nomendatura catastral: circunscripcin 11, seccin L, manzana
67, parcela 2. Correspondi
al causante por compra efectuada a Jos Espoma, segn
escritura del 8 de setiembre
de 1961, otorgada ante el t,aibano Enrique Vattuone, en
el Registro 9, inscrita el 22
de noviembre de 1961, bajo
el nQ 6918 del Registro de
Matanza. Su valor ......... $ 75.000.000.Partida 19. Dinero. Parte de la
partida 6 del cuerpo de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 91.007.500.Sumas iguales
................
$ 166.007.500.-
$ 166.007.500.-
Se termin de imprimir
en febrero de 1999.
en TALLERES
GRFICOS
MAKT~NEZ
ESQIJI\'EL S.R.L.,
Manuel Garca n"56, Buenos Aires.
Tirada: 1500 ejemplares