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Derecho Civil. Bienes.
Derecho Civil. Bienes.
Facultad de Derecho UC
BIENES
Segundo Semestre 2009
Cristin Boetsch Gillet
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Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio del ramo Bienes por
parte de los alumnos, han sido elaborados en base a extractos de diversos tratados y
manuales de estudio, a los cuales se han adicionado comentarios.
De los tratados y manuales empleados se deben destacar los siguientes:
1. ALESSANDRI R., Arturo; SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H.,
Antonio, Tratado de los Derechos Reales, Tomos I y II, Editorial Jurdica de Chile,
Sexta Edicin, 2001.
2. ALESSANDRI R., Arturo; SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H.,
Antonio, Tratado de Derecho Civil. Partes Preliminar y General, Tomo II, Editorial
Jurdica de Chile, Primera Edicin, 1998.
3. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomos VI,
VII, VIII y IX, 1930.
4. ORREGO ACUA, Juan Andrs, Apuntes.
5. PEAILILLO ARVALO, Daniel, Los Bienes, Editorial Jurdica de Chile, Primera
Edicin, 2007.
6. RODRGUEZ GREZ, Pablo, De las Posesiones Intiles en la Legislacin Chilena,
Editorial Jurdica de Chile, Segunda Edicin, 2010.
7. ROZAS VIAL, Fernando, Los Bienes, Editorial Jurdica ConoSur, 1998.
8. VIAL DEL RO, Vctor, La Tradicin y la Prescripcin Adquisitiva como Modo de
Adquirir el Dominio, Segunda Edicin, Ediciones Universidad Catlica de Chile,
2003.
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Segundo Semestre 2009
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TEMARIO
I.
CONCEPTOS GENERALES
1.
2.
3.
Introduccin.
Cosa y bien.
Regulacin.
II.
CLASIFICACIONES
II.1
1.
2.
3.
4.
5.
II.2
1.
2.
3.
4.
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4.2
5.
II.3
1.
2.
Clasificacin.
(i)
Inmuebles por naturaleza.
(ii)
Inmuebles por adherencia
(iii)
Inmuebles por destinacin
Bienes incorporales (derechos) muebles e inmuebles.
3.
II.4
1.
2.
3.
4.
5.
II.5
1.
2.
3.
II.6
1.
2.
II.7
1.
2.
II.8
II.9
1.
2.
II.10
1.
2.
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2.1
2.2
II.11
1.
2.
III.1
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
8.
III.2
1.
2.
EL DOMINIO
Consideraciones preliminares.
Concepto legal del dominio.
Bases constitucionales del dominio.
Caracteres.
4.1
Derecho real.
4.2
Absoluto.
4.3
Exclusivo.
4.4
Perpetuo.
Facultades (o atributos).
5.1
La facultad de uso.
5.2
La facultad de goce.
5.3
La facultad de disposicin
Estipulaciones Limitativas De La Facultad De Disposicin
Clasificaciones del derecho de propiedad.
Aspectos pasivos del derecho de propiedad.
8.1
Las obligaciones reales.
8.2
Las cargas reales.
8.3
Responsabilidad por la propiedad.
La extincin del dominio.
8.1
Modos de extincin absolutos.
8.2
Modos de extincin relativos.
LA COPROPIEDAD
Terminologa.
Naturaleza jurdica.
2.1
Doctrina Romana.
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3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
2.2
Doctrina Germnica.
La comunidad en el cdigo civil chileno.
3.1
Naturaleza jurdica de la comunidad.
3.2
Regulacin.
3.3
Administracin de la cosa comn.
Fuentes de la indivisin.
Clases de indivisin.
5.1
Segn el objeto sobre el que recae.
5.2
Segn su origen.
5.3
Segn su duracin.
La cuota.
La coposesin.
La copropiedad inmobiliaria.
Extincin de la comunidad.
IV.
LOS MODOS DE ADQUIRIR
IV.1
ASPECTOS GENERALES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
1.
2.
3.
Concepto.
Elementos.
Requisitos.
a)
Que la cosa aprehendida carezca de dueo.
b)
La adquisicin no est prohibida por las leyes o el Derecho Internacional.
c)
Aprehensin material de la cosa con intencin de adquirirla.
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4.
Reglas particulares.
4.1
Ocupacin de cosas animadas.
4.2
Ocupacin de cosas inanimadas.
4.2.1 Invencin o hallazgo (art. 624).
4.2.2 El descubrimiento de un tesoro (art. 625).
4.2.3 La captura blica (arts. 640 a 642).
4.3
Especies muebles al parecer perdidas y especies nufragas.
IV.3
LA ACCESIN
1.
2.
3.
4.
5.
Concepto.
Clases de accesin.
Naturaleza jurdica.
Accesin discreta o de frutos.
4.1
Concepto.
4.2
Frutos y productos.
4.3
Clases de frutos.
(i)
Frutos Naturales.
(ii)
Frutos Civiles.
4.4
El dominio de los frutos.
Accesin continua.
5.1
Accesin de inmueble a inmueble.
(i)
Aluvin
(ii)
Avulsin
(iii)
Mutacin del lveo de un ro o cambio de cauce de un ro
(iv)
Formacin de nueva isla
5.2
Accesin de mueble a mueble.
(i)
Adjuncin.
(ii)
Especificacin.
(iii)
Mezcla.
(iv)
Reglas comunes
5.3
Accesin de mueble a inmueble.
(i)
Conceptos generales.
(ii)
Presupuestos para que opere.
(iii)
Efectos, producida la incorporacin o el arraigo.
(iv)
Indemnizaciones al dueo de los materiales, plantas o semillas.
IV.4
LA TRADICIN
A. DESCRIPCIN GENERAL
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1.
2.
3.
4.
Concepto.
Caracteres.
2.1
Es un modo de adquirir derivativo.
2.2
Es una convencin.
2.3
Es consecuencia de un ttulo.
2.4
Por regla general, es un modo de adquirir a ttulo singular.
2.5
Sirve de justo ttulo para prescribir.
Aplicacin.
Entrega y tradicin.
B. REQUISITOS.
1.
Presencia de dos personas, tradente y adquirente.
1.1
Facultad y capacidad de las partes.
(i)
El Tradente.
(ii)
El Adquirente.
1.2
Tradicin y Pago.
2.
Consentimiento de ambas partes.
2.1
Aspectos generales.
2.2
Reglas sobre el error.
2.3
Tradicin por representantes.
2.4
Consentimiento en las ventas forzadas.
3.
Ttulo traslaticio de dominio.
3.1
Concepto.
3.2
El ttulo deber ser vlido.
3.3
El conflicto terico con la nocin de contrato real.
4.
Entrega.
C. EFECTOS
1.
Efectos de la tradicin, cuando el tradente es dueo de la cosa que entrega.
2.
Efectos de la tradicin, cuando el tradente no es dueo pero tiene otros derechos.
3.
Efectos de la tradicin, cuando el tradente no es dueo.
4.
Efectos particulares.
4.1
Retroactividad.
4.2
poca para exigir la tradicin.
4.3
Tradicin sujeta a modalidades.
D. FORMAS DE EFECTUAR LA TRADICIN
D.1 TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE MUEBLES
1.
Aspectos generales.
2.
Tradicin real.
3.
Tradicin ficta o simblica.
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4.
5.
6.
7.
8.
9.
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2.
A. LA POSESIN
A.1 ASPECTOS GENERALES
1.
Introduccin.
2.
Definicin y elementos.
(i)
La tenencia (corpus)
(ii)
El nimo de dueo (animus)
3.
Naturaleza jurdica.
4.
La posesin en su relacin con el dominio.
5.
Mera tenencia.
6.
Ventajas.
7.
Cosas susceptibles de posesin.
8.
Cosas no susceptibles de posesin.
A.2 CLASES DE POSESIN.
1.
Posesin regular.
1.1
Concepto.
1.2
Elementos.
1.2.1 Justo Ttulo.
1.2.2 Buena Fe
1.2.3 Tradicin
1.3
Ventajas de la posesin regular
2.
Posesin irregular.
2.1
Concepto.
2.2
Paralelo entre la posesin regular e irregular
3.
Posesiones viciosas.
3.1
Clases.
(i)
Posesin violenta.
(ii)
Posesin clandestina.
3.2
Utilidad de la posesin viciosa.
A.3 LA MERA TENENCIA
1.
Concepto.
2.
Fuentes de la mera tenencia.
3.
Caractersticas de la mera tenencia.
3.1
Es absoluta.
3.2
Es perpetua
3.3
Es inmutable o indeleble.
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6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
Interrupcin de la prescripcin.
6.1
Concepto y clases.
6.2
Efectos.
Suspensin de la prescripcin.
7.1
Concepto.
7.2
Fundamento y causales de suspensin.
7.3
Suspensin entre cnyuges.
7.4
mbito de aplicacin.
Clases de prescripcin adquisitiva.
8.1
Prescripcin adquisitiva ordinaria.
8.2
Prescripcin adquisitiva extraordinaria.
Prescripcin adquisitiva de otros derechos reales.
La adquisicin del dominio por la prescripcin.
Efecto liberatorio.
La sentencia.
Prescripcin contra ttulo inscrito.
V.
DERECHOS REALES LIMITADOS
V.1
1.
2.
3.
4.
5.
V.2
1.
2.
3.
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
Definicin y origen.
Constitucin del fideicomiso.
Elementos.
3.1
Una cosa susceptible de darse en fideicomiso.
3.2
Concurrencia de tres personas.
3.3
Existencia de una condicin.
Efectos del fideicomiso.
4.1
Derechos y obligaciones del fiduciario.
4.2
Derechos y obligaciones del fideicomisario.
Extincin del fideicomiso.
EL USUFRUCTO
Concepto.
Caractersticas.
2.1
Es un derecho real.
2.2
Es un derecho real sobre cosa ajena.
2.3
Confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria.
2.4
Es temporal.
2.5
Es un derecho intransmisible por causa de muerte.
2.6
En principio, es divisible.
Elementos.
3.1
Bien susceptible de usufructo.
3.2
Concurrencia de tres sujetos.
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6.
3.3
El plazo.
Constitucin.
4.1
Por ley.
4.2
Por voluntad del propietario.
4.3
Por prescripcin.
4.4
Por sentencia judicial.
Efectos.
5.1
Derechos del usufructuario.
5.2
Obligaciones del usufructuario.
5.3
Derechos del nudo propietario.
5.4
Obligaciones del nudo propietario.
Extincin.
V.3
1.
2.
USO Y HABITACIN
Concepto.
Principales aspectos.
V.4
1.
2.
LAS SERVIDUMBRES
Concepto.
Elementos.
2.1
Dos predios de distinto dueo.
2.2
Un gravamen.
Caractersticas.
Clasificacin.
4.1
Segn su origen
4.2
Segn sus seales de existencia
4.3
Segn su ejercicio
4.4
Segn su objeto o carcter
Ejercicio del derecho de servidumbre.
Clases de servidumbres segn su origen.
6.1
Servidumbres Naturales.
6.2
Servidumbres Legales.
a)
Servidumbre de utilidad pblica.
b)
Servidumbre de utilidad privada.
b.1) Demarcacin.
b.2) Cerramiento.
b.3) Medianera.
b.4) Servidumbre de Trnsito.
b.5) Servidumbre de acueducto.
b.6) Servidumbre de Luz.
b.7) Servidumbre de Vista.
6.3
Servidumbres Voluntarias.
a)
Por ttulo.
b)
Por sentencia judicial
c)
Por prescripcin.
4.
5.
3.
4.
5.
6.
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7.
8.
d)
Por destinacin del padre de familia.
Derechos y obligaciones de los dueos de los predios.
Extincin de las servidumbres.
VI.
ACCIONES PROTECTORAS
VI.1
1.
2.
VI.2
1.
2.
ACCIN REIVINDICATORIA
Concepto.
Requisitos.
2.1
Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse.
2.2
Que el reivindicante sea dueo de la cosa.
2.3
Que el reivindicante est privado de su posesin de la cosa.
Contra quin se dirige la accin.
3.1
Regla general.
3.2
Excepciones.
3.3
Utilidad de una accin general restitutoria.
Extincin por prescripcin.
Medidas precautorias.
Prestaciones mutuas.
6.1
Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante.
6.2
Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido.
3.
4.
5.
6.
VI.3
ACCIONES POSESORIAS
A. ASPECTOS GENERALES
1.
Concepto.
2.
Caractersticas.
3.
Diferencias con la accin reivindicatoria.
4.
Requisitos.
4.1
Ser poseedor.
4.2
Objeto susceptible de accin posesoria.
4.3
Debe interponerse en tiempo oportuno.
5.
Prueba.
5.1
Prueba de la posesin.
5.2
Prueba de la turbacin o privacin de la posesin.
B. ANLISIS PARTICULAR DE LAS DIVERSAS ACCIONES POSESORIAS
1.
Querella de amparo.
2.
Querella de restitucin.
3.
Querella de restablecimiento.
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4.
Otras acciones.
4.1
Reglas comunes.
4.2
Denuncia de obra nueva.
4.3
Denuncia de obra ruinosa.
4.4
Accin popular (arts. 948 a 950).
4.5
Prescripcin de las acciones posesorias especiales: artculo 950.
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I.
CONCEPTOS GENERALES
1.
INTRODUCCIN.
COSA Y BIEN.
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Por su parte, buena parte de la doctrina asocia el concepto bien a aquellas cosas que
efectivamente presentan un inters o utilidad a un sujeto1. Cabe hacer presente que el
Cdigo no define lo que es bien, sino que se limita en el art. 565 a sealar en que
consisten.
En razn de lo anterior, para algunos autores la relacin entre cosa y bien es de gnero a
especie. Para otros, mientras la nocin de cosa es de carcter objetiva, la de bien es
subjetiva.
En todo caso, la distincin que se hace entre cosa y bien tiene utilidad pues permite
explicar la coexistencia de varios derechos subjetivos en una misma cosa (vgr. un mismo
predio cosa puede ser objeto de diversos derechos reales bienes con distintas
utilidades, como el dominio, usufructo, servidumbres, hipotecas, etc.).
Sin perjuicio de lo anterior, atendido que nuestro ordenamiento jurdico emplea
indistintamente estos conceptos, lo mismo se har en este estudio, a menos que se
indique lo contrario.
3.
REGULACIN.
En este sentido, ALESSANDRI seala: la etimologa de la palabra bienes delata el carcter til de las cosas que el Derecho
considera. Proviene ella del adjetivo latino bonus, que, a su vez, deriva del verbo beare, el cual significa hacer feliz. Realmente, aunque
las cosas que se tienen por propias no dan la felicidad, contribuyen al bienestar del hombre por la utilidad moral o material que de ellas
puede obtener.
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II.
CLASIFICACIONES
Desde el Derecho Romano los autores han intentado sistematizar a los bienes en base a
diversas clasificaciones basadas en mltiples criterios. Con el transcurso del tiempo
algunas de esas clasificaciones pierden importancia, en tanto que aparecen otras, debido
a la influencia y desarrollo de diversos factores. En este estudio se analizarn las
clasificaciones que conforme a la doctrina mayoritaria son de mayor inters e
importancia prctica, aunque las mismas no hayan sido consideradas en el Cdigo Civil.
II.1
CONCEPTO.
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IMPORTANCIA
Y
CLASIFICACIN.
APLICACIN
PRCTICA
DE
ESTA
Sin perjuicio de las crticas a la clasificacin en anlisis, lo cierto es que para muchos
autores la misma presenta, en primer trmino, una gran importancia, atendido que la ley
atendera a la naturaleza corporal o incorporal de los bienes para dictar las normas
relativas a los modos de adquirir las diversas clases de bienes y la manera cmo se puede
disponer de ellos.
Ms relevante an, lo cierto es que en Chile la clasificacin entre bienes corporales e
incorporales ha tenido, a partir de los aos 60, una gran aplicacin prctica a lo menos
en dos mbitos:
a)
primero, en la proteccin de derechos ante agresiones legislativas, que se cometen a
travs de la retroactividad. Si una ley dispone que ella se aplicar incluso a situaciones ya
producidas (vgr., y como efectivamente ocurri en Chile, una nueva ley extendi la
duracin mnima de los arrendamientos de predios rsticos, indicando en su normativa
transitoria que se aplicara a los contratos en actual vigencia), y se detecta que vulnera un
derecho ya adquirido de un particular (en el caso, el derecho del arrendador a pedir la
restitucin de los inmuebles arrendados), se indica que la ley priva de la propiedad de ese
derecho y que, por tanto, es una ley expropiatoria que, por no reunir los requisitos que la
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BIENES INCORPORALES.
4.1
Consideracin preliminar.
Si bien el art. 576 las cosas incorporales son derechos reales o personales, lo cierto es
que tambin existen otras cosas no susceptibles de ser percibidas por los sentidos (y por
tanto incorporales) incorporales, distintas de derechos, que en todo caso igualmente
poseen una regulacin y proteccin, por ejemplo el espacio areo, las energas, las obras
del ingenio, etc.
Sin perjuicio de lo anterior, en este apartado se analizarn principalmente los derechos
reales y personales, pues ellos son los que reciben mayor atencin e importancia en el
Cdigo Civil.
4.2
(i)
Concepto.
Por definicin legal, los derechos reales son aquellos que se tienen sobre una cosa sin
respecto a determinada persona (art. 577).
Se concibe como una relacin persona-cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la cosa
(ius in re). Puede entenderse como un poder o seoro que tiene un sujeto sobre una
cosa. Cuando ese poder es completo, total, se est en presencia del derecho real mximo,
el dominio; pero puede ser parcial, incompleto, como en los dems derechos reales
(usufructo, prenda, hipoteca).
El titular es una persona, pero puede tambin ser varias (como en la copropiedad).
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(ii)
Teniendo en cuenta lo ya expuesto, la doctrina suele indicar que los derechos reales
estn compuestos por dos elementos:
a)
El sujeto activo o titular del derecho, que es quien tiene el poder de aprovecharse de
la cosa, en forma total o parcial.
b)
La cosa objeto del derecho, que puede ser de carcter corporal o incorporal. Se
suele sealar que la cosa siempre debe ser determinada individual o especficamente,
porque como deca Planiol, el derecho real tiene siempre por objeto garantizar el hecho
de la posesin, que es necesariamente concreto y que slo puede existir tratndose de
una cosa determinada.
Sin embargo, ciertos autores afirman que en los derechos reales no slo existen estos
dos elementos, pues, como observa Planiol, es errado concebir una relacin entre una
persona y una cosa, en circunstancias que en el Derecho las relaciones jurdicas se
establecen entre sujetos, sin perjuicio de que el objeto de esa relacin pueda recaer sobre
una cosa. Por ello, este autor indica que existira, como tercer elemento, un sujeto pasivo
del derecho real, que en este caso sera todo el mundo (obligacin pasivamente
universal), y su obligacin (deuda) consistira en abstenerse de todo lo que podra
perturbar el ejercicio de ese derecho.
(iii)
Clases.
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(iv)
Como se ver ms adelante, los derechos personales, por sus caracteres, son infinitos,
tantos cuantos los particulares acuerden, con las modalidades que impriman sus
convenios.
Por el contrario, los derechos reales, por su contenido absoluto y directo sobre las cosas,
slo los puede establecer la ley. Los Cdigos Civiles generalmente efectan una
enumeracin de los que se han de tener como derechos reales.
Nuestro Cdigo los enumera en el art. 577, cuyo inciso segundo establece que son
derechos reales : (1) el dominio; (2) el de herencia; (3) usufructo; (4) uso; (5) habitacin;
(6) servidumbres activas; (7) prenda; e (8) hipoteca.
En todo caso, tal enumeracin no es taxativa, pues otros textos legales establecen otros
derechos reales. As ocurre con el art. 579, que menciona al derecho de censo. Deben
sealarse, adems, los denominados derechos reales administrativos que consagran
algunos textos legales nacionales (como el derecho de aprovechamiento de aguas, el del
concesionario, etc.).
Nuestra doctrina en forma general no acepta la posibilidad de que los particulares
puedan crear derechos reales distintos de aquellos establecidos por la ley; la razn ms
frecuentemente mencionada es el carcter de orden pblico que tienen las normas sobre
organizacin de la propiedad, entre las que se encuentran las relativas a derechos reales,
lo que resta aplicacin a la voluntad de los particulares.
En relacin a lo anterior, conviene precisar que lo recin expuesto no se opone al hecho
que la voluntad de los particulares es lo que por regla general origina los derechos reales
concretos. As, para que se configure un usufructo ser necesario que un sujeto se lo
conceda a otro en un convenio, testamento, etc. Pero el usufructo, como figura jurdica,
est previamente diseado en la ley; de modo que cuando se plantea el problema de si
los particulares pueden crear derechos reales, lo que se discute es si ellos podran
elaborar, en sus pactos, un derecho real no contemplado en abstracto por los textos
legales.
4.3
Derechos personales.
(i)
Concepto
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Por definicin legal, los derechos personales o crditos como aquellos que slo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley,
han contrado las obligaciones correlativas (art. 578).
Es necesario tener en cuenta que las nociones de derecho personal o crdito y obligacin
son correlativas. En efecto, las palabras derecho personal y crdito, que significan lo
mismo, surgen de considerar que la relacin de obligacin faculta a una de las partes
para reclamar de la otra la prestacin debida, y esta facultad es lo que constituye un
derecho personal o crdito. En cambio, las palabras obligacin o deuda emanan del
hecho de que en la relacin de obligacin una de las partes se encuentra en la necesidad
de efectuar una determinada prestacin. La ley utiliza la palabra obligacin en sentido
amplio, esto es, de relacin de obligacin que comprende el aspecto activo el crdito- y
el aspecto pasivo la deuda-; o bien en sentido restringido, de deuda.
En otras palabras, no puede concebirse un crdito sin deuda de modo que, en definitiva,
se hablar de derecho personal o de obligacin, segn la relacin entre los sujetos se
mire desde el punto de vista del acreedor (titular de un crdito) o del deudor (obligado
en esa relacin). As lo deja en evidencia el artculo 578 al definir el derecho personal o
crdito.
(ii)
b)
El objeto del crdito, que es la prestacin a que se obliga el deudor. Consiste en un
determinado comportamiento, positivo o negativo, que ste asume en favor del
acreedor. Empleando el lenguaje del artculo 1438, es lo que el deudor debe dar, hacer o
no hacer.
c)
Un vnculo jurdico, lo que significa que nos encontramos ante una relacin
protegida por el derecho objetivo, lo que hace la diferencia entre obligacin y otros
deberes, como los morales.
(iii)
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pblico y las buenas costumbres. Por ende, hay tantos derechos personales como
relaciones jurdicas puedan crearse.
4.4
La doctrina clsica contrapone los derechos reales a los personales, destacando varias
diferencias:
a)
En los derechos reales existe una relacin directa de persona a cosa. En cambio,
en los personales, la relacin es entre dos sujetos determinados: acreedor y deudor.
b)
En cuanto al contenido: los derechos reales confieren un poder jurdico
inmediato y directo sobre la cosa. En cambio, en los derechos personales, el titular
(acreedor) slo puede obtener el beneficio correspondiente mediante un acto del
obligado (deudor). En el derecho real existe una relacin directa entre el titular del
derecho y la cosa en que se ejerce, y por ello los romanos hablaban de jure in re,
derechos en la cosa. El derecho personal se caracteriza, en cambio, fundamentalmente
porque en l no existe una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa, sino un
vnculo jurdico entre personas: acreedor y deudor; en consecuencia, el titular del crdito
tiene una relacin indirecta con la cosa, y por ello los romanos hablaban de jure ad rem,
derecho a la cosa.
c)
En cuanto a la forma de adquirir ambos tipos de derechos. Los reales se
adquieren por la concurrencia de un ttulo y de un modo de adquirir. En cambio, en los
derechos personales, basta el ttulo.
d)
Los derechos reales -se dice- son derechos absolutos en cuanto al titular le
corresponde una accin persecutoria y restitutoria, dirigida al reintegro de la cosa y
ejercitable frente a terceros. Los derechos personales, en tanto, son derechos relativos
porque slo se pueden exigir del deudor.
e)
En lo que se refiere a su contravencin, los derechos reales pueden ser violados
por cualquiera, no as los personales, que slo pueden serlo por el deudor.
f)
De los derechos reales nacen las acciones reales, que son aquellas que tiene el
titular de un derecho real para perseguir la cosa sobre la cual ejerce dicho derecho de
manos de quien lo tuviera en su poder. En cambio, de los derechos personales surgen
acciones personales, en cuya virtud el titular del crdito puede reclamar al deudor el
cumplimiento de la prestacin debida. Por ende, si la obligacin consiste en dar una
cosa, y sta es transferida por el deudor a un tercero, el acreedor no puede solicitar al
tercero la restitucin de la cosa debida, sino que, dependiendo del caso, deber ejercer
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Las Acciones.
Luego de definir el derecho real y el derecho personal, el Cdigo declara que de ellos
nacen, respectivamente, las acciones reales y las acciones personales (parte final arts.
577 y 578).
Desde el punto de vista del Derecho Civil, se suele sealar que la accin es el derecho
que se hace valer en juicio para obtener que sea reconocido, satisfecho o respetado.
Desde el punto de vista del Derecho Procesal, el trmino accin tiene a lo menos tres
acepciones: (a) como sinnimo de derecho (en este sentido se seala que el demandante
carece de accin); (b) como sinnimo de pretensin de que se tiene un derecho vlido (en
este sentido se seala que la accin es fundada o infundada); y (c) como la facultad de
provoca la actividad jurisdiccional, esto es el poder jurdico que tiene todo sujeto de derecho,
de acudir a los rganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfaccin de una
pretensin.
Teniendo en cuenta lo anterior, la accin real es aquella que tutela un derecho real, y
por ende puede interponerse en contra de cualquier persona que no hubiese respetado
tal derecho.
Por su parte, la accin personal es aquella tutela un derecho personal, y por ende slo
puede ejercerse en contra de la persona (deudor) que hubiese contrado la obligacin
correlativa.
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5.
BIENES CORPORALES
Como se indic, el artculo 565 del Cdigo Civil indica que los bienes corporales son
aquellos que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos, como una casa
o un libro.
Acto seguido, el artculo 566 establece que las cosas corporales se dividen en muebles e
inmuebles, clasificacin que se analizar en el siguiente apartado. Sin perjuicio de lo
anterior, el Cdigo tambin aplica a los derechos y acciones la clasificacin de los bienes
corporales en muebles e inmuebles segn lo sea la cosa en que han de ejercerse
(derechos reales) o que se debe (derechos personales) (art. 580), agregando que los
hechos que se deben se reputan muebles (art. 581).
II.2
CONCEPTOS GENERALES.
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entonces ha quedado establecida para ellos una especial proteccin, recogida en las
codificaciones.
El advenimiento del progreso de la industria ha originado, sin embargo, la produccin
de muchos bienes muebles cuyo valor puede superar el de inmuebles.
2.
IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN.
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i)
La competencia de los tribunales es distinta segn sea mueble o inmueble la accin
intentada (arts. 135 y 138 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
3.
3.1
Concepto.
Los define el art. 567 de la siguiente forma: Muebles son las cosas que pueden
transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas, como los animales
(que por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa,
como las cosas inanimadas.
3.2
Clasificacin.
Son las cosas muebles propiamente tales, esto es que pueden transportarse de un lugar a
otro, y a ellas se refiere la definicin del art. 567.
La misma norma indica que los bienes muebles por naturaleza se dividen a su vez en en
semovientes y cosas inanimadas.
Son semovientes las cosas corporales muebles que pueden trasladarse de un lugar a otro
movindose por si mismas, como los animales.
Por su parte, son cosas inanimadas las que slo se mueven por una fuerza externa.
(ii)
Los consagra el art. 571, que establece que Los productos de los inmuebles, y las cosas
accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los rboles, los
animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separacin, para el efecto de
constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueo.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las
piedras de una cantera.
Con esta disposicin, puede decirse que los muebles por anticipacin son ciertos bienes
inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinacin que, para el efecto de
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constituir un derecho sobre ellos en favor de otra persona que el dueo, se reputan
muebles antes de su separacin del inmueble al que pertenecen.
Y al reputarse muebles, se les aplica todas las normas de stos, cuando se trata de
constituir sobre ellos derechos a favor de terceros (de ah, por ej. la disposicin del art.
1801, inc. 3).
3.3
Atendido que a la palabra mueble se le pueda dar un diverso sentido y alcance, el Cdigo
Civil establece, en forma dispersa, ciertas reglas de interpretacin de dicho trmino.
(i)
El artculo 574 establece en su inciso primero que Cuando por la ley o el
hombre se usa de la expresin bienes muebles sin otra calificacin, se comprender en ella
todo lo que se entiende por cosas muebles, segn el artculo 567, esto es, los muebles
por naturaleza.
Por su parte, el inciso segundo de dicha disposicin seala que En los muebles de una casa
no se comprender el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientficas o
artsticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y
oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballeras o sus arreos, los
granos, caldos, mercancas, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una
casa.
Por su parte, conforme al diccionario de la RAE, ajuar es el conjunto de muebles,
enseres y ropas de uso comn en la casa.
(ii)
Por su parte, el artculo 1121 indica en su inciso 1 que Si se lega una casa con
sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entendern comprendidas en
el legado las cosas enumeradas en el inciso 2 del artculo 574, sino slo las que forman
el ajuar de la casa y se encuentran en ella.
En sntesis: (a) el trmino mueble, sin ningn calificativo, se refiere a los muebles por
naturaleza; y (b) los muebles de una casa son los que forman su ajuar.
4.
4.1
Concepto.
Los define el art. 568 de la siguiente forma: Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas
que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que
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adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles. Las casas y heredades
se llaman predios o fundos.
4.2
Clasificacin.
Debido a que el legislador considera jurdicamente como inmuebles a ciertos bienes que
naturalmente no lo son, se ha formulado una conocida distincin:
(i)
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Del art. 568 se desprende que inmuebles por adherencia son ciertos bienes que, siendo
muebles, se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble,
como los rboles. Por su parte, el art. 569 indica, a modo de ejemplo, que los rboles y
las plantas que adhieren al suelo por sus races, siempre que no se encuentren en macetas
que puedan transportarse de un lugar a otro (artculos 568 y 569).
Es necesario tener en cuenta que los productos de la tierra y los frutos de los rboles, mientras
permanecen adheridos a su fuente de origen, son inmuebles pues forman con ella un
solo todo; separados permanentemente, son muebles; y se reputan muebles, segn de ha
dicho, aun antes de su separacin, para los efectos de constituir derechos sobre ellos en
favor de otra persona que el dueo (muebles por anticipacin).
Por su parte, la jurisprudencia resuelto que deben reputarse inmuebles por adherencia
los durmientes, rieles y en general todas las obras de un ferrocarril; los puentes,
alcantarillados, terraplenes, etc., obras que se encuentran unidas al terreno formando con
l un solo todo; tambin las lneas telegrficas, que por su propia naturaleza, deben
considerarse permanentemente adheridas al suelo.
De lo ya expuesto es posible indicar que para que un bien sea calificado como inmueble
por adherencia es necesaria la concurrencia copulativa de dos requisitos: (a) Que la cosa
adhiera a un bien inmueble por naturaleza o bien a otro bien inmueble por adherencia; y
(b) Que la cosa adhiera de forma permanente a un inmueble, esto es, debe haber una
incorporacin estable, ntima y fija y no una mera adherencia exterior. Se debe notar que
permanencia no es lo mismo que perpetuidad, y por ello son inmuebles (por
adherencia) las construcciones levantadas para una exposicin, aunque luego de cierto
tiempo deban ser demolidas.
(iii)
a)
Concepto
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El art. 570 indica que Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las
cosas que estn permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble,
sin embargo de que puedan separarse sin detrimento.
Es decir, son inmuebles por destinacin ciertos bienes muebles que la ley reputa
inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble (no del propietario del inmueble). Al efecto, el Cdigo seala varios ejemplos,
tales como las losas de un pavimento, los tubos de las caeras, los utensilios de labranza
o minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, etc.
Por ende, los inmuebles por destinacin conservan su naturaleza mueble y difieren de
los inmuebles por adherencia en que su inmovilizacin es slo ficticia y jurdica. Los
motivos de la ficcin que constituyen los inmuebles por destinacin son de orden
prctico: se trata de evitar el menoscabo de la separacin de ciertos bienes que para su
mejor aprovechamiento requieren de otros elementos complementarios. Por ende,
celebrado un acto jurdico sobre un inmueble sin especificar la suerte de tales objetos,
ellos se entienden incluidos; pero la voluntad de las partes puede excluirlos.
b)
Tres requisitos deben reunir los bienes muebles para ser considerados como inmuebles
por destinacin:
-
Que hayan sido colocados en inters del inmueble mismo, esto es, para su uso,
cultivo o beneficio del inmueble.
Que la destinacin tenga carcter permanente, que no es lo mismo que
perpetuidad, como lo comprueba el que el art. 570 mencione los abonos existentes en
la finca, que dejan de existir por su empleo.
c)
Conforme al artculo 573, los inmuebles por destinacin no dejan de serlo por su
separacin momentnea del inmueble al que acceden. Pero desde que se separan con el
objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles. En armona con lo anterior, el
artculo 2420 establece que la hipoteca afecta a los muebles que por accesin pertenecen
al inmueble de acuerdo al artculo 570, pero el gravamen deja de afectarles desde que los
inmuebles por destinacin pertenecen a terceros, reconociendo el derecho del deudor
para enajenar aquellos bienes.
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5.
Como se adelant, el art. 580 del Cdigo Civil indica los derechos reales y personales
pueden ser muebles o inmuebles. En efecto, al disponer que los derechos se reputan
bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, se refiere
evidentemente a los derechos reales, porque son estos derechos los que se ejercen en
en las cosas. Y al expresar el mismo precepto que los derechos se reputan muebles o
inmuebles segn sea la cosa que se debe, alude indudablemente a los derechos
personales, porque en virtud de estos derechos se deben las cosas.
Hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las servidumbres activas, la
hipoteca, el derecho de habitacin y el censo; por su parte, el derecho real de prenda es
mueble.
El derecho real de usufructo y el derecho real de uso, en cambio, podrn ser muebles o
inmuebles, segn la naturaleza de la cosa corporal sobre la que recaen.
Tratndose de los derechos personales, si el objeto corporal que el acreedor puede exigir
al deudor, en virtud de la obligacin, fuere mueble, el derecho personal tambin lo ser;
si el objeto que el primero puede exigir al segundo es inmueble, el derecho personal ser
inmueble. Lo anterior, en el mbito de las obligaciones de dar. En cuanto a las
obligaciones de hacer y de no hacer, se reputan muebles, de conformidad a lo dispuesto
en el artculo 581.
Finalmente, se discute en qu situacin queda el derecho real de herencia frente a la
clasificacin de muebles e inmuebles. Mientras algunos estiman que ser mueble o
inmueble, dependiendo de los bienes que conformen la herencia, para otros, por ser la
herencia una universalidad jurdica sin regulacin especial, se le aplica la regla general, y
por tanto se estima que es de naturaleza mueble.
II.3
CONCEPTOS GENERALES.
Por su naturaleza, esta clasificacin es aplicable slo a los bienes muebles. Se encuentra
contenida, en forma confusa, en el art. 575 (que se refiere a las cosas fungibles e
infungibles), que segn algunos autores confundira consumibilidad con fungibilidad.
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CLASES DE CONSUMIBILIDAD.
Son objetivamente consumibles los bienes que, por sus propias caractersticas, se
destruyen ya natural, ya civilmente, por el primer uso. Se destruyen naturalmente si
desaparecen fsicamente o sufren una alteracin substancial; y se destruyen civilmente
(jurdicamente) si el uso implica enajenacin del bien. As, un alimento cualquiera (vgr.
pan) es naturalmente consumible (pues se alteran substancialmente o desaparecen con el
primer uso); y las monedas son civilmente consumibles (pues su uso implica
enajenarlas). todo ello, objetivamente, atendiendo al destino natural de estos bienes.
Al contrario, son objetivamente no consumibles los bienes que, por sus propias
caractersticas, no se destruyen ni natural ni civilmente por el primer uso (como una
mesa, un automvil, etc.).
2.2
Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen para su
actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. As, por ejemplo, el
empleo de un automvil para rodar una escena en una pelcula, en la cual dicho
automvil ser arrojado a un precipicio.
Son subjetivamente no consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen para
su actual titular, su primer uso no importa enajenarlos. Por ejemplo, las monedas que
constituyen piezas de una coleccin numismtica, o las estampillas que sin cargo de
correo, se incorporan en una coleccin filatlica.
Combinando ambas clases de consumibilidad, puede haber bienes que pertenecen a una
de las consumibilidades y no a la otra. Por ejemplo, los libros de una librera son
consumibles subjetivamente para el librero, pero no son consumibles objetivamente;
viceversa, una botella de licor o un elaborado producto alimenticio es objetivamente
consumible, pero, destinado a exposiciones o muestras, es subjetivamente no
consumible. En otros casos, el bien es consumible desde ambos puntos de vista, como
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II.4
CONCEPTO.
No obstante los diversos criterios existentes para abordar esta clasificacin, en general
puede decirse que son fungibles las cosas que por presentar entre s una igualdad de
hecho, se les considera como de igual poder liberatorio. En otros trminos, pero
manteniendo el mismo sentido, se dice tambin que son bienes fungibles los que
pertenecen a un mismo gnero y se encuentran en el mismo estado, y que por ende son
sustituibles.
2.
Desde un punto de vista objetivo, la fungibilidad es aquello recin indicado, esto es, las
cosas que tienen igual poder liberatorio.
Sin que sea aceptada unnimemente, se ha propuesto una acepcin subjetiva de la
fungibilidad. Conforme a ella, dos o ms cosas son subjetivamente fungibles cuando el
interesado les atribuye igual poder liberatorio (vgr. dacin en pago, obligaciones
alternativas, compensacin convencional). As, hay cosas que, siendo objetivamente
fungibles, subjetivamente pueden no serlo, sobre todo cuando est presente el poder de
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afeccin (vgr. un reloj corriente, por ser un antiguo recuerdo familiar puede ser no
fungible para su actual propietario).
3.
CONSUMIBILIDAD Y FUNGIBILIDAD.
Generalmente, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (as ocurre, vgr.,
con la mayora de los alimentos); pero ambos caracteres no van necesariamente unidos.
En efecto, hay bienes consumibles no fungibles (como una bebida exclusiva y
cuidadosamente preparada); mientras que hay bienes fungibles no consumibles objetivamente
(como los libros de una misma edicin, las varias reproducciones de una obra de arte).
Entonces, slo puede afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres, pero son
independientes.
4.
Relacionando las cosas genricas y las fungibles, cabe precisar que el criterio de ambas
clasificaciones es distinto.
Tratndose de cosas genricas, se atiende a la determinacin de las cosas; por su parte, en
las fungibles se atiende a la similitud o disimilitud de dos o ms cosas, a las que se les
confiere o no idntico poder liberatorio. Por ello, no puede sostenerse que las cosas
fungibles sean necesariamente genricas y las no fungibles especficas o cuerpos ciertos.
Una cosa puede ser fungible y al mismo tiempo un cuerpo cierto, como por ejemplo
tratndose de una pistola mgnum de tal calibre (cosa genrica) o la mismapistola,
pero identificndoselo con su nmero de serie (cuerpo cierto).
5.
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II.5
CONCEPTOS.
Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de
otros (vgr., el suelo)
Por su parte, son bienes accesorios los que estn subordinados a otros sin los cuales no
pueden subsistir (vgr., los rboles).
Si bien el Cdigo no formula esta clasificacin, la reconoce implcitamente en muchas de
sus disposiciones (vgr. arts. 587, 1122, 1127, 1830).
La clasificacin no slo se aplica a los bienes corporales, sino tambin a los incorporales o
derechos (as, por ej., la servidumbre es accesoria del derecho de dominio sobre el
predio en que la servidumbre se ejerce; la hipoteca es accesoria del crdito que la
garantiza, etc.).
2.
FACTORES PARA
ACCESORIO.
DETERMINAR
LO
PRINCIPAL
LO
Son varios los factores que se consideran para decidir, entre dos o ms cosas, cul es
accesoria de la otra:
a)
El primer factor es el de la subsistencia, esto es la posibilidad que tiene la cosa de
existir por s misma. Se considera cosa principal la cosa que puede subsistir por si
misma, y accesoria la que necesita de otra para subsistir. Por eso, el suelo es siempre
cosa principal respecto de una casa, aunque valga menos que sta, pues el primero existe
por si mismo, mientras que no se concibe un edificio sin suelo donde adherirse o
asentarse (artculo 668). Del mismo modo, un crdito existe por si mismo, pero no la
hipoteca que lo cauciona, pues sta no puede subsistir sin el primero (sin perjuicio de las
hipotecas con clusula de garanta general, que pueden caucionar obligaciones futuras).
b)
En otros casos, la finalidad de los objetos determina su carcter. Es accesoria la
cosa destinada al uso, cultivo, beneficio, adorno o complemento de otra (vgr. la vaina es
accesoria de un sable).
c)
Tambin se considera el valor de las cosas. En la adjuncin, si de las dos cosas
unidas, la una es de mucho ms valor que la otra, la primera es la principal (artculo 659).
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d)
Finalmente, el volumen tambin puede servir de criterio. En este sentido, en la
adjuncin, cuando no se pueden aplicar los criterios de la mayor estimacin y de la
finalidad, se mira como principal la de mayor volumen (artculo 661).
3.
IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN.
II.6
CONCEPTO.
Desde un punto de vista fsico, todas las cosas corporales son divisibles, pues en ltimo
trmino, todas pueden fraccionarse, aunque ello suponga su destruccin.
En cambio, desde un punto de vista jurdico, hay dos conceptos de divisibilidad, uno
material y otro intelectual.
a)
Son jurdica y materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que
se destruyan en su estado normal, ni pierdan notoriamente su valor al considerarse las
partes en conjunto. Un lquido (como el agua) es divisible; pero un animal es indivisible,
porque al fraccionarlo se destruye en su estado normal; un diamante normalmente ser
indivisible, porque al fraccionarlo disminuye apreciablemente (las partes, en conjunto,
tendrn un valor considerablemente inferior al todo primitivo).
b)
Son jurdica e intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en
partes ideales, imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente. Desde este punto de
vista, todos los bienes, corporales e incorporales, son divisibles. Lo interesante aqu es
destacar que los bienes incorporales, derechos, por su naturaleza, al no tener
consistencia fsica, slo son intelectualmente divisibles; y por disposicin legal, hay
ciertos derechos que no pueden dividirse ni siquiera intelectualmente (tal es el caso del
derecho de servidumbre; arts. 1524, 826, 827).
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2.
II.7
BIENES SINGULARES Y BIENES UNIVERSALES
1.
CONCEPTOS.
Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial.
Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre s una
conexin fsica, pero que forman un todo funcional y estn relacionados por un vnculo
determinado.
2.
LAS UNIVERSALIDADES.
Este es un tema de arduo debate en la doctrina, respecto del cual slo se analizarn los
aspectos fundamentales.
Se suele distinguir entre universalidades de hecho y universalidades de derecho o
jurdicas.
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2.1
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a)
Estas universalidades contienen tanto elementos pasivos como activos, existiendo una
correlacin funcional entre ellos, de modo que el activo est precisamente para
responder del pasivo existente o eventual.
b)
Dentro del conjunto de bienes que componen la universalidad funciona tambin,
como norma general, el principio de la subrogacin real, por el cual los bienes que
ingresan al continente universalidad a costa de otros que salen, pasan a ocupar la
posicin jurdica de stos.
En el derecho chileno, la universalidad jurdica tpica es la herencia; la doctrina seala,
discutiblemente, tambin otras, como la sociedad conyugal, el patrimonio del fallido, el
patrimonio reservado de la mujer casada y an, segn algunos, el patrimonio general de
toda persona.
2.3
a)
Mientras la unidad de la universalidad de hecho es configurada por el hombre, en
la universalidad de derecho es impuesta por la ley. En el fondo, en la universalidad de
derecho existe un conjunto de bienes afectos a un destino o fin especfico (generalmente
de naturaleza econmica), cuestin que no necesariamente ocurre en la universalidad de
derecho, donde existe una masa de bienes que, por un elemento externo al conjunto
(vgr., por pertenecer a una misma persona), resulta aconsejable conferirles un
tratamiento nico para ciertos efectos.
b)
Las universalidades de hecho slo comprenden activo; las de derecho, activo y
pasivo.
c)
Las universalidades de hecho, por regla general, no tienen una regulacin jurdica
especial; las universalidades de derecho s tienen una regulacin jurdica especial.
Finalmente, cabe indicar que en nuestro Derecho positivo no existe una reglamentacin
de las universalidades, lo que, por lo dems, es comn en las legislaciones. Sin embargo,
el Cdigo supone esta clasificacin (arts. 1317 y 1340 distinguen bienes singulares y
universales; el art. 951 se refiere a la herencia como universalidad de derecho; el art. 788
implica un caso de universalidad de hecho).
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II.8
II.9
CONCEPTOS
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a)
Bienes incomerciables en razn de su naturaleza, como la alta mar, el aire. En
realidad, estas cosas, llamadas en el art. 585 cosas comunes a todos los hombres, son las
nicas que no son objeto de las relaciones jurdicas en general y a las nicas a las que se
puede aplicar la expresin de cosas que estn fuera del comercio humano.
b)
Bienes incomerciables en razn de su destino, los que siendo naturalmente
comerciables, se han substrado del comercio jurdico para dedicarlas a un fin pblico,
como las plazas, calles y otros bienes nacionales de uso publico (art. 589). Puede observarse
que estos bienes pueden ser objeto de ciertas relaciones jurdicas, aunque de carcter
pblico, como es el caso de las concesiones que otorga la autoridad; por ende, slo desde el
punto de vista del derecho privado pueden ser considerados incomerciables.
En cuanto a las llamadas cosas consagradas al culto divino, el Cdigo Civil se remite, en su
artculo 586, al Derecho Cannico, especficamente en lo tocante a las cosas
consagradas, entendindose por tales los bienes muebles e inmuebles que mediante la
consagracin o bendicin han sido dedicadas al culto divino. El artculo 587, por su
parte, deja en claro que estos bienes son comerciables.
II.10
CONCEPTOS.
a)
Bienes apropiados son lo que son susceptibles de apropiacin y actualmente
poseen un dueo.
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b)
Inapropiados son los bienes que siendo susceptibles de apropiacin, carecen
actualmente de dueos. Puede ser que nunca hayan tenido propietario y son entonces
llamados res nullius, o pueden haberlo tenido, pero el dueo los abandon con intencin
de desprenderse del dominio, en cuyo caso son llamados res derelictaes.
En el Derecho chileno, la existencia de bienes inapropiados (llamados mostrencos
cuando son muebles y vacantes cuando son inmuebles) queda limitada slo a los
muebles con lo que dispone el art. 590, que establece que son bienes del Estado todas
las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo.
2.2
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II.11
BIENES PRIVADOS Y PBLICOS (O NACIONALES)
1.
BIENES PRIVADOS.
Segn lo prescribe el art. 589, son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda,
subdistinguindose entre los bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos y
los bienes del Estado o bienes fiscales.
2.1
(i)
Concepto.
Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y su uso a todos los habitantes
(art. 589). El mismo Cdigo se encarga de sealar algunos ejemplos de estos bienes:
plazas, calles, puentes, caminos, mar adyacente.
La tuicin de estos bienes est encargada a distintas autoridades, segn su naturaleza:
Ministerio de Obras Pblicas, Fuerzas Armadas, Ministerio de Bienes Nacionales,
municipalidades, etc. Leyes especiales reglamentan cada caso.
(ii)
Caractersticas.
a)
b)
Aunque en el Cdigo no se expresa en el Cdigo que estos bienes son
incomerciables, estn fuera del comercio, por su propio destino. Por ende, son
imprescriptibles e inalienables.
c)
Sin perjuicio de lo anterior, la autoridad puede otorgar a particulares
determinados permisos y concesiones sobre algunos bienes, o ms usualmente,
sobre partes de bienes nacionales de uso pblico, para destinarlos a fines especficos de
los que se beneficie tambin, en ltimo termino, la comunidad.
En este sentido, el art. 599 establece que Nadie podr construir, sino por permiso
especial de autoridad competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas,
terrenos fiscales y dems lugares de propiedad nacional. Por su parte, el art. 602 indica
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que Sobre las obras que con permiso de la autoridad competente se construyan en
sitios de propiedad nacional, no tienen los particulares que han obtenido este permiso,
sino el uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo.
(iii)
El Estado puede desprenderse del dominio de los bienes nacionales de uso pblico, pero
slo en virtud de una ley que declare su Desafectacin, es decir, su sustraccin al
dominio pblico, de su condicin de bien nacional de uso pblico, quitndole tal calidad
y destino.
(iv)
Para el anlisis de los distintos estatutos legales de estos bienes, se acostumbra distinguir
diferentes dominios: dominio pblico marino (fundamentalmente arts. 593 y 596 que
distinguen entre mar territorial, zona contigua y zona econmica exclusiva), terrestre,
fluvial y lacustre, y areo.
a)
Se debe considerar, en primer lugar, al artculo 593, que define el mar territorial como
aqul mar adyacente, hasta la distancia de 12 millas marinas medidas desde las
respectivas lneas de base. El mar territorial es de dominio nacional. Define tambin lo
que se entiende por zona contigua, espacio martimo que se extiende hasta la distancia de
24 millas marinas, medidas desde las respectivas lneas de base. En la zona contigua, el
Estado ejerce jurisdiccin para objetos concernientes a la prevencin y sancin de las
infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios.
Finalmente, las aguas interiores del Estado son las aguas situadas en el interior de las lneas
de base del mar territorial.
El artculo 596 define la zona econmica exclusiva, como el mar adyacente que se extiende
hasta las 200 millas contadas desde las lneas de base del mar territorial.
Otras disposiciones atinentes a la materia son los artculos 585, 594 (que define que se
entiende por playa de mar), 604, 612, 613 y 614, todos del Cdigo Civil.
Fuera del mbito del Cdigo Civil, cabe sealar el Decreto Ley nmero 2.222, sobre Ley
de Navegacin; el Decreto con Fuerza de Ley nmero 292, referido a la Ley Orgnica de
la Direccin General de Territorio Martimo y de Marina Mercante; la Ley general de
Pesca y Acuicultura, etc.
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b)
Comprende todos los bienes nacionales de uso pblico situados en la superficie del
territorio del Estado (artculos 589 y 592). Entre otras leyes atinentes, cabe citar la Ley
Orgnica Constitucional de Municipalidades (conforme a la cual, la administracin de los
bienes nacionales de uso pblico situados en la Comuna respectiva, corresponden al
municipio), la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la Ley Orgnica del
Ministerio de Obras Pblicas, etc.
c)
Comprende todas las aguas del territorio nacional. De conformidad al artculo 595, todas
las aguas son bienes nacionales de uso pblico. En el ltimo inciso del artculo 19
nmero 24 de la Constitucin se establece lo siguiente: Los derechos de los particulares
sobre las aguas, reconocidas o constituidas en conformidad a la ley, otorgarn a sus
titulares la propiedad sobre ellos.
d)
Se dice que el propietario de un predio es dueo del espacio existente sobre su inmueble,
lo que quiere expresar que tiene derecho a ocuparlo con construcciones, plantaciones,
etc., con las limitaciones que la ley imponga (por ejemplo, en la Ley General de
Urbanismo y Construcciones o en las normas municipales que regulan el tipo de
construccin en determinadas zonas de la comuna). Por otra parte, cuando se afirma que
el Estado tiene soberana en el espacio ubicado sobre su territorio, quiere indicarse que
est facultado para regular la utilizacin de dicho espacio, cuestin de la que se ocupa el
Cdigo Aeronutico.
2.2
Bienes fiscales.
El Estado, ente de Derecho pblico, puede ser sujeto de derechos privados. Son los
llamados bienes fiscales los que constituyen el patrimonio privado del Estado;
pertenecen a l en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyos efectos
es llamado Fisco. Con el art. 589 puede decirse que estos bienes fiscales son los bienes
nacionales cuyo uso no pertenece a la nacin toda.
Tericamente, el rgimen jurdico de estos bienes es el Derecho Privado. Sin embargo,
siempre se han dictado leyes especiales que reglamentan la adquisicin, administracin y
disposicin de estos bienes (actualmente, el Decreto Ley nmero 1.939, y arts. 19N 21 y
60 N 10 CPR). De tal forma, las normas de Derecho Privado comn adquieren slo un
valor supletorio.
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III.
EL DERECHO DE PROPIEDAD
III.1
EL DOMINIO
1.
CONSIDERACIONES PRELIMINARES.
El art. 582 inc. 1 dispone: El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real
en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la
ley o contra derecho ajeno. Por su parte el art. 583 agrega que Sobre las cosas
incorporales hay tambin una especie de propiedad.
Para el Cdigo los trminos propiedad y dominio son sinnimos. Sin embargo, hay
quienes le atribuyen distintos significados: as, ciertos autores aplican la expresin
dominio slo al derecho real que recae sobre cosas materiales, y el trmino propiedad -
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Si bien esta materia es propia del curso de Derecho Constitucional, donde se estudia
detenidamente la regulacin que la Carta Fundamental hace de la propiedad, en este
apartado nicamente se har referencia a los aspectos bsicos de las bases
constitucionales del derecho de dominio.
Si bien la Constitucin no define que es la propiedad, en los arts. 19 N 21 a 25 (que
regula el denominado orden pblico econmico) consagra principios relativos a su
funcin social, su proteccin, sus atributos o facultades esenciales, ciertas restricciones,
etc.
Como se vio anteriormente, el art. 19 N 23 regula el derecho a la propiedad, o libre
apropiabilidad de los bienes. Por su parte, en el art. 19 N 24 se asegura a a todas las
personas El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales e incorporales. Dichas garantas se ven reforzadas en el art. 19 N 26, que
establece La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin
regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en
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indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado; (iv) el Fisco no puede
proceder a la toma de posesin material del bien expropiado, mientras no se realice
previo pago del total de la indemnizacin, la que a falta de acuerdo, ser determinada
provisionalmente por peritos en la forma que seale la ley; (v) en caso de reclamo acerca
de la procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentes
que se invoquen, decretar la suspensin de la toma de posesin. Sobre la materia, slo
cabe agregar que el Decreto Ley N 2.186, publicado en el Diario Oficial de fecha 9 de
junio de 1978, aprob la Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiaciones.
4.
CARACTERES.
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este caso, slo ocurre que los otros derechos reales limitan la libertad de accin del
propietario.
Una importante forma de concrecin de la exclusividad del dominio se encuentra en la
llamada facultad de excluir, consistente en el poder del dueo por el cual puede impedir a
los dems el uso y goce de la cosa de que es propietario. Esta facultad comprende
intromisiones jurdicas y materiales.
Con todo, se reconocen ciertas excepciones a la facultad de excluir:
(i)
El derecho de uso inocuo o inocente. Es el que se tiene en la cosa propiedad de otro
para obtener un provecho sin causar al dueo perjuicio alguno o causndolo en medida
insignificante.
(ii)
El derecho de acceso forzoso (o coactivo). Es el que se le reconoce al dueo o
administrador de una cosa para entrar, transitoriamente, a una propiedad ajena, a
ejecutar algn acto relativo a la utilizacin de aqul objeto. Por ejemplo, para recoger
frutos cados en el predio vecino, para reparar un muro, etc. Los arts. 620 y 943 dicen
relacin con esta excepcin.
(iii) El principio del mal menor. En su virtud, cualquier persona puede aprovecharse de
una cosa ajena para salvar otra cosa o un bien jurdico de mayor valor que el dao que
pueda causar. Nuestro Cdigo Civil rechaza este principio en el comodato, pues el
artculo 2178, advierte que el comodatario responder an del caso fortuito, Cuando en
la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido
deliberadamente la suya. Sin embargo, si lo reconoce el art. 36 de la Ley de
Copropiedad Inmobiliaria.
Como puede observarse, estas excepciones son concreciones de la funcin social del
dominio. En todo caso, por su entidad requieren de un criterio prudente y firme control.
4.4
Perpetuo. Significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la
cosa misma, y por ende no se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no
ejercicio del derecho; por lo mismo, su accin protectora, la reivindicatoria, no se
extingue por el solo transcurso del tiempo. El titular puede perder el derecho y la accin
cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla por prescripcin, teniendo lugar lo
dispuesto en el art. 2517: Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue
por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.
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5.
FACULTADES (O ATRIBUTOS).
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6.
DE
Son las convenciones por las que el propietario de un objeto se obliga a no disponer de
l, sea material o jurdicamente.
La estipulacin de no disponer materialmente (vgr., para preservar un bien artstico,
histrico, etc.) no presenta mayores dificultades, sin perjuicio de que es de rara
ocurrencia.
Por el contrario, la estipulacin de no disponer jurdicamente (usualmente denominada
clusula de no enajenar), si bien es de habitual aplicacin, ha sido objeto de arduo
debate.
En sntesis, los planteamientos antagnicos son los siguientes. Por una parte, se estima
que la facultad de disposicin es de orden pblico, y garantiza, en ltimo trmino, la
libertad de comercio y la libre circulacin de la riqueza. El establecimiento de trabas a la
disposicin podra significar una alteracin substancial al sistema econmico, que podra
adquirir caracteres verdaderamente feudales. Para otros, en cambio, siempre debe primar
la autonoma privada por la cual los particulares son libres de contratar los convenios
que estimen.
El Cdigo, en ciertos casos, prohbe la clusula de no enajenar (arts. 1126, 1964, 2031,
2415) y en otros la permite (arts. 751, 793, 1432). Y no existe una norma que en
trminos expresos y generales resuelva la discusin.
El problema se ha discutido, en sntesis, en los siguientes trminos.
a)
a.1) No hay una prohibicin expresa de carcter general, en relacin con estos pactos,
y es principio establecido el que en Derecho privado se puede efectuar todo lo que no
est expresamente prohibido por la ley.
a.2) Hay ocasiones en que la ley prohbe expresamente esta clusula, de donde se
desprende que por lo general es posible convenirlas.
a.3) Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposicin, caso en el que
enajena la cosa, ms bien podra desprenderse de slo esta ltima facultad.
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a.4) Por ltimo, el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Races permite
precisamente inscribir, en el Registro correspondiente, todo impedimento o
prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite
de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (art. 53, N 3).
b)
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7.1
En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual, asociativa o colectiva,
segn el propietario sea un particular, un grupo de individuos (formando generalmente
una persona jurdica, como es el caso de las cooperativas) o el Estado.
7.2
Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que el dominio recae,
puede ser propiedad civil o comn, agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal, etc.
7.3
En cuanto a la integridad de facultades del derecho de propiedad, puede haber
propiedad plena o nuda. La primera est provista de los atributos de uso, goce y
disposicin; la segunda contiene slo el derecho de disposicin jurdica del objeto en el
que recae, perteneciendo a otro las facultades de uso y goce, configurndose en ste un
derecho de usufructo (art. 582, inc. 2)
7.4
En cuanto a su duracin se distingue entre propiedad absoluta, que no est
sometida a duracin o trmino y fiduciaria, que est sometida al evento de traspasarse a
otro si se cumple una condicin (art. 733).
8.
8.1
Las obligaciones reales. Las obligaciones reales, tambin llamadas propter
rem, son aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo
hecho de serlo. Presentan dos particularidades fundamentales: (1) El deudor se
determina atendiendo a la persona que es propietario o poseedor de la cosa; el deudor es
tal por ser dueo o poseedor de la cosa. De ah el nombre de obligaciones propter rem,
o sea, en razn o por causa de la cosa; (2) La obligacin se traspasa al sucesor particular
en forma automtica: cambia el titular de la posesin o del dominio, y cambia tambin,
al mismo tiempo, el sujeto pasivo de la obligacin, sin que sea necesaria ninguna
estipulacin especial de transferencia o declaracin del causahabiente de hacerse cargo
de la obligacin.
Esta obligacin sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos, desvinculando por lo
general al enajenante. Por ello, la obligacin real es una especie de obligacin
"ambulatoria".
Ejemplos de obligaciones propter rem: art. 858, obligacin de contribuir, a prorrata de
sus derechos, en las expensas de construccin, conservacin y reparacin del
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cerramiento; art. 859, acerca de los rboles medianeros; art. 942, en relacin a las
acciones posesorias especiales; art. 1962, obligacin de respetar el contrato de
arrendamiento.
8.2
Las cargas reales. Son aquellos gravmenes que con carcter peridico o
intermitente, pero en todo caso reiterado, nacen de la ley o de un contrato y que pesan
sobre el que es dueo o poseedor de una cosa, precisamente por tal razn, y pueden
consistir en entregar cualquier cosa (productos de un predio, dinero), o en realizar
prestaciones de naturaleza personal. Ejemplos: contribuciones o impuesto territorial
sobre bienes races, derechos de pavimentacin, el censo o canon que debe pagar el
censuario (art. 2032), la obligacin de pagar los gastos comunes que tiene el dueo de un
departamento, etc.
8.3
Responsabilidad por la propiedad. Aparte de las obligaciones reales, la ley
impone una responsabilidad especfica al propietario de una cosa, a lo menos en dos
casos: (1 Responsabilidad del dueo de un animal: arts. 2326 y 2327; y (2)
Responsabilidad del dueo de un edificio: arts. 2323, 1 y 934 (si la vctima es un vecino,
la responsabilidad slo proceder si el dao se produce despus de notificada la querella
de obra ruinosa. Si el dao causado proviene de un vicio de construccin, la
responsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto que se encarg de ella (art. 2324
en relacin a la regla 3 del art. 2003).
Se trata de casos de responsabilidad extracontractual, especficamente de presunciones
de culpabilidad por el hecho de las cosas.
9.
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destruye parcialmente, o bien quedan restos de la misma, se entiende que el titular sigue
siendo dueo, pero ahora de la cosa reducida o transformada.
(ii)
La recuperacin de la libertad de los animales cautivos o domesticados (puede ser
voluntaria o involuntaria). Sobre la materia existen reglas especiales en el ttulo de la
ocupacin (arts. 608, 619, 620, 621).
(iii) Las especies al parecer perdidas (es sin voluntad). Encontrarse la cosa, sta se subasta,
y el subastador adquiere el dominio originariamente (arts. 632, 633, 637, 642).
(iv) La incomerciabilidad sobreviviente (es sin voluntad). La hiptesis ms corriente
tiene lugar cuando una cosa pasa a ser un bien nacional de uso pblico, lo que
generalmente tendr lugar por la va de una expropiacin.
(v)
El abandono (por definicin es voluntario), el cual es admisible en conformidad a
los art. 12 y 624. Cuando se trata de inmuebles, por el art. 590 el Fisco adquiere el
dominio originariamente y de pleno derecho por el modo de adquirir ley; si se trata de
muebles, el eventual posterior adquirente adquiere el dominio, asimismo,
originariamente (por ocupacin).
9.2
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III.2
LA COPROPIEDAD
1.
TERMINOLOGA.
NATURALEZA JURDICA.
Doctrina Romana.
Considera la comunidad una modalidad del dominio, en la cual cada comunero tiene una
cuota-parte en la cosa comn, y, adems, tiene derecho a la cosa en su totalidad. Cada
comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no se halla dividida
materialmente; slo se concibe intelectualmente; es, pues, dueo exclusivo de esa cuota
o fraccin intelectual de la cosa y puede ejercitar derechos sobre ella como tal.
Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el
derecho de cada uno est limitado necesariamente por el concurso de los dems, de
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modo que ninguno puede ejercitar actos materiales o jurdicos sobre ella sin el
consentimiento de todos los otros.
Como puede observarse, esta doctrina da primaca al derecho del individuo (es, pues,
individualista), y estima a la comunidad nada ms que como una modalidad del dominio.
Se crtica esta teora por las contradicciones conceptuales que presenta, como la de
concebir la comunidad como una forma de propiedad, siendo el dominio un derecho
exclusivo. Es contradictorio un dominio exclusivo y a la vez plural, sobre todo con
poderes que se extenderan a la totalidad de la cosa (recordar que uno de los atributos o
caracteres del dominio es ser exclusivo, esto es, se atribuye a un titular en forma
privativa, y no puede haber dos o ms propietarios sobre una misma cosa con iguales
poderes sobre ella). Adems, el derecho de propiedad permite al titular obtener del bien
el mximo de utilidades, usar, gozar y disponer de l aun arbitrariamente y semejantes
caractersticas no pueden encontrarse en la copropiedad, donde el derecho de cada
comunero sobre la cosa comn est limitado por el derecho que tambin corresponde a
los dems copartcipes.
A tal crtica de orden jurdico se agrega una de orden econmico: la copropiedad
romanista, al ser esencialmente individualista, permite a cada cual disponer de su cuota; y
por otra parte, entrabar en los dems la utilizacin de la cosa; con ambas facultades,
disminuye ostensiblemente la productividad de los bienes comunes.
2.2
Doctrina Germnica.
3.1
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Regulacin.
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facultad que cada comunero tiene de impedir las actuaciones de otros en la cosa comn,
reconocido por el art. 2081 N1.
La doctrina ha acudido a diversos mecanismos para intentar sortear el inconveniente del
jus prohibendi, que impone la unanimidad, entre los que pueden mencionarse: el
considerar al comunero que acta, como un agente oficioso de los dems (2286); y la
llamada doctrina del mandato tcito y recproco. Conforme a esta doctrina, se entiende
que entre los comuneros existe un mandato que es tcito (no formulado expresamente) y
que es recproco (cada uno lo ha recibido de los dems), con el cual cualquiera puede
efectuar actos de administracin de la cosa comn.
En Chile, la jurisprudencia ha recurrido a esta doctrina en diversas ocasiones, para
confirmar actos de administracin, manifestando que como soporte legal de este
mandato, estn los arts. 2305 y 2081 (comunidad en relacin con la sociedad).
4.
FUENTES DE LA INDIVISIN.
CLASES DE INDIVISIN.
5.1
Conforme a este criterio, puede haber comunidad sobre una universalidad o sobre una cosa
singular.
Si bien esta es la nica clasificacin que reconoce el Cdigo (arts. 1317 y 2304), la misma
ha dado lugar a intensos debates doctrinales.
a)
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Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de hecho
como en universalidades de derecho (o jurdica). Y de estas ltimas sealan, como
ejemplos, la herencia (que es el ejemplo que menciona el art. 2306). Discutiblemente se
agregan la que queda al disolverse la sociedad conyugal, la que queda al disolverse una
sociedad civil o comercial y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre un
patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo propios.
En contrario se ha sostenido que siendo un rasgo distintivo de las universalidades
jurdicas el que tengan un pasivo, en Chile no puede haber comunidad sobre
universalidades jurdicas, porque, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306,
habiendo dos o ms comuneros, el pasivo est siempre, por el solo ministerio de la ley,
dividido entre los copartcipes.
b)
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Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge un problema que merece una
referencia especial, por el alcance prctico que deriva de su solucin; el de si existe o no
comunicacin entre la cuota y los bienes que integran la universalidad.
La concepcin romana indica, en cuanto a la relacin entre la cuota y los bienes que
integran la universalidad, que los mismos se encuentran comunicados. Esta
comunicacin existe en dos sentidos. Por un lado, significa que la cuota en la
universalidad se aplica o imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada
parte de ellos (as, si en la comunidad existen un automvil, una casa y un fundo, cada
comunero tiene una cuota en el automvil, en la casa y en el fundo). Y, por otro,
significa que la naturaleza de los bienes queda impresa, o se refleja, en la cuota, de modo
que la naturaleza de sta ser la que tengan aquellos (as, con referencia a la distincin de
bienes en muebles e inmuebles, si en la comunidad hay slo muebles, la cuota es mueble;
si slo hay inmuebles, es inmueble, y si hay de ambas clases, es mixta).
En este punto el Cdigo chileno no expres alternativa. Acogi la comunicacin entre
la cuota y los bienes, o no?
La doctrina nacional dominante, admitiendo que el Cdigo chileno se inspira en la
concepcin romana, estima que no se ha seguido, sin embargo, hasta este punto; se
sostiene que no se produce la comunicacin de la cuota a los distintos bienes; el derecho
de cada comunero recae sobre el todo comn, abstractamente considerado, no sobre las
cosas o partes materiales del mismo. Por ejemplo, si A y B son nicos herederos de una
persona que dej un fundo y una casa, cada heredero es dueo de la mitad de la
herencia, pero no es dueo de la mitad del fundo ni de la mitad de la casa.
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Como argumentos de tal conclusin se sealan, principalmente: el art. 1909, por el que
el cedente del derecho de herencia no responde de la existencia de bienes determinados,
sino slo de su calidad de heredero, que se justifica precisamente porque su derecho
recae nada ms que sobre la universalidad, no recae en ningn bien en particular; el art.
686, que ordena la inscripcin del dominio y de otros derechos reales cuando recaen
sobre inmuebles, no menciona al derecho real de herencia, lo que se debe a que, por
recaer sobre una abstraccin, no es inmueble (ni mueble); el efecto declarativo de la
adjudicacin, establecido expresamente en el Cdigo (art. 718 y 1344), opuesto al efecto
atributivo que tena en Roma, sera tambin contrario a la comunicacin.
Las consecuencias de cada alternativa son de evidente importancia. Si no se produce la
comunicacin, la cuota no participa del carcter de los bienes que componen la
comunidad. Con ello, escapa a la clasificacin de los bienes en muebles e inmuebles.
Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejemplo: si se enajena la cuota, su tradicin
no requerir de inscripcin conservatoria, ya que ella est establecida para la enajenacin
de inmuebles y la cuota no lo es, por ms que haya inmuebles en su contenido concreto,
y bastar, por lo mismo, cualquiera de las formas de tradicin de los muebles, del art.
684, que constituye la regla general; si el indivisario es incapaz, para enajenar su cuota no
se requiere de las formalidades habilitantes prescritas para enajenar bienes races suyos.
Si la comunicacin es admitida, las consecuencias anotadas se transforman en las
inversas.
Como es claro, si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la
cuota de cada uno se radica en el nico objeto de la comunidad y, por tanto, participa de
su carcter (art. 580). En consecuencia, los actos sobre la cuota estarn sometidos a las
reglas de los actos sobre el respectivo objeto. Si es un inmueble, la tradicin de la cuota
requerir inscripcin, la enajenacin de la cuota perteneciente a un incapaz necesitar de
las correspondientes formalidades habilitantes, podr rescindirse por lesin enorme si se
cumplen los dems supuestos, etc.
5.2
Segn su origen.
Como se vio, la comunidad puede derivar de un hecho (como ocurre con la comunidad
hereditaria, que nace con el hecho de la muerte del causante); de la voluntad del titular
(dos o ms personas adquieren en comn un bien determinado, o un propietario enajena
una cuota), o de la ley (como en la medianera, las servidumbres, la propiedad
horizontal).
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5.3
Segn su duracin.
LA CUOTA.
LA COPOSESIN.
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LA COPROPIEDAD INMOBILIARIA.
Las exigencias del desarrollo urbano, la escasez del suelo, la necesidad de limitar la
excesiva extensin de las ciudades y una multitud de otros factores, han originado e
incrementado la construccin de edificaciones de altura, en algunas urbes con caracteres
inusitados. Ciertamente, tales construcciones implican su propiedad entre distintos
titulares, que utilizan partes de ella con exclusividad.
La copropiedad inmobiliaria, tambin denominada propiedad horizontal, es un
rgimen de propiedad en el cual se es titular del dominio exclusivo sobre determinada
unidad de un edificio o sector del suelo, y codueo de modo permanente y en principio
irrenunciable de elementos comunes, indispensables a la existencia y disfrute de aqulla.
Los problemas y particularidades que esta situacin trae consigo han provocado la
aparicin de la correspondiente legislacin. En Chile, el cuerpo legal fundamental es la
Ley N 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria (D.O. de 16 de Diciembre de 1997) cuyo
art. 48 derog la Ley N 6071 sobre propiedad horizontal (D. O. de 16 de Agosto de
1937).
Una sntesis de esta reglamentacin puede formularse en los siguientes trminos:
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a)
Los diversos pisos de un edificio y los diversos departamentos de un piso pueden
pertenecer a distintos propietarios; el rgimen es posible incluso respecto de
construcciones de un solo piso.
b)
Se entiende que cada propietario es dueo exclusivo de su piso o departamento y
comunero de los llamados bienes comunes.
c)
Son bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad y conservacin
del edificio y los que permiten el uso y goce de la propiedad exclusiva; la ley seala
algunos (el terreno, muros exteriores y soportantes, etc.). De la enumeracin legal se
desprende que son tantos, que el propietario ms bien tiene derecho a la exclusividad o
privacidad del uso y goce de lo que encierra su piso o departamento.
d)
El derecho del comunero sobre los bienes comunes es proporcional al valor del
piso o departamento; y en la misma proporcin debe contribuir en los gastos, salvo
acuerdo distinto.
e)
Los derechos sobre los bienes comunes son inseparables del dominio, uso y goce
del respectivo piso o departamento; cualquier negociacin sobre stos alcanza a aquellos.
f)
Se puede hipotecar o gravar el piso o departamento libremente, sin
consentimiento de los dems copropietarios.
g)
Se sealan normas sobre la administracin del edificio y de relaciones de
vecindad.
En cuanto al fin de la propiedad horizontal, se establece la indivisibilidad perpetua.
Mientras existe el edificio, ninguno de los copropietarios podr pedir la divisin del
suelo y dems bienes comunes.
9.
EXTINCIN DE LA COMUNIDAD.
El art. 2312 seala las causales de extincin de la comunidad: (a) Por la reunin de las
cuotas de todos los comuneros en una sola persona; (b) Por la destruccin de la cosa
comn; y (c) Por la divisin del haber comn.
El art. 1317 autoriza a los comuneros a solicitar la particin en cualquier momento; es
decir, nadie est obligado a permanecer en la indivisin. De ah que la accin de
particin sea imprescriptible.
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Sin embargo, hay casos excepcionales en que no puede hacerse uso de este derecho: (i)
Cuando se ha pactado la indivisin por un plazo que no puede exceder de los 5 aos, sin
perjuicio de renovarlo si as consienten todos los comuneros; (ii) Los casos de indivisin
forzada, como en la Copropiedad Inmobiliaria o tratndose de las tumbas o mausoleos,
o los sealados en los artculos 1728 y 1729, a propsito de la sociedad conyugal; o
tratndose de la propiedad fiduciaria, mientras penda la condicin.
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IV.
LOS MODOS DE ADQUIRIR
IV.1
ASPECTOS GENERALES
1.
Para la transferencia de bienes por un acto entre vivos, se han configurado diversos
sistemas, entre los que destacan el de la dualidad ttulo-modo, y el denominado
sistema consensual.
1.1
Con precedentes del Derecho Romano, en muchas legislaciones, entre ellas la nuestra,
para la transferencia del dominio y dems derechos reales, y aun personales, se exige la
concurrencia de dos elementos jurdicos; un ttulo y un modo de adquirir (y por ello se
habla de la dualidad ttulo-modo).
Ttulo es el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para la adquisicin del
dominio. Modo de adquirir es el hecho o acto jurdico que produce efectivamente la
adquisicin del dominio.
Con el solo ttulo no se adquiere el dominio de las cosas, de l nace solamente un
derecho personal, el derecho de exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el
obligado, mediante el correspondiente modo de adquirir. Ejemplo: perfeccionado el
contrato de compraventa, el comprador aun no es dueo de la cosa comprada ni el
vendedor la ha hecho ajena; con el contrato, el vendedor se ha obligado a transferirla al
comprador; posteriormente, el dominio se transfiere cuando el vendedor efecta al
comprador la entrega o tradicin de la cosa vendida.
1.2
Sistema Consensual.
Frente al sistema de la dualidad, se conoce el sistema consensual o del efecto real del contrato, en
cuya virtud el solo ttulo es suficiente para producir la transferencia del dominio, sin
necesidad de recurrir al modo. El Cdigo Civil francs sigue esta tendencia y establece
que la propiedad se transfiere y adquiere por el solo efecto del contrato. La tradicin
pierde su calidad de modo de adquirir, representa slo la ejecucin de la obligacin del
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vendedor de poner la cosa a disposicin del comprador (de ah que se hable de efecto
real del contrato).
1.3
Como se adelant, nuestro Cdigo adopt el sistema denominado romano, del ttulo y
modo, o del efecto personal del contrato.
Configuran el sistema, fundamentalmente, los arts. 588 (que enumera los modos de
adquirir), y los arts. 670 y 675 (en el primero se indica que La tradicin es un modo de
adquirir el dominio, y en el segundo se agrega que Para que valga la tradicin se requiere un
ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc.).
En todo caso, desde ya se debe advertir que este sistema no se da con absoluta pureza
en nuestro sistema, pues hay casos en que se le da un efecto real al contrato, como
ocurre con la transferencia de bienes incorporales.
2.
Conforme al art. 19 N 24 de la CPR, slo la ley puede establecer los modos de adquirir
el dominio.
Sobre la materia, el art. 588 del Cdigo los modos de adquirir son los siguientes: (i) la
tradicin; (ii) la ocupacin; (iii) la accesin; (iv) la sucesin por causa de muerte; y (v) la
prescripcin.
A ellos debe agregarse la propia ley (no mencionada por el art. 588), pues en ciertos
casos opera como tal: por ejemplo, el usufructo legal del padre o madre sobre los bienes
del hijo no emancipado y el del marido sobre los bienes de la mujer (art. 810); de la
misma forma, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una ley de expropiacin
sirve de ttulo y modo de adquirir el bien expropiado.
3.
CLASIFICACIONES.
3.1
Originarios y derivativos.
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Segn presuponga o no la muerte del titular del derecho para que el modo opere. La
clasificacin tiene lugar debido precisamente a la existencia de un modo de adquirir que
se configura a la muerte del causante, la denominada sucesin por causa de muerte;
todos los dems son modos de adquirir por actos entre vivos.
3.4
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4.
MBITO DE APLICACIN.
Si bien se ha hecho referencia a los modos de adquirir el dominio, mediante ellos tambin
se pueden adquirir otros derechos reales y an derechos personales.
Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o personal, como el
dominio, el usufructo, servidumbres, crditos, etc. Tales modos son la tradicin y la
sucesin por causa de muerte.
Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros que se aplican
slo a determinados derechos reales. As, la ocupacin y la accesin son modos que se
aplican slo al dominio. La prescripcin en cambio sirve para adquirir todos los
derechos reales, menos las servidumbres discontinuas e inaparentes.
Por medio de la ocupacin, pueden adquirirse las cosas corporales muebles, ya que los
inmuebles que carecen de dueo, pasan a poder del Estado (art. 590).
La accesin tiene un campo de aplicacin ms extenso que la ocupacin, pues permite
adquirir cosas corporales muebles e inmuebles.
Por la prescripcin, se extiende an ms la posibilidad de adquisicin: en efecto, por
medio de ella se pueden adquirir no slo las cosas corporales, sean muebles o inmuebles,
sino tambin las cosas incorporales, pero restringidas a los derechos reales, con
excepcin de las servidumbres discontinuas e inaparentes (art. 882). La prescripcin
entonces, no permite la adquisicin de derechos personales y de las servidumbres
indicadas.
La tradicin permite adquirir todas las cosas corporales, muebles e inmuebles, y todas las
incorporales, sean derechos reales o personales. Excepcionalmente, no pueden
adquirirse por tradicin los derechos personalsimos, cuando el tradente sea el titular de
los mismos, porque tales derechos son inalienables. Sin embargo, si pueden adquirirse
por tradicin, cuando se constituya un derecho real de uso o de habitacin. Dicho en
otras palabras, cuando nazca el derecho real, opera la tradicin. Despus, ya no puede
operar, pues el derecho es personalsimo.
Por ltimo, por medio de la sucesin por causa de muerte se pueden adquirir no slo las
cosas corporales e incorporales, sino tambin las universalidades jurdicas, esto es, todo
el patrimonio transmisible de una persona. Excepcionalmente, no pueden adquirirse por
este modo los derechos intransmisibles (por ejemplo, los derechos que tena el
comodatario a consecuencia del contrato de comodato, pues ste se extingue con la
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muerte de aqul; o el derecho real de usufructo, que se extingue con la muerte del
usufructuario).
Excepcionalmente, es posible adquirir universalidades jurdicas por medio de la tradicin
y de la prescripcin: ello sucede tratndose del derecho de herencia.
5.
No es posible adquirir un bien por dos o ms modos. La aplicacin de uno de ellos hace
innecesario otro; as como no se puede hacer lo hecho, no se puede adquirir tampoco lo
ya adquirido.
Diversas sentencias de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones han declarado
que si bien se puede poseer una cosa por varios ttulos, el dominio se adquiere por uno
solo, y en consecuencia, basta un modo de adquirir; no pueden concurrir varios respecto
de unos mismos bienes. No puede pretenderse que se renan dos ttulos, como venta y
prescripcin, y dos modos de adquirir, tradicin y prescripcin, relativamente a un
mismo bien. Y as, para adquirir las cosas heredadas o legadas, es suficiente la sucesin
por causa de muerte; la tradicin no es necesaria.
6.
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IV.2
LA OCUPACIN
1.
CONCEPTO.
ELEMENTOS.
Del concepto enunciado puede observarse que son dos sus elementos: (i) aprehensin
material e (ii) intencin de adquirir el dominio.
Ambos elementos, fsico y psquico, deben concurrir copulativamente. De ah que no es
posible que quienes carecen de voluntad, como los dementes y los infantes, puedan
adquirir por este modo.
3.
REQUISITOS.
Para que la ocupacin opere como modo de adquirir requiere de la concurrencia de los
siguientes requisitos:
a)
Son las denominadas res nullius. Puede tratarse de cosas que nunca han tenido propietario
(como los llamados por el Cdigo animales bravos), o que han tenido dueo, pero
dejaron de tenerlo (como los animales domesticados que recobran su libertad natural), y
las que han sido abandonadas por su dueo al primer ocupante, llamadas res derelictae (las
monedas que se arrojan a la multitud es el ejemplo clsico).
Como se requiere una cosa sin dueo, en virtud del art. 590 del Cdigo resulta que este
modo de adquirir el dominio en Chile slo se aplica a los bienes muebles.
Si la aprehensin con nimo de adquirir la cosa para s recae sobre una cosa que tiene
dueo, no operar la ocupacin como modo de adquirir el dominio, pero permitir al
ocupante entrar en posesin de la cosa, y podr llegar a adquirir el dominio por otro
modo, despus de un tiempo: la prescripcin.
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b)
As, por ejemplo, los animales que segn las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la
caza o la pesca, no pueden serlo en la poca en que las leyes u ordenanzas respectivas
prohban la caza o pesca de determinadas especies. El art. 622 hace una referencia
general a lo anterior. En el mbito del Derecho Internacional, se prohbe por ejemplo el
pillaje, o sea, la apropiacin individual que hace, no el Estado enemigo, sino un soldado
o particular de ste, respecto de los bienes de propiedad particular de los vencidos.
c)
REGLAS PARTICULARES.
Opera a travs de las caza y la pesca. El legislador clasifica las cosas animadas en el art.
608: animales bravos o salvajes, domsticos o domesticados. De este artculo, se
concluye que slo pueden adquirirse por medio de la caza o la pesca, los animales
bravos y los domesticados cuando, saliendo de la dependencia o amparo del hombre,
vuelven a su condicin de animales bravos o salvajes (arts. 619, 620, 621, 623).
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Los arts. 609 y 610 establecen reglas relativas a la caza: (i) Se puede cazar en tierras
propias; (ii) No se puede cazar en tierras ajenas, salvo con permiso del dueo o salvo
que no estuvieren cercadas, plantadas o cultivadas. Pero ni an en este ltimo caso se
podr cazar, si el dueo prohibi expresamente la caza y notific la prohibicin. Dicha
notificacin puede hacerse a los interesados personalmente o por medio de avisos en los
diarios, o por carteles colocados en los accesos al respectivo predio; (iii) Si se caza en
tierras ajenas sin permiso del dueo, en los casos en que es obligatorio obtenerlo,
establece la ley dos efectos: (a) Lo cazado quedar para el dueo del terreno; (b) El
cazador deber indemnizar al dueo del terreno todos los perjuicios ocasionados.
Por su parte, los arts. 611 al 616 establecen diversas reglas relativas a la pesca. El art.
611 se remite a la legislacin especial sobre la materia. Conforme al art. 17 de la Ley
nmero 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura, para solicitar autorizacin de pesca
en el Mar Territorial, el solicitante, de ser persona natural, deber ser chileno o
extranjero que disponga de permanencia definitiva; si el solicitante fuere una persona
jurdica, deber estar legalmente constituida en Chile. Dicha ley regula todo lo relativo a
los permisos de pesca, concedidos por la Subsecretara de Pesca, en los cuales se
especifica la embarcacin, las especies que pueden pescarse y la zona geogrfica en la
que se puede operar.
El art. 612 autoriza a los pescadores para un uso limitado de las playas del mar; el art.
613 los autoriza para hacer uso de las tierras contiguas a la playa, hasta una distancia de 8
metros; no podrn sin embargo tocar las construcciones all existentes, ni atravesar las
cercas o introducirse en las arboledas, plantos o siembras que all hubiere. El art. 614
establece limitaciones a los dueos de las tierras contiguas a la playa, en la zona de 8
metros indicada: deben dejar trechos suficientes y cmodos espacios entre los edificios,
cercas o cultivos, para las labores propias de los pescadores.
El art. 615 prohbe a los que pesquen en ros y lagos usar los edificios o cultivos o
atravesar las cercas existentes en las riberas. Sin embargo, el DFL nmero 34 de 1931,
permite a los que pesquen en ros y en lagos de uso pblico (art. 597), ocupar en las
faenas de pesca las riberas, hasta una distancia de 5 metros. El art. 616 hace aplicables a
la pesca en aguas ajenas, las normas relativas a la caza del art. 610.
Por su parte, el art. 622, aplicable a la caza y la pesca, establece que dichas actividades
estarn sujetas a las ordenanzas especiales que se dicten sobre estas materias, de manera
que no se podr cazar o pescar sino en lugares, en temporadas y con las armas y
procedimientos que no estn prohibidos.
Los arts. 617 y 618 aplicables a la caza y a la pesca, establecen normas relativas a la
captura de los animales bravos o salvajes.
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El art. 617 establece que se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal
bravo y lo hace suyo: (i) Desde que lo hiere gravemente, de manera que no le sea fcil
escapar y siempre y cuando siga persiguindolo; o (ii) Desde que el animal ha cado en
sus trampas y redes, siempre que stas se hayan armado en lugar en el cual sea lcito
cazar o pescar.
Si el animal entra en tierras ajenas donde para cazar se requiere el permiso del dueo,
ste podr hacerlo suyo.
El art. 618 dispone que un cazador o pescador no puede perseguir un animal bravo que
ya persegua otro cazador; si as lo hiciere y se apoderase de l, podr el segundo
reclamarlo como suyo.
4.2
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art. 624, relativa a las cosas que se arrojan al mar para alijar (aligerar) la nave. En todo
caso, se trata de una presuncin simplemente legal.
4.2.2 El descubrimiento de un tesoro (art. 625).
Se trata en verdad de una especie de invencin o hallazgo.
a)
Concepto. El art. 625, 2, establece que Se llama tesoro la moneda o joyas, u
otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo
sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo.
b)
Requisitos: (i) Que se trate de una cosa mueble; (ii) Que se trate de monedas,
joyas u otros objetos preciosos; (iii) Que se trate de objetos elaborados por el hombre;
(iv) Que los objetos hayan estado sepultados o escondidos durante largo tiempo; (v)
Que no haya memoria o indicio del dueo del tesoro, porque de lo contrario las especies
no seran res derelictae.
c)
Atribucin del dominio. Cabe indicar que el dominio del tesoro se adquiere por el
solo hecho del descubrimiento, aunque el descubridor no se apodere de l; no exige la
ley una aprehensin real y efectiva, sino slo presunta.
Para saber a quien pertenece el tesoro, hay que distinguir si lo ha descubierto el
propietario del suelo en que se encuentra o un extrao (art. 626):
(1)
Si lo descubre el propietario del suelo, a l pertenece la totalidad del tesoro (art. 626,
3): la mitad a ttulo de propietario y la otra mitad a ttulo de descubridor. No lo adquiere
por accesin, como suele creerse, sino por ocupacin: es necesario que sea l quien
descubra el tesoro. Debe tratarse del propietario del suelo, y no basta que sea un
usufructuario (art. 786).
(2)
Si es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que distinguir a su vez: (a) Si el
descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas hechas con autorizacin
del dueo: el tesoro se divide en iguales partes entre el descubridor y el dueo del suelo
(art. 626, 1 y 2); (b) Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas
contra la voluntad del dueo o sin su anuencia, todo el tesoro pertenece al propietario
del suelo (art. 626, 3, en los dems casos...).
De lo dicho, se desprende que no hay que tomar en cuenta, para calificar el tesoro, el
hecho de si el descubrimiento es fortuito o no; el azar o la casualidad del descubrimiento
slo tiene importancia en la atribucin del tesoro, para determinar a quien pertenece.
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El art. 627 se refiere al permiso que cualquiera pueda solicitar para cavar en suelo ajeno,
para sacar alhajas o dineros que asegure pertenecerle y estar escondidas en l. Para ello:
(i) Debe sealar el paraje en que estn escondidas; (ii) Debe dar competente seguridad de
que probar su derecho sobre las especies; y (iii) Debe dar competente seguridad de que
abonar todo perjuicio al dueo.
Concurriendo estos requisitos, no podr oponerse el dueo a la extraccin de dichos
dineros o alhajas.
El art. 628 se pone en el caso que no se pruebe el derecho sobre dichos dineros o
alhajas: las especies sern consideradas o como bienes perdidos o como tesoro
encontrado en suelo ajeno, segn los antecedentes y seales. Si se considera como
tesoro, previa deduccin de las costas, se dividir en partes iguales entre el denunciador y
el dueo del suelo. En todo caso, a ste ltimo puede convenirle ms que se le
indemnicen los perjuicios, renunciando en tal caso a su porcin en el tesoro.
4.2.3 La captura blica (arts. 640 a 642).
a)
Concepto. Es el despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor. Se
llama botn la captura de las cosas muebles en la guerra terrestre y presa la captura de las
naves y de las mercaderas en el mar.
b)
Atribucin del dominio. Los bienes adquiridos por captura blica pertenecen al
Estado (art. 640). Los particulares no pueden adquirir el dominio de los bienes de
naciones enemigas, neutrales ni menos aliadas, por esa forma de ocupacin.
Hoy en da la guerra es de Estado a Estado, y por ello, el Derecho Internacional
establece que no slo la vida de los ciudadanos debe ser respetada, sino tambin la
propiedad particular (Cuarta Convencin de La Haya, art. 46). En consecuencia, en la
guerra terrestre slo pueden ser objeto de captura blica las propiedades del Estado
enemigo, no las privadas.
No rige para la guerra martima la inviolabilidad de la propiedad privada; los beligerantes
tienen el derecho de confiscar como presas a naves mercantes y mercaderas enemigas e
incluso neutrales, bajo ciertas circunstancias. Actualmente, el derecho de presa es
ejercido por buques de guerra o cruceros auxiliares, o sea, slo los Estados pueden
ejercer dicho derecho (la institucin del corso martimo fue abolida en la Declaracin
Naval de Pars, de 1856).
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Por qu la diferencia entre la guerra terrestre y la martima? Se dice que el nico medio
para debilitar al enemigo en la guerra martima es capturando sus buques mercantes;
impidiendo su comercio, se quiebra su resistencia.
Los arts. 641 y 642 se refieren a las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, es
decir, por particulares de un Estado beligerante. No adquieren el dominio y cualquiera
puede recuperarlas para ponerlas a disposicin de su dueo (eso significa la expresin
"represarlas" que emplea el art. 641). Los represadores debern restituir las especies a sus
dueos, pero tienen derecho a que stos les abonen el precio de salvamento (o sea, lo
que debi pagarse a los bandidos, etc.), el cual se regular por aqul que en casos
anlogos, se paga a los apresadores en guerra de nacin a nacin (art. 641).
Si represadas las especies no aparecieren sus dueos a reclamarlas, se proceder como en
el caso de las cosas perdidas; pero los represadores tendrn sobre las especies que no
fueren reclamadas por sus dueos en el plazo de un mes, contado desde la fecha del
ltimo aviso, los mismos derechos como si las hubieran apresado en guerra de nacin a
nacin (art. 642). Vemos por tanto que la ley no asimila por completo las cosas
represadas a las cosas perdidas, porque los derechos de los represadotes son distintos de
los derechos que tiene la persona que encuentra un bien perdido.
4.3
Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de ocupacin, porque no son res nullius
o res derelictae. Pero como el dueo de estas especies no se conoce y puede suceder que
no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que despus de realizadas las
diligencias necesarias para averiguar quien es el dueo, si ste no se presenta o no hace
valer sus derechos, pueden estas cosas ser adquiridas en la forma que la misma ley
indica.
Cabe precisar que no deben confundirse las especies al parecer perdidas y las res
derelictae: stas ltimas son cosas que su dueo abandon voluntariamente para que las
hiciera suyas el primer ocupante; en cambio, las especies perdidas son cosas respecto de
las cuales su propietario no ha manifestado en forma alguna la intencin de
desprenderse del dominio que tiene sobre ellas: su separacin de las cosas es
involuntaria.
Los arts. 629 a 639 reglamentan esta materia. En ellos, se establece que si despus de
publicados avisos no se presenta el dueo a reclamar las especies, stas se subastarn y el
producto del remate se repartir en partes iguales entre el que las encontr y la
municipalidad respectiva (en el caso de las especies al parecer perdidas) o entre el que las
encontr y el hospital de la respectiva zona (en el caso de las especies nufragas).
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Cabe indicar que los arts. 629 a 639 estn complementados o modificados por
numerosas disposiciones especiales, particularmente del mbito del Derecho
Administrativo. Entre ellas, el DS nmero 2.385, del Ministerio del Interior, publicado
en el Diario Oficial de 20 de noviembre de 1996, que fija texto refundido del DL
nmero 3.063 de 1979, sobre Rentas Municipales; establece en su art. 43 que entre las
rentas variables de las municipalidades se encuentra el precio de las especies
encontradas; dispone la norma que el plazo para reclamar las especies encontradas ser
de un mes contado desde la fecha en que hubieren llegado a poder de la municipalidad.
Si dentro de los 6 meses siguientes a la fecha del remate el dueo de la especie perdida lo
reclamare, la municipalidad estar obligada a entregarle el valor que hubiere obtenido en
el remate, menos los gastos.
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IV.3
LA ACCESIN
1.
CONCEPTO.
CLASES DE ACCESIN.
NATURALEZA JURDICA.
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ampla y extiende a los frutos que ella produce. Tratndose de la accesin continua, si
bien hace adquirir una propiedad nueva, predomina tambin el aspecto extensivo de la
propiedad preexistente, atendiendo a las siguientes razones: (i) Porque el que adquiere
una cosa por accesin, la adquiere como consecuencia del dominio que tena sobre otra
cosa; (ii) Porque la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse con la principal; (iii)
Porque la adquisicin de la cosa accesoria no depende de un nuevo ttulo, sino que es el
mismo ttulo de propiedad de la cosa principal el que somete la accesoria al derecho de
la misma persona.
c)
Otros autores, dan una solucin eclctica. Dicen que slo la accesin continua es
un verdadero modo de adquirir. La discreta es una simple facultad del dominio, el
ejercicio de la facultad de goce, que habilita al dueo de una cosa para apropiarse los
productos y frutos que ella genera. Resulta intil por lo tanto invocar un ttulo y modo
de adquirir nuevo para justificar la propiedad sobre los frutos y productos.
En la accesin propiamente tal, una cosa pierde su existencia identificndose con otra, y
en la accesin discreta ocurre todo lo contrario: una cosa nueva, el producto o fruto,
adquiere existencia propia al separarse o destacarse de la cosa-madre.
La accesin continua, en cambio, s sera un modo de adquirir, porque el propietario de
la cosa principal adquiere el dominio de la accesoria por efecto de la unin de sta a
aquella.
La doctrina mayoritaria objeta la inclusin de la accesin entre los modos de adquirir,
pues, a diferencia de ellos, en la accesin no se atiende a la voluntad del adquirente.
Adicionalmente, se seala que la accesin, en particular la de frutos, se encuentra
comprendida en la facultad de goce del propietario.
4.
4.1
Concepto.
Frutos y productos.
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El Cdigo (art. 643) dispone que los productos de las cosas son frutos... El precepto
confunde ambos trminos, hacindolos sinnimos; sin embargo, hay algunas otras
disposiciones que distinguen los dos conceptos, en el sentido antes descrito, por ej., arts.
537 y 784.
Las caractersticas comunes de los frutos y los productos seran su accesoriedad y su utilidad,
pues unos y otros representan un inters econmico no principal. Sus caractersticas
diferenciadoras seran la periodicidad y el alterar o disminuir sensiblemente la sustancia
de la cosa principal.
La distincin entre frutos y productos no tiene importancia tratndose del dueo, pues
su dominio siempre abarca unos y otros. S tiene importancia, cuando se trata de
constituir derechos en favor de terceros, distintos que el dueo de la cosa principal. Por
regla general, slo se cede el derecho a gozar de los frutos: as, por ejemplo, en el
usufructo, o respecto de los guardadores, arts. 526, 527 y 537.
4.3
Clases de frutos.
Como lo indica el art. 643, los frutos pueden ser naturales o civiles.
(i)
Frutos Naturales.
Frutos Civiles.
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El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueo de una cosa obtiene al conceder a un
tercero el uso y goce de ella. El Cdigo no lo define; se limita a sealar ejemplos (art.
647) de los que se puede desprender la nocin. La renta de arrendamiento es el ms
tpico de estos ejemplos. El precepto seala tambin como fruto civil el inters de
capitales exigibles.
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el art. 647 dispone que se
llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran.
4.4
De acuerdo con el art. 646, aplicable tanto a los frutos naturales como civiles conforme
al art. 648, los frutos pertenecen al dueo de la cosa que los produce por el solo hecho de
su produccin. Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero, sea por
disposicin expresa de la ley, sea en virtud de un hecho voluntario del propietario. En el
primer caso, cabe mencionar los usufructos legales y el caso del poseedor de buena fe
que hace suyos los frutos. En el segundo caso, puede indicarse el arrendamiento, el
usufructo convencional, la anticresis (art. 2435). Podr ocurrir sin embargo, como
acontece siempre en el arrendamiento, que el dueo obtenga una contraprestacin (la
renta), de manera que no deja entonces de percibir frutos de la cosa, civiles en este caso.
5.
ACCESIN CONTINUA.
Se encuentra regulada en los arts. 649 a 656, agrupndose sus distintas clases en las
"accesiones del suelo".
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(i)
a)
Concepto: el terreno de aluvin se forma por los sedimentos que el agua va
depositando y hace que sta vaya poco a poco alejndose de su primitiva ribera. Se
define por el art. 649.
La definicin legal debe complementarse, en el sentido de que el retiro de las aguas,
adems de ser lento e imperceptible, debe ser definitivo, de acuerdo al art. 650, 2.
b)
Requisitos.
b.1) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si es violento, podra haber
mutacin del curso de un ro o nueva isla o retiro del mar, segn los casos.
b.2) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque
si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es terreno de
aluvin, sino parte del lecho del ro o del mar (art. 650, 2).
c)
Dominio del terreno de aluvin: pertenece a los propietarios riberanos, lo que el
legislador ha establecido como una compensacin por el riego que ellos corren por el
hecho de ser colindantes con el agua (art. 650, 1). Excepcionalmente, en los puertos
habilitados, pertenecer al Estado (puerto habilitado, es el que cuenta con las obras
necesarias para hacer segura y expedita la faena de carga y descarga de mercaderas y el
embarque y desembarque de las mismas, segn informe del Consejo de Defensa del
Estado).
d)
Atribucin del dominio: para determinar los lmites de la parte del terreno de
aluvin que accede a cada heredad, se prolongan las respectivas lneas de demarcacin
directamente hasta el agua. Pero puede suceder que prolongadas estas lneas se corten
una a otra antes de llegar al agua. El art. 651 resuelve el problema.
(ii)
a)
Concepto: se llama avulsin el acrecimiento de un predio, por la accin de una
avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porcin del suelo de un predio
al fundo de otra persona.
En la avulsin, a diferencia del aluvin, hay un terreno perfectamente determinado y
cuyo propietario es conocido. En este caso, el dueo del predio de donde la parte del
suelo ha sido arrancada, conserva su dominio sobre ella, para el solo efecto de llevrsela;
pero si no la reclama dentro del subsiguiente ao, la har suya el dueo del sitio a que
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fue transportada (art. 652). Lo anterior, implica entonces que el dueo del predio hasta el
cual es arrastrado el terreno ajeno, no se hace dueo del mismo inmediatamente de
ocurrido el suceso, sino slo despus de transcurrido un ao, y siempre y cuando el
propietario afectado no realice las obras de movimiento de tierras destinadas a
recuperarlo.
b)
Situacin especial, por inundacin de un predio: se refiere a ella el art. 653. Puede
suceder que a consecuencia de un fenmeno natural una heredad haya sido inundada; en
este caso, si el terreno es restituido por las aguas (o sea, si stas se retiran) dentro de los
5 aos subsiguientes, vuelve al dominio de su antiguo dueo (si ste slo era poseedor,
durante el tiempo que la heredad estuvo inundada, se produce la suspensin del
cmputo del plazo de posesin para prescribir, encontrndonos ante un caso en el que
se hizo imposible el ejercicio de actos posesorios durante el aludido lapso, art. 2502
nmero 1); pero si pasan los 5 aos sin que las aguas se retiren y sea devuelto el terreno,
el dueo pierde su dominio en forma definitiva, y si queda en descubierto el terreno con
posterioridad, se le aplican las reglas de accesin por aluvin (art. 651).
(iii)
"Alveo" significa "madre del ro", alude al cauce original del ro. Distinguimos las
siguientes hiptesis:
a)
El ro vara su curso, cargndose a una de las riberas, dejando a la otra
definitivamente en seco: la parte que queda en descubierto, accede a los propietarios
riberanos, como en el caso del aluvin (art. 654,1 y 650).
b)
El ro vara enteramente de cauce: para atribuir el dominio del terreno que queda
en descubierto, se traza una lnea longitudinal que divida el cauce abandonado en dos
partes iguales, y cada una de stas accede a las heredades contiguas, dentro de sus
respectivas lneas de demarcacin (art. 654, 2).
En los dos casos anteriores, los propietarios riberanos tienen derecho de hacer las obras
necesarias para volver el ro a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad competente
(municipalidad competente).
c)
El ro se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse: el art. 655 aplica las
normas de los dos casos anteriores.
(iv)
a)
Requisitos:
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a.1) Que las islas se formen en ros o lagos que no sean navegables por buques de ms
de 100 toneladas (art. 597).
a.2)
b)
Atribucin del dominio: formada la nueva isla, para determinar a quien pertenece,
distinguimos tres situaciones:
b.1) La isla se forma por abrirse el ro en dos brazos que despus vuelven a juntarse: rige la
segunda regla del art. 656; no se altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos
en la nueva isla. Pero puede suceder que a consecuencia de la formacin de la isla, quede
en seco una parte del lecho del ro: este terreno acceder a las heredades contiguas,
como en el caso de aluvin (arts. 654-650); en realidad, este caso est comprendido en el
cambio de curso de un ro, pero el legislador consagr esta regla expresa para evitar que
se creyera que el terreno descubierto pertenece al dueo de los terrenos invadidos por el
agua, por una suerte de compensacin.
b.2) La isla se forma en el lecho del ro: art. 656, regla tercera. Para determinar a quien
pertenece la isla en este caso, hay que considerar dos situaciones: (i) primera situacin: si
toda la isla est ms cercana a una de las riberas, acceder a las heredades de dicha ribera,
dentro de sus respectivas lneas de demarcacin. Para determinar si la isla est en la
situacin descrita, se traza una lnea imaginaria en el cauce del ro, que lo divida en dos
porciones iguales, siendo necesario que toda la isla, en todos sus contornos, quede
dentro del espacio comprendido entre una de las riberas y la lnea imaginaria; sta no
debe cortar la isla; (ii) segunda situacin: si toda la isla no est ms cercana a una de las
riberas, lo que suceder cuando la lnea imaginaria divida o toque en cualquier forma la
isla: las heredades de ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas
lneas de demarcacin prolongadas directamente hasta el agua y sobre la superficie de la
isla; las porciones que por la prolongacin de estas lneas correspondan a dos o ms
heredades, se dividirn entre estas por partes iguales.
b.3) La isla se forma en un lago: art. 656, 6 regla. Surge aqu el problema de determinar a
quien pertenece la isla cuando ninguna de las dos heredades est a la distancia requerida
para tener participacin en la divisin de ella. Algunos piensan que la isla pertenece en
comunidad a todos los propietarios riberanos, mientras otros, en una posicin que
parece ms acertada, sostienen que la isla pertenece al Estado, porque ninguno de los
propietarios riberanos rene las condiciones exigidas por la ley para tener participacin
en la isla; se aplicara entonces el art. 590.
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5.2
Adjuncin.
a)
Definicin: El art. 657 seala que La adjuncin es una especie de accesin, y se
verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a
otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de separada;
como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco
ajeno se pone un espejo propio.
b)
Requisitos: (i) Unin de cosas muebles; (ii) Que dichas cosas pertenezcan a
diferentes dueos; (iii) Que las cosas unidas, conserven su propia fisonoma, es decir,
que en caso de poder separarse, puedan subsistir conservando su ser especfico; (iv)
Ausencia de conocimiento de la unin, por ambos o por alguno de los dueos.
c)
Atribucin del dominio de las cosas adjuntadas (art. 658). Corresponde al dueo
de la cosa principal, debiendo pagar el valor de la cosa accesoria a su dueo.
d)
Determinacin de la cosa principal. Los arts. 659 a 661 dan las siguientes reglas:
(i) Primero: si de las cosas unidas, una es de mucho ms estimacin que la otra, la primera
se mirar como la principal y la segunda como lo accesorio (art. 659, 1). La estimacin
se refiere generalmente al valor venal, esto es, comercial o de venta. La ley sin embargo,
en un caso hace primar el valor de afeccin: cuando la cosa tuviere para su dueo un
gran valor de afeccin, se mirar ella como de ms estimacin (art. 659, 2); (ii)
Segundo: si no hay tanta diferencia en la estimacin, ser accesoria la que sirva para el
uso, ornato o complemento de la otra (art. 660); (iii) Tercero: si no puede aplicarse ninguna de
las dos reglas anteriores, se mirar como cosa principal la de mayor volumen (art. 661).
Si las dos tienen el mismo volumen, el juez, integrando la laguna legal, deber fallar
conforme a la equidad (art. 170 nmero 5 del Cdigo de Procedimiento Civil). En este
caso, para algunos habr comunidad.
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(ii)
Especificacin.
a)
Definicin: es la creacin o produccin de una cosa nueva, empleando materia
ajena sin el consentimiento del propietario (art. 662, 1).
b)
Elementos: (i) La mano de obra o industria humana; (ii) La materia ajena; (iii) La
produccin de una nueva especie, como resultante de aplicar la industria humana en la
materia ajena. Cabe preguntarse cundo se entiende que hay una especie nueva. Se dice
que la especificacin supone un fin de produccin, que opera sobre la materia ajena. Por
eso, no hay especificacin aunque se obtenga un producto, si se destruye una cosa para
gozar del producto resultante (as, por ejemplo, no "especifica" el que quema lea para
calentarse, aunque con ello obtenga carbn; pero s hay especificacin si esa lea se
quema para producir carbn). Establecer si hay o no produccin, es una cuestin de
hecho.
b)
Naturaleza jurdica de la especificacin. Nuestro Cdigo dice expresamente que
es una especie de accesin. La mayora de la doctrina sostiene lo mismo,
argumentndose que en el fondo, la especificacin supone la unin de dos cosas, la
materia ajena y el trabajo propio. Otros, por el contrario, afirman que requiriendo la
accesin la unin de dos cosas de diferentes dueos, la especificacin no podra
considerarse como una clase de accesin, ya que en ella slo hay una cosa, la materia
ajena, que se transforma por la industria de un tercero, la que no es una "cosa" en el
sentido legal de la palabra, pues no es un ente que pueda ser objeto de apropiacin. Ello
ha movido a cdigos modernos, como el suizo e italiano, a tratar la especificacin
separadamente de la accesin, como un modo de adquirir independiente.
c)
Atribucin del dominio de la nueva especie (art. 662, 2). No habiendo
conocimiento por una de las partes ni mala fe por la otra, el dueo de la materia se hace
dueo de la obra, pagando la hechura. La causa de esta disposicin, radica en que a la
poca en que se dict el cdigo napolenico, que el nuestro sigue en esta materia, el
trabajo humano se miraba como un valor de inferior jerarqua. Las legislaciones
contemporneas establecen un criterio totalmente opuesto: en principio, atribuyen la
propiedad de la nueva especie al artfice, y slo se la dan al dueo de la materia si el valor
de ella es considerablemente superior al del trabajo.
En el Cdigo, excepcionalmente el artfice se hace dueo de la obra, cuando sta vale
mucho ms que la materia primitiva, como ocurre cuando se pinta un lienzo ajeno, o del
mrmol ajeno se hace una estatua. El artfice deber s indemnizar los perjuicios al
dueo de la materia, atendiendo al principio que no se acepta el enriquecimiento sin
causa (art. 662, 3).
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Finalmente, el art. 662, 4, se pone en el caso que la materia sea en parte ajena y en parte
propia del que hizo la obra o la mand hacer, y las dos partes no pueden separarse sin
inconveniente. En tal caso, habr comunidad sobre la obra, aunque no con iguales
derechos: uno, a prorrata del valor de su materia, y el otro a prorrata del valor de la suya
y de la hechura.
(iii)
Mezcla.
a)
Definicin: es la unin de dos o ms cuerpos, slidos o lquidos, que se
confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles (por ejemplo, la
mezcla de dos vinos, de cepas distintas). Esta ltima caracterstica diferencia la mezcla de
la adjuncin, en la cual las cosas estn simplemente unidas, continuando distintas y
reconocibles.
Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificacin, en que la primera supone la
confusin de dos sustancias, y la segunda implica la presencia de una sola sustancia, que
se transforma por obra del trabajo humano.
b)
Atribucin del dominio: No habiendo conocimiento del hecho por una de las
partes ni mala fe por la otra, la mezcla pertenecer en comn a los dueos de las cosas
mezcladas, a prorrata del valor de la materia que a cada uno perteneca. En verdad, no
hay aqu accesin ni cambio de dominio. S la hay en el caso del art. 663, 2, porque en l
uno de los dueos de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la otra, lo que sucede
cuando una de las cosas es de mucho ms valor que la otra, debiendo el propietario de la
primera pagar al propietario de la segunda el valor de la cosa de menor estimacin, si
pretende reclamarla para s. De esta forma, en el inciso primero, estaramos por ejemplo
ante la mezcla de dos vinos tintos, de similar calidad; en el segundo caso, ante la mezcla
de mostos de dismil calidad. Si no lo hace, persiste la comunidad. El inciso final del art.
662 se pone precisamente en este caso (en la especificacin).
(iv)
a)
Derecho de restitucin. El art. 665 establece que En todos los casos en que el
dueo de una materia de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la
propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendr igualmente para pedir que en
lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud,
o su valor en dinero. Para algunos, en este caso, no cabe hablar de accesin, sino de
compraventa.
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b)
Derecho a pedir la separacin de la cosa. El art. 664 establece que En todos los
casos en que al dueo de una de las dos materias unidas no sea fcil reemplazarla por
otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo
dems, el dueo de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unin, podr pedir su
separacin y entrega, a costa del que hizo uso de ella. Tampoco hay aqu accesin, sino
reivindicacin de la propiedad.
c)
Presuncin del consentimiento. El art. 666 seala que El que haya tenido
conocimiento del uso que de una materia suya se haca por otra persona, se presumir
haberlo consentido y slo tendr derecho a su valor. Es decir, la ley supone que en este
caso hubo intencin de vender la materia.
d)
Consecuencia del error sin justa causa y de la mala fe. Finalmente, el art. 667
dispone que El que haya hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueo, y
sin justa causa de error, estar sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que
ms de esto valieren los perjuicios irrogados al dueo; fuera de la accin criminal a que
haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas. El inciso segundo agrega que Si el valor
de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendr lugar lo prevenido en el
precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas.
5.3
(i)
Conceptos generales.
Es denominada tambin accesin industrial (arts. 668 y 669). Los preceptos hacen
referencia, en esta accesin, a las modalidades de edificacin y plantacin o siembra que
estn, en todo caso, sometidas a las mismas reglas. Los problemas se plantean, y el modo
de adquirir accesin opera, cuando se construye, planta o siembra con materiales o
semillas que pertenecen a persona distinta del dueo del suelo.
Incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraigadas las semillas, todo por
cierto sin la existencia de un pacto o vnculo contractual entre los participantes, el
Cdigo aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; y en esta
materia, por su orientacin territorial, entiende que siempre el suelo es el elemento
principal. El dueo del predio adquiere por accesin lo edificado, plantado o sembrado.
Para evitar un enriquecimiento injusto, se establecen tambin algunas normas para
indemnizar a quien en definitiva nada adquirir; se dan diferentes soluciones segn sea el
dueo del suelo quien edifica, siembra o planta con materiales ajenos o sea el dueo de
los materiales quien edifica, siembra o planta en terreno ajeno (arts. 668 y 669).
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Estas reglas estn relacionadas con las de las prestaciones mutuas, de la reivindicacin
(como lo expresa el art. 669).
(ii)
a)
Que no exista vnculo contractual entre el dueo del suelo y el propietario de los materiales,
plantas o semillas (arts. 668 y 669). Las normas citadas exigen que haya ignorancia por una
de las partes. Si una tiene conocimiento de los hechos o media entre ellas un convenio,
no hay accesin, sino otro modo de adquirir. As, por ejemplo, si media un contrato de
arrendamiento, y se pacta que las mejoras quedarn a beneficio del arrendador, no hay
accesin sino tradicin. Igual cosa si hubiere usufructo u otros casos anlogos.
b)
Que los materiales, plantas o semillas se hayan incorporado en forma definitiva al suelo (art.
668, inciso final). Recordemos que la accesin es un modo de adquirir mediante la unin
de una cosa a otra, y sta unin slo se produce cuando las cosas muebles han llegado a
ser inmuebles por adherencia. Por eso, mientras los materiales no se incorporen en la
construccin y mientras las plantas no arraiguen en el suelo, no hay accesin, y el
propietario de dichas especies puede reclamarlas.
(iii)
Cabe preguntarse quien ser el dueo del edificio, siembra o plantacin. Se aplica aqu la
regla que lo accesorio accede a lo principal, y se estima como cosa principal el suelo, cualquiera
que sea su valor; a ste respecto, es indiferente tambin el valor de los materiales, plantas
y semillas, as como por quien y a costa de quien se hizo la edificacin o plantacin.
(iv)
Como es un principio general que nadie puede enriquecerse sin causa, se han establecido
reglas para asegurar al propietario de los materiales, plantas o semillas una justa
indemnizacin, a pagar por el propietario del suelo. Distinguimos dos casos:
a)
Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio: a su vez,
pueden darse dos hiptesis:
a.1) El dueo de los materiales, plantas o semillas no tena conocimiento del uso que de
ellos haca el propietario del inmueble: en este caso, el dueo del suelo puede
encontrarse en tres situaciones diferentes, segn haya usado de los materiales ajenos con
justa causa de error, sin justa causa de error o a sabiendas de que no eran suyos. En las
tres situaciones, el propietario del inmueble adquiere el edificio, plantacin o sementera,
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El dueo del suelo no tuvo conocimiento: tiene un derecho alternativo (art. 669):
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de buena o mala fe. Para este efecto, la buena o mala fe se refiere al tiempo en que las
obras fueron ejecutadas (artculo 913). El dueo del terreno, entonces, deber abonar al
dueo de los materiales las mejoras necesarias y las tiles, si ste estaba de buena fe, o
slo las mejoras necesarias, si estaba de mala fe. Las mejoras voluptuarias, no son
indemnizables. Al tratar de las prestaciones mutuas, en el apunte de Las acciones
protectoras, ahondaremos en estos puntos.
b.1.2) Derecho a obligar al que edific o plant a pagarle el justo precio del terreno con
los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembr
a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.
Dos situaciones contempla entonces el precepto:
(i)
Puede ocurrir que el dueo del terreno no quiera o no pueda adquirir lo que el
tercero edific o plant en el inmueble del primero. En tal caso, el dueo del
suelo tiene el derecho a exigir al que edific o plant, a pagarle el justo precio del
terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su
poder. As las cosas, el dueo del suelo podr forzar al que edificio o plant en l,
a comprarle el predio, sin que nada pueda reclamar al efecto. Nos encontramos,
entonces, ante una verdadera compraventa forzada.
(ii)
b.2) El dueo del suelo tuvo conocimiento de lo que haca el propietario de los materiales:
art. 669, 2. En este caso, el primero est obligado a pagar la edificacin, plantacin o
sementera. Aqu tampoco podra hablarse de accesin, sino de tradicin, porque hay
consentimiento de las partes.
c)
Hay una ltima situacin, no contemplada por el legislador, cuando se edifica,
planta o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. Para resolver este caso, se ha
dicho que debera recurrirse a las reglas precedentemente expuestas, aplicndolas por
analoga.
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IV.4
LA TRADICIN
A. DESCRIPCIN GENERAL
1.
CONCEPTO.
CARACTERES.
2.1
Es una convencin.
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Es consecuencia de un ttulo.
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3.
APLICACIN.
ENTREGA Y TRADICIN.
El Cdigo, en la definicin del art. 670, prescribe que la tradicin consiste en entrega.
Efectivamente, el elemento central, que da consistencia a la tradicin, es la entrega del
objeto tradido. Pero tambin pueden darse situaciones de entrega material de una cosa
sin que se llegue a configurar la tradicin. Cuando la entrega se efecta con intencin de
transferir el dominio (u otro derecho real), queda configurada la tradicin. Esa intencin
que concurre en la tradicin, se manifiesta tambin en el ttulo del que la tradicin es
consecuencia: el ttulo es llamado "ttulo traslaticio de dominio", como la compraventa,
el aporte a una sociedad, la donacin, etc. Si lo que se ha pactado es un contrato de
arrendamiento, o un prstamo de uso, por ejemplo, la entrega se efectuar sin la
intencin de transferir el dominio, y el ttulo mismo, llamado "ttulo de mera tenencia",
demuestra que la entrega, simple entrega material, se efecta para conferir al que recibe
la mera tenencia de la cosa. En suma, con la intencin de transferir el dominio, se est
en presencia de tradicin; sin esa intencin, la entrega es tan slo una simple entrega
material.
De lo expuesto, se sigue que existen las siguientes diferencias entre tradicin y entrega:
(i) En la tradicin, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del adquirente la
intencin de transferir y de adquirir el dominio, intencin que no existe en la entrega
propiamente tal, sin perjuicio que el acto material sea el mismo, tratndose de los bienes
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B. REQUISITOS.
Para que la tradicin produzca sus efectos normales, es necesario, en nuestro Derecho,
que concurran los siguientes requisitos:
1.
Siendo una convencin, requiere de dos personas. Siguiendo la teora de los actos
jurdicos, ms propiamente se necesita la concurrencia de dos partes (el art. 671 hace
referencia a ambas).
1.1
(i)
El Tradente.
Debe ser plenamente capaz. El precepto (art. 670) parece discriminar entre tradente y
adquirente en esta materia, ya que en el tradente exige "facultad" para transferir y en el
adquirente "capacidad" para adquirir con lo que pudiere entenderse que no se le exige
capacidad al primero. No es se el alcance que ha de darse al texto. Siendo una
convencin, el tradente debe ser plenamente capaz; si no lo es, la sancin al acto es la
que ordinariamente se establece para los actos de los incapaces (dependiendo de la clase
de incapacidad).
Se precisa que debe tener facultad de transferir el dominio, para dejar establecido que
requiere el denominado poder de disposicin. As, si el tradente es un representante legal que
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entrega un bien del representado, deber cumplir las formalidades correspondientes, sin
las cuales no tiene poder para enajenar libremente. Si no tiene esa facultad, la sancin se
encontrar en los preceptos que regulan los actos respectivos, segn la naturaleza del
objeto, etc.
En definitiva, puede sostenerse que tanto la capacidad como la facultad estn ya exigidas
en reglas de otras instituciones del Cdigo, que cobran precisa aplicacin en la tradicin.
De ah que las sanciones se encuentran en aquellos textos.
El tradente debe ser tambin dueo de la cosa que transfiere. Si no lo es, transfiere los
derechos que sobre la cosa tena al tiempo de efectuar la tradicin (arts. 682 y 683).
(ii)
El Adquirente.
Buena parte de la doctrina estima que el adquirente debe ser plenamente capaz, por la
misma razn indicada para el tradente: est celebrando un acto jurdico. La sancin por
falta de capacidad, como tambin se dijo para el tradente, ser la ordinaria para estos
casos.
Sin embargo, otros autores distinguen, sealando que mientras el tradente debe tener
capacidad de ejercicio, basta que el adquirente tenga capacidad de goce.
Otros indican que la capacidad que la ley requiere en el adquirente es la capacidad de
administracin, y en el tradente, la de disposicin; la plena capacidad de ejercicio en ambos
entonces, lo que se vera corroborado por los artculos relativos al pago: art. 1575, 2, del
cual se desprendera que la capacidad del tradente es la de libre disposicin de los bienes;
en este precepto, el pago no es otra cosa que la tradicin, y la facultad de enajenar
supone la facultad de disposicin. En cuanto a la capacidad del adquirente, se alude al
art. 1578 nmero 1, segn el cual el pago hecho al acreedor es nulo si no tiene la libre
administracin de sus bienes (salvo en el caso del art. 1688).
1.2
Tradicin y Pago.
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dueo es vlida, slo que no produce su normal efecto de transferir el dominio, pero
origina otros efectos jurdicos. Hay quienes entienden que lo correcto est en la regla de
la tradicin y slo hay una impropiedad de lenguaje en el precepto del art. 1575. Pero
parece claro que cuando el art. 1575 seala que el pago no es vlido, afirma precisamente
que es nulo, y ello trae como resultado que el acreedor puede pedir la declaracin de
nulidad de ese pago y continuar demandando la prestacin que se le debe.
Relacionando esta ltima afirmacin con lo dicho en base a los arts. 682 y 683, puede
concluirse que el acto por el que el deudor entrega al acreedor una cosa ajena en pago de
la deuda, es vlido en cuanto tradicin y al entrar en posesin del objeto puede el
acreedor llegar a ganarlo por prescripcin; pero es nulo en cuanto pago, pudiendo por
tanto pedir su nulidad, restituir lo recibido y continuar demandando el pago al deudor.
2.
2.1
Aspectos generales.
Nada nuevo se agrega aqu, desde que se ha sealado que la tradicin es un acto jurdico
bilateral. Debe s precisarse que ese consentimiento ha de implicar la intencin
determinada de ambas partes de transferir y adquirir, respectivamente, el dominio (arts.
670, 672 y 673).
2.2
Como en todo acto jurdico, el consentimiento de que aqu se trata debe estar exento de
vicios. Los vicios de que el consentimiento puede adolecer y las normas a que se somete
su anlisis, son los comunes; pero el Cdigo ha sealado para la tradicin algunas reglas
especiales relativas al vicio de error. Este puede recaer en la cosa tradida (art. 676,
relacionado con el art. 1452), en la persona (art. 676) o el ttulo (art. 677).
(i)
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(ii)
El Cdigo establece que El error en el ttulo invalida la tradicin, sea cuando una sola
de las partes supone un ttulo translaticio de dominio, como cuando por una parte se
tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra se tiene el nimo de recibir a
ttulo de donacin, o sea cuando por las dos partes se suponen ttulos translaticios de
dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donacin.
Como puede observarse, esta disposicin tambin guarda armona con la hiptesis de
error regulada en el artculo 1453.
Puede presentar dos aspectos y en ambos invalida la tradicin: (a) Ambas partes
entienden que hay un ttulo traslaticio de dominio, pero el error consiste en que se
equivocan en cuanto a la naturaleza del ttulo ("como si por una parte se supone mutuo,
y por otra donacin"); (ii) Una parte entiende que hay ttulo traslaticio de dominio y la
otra entiende que hay slo un ttulo de mera tenencia ("cuando por una parte se tiene el
nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra se tiene el nimo de recibir a ttulo de
donacin").
Finalmente, el art. 678, en una disposicin intil considerando la regla general del art.
1448, establece que el error sufrido por los mandatarios o representantes legales tambin
invalida la tradicin.
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2.3
Segn es regla general en Derecho Civil (art. 1448), la tradicin tambin se puede
efectuar a travs de representantes, legales o voluntarios; el Cdigo, por otra parte lo
confirma expresamente (arts. 671, 672, 673, 674, 678).
2.4
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3.1
Concepto.
El art. 675 dispone: "Para que valga la tradicin, se requiere un ttulo traslaticio de
dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc."
Como de los contratos slo nacen derechos personales y slo con el modo de adquirir se
adquieren los derechos reales, bien puede decirse, desde el punto de vista del modo, que
la tradicin requiere de un ttulo traslaticio precedente, o que el ttulo traslaticio de
dominio requiere, para cumplir lo pactado, que le siga la tradicin. Esta relacin conduce
a los autores nacionales a considerar al ttulo como la causa de la tradicin (aunque la
doctrina extranjera discute arduamente el carcter causal o abstracto de la tradicin).
La expresin "ttulo" se utiliza usualmente en dos acepciones diversas: una de carcter
estrictamente jurdico y otra ms bien material. En la primera acepcin ttulo es el acto
jurdico que sirve de antecedente ms o menos prximo a la adquisicin del dominio o a
la causa inmediata de un derecho. En la segunda acepcin ttulo es el documento que
contiene o da constancia de alguno de los actos jurdicos denominados ttulos en la
acepcin anterior (RDJ., t. 52, secc. 2a, p. 49).
Si bien el Cdigo emplea la expresin en ambos sentidos (y lo llega a hacer en un mismo
precepto, como es el caso del art. 1901), en materia de tradicin lo emplea en la primera
acepcin.
Entre los ttulos traslaticios de dominio de aplicacin ms frecuente pueden
mencionarse la compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en propiedad a una
sociedad, la novacin, la dacin en pago (discutida esta ltima como ttulo traslaticio por
un sector de la doctrina).
Lo dicho aqu sobre el ttulo y el modo se ha expresado ms bien en relacin con el
dominio, pero debe aplicarse tambin a los dems derechos reales. Mas es necesario efectuar,
para cada uno de ellos, algunas precisiones, que se vern al tratarlos ms adelante.
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3.2
Para que la tradicin produzca su efecto normal de transferir el dominio, debe tener
como antecedente un ttulo vlido (art. 675).
Por ende, en trminos tericos, la tradicin que se efecta sin ttulo o con ttulo que
resulta ser nulo, puede ser calificada de nula o de vlida.
Concluir que es nula, equivale a concebirla como un acto causado, y, por lo mismo, se
hace depender su suerte de la que corra el ttulo. Esto sin perjuicio de que puede ser nula
por defectos propios de su estructura. Al concebirse como causada, se impone, como un
requisito de la tradicin, la presencia previa de un ttulo traslaticio de dominio, vlido.
De modo que si el ttulo falta o es nulo, a la tradicin le falta un requisito, por lo que ha
de ser nula ella tambin. Esto es lo que se denomina influencia del ttulo en la tradicin.
Concluir, en cambio, que es vlida, equivale a concebirla como un acto abstracto,
independiente del ttulo que le antecede, de manera que si se configura, es decir si hay
entrega con intencin de transferir el dominio, por una parte, y de adquirirlo, por la otra,
el dominio se transfiere aunque luego se descubra que no haba ttulo, o que lo haba
pero nulo.
Estas opciones pueden ser aplicadas tambin ante ttulos que posteriormente son
declarados resueltos, revocados, etc.
En el Derecho chileno el texto bsico es el art. 675, ya citado. Su examen literal conduce
a reconocer que la consagr en cuanto modo de adquirir el dominio, como un acto
causado. Dispone que para que la tradicin valga, debe estar precedida de un ttulo
traslaticio, y que ste debe ser vlido. De modo que si no lo hay, o es nulo, la tradicin
es nula.
Pero el alcance de esa nulidad no queda perfectamente definido. Esta indefinicin se
advierte en relacin con el efecto posesorio de la tradicin. La tradicin deja al adquirente en
posesin de la cosa tradida. Y si el tradente era dueo, el adquirente adquirir tambin el
dominio. Ahora bien, cuando del art. 675 se desprende que la falta de ttulo o la nulidad
de ste anula la tradicin, no deja claro si esa nulidad lo priva de todo efecto, hasta el
punto de estimar que no slo no transfiri el dominio, sino que; adems, nunca el
adquirente recibi la cosa con nimo de dueo, es decir, que nunca entr en posesin; o
es que es nula en cuanto mecanismo que traslada el dominio, pero que, en el hecho, s
dej al adquirente en posesin.
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La tcnica del contrato real, abandonada ya por algunas legislaciones, ocasiona entre
nosotros un conflicto con el sistema antes descrito; en efecto, como estos contratos se
perfeccionan por la entrega de la cosa (art. 1443), y en algunos de ellos, como en el
mutuo, esa entrega es tradicin, porque transfiere el dominio de lo entregado (art. 2197),
surge la interrogante de saber cul es el ttulo de esa tradicin, toda vez que antes de la
entrega no hay contrato. Las dos alternativas posibles son igualmente insatisfactorias: o
se entiende que hay aqu una tradicin que no requiere de ttulo, como destemplada
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ENTREGA.
C. EFECTOS
A fin de estudiar los efectos de la tradicin, es necesario distinguir si el tradente es dueo
de la cosa que entrega o que a su nombre se entrega, o si no lo es, tenga o no otros
derechos.
1.
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alguien que vende una cosa ajena; nunca la ha detentado; efecta al comprador la
tradicin simblica mostrndosela; y luego de dos aos el adquirente pretendiera que la
gan por prescripcin e intenta reivindicarla del dueo, quien a todo esto no tiene
noticias de la maniobra, porque l nunca ha sido turbado en la posesin de su objeto. En
verdad, aqu el adquirente no gan posesin -por falta de tenencia- ni la ha perdido el
verdadero dueo)
Este efecto de que la tradicin deja al adquirente en posesin (salvo casos extraos,
como el recin descrito), tiene lugar cuando el tradente es dueo, cuando es slo
poseedor y, aun, cuando es mero tenedor; siempre el adquirente queda en posesin de la
cosa (as, el art. 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en
posesin; con mayor razn si recibe de un poseedor). Por esto es que bien puede decirse
que el primer efecto de la tradicin es dejar al adquirente en posesin, y que produce el
otro, el de transferir el dominio, cuando el tradente era dueo.
2.
Si el tradente careca del dominio sobre la cosa que entrega, pero tena sobre ella otro u
otros derechos transferibles, como un usufructo, por ejemplo, los transfiere con la
tradicin (art. 682; esta disposicin habla de derechos transmisibles, debiendo decir
transferibles, como lo ha sealado la Corte Suprema) (RDJ., t. 24, p. 200).
Aqu queda el adquirente como poseedor de la cosa y dueo y poseedor de los derechos
que el tradente tena.
La solucin que da la regla es de calidad discutible. La tradicin se efectu para trasladar
el dominio; sa fue la intencin del tradente y, sobre todo, del adquirente, quien pudiera
tener sus razones para repudiar esa parcial adquisicin; en cierta medida se le estn
incrustando en su patrimonio derechos sin su voluntad; l manifest voluntad para
adquirir el dominio, no derechos de inferior categora o menor envergadura.
3.
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El precepto citado pudiera inducir a pensar que la tradicin sera ttulo para poseer, al
disponer que da derecho a ganar por prescripcin. En materia posesoria, como se ver,
se menciona como ttulo a otros modos de adquirir el dominio, mas no a la tradicin, lo
que es propio, puesto que la tradicin es consecuencia de un ttulo. De manera que el rol
consiste en poner en posesin de la cosa al que la recibe, con lo que podr llegar a
ganarla por prescripcin. As, al examinar la tradicin decimos que ella requiere de un
ttulo; y al estudiar la posesin, diremos tambin que ella requiere de un ttulo; es el
mismo (por ej., la compraventa).
4.
EFECTOS PARTICULARES.
Dentro de los efectos de la tradicin, debe hacerse referencia tambin a algunos puntos
particularmente regulados por el Cdigo.
4.1
Retroactividad.
Para determinar desde cundo se puede exigir la tradicin de lo que se deba, hay que
recurrir al ttulo respectivo, del cual, como se ha dicho, la tradicin es una consecuencia.
All constarn la obligacin de efectuarla y la poca en que el acreedor podr exigir esa
tradicin; all se determinar desde cundo la obligacin de efectuar la tradicin es
exigible. As, si en el ttulo se somete la entrega a una condicin suspensiva, habr que
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ASPECTOS GENERALES.
Reglamentan esta materia los arts. 684 y 685 del Cdigo Civil; deben s agregarse algunas
normas del Cdigo de Comercio y textos especiales (como la legislacin sobre almacenes
generales de depsito).
Para tratarla, es necesario formular una distincin fundamental entre tradicin real y
tradicin ficta o simblica (estos dos ltimos trminos se emplearn aqu como
sinnimos; hay quienes les asignan diferencias).
2.
TRADICIN REAL.
Esta forma es la expresin natural o autntica de la tradicin, con la cual se cumplen las
justificaciones de publicidad y posesin, originarias de este modo de adquirir.
Es la que se efecta por una entrega real, o como la llama la doctrina antigua, tradicin
"de mano a mano"; en ella la cosa tradida es materialmente entregada por el tradens al
accipiens, cumplindose los dems requisitos, que antes se han indicado. Pero puede
observarse que esta tradicin mano a mano, por su naturaleza, es tan slo aplicable a las
cosas que por su volumen y peso permiten esta entrega material de una persona a otra.
Esta tradicin real no es directa o, al menos, claramente mencionada por el Cdigo,
pero, desde la definicin del modo, en toda su estructura tcnica no queda duda de que
es la primera forma de efectuarla.
Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera considera tambin como tradicin
real la del N 1 y aun el N 2 y hasta el N 3, del art. 684. (Entre nosotros, slo el Prof.
Barros Errzuriz niega claramente esta calificacin, entendiendo que todas las formas
sealadas en el art. 684 son fictas) (Barros Errzuriz, Alfredo: Curso de Derecho civil.
Primer ao, 2a edic., Santiago, 1915, p. 154; Jos Clemente Fabres da a entender tambin
lo mismo: Instituciones de Derecho civil chileno, t. I, 2a edic., Santiago, 1893, p. 112).
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3.
Mientras para algunos autores es sta la forma de tradicin simblica por excelencia, en
que las llaves constituyen el smbolo de la entrega, otros, en cambio, han entendido que
tambin es sta una forma de tradicin real, al permitir las llaves la posibilidad de la toma
inmediata de posesin por parte del adquirente.
Nuestro precepto no exige que el almacn, cofre, etc., est a la vista de las partes; la
entrega de las llaves, propiamente, debe ser real.
3.4
Esta forma es particularmente interesante e igualmente viene desde antiguo. Del tenor
del precepto se observa que aqu queda efectuada la entrega por convenirse el encargo;
se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a
disposicin del adquirente en algn lugar. Como no se exige que se cumpla el encargo
(como lo exiga un proyecto), la tradicin queda efectuada desde luego, sin esperar a que
efectivamente el tradente ponga la cosa donde se oblig. Puede entonces notarse que en
este caso hay una especie de tradicin por el solo contrato, convenida que sea la clusula
en que se encarga el tradente, clusula que se podr acordar en el mismo ttulo (venta u
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otro), quedando desde entonces el tradente con la cosa como mero tenedor, en calidad
de mandatario. En el fondo, la situacin es similar a la contemplada en el N 5 siguiente.
3.5
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4.
Examinadas las diferentes formas de tradicin ficta, puede observarse como idea
permanente en ellas la de que, aun sin realizarse la entrega real, material, al operar estas
formas simblicas, el adquirente queda en la posibilidad de disponer inmediatamente de la
cosa tradida como poseedor. Aun en el caso de que quede materialmente en poder del
tradente, como en el constituto posesorio, debe recordarse que ste queda slo como
mero tenedor, y si el adquirente no puede an disponer de la cosa materialmente,
jurdicamente dispuso, en el acto mismo, al aceptar que quedara la cosa en poder del
tradente, por un acto voluntario suyo.
5.
PRUEBA DE LA TRADICIN.
El art. 685 establece una regla general para la tradicin de esta clase de bienes (inc.1).
Esta disposicin est en relacin con el art. 571, pero no hay conflicto entre ellos, como
parece desprenderse de un fallo (RDJ., t. 15, p. 338), porque tratan materias diferentes: el
art. 571 califica de muebles ciertos bienes, que la doctrina llama muebles por
anticipacin; en tanto que el art. 685, inc. 1, establece la forma como se efecta la
tradicin de estos bienes. El precepto regula una forma de tradicin real, al prescribir
que la tradicin se verifica en el momento de la separacin de estos objetos. Para que
valga como tradicin es necesario que esa separacin se efecte "con permiso del
dueo", pues ah est, precisamente, la voluntad del tradente.
Ha dado lugar a controversia la cuestin de si la tradicin de estos bienes se puede
efectuar por alguna de las formas de tradicin fictas del art. 684, adems de la forma real
que indica el art. 685 (Gaceta de 1878, p. 1083; en sentido contrario, Gaceta de 1902, t.
1, p. 1527; RDJ., t. 15, p. 338).
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VALOR COMPARATIVO.
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En principio, entre nosotros el art. 1817 soluciona el problema para la venta. Se dispone
all que, en tal situacin, el comprador que primero haya entrado en posesin de la cosa
ser preferido; en el caso propuesto, como la posesin se adquiere al cambiar el nimo,
aun con la tradicin ficta, habra que concluir que Y, el primer adquirente, es el
preferido, teniendo el segundo slo una accin de indemnizacin.
Pero slo decimos que en principio se soluciona el problema, porque en la doctrina se
ha discutido arduamente el punto de si en caso de conflicto entre ambas formas de
tradicin, tienen las dos igual valor. Teniendo a la vista nuestro art. 1817, se sostiene
que, como el precepto no distingue, ha de preferirse al primero, aun cuando la tradicin
que se le haya efectuado haya sido la ficta, lo que implica asignar a ambas igual valor.
Autores extranjeros estiman que debe atribuirse, en la colisin, mayor valor a la tradicin
real, particularmente por un principio protector del tercero: la tradicin ficta, al
efectuarse por actos representativos, entrega de las llaves, por ejemplo, no da noticia a
los terceros del cambio de situacin de la cosa; ello es ms evidente en el caso del N 5
del art. 684, en que el cambio de posesin de la cosa al adquirente se efecta tan slo por
un cambio de nimo. Esa publicidad slo aparece en la tradicin real, en que los terceros
pueden darse cuenta de la mutacin ocurrida. As, el segundo adquirente, que respecto
de la primera adquisicin era un tercero, no estaba en condiciones de saber que ya
compraba cosa ajena, y, protegindole, habra de concederse ms valor a esta tradicin
real.
Debe notarse, por ltimo, que, entre nosotros, el problema puede presentarse con ms
dudas en contratos distintos de la compraventa, en que no se dispone ni siquiera del art.
1817 citado.
9.
Una buena parte de las legislaciones, entre ellas la nuestra, contienen normas especiales
respecto de algunos bienes muebles que por necesidades de organizacin y control del
trfico se someten al sistema de registro, en condiciones similares a los inmuebles. As
ocurre, por ejemplo, con las naves, las aeronaves, los vehculos motorizados terrestres.
Al exigirse su inscripcin en un Registro especial y dejarse constancia en dicho Registro
de cada transferencia de su dominio, se ha discutido, en casos de textos insuficientes, si
la inscripcin registral desempea o no la funcin de tradicin.
En cuanto a los vehculos motorizados terrestres, la legislacin especial vigente somete
la constitucin de su dominio, transmisin, transferencia y gravmenes, a las normas que
el Derecho comn establece para los bienes muebles.
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Por tanto, el ttulo respectivo no est sometido a formas especiales (si es compraventa,
es consensual, sin perjuicio de la limitacin probatoria) y la tradicin se rige por el art.
684 del C.C.
Pero existe un Registro de Vehculos Motorizados, que es llevado por el Servicio de
Registro Civil e Identificacin. All se inscriben el vehculo y la individualizacin de su
propietario y las variaciones de dominio sobre l. Para esta inscripcin se exigen s al
ttulo ciertas formas. Podr requerirse tambin la inscripcin de gravmenes,
prohibiciones, embargos y medidas precautorias que le afecten.
Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos. Pero se presume
propietario de un vehculo motorizado a la persona a cuyo nombre figure inscrito en el
Registro, salvo prueba en contrario (Ley del Trnsito, N 18.290, de 7 de febrero de
1984, arts. 33 y ss., y Regl. del Registro de Vehculos Motorizados, D.S. 1.111, de
Justicia, D.O. de 9 de marzo de 1985. Estos textos resolvieron la duda que ofreca la
legislacin precedente, en orden a si la tradicin de estos bienes se efectuaba por
inscripcin o conforme a las normas generales para bienes muebles).
D.2 TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES
1.
INTRODUCCIN.
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b)
Conforma la historia de las mutaciones o cambios, gravmenes y restricciones de
la titularidad real de los inmuebles.
c)
Confiere publicidad a esas las mutaciones o cambios, gravmenes y restricciones de
la titularidad (y an a ciertos cambios en el estado de ciertas personas, como la
inscripcin de las interdicciones).
d)
e)
Discutiblemente, constituye solemnidad de ciertos actos o contratos sobre
inmuebles, como el usufructo por acto entre vivos (art. 767), uso (art. 812), fideicomiso
(art. 735), censo (art. 2027), hipoteca (art. 2409) y donacin irrevocable (art. 1400).
2.
2.1
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Tipos de registros.
Registro personal.
El Registro personal es el que se organiza tomando como pauta los nombres de las
personas a quienes afecta cada anotacin o inscripcin. Este es el sistema que opera en
Chile.
(ii)
Registro real.
Registro real es el que se lleva por predios: cada uno de stos se matrcula con un
nmero de orden y le corresponde una hoja especial, que constituye su registro. Permite
conocer de un solo golpe de vista todas las mutaciones y gravmenes de una propiedad,
revela de inmediato el estado jurdico del inmueble.
Por el contrario, el registro personal obliga, para conocer la historia de cada predio, a
encontrar el nombre de todos los propietarios anteriores al actual y revisar largos ndices,
remontndose en muchos aos. Aqu las inscripciones no se agrupan en torno a una
ficha u otro mecanismo, que represente a cada inmueble, sino que se van efectuando sin
orden preestablecido, a medida que llegan los ttulos al Registro, las mutaciones y estado
actual de un predio se puede establecer mediante los ndices de personas que han
intervenido en los respectivos actos.
(iii)
Acta Torrens.
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2.3
Inscripciones o Transcripciones.
Legalidad registral.
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3.
3.1
(ii)
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(iii)
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(i)
El art. 52 del Reglamento enumera los ttulos que deben inscribirse en el Registro. Esta
disposicin debe complementarse con varias del Cdigo, que regulan las instituciones a
que se refiere este precepto. Adems, distintos textos legales han dispuesto tambin la
obligacin de inscribir otros ttulos.
Estos ttulos son:
a)
Los ttulos traslaticios de dominio de los bienes races y los ttulos de derecho de
usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en inmuebles. Entre los
ttulos traslaticios pareciera aludir a los derechos de uso y habitacin, pero los
mismos son personalsimos -art. 819- y por ende son intransferibles e
intransmisibles.
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b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
k)
l)
y
m)
(ii)
El art. 53 menciona los ttulos que pueden inscribirse; tambin debe complementarse el
precepto con varios del Cdigo que regulan las instituciones respectivas. Asimismo,
otros textos legales permiten la inscripcin de ciertos actos.
Estos ttulos son:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
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contratos cuando recae sobre bienes races debe inscribirse en el Registro del
Conservador respectivo, y sin este requisito no produce efecto respecto de terceros (297
inc. 1). Del mismo modo, dispone que el embargo que recae sobre bienes races o
derechos reales constituidos en ellos, no produce efecto legal alguno respecto de
terceros sino desde la fecha en que se inscribe en el respectivo Registro Conservatorio
en donde estn situados los inmuebles (art. 453 inc. 1). Hay que recordar que los autores
y la jurisprudencia dan a la expresin embargo un sentido amplio, comprensivo no slo
del embargo propiamente tal sino tambin de otras medidas o instituciones tendientes a
asegurar el resultado del juicio (secuestro, retencin de bienes determinados y, en
general, toda medida decretada judicialmente que paralice la libertad de disposicin del
propietario o poseedor).
En cuanto a las prohibiciones convencionales, si la estipulacin recae sobre inmuebles, puede
inscribirse (art. 53, N 3). Inscrita la prohibicin de enajenar, se ha discutido la actitud
que debe tomar el Conservador cuando el obligado a no enajenar, infringiendo su
obligacin, enajena y se le pide que inscriba ese ttulo (para efectuar as la tradicin).
Debe negarse o debe inscribir?
Se ha sostenido que debe negarse, en base al art. 13 del Reglamento, porque sera un
caso en que la inscripcin es legalmente inadmisible. Se configurara un impedimento
de registro: al existir una prohibicin de enajenar vigente, inscrita, la coherencia del
Registro conduce a considerar legalmente inadmisible un ttulo que contradice aquella
inscripcin. Y ese impedimento registral -se agrega- es independiente de la suerte que en
trminos substantivos, civiles, tenga la estipulacin.
Pero tambin puede estimarse que el Conservador debe inscribir la enajenacin: debe
recordarse, en primer trmino, que la validez de una clusula de no enajenar es discutida.
Luego, si se admite, ella genera una obligacin de no hacer, de modo que la enajenacin
no importa sino una infraccin de esa obligacin, que el Conservador no es el llamado a
controlar o juzgar; a este respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es
que el Conservador debe inscribir los ttulos que se le presenten (siendo autnticos y
relativos a inmuebles), salvo limitadas excepciones, que deben interpretarse
restrictivamente, de manera que es escasa la legalidad registral. Por ltimo, el art. 13 se
refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por acuerdo entre
particulares, de modo que para fundar la negativa debera precisarse el precepto legal que
declara inadmisible la inscripcin.
La jurisprudencia parece inclinarse por esta segunda alternativa.
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3.3
Estas materias estn reguladas principalmente en los Ttulos VI y VII del Reglamento,
arts. 54 y siguientes.
(i)
Es aquella de la ubicacin del predio (arts. 54 del Reglamento, 687 CC y 659 CPC); si el
inmueble se encuentra en dos o ms comunas (o agrupacin de comunas), se debe
inscribir en todas ellas.
Si la inscripcin se efecta en el Registro de una comuna que no corresponde, ella ser
intil, teniendo aplicacin el art. 696 del CC, que establece que Los ttulos cuya
inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva
del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos
artculos se ordena; pero esta disposicin no regir sino respecto de los ttulos que se
confieran despus del trmino sealado en el reglamento antedicho.
Respecto de la comuna en que se deben inscribir los decretos de interdiccin y
prohibicin, rigen los arts. 56 y 59.
(ii)
En conformidad al art. 60, los interesados pueden pedir la inscripcin por s, por medio
de personeros o de sus representantes legales. El art. 61 agrega que si la inscripcin se
pide para transferir el dominio de un inmueble, o de algn otro de los derechos reales
comprendidos en el nmero 1 del artculo 52, ser necesario que el apoderado o
representante legal presenten el ttulo de su mandato o de su representacin; en las
inscripciones de otro gnero bastar que exhiban la copia autntica del ttulo en virtud
de la cual demandan la inscripcin.
(iii)
La inscripcin se debe solicitar exhibiendo copia autntica del ttulo o del decreto judicial
en su caso (arts. 690 del CC. y 57 del Regl.). Aunque el reglamento no lo dispone
expresamente, se concluye que slo se admite la inscripcin de instrumentos pblicos.
El art. 57 agrega que se exhibirn tambin los dems documentos necesarios, sean
pblicos o privados, en base a lo cual se ha desarrollado el concepto de minutas, que son
instrumentos privados suscritos por los interesados y relativo a las inscripciones, cuya
funcin es suplir o explicar designaciones defectuosas o insuficientes de los ttulos.
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(iv)
Anotacin en el Repertorio
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La regla general es que el Conservador est obligado a inscribir los ttulos que se le
presenten (arts. 12, 13, 14, 25 y 70). Y debe hacerlo sin retardo (arts. 13 y 70).
Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales sealadas en los arts. 13 y 14.
En caso de negativa, estampar el motivo en el ttulo (art. 14, inc. final), dejando
constancia en el Repertorio (art. 25). El perjudicado con la negativa del Conservador
podr reclamar al juez de primera instancia (arts. 18 a 20), y si hay ms de dos, al que
est de turno. El juez pedir informe al Conservador y resolver por escrito y sin ms
trmite lo que corresponda (art. 18); si resuelve que debe inscribirse, el Conservador
dejar constancia de tal orden en la inscripcin (art. 19); si el juez rechaza la solicitud de
inscripcin, el perjudicado puede apelar en la forma ordinaria.
Como se indic, las causales de negativa para inscribir estn contempladas en los arts. 13
y 14:
a)
En el art. 13 hay slo una causal -genrica- ilustrada con varios ejemplos. Puede
rehusar inscribir si la inscripcin es en algn sentido legalmente inadmisible, trmino
objetado pro la doctrina por su imprecisin, ya que no queda claro si se refiere a
aspectos de forma o de fondo.
Est claro que los defectos de forma se encuentran comprendidos en el trmino legalmente
inadmisible, pues a ellos se refieren los ejemplos dados por el Reglamento (si no es
autntica o no est en el papel competente la copia que se le presenta; si no est situada
en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al pblico
el aviso prescrito en el artculo 58; si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo
anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripcin. Esta
observacin induce a concluir que la expresin en algn sentido legalmente
inadmisible est referida en general, a ese campo: infracciones legales en las formas de
los ttulos.
Slo uno de los ejemplos permite dudar sobre su naturaleza (formal o substancial): el
penltimo, si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente. Puede verse
que, aunque redactado como ejemplo, es bastante amplio. Permite la duda porque, por
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una parte, siguiendo la tendencia de los otros, podra entenderse referido slo a vicios
formales del ttulo, que provoquen nulidad absoluta, y que no estn incluidos en los
anteriores; adems, en el Reglamento, como en general en la materia registral, el trmino
ttulo se emplea principalmente en el sentido instrumental (formal). Y, por otra, podra
estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o substanciales del acto
que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue. En todo caso,
interpretando el art. 13 en sentido amplio o restringido, el precepto presenta dos
limitaciones: (i) Para negarse a inscribir el Conservador, debe tratarse de un defecto que
provoque nulidad absoluta; (ii) De acuerdo a diversas sentencias que se han pronunciado
sobre el sentido de la expresin visible en el ttulo, debe tratarse de vicios o defectos
que puedan percibirse con el solo examen del ttulo respectivo, sin que sea necesario
confrontarlo con otros antecedentes (la causal resulta equivalente en consecuencia a la
del art. 1683, cuando el juez puede declarar de oficio la nulidad absoluta, al aparecer de
manifiesto en el acto o contrato).
b)
Por su parte, en el art. 14 hay dos causales formales, que son bien especficas: (i)
Cuando inscrito un predio por una compraventa, se presenta una persona solicitando
inscripcin en su favor, invocando otro ttulo de compraventa, emanado del mismo
vendedor; y (ii) Cuando un fundo es vendido por persona que segn el Registro, no es
su dueo o actual poseedor.
Una apreciacin del conjunto de las causales de negativa, permite concluir que las
atribuciones de control entregadas al Conservador son limitadas, y circunscritas
principalmente a las formas de los ttulos, en relacin con el orden y funcionamiento del
Registro, y con la eventual excepcin apuntada a propsito del art. 13. Por tanto, por
regla general, carece de control sobre la sustancia, sobre los defectos de fondo de los
actos contenidos en los ttulos, labor de control que en definitiva recae en el juez. El
sistema existente carece de legalidad registral por ende, al no controlar la validez y
eficacia de los actos que sirven de antecedente a la inscripcin, lo que le resta seguridad,
permitiendo frecuentes litigios.
3.5
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b)
En ese examen, la indagacin fundamental tendr que orientarse a su eficacia en
el tiempo en que se pretende inscribir. Por ejemplo, si se trata de una compraventa de
inmueble, se podr inscribir desde que sea exigible la obligacin de efectuar la tradicin,
lo que acontece generalmente desde que se perfecciona el contrato.
3.6
Se establece un procedimiento especial para esta situacin en el art. 101: Los que
pretendieren inscribir ttulos de fecha anterior a la poca en que este Reglamento
principie a regir, lo podrn hacer con slo la presentacin del ttulo, si lo hubiere. Si les
faltare ttulo, la inscripcin se har entonces despus de haberse cumplido con las
prescripciones contenidas en el artculo 58 de este Reglamento. Las firmas de las partes
no son necesarias en ninguno de los dos casos mencionados; y las designaciones
omitidas en los ttulos con las diligencias que hubieren de practicarse, cuando no los
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hubiere, se suplirn por minutas firmadas por los interesados. Esta norma debe
concordarse con los arts. 39 y 85.
3.8
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3.9
Subinscripciones.
Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario efectuar una vez
practicada la inscripcin, se salvan a su margen derecho, mediante las llamadas
subinscripciones. Las subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen de la
inscripcin, en la forma y para las finalidades que el Reglamento seala (arts. 88, 89 y
91).
3.10
Cancelaciones.
Cancelar una inscripcin es dejarla sin efecto. El Reglamento ha dispuesto que las
cancelaciones de inscripciones se efecten mediante subinscripciones (art. 91), es decir,
por notas marginales. Pero en esta materia debe tenerse presente el art. 728 del Cdigo,
segn el cual para que cese la posesin inscrita es necesario que la inscripcin se cancele:
por voluntad de las partes, por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro, o por sentencia judicial. Ahora bien, en el segundo caso, la
subinscripcin a que se refiere el art. 91 no es indispensable para la cancelacin: el dueo
de un inmueble que tiene inscrito a su nombre el predio, lo vende; el comprador inscribe
la venta, y en virtud de esa inscripcin se cancel la anterior; por el art. 91, el
Conservador subinscribe al margen de la anterior (ya cancelada por la nueva) esta
mutacin, slo para la conveniencia del Registro.
3.11
Reinscripciones.
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en una sola inscripcin. Otro caso, en que operan reinscripciones, es aqul en el que se
crean nuevos conservadores de bienes races, siendo necesario realizar el traslado de las
inscripciones, al nuevo Conservador.
3.12
Son varias las exigencias que debe reunir una inscripcin. La mayora de ellas son
requisitos establecidos en consideracin a la naturaleza del acto de inscripcin, por lo
que su infraccin traer como sancin la nulidad absoluta de la misma; y la consecuencia
de dicha nulidad habr de buscarse en el rol que en cada caso cumple la inscripcin (en
este punto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 696 del Cdigo). As piensa
Daniel Peailillo.
Fernando Rozas dice que si el requisito omitido lo establece el Cdigo Civil en sus arts.
686 a 695, la sancin a esa omisin es la prevista en el art. 696, es decir, la inscripcin no
dar la posesin efectiva del respectivo derecho mientras la inscripcin no se efecte de
la manera que en dichos artculos se ordena. Es decir, la inscripcin no es nula, sino que
no da la posesin efectiva del derecho. Si se trata de un ttulo translaticio, no transfiere el
derecho. Si se trata de otro requisito, su omisin produce nulidad absoluta (art. 1682).
3.13
Saneamiento de ttulos.
Analizado el sistema registral, cabe recordar que la tradicin del dominio y dems
derechos reales sobre inmuebles se efecta por inscripcin (art.686), con las excepciones
que se han mencionado.
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TRADICIN DE CUOTAS.
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En primer lugar, deben tenerse presentes una vez ms las varias dificultades doctrinarias
que han de sortearse para llegar a la etapa de la tradicin de la cuota de una universalidad. Hay discusin sobre el concepto de universalidad y sobre los de universalidad
jurdica y de hecho. Luego aparece el desacuerdo sobre la posibilidad de que entre
nosotros haya comunidad sobre universalidad jurdica y, finalmente, el problema de la
comunicacin de la cuota en cosa universal con los bienes contenidos en ella. Las
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respuestas que se han ofrecido a estos dos ltimos problemas influyen directamente en
el tema, de modo que deben ser consideradas para concluir cmo se efecta la tradicin
de una cuota en cosa universal.
En cuanto a la tradicin de cuota de una universalidad jurdica: un sector de la doctrina
concibe perfectamente la comunidad en universalidad jurdica y, negando la
comunicacin de la cuota y los bienes de que se compone (por lo que la universalidad no
tiene la naturaleza de esos bienes), entienden que la tradicin se ha de efectuar por
cualquiera forma simblica de las indicadas en el art. 684 y no requiere de inscripcin
conservatoria aunque haya inmuebles en su contenido; se est en presencia de una
abstraccin, universalidad jurdica, que escapa a la clasificacin de bienes en muebles e
inmuebles y, por tanto, para su tradicin ha de seguirse la regla general en materia de
formas de tradicin, que son las del art. 684, toda vez que la inscripcin es forma
excepcional de tradicin (as, Somarriva, Manuel, ob. cit., p. 169, con remisin a p. 143).
Esta sera la solucin, segn este predicamento, para efectuar la tradicin de una cuota
en la comunidad quedada al disolverse una sociedad conyugal (en este sentido, Gaceta
de 1934, 2 sem., N 116. Este fallo calific justamente a esa comunidad como
"comunidad a ttulo universal", sin precisar, s, si es universalidad de hecho o de
Derecho).
Pero, el planteamiento anterior ha sido objetado. Se ha rechazado que haya comunidad
en universalidad jurdica y se estima que slo la hay en universalidades de hecho. Y,
afirmando la comunicacin entre la cuota y los bienes, se concluye que la tradicin de
una cuota en cosa universal se efecta siguiendo la naturaleza de los bienes de que se
compone; por el art. 684 para los muebles y por inscripcin para los inmuebles, si los
hay en la universalidad (as, Silva, Enrique, ob. cit., p. 312). De este modo, siguiendo el
ejemplo que se ha utilizado, aquella comunidad quedada al disolverse la sociedad
conyugal es una universalidad de hecho (no tiene pasivo comn; est dividido) y la
tradicin de la cuota se efectuar como se imponga segn los bienes que la integren en
concreto (RDJ.,t. 27, p. 311).
Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de universalidades de
hecho (colecciones, explotaciones), cobra fuerza la solucin recin apuntada, y la tradicin de una cuota, como de su totalidad, habr de efectuarse siguiendo la naturaleza
mueble o inmueble de los bienes que la constituyan. (Debe recordarse el art. 580. El
caso del establecimiento de comercio, si se le califica de universalidad de hecho, quedara
incluido en esta situacin; la particularidad de algunos de sus elementos, sobre todo de
los incorporales, como el derecho de llaves, la clientela, pueden promover dudas.)
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6.
6.1
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La inscripcin de la adjudicacin.
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6.2
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Sin embargo, se sostiene que desde el momento que el art. 696 alude a la posesin
efectiva del respectivo derecho, es decir del derecho de dominio, que no se adquiere
mientras no se verifiquen las inscripciones, no se excluye la posibilidad de que se
adquiera la posesin de la cosa, de manera que la inscripcin en favor del tercero hecha
sin haberse efectuado previamente las inscripciones del art. 688, no es del todo ineficaz,
pues conferira la posesin del inmueble, con lo que podra adquirirse por prescripcin si
pasa el tiempo y los herederos no practican las inscripciones del art. 688.
Otra solucin que se desprendera de los principios generales, sera que la enajenacin
del heredero en favor del adquirente estara viciada de nulidad relativa, porque se
habran omitido ciertos requisitos (las inscripciones del art. 688) prescritos por la ley en
consideracin a la calidad de heredero de quien enajena. Esta nulidad se saneara con la
confirmacin o ratificacin del heredero, de la tradicin efectuada, mediante el
cumplimiento de las inscripciones del art. 688. Para el orden del registro, bastara una
simple anotacin marginal que aluda a la ratificacin, hecha en la inscripcin confirmada.
Con esta solucin, no sera necesaria la reinscripcin.
Pero la tesis de la nulidad relativa como sancin a la infraccin del art. 688 ha sido
impugnada, ya que dicha nulidad se sanea a los 4 aos, mientras que del tenor del art.
688 se desprende que la falta de inscripciones hereditarias jams se sanea, pues el
precepto seala que el heredero no puede disponer en manera alguna de los inmuebles
hereditarios, mientras no procedan las inscripciones hereditarias.
En la prctica, cuando se detecta que los herederos han enajenado un inmueble sin
haber cumplido con las normas preceptuadas en el artculo 688, no queda otra va que
proceder a resciliar el contrato, y celebrar uno nuevo, pero slo despus de haber
practicado las inscripciones hereditarias.
7.
LA INSCRIPCIN EN LA PRESCRIPCIN.
Los arts. 689 y 2513 del Cdigo y el art. 52 del Reglamento, requieren que la sentencia
que declara la prescripcin adquisitiva relativa a inmuebles, se inscriba en el Registro del
Conservador. Siendo la prescripcin un modo de adquirir, es evidente que la inscripcin no
desempea en este caso el rol de tradicin, funciona aqu para mantener la historia de la
propiedad raz, dar publicidad y as hacer oponible a terceros los efectos del fallo y, en
general, obtener las ventajas de la posesin inscrita.
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El Cdigo, dentro del Ttulo "De la cesin de derechos", destina un prrafo a la cesin
del derecho de herencia (arts. 1909 y 1910). Emplea el equvoco trmino "cesin", que,
por el contenido de los preceptos indicados, debe entenderse equivalente a tradicin.
Seala all solamente algunos efectos de esta cesin (en lo no previsto rigen las
estipulaciones de las partes y las normas que regulan el titulo de la transferencia:
compraventa, donacin, etc.), mas no la forma como ha de efectuarse la tradicin. Pero
como las transferencias por actos entre vivos, en nuestro Derecho, se efectan por la
concurrencia de un ttulo y el modo, ellos deben tambin aqu configurarse; tratndose
del ttulo, el ms frecuente ser la compraventa (la venta de una sucesin hereditaria
requiere de escritura pblica, art. 1801) (Respecto de otros ttulos traslaticios de
dominio, como donacin, permuta, etc., ver Verdugo Lara, Ral: Cesin del derecho real de
herencia, Concepcin, 1952, pp. 46 y ss.; RDJ, t. VII, Prim. Parte, pp. 8 y ss., Gaceta de
1895, t. III, sent. 3.746, p. 340; 1926, sent. 129, p. 574).
A continuacin procede efectuar la tradicin, y aqu aparece el problema, que ha llegado
a ser de los clsicos en materia de derechos reales, al no solucionarlo el Cdigo: cmo se
efecta la tradicin del derecho real de herencia. Son tambin conocidas dos alternativas,
cada una acompaada del nombre de un insigne sostenedor.
a)
Segn algunos (como don Jos Ramn Gutirrez, ver su estudio "Cesin de
derechos hereditarios", en RDJ., t. VII, Prim. Parte, pp. 8 y ss.), fundados
principalmente en el art. 580, la herencia es clasificable como mueble o inmueble, segn los bienes
que la integran. As, si la herencia de que se trata se compone slo de muebles, su tradicin
se someter a las reglas de stos (art. 684); si se compone de muebles e inmuebles, ser
mixta, y si slo de inmuebles ser bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos
ltimas situaciones, su tradicin se someter a las reglas de los inmuebles, requirindose,
por tanto, de inscripcin conservatoria (art. 686).
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b)
Otros (como don Leopoldo Urrutia, ver su estudio "Cesin de derechos
hereditarios", en RDJ., t. VI, Prim. Parte, pp. 222 y ss., y t. VII, Prim. Parte, pp. l y ss.)
fundados en que la herencia es una universalidad jurdica, distinta de los bienes especficos que la
integran, estiman que ella escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles, y
que siendo la inscripcin una manera excepcional de efectuar la tradicin, establecida tan
slo para los inmuebles, y la regla general, las formas del art. 684, la tradicin del
derecho de herencia no requiere de inscripcin, y basta para efectuarla cualquier
manifestacin en que conste la intencin de transferir el dominio. Esta solucin, como
se ha visto, es la misma que se ha dado para la tradicin de cuota de otras
universalidades que se estiman universalidades jurdicas.
La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta ltima solucin (de entre
muchas sentencias, por ej., RDJ., t. 27, sec. 2a, p. 25; t. 33, p. 219; t. 26, secc. 2a, p. 20; t.
50, p. 90). Fallos antiguos se han pronunciado por la contraria (por ej., Gaceta de 1888, t.
II, sent. N 3.332, p. 1271; 1913, t. I, N 114, p. 309). La adopcin de esta postura se ha
traducido muchas veces, en la prctica, en que se entiende efectuada la tradicin por una
declaracin o clusula agregada al final del ttulo (escritura pblica de compraventa, por
ej.), en que se deja constancia por las partes que en ese acto se efecta tal tradicin, y,
por tanto, transferida la herencia. La falta de inscripcin, existiendo inmuebles, puede
ocasionar inconvenientes en el orden del Registro respecto de los bienes races incluidos
en la herencia y sorpresas a los terceros (ver RDJ., t. 19, p. 296). Siendo posible efectuar
la inscripcin, parece til proceder a ella.
3.
Segn se dispone en el propio art. 1909, se puede transferir no slo el derecho a una
herencia, sino tambin el derecho a un legado. Si se supone que el legatario vende su
"derecho a un legado", cmo ha de efectuar la tradicin subsiguiente.
Segn una doctrina, al parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la cosa legada por sucesin por causa de muerte, al fallecimiento
del causante, y el de gnero adquiere un crdito contra la sucesin (ver Claro Lagarrigue,
Luis, ob. cit., pp. 26 y sgts., con cita de jurisprudencia. Ver tambin RDJ., t. 65, secc. 2a,
p. 14).
Con esto, se puede concluir que tratndose de legado de especie o cuerpo cierto,
cuando el legatario pretende transferir su "derecho al legado" estara transfiriendo el
dominio de la cosa legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradicin no tiene novedad;
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En cuanto a la herencia.
Una vez ms surge aqu la controversia relatada al tratar la tradicin del derecho de
herencia.
Para la tesis de la abstraccin, que ve en la herencia slo una universalidad jurdica,
distinta de los bienes que la integran, por cierto, el heredero puede enajenar su herencia
(o cuota) sin esas inscripciones, precisamente porque estn exigidas para disponer de un
inmueble hereditario y aquella escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles.
No es mueble ni inmueble.
En cambio, con el otro planteamiento si en la herencia hay inmuebles es necesaria
posesin efectiva y su inscripcin.
Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de efectuar la tradicin,
prevalece aqu la primera posicin, que para enajenar la herencia o cuota hereditaria no
exige inscripciones previas (as, RDJ., t. 19, p. 241; t. 27, sec. 2a, p. 25; t. 50, p. 90. En
contra, t: 46, p. 94, con nota adversa de D. Stitchkin).
4.2
En cuanto al legado.
Es posible afirmar, como regla general, que el legatario puede disponer de su derecho al
legado o de la cosa legada (segn el caso), prescindiendo de las inscripciones del art. 688,
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pues ellas estn exigidas para que el "heredero" pueda disponer de inmuebles
hereditarios.
Sin perjuicio de lo anterior, resulta conveniente distinguir entre legados de especie y de
gnero:
a)
El legatario de gnero puede disponer de su crdito (de su derecho al legado,
siguiendo las expresiones del art. 1909), sin esperar a que se efecte inscripcin alguna,
aunque lo legado sea un inmueble indeterminado y de acuerdo al art. 580 sea un crdito
inmueble. Ello, porque las inscripciones del art. 688 slo se exigen a los herederos.
Cuando est determinado quienes son los herederos y exigible que sea el crdito (segn
las clusulas del testamento y las reglas del pago de los legados), el legatario o el
adquirente de su derecho, si el legatario se lo hubiere cedido, podr exigir a todos los
herederos (o al que fue gravado con la carga de pagar el legado) que lo cumplan, es decir,
que se le entregue, en tradicin, una cosa del gnero respectivo. Si es un inmueble, ser
necesario, para los herederos, obtener la posesin efectiva, inscribirla y practicar la
inscripcin especial de herencia. Ello, porque son los herederos los dueos del inmueble,
sin perjuicio que se encuentran obligados a transferirlo al legatario. Como esa entrega
constituye tradicin, debe efectuarse inscripcin. En cuanto al ttulo traslaticio de
dominio que ha de servir como antecedente al legatario, en principio podra estimarse
que es el testamento, pero en l no se seal un inmueble determinado. Entonces, el
antecedente inmediato ser el acuerdo entre herederos y legatario por el cual aquellos, en
cumplimiento de la obligacin de entregar un inmueble, que asumieron al aceptar la
herencia, proponen al legatario la entrega de un inmueble determinado y ste acepta. Tal
acuerdo, dado que conduce a la transferencia de un inmueble, a una tradicin que debe
efectuarse por inscripcin, deber constar por escritura pblica.
b)
En cuanto al legatario de especie, y si tal especie es un inmueble, se debe distinguir
para tratar el tema con relacin al art. 688, entre la inscripcin a nombre del legatario y la
disposicin que ste efecte despus a favor de un tercero:
b.1) Para adquirir el dominio, el legatario de especie no requiere inscripcin, sin
perjuicio de la conveniencia de la misma. Cmo proceder a esta inscripcin? La
doctrina est dividida.
Una opinin, estima que el legatario puede requerir la inscripcin comprobando el
fallecimiento del testador y acreditando el pago del impuesto que grava su asignacin y exhibiendo copia
del testamento judicialmente reconocido. Esta ltima exigencia se explica, segn esta posicin,
porque ese reconocimiento confiere verosimilitud a las pretensiones del legatario,
teniendo presente que est actuando con prescindencia de los herederos. Afirman
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quienes siguen esta posicin, que la inscripcin del legado a nombre del legatario podra
realizarse aunque el testamento no estuviere previamente inscrito; pero agregan que est
ms conforme con el espritu del Registro Conservatorio que primero se haga la
inscripcin del testamento y despus la del inmueble legado a nombre del legatario.
Finalmente, sostienen que si bien la Ley de Impuesto a las Herencias establece que los
herederos o el albacea no pueden proceder a la entrega de legados sin deducir o exigir
previamente la suma que se deba por concepto del referido impuesto, en ninguna parte
impone que la entrega deba hacerse por escritura pblica.
A juicio de esta otros, los legatarios de bienes races no pueden inscribir a su
favor el inmueble legado con la sola presentacin del testamento judicialmente
reconocido. Aducen las siguientes razones: (i) Por lo general, el testador seala el
inmueble legado con designaciones insuficientes para inscribir el dominio exhibiendo
slo el testamento (por ejemplo, suele omitir los linderos del predio); (ii) El testamento
no es un ttulo indiscutible del derecho del legatario de un inmueble, porque el legado
est sujeto a contingencias: arts. 1119 (variaciones experimentadas en el inmueble) y
1362 (responsabilidad subsidiaria de los legatarios ante los acreedores del causante); (iii)
Los arts. 1374 (las asignaciones hereditarias se pagan antes que los legados) y 959
(deduccin de las bajas generales de la herencia, antes de pagar las asignaciones
hereditarias y testamentarias) vienen a confirmar que el legado no es inmediatamente
exigible; (iv) Los arts. 1290 y 1292, en el mismo sentido, se refieren al "pago" de los
legados, como un acto que debe efectuar el albacea; (v) Finalmente, la Ley de Impuesto a
las Herencias (art. 54), dispone que los Conservadores no podrn inscribir
adjudicaciones de bienes races hereditarios sin que se hubiere pagado el impuesto o
asegurado el pago.
Proceder entonces otorgar escritura pblica por los herederos o el albacea, que acredite que
el derecho del legatario es definitivo. Agregan los partidarios de esta doctrina que la
exigencia que la entrega se realice mediante escritura pblica se justifica, en razn de que
el Conservador slo puede inscribir ttulos autnticos. Si se sigue esta tesis, a la que se ha
inclinado la jurisprudencia, para otorgar la escritura pblica bastar inscribir el auto de
posesin efectiva (que declara quienes son los herederos), sin que se justifique practicar
la especial de herencia, porque el bien legado como especie o cuerpo cierto no pertenece
a los herederos, a diferencia de lo que acontece con el legado de gnero. Por lo mismo,
no estn "disponiendo" de l, puesto que slo son meros tenedores.
b.2) En cuanto a disponer por el legatario del inmueble legado, tambin han surgido
discrepancias:
Se ha sostenido que el ttulo del legado es el testamento y que la obligacin de
inscribir el legado, es un requisito previo para disponer de la especie, obligacin que
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estara implcita en la siguiente relacin de disposiciones: segn los arts. 688 del CC. y 55
del Reglamento, deben inscribirse la posesin efectiva y el testamento, si la sucesin
fuere testada; y conforme a los arts. 691 del CC. y 79 del Reglamento, la inscripcin del
testamento debe incluir la fecha del otorgamiento, la individualizacin del testador y de
los herederos o legatarios que solicitaren la inscripcin, expresando sus cuotas o los
respectivos legados.
En contra, se estima que no es necesaria la inscripcin; no la exige el art. 688 (que
se refiere slo al heredero) ni ningn otro precepto. Adems, el art. 691 slo dispone
qu menciones tendr la inscripcin testamentaria, pero no exige que el legatario tenga
que inscribir para disponer de la cosa legada. Por lo dems, la inscripcin del testamento
slo se practica, de interpretar restringidamente el art. 688 nmero 1, en el Registro
donde se inscribe el auto de posesin efectiva, con lo cual la inscripcin del inmueble
legado, como hipottico requisito previo para disponer de l, ni siquiera servira para
mantener la historia del predio legado, cuando est situado en lugar distinto del
domicilio del testador, en el que se inscribieron la posesin efectiva y el testamento (este
argumento se ha debilitado, pues la mayora de los Conservadores, antes de efectuar la
inscripcin especial de herencia, inscriben tambin nuevamente el auto de posesin
efectiva y el testamento).
En la prctica, sin embargo, cuando el legatario de la especie inmueble quiera enajenarla,
tendr que efectuar la tradicin, esto es, tendr que inscribir el inmueble previamente a
su nombre, porque el Conservador podr negarse a inscribir a nombre del que adquiri
del legatario, amparndose en su negativa en el art. 14 del Reglamento (puesto que se
tratara de inscribir un ttulo que no emana de quien aparece -segn el Registro- como
dueo o actual poseedor). Vemos entonces que si bien el legatario es dueo (pues
adquiri por sucesin por causa de muerte), registralmente no aparece como tal. Como
concluye la doctrina, la inscripcin previa no se justifica en el Derecho, pero s en el
aspecto formal de la organizacin del Registro.
D.4 TRADICIN DE LOS DERECHOS PERSONALES
1.
En la sistemtica del Cdigo, los derechos personales o crditos son bienes incorporales,
y siendo bienes, pueden transferirse por actos entre vivos y transmitirse por causa de
muerte. Su transferencia por actos entre vivos requiere, como es nuestro rgimen, de un
ttulo y la subsecuente tradicin. Podr tratarse de una venta del crdito, su donacin, su
permuta, etc., y a continuacin tendr lugar la aplicacin del modo.
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2.
El Cdigo destina tambin un prrafo especial a la cesin de los derechos litigiosos (arts.
1911 a 1914) dentro del Ttulo "De la cesin de derechos" (como se ha dicho, por
"cesin" podemos entender "tradicin"). En estas reglas, como en el caso de la cesin
del derecho de herencia, se sealan efectos de la transferencia, mas no se precisa la
forma como ha de efectuarse la tradicin.
El Cdigo, en un concepto bastante discutido, declara que "se cede un derecho litigioso
cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis, del que no se hace
responsable el cedente" (art. 1911).
El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro sistema, que impone la
concurrencia del ttulo y el modo (as lo pone de manifiesto adems el art. 1912, que
demuestra tambin que por "cesin" ha de entenderse precisamente "tradicin").
El demandante, por ejemplo, vende a un tercero su derecho litigioso; procede a
continuacin que le efecte la tradicin; en qu forma la realiza.
a)
Se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el derecho no impide
calificarlo de derecho real o personal. Entonces, ha de atenderse a esa distincin para
tener la respuesta. Si el derecho litigioso es real, se aplican las reglas tratadas para ellos; si
es mueble, rigen las formas indicadas en el art. 684, y si es inmueble, ser necesaria la
inscripcin conservatoria. Si el derecho litigioso es personal, se aplican las reglas vistas
para la tradicin de los derechos personales, las que estaran dadas para toda clase de
derechos de esta categora, sin que se hayan excluido expresamente los litigiosos (es
decir, arts. 1901, 1902, 1903); como estos preceptos exigen entrega del ttulo, se admite,
siguiendo a la jurisprudencia, que la actuacin en el litigio, por parte del cesionario, en
reemplazo del cedente, con su consentimiento expreso o tcito, podra constituir
tradicin del derecho litigioso equivalente a las simblicas del art., 684 (en este sentido,
Rioseco Enrquez, Emilio: "Naturaleza jurdica de la cesin de derechos litigiosos", en R.
de Derecho U. de Concepcin Nos 41-42, pp. 187 y ss., y Nos 43-44, pp. 57 y ss.; fallo en
R. de Derecho U. de Concepcin N 37-38, p. 3109).
b)
Se ha objetado ese planteamiento. Se observa que la tradicin en el caso de los
derechos reales sera difcil de efectuar, cuando el cedente no tiene la cosa mueble en su
poder, o no tiene inscrito a su nombre el inmueble. Se postula que aun cuando en forma
mediata lo cedido pudiere ser un derecho real o personal, en trminos inmediatos lo
cedido es siempre "el evento incierto de la litis" (art. 1911), y siendo siempre esa
pretensin lo cedido, la forma de efectuar la tradicin ha de ser tambin una sola; como
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la ley no lo seala, tendr que ser una manifestacin de voluntad en tal sentido,
concretamente una actuacin realizada en el litigio por el cesionario, con consentimiento
expreso o tcito del cedente y conocimiento de las dems partes del juicio, por la que el
cesionario substituye al cedente en la posicin que ste tena en la controversia (as, Silva
Bascun, Alejandro: "Cmo se efecta la cesin de derechos litigiosos", en RDJ., t. 40,
Prim. Parte, pp. 141 y ss. En apoyo de su tesis, cita RDJ., t. 33, p. 321; t. 38, p. 223;
Gaceta de 1937, 2 sem., sent. 155, p. 609; R de Derecho U. de Concepcin N 37-38,
pp. 3108-3124. Los fallos se refieren a cesin de derechos personales, pero el autor
citado no admite otra solucin para los reales. Para varias cuestiones que plantea el tema
de los derechos litigiosos en general, pueden consultarse las obras citadas, y, adems, por
ej., la anterior citada de Silva Bascun: De la cesin de derechos; un estudio de Alessandri,
Arturo, sin ttulo, en forma de nota al pie de un fallo, en RDJ., t. 29, pp. 276 y ss.;
Merino Poblete, Arturo: Cesin de derechos litigiosos, Concepcin, 1946).
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IV.5
LA PRESCRIPCIN
Para efectos de estudiar la prescripcin como modo de adquirir el dominio, resulta
indispensable referirse antes a la posesin.
A. LA POSESIN
A.1 ASPECTOS GENERALES
1.
INTRODUCCIN.
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2.
DEFINICIN Y ELEMENTOS.
El Cdigo define la posesin en el art. 700: "es la tenencia de una cosa determinada con
nimo de seor o dueo, sea que l dueo o l que se da por tal tenga la cosa por s
mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l" (inc. 1).
De la propia definicin se desprende que en nuestro derecho la posesin est constituida
por dos elementos: la tenencia de la cosa, y el nimo de dueo. Ambos deben concurrir
copulativamente (salvo la extraa posesin del art. 722).
(i)
La tenencia (corpus)
Es ste un elemento intelectual, squico, que consiste en tener la cosa como dueo,
sintindose propietario de ella.
Las precisiones en la estructura de ambos elementos, y la preeminencia de uno sobre el
otro, constituyen algunos de los aspectos centrales de la ardua discusin doctrinaria
sobre la concepcin de la posesin, objetiva o subjetiva. Incluso en la doctrina nacional,
no parece estar claro si en definitiva nuestro Derecho concede primaca al elemento
intencional o no. La mayora de los autores parece dar por entendido que se sigue entre
nosotros una concepcin ms bien subjetiva, la preconizada por Savigny (pero otros,
como el Prof. Pescio, estiman que nuestro sistema es ajeno a esa secular controversia; no
habra influido en la estructuracin ideada por Bello. Pescio, Victorio. ob. cit, t. IV, pp.
153 y ss.).
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3.
NATURALEZA JURDICA.
Entre las mltiples discusiones que suscita la posesin, est la que se refiere a si ella es
un hecho o un derecho.
Savigny sostiene que originariamente, considerada en s misma, la posesin es un mero
hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus), sin las cuales no podra
concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurdicas
atribuidas al hecho, que son la prescripcin y las acciones posesorias, y porque hay casos
en los cuales los derechos del poseedor son independientes del hecho mismo.
Ihering afirma que la posesin es un derecho, porque es un inters jurdicamente
protegido.
Las disposiciones de nuestro Cdigo Civil, se orientan a concebir la posesin como un
hecho, partiendo de la propia definicin. Cada vez que el Cdigo Civil define un
derecho, dice que es una facultad o un derecho (artculo 582), mientras que al
definir la posesin dice que es la tenencia, la que constituye un hecho.
Hoy da, la doctrina considera infecunda esta disputa y resuelve la cuestin diciendo
simplemente que la posesin es un estado de hecho protegido por el derecho.
4.
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MERA TENENCIA.
Constituye la ltima de las tres situaciones en que se puede encontrar un sujeto ante la
cosa; es dueo, poseedor o mero tenedor. La define el art. 714 como aquella que se
ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo. El acreedor
prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitacin,
son meros tenedores de la cosa empeada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o
habitacin les pertenece.
6.
VENTAJAS.
Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que posee, en Derecho
la posesin confiere varias ventajas, entre las que pueden sealarse:
a)
Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripcin, luego de cierto
tiempo (arts. 683, 2498 y ss.);
b)
c)
Est protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y ss.) y, en ciertas situaciones,
con la reivindicatoria (llamada aqu "accin publiciana", art. 894);
d)
En ciertos casos puede hacer suyos los frutos de la cosa poseda (art. 907, inc. 3).
7.
Del propio art. 700 queda claro que la posesin ha de recaer sobre cosas determinadas, lo
que deriva de su propia naturaleza, y como ocurre igualmente con el dominio. No es
posible concebir la posesin sobre cosas inciertas, o indicadas slo por su gnero
(RDJ.,t. 16, p. 593), lo cual no impide la posibilidad de que dos o ms personas posean
en comn una cosa singular, y en tal caso, cada comunero tiene la posesin de su cuota
(RDJ., t. 52. p. 311).
Particular inters reviste el problema de la posesin en relacin con el carcter corporal
de las cosas, sobre todo cuando nuestro Cdigo califica de bienes -cosas incorporales- a
los derechos. Histricamente, la posesin parece haber tenido su origen en relacin con
las cosas corporales, que son propiamente aprehensibles; pero los propios romanos ya
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a)
Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesin; las que no pueden
apropiarse (como las cosas comunes a todos los hombres, los bienes nacionales de uso
pblico, etc.; pero los arts. 948 y 949 hacen a algunos de estos bienes objeto de una
suerte de proteccin posesoria).
b)
En cuanto a las cosas incorporales, los trminos amplios del art. 715 inducen a
concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues
ambos son cosas incorporales, en la nomenclatura del Cdigo (arts. 565 y 576). Ello se
vera confirmado por el art. 2456 y sobre todo por el 1576, que habla precisamente de
un "poseedor de crdito"; as lo entienden tambin algunos autores (Barros Errzuriz,
Alfredo, ob. cit., t. I, N 309; Rosende, Hugo, ob. cit., p. 96; Peaherrera; Vctor: La
posesin, Edit. Universitaria, Quito, 1965, p. 36. V. tambin RDJ., t. 46, p. 541). Sin
embargo, se ha sostenido insistentemente en la doctrina extranjera (De Ruggiero,
Roberto, ob. cit., 1.1, p. 813, por ej.) que no es posible extender la posesin a los
derechos personales que no permiten un ejercicio continuado, como es posible en los derechos
reales. Aquellos se agotan al ejercerlos (al cobrar el crdito). (Aunque puede responderse
que, al menos en crditos de dinero, podran ejercerse actos de poseedor sin agotarse;
por ej., cobrando peridicamente los intereses.) Las legislaciones extranjeras tambin la
limitan a los reales. Pescio, entre nosotros, no acepta la posesin de los derechos
personales, aun ante las expresiones legales citadas, estimando que el art. 1576 se est
refiriendo no propiamente a la posesin sino a un "titular" aparente del crdito; el
Mensaje, en la seccin respectiva, confirmara su afirmacin (Pescio, Victorio, ob. cit., t.
IV, p. 231; en el mismo sentido, Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., p. 455.
Mayores antecedentes en Guzmn Brito, Alejandro. Las cosas incorporales... cit., pp. 149 y
ss.).
Adems, se discute si puede haber posesin sobre todos los derechos reales. Por lo que
se refiere al Cdigo, luego de la generalidad del art. 715, puede haber algunas dudas
sobre si quedan excluidos algunos: el art. 882 impide ganar por prescripcin las
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servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, con lo que se puede estimar que
ello es porque no pueden poseerse; en el ttulo de las acciones posesorias, despus que el
art. 916 las concede en general a los derechos reales sobre inmuebles, el art. 917 excluye
de la proteccin posesoria a los que excluye el art. 882 y, posteriormente, el art. 922
parece limitar esa proteccin al usufructuario, al usuario y al habitador.
Por ltimo, conviene puntualizar que no debe confundirse la dualidad de situaciones que
pueden producirse respecto de los derechos reales; se es poseedor del derecho real, pero
mero tenedor de la cosa sobre la que se ejerce (poseo el derecho de usufructo, pero soy
mero tenedor de la cosa fructuaria).
A.2 CLASES DE POSESIN.
Siguiendo la nomenclatura ms difundida, se distinguen: posesin regular o irregular;
posesin viciosa y no viciosa (til e intil).
.
Con los textos positivos, posesin regular es la definida en el art. 702 y posesin
irregular la definida en el art. 708. Ambas conducen al dominio, cuando el poseedor
carece de l mediante la prescripcin.
Posesin viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o clandestinidad; no viciosa,
la exenta de tales defectos. El Cdigo conoce la clasificacin, aunque no define cada
categora. Simplemente prescribe que son posesiones viciosas, la violenta y la clandestina
(art. 709), y define cada una (arts. 710 y 713). Con frecuencia se ha llamado posesin til
a la no viciosa e intil a la viciosa, para significar que la primera presta la utilidad de
conducir a la prescripcin y no la segunda.
1.
POSESIN REGULAR.
1.1
Concepto.
Elementos.
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1.2.1.1 Concepto.
El Cdigo no define lo que es ttulo justo, ni siquiera lo que es ttulo.
En materia posesoria, puede entenderse por "ttulo" el hecho o acto en el que se funda
la posesin (ver Verdugo, Julio: Del ttulo en la posesin, Concepcin, 1944). Su antecedente justificante. Es la respuesta que ha de dar el poseedor cuando se le pregunta por qu
afirma ser dueo.
Sobre todo atendidos nuestros textos, puede entenderse por "ttulo justo" el que por su
naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo autntico, real y vlido.
Esta definicin merece dos comentarios:
a)
Est orientada al dominio. Y eso se explica porque la posesin importa una
conviccin de dominio. El poseedor no se considera poseedor; se considera dueo. De
modo que es lgico que el ttulo en que funda su posesin, el antecedente con que la
justifica, con el que responde a la pregunta por qu tiene esa cosa como un dueo (por
qu posee), sea un ttulo cuya funcin es atribuir dominio. Por eso queda explicado
tambin que luego el Cdigo los divide en dos grupos, que llama "ttulos constitutivos
de dominio" y "traslaticios de dominio". El rol natural de ellos es conferir dominio;
entonces, al operar, provocan en el adquirente la conviccin de dueo (lo dejan en
posesin). En el caso concreto, conferirn, adems, efectivamente el dominio, si se
renen los requisitos correspondientes (por ej., si es ocupacin, da dominio si la cosa
careca de dueo; si es compraventa, seguida de tradicin, da dominio si el vendedor era
dueo. Si no, simplemente dejan al ocupante, al comprador adquirente, en posesin).
b)
En la definicin se dice que es justo cuando es autntico, real y vlido. Esto se
agrega teniendo presentes los casos que el art. 704 considera como ttulos injustos: los
falsificados, los nulos, etc. Por deduccin, el justo ha de ostentar las caractersticas
opuestas.
1.2.1.2 Subclasificacin.
Segn el art. 703, "el justo ttulo es constitutivo o traslaticio de dominio".
Doctrinariamente se agrega el ttulo declarativo. (El precepto aplica la distincin a los
ttulos justos, pero es aplicable tambin a los injustos: una venta nula es ttulo injusto y
traslaticio de dominio.)
a)
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El Cdigo llama as a los modos originarios de adquirir el dominio. Los enumera: ocupacin, accesin y prescripcin (art. 703). En otros trminos, a ciertos modos de
adquirir el dominio, el Cdigo les atribuye el rol de ttulos para poseer. Normalmente,
cuando operan permiten adquirir el dominio, y, por lo mismo, la posesin, pero puede
ocurrir que no otorguen el dominio, en cuyo caso slo actuarn como ttulo constitutivo
de posesin (por ej., si se ocupa un bien que tiene dueo, la ocupacin no funcionar
como modo, pero constituir ttulo para poseer la cosa).
Respecto a la ocupacin como ttulo posesorio, hay confirmacin en el art. 726. Esta
decisin legal, de tener a la ocupacin como ttulo para poseer, provoca reflexiones, que
pronto conducen a enjuiciarla. Ya se ha dicho que el ttulo posesorio constituye la
explicacin o justificacin al por qu se posee. Entonces, admitir a la ocupacin como
ttulo significa aceptar como explicacin: poseo porque ocupo; lo que equivale a
responden poseo porque s; o poseo porque poseo. En definitiva, tener a la ocupacin
como ttulo constituye una formalidad terminolgica; en el fondo, se est admitiendo
prescindir de ttulo. Y as est reconocido en los arts. 726 y 729.
La doctrina generalmente objeta que se incluya a la prescripcin dentro de los ttulos
constitutivos, puesto que ella misma supone posesin (no figuraba en el Proyecto de
1853 ni en el indito); lo que es efecto no puede constituir causa (ver Claro Solar, Luis,
ob. cit., t. VII, N 832; Verdugo, Julio, ob. cit., Nros. 68 y ss.). Aunque se ha intentado
justificar su inclusin en cuanto legitima la situacin futura del poseedor irregular que
gan el dominio por prescripcin (ver Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 189, y RDJ., t.
45, p. 170).
En lo que respecta a la accesin, la posesin de lo principal se extiende a las accesiones
de ella (la regla sufre particularidades en el art. 652 y en la accesin de mueble a mueble).
b)
Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo" (art. 703, inc. 3); como la venta,
permuta, donacin entre vivos, aporte en propiedad a una sociedad. El inc. 6 del 703
precisa la situacin de la transaccin, la cual es tambin de esta clase de ttulos, cuando
se refiere a un objeto no discutido (se disputa una casa; a cambio de su eventual derecho,
uno de los contendores recibe del otro un automvil).
Estos ttulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del dominio, son
ttulos para poseer.
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Ntese que el ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo, atendida su
naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando en el caso concreto, de hecho no lo
transfiera, debido a que el que aparece transfirindolo carece de l. As, la compraventa
es ttulo traslaticio, aun cuando el vendedor de que se trata en un caso especfico no sea
el dueo. Entonces, el comprador, al recibir en tradicin, quedar como poseedor, y es
poseedor en virtud de un ttulo traslaticio de dominio, la compraventa. Incluso, si esa
compraventa no presenta ninguno de los defectos aludidos en el art. 704, ser ttulo
justo con lo que se tendr ya uno de los requisitos para tener posesin regular.
(Recurdese que la venta de cosa ajena es vlida -segn el art. 1815-, de modo que esa
venta no queda incluida en el N 3 del art. 704, como pudiera pensarse.)
c)
Esta es una tercera clase de ttulos que la doctrina reconoce y distingue de los anteriores.
El Cdigo no le dedica una reglamentacin especial, pero el artculo 703 y otros
preceptos demuestran que estn contemplados.
Son los que se limitan a reconocer (declarar o aclarar) una situacin de dominio,
preexistente. De modo que cuando al poseedor se le formula la pregunta de por qu
afirma ser dueo, no est respondiendo si aduce alguno de estos ttulos; ellos no forman
nuevo ttulo para justificar posesin. Como slo declaran o aclaran una situacin
preexistente, para averiguar cuan legtima es la situacin del poseedor, es necesario
retroceder hasta donde se encuentre el hecho o acto con el cual entr a poseer.
Como slo declaran lo existente, esta caracterstica puede resultar favorable o adversa
para el titular; para quien tiene ese ttulo. Si el derecho exista entre quienes celebraron el
acto declarativo, en cuanto a la antigedad le favorece, pues nada interrumpe o inicia, y
tendr la posesin en todo el tiempo intermedio (entre el acto originario y el
aparecimiento de este ttulo declarativo). Pero, por otra parte, la tendr con la calidad
originaria, regular, irregular, viciosa. Y si nada haba entre ellos (entre los autores del
ttulo) y el derecho perteneca a un tercero, con este ttulo, por ser declarativo, nada
obtiene el titular.
El art. 703 concentra a varios de estos ttulos declarativos.
(i)
Con "sentencia de adjudicacin en juicios divisorios" se alude a las sentencias que dicta
el juez partidor en las particiones efectuadas ante l; y con "actos legales de particin" se
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Se trata de sentencias que resuelven un conflicto entre partes que disputan sobre la
existencia de un derecho.
Estas sentencias son, sin duda, ttulos declarativos. Lo expresa el inc. 5: "no forman
nuevo ttulo para legitimar posesin".
Que estas sentencias sean declarativas significa que se limitan a establecer que una
situacin, discutida o dudosa, es o existe en ciertos trminos, desde antes, desde que se
origin.
Ejemplo: en 1990 A vende a B un predio. El mismo ao A lo vende tambin a C. Ms
tarde, en 1993, B y C litigan por el predio. Se dicta sentencia favorable a C. En 1999 X,
sosteniendo que el predio es suyo y que A vendi cosa ajena, entabla accin
reivindicatoria contra C. C alega la prescripcin ordinaria; aduce como ttulo la
sentencia, estimando que desde ese fallo ha posedo por ms de 5 aos, de modo que ha
ganado por prescripcin ordinaria. X le responder, en primer lugar, que ese fallo no le
empece, por el art. 3 del CC. y, en segundo lugar, que las sentencias sobre derechos
litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar posesin (art. 703 inc. 5), de modo que
para conocer el ttulo de C hay que retroceder, y aparece su compra a A. Si esa compra
es vlida y rene los tres requisitos de la posesin regular, entonces C habr ganado por
prescripcin ordinaria de 5 aos, y contados desde 1990; y la reivindicatoria sera rechazada. Pero si esa compra adoleciere de algn vicio de nulidad o por alguna otra causa ese
ttulo fuere injusto, o, en general, le faltare uno cualquiera de los tres requisitos de la
posesin regular (como la buena fe al entrar en ese tiempo a poseer), entonces su
posesin ser irregular y, por tanto, slo puede pretender la prescripcin extraordinaria
(10 aos), que en 1999 aun no se cumplen, y en tal situacin la accin reivindicatoria
sera acogida.
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Es justificado que la sentencia no constituya nuevo ttulo, porque lo normal es que las
sentencias no creen derechos o situaciones; slo declaran derechos preexistentes, aclaran
situaciones conflictivas. Adems, privndoseles de esa virtud de formar nuevo ttulo, se
evita que se fragen litigios (con una contraparte coludida) por quienes carecen de ttulo,
o lo tienen injusto, para conquistar con el fallo uno irreprochable.
(iii)
La transaccin.
Est definida en el art. 2446 como contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
Para calificarla en cuanto ttulo posesorio, debe distinguirse, como lo hace el 703 (inc.
final), entre el acuerdo transaccional que decide la suerte de lo disputado y el que crea
efectos sobre cosas no disputadas (y que se incluyen porque contribuyeron a lograr el
acuerdo que puso fin a la controversia). Respecto de la cosa disputada, la transaccin es
ttulo declarativo; respecto de las no disputadas, es ttulo traslaticio.
Ejemplo en cuanto ttulo declarativo: A y B disputan un predio. Transigen. Se acuerda
que el predio queda para A (y se acord as porque por su parte A dio a B un camin).
Como el ttulo es declarativo, se entiende que el predio es de A no desde ahora, sino
desde antes, desde el tiempo que l mencionaba cuando lo discutan y con base en el
acto que l mencionaba cuando lo discutan. Por lo mismo, si se quiere examinar su
posesin, no nos detendremos en la transaccin; seguiremos retrocediendo hasta aquel
tiempo que l menciona y se examinar el ttulo que l aduca en la discusin. Por lo
mismo, si aparece un tercero y demuestra que el predio era de l, quiere decir que nada
tenan los contrincantes y como la transaccin no forma nuevo ttulo, A nada logra con
aducirla para justificar su posesin ante este tercero que ahora le disputa el predio
(mientras se celebraba la transaccin entre A y B el derecho en manos del tercero se
mantena inclume).
Ejemplo en cuanto ttulo traslaticio: Cuando se acord que el predio quedaba para A,
ste dio a B un camin (prestacin que condujo a B a acceder que el predio quedare para
A). Respecto de este objeto (que no estaba en disputa) la transaccin es ttulo traslaticio;
es nuevo ttulo; justifica posesin. As, si el camin no era de A, cuando ms tarde el
dueo pretenda reivindicarlo, B puede aducir la transaccin como ttulo y a partir de ella,
reunidos los requisitos de la posesin regular, puede contar los dos aos para ganar esa
cosa mueble por prescripcin ordinaria. Si falta uno o ms de esos requisitos, a partir de
ella puede contar los 10 aos para ganarla por prescripcin extraordinaria. Por otra
parte: no desde antes (sin perjuicio de la posibilidad de la agregacin de posesiones).
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a)
En cuanto a la herencia: ciertamente que el verdadero heredero puede tener las tres
clases de posesin. Tal es la situacin normal. Pero puede ocurrir que un falso heredero
entre a poseer la herencia, en posesin real. En tal caso, el verdadero heredero puede
intentar la accin de peticin de herencia (art. 1264 y ss.). Si no lo hace, el falso heredero
puede terminar ganando la herencia por prescripcin, en 10 aos, o an en 5, si ha
obtenido la posesin efectiva. En esta situacin, el falso heredero carece de ttulo en
estricto rigor, pero existiendo algn vestigio, el Cdigo Civil lo llama heredero
putativo, ms, si logra la posesin efectiva, tendr ttulo justo (art. 704 N 4) y se
presumir que est de buena fe.
b)
En cuanto a los bienes especficos: al fallecer, el causante pudo tener bienes en
dominio, posesin o mera tenencia. Mirando la situacin desde el punto de vista de
quien se dice heredero, distinguimos:
b.1) Si es verdaderamente heredero, y el causante era dueo de la cosa, tiene el dominio y
por ende la posesin. Si el causante posea la cosa sin ser dueo, el heredero entrar
tambin en posesin (aunque su posesin ser distinta a la del causante, sin perjuicio que
pueda agregar la de ste y la de los poseedores precedentes) y podr llegar a adquirir el
dominio por prescripcin. Si el causante slo era mero tenedor, el heredero podr entrar
en posesin (si desconoca que la cosa no perteneca al causante). En todos estos casos
el ttulo para poseer, o sea la justificacin jurdica de la posesin, ser la sucesin por
causa de muerte.
b.2) Si no es heredero: la posesin carecer de ttulo en estricto rigor, aplicndose el art.
704 N 4: posesin con ttulo putativo y eventualmente con justo ttulo si se obtiene la
posesin efectiva.
1.2.1.4 Ttulos injustos.
El Cdigo no ha definido el ttulo, ni el justo; tampoco el injusto. Se ha limitado a
enumerar los ttulos que no son justos, enumeracin que, por su naturaleza, es taxativa
(art. 704. La jurisprudencia ha resuelto que calificar un ttulo de "justo o injusto es una
cuestin de derecho, no de hecho) (RDJ., t. 51, p. 325).
a)
Por los trminos de este primer caso, no se comprende aqu la falta de veracidad, de
modo que si el ttulo fue realmente otorgado por quienes aparecen, aunque sus declaraciones no sean verdaderas, es siempre justo (RDJ., t. 24, p. 188; t. 45, secc. 2a, p. 10. Ver
tambin los arts. 17 del CC. y 193 y ss. del CP.).
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El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo.
El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido.
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que el ttulo es nulo relativamente, por tanto injusto, lo que excluye la posesin regular y
por ende la prescripcin ordinaria; pero esta nulidad est establecida en favor del
contratante incapaz y no en favor de B, por lo que no podra obtener la declaracin de
nulidad del ttulo). Para sortear la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien
tenga inters en que el ttulo sea injusto, que invoque la nulidad relativa para el solo
efecto de tenerse por injusto, mantenindose el acto respectivo como vlido para los
dems efectos legales, los cuales se extinguiran slo cuando se anule a peticin de quien
tenga la accin de nulidad (Verdugo, Julio, ob. cit., pp. 93 y 94). La solucin, aunque
algo artificiosa, parece bastante funcional.
Una relacin con el art. 1815, el cual declara que la venta de cosa ajena vale (no es nula),
permite la siguiente observacin. Es frecuente la aparicin de situaciones en las cuales
surge el conflicto entre dos intereses contrapuestos, ambos dignos de proteccin: el
derecho de dominio y la seguridad del trfico. La venta de cosa ajena es destacadamente
una de ellas. Se trata de proteger al dueo o a los terceros que diariamente necesitan
adquirir y de hecho adquieren cosas, especialmente muebles, sin que se les pueda exigir
examen atento de la titularidad del enajenante, so pena de entorpecer la circulacin de
bienes. Pues bien, relacionando el 1815 con este 704 N 3, la conclusin es que el
codificador adopt una postura eclctica: protegi el dominio, pero, atendiendo tambin
al tercero adquirente, facilita la adquisicin del dominio por prescripcin ordinaria.
Protegi el dominio porque en el art. 1815 dispone que la validez de la venta es sin
perjuicio de los derechos del dueo mientras no prescriban; y protegi al tercero porque
al declarar vlida la venta lo deja con ttulo justo y, por tanto, ya con el primero de los
requisitos para la posesin regular, la cual le permite adquirir el dominio por la
prescripcin ms breve (la ordinaria).
d)
El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin efectiva,
servir de justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario
que haya sido judicialmente reconocido.
La doctrina entiende por ttulo putativo el que se invoca sin existir realmente.
Generalmente, el poseedor tendr el errneo convencimiento de que lo tiene; as se
observa en los ejemplos que el Cdigo seala; y aqu se aprecia la ntima relacin entre
este elemento, el ttulo, y el siguiente, la buena fe.
Con la nocin de ttulo putativo que se ha dado, podra estimarse que con este nmero
queda dislocado todo el precepto: o es inoficioso este nmero, porque si se prueba que
un ttulo invocado no existe, no es necesario calificarlo de putativo, ni siquiera
mencionarlo; o seran inoficiosos los Nos 1 y 3; en un determinado caso, si queda
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establecido que un pretendido ttulo es falsificado o nulo, el poseedor quedar sin ttulo.
En ltimo trmino, con cualquiera de las dos alternativas, estrictamente no hay ttulo.
En estos ejemplos, los efectos del ttulo, y por tanto la posesin regular, comienzan,
tratndose del decreto de posesin efectiva, desde que se dicta (as, F. del M. N 238, p.
237; antes se haba resuelto desde su inscripcin, RDJ., t. 50, p. 70). Y tratndose del
acto testamentario, desde que se reconoce judicialmente, sin retroactividad; no es del
caso aplicar el art. 705.
1.2.2 Segundo elemento de la posesin regular: Buena Fe
1.2.2.1 Concepto.
La buena fe es uno de los conceptos fundamentales en el terreno jurdico y, ciertamente,
en el Derecho Civil. Puede entenderse por buena fe la conviccin ntima de actuar
lcitamente; tal es la nocin corriente y aceptada por el Derecho, en una acepcin
subjetiva. Paralelamente, se ha desarrollado una nocin objetiva, en la que se estima a la
buena fe como una actitud ordinaria de comportamiento, segn la conducta media de un
hombre corriente y que, determinada con ciertos caracteres, es socialmente exigible a los
particulares. Considerada como conviccin subjetiva, sicolgica, se ha de examinar en
cada caso en particular; examinndose "en concreto"; en tanto que la segunda implica su
apreciacin "en abstracto", comparando lo que normalmente se tiene por actuacin de
buena fe con las actuaciones del sujeto; esta ltima nocin ha cobrado desarrollo
principalmente en materia contractual.
Con todo, bien puede sostenerse que el concepto es slo uno, y que el distingo se refiere
ms bien a dos mtodos para establecerla.
De todas formas, en cada materia en que la buena fe incide, adopta caracteres
particulares. Con fundamento subjetivo, el Cdigo establece lo que en materia posesoria
significa la buena fe (art. 706).
Puede nuevamente observarse la vinculacin estrecha entre la buena fe y el ttulo; un
ttulo falsificado por quien lo hace valer, por ejemplo, implica automticamente la mala
fe.
Es comprensible el precepto citado, en cuanto estima compatible con la buena fe un
error de hecho que sea justo, es decir, excusable, en que las apariencias justifiquen el
error padecido; aunque en verdad la excusabilidad incide ms propiamente en la prueba
de la buena fe que en su existencia.
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POSESIN IRREGULAR.
2.1
Concepto.
a)
Tanto una como otra habilitan para llegar a adquirir el dominio por prescripcin.
Pero al poseedor regular le basta con la prescripcin ordinaria (art. 2508), mientras que
el poseedor irregular necesita de la prescripcin adquisitiva extraordinaria (art. 2511).
b)
El poseedor regular puede entablar la accin reivindicatoria denominada en este
caso accin publiciana. Sin embargo, no podr interponerse contra el verdadero
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dueo ni contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894). El poseedor irregular
no puede valerse de esta accin.
c)
La presuncin de que el poseedor es reputado dueo mientras otra persona no
justifica serlo (art. 700, inciso final), favorece tanto al poseedor regular como al irregular.
d)
Tanto el poseedor regular como el irregular pueden entablar los interdictos
posesorios.
e)
Slo el poseedor regular vencido, que est por ende de buena fe hasta que se le
notifica la demanda, se hace dueo de los frutos percibidos antes de la contestacin de la
misma, el poseedor irregular, si est de mala fe, debe restituirlos: art. 907.
3.
POSESIONES VICIOSAS.
3.1
Clases.
Posesin violenta.
Es la que se adquiere por la fuerza (fsica o moral); el Cdigo da algunas reglas que la
caracterizan, en las que ha sido importante la influencia de Pothier (arts. 710, 711, 712)
(RDJ., t. 26, p. 446).
Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido discutidos en la
doctrina nacional. Se ha sostenido que se puede ser poseedor violento respecto de aquel
contra quien se ha utilizado la violencia, pero no respecto de otros que posteriormente
disputaren la posesin (sera un vicio relativo); y que desde que cesa la violencia deja de
ser viciosa (sera un vicio temporal) (as, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, N 486; Barros
Errzuriz, Alfredo, ob. cit., t. I, N 319; Lagos Lagos, Moiss: "Consideraciones sobre la
posesin y, especialmente, sobre la de los bienes races", en RDJ., t. 23, Prim. Parte, pp.
116 y ss. En contra: Belmar, Eduardo: "Sobre la utilidad de la posesin viciosa", en
RDJ., t, 45, Prim. Parte, pp. 27 y ss.).
En la doctrina extranjera tampoco existe acuerdo.
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(ii)
Posesin clandestina.
Es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713);
ntese, pues, que es clandestina aunque sea pblica respecto de la generalidad, si se
oculta al interesado.
Aqu es claro que se trata de un vicio relativo; se puede ser poseedor clandestino
respecto de un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente. Y
es temporal; se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad, ya
que se la define como la que "se ejerce" ocultndola... Por lo mismo, no es decisiva la
actitud al momento de la adquisicin: se puede haber iniciado la posesin sin
ocultamiento y transformarse en clandestina y viceversa (en contra: Claro Salas, H.,
segn Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 219).
3.2
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CONCEPTO.
Son fundamentalmente tres las situaciones en que es posible encontrarse frente a una
cosa, siendo la ltima la de mero tenedor (dueo, poseedor, mero tenedor).
La define el art. 714, y de all puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa
(tiene el corpus), pero reconociendo dominio ajeno, lo que la separa ntidamente de la
posesin. En otras palabras, el mero tenedor slo tiene el corpus, ms no el nimus.
Ordinariamente, el mero tenedor detentar la cosa ya porque tiene un derecho real sobre
ella, cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un usufructo, una prenda), o porque
tiene un derecho personal respecto del dueo (como un arrendamiento o un comodato).
Puede notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor de la cosa, pero poseedor
del respectivo derecho real.
Posesin y mera tenencia son conceptos excluyentes. La mera tenencia nunca conduce a
la prescripcin, porque para prescribir es necesario poseer y el que tiene la mera tenencia
no posee.
El art. 714 proporciona algunos ejemplos de meros tenedores: el acreedor prendario, el
secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitacin.
2.
El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones jurdicas diversas: puede tener la
mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real sobre la misma; y puede tener la
mera tenencia en virtud de un ttulo, del cual emana por ende un derecho personal que
lo vincula con el dueo de la cosa.
Son meros tenedores, por ejemplo, el usufructuario, el que tiene sobre la cosa el derecho
de uso o habitacin, el que tiene el derecho de prenda. En estos tres casos, se es mero
tenedor por tener un derecho real sobre la cosa.
Adems, son meros tenedores, por ejemplo, el comodatario, el depositario y el
arrendatario. En estos casos, se es mero tenedor porque existe un vnculo personal,
contractual, con el propietario de la cosa.
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La diferencia entre una u otra situacin es importante: el titular del derecho real es mero
tenedor de la cosa, pero en cambio, tiene la posesin de su derecho real. Por el
contrario, cuando la mera tenencia emana de un vnculo personal, sobre la cosa no hay
ningn derecho, de carcter real.
3.
3.1
Es absoluta.
Se es mero tenedor tanto respecto del dueo de la cosa como ante los terceros. Por ello,
por regla general si el mero tenedor pierde la tenencia de la cosa no podr entablar
acciones posesorias (excepcionalmente, si el mero tenedor es despojado violentamente
de su tenencia, podr interponer la querella de restablecimiento, en el plazo de 6 meses,
art. 928)
3.2
Es perpetua
Es inmutable o indeleble.
La mera tenencia no puede transformarse en posesin, puesto que nadie puede mejorar
su propio ttulo: arts. 716, 719, 2 (la expresin poseer a nombre ajeno, utilizada en la
ltima disposicin, es incorrecta, porque siempre se posee a nombre propio).
Esta caracterstica, a juicio de algunos, tiene dos excepciones: (i) La contemplada
expresamente en el art. 716, que se remite al art. 2510, regla tercera (otros sealan que se
trata ms bien de una excepcin aparente); y (ii) La del art. 730, que se analizarn ms
adelante.
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1.1
Transmisin de la posesin.
En el Derecho nacional hay acuerdo mayoritario en concluir que, segn nuestros textos,
la posesin no se transmite. Se trata, se afirma, de un hecho, por lo que no pasa del
causante a su heredero. Para tal conclusin se acude a varios preceptos del Cdigo,
como el art. 688, segn el cual el heredero obtiene la posesin no del causante sino por
gracia de la ley; el art. 722, que implica la misma idea (este precepto hablaba de
transmisin de la posesin en su redaccin en el Proyecto de 1853, que fue
posteriormente alterado); el art. 717, cuyos trminos son bastante categricos.
Pero no puede dejar de mencionarse, a manera de advertencia, lo dispuesto en el art.
2500, inc. 2, y en el art. 919, que inducen a la transmisibilidad. Se han dado
explicaciones para evitar que estos preceptos traduzcan la idea de transmisin de la
posesin (ver Somarriva, Manuel, ob. cit., t. I, p. 227; Aubry et Rau: Cours de Droit civil
francais, t. II, Paris, 1969, pp. 98 y 99. V. tambin Estn, Diego: "La sucesin en la
posesin y la unin de posesiones en la usucapin", en R. de D. Privado, Madrid, 1943,
pp. 598 y ss.)
1.2
Transferencia de la posesin.
Asimismo, se sostiene que la posesin no se transfiere por acto entre vivos; los arts. 717
y 2500, inc. 1, conducen a esa conclusin.
Desde un punto de vista terico, la posibilidad de transferencia y transmisin de la
posesin depende, en gran medida, de la naturaleza de la posesin concebida como
hecho o derecho (una de las cuestiones doctrinarias bsicas sobre la materia).
Finalmente, se seala que la negacin de la transmisin y transferencia de la posesin
contribuye al mejoramiento de tos ttulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor
vea enturbiada su posesin, que puede haber adquirido legtimamente, con vicios
presentes en la de su antecesor. Y los beneficios que puede obtener sumando a la suya la
posesin exenta de vicios de su antecesor, se pueden lograr con la facultativa agregacin
de posesiones (ver Gutirrez, Jos Ramn: "Es transmisible o transferible la posesin
segn nuestro Cdigo Civil?", en RDJ., t. 10, Prim. Parte, pp. 17 y ss.)
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2.
AGREGACIN DE LA POSESIN.
2.1
Concepto.
El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesin de su antecesor o antecesores. La doctrina conoce esta posibilidad con distintas denominaciones ("unin",
"accesin", "adjuncin", "conjuncin" de posesiones). Los arts. 920 y 2500 hacen
tambin referencia a esta situacin.
La agregacin aparece como un factor que contribuye eficazmente a una mayor
aplicacin de la prescripcin para los poseedores que carecen del dominio y para el
ejercicio de las acciones posesorias, que exigen un plazo mnimo de posesin (art. 920,
inc. 4).
Como est establecida tanto para el sucesor a ttulo singular como para el sucesor a
ttulo universal, el tema se vincula tambin con el problema de la transferencia y
transmisin mortis causa de la posesin (ver Del Ro, Diego: La accesin de posesiones,
Santiago, 1951; Espn, Diego, ob. cit.)
2.2
Posesiones contiguas.
Para que proceda la agregacin es necesario que la posesin del poseedor que agrega sea
contigua con la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser contiguas, sin solucin de
continuidad; as se desprende de los trminos del precepto. Si una cosa ha sido poseda
sucesivamente por A, B, C y D, ste no podr pretender agregar a la suya la posesin de
C y de A, excluyendo la de B. Tampoco proceder la agregacin si en la cadena de
poseedores tuvo lugar una interrupcin de la posesin, ya natural, ya civil. La
interrupcin natural puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar actos posesorios (art.
2502, N 1) o por haber pasado la posesin a otras manos (art. 2502, N 2); en este
ltimo caso, podr tener lugar, no obstante, la agregacin, si la posesin se recuper por
los medios legales (arts. 2502, inc. final, y 731). Tratndose de la interrupcin civil, debe
observarse que podr oponerse a la agregacin tan slo el que procedi a interrumpirla
(art. 2503).
Por otra parte, como lo dispone el precepto, la agregacin se efecta con las calidades y
vicios. De modo que si a una posesin de buena calidad se agrega una defectuosa (de
mala fe, por ej.), sta inficiona a aquella; a la inversa, no por agregar una posesin exenta
de defectos, se va a purificar la defectuosa del poseedor que la agrega.
Se ha sostenido, por otro lado que si alguien tiene una posesin defectuosa (de mala fe,
por ej.) y observa que la de su antecesor era regular y haba completado el plazo de pres-
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LA INTERVERSIN DE LA POSESIN.
3.1
Concepto.
De los preceptos citados, aplicables a esta situacin, resulta que el puro lapso de tiempo
es insuficiente para la transformacin de mera tenencia en posesin. Se han sealado
como excepciones a esta regla los arts. 730 y 2510, 3a. No lo son; en ambos casos se
observa que es necesario la ocurrencia de otros antecedentes que se suman al transcurso
del tiempo. En el primer caso es el que recibe del tenedor usurpador el que adquiere
posesin, siendo necesario el acto de enajenacin; y en el segundo, las exigencias de la
regla tercera demuestran un cambio evidente tanto de la conducta del que era mero tenedor como del propietario (ver Poms, Alberto, ob. cit., pp. 30 y ss.)
Desde otro punto de vista, puede s observarse cierta contradiccin entre el art. 730, inc.
1, y el art. 2510, en cuanto el primero impide al mero tenedor transformarse en
poseedor en trminos absolutos, mientras el art. 2510 se lo permite, probando las
circunstancias que indica la regla 3a (Pescio, aunque no en forma explcita, hace
prevalecer el art. 730, lo que resulta discutible si se piensa en la conveniencia de la
consolidacin de situaciones inciertas) (Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 530).
Finalmente, si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de parte de quien se la haba
entregado en mera tenencia (traditio brevi manu) o de un tercero, si ese tercero era el
dueo, ms que de interversin, se estara en presencia de una adquisicin de posesin
por tradicin.
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3.3
OBSERVACIONES GENERALES.
Antes de tratar las particularidades de este tema, procede examinar dos cuestiones
aplicables a la adquisicin de la posesin de toda clase de bienes; la capacidad y la
posibilidad de adquirirla por intermedio de otro.
1.1
Requirindose tan slo aprehensin de una cosa unida a la voluntad de hacerla suya, las
reglas de capacidad en esta materia son algo menos exigentes que las generales.
Del contenido del art. 723 se infiere lo siguiente: la posesin de los muebles puede
adquirirla toda persona, con la sola excepcin de los dementes y los infantes (carecen
por completo de toda voluntad). Pero es notable la limitacin que se agrega: los
incapaces, si bien pueden adquirir la posesin de los muebles, no pueden ejercer actos de
poseedores (prestar la cosa, darla en arriendo) sino con la correspondiente autorizacin.
La posesin de los inmuebles no est sometida a norma particular, por lo que en su
adquisicin y ejercicio se regula por las normas generales; los relativamente incapaces
podrn adquirirla y ejercerla slo mediante sus representantes legales o autorizados por
ellos.
1.2
Sin darse por satisfecho con el general precepto del art. 1446, en materia posesoria el
Cdigo consagra normas especiales que permiten la adquisicin de la posesin a travs
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3.
3.1
Adquisicin.
Conservacin.
Prdida.
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a)
Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor abandona la cosa o cuando la
enajena.
b)
Se pierde la posesin al perderse el corpus. Ello puede acontecer cuando otro
sujeto se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya (art. 726), situacin con la cual se
advierte la ntima relacin entre la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin,
que resultan ser correlativas. Ocurre tambin cuando, sin entrar otro a poseer, se deja de
poseer al hacerse imposible la ejecucin de actos posesorios, como en el caso del art.
619, o el del 608, inc. 2 (o cae a un lago o al mar, etc.); casos que quedan incluidos en la
frmula general enunciada al principio, y que recibe consagracin legal para los muebles,
no directamente, sino a contrario sensu (se entiende perdida al dejar de hallarse en poder
del poseedor, art. 727).
c)
Se pierde al perderse el animus: lo que no ser de ordinaria ocurrencia, pero tiene
lugar sealadamente en el llamado constituto posesorio (art. 684, N9 5).
Luego de lo dicho, conviene cotejar dos preceptos legales, para delimitar su aplicacin:
los arts. 726 y 730.
Si B se apodera, con nimo de hacerlo suyo, de un mueble de A, B adquiere posesin y
A la pierde (art. 726).
Si B entra a detentar un mueble de A por un ttulo de mera tenencia (por ej., A se lo
presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se
tiene l por dueo, no adquiere B la posesin ni la pierde A (art. 730, inc. 1, prim.
parte).
El distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de confianza o nimo de
aprovechamiento, que frecuentemente revelar la segunda situacin
4.
En los inmuebles este tema presenta diferencias respecto de su aplicacin a los muebles, por obra
de a lo menos estos dos factores:
a) Porque, por su naturaleza, el corpus en los inmuebles se torna ms ficticio o
simblico que en los muebles. En muchos de stos la aprehensin o el abrazo posesorio
es factible en trminos reales, autnticos, lo que no es posible en los inmuebles.
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b)
Las caractersticas del Registro conservatorio, que posibilitan errores en las
inscripciones, inscripciones paralelas, superposicin de inscripciones, falta de
congruencia entre los deslindes descritos y los reales, etc., defectos que influyen tanto en
la titularidad del dominio como en la posesin de los inmuebles, al estar la inscripcin
vinculada a ambas materias.
Finalmente, una constatacin: con estos ingredientes se ha difuminado el concepto de
posesin cuando se aplica a los inmuebles. Entonces, los autores se han empeado en
reconstituirlo, y en esa tarea se han llegado a conformar dos concepciones. Unos se
aferrarn al concepto originario. Otros le cambian su naturaleza. En extrema sntesis las
dos concepciones son stas: en Chile la posesin de inmuebles, o es la de siempre, la que
define el art. 700, o es la inscripcin en el Registro. O es tener aprehendido un inmueble
como propio, o es tenerlo inscrito a nombre de uno en el Registro.
Relativo a este ltimo tema debe recordarse que el Registro no cubre la totalidad de los
predios existentes en el pas, lo cual obliga a distinguir entre inmuebles inscritos y no
inscritos. Y para que no se desprecie la cantidad de estos ltimos debe tenerse en cuenta
que si bien hay cada vez menos predios que nunca se han incorporado al Registro, a
ellos deben agregarse aquellos que alguna vez lo estuvieron, pero que actualmente hay
que tenerlos tambin por no inscritos porqu sus inscripciones son extremadamente
confusas o inubicables; puede decirse "han salido del Registro".
4.1
(i)
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a)
Ocupacin
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a.2)
Accesin.
Prescripcin.
Por el contenido de varios preceptos legales, se ha discutido entre los autores nacionales
la necesidad de practicar inscripcin conservatoria para que se pueda adquirir la posesin
de inmuebles no inscritos invocando un ttulo traslaticio de dominio.
Se ha sostenido que es indispensable; sin inscripcin no hay posesin de
inmuebles (arts. 702, 686, 696 y 724). Estos preceptos exigen inscripcin para poseer
inmuebles, se dice, sin distincin, estn o no inscritos. Si el inmueble no est inscrito, se
inscribir con las normas de los arts. 693 del Cdigo y 58 del Regl. Por otra parte, dichos
preceptos tampoco distinguen entre posesin regular e irregular, de modo que
aducindose ttulo traslaticio, si no se inscribe no se adquiere ni siquiera la posesin
irregular. Y cuando se dispone que la posesin irregular es aquella a la que le faltan uno
o ms requisitos de la regular, ello podr aplicarse cuando es otro el ttulo que se aduce,
no uno traslaticio, en que la inscripcin (tradicin) es indispensable; o pudiera faltar la
buena fe, pero no la inscripcin. El 724 exige inscripcin cuando hay ttulo traslaticio,
sin alternativa posible.
Se agrega tambin que el espritu del sistema parece ms conforme con tal solucin,
desde que as se progresa ms seguramente en la inclusin de inmuebles en el sistema
registral implantado.
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b)
Cuando enajena el inmueble; su contraparte la adquirir previa inscripcin o sin
ella, segn la posicin que se adopte conforme a lo dicho antes;
c)
Cuando alguien llega y le usurpa el inmueble no inscrito (art. 729); aqu dispone
por un ao de las acciones posesorias, y si la recupera legalmente, se entiende que nunca
la ha perdido (art. 731). Tambin aqu tendr inters la alternativa de exigir o no
inscripcin, que se refiri al tratar de la adquisicin de la posesin de inmuebles por
apoderamiento, porque si se sostiene que es necesaria inscripcin, podra sostenerse que
mientras el usurpador no inscriba, no adquiere posesin (aunque al tenor del art. 729 la
ha perdido el poseedor). (Puede observarse que el art. 729 dispone que el poseedor
pierde la posesin ante un usurpador violento o clandestino y nada refiere para el
usurpador pacfico; hay que concluir lgicamente que con mayor razn la perder en tal
caso.)
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d)
Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito (el poseedor entonces estaba
poseyendo a travs de otro) la usurpa, se da por dueo y la enajena. Si simplemente se da por
dueo, el poseedor no la pierde (art. 730, inc. 1, prim. parte, aunque aqu aparece el
conflicto con el art. 2510, regla 3a). Pero si luego de darse por dueo la enajena, el
adquirente adquiere la posesin y pone fin a la posesin anterior (art. 730, inc. 1, seg.
parte). Si este adquirente necesita o no inscripcin, al menos para la irregular, es
discutido, en base a estos mismos preceptos.
e)
Cuando alguien simplemente obtiene un ttulo traslaticio de dominio que emana de un
sujeto distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe
dicho ttulo, qu ocurre con la posesin del poseedor material?, cesa la posesin de
ste y la adquiere el que inscribi? Los arts. 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la
solucin negativa. Pero el problema de fondo aparece una vez ms en torno al valor que
se le asigna, entre los autores, a la inscripcin conservatoria. Se podra estar aqu en
presencia de una inscripcin de las que han sido llamadas "inscripciones de papel" (un
ejemplo, en RDJ., t. 67, secc. 2a, p. 153).
Al igual que en los muebles, es oportuno cotejar dos preceptos para tratar de precisar su
campo de aplicacin: los arts. 729 y 730.
Si B se apodera de un inmueble no inscrito, de A, B adquiere posesin y A la pierde (art.
729. El texto confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con mayor
razn se producir si no hay violencia ni clandestinidad. Se ha sostenido, aisladamente,
que, por la redaccin del precepto, A perdera la posesin pero no la adquirira B).
Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un ttulo de mera tenencia (por
ej., A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de
A y se tiene l por dueo, no adquiere B la posesin ni la pierde A (art. 730, inc. 1, prim.
parte).
Tal como se dijo respecto de los muebles, el distinto tratamiento puede justificarse por
el abuso de confianza o nimo de aprovechamiento que, frecuentemente, revelar la
segunda situacin.
4.2
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2505. Puede observarse que dichos textos no son aplicables tan slo a los inmuebles
inscritos, sino que varios de ellos tienen inters tambin tratndose de inmuebles no
inscritos, o, por lo menos, la aplicabilidad de algunos de ellos a los inmuebles no
inscritos es discutida, segn se ha visto.
(i)
Hay que ver si para adquirir la posesin de inmuebles inscritos se invoca un ttulo no
traslaticio de dominio o uno que s lo es.
a)
Para adquirir en tal caso la posesin regular del inmueble inscrito, la necesidad de
inscripcin conservatoria parece evidente (arts. 702, 686, 724, etc.).
De ah que se sostiene que la inscripcin sera requisito y prueba de la posesin de los
bienes races inscritos.
Es posible adquirir posesin irregular sin necesidad de inscripcin?
Algunos, valorando intensamente la inscripcin, defendiendo la seguridad del registro,
estiman que ello no es posible; en estos casos, sin inscripcin simplemente no se adquiere posesin. Los arts. 728, 729 a contrario sensu, 730, 2505, conducen a tal conclusin; el
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texto del mensaje en el captulo pertinente y el sistema registral creado por el Cdigo,
ratificaran la misma solucin; si un inmueble ya se ha incorporado al Registro no resulta
propio entender que el sistema hubiera dejado la posibilidad que luego saliera de l
mediante puras posesiones materiales; con ello se entorpecera el progreso del rgimen
registral. Pero quienes conceden mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimento
de lo que pueda leerse en las inscripciones, estiman que no obstante las pretensiones del
sistema de llegar con el tiempo a identificar dominio, posesin e inscripcin, no pudo
evitar la fuerza de los hechos y habra dejado abierta en los propios textos la va para que
en determinadas circunstancias triunfara la posesin material; sin inscripcin se
alcanzara a adquirir posesin, al menos irregular; los arts. 702, 708, 729 y 730 as lo
demostraran.
(ii)
Puede tener ocurrencia cuando dos contratantes entre los cuales se ha transferido el
dominio (compraventa con la que el inmueble se ha inscrito a nombre del comprador)
acuerdan dejar sin efecto la transferencia. Habr de exhibirse al Conservador un instrumento autntico en que conste la voluntad de las partes en orden a dejar sin efecto la
inscripcin existente a nombre de uno de ellos (comprador), con lo que cobrar vigencia
la precedente (del vendedor): bastar una subinscripcin al margen en que se indique
que se cancela (art. 91 del Regl.) y as el inmueble quedar sometido a la inscripcin
anterior.
Dicha cancelacin mediante subinscripcin debe, pues, efectuarse materialmente en el
Registro.
b)
Una sentencia puede tambin disponer que se cancele una inscripcin, cesando as la
posesin inscrita existente a nombre de una de las partes litigantes. El juicio
reivindicatorio puede concluir con ese resultado. Exhibindose copia del fallo, el
Conservador cancelar la inscripcin, y lo har materialmente, mediante una
subinscripcin (art. 91 del Regl.) y as cobrar vigencia la precedente, si la haba, sin
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perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar una nueva inscripcin a nombre del
otro litigante (RDJ., t. 47, secc. 2a, p. 55). (Puede ocurrir tambin en juicios sobre
nulidad o accin resolutoria.)
c)
otro
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683 hara otro tanto; no puede entenderse que lo sea la que emana del poseedor inscrito
porque a esa situacin ya se habra referido el art. 728 (as, Claro Solar, Luis, ob. cit., t.
VII, p. 572; Urrutia, Leopoldo: "Vulgarizacin sobre la posesin ante el Cdigo Civil
chileno", en RDJ., t. 31; prim. parte; pp. 5 y ss. V. tambin las obras de Claro Vial y
Herrera Silva, citadas). De seguirse este predicamento, aqu estaramos en un evento en
que una inscripcin desligada completamente de la anterior, la cancelara. Entonces, siguiendo esta tesis, esta sera una cuarta forma de cancelacin, agregada a las tres que
seala el art. 728.
Para otros (Alessandri, A. Lira, segn Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., pp.
578-579), "competente inscripcin" sera la que emana del poseedor inscrito; se est
refiriendo al texto a la misma que ya indica el art. 728; slo as queda protegida la continuidad del Registro. La exigencia de que aun en el caso del usurpador se exija que la
inscripcin emane del poseedor inscrito puede aplicarse en varias hiptesis: cuando el
poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el usurpador (art. 1818); el del usurpador
que despus adquiere (art. 1819). Se acepta incluso corno competente inscripcin la que
aparentemente emana del poseedor inscrito, como ocurre en ttulos injustos como el
nulo o el otorgado por un mandatario que no lo es; en tales casos al menos se observara
una continuidad registral.
La jurisprudencia se ha inclinado ya por una, ya por otra alternativa, y el punto persiste
en discusin (fallos pueden verse en las obras de Claro Vial y Herrera Silva, citadas, y en
el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia, art. 730) (V. tambin Dvila, Oscar:
Posesin y prescripcin de inmuebles inscritos, Santiago 1928).
4.3
El fondo de la controversia.
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Pero del examen de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes, que
permiten delinear dos tendencias centrales: o se concede preponderancia fundamental a
la inscripcin, o se atiene ms bien a la posesin material; los autores adoptan uno de
estos extremos o lo aceptan con prevenciones.
a)
Doctrina de la inscripcin-ficcin.
La inscripcin es una ficcin legal que representa la concurrencia de los dos elementos
que integran la posesin (tenencia y nimo de seor); es el smbolo de la tradicin y de la
posesin. Tal ficcin es invulnerable, si la inscripcin ha durado un ao completo (por el
art. 924); y, por lo mismo, sin inscripcin en nuestro derecho no hay posesin de
inmuebles.
b)
Doctrina de la inscripcin-garanta.
La Jurisprudencia.
Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posiciones mencionadas; y en
ocasiones parece ms bien que sin pretender sentar precedentes interpretativos sobre
materia tan fcilmente controvertible, han sentenciado en favor de quien exhiba ms
razonables antecedentes para sus pretensiones (numerosas sentencias pueden
encontrarse en las obras citadas, de Claro Vial y Herrera Silva y en el Repertorio de
Legislacin y Jurisprudencia, Arts. Pertinentes).
No es fcil constatar un estado actual. Puede observarse una inclinacin en favor de la
inscripcin (ver, por ej., F. del M. N9 202, septiembre de 1975, p. 176, especialmente
cons. 10). Pero una posesin material muy prolongada ha llegado a prevalecer (RDJ., t.
60, p. 403). Y, en todo caso, sin llegarse al extremo de proteger inscripciones "de papel",
en que injustificadamente no hay indicios de posesin material (ver, por ej., RDJ., t. 66,
p. 219; t. 68, p. 230; t. 82, secc. 2a, p. 67; t. 78, secc. 2a, p. 136; t. 78, p. 5).
En situaciones de hecho extremas, cada tesis se encuentra en mejor o peor posicin. As,
cuando se trata de un inmueble no inscrito, en el que se aduce ttulo constitutivo de
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dominio y se pretende solo posesin irregular (porque se tiene posesin por ms de diez
aos), la tesis que privilegia a la posesin material se encuentra en su mejor situacin y se
tiene la ms alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que se adquiri posesin
aun sin inscripcin y, por tanto, que se ha adquirido por prescripcin. En el otro
extremo, cuando se trata de un inmueble inscrito, se aduce ttulo traslaticio y se pretende
posesin regular, la tesis que privilegia a la inscripcin se encuentra en su mejor situacin
y se tiene la ms alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que al no tenerse
inscripcin por el que se pretende poseedor no se tiene posesin y, por tanto, que no
puede ganar por prescripcin.
A.6 PRUEBA DE LA POSESIN
La prueba de la posesin de muebles se reduce a la demostracin de los dos elementos:
tenencia y nimo de dueo. Probar el primero implica demostrar que al objeto
respectivo se le tiene aprehendido fsicamente, o, al menos, que se le gobierna, controla,
o se le tiene a su disposicin. El segundo, por su naturaleza sicolgica, es de imposible
prueba directa; pero hay hechos que permiten deducirlo; son los que conforman,
normalmente, la conducta de un dueo: que se le utiliza, se le mantiene, se le mejora, se
le transforma o refacciona, etc., sin esperar anuencia de nadie. El poseedor ha de
demostrar que se comporta respecto de la cosa, como se comporta un dueo.
Por cierto, el que alega posesin debe probarla. Pero el Cdigo establece algunas
presunciones (art. 719) y hasta una ficcin (art. 731, en relacin con el art. 2502).
Como se trata de la prueba de hechos, son idneos todos los medios de prueba de
admisin general (art. 1698 del CC. y 341 del CPC.)
La prueba de la posesin de inmuebles se trata al examinar las acciones posesorias.
B. LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
1.
NOCIONES GENERALES.
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Es tradicional hacer mencin a tres reglas que, por ser aplicables tanto a la prescripcin
adquisitiva como a la extintiva, se las ha denominado "reglas comunes a toda
prescripcin".
2.1
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Se entiende tambin que, dados nuestro texto (art. 2513) y los efectos, dicha alegacin
no podra plantearse sino en un "juicio" y seguido contra legtimo contradictor, que sera
el dueo contra quien se prescribe, en la prescripcin adquisitiva (y el acreedor contra el
que se prescribe, en la extintiva).
Se sealan situaciones excepcionales en que el juez debe declararla de oficio (como son
las de prescripcin de la accin penal y prescripcin de la pena, arts. 93 y ss. del CP., y
de prescripcin del carcter ejecutivo de una accin, art. 442 del CPC.). Se ha discutido,
sin embargo, el carcter de prescripcin o de caducidad, sobre todo en el ltimo caso.
La alegacin de la prescripcin adquisitiva ha suscitado varias cuestiones, algunas de las
cuales han debido resolverse por los tribunales:
Substantivamente, no existen trminos sacramentales para alegarla; basta una
manifestacin de voluntad clara en tal sentido (Gaceta de 1924, 1er sem., p. 297, sent. N
72), Pero no basta una vaga referencia a ella, sino que debe alegarse en trminos
concretos (RDJ., t. 4, p. 355), aunque puede aceptarse una alegacin tcita, si se deduce
claramente de los argumentos del prescribiente (RDJ., t. 22, p. 699). En todo caso,
deben indicarse al juez los elementos esenciales que la configuran (como ocurre con el
plazo, que para saber si est cumplido, es necesario sealar desde cundo ha de
empezarse a contar) (RDJ., t. 27, p. 546)
En el mbito procesal se ha planteado una controversia de evidente inters
prctico, acerca de la forma de alegarla.
Se ha sostenido que slo procede alegarla como accin; es necesario obtener una
declaracin positiva del tribunal en orden a que habindose cumplido las exigencias, la
cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura excepcin opuesta en base
a la prescripcin seria insuficiente. Como el art. 310 del CPC. se refiere a la "excepcin
de prescripcin", y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se
estima que el precepto es slo aplicable a la prescripcin extintiva (por lo dems la
adquisitiva, por su naturaleza, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no se dara si
se permitiera oponerla como excepcin en cualquier estado del juicio). De esta manera,
si el prescribiente es demandante, en su demanda accionar de prescripcin, en tanto
que si es demandado, al contestar deber alegarla, como accin, mediante una
reconvencin (ver Contreras, Luis: "Algunos aspectos de la prescripcin extintiva", en
RDJ., t. 42, Prim. Parte, pp. 65 y ss. V. tambin Domnguez Benavente, Ramn:
"Algunas consideraciones sobre la prescripcin", en R. de Derecho U. de Concepcin
N 62, p. 473; Spottke, Carlos; La accin de prescripcin, Concepcin, 1955).
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2.2
Siendo un beneficio, en cada caso particular en que estn cumplidas las exigencias para
que opere, puede renunciarse. Pero como en la aplicacin de la institucin hay un
general inters comprometido, se impide renunciar a ella anticipadamente (art. 12), ya
que de permitirse se intentara la renuncia frecuentemente, al celebrarse actos o
contratos, con lo que su vigencia prctica se ira inhibiendo.
El precepto mismo indica que la dicha renuncia puede ser expresa o tcita.
La estipulacin de renuncia anticipada, es nula absolutamente. Se estara infringiendo
una ley prohibitiva (el art. 2494) y entonces el acto carece de objeto, con lo que sera
inexistente o, al menos, nulo absolutamente, con los arts. 1461 inc. final, 1444, 1445 y
1682. Se llega tambin a la conclusin de nulidad absoluta estimando que tiene objeto,
pero es ilcito, con los arts. 1466, parte final, y 1682.
Cumplidos los requisitos de la prescripcin adquisitiva, para que sea posible renunciar a
ella se exige poder de disposicin del derecho de que se trata (art. 2495); como se estar
actuando jurdicamente, parece claro que se ha de exigir, adems, plena capacidad de
ejercicio. Si se trata de dejar de poseer es evidente que son aplicables las reglas de
capacidad para poseer. El precepto cobra importancia tratndose de la renuncia
efectuada por representantes (legales o voluntarios), por cuanto si ciertos bienes
(inmuebles, por ej.) pueden ser enajenados por el representante slo previas ciertas
formalidades, puede estimarse que ellas seran necesarias tambin para renunciar la
prescripcin adquisitiva cumplida a favor del representado, respecto de esa clase de
bienes (ms antecedentes, en Coniferas, Luis: "De la renuncia de la prescripcin", en
RDJ., t. 43, Prim. Parte, p. 86).
3.3
Las reglas son iguales para todas las personas (Art. 2497).
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4.
4.1
Permite adquirir el dominio y dems derechos reales, con excepcin de las servidumbres
discontinuas y continuas inaparentes. Para concebir un derecho real distinto del dominio
adquirido por prescripcin, puede pensarse, en trminos generales, en derechos
constituidos por quien no es dueo o constituidos en forma imperfecta.
En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripcin los derechos personales, el tema se
inicia con una polmica: la posesin de esta clase de derechos. Esa controversia es bsica
porque si se rechaza que exista posesin de derechos personales, se tendr que rechazar,
en consecuencia, su prescripcin adquisitiva. En cambio, si se admite la posesin de
estos derechos, la conclusin normal ser la de que pueden ganarse por prescripcin.
Pero pudiere estimarse que, aunque es posible poseerlos, no puedan ganarse por
prescripcin (y sera uno de los casos de cosa poseble, pero no prescriptible, que luego
se tratarn).
En el Cdigo hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se prescribe,
aparecen dirigidos slo a los derechos reales (arts. 2498 y 2512). Entonces, esos textos
constituyen argumentos para el rechazo de la prescripcin de derechos personales, sea
que se repudie o se admita su posesin. En cambio, quien insista en que es posible
ganarlos por prescripcin, dir que esas reglas no excluyen expresamente la prescripcin
de los derechos personales; que la circunstancia de dirigirse a los reales no implica
necesariamente excluir a los personales.
Existe en el Cdigo una regla que dispone que "toda accin por la cual se reclama un
derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho" (art. 2517), la
que es aplicable, sin duda, a los derechos y acciones reales.
Pues bien, si se estima que los derechos personales no pueden ganarse por prescripcin,
entonces esa citada regla del art. 2517 se est entendiendo como reducida slo a los
derechos y acciones reales. En cambio, si se admite la prescripcin de ellos, se le est
entendiendo como aplicable a toda clase de derechos y acciones, tanto reales como
personales.
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4.3
5.
ELEMENTOS.
(i)
La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripcin. Slo por excepcin
hay cosas imprescriptibles. En efecto, la doctrina suele indicar que no se pueden adquirir
por prescripcin: (i) Discutiblemente, los derechos personales (pues el artculo 2498 no los
seala); (ii) Los derechos de la personalidad, esto es, el conjunto de derechos inherentes al
individuo (tienen un carcter extrapatrimonial, lo que explica que respecto a ellos, no
pueda operar prescripcin; por ejemplo: derecho a la honra, a la imagen, a la privacidad,
etc); (iii) Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador, vale decir, las
servidumbres discontinuas de cualquier clase y las continuas inaparentes (arts. 882 y
917); (iv) Las cosas que estn fuera del comercio humano, esto es, las cosas comunes a todos los
hombres y los bienes nacionales de uso pblico (en cambio, s pueden adquirirse por
prescripcin los bienes fiscales); (v) Las cosas indeterminadas, porque el fundamento de la
prescripcin es la posesin, y sta necesariamente debe recaer sobre una cosa
determinada (como se enfatiza en el artculo 700, al definir la posesin); (vi) Las cosas
propias, porque una cosa slo puede adquirirse por un modo.
Si la cosa no es susceptible de posesin, no podr adquirirse por prescripcin; y la regla
general es que todas las cosas que pueden poseerse, pueden ganarse por prescripcin. La
duda surge si se pretende tener sta como regla absoluta; es concebible la posesin, con
la imposibilidad de ganar por prescripcin?
En otros trminos, puede haber posesin sin prescripcin?
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Lgicamente, no se ve obstculo. Por lo mismo, una ley puede disponer que cierto
objeto puede poseerse, pero que es imprescriptible.
Hay autores que ven esta situacin en varias materias del Cdigo. Por ejemplo, en la
posesin viciosa, segn generalmente se estima (con la opinin discrepante de Belmar,
citada; supra N 173) y que tendra aplicacin especfica en el art. 729. Tambin en la
posesin irregular de inmuebles inscritos, que podran -se ha sostenido- poseerse sin
inscripcin, pero que no podran adquirirse por prescripcin sin inscribirse, debido a lo
dispuesto en el art. 2505 (en este sentido, Daz Cruzat, Andrs: El conflicto posesorio, Edit.
Universitaria, Santiago, 1959, p. 67). Asimismo en las servidumbres discontinuas y
continuas inaparentes, las cuales no pueden adquirirse por prescripcin conforme al art.
882, pero bien cabra estimar que s pueden poseerse (as, parece desprenderse, en
Arellano, Juan: De la constitucin, posesin y prescripcin de las servidumbres, Santiago 1949, p.
83).
En los derechos personales, los cuales -podra sostenerse pueden poseerse, pero no
ganarse por prescripcin.
(ii)
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existira en la posesin de los comuneros, porque cada uno de ellos posee la totalidad de
la cosa comn y ninguno tiene posesin exclusiva sobre una porcin de la cosa o sobre
una cuota determinada de ella; (iii) La naturaleza incorprea de la parte cuotativa en la
cosa indivisa, pues los derechos en sta no constituyen una cosa corporal, susceptible de
posesin material; (iv) en antecedentes histricos, ya que Bello en algunos Proyectos
permita expresamente la posibilidad, que en definitiva no qued; (v) en que el principio
que fluye del art. 730 es contrario a esta posibilidad; etc.
Otros autores, en cambio, aceptan que un comunero pueda prescribir la cuota de otro
comunero, argumentando: (i) Es innegable que la accin de particin tiene carcter
imprescriptible, pero slo mientras se mantienen los fundamentos de la comunidad,
mientras sta subsiste. Si se extingue la comunidad, igual suerte corre la accin de
particin, y es indudable que si un comunero posee con nimo de dueo exclusivo
durante el plazo requerido por la ley sin que los dems copartcipes hagan valer la accin
de particin, la comunidad desaparece; (ii) La coposesin de la cosa por todos los
comuneros se desvanece desde el momento mismo en que uno de ellos se desvincula de
la comunidad no reconociendo el derecho de los otros y pasa a gozar de la cosa a ttulo
privativo y no de simple comunero; (iii) Intelectualmente, la cuota de cada comunero
aparece delimitada y sobre ella tiene dominio y posesin exclusiva, advirtindose adems
que el Cdigo Civil admite en forma expresa la posesin de las cosas incorporales
(artculo 715); (iv) Si se puede ganar por prescripcin la totalidad del dominio de una
cosa, no hay razn para denegar la adquisicin por prescripcin del dominio de una cosa
que slo es ajena en cierto porcentaje; (v) sobre todo porque no hay por qu rechazar el
evento de que un comunero, cambiando las circunstancias y con un cambio de actitud,
empiece a poseer exclusivamente, que es el principio que fluye del art. 2510, regla 3a; y se
debe proteger al comunero que efectivamente labora por largo tiempo la cosa comn
mientras los otros se han desentendido de ella.
La jurisprudencia nacional se ha inclinado ostensiblemente por negar lugar a la
prescripcin entre comuneros (RDJ., t. 23. p. 354; t. 26, p. 555; t. 28, p. 546; t. 38, p. 1).
De aceptarse, generalmente se requerir s de prescripcin extraordinaria (ya que,
generalmente, el comunero estar de mala fe y su posesin ser, por tanto, irregular).
5.2
Posesin.
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Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad
del consentimiento de otro. El no ejecutar un acto al cual faculta el derecho de que se es
titular, nada puede envolver a favor de un extrao. El inciso 2 del artculo 2499
proporciona un ejemplo sobre el particular: el que durante muchos aos dej de edificar
en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que
edifique.
Los actos de mera tolerancia no estn definidos por la ley, pero puede decirse, desde el
punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para l entraan el ejercicio de un
derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecucin no se opone por benevolencia y
considerando que no atenta contra su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son
actos de mera tolerancia los que l realiza sin la intencin de ejercitar un derecho propio,
sino basndose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado. Por ejemplo, el
que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no
por eso se impone la servidumbre de ste trnsito o pasto.Slo resta mencionar la que
seala respecto de los llamados actos de mera facultad y de mera tolerancia (art. 2499).
Puede resultar dudosa en ciertos casas la calificacin de un acto como de mera facultad o
tolerancia, en lugar de acto posesorio propiamente; es cuestin de hecho que habr de
analizarse en el contexto de la situacin prctica, considerando la conducta del dueo y
de su contrincante, la magnitud objetiva de tales actos, su frecuencia, su exclusividad, su
publicidad, etc.
5.3
Plazo.
Como se ver ms adelante, para llegar a ganar por prescripcin debe poseerse durante
un determinado lapso, que depende de la naturaleza de la cosa y de la clase de
prescripcin de que se trate. Debe tenerse presente tambin aqu lo dicho en relacin
con la agregacin de posesiones; asimismo, las normas sobre cmputo de los plazos
(arts. 48 y ss.).
6.
INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN.
6.1
Concepto y clases.
Es la prdida del tiempo corrido para ganar por prescripcin, en virtud de un hecho al
que la ley le atribuye ese mrito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se cumpla.
El Cdigo distingue la interrupcin natural y la civil (arts. 2502 y ss.).
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(i)
Interrupcin natural.
Se entiende por tal todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace
perder la posesin de la cosa (artculo 2502). Puede ser entonces de dos clases:
a)
Interrupcin natural por un hecho de la naturaleza: cuando sin haber pasado la
posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios (artculo
2502 nmero 1). El Cdigo Civil seala como ejemplo, una heredad permanentemente
inundada. Agrega el precepto que la interrupcin natural de esta clase no produce otro
efecto que el de descontarse su duracin. Mientras dure la imposibilidad de ejercer actos
posesorios, no se computar dicho plazo para los efectos de la prescripcin. Pero una
vez que cese dicha imposibilidad, recomenzar el cmputo (si la heredad inundada deja
de estarlo antes de 5 aos, retirndose definitivamente las aguas, vuelve a sus antiguos
dueos, pero si la inundacin permanente dura ms de 5 aos, una vez que cese no slo
hace perder la posesin del terreno, sino que tambin el dominio de ste, el cual no
vuelve a sus antiguos propietarios, sino que conforme a las reglas de la accesin, accede
a los propietarios riberanos, artculo 653). No se produce entonces, con la interrupcin
natural por un hecho de la naturaleza, el efecto propio de toda interrupcin, cual es el
hacer intil todo el tiempo transcurrido. Slo se produce en verdad el efecto propio de la
suspensin de la prescripcin.
Cabe preguntarse en esta materia lo siguiente: Se aplica la interrupcin natural de la
prescripcin por obra de la naturaleza a los inmuebles inscritos? Algunos opinan
negativamente, porque la inscripcin representara el corpus y el nimus constitutivos de
la posesin, y sta jams se perdera mientras subsista la inscripcin. Otros, como
Somarriva, creen que el nmero 1 del artculo 2502 tambin se aplica a los inmuebles
inscritos, porque no hace distincin alguna entre bienes races inscritos y no inscritos, y
porque su tenor literal deja en claro que hay interrupcin natural por obra de la
naturaleza cuando se hace imposible el ejercicio de actos posesorios, vale decir, de actos
de posesin material, y esto ocurre por imperativo de causas fsicas, siendo indiferente
que el inmueble est inscrito o no. Una vez ms la solucin de esta controversia la
decide la posicin que se adopte respecto a aceptar o no que la inscripcin es smbolo de
la posesin, o si sta exige, adems, del corpus y del nimus.
b)
Interrupcin natural por un hecho del hombre: se deja de poseer una cosa desde
que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya, menos en los casos que las leyes
expresamente exceptan (artculo 726). Se trata del apoderamiento de los bienes
muebles y de los bienes inmuebles no inscritos. En cambio, sabemos que el simple
apoderamiento de un inmueble inscrito no hace perder la posesin existente ni confiere
posesin a quien se apodera del predio. Tratndose de la interrupcin natural por un
hecho del hombre, s se produce el efecto propio de la interrupcin: perder todo el
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tiempo de la posesin anterior. Sin embargo, la ley deja una salida al antiguo poseedor: si
recobra legalmente la posesin interponiendo la accin posesoria que corresponda, se
entender que nunca hubo interrupcin. Por el contrario, si recupera la cosa por vas de
hecho, la interrupcin habr producido todos sus efectos, con el agravante que la nueva
posesin ser violenta y por ende intil para prescribir.
(ii)
Interrupcin civil.
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Efectos.
Segn el concepto por la interrupcin se pierde todo el tiempo que se llevaba poseyendo, con la notable excepcin del art. 2502, N 1 (art. 2502). En el caso del art. 2502, N
2, puede tener aplicacin el art. 731.
Respecto de la interrupcin civil debe tenerse presente que en ciertos casos, aun cuando
se actu judicialmente, no queda interrumpida la prescripcin (art. 2503).
No debe olvidarse tampoco la especial regla del art. 2504.
En cuanto al campo de aplicacin de la interrupcin, no hay duda que tiene vigencia no slo
para la prescripcin ordinaria sino tambin para la extraordinaria. La ubicacin de estas
reglas, antes de la distincin entre ambas, enunciada en el art. 2506, y la misma regla del
art. 2510, llevan a esa conclusin; no hay razn, por lo dems, para restringirla a la
prescripcin ordinaria.
Por ltimo, luego de examinar las reglas citadas, puede apreciarse que ms propiamente
que interrupcin de la prescripcin, lo que queda interrumpida por el acto respectivo es
la posesin (para los varios problemas y particularidades que ofrecen los preceptos
mencionados, V. Gallegos, Luis: Interrupcin de la prescripcin adquisitiva, Santiago, 1954;
Bulnes, Luz, ob. cit.)
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7.
SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN.
7.1
Concepto.
(3)
La herencia yacente.
b)
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c)
d)
Luego de indicar que se suspende a favor de ciertas personas, menciona a la
herencia yacente (arts. 1240 y ss.), con lo que se ha pretendido sostener que la herencia
yacente sera persona jurdica; no hay base suficiente para ello (ver art. 2346, que las
distingue);
e)
Se justifica mantener la suspensin a favor de la mujer casada en sociedad
conyugal porque aunque actualmente es plenamente capaz, ella no administra sus
llamados "bienes propios"; sus bienes (as como los bienes sociales) los administra el
marido.
7.3
mbito de aplicacin.
Polmica de las clsicas ha llegado a ser entre nosotros la de si esta suspensin tiene
lugar slo en la prescripcin ordinaria o tambin en la extraordinaria.
Se ha sostenido lo primero: a) el precepto est ubicado al tratar el Cdigo la prescripcin
ordinaria; b) el art. 2511 est insistiendo que la prescripcin extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509, y se entienden no slo las
"enumeradas" (con nmeros) sino todas las "mencionadas" all; c) se trata la suspensin
de un beneficio excepcional cuyos textos obligan a una interpretacin restrictiva, y d) en
fin, cuando se dispone que la prescripcin se suspende "siempre" entre cnyuges, no se
refiere la ley a que ello rige en la ordinaria y en la extraordinaria, sino -regulando la
ordinaria- se suspende entre cnyuges sin importar el rgimen de bienes en que vivan,
tema al que se estaba recin refiriendo en el inciso anterior (as, por ej., Barros Errzuriz,
Alfredo, ob. cit., t. 1, p. 378).
En cambio, se afirma la vigencia de la suspensin para toda prescripcin, ordinaria o
extraordinaria, recordando que: a) las razones para dicha suspensin se presentan en
ambas situaciones; b) cuando el art. 2509 concluye que se suspende "siempre" entre
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Exige posesin regular, durante dos aos para los muebles y cinco aos para los bienes races (art.
2507 y 2508). La Ley 16.952, de 1 de octubre de 1968, derog las reglas por las cuales si
la persona contra la cual se prescriba resida en el extranjero, cada dos das se contaban
por uno.
8.2
Basta para ella la posesin irregular, y se exige posesin por diez aos (arts. 2510 y 2511).
El lapso era primitivamente de treinta aos; se abrevi a quince por Ley 6.162 y,
posteriormente, a diez, por Ley 16.952; corre contra toda persona y no se suspende (art.
2511, recordndose la duda sobre la suspensin entre cnyuges).
Como en esta materia se ha sostenido que aunque basta la posesin irregular, la posesin
debe ser til, es decir, no viciosa, hay que tener presente asimismo la doctrina sobre
utilidad de las posesiones viciosas. Tambin debe recordarse que posesin irregular es
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aquella a la que faltan uno o ms de los requisitos de la regular (art. 708), pero esta regla
no puede extremarse, pues en ciertos casos, faltando algn requisito, menos que posesin irregular, puede ocurrir que simplemente no haya posesin.
Por ltimo, est presente aqu la comentada regla del art. 2510, N 3, referida ya en otra
ocasin. La doctrina y los textos (art. 716) establecen que la mera tenencia es inmutable,
el simple lapso no la muda en posesin, y no obstante que el precepto citado pareciere
anunciar una excepcin en el art. 2510, regla 3a, puede observarse que no lo es
propiamente, pues aqu se exige, para que llegue a estimarse poseedor, que concurran
otras circunstancias adems del puro lapso. Pero desde otro punto de vista, tambin
resulta que esta misma regla viene a debilitar el rigor del principio de que el mero
tenedor no podra nunca transformarse en poseedor (art. 730, inc. 1, prim. parte).
9.
Para otros derechos reales, que es posible igualmente ganar por prescripcin (art. 2498,
inc. 2), como los de hipoteca, usufructo, se siguen las reglas del dominio.
El mismo artculo 2512 seala las siguientes excepciones:
(i)
(ii)
El derecho de herencia: se puede adquirir de dos formas: (a) De acuerdo al artculo
2512, por la prescripcin extraordinaria de 10 aos; (b) De acuerdo a los artculos 704 y
1269, por la prescripcin ordinaria de 5 aos, tratndose del heredero putativo a quien
por decreto judicial o por resolucin administrativa, se haya dado la posesin efectiva de
la herencia, pues en tal caso el decreto o resolucin administrativa servir de justo ttulo.
En todo caso, no basta con ste, pues tambin debe cumplir con el requisito de la buena
fe, como todo poseedor regular.
Aunque el terna se trata con la debida extensin en Derecho sucesorio, hay un punto
que es til referir aqu, por su vinculacin con el destacado art. 2517. La prescripcin
que es posible en el derecho de herencia es la adquisitiva. Son los trminos del art. 1269,
cuando expresa que esta accin "expira" en diez aos, los que han conducido a algunos
intentos prcticos de prescripcin extintiva. Pero la precisin tcnica obliga a calificar
esa expresin nada ms que como una redaccin que pudo ser ms clarificadora.
Recurdese que se trata de un derecho real (art. 577), de modo que la accin pertenece a
las llamadas acciones propietarias, y, por lo mismo, participa de aquella vocacin de
eternidad que tiene el dominio. Dicho directamente, no se extingue por su no uso o
ejercicio; por prescripcin slo se extingue cuando alguien posee la herencia hasta
ganarla por prescripcin adquisitiva resultando aplicado as el art. 2517. Doctrina y
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EFECTO LIBERATORIO.
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De este modo, se ha planteado tambin, en doctrina, que la prescripcin adquisitiva provoca un efecto extintivo de las cargas o derechos reales constituidos sobre la cosa (por el
anterior dueo, antes de entrar a poseerla el que ahora la adquiri por prescripcin). Al
poseer la cosa -se ha sostenido-, posea asimismo esos derechos reales, de modo que al
adquirirla, los adquiri tambin y, simultneamente con la adquisicin, quedaron
extinguidos, porque esos derechos reales slo se conciben en cosa ajena; aqu se
extinguieron por confundirse, con el dominio, en un solo titular. A tal efecto suelen
llamarle "usucapin liberatoria" (que parece preferible reemplazar por la denominacin de
"efecto liberatorio de la usucapin").
El D.L. 2.695, sobre saneamiento de ttulos de la pequea propiedad raz, contiene una
regla que evoca este efecto liberatorio cuando se sanean los ttulos de estos predios
mediante la prescripcin adquisitiva de un ao que dicho texto regula (art. 16).
12.
LA SENTENCIA.
El tema est regulado en el art. 2505, precepto que da lugar a dos importantes
problemas, ambos ya referidos al tratar la posesin.
El primero es el de si es o no necesario que el ttulo inscrito del prescribiente est
vinculado al del poseedor inscrito anterior. Este punto se analiz al examinar la
cancelacin de la posesin inscrita y en que se coment lo que se ha de entender por
"competente inscripcin" (y, por lo mismo, en este aspecto el precepto est relacionado
con los arts. 728 y 730).
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V.
DERECHOS REALES LIMITADOS
El ms completo de los derechos reales es el dominio pues comprende las facultades de
usar, gozar y disponer. Hay algunos derechos reales menos completos, limitados en
relacin a aqul. El dominio estar limitado cada vez que le falte alguna de sus
caractersticas esenciales; en otras palabras, se puede decir que el dominio se encuentra
limitado toda vez que se haya constituido sobre una cosa un derecho real a favor de una
persona que no sea el dueo.
Estas limitaciones pueden ser legales (por ejemplo: el usufructo o derecho legal de goce
del padre o madre sobre los bienes del hijo; las servidumbres legales) o voluntarias,
cuando han sido establecidas por un hecho del hombre en virtud de un acto jurdico.
El artculo 732 alude a los variados modos en que puede ser limitado el dominio. Estas
limitaciones son derechos reales que debilitan los elementos que caracterizan al dominio,
el ms completo de los derechos reales. De este modo, los derechos reales limitados son
aquellos que, comparados con el dominio, presentan un contenido ms limitado o reducido. El
usufructo, por ejemplo, otorga al usufructuario las facultades de uso y de goce, pero no
la de disposicin de la cosa.
Se habla de derechos reales limitados, por dos razones fundamentales: (i) Porque estos
derechos limitan el dominio; y (ii) Porque considerados en s mismos, estos derechos
confieren sobre la cosa en que recaen, facultades ms limitadas que aquellas que otorga
el dominio.
En cuanto a denominaciones, se utilizan las expresiones desmembraciones del dominio,
limitaciones al dominio, derechos reales en cosa ajena, derechos reales limitados.
Son derechos reales limitados, segn se desprende del artculo 732, la propiedad
fiduciaria, el usufructo, el uso o la habitacin y las servidumbres. Los estudiaremos en el
mismo orden.
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V.1
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
1.
DEFINICIN Y ORIGEN.
El art. 733 dispone que Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de
pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin. La misma disposicin se
encarga de aclarar la terminologa aplicable a esta institucin: La constitucin de la
propiedad fiduciaria se llama fideicomiso; este nombre se da tambin a la cosa constituida
en propiedad fiduciaria; la translacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha
constituido el fideicomiso, se llama restitucin (art. 733).
Nace la institucin en el Derecho Romano, como consecuencia de la diferente situacin
jurdica de los ciudadanos romanos y los peregrinos. Puesto que los ltimos no podan
suceder por causa de muerte a un ciudadano, ste, si quera dejar sus bienes a un
peregrino, se los dejaba a otro ciudadano (fiduciario) para que ste se los entregara al
peregrino (fideicomisario).
Posteriormente en tiempos de Justiniano, se reglamentan las acciones del fideicomisario
en contra del fiduciario.
Luego, el fideicomiso toma su forma actual, cuando se establece que el ciudadano
romano no entregar los bienes inmediatamente despus de la muerte del causante, sino
ms tarde, al cumplimiento de una condicin.
En la Edad Media la institucin fue utilizada para la conservacin de las fortunas, a
travs de sus modalidades de fideicomisos perpetuos y sucesivos.
Los postulados liberales de fines del siglo XVIII vuelven a modificar su orientacin,
impidiendo que sus caractersticas entraben la libre circulacin de la riqueza. As, Bello
recoge esta tendencia, establecindose que pasado cierto plazo, la condicin se reputa
fallida (artculo 739: 5 aos); se prohben los fideicomisos sucesivos (artculo 745); se
prohben los mayorazgos, vinculaciones o fideicomisos perpetuos (artculo 747, a
contrario sensu).
2.
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competente Registro (art. 735 del C.C. y 52 N 2 del Reglamento), que ser el de
hipotecas y gravmenes.
El rol de la inscripcin es discutido:
a)
Cuando se constituye por testamento, es claro que la inscripcin no significa
tradicin de la propiedad fiduciaria, porque ah el modo de adquisicin ser la sucesin
por causa de muerte. Para algunos autores la inscripcin es en este caso solemnidad de la
constitucin del fideicomiso, en tanto que para otros tiene por finalidad mantener la
continuidad de las inscripciones (pues el inmueble, de estar inscrito a nombre del
causante, terminar, probablemente, inscrito a nombre del fideicomisario) y para dar
publicidad a las mutaciones del dominio.
b)
Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripcin tiene rol de tradicin de la
propiedad fiduciaria, del constituyente al propietario fiduciario. Para algunos es ste el
nico papel, mientras que, segn otros, es, adems, solemnidad del acto constitutivo,
acto que no estara perfecto en tanto dicha inscripcin no se efecte. En trminos
prcticos, esta ltima posicin implica afirmar que no sera posible exigir el
cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto, entre otras, la entrega del inmueble
de que se trata, ya que mientras no se inscribe no estara constituido el fideicomiso.
La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripcin es discutida. Se rechaza,
por algunos, sostenindose que la prescripcin no se menciona en el artculo 735 entre
las formas de constitucin del fideicomiso. Pero hay quienes lo aceptan, apoyndose
principalmente en los artculos 2498 y 2512, que no lo excluyen.
3.
ELEMENTOS.
La propiedad fiduciaria requiere de tres elementos: (i) Una cosa susceptible de darse en
fideicomiso; (ii) Concurrencia de tres personas: constituyente, propietario fiduciario y
fideicomisario; y (iii) Existencia de una condicin en virtud de la cual ha de pasar la
propiedad, del propietario fiduciario al fideicomisario.
3.1
La norma fundamental la seala el artculo 734, que es bastante amplia ya que permite
constituirlo tanto sobre muebles como sobre inmuebles.
Como el fiduciario debe restituir la cosa misma que constituye el fideicomiso quedan
excluidos los bienes consumibles; pero si el fideicomiso se constituye sobre una herencia o
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sobre una cuota determinada de ella, no hay inconveniente para que algunas de las cosas
que integran dicha herencia sean consumibles.
3.2
(i)
Constituyente
Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos declara transferirlo
a otro, con una condicin, que es de la esencia del fideicomiso.
(ii)
Propietario fiduciario.
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(iii)
Fideicomisario.
Es la persona que tiene la expectativa de ser dueo absoluto del bien, si se cumple la
condicin. Es l un acreedor condicional, bajo condicin suspensiva.
No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fideicomiso,
basta con que se espere que exista (artculo 737). Pero se requiere que exista al momento de
la restitucin. Y, precisamente, la existencia del fideicomisario a la poca de la restitucin
es una condicin que siempre se entiende en el fideicomiso (artculo 738).
Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios, como los propietarios fiduciarios
(artculo 742); que existan o se espera que existan (artculo 746). Pueden ser de llamado
simultneo (artculo 742) o en forma de substitutos (artculo 743). Si hay substitutos, debe
tenerse presente el artculo 745. Como se indica en el Mensaje, se han prohibido los
fideicomisos sucesivos, pues entraban la libre circulacin de la riqueza.
No se soluciona expresamente la falta de designacin del fideicomisario. Se ha
sostenido la nulidad del fideicomiso, pero podra aplicarse, por analoga, el artculo 748
(esto es, el constituyente mientras viva y sus herederos una vez muerto; pero en tal
evento ser probable que en la poca de la restitucin se configure la causal de extincin
del artculo 763 N 6: confusin en la calidad de fiduciario y fideicomisario.
Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe
distinguirse segn falte antes de cumplirse la condicin o despus de cumplida:
a)
Si falta antes de cumplirse la condicin, es necesario distinguir: (i) si se ha
designado substituto, la expectativa pasa a ste: es el substituto quien pasa a ser el
fideicomisario; (ii) Si no hay substituto, se consolida la propiedad en el propietario
fiduciario: el fideicomisario, al fallecer, nada transmite a sus herederos (artculo 762).
Los artculos 743 y 744 dan normas para el caso de que hayan substitutos nombrados:
-
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b)
Si falta despus de cumplida la condicin, no se produce mayor problema; en
realidad, operando la condicin de pleno derecho, tcnicamente no procede hablar aqu
de fideicomisario, pues al cumplirse la condicin l adquiri ipso iure el derecho al
dominio de la cosa dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario; pero se hace el
distingo porque con el cumplimiento de la condicin slo adquiri el derecho a la cosa y
no el dominio en s y en base al fideicomiso que exista puede exigir la entrega de la cosa.
Esto porque el acto jurdico que origin el fideicomiso constituye aqu un ttulo, que
requiere del modo de adquirir subsecuente, de modo que con el ttulo perfecto, al
cumplirse la condicin, el fideicomisario tiene su derecho y puede exigir la tradicin, con
lo que adquirir el dominio de manos del propietario fiduciario.
Si el fideicomisario falta despus de cumplirse la condicin, pero antes de obtener la
tradicin de la cosa, transmite su derecho a exigir el dominio a sus herederos.
3.3
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cumplido, de pleno derecho se entiende fallida. Aqu puede haber conflicto entre el 739
y el 962; ha de prevalecer el artculo 739 por ser una disposicin especial. El mismo art.
739 contiene una excepcin: la muerte -en este caso del fiduciario- es un plazo cierto e
indeterminado; pero como se exige que a la poca de la restitucin -en este caso al morir
el fiduciario- exista el fideicomisario, dicho plazo se convierte en condicin.
4.
4.1
a.1) Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte,
mantenindose siempre indivisa y con el gravamen de eventual restitucin.
Esta indivisin forzada tiene por objeto proteger las expectativas del fideicomisario, y
como tal, constituye una excepcin a la regla del art. 1.317.
La facultad de enajenar tiene una excepcin: cuando el constituyente prohibi la
enajenacin art. 751, 2.
A su vez, no podr transmitirse por causa de muerte, cuando el da prefijado para la
restitucin es el de la muerte del fiduciario. Si en este caso el fiduciario hubiere
enajenado la cosa en vida, el adquirente deber restituirla al fideicomisario, al fallecer el
fiduciario (la misma regla en el usufructo, artculo 793, inciso 3).
a.2) Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras cargas, en la
forma y condiciones que establece el artculo 757, bajo la sancin de inoponibilidad que
ah mismo se dispone.
En efecto, con el fin de proteger al fideicomisario, la ley ordena cumplir ciertos
requisitos para que el gravamen sea oponible al fideicomisario: (i) Autorizacin judicial
dada con conocimiento de causa; y (ii) Audiencia de las personas mencionadas en el art.
761.
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Mejoras extraordinarias o mayores (definidas en el art. 798 como las que ocurran
por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y
permanente utilidad de la cosa fructuaria), que pueden ser de dos clases, materiales e
inmateriales (art. 756). Debe pagarlas el fiduciario, pero llegado el evento de la restitucin,
tiene derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario (con las rebajas que
expresa el art. 756). En este caso, el fiduciario tiene derecho de retencin (754- 800). Las
reglas son entonces las siguientes: (i) El fiduciario est obligado a pagar todas las
expensas extraordinarias para la conservacin de la cosa, incluyendo el pago de las
deudas y de las hipotecas; (ii) Pero llegado el caso de la restitucin (o sea, cuando
habindose cumplido la condicin, deban entregarse las cosas al fideicomisario), tendr
derecho el fiduciario a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario dichas
expensas; (iii) El reembolso, sin embargo, se reduce a lo que con mediana inteligencia y
cuidado debieron costar las expensas (la ley, entonces, alude a la diligencia de quien
responde de culpa leve); (iv) An ms, el reembolso se efectuar con las rebajas
siguientes: (a) Si las expensas se invirtieron en obras materiales, como diques, puentes,
paredes, slo se reembolsar lo que estas obras valgan al tiempo de la restitucin; (b) Si
las expensas se invirtieron en objetos inmateriales, como el pago de una hipoteca, o las
costas de un pleito que no hubiera podido dejar de sostenerse sin comprometer los
derechos del fideicomisario, se rebajar de lo que hayan costado una vigsima parte (o
sea, un 5%) por cada ao de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta el da
de la restitucin; y si hubieren transcurrido ms de veinte, nada se deber por esta causa
(en este ltimo caso, y atendido lo dispuesto en el artculo 739, la ley parece aludir a la
muerte del fiduciario, como hecho que origina la obligacin de restituir, pues sabemos
que de tratarse de una condicin, sta debe cumplirse dentro de los cinco aos contados
desde que fue deferido el fideicomiso al fiduciario).
b.3) Por ltimo, si la condicin impuesta se cumple, nace para el fiduciario la
obligacin de restituir al fideicomisario (artculo 733), obligacin que cumplir
efectundole la tradicin de la cosa dada en fideicomiso.
Excepciones: Los artculos 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen excepcin a
las obligaciones antes enunciadas:
el artculo 749 se refiere al llamado tenedor fiduciario, que est obligado a restituir
tambin los frutos en los siguientes trminos: Si se dispusiere que mientras pende la
condicin se reserven los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la
condicin, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes ser un
tenedor fiduciario, que slo tendr las facultades de los curadores de bienes.
el artculo 760 inc. 1, permite la posibilidad de liberar al fiduciario de responsabilidad
por todo deterioro en los siguientes trminos: Si por la constitucin del fideicomiso se
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a)
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como una sola persona, respecto de los dems asignatarios, para la distribucin de las
deudas y cargas hereditarias y testamentarias (tengamos presente que frente a los
acreedores del causante, quienes han de responder son sus sucesores, a prorrata de su
participacin en la herencia, y subsidiariamente los legatarios); (ii) A su vez, la divisin de
las deudas y cargas hereditarias y testamentarias entre el propietario fiduciario y el
fideicomisario se har del modo siguiente: (a) Debe afrontar el pago, en primer lugar, el
propietario fiduciario, pero con el derecho a que el fideicomisario le reintegre lo pagado,
aunque sin inters alguno; (b) Pero si se trata de cargas peridicas, las sufrir (o sea, las
pagar) el fiduciario, sin derecho a indemnizacin alguna por parte del fideicomisario.
5.
Las varias causas por las que se extingue el fideicomiso estn indicadas en el artculo 763.
Adems, las leyes de expropiacin generalmente destinan un precepto a la extincin de
gravmenes sobre el predio expropiado, con excepcin de las servidumbres legales,
facultando a los titulares para obtener alguna compensacin, sobre el valor de la
indemnizacin que se paga al expropiado (as, por ejemplo, D.L. 2.816 de 9 de junio de
1978, artculo 20).
Las causales de extincin del art. 763 son las siguientes:
a)
Por la restitucin. Ocurrir, cuando habindose cumplido la condicin, se
extingue el dominio que tena el propietario fiduciario y nace el derecho de dominio a
favor de quien era hasta ese momento fideicomisario;
b)
Por la resolucin del derecho del constituyente. Resuelto el derecho del
causante, tambin se resuelve el derecho del causa habiente; as, por ejemplo, si el
constituyente del fideicomiso haba adquirido la cosa por compraventa seguida de la
tradicin y se resuelve la primera por no haberse pagado el precio, se extinguir tambin
el derecho del propietario fiduciario; o, como seala el Cdigo Civil en el artculo 763, si
el fideicomiso se hubiere constituido sobre una cosa que se compr con pacto de
retroventa (o retrovendendo, como dice el Cdigo), y se verifica le retroventa (pues en
este caso, se entiende que la compraventa qued sujeta a una condicin resolutoria
ordinaria);
c)
Por la destruccin de la cosa (art. 807). La destruccin debe ser total; si la cosa
slo se destruye parcialmente subsiste el fideicomiso sobre el resto;
d)
Por renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin, sin perjuicio de
los derechos de los sustitutos (porque la renuncia slo afecta a las personas que la han
hecho);
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e)
Por fallar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil, es decir, si
tarda ms de 5 aos en cumplirse; en este caso, se produce la consolidacin del dominio
en manos del propietario fiduciario, que pasa a ser dueo absoluto; queda comprendido
en esta hiptesis, el fallecimiento del fideicomisario antes de cumplida la condicin;
f)
Por confundirse la calidad de nico fiduciario con la de nico
fideicomisario; por ejemplo, se deja un inmueble a Juan, predio que pasar a manos de
su hijo Jos, si ste se recibe de mdico. Fallece Juan y como el fideicomiso es
transmisible, pasa a su hijo Jos, que era fideicomisario.
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V.2
EL USUFRUCTO
1.
CONCEPTO.
CARACTERSTICAS.
2.1
Es un derecho real.
Est enumerado en el art. 577, y le da contenido, de uso y goce, el mencionado art. 764.
Especficamente, es un derecho real de goce (a diferencia de otros derechos reales,
llamados de garanta, como la hipoteca y la prenda). Siendo propietario de su derecho
real (art. 583), el titular est premunido, para protegerlo, de la accin reivindicatoria y -si
recae sobre inmuebles- de las posesorias que correspondan.
Adicionalmente, se trata de un derecho real principal, en lo que se diferencia de la prenda
y de la hipoteca, que son derechos reales accesorios, que sirven para asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal.
En el usufructo coexisten dos derechos reales: el del nudo propietario, titular del
derecho real de dominio, y el del usufructuario, que tiene un derecho de uso y goce. En
este aspecto, el usufructo se distingue del fideicomiso, en el cual slo existe un derecho,
radicado primero en el fiduciario y luego en el fideicomisario.
El derecho real de usufructo puede ser mueble o inmueble, segn lo sea el bien sobre
que recaiga (artculo 580).
2.2
En este sentido, el art. 732 establece que el dominio puede ser limitado por el gravamen
de un usufructo. Por ende, se trata de una limitacin al dominio, pues impide al titular de
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ste el ejercicio del uso y el goce. Coexiste con el dominio, pero ste queda reducido a la
facultad de disposicin (art. 765).
2.3
El usufructuario es, pues, un mero tenedor de la cosa, ya que reconoce dominio ajeno
(art. 714), pero es propietario de su derecho de usufructo (art. 583).
2.4
Es temporal.
El usufructo, como lo dice la ley, tiene una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al
nudo propietario, y se consolida con la propiedad. Su duracin la fija generalmente un
plazo, puede ser tambin una condicin y en todo caso dura, a lo ms, por toda la vida
del usufructuario (arts. 765, 770, 771 y 804).
2.5
En este sentido, el art. 773 dispone que el usufructo es intransmisible por testamento o
abintestato.
Pero es negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohba el constituyente.
2.6
En principio, es divisible.
ELEMENTOS.
3.1
Usufructo y cuasiusufructo.
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Cuasiusufructo y mutuo.
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d)
3.2
a)
Constituyente. Es quien crea el derecho de usufructo, sea porque se despoja slo
del uso y goce, conservando la nuda propiedad, sea porque enajena o trasmite el
usufructo a una persona y la nuda propiedad a otra.
b)
Nudo propietario. Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria, despojada del
uso y goce. Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad nuda,
o un tercero, a quien se le atribuye.
c)
No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada categora de estos sujetos: el
constituyente pueden ser dos o ms copropietarios; puede atribuirse la nuda propiedad a
dos o ms personas que la adquieren en comn, y puede haber dos o ms usufructuarios
(art. 772). En este ultimo caso, lo importante es que todos los usufructuarios han de ser
llamados simultneamente o como substitutos, pues al igual que en el fideicomiso y por las
mismas razones (principio de la libre circulacin de la riqueza), estn prohibidos los
usufructos sucesivos o alternativos (art. 769).
Los sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un usufructuario a otro al cabo de
un tiempo, luego a otro y as sucesivamente, como lo indica su nombre. El alternativo
consiste en la adquisicin del derecho por un usufructuario, que lo traspasa al cabo de
un tiempo a otro, al final del plazo de ste vuelve al primero, prosiguiendo la adquisicin
de manera alterna e infinita.
El art. 769, que dispone la prohibicin, seala los efectos que se producen si de hecho se
constituyen: Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarn
como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer
usufructo. El primer usufructo que tenga efecto har caducar los otros; pero no durar
sino por el tiempo que le estuviere designado.
Cabe sealar que entre el usufructuario y el nudo propietario no existe una comunidad,
debido a que si bien los derechos de ambos recaen sobre el mismo objeto, son de
distinta naturaleza.
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3.3
El plazo.
El usufructo tiene una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se
consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2). Aparece sin embargo cierta confusin,
cuando el Cdigo Civil permite que se establezca una condicin de cuyo evento
depender la extincin del usufructo. Los artculos 770, 771, 773 y 804, han de
entenderse as:
a)
El constituyente puede fijar la duracin del usufructo por un determinado tiempo
o por toda la vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno, se entiende
constituido el derecho por toda la vida del usufructuario. Cuando ste es una
corporacin o fundacin cualquiera, el plazo del usufructo no puede pasar de 30 aos
(art. 770).
b)
Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere antes, los
herederos de ste no le suceden en el goce hasta la expiracin del plazo prefijado por el
constituyente, porque el usufructo es intransmisible por testamento o abintestato (art.
773 inc. 2). La muerte del usufructuario pone siempre fin al usufructo.
c)
Se prohbe constituir usufructo alguno bajo una condicin o a un plazo
cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tiene valor alguno
(art. 768, inc. 1).
El plazo y la condicin se admiten slo para poner trmino a la duracin del usufructo;
pero no para suspender la iniciacin del ejercicio de este derecho real. La prohibicin
tiende a impedir la existencia virtual o disimulada de los usufructos sucesivos, pues
mientras pendiera la condicin gozara de la cosa una persona y, cumplida la condicin
entrara al goce otra, el usufructuario. Excepcin (es decir, plazo o condicin puedan
suspender el ejercicio): art. 768, inc. 2.
d)
El trmino del usufructo puede someterse a condicin (por ejemplo: el usufructo
se extinguir al cabo de diez aos o antes si ocurre tal evento). Si bien la iniciacin del
usufructo no puede subordinarse a una condicin, el fin o la extincin del mismo puede
serlo. Pero esta condicin no suprime la exigencia del plazo, ya que todo usufructo es
por esencia temporal; el efecto que puede producir la condicin es slo anticipar la
extincin del usufructo, ponindole fin antes de la llegada del plazo; en caso alguno
puede retardar la extincin ms all de la expiracin del trmino. Si la condicin se
cumple antes del plazo, el usufructo termina y se consolida con la propiedad; si la
condicin no se cumple antes del plazo o antes de la muerte del usufructuario, segn los
casos, se mira como no escrita (art. 771), y entonces, lgicamente, el usufructo terminar
con la expiracin del plazo o con la muerte del usufructuario.
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4.
CONSTITUCIN.
El art. 766 seala varias fuentes del usufructo. Ordinariamente, sin embargo, se agrupan
los N 2 y 3 de esa enumeracin y se agrega la sentencia, no contemplada all, de
manera que puede decirse que se constituye por: (i) Ley; (ii) Voluntad del propietario;
(iii) Prescripcin; y (iv) Sentencia judicial.
4.1
Por ley.
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quedando perfecto el acto constitutivo con el solo otorgamiento del instrumento pblico
y sin que siquiera haya un plazo para proceder a tal inscripcin.
La inscripcin, en todo caso, debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes
del Conservador de donde se encuentre ubicado el inmueble (arts. 686 del Cdigo y 52,
N 2, del Regl.).
Dentro de esta forma de constitucin cabe anotar que los titulares de los derechos que
nacen al originarse el usufructo, pueden ser diferentes. As el dueo de la cosa fructuaria
puede reservarse el usufructo dando a otro la nuda propiedad (retencin), o mantener la
nuda propiedad concediendo a otro el usufructo (va directa), o, por ltimo dispersar los
derechos concediendo a un sujeto, el usufructo y a otro la nuda propiedad
(desprendimiento). Si por acto testamentario se concede a alguien el usufructo de una
cosa determinada sin designacin de nudo propietario, corresponder a los herederos del
testador la nuda propiedad.
4.3
Por prescripcin.
Nuestra legislacin positiva contempla esta forma de constitucin del usufructo. Suele
citarse como ejemplo la disposicin del art. 1337, N 6, en la particin de bienes; pero
debe observarse que el precepto permite al partidor constituirlo, con el legtimo
consentimiento de los interesados, lo que mas bien nos llevara a un usufructo
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originado por voluntad de las partes, que slo formalmente se consignara en el fallo
arbitral.
Ms preciso es el ejemplo que ofrece la ley N 14.908 sobre abandono de familia y pago
de pensiones alimenticias: El juez podr fijar tambin como pensin alimenticia un
derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien no podr
enajenarlos sin autorizacin del juez. Si se tratare de un bien raz, dicha prohibicin
deber inscribirse en el Conservador de Bienes Races (art. 11, inc. 1).
5.
EFECTOS.
(i)
Si bien el artculo 764, al definir el usufructo, no alude a la facultad de uso, dicha facultad
se encuentra comprendida dentro de la expresin facultad de gozar de una cosa,
aunque en rigor el goce se vincule con la obtencin de frutos. Detentar el uso significa
que el usufructuario puede utilizar o servirse de la cosa. La facultad de uso se traduce en
aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus
productos ni realizar una utilizacin que implique su destruccin inmediata. Constituyen
una manifestacin de la facultad de uso, los siguientes artculos:
El artculo 782, referido a las servidumbres: El usufructuario de una heredad goza
de todas las servidumbres activas constituidas a favor de ella, y est sujeto a todas las
servidumbres pasivas constituidas en ella.
El artculo 785, que establece que el usufructo de una heredad se extiende a los
aumentos que ella reciba por aluvin u otras accesiones naturales; y
El artculo 787, que alude precisamente al derecho del usufructuario de cosa
mueble para servirse de ella segn su naturaleza y destino.
(ii)
Es la facultad que habilita para apropiarse los frutos que da la cosa. El usufructuario
tiene derecho tanto a los frutos naturales y civiles, que la cosa produzca. Constituyen una
manifestacin de esta facultad los siguientes artculos:
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Artculo 781, en virtud del cual pertenecern al usufructuario todos los frutos
naturales que produzca un inmueble, incluyendo aquellos que estaban pendientes, al
momento de deferirse el usufructo. Como lgica contrapartida, aquellos frutos
pendientes al momento de terminar el usufructo, sern del propietario;
Artculo 790, conforme al cual los frutos civiles pertenecen al usufructuario da
por da; esto implica que aquellos que se encontraban devengados al momento de
deferirse el usufructo, pero no pagados, no pertenecen al usufructuario; en el mismo
sentido, el artculo 792 establece que pertenecen al usufructuario, desde que principia el
usufructo, las rentas de arrendamiento por aquellos contratos celebrados por el
propietario antes de la constitucin del usufructo.
Artculo 793, que permite al usufructuario dar en arriendo el usufructo, y obtener
por ende frutos civiles;
Artculo 794, que permite al arrendatario o cesionario del derecho de usufructo,
disponer del tiempo que necesite para la prxima percepcin de frutos, antes de restituir
la cosa al propietario.
Por regla general, el usufructuario no tiene derecho a los productos, salvo algunos que
detallan los artculos 783 (puede derribar rboles, pero reponindolos), 784 (minerales y
piedras de una cantera) y 788 (animales que integran rebaos o ganados, pero
reponindolos).
En todo caso, para determinar la extensin de las facultades del usufructuario, habr que
estar al acto constitutivo (artculo 791), siendo supletorias las normas del Cdigo Civil.
El usufructuario gozar de su derecho de usufructo como un buen padre de familia,
respondiendo por ende de culpa leve (artculos 787, 788 y 802).
(iii)
Establece el artculo 2418, que la hipoteca podr tener lugar sobre inmuebles que se
posean en usufructo. En verdad, el usufructuario slo es mero tenedor del inmueble,
debiendo entenderse que lo hipotecable es su derecho real de usufructo.
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(v)
Se debe recordar que en este caso, el cuasiusufructuario se hace dueo de las cosas
consumibles que recibi en usufructo, de manera que resulta lgico que la ley le
reconozca la facultad de disposicin, como cualquier propietario.
(vii)
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Se distingue entre las obligaciones que el usufructuario tiene antes de entrar en el goce
de la cosa, al momento de entrar en el usufructo, durante el usufructo y despus de su
extincin.
(i)
El inventario debe ser solemne (artculo 858 del Cdigo de Procedimiento Civil), y no se
exige tratndose de los usufructos legales. En el caso del usufructo contemplado en la
Ley nmero 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, slo se
exige inventario simple.
Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente pueda liberar al usufructuario de la
obligacin de faccin de inventario, frente al silencio de la ley, que a su vez autoriza
expresamente tal posibilidad respecto de la caucin. Predomina la opinin que es posible
tal exencin, en base a la autonoma de la voluntad, salvo casos excepcionales, como el
del artculo 1407 (cuando el ttulo es la donacin), o el del artculo 379 (guarda
testamentaria).
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b)
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(ii) arrendar la cosa fructuaria y dar los dineros a inters; (iii) comprar o vender las cosas
fungibles y tomar o dar prestados a inters los dineros que de ello provengan.
Tratndose de los bienes muebles comprendidos en el usufructo, que fueren
necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia, le sern entregados bajo
juramento de restituir las especies o sus respectivos valores (artculo 777, inciso 5): se
trata de la llamada caucin juratoria, figura excepcional que permite al usufructuario
recibir los bienes aludidos, no obstante no haber cumplido con las obligaciones de
inventario y caucin.
El usufructuario, en todo caso, podr reclamar la administracin en todo tiempo,
prestando la caucin a que lo obliga la ley (artculo 777, inciso 6). Esto implica que su
derecho a reclamar la administracin, es imprescriptible.
(ii)
a)
Como contrapartida, segn lo indicamos, tendr derecho para ser indemnizado de todo
menoscabo o deterioro que la cosa sobre que recae su derecho de usufructo hubiere
sufrido por culpa o dolo del propietario, desde el momento en que se produjo la
delacin del usufructo.
(iii)
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a)
Pagar las expensas y las mejoras que se requieran, para la conservacin de la cosa.
Debe restituir la cosa fructuaria. As lo hemos visto, conforme a los artculos 764
(usufructo) y 787 (cuasiusufructo). Si no lo hiciere, el propietario podr reivindicar la
cosa (artculo 915). En cuanto al cuasiusufructo, lo que debe restituirse es otro tanto de
igual cantidad y calidad o su valor al tiempo en que expira el usufructo (artculos 764 y
789). La eleccin corresponder al cuasiusufructuario.
Excepcionalmente, el usufructuario podr negarse a restituir, invocando el derecho de
retencin legal, al que hicimos referencia (artculo 800).
5.3
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a)
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Tiene esta facultad, conforme a lo dispuesto en el artculo 809, en los siguientes casos: (i)
Por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave; (ii) Por haber
causado daos considerables a la cosa fructuaria.
El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar que cese absolutamente el usufructo;
o bien que vuelva al nudo propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al
usufructuario una pensin anual determinada, hasta la terminacin del usufructo.
g)
Se reducen al pago de las expensas extraordinarias mayores que se hayan ejecutado (art.
797 y 798, art. 801).
Se entienden por tales expensas (798), las que renen dos requisitos: (i) Ocurren por una
vez o a largos intervalos de tiempo; y (ii) Conciernen a la conservacin y permanente
utilidad de la cosa fructuaria.
Las expensas ordinarias de conservacin y cultivo, son de cargo del usufructuario, sin
derecho a reembolso.
6.
EXTINCIN.
6.1
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243
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El art. 807 establece que el usufructo se extingue por la destruccin completa de la cosa
fructuaria: si slo se destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restante.
Si todo el usufructo est reducido a un edificio, cesar para siempre por la destruccin
completa de ste, y el usufructuario no conservar derecho alguno sobre el suelo. Pero si
el edificio destruido pertenece a una heredad, el usufructuario de sta conservar su
derecho sobre toda ella.
Por su parte, el art. 808 indica que si una heredad fructuaria es inundada, y se retiran
despus las aguas, revivir el usufructo por el tiempo que falta para su terminacin.
6.8
Como se vio, conforme al art. 809 el usufructo termina por sentencia de juez que a
instancia del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus
obligaciones en materia grave, o por haber causado daos o deterioros considerables a la
cosa fructuaria.
El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar, o que cese absolutamente el
usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al fructuario
una pensin anual determinada, hasta la terminacin del usufructo.
Cuando se impone en una sentencia de alimentos (Ley 14.908), su extincin tambin
podra dar lugar a la dictacin de otra resolucin judicial que as lo declare.
6.9
Por expropiacin.
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V.3
USO Y HABITACIN
1.
CONCEPTO.
PRINCIPALES ASPECTOS.
2.1
Es un derecho personalsimo.
Establece el artculo 819 que los derechos de uso y habitacin son intransmisibles a los
herederos, y no pueden cederse, prestarse ni arrendarse.
Pero estn en el comercio humano, y por ende pueden adquirirse por prescripcin
(artculo 2498). Recordemos que no hay total identidad entre las cosas incomerciables e
inalienables. En este caso, estamos ante un derecho comerciable, pero inalienable.
2.2
Es un derecho inembargable.
As lo establecen los artculos 2466 y 1618 del Cdigo Civil y 445 nmero 15 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
2.3
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Con todo, en dos casos se exige inventario (artculo 813): (i) Al habitador; (ii) Al usuario,
si el uso se constituye sobre cosas que deban restituirse en especie.
2.5
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V.4
LAS SERVIDUMBRES
1.
CONCEPTO.
Es otro derecho real limitado, enumerado en el art. 577, desde el punto de vista del
predio dominante; es una limitacin al dominio, desde el punto de vista del predio
sirviente. Esta doble faceta origina las servidumbres activas y pasivas.
El art. 820 contiene la definicin legal: Servidumbre predial, o simplemente
servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de
distinto dueo.
2.
ELEMENTOS.
2.1
Un gravamen.
El gravamen debe pesar sobre uno de los predios, para favorecer al otro, y que origina
en el uno la denominacin de predio sirviente y en el otro la de predio dominante. El
gravamen y la utilidad han de ser, pues, para el predio.
3.
CARACTERSTICAS.
Para el predio sirviente, la servidumbre significa un gravamen de carcter real, porque tal
naturaleza tiene el derecho que es su extremo opuesto. Las mutaciones de propietario,
no alteran dicha carga.
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En cambio para el predio en cuyo beneficio se establece (predio servido), es una utilidad,
constituye un derecho del dueo del fundo dominante, que presenta los siguientes
caracteres:
3.1
Es un derecho real porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin
respecto a determinada persona (art. 577). De ah que aunque cambie el dueo del fundo
sirviente, el gravamen sigue vigente y no podr ser alzado por el nuevo dueo sin el
consentimiento del dueo del propietario del fundo dominante.
3.2
Es un derecho inmueble porque se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (art.
580).
3.3
Es un derecho accesorio. Esta caracterstica de la servidumbre activa es de
especial importancia y deriva directamente de la predialidad de la servidumbre; es
accesoria en cuanto no puede subsistir sin los predios sobre los cuales recae (art. 825).
De ah que a diferencia de lo que ocurre con otros derechos reales, como el usufructo o
el uso, se tiene un derecho real de servidumbre como consecuencia de ser propietario de
un predio (el dominante) y no directamente, como el usufructuario, el usuario, el
habitador. Como consecuencia el derecho de servidumbre no puede ser cedido,
embargado, hipotecado, independientemente del predio dominante, y, por otra parte,
integra el goce de la propiedad a que accede (arts. 782, 1120, 1125, etc.);
3.4
Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras objetivamente
existan los predios a que se refiere y la necesidad o justificacin del gravamen. Sin
embargo, debe tenerse presente que no hay impedimento para que se establezcan por las
partes con duracin limitada (art. 885, N 2) y que pueden extinguirse por el no uso (art.
885, N 5);
3.5
Es un derecho indivisible, lo que significa que la servidumbre no puede
adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente por las partes (lo que tiene evidente
importancia en el caso de pluralidad de propietarios); por ello estn las normas que
sealan los arts. 826, 827 y 886.
4.
CLASIFICACIN.
4.1
Segn su origen (artculo 831): pueden ser naturales, legales y voluntarias. Esta
clasificacin se estudiar ms adelante.
4.2
Segn sus seales de existencia (artculo 824): pueden ser aparentes e inaparentes.
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La Servidumbre impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer, por
regla general, y en tal caso, estamos ante una servidumbre positiva (servidumbre de
acueducto o servidumbre de trnsito); en otras ocasiones, impone la prohibicin de
hacer algo (por ejemplo, elevar las paredes hasta cierta altura), y en tal caso estamos ante
una servidumbre negativa. Pero como puede observarse, en ningn caso la servidumbre
puede imponer la obligacin de hacer. El que sufre la servidumbre debe dejar hacer o
abstenerse de hacer, pero l nada est obligado a hacer en razn del gravamen. La
actividad la despliega el dueo del predio dominante, no el dueo del predio sirviente.
Una servidumbre determinada puede ser incluida al mismo tiempo en cada clasificacin.
As, una servidumbre de trnsito que se convino entre los propietarios A y B y que corre
por una senda visible, es una servidumbre voluntaria, aparente, discontinua y positiva.
Importancia de las clasificaciones de Servidumbre aparentes e Inaparentes,
Continuas y Discontinuas.
a)
En materia de prescripcin adquisitiva, nicamente pueden adquirirse las
servidumbres continuas aparentes. Las discontinuas de todas clases y las continuas
inaparentes, solo pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni an el goce inmemorial
bastar para constituirlas (art. 882).
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b)
En materia de extincin por el no uso: artculo 885 N 5. El plazo de 3 aos, se
cuenta de distinta manera, segn se trate de servidumbres continuas o discontinuas. En
las continuas, como la de acueducto, se cuenta desde que se realiza un acto contrario a la
servidumbre (por ejemplo, si se llena de tierra el canal); en las discontinuas, se cuenta
desde la fecha del ltimo acto que supone gozar de la servidumbre (por ejemplo en la
servidumbre de trnsito, desde la ltima vez que el propietario del predio dominante
pas por el predio sirviente).
c)
En materia de constitucin "por destinacin del padre de familia": solo procede
en las servidumbres continuas y aparentes (art. 881).
5.
Para saber los derechos del dueo del predio dominante y los del predio sirviente hay
que atenerse a su fuente originaria: art 884.
De todas maneras, hay que tener presente lo dispuesto en los artculos 828, 829, y 830.
Esta ltima disposicin, y otras, como por ejemplo el artculo 833, se encuentran
inspiradas en el principio romano denominado comportamiento civiliter, por el cual, en el
ejercicio de un derecho, el dueo del predio dominante debe procurar el mnimo de
perjuicio, evitando toda molestia o embarazo innecesario en el predio sirviente. Es la
contraparte de la conducta que se pide al dueo del predio sirviente: debe abstenerse de
efectuar obras o actos que perturben el ejercicio de la Servidumbre
6.
6.1
Servidumbres Naturales.
Son aquellas que provienen de la natural situacin de los lugares (arts. 831 y 833).
Actualmente, el Cdigo contempla slo una servidumbre natural la denominada de libre
descenso y escurrimiento de las aguas; proviniendo de la natural situacin de los predios,
por tal gravamen el dueo del predio sirviente no tiene derecho a indemnizacin alguna,
y deber siempre soportarlo.
6.2
Servidumbres Legales.
Segn el art. 831, son las impuestas por la ley, y el art. 839 las subclasifica en
servidumbres de utilidad pblica y de inters privado.
a)
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El art. 839 hace una referencia especial a una de estas servidumbres, cual es la del uso de
riberas para menesteres de navegacin o flote, para remitirse en su regulacin al C. de
Aguas. Y el mismo art. 839 agrega que hay otras de estas servidumbres, para cuya
reglamentacin se remite, asimismo, a los reglamentos u ordenanzas respectivas.
Las caractersticas ms importantes de esta clase de servidumbres son: (i) Carecen
generalmente de un predio dominante, lo que en tales casos hace desestimable su
carcter de servidumbre; (ii) Estn fuera del comercio, lo que excluira la posibilidad de
extinguirse por prescripcin; (iii) No conceden indemnizacin al dueo del predio
gravado, salvo expresa disposicin.
b)
Demarcacin.
(i)
Concepto de demarcacin: es la operacin que tiene por objeto fijar la lnea que separa
dos predios colindantes de distintos dueos, sealndola por medio de signos materiales.
(ii)
Sujeto activo: como no se exige prueba del dominio, puede entablar la accin de
demarcacin no solo el dueo, sino todo poseedor regular o irregular, y tambin el nudo
propietario, el propietario fiduciario, el usufructuario, el cesionario y en general, todo el
que tenga la posesin de un derecho real sobre la cosa. Pero si ejercida la accin, por
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Cerramiento.
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Medianera.
(i)
Concepto: los artculos 851 a 859 la regulan. Aqu tampoco existen los elementos
de toda servidumbre En doctrina, la medianera se explica como un caso de comunidad
forzosa y perpetua y es una consecuencia de la copropiedad de la pared divisoria.
No toda pared divisoria es medianera (art. 846). Lo es cuando el cerramiento se ha
hecho a expensas comunes.
Sin embargo, an cuando una pared divisoria no sea medianera, el artculo 854 da
derecho al dueo del predio que no ha construido este cerco, para hacerse medianero,
pagndole al vecino los gastos correspondientes.
(ii)
Prueba de la medianera (852 y 853): (a) Por medio de un ttulo; (b) Por medio de
seales exteriores; (iii) Por medio de presunciones.
(iii) Efectos de la medianera: (a) Derecho a edificar sobre la pared medianera (art. 857);
(b) Derecho a elevar la pared medianera (art. 857); (c) Derechos recprocos de los
colindantes: art. 858 Este artculo est en armona con el artculo 2.309, de la
comunidad.
b.4)
Servidumbre de Trnsito.
(i)
Definicin: es la servidumbre que tiene derecho a imponer un predio cuando est
desprovisto de toda comunicacin con un camino pblico.
(ii)
Naturaleza jurdica: es una verdadera servidumbre, pues existe un predio
dominante (el desprovisto de toda salida al camino pblico), un predio sirviente (el que
se atraviesa para llegar al predio dominante) y el gravamen (dejar pasar a las personas,
animales, vehculos, etc.).
(iii) Caractersticas: (a) Es positiva, porque el dueo del predio sirviente debe dejar
hacer al dueo del predio dominante; (b) Es discontinua, porque para ejercitarla se
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requiere un hecho actual del hombre. Jams podr adquirirse por prescripcin ni por
destinacin del padre de familia: slo puede constituirse por medio de un ttulo; (c) Es
aparente o inaparente, art. 824.
(iv) Condiciones para establecerse (art. 847): (a) Que el predio que trata de imponer la
servidumbre est desprovisto de toda comunicacin con el camino pblico; (b) Que esta
comunicacin con el camino pblico sea indispensable para el uso y beneficio del
predio; (c) Que se indemnice previamente al propietario del predio sirviente (el valor del
terreno necesario y todo otro perjuicio). Si no hay acuerdo entre las partes, el conflicto
se resolver por informe de peritos, quienes determinarn tanto el monto de la
indemnizacin como la forma de ejercer la servidumbre (art. 848).
(v)
Derecho para pedir que cese la servidumbre (art. 849). Son requisitos: (a) Que la
servidumbre no llegue a ser indispensable para el predio dominante, por la adquisicin
de terrenos que le dan un cmodo acceso al camino, o por otros medios; (b) Que el
dueo del predio sirviente restituya lo que se le hubiera pagado al establecer la
servidumbre
(vi) Caso del artculo 850: se trata de la constitucin de una servidumbre de trnsito, sin
indemnizacin alguna, cuando el adquirente o el adjudicatario del predio, era comunero
con el tradente o con los dems que intervienen en la particin. As, por ejemplo, si tres
comuneros acuerdan dividir el fundo en tres lotes, y uno de esos lotes queda desprovisto
de salida al camino publico, tendr derecho a la servidumbre de trnsito, sin que medie
pago alguno. Como ha dicho nuestra doctrina, esta disposicin, ms que todo, tiene por
objeto defender los derechos de los otros propietarios vecinos, a quienes por la ley, el
dueo del predio sin comunicacin, podra obligar a soportar la servidumbre de trnsito.
En cambio, ms justo resulta que el problema se solucione entre quienes eran
comuneros.
b.5)
Servidumbre de acueducto.
Es el medio que tienen los propietarios no ribereos para servirse de las aguas
corrientes, y consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a
expensas del interesado (art. 861). Es una verdadera servidumbre.
El predio dominante puede ser: (i) Una heredad que carezca de las aguas para el cultivo
de las sementeras, plantaciones o pastos; (ii) Un pueblo que requiere las aguas, para el
servicio domstico de los habitantes; (iii) Un establecimiento industrial que requiera de
estas aguas para el movimiento de sus mquinas.
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Es una servidumbre continua y positiva, porque impone al dueo del predio sirviente la
obligacin de dejar hacer algo. Puede ser aparente o inaparente (generalmente ser
aparente).
b.6)
Servidumbre de Luz.
Su objeto es dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle
vista sobre el predio vecino, est cerrado o no. Art. 873.
Como servidumbre, es continua (porque para su ejercicio no requiere un hecho actual
del hombre), aparente (porque se manifiesta por seales exteriores), y positiva.
El Cdigo Civil regula cundo existe servidumbre de luz (art. 874, incisos 1 y 2), las
condiciones a que esta sujeta la servidumbre legal de luz (art. 875), cuando se destruye en
el hecho la servidumbre de luz (art. 876).
b.7)
Servidumbre de Vista.
La servidumbre de vista tiene por finalidad prohibir que se vea lo que pasa en el predio
vecino.
Se caracteriza por ser negativa (porque impone al dueo del predio sirviente la
obligacin de abstenerse de hacer una cosa), continua (porque no requiere en su ejercicio
un hecho actual del hombre) y aparente (porque se manifiesta por la ausencia de
balcones, azoteas, ventanas etc.).
6.3
Servidumbres Voluntarias.
El art. 880 seala la norma general para esta clase de servidumbres, dando margen a la
voluntad, para que se pacte cualquier gravamen, con las limitaciones del orden pblico y
la ley; y pueden constituirse como voluntarias, las servidumbres denominadas legales,
cuando no se cumplen, para imponerse como legales, todos los requisitos que la ley ha
dispuesto.
Estas servidumbres pueden constituirse por ttulo, por sentencia judicial, por
prescripcin o por la forma llamada destinacin del padre de familia.
a)
Por ttulo.
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Cuando la ley hace referencia a la constitucin por ttulo (arts. 882, 883, 884), no debe
entenderse el trmino en su sentido de instrumento material, sino como acto jurdico
que puede dar origen a la servidumbre.
Como se trata de servidumbres voluntarias, en esta clase es el ttulo justamente la fuente
ms importante y de mayor aplicacin.
Este titulo puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito u oneroso;
y, en fin, por ttulo se puede constituir toda clase de servidumbres (art. 882, inc. 1).
El ttulo puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueo del predio
sirviente (art. 883). Este reconocimiento viene a importar una verdadera constitucin de
la servidumbre, por lo que debe contener las precisiones necesarias para su ejercicio; as
se ha resuelto.
Tradicin del derecho real de servidumbre: El art. 698, como forma excepcional de entrega (a lo
dispuesto en el art. 686), dispone que la tradicin del derecho real de servidumbre se
efecta por escritura pblica, que puede ser la misma del acto o contrato.
En este ltimo caso, se agregar a la escritura en que se acuerda la servidumbre, una
estipulacin destinada a efectuar la tradicin de ella, con las declaraciones que seala el
citado art. 698. Consecuentemente con lo anterior, el Reglamento del Conservador
incluye la constitucin de la servidumbre entre los ttulos que pueden (y no que deben)
inscribirse (art. 53, N 2).
b)
Por prescripcin.
Slo pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres continuas y aparentes; las
discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por este medio y ni aun el
goce inmemorial es suficiente (art. 882). La referencia al goce inmemorial, propio de la
antigua legislacin espaola y estimado generalmente en posesin de cien aos, se
consign en el Cdigo para desterrarlo definitivamente. Como justificacin de la
imposibilidad de prescripcin, se seala que tratndose de las servidumbres discontinuas,
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los actos que las constituyen pueden ser considerados por el propietario del predio
sirviente como de su simple tolerancia (art. 2499), y tratndose de las inaparentes, la
explicacin se encontrara en la falta de posesin pblica.
El plazo de posesin para prescribir es de cinco aos (art. 882). El art. 2512 seala a la
prescripcin de las servidumbres como una situacin de excepcin a las normas
generales que esa disposicin establece. La excepcin consiste en que no se distingue
entre posesin regular e irregular; indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a
los cinco aos.
d)
Esta forma de constituir servidumbre es un acto por el cual el dueo de dos predios
establece un gravamen sobre uno en beneficio del otro, originndose la servidumbre
posteriormente y de pleno derecho al enajenarse uno de ellos, o ambos a propietarios
distintos (art. 881). En otras palabras, es un acto por el cual el dueo de dos predios
establece un servicio o gravamen sobre uno en beneficio del otro, originndose la
servidumbre posteriormente y de pleno derecho al enajenarse uno de ellos o ambos, a
propietarios distintos (artculo 881); asEn otras palabras, el servicio se transforma en
servidumbre.
Dos son los casos en que tiene lugar:
Objetivamente, sobre todo cuando se trata de dos predios contiguos, puede
decirse que existe servidumbre desde que se constituye el gravamen, pero como la
institucin exige que los predios pertenezcan a distintos dueos, sta se configura al
producirse la diferencia de propietarios y mientras ello no ocurre, el establecimiento del
gravamen permanecer como un simple acto de ejercicio del derecho de propiedad o
como dice el precedente romano que le dio nombre, como un acto de padre de familia
que administra como tal su propiedad.
Es aplicable tambin esta forma de constitucin en el caso de que, existiendo la
servidumbre, ambos predios se renen en un solo propietario y contina ste
manteniendo el gravamen, ahora como un simple servicio dentro de los bienes de su
dominio y posteriormente, al enajenar uno de ellos, vuelve a aparecer la diferenciacin
de dueos. La servidumbre reaparece, constituida ahora por la destinacin que mantuvo
el propietario mientras era dueo de ambos.
Se establecen como requisitos: (i) Que los predios que actualmente estn separados
hayan pertenecido a un mismo dueo; (ii) Que el servicio se hubiere constituido por el
mismo dueo; (iii) El servicio que originar la servidumbre, debe ser continuo y
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Para determinar los derechos y obligaciones del dueo del predio dominante y del dueo
del predio sirviente, hay que remitirse al origen de la servidumbre: al ttulo, a la forma en
que se posey si se adquiri por prescripcin, a la forma en que se us el servicio en el
caso de destinacin del padre de familia (art. 884).
8.
e)
Por el no uso: por haberse dejado de gozar la servidumbre durante tres aos. La
servidumbre se extingue, cualquiera que sea la causa de este no ejercicio pues la ley no
hace distincin alguna (ya se hizo referencia al computo del plazo.)
El artculo 886 se pone en el caso que el predio dominante pertenezca a una comunidad:
el goce de uno de los comuneros interrumpe la prescripcin respecto de todos. La
suspensin que beneficia a uno beneficia a todos. La regla anterior, es una consecuencia
del carcter indivisible que presentan las servidumbres.
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f)
Por imposibilidad de ejercicio (art. 887). La imposibilidad debe mantenerse por 3
aos. Si cesa antes, revive la servidumbre.
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_________________________________________________________________________________________
VI.
ACCIONES PROTECTORAS
VI.1
1.1
La legtima defensa: opera en el Derecho Penal, y cubre no slo a la persona, sino
tambin a los bienes (art. 10 N4 del C.P.)
1.2
Garanta constitucional de inviolabilidad de la propiedad privada. La excepcin es la
expropiacin por causa de utilidad pblica (art. 19 N 24 C.P.R.). En el marco de esta
garanta, la Constitucin otorga a los afectados el recurso de proteccin (art. 20 C.P.R.)
1.3
Los delitos contra la propiedad, cuya tipificacin constituye otra forma de proteccin
del dominio (art. 432 y ss. C.P.)
2.
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VI.2
ACCIN REIVINDICATORIA
1.
CONCEPTO.
Se encuentra reglamentada en los arts. 889 a 915. (Hay algunas normas especiales en la
Ley de Quiebras).
La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de
que no est en posesin para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela (art.
889).
2.
REQUISITOS.
(i)
a)
La cosa debe ser singular. Como ha dicho la jurisprudencia, es condicin esencial
para que pueda prosperar la accin reivindicatoria que se determine y especifique de tal
manera la cosa singular que se reivindica, que no pueda caber duda en su
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individualizacin, a fin de que la discusin de las partes pueda recaer sobre una cosa
concreta y que los Tribunales resuelvan el litigio con pleno conocimiento los hechos.
No pueden reivindicarse las universalidades. Al respecto, el art. 891 anuncia una accin
especial para una particular universalidad jurdica, la herencia; tal es la accin de peticin de
herencia, regulada en los arts. 1264 y sgts.
b)
La ley se refiere expresamente, dentro de las cosas incorporales, a los derechos reales,
para concederles accin reivindicatoria, ms nada dispone respecto de los derechos
personales (sobre todo recordando que ha dicho que sobre las cosas incorporales genricamente- hay tambin una especie de propiedad, art. 583). En realidad, la
naturaleza de estos derechos, que no recaen directamente sobre cosas, hace difcil la
posibilidad, y se justifica que el legislador ni los mencione. Pero conviene puntualizar,
como han tenido ocasin de afirmarlo los tribunales, que el ttulo o instrumento en que
consta un derecho personal es perfectamente reivindicable.
d)
Tambin se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa
singular (art. 892 del CC).
La comunidad puede recaer sobre una cosa singular, en cuyo caso se habla ms bien de
copropiedad, pero tambin puede recaer sobre una universalidad jurdica, caso en el cual
algunos hablan de comunidad propiamente tal. Tratndose del primer caso no cabe duda
que la cuota (por ejemplo 1/5 de una cosa determina) puede reivindicarse: es el caso del
art. 892 del CC.
El problema reside en saber si cabe la reivindicacin en el segundo caso, es decir,
cuando la cosa comn es una universalidad jurdica (por ejemplo, cuando se reivindica el
tercio de una cosa que forma parte de una herencia). Aqu tiene incidencia la discusin
doctrinaria referente a la naturaleza jurdica de la comunidad y concretamente el punto
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a)
El derecho de herencia: el heredero est amparado por la accin de peticin de
herencia. Por ella, no se discute el dominio sino la calidad de heredero. Puesto que la
accin reivindicatoria se dirige a recuperar el dominio de una cosa singular, no cabe
tratndose de una universalidad jurdica como es la herencia. El heredero s puede
intentar la accin reivindicatoria para reclamar cosas singulares que estn dentro de una
universalidad (art. 1.268 del CC).
b)
Discutiblemente, los derechos personales: sin perjuicio de que pueda
reivindicarse el documento en el cual consta el crdito.
c)
Las cosas muebles compradas por su poseedor en feria, tienda, almacn u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase (art. 890, 2
y 3 del CC). Estos preceptos han originado un conflicto con el art. 115 del C.P.P.,
cuando la especie ha sido hurtada, robada o estafada. Se ha sostenido que hay
contradiccin entre las disposiciones, por cuanto el C.P.P. manda devolverla al dueo
sin el requisito de reembolsar lo que se gast en adquirirla y prima este precepto, por ser
especial. En contra, se estima que no hay contradiccin y que el C.P.P. slo seala la
oportunidad de restitucin de la cosa al dueo permaneciendo el derecho de reembolso
que el art. 890 del CC otorga al adquirente.
Por otra parte, se ha aplicado la disposicin del art. 890 inciso 2 del Cdigo Civil a
establecimientos no mencionados en ella, toda vez que el texto es ejemplificativo y
genrico.
d)
Como se anunci, en el pago de lo no debido hay un caso en que no puede
reivindicarse. Se ha pagado una cosa que se crea deber y el supuesto acreedor la enajena.
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Hay accin contra el tercero adquirente, si adquiri a ttulo gratuito o si a ttulo oneroso
y de mala fe: art. 2302 del CC. No hay accin contra el tercero de buena fe que adquiri
a ttulo oneroso (artculo 2303).
e)
Tampoco hay accin reivindicatoria cuando el tercero adquiri la cosa por
prescripcin.
f)
Cuando se ha declarado resuelto un contrato no hay lugar a la accin
reivindicatoria en contra de terceros poseedores de buena fe (arts. 1490 y 1491 del CC).
2.2
Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario (art. 893), pero debe acreditar
su calidad de dueo, pues al reivindicar -por la propia definicin de la accin que
entabla- reconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo que ste se apoya en
la presuncin de dominio del artculo 700, que el reivindicante queda obligado a destruir.
Aqu aparece una importante dificultad de la accin reivindicatoria, cual es la prueba del
dominio (probatio diablica). Para acreditarlo, tiene importancia determinar si el
reivindicante adquiri la cosa por un modo originario o derivativo. En el primer caso, le
bastar probar los hechos que constituyeron ese modo originario. Pero si adquiri por
un modo derivativo como la tradicin (que ser lo ms frecuente), no basta con probar
que ese modo se configur a favor del que se pretende dueo (por ej., si se trata de un
inmueble, que tiene inscripcin a su nombre), porque quedar la interrogante de si el
antecesor, a su vez, tena o no el dominio (recordando que nadie puede transferir ms
derechos que los que tiene; nemo plus iuris dat quam ipse habet). Si el antecesor tambin
adquiri por modo derivativo, la duda persiste. Para sortear la dificultad se acude a la
prescripcin adquisitiva, con ms seguridad la extraordinaria. Y debe recordarse que
puede servirse de la agregacin de posesiones.
El art. 894 consagrando lo que el Derecho Romano llam accin publiciana, permite
reivindicar al que sin ser dueo, poseyendo regularmente, estaba en vas de ganar por
prescripcin. El precepto plantea un problema que ha sido muy discutido en la doctrina,
consistente en determinar si para estar en condiciones de ejercitar esta accin es
necesario tener cumplido el plazo para ganar por prescripcin ordinaria o basta con
tener slo algn tiempo de posesin. Se ha sostenido que es necesario haber completado
el plazo porque al apoderarse otro de la cosa se produce una interrupcin natural de la
prescripcin del primero que hace perder todo el tiempo anterior, con lo que ya no
queda en vas de ganar por prescripcin. Pero lo ms adecuado parece ser que no es
necesario el cumplimiento del plazo de prescripcin; si el plazo ya est cumplido, no es
necesaria la accin publiciana, pues bastara alegar la prescripcin con lo que se podra
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reivindicar como dueo; por lo dems, as lo denotan el texto del precepto y la historia
de su establecimiento, segn lo cual fue tomado de la legislacin romana, que no exiga
el cumplimiento del plazo.
2.3
3.1
Regla general.
Ha de dirigirse contra el actual poseedor (art. 895), en lo cual debe tenerse especial cuidado
por el actor, dado el efecto relativo de las sentencias judiciales. Esto principalmente
porque en la prctica pueden presentarse dudas acerca de la identidad de la persona
quien realmente est poseyendo; de ah tambin la disposicin de los arts. 896 y 897.
Para el caso que el poseedor fallezca, es necesario considerar que la accin reivindicatoria
tiene por objeto no slo la entrega de la cosa, sino tambin el pago de otras
indemnizaciones como deterioros, devolucin de los frutos o de su valor, etc. El art. 899
resuelve este caso: mientras la accin para obtener la entrega de la cosa es indivisible (no
es posible cumplirla por partes), la de indemnizar es perfectamente divisible (en relacin
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a lo anterior, arts. 1526 N2, art. 1354) el pago de las deudas hereditarias se efecta a
prorrata por los herederos.
3.2
Excepciones.
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4.
MEDIDAS PRECAUTORIAS.
a)
Restitucin de la cosa: arts. 904 y 905. El art. 904 establece que debe hacerse en el
plazo que el juez seale. Se trata de un caso excepcional de plazo judicial. (art. 1494, 2)
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b)
Indemnizacin de los deterioros que hubiere causado en la cosa: art. 906. Se debe
distinguir entre poseedor vencido de mala fe o de buena fe, la que se considerar en el
momento en que se produjeron los deterioros (aplicando el art. 913 por analoga);
debemos tener presente adems que despus de la contestacin de la demanda el
poseedor de buen fe es considerado de mala fe, porque ya sabe que su situacin es
discutible:
Poseedor de mala fe: responde por los deterioros que por su hecho o culpa sufri la
cosa (a contrario sensu, no ser responsable de los deterioros ocasionados por caso
fortuito o fuerza mayor);
Poseedor de buena fe: slo responde de los deterioros cuando se aprovech de los
mismos (por ejemplo, tal los bosques y vendi la madera de un predio que despus
debi restituir).
c)
Restitucin de los frutos: artculos 907 y 913. Tambin se distingue segn se trate del
poseedor de buena o mala fe:
Poseedor de mala fe: restituye los frutos naturales y civiles de la cosa, incluso
aquellos que pudo percibir el dueo con mediana inteligencia y actividad. Si no existen
los frutos, deber el valor que tenan al momento de la percepcin.
Poseedor de buena fe: no est obligado a restituir los frutos percibidos antes de la
contestacin de la demanda Por los percibidos despus responde como el poseedor de
mala fe.
La buena o mala fe se refiere al tiempo de la percepcin (artculo 913).
d)
Indemnizacin de los gastos de custodia y conservacin de la cosa durante el
juicio reivindicatorio. De conformidad al artculo 904, esta obligacin de indemnizar
slo pesa sobre el poseedor de mala fe.
6.2
a)
Indemnizacin de los gastos ordinarios invertidos en la produccin de frutos.
Slo se indemnizan los gastos ordinarios, no aquellos extraordinarios. Tanto el poseedor
de mala fe como el de buena fe, tiene derecho al pago de estos gastos (artculo 907,
ltimo inciso).
b)
Indemnizacin por las mejoras introducidas en la cosa. Se entiende por mejora,
toda obra ejecutada para la conservacin de la cosa, para aumentar su valor o para fines
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cumpliendo con dos requisitos: (i) que dichos materiales puedan separarse sin
detrimento de la cosa reivindicada; (ii) y en la medida que el reivindicante se niegue a
pagar los valores de esos materiales.
El artculo 912 determina cundo se puede efectuar esta separacin de los materiales. Se
deduce de esta norma que si los materiales no pueden sacarse sin detrimento de la cosa,
el poseedor de mala fe pierde estas mejoras.
(iii) En cuanto a las mejoras voluptuarias: el reivindicante no est obligado a pagarlas
ni al poseedor de buena o mala fe (artculo 911). Ambos tendrn si derecho de llevarse
los materiales, siempre que el reivindicante no se allane a pagarles el valor de dichos
materiales.
Cabe hacer presente que el poseedor tiene un derecho legal de retencin, mientras el
reivindicante no pague o asegure el pago a su satisfaccin (artculo 914).
VI.3
ACCIONES POSESORIAS
A. ASPECTOS GENERALES
1.
CONCEPTO.
El Cdigo regula estas acciones en los arts. 916 a 950. Conforme al artculo 916, son
aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de
derechos reales constituidos en ellos.
2.
CARACTERSTICAS.
(i)
(ii)
Son acciones reales. Se ha controvertido este carcter, sobre todo como
consecuencia de la discusin relativa a la calificacin de la posesin como derecho. Se ha
sostenido que siendo la posesin un hecho, no podran tener la calificacin ni de reales
ni de personales. Generalmente se les califica de acciones reales por tratarse de acciones
que se ejercen contra cualquier persona, si turba o arrebata la posesin, sin que importe
la existencia de un vnculo preestablecido con ella (art. 927).
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a)
La accin reivindicatoria ampara el domino, o sea un derecho; las acciones
posesorias amparan la posesin, o sea un hecho.
b)
El titular para ejercitar la accin reivindicatoria es el dueo y excepcionalmente el
poseedor regular cuando est en vas de ganar la cosa por prescripcin (accin
publiciana). Las acciones posesorias pueden ejercitarlas el poseedor y an el mero
tenedor en la querella de restablecimiento.
El derecho real de herencia no puede ampararse por accin posesoria, desde el
momento que es una universalidad jurdica, pero nada impide que se pueda amparar un
inmueble determinado de la sucesin.
El art. 922 consagra la accin en favor del usufructuario, el usuario y el habitador,
quienes si bien son menos tenedores de la cosa, son poseedores de sus respectivos
derechos.
Por otra parte, se dice que entre comuneros no puede entablarse accin posesoria,
puesto que entre ellos, en opinin de parte importante de la doctrina y de la
jurisprudencia, no corre prescripcin.
Respecto de los bienes nacionales de uso pblico, como no pueden ganarse por
prescripcin, ni siquiera pueden poseerse, se ha concluido que no procede accin
posesoria. Pero, a su vez, si un particular adquiere un derecho de uso y goce sobre ellos,
de parte de la autoridad, puede proteger ese derecho (para algunos real) con la
correspondiente accin posesoria (teora de los derechos reales administrativos).
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4.
REQUISITOS.
4.1
Ser poseedor.
Lo son los bienes races y los derechos reales constituidos en ellos (art. 916), en lo que
deben tenerse en cuenta la regla del art. 922 y la exclusin de las servidumbres
discontinuas y continuas inaparentes (arts. 917 y 882).
4.3
Tras exigirse un ao de posesin para tener accin posesoria, se concede el mismo plazo
para ejercitarla.
En cuanto al cmputo del plazo, distingue la ley entre las acciones tendientes a conservar y
aquellas cuya finalidad es recuperar la posesin. Las primeras prescriben al cabo de un ao
contado desde el acto de molestia o embarazo; las segundas al cabo de un ao contado
desde que el poseedor anterior ha perdido la posesin. En caso de nueva posesin
violenta, el ao se cuenta desde el ltimo acto de violencia; en caso de posesin
clandestina, desde que sta cesa.
La prescripcin de las acciones posesorias, por ser plazo especial, no se suspende (2524),
en favor de las personas indicadas en el art. 2509.
En casos de actos de turbacin reiterados, si cada uno configura una molestia de
naturaleza distinta, el plazo se contar individualmente para cada caso. Si se trata de
actos reiterados de una misma turbacin, se ha discutido si se ha de contar desde el
ltimo o desde el primero de tales actos.
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5.
PRUEBA.
Quien entabla una accin posesoria fundamentalmente debe probar: 1) que es poseedor
tranquilo y no interrumpido, por un ao a lo menos; 2) que se le ha turbado o
arrebatado la posesin.
5.1
Prueba de la posesin.
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QUERELLA DE AMPARO.
Es la que tiene por objeto conservar la posesin de los bienes races y derechos reales
constituidos en ellos (arts. 916 y 921 del CC y 549 del CPC).
Del concepto se desprende que el querellante an no ha perdido la posesin y,
precisamente, se querella de amparo para impedir o poner trmino a la turbacin o
embarazo, que en ciertos casos, de continuar, pudieren concluir en una privacin o
despojo de la posesin; puede pedir conjuntamente que se le indemnice del dao
causado y se le den seguridades contra el que fundadamente teme (art. 921).
Turbacin, embarazo o molestia causada a la posesin es todo acto o hecho voluntario,
ejecutado de buena o mala fe, que sin despojar a otro de su posesin entraa o supone
disputar o cuestionar el derecho que pretende tener el poseedor, de ejercerla.
La accin puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesin como
cuando en el hecho ya se ha turbado (art. 551, N 2, del CPC.)
Se ha resuelto tambin que la turbacin puede ser de hecho o de derecho.
2.
QUERELLA DE RESTITUCIN.
Es la que tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o derechos reales
constituidos en ellos (arts. 916 y 926 del CC. y 549 del CPC.). El querellante ha sido
despojado de su posesin y por la querella pide que le sea restituida; puede pedir adems
indemnizacin por los daos causados (art. 926). Previndose la posibilidad de
traspasos, se permite dirigir la accin contra todo el que derive su posesin del que
efecto el despojo (art. 927). El despojo puede ser total o parcial.
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QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO.
OTRAS ACCIONES.
Las restantes acciones posesorias se encuentran reguladas en los arts. 930 a 950 del CC.
y 565 a 583 del CPC. Esquemticamente, estos textos regulan las que se denominan
denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa y otras acciones posesorias
especiales. Tratan de su consistencia, sus requisitos, el tiempo en el cual prescriben y la
concesin de accin popular en ciertas situaciones.
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4.1
Reglas comunes.
a)
La jurisprudencia ha resuelto que no es aplicable a estas acciones especiales el art.
918, que exige un ao completo de posesin tranquila, en atencin a que est
comprometido el inters pblico.
b)
El art. 946 contempla el caso en que haya pluralidad de querellados o de
querellantes.
Cuando hay pluralidad de sujetos activos, tambin distinguimos dos situaciones: (i) Cada
uno podr pedir la prohibicin, destruccin o enmienda de la cosa; (ii) Cada uno podr
pedir indemnizacin, pero slo por el dao que haya sufrido.
c)
Estas acciones no tendrn lugar contra el ejercicio de una servidumbre
legtimamente constituida: art. 947.
4.2
Su objeto es conseguir que se prohba toda obra nueva sobre el suelo de que se est en
posesin y asimismo la que embarace el goce de una servidumbre legtimamente
constituida sobre el predio sirviente: los artculos 930, 1 y 931, 1, indican estos dos
objetivos.
El art. 930, incisos 2 y 3, alude a obras nuevas no denunciables.
4.3
Tiene por objeto evitar que el mal estado de los edificios o construcciones entorpezca el
ejercicio de la posesin.
Los art. 932 y 935 se refieren a las obras ruinosas denunciables
Los objetivos que se persiguen son: (i) Obtener la destruccin del edificio ruinoso; (ii)
Obtener su reparacin, si ello es posible; (iii) Si el dao que se teme no fuere grave,
obtener que el dueo rinda caucin de resarcir todo perjuicio que sobrevenga por el mal
estado del edificio.
Las reparaciones deben ser hechas por el querellado; pero si ste no las hace, las har el
querellante en la forma indicada en el art. 933.
El art. 934 se pone en el caso que el edificio se derrumbe:
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a)
Si se derrumb antes de notificarse la demanda, no hay derecho a indemnizacin
(sancin al querellante negligente); cabe consignar que no slo el o los vecinos
colindantes con el edificio ruinoso pueden accionar, sino que cualquier persona, segn lo
establece por lo dems el artculo 149 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones;
b)
La accin para pedir la destruccin de la obra ruinosa, no prescribe mientras haya justo
temor de que el edificio u obra pueda derrumbarse: art. 950
Los artculos 2323 y siguientes se refieren a la responsabilidad extracontractual por la
ruina de un edificio.
4.4
Se distingue:
a)
Las que tiene por objeto indemnizar un dao, prescriben para siempre al cabo de
un ao completo;
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b)
Las dirigidas a precaver un dao, no prescriben mientras haya justo motivo de
temerlo (por ejemplo, denuncia de obra ruinosa; o la accin que confiere el artculo 937,
cuando se trata de obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente daoso);
c)
La denuncia de obra nueva prescribe en un ao, pero queda a salvo el derecho
para entablar la accin reivindicatoria, salvo que la obra nueva se haya construido en
virtud de una servidumbre legtimamente constituida.
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