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CIVIL
P a r te
e n e r a l
EDITORIAL.
UNIVERSITAR1A
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PER
El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traduccion y reproducirla en cualquier forma, total o
parcial, por medios electronicos o mecanicos, incluyendo fotocopia, grabacion magnetofonica y
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ejercitar los derechos precitados sin permiso del autor y de! editor, por escrito, con referencia a una
obra que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecucion o exposition publicas o privadas,
excepto el uso con fines didacticos de comentarios, criticas o notas, de hasta mil palabras de la obra
ajena, y en todos los casos solo las partes del texto indispensables a ese efecto.
Los infractores seran reprimidos con las penas del articulo 172 y concordantes del Codigo Pe
nal (arts. 2, 9, 10,71,72, ley 1L723).
Disen o de tapa: Betina Cazenave
Disiribuidor
VIRTUDES
EDITORIAL UNIVERSITARIA
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BENJAMIN PEREZ
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(En una categoria de rango inferior a la del derecho subjetivofse encuentra el interes legitimo. Se_daeasup.uestos donde. la persona no pretendeJa.satisfacciojoiinmejliamjie.un_injeris-pEopio (como. enxl derecho subjetjjo), aunque mediaiamente puede beneficiarla, pues su pretension
(mnsls.te,enjau_e secumpJajCQn los principios de legalidad qlie en^uadran la
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BENJAMIN PEREZ
LA RELAC16N j u r i d i c a
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Notv 1: La expresion abuso del derecho es una logomaquia (juego de palabras que
pretende amalgamar terminos que se repelen o antiteticos), porque si hay
abuso, no se obra con derecho. Pero como se vera seguidamente, abuso e
ilicitud no se identifican conceptualmente.
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Algunos autores (Orgaz, Laquis) sejfialan que el criterio legal es demasiado amplio, por lo que existe el peligro de que la irtterpretacion judicial
desconozca derechos individuates, pero la jurisprudencia posterior a su vi
gencia (ya llevamos mas de 30 anos) demostro que los temores eran infundados, haciendo una prudente y racional interpretacion de la teorfa.
La jurisprudencia aplico esta teorfa en numerosos casos, de los que citaremos los siguientes; a) Si sfe tolera la invasion del propio fundo por la
construccion vecina, y luego sc pretende la demolicion y reivindicacion de
la angosta franja de terreno ocupada: se decidio que era un abuso del derecho
tal reivindicacion, y que lo que correspondfa era reconocerle el precio actualizado de la franja de terreno, la que queda de propiedad del que construyo;
b) Si se intenta demoler ornamentos del edificio vecino que avanzan solo
centfmetros sobre el jardm ajeno; c) Cuando los padres ejercen lapatria potestad o derechos sobre su hijo, con perjuicio de este, o se le niega inmotivadamente ingresar a una orden religiosa; d) Si se dejan transcurrir muchos
meses sin percibir alquileres, ni gestionar el desalojo ni a.yisar al fiador, y
luego se exige a este el pago de toda la deuda; e) Se pretendio la rescision de
una compraventa de un inmueble por mora de dos o tres cuotas, cuando ya
se habfa pagado mas del 60% del precio, y se habfan realizado mejoras: es
decir, que sepretendfa elegir la via mas onerosa para el deudor, aun cuando
estuviese pactada, cuando se podia exigir el cumplimiento del contrato, cor
brando j udici almente las cuotas impagas; actualmente la ley 14.005 expresa
que pagado el 25% del precio o realizado mejoras por el 50% del valor del
terreno, no puede pedirse la rescision; f) La penetracion de la persona jun-
LA RELACION JURIDICA
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BENJAMIN PEREZ
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mano es valorable eomo antecedente, y un apartamiento sorpresivo de aque11a conducta precedente resulta contrario a la bueria fe, siendo inaceptable
predicar simultaneamente juicios antinomicos sobre una misma situacion.
Son requisitos para aplicar la doctrina:
conducta contradictoria se adopto en otra relacion o en distinta situacion
juridica.
lgv^te^fjcaz^L ^G ulante, es decir, que hay a sido realizada con el fin de
crear, modificar o extinguir algun derecho, definiendo inalterablemente la
situacion de su autor, suscitando en la otra parte una expectativa de comportamiento futuro concordante con la conducta precedente. Seej^duyeniasmeras opinjones, expxesroaes. de desens, meras intenciones. asf como las
conductas4nvaHdaSr3VE1 eiercicio por el mismo suieto y en la misma relacion juridica, de
una pretension-coiitxadictoria con el acto propio o conductTanterior.
La jurisprudencia aplico esta doctrina en numerosos casos, cntre los
cuales citamos: a) locadora que en el juicio de desalojo manifiesta que no
existe contrato escrito, y en el posterior juicio de consignation de alquileres
presenta un contrato de location; b) vendedor que invoca la inflation para
no cumplir con la compraventa y ofrece devolver la parte del preeio recibido
sin actualizar; c) compradora que reclama la devolution de la sena doblada
y posteriormente demanda por escrituracion; d) en nuestra jurisdiction, lai
Camara del Trabajo de Salta resolvio que el profesional que presto confoi*
mi dad a la regulation de sus honorarios en base al monto transado, no puede
luego impugnar la homologation de la respectiva transaction; e) incluso se
aplico la teoria al propio obrar del Juzgado, que habfa decretado la rebeldfa
del demandado y declarado la causa de puro derecho, y luego rechaz6laFe
rnanda por falta de pruebas, decision que fue revocada en la alzada.
p
Esta teorfa, como lo senaia Borda, puede ser aplicada de oficio, por ser
una aplicacion del principio iura novit curia.
La apariencia juridica
Otro campo de actuation de la buena fe y que implica unanuevalim i^
tacion al ejercicio de los derechos subjetivos, es la llamada teorfa de la apgi
riencia juridica. Segun esta, debe^ubsisti^el-defecho adquiri4o4e-buenaie
eaxazon de una_aparientia (realidad exterior visible) de.la existentiadfeiin;
derecho subyacente.ELque ha contratada^onjina-person^que presenta.tOrdas las apariencias razonables de tener un derecho, no debe ser burlado,';por
lo que en sus relaciones con terceros, debe producir el mismo efectO; que el
derecho mismo. La apariencia determina la eficacia deactos queen princi-
LA RELACI6N JURIDICA
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pio no debian tenerla, por emanar de quienes carecfan de legitimidad. El verdadero fundamento para que funcione la teorfa de la apariencia es la buena
fe creencia engendrada por un error de hecho excusable, es decir, que no
provenga de una negligencia culpable. '
. Parte de la doctrina (Ranea, Rivera, Borda, etc.) estima que, siempre
que se den sus requisitpsj la apariencia jundica puede ser invocada y aplicada como principio general, para regular situaciones incluso no especificadas
cn la ley. Pero la catedra adhiere a la posicion contraria, que sostiene que en
el derecho. argentino no corresponde hablar de un principio general de la
apariencia jundica (como pcurre con las doctrinas del abuso del derecho y
de los actos propios), sino que el principio se aplica restringidamente a los
casos excepcionales a los que se refiere expresamente la ley, en los que la
apariencia predomina sobre la realidad. Se trata de un principio que no tiene
autonomfa propia, que informa solo algunas hipotesis singulares que aparecen en la normativa civil en casos muy concretos o especificos, lo que excluye la aplicacion analogica a supuestos que no estan previstos en la ley,
porque en nuestro ordenamiento jundico, el principio general no es el de la
apariencia jundica (Novillo Saravia, Andorno, Venini, D Antonio, Caldentey, etc.).
Nuestro C6digo dio valor a la apariencia jundica en casos concretos,
entre los que podemos citar: los efectos de la nulidad en las transmisiones
sobre inmuebles, son inoponibles a terceros adquirentes a tftulo oneroso y
de buena fe (art. 1051). En las tnismas condiciones, son validas las enajenaciories efectuadas por el heredero aparente (art. 3430), por el copermutante
(art. 2130); las efectuadas a subadquirentes en los actos fraudulentos (art.
970); en las transmisiones de cosas muebles (arts. 2767, 3271,592); en los
instrumentos privados firmados en bianco, es inoponible la nulidad de su
contenido contra terceros de buena fe (art. 1018), casos que en su mayor par
te seran analizados mas adelante, porque estan comprendidos en nuestra
materia.
8. Derecho Civil. Concepto y contenido
Desde el punto de vista conceptual, el H erecho Civil es el derecho que
aaE^s^-Gon-cLEstaiio. cuando este actuacomo simple persona iurMiea^-y-smcjjiisiderar sus profexinnes especiale&JEs decir. no cuando el sujeto actua
comoxomerciante (derecho comercial), trabajador (derecho del trabajo),
funcipnario (derecho admini strativo), etcetera, sino guan do-actua-comp
hombre que nace. su capacidad. se casa. tiene hijos. alquila su casa, vende
o hipoteca sus bienes, hace
Desde un punto de vista meramente descriptive -el Derenhn Civil w d qne^ fa.c^tenirln.en el CodigQ
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BENJAMIN PEREZ
LA RELACION JURIDICA
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tativas del ejercicio de los derechos subjetivos, como el abuso del derecho,
la lesion, etcetera, que figuran hoy incorporadas al Codigo por la ley 17.711.
Pero cabe resaltar que estos principios liberales se acomodaron en forma
conveniente a un pais de inmigracion, como lo era el nuestro, al punto que
Zeb.allo5..hajdicho-q.ue^e.IX;.Qdi^^^elezerau.nc,Q.digoxolamzador.parjexceleneia. Cabe hacer notar, asimismo, que Velez tenia un gran respeto.ppr
nuestras costumbres, y asi organiza a la familia sobre bases cristianas, en
torno dela autoridadmarital, pero eliminando el mayorazgo y reconociendo
a ia esposa derechos hereditarios, lo que significaba un avance sobre la le
gislation de su epoca. Su Codigo sigue en vigencia. a mas de ciento veinticinco anos.de suji.anei on, lo que demuestra sus bondades, si bien las leyes
de reforma le inMflaroR,un^piritu..m^..s.ociaJl.y. humanitario, mas acorde
con nuestra epoca. S e lepuede criticarun excesivo doctrinarismo. con-mu
ch as-definicianes (la tarea de definir corresponde a la ciencia del Derecho,
no a la ley), una.xdacci0 n-demasiado-abundante (4051 arts.), pero sus very
tajaa.exceden-ea mucho asus-defectos.
10. Fuentes
Las fuentes del Codigo Civil de Velez fu e ro n ^ 'e l Derecho Romano,
que es la fuente primera del derecho privado. Velez conocfa a fondo el latrn,
y leyo el libro Sistema del Derecho Romano Actual de Savigny, que le sirvio
para proyectar sobre las personas jurfdicas, las obligaciones, etcetera.@> Le
gislation espanolay derecho patrio (las Partidas, Fuero Real, Recopilaciones). Velez no era un teorico de biblioteca, sino que ejercio mucho la profesion, y respeto las costumbres patrias en su proyecto: lo foraneo le sirvio
para perfeccionar, no para sustituirjQ Codigo Civilfrances, su influencia es
evidente, en la tecnica juridica. Segovia afirma que la mitad de los.artfculos
del .Codigo frances s_e han reproducido en.nuestraC6digo @ Freitas: se le
encomendo por ej^gobierno brasileno el Codigo Civil que no llego a terminar, pero su Esbozo foe una obra admirable, que por primera vez contema una
Parte General. Velez lo admiro,y apesar deque curiosamentelocitamuy poco,
tomo muchos articulos de el, cuando legisla sobre personas juridicas, nulidades, etcetera, en los tres primeros libros (influencio en mas de 1.500 arts.).
Q Otras fuentes: el Codigo Civil chileno de Bello; el Proyecto de CodigoCiviLpara.Espaaa^eG^ciaGoyena; para el derecho internacional privado se
inspiro en Story. Tambien tuvo en cuenta el derecho cientifico, especialmente la Escuela de la Exegesis (comentadores de los articulos del Codigo
Civil frances, como Demolombe, Troplong, Marcade, Aubry y Rau).
BENJAMIN PEREZ
1. Metodo
El metodo no consiste en estudiar solo el orden en que se ubiquen las
laterias, sino su clasiflcacion de acuerdo a principios identiCos, como para
)rmar una seccion, y entre estas un libro. Responde a la pregunta: ^como se
istribuye sistematicamente el Derecho Civil?
Del analisis de los distintos libros (4) de que consta el Codigo Civil,
jrge claramente que su metodo se basa fundamentalmente en la distmci<5n
itrelos derechos personales y los derechos reales, metodo tornado de ffeils que implicaba un avance tecnico notable para la epoca, pues el Codigo
ivil frances no distingufa a los derechos reales con claridad, ni los incluia
i un libro especffico. Tampoco el derecho frances estructuraba en su C6igo una seccion especial sobre los hechos y actos jundicos, lo que implicaa un gran esfuerzo de abstraccion para elaborar los principios generates
ae comprendian estas secciones, laque hizo Freitas, de quien lo tomo Vez. El matrimonio estaba legislado en los contratos en el Codigo frances, y
Den el derecho de familia, como lo hizo con mayor criterio Velez. Quizas
unica cntica metodologica que pueda hacerse a Velez, consiste en no ha
ir elaborado una Parte General (nuestra materia), que era una idea que ya
ibia sido concretada por Freitas. Este autor brasileno habfa estructurado su
nteproyecto en forma muy revolucionaria. De todas maneras, el Codigo de
elez fue, a la epoca de su sancion, el mas modemo o de avanzada de entre
s Codigo s vigentes, por su metodologfa. Como curiosidad, cabe senalar
le modernos Codigos, como el italiano de 1942, el suizo de 1912 o el porgues de 1966, no traen una Parte General, no aceptan su separacion eii un
bro que la contemple.
Valor de las notas
Las notas que contiene el Codigo Civil son una caraCtSnstip: singulai1
1Codigo de Velez, que no existe en ningun Codigo contemporaneo. Obece a una sugerencia que le hizo a Velez el Ministro de Justicia de Mitre,
luardo Costa. Comprenden la cita de leyes analogas, las fuentes de cada
:iculo, explicaciones, fundamentos, ejemplos, etcetera. Las notas son muy
liosas desde el punto de vista doctrinario, de mucha utilidad en la epoca
que se sanciono el Codigo, pobre en bibliografia. Pero contienen nume- J
5as contradicciones con los articulos a los que anotan, debido a que Velez
)dificaba algunas veces los articulos y no las notas correspondientes, las que
in trasladadas de los borradores al proyecto por Victorino de la Plaza, sin
/isarlas Velez; De todas maneras tienen interes <ioctrinario o interpretativo,
ro carecen defuerza legal, que: solo poseen los articulos, no las notas. Iniso desde el punto de vista interpretativo han perdido actualidad como
LA RELACI6N JURIDICA
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BENJAMIN PEREZ
iiera sea la que ella disponga sobre la fecha de entrada eh vigencia, no po:a ser aplicada antes de que sea publicada, salvo los efectos restringidos
)ntra el Estado queestudiaremos luego, al tratar las leyes no publicadas.
La lev alude a la publicacion oficial y p o tta l se entiende, en el casp
?Jas levesjyjlecretos. la efectuafo en el Boletin Oficial de la Nation o de
s provincias u otro medio oficial suficiente. Si se tratare de ordenanzas mu-"~
cipales, acordadas dela Suprema Corte, etcetera, basta con la publication ofial que los respectivos entes Cengan dentro de su esfera (ej.: Boletin Municiil, Boletin de la Direction deAduanas; Orden del Dia de laPolieia Federal,
c.). La publicaci on oficial da au ten tiq id ad ^^rteza del dia publicadp. J
Como lo senalaArauz Castex, el fundamento del requisito delapubliicion no radica en que asilaley se presume conocidapor todos, sino porque
me caracter obligatorio y no serfa j usto declarar aplicable una ley sin ans dar al pueblo la posibilidad de Conocerla y comprobar su texto autentico.
Cumplido el requisito anterior, para precisar la fecha de entrada en vimcia. debemos distinguir dos casosT
n
~
;' ft Si-,la levsenala fecha de visencui: Rjge_dgsdeella, desde laJgdbaqiieL.
ecisaTa ley.. No es lo comuri fijar la fecha de vigencia, pero se usa en los
.sos de leyes que sancionan codigos, porque requieren un plazode estudio.
1% Si la lev no senala fecha de vigencia:J&&AQsm&s de los ocho dias
irridos siguientes-a.Lie su-aubl.i.cation oficial. o sea al noveno dfa (Borda),
i forma uniforme en todo el pais..
LaleyT6^504 adoptoel sistema de entrada en vigor uniforme. que .siten casi todos los pafses (Espana a los 20 dias; Italia a los 15 dias). En otros
uses se sigue el sistema de entrada en vigor escaloriada, segun la distana entre el lugar de publication^ el de aplicacion (nuestro Codigo, antes de
ley 16.504, dispoma que las leyes nacionales se aplicaban en la Capital
;deral al dia siguiente de su publicacion, y en el interior del pais a los ocho *
as. En Chile se computa un dia cada 20 km), Este sistema escalonado era
correcto, pues durante ocho dias habfa dos leyes distintas en la Nation y"*
5 provincias, ambas vigentes, y que podfan tener textos opuestos.
Desde otro punto de vista, tambien cabe destacar que si la propia ley surdinaexpresamente su entrada en vigencia al dictado.de un decreto regiasntario, o este resulta implicitamente necesario para la operatividad de la
esta no entra en vigencia hasta que se dicte el respective decreto reglasntario.
i. Leyes no publicadas
Dijimos que la publicacion oficial era un requisito indispensable para
vigencia de las leyes. Cabe entonces preguntarnos que efectos tienen las
/es que ya existen (desde su promulgation), pero que no han sido publi-
LA RELACION JURIDICA
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BENJAMIN PEREZ
:1) Cuando el artfculo 3 expresa que las leyes No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden publico, salvo disposicion en contrario , consagra el principio general de la irretroactividad de la ley, siguiendo la regia
teodosiana del Derecho Romano, o sea que las leyes rigen para el futuro,
salvo disposicion en contrario.
Este principio es de origen legislativo y no constitucional en el Dere
cho Civil, pues esta incorporado al Codigo Civil que es una ley, y en consecuencia puede ser reformado por otra. Por ello es que el legislator puede disponer que una ley determinada sea retroactiva. El uso mas comun de leyes
con el caracter de retroactivas, es en el campo de las leyes impositivas, laborales o de prevision social. No interesa que sean o no de orden publico, es
decir que no por ser de orden publico seran retroactivas (aunque generalmente lo son), sino que para que ello ocurra debera disponerse en la ley su
retroactividad. Cifuentes senala que no es necesario que la declaracion de
retroactividad sea una formula expresa, bastando que surja indubitablemente del contenido de la norma. Asf, las leyes interpretativas (aclaratorias) se
aplican, por su naturaleza, retroactivamente, salvo cosa juzgada.
En cambio las leyes penales no pueden ser retroactivas en perjuicio del
reo, en virtud de lo dispuesto por el artfculo 18 de la Constitution National-,
que prohfbe las leyes ex post facto (posteriores al hecho), que incriminan
como delitos los hechos que antes no lo eran o agraven las penas, y en tanto
perjudiquen a los procesados.
Pregunta: Y si la nueva ley penal beneficia al ya condenado, se le aplica?
Respuesta: Sf. Es un tema de derecho penal, ajeno a esta materia, pero
para satisfacer su curiosidad, le contesto que cuando la nueva ley penal es mas
benigna para el procesado o condenado (rebajando las penas o desincriminando un hecho que era delito) la nueva ley rige retroactivamente, y las sentencias ya dictadas pueden ser revisadas, mediante un recurso de revision.
2)
Cuando el artfculo 3 expresa: La retroactividad establecidapor la
ley en ningun caso podra afectar derechos amparados por garantias constitucionales , se esta refiriendo a la hipotesis de que se hubiera dispuesto en
la propia ley que sea retroactiva, en cuyo caso advierte sobre los Ifmites de
esta declaracion, que no puede afectar garantias constitucionales. Algunos
autores estiman innecesaria la referenda legal, pues mas que hablar de ley
retroactiva, se tratarfa de una ley inconstitucional, por afectar alguna de sus
garantias (propiedad, libertad, derecho de asociacion, defensa en juicio,
etc.). Como ejemplos de aplicacion de la valla constitucional, podemos citar
los casos de leyes retroactivas que afectaban el efecto liberatodo del pago,
la cosa juzgada, la ley que grava actividades ya cumplidas sin gravamen de
LA RELACION JURIDICA
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la ley vieja, bajo cuya vigencia se cumplieron, etcetera, en todos los cuales
la retroactividad normada fue declarada anticonstitucional.
3)
Cuando el artfculo 3 en su primera parte expresa: A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicaran aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones juridicas existentes: se esta refiriendo a la aplica
cion inmediata de la ley, que debe distinguirse de la aplicacion retroactiva.
Lo que la norma senala es que las nuevas leyes.imperatjvas se aplican a los
^fept^sJ^g^lX en curso) de las reiacipnes existentes, sin incurrir en retrpactividad. Es decir, que la nueva ley se aplica,en forma inmediata, no solo
a las reiaciones futuras, sino tambien a los efectos futuros aun no agotados
de las reiaciones pasadas, o sea, que riggiambien los tramos no cumplidos
de las reiaciones existentes, que estan todavfa en ejecudon o no consumados. Ejemplo: una ley que ordenara la reduction del interes de los prestamos
a una tasa del 6% anual; esa reduction se aplicarfa no solo a los contratos que
se convengan en el futuro, sino tambien a los que estan en curso de ejecucion, pero solo a los plazos no cumplidos de estos, posteriores a la nueva ley.
Los tramos anteriores a la nueva ley (esten o no pagados) se rigen por el in
teres anterior o pactado (Rivera). Si la nueva ley obligara a devolver la diferencia de intereses pagados con anterioridad a su vigencia, serfa un caso
de aplicacion retroactiva (tendrfa que decirlo expresamente la ley y jugarfan
los lfmites constitucionales); si solo rige para los intereses que se devengan
con posterioridad a la nueva ley, es un caso de aplicacion inmediata, en el
que no es necesaria disposicion ninguna de la ley, pues se aplica directamente la primera parte del artfculo 3.
Pero la nueva lev sera retroactiva (y generalmente inconstitucional) si
se aplica a las situaciones o reiaciones jurfdicas ya ponstituidas (en cuanto
vuelven sobre la constitution) pextinguidas (en cuanto a su extincion), o
cuando estando en curso de constitucion o extincion, se vuelve sobre elementos con valor jurfdico propio y cuyps efectos ya se habfan producido.
Ejemplo: matrimonios celebrados religiosamente no se afectan por la pos
terior ley que establecio el matrimonio civil; los creditos ya extinguidos por
pagos bajo la ley anterior, no podrfa ser afectada su extincion por una nueva
ley que indexe el credito.
Cuando la ley se refiere a reiaciones juridicas menciona a las obligaciones, contratos, es decir vinculaciones particulars, dinamicas, derivadas
de los contratos. En cambio, al mencionar las situaciones juridicas, se re
fiere a los derechos regulados por la ley en forma uniforme o general para
todos, sin intervencion de la voluntad de las partes, como serfan: la situacion
de mayor de edad, de casada, de propietarios, etcetera, aplicandose especialmente en derechos reales, de familia y leyes administrativas. Esta distincion
es meramente doctrinaria, a los efectos de que comprendan lo dispuesto en
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BENJAMIN PEREZ
LA RELACION JURIDICA
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BENJAMIN PEREZ
GUIASDEESTUDIO
Actividad N 1
A) Requisites:
1) Titularidad de un derecho.
j ,V;. h i
2) Ejercicio irregular de ese derecho, ya sea:
a) Contrariando los fines para el que fue legaiiri
previsto o reconocido, o
b) Afectando la buena fe o las reglas morales
B) Efectos:
a) Si aun no se ha ejercitado, el juez no acuerda protecp
para realizarlo en la forma abusiva o antifunci
pretendida, pudiendo morigerar sus efectos.
b) Si ya se ha ejercitado, se la trata como un hecho iljf
cuyo regimen le es aplicable (Ej.: prescription dej$f
_____________________
anos, art. 4037)
Doctrina de los
Actos Propios
A) Requisites:
' .0, L , :
1) Una relacion o situacion juridica preexistente. ... v ^
2) Una conducta del sujeto juridicamente relevante, q |
suscite en la otra parte una expectativa de com port|
miento futuro.
3) El ejercicio por el mismo sujeto y en la misma relacl
juridica de una pretensi6n contradictoria con el ist|
propio o conducta anterior.
B) Efectos:
Los jueces rechazan, aun de oficio, la pretension COtitf
dictoria con el acto propio o conducta anterior.
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Vigencia de la ley
Irrectroactividad
de la ley
BENJAMIN PEREZ
A) Campos de aplicacion:
El art. 2 del God. Giv. se refiere al concepto de ley
material, o sea, a toda disposition de caracter general
obligatoria, dictada por autoridad competente, por lo
que su campo de aplicacion comprende leyes, decretos,
ordenanzas, edictos policiales, acordadas judiciales, etc.
B) Requisito esencial:
Para que la ley entre en vigencia, requiere como requisito
previo y esencial, su publicaci6n oficial . Las leyes no
publicadas por negligencia del Poder Ejecutivo o por ser
secretas no obligan a los particulares, pero si al Estado,
pudiendo originar responsabilidad estatal.
C) Casos:
Una vez publicada, para:precisar Ia fecha de entrada en
vigencia, distinguimos dos casos:
a) Si la misma ley senala fecha de vigencia, rige desde ella.
b) Si. la ley no la. senala, rige despues de ocho dias
corridos siguientes al de su publicacion (o sea al
. noveno dia) en forma uniforme en todo el pais,
provincia o municipio.
__________
A) Principio general:
Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden
publico, salvo disposition en contrario.
B) Limitation:
La retroactividad establecida por la ley en nirigun caso
podra afectar derechos amparados por garantfas constitucionales.
C) Aplicacion inmediata:
A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicaran
aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurfdicas existehtes, si la nueva ley es imperativa, o sea,
que no pueden ser dejadas sin efecto por voluntad.de las
partes
. :
a ; ':
!
C.* * T
D) Aplicacion de la ley anterior:
A los contratos en curso de ejecucion no son aplicables las
nuevas leyes supletorias (la ley es supletoria cuando
puede ser dejada sin efecto por voluntad de las partes).
LA RELACION JURlDICA
Actividad N 2
Responder al siguiente cuestionario:
1) Dar ejemplos de ejercicio abusivo de los derechos, y de derechos que esca
a la aplicacion de la teorfa del abuso del derecho.
2) Dar ejemplos de aplicaci6n de la doctrina de los actos propios.
3) ^Cual es la filosofia inspiradora del autor del Codigo Civil y cual es la ley
reformas que le insufla una nueva filosofia?
. vV
4) ^Que efectos producen las leyes no publicadas?
5) ^Que caracter tienen las normas sobre el modo de contar los intervalos del d
recho, y como se cuentan los plazos de dias y de meses en el Codigo Civil?
C ap itu lo u
PERSONAS
1. Concepto
Segun el artfculo 30 del Codigo Civil, son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones.
Este concepto fue tornado de Freitas, quien se limitaba a consignar ad
quirir derechos, pues las obligaciones son solo la contrapartida neeesaria
del derecho. Velez mismo, en la nota al artfculo 52, dice que la expresidn
adquirir derechos cOmprende implfcitamente la posibilidad de contraer
obligaciones.
Kelsen, siguiendo su ya conocido racionalism opositi vista, expresa
que la persona, juridicamente hablando. no esalgo concreto sino un concep
to iurfdico, una vestidura externa que le otorga el Derecho al sujeto. es decir.
que la aptitud para adquirir derechos no le viene al ente o sujeto de sf mismo,
de algun a calidad suya, sino exclusivamerite del Derecho, y asf se podrfa
otorgar personalidad a los animales o a los muertos, y negarla a los esclavos,
como lo hizo el derecho antiguo.
Los iuristas partidarios del derecho natural (Llambfas. Borda, Arauz
Castex, Rivera, etc.), que conforman la dxjctrina predominante, sostienen
que el Derecho no crea sino que reconoce la personalidad iuridica del hombre, como una cualidadinsita-en-eLJEn otras palabras: la persona es el hombre de carne y hueso (persona ffsica), o bien una entidad a traves de la cual el
hombre ejercita ciertos derechos naturales, como el derecho de asociarse. E l
Derecho no crea a las personas ni las puede desconocer arbitrariarriente; no con
cede personalidad a los animales (si se instituye heredero a un perro, la institucion es nuTa porfalta de heredero instituido), ni a los muertos- (cuando se
protegen los cadaveres de las profanaciones se lo haceen vista de los parientes vivos ode la sociedad, para evitar pasiones malsanas), ni niega persona
lidad a los hombres (incluso los esclavos tenian vfncutos familiares).
Nota 1; Los animales son "eosas" en el Derecho, porque son seres irracronales,
cuya conducta nunca puede. series i mputabfes, por fo tanto no puedenser
titulares de'derechos y obligaciones. Como ejemplifica Cifuentes, cuando
BENJAMIN PkREZ
PERSONAS
37
Las personas de existencia ideal (o personas jundicas o morales ocolectivas) estan definidas negativamente, por exclusion o elimination de las
personas fisicas* en el artfculo 32.
Nota 2: Los "prodigies" en lamitologia son aquellos seres creados fuera del orden
natural, corrio los centauros": mitad hombre (cabeza), mitad caballo
^ (cuerpo); las "sirenas,,:queeran aquellosseres con cabeza ybuktodemujer
y cuerpo de pez; las "medusas"queera una mujerconcabellosdeserpientes que petrificaba a quien la miraba; la "esfinge latina", que tenia la ca
beza de hombre y.el cuerpo de Ieon, etc. Al respecto, resulta interesante
la lectura de la parte final de la nota de Velez al art 70, que slntetiza la
doctrina del Derecho Romano. Si bien son cientificamente descartables,
los experimentos y manipulaciones geneticas que la ciencia actual se encuentra en condiciones de realizar, podn'a llegar a producir resultados
probjemati.cos. Orgaz y Cifuentes no consideran personas a las meras masas deformes, como los acardianos (sin corazon) o acefalgs (sin cabeza),
por eonsiderar que no tienen signos caractensticos de humanidad (ver
Nota 9 de este Oapi'tulo). En esta mjsma Ifnea, el Tribunal Superior de la
Ciudad Autonoma de Buenos Aires desconocio el caracter de persona al
nino que padece de anancefalia (falta de.desarrollo de la calota craneana
yde la masa encefalica), considerando que el cer^bro es el orgaho por excelencia que nos distingue de los demas seres, y por io tanto es ei signo
caracteristico de humanidad" que exige el art. 51. Por nuestra parte, entendemos que es el ADN (acido desoxirribonucleico) ogenoma humano el
signo caracteristico de humanidad, en tanto contiene el programa genetico propio de la especie humana, y en cuanto reconozcamos que una
criatura contiene el genoma humano, deberemos reconocerle personalidad por pertenecer al generoliumano, desprendiendonos de las creencias
poco cientfficas y fantasiosas de la nota de Velez al art. 70, y adecuando
la normativa a los avances cientificos actuales \
En el caso de los "siameses", sostiene Orgaz que seran dos personas si tie
nen dos cabezas, con vida espiritual, entendimiento y voluntad propia y
autonoma, no obstante que tenga un solo cuerpo. En cambio para Cifuen
tes, son dos personas distintas, con independencia de los requisitos que
menciona Orgaz, bastando para ello la comprobacion de la doble fbrmacion integral unida, posicion que la catedra comparte.
38
BENJAMIN PEREZ
Segun el artfculo 63; del Codigo Civil, son personas por nacer las que
no habiendo nacido estan concebidas en el seno materno En el Derecho
Romano se las llamaba nasciturus.
^ Su^exsa^H dM tieh ejg a ifer conmcimaL pues la personalidad esta
sujeta a una condi ci on resol utoria (el hecho de nacer sin vida, resuelvs :a
PERSONAS
39
5. Capacidad
Desde e l punto de vista de la capacidad de iheoho, o sea, de obrar por si
mlsmo, Qs m incapa&de hecho absolute (art, 54yinc. .1), o sea, quejio puede
ejecutar acto"algunopor sirnismo; necesita derepresentante.
Desde' el punto de vista #e la capaci dad de derecho, osea, de la aptitud
para ser titular de un derecho 0 contraer obligaciones, parte de la doctrina
sostieneque tienei^capacidad de:derecfaOfrestQ j^^a, apropiada a la naturaleza del nasciturus. Enti^^Osidarechos, atfttflo de ejemplo, se citanyaj) adquirir bienes por donation o herencia, es decir, que es valida la donation si
al momento de'hacerse yaestuviere coiicebidaiapersona (arts. 64,1:806,3290
y 3733); j?) pueden ser reconocidos como hijos extramatrimoniales, antes del
parto (arg. art. 248, ley 23.264);^,) tienen derecho a alimentos y pueden reclamarlos por intermedio de sus representantes (art. 367). Si lamadre ya los 6btuvo por dia, no en representation del hijo, al tratarse practicamente de un
mismo alimentario, no se fijan alimentos independientes, pero se aumenta
la cuota de la m adre;i|| Janos y perjuicios, por accidente que sufra el alirrtentante 6 la madre embarazada, que -se reflejan en danos al nasciturus
pueden ser beneficiaries de seguros, o estipulationes a su favor de terceros;
jj pueden ser actores o demandados (ej.: pueden abrir el sucesorio del padre
extramatrimonial);| | tienen action de recohocimiento de la filiation extramatrimonial, contra sus padres fart. 254, G6d. Civ., ley 23.264).
Nota 4: Tienen derecho a la integridad fisica !(D./90-483j;la:madre extramatri
monial puede participar^n el sucesorio del padre y pedirles medidas [L L ,
1983-A-580, cit. en tlambias, Cod. Civ. Anot, art; 3333),; tienen derecho
a rcdamardanosy perjuicios por ei hecho iiicito cometido aun tercero del
cual es heredero.
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BENJAMIN PEREZ
PERSONAS
7. Concepcion
La existencia de las personas comienza con la concepcion natural (fe
cundation del ovulo femenino por el espermatozoide en el seno materno),
y su importancia en el Derecho consiste en lo siguiente: a) fija la suerte de
los derechos del nasciturus. Estos quedan sin efecto, si la transmision de los
derechos se produjo antes del perfodo de concepcion, pues en tal situation,
falta el recipiendario o sujeto que podia recibir los bienes; b) si el perfodo de
conception cae antes de la celebration del matrimonio de la madre o des
pues de su disolution, incide en la paternidad matrimonial (arts. 243 y 260,
Cod. Civ., ley 23.264); c) si la viuda contrae nuevas nupcias y diere aluz an
tes de los trescientos dfas siguientes a la disolucion del primer matrimonio,
depende de la ubicacion del perfodo de concepcion, ei que se atribuya el hijo
al primer o segundo matrimonio (art. 244, Cod. Civ., ley 23.264); d) fija el
arranque de la investigation en los juicios de reconocimiento o impugnacion de la filiacion extramatrimonial.
Nota 7: La reforma de la ley 23.264, que sustituyey reformula los arts. 240 a 263,
establece ia igualdad de derechos entre los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales. Por ello, solo conservarla interes para conocer ese origen, ya que, sea un hijo matrimonial o extramatrimonial, tendra los mis
mos derechos sucesorios.
42
BENJAMIN PEREZ
8. Determination
Como la concepcion es un hecho biologico cuyo momento preciso de
dectivizacion transcurre sin que sea admisible su verification en e] cuerpo
de la madre (en el caso de fecundation natural, que es el previsto en el C6iigo), la ley, vaiiendose de una experiencia secular sobre lo que normalmente
puede durar el embarazo de una mujer, ha fijado un perfodo (no ei momento
preciso), dentro del cual presume ha debido tener Iugar la concepcion. Se
gun los artfculos 76 y-77 del Codigo Civil, para determinar el perfodo de
concepcion, la ley parte del supuesto empirico de que no hay embarazo que
dure mas de trescientos dfas ni menos de ciento ochenta dfas. En el perfodo
libre de ciento veinte dfas presume que ha tenido lugar la concepcion de la
persona.
Para su computo practico, se parte del dfa del nacimiento (excluyendo
este dfa) y se cuentan para atras ciento ochenta dfas (plazo rmnimo del em
barazo); paralelamente, y de la misma manera (o sea desde la fecha del na~
jimiento, excluida) se cuentan trescientos dfas (plazo maximo del embara
zo). y asf, si la persona ha nacido el 15 de noviembre, los ciento ochenta dfas
llegan al 19 de mayo, y los trescientos al 19 de enero. En este caso la ley pre
sume que la concepcion ocurrio entre el 19 de enero y ei 18 de mayo, ambas
fechas inclusive (excluimos el 19 de mayo porque es ei ultimo dfa del em
barazo mfnimo), que son los ciento veinte dfas del perfodo de concepcion.
Graficamente el ejemplo serfa asf:
119/01
Perfodo
Embarazo
de concepcion
mfnimo
_____________ 120dfas_______18/5 19/5
180 dfas
Embarazo maximo (300 dfas)
14/11 j
_______
perso n as
41
En consecuencia, pueden ocurrir diversos fraudes, como la suposicion o simulacion de parto" (embarazo y parto fingido, con una criatura extrana) o la sustitucion de parto (el hijo propio nace muerto y se lo sustituyc
por otro ajeno), etcetera, casos en que la palabra parto comprende el alumbramiento y la propia criatura.
Para evitar precisamente estos fraudes, en este tema estudiamos si es
posible solicitar al juez civil y que este disponga, medidas de seguridad,
o sea, medidas judiciales para controlar o verificar que el embarazo o el par
to se han efecti vizado realmente, y su resultado.
En nuestro Derecho, las medidas para verificar el embarazo estaban y
estan prohibidas. No pueden hacerse judicialmente ni aun con el consentimiento de la propia mujer (art. 78, Cod. Civ.).
En cuanto a las medidas para la verificacion del parto, han quedado
tambien prohibidas luego de la ley 23.264/85 que derogo el contenido de los
articulos 247 y 249 del Codigo Civil, que las permitian, quedando unicamente vigentes los artfculos 67 y 78 que las prohfben. Solo se admiten medidas policiales para impedir un delito (suposicion de parto, lo que implica suposicion de estado ci vil o fraude; aborto; infanticidio, etc.), caso en que
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BENJAMIN PEREZ
8. Determination
Como la concepcion es un hecho biologico cuyo momento preciso de
dectivizacion transcurre sin que sea admisible su verification en el cuerpo
de la madre (en el caso de fecundation natural, que es el previsto en el C6iigo), la ley, vaiiendose de una experiencia secular sobre lo que normaimente
puede durar el embarazo de una mujer, ha fijado un perfodo (no ei momento
preciso), dentro del cual presume ha debido tener Iugar la concepcion. Se
gun los artfculos 76 y-77 del Codigo Civil, para determinar el perfodo de
concepcion, la ley parte del supuesto empfrico de que no hay embarazo que
dure mas de trescientos dfas ni menos de ciento ochenta dfas. En el periodo
libre de ciento veinte dfas presume que ha tenido lugar la concepcion de la
persona.
Para su computo practico, se parte del dfa del nacimiento (excluyendo
este dfa) y se cuentan para atras ciento ochenta dfas (plazo rmnimo del em
barazo); paralelamente, y de la misma manera (o sea desde la fecha del na~
jimiento, excluida) se cuentan trescientos dfas (plazo maximo del embara
zo). y asf, si la persona ha nacido el 15 de noviembre, los ciento ochenta dfas
llegan al 19 de mayo, y los trescientos al 19 de enero. En este caso la ley pre
sume que la concepcion ocurrio entre el 19 de enero y ei 18 de mayo, ambas
fechas inclusive (excluimos el 19 de mayo porque es el ultimo dfa del em
barazo mfnimo), que son los ciento veinte dfas del periodo de concepcion.
Graficamente el ejemplo serfa asi:
119/01
Perfodo
Embarazo
de concepcion
mfnimo
_____________ 120dfas_______18/5 19/5
180 dfas
Embarazo maximo (300 dfas)
14/11 j
_______
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La prueba de que vivio se puede realizar por todos los medios, siendo
i!c especial importancia el testimonio del medico o partera o testigos asislenles al parto, que hublesen ofdo el vagido o cualquier otro signo manifeslati vo de vida (la respiration, latidos del corazon, movimientos del cuerpo,
etc.), segun expresamente lo dispone el artfculo 73. Encaso de duda, se pre
sume que nacio con vida, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario
(art. 75). Es decir, que si hay disparidad en los dichos de los testigos, bastara
con probar el parto o nacimiento, para que se presuma que lo fue con vida,
soluci6n legal que se basa en el reconocimiento y respeto de la personalidad.
Nota 10: Como curiosidad y a fin de acentuar el sentido critico del estudiante de
Derecho, destacamos que Bibiloni en su Anteproyecto del 36, suprimio
esta presuncion, posicion que es compartida por Busso y por algunos fallos aislados, pues estiman que el problema de la prueba siempre se presenta cuando se produce la muerte, y en estos supuestos es comun que
haya muerto antes del parto. Aunque la jurisprudencia ha dicho que no
basta con ver sus despojos o cadaver para considerar que nacio muerto"
(E.D. 88-512).
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BENJAMIN PEREZ
Algunos autores mencionan otras pruebas o pericias medicas, con cierde certeza (docimasia respiratoria hidrostatica. histologica, etc.),
aunque no son absolutamente seguras.
lo grado
PERSONAS
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BENJAMIN PEREZ
ambas partidas (separadas y seguidas) que de ese parto nacieron otras criaturas (art. 35), lo que importa, porque la ley los considera de igual edad, se
gun ya lo expresamos; 3) si se trata de hijos extramatrimoniales, no se debe
eonsignar el nombre del padre, salvo que este lo reconozca; pero si el de la
madre, porque ahora la ley 24.540/95 establecio la obligation deinscribir el
nacimiento (vivo o muerto) acompanando la ficha de identification donde
figuran los calcos de ambos pulgares de la madre..
Nota 11: Para la inscripcion del nacimiento debe presentarse el certificado de!
medico,u obstetrica que mtervino en el parto y (a ficha de identificacion
del.recien nacido (art. 242 modif. por iey 24.540/95). Esta ficha de iden
tificacion se confecciona con ios calcos papilares palmares (antes de cor
ta r ef cordon umbilical) y plantares (al nacer), mas los calcos papilares de
los pulgares de la madre y debe realizarse en tod os los casos, nazca la criatura viva o muerta (regimen identificatorio de la ley 24.540/95).
A tenor del nuevo art. 242, resuita dudosa la vigencia del art 31 del dec.ley 8204/63 en cuanto autoriza ia inscripcion del nacimiento con la de
claration de dos testigos, a falta del certificado medico. Al momento de
. la reforma a I art. 242 se debatio en el Senado la inclusion de un texto de
tenor .similar, sin que finalmente se acoja !a propuesta, pero tampoco se
derogo el art. 31. Si bien resuita util la solution legal del art. 31 del decreto
ley.para nacimientos en zonas marginales donde no existan medicos que
puedan emitir el certificado, deja la posibilidad abierta a las anotaciones
fraudulentas de nacimientos que sustituyen adopciones y facilitan el comertio de ninos.
Destacamos que si la criatura ha nacido sin vida debe ser inscripta en el
. libro de defunciones. En cambio, si nace con vida y Suego fallece, debe inscribirse cada hecho en el libro respectivo.
En los casos previstos en los arts. 81 a 84del Codigo Civil (nacidos en alta
mar, n^cionales nacidos en pais extranjeros, extranjeros nacidos en nuestro pals, hijos de militares en campana fuera de la Republica), la autoridad
debe remitir a I Registro Civil copia de la inscripcion para asentar la partida, por lo que la solution es la misma.
15. Prueba
En este punto no nos referimos a la prueba del hecho biologico del na
cimiento a efectos de su inscripcion, tema que ya vimos al tratar las condiciones del nacimiento, sino a la pruebainstnimental que acredita el^^acimiento para hacerla valer en iuicicT, ante la administracion o terceros"
A este efecto, deben distinguirse dos penodos:
PERSONAS
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BENJAMIN PEREZ
fcii:"
17. Fecundacion asistida^Clases
Como hemos visto en los puntos anteriores, el Codigo sigue un esquema tradicional, basado en el orden biologico natural (concepcion corporal
con coito o union sexual y vida intrauterina). Pero las nuevas tecnicas de re
production humana obligan al replanteo del exclusivo presupuesto biologi
co natural de la concepcion contenido en el Codigo de Velez. Hoy, en los hechos, con o sin legislation especifica, tiene reception la fecundation
asistida, que posibilita la concepcion humana sin cdpula, independizando el
proceso creativo de la sexualidad. De manera que la concepcion ya no se
produce necesaria y unicamente mediante la copula y en el seno materno,
sino que con la asistencia de tecnicas cientificas que suplen el acto sexual,
puede producirse tanto corporal como extracorporalmente (en laboratorio).
Existen4os,var|an|es fondMaentales de fecundacion asistida: a) inse
mination artificial, corporea, mediante la introduccion de semen en el canal
vaginal, o trompas, o dtero; y b) fecundacion in vitro, o FIVTE, exti acorpo-
PERSONAS
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rea, en laboratorio, con posterior selection y transferencia de embriones fecundados a! utero, para su anidacion.
Ambas pueden ser homologas, con gametos de los esposos o pareja estabie; y heterologas, con uno o ambos gametos extranos a la pareja.
Estas nuevas circunstancias, y en relation con nuestra materia, exigen
el planteamiento de dos cuestiones fundamentales, que analizaremos en los
puntos siguientes: 1) la naturaleza jurfdica de los gametos humanos y Z) e)
comienzo de la personalidad de la persona por nacer concebida extracorpo
ral mente.
18. G a m eto s humanos. Naturaleza jurfdica
Los gametos o celulas germinales humanas son los elementos reproductores masculino (espermatozoides contenidos en el esperma) y femenino (ovules'). Son materialmente renovables o regenerates, y tienen la caracterfstica absolutamente propia de llevan inscripto el programa o codigo
genetico fADN) de un individuo determinado. Al fusionarse ambos game
tos, .onginsmehngotgjM
un nuevo ser que a su vez tiene su
propio codigo genetico, distinto al de sus progenitores.
En doctrina se han sostenido distintos puntos de vista para caracterizar
ia naturaleza jurfdica de los gametos humanos:
a) Para una parte de la doctrina, tanto el semen como los ovulos, una
' vez extrafdos, son jurfdicamente cosas y como tales, susceptibles de constituir el objeto de actos jundicos, en paridad de situaci on jurfdica con las par
ies renovables del cuerpo humano (leche materna, piel, pelo, etc.), que como
veremos mas adelante (Cap. VI) mientras no son extrafdos, son comprendidos dentro.de la integridad corporal con todos los caracteres de ios dere
chos de la personalidad, pero que una vez extrafdos del cuerpo humano, pasan a ser cos as. obieto del trafico jundico.
b) Para otra parte de la doctrina, los gametos, extrafdos o no, son bienes
de ia personalidad, que al igual que los derechos personalfsimos, estan fuera
del comercio. En cuanto se pretenda aprovechar su fuerza genetica (con sus
rasgos ffsicos y psfquicos transmisibles mediante los genes de padres a hijos) su utilization solo podra realizarse dentro de los Ifmites que impone el
orden publico, la moral v las buenas costumbres.
c) Finalmente, otro sector de la doctrina, desde la perspecti va de la mo
ral cristiana, serial a que los gametos con capacidad fertilizante, son elemen
t s de elevada categorfa no solo material sino tambien espiritual, con los que
el hombre cumple su fin natural, no siendo susceptibles de extraction anti
natural o de conjuncion en sede extrana al cuerpo de la mujer. El manejo de
los gametos a traves de las diversas tecnicas de fecundation asi
brantan gravemente el plan divino al independizar el coito de lafe
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PERSONAS
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BENJAMIN PEREZ
* En el Capftulo de Notas.de Doctrina, Derecho Civil. Parte General, e\ prpfesor Benj amfn
P6rez Ruiz redact6 el artfculo Clonacidn: Conflictq con la personalidad humana Enfoque eti
co jurfdico de la cuestidn, cuya lectura es obligators,
GUIAS DE ESTUDIO
Personas pornacer
Nacimiento
1) Condiciones:
a) Nacer. salir completamente del vientre de la madre,
sin que sea necesario que haya sido cortado el
cordon umbilical.
b) Con vida: aunque sea por algunos instantes, no
siendo requisite la viabilidad o aptitud para sobrevivir.
2) Plazo de Inscripcion:
No puede exceder de:4(Mlas, pero el Registro Civil
admite. la inscripci6n administrativa hasta los: 6
anosvsiempre que existan causas justificadas; con
posterioridad, la inscripcion debe. hacerse por via
judicial;
,.
56
Nacimiento
Fecundacion Asistida
BENJAMfN PfcREZ
Actividad N 3
iA tenor de la nota de doctrina de la c&tedra, determine cuales son las consecuencias so
bre los derechos del nasciturus extracorporis, que derivan del comienzo de la personalidad.
Actividad N 4
Responda al siguiente cuestionario:
1) iQ ue caracter tiene la personalidad de la persona por nacer?
2) Determine graficamente el plazo de la concepcion segun la presuncion del Co
digo, si la persona hubiese nacido e l 28, de Octubre de 2001 (ano no bisiesto)
3) En los juicios de inscripcion de nacimiento; (Tcual es el documento que debe adjuntarse a la demanda y cuales los medios de prueba normalmente usados?
4) El juez civil, ^puede disponer medidas de seguridad para verificar el embarazo
o el parto?
5) iQ ue consecuencias para la edad y los derechos produce el iiacimiento de me
llizos?
v'
;c a p i tu lo i h
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
1. Caracteres
Asf como las cosas tienen peso, tamano, color, etcetera, asf tambien a
la persona humana en el Derecho se le atribuyen ciertas calidades o propied'ades que sirven para individualizarla, que son el
paciciud:
. Son; en suma, .calidadeslutfdScasm'sepfrahles de.la persona. Se atribuyen tanto a las personas fisicas cpmo jurfdicas,
excepto el estado civil , que solo puede ser atnbuido alas personas fisicas;
pero el sentiffollela atribucion -como lo advierte R ivera-- es distinto,
pues en las personas jurfdicas el -contenidoes patrimonial,^yinculado al desarroflolje ;sus actividades (ej,.: el nombre comercial de 1as sociedadesesta
en e l;comercio).
Tienen como caracteres el de ser 0 c e sc ff^ s {no puede haber personas
sin ellos) ^ w ^ ^ c a d a persona solo piiStteTener un solo, atributo de la mis
ma clase: mfnombre, unj&st^docivil.-un-domiciiyio general, etc.) ^anM'iembleMi ntransferibles); impreseriptibl^s (no se adquieren ni se pierden por el
transcurso del tiem po);iiB >/;^^ga|fe. Estos trg,JltmQ,s caracteres derivan del hecho deque los atributos de la personalidad estfln fuemdel comercio, es decir^que no se puede donar, vender o renunciar el nomhre^estado,
etcetera^ M ^ d ^Xconforman a la persona mientras viva)(,SiQ/Mfe$y)(oponibles erga omnes).
Sqn caracteres similares a los derechos de la personalidad, por lo que
algunos autores, como Rivjra^lQS identifican. Pero como lo senala Cifuentcs, J ^ atributQs sb~n ui i ^ / ) n ^ ) que la pcrsona gor ser tal los coniiene;
son un^posteriori) que como
los drecHosae4a~i
todo derecho subjetivo, se tiene y goza por ser persona ffsica.
2. Nombre. Naturaleza jurfdica
En general, el nombre es la designacion que cprresponde a cadaperso
na, y raifip ten d s^ lli^ ^
y e ia p ^ id o . .
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BENJAMIN PEREZ
...
{ Es el nombre individual, prenombre ^nom bre depilaj;(por la pila bautismai, ^oriHe^sele^Safia nombre al nino cristFano), que sirve para distinsuir
* En el Capitulo de Notas de Doctrina de Derecho Civil Parte General, el profesor
Benjamin Perez desarrolla ei tema en el artfculo: Personas: eleccion del nombre depila. de
lectura obligatoria.
.
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
59
a la persona dentro de la familia. y que indica el. sexo. Se adauiere por iainscrip cIo n e aeT a ^ ajcil^ ^
mi ento no ha sido inscrioto. por el uso farts. 2. in fine v 6. in fine').
1?
nombre de laeriatura es.;unac.o.nsec.uenc.ia-de.la patria
potestad. v por lo tanto. quienes tieneael^jsm eiade-esta, eiigen^inQnibrs.
Es por ello que ia iey 23.264 que establecio la patria potcstacLQOOipadida,
sustituvo el artfcul,o.20de la ley
p o M & alo sp a d re ^ ^ afer fe3 n n ^ to o ausencia de unotE ^lto^?gpffesautorfzacion'paij^-tai' fin! Enjdefccto de..to.dolelTo. p ^ d '^ hacerlo los guarc ^ E ^ J ^ ^ n ^ t e ^ ? u blie-deMenores, o los funcionarios del Registro
del Estado Civil v Capacidad de las Personas7*. A su vez. en. victud de lapresuncion estabMcida^mi lBarlicuJa^264. ipckos J ^ 4^ 0^ Q d i ^ i 2iv iIJey
v L l i, cimlquierajjyps pa<^^^
nombre a sus.hij.o&,n^ se
nrefciime qne-existe m n ^ m m x tn A e L a fc n t ^ero *i6gte se npusiereaiffie e)
Registro Civil, el funQipnario se abstiene de inscribir, ,y decide el juez (art.
264 ter, Cod. Civ.).
Pregunta'. ^Se presentan muchps casos de oposicion en la Justicia?
Respuesta: No, deben ser excepcionales. Borda critica, con razon, esta
soiucion de la nueva ley. Es un absurdo que el juez decida en un tematan intimo y familiar; Si la madre quiere Pedro y el padre Juan: ^sobre que fundameritos decidira el juez? Borda sostiene de legeferenda que deberia decidir el padre. Yo estimo que si disienten, si es mujer debiera elegirlo la
madrcy si es varon el padre, sin dar intervention a la Justicia.
fRespecto de los hijos extramatrimoniales, si el reconocimiento es simultaneo por los padres, ambos eligen el nombre como en el caso de los hi
jos matrimoniales; y si el reconocimiento es sucesivo, el padre que primero
lo reconocio elige el nombre depila. Si la inscripcion es tardia, lleva el nom
bre que haya usado la criatura. A los no reeonocidos, les elige el nombre el
funcionariajen Ia prelacion establecida en el articulo 2. Finalmente ^ p e c to de los hijos. adoptivos, el articulo 13~j&e la ley 18.248 (que en relation al
nombre depila no ha sido modificada por la posterior Ley de Adopcion) establece que si los adoptados tienen menos de 6 anos, los adoptantes pueden
cambiarle el nombre de pila, por otro que ell os elijan. En cambio si tienen
mas de 6 anos, solo se le podra agregar otro nombre despues del que anteriormente tenia el adoptado, lo que resuelve en todos l os casos el juez al dictar la sentencia de adopcion.
Es fundamental precisar que en principio laelecciondel nombre depila
jBSdihre, discretional, salvo las limitaciones que trae el articufo 3'de'WTey
S8.248, de manera que no corresponde limitation por la lista del santoraL ni
60
BENJAMIN PEREZ
por otras listas administrativas que poseen los registros civiles, y que solo
sirven para orientation o gufa de nombres aceptados, pero no para coartar la
libertad de election.
,TiLas limitaciones o prohibiciones que trac cl articulo 3 son las siguien its: inciso 1: inscribir nombres extravagantes, ridiculos, oprobiosos que revelen tendencias ideologlcas'y los que sean^qufyocos. Como lo ensena
Moisset de Espanes, los extravagantes o ridiculos no son simplemente los
inusuales, sino Ios raros que producen rechazo en el medio social, por estramboticos o por suscitar burlas;
2: dispone como regia general la
prohjbicion de inscribir npmbfes.extranjeros, salvo ios cast^|ani 2a ^ s por
el uso o si se trata de los nombres de ios padres del mscripto (si fuesen de facil pronunciation y no tengan traduccion a nuestro idioma), o si se trata de
hijos de funcionarios o empleados extranjeros de las embajadas, consulados
o miembros de misiones publicas o pri vadas que tengan residencia transi to
ri a en la Republica. Recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la Na
tion resolvio que las Hmitaciones al nombre extranjero son constitution ales; iticiso 3: poncr los apellidps como nombres; inciso 4: los primeros
nombres identicos a f e d e hermanos vivos y el inciso 5:; poner mas de tres
nombres. Cabe senalar que la iey
fSTmcorporo el articulo 3 bis a la ley
del nombre permitiendo inscribirse nombres aborigenes o derivados de vo
ces aborigenes aut6ctdnas y latinoamericanas.
Pregunta: ^Cuando un nombre extranjero esta castellanizado por el uso?
Respuesta: Los castellanizados por el uso son nombres que permanecen con la graffa foranea, sin traduccion, pero que han merecido reception
en nuestro medio. Un recurso practico muy empleado por algunos tribunales
nacionales en los casos dudosos, consiste en requerir informe a la Academia
Argentina de Letras para que se expida si un nombre determinado esta cas
tellanizado por el uso. Asf, se han aceptado: Natalf, Geraldine, Walter, Otto,
Cristel, Alea, Melody, etcetera. De todas maneras, no se debe resolver con
criterio xenofobo, sino tendiendo a la integration de los inmigrantes a nuestra cultura, pues como senala Cifuentes, nada pierde nuestra identidad na
tional con nombres de otro origen, maxime si son de pronunciacion compa
tible con nuestro idioma.
En la interpretation de estas limitaciones se debe ser flexible, atendiendo sobre todo a nuestra tradition, a nuestras costumbres, que son en realidad
la fuente innegable de las disposiciones legales. Asf: no son equfvocos respecto del sexo de la persona los nombres Marfa y Jose, que nuestras costum
bres cristianas usan antepuesto o adicionado, para ambos sexos. De la misma forma, el nombre Marfa Marfa es una tautologfa nominativa, que no esta
prohibida, y por ende cae en el principio general de la libertad de election.
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
61
adoptantej.
a^Hido 4
62
BENJAMIN P&REZ
srapiift.aLpRTTtl^Tdf..los. .1-^
d f fjM - (aft 332, Cod. Civ.);
los extmnjeros al nacionalizarse, pueden pedir la adaptation a la grafia y fonetica castellana, de g dlidos d&diffcil pronunciacion.
63
6. Cambio.
Este tftulose
^ Camhio
Segun el articulo 15, siendoel nombre en principio inmutable, solo po-
64
BENJAMIN PEREZ
e! de Marielay la asignaeion. sexual masculina por la femenina, eon fundamento en la irreversibilidad de su situaeion, tras la operaeion en la cual
adopto la morfologia exterhaa susexo psicologico (Juzg; N?8 de Quilmes
del 02/05/97), =/
:......
Ser^fiere
En.
prineipio es inadmistble, sz'
ie .s,e tratejde menores, o tiguren .en otros
documentos dejdenti*
5oEmen6&nomHfSVAclU4Ume^rl54eY-sl0er--
"rrr
,
l&i
)resion!
(ej.: judia de apellido EichmanRin
oiicftoy obtuvo la supresion de
Eichman),
,
Hcion o supresion d e ljo ^ b re esta
[art. 17). De a c iie r d o ^ f a norma, el j uez competente es.el deldpnucmo del interesado o el del lugar de inscripcion dc la partida. Mediante proceso sumansimo, y con intervencion del fiscal judicial (a
quien se le corre traslado de la demanda) se publica el pedido en un di ario oficial
una vez pormes, durante dosmeses; asimismo deben requerirse informaciones
sobre medidas precautorias que ejtisjan a nombre del interesado. Los tcrceros
pueden formular oposiciones al can^bid-(6j.: homonimia que les perjudique)
dentro de los quince dfas computadbs desde la ultima notification, o sea que
el juez debe demorar el dictado de la sentencia hasta que se cumpla este pla
zo. Advierte Rivera, que la falta de oposicion no impide por terceros el ejer
cicio de las aeciones que protegen el nombre; Alprbcedimiento legal citado,
la catedra realiza dos observaciones: las publicaciones d ^ ^ ^ ^ ^ ^ s e
no solo en el Boletm Oficial, sino tambieh en un diario no oficial de circu
lation en la jurisdiction, yf|) a fin de e v it^ que con el cambio de nombre se
pretenda eludir a la justicia penal, es prudente oficiar al Registro Nacional
de Reincidencia y al Registro Nacional de las Personas.
ATRIBUTOS DB LA PERSONALIDAD
65
66
BENJAMIN PEREZ
Esta accion tiende a impedir que se use el nombre para designar cosas
o
personates
detu&fantasia
ridicUla o irtmoral, o que por cualquier
te&aafeiiasiaaaaaadtottSassM
iiaaiaiM&igiiwfiirenxonna
BBM
M
a^
causa perjudique el honor de una persona. Llambias no la incluye entre las
acciones de proteccion del nombre (como atributo), smo que la califica
como una accion de defensa del honor (como derecho de la personalidad).
Pero como bien lo afirman Pliner y Cifuentes, la norma es correcta porque
implica una bifurcation tutelar: tanto el honor (defensa del buen nombre)
como el propio nombre (uso abusivo del mismo) estan comprendidos en la
norma.
bre o apellido del actor; este requisito ha sidtTm H ^^
ruentes expresa que se trata de un error pues debe protegerse tambien del uso
culpable (sin intention de danar); de todos modos, afirma or3a*que^Se
presumirse la existencia de este requisito, si el personaje de fantasia es ridfculo o inmoral, y f t periuicio para el accionante, que puede ser.maierial o
moral. Rivera afirma que si no existiera este requisito, podna abusarse con
la accion, si se trata de nombres difundidos.
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
67
tividades.
fciBlBPr ejemplo: a)
institucion de Heredero o legatario que consigna el sobrenombre: es valida,
pues bastan palabras claras que no dejen duda alguna sobre la persona instituida (art. 3712); b) en los actos jundicos, que deben ser interpretados por
el principio de buena fe, y c) es eficaz la firma con sobrenombre, si es el
modo habitual de firmar
El skudoriimo es la denomination ficticia elegida por la persona,v pyede formarse con la palabra de una.idea, cosa, otros nombres, etcetera. Ejemplo: Mark Twain (Samuel Clemens); Hugo Wast (Gustavo Martinez Zuvina); Azonn (Martinez Ruiz); Almafuerte (Pedro B. Palacio).
el u s o ) el merito
de ese uso, es decir, que sea conocido y tenga notoriedad o merito para ser
reconocido y tutelado. Al editar una obra, puede registrarse el seud6nimo
(art. 3, ley 11.723) en el Registro de Propiedad Intelectual, pero esta ins
cripcion o registro es presuntivo y no atributivo de titularidad sobre el seu
donimo, pues puede ser impugnado y obtenerse la anulacion del registro, si
otra persona prueba su mayor merito en el uso, respecto del que lo inscribio,
ya que el seudonimo notorio goza de protection aunque no este inscripto.
Cuando adquiere ese merito o notoriedad, el seudonimo esta protegido
por identicas acciones que las que tutelan el nombre (art.,23).JE1 seudonimo
En cuanto
no estan reconrcid^^^
dispuestoeri el.artfculo 16 de la C o n s titiia ^ ^ ^
La Nation
Argentina no admite prerrogativas de sangre m de nacimiento; no hay en
ellafueros personates ni titulos de nobleza. Es una consecuencia del prin
cipio democratico de igualdad (Salvat), y al no haber diferencias de clases,
el titulo nobiliario no es fuente de derechos en nuestro pais. Pero como lo
aclara Lopez Olaciregui, no esta prohibido que lo usen quienes lo invisten
conforme a la ley personal que los rige (ley de su domicilio). Ejemplo: condes que viajan circunstancialmente a este pais, cuyos titulos nobiliarios es-
68
BENJAMIN PEREZ
i.
-reitero
9. Domicilio. Concepto
El domicilio es el lugar
m
por la ley puede no coincidir con su residencia real.
Debe d i s t i n g u i r s e ^ 5 ^ ^ ^ M ?T^mo noci6n jurfdica (fijado por la
ley) d e 'l a ^ ^ l ^ como concerto material (lugar 'do^deha^ta orainariaY ^ Ia< B i p l S '<& e ^ i 'm s
l a M s m t e B a t Pfflte s ? M a una M lg aL fei f l i ^ M ^ ) - EjempioTel
hotel donde se aloja el viajero, vi sitasa parientes en otros ciudades, etcetera.
La residenci a supone la habitation, pero se diferencia de esta en cuanto
requiere un cierto grade de estabilidad. Arnbos son conceptos materiales, no
I exigen el animus o proposito de permanecer en el, pero se diferencian por el
1 mayor grado de estabilidad de la residencia (Lloveras de Resk). Como lo expre sa Cifuentes, residencia, es lo que comunmente se dice para significar que
la persona vive en un lugar con cierta duration, que esta habitualmente allf\
10. Clasificacion
a****-
El domicilio se clasifica en:
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
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70
BENJAMIN PEREZ
ner cargo o funciones publicas, por modesto que sea; en opinion de Liambias se refiere solo a los de alta jerarqufa, los que tienen faCultad decisdria
o potestades directivas y no estan sujetos a ordenes de sus superiores. Este
inciso no comprende a los que ejercen funciones de simple comision (interventores federates), periodicas (legi si adores) o temporarias (o sea, con du
ration fijada deantemano).
Nota 4: La Corte de Justicia de la Nation ha interpretado que los Escribanos Publicos son funcionarios publicos, y por ende, tienen su domicilio legal en
el lugar donde funcione su registro.
Inciso 4: se trata de una hipotesis de domicilio especial, no general, habiendo sido incluido erroneamente en el artfculo 90.
Inciso 5: al referirse a los transeuntes, indica a los que carecen de do
micilio fijo, por cualquier causa (vagabundos, los que viven en casas rodantes); en cambio los ambulantes, son los que tienen oficio, como los viajantes
de comercio, Su domicilio legal sera su residencia actual, es decir, la de
su habitation o simple presencia actual, siempre que no tengan o hayan tenido domicilio conocido.
Inciso 6: al expresar que Iqs incapaces tienen el domicilio de sus representantes, se refiere a los incapaces de hecho, y se aplica a los hijos matrimoniales menores de edad (tienen por domicilio el de los padres que ejercen
la patria potestad), extramatrimoniales (el del padre que los reconocio), si
hay divorcio (el del padre que tenga la tenencia); si se trata de insanos o sordomudos del artfculo 54 (el del curador, aunque este resida en otro lugar);
los penados conservan el domicilio anterior, si allf se conserva la familia o
negocio (art. 95), si se hubiera desintegrado, su domicilio serfa la carcel, por
aplicacion del inciso 5 que se refiere a su residencia actual.
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
7t
Nota 6: El domicilio legal de los menores subsjste aunque hubiesen dejadp la easa
paterna con licenciade sus padres, por cuanto la presuncion legal no se vin
cula con la residencia efectiva, sino con la representacion.
Destacamos que este inciso solo comprende a los incapaces, por lo tanto no
estan comprendidos los inhabilitados ni los menores emancipados, quienes no son incapaces y por lo tanto pueden fijar libremente su domicilio.
72
BENJAMIN PEREZ
blecimiento (art. 93) y si tiene establecida su familia en un lugar y sus negocios en otro, su domicilio es el de la familia (art. 94). Al aludir a la familia
se refiere a la convivencia con los parientes en general.
Nota 8: E! domicilio real puede ser probado por todos los medios de prueba (testifical, informativa, etc.). Los instrumentos pu.blicos como el Documento
Nacional de Identidad (DNI), la Libreta de Enrolamiento (L.E.), ia Libreta
Civica (L.C.), la Cedula de Identidad (C.I.), etc., pueden ser contradichos
por mera prueba en contrario, porque se basan en declaraciones del inte
resado, no confrontadas por el Oficial Pubiico.
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
73
cialmente cuando el domicilio legal se atribuye por el caracter de funcionario publico o militar. La solucion jurisprudencial tiene ventajas de orden
practico (mas segura information), pero es contraria al sistema legal. En
Lodo caso sera conveniente de iure condendo suprimir el domicilio legal de
los militares y funcionarios publicos, como lo hizo Llambias en su Proyecto
de 1954.
Nota 9: Coincidimoscon Rivera y Borda en que lashotificaciones de las demandas
contra funcionarios y/o cualquier otra persona comprendida en el art 90
deben practicarse en su domicilio legal, y no en el lugar de su residencia
" efectiva, ya que desde que existe el legal, queda excluldo el real, por el
principio de la unidad de domicilio. No obstante, y reconociendo las ven
tajas de la solucion jurisprudencial, entendemos que la practica de notificarlos donde viven habituaimente (residencia, no domicilio real por
cuanto este ha sido excluido por el legal), no resultan nulas (seria inutil y
muy perjudiciai su declaration), pero destacamos que son perfectamente
validas las notificaciones en ei domicilio legal.
74
BENJAMIN PEREZ
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
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17. Prueba
lo cpnstituyenjn cada^caso^nacimiento, matrimonio, defuncion, etc.),ifi
que se efectua con las partidas cxpedidas por el Registro Civil Itftulo for
mal), que son los asientos anotados en sus libros, y las copias o fotocopias
autenticadas sacadas de ell os con las formalidades de ley. Tambien son ple
na prueba, los certificados, la libreta de familia o cualquier otro documento
expedido por la Direction del Registro Civil, siempre que estuvieren firmados y con sello del oficial interviniente (arts. 80 y 197, Cod. Civ. y 24, dec.ley 8204/63, ref. por ley 18.327/69).
Las partidas parroquiales anteriores a la ley de creation del Registro Civil
de cada jurisdiction (en la ciudad de Salta se creo en 1899; en Capital Federal
en 1886) tienen el caracter de instrumentos publicos (art. 80, Cod. Civ.). En
cambio, las posteriores a la creation del Registro de que se trate no son ins
trumentos publicos, porque el cura parroco ya no es el funcionario publico
determinado en la ley, por lo que solo importan como prueba supletoria.
Nota 11: La edad, el sexo y el nombre se prueban por la partida de nacimiento
(arts. 79 y sigs., Cod. Civ.); las restantes partidas, como las de matrimonio,
defuncion, etc., solo podran valer como prueba supletoria de esos hechos,
por lo que en caso de contraposition o diferencias entre estas, debe primar la partida de nacimiento.
76
BENIAMIN PfiREZ;
h r'
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
77
78
BENJAMIN PEREZ
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
79
En Salta, el dec.-ley 8204/63 (ratif. por ley 16.478) esta vigente desde
el 1-I-1968, por ley provincial 4242/68.(En nuestra Provincia el esquema
funcional administrativo del Registro Civil esta normado en los decretosj
1058/79 y 1484/81.(El primerojde ellos dispone entre otras medidas
t^que se lleve un Registro Especial donde se anotan las incapacidades, emancipaciones, inhabilitaciones, restricciones a la capacidad de los penados,
concursados, etcetera. Organiza un Departamento de Identificacion nacional para expedir documentos nacionales de identidad, segun funciones delegadas por el Registro Nacional de las Personasj/El decreto 1484/81 amplia
la competencia y funciones del organismo local.] ^
Pregunta: ^Que opinion le merece la secularizacion de los registros?
Respuesta: Esta bien, porque los libros parroquiales estaban reservados a los fieles, y de ahi la necesidad de su secularizacion, para que el Estado
cumpla su funcion de policia civil sin distincion de credos, incluyendo a los
ateos. Los que no profesaban la religion cristiana carecian de constancia oficial de su estado civil. Al producirse el movimiento religioso de la Reforma,
las autoridades catolicas negaron la inscripcion a los protestantes, anglicanos, etcetera, lo que llevo en la Revolution Francesa a la secularizacion de
los registros,
23. Registro Nacional de las Personas
Fue creado por ley 17.671/68, y su objeto fundamental consiste en la
inscripcion e identificacion de todas las personas domiciliadas en el pais y de
los argentinos domiciliados en el extranjero. Registra en legajos individuates
sus antecedentes, desde el nacimiento y a traves de las distintas etapas de la
vida, sus estados, capacidad, matrimonio, antecedentes penales, defunciones
(para lo cual se le remiten los datos desde los registros civiles provinciales), expidiendo con caracter exclusivo el Documento Nacional de Identidad. La ac
tualization de este, otorgado al nacer, se efectua a los 8 ; 14; 18 y 30 anos de
edad. Otorga los pasaportes, registra las cartas de ciudadama, realiza estadisticas para los censos de personas. Los certificados que expida sobre la in
formation que dispone son instrumentos publicos, es decir, valen para todos
los efectos legales (art. 12, ley 17.671 y art. 25, dec. 8204/63).
La real finalidad de la leyes, aparte de una mejor identificacion nacio
nal, la acumulacion de datos sobre el potencial humano argentino y su mejor
aprovechamiento social.
GUIAS DEESTUDIO
Atributos
de la Personalidad
A) Caracteres generates:
a) Necesarios.
b) Unicos.
c) Fuera del comercio (inalienables, inembargables,
imprescriptibles).
d) Vitalicios.
B) Caracteres esperificos:
A mas de los caracteres de los atributos en general ya
citados, cada atributo tiene un caracter especffico
propio. Asf:
1) Nombre: es inmutable, salvo resolution judicial por
causa justificada.
2) Domicilio general: en el caso de que el atributo sea el
domicilio legal, su car&cter especffico es el ser
forzoso (su eleccion no depende de la volurttad de la
persona) y si se trata del domicilio real, es voluntario (de libre eleccion).
3) Estado civil: Es recfproco (al estado de familia de
una persona corresponde otro correlativo).
Actividad N 5
En la inscripcion de nombres propios aborfgenes, que criterio debe primar, se
gun la nota de doctrina?
Apellido
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
Apellido
Protection
juridica
del nombre
Domicilio
81
Clasificacion:
A) General: Es el atributo de la persona. Se clasifica en:
1) Legal: presumido por la ley, sin admitir prueba en
contrario. Ej.: el de los funcionarios publicos, militares, personas jurfdicas, incapaces, de origen, etc.
2) Real, es el lugar del asiento principal de su residencia
y de sus negocios; que tiene vigencia como domicilio
general cuando no se presenta alguno de los .casos de
domicilio legal.
B) Especial: Proyecta sus efectos solo en los supuestos para
Ios que fue instituido. Ej.: domicilio procesal (ad litem)-, de
las sucursales; convugal, etc._________________________
82
Posesion de estado
BENJAMIN PIiREZ
Actividad N 6
Responde al siguiente cuestionario:
1) Cite casos en que los jueces aceptaron como justos motivos para cambiar el
nombre.
2) Si se trata de simple rectificaci6n del nombre en la partida, que vfas puede usar
el interesado?
r
3) ^Cuales son los requisitos para ser titular del seudonimo y que acciones Ia protegen?
4) Si el domicilio contractual esta fijado en instrumento privado, ^donde debe notificarse la demanda?
/
5) i,Que naturaleza juridica tienen las partidas del Registro Civil, y cuales son las
causas de su nulidad?
Capitulo IV
CAPACIDAD
Es la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones. Es un atributo de la personalidad. al punto de que sirve para definir a la per
sona como tal (todos los entes susceptibles de adquirir derechos). Como ve~
mosTnos'estamos refirIerSo^lalnIsm a definIci6 n~deTa^capacidad de
derecho, porque la capacidad de hecho no es un atributo de la personalidad.
1. Caracteres
Ademas de los generales que corresponde a todos los atributos de la per
sonalidad, la capacidad tiene caracteres tipicos: a) es la regia general (arts. 52
y 53, Cod. Civ.y 19, Const. Nac.), es decir, que las incapacidades son la excep
tion, emanan solo de la ley (no se pueden crear incapacidades por analogia), y
sonde interpretation restrictiva (en caso de duda, hay capacidad); b) es graduable, o sea, que la capacidadpuede ser de mayor o menor extension, sus
ceptible de grados, y c) es de orden publico, porque no puede ser modificada
por voluntad de las partes, salvo autorizacion expresa de la ley.
2 . Lncapacidad de derecho y de hecho
84
BENJAMIN PEREZ
f 279,1359,1361, inc. l),pupilos (arts.450,inc. 3, 1359,1361,inc.2)ycu; rados (arts. 457, 1359, 1361, inc. 2), salvo el caso de las donaciones de
aquellos a estos, que son admitidas (art. 1805); los esposos no pueden con; tratar entre si (arts. 1358, 1441, 1490) 7 tampoco pueden hacerse donaciones
(arts. 1807,1820); c) los mandatarios no pueden comprar los bienes que les encargaron vender (art. 1361, inc. 4, 1918) salvo autorizacion expresa del mandante (art. 1918, infine); d) los jueces no pueden comprar bienes que estuviesen
en litigio ante su tribunal, ni los funcionarios 0 empleados publicos los bie
nes estatales que administren (art. 1361); e) el sacerdote que confeso al fallecido en su ultima enfermedad (no el que administro otros sacramentos) no
puede sucederlo ni recibir legados (art. 3739); f) las incompatibilidades le
gates, como la del juez para ejercer abogacfa o la de los funcionarios para litigar contra el Estado, tambien son incapacidades de derecho.
9
Ejemplos de incapacidades de hecho'. En este caso, es mas propio hablar de incapaces y no de incapacidades; estan enumerados en los artfculos 4 y 551fel Codigo Civil y son: las personas por nacer; los menores de
edadXsean impuberes o adultos), los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, ambos cuando son declarados incapaces en
juicio, es decir, interdictos. A todos ellos, la ley les asigna represen tantes
(art. 57).
A traves de los ejemplos, se pueden advertir las diferencias por distinto
f undamento (la de hecho se instituye porque hay una insuficiencia ffsica 0
psicologica; la de derecho por una razon de orden moral); distinta finalidad
(la de hecho para proteger al incapaz; la de derecho contra el), distinta sancion (la de hecho, es una nulidad relativa; la de derecho, en la mayona de los
casos, es una nulidad absoluta); por la ley aplicable en el derecho interna
tional privado (la de hecho se rige por la ley del domicilio; la incapacidad
de derecho se rige por la ley territorial).
Nota 2: A veces las incapacidades de derecho pueden haber sido establecidas en
miras de un interes privado, y por consiguiente, la nulidad derivada de ese
acto sera relativa y no absoluta, susceptible de confirmation. Por ejemplo
ia incapacidad de derecho que tiene el mandatario para adquirir los bienes
que ei mandante le encomendo vender, en cuyo caso, la nulidad del acto
solo ie interesa ai mandante y no existe motivo alguno para que este no
pueda confirmar el acto, si la operation ie resuita ventajosa.
CAPACIDAD
85
86
BENIAMIN PER8 2
CAPACIDAD
87
Este sistema se aplica en el caso de los inhabilitados (no pueden disponer de sus bienes sin conformidad del curador); de los menores adultos (necesitan la conformidad de los padres para contraer matrimonio o para entrar
en comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad o dejar la casa
paterna); de los menores emancipados (necesitan de la autorizacion judicial
o del conyuge mayor de edad para disponer de los bienes recibidos a tftulo
gratuito).
f
Ambos sistemas (representacion y asistencia) pueden actuar conjunta; mente, y frecuentemente lo hacen, en v lrro ^ l^ i^ e rv e ^ K f 6n^^fomi ^ I a ,
I del Ministerio de Menores, que asiste al representante legal, y sfestees
omiso,4o J u ^ ^ s ^ d g a ^ e r ^ r ^ t a ^ e n t se.el^epresentente^ e H n c a ^ z . p
Cuando nos^efeicap&
\
de coniunta con los representantes necesarios, ajos que^siste.
j
6. Ministerio de Menores *
88
BENJAMIN PEREZ
los menores e incapaces, sino las soluciones que juzgue justas de acuerdo
con el orden iuridico, actuando imparcialmente. cualesquiera que sean las
consecuencias que su dictamen tenga para el incapaz
el alcance de su
intervencion: partelegftirna y esencial en todo asunto ludicial o extrajudi^
cial de jurisdiction voiuntaria o contenciosa. en que los incapaces demanden o
sea demandados, se trate de la persona o bienes de ellos (art. 59) (* nota 3);
pero el Ministerio de Menores no actua en la administration del usufructo
legal que tienen los padres de los bienes de los hijos (Llambias);Qja sancion por omision de su intervention: son nulos de nulidad relativa, todos
los actos de los incapaces en que no hubiefaj glefveni^" el Ministerio de
Menores, siendo tambien nulos losjuicios (arts. 59 y 494). En este sentido
debe destacarse que la nulidad no puede ser declarada de oficio por el juez,
porque es relativa, y en consecuencia, el Ministerio de Menores puede confirmar expresa o tacitamente lo actuado sin su intervencion (basta con la no
tification al Ministerio de Menores, sin impugnacion expresa de este).
En Salta, la Defensorfa de Incapaces esta legislada en cuanto a su competencia, por la ley 6477/87 que organiza el Ministerio Publico, como organo autonomo e independiente de los demas poderes publicos (art. 3). En su
artfculo 26 senala los alcances de la intervencion de la Defensorfa de Inca
paces, y en smlesis reglamenta en detalle lo ya senalado en la ley de fondo
(Cod. Civ.).
Nota 3: Si bien !a lectura de los arts. 59y 494nosindica quee! Ministerio de Me
nores debe intervenir en todos los actos de la vida civil del menor, la doc
trina y la jurisprudencia han entendido que por los ineonvenientes que
ello significa para el propio incapaz, debe limitarse unicamente a aquellos
actos que impliquen un perjuicio a su persona o a sus intereses, como los
actos de disposition de bienes, no resultando necesaria en los actos de
mera administration (Alsina, Borda, Busso).
7. El Patronato
No basta, a veces, el simple contralor por los ministerios publicos sobre
la forma en que se ejerce la patria potestad. Puede llegar el caso, ante la con
ducta irresponsable y peligrosa de los padres, de tener que sustituir total mente la autoridad paterna o del tutor, por la judicial (Patronato del juez).
Cuando los menores corren ppligro material o rnoral, o se inclinan a ja der
lincuericia,6 ~ m a r ^ o c j ^ l a perdid^n suspension idd_ejercicio 3e la patria
poC^ti ^ lu t O na jjg a l, deben ser protegidosdirectamente por el EstadoTna_cional o
a
de los
la concurrencia del Ministerio de Menores (art. 4, ley 10.903). Las.facultades def
-j uez -son amplfsjmas, y se aplican segun cada caso, pudiendo tomaFlassi^
CAPACIDAD
89
8. Elimination de privilegios
Los privilegios y beneficios que gozaban los incapaces en la antigua le- %'
gislation, fueron eliminados por el Codigo Civil i(art,.58/). Existfa el beneficio de'restitutio in intes r^mfbenef ici o en virtud deTcual losjuecespodian
0
anular ciertos actos, si juzgaban quehabfan sido perjudiciales para el menor, ^ < V'
aun cuando sehubieran celebrado regularmente, con intervencion del repreC
sentante legatjEsta institucion era perjudicial para los propios menore^s, o , iS
porque ahuyentaba a los compradores de sus. bienes, e injusto para los terceros, sujetos siempre a una action de nulidad. Tambien existfan las hlpotecas legales sobre los bienes de los representantes de los incapaces. Era
una garantfa a favor de los incapaces, para hacer efectivo cualquier credito
90
BENJAM IN PEREZ
CAPACIDAD
91
Qa..1os~1Q-anos^/
a) adquirir por sf mismo la posesion de las cosas (art. 2392), por lo que
tambien pueden usucapir (Rivera);
b) son responsables civilmente por los actos ilicitos que cometan (art.
921), aunque este tema no se relaciona con la capacidad, sino con el discernimi^nfo.
A los 14 anos: j
1) Sin neces^deCd de autorizacion:
a) defenderse en juicio penal (art. 286); en cambio, para querellar o ser
legitimado activo, sigue siendo incapaz, salvo caso del artfculo 128;
b) reconocer hijos (art. 286), aunque para parte de la doctrina subsisten
los condicionamientos del artfculo 41, dec.-ley 8204, ratificado por ley
16.478; (* nota 6)
c) estar en juicio laboral, como actor o demandado, con intervencion
del Ministerio Publico (arts. 33, L.C.T y 129, Cod. Proc. Lab. Salta);
d) demandar a sus padres por alimentos, asistidos por cualquiera de sus
parientes, tutor especial o Ministerio de Menores (art. 272);
e) ser testigo en juicio civil y laboral (arts. 426, CPC Salta y 90, Cod.
Proc. Lab. Salta);
f) recibir cosas en deposito necesario, o sea en casos de peligro o
fuerza mayor (art. 2228);
92
BEN JA M iN PfeREZ
CAPACIDAD
93
A partirde los 18 anos, la iey confiere a los menores la capacidad para trabajar en relation de dependencia, sin necesidad de contarcon la autori
zacion de sus padres, y aun en contra de la voluntad expresa de estos; pero
no pueden trabajar por cuenta propia o independiente, para lo cuai aun
requieren autorizacion de sus representantes.
Respecto a ios bienes que adquieran con los frutos de su trabajo, conforman un "patrimonio especial", sobre los cuaies ei menor puede ejercer libremente actos de administration y disposition, pudiendo inciuso disponer de los mismos a titulo gratuito, sin necesidad de autorizacion alguna.
Para ello sera necesario que el menor manifieste cual es el origen dei dinero en la escritura publica mediante la cual adquiere el bien, de lo con
trario no podra luego transferirlo iibremente. Los restantes bienes que no
sean fruto de su trabajo, adquiridos a titulo gratuito (herencia, legado,
donation) o por el juego, o sus frutos, continuan bajo administration de
los padres o tutores, porque no cesa la patria potestad ni la tutela.
\
j
j
I
JJ \
94
BENJAM IN PEREZ
Otra cuestion que plan tea la norma es saber que se entiende por tftulo
habilitante para el ejercicio de una profesion. No se necesita que se trate especfficamente de un tftulo que corresponda a una profesion liberal, aunque
estos estan incluidos. Mas bien se refiere a cualquier tftulo que habilite para
el ejercicio de una actividad especializada (maestro, perito mercantil, maes
tro de obras, etc.), pero como bien lo advierte Moisset de Espanes en po
sition seguida por la catedra debe tratarse de profesiones reglamentadas
por el Estado.
Los menores con tftulo profesional al igual que los que tienen plena ca pacidad laboral a los 18 anos, tienen la libre administration de lo obtenido
con el fruto de su trabajo (tanto el dinero, como los bienes adquiridos con el),
i
y pueden estar en juicio civil o criminal en relation con tales bienes. Se trata
/ V de un patrimonio especial, diferenciado de los otros bienes adquiridos por
otros tftulos (donacion, herencia, legado, juego, que continuan bajo la admi
nistration del padre o tutor). Es por ello conveniente, que en la adquisicion
! de inmuebles por estos menores, se consigne en la escritura el origen del di; nero, si es proveniente de su trabajo profesional.
13. Capacidad comercial
l-ambien-efeSodmo de Comertio-preve 1a llamada emancipacion co-^
niertial dafiva, j)e ro ^ ^ a ra ^ ^ c ^ e l c o ^ r c io (arts. 10,11 y 12, Cod.
Com.). Siguen siendo in capaces (menores adultos) y sujetos a la patria pote.stad o tutela. por lo^que es erroneo denominarla emancipation comercial, como lo hacen^afg^ios autores. Requiere i&anos.,,y la_aulprizacion ex
presa de Ids p M r s g ^ ^ M ^ ^ o F ^ c ilt^m publica^o^p^vad^esta lUtima se
ratifica o certifica) que se ir^ribe^^kR egtstro^ubK corde Comercioen
Salta^Juzgadode Registro).
;
|
'
;
CAPACIDAD
95
j^dispensajudicial, que no requiere edad, serfapeligroso otorgarles la capaI cidad comercial. En consecuencia, el emancipado civil debe cumplir todos
j los requisitos de la ley comercial para obtener la capacidad comercial, ya
que la capacidad limitada del emancipado es incompatible con la plena ca
pacidad que exige el ejercicio del comercio (Rivera).
La habilitacion comercial tambien puede ser tacita, resultando del hecho de que el hijo de 18 anos sea asociado al comercio del padre, o de la madre, o de ambos (art. 12. ley 23.264). La autorizacion no puede ser retirada
sino por el juez, en forma sumana e inscripta en el Registro de Comercio.
Reiteramos que esta capacidad comercial solo habilita para realizar actos de
comercio, o solo para los negocios de la sociedad, pero no para realizar actos
de la vida civil.
=
14. an cion de los actos obrados con incapacidad |
Como vimos, tanto los menores impuberes como los adultos estan sujetos a un mismo regimen de incapacidad (incapaces como regia general, y
capacidad solo como exception cuando alguna norma expresa los autorice
a realizar algun acto). Asimismo, estan sujetos a un mismo regimen de sancion: tanto los actos obrados por los menores impuberes como por los me
nores adultos al margen de la ley, son nulos de nulidad relativa. Nulos, por
que el vicio es manifiesto y no esta sujeto a investigation; y de nulidad
relativa porque se establece la nulidad en el solo interns del incapaz, quien
puede confirmarlo al alcanzar su capacidad.
La ley 17.711 ha eliminado el inciso 1 del artfculo 515, segun el cual
las obligaciones contrafdas por los menores adultos eran obligaciones naturales. Era un error, pues no eran naturales, sino nulas, y la prueba de ello
es que si el menor las paga, puede repetirlas, en contradiction con lo dispuesto en el artfculo 516, el que por otra parte requiere capacidad legal en el
pago, que no la tenfan los menores.
15. Cesacion de ia incapacidad de los menores
Dispone el artfculo|| 2^ del Codigo Civil, que cesaia incapacidadde-los
menores por la mayoria Heedad $ $ anos) y por la emancipation, casos que
estudi aremos poFsepafado.
|l6. Mayoria de edad
Se obtiene el dfa en que se cumpliesen los 21 anos. En este caso, no es
que cese'te incapacidad delos menores sino que, por definition, han dejado
de ser menores. Se derogan las normas generales sobre computation de pla-
[
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j
j
j
I
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BENJAM IN PIiREZ
zos, pues de acuerdo con estas dejana de ser menor recien a las veinticuatro
horas del dia del cumpleanos, y en cambio ya es mayor a partir de las cero
horas del mismo dra del cumpleanos. La ley 17.711 disminuyo la edad de los
22 anos que indicaba el Codigo, a los 21 anos, y lo hizo para uniformarse con
la mayor parte de la legislation comparada de entonces. Pero hoy se esta generalizando determinar la mayona de edad en los 1&anos (Inglateira, Alemania, Italia, Francia, Noruega, Suecia, Dinamarca, Finlandia, Mexico,
Guatemala; Costa Rica, Rusia e Israel). En algunos paises, se establece la
mayoria en 18 anos para la mujery 21 anos para el hombre (EE.UU., Colom
bia) o 18 y 19 (Canada).
La mayorfa de edad habilita para el ejercicio de todos los actos de la
vida civil, sin formalidad alguna (art. 129) y si no le entregan sus bienes,
basta para obtenerlos, que se presenten al juez solicitandolos y acreditando
su edad, sin forma de juicio (art. 130).
17. Emancipation. Concepto. Oases
En general; es la institution nor la cual los menores de edad quedan liberados de la incapacidad que pesaba sobre ellos. con anticipation a la mayoria de edad. Es una declaration anticipada de capacidad restringida. Existen dos casos de emancipation, que tienen causas diferentes, pero a los que
se les aplica similar regimen jurfdico: a) emancipation por matrimonio o le
gal, y b) emancipation por habilitacion de edad o dativa.
18. Emancipation por matrimonio
El easamiento los emancioa (art. 131. Cod. Civ.). Su fundamento radica en la necesidad de que los esposos puedan desenvolverse sin trabas en el
desarrollo de la familia, teniendo en cuenta que el matrimonio extingue automaticamente la patria potestad o la tutela. Es 'legal, es decir, que opera
de pleno derecho (ex lege), sin necesidad de declaration especial.
Para emanciparse por matrimonio se requieren solo dos req u isites:^
edad habilitante: 18 anos los varones v 16 las muieres (art. 166, inc. 5, Cod.
Civ., ley 23.515). Pero, cualquiera fuese su edad, sino es posible anular el
matrimonio por haber concebido la mujer, o por continuar la cohabitation
despues de llegar a la edad legal, igualmente se emancipan (art. 220 , inc. 1,
Cod. Civ., ley 23.515), y b) celebration del matrimonio.
1 ,a antnrizacion de los representantes legales .oara casarse (consentimiento expreso de ambos padres, o de aquel que ejerza la patria potestad o
tutor, o en su defecto, del juez), exigidapor el articulo 168 del Codigo Civil,
ley 23.515 (autorizacion que se requiere aunque los menores esten emancipados por habilitacion de edad) no es un requisite para emanciparse. En este
CAPACIDAD
97
caso, la linica sancion que preve la ley por casarse sin autorizacion, es que
no tendran hasta los 21 anos la administracion y disposition de los bienes re-,
cibidos o que recibieren a titulo gratuito, continuando respecto de ellos el re
gimen legal vigente de los menores (patria potestad), salvo ulterior habili
tacion (art. 131, Cod. Civ., ley 23.264). Vale decir, que respecto de los
bienes recibidos a titulo gratuito, continua la administracion de los padres o
tutores, eon derecho al usufructo o a la decima respectivamente. Pero cabe
advertir que casarse sin autorizacion es una hipotesis diffcil de darse en la re
alidad, pues requiere burlar al oficial del Registro Civil que exige la autori
zacion, por ejemplo: adulterando documentos.
La emancipacion por matrimonio tiene caracter irrevocable, es decir,
que es definitiva. se mantiene aunque el matrimonio se disuelva durante la
minoria de edad (por divorcio o fallecimiento), tengan o no hijos (art. 133,
Cod. Civ., ley 23.515).
La ley 23.515 hizo un agregado al articulo 133, disponiendo: No obs
tante ello, la nueva aptitud nuptial se adquirira una vez alcanzada la mayoriade ed a d \ Navarro Floria ha criticado acertadamente este agregado*
por estar mal redactado y mal ubicado, pues la nueva aptitud nupcial no tiene
nada que ver con la emancipacion, porque no es consecuencia de ella, sino
del eventual divorcio que obtenga el emancipado durante su minoridad, por
lo que debio ser ubicado el agregado al tratar los efectos del divorcio. Se tra
ta de evitar que un menor se case, se divorcie y vuelva a casarse antes de la
mayorfa de edad, o sea, impedirle ensayos matrimoniales.
Pregunta: ^Puede casarse el menor emancipado viudo?
Respuesta: Segun el nuevo articulo 133, el viudo mientras sea menor
de edad no podria casarse, lo que constituye un desptoposito legal, o al me
nos una exageracion, como la califica Zannoni, aunque para este autor y
otros (Vidal Taquini, Cordoba, etc.) siempre cabrfa la posibilidad de la dispensa judicial del articulo 167; por su parte Rivera estima que podria casarse
pero con la conformidad paterna, aplicando el articulo 168. Se trata de un problema del derecho de familia, ajeno a los efectos de la emancipacion en si.
El caracter irrevocable de la emancipacion no juega en el caso de anulacion del matrimonio, en que se lo tiene a este por no celebrado (art. 132).
Pero s,ubsiste el caracter irrevocable, tengan o no hijos, respecto del conyuge
de buena fe, por aplicacion del regimen del matrimonio putativo (del latfn
putare: creer) que es el matrimonio invalido contrafdo de buena fe por uno
o ambos contrayentes, y que suite efectos en cuanto al pasado, con relacion
al conyuge de buena fe. La revocacion de la emancipacion acaTrea graves inconvenientes, y no seria justo que los sufra el conyuge de buena fe.
Pregunta: ^Cuando se considera que un conyuge es de buena fe?
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BENJAM IN Pf:RCZ
CAPACIDA D
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b)
Si el menor esta bajo tutela, la autorizacion debe darla el juez, ya sea
a pedido del tutor o del propio menor (en el anterior caso de menores bajo
patria potestad, el hijo no podfa pedirla en oposicion a sus padres). El juez
decide previa information sumaria sobre la aptitud del menor, escuchando
a este y al tutor, y la sentencia se inscribe en el Registro Civil, para que tenga
efectos contra terceros.
Los requisitos generales para ambas clases de habilitacion de edad,
son: que el menor tenga 18 anos, y que la emancipacion se produzca con el
consentimiento expreso o tacito del menor, requisito este ultimo exigido expresamente por la ley 23.264.
Nota 10: Si no se exigiera el consentimiento del menor seestaria facuitando a los
padres a liberarse de los deberes de la patria potestad (como las obliga
ciones alimentarias). Por elio ia ley 23.264 reformo el art. 131, siguiendo
a las posiciones jurisprudenciales que ya habian comenzado a exigirlo.
Ademas no resulta logico que los padres puedan disponer unilateralmente
la emancipacion del menor, si este no se encuentra aun en condiciones o
dispuesto a ejercer las responsabilidades que implica la habilitacion de
edad.
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BENJAM IN PEREZ
CAPACIDAD
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b)
Si el menor esta bajo tutela, la autorizacion debe darla el juez, ya sea
a pedido del tutor o del propio menor (en el anterior caso de menores bajo
patria potestad, el hijo no podia pedirla en oposicion a sus padres). El juez
decide previa information sumaria sobre la aptitud del menor, escuchando
a este y al tutor, y la sentencia se inscribe en el Registro Civil, para que tenga
efectos contra terceros.
Los requisitos generales para ambas clases de habilitacion de edad,
son: que el menor tenga 18 anos, y que la emancipacion se produzca con el
consentimiento expreso o tacito del menor, requisito este ultimo exigido expresamente por la ley 23.264.
Nota 10: Si no se exigiera el consentimiento del menor se estaria facultandoa los
padres a iiberarse de los deberes de la patria potestad (como las obliga
ciones alimentarias). Por ello la ley 23.264 reformo.el art. 131, siguiendo
a las posiciones jurisprudenciales que ya habfan comenzado a exigirlo.
Ademas no resulta logico que los padres puedan disponer unilateralmente
la emancipacion del menor, si este no se encuentra aun en condiciones o
dispuesto a ejercer las responsabilidades que implica la habilitacion de
edad.
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BENJAM IN PfiREZ
CAPACIDAD
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BENJAM IN PfcREZ
GUI AS DE ESTUDIO
Capacidad
Protection
de los incapaces
A) Contratos Especificos:
La capacidad de derecho (que es el atributo de Ia persona),
tiene a mas de ios caracteres generales de todo atributo, los
siguientes especificos:
a) Es regia general: la capacidad de derecho es la regia
general. Las incapacidades como exception, solo pue
den emanar de la ley.
b) De orden publico: las disposiciones legales que rigen la
capacidad no pueden ser modificadas por voluntad de
las partes.
c) Graduable: la capacidad puede ser de mayor o menor
extension.
B) Clasificaciones: la capacidad puede ser:
1) De derecho: aptitud legal para ser titular de un derecho.
2) De hecho: aptitud para ejercer por sf mismo un de
recho.
Desde otro punto de vista (y aunque no revista importancia),
en este ultimo caso, la incapacidad se distingue en:
a) Incapacidad absoluta: Incapaces por regia general, sin
excepciones.
b) Incapacidad relativa: tambien incapaces por regia
general, pero con sus excepciones._________________
A) Medidas:
a) Instituyendo la incapacidad en la ley y la repre
sentation para igualarlos con los capaces.
b) Declarando nulos los actos obrados con incapacidad.
c) Creando el Ministerio de Menores y el Patronato de
Menores.
d) Si no tienen representantes, pueden ser liberados de la
prescription cumplida en su contra.
e) Declarada la nulidad, no restituyen los bienes recibidos
que ya no estan en su patrimonio._________________
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BENJAM IN P6R E Z
Protection
de los incapaces
B) Sistemas:
i) Representation: El representante sustituye al incapaz
en el ejercicio de sus derechos, actuando en su nombre
y por cuenta del incapaz, sin consultar la voluntad de
. este.
2) Asistencia: Se necesita de ambas voluntades: la del
incapaz y la del asistente, que deben integrarse. Si el
as is ten te niega su conformidad, el incapaz debe acudir
al juez para obtener la venia supletoria.
Actividad N 7
^C-ual es la fUncion del Defensor de Incapaces, cuando actuan en juicio?
Em ancipation
CAPACIDAD
Capacidad
del menor
emancipado
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Actividad N 8
Responder el siguiente cuestionario:
1) Enumerar los incapaces de hecho y dar ejemplos de incapacidades de derecho.
2) Dar ejemplos del sistema de representacion v del de asistencia.
3) Citar los actos que pueden realizar los menores a los 18 anos de edad (con y sin
autorizacion de sus padres). '
4 )^Cual es la sancion de los actos obrados con incapacidad?
5)
Declarada la nulidad del matrimonio,,?en que caso la emancipacion es irrevo
cable?
C ap itu lo V
DEMENTES
1. Concepto
causa de enfermedades mentales, no tienen aptitud para dirigir su persona o
administrar sus menes. Este es un concepto nuevo, proveniente de la ley
17.711, mas acertado que el que contenfa el Codigo de Velez, de acuerdo
con una clasiTicacion de las enfermedades mentales que ya era anticuada
(mania, demencia o imbecilidad).-El nuevo concepto comprende la aliena
tion en cualquiera de sus formas clinicas, siempre que se ttaduzca en inepTitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. La unica observation
que cabe hacer al nuevo artfculo 141^es a la palabra demencia, como referida a los enfermos mentales en general,'Cuando en realidad solo son una
clase de enfermos mentales. En el Proyecto de 1954 se los llama insanos,
como lo hacia Bibiloni, que es un termirto mas generico, y luego de declarados por sentencia, interdictos, lo que parece ms correcto; Cifuentes los
denomina geriericamente enfermos mentales.
Pregunta: i Asf que en el Codigo de Velez podia declarase demente a
un simple imbecil?
Respuesta: Si, y ahora tambien. Lo que ocurre es que se alude al con
cepto cientifico de imbecilidad o idiotismo, una oligofrenia o ausencia
de condiciones organicas intelectuales, de ideas, de caracter generalmente ,
cong 6nito. En cambio, creo entender que el simple imbecil que usted ^
menciona se reflere a un concepto vulgar, no cientifico.
/
En doctrina existen tres criterios, que sbstienen distintos autores, para
llegar a la declaration de demencia: a)criterio medico (Molinas y Rojas): se
declara la incapacidad si existe alguna dojencia mental tipica, sin considerar
la incidencia en la vida de relacion. Este era el criterio del C6digo de Velez,
pero cabe senalar que pueden existir enfermos .mentales que sean mas capa
ces que el propio juez para administrar su persona y sus bienes; b) criterio
puramente juridico o economico social: en el que la incapacidad se declara
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BENJA M IN PliR EZ
DEM ENTES
109
2. Requisitos
Los requisitos de forma para declarar la demencia son:
a) Instancig, de parte legtiima (arts. 142 y 144, ref. por ley 23.515):jp ;
ni pueden pedirla los socios, acreedores, amigos, ni el propio^emente' salvo que se encuentre en interyalos de lucidez.
La enumeracion del artfculo 144 es taxativa (sin orden de prelacion), no
siendo obligatorio denunciar, pero cualquier extrano puede presentarse al
Ministerio Publico para que este requiera la declaracion.
Nota 2: Conforme el art 1^ del Codigo Civil se encuentran legitimados para pe
dir la declaracion de demencia: a) el esposoo ia esposa, en tanto noseencuentren separadosjudicialmente o divorciados vincularmente. El fundamento de esta iimitacion consiste en evitar las venganzasy persecuciones
que suelen desatarse cuando los conyuges se divorcian; por este motivo,
opinamos como la mayoria de la doctrina que tampoco podrian denunciar
la demencia los conyuges separados de hecho (Borda, Rivera, Cifuentes,
Spota, Orgaz, Moisset de Espanes, Kemelmajer de Carlucti; en contra
Llambias); b) los parientes del demente, tanto los consangumeos como los
afines, pero dentro del cuarto grado de parentesco, pues a partir de ahi no
hay derechos sucesorios; c) ei Ministerio de Menores; d) el respectivo con
sul, si el demente es extranjero; y e) cualquier persona del pueblo, cuando
el demente sea furioso o incomode a sus vecinos. En el caso de la action
popular por demente furioso, estimamos que solo se limita a hacer publica
la existencia del demente y los peligros que ocasiona, pero no es parte en
ei proceso, debiendo ei Ministerio de Menores hacerla suya (en identico
sentido Cifuentes y Rivera; en contra Tobias, por que no surge del texto).
Si bien la doctrina pac.fficamente sostiene que la enumeracion del art 144
es taxativa, ello no debe interpretarse en forma tan rigurosa ya que es in-
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BENJA M IN PfiREZ
DEM ENTES
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BENJAM IN PfcREZ
DEMENTES
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BENJAMIN PfcREZ
4. Internacion
Junto con; la declaracioni de^demejacia podra ordenarse la internacion
del-enf^io en institiiciories medicas o asistenciales (art. 482). Peroes una_
ixi^dida^e^cepcional,, actualmerite muy cuestionada, y soio puede tomarse en
casos depjligro, si_se teme que el insano sedane a si mismoo aotros.^uede
S S s t e S U g r o notorio, e incluso la pueden,
prSenar las autondades poiiciaies, pero previo dictamen de medico oficial y
dando inmediatamente cuenta aljuez.
Nota 7: De acuerdo al texto del art; 482 (ref. por ley 17.711), no solo puede disponerse la internacion def demente interdicto, sino de: a) todo enfermo
mental (concepto mas amplio que comprende afecciones que no Ifegan a
configurar demencia); b) alcoholicos cronicos; y c) toxicomahos, siempre
DEMENTES
1.15
y cuando el peiigro para si o para terceros fuere notorio y previo dicta men
medico oficial (art. 482).
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BENJAM IN PfeREZ
Los intervalos lucidos no impiden la declaracion de demencia, si verosfmilmente ha de recaer en la enfermedad; tampoco restituye capacidad al
declarado interdicto.^uejjgue skmioin^apaz (los actos jundicos realizados por un demente interdictoen intervalo lutido, son invalidos). Pero tiene
tmpojriantia, por disposition expresa delafey, etdpjaguieiite: a) para decla.rarlos responsables por hechos iljfcitos reahzados en intervalo lucido (art.
1070); b) si son enfermos mentales, pero aun no declarados dementes, sus
actos en intervalos luciclos son validos, porque son capaces jundicamentey
porque son hechos con discernimiento (art. 921); c)pueden testar, segun
Borda (en contra: Llambfas).
6. Actos anteriores y posteriores a la declaracion de demencia
A)A 1 referi rnos a los actos anteriores a la declaracion de demencia aludimosalos actos de qul^jc^JoE enpridadl a la celebration del acto es deda
rado demente, y eljuzgamiento de esos actos acontece luego de la sentencia
o interdiction, supuesto al cual se refiere la primera parte del articulo 473.
Estos actos anteriores a la interdiccion posteriormente declarada^
son erilTrfnctpjo^alidos, pero el representante del incapaz qiie quiera cfeducir la nulidad, debe probar solo que la demencia existfa pubiicamente en la
Spoca en que se celebro el acto./Si la enfermedad no era notoria (publica)
para esa epoca, la nulidad no puede Hacerse valer contra contratantes de bue
na fejy a titulo oneroso. Es decir, que si la demencia ^ a .epoca del acto no
gratuitojo^queelcontratante era de mala fe.
Para el caso de que selrateBe juzgar en vida de este,, actos otorgados.
por el irisano no declafadojal, como se trata de quien no ha sido declarado
demente por ientenda, se aplican las normas del acto involuntario por falta
de discernimientolarts. 900, 921 y 1045), jo,.que exige.una.prueba.mas ri-gurosa, es decir, que la enfermedad o falta de razon existfa al momento
Triisinode la celebration del acto (no simplemente a la epoca), y si se trata .,
de oponerla a terceros adquirentes a titulo oneroso y.de buena fcyJa:enfer
medad debe haber sido notoriao publicajaplicandose el articulo 473 segunda parte, como en el caso anterior (Tobias, Rivera, etc.).
J^os actos en estos casos, son anulables y de nulidad relativa.
BTLos.agfospKterid'fs& \a d ^ 2^ ^
dementia (arts.472y 473,
2 da. partejson e n ^ rm ^ T 6~nu!ios,.de nulidad relativa.
Para p ^ e d^ a'd o ctfiiia a la que adhiere la catedra (Borda, Llambfas,
Spota, Rivera, etc.) a_los actos posteriores se les aplica la segundaj^rte^dei
articulo473 (al decir u7 ^a W ^t^^'n o sen teM ia d eync^ffH < d a d 'y.y esto ...
da oppirjffinl^ad^atcQntrafj^^
DEM ENTES
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BENJAM iN PfiREZ
8. Cesacion de la incapacidad
De acuerdo con los articulos 150 y 484, la cesacion requiere petition al
juez (pueden pedirla el propio insano, el curador, el Ministerio Publico y los
enumerados en el artfculo 144, pero no las personas del pueblo, porque el
interes de estas concluye con la intemacion), interviene el mismo juez que
decreto la demencia, y la sentencia se inscribe en el Registro Civil, para ser
oponible atercerOs de buena fe. Requiere nuevo examen de facultativos que
dictaminen no el completo restablecimiento, sino que este sea en grado tal
que pueda dirigir su persona y administrar sus bienes (Rivera). El artfculo
643 del Codigo Procesal Civil y Comercial de Salta norma sobre el proce
dimiento de rehabilitation, requiriendo el examen de tres medicos especialistas que dictaminen antes de dictar sentencia.
Nota 10: Por analogia del art. 641 del Codigo Procesal Civil y Comercial de Salta,
puede convertirse la demencia declarada en inhabilitacion.
Al cesar la incapacidad no es necesaria la rendition de cuenta del curador,
pudiendo hacerla en forma privada, ya que quien debe aprobar la cuenta
es ya una persona capaz (ex insano).
DEMENTES
119
9. Cosa juzgada
Lo resuelto en jurisdiction civil o penal sobre la declaracion de demen
cia o sobre la situation mental, no hacen cosa juzgada en una jurisdiction^
respecto de la otra. Asf la sentencia civil de interdiccion o rehabilitation, no
trae consecuencias sobre la responsabilidad penal, que es distinta a la capa
cidad (art. 151); a su vez, siempre sera posible, despues de considerada la si
tuation mental en el ambito penal, revisarla en el civil, para declarar la in
terdiccion, rehabilitation o su responsabilidad civil (art. 152). A l j ^ t i v i l
le interesa el
Al juez
p e n i le ~mgfesa~ji, al momento de cometer el delito tenia o no cQscern1
im i<^ovp ^ s u ^
penal; Como vemos, los conceptos de demencia civil y criminal son distintos. Ejemplos: un demente interdicto pue
de tenerl:esponsabnidadpenarsi cometio el hecho en intervalo lucido o
cuando y a estaba curado; a la inversa, el demente de facto no es responsable
penalmente si cometio el hecho sin discemimiento.
10. Sordomudos. Concepto *
El artfculo 153 se refiere solo a los sordomudos queno puedandarse a ente M c r p o F ^ a ta lo jQue legalmente es,no saber reernie^cribir (arts. 469 y
3617, Cod. Civ.), pero se necesita una escritura que exteriorice cbmprension de
lo que se escribe, no simples trazos o copias mecanicas. No interesa si saben
darse a entender por otros medios (mimica, lenguaje Morse, etc.); basta que
gean sordomudos analfabetos,para que pueda declararse su incapaciHad?"
Nota 11: El sordomudo para ser declarado tal, debe ser inepto para transmitir sus
ideas por escrito o captarlas leyendo, por eso el Dr. B. Perez nos ensena
que la escritura que en su caso pueda realizar el sordomudo debe exteriorizar comprension del texto, no simples copias mecanicas en cuyo caso
corresponde declararlo interdicto.
Por lo general, la sordomudez tiene origen en una deficiencia psiquica
congenita (oligofrenia), pero puede haber sordomudos lucidos.
Una gran proporcion de sordomudos son mudos porque son sordos: ai no
poder escuchar, son incapaces de emitir los sonidos que no perciben. Nacen sordos y no pueden hablar. En este sentido, para parte de la doctrina
la mudez es consecuencia de !a sordera, por lo que proponen sustituir la
denominacion de "sordomudos" en "sordos", pnorizandO exclusivamente
el aspecto fisiologico de la sordera, de la que la mudez es solo la conse
cuencia accesoria.
* En el Capftulo de Notas de Doctrina. Derecho Civil. Parte General, el profesor Benj amin
Perez desarrolla el tema Concepto de incapacidad por sordomudez, de lectura obligatoria.
120
BENJAMIN P E R E Z
Nos adherimos a Ia posicion doctrinaria que estima que debiera suprimirse la incapacidad del sordomudo si sabe darse a entender por escrito o por
otros medios, en cuyo caso, estimamos que deberian someterselos al re
gimen de la inhabilitacion, ya que tienen suficiente discernimiento y posibiiidad de expresar su voluntad.
Pregunta: Y los que son solo mudos, o solo sordos o ciegos, no pue
den ser declarados incapaces?
Respuesta: No, todos ellos tienen la condi cion juridica de personas ca
paces, aunque se los pueda declarar inhabilitados, como luego veremos.
Tienen si algunas incapacidades de derecho, respecto de ciertos actos.
Ejemplo: los sordos y los mudos no pueden otorgar festamento por acto pu
blico (art. 3651), ni ser testigos en los testamentos (art. 3708); los ciegos no
pueden otorgar testamento en instrumento cerrado (art. 3665) ni ser testigos
en instrumentos publicos (art. 990); los mudos no pueden ser tutores ni curadores (arts. 398 y 475), lo que si pueden ser actualmente los ciegos (art.
398, inc. 2, modif. por ley 23.647/88).
Nota 12: El motivo por el cual los sordos no pueden otorgar testamentos en actos
publicos radica en que no pueden oir ia lectura del testamento (debe ser
leido en voz alta), pero este artfculo (3651) es criticado para los mudos,
porque se permite la entrega escrita al Escribano.
El articulo 645 del CPCC de Salta, siguiendo las aguas de la ley procesal nacional, serefiere al juicio de declaration de sordomudez, identificando
al sordomudo que no sabe darse a entender por escrito o por lenguaje especializado, agregado que no respeta el concepto de la ley de fondo, por lo
que el procesalista Palacio estima que es inconstitucional, por afectar el ar
tfculo 67, inciso 11 de la Constitution Nacional (hoy art. 75, inc. 12). A su
vez la nueva ley 23.515 de matrimonio civil, al establecer el impedimento
para casarse habla del sordomudo que no sabe manifestar su voluntad en for
ma inequivoca por escrito o de otra manera, lo que tampoco concuerda
con el concepto de la incapacidad del articulo 153, por lo que habra que restringir el ambito de su aplicacion al impedimento para casarse.
Nota 13:Tratandose.de un impedimento, el matrimonio deberfa ser nulo, pero en
,;est.e caso el matrimonio es "inexistente", porque no hay manifestation del
consentimiento (en igual sentido: Zannoni, Costa Mendez). Ademas, no
esta incluido eft'los casos de nulidad de los arts. 219 y 220. No obstante
para Lloverasde Resk serfa anulable yde nulidad relativa, tanto en el caso
de demencia como el de sordomudez, fundando su posicion en el art. 239
in fine.
DEM ENTES
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122
BENJAM IN PBREZ
12. Procedimieiito
El regimen y el procedimiento son iguales a los que se aplican para los
dementes (arts. 154,156,157 y 158, Cod. Civ. y 645, Cod. Proc. Civ. y Com.
de Salta) excepto sobre el examen medico de los sordomudos, que debe ser
mas amplio. Segun el articulo 155 del Codigo Civil, este debe comprender
tres aspectos: a) si son sordomudos; b) si saben darse a entender por escrito,
y c) si padecen de demencia. Este ultimo requisite fue agregado por la ley
17.711 y responde a la fmalidad de que si ademas de sordomudos que no sa
ben darse a entender por escrito fueren tambien dementes, debe seguirse el
tramite de la demencia, y en su caso, declarar la incapacidad por demencia,
lo que es importante debido a la distinta condicion jurfdica que tienen, ya
que la declaracion de insania los protege con mas amplitud, al ser los demen
tes irresponsables por los hechos ilicitos.
Nota 17: Resuita conveniente que los medicos se expidan tambien sobre si la sor
domudez es permanente o transitoria. Respecto a la legitimation, a diferencia de la demencia, no pueden denunciar "los vecinos del pueblo", por
que la accion popular en la demencia solo procede cuando es furioso e
incomoda a los vecinos, lo que no sucede con los sordomudos.
DEMENTES
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13. Penados
124
BENJAM IN PfiREZ
lo que es unanimemente criticado, ya que debio ser de asistencia, pues el penado mantiene su discemimiento.
Nota 20: Ademas, <ipor que no se protege a fos condenados a penas menores de
tres anos? La respuesta a esta pregunta demuestra que es una sancion de
caracter penai (punitiva, como lo sostiene Soler) y no civil (en protection
de los penados).
DEM ENTES
125
En realidad, se trata de una incapacidad anacronica, resabio de la muerte civil, por lo que fue eliminada en los Proyectos de Reforma al Codigo Ci
vil. Es mas: parte de la doctrina la considera inconstitutional, y por lo tanto,
son validos los contratos que realicen los religiosos profesos en violation al
artfculo 1160 (Bibiloni, Spota, Rivera).
El artfculo 3739 expresa que los confesores del testador en su ultima
enfermedad no pueden suceder ni recibir legados. Esta incapacidad afecta a
cualquier sacerdote, sea o no religioso profeso y de cualquier religion, pero
no incluye al que administra los ultimos sacramentos o lo aconseje, sino solo
al confesor de su ultima enfermedad.
Otras incapacidades de derecho que tienen los religiosos son: no pue
den ejercer la patria potestad (art. 306), tutela (art. 398, inc. 16); curatela
(art. 475); ser testigos en instrumentos publicos (art. 990), fiadores (art
2011, inc. 6), ni ejercer el comercio (art. 22, inc. 2, Cod. Com.).
Pregunta: ^Les alcanza la incapacidad del artfculo 1160 a las monjas?
Respuesta: Si, porque hacen votos solemnes. En cambio no estan incluidas las hermanas, que no los hacen.
15. Quebrados o fallidos
Segun el artfculo 1160, no pueden contratat sobre bienes que correspondan a la masa del concujso, salvo que exista concordato, pues en esteno
hay d^poderam iento y conserva la administration de los bienes bajo vigilancia del sfndico. Pero no se trata de una incapacidad de hecho ni de.dejecho, sino de un mero efecto^erHe^j^deramTento delos bienes que sufre el
fallido. No es un caso de nulidad, sino de inopbmbiTicfad a la masa, del acto
que realice el quebrado. Los contratos1d |l ^ t S ^ M a l l i o s , aunque inoponibles a los acreedores que forman la masa, a tal punto que el remanente
que quede en la quiebra, responde por los actos del fallido. Tampoco puede
ser testigo en instrumento publico, y es justa causa de exclusion de socio de
una sociedad. Leyes especiales le vedan ser abogado. martillero. escribano.
corredor de bolsa, etcetera.
Nota 21: A los fallidos no se ies prohibe contratar en abstracto, sino en relation
a los bienes de la masa de! concurso, resultando inoponibles a la masa de
acreedores los actos juridicos que ceiebre ei fallido. Es que declarada la
quiebra, el fallido queda desapoderado de sus bienes, pero no pierde ei dominio sobre estos que continuan formando parte de su patrimonio hasta
su liquidation.
126
BENJAM IN PfcREZ
16. La mujer
En el derecho privado, la mujer soltera mayor de edad y las viudas fueron consideradas hasta el siglo pasado, como incapaces, sometidas a la au
toridad de su padre o pariente mas cercano. El fundamento de esta incapa
cidad consistfa en que se la consideraba naturalmente inferior intelectual y
de voluntad fragil (imbecilitas sexus). Con la sancion de los codigos del si
glo pasado y en nuestro pais con el de Velez, fueron consideradas plenamente capaces, terminando con esta discrimination absurda.
En cuanto a la mujer casada, el proceso de equiparacion al marido sufrio en nuestra legislation una evolution en distintas etapas:
a) Codigo Civil: la mujer casada era basicamente incapaz, por lo que
estaba bajo la representacion necesaria del marido, y solo podia administrar
los bienes que se hubiera reservado en la convention matrimonial.
Nota 22: En ef Codigo de Velez las mujeres casadas eran incapaces de hecho re
lativa (inctuidas en los arts. 55 inc. 2 y 57 inc. 4), y asi no podian contratar, estar en juicio, disponer de sus bienes, etcetera.
b) Ley 11.357/26: Esta ley le reconoce una casi plena capacidad civil,
en los hechos (aunque no derogo el art. 55, inc. 2), pasa a ser practicamente
capaz, pero no podia disponer a tftulo gratuito de sus bienes propios, y fundamentalmente (a diferencia de la mujer soltera, viuda o divorciada) establecfa que el marido tema un mandato tacito de administration respecto de
los bienes de la mujer.
Nota 23: Ese mandato tacito de administracion a favor del marido de los bienes
de ia mujer, que no estaba sometido a la obligation de rendir cuenta de
las rentas o frutos percibidos, era revocable mediante la inscripcion en el
Registro de Comercio, porque la representacion, que en ei Codigo Civil era
legal y necesaria, paso a ser voluntaria.
En realidad, ia ley 11.357/26 no sentaba el principio general de la capa
cidad de la mujer casada, ni la eliminaba del art. 55 que enumeraba a ios
incapaces. Pero ello era, segun Borda, un error de tecnica legislativa, pues
enumeraba los actos que la mujer casada podia realizar, los que cubrian
practicamente casi toda la esfera de la capacidad.
DEMENTES
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B EN JA M IN P&REZ
DEM ENTES
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Inciso 2: Trata de los disminuidos enjus facultades, a los que Savatier llamaba los desarmados d efa vida. Segun doctrina predominante
(Borda, Buteler, Mazzinghi, Cifuentes, Rivera) comprende a los disminuidos en sus facultades ffsicas, intelectuales o morales. Es decir, que compren
de no solo a los retxasados mentales '(semialTenadbs), sino tambien a los ciegos. paralfticos, sordOmudos que saben darse a entender por escrito,
anti ano s no dementes, etcetera. For eTcontrario, Llambias y Tobias, a tenor
de la referenda dela norma al articulo 141 del Codigo Civil, estiman que la
ley solo serefiere a los disminuidos en sus facultades mentales, lo que critican, expresando que se debieron prever otros casos de disminucion fisica, no solo mental. La catedra estima que si bien la desafortunada referen
d a de la norma al articulo 141 da pie a la logica interpretation de Llambias,
la comprension amplia de la otra posicion es mas aceptable, mas enriquecedora, siii dejar de ajustarse tambien a la ley.
Nota 26; Porque la ley no habla expresamente de disminuidos en sus facultades
'mentales", sino solo en sus "facujtades", concepto suficientemente amplio para comprender a toda clase de disminucion, tanto fisica, intelectuai, mental o moral.
130
BENJA M fN PfcREZ
DEMENTES
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BENJAM IN PEREZ
DEM ENTES
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Nota 31: Tobias sostiene que en los casos en quesedeclarase la nulidad por falta
de discemimiento rige la protection al tercero adquirenteatituloonerosos y de buena fe del art. 473 parrafo 2.
134
BENJAM IN PliREZ
Si bien ia designation del curador debe recaer sobre las personas senaladas en los arts. 476 y sigs., en el caso de los prodigos compartimos la opi
nion de Borda en cuanto resulta conveniente designar a un tercero a fin
de evitar las tensiones familiares.
Ei curador puede promover action de nulidad del acto celebrado sin su
asistencia, contestar demanda, recurrir, puede sugerir modificaciones al
acto proyectado.
Al curador de! inhabilitado le resuitan aplicables, en principio, las normativas previstas para ios curadores en los arts. 468 y sigs., adaptadas a la
naturaleza del instituto de la inhabilitacion. En este sentido, dadas sus
funciones "asistenciales" es innecesario efectuar el inventario y tasacion
de los bienes previsto en el art. 417 y la rendition de cuenta exigidas en
los arts. 458 y 475 para los incapaces sometidos a tutela y curatela. Sf
debe exigfrsele informar periodicamente al juez. Tampoco es necesario
que el cu rador del inhabilitado solicite la autorizacion judicial para los ca
sos en que esta es requerida en materia de curatela de los incapaces, Por
ejempio, para enajenar algun bien mueble o inmueble exigida en el art.
434 al que nos remite el art. 475.
El asentimiento del curador a la realization de un acto por el inhabilitado
puede ser por autorizacion (con anterioridad a la manifestation del inha
bilitado, en cuyo caso debe ser especial, individualizando el acto para el
que se otorga) y por aprobacion, convalidaeion o ratificacion (con poste
rioridad a ia manifestation de! inhabilitado).
23. Procedimiento
DEM ENTES
135
641 del Codigo Procesal.de Salta, permiten ser declarado inhabilitado, rechazando la incapacidad, en el caso de quien sin habef Sido hallado deftiente presenta disminucion de sus facultades.
GUIAS DE ESTUDIO
Demencia
Validez
de los actos
en la demencia
Requisitos de form a:
a) Instancia de parte legftirna;
b) Examen de los faeultativos;
c) Designation en el juicio de un curador ad litem;
d) Intervencion del Defensor de Incapaces;
e) Declaracion por sentencia judicial.
Requisitos de fondo:
. a) Enfermedad mental habitual;
b) Falta de aptitud para dirigir su persona o administrar sus
. , bienes;
c) Tener 14 anos de edad;
d) Que.no haya sido rechazado antes un pedido de interdiccion.
Sentencia: Probadosios requisitos, se.declarala demencia y se
nombra un curador definitivo. La sentencia se inscribe en el
Registro Civil.
_________
.
A) Actos anteriores: Casos: 1) En el primer supuesto nos
referimos a los actos de quien, con posterioridad a su celebration,
es declarado demente; y 2) en el segundo supuesto, se trata de
juzgar actos del insano no declarado demente, pero en vida de
este.
Validez:
1) En el primer caso, los actos son en principio vlidos, pero el
representante del incapaz puede pedir la nulidad, acreditando que la demencia existfa publicamente en la epoca del acto. Si la demencia no era notoria o publica, solo se
pueden anular acreditando que los actos eran a tftulo gratuito o que el contratante era de mala fe..
2) En el segundo caso, se aplican las normas del acto
involuntario por falta de discemimiento, por lo que debe
probarse que la enfermedad o falta de razon existia al
momento mismo de la celebration del acto, pero siempre
sera inoponible la nulidad a los terceros adquirentes a tftulo
oneroso y de buena fe, si no fuere notoria.
________
DEMENTES
Validez
de los actos
en la demencia
Condition
juridica de
los sordomudos
137
Actividad N 9
^Que significa que el sordomudo no sepa darse a entender por escrito y que otra
enfermedad debe indagarse obligatoriamente en el juicio?
Condition
juridica
de los penados
Requisito legal:
Las restricciones en su status juridico, rigen en el caso de ser
penado con reclusion o prision de 3 anos o mas.
Condition juridica:
Es capaz (regia general) pero las restricciones a su capacidad
son muy amplias:
a) Se les suspende el ejercicio de la patria potestad;
b) Se les priva de la administration de sus bienes;
c) Se les priva de realizar actos de disposition entre vivos.
Sistema de protection:
Rige el sistema de representation , sustituyendo totalmente
su voluntad por la del curador que se les nombre.
Sancion:
Los actos que realizan por si los penados en violation de las
prohibiciones, son nulos de nulidad relativa.
Cesacion de las restricciones:
Las restricciones cesan cuando recobra su libertad por causas
legates.___________________________________________
138
Inhabilitados
BENJAM IN PfcREZ
A) Enumeracion:
Ebrios habituales y toxic6manos; disminuidos en sus
facultades y prodigos cuando expongan a su familia a la
perdida del patrimonio.
B) Condicion jundica:
Son bdsicamente capaces, con las siguientes restricciones:
a) No pueden disponer de sus bienes por actos entre vivos, sin
la conformidad del curador;
b) Se les suspended ejercicio de la patria potestad (excepto a
los prodigos);
c) Pueden administrar por si solos sus bienes, salvo que la
sentencia la limite.
C) Sistema de proteccion:
Rige el sistema de asistencia , o sea, que el curador completa
con su conformidad la voluntad del inhabilitado.
D )Sandon:
Los actos realizados sin la conformidad del curador, son nulos
de nulidad relativa.
Actividad N 10
Responda al siguiente cuestionario
1) Una vez declarado demente, el posterior intervalo lucido ^restituye la capaci
dad del interdicto?
2) Fallecido el insano sin ser declarado demente, que se debe probar para impugnar sus actos en vida?
3) i,Cual es la condicion jurfdica actual de la mujer (soltera o casada) en relaci6n
al hombre?
4) A quienes se refiere la ley cuando enumera a los disminuidos en sus facul
tades?
5) Si el curador niega su conformidad para realizar actos que la requieren, que
puede hacer el inhabilitado?
Capitulo VI
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
1. Concepto
Sedenom inan asf a los derechos propios del hombre por su condicion
.jdetaL^delos cualesno"puHie ser j3fivado, sin desmedro o aniquilamiento de
su p erso n alid ^S o in o slirraTn^persona ipsa(derechos sobre la propia per
sona). Ejemplo: el derecho a la vida, a la libertad, a la integridad moral (al
honor, intimidad, imagen, etc.), a la integridad corporal (disposition del
propio cuerpo, partes renovables, trasplantes de organos, etc.), a la igualdad,
etcetera. La naturalezajurfdicade estos derechos es la de ser verdaderos (Jerechos subjetivos. H o^se tlende a legislarlos en un rqgimen integral, para
incorporarlo al Codigo Civil (ej.: Cod. Civ. del Peru de 1984; Anteproyecto
de Cifuentes-Rivera; Proyecto de Ref. al Cod. Civ. del Poder Ejecutivo/93).
La revaloracion de estos derechos personalisimos que se observa en la
actualidad, responde como lo senala Rivera a la repotenciacion del
personalismo etico de Kant, que reconoce a todo hombre, por el solo he
cho de ser tal. su personalidad. un valor etico en si mismo, una dignidad, un
derecho a ser respetado como persona en su vida, integridad corporal y mo
ral, su intimidad, etcetera, y fundamentalmente^tiene sus rafces en el cristianismo^en cuanto sostiene que el hombre fue hecho a imagen v semejanza de
t fiosTvQue todos son iguales ante El.
Se ha seiialado por la doctrina modema, que la caracterfstica del Codi
go Civil frances y la de los pafses que lo tuvieron como fuente como el nues
tro, era que dedicaba primordial atencion a los intereses patrimoniales. El
derecho de propiedad constitufa el instituto fundamental de esas codificaciones, deteniendose en reglamentar el contrato, la responsabilidad civil, el
derecho a ias sucesiones, etcetera, mientras que eran anemicas en regulaciones sobre los derechos carentes de contenido patrimonial, como son los de
rechos de la personalidad o personalisimos, lo que revela una concepcion
patrimonialfstica del derecho privado.
Las sociedades actuates, con los avances cientfficos, obligan aprofundizar en la busqueda de nuevas formas de protection de la persona humana,
140
BENJA M IN P6R E Z
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
141
3. Derecho a la vida *
.JEstederecho de vivir esta protegido desde el momento mismo de la
conception, seproduzcaesta in corpore o in vitro (art. 4, P. S J. Costa Rica,
art. 12, ley 23.849 que ratifica la Conv. Der. Nino; art. 10, Const, de Salta)
normas que reconocen la personalidad desde la Concepcion, sin distingos.
La vida tiene una jerarqufa suprema, porque sirve de asiento para cualquier otro derecho personalfsimo. Pero como lo senala Bustamante Alsina,
si bien desde ei punto de vista del pensamiento logico, la vida es de categorfa existential, a la cual se subordinan las demas categorfas, pues si.se su* En el Capitulo de Notas de Doctrina, el profesor Benjamin Perez Ruiz redacto el artfculo
^Existe el derecho a morir?: Derechos personalisimos - Derecho a la vida - Proteccion Eutanasia y muerte digna', cuya lectura es complementaria del tema.
1 42
BENJAM IN PfiREZ
DERECHOS DE LA PERSONALIDA D
143
4. Derecho a la libertad
E l , a r t f c u l o d e l Codigo Civil sefundamenta e n e la rticulo l ^ d e la
Constituci6p NaciCTial._gue dispone Queningun habitantelleTaNacion sera
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohfbe. A
este derecho prsonalisimo lo analizamos a traves de lo que dispone el citado articulo 531, por ser el mas expresivo de Ia libertad en el ambito privado.
La mencionada norma protege la libertad de desplazamiento, libertad
dgLC^aciengia y ia libertad de eleccion del estado civil. Establece que son
condiciones prohibidas en los contratos en lo relativo a la libertad de des
plazamiento: habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la eleccion de
domicilio a la voluntad de un tercerofij^en cuanto a la libertad de conciericia:
mudar o no mudar de religion@en cuanto a la libertad del estado civil: casarse
con determinada persona, o con aprobacion de un tercero, o en cierto lugar o en
cierto tiempo, o no casarse; vivircelibeperpetua o temporalmente, o no casarse
con persona determinada o separarse personalmente o divorciarse vincularmente. El articulo 230 del Codigo Civil (ley 23.515) establecio la nulidad de
las renuncias de cualquiera de los conyuges a la facultad depedir el divorcio
o la separacion personal y tambien de pactos que restrinjan las causas legales del divorcio. Advierte Borda que la ley no prohibe la condicion de contraer matrimonio, siempre que no sea con persona determinada.
Todas estas prohibiciones deben interpretarse con criterio finalfstico;
segun su telesis o bienes protegidos, que ya referimos. Ejemplo: En las leyes
144
BENJAM IN P&REZ
d e r e c h o s .d e l a p e r s o n a l i d a d
145
146
BENJA M IN PfcREZ
DERECHOS DE LA PERSONALIDA D
7. Partes renovables
-En p tincipio. son nulos los actos jundicos que tengan por objeto el
cuerpo humano o partes no separadas del mismo, porque el cuerpo no es
~cosa eFsentidolundico, a mas de que afectarfa los usos y buenas costum
bres. Luego de separadas del cuerpo por voluntad de su titular' HpueHen ser
objeto de actos iurfdicos, porque ya pas.an a ser cosas que estan dentro del
comercio. A la in versa, los elementos ortopedicos, una vez unBos^lmplanfadoTaTcuerpo humano, supliendo funciones para vivir, dejan de ser cosas
que estan en el comercio y pasan a ser bienes personalisimos (inejecutables,
inembargables, etc.).
En el caso especial de las partes renovables del cuerpo humano, o sea
aquellasque pueden reco n stitu te naturalmente (pelo, leche, sangreypiel,
.unas,etc.) aun no separadas del cuerpo, si bien no se podna ejecuX^'direcfa
o forzosamente un contrato que las tuviera por objeto, porque es inconcebible la violencia sobre el cuerpo para mutilarlo, lo que repugna la esfera personalfsima, en cambio, respecto de la ejecuci6n indirecta (indemnizacion
. por incumplimiento), existe divergencia doctrinaria: mientras parte de la
doctrina estima que tampoco puede ejecutarse indirectamente el acto que
tiene a las partes renovables.por materia del contrato (Orgaz, Spota, etc.), se
abre paso la tesis que sostiene que siempre que no se lo prohfba, es valido
(aunque no susceptible de ejecucion directa) transmitir una parte renovable
del cuerpo (ej.: nodriza que vende su leche para amamantar o contrato de
nodrizaje; venta de cabello para pelucas, etc.) y si el deudor no cumple,
procede la ejecucion indirecta por medio de la indemnizacion correspondiente (Bruera, Brower de Konig; Messineo), que segun Cifuentes y Rivera
debiera limitarse al dano negativo (gastos efectuados, etc.).
Nota 6: Loscontratosquetengan^nor objeto la transmision de sangre humana se
encuentran regulados por fe^ey 22;'990, que establece entre otras pautas,
que las extracciones solo pueden ser realizadas por intermedio de los ban-
148
BENJAM IN PfcREZ
8. Ei cadaver
Para encuadrar juridicamente el cueipo muerto de una persona, se ha
senalado que, en principio, se trata de un bien material (con valor moral mas
que patrimonial), con caracteristicas especiales, por estar tutelado por la re
ligion, la moral, los usos y costumbres y en algunos aspectos, por el mismo
derecho positivo (facultad de disponer de sus propios organos para trasplantes; ordenanzas municipales sobre inhumaciones, etc.). Teniendo en cUenta,
estas circunstancias, la naturaleza juridica del cadaveres la de cosaque por
regia general esta fuera del comercio. Por excepcionTpueHe estar en el comercio.-CQmQ-es el caso del cadaver ignoto (se desconoce lapersonaXque
correspondia), en que.^^jidejienHiza(Ie~la personalidadjdel muerto. pudiendo ser comercializado el esqueleto con fines de estudio o investigation (Ci
fuentes, Rivera).
Las.prmcipales-cuestiones,quesehan planteado en ia Justicia se relationan con la disposition, exequias (honras funebres)_ejnhumaci6n (entierro) del cadaver, v han dadoJugar ajas siguientes soluciones:
Cl) La persona (generalmente a los 18 anos, es decir, con capacidad de
testar), en ej ercicio de un derecho de la persona|idad,puede disponer en vida
sobre.el futuro destino de su propio cadaver o parte de 6l. de sus exequias.
inhum ations incluso su cremation. erection de sepulcros. dacion de orga
nos p ara trasplante. etcetera.
. - .
C2^Si el causante no deio instrucciones, las disposiciones sobre el cada
ver las adopta el conyuge sup^rstfteTy '^eiTsu defecto, los denies herederos,
pero respetando^
"religiososxlerdifunto.
( ^ S e deben respetar las normas de orden publico vigentes, o sea las restriccionesy:IiiQitacioneadmiHisirativas iiihefentes aTa pblicia mortuoria
(higiene,^seguridad y moralidad publica)7
' T ...
Nota 7: Es ilfcito mutilar un cadaver y practicar su autopsia, salvo disposicion le
gal eh contrario, o por voluntad del difunto, a los fines cientificos o de
transplantes de organos. Ademas, es nulo el acto juridico que tenga por
objeto la disposicion a titulo oneroso del cadaver, aun cuando haya sido
dispuesta en vida por el propio difunto, por cuanto su objeto serfa inmoral
(art 953).
DERECHOS DE LA PERSONALIDA D
149
9. Trasplante de organos
Este punto esta relacionado no solo con el derecho a la integridad corporal, sino tambien con otros derechos de la personalidad (a la vida, a la li
bertad) .JEs_una problematica interdisciplmaria, porque tiene connotaciones
biologicas o medicasTeticas, luriidicas v religTo^asr^ ' ^
La lev 24.193/93 (Ley de Trasplantes de Organos y Materiales Anatomicos) reglamenta.deds=.e] punto de vista jurXdico y .medico los trasplantes
de organos v material anatomico humano (homotrasplantes), no los heterotrasplantes, como seria si losorganos proviniesen d e animales para favorecer ahumanos. Las partes renovablesx separables del cuerpo hunfano
estan exceptuadas de la ley (art. 1).
Nota 8: Losheterotransplantes,ai no.estarreglamentada la ley, estan permitidos.
. Al respecto, en Inglaterra se ha experimentado con cerdos, inyectando ge
nes humanos a ovulos porcinos recien fertilizados y a partir de la tercera
generation se obtienen organos (corazon, rinon, higado, pulmones] apropiados para transplantes a.humanos, porque tienen una cubierta con protefna que no es atacada por el sistema de defensa Humana, que no tolera
un tejido ajeno. Respecto a las partes renovables, pueden cederse porque
se renuevan con faciiidad.
Para el estudio del regimen legal, daremos solo pautas generales, distinguiendo los trasplantes entre personas vivas, de cadaver a persona viva,
y las notas comunes aplicables a ambos tipos de trasplantes.
@ C omo notas comunes, citaremos las siguientes:0]laley tiene vigen5 ia.en .todo el pais, bajo competencia de la AutonHad^Sanitaria Nacioiial71a
que organiza deiegaciones en las provincias a traves del INCUCAI (Instituto Nacional Central Unico Coordinador de Ablaciones e Implantes), ente estatal de derecho publico (art. 1)2) se prohibe toda contraprestacion u otro
beneficio por la dacion de organos en vida o para despues de la muerte y la
intermediacionm n fines de lucro, es decir, la cpmercializacion de drganos
humanos y de tejidos, lo queorigina undelito sancionado con distintas pc%
nas de prision e inhstoBitacion, segun sea el caso, tanto al que paga como al
que vende o hace de intermedlano (art. 27, inc. f)@)se prohibe la publicidad
de los hechos, sin previa autorizacion de la autoridad coinpetente (art. 27,
inc. h ) ;0 solo son permitidos los trasplantes cuando no hava alternativa terapeutica (art. 2);(5>el dador no tiene gastos y puede arrependrse o revocar
su conformidad hasta el momento mi srrio 'del traspl anfe7sm que ello lepueda originar obrigaciones de ninguna clase, lo que constituye un clairo ejem
plo de la proteccion del derecho a la integridad corporal (arts. 15 y 19); 6)
existe el deber medico de irtformar al dador y al receptor sobre los riesgos
y perspectivas del trasplante (art. 13).
150
BENJA M IN PfcREZ
ffcflPatalos traspfantes entre personas vivas, podemos citar las siguientes normasO j solo pueden ser dadores las personas capaces may ores de 18
anos de edad;(2)}el acto de disposition o consentimiento del dador (que debe
constar en acta) no puede ser suplido por el juez (art. 15). En cuanto al re
ceptor, si es incapaz, el consentimiento lo dan sus representantes legales3)
la extraction de organos, previo dictamen medico especial, se permite unicamente cuando se estime que razonablemente no causara un grave perjuicio a la salud del dador, y existan perspectivas de exito en la salud del recep
tor;^)} debe haber una vinculacion familiar, y asi el receptor debe ser
pariente consangumeo o por adoption hasta el 4 grado, conyuge o conviviente de tipo conyugal por tres anos (2 anos si hay hijos). Para la implan
tation de medula osea (de escasa peligrosidad), no existen las Iimitaciones
de parentesco, salvo que los dadores sean menores de 18 anos de edad. Hoy
existen tecnicas modernas y drogas que excluyen la peligrosidad del trasplante con no parientes, pero se mantiene la prohibicion para evitar el co
mercio de organos, lo que a criterio de la catedra es criticable, porque restringe mucho los trasplantes.
Nota 10: Nuestros tribunals han rechazado la autorizacion para traspiantar un
rinon de un demente a su hermano, porque su voluntad (viciada por inca
pacidad) no puede ser suplida por su representante ni por el juez, por ser
un acto personah'simo (E.D. del 05/07/89).
Q C u an d o ^rovienje^eLorgano de personas fa llecidas, existen las siguientes pautasCjjpuede disponer para despues de su muerte, toda persona
capazmayor de 18 anos;(|jel fallecimiento de la persona se determina por
la constatacion acumulativa de signos de muerte (ausencia de respuesta ce
rebral, de respiration espontanea, pupilas fijas, etc.) que deberan persistir
hasta seis horas despues de su verification conjunta^J) en ausencia de vo
luntad expresa del causante, estan legitimados para la disposicion de los or
ganos, los parientes que se encuentren en el lugar del deceso, segun un orden
establecido. En ausencia de familiares presentes, y previo intento para localizarlos, en la muerte violenta se debe solicitar autorizacion al juez, quien
debera resolver dentro de las seis horas del deceso; ^ p o m o norma novedosa,.,y siguiendo la experiencia de muchos pafses europeos, la nueva ley es-
151
DERECHOS DE LA PERSONALIDA D
tablece que a partir del 1-I-1996 se presumira que toda persona mayor de 18
anos que no hubiera manifestado su voluntad en forma negativa, ha conferido tacitamente autorizacion para la ablation de sus organos para despues
de su muerte; pero los familiares enumerados en la ley pueden oponerse a
esta autorizacion presunta, aunque no a la autorizacion expresa que pudiera
dar en vida el dador.
Nota 11: Pero para que el "consentimiento presunto" entre en vigencia deben haber
sido consultados por lo menos el 70% de los ciudadanos de mas de 18 anos
sobre su voluntad positiva o negativa a donar. La consulta ha comenzado a
realizarse a partir de agosto de 1995, al otorgarse el documento de identidad,
pero resulta muy diffcil de constatar.
Pregunta: iSe puede ablacionar organos de una persona con vida vegetativa?
Respuesta:Si. El concepto de muerte "clmica" adoptado en la nueva ley
de transplantes corresponde al de muerte "real", o sea al cese del funcionamiento autonomo o espontaneo de los llamados tres pi lares de la vida: cerebro,pulmonycorazon, pero noes la muerte"totaro"absoluta" en la que
se requiere que no quede ninguna cedula u organo vivo, lo que de exigirse
harla practicamenteimposible los transplantes (Cifuentes). La vida deuna
persona no es la vida de sus organos singulares. Es por ello que contestando
a su pregunta entendiendo que los descerebrados con vida vegetativa o asis
tida mecanicamente, son muertos para la ley, y se pueden trasplantar sus
organos suspendiendose las medidas artificiales de respiracion, etc., que
lo mantenian en una apariencia artificial de vida humana, si asf lo piden
los parientes autorizados a dar la conformidad al transplants
b ib l io t e c a O
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B EN JA M IN P&REZ
cedg, segun lo sostienen Cifuentes y Rivera, aunque no se hava querellado penalmente o hubiera retractation en este, v hay a obrado con doloo culpa. sin posibilidad de probar la verdad de los hechos atribuidos (exceptio veritatis).
. La lesion al honor puede afectar tambien otros derechos de la persona
lidad con los cuales esta vinculado, como el derecho a la intimidad, la action
de defensa del buen nombre, o implicar un ejercicio abusivo de algun dere
cho, por lo que el afectado podra, en su caso, requerir las medidas preven
tives ysaneiones que lo pcotegen.
El Pacto de San Jose de Costa Rica, que, como dijimos, forrna parte del
derecho positivo argentino con jerarqufa constitutional (art. 75, inc. 22) dis
pone en su artfculo 5: Toda persona tiene derecho a que se respete su in
tegridad ffsica* psfquica y moral; y en su artfculo 11 expresa: Todaperso
na tiene el derecho del respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad.
11. Derecho a la intimidad *
Este tema esta fntimamente vinculado con el derecho a la integridad
moral y al honor, al punto que algunos autores los identifican en su integri
dad. Tiene rafz o fundamento constitutional (arts. 18 y 19, Const. Nac.; art.
11, Pacto S.J. de Costa Rica; art. 22, Const. Salta).
El derecho a la intimidad es el que tiene toda persona humana a que sea
respetada su vida privada y f a m i li ^ Xutela^eljnodo particu 1ar que tiene^
cada uno de asumir sus actitudes religiosas, polfticas, eticas y hasta esteticasTinTpidiendo ia intrusion del Eslado u^ros~particulare s r s iB
conducta no oferidaH oMeii publico y'lalnofalm^eiJuBrque a terceros. Como
dlecfa Cooley ef el ^ d ^ ^ o j ^ i r ^ efado a sofas^f Son actos priva3os, entre
otros: su fe religiosa; su modo de vivir, su sexualidad,pero sin exhibicionismo inripudico; el secreto bancario, pero si es funcionario puede ser investigado el origen y manejo de sus bienes; sus fichas medicas; sus distintivos
partidarios; su domicilio, registros privados, correspondencia, etcetera.
Este derecho esta iegislado en el Codigo Civil, en virtud de la ley
21.173/75 que incorpora al Codigo como artfculo 1071 bis foTiguiente:
Elquearbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando
retratos, difundiendo correspondencia,. mortificando a otro en sus costum
bres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el he
cho no fuere un delito penal, sera obligado a cesar en tales aptividades, si
antes no hubieren cesqdo, y a pagar una indemnizacion quefijard equita* EI volumen Notas de Doctrina. Derecho Civil. Parte General, del profesor Benjamin
Perez, eontiene el articulo: Acosamiento al;deudor moroso, vinculadocon este tema.
DERECHOS DE LA PERSONALIDA D
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BENJAM IN PEREZ
DERECHOS DE LA PERSONALIDA D
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B ENJA M IN PfsREZ
DERECHOS DE LA PERSONALIDA D
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<3jLos datos personales son los concretos o reales, no los meros juicios
de valor o comentarios fundados en aquellos.
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BENJA M IN PfeREZ
reservar la divulgation de su historia clmica; d) actualization: cuyo objetivo es precisamente actualizar los datos. Ejemplo: aparece como.deudor
y ya cancel o la cuenta; encausado ya sobresefdo o absuelto; estado civil ya
modificado; inclusion de datos esenciales que fueran omitidos en el legajo
del funcionario o docente, etcetera. Puede deducirse un habeas data mixto que comprenda varios de estos objetivos.
Existen limites al habeas data, que aunque no estan mencionados en la
norma (solo se alude al secreto de las fuentes periodisticas), rigen por su
misma naturaleza y finalidad, como son las razones de seguridad nacional,
secreto de Estado o judicial, o cuando su ejercicio abusivo afecta el interes
publico.
Todo lo expuesto es sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda
originar la manipulation de datos no consentida por el interesado, para lo
que deben reunirse los requisitos propios de los hechos ilfcitos, y que en este
caso se tratara normalmente del factor de atribucion subjetivo (dolo o culpa)
del que manipula los datos y de la refleja de su empleador, y los danos seran
principalmente morales.
14. Derecho de rectification o respuesta
El derecho de rectification o respuesta, tambien llamado de replica, es
el derecho que tiene toda persona que ha sido afectada en su integridad mo
ral o espiritual por la publicacidn en un medio de difusion de una noticia
inexacta o agraviante, a que se efectue en forma gratuita e inmediata, por el
mismo medio y en condiciones mas o menos analogas, la publication de su
respuesta (version propia de los hechos), y en caso de negativa, para acudir
con dicho objetivo a la instancia judicial, en tramite sumarfsimo.
Ya dijimos que el articulo 75, inciso 22 de la Constitucion Nacional
(Ref. de 1994) otorgo jerarquia constitucional, entre otros tratados intemacionales, a la Convention Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de S.
J. de Costa Rica) cuyo articulo 14, apartado 1, dispone: Toda persona afec
tada porinformacionesinexactas o agraviantes emitidasen su perjuicio a
trayes de medios de difusion legal men te reglainentados y quese dirijafral
publico en general, tiene derechoa^efectuar por'^ermisfno organo de diTusion*
su rectification OTespu^ta en las condiciones que establezca 1aleyT
Actualmente la Corte Suprema de JusticiTdelaKmoxfideHdio que el
citado articulo 14 del Pacto de San Jose de Costa Rica tiene operatividad
propia, aunque el Congreso no haya dictado la respectiva ley reglamentaria,
lo cual significa que esta plenamente vigente, y que los jueces tienen la obli
gation de aplicarlo en los casos concretos. En la provincia de Salta, el dere
cho de rectification o respuesta esta previsto en el artfculo23 de su Cons
titution de 1986.'.................................
_-
159
Nota 17: El numerode artfculo ysu texto no han variado en la nueva Constitucion
de Salta sancionada en:el ano .1998.
160
BENJAMIN PEREZ
GUIAS DE ESTUDIO
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
Derechos
de la
Personalidad
Derecho
a la libertad
A) Concepto:
Son los derechos propios del hombre, por su condition de tal,
de los cuales no puede ser privado sin desmedro o
aniquilamiento de su personalidad.
B) Caracteres:
a) Jerarquia Constitutional: Superior a las leyes;
b) Innatos: Se adquieren desde la concepcion;
c) Vitalicios: Duran toda la vida del titular;
d) Fuera del comercio: Son inalienables, inembargables,
imprescriptibles, inexpropiables;
e) Absolutos: Se ejercen contra cualquiera que los vulnere.
C) Enumeracidn:
Entre otros (no existe numero definido) se destacan los
siguientes:
a) Derecho a la vida;
b) Derecho a la libertad;
c) Derecho a no ser discriminado;
d) Derecho a la integridad corporal o fisica;
e) Derecho a la integridad moral o espiritual.______________
A) Clausulas privadas:
Segun el art. 531, Cod. Civil, en el ambito privado de los actos
jundicos, estan prohibidos las clausulas siguientes:
a) Las que obliguen a habitar siempre un lugar determinado o
sujetar la election de domicilio a la voluntad de un tercero;
b) Las que obliguen a mudar o no mudar de religion;
c) Las que subordinen el estado civil a la voluntad de un
tercero, o impongan casarse con determinada persona o con
aprobaci<5n de un tercero o en cierto lugar o tiempo, o no
casarse o vivir celibe perpetua o temporalmente, o no ca
sarse con persona determinada o separarse personalmente o
divorciarse vincularmente.__________________________
162
Derecho
a la libertad
Derecho a la
integridad
corporal
Transplantes de
organos
(ley 24.193/93)
BENJAM fN P6REZ
B) Clausulas protegidas:
Las prohibiciones senaladas anteriormente, tienden aproteger
la libertad de desplazamiento (a), de conciencia (b) y la
elecci6n de estado civil (c), de acuerdo con las cuales deben
ser interpretadas.__________________________________
Concepto:
Es el derecho a disponer de su propio cuerpo ffsico, debiendo
obtenerse su conformidad para cualquier acto que implique
intervenir en el.
Nulidad:
Son nulos los actos jurfdicos que tengan por objeto, el cuerpo
humano o partes no separadas del mismo.
Partes renovables:
Un contrato que las tuviera por objeto (si aun no estuvieran
separadas del cuerpo), no se podrfa ejecutar directa o
forzosamente, pero si indirectamente, a traves de una
indemnizacion.
Una vez separadas voluntariamente del cuerpo, su naturaleza
jurfdica es la de cosas que estan en el comercio.______
1) Ambito de aplicacion:
Comprende los homotransplantes de organos y materiales
anatdmicos del cuerpo humano, quedando excluidos los
heterotransplantes y las partes renovables.
2) Notas comunes:
a) Competencia de la Autoridad Sanitaria Nacional.
b) Prohibicion de la comercializacion de organos y tejidos
humanos.
c) Solo es permitido el transplante cuando no haya otra
alternativa terapeutica.
d) El consentimiento del dador es revocable, etc.
3) Entre personas vivas:
a) Solo pueden ser dadores may ores de 18 anos de edad.
b) Debe existir vinculacion familiar;entre el dador y receptor.
c) No debe causar un grave dano a la salud del dador;
4) De personas fallecidas:
a): El fallecimiento se determina. por verification acumulativa
de signos de muerte, debiendo persistir hasta 6 horas
despues.
b) En ausencia de voluntad expresa del causante, estan
legitimados para disponer de los 6rganos, los parientes
presentes y en su defecto, no pudiendo ser localizados,
autorizacion del juez.
______________________
Derecho a la
intimidad
Habeas Data
163
1) Concepto:
El derecho a la intimidad es el que tiene toda persona
humana a que sea respetada su vida privada y familiar.
2) Requisitos:
a) Entrometimiento que mortifique o perturbe su
intimidad;
b) Arbitrariedad de la perturbation;
c) Que no sea un delito penal.
3) Sanciones:
Cometida la afectacion del derecho a la intimidad, el juez
puede ordenar las siguientes sanciones:
a) Obligar a cesar en su actividad perturbadora, si antes no
hubiera cesado;
b) Pagar una indemnizacion a fijar equitativamente por el
juez;
c) A pedido del agraviado, el juez podra ordenar la
publication de la sentencia en un diario del lugar, si
esta medida fuera procedente.____________________
1) Via procesal admisible:
Se aplica el tramite del amparo judicial.
2) Legitimidad activa:
Solo puede deducir el amparo el afectado (persona fisica
ojundica).
3) Legitimidad pasiva:
Los responsables de archivos publicos o privados,
computarizados o no, que contengan datos personales
del afectado, excluyendose las fuentes de informacion
periodistica.
4) Objeto:
Permite obtener una doble pretension, dos fases:
a) En la etapa de acceso, el objeto del5amparo es el
conocimiento de los datos registrados y responde a
las preguntas: ^que se registro?, ipara que? y ipara
quien?
b) Para entrar eh la etapa de control (que no es
obligatoria), se debe acreditar la falsedad o discrim inacion de Ios datos, en cuyo caso se puede exigir la
supresion, rectification, confidencialidad o actualizacion de los datos personales.___________________ |
164
BENJAM IN PfcREZ
Actividad N 11
^Que fmalidad persigue lo que doctrinariamente se ha encuadrado como un vir
tual habeas data publico , a diferencia del habeas data privado"?
Derecho de replica
1) Concepto:
Es el derecho que tiene toda persona que ha sido afectada en
su integridad espiritual por la publicacion de una noticia
inexacta o agraviante, a que se efectue en forma gratuita
e inmediata, por el mismo medio, la publicacion de su
respuesta.
2) Procedimiento judicial:
Previo silencio o denegatoria a publicar la respuesta por el
organo de difusi6n, se acude al amparo judicial para
Iograr dicha fmalidad.
3) Legitimacion activa:
Toda persona afectada (sea ffsica o juridica). La Consti
tucion de Salta excluye de este derecho a los funcio
narios publicos por informacion referida a su funcion.
4) Legitimacion pasiva:
Los organos de difusidn, sean diarios, semanarios, radio,
television, revistas, etc.
5) La informacion:
Debe ser objetivamente falsa y agraviante, porque si es
verdadera no origina derecho de replica._____________
Actividad N 12
Responder al siguiente cuestionario:
1) La enumeracion de los derechos de la personalidad, ^tienen car&cter taxativo
o enumerativo?
2) Explique las diferencias entre eutanasia y la muerte digna y su tratamiento
juridico.
3) ^En que diferencias suele basarse el trato discriminatorio y que medidas reparatorias puede pedir el afectado?
4) Cual es la naturaleza jurfdica del cadaver y quienes estan autorizados a dispo
ner sobre su destino
5) De ejemplos de afectacion al derecho de la intimidad y al de la imagen.
c a p itu lo v n
166
BENJAMIN PliREZ
2. Prueba
167
Este fue el antecedente directo, fallado en 1952, para la reforma legislativa introducida por la ley 14.394/54, que agrego la segunda parte del ac
tual articulo 108 del Codigo Civil que dice: En los casos en que el cadaver
de una persona no fuese hallado, el juez podra tener por comprobada la
muerte y disponer la pertinente inscripcion en el registro, siempre que la
desaparicion se hubiera producido en circunstancias tales que la muerte
deba ser tenida como cierta. Igual regia se aplicara en los casos en que no
fuese posible la identificacion del cadaver.
Esta hipotesis es de exception, y la jurisprudencia tuvo oportunidad de
aplicarla en el caso de un hombre que se habia cafdo al no, y que al momento
de la decision judicial, tendna 147 anos. Si las hipotesis caen en la norma,
se inscribe directamente el fallecimiento por orden judicial, sin necesidad de
realizar un juicio por presuncion de fallecimiento, ni aplicar los efectos pro
pios de esta, pues se trata de muerte comprobada, no presunta.
Moisset de Espanes sostiene que el articulo 108, segunda parte, solo
debe aplicarse cuando exista certeza absoluta de la muerte, para la cual se
debe distinguir: a) la simple desaparicion de la persona (sin certeza de la
muerte), que debe declararse por el juicio de presuncion de fallecimiento, y
b) la desaparicion o inidentificacion del cadaver (con certeza de la muerte)
que es la hipotesis del articulo 108, la que se aplica cuando existe una certeza
tal que se tome imposible la supervivencia en el caso. Ejemplo: caida a un
abismo insondable, cadaveres carbonizados e inidentificables; mineros sepultados por derrumbamiento de minas. Critica Ia ligereza con que la juris
prudencia aplico el articulo 108 a hipotesis que son de presuncion de falle
cimiento. Ejemplo: el caso del avion de nuestra Fuerza Aerea que cayo en
168
BENJAMIN PfiREZ
169
70
BENJAMIN PfcREZ
2)
Derechos patrimoniales. son los susceptibles de apreeiacion econolica, y estos no se extinguen, sino quese transmiten a sus sucesores, dando
igar a la sucesion mortis causa en la que quedan comprendidos todos los
srechos patrimoniales del causante. Por exception, y a pesar de ser patriloniales, no se transmiten los derechos inherentes a la persona, que son
quellos que estan ligados a la persona por su naturaleza (locaciones de obra
de servicios) o por disposition de la ley (usufructo, uso y habitation, manato, derecho de socio, jubilation, pacto de preferencia en la compraventa,
tc.), o por lo acordado entre las partes (renta vitalicia).
***? 3) Derechos intelectuales o derechos depropiedad intelectual o de
echos de a u t o r son los derechos a explotar economicamente una creation
itelectual por parte de su autor. Son patrimoniales y por ende transmisibles,
aducando recien a los cincuenta anos de la muerte del autor. En cambio, el
lerecho moral de autor (que tiende a proteger la paternidad de la obra, imidiendo su deformation, y comprendiendo el derecho a perfeccionarla o
lestruirla) es un derecho extrapatrimonial, personalfsimo, y por ende inransmisible.
171
didas solo tienen por objeto proteger los intereses del ausente, e indirectamente los intereses sociales.
8. Requisitos
De acuerdo con el artfculo 15 dela ley 14.394, la declaracion judicial
de ausencia simple esta subordinada a que se acrediteri fres requisitos:
I ^~~~TyTyeUpffirtt6n~de la persona: es Beoir; ausenci a de su domi cili o o re
sidencia, sin tenerse noticias de ella. No se req^em Tegarmente uri tiempo
minimo de ausencia, pero debe transcuirir un lapso discreto para que pueda
hablarse de desaparicion.
C*
2) Existencia de bienes en estado de abandono: generalmente todos los
bienes requieren conservation o son susceptibles de administraciolirysi'es"-tan abahd6nados, debera nombrarseles un curador a los bienes. La existen
cia de bienes se prueba con instrumentos publicos (inmyebles) o inventario
notarial (muebles) o tftulo del automotor, etcetera.
Como ejemplos de bienes que no requieren administration, podemos
citar: a) la casa-hogar, que administre la esposa, no el desaparecido; b) jubilaciones que se depositan directamente en cuenta bancaria; etcetera. Si los
mencionados fueren los unicos bienes del ausente, no habra necesidad del
juicio de ausencia.
3) Falta de apoderado o de poderes suficientes: porque si dej o mandatario con potierH sjjfici'ptes'para. admiriistraflos, los bienes no estan abandonjLdos y noes necesario designar curador. El requisito tambien se cumple,
aun cuando dejara apoderado con poderes suficientes^ si no desempenare
convenientemente el mandato. En este caso, como loadvierte Borda, el apo
derado es parte en el juicio (debe ser ofdo).
.............. '
..
- V ,V-J .......
9. Procedimiento
Eljuez competente es el del domicilio o ultima residencia del ausente,
y si no se le conoce domicilio, el del lugar de los bienes abandonados (art.
16). Si los bienes se encontrasen en diversas jurisdicciones, es competente
el juez que.hubiese prevenido (el pnmefp^uc actii6) porque el proceso debe
ser unico en el pafs. Si el ultimo domicilio es en Salta (distrito centro), la demanda se presenta ante eljuez de Persona y Familia, y en las jurisdicciones
donde este no exista, ante el juez civil.
Nota 5: Aunque la residencia la tenga fuera del pais, es competente !a justicia argentina, si aquf tiene bienes.
La ausencia no puede ser declarada de oficio por el juez,.sino a instancia departe i ntefesada (art. 15), pudiendo ser solicitadapor el Ministerio Pu-
172
BENJAMIN PfeREZ
blico y por toda persona que tuviere interes legftimo respecto de los bienes
del ausente (art. 17). En lfneas generales, tienen interes legftimoen peticionar la declaration de ausencia: el conyuge con vocation hereditaria y los pa
rientes en grado sucesible (art. 3585); los acreedores y socios que;demuestren interes en ^conservation de Ips^bienes. Al respecto, afirma Cifuentes
que^Tora^ee3oresqu^ienen expedito el cobro de sus Creditos pOr ser de
plazo ventido, no estan legitimados para pedir la declaration de ausencia,
por falta de interes, ya que pueden cobrar la deuda iniciando el juicio pertinente, en donde se declara rebelde al deudor o se le nombra el Defensor de
Ausentes. !
7
:
173
10, Curador'
Eljiiez debe atenerse en la designation del curador, al orden de prelacion mencionado en el articulo 19 (conyuge con vocation hereditaria, hijos,
el padre o la madre, hermanos, tfos y demas parientes en grado sucesible).
Solo puede prescindir del que no es idoneo, y a este respecto, las incapaci
dades de derecho para ser curador son las mismas que para ser tutor, y estan
mencionadas en el articulo 398 del Codigo Civil (menores, ciegos, mudos,
privados de razon, fallidos, religiosos profesos, etc.).
^ Las facultades del curador se rigen tambien por lo dispuesto en el Co
digo Civil respecto de los curadores (art. 20JeyJ.4394). No tiene posibilidad en es te casO de cuidar a la persona, porque esta ausente, y en consecuencia estamos frente a una curatela de bienes. por lo que rigen lo^articulos 488
v 489 del Codigo CiviliE s decir, que los curadores solo estan facultados
para realizaivactQ&^dministrativos de mera custodia y conservation de los
bienes del ausente; cobrar creditos, pagar deudas, pero no pueden cambiar
el destino y explotacion de los bienes deLausente^Tambien les compete el
ejercicio de acciones y defensa en juicio del ausente. Spbta estima que las fa
cultades. son mas amplias y que debe cumplir sus funciones como un cura
dor a la persona (busqueda del desaparecido, tutela sobre hijos menores del
ausente, etc.). Pero esta opinion es aislada, y ya mas alia del proposito de Ia
ley y del objeto de Ia institution. Ademas, la patria potestad o tutela sobre
hijos menores del desaparecido, ya esta asignada a determinadas personas
por la ley 23.264/85, con independencia de las funciones de curador
se
plantean acciones judiciales no patrimoniales contra el ausente, lo defiende
el Defensor de Ausentes (Borda)^
. La curatela cesa en los casos previstos en-eLartfculo 21 (presentation del
ausente, muerte del mismo o declaracion judicial de muerte presunta), Llambfas estima que otro caso de cesacion de la curatela seria si se tienen noticias de
la existencia del ausente; para Rivera y Fassi no es otro caso, pues la ley exige
presentacion del ausente, y hasta que no se presenter los bienes siguen abandonados, que es lo que justifica la curatela, con independencia de que se sepa
la existencia del ausente. Advierte la catedra que otro caso no contemplado en
la ley de cesacion de la curatela, seria la extincion del patrimonio del ausente,
pues es la existencia de este, uno de los requisites de ^institution y de la curaduria de bienes (art. 490, Cod. Civ.). Finalmente, el curador debe rendir
cuenta de su labor, y tiene derecho apercibir honorarios.
11. Capacidad del ausente declarado
El anterior articulo 54, inciso 5delC^^
tes declarados como incapaces absolutes, y en el anterior articulo 57, inciso
174
BENJAMIN PfcREZ
3, les provefa de representante (curador a la persona). Era un error, corregido por la ley 17JJLLque los derogo y con razon, puesall^mde.se^ejncuentre el ausente, puede obrarporsf mismo. y sus actos son perfectamente j a lidos. No^pesa soBre el ninguna incapacidadTsfdesea vender sus bienes en
el lugar donde reside J o puede'hacer. La instituci6 n d e la ausencia estidestinada a suplir Ia imposibilidad de obrar que tiene el ausente, en ej lugar dpnd^se.instituye la represehtacion, no en el igrioradp lugar donde resida- Claro
quglosTa^s reaJSa3osp5r^^urador dentro de la esfera de su competencia,
no solo benefician sino tambien obligan al ausente que reaparezca, como
ocutre con cualquier representado.
La ley 23.264/85 trae una nueva restriction a la capacidad del ausente.
Expresa que la declaracion de ausencia suspende ipso iure el ejercicio de la
patria potestad sobre sus hijos, la que pasa al otro conyuge en forma exclu
sive o en su defecto, a la tutela, y en ultima instancia al Patronato del Estado
nacional o provincial (arts. 309 y 310, Cod. Civ., ley 23.264).
12. Presuncion de fallecimiento. Concepto
*S'V
En el fallecimiento presunto nos encontramos con la desaparicion de
una persona del lugar de su domicilio o residencia en Ia Republica, en circunstancias dejiemgo o de peligro tales que hacen presumir su muerte, jin .
importaoUxa.^j^iCL 0.n6 "apideSd 6 o bienes ejfi .estado de abandonSEste
es el concepto general de fallecimiento presunto, debiendo acotarse que no
requiere para su configuracion de la declaracion de ausencia, ya estudiada
en el punto anterior, como etapa previa.
DeBe'OTefenciarsela presuncion de fallecimiento de la hipotesis del
5 artfculo 108 segunda parte del Codigo Civil, que ya vimos, porque esta uli tima es de desaparicion o falta de identificacion del cadaver, con efectos de
muerte comprobada, no de muerte presunta.
Observamos que en el concepto legal (art. 22), se exige que el desaparecido haya tenido su domicilio o residencia en la Republica, porque si la
tuviera en el exterior, nuestros jueces no serfan competentes para declarar la
presuncion de su fallecimiento. En cambio, la ausencia declarada puede
dictarse aunque el ausente se domicilie en el exterior, si tiene bienes aquf
(Rivera). Otra diferencia es que la muerte presunta puecle declararse haya
o no dejado apoderado o bienes en estado de abandono, porque los efectos
de esta institution no se restringen solo a los bienes (como ocurre en Ia au
sencia declarada), sino que sus efectos tambien pueden ser extrapatrimoniales (origina aptitud nuptial).
En el regimen de Velez, la instituci6 n se llamaba ausencia con presun
cion de fallecimiento, porque adoptaba un sistema mixto, que combinaba
la declaracion de muerte presunta del derecho germano y la ausencia con
175
entrega de bienes en etapas del derecho frances. La ley 14.394 adota e^rdgimen reglado en^J-royecto de 1954 (de LlgmbfaSTl^rcanddse al germanofaunque no puro, porque subsiste la entrega de bienes gradual. En algunas
nuevas normas se la sigue llamando ausencia con presuncion de falleci
miento, como es el caso del articulo 31 de la ley 14.394 (que no proviene
del Proyecto de Llambfas) o del artfcu!o 213 del Codigo Civil (ley 23.515),
pero es una inconsecuencia terminologica llamar a alguien simultaneamente ausente y muerto presunto. No se trata de un supuesto de ausencia,
sino una declaracion de muerte presunta, con los efectos generates propios
de la muerte.
Nota 7: Como curiosidad cabe mencionar que la ley 20.094 en su art. 594, establece que si un tripulante desaparece en un naufragio u otro accidente,
sus herederos pueden reclamar directamente la sumas al seguro que le
correspondan, sin necesidad de iniciar el juicio de presuncion de falleci
miento.
13. Casos *
Adoptando la denomination de Llambfas, los casos de fallecimiento
presunto son tres:
^ 1) Caso ordinario: (art. 22, ley 14.394): se da cuando la desaparicion
dura tres anos, computados desde la ultima noticia (cualquier hecho positivo
que indique su presencia, que vivfa) o carta del desaparecido (desde la emision
de la carta). La sospecha de muerte se induce del solo transcurso del plazo.
^ 2) Caso extraordinario generico (art. 23, inc. 1, ley 14.394): se da
cuando el ausente hubiese desaparecido encontrandose en un lugar con peligro de muerte (incendios, terremotos, secuestros, etc.) y no se tuviera noticiapor el termino dedos anos, contados desde queocurrio el suceso. Como
vemos, al plazo de la desaparicion, sele suma como requisito el haber estado
en un lugar donde se desarrollo un hecho con riesgo de muerte, cuando desaparecio.
^ .3 ) Caso extraordinario especifico: cuando desaparecio encontrandose
en una nave o aeronave naufragada o perdida, sin tenerse noticias de la exis
tencia de la persona por un plazo de seis meses, desde que ocurrio el suceso
(art. 23, inc. 2, ley 14.394).
Pregunta: ^No era este el caso de muerte comprobada, del articulo 108?
176
BENJAMIN PfiREZ
Respuestai No. Como ya lo aclare anteriormente, serfa muerte comprobada del artfculo 108, solo si el naufragio o cafda del avion ocurre en aguas
o lugares de imposible supervivencia, ya sea por tratarse de las aguas heladas fueguinas (antecedente del art. 108) o por la existentia de tiburones, et
cetera, situaciones en las que existe certeza moral de la muerte. .
Nota 8: Los casos de secuestros prolongados oCurridos dufante la represion antisubversiva son otro ejemplo del caso extraordinario generico, por realizarse en circunstancias o peligro de muerte (aunque, como veremos mas
adelante, en estos casos la sentencia puede ser sustituida por otra en los
terminos de la ley 24.321, declarandolo ausente por desapariciori forzada,
con ei beneficio economico que esta contiene).
La exigencia del cumplimiento de los respectivos plazos (tres anos, dos
anos o seis meses), lo es a la fecha de initiation del juicio. Las reglas expuestas para el computo deios plazos de los casos extraordinarios gene
rico y especifico corresponden a las establecidas por el art. 27 de la ley
14.394 para la fijacion del dia presuntivo de fallecimiento, las que resul
tan plenamente aplicables para contar el plazo legal de ausencia.
traordinario especifico, se lo fija en el ultimo dfa que se tuvo noticias del bu~
que o avion.
Si es.ppsible se fija la hora, y si no, se tiene por sucedido a la expiration
del dfa prCsuntivo (a las 24 horas), lo que tiene s i impoiftaiicia si se da la
coincidencia de que el mismo dfa sea el de la muerte de algunO de los herederos del desaparecido (en este caso, seria el presunto fallecido el que sobrevivio al heredero, y lo sucede transmitiendO a su vez a sus herederos).
Como se puede observar, al fijar la propia ley el dfa presuntivo de fa
llecimiento, se lo quizo independizar del tiempo que hayan dejado pasar los
parientes para iniciar el juicio, pues esta ultima circunstancia permitiria a es
tos determinar casi a voluntad quienes serian los sucesores.
15. Procedimiento
Al iniciar el juicio (contencioso abreviado), para que se le de curso,
junto con la demanda debe acreditarse lo siguiente:
a) Justificar la competencia del juez, acreditando que el domicilio del
ausente cafa dentro dc su jurisdiction;
Nota 9: Si el desaparecido tenia su domicilio conocido en el exterior, el juez na
cional resuita incompetente y las averiguaciones sobre su existencia deben ser hechos en el pais de que se trate (L L , 1983-C-607).
178
BENJAMIN PfeREZ
Una vez presentada la demanda y acreditados los tres requisitos senalados anteriormente para que se le de curso, eljuez debe dar intervencion al
Defensor de Ausentes, y si hubiere bienes designar un ciirador. En el mismo
auto de apertura se lo tiene como defensor al defensor oficial, y se cita por
edictos al desaparecido, una vez por mes durante seis meses, en ei Boletfn
Oficial y otro periodico comercial, citacion que debe hacerse bajo apercibimiento de declararse el fallecimiento presunto, si no se presenta al juicio.
La ley no trae un perfodo de prueba, aunque este puede ser fij ado prudencialmente por el juez. Se debe probar:
a) Las diligencias practicadas para ayeriguar la existencia del ausente,
requeridas en el artfculo 24 (se acredita mediante oficios a la policfa que realiza una averiguacion con los vecinos del ausente; exhorto al Registro Elec
toral, Registro Nacional de Enrolados o juzgado federal; testigos, etc.). No
se trata de probar un hecho negativo (que no existe o su muerte presunta),
sino la desaparicion o realizacion de averiguaciones en los lugares en que se
supone tendria que estar. No es necesario que eljuez se convenza de la muer
te a traves de la prueba, sino que basta la prueba de los requisitos senalados,
sin que corresponda averiguar las razones de la desaparicion.
b) Los plazos legales, su transcurso sin noticias. En este sentido se debe
acreditar la fecha desde la cual data la ultima noticia, para que luego se pue
da fijar el dia presuntivo.
c) Si se invoca un caso extraordinario, debe acreditarse el suceso de peligro, y que desaparecio estando en el. Producidas las pruebas, que deben ser
ordenadas con citacion del defensor bajo pena de nulidad, debe ser ofdo este.
Finalmente se dicta sentencia que debe: 1) declarar el fallecimiento del
ausente y 2) fijar el dfa presuntivo de su muerte. La sentencia se inscribe en
el Registro Civil, y es revisible, ya que cualquier interesado puede impugnarla, probando la existencia del ausente, o la existencia hasta una fecha pos
terior al declarado como dfa presuntivo; incluso si se prueba la muerte efec-
179
80
BENJAMIN PfiREZ
I conflicto de ambos matrimonios;,;1a ley argentina opta por el manteniliento de la segunda union. Esta ultima sOlucion era criticada por Llambfas,
uien la estimaba incongnrente con el principio de la indisolubilidad del maimonio, que expresamente consagraba nuestro Derecho. Pero actualmente
i Ley de Matrimonio Givil 23.515 admite el divorcio vincular, con lo que
i objecion pierde peso.
Entre los sistemas legislatives de derecho comparado y nuestros anteedentes, podemos citar tres soluciones: 1) para el Codigo Civil de Velez, la
eclaracion de presuncion de fallecimiento no otorgaba aptitud nupcial, y
ior ende, el viudo presunto no podia casarse de nuevo. Esto era una inconraiencia, pues lo segufa considerando vivo para el matrimonio y muerto
iara los bienes, a mas de condenar al celibato al conyuge superstite; 2 ) en los
istemas del Derecho Canonico y del proyecto de 1954 de Llambfas, la delaracion de fallecimiento presunto habilitaba para casarse al viudo presun0 , pero si reaparecfa el ausente, era nulo el segundo matrimonio; 3) finalnente en nuestra ley 14.394 (arts. 31 y 213, Cod. Civ., ley 23.515) y en el
Vnteproyecto Bibiloni, se habilita a casarse y si reaparece el ausente, se
nantiene la validez del segundo matrimonio, solucion que estima mas raional y jUstala catedra, pues el segundo matrimonio ya consagrado en los
lechos y en el Derecho, no puede existir con una espada de Damocles
jendiente sobre su continuacion. Ademas, como lo afirma Rivera, quien
tbandono su familia durante anos sin dar noticias de su existencia, no puede
>retender recuperar a su conyuge como si nada hubiera pasado.
Pregunta: ^Existen muchos pafses que no tengan divorcio vincular?.
Respuesta: Es un tema que se estudia en derecho de familia. Pero para
>atisfacer su curiosidad, y de acuerdo a mis informaciones, actualmente el
livorcio vincular no existe solo en Chile y Paraguay (America); Irlarida,
Malta, San Marino y Filipinas. Ultimamente fue introducido en Italia
'1972), Colombia (1976), Brasil (1977), Espana (1981) y Argentina (1987).
Con respecto a la sociedad conyugal (regimen de bienes del matrimonio), y aunque este punto debiera tratarse cuando estudiemos los efectos sobre los bienes, la declaracion judicial de presuncion de fallecimiento no di
suelve ipso iure la sociedad conyugal, la que constituye otra diferenCia con
la muerte real. Solo cuando transcurre y finaliza el periodo de prenotacion,
se disuelve de pleno derecho al entrar al periodo defmitivo (art. 31, ley
14.394). Pero durante el perfodo de prenotacion, el conyuge pUede optar en
tre: 1) oponerse a la separacion de bienes y asumir la administracion de los
bienes gananciales; 2 ) casarse, en cuyo caso se extinguc la sociedad conyu
gal y 3) pedir la separacion de bienes (art. 1307, Cod. Civ.). Aunque esta
norma otOrga la opcion a la mujer o viuda, puede ser ejercido tambien por
182
BENJAMfN P&REZ
183
Si durante este periodo se vende o grava algun bien sin autorizacion j udicial, el acto es nulo de nulidad relativa (el acto puede ser confirmado por
el reaparecido, porque la nulidad esta instituida en su interes), aunque la nulidad que se declare es inoponible a terceros adquirentes a tftulo oneroso y
de buena fe (art. 1051).
El periodo de prenotacion termina: a) cuando pasan cinco anos desde
el dfa presuntivo de fallecimiento (no desde la fecha de la sentencia) u
ochenta anos desde el nacimiento de la persona desaparecida (tendria 80
anos de edad), segun la que acontezca primero; b) cuando reaparece el au
sente o se tienen noticias ciertas de su fallecimiento.
Cabe senalar que el periodo de prenotacion no es forzoso, pues si hasta
el momento mismo de inscribir las hijuelas ya hubieran transcurrido los cin
co anos del dia fijado como presuntivo, o si el desaparecido ya hubiera sido
octogenario, se omite el periodo de prenotacion, y se entra directamente en
el definitivo, haciendose la inscripcion de los bienes en los registros, sin pre
notacion o indisponibilidad alguna.
Nota 15: Tampoco sera necesario confeccionar el inventario previo a ia entrega
de bienes/ni que la partition sea judicial (Borda).
184
BENJAMIN PfiREZ
185
b)
tambien se le restituyen \os frutos devengados y percibidos (pero no
los consumidos) o su valor. Borda y Arauz Castex estiman que esto es un
error, por inequitativo, porque se ordena restituir mas frutos, cuando mas
tarde reaparece el ausente y se viola la regia general que dispone que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos *por lo que debiera entenderse la expresion no consumidos como no percibidos en el articulo
32. En cambio para Rivera tambien la regia es injustificada, pero correspon
de atenerse a ella. Por su parte Llambias estima que la solution legal (art. 32)
es correcta, porque en este perfodo se restituye solo lo existente, pero
todo lo existente, criterio que comparte la catedra, pues en este perfodo se
asimilan en su condition juridica el capital, productos y frutos, y se devuelve todo lo existente.
La action del reaparecido para obtener la devolucion de los bienes, se
gun doctrina mayoritaria, es imprescriptible, mientras que en minorfa se ha
estimado que prescribe a los veinte anos, por no estar incluida en las excep
ciones del articulo 4019 del Codigo Civil.
Respecto de otros derechos extrapatrimoniales (atributos de la perso
nalidad, derechos de familia, etc.) que se extinguen con el fallecimiento pre
sunto (al igual que en la muerte comprobada), si el ausente reaparece en
cualquier perfodo, se restablecen en su persona, excepto la tutela y curatela
porque se presume que en su ausencia fue nombrado otro tutor o curador.
Puede proseguir su juicio de divorcio (si no estuviere perimido); debe ser
reinscripto en el padron electoral, etcetera (Arauz Castex).
Nota 18: Dado los distintos regfmenes de devolucion de los bienes, segun que el
poseedor sea de buena o mala fe, debemos determinar cuando revisten
uno u otro caracter: Al respecto, yen principio, la buena fe se presume y
quien alegue lo contrario debera llevar la carga de la prueba, para lo cual
debera acreditar que el poseedor de los bienes tenia noticias y las ocuito
de hechos que tengan incidencia en la transmision de los derechos subordinados a la muerte del desaparecido, como serfan aquellas que demuestren que el desaparecido estaba vivo, o de hechos que modifiquen la fecha
del dia presuntivo de fallecimiento y que a la par modifiquen el orden su
cesorio, o de la existencia de un testamento que instituye herederos concurrentes o excluyentes de la herencia. Pero debe tenerse en cuenta que
186
BENJAMIN PfeREZ
187
GUIAS DE ESTUDIO
Teoria de los
Conmorientes
Efectos de la
muerte real
en los derechos
A) Requisitos:
1) M uerte de dos o mas personas en grado sucesible
. (que puedan heredarse);
2) Que no se pueda saber cual de ellas fallecio primero.
B) Solucion legal: Se presume que fallecieron todas al
mismo tiempo, sin que exista transmision de derechos
entre ellas.
C) Ambito de aplicacion: La teoria de los conmorientes
se aplica no solo a las muertes reales, sino tambien a las
presuntas (muertos presuntos conmorientes)-________
A) Derechos extrapatrimoniales:
No susceptibles de apreciacion economica (comprende
los derechos y los atributos de la personalidad,
derechos de familia, acciones penales, etc.).
Se extinguen, excepto las acciones de estado correspondientes al causante, que pueden ser promovidas
o confirmadas por sus herederos (salvo la de
divorcio).
B) Derechos patrimoniales:
Se transmiten a sus sucesores (sucesion mortis causa),
excepto los derechos y obligaciones inherentes a la
persona (que se forman teniendo en cuenta la
condition de la persona) y que son intransmisibles o
caducan con Ia muerte.
C) Derechos intelectuales o derechos de autor :
Son patrimoniales y por ende se transmiten aunque
caducan a los 50 anos de la muerte del autor.
No confundir con el derecho moral de autor, que es
extrapatrimonial y por ende, se extinguen con la
muerte del autor.
Ausencia simple
o declarada
Presuncion de
fallecimiento
189
A) Requisitos:
1) Desaparicion de la persona;
2) Que haya dejado bienes abandonados;
3) Que no haya dejado apoderado con poderes
suficientes o no cumplieren convenientemente ei
mandato.
B) Sentencia:
D edara la ausencia y nombra un curador a los bienes
(entre los parientes segun el orden de prelacion
legal)
C) Capacidad:
El ausente declarado tal, es capaz allf donde se
encuentre y sus actos son validos. Debe respetar los
actos de adm inistration realizados por el curador
dentro de la esfera de su competencia. Suspende el
ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos.
A) Casos: Requisitos:
a) O rd in a rio desaparicion por 3 anos;
b) Extraordinario genirico: desaparicion por 2 anos
encontrandose en un lugar con peligro de muerte;
c) Extraordinario especifico: falta de noticias por 6
meses, si se encontrare en una nave o en una
aeronave naufragada o perdida.
B) Dia presuntivo de fallecimiento: La ley la fija en:
Caso a): Ultimo dfa del primer ano y medio de la
desapariciOn;
Caso b): el dfa del suceso o del termino medio en que
ocurrio;
Caso c): el Ultimo dfa en que se tuvo noticia del buque
o aeronave perdida.
C) Importancia de fijar el dia presuntivo:
1) Se abre juridicamente la sucesion del presunto
muerto (permite determinar cuales son sus
herederos);
2) Determina la fecha desde la cual deben pagarse las
pensiones, seguros de vida y todo lo que dependiese
de la muerte del desaparecido.__________________
90
BENJAMIN PfiREZ
ic tiv id a d N 13
^Puede cuestionarse judicialmente el caso invocado por los actores o el consierado por el juez en su sentencia?
Efectos de la
presuncion
lefallecimiento
yeriodos
en el regimen
le los bienes)
Principio General:
En principio la declaration de fallecimiento presunto
produce los mismos efectos de la muerte efectiva,
salvo en tres aspectos:
a) En el matrimonio: mientras la muerte efectiva es
causa de disolucion del matrimonio, la decla
ration dem uerte presunta no lo disuelve y s61o sera
causa de disolubilidad, si el presunto viudo se casa
de nuevo.
b) En los bienes: a diferencia de la muerte efectiva, en
la presunta se transmite un dominio imperfecto
porque esta sujeto a condition resolutoria de que
reaparezca el ausente y a u n perfodo de indispo
nibilidad de los bieness.
c) Reaparicion del ausente: si el desaparecido
reaparece, se le deben restituir los bienes en la forma
y con los alcances del perfodo en que reaparezca.
A) Perfodo de Prenotacion:
a) Inscripcion: Salvo que al momento de inscribir las
hijuelas hubiese terminado el perfodo de preno
tacion, la nueva titularidad del dominio debe inscribirse con la prevention de que proviene de una
sucesion por fallecimiento presunto, el dfa presun
tivo fijado y la fecha de nacimiento del ausente.
b) Plazo: El perfodo de prenotacion dura cinco anos
desde el dfa fijado como presuntivo de fallecimiento
o hasta que el ausente hubiere cumplido ochenta
anos de edad.
c) Efectos: Durante este perfodo, los herederos no
podran disponer ni gravar los bienes recibidos, sin
autorizacion judicial.
B) Perfodo Definitivo: Efectos:
a) Una vez terminado el perfodo de prenotacion, los
herederos pueden disponer libremente de los bienes.
b) Extingue de pleno derecho Ia sociedad conyugal,
pudiendo liquidarse.__________________________
Reaparicion
del ausente
191
A) En el perfodo de prenotacion:
Los herederos deben restituir al reaparecido:
a) los bienes y productos, con rendici6n de cuenta;
b) los frutos devengados (no los ya percibidos ni
los consumidos) siempre que los herederos sean
de buena fe.
B) En el perfodo definitivo:
Los herederos restituyen:
a) los bienes y productos que existan y en el estado en
que se hallasen (si ya los enajeno o dono, el heredero
nada restituye);
b) los frutos devengados y percibidos (no los
consumidos).________________________ ________
Actividad N 14
Responder al siguiente cuestionario:
1) ^Como se prueba en la justicia el fallecimiento de las personas?
2) En el caso de desaparicion del cadaver por un accidente de aviaci6n, ^cuando
se puede acudir directamente al juicio de inscripcion de fallecimiento, sin necesidad del
juicio de presuncion de fallecimiento?
3) En los juicios de presuncion de fallecimiento, <,que se debe probar en la justi
cia: la muerte presunta o la desaparicion de su domicilio?, y que medios de prueba se
utilizan?;
4) En la presuncion de fallecimiento, ^cuando se disuelve la sociedad conyugal
y que opciones tiene el conyuge con anterioridad?
5) ^Prescribe la acciOn del reaparecido para obtener la devolution de los bienes?
CAPITULO VIII
PERSONAS JURIDICAS. NATURALEZA JURIDICA
El articulo 32 del Codigo Civil establece: Todos los entes suscepti
bles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de
existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas juridicas.
Determinar la naturaleza jurfdica de las personas juridicas origino uno
de los debates mas luminosos del Derecho, y la catedra aconseja leer las distintas teorfas en los Tratados de Llambfas, Borda, Rivera, etcetera, limitandose en este Curso a senalar, sinteticamente, los fundamentos mas esenciales de las dos teorfas mas importantes, teniendo en cuenta que, como lo
senala Borda, los juristas estan hoy mas preocupados en las soluciones practicas que en las construcciones teoricas sobre la naturaleza jurfdica de los
entes ideales,
1) Teoria de laficcion: CorrespOnde a S avigny, y parte de un a premisa
basica: el derecho subjetivoesunpoderdeobraratribuidoauna voluntad libre,
y por tanto, no puede haber mas sujeto real que el ente humano individual, por
tratarse del unico ser libre dotado de voluntad. En consecuencia, al observar la
realidad que nos muestra que hay grupos organizados que poseen y administran bienes e intereses, hubo necesidad ineludible de acudir a la ficcion,
creando artificialmente un sujeto, porque no puede haber derechos sin suje
to. Era una creacion artificial del legislador (tratarlos como si fueran perso
nas), para dotar a esos grupos humanos de capacidad patrimonial.
Nota 1: La ficcion consiste en considerar que estos grupos organizados poseen
voluntad, en admitir que esos entes piensan y quieren, aunque en verdad
sean incapaces de hacerlo, a fin de poder considerarlos personas y ser
fuentes de derechos subjetivos.
194
BENJAMtN P&REZ
Nosotros estudiaremos su clasificacion siguiendo estrictamente la normativa legal, sin perjuicio de que al analizar el regimen de las simples aso
ciaciones, distingamos los efectos en la capacidad y responsabilidad que derivan de su admision o no como personas ideales en sentido estricto.
96
BENJAMIN P&RBZ
197
La intervention judicial a estas entidades, pedida por cualquier asociado, es procedente, siempre que se trate de abusos o irregularidades graves y
no se pueda diferir la revision de la gestion a la proxima Asamblea. Se decreta como medida cautelar, y en ultimo extremo, y dura hasta tanto se pue
da reunir la proxima asamblea de asociados. El interventor es un delegado
del juez, que representa y protege los intereses de la entidad, y percibe honorarios por su trabajo a cargo de la misma.
Los derechos de los asociados: el articulo 40 del Codigo Civil debe ser
leido al reves, es decir, que los derechos de los asociados son reglados por
los estatutos y luego por el objeto de la asociacion; al referirse al contrato
indica una hipotesis excepcional: cuando la incorporacion se hace por contrato y no pOr afiliacion, aunque Rivera estima que se refiere al acto constitutivo. Los derechos de los asociados son intransmisibles, salvo disposicion
B E N J A M IN P&KKZ
contrario en los estatutos^ Son derechos irrestrictos o sea, que no puen ser desconocidos ni por los estatutos, aunque. si reglamentados, los siientes: integrar y votar en las asambleas; impugnar decisionesque consire invalidas (aunque la reglamentacion puede establecer formas y plazos
caducidad de las impugnationes); acceder a los cargos de mando; gozar
igualdad de trato entre socios de igual categorfa; usar de las instalaciones;
/isar la contabilidad y obtener copias (derecho que puede sustituirse, se~.
n Rivera, por el de pedir informacion a la sindicatura o comision revisora
cuentas) renunciar o derecho de receso (que tambien puede ser reglamenlo a la condition de tener pagadas las cuotas societarias).:Las contratacio3 que hubieren celebrado Ips socios con la entidad se rigen por el derecho
mun, porque son independientes de su calidad de socios y hay indendentia de personalidad. Si los estatutos prohfben contratar entre la entid y.los socios, las operaciones son validas, sin perjuicio de las sanciones
;ietarias que pudieren corresponder.
El poder disciplinario. de las asociaciones, aunque no este regulado en
; estatutos, existe, porque es implfcito, hace a la esencia de ellas (ej.: disner prevenciones, suspensiones, expulsiones) pero las que importen deinento patrimonial (multas, etc.) deben ser expresamente autorizadas en.
; estatutos, pues de otro modo, como Ia advierten Llambias y Borda, se
:ctana la garantfa constitucional de la prOpiedad individual.
ta 5: Para Arauz Castex las sanciones que importen detrimento patrimonial
deberian ser apiicadas por ia justicia.
Para ser legitimas, las sanciones deben estar incluidas entre las faculles del organismo que la aplica; en caso contrario, solo la asamblea tiene
testad sancionatoria. El poder disciplinario est& sujeto a control judicial,
sea por disponerse sanciones violando los estatutos, o que evidencien noia arbitrariedad. Asf, la sancion a un socio debe reunir dos requisitos: a)
al asociado, para que pueda ejercer su legftima defensa, dandole oportuiad de prueba (control de legalidad), y b) no debe ser notoriamente injusta
1 este caso no se revisa la oportunidad o justicia intrmseca, sino su arbiriedad manifiesta). En eonsecuencia, las sanciones pueden impugnarse
licialmente, si son nulas por indefension o notoriamente injustas, pero
jvio agotar la via corporativa interna que prevean los estatutos. Si asf fueel juez ordena la revocation o nulidad de la medida y el resarcimiento de
; danos y perjuicios que se probaren.
ta 6: El derecho.de defensa comprende; 1} que se le notifique el hecho que se
leimputa con la.debida anteiacion; 2) sea escuchado en su.defensa; 3) se
lepermita producirpruebas;y4)se le notifique la sancion para que pueda
recurrir.
199
200
BENJAMIN P&REZ
Los organos de gobierno reglamentados en la ley 19,836 son dos: el Consejo de Administracion y el Comite Ejecutivo; pero nada obsta que a la par
de estos exista un organo de contra lor o sindicatura, a los efectos de fiscalizar las cuentas de la entidad y el correcto cumplimiento de su objeto.
El Consejo de Administration es el organo maximo y en principio unico de
la entidad, integrado por lo menos por tres personas, sin derecho a remu
neration, en el que el fundador por acto entre vivo habitualmente se reserva uno de los cargos. El estatuto puede prever la existencia de un "Co
mite Ejecutivo", formado por miembros del Consejo de Administracion, y
que actua como mandatario del Consejo cumpliendo funeiones gerenciales a los efectos de una mayor eficiencia en la ejecucion de su objeto. Estos
cargos pueden ser remunerados y con dedication exclusiva a favor de la
fundacion.
201
102
BENJAMIN PfcREZ
5. Simples asociaciones
Nos referimos a las simples asociaciones sin personeria juridica, que
10 la han requerido (ej.: penas literarias, clubes de^ortivos pequenos, coo-
?eradoras escolares, ateneos, etc.) o que, si la han requerido, no la obtuvieOn. Solo cuando adquieren importancia o el patrimonio comun es valioso
surge la necesidad de requerir personeria, para independizar la responsabiidad. Se asemejan en su orden intemo a las personas juridicas (relaciones de
a entidad con sus socios, estatutos, etc,) y tambien tienen un fin altruista,
}ue las diferencian de las soeiedades, que tienen fm lucrativo. ; .
De acuerdo con lo dispuesto en el artfculo 46 del Codigo Civil, es ne;esario diferenciar dos clases o especies de simples asociaciones:
1)
Sirriples asociaciones formales: llamadas tambien regulares,
'Llambias) son las asociaciones cuya constitution y designation de autorilades se acredita por escritura publica o instrumento privado de autenticiiad certificada por escribano publico! Las que reunen estos requisites, tielen las siguientes caracteristicas: a) sort, sujetos de desrechbs: actuan en
203
204
BENJAMIN PfiREZ
205
8. Independencia de personalidad
Segun lo dispuesto en el articulo 39 del Codigo Civil, la relation entre
las asociaciones y sus miembros, son de independencia. Tienen distinta per
sonalidad: la entidad como persona, es independiente de las personas de sus
miembros, y asf tienen:
1) Distinto patrimonio: por ejemplo, las instalaciones de un club son de
la entidad misma y no de sus socios, que solo pueden usarlas de acuerdo con
las reglamentaciones internas.
2) Distinta responsabilidad: las deudas de la entidad o persona juridica
se pagan con su propio patrimonio; corresponde demandar a la entidad que
sea la deudora, aunque la notification de la demanda deba hacerse en la per
sona que la representa. No se puede embargar los bienes del presidente o gerente de la entidad, por deudas de la asociacion.
3) Distinto nombre: es un atributo de su personalidad, un derecho-deber a llevarlo, y distinto como es obvio, de los nombres de sus asociados. En
los decretos de organization provinciates de las Oficinas die control de las
personas juridicas (en Salta, la Inspection General de Personas Juridicas) se
establecen algunas normas prohibitivas, como la de no adoptar nombres
pertenecientes a otras personas juridicas, o no usar la palabra nacional o
provincial, o nombre que lleve a confusion con instituciones publicas, et
cetera. Pueden invocar las acciones que protegen el nombre de las personas
ffsicas. El nombre comercial se rige por normas especfficas del derecho comercial.
4) Distinto domicilio: el domicilio general es otro atributo, y en el caso
de las personas juridicas es el lugar indicado en los estatutos o en la autori
zacion que se les dio, y si no se consigno en ellos, la sede de su direction o
administracion (arts. 44 y 90, inc. 3).
5) Fungibilidad delos miembros, es decir, que la independencia de per
sonalidad surge nftida, pues es derecho implfcito de las asociaciones admitir
nuevos miembros en lugar de los que hubieran fallecido, o dejado de serlo.
9. Teoria de la penetration
La independencia de personalidad y, por ende, de responsabilidad en
tre la asociacion y sus miembros, no debe ser considerado como un principio
absoluto. Modernamente se abre paso la teoria de la penetration mediante
la cual y para impedir el ejercicio abusivo de Ia personalidad y de los dere
chos (amparandose eh la independencia de personalidad), es posible descorrer el velo de la entidad o persona juridica y penetrar en su interior, en su
real esencia, para establecer la verdadera identidad entre ella y las personas
ffsicas que la componen, o entre ella y otras personas juridicas, ante la po-
BENJAMIN IH'ilUiZ
1idad de desnudar o descubrir una simulation relativa, fraude a Ia ley, daa tereeros, etcetera, con todas sus consecuencias. Asf, si existe abuso, los
:es pueden prescindir de su estructura formal y tomar en consideracion
individuos que la componen o el patrimonio real, ya para extenderles la
jonsabilidad o entregar Ia legftima en especie en las soeiedades de fami;onstituidas por acciones que se transfieren mano en mano, etcetera.
La jurisprudencia tuvo oportunidad de descubrir en un caso de mucha
mancia, que una subsidiaria (Swift S.A.) que se habfa presentado en conatoria de acreedores (hoy denominado concurso preventivo), a pesar
,u aparente independencia de personalidad, tenia una fuerte dependencia
nomica con la casa matriz (Deltec International) con domicilio en el exijero, que tema el 99% de las acciones de aquella, a la que practicamente
io, obligandola a vender a precios menores sus productos a otras sociees integrantes del grupo Deltec. Eljuez, en fallo confirmado, decreto la
sbra de Swift y la hizo extensiva al grupo Deltec. EI mismo caso puede daruando en una ejecucion, el tercerista y el ejecutado son soeiedades formalite distintas, pero que la integran los mismos socios; o una sociedad anoia cuya totalidad de bienes pertenece a una sociedad conyugal, etcetera.
En cuanto al fundamento jurfdico para penetrar en la persona jurfdica,
:ntras algunos autores estiman que se trata de hipotesis que no se relaciocon la personalidad de los entes, sino directamente con actos ilicitos por
ulacion o fraude, la catedra comparte el criterio de que en el caso, el funlento radica en el ejercicio abusivo de los derechos, segun Io dispuesto
il artfculo 1071, ya estudiado. En el fondo, se esta abusando conscienteite de la distinta responsabilidad que implica la independencia de persodad, aunque para ello se utilicen fraudes o maniobras ilicitas.
Actualmente, en materia de soeiedades comerciales, la actividad de
a fe y abusiva de la sociedad que encubra la consecution de fines extraietarios, se imputa directamente a los socios o controlantes, quienes residen solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados (art. 54, ley
550, ref. por ley 22.903/83); y en materia de quiebras, cuando se trata de
iedades controladas, con direction unificada, y algunas de las cuales reen actos que desvfen el interes social en favor de las otras o exista entre
s confusion patrimonial, se puede extender la quiebra de una sociedad a
>s sujetos (art. 161, ley 24.522/95).
Capacidad
Nos referimos a la capacidad de derecho de las personas jurfdicas, no a la
acidad de hecho, pues la persona juridica, por su naturaleza, desde su conscion posee organos de ejecucion o representantes, y por ello, la capacidad
lecho es un concepto solo predicable respecto de las personas fisicas.
207
En forma similar a las personas fisicas (art. 53), gozan como regia ge
neral de capacidad de derecho (arts. 35 y 41). Pueden ser titulares de todos
los derechos (patrimoniales y extrapatrimoniales) y realizar todos los actos
que no les sean prohibidos por la ley, por la naturaleza de las cosas y especialmente por el principio de especialidad. Incluso senala Rivera que actualmente
existen actividades que solo las pueden ejercer las personas jundicas, no las
personas fisicas. Ejemplo: actividades bancarias, financieras y seguros.
Nota 12: En otros pafses existe limitaciones a los Estados extranjeros o a las sociedades anonimas para adquirir inmuebles (para evitar e! acaparamiento
de tierras, etc.) y asi lo proyectaron Salvat y Lafaille, limitacion que no
prospero. Velez se enrolo en lo que es hoy la corriente moderna, que concede ampiia~capaciBaTa'las personas iurfdTcasTart. 41). plldjengoserposeedorasde cosas, ia prescripeion opera en su favor o en su contraTpueflefi
ser leaatarios. tienen los derechos vacciones del nombre, qozan de los de
rechos constitucionales de la libertad de prensa, libertad de asociacion, libertad de ensenanza, etcetera.
Actos prohibidos
1) Por la ley. usufructo, uso, habitation y servidumbres personales a
favor de las personas jundicas, no pueden durar mas de veinte anos (arts.
2828, 3004 y 2969).
2) Por la naturaleza de las cosas: las personas jundicas no pueden poseer derechos de orden familiar (matrimonio, parentesco) atributos del estado, integridad fisica, etcetera. Pero pueden ser tutores ciertos organismos
ideales publicos o privados (art. 8, ley 10.903). Tambien tienen derecho al
honor en su faz objetiva, traducida en el derecho al buen nombre, pudiendo
accionar civilmente por dano moral por lesion a su buen nombre (Cifuentes,
Rivera, Borda), solution que no es pacffica en la jurisprudencia.
3) Principio de la especialidad-. (art. 35). Es decir, que solo pueden rea
lizar aquellos actos vinculados con el objeto o los fines de su institution.
Ejemplo: una entidad cultural o educational, no puede dedicarse al comercio, compraventa de inmuebles, etcetera. Pero la interpretation de este prin
cipio debe hacerse con caracter amplio, flexible, pues aunque no este en los
estatutos, pueden realizar los actos que esten directa o indirectamente vin
culados por implicancia en su objeto. Ejemplo: prestamos al personal para
vivienda propia; adquisicion de inmuebles para ampliar la asociacion; centros culturales, deportivos, servicios medicos, restaurantes, para empleados
de una sociedad anonima. De manera que, como lo dispone para las sociedades comerciales el articulo 58 de la ley 19.550, debe tratarse de activida
des notori amen te extranas al objeto o fin social, para que queden excluidas
de su capacidad y de su responsabilidad contractual.
BENJAMIN PliKEZ
Responsabilidad contractual
La responsabilidad (aptitud de alguien para ser pasible de una sancion)
tractual es la que proviene del incumplimiento de un contrato celebrado
la persona juridica, y en este sentido, es identica a la responsabilidad de
personas fisicas, es decir, que en caso de incumplimiento pueden ser deidadas por acciones civiles y hacerse ejecucion de sus bienes (art. 42).
Segun lo dispuesto en el artfculo 36, las personas juridicas son responIes contractualmente de los actos de sus administradores, mientras estos
ien en los Unities de su ministerio, o sea, dentro de las facultades que
otorgan los estatutos, poderes, asambleas, etcetera, y en su defecto, por
reglas del mandato. Es decir, que si nada dicen los estatutos ni hay poss especiales, los administradores o representantes de la persona jurfdisolo est&n facultados para realizar actos de administration (art. 1880,
i Civ.).
Si actuan fuera de los lfmites del mandato, es decir, con exceso de atriiones, las personas juridicas no son responsables, y solo estan obligadas
sponder, en la medida de su enriquecimiento (restituir o indemnizar en
ledida del beneficio recibido, mediante la accion in rem verso). Los adtistradores seran los responsables por sus actos fuera del mandato respecle los terceros contratantes de buena fe, mediante la accion de danos y
juicios que estos pueden ejercer. Pero los administradores no pueden ser
igados a cumplir el acto contratado (art. 1161) sino el resarcimiento de
danos y perjuicios. Incluso, la responsabilidad del representante cesa si
ircero es de mala fe (conocfa la insuficiencia o carencia de poderes), saljue el representante se hubiera comprometido a obtener la ratification de
ersona jurfdica y no la hubiera conseguido (arts. 1931 y 1932).
Para Llambias, el acto realizado en exceso de atribuciones es un acto
dstente; para Spota, Lavalle Cobo, Rivera y el propio Codigo Civil, es
;aso de nulidad (art. 1931), un acto nulo de nulidad relativa, confirmable
ratification (art. 1936) que solo puede invocar la persona juridica, poon aceptada por Ia catedra, que sigue un criterio restrictivo sobre los ca
de inexistencia, a mas de que en este caso particular, previendose la ra
t i o n en el propio Codigo (art. 1936), no podrfa ser acto inexistente,
que no se puede ratificar lo que no existe (Spota).
Rivera advierte que en materia de soeiedades comerciales, no se aplilas normas del mandato del Codigo Civil, sino que la extension de los
leres del representante se juzga de acuerdo al objeto social (art. 58,
.) e incluso esta misma norma protege al tercero de buena fe que recibe
los valores (pagares, etc.) firmados por algun representante de la socieen infraction a la representation plural establecida estatutariamente.
BENJAMIN PfcREZ
211
BENJAMfN P&REZ
. Comienzo de la existencia
Segun el articulo^^del Codigo Civil, la autorizacion oreconocimiento
:atal marca el comienzo de las personas jundicas de derecho privado (asoiciones y fundaciones), pero concedida la autorizacion, la existencia de la
rsona juridica se reconoce con efecto retroactivo al momento del acto
nstitutivo o fundacional (art. 47, Cod. Civ v art. 8, lev 19.836).
"
ita 13: La autorizacion implica una verificacion de los fines de la entidad por
el Estado {acto discrecional). Tambien deben aprobarse los estatutos, por
que si no son aprobados, no se ies concede la autorizacion.
En consecuencia, todos los actos que puedan realizar los socios funda'res en el tiempo transcurrido entre el acto constitutivo y el reconocimiende la personerfa juridica, si se obtiene esta, se suponen hechos por la perna juridica, porque la personalidad acordada a una asociacion no es de
racter constitutivo sino declarativo, permitiendo atribuir al ente moral los
tos juridicos del perfodo precedence, y desobligando a los miembros y reesentantes de la entidad (solution tambien consagrada para las sociedades
onimas, segun el art. 183, ley 19.550). Asi, sera deudora o acreedora o resmsable de los creditos que resulten por alquilar locales, tomar empleados,
ran validas las donaciones y legados que se le hubieren hecho en dicho
azo intermedio a nombre de la entidad, etcetera. En el caso de las funda3nes, las obligaciones contrafdas hasta obtener la autorizacion, son de resnsabilidad solidaria e ilimitada de los fundadores y administradores, sin
nuicio del derecho de estos a repetir contra la fundacion,"sTTmbiere lugar
rt. 82, ley 19.836), solution legal criticada por Borda con razon, puesuna
z reconocida la personerfa, las obligaciones contrafdas a su nombre debein pesar exclusivamente sobre la entidad y no sobre los fundadores y ad~
inistradores de la fundacion.
)ta 14: Los efectos dectarativos y no constitutivos de la autorizacion estatal
responden a los principios de la teoria de la realidad. Es que el Estado lo
unico que hace es reconocer una realidad existente, previa verificacion de
los fines de la entidad y sus estatutos. El acto gubernamental no es creativo (como sostienen Salvat y Machado, seguidores de la teoria de la fic
cion) ya que la existencia de la persona juridica comienza desde el acto
fundacionsl.
213
214
BENJAMIN PEREZ
215
3)
cuando interviene a la persona jurfdica. En el caso de las fundacio
nes, la solucion es distinta, pues la intervention a pedido de la autoridad ad
ministrativa, debe ser judicial (art. 34, ley 19.836).
Las citadas decisiones administrativas son impugnables ante la justi
cia, por via sumaria, mediante recurso que se interpone en dos hipotesis:
a) En caso de ilegitimidad: se refiere al caso de facultades regladas, por
ejemplo: la decision gubernamental niega la personerfa por considerar que
no se cumple alguno de los requisitos reglados en el articulo 33 para concederla; los socios fundadores al interponer el recurso deben demostrar ante el
juez, que sf se cumpli6 con dicho requisito.
b) En caso de arbitrariedad: en principio, la autoridad administrativa
goza de discrecionalidad para considerar si una futura asociacion contrarfa
o no el interes publico, para otorgar o no la personerfa, o si su funcionamiento esta desquiciado, para intervenirla. Pero la discrecionalidad no debe ser
confundida con arbitrariedad (manifiesta irrazonabilidad, capricho). O
sea, que si la autoridad gubernamental deniega o retira la personerfa en for
ma caprichosa, con consideraciones irrazonables, o si interviene sin razones
mfnimamente valederas, procederfa el recurso judicial por arbitrariedad, ya
que el Poder Ejecutivo se habrfa desviado, incurriendo en abuso de poder.
En cambio, sera improcedente el control de oportunidad (revision del crite
rio que fundamenta la resolution). El juez puede, en ambos casos suspender
provisori amente la decision administrativa de retirar la personerfa o intervenir la entidad (art. 48 infine), mediante una medida de no innovar, hasta que
se resuelva el recurso.
En Salta, contra las decisiones de la Inspection General de Personas
Juridicas, que es el organismo provincial de control de las personas juridi
cas, se puede recurrir dentro de los quince dfas, teniendo el interesado op
cion para recurrir por la via administrativa o judicial (por ante la Camara Ci
vil), y si se elige la judicial, queda excluida la via administrativa (art. 5, ley
4583/73, regl. por dec. 3964/74 y art. 6, inc. a], ley 5595/80).
En la Nation, del recurso judicial entiende la Camara Civil, corriendose traslado por cinco dfas a la Inspection de Justicia, organismo administra
tive en el cual se debe presentar el recurso fundado.
GUIAS DE ESTUDIO
'oder disciplinario
e las Asociaciones
A) Implicito:
Existe, aunque no este regul ado en los Estatutos a traves de
prevenciones, suspensiones, expulsiones, etc., salvo por
sanciones que importen detrimento patrimonial
(multas) que deben estar autorizadas en los Estatutos.
B) Autoridad de aplicacion:
Deben disponerse por las autoridades facultadas estatutariamente. En su defecto, solo por la Asamblea.
C) Sanciones:
Deben reunir dos requisitos: a) disponerlas por el organo
competente, dandole oportunidad al asociado para
ejercer la legitima defensa; y b) no deben ser
notoriamente injustas.
D) Control judicial:
Debe previamente agotarse la via corporativa interna
que prevean los estatutos. Luego se puede pedir
judicialmente la nulidad de la sancidn por incompetencia del organo que la dispuso, indefension o por ser
manifiestamente arbitraria.
:tividad N 15
^Cuando resulta procedente la via del amparo judicial pararecurrir contra las san>nes que se apliquen a los asociados?
nples
ociaciones
n personeria
,idica)
Simples
asociaciones
(sin personeria
juridica)
Personas juridicas
(independencia
de personalidad)
Capacidad
(personas juridicas)
217
?sponsabilidad
ntractual
ersdnas juridicas)
sponsabilidad
tracontractual
irsonas juridicas)
cursos judiciales
BENJAMfN PJ&REZ
A) Procedencia: .
La responsabilidad contractual proviene del incumpli*
miento de un contrato celebrado por la persona jurfdica.
B) Alcance:
Las personas juridicas son responsables contractualmente
de los actos de sus representantes, mientfas estos actuen
dentro de las facultades que les otorgan los estatutds,
poderes, asamblea, etc.; en su defecto, por las reglas del
mandato (solo actos de administracion).
C) Actos en exceso de atribuciones:
Las personas juridicas no son responsables, salvo en la
medida de su enriquecimiento. Los administradores
seran los responsables por los danos y perjuicios que
ocasionen a terceros.
El acto realizado en exceso de atribuciones es un acto nulo
de nulidad relativa.
___
A) Procedencia:
La responsabilidad e'xtracontractual o aquiliana deriva
de los hechos ilicitos civiles (delitos y cuasidelitos) en
que hubiesen incurrido los dirigentes o dependientes
que actuan por la persona juridica.
B) Alcance:
Las personas juridicas son responsables por Ios danos que
causen quienes las dirijan, administren o sus
dependientes, cuando estos los cometan en ejercicio o
con ocasidn de sus funciones, entendiendose por tal,
cuando el hecho ilicito no hubiera podido realizarse de
no mediar la funcion encomendada (la funcion es causa
adecuada del dano).
La responsabilidad de las personas juridicas comprende no
solo cuando el dirigente o dependiente produce un
hecho ilicito en ejercicio regular de sus funciones,
sino tambien cuando lo hace en ejercicio irregular
(abusivo, contrariando ordenesvetc.)._______________
A) Casos de procedencia:
La persona juridica puede recurrir judicialmente contra la
decision administrativa en los siguientes casos:
Si le niegan Ia personerfa jurfdica;
Si le retiran la personerfa juridica que Ie habfan otorgado; y
Cuando la intervienen (en el caso de las fundaciones la
intervencion debe ser judicial)._______________ _
Recursos judiciales
219
B) Recursos:
De ilegitimidad: cuando la decision gubernamental
considera que no se cumple con los requisitos reglados
en la ley.
De arbitrariedad: cuando la decision administrativa en
manifiestamente irrazonable, caprichosa, sin razones
rmnimamente valederas, incurriendo el Poder Ejecu
tivo en abuso de poder.
C) V ia:
Capitulo IX
EL PATRIMONIO
1. Concepto
En el concepto clasico que aceptamos, patrimonio como unidad o universalidad, es el conjunto de derechos v obligaciones de una persona, susceptible de apreciacion pecuniaria (es decir, en dinero). Comprende no solamente los bieneTya adquiridos, sino tambien los bienes a adquirir, en
potencia (Arauz Castex), porque como lo senala Cifuentes, la potencialidad
patrimonial (capacidad) es tambien patrimonio, en el sentido de fuerza ju
rfdica para adquirir bienes, proyectandose el patrimonio general en el presente
y en las potencialidades del futuro. Quedan fuera de el los derechos de la per
sonalidad, aunque a veces tengan repercusion economfca, porque el derecho a
laTntegridad ffsica que origina una indemmzaclon de danos por lesiones, no
es valorable en dinero, no tiene por objeto satisfacer necesidades economi
cas, como tampoco la tienen el honor, vida, libertad. Tambien quedan fuera
el derecho de los padres sobre los hijos, entre conyuges (en general, los de
rechos de familia), de trabajar, de transitar y la obligation de votar.
2. Teorfas
Existen dos teorfas para definirja naturaleza del patrimonio:
1)
L ateonaxld sim (defendida por Llambias, Arauz Castex, Cifuen
tes), p araT ^ Seerpatnmonio es un atributo de la personalidad, ypor ende,
toda persona tiene necesariamenteirn patrimonfo7 ~awque~atiualmente no
posea ningunbiexu qksdeudalTseah supeffores al activoTporque las obligacionesJ:ambi6n integnm eljai^ ^
abstracta a la que se le
datratamiento juridico como unidad ideal (universalidad de derecho), distinta
de sus componentes. Pueden transmitirse bienes. pero no el patrimonio, sal
vo el caso de muerte de la persona en que el p'atrimonio~setraslada al here
dero, porque este continua su personalidad. Es una universalidad jurfdica de
bienes (universitas iuris), porque la determina la propia ley (art. 3281).
BENJAMIN P6 REZ
2)
La teoria alemana (defendida por Fornieles y Borda) sostiene que es
so considerar al patrimonio como una uni vers alidad de derecho. Si no hay
:ivo. si no hay derechos, no hay patrimonio, lo que se respalda enlo-3isr ~~
ssto por el articulo 2312 que define al patrimonio como el conjunto de
mes de una persona En consecuencia no .es un atributoclg laypersonalii, porque no es neceskxlo (hay personas que ni siquiera son duenas d e l a
)a que llevan puesta, como los menores internados, reclusos, sacerdotes,
Tampoco es inalienable porque se puede transferir totalmente (ej.: sa"dote que^ofesay dona todos sus bienes a la orden religiosa). No es uni, pueden existir varios en una misma persona. ^
La construction clasica puede ser atacada, pero es muy util para expli*en forma satisfactoria la transmision universal del patrimonio del difunque comprende los bienes y las cargas u obligaciones. En cuanto a que
iga un solo patrimonio, asi como pueden coexistir un domicilio general
e es el atributo de lapersona y varios especiales, asi tambien es compati^la coexistencia de un patrimonio general como atributo, con varios panonios especiales de origen legal (herencia aceptada con beneficio de inntario; el patrimonio del presunto muerto durante el perfodo de
motacion, etc.), es decir, patrimonios especiales o conjunto de bienes
:ctados a un fin determinado o a un regimen legal especial. Con este alcany no obstante reconocer que la teorfa alemana es mas realista, la catedra
cente se inclina por aceptarla teoria clasica, dado su mayor poder docente
ra explicar principios jundicos basicos, siendo por otra parte la que siguio
le? (nota al art. 2312).
i Aceptada la teorfa clasica, los caracteres del patrimonio. como los de
lo atributo de la persona, son: a) necesario,, (toda persona posee un patr-U
>nio aunque actualmente no posea ningun bien): b) vitalicio: c) absoluto;
inalienable (comp u t M 'i d e a l estH uera del comercio, aunque puedan
nsmiHrse lbs bienes), y e) unico (nadie puede tener mas de un patrimonio
leral, aunque coexi sta con patrimonios especiales).
ta 1: Para la teorfa clasica, el patrimonio es una rtiasa de bienes, considerada
como uria unidad abstracta, independtente de los bienes que !o componen, como una universalidad juridica- de bienes. Para comprender este
concepto cabe aclarar que ias universalidades de cosas o "aniversitas rerum" eran piuraiidades de bienes a los que se trataba unilateralmente
como un todo, con un ;destino comun/que esel que leimprime la unidad,
Estas "universitas"sz clasificaban en universalidades de derecho o universitas iuris" porque la determina la ley, y universalidades de hecho.o
. universitas facti" que dependen de la voluntad del propietario, que es
quien dispone los eiementos corno un conjunto; ejemplo: un rebano, una
EL PATRIMONIO
223
3. Derechos patrimoniales \
.
,
. .
Son aquellps que iirven para la satisfaccidn jde .necesidades ^econ^miy
cas del titular v que son apreciables en'dinero. Se dividsn en: 1) derechos realps; 2) derechos,,personales. y 3) derechos intelectuales. ,
1)
Los derechos reales, segun la doctrina clasica, son un poder o facul
tad que se tiene directamente sobre la cosa (ius in rem). Lo caracteristico reside enja relacion inmediata deltiM arxlaxosa-T ienen solo dos elementos
(titular ycp.sa);, son absolutos (se ejerceri erga omnes, o sea contra jpdos);
solo pueden ser creadosporla ley y sunumero es limitado (art. 2502); gozan
del ius persequenM, o sea, de la facultad de iiaperlQ valer contc^cualquiera
que se halle en posesion de la cosa; del ius preferendi o sea de preferencias
que descartan a los derechos creditorios; tienen form alidades o regimen le
gal de transmision; se adquieren por usucapion o prescripcion adquisitiya
(posesion mas tiempo); no les rige la prescripci6n liberatoria, es decir, que
no se extinguen Por_el no uso del derecho (salvo el usufructo, uso y habita
tion y servidumbres, que se pierden por el no uso por 10 anos), aunque los
derechos reales de garantfa se extinguen cuando prescribe la obligacion per
sonal de la que son accesorios. Son derechos r^ales los enumerados en el ar
ticulo 2503 (dominio, condominio, usufructo, hipoteca, prenda, etc.), lapxo-
14
BENJAMIN P&RBZ
edad. horizontal (ley 13.512), la prenda con registro (ley 12.962), la hipoca naval (art. 499, Cod. Com.), gteetera^
2) Los derechos personates, o derechos a la cosa (ius ad rent) esja Ja
il tad gue se tiene de exigir de otra persona ei cumplimiento de una obligaon. Tamjwgxisoh llaniados derechos creditpxias uobligaciones.Tienen
ss elementos (sujejtojictivo o acree.dor;sujeto.pasixo o deudor y la prestaon que puede consistir en una obUgacion de dar, hacer o noJia.er); son retivos (se ejercen contra personas determinadas y tienen efectos solo entre
s partes, no pueden perjudicar a terceros); son ilimitadosTlas partes pue3n crearlos a voluntad); no gozan del iuspersequendi ni preferendi, se
ansmiten sin requisitos formales; les rige la prescription liberatoriay no la
iquisitiva.
3) Los derechos intelectuales son los derechos a explotar economicalente una creacion intelectual por parte de su autor. En el artfculo 17 deja
onstitucion Nacional y en la ley 11.723 se usa la expresion propiedad injlectual. Ejemplo: derechos de autor, artfsjicos, cientfficos, musicales,
larcas industnales y comerciales, patentes de invention, disenos comercia- "
;s, dibujospublicitarios, etcetera, y actualmente se ex'tiende el concepto de
ropiedad iiitelectuar al software o programas de computacion y obras de
ase de datos (dec. 165/94).
Se diferencian de los derechos personales, en que los intelectuales son
bsolutosTy se diferencian de los derechos reales en que tienen objetoTinmateal (no reposan sobre una cosa); son tempprarios (caducan a los cincuenta anos
e la muerte del autor, art. 5, ley 11.723, modif. por dec.-ley 12.063/57, raf. por ley 14.467); no se adquieren por prescription, y si quedan sin titular,
opasanal dominiopnva3o(M j@ jfc^
i c 3), sino al dominio publico, pudiendo ser aprovechados por cualquiera.
Es necesario distinguir el derecho de autor como derecho ijUelectual
ie caracter patrimonial) cuyo ejemplo tfpico de su violation son las edicioes clandestinas sin alterarel texto, del derecho moral de autor: pues este
o tiene caracter patrimonial, sino que es un derecho personalfsimo que
iende a proteger la paternidad e integridad de la obra, impidiendo su defornacion, y comprendiendo el derecho a perfeccionarla o destruirla. El dereho moral es intransmisible e imprescriptible. El Estado puede expropiar la
acultad de aprovechar economicamente o difundir una obra, pero el dereho moral no, pues aun expropiada, no puede ser desfigurada. Ejemplo tfpi:o de la violation del derecho moral de autor, es el plagio (dar por propia una
>braajena).
.
225
EL PATRIMONIO
5. Acciones patrimoniales a
Del principio anterior surge elderecho de los acreedores a defender esa
garantia, o esa integridadpatrimonial del deudor, p^aiocual.$ele,otprgan.tre
acciones patrimoniales, tambien llamadas integratlvas (Rivera) y que son:
/l) Action revocatoria (art. 961). Se refiere al caso en que una persona
enajena bienes para sustraerlos a laejecucion de sus jcteedorejs, originando
o agrayando su insoivencia. Esto es fraude, y tal acto es inoponible a los
acreedores anteriores. Requiere que el deudor se halle en estado de insol ven.tia al deducirse la demanda, que el credito sea de fecha anterior al acto, y si
es oneroso, la complicidad del tercero. Aprovecha solo a los acreedores demandantes, quienes pueden hacer ejecucion del bien para cobrarse sus creditos. Es una action de inoponibilidad.
2) Action de simulation (art. 955). La simulation es una declaration de
voluntad no real, concertada de.comun acuerdo entre las partes, con la finalidad de provocar un engano a terceros (en este caso, a los acreedores). Si se demuestra la simulation, se vuelven las cosas a su estado real, o sea al estado an
terior al acto simulado, beneficiando a todos los acreedores. Para Llambias es
una action de declaration de inexistencia; para Cifuentes, Borda y Arauz
Castex es una action de nulidad, position esta ultima que sigue la catedra.
3) Action subrogatoria u oblicua (art. 1196) es la action tendiente a
sustituir al deudor inactivo en la ejecucion de sus derechos, para que se incorporen los bienes a su patrimonio y poder despues cobrarse. Se supone
que el deudor, por negligencia, no ejerce sus derechos, porque el credito, al
226
B E N J A M IN PERU?.
E L P A T R IM O N IO
227
rios, ultima enfermedad por seis meses, sueldo de empleados por seis meses; o privilegios especiales, que recaen sobre cosas determinadas, sean
muebles o inmuebles. Ejemplo: constructores y albaniles sobre el inmueble;
credito del mecanico de autos sobre estos, etcetera. Se ejercen por la terceria
de mejor derecho.
Todos estos privilegios son desplazados por el reconocido a favor de
los gastos de justicia (Rivera).
Nota 3: Los creditos privilegiados, salvo disposition expresa en contrario, aseguran solo el capital adeudado y no los intereses de la deuda.
228
BENJAMIN P&REZ
E L P A T R IM O N IO
229
230
BENJAMiN PfeREZ
Q Wgt/acoeMo^fi^&f (art. 2315). Son los muebles adheridos ffsic4 mente al suelo con caracter de perpetuidad. Ejem poTetli!lci^(y=H e n ^ de
tilos sus puertas, ventanas7vidriosTartefactos sanitarios_o de'calefaccion,
equipos de acondicionamiento de aire, etc.), molinos, pozos depetroleo, ga
lenas de minas. La adhesion debe ser con caracter de perpetuidad, no en senUdo.de inmutable,.sinodeperm anencia oinmovili dadTHas'adhesiones transi tori as no son inmuebles. Ejemplo: pabellones de exposicionesTtiendas de
c'ircos, galpones para materiales de obra, kioscos desmontables. Ademas,
segun el articulo 2322, la adhesion no debe ser en mira de la profesion del
propietario (ej,: si se vende un inmueble con instalaciones del propietario
BL P A T R IM O N IO
231
Pregunta: ^Los muebles que forman el ajuar de una casa, son inmue
bles por accesion moral?
Respuesta: Para Sal vat y Borda, sf. En cambio comparto la position de
quienes sostienen que no son inmuebles por destino, porque no estan al servicio del inmueble sino de la familia que en el mora (Llambias) y porque la
costumbre de la plaza es que las casas se venden en principio sin muebles,
salvo clausula en contrario (Rivera). En cambio, el legado de una casa com
prende sus muebles (Borda).
@ P o r stigam eter represieritatWQ (art. 2317). Son los instrumentospublicos d.0JQde conste adquisicion de derechos realesTexcTuldbsjajupoteca v
anticresis. Ejemplo flFe'stiTt ^
inmueBIe, es inmueble
por representation; erf cambio, el boleto de compravcnta es un bien mueble,
porque no origina un derecho real.
La doctrina en general afirma que lo dispuesto en el artfculo 2317 constituye un error, porque los papeles en sf no tienen valor economico, no son cosas
inmuebles porque pueden transportarse. Son los derechos los que valen.
232
BENJAMIN PEREZ
2)
Los muebles se caracterizan por la propiedad de ser trasladados de
un lugar a otro, y se clasifican:
a) Por su naturaleza (art. 2318 y los ejemplos del art. 2319).
b) Una subespecie de los muebles son los que se mueven por sf mismos
o semovientes (ganado), que estan legislados actualmente en la ley 22.939/83,
reglamentando el sistema de marcas y senales registrables, que hacen presumir su propiedad (se presume, salvo prueba en contrario, que el ganado
pertenece a quien tiene registrada la marca o senal aplicada al animal). Las
marcas (a fuego o en frfo) se usan para el ganado mayor (bovino y yeguarizos) y las senales (incisiones en las orejas) para el ganado menor (ovinos).
En dicha ley tambien se legisla el modo de transmision (necesariamente por
certificados reglados) y de circulation (gufas de caracter rural local).
c) Otra subespecie de los muebles son los automotores, reglados en el
dec.-ley 6582/58, ratificado por la ley 14.467 (actualmente modtf. por ley
22.977/83), que crea el Registro de la Propiedad de Automotores. La ins
cription de buena fe confiere la propiedad del vehfculo, pudiendose repeler
las acciones reivindicatorias, salvo que el rodado hubiese sido hurtado o robado. O sea, que rige el sistema de registro constitutivo, donde la transmi
sion del dominio se produce por la inscription en el Registro.
ImporXancLaAeJaMstincwn: tienen distinto regimen iurfdico. En los
inmuebles la transmision espor escntura publica, rige la usucapion (acqui
sition por prescription mediante plazos prolongados), se aplica la hipoteca
y anticresis solo sobre inmuebles; rige el principio nemo plus iuris del ar
tfculo 3270.
En cambio para los muebles, la transmision es por simple tradition
(salvo regfmenes especiales); ^prescription es instantanea conla posesidn;
los bienes robados o perdidos se prescriben por posesion de buena fe por tres
anos y los registrables por dos anos. No rige el artfculo 3270, porque no se
perjudica el adquirente por las fallas del tftulo del autor.
11. Fungibles y no fungibles
Segun el artfculo 2324, la nota caracterfstica consiste en que un individuo de la especie puede ser reemplazado por otro de la misma especie, calidad y can tldad. Ejemplo: vino, trigo, tela, de 1a~misma calidadrSeneg'ocian
porpeso, cantidad o medida. Tambien son fungibles los libros nuevos de
igual edition, pero no si estuviere dedicado especialmente por el autor, o
fuere un recuerdo especial. No son fungibles: un inmueble, un caballo de carrera aunque tuviere identico pedigree.
EL PATRIMONIO
233
234
B E N J A M IN PEREZ
EL PATRIMONIO
235
Las cosas fuera del comercio se dividen en:(&}absolutamente inalienables (art. 2337), son lasprohi bidas por la ley (bienes del dominio publico-del
Estado, indemnizaciones por accidentes del trabajo, bien de familia, etc.)x
las prohibidas por las convenciones (prohibicion para vender a persona de
terminada o por un plazo no mayor de 10 anos) y@ relativamente inenajenables (art. 2338) o sea que necesitan autorizacion previa. Ejemplo: los bie^
nes privados del Estado (que requieren autorizacion legislativa para
enajenarlos); o los bienes de los incapaces (requieren conformidad del re
presentante o curador y del juez).
17. Las cosas con relation a las personas
En esta parte del capftulo, nos referimos al distinto regimen de las cosas
segun el caracter que invisten sus propietarios. Es un tema que corresponde
al derecho administrativo, al municipal, al canonico, relacionados con el derecho constitutional. Por lo tanto, haremos solo una exposition somera.
18. Bienes del Estado
a) Bienes publicos
Primero los enumeraremos, y luego analizaremos sus caracteres para
distinguirlos de los privados.
La enumeration esta contenida en el artfculo 2340: el inciso 1 se refie
re a los mares terri tori ales, y fue modificado por Ia ley 17.094/67 que extendio el caracter de bien publico a doscientas millas marinas desde la mas baja
marea (son mas o menos 370 kilometros, porque la milla tiene 1832 metros);
el inciso 3tiende a permitir el uso publico de las aguas, siempre que satisfaga un interes general, particularmente las aguas subterraneas. Solo los
arroyos que nacen y rmieren en una misma heredad pertenecen exclusivamente a su dueno (art. 2350); el inciso 5 se refiere a los lagos navegables
aprovechables para el transporte de cargas o pasajeros, y sus lechos. Lo importante es si tienen aptitud de satisfacer un interes general; quedan exceptuados, por aplicacion analogica del artfculo 2350, los lagos que estan dentro de una sola heredad; el inciso 6 se refiere a las islas, cuando no
pertenezcan a los particulares; el inciso 7 se refiere a las calles, etcetera, y
obras publicas construidas para utilidad o comodidad comun, siempre que
sean de uso general y directo (Bielsa, Rivera, Borda); los incisos 8 y 9 se
refieren a los documentos oficiales y a las minas y yacimientos paleontologicos (seres organicos fosiles) y arqueologicos (artes y monumentos de la
antigiiedad).
236
BENJAMIN P&REZ
EL PATRIMONIO
237
138
B E N J A M IN PfcREZ
/ caminos hechos en sus predios por los particulares; las veitientes que na:en y mueren dentro de la heredad. En cuanto a los lagos no navegables que
JStan circundados por varios propietarios riberenos, a estos les pertenece
;olo el uso y goce, pero la nuda propiedad es del Estado.
13. Cosas susceptibles de apropiacion privada
Articulo 2343: su estudio corresponde a derechos reales. No obstante,
rComo notion general, la norma citada se refiere a la apropiacion, como melio de acquisition del dominio, que consiste en la aprehension de las cosas
nuebles sin dueno o abandonadas, hecha por persona capaz, con animo de
propiarselas (art. 2525). Son: los peces, enjambre de abejas si el propietario
o lo reclama en seguida, ya que el dueno debe perseguirlas; las piedras, las
onchas que el mar arroja, las plantas y yerbas de las costas de mares y ribs,
especialmente los tesoros abandonados que se encuentran sepultados o esondidos, los que estan reglamentados en los articulos 2550 y siguientes del
'odigo Civil.
GUI AS DE ESTUDIO
Derechos
Patrimoniales
A) Derechos Reales:
Facultad que se tiene directamente sobre la cosa (2
elementos: titular del derecho y la cosa). Solo
pueden ser creados por la ley; son absolutos (se
ejercen contra todos); gozan del iuspersequendi"
(se lo hace valer contra cualquiera que se halle en
posesion de la cosa); del ius preferendi (gozan de
preferencia); se pueden adquirir por. prescripcion
adquisitiva (usucapion); tienen formalidades de
transmisi<5n (escritura publica, etc.). Ejemplos:
dominio, hipoteca, prenda con registro. etc.
B) Derechos Personales:
Facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de
una obligacion (3 elementos: acreedor, deudor y
prestacion). Son relativOs (se ejercen contra per
sonas determinadas); son ilimitados (su creaci6n
depende de la voluntad de las partes); no gozan del
"iuspersequendi ni "preferendi; les rige la pres
cripcion liberatoriay no la adquisitiva; se transmiten
sin requisites formales. etc. Ejemplos: contratos,
obligaciones, etc.
C) Derechos Intelectuales:
Derecho del autor a explotar economicamente una
creaci6n intelectual (artistica, literaria, marcas,
patente de invencion, programas de computation,
etc.).
Se diferencian de los derechos reales en que tienen
objeto inmaterial y son temporarios (caducan a los
50 anos de la muerte del autor) y luego pasan al
dominio publico, pudiendo ser aprovechados por
cualquiera. A su vez, se diferencian de los derechos
personales en que los intelectuales son absolutos (se
ejercen contra todos).
_____ ______ ,
'
40
cciones
atrimoniales
ienes excluidos
? la garantia comun
B E N J A M fN P&R EZ
ctividad N 17
^Cual es la critica esencial que a criterio de la catedra merecen los regfmenes so^
e embargo de remuneraciones?
EL PATRIMONIO
Frutos y Productos
Bienes
de las Iglesias
241
I) Conceptos:
A) Productos: son las cosas que provienen de otra
cosa, pero que una vez extrafdas no se renuevan, no
hay reproduction, quedando disminuida en su
sustancia.
B) Frutos: son las cosas que provienen periodicamente
de otra cosa existente, renovandose sin alterar su
sustancia. Se clasifican en:
a) Naturales: producciones espontaneas de la natu
raleza, sin la mano del hombre;
b) Industriales: se producen interviniendo la mano
del hombre; y
c) Civiles: son los salarios, honorarios y rentas
provenientes del uso de las cosas concedidas a
otro (alquiler, intereses de prestamos, etc.).
II) Importancia de la distincion:
1) El poseedor de buena fe hace suyos los frutos
percibidos; en cambio debe devolver todos Ios
productos, aunque sea de buena fe;
2) En la sociedad conyugal, los frutos de los bienes
propios son gananciales; en cambio los productos
conservan su calidad de propios.________________
A) Iglesia Catolica:
Nos referimos a los bienes de la Iglesia Catolica, como
persona de caracter publico, comprendiendo a sus
subdivisiones o pluralidad de personas jundicas
diferenciables (Iglesia Cat61ica Nacional, di6cesis,
iglesias, parroquias, etc.), siendo sus creditos y
deudas independientes de cada una de ellas.
Caracteres: sus bienes afectados directa o indirectamente a los fines propios de la Iglesia son inenajenables, inembargables, imprescriptibles, y su disponibilidad solo puede decretarse de conformidad con
el derecho candnico, que requiere la execration o
autorizacion eclesiastica previa.
B) Iglesias no catolicas:
Son personas de caracter privado, si obtuvieron la
personerfa juridica.
Caracteres: sus bienes, incluso los afectos directamente al culto, se pueden enajenar o embargar como
los de cualquier persona jundica._______________
BENJAMIN P&REZ
ctividad N 18
Responder el siguiente cuestionario:
1) Enumerar y determinar la finalidad de las acciones o medidas preventivas
2) ^Cuales son los acreedores quirografarios y como se satisfacen sus creditos'
3) i,Que importancia tiene la distincion entre bienes muebles e inmuebles?
4) ^Que es lo que caracteriza al dominio publico y cuales son sus caracteres''
5) Enumerar cosas susceptibles de apropiaci6n pri vada.
Capitulo X
HECHOS JURIDICOS
1. Concepto
A traves del estudio de los conceptos y la clasificacion (que Ia catedra
aconseja realizar en cuadro sinoptico), tendremos un panorama de la sistematizacion de los hechos y actos juridicos como causa de la relacion jurfdi
ca, cuyo analisis comprende la teorfa general de los hechos y actos juridicos,
tema que abarca el presente y los siguientes capftulos, hasta el final.
Hecho juridico es todo acontecimiento susceptible de producir efectos
juridicos, ya sea la adquisicion, modificacion o extincion de derechos (art.
896). De la definition legal dada en el artfculo 896 hemos excluido por redundantes las palabras transferencia y obligaciones, pues la primera
esta incluidaen la modificacion (es una modificacion subjetiva) y las obli
gaciones son una especie del genero derecho (Llambias). Cuando el sis
tema juridico toma en consideration un hecho y le adjudica una consecuen
cia jurfdica, estamos en presencia de un hecho jundico.
Nota 1: No pocas discusiones doctrinarias ha originado el termino "susceptibles",
el que debe ser entendido como "posible como hipotesis" de producir
efectos juridicos; es la idea de posibilidad o potencialidad de produciria,
lo cual solo ocurrira cuando se concrete el acontecimiento real coincidente con el tipo legal. Cuando el art. 896 nos habla de "acontecimiento sus
ceptible de producir" se esta refiriendo al acontecimiento previsto legalmente en abstracto y de manera general, que cuando coincida con al
acontecimiento natural yconcreto desplegara sus efectos juridicos (Ci
fuentes, Rivera, Orgaz, Bueres). En cambio para Henoch Aguiar, Arauz
Castex, Llambias basta que exista la posibilidad de que un acontecimiento
produzca un cierto efecto juridico para que el ordenamiento legal pueda
considerarlo como hecho juridico sometido a su imperio, caracterizando
al hecho juridico por poseer la virtualidad de una consecuencia de dere
cho, aunque aun esa consecuencia no haya ocurrido, o pueda resulfar
frustrada. Pero si ello fuera asf, no habr'ian simples hechos o hechos no ju
ridicos, porque todo acontecimiento de la naturaleza o del hombre tiene
44
BENJAMIN PfeREZ
. Clasificacion
Los hechos jurfdicos se clasifican en: a) hechos naturales, que son
quellos hechos jurfdicos realizados sin la intervention del hombre. Ejemlo: nacimiento (consolida a la persona como titular de derechos); falleciriento por causas naturales (se abre la sucesion); transcurso del tiempo
?uede originar la prescripcion), etcetera, y b) hechos humanos, que son los
lfinitos hechos jurfdicos realizados por el hombre (actos).
Parte de la doctrina (Brebbia, Bueres, Rivera) considera como hechos
aturales (que no originan responsabilidad, porque no habrfa autorfa) los
ztos reflejos, los producidos en estado de inconsciencia total o sean conseuencia de una fuerza irresistible, porque la action no serfa acto humano, al
o trasuntarse como una emanation de la persona.
ota 2: Tambien en el nacimiento, en la muerte, en el embarazo, si bien participa
el hombre, lo hace soio como un ente sometido a las leyes ffsicas o biologicas (acttia como un mero animal) por lo que tambien serfan hechos
naturales que no originan responsabilidad, po.rque no habrfa autorfa
(Brebbia, Bueres, Rivera).
HECHOS JURfDICOS
245
tes, Rivera) que son los actos licitos realizados con fines practicos, culturales, deportivos, sin la intencion inmediata de producir efectos juridicos,
donde la ley por si sola le otorgatal efecto, ex lege (art. 899). Ejemplo: caza
o pesca (origina derecho de domiriio por apropiacion); gestion denegocios;
quien escribe un libro o pinta un cuadro, sin otro fin que una recreacion cul
tural, adquiere sin embargo derecho de autor, por la ley; y actos jurfdicos
que son los actos licitos realizados con la intencion (ex voluntate) de producir efectos juridicos, o sea, la adquisicion, modification o extincion de un
derecho (art. 944). Ejemplo: contratos, matrimonio, testamento, transac
tion, renuncia de derechos, etcetera.
Pregunta: ^Que importancia tiene esta distincion?
Respuesta: Tiene una gran trascendencia, porque solo a los actos jurf
dicos se les aplican los principios sobre los elementos del acto, capacidad de
hecho, objeto, modalidades, forma y prueba, vicios, nulidad y confirma
tion, que estudiaremOs eri los siguientes capitulos. Estos principios no se
aplican a los simples actos licitos o licitos propiamente dichos, y esto es
asi, porque en el acto juridico lo relevante es la voluntad (que debe ser sana,
completa, libre); en cambio en los simples actos licitos, la voluntad de los
sujetos es irrelevante, por ser la ley la que produce los efectos.
Pregunta: i y como se distingue en la practica, si se trata de un simple
acto licito o de un acto juridico?
Respuesta: Si la ley prescinde de la intencion del sujeto, y cualquiera
que sea esta, programa sus efectos, es acto licito propiamente dicho. En es
tos se persigue un fin practico y la ley enlaza un efecto jundico. Ejemplo:
pintar un cuadro (la ley le otorga el derecho de autor). En cambio si la ley tutela o se atiene a la intencion del sujeto, como manifestacion de la autonomia
de su voluntad, se trata de un acto juridico. Ejemplo: cuando la ley regiamenta los contratos, los testamentos, etcetera.
Siguiendo con la clasificacion de los hechos juridicos, los actos ilicitos
se clasifican a su vez en: delitos, que son los hechos ilicitos realizados con
intencion de danar, con dolo (art. 1G72); y cuasidelitos, que son los realiza
dos con culpa, o imprudencia inexcusable (arts. 1109 y 512).
De la clasificacion general mencionada surge la diferencia entre hecho
y acto juridico, consistente en que el hecho juridico es el genero y el acto ju
ridico la especie. No todo hecho juridico es acto juridico; pero si todo acto
juridico es hecho juridico, Ejemplo: edificar en suelo ajeno, es un hecho ju
ridico, pero no un acto juridico, porque si sabe que es suelo ajeno es un.hecho ilicito (ylos actos juridicos son licitos); y si no se sabe, no hay intencion
para crear efectos juridicos, que es lo que caracteriza a los actos juridicos.
246
BENJAMIN PI1REZ
H E C H O S J U R lD lC O S
247
248
BENJAMIN PRREZ
cernimiento (ej.: demente de facto o no declarado incapaz; capaz ebrio o inconsciente, sonambulo). La falta de discernimiento incide en la validez del
acto (anulable de nulidad relativa) y en la responsabilidad (es irresponsable
por los actos ilicitos). La falta de capacidad incide solo en la validez del acto
(nulo de nnlidad relativa), no en la responsabilidad (el sordomudo y el de
mente en intervalo lucido interdictos, son responsables de sus actos ilicitos).
El acto de un capaz es anulable si no tuvo discernimiento. El acto de un in
capaz es nulo, aunque tenga discernimiento.
Nota 3: La diferencia radica en e! regimen probatorio: si es demente declarado,
juega la presuncion legal de la falta de discernimiento y quien invoque
que el acto se realize en intervalo lucido, debe probar este. En cambio, si
se trata de un demente no interdicto, se debera acreditar por quien invoque la demencia su existencia al tiempo del acto.
Si se trata de un demente declarado, si otorgo un acto en intervalo lucido
(con discernimiento} no hace valido el acto, sigue siendo nulo (por ser
otorgado por un incapaz de hecho), salvo el testamento, que se rige por
los arts. 3615 y 3616.
El acto licito ejecutado por un demente no declarado en un intervalo lu
cido (con discernimiento) es valido, y si lo hizo no en un intervalo lucido,
tambien en principio es valido, aunque anulable si se prueba su demencia
al momento del acto.
HECHOS JURIDICOS
4. Condition externa
Artfculo 917: Es la declaracion de la voluntad, o hecho exterior por el
cual la voluntad se manifiesta. En tanto la voluntad no se manifieste por he
chos exteriores o signos sensibles, mientras permanezca en el dominio de la
conciencia (in mente retenta), no interesa al Derecho, no es acto voluntario.
Tampoco lo es cuando la declaracion no es seria, o sea realizada con animus
iocandi o en escena teatral. En consecuencia, la condition externa, como
cuarto requisito de la voluntad, es toda conductk que permite inferir la exis
tencia de la voluntad, es decir, que no se limita a la palabra oral o escritai, sino
que comprende, como lo afirma Borda, a toda conducta o proceder que de
acuerdo a las circunstancias permita inferir la existencia de una voluntad.
BENJAMIN PEREZ
HECHOS JURIDICOS
251
BE N JA M IN P R E Z
Fuera de las excepciones senaladas, rige la regia general de que el silcio no es manifestacion de voluntad, no hay asentimientoo negativa. De
inera que resulta contraria a esta norma lapeligrosa practica que se obseren Ia actualidad, de considerar concretado un contrato de seguro o de vende productos, con el simple expediente de enviar folletos a los domicilios
rticulares, en los que se les senala que si no contestan, su silencio sera toido como manifestacion de voluntad positiva o asentimiento.
Pregunta: ^No les ocurrio algo parecido a los empleados publicos proici ales de Salta, con la inhumacion en un cementedo privado?
Respuesta: Sf, precisamente a ese mal ejemplo lo cito en la nota de docla El silencio y la vinculacion forzada, que integra mis Notas de Docna. Derecho Civil Parte General, donde analizo con mas detenimiento el
jo . Ultimamente, con la sancion de la Ley de Defensa del Consumidor
t.240/93), se dio correcta solucion a este problema en su artfculo 35.
ta 5: La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 rige desde el 15/10/93, y en su
artfculo 35 establece: 'Prohibicion. Queda prohibida la realization depropuestas al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automatico en cualquier sistema de debito, que obligue al consumidor a
manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice.
Si con la ofertase envio una cosa, el receptor no esta obligado a conservarla
ni a restituirla aI remitente, aunque la restitution pueda serrealizada libre
de gastos".
En esta acertada prohibicion se receptan las inquietudes y sugerencias
realizadas por el Dr. Perez en sus Notas de Doctrina.
H ECH O S JURIDICOS
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B E N JA M IN -P6REZ
H ECHOS JU R iD IC O S
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BENJAMIN P&REZ
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H ECH O S JURIDICOS
257
pudo levantar la cosecha, o no pudo pagar a sus acreedores y estos lo ejecutan y rematan a vil precio sus bienes.
Segun el artfculo 905, las consecuencias casuales no son imputables,
en principio, al autor del hecho, excepto cuando debieron resultar, segun
las miras que tuvo al ejecutar el hecho. No es propiamente una excepcion,
porque si bien objetivamente es imprevisible y por ello casual, es subjetivamente previsible, pues el agente obro en vista a que ocurriera la consecuen
cia, con dolo, y si este se prueba, entonces se trata de una consecuencia mediata, y seria responsable por el artfculo 904. EjemplO: un oficial manda a un
conscripto a lo peor de la batalla, previendo que pueda morir y casarse con
su viuda (Cifuentes).
Nota 7: Sin perjuicio del principio generai del art. 905, las consecuencias casuaies
(fortuitas o imprevisibles) de hechos ilicitos (delitos y cuasidelitos) son
responsabilidad del autor del hecho cuando la ley asi las imputa. Por ello
,
tambien deben responder por las perdidas o deterioros sufridos por caso
fortuito o fuerza mayor el delincuente de hurto en relacion a la cosa ro"
bada (art. 1091); el poseedor de mala fe, en relacion a !a cosa poseida
{arts. 2435 y2436); el poseedor de ia herencia, en relacion a los bienes de
la herencia (art. 3426); e! gestor de negocio, si hizo operaciones arriesgadas, sin aptitudes, o en interes propio {art 2294), etcetera.
258
BENJAMIN PfeREZ
nores de 14 anos (actos licitos) o de 1p anos (actos ilicitos); por privadosaccidentalmente de razon, por vfctimas de error o de dolo o de violencia.
16. Regia general
Estaexpuesta en los artfculos 900 y 907, que senalan que los hechos in
voiuntarios no producen por si obligation alguna, y que sus autores no
responden por los danos que causaren, salvo las excepciones legates, o sea
que el autor de un hecho involuntario es en principio un mimputable, carece
de responsabilidad.
Nota 8: Cifuentes sostiene que cuando faltan los tres elementos: discernimiento,
intencion y voluntad (por ej.: vis absolute a un insano impuber), mas que
.
invoiuntarios serian actos mecanicos, que no tendrian ningun efecto (art
900) y tampoco se fes aplicarta la indemnizacion de equidad, implicando
la irresponsabilidad total.
17. Excepciones
Pero existen las siguientes excepciones a la regia citada:
a) La del artfculo 907 primera parte, que expresa que si como conse
cuencia del hecho involuntario, el autor se hubiera enriquecido, debera indemnizar a la vfctima en la medida de su enriquecimiento (principio del enriquecimiento sin causa), dando lugar a la action in rerri'verso. Esta action
se aplica a la responsabilidad contractual y extracontractual, y quien la de
duce debe probar el provecho del inimputable. Ejemplo: un demente rompe
una vidriera y saca objetos: debe devolverlos. Como vemos, al tener el lfmite del enriquecimiento, su aplicacion practica es muy restringida.
b) La del artfculo 908, que atribuye responsabilidad exclusiva a los que
tienen a su cargo personas que obran sin discernimiento. En este caso, se tra
ta de la culpa in vigilando de los padres, tutores, guardadores, curadores
(arts, 1114 a 1117, Cod. Civ.). Tambien esta exception es poco eficaz, pues
no hay responsabilidad si los padres o guardadores prueban que les ha sido
imposible evitar el dano.
Aunque ya no se trate de actos invoiuntarios, y por lo tanto ajenos al
punto, es util senalar que en el caso de los menores, una vez que cumplen los
10 anos de edad, son responsables con sus propios bienes por los hechos ilftitos que cometieren, y sus padres y guardadores tambien lo siguen siendo,
aunque en forma refleja, por lo que pueden repetir de los bienes del menor
las indemnizaeiones que paguen por la responsabilidad indirecta. En conse
cuencia, las vfctimas del hecho ilfcito pueden demandar indistinta o conjun-
HECHOS JURIDICO S
260
BENJAMIN PIiREZ
HECHOS JURIDICO S
261
262
derse tambien por las consecuencias eausales (objetivamente imprevisibles), si fueron tenidas en mira al ejeeutar el hecho (art. 905); relativizamos
esta diferencia por cuanto esas consecuencias eausales (objetivamente
imprevisibles), pasarian a la categoria de mediatas por el dolo especffico
requerido en la norma, que las transforma en subjetivamente previsibles;
ello ademas de las dificultades probatorias.
GUIAS DE ESTUDIO
I)
Actos invoiuntarios
Actos voluntarios
(realizado con discernimiento,
(faltan o estan viciados elementos ilc In
intencion. libertad y con declaracion de
voluntad, o falta la declaration tlo
_____________ voluntad)_____________ _____________ voluntad)
Ambos pueden ser
Licitos
Actos jurfdicos
(con intencion de
producir efectos
jurfdicos)
Actos Voluntarios
Actos Ifcitos
propiamente
dichos o simples
actos (la ley sola
produce ei efecto)
Ilicitos
Delitos
(con dolo)
CuasidelhnN
(con culpa o
impmdentia
inexcusable)
A) Condiciones Interims:
1) Discernimiento: aptitud para conocer y razontir en
general. Sus causas obstativas son:
a) falta de edad: exige 10 anos para los actos ilfcitos y
14 anos para los Ifcitos;
b) falta de salud mental: comprende los dcmenlcN
(declarados o no) y los privados aceidentalmente tie lit
raz6n al momento del acto. En este ultimo caso, si se
trata de actos ilfcitos, ia inconciencia transilorin
debera ser involuntaria.
2) Intencion: es el discernimiento aplicado especfficamente a un acto. Sus causas obstativas son: a) d
error y b) el dolo.
3) Libertad: es el poder de decidir por si mismo, sin
coacciones, sus propios actos. Su causa obstativa es In
violencia, se trate de fuerza o intimidation.
264
Actos Voluntarios
BENJAMIN PfiREZ
B) Condiciones Externas:
Es toda conducta que permite inferir la manifestaci6n de la
voluntad. No cumplen esta condition los actos
realizados inmente retenta, ocon animus iocandi o
en escena teatral.
1) Expresa:
Formas de
manifestation
de la voluntad
Actividad N 19
^Cual es la solucion legal que se dio a la euestion planteada por la catedra en la
nota de doctrina El silencio y la vinculacion forzada y cual es el cuerpo legal que la
contempla?
-
Imputabiiidad
de los actos
voluntarios
HEGHOS JUR fD IC O S
Imputabilidad
de los actos
voluntarios
266
BENJAMfN PfcREZ
Incumplimiento
Contractual
Incumplimiento
extracontractual
(hechos ilicitos)
Actividad N 20
1) Distinguir conceptualmente y en sus efectos, entre el "discernimiento y la
capacidad.
2) Distinguir la m anifestation de la voluntad expresa de la "tdcita dando
ejemplos.
3) ^En que tipos de actos jurfdicos prevalece la voluntad interna y en cuales la vo
luntad declarada?
4) ^Cuales son los elementos del hecho ilicito civil?
5) De ejemplos de delitos y cuasidelitos y senalar las diferencias en sus
efectos.
Capitulo XI
ACTOS JURIDICOS
1. Definicion
Conforme al articulo 944. los actos jurfdicos son actos voluntarios Ifcitos
que tienen por fin inmediato la production de efectos jurfdicos. Ejemplo: contratos, matrimonio, reconocimiento de hijos, testar, hipotecar. etcetera.
LOs actos jurfdicos denen una enorme importancia en el Derecho, pues
ia mayor parte de Ios actos del hombre persigue efectos jurfdicos. Rige un
amplio sector del Derecho entregado a los particulares, en donde gobierna
el principio de la autonomfa de la voluntad, la que tiene rafz constitucional,
pues segun el articulo 19 de la Constitucion Nacional, nadie sera obligado
a hacer lo que no manda la ley, ni privado de hacer lo que ella no prohibe,
En ultima instancia, la autonomfa de la voluntad se basa en la libertad como
derecho natural, porque el hombre nace libre, y el Derecho no puede desconocer la libertad, sin repudiar al mismo tiempo, la naturaleza humana.
2. Caracteres
Deri van de su definicion y son: a)^e^bflLjjacfdjco .humano; b) yoiuntario; c) Ifcito, y d) tienen un fin inmediato:producir efectosjurfdicos. Este ul
timo es su rasgo tfpico, exclusivo del acto jurfdico.
3. Clasificaciones. Importancia
El Codigo, en sus articulos 945,946 y 947, trae algunas clasificaciones
de escasa importancia que senalaremos en forma general, y luego analizaremos las clasificaciones doctrinarias, que tienen mayor importancia en el
Derecho.
Las del Codigo son: 1) Articulo 945: divide los actos jurfdicos en positivos yjiegativos segun se realice algo o se trate de una omision o absten
tion, para que un derecho comience o acabe. Ejemplo de positivos: compraventa (en que se entrega la cosa); pago (se entrega dinero), etcetera. Ejemplo
268
BENJAMfN PfiREZ
de negativos: obligation de no hacer, como seria un pacto para que no se eleve una construction mas alia de cierta altura. Esta clasificacion no tiene im
portancia juridica.
2) Articulo 946: los divide en unilaterales v bilaterales. segun el numero de voluntades que forman el acto juridico, aunque se ha senalado por la
doctrina que debe hablarse mas propiamente de partes (sujetos que obran
con un interes distinto) que de personas. Asi, la renuncia de varios condominos a su derecho de propiedad es un acto unilateral, porque a pesar de intervenir varias voluntades, todos obran con un mismo interes. Esta clasifica
cion no debe confundirse con la de los contratos unilaterales y bilaterales.
Los contratos son siempre actos bilaterales, pero en cuanto a sus efectos o
partes obligadas, puede ser un contrato unilateral (queda obligada una sola
de las partes, como en la donation, mutuo, etc.), o bilateral (en que ambas
partes estan obligadas, como en la compraventa, location, etc.).
La importancia de la clasificacion de los actos unilaterales y bilaterales
consiste en que la nulidad partial (de clausulas viciadas) funciona generalmente respecto de los actos unilaterales (ej.: testamento, en el que la nulidad
de la institution de herederos o de un legado, no afecta el resto del testamen
to). Esto es solo en principio, pues la nulidad parcial puede funcionar aun en
los actos bilaterales (clausula de irresponsabilidad en el contrato de seguros,
etc.), aunque esto es excepcional. En cuanto a la forma, los actos bilaterales
requieren doble ejemplar (art. 1021) y los unilaterales no.
3) Articulo 947\ los clasifica en actos entre vivos v de ultima voluntad.
Se diferencian en que los efectos de los primeros comienzan desde su cele
bration ('art. 951); en cambio las^isposiciones de ultima voluntad no tienen
efectos sino apartir de la muerte. El contrato de seguro de vida es un acto en
tre vivos, pues ya existe obligation de pagar la prima en vida, desde su ce
lebration, aun cuando otras obligaciones puedan exigirse despues de la
muerte.
Parte de la doctrina (Guastavino, Belluscio, Compagnucci de Caso, Ri
vera) critica la distincion que los artfculos 951 y 952 hacen en base a la
existencia, pues ambos tipos de actos existen desde el momento de su
celebration (momento en que se debe cumplir con los requisitos de forma,
capacidad, etc.). Por ejemplo: los testamentos (actos de ultima voluntad)
pueden ser revocados en vida, por lo que cabe preguntarse: ^podria revocarse lo que no existe? La diferencia consiste, en realidad, en que los actos en
tre vivos crean o extinguen relaciones entre sus otorgantes, mientras que
los de ultima voluntad crean o extinguen relaciones entre los sucesOres del
otorgante y terceros.
Importancia. Los inhabilitados y los penados no pueden disponer de
sus bienes por actos entre vivos, sin la conformidad del curador (inhabilita-
ACTOS JU R lD IC O S
269
dos) o del juez (penados), pero sf disponen por testamento (acto de ultima
voluntad). Por otra parte, en la interpretation de los actos jurfdicos, se da
preferencia a la voluntad declarada;en los actos entre vivos, y a la voluntad
real, en los actos de ultima voluntad.
Entre las clasificaciones no enuntiadas en el Codigo, pero admitidas
por la doctrina, podemos citar:
1) Onerososv sratuitos. En los onerosos, las obligaciones son recfprocas, hay prestacion y contraprestacion (compraventa, location). En los gratuitos, la obligacion esta a cargo solo de una de las partes, sin contraprestacion (legados, institution de herederos, donaciones). La moderna doctrina
menciona tambien a los actos neutws, que pueden ser onerosos o gratuitos, segun se estipule (ej.: mutuo, deposito, mandato, fianza).
La importancia de esta clasificacion consiste en gue en los actos gratuitos la capacidad para realizarlos esta mas restringida (los emancipados no
pueden donar bienes recibidos a tftulo gratuito,; el mandatario necesita poderes especiales); en la accion revocatoria, los abreedores no necesitan acre
ditar la mala fe del donatario o adquirente a tftulo gratuito; no existe la garantfa de eviction en favor del adquirente a tftulo gratuito (o sea, la
indemnizacion que paga el transmitente en caso de que el derecho que se
transmite no sea legftimo); no existe la proteccion de la nulidad para el tercero adquirente a tftulo gratuito, aunque sea de buena fe (art. 1051); no se de
ben los vicios redhibitorios o defectos ocultos (art. 2165).
2) Principales y accesorios. Los actos accesorios son aquellos cuya
existenclaclepende de la existencia de otro acto al cual acceden. Ejemplo: la
hipoteca, prenda, fianzas, etcetera, que dependen de otro acto principal, que
es el credito o mutuo.
;
Su importancia consiste en que lo accesorio sigue la suerte de lo prin
cipal. Si el acto principal (prestamo) esnulo, tambien lo es la hipoteca; pero
a la in versa no: la hipoteca puede ser nula por defecto de forma, sin ser nulo
el mutuo o prestamo de consumo.
3) D eadministracidn v de disposition. Es muy diffcil delimitar in abstracto o a priori estos coneeptos, cuya precision es importante, por su uso
frecuente. En terminos generales, son actos de administration los que tienden a la conservation y a la normal explotacion de un patrimonio, propio de
su destino economico. Ejemplo: reparation de edificios, perception de alquileres o intereses, continuation del giro comercial, reposition de merca
derfas, pago de deudas, y cobro de Creditos. En cambio, son actos de dispo
sition los que implican una modification sustancial en la composition del
patrimonio, un egreso anormal de bienes, o que lo comprometen para su futuro. Ejemplo: ventas que no hacen al giro normal del negocio, donaciones,
270
B E N J A M IN P 6R E Z
A CTG S JURIDICO S
4. Elementos
Los elementos esenciales de todo acto juridico en general, son cuatro:
a) sujeto (autor del acto); b) objeto (hecho o cosa sobre la que recae); c) cau
sa final, yd) forma (exteriorization de la voluntad). Si falta alguno de estos
elementos no sera acto juridico, acarreando su invalidez o nulidad, y en algunos casos graves, la inexisteneia del acto, segun lo veremos en el ultimo
capitulo.
Advertimos que la doctrina no es uniforme en cuanto a la determina
tion de los elementos esenciales del acto, pues para algunos son los cuatro
senalados en el texto (Cifuentes); para otros son tres, excluyendo la causafin (Llambias, Arauz Castex, etc.); para otros serian solo la causa y la forma
(Lopez de Zayalia, Piantoni) y, finalmente, para Bueres y Rivera serian la
voluntad, el objeto y la causa final.
5. La causa final
Para la doctrina predominante (a la que actualmente se adhiere la catedra, modificando su position anterior) tambien es un elemento o requisito
del acto juridico la causa-fm o final, tomada en su tesis dualista (objetiva
y subjetiva). La causa-fm es un elemento independiente, un requisito esential autonomo del acto juridico, al que aluden los artfculos 500 y 502. Siguiendo la tesis dualista, la causa comprende: a) ei fin tipificante, la razon
economica juridica que conesponde al tipo de acto querido por las partes
(causa-fin objetiva), y b) el movil determinante de la voluntad que han tenido en mira las partes, siempre que sea esencial e integre expresa o implicitamente el acto, o sea conocido por la otra parte, es decir, el motivo deter
minante que se exterioriza (causa-fin subjetiva).
Nota 1: La causa-fin subjetiva esta integrada por todo lo que ha sido determinan
te de la voluntad del sujeto, siempre que esa finalidad este incorporada
expresa o implfcitamehte al acto mismo, caso contrario, resulta indiferente para el Derecho. Por ello, los motivos subjetivos e internos del acto de
ben exteriorizarse para ser causa-fin subjetiva y trascender juridicamente. Lo que no ha sido expresado por las partes en el acto, o no esta
imph'citoen la declaracionde voluntad o en la naturaleza del acto no pue
de considerarse lacausa final determinante. Por lo tanto, un motivo fntimoysubjetivp puedeserelevadoajacategoriadecausa si expresa mente
se leda tal jerarquia en el acto o si la otra parte sabla que el acto no tenia
otro fundamento que el; asi por ejemplo, la compra de un revolver solo
implica la adquisicion de un arma, siendo h'cita la causa de este acto, aun
que su movil sea matar a su vecino; pero si el vendedor conocia la fina
lidad para la cual se compraba el arma, el contrato resulta inmoral.
272
BE N JA M IN PfiRBZ
La doctrina de la causa es hoy la triunfante doctrinariamente (se la admitio tambien en los nuevos proyectos de reformas del Cod. Civ.) y JajurisDrudencia aplico en algunos casos la doctrina causalista; en otros, la del obeto-fin, o el error, la simulacion o el articulo 953 referente al objeto ilfcito
i inmoral, y en muchos otros casos los tribunales invocaron tanto la teoria
le la causa-fin como el articulo 953, en forma conjunta, sin interesarse si lo
nmoral es la causa o el objeto del acto, bastando con la comprobacion de
jue tiene un contenido inmoral para declararlo nulo,
\lota3:Como se puede observar, para la jurisprudencia basta la comprobacion de
que un acto tiene contenido inmoral para anularlo, sin interesarse si lo in
moral es la causa o el objeto del acto; aplica asf un criterio practico, huyendo de las teorizaciones e invocando segun el caso, el art. 953 (objeto
inmoral), el error, la causa, el enriquecimiento sin causa, etcetera. No obs
tante, la conceptualizacion de la causa resuita util para repetir el pago de
Id indebido por error de derecho o para dejar sin efecto liberalidadesque
desprovistas del fin' perseguido por el donante o testador, resultan inexplicables.
ACTO S JURIDICO S
273
6. Requisites de validez
Se estudian con relacion a cada elemento, y asi:
a) Sujeto. Como expresa Cifuentes, no se concibe un acto sin los suje
tos (persona ffsica o juridica) a los cuales se les pueda atribuir las consecuen
cias jundicas. La actuation voluntaria del sujeto debe estar calificadapor la
capacidad, es decir que el requisito consiste en que el acto juridico para ser
valido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar su estado de derecho
(art. 1040). No obstante que el discernimiento para los actos licitos se adqUiere a los 14 anos, entre esta edad y la de 21 anos, la capacidad la otorga
la ley en forma gradual, segun sea la mayor o menor madurez que se requiere
en cada acto. Ejemplo: recien a los 18 anos tiene^plena capacidad laboral,
puede testar, ser dador de organos, etcetera.
*Por otra parte, como todos los elementos del acto, el sujeto debe ser determinado o determinable, para ser valido, bastando que se den suficientes
elementos de individualization del sujeto, aunque no se lo nombre especfficamentel
b) Objeto, Disiente la doctrina nacional sobre que es el objeto de los ac
tos jurfdicos: si es la prestation adeudada, o sea solo son los bienes (cosas
y derechos) y los hechos (Cifuentes, Bueres, Rivera, etc.), o si es la presta
cion y su finalidad u objeto-fin (Spota). Aunque la catedra actualmente se
inclina por la primera position, debe reconocerse que los textos legales autorizan opiniones contradictorias (arts, 953,1167 a 1169). Lo cierto es que
el objeto es un requisito que esta establecido en forma negativa, es decir, que
la ley senala cuales son las cosas y los hechos que no pueden ser objeto de
los actos jurfdicos. El principio general es la libertad de los particulares para
determinar el objeto del acto, porque nadie puede ser obligado a hacer lo que
no manda la ley o no hacer lo que la ley no prohfbe (art. 19, Const. Nac.). Las
excepciones estan establecidas en el artfculo 953, que es una norma de ca
pital importancia en el Derecho. Asi, el objeto de los actos juridicos debe
ser: 1) cosas que esten enel comercio, o sea, enajenables (art. 2336). Al referirnos al comercio no lo hacemos enla comprension del derecho comercial, sino en relation con la posibilidad de enajenacion de la cosa. No estan
en el comercio los bienes publicos del Estado, el bien de familia, las indemnizaciones por accidentes laborales, etcetera. Pero esto es un error del
Codigo, pues pese a que el artfculo 953 expresa que el objeto de los actos
juridicos deben ser cosas que esten en el comercio no importa prohibition
de todo acto juridico, ya que si bien son inalienables o intransfedibles, pue
den ser objeto de location, comodato, concesion, permisps, etcetera; 2) debe
tratarse de cosas que por un.motivo especial no se hubiesenprohibido (drogas, armas de guerra, etcetera, aunque bastaba el artfculo 1044 que habla del
objeto prohibido por la ley); 3) el objeto debe ser determinado o determina
274
BE N JA M IN PfeREZ
ble por las partes o por terceros, al momento o despues de celebrar e) acto
(Rivera) requisito que si bien no esta mencionado en el artfculo 953, sf lo
esta en su nota y en otras normas (arts. 1170 y 1171) aplicables por analogia
a todos Jos actos. Debe determinarse en su especie y cantidad (no se puede
vender un inmueble); 4) debe ser posible: la imposibilidad debe ser absoluta (para todos, no para un deudor determinado). Ejemplo: inexistencia
de la cosa que se obliga a dar; pero, si se compromete a hacer uncuadro
quien no tiene condiciones para hacerlo (imposibilidad relativa que afecta
solo al sujeto del acto), es valida la obligation, debe abonar indemnizacion
si no lo hace.
Nota 4: La imposibilidad puede ser "material" o "fisica (venta de un caballo
muerto sin saberlo, obligarse a tocar el eielo con la manos, venta del aire
de la estratosfera), o "jurfdica" (objeto que esta prohibido por la ley, cesion
de derechos inherentes a la patria potestad), en cuyo caso, al oponerse a
una disposicion legal, entrarfamos a! campo de lo ilfcito (acto contra le
gem), identificandose con el siguiente requisito de la "licitud"..
Ademas, la imposibilidad se debe valorar de manera objetiva, al momento
de ser ejecutado el acto, no a I de celebracion (Cifuentes; en contra Rive
ra), aunque pueden coincidir ambos tiempos.
5)
El objeto debe ser Ucito (todo lo que no esta prohibido por la ley en
sentido material). Ejemplo de objeto ilfcito: pacto sobre herencias futuras,
artfculo 1175; uso deshonesto de la cosa locada, artfculo 1503.
He dejado para el final, por su importancia, el requisito de que el objeto
debe ser conforme a la moral y buenas costumbres (conceptos sinonimos
para el Cod. Civ.). Ahora bien, ^que es la moral? Se trata de un concepto imprecisO y fluido. Segun un criterio sociologico (civil, no religioso), es la mo
ral media de un pueblo o mas precisamente el criterio medio de los hombres
de bien, en un momento dado. Pero la moral no debe ser 10 que el promedio
de la gente hace (con un criterio puramente cuantitativo), sino Io que debiera
hacer, y no debe inferirse solo de la practica social, pues esta puede extraviarse o tolerar repetidos hechos inmorales originando corrupcion generalizada. Un segundo criterio para determinar que es la moral, es el de la moral
cristiana (cumplir con las reglas eticas dadas por la Iglesia). Pero en la prac
tica, como lo senala Borda, ambos criterios se aproximan, tanto la moral me
dia como la cristiana, sobre todo en pueblos de civilization occidental, que
tienert la ihfluencia bimilenaria de la moral cristiana. Hoy predomina este
criterio eclectico (Borda, Belluscio, Colombo, Carneiro), en virtud del cual
se reconoce la existencia de principios superiores cristianos, aunque la mo
ral tiene tambien su fuente en habitos y creencias mutables, segun el medio
y el tiempo o realidad historica. El juez debe inferir lo que es moral o inmo
ral en cada caso concreto, observando la vida social de nuestros tiempos, las
ACTOS JU R lD IC O S
275
caractensticas particulares de cada pueblo; porque la moral, tanto lasociologica como la cristi aria, evolucionari en el curso de los siglos. Al criterio
moral cristiano (lo que ensena la Iglesia) se le reprocha un cierto inmovilisr
mo, pero salvo ciertos principios inmutables, la doctrina moral cristi an a
tambien evoluciona segun los tiempos, aunque mas lentamente. Asi, antes
era inmoral el prestamo a interes, que hoy es una herramienta esencial del
desarrollo economico; tambien era inmoral el seguro de vida, el corretaje
matrimonial, la claque y hasta el boxeo. En smtesis, se debe juzgar lo in
moral con criterio de hombre prudente, sin hacer caso a los habitos corruptos, ni a la moraliria de una minorfa de pacatos. Ejemplo de objeto inmoral:
contratos de trabajo vinculados Con prostibulos,, contrato de venta de
humo, donation que constituye el pretium stupriihonoidiios pactados excesivos, etcetera, aun cuando muchos de estos ejemplos son propiamente de
causa-fin inmbral.
Pregunta: ^Quees la venta de humo?
Respuesta: Es el pago de la influencia politica. En mis Notas de Doc
trina,. Derecho Civil Parte General, cito los origenes historicos y los alcances de esta figura, en la nota Trafico de clientela.
.
Pregunta: ^No se afecta la libertad religiosa al elegir el criterio de la
moral cristi ana?
Respuesta: No, porque la moral cristiana tiene rafz constitucional. El
articulo 2 de la Constitucion Nacional impone al gobierno federal el sostenimiento del culto catolico apostolico romano y como bien lo senala el cons
titucional istaBi dart Campos, sostener significa no solo apoyo economi
co, sino fundamentalmente a sus principios o doctrina espiritual.
c)
Causa. Habiendo admitido la causa final (en su sentido objetivo y
subjetivo) como un elemento o requisito de los actos jurfdicos, es necesario
para la validez de estos que tengan una causa y que esta sea digna de la tutela
juridica. En este sentido, la falta de causa, o si esta es falsa, ilfcita o inmoral
conduce a la anulacion del acto (arts. 500/502) y si la causa se fru strate resuelve el acto.
La causa se presume aunque no este expresada en el acto, y quien alegue que este no tiene causa, carga con la prueba de la inexistencia (art. 500).
A su vez, el acto que exprese una causa falsa o no real, es valido si se funda
en otra causa verdadera (art. 501).
A continuacion citaremos casos actuales resueltos por los tribunales y
extractados por Rivera: falta de causa: pago de deuda que estabaextinguida;
asegurar un riesgo inexistente; falsa causa: acto simulado; error sobre la
causa principal del acto; causa ilicita o inmoral (movil ilicito conocido por
ambas partes): acuerdos de subfacturacion; contrato de ahorro y prestamo
276
B E N JA M IN P^R EZ
ACTOS JURIDICOS
277
278
Be M
IN PfcREZ
En cambio, tarhbien se consideran como si fueran partes, Ids sucesotes universales o herederos, porque reciben el actiyo y pasi vo transmisible del causante, que ha sido parte.
-Tercero es toda persona que no es parte en el acto (definition por ex
clusion). Ejemplo: sucesores particulares, representantes, simples intervinientes, acreedores, etcetera. Dentro de los terceros, estan los terceros pro
piamente dichos o penitus extranei, que son los que no tienen relacion
alguna con el acto, carecen de todo interes directo oTndiFecto en el.
Aclarados estos conceptos elementales, analizaremos las limitaciones
o excepciones al principio general (res inter alios acta), respecto de los su
cesores universales (que son partes) y de los sucesores singulares (terceros).
^ ResnQcioAelos.suces.or^UAmversales. los efectos de los actos iuridicos se extienden acti va v pasi vamente a ellos (arts.l 195 y 3417), excepto:
I I los derechos y obligaciones inherentes a la persona, derechos de fainilla,
ae la personalidad, etcetera; yip Ios convenidos por las partes como intransmisibles. Ejemplo: renta vitalicia. Como vemos, se trata de los mismos efec
tos que produce la muerte, ya estudiados en el ultimo punto del Capftulo VII.
Respecto de j o s sucesores sineulares o terceros, ya dijimos que
como principio general , no les afectan ni les benefician los efectos de los acTosreatizados pofsu anteces6r~excepto: a) les afectan,Tos3erecKos reales
que gravan la cosa que adquirieron (hipotecas, prenda, anticresis, servidumbre, usufructo, uso y habitacion) y las obligaciones in rem scriptae (inscriptas en la cosa). Ejemplo: impuestos y contribuciones inmobiliarias, pacto de
retroventa, locaciones no vencidas, obligaciones de medianerfa, etcetera,
pero el deudor puede liberarse de la obligacion abandonando la cosa para
que los acreedores se cobren, porque no esta obiigado con su persona o bie
nes, sino solo con la cosa transmitida (art. 3266); b) les benefician, segun artfculos 3267 y 3268, Ios derechos propter rem (junto a la cosa), que son dere
chos que se consideran accesorios de la cosa, establecidos en beneficio de ella,
que por su accesoriedad le aprovechan. Ejemplo: el comprador de una casa
alquilada es titular de Ios derechos del locador; los derechos de medianeria,
etcetera, que pasan al sucesor aun cuando no esten Comprendidos en el tftulo
transmitido; c) les afectan o benefician, los actos jundicos de sus antecesores que sirven de antecedentes al derecho, cuyo tftulo se les ha transmitido
cum omni sua causa (con todas las ventajas y desventajas del tftulo).
Nota 5: En el fondo, esuna apticacion del principio "nemop/ws/i/r/s"(nadie puede
transmitir un derecho mejor que el que tiene) que veremos a continuacion. El sucesor singular recibe las obligaciones y derechos que pesan so
bre la cosa transmitida, con la que deben tener una vinculacion i'ntima. Es
que el derecho de su anterior propietario estaba ya lirriitado por la hipoteca, la prenda, la servidumbre, la locacion, etcetera.
A C T O S JU R lD IC O S
279
280
BE N JA M IN PkREZ
ACTOS JURIDICOS
281
para otorgar conformidad marital en el caso del nuevo aitfculo 1277 del Co
digo Civil;
d)
reconocer hijos: es de aclarar que, en este caso, no procede la repre
sentacion legal, pero si la convencional, por poder especial (art. 1881, inc. 6).
13. Modalidad de los actos juridicos
Las modalidades de los actos juridicos son elementos accidentales
que alterari los efectos normales de dichos actos. Son: la condition, el plazo
y el cargo.
El Codigo, siguiendo al frances y apartandosevde Freitas, las legisla al
tratar de las obligaciones, no obstante tratarse de modalidades de los actos
juridicos en general, al punto de que dieron origen en la doctrina moderna
.a otra clasificacion de los actos juridicos, en simples y modales. Es por
ello que en esta materia se da una idea general izada de las modalidades, sin
perjuicio de su analisis mas detenido que debera hacerse en la materia de
Obligaciones.
El acto jurfdico es simple y.puro cuando no se halla sometido a condi
cion, plazo o cargo. y es modal, cuando esta sometido a alguna de estas mo
dalidades.
14. Condicion
De lo dispuesto en el articulo 528, surge que la condicion es la clausula
por la cual se subordina la adquisicion o la extincion de un derecho, a un
acOntecimiento futuro e incierto. Por extension, a ese acontecimiehto o he
cho tambien se le llama condicion.
Los caracteres de la condicion, son: a) incierto: es el caracter esencial,
y ha sido denominado como contingente (Buteler) o fortuito (Leon).
Debe tratarse de un hecho que puede o no ocurrir (un accidente, un granizo).
Si fatalmente ocurrira, pero no se sabe en que momento (ej.: la muerte) se
trata de plazo incierto y no de condicion (art. 569). A diferencia del plazo in
cierto, la ihcertidumbre propia de la condicion se refiere a la realizacion mis
ma del hecho, no al tiempo desconocido en que ha de ocurrir, sea mayor o
menor (Arauz Castex); b) futuro: esta vinculado con la incertidumbre, pues
si se tratara de un hecho pasado o presente, no habria incertidumbre. Ejem
plo: si pactamos Te compro la casa, siempre que tenga aire acondicionado, si tiene tales instalaciones, la obligacion es pura y simple; y si no las tie
ne, no hay acuerdo de voliintades hasta que no averiguen; c) Ucito\ d) no
deben ser puramente potestativas de parte del deudor.
282
BENJAM IN PfiREZ
Nota 6: Los cheques, pagares y letras de cambio no pueden estar sujetos a con
dition ni cargo (art 1, incs. 2 y 4, decreto ley 5965/63).
ACTOS JU R lD IC Q S
283
obstante existir condition suspensi va, el titular puede ejercer actos conser
vatories, transmit! r, el derecho eventual, y si hubiera sido pues to enposesi on.
de:la cosa, se queda con los frutos percibidos (art; 548); b) no obstante existir
condicion resolutoria, se queda con los frutos percibidos (art. 547); c) los
terceros de buena fe estan protegidos de la retroactividad en la:generalidad
de los casos (arts. 549 a 552); tampoco se aplica la retroactividad a los con
tratos sucesivos (arrendamientos, contrato de trabajo).
Nota 7: Cuando el titular de un derecho condicronal tiene la posesion de las cosas
en virtud de ese derecho, es considerado como poseedor de buena fe, resuitandole aplicables los arts. 574 y sigs. y 2422 y sigs.
15. Plazo
Es la clausula en virtud de la cual, se difieren o se limitan en el tiempO
los efectos de un acto jundico. Pese a que el acontecimiento elegido no sea
forzoso, es plazo si surge de la intencion de las partes crear una obligation
no supeditada en sunacimiento o extincion (plazo indeterminado, art. 620).
Los caracteres del plazo son: a) el hecho es necesario, ha de ocunir fatalmente. Es lo qUe la diferencia de la condicion, donde el hecho puede o no
ocurrir, es eventual, De la condicion depende la existencia o resolucion del
acto juridico; del plazo depende solo su exigibilidad; b) el hecho es futuro,
caracter comun al plazo y a la condicion; c) se supone establecido, salvo
pacto en contrario, en favor de ambas partes (art. 570), caracter que ha sido
objeto de crftica por la doctrina, y otras legislaciones han establecido el pla
zo solo a favor del obligado o deudor, como lo hace el Proyecto Llambias.
Como aplicacion del principio, cabe senalar que el acreedor puede negarse
a recibir el pago anticipado.
Nota 8: L.a modalidad mas frecuente es el plazo, que se da en todos los contratos
de/'trato sucesivo" (de cumplimiento prolongado en el tiempo), por ejem
plo, la locacion, el comodato, el deposito, etc., porque en algun momento
deben concluir.
284
BE N JA M IN PfiREZ
c)
Expreso y tacito. Es tacito cuando, sin fij arlo en forma expresa, surge
de la naturaleza del acto. Ejemplo: recibir intereses adelantados significa
otorgar plazo tacito hasta el vencimiento del periodo cubierto por los inte
reses. En el caso del plazo tacito (a diferencia del plazo indeterminado) no
es necesario que el juez fije el plazo, sino que se determina directamente en
la sentencia si estaba vend do o no.
Efectos, El plazo opera sus efectos ex nunc, es decir, a partir de su ven
cimiento, sin retroactividad, no borra lo pasado como la condition.
Antes del vencimiento del plazo la obligacion no es exigible, pero se Ie
reconocen derechos conservatorios, y es transmisible. Si paga antes, no pue
de repetir (art. 571). Despues del vencimiento del plazo, Ia obligacion es exi
gible. o se extingue.
Se considera que el plazo caduca, entre otras hipotesis: si cae en insolvencia (art. 572), o si se sacan a remate por acreedores hipotecarios o prendarios respecto de otro credito tambien hipotecario oprendario sobre el mis-
A C T O S JURIDICO S
285
16. Cargo
Es una obligacion accesoria y excepcional que, segun parte de la doc
trina (Borda, Buteler), se impone solo al que recibe una liberalidad. Ejem
plo: legado con cargo de decir misas en memoria4el alma del causante, o de
mantener a parientes del testador. Si fuere en un contrato oneroso, segun
esta position, ya no serfa cargo, sino la contraprestacion. En distinta posi
tion, Llambias y Sal vat estiman que el cargo como obligacion accesoria y
excepcional, se impone al. adquirente de un derecho, sin caracter de contra
prestacion.
Los caracteres del cargo son: es una obligacion (no un suceso extrano),
accesoria (recibe la liberalidad o el derecho con el cargo); excepcional (por su
naturaleza no es accesorio, sino por la voluntad del testador o donante).
Efectos. Como principio general, y a diferencia de la condicion, el incumplimiento del cargo no produce la extincion del derecho principal, sino
que faculta al acreedor a exigir judicialmente el cumplimiento del cargo (art.
558 a 560), en el plazo que fija el juez, si no hay plazo de cumplimiento. Esta
regia tiene las siguientes excepciones: a) el donante puede pedir la revoca
tion de la donation por inejecucion de los cargos (art. 1851); b) los legados
tambien pueden ser revocados, si los cargos fueron la causa final o determi
nante del legado (art. 3841), con lo que el legado pasa a ser lo accesorio y el
cargo lo principal;
Nota 10: Es decir que e! legado solo se otorgo en vista al cumplimiento del cargo;
es una hipotesis excepcional, porque por regia general los legados tienen
como causa final el beneficiar al legatario, y el cargo solo es una obliga
cion accesoria.
c)
si los cargos importan obligaciones inherentes a la persona del beneficiario, a la muerte de este sin cumplirlos, revoca el derecho (art. 562); d)
si los cargos son ilicitos o inmorales, anulan el acto de liberalidad (art. 564).
Como vemos, estas excepciones dejan al principio general con muy escaso campo de action.
A la inversa, la extincion del derecho principal extingue el cargo, dado
el caracter accesorio de este.
Un mismo acto puede imponerse como condicion o como cargo. Si hay
dudas sobre si es cargo o condicion, debe entenderse que es cargo (art, 558),
286
BENJAM IN PEREZ
por ser la situacion mas favorable al titular. Ejemplo: un legado cOn la con
dicion o el cargo de que el beneficiario haga una donacion a ALPI: si es con
dition, su incumplimiento extingue el legado; si es cargo, no extingue el le
gado. A su vez, la condicion no puede ser exigida judicialmente; en cambio,
el cargo si, y si se negare a cumplir la sentencia, se pueden aplicar astreintes
para obligarlo a cumplir, e indemnizaciones al interesado.
GUIAS DE ESTUDIO
Actos Juridicos
de Administracion
y de Disposicion
Elementos de los
Actos Juridicos
A) Conceptos:
Actos de administracion" son los que tienden a la
normal explotacion de^otK patrimonio, propio de su
destino economico.
Actos de "disposicion" son los que implican una modificacion' sustancial en la composition del pa
trimonio.
B) Ejemplos:
De actos de administracion: pago de deudas y cobro
de creditos; reparation de edificios; reposition de
mercaderfas para la continuacion del giro comercial,
etc.
De actos de disposicion donaciones, ventas, hipotecas, prendas, transacciones, que no hacen al giro nor
mal del negocio, y en general todos los que requieren
poder especial o autorizacion.
C) Im portancia: La distincion es de suma importancia, y
entre las diferencias anotamos las siguientes:
a) Los poderes generales solo autorizan para actos de
administracion. Los de disp0sici6n requieren poderes
especiales en la representacion convencional, o
autorizacion judicial en la representacion legal.
b) Los inhabilitados rio pueden disponer de sus bienes
por actos entre vivos, pero si administrarlos.
c) Los curadores de los bienes en la ausencia simpley los
herederos del presunto fallecido en el perfodo de
prenotacion, pueden administrarlos pero no disponer
de el los._____________________
A) Sujetos:
Son las personas ffsicas o juridicas autoras del acto jurfdico,
que para ser valido debert ser sujetos determinados o determinables y otorgado por persona capaz de cambiar su
estado de derecho.
____________________ _______
BENJA M IN PfiREZ
238
Elementos de los
Actos Juridicos
B) Objeto:
Son los bienes (cosas y derecho)y hechos sobre los que
recae el acto juridico. El principio general es la libertad
de los particulares para determinar el objeto del acto, con
las siguientes Iimitaciones: debe ser determinado o
determinable, estar en el comercio, lfcito, posible y
conforme a la moral y buenas costumbres.
C) Causa final:
Es el fin tipificante (sentido objetivo) y el movil
determinant^ tenido. en miras por las partes, que se
exterioriza (sentido subjetivo).
Para la validez del acto, es necesario que tenga una
causa, y que esta no sea falsa, ilicita o inmoral.
D) Forma:
Es la exteriorizacion de la voluntad (forma esencial)
cuya validez en sus formas especiales se describen en
el Capitulo XII.
__________
Actividad N 21
Explicar el criterio que elige la catedra para determinar si un acto es inmoral.
Interpretation
de los Actos Juridicos
A) Principios aplicables:
En Ia. interpretacion de los actos juridicos, podemos
mencionar las siguientes reglas:
a) Los actos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse
de buena f e (regia de oro de la interpretaci6n);
b) Las clausulas manuscritas prevalecen sobre las impresas;
c) Debe atenderse a lo que surge del contexto general y
no de palabras aisladas;
d) En la interpretacion de los actos de ultima voluntad
debemos atenernos a desentranar la voluntad del
testador.
B) Diferencias con la interpretacion de la ley:
Podemos destacar las siguientes:
a) Las palabras empleadas en las leyes, deben
interpretarse en su sentido tecnico-jundico. En cambio,
las palabras empleadas en un acto juridico, deben ser
entendidas segun los usos y costumbres del lugar en
que fueron emitidas;
b) Los hechos anteriores o intencion del legislador,
carecen de relevancia. Por el contrario, los hechos
anteriores. y sobre todo posteriores de un acto
juridico, dan un marco explicatorio de lo que las
partes quisieron al celebrarlo;___________________
\CVOS JURIDICOS
interpretacion
jit# fos Actos Juridicos
| :
:r
.
289
..
:
Ejecto Relativa
(Acto Juridico)
La Representacion
A) Principio General:
Los actos juridicos no obligan sino a las partes y sus
sucesores universales ( res inter alios acta... )
B) Excepciones:
El principio general sufre las siguientes excepciones:
a) Los efectos de los actos juridicos no se extienden a las
partes y sus sucesores universales, en el caso de los
derechos de familia, derechos de la personalidad,
derechos inherentes a la persona, y los convenidos
por las partes coriio intransmisibles;
b) Respecto de los sucesores singulares o terceros, que
en principio no les afectaban u obligaban los actos
jurfdicos, por exception si les afectan: los actos de su
antecesor, si se trata de derechos reales que gravan la
cosa (hipotecas, prendas, etc.) y las obligaciones "in
rem scriptae" (impuestos inmobiliarios, locaciones no
vencidas, obligaciones de medianerfa, etc.). A su vez
les benefician los derechos propter rem" (es titular
de los derechos de location, de medianerfa, etc.).
A) Concepto:
Representantes es la persona que actua en nombre de otra,
en virtud de una autorizacion legal o convencional,
ejerciendo prerrogativas jundicas de otra persona.
B) Clasificacion:
La representacion se clasifica en: i ) "legal (ej.: repre
sentantes de los incapaces y penados); y 2) conve
ntional (ej.: apoderados en juicios. en gestion de
negocios, mandatarios).
A su vez, la representacion convencional por poder
puede ser: a) "general (para todos genero de actos,
menos los que requieran autorizacion especial) y b)
especial (para actos determinados).
C) Requisitos:
El representante debe ser: a) capaz; b) obrar en nombre del
representado y c) actuar dentro de los Ifmites del poder.
D) Efectos:
El acto juridico realizado por el representante no se atribuye
a este, sino al representado._________________________
290
La Representacion
BENJAM IN PEREZ
E) Actos excluidos:
En principio, todos los actos jurfdicos pueden ejercerse
por representacion, excepto el testamento, contraer
matrimonio, ejercer la patria potestad, tutela,
curatela. EI reconocimiento de hijos puede hacerse
por poder especial (convencional) pero no por los
representantes legates._________________________
Actividad N 22
Responder al siguiente cuestionario:
1) ^Cual es la diferencia entre actos j urfdicos entre vivos y de ultima voluntad
y la importancia de la distincion?
2) Citar ejemplos de falta de causa, falsa causa y causa ilfcita o inmoral.
3) i,Como puede definirse el concepto de parte y de tercero?
4) Precisar la distincion de la condicion suspensiva y resolutoria, y sus efectos.
5) 6Qudiferencia existe entre la condicion y el plazo?
CAP1TUL0 X II
292
BENJAMIN PER6Z
nation de formales y no formales ha sido criticada con razon (Lopez Olaciregui, Mosset Iturraspe), pues parecerfa admitir actos sin forma, que no
existen, porque la forma esencial es uno de los elementos o requisitos del
acto. Es por ello que se ha denominado con mas propiedad, a los actos for
males como actos con forma impuesta, y a los no formales como actos
con forma libre (Cifuentes, Betti).
C Los actos formales a su vez, se di viden en solemnes y no solemnes. Los
a c ta s lo i^ al'es;lsolemnes son aquellos en que lai omTsion de la forma legal
no solo produce la nulidad del acto far?TT()44T~s ^
de todo
efecto. salvo que derTv^^n ol5Iiga'S'iones naturales (art. 5l37ncr30)rEjemplo: matrimonio, testamento, donation de inmuebles, discernimiento de la
tutela o curatela (por el juez), etcetera..Los actos formales no solemnes'
son aquellos en los que, al no respetarseTaTormalidad establecidTenTaley,
son validos com olaleslO TuenSs), pero s61p"poft,oBE!^fTCi-TfeHl^
queriaos por medio de la formalidad impuesta por la ley, mediante la con
version (casos del art. 1184). Ejemplo: la compraventa de inmueble, que
debe hacerse por escritura publica. Si se hace por boleto de compraventa, es
valido como tal, es decir, vale pero para producir otro efecto: obligar a la otra
parte a formalizar en escritura publica el con venio (arts. 1185 y 1187), operandose asf la conversion del acto jurfdico, de una obligacion de dar en
una de hacer, lo que es imposible en los actos formales solemnes. Otros
ejemplos: los once incisos del articulo 1184, y cuando debiendo hacerse por
instrumento publico o privado, se otorga verbalmente (art. 1188).
Cabe senalar que si una de las partes no cumple voluntariamente con la
obligacion de escriturar, puede ser demandado judicialmente, y si tampoco
cumple la sentencia, el juez puede escriturar en su nombre, segun se acepta
ya pacfficamente por la jurisprudencia.
Existe discrepancia en lajurisprudencia sobre si son o no solemnes algunosactos jurfdicos, como la transaction sobre derechos litigiosos, cesion de de
rechos, renta vitalicia, etcetera. Al respecto la ley generalmente no Ios distin
gue, pero por regia general los actos jurfdicos formales deben reputarse no'
solemnes, salvo que expresamente este consagrada la formalidad solemne.
Pregunta-. <-,Que es la conversion?
Respuesta;: La conversion del acto jurfdico es el fenomeno mediante el
cual, un acto invalido en su especie o tipo, resuita valido como acto de es
pecie o tipo distinto. Ya les di el ejemplo del boleto de compraventa.
B) Clasificacion moderna (Guastavino, Mosset Iturraspe, Lopez de
Zavalfa, Cifuentes, etc.). En esta clasificacion el acto formal es aquel don
de la forma es impuesta, aunque no lo sea bajo pena de nulidad, como lo re
quiere la clasificacion clasica. De acuerdo con la clasificacion moderna, los
293
UCtos formates se clasifican tripartitamente en: \) solemnes absolutes {corresponden a los formales solemnes de la clasificacion clasica); 2) solemnes
rdativos (corresponden a Ios no solemnes de la anterior clasificacion), en
los que sin sancion de nulidad, se da la conversion, y 3) no solemnes, en los
que la forma solo esta impuesta ad probationem (para la prueba); en estos.
si no se respeta.la forma requerida no son nulos, pero pueden tornarse ineficaces, porque no pueden ser probados en juicio en caso de ser negados,
sino exhibiendo la forma requerida, aunque en. ciertos casos (arts.
1191/1193) se admiten otros medios de prueba e incluso, segun Cifuentes,
se podria exigir la formalidad impuesta. Eri estos casos, la forma no hace a
{a esencia del acto, sino a la,prueba.de su existencia. Ejemplo: artfculo ! 193
(contratos por mas de diez mil pesos, que deben hacerse por escrito); artfcu
lo 2006 (fianza, debe hacerse por escrito); el doble ejemplar en los instrumentos privados.
Nota 1: En reatidad los actos no solemnes o ad probationem deben ubicarsefuera
de ios actos formales ya quesu regulation es atinente a la ''prueba" de la
existencia del acto y no a la "forma" de exteriorizacion de la voluntad del
sujeto en el acto.
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BENJAM IN P 6R E Z
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No cabe identificar los conceptosde "documento" e "instrumento"; el primero es el genero en tanto que el instrumento es la especie; asi todo ins
trumento es un documento, pero no todo documento es un instrumento.
Por instrumento entendemosa toda declaration escrita de la voluntad, en
cambio por documento, a mas de los instrumentos, pueden ser tambien
las exteri.orizaciones nojnstrumentalesque prueben ciertos hechos, como
las fotografias, los pianos, recortes de diarios, dibujos, microfilmes, programas de computation (software), grabacionesen cassettes, etcetera. En
la esfera de los documentos publicos que no son instrumentos cabe mencionar las meras actuaciones adm inistrates (Fiorini, Cassagne), docu
mentos historicos archivados, actas de sesiones.de las Camaras del Congreso, etcetera.
Para Fiorini, los documentos oficiales publicos (leyes, decretos, ordenanzas, acordadas, reglamentos, convenios internacionales) tienen validez
politica superior a los instrumentos publicos. Para la doctrina y jurispru
dencia mayoritaria se identifjcan en su valor jurfdico.
5. Enumeracion legal
296
BENJAMIN PEREZ
gado, porque no existe garantia sobre la autcnticidad de la firm a, no hay actividad fedante, y, por la tanto,. puede acreditarse que la firma no pertenece
a quien aparece como firmando ei escrito. Inciso 5: su objetivo es dar au
tenticidad a las obligaciones que el Estado emite o acepta, para afianzar el
credito publico. Las cuentas sacadas de Ids libros fiscales no son las de
los libros de Ids contratistas particulates, aunque seari visados pot la muni
cipal! dad, y aun cuando las leyes les den caracter ejecuti vo, pOrque estas no
protegen el interes fiscal tenido en cuenta por la norma. Inciso 6: ha caido
en desuso, pues el Estado solo acepta e! pago al contadO, previo al despacho
de las mercadenas. Inciso 7: son los bonos o tftulos de emprestitos publicos, que ya estaban incluidos en el inciso 5: Inciso 8: son las acciones y cupones de las sociedades anonimas y en comandita por acciones. Inciso 9: es
aplicable a las libretas de ahorro de los bancos; los billetes solo ios emite el
Banco Central . Inciso 10: no solo los asientos de matrimortios, sinO tambien
los de nafeimientos, defunciones y las paitidas parroquiales anteriores a la
creacion del respective Registro Civil.
La enumeracion legal no es taxativa, sino meramente ejemplificativa,
pudiendo admitirse otros casos si encuadran en la definicion general (Llambfas, Borda, Cifuentes, Rivera). Eii cambio Sal vat estima que es taxativa. El
diferendo no tiene importancia^ pues el inciso 2 se asimila a la definicion
general, y, por lo tanto, comprende todas las hipotesis que cumplan con los
requisitos del concepto clasico de instrumento publico, y a los que la ley les
otorgue autenticidad por si mismos.
Nota 4>Para la jurisprudenciasi.sQn instrumentos publicos: las patentesde autos,
los telegra.mas colaci.onados, las.cartas docurpentos, las ceduias de iden. tidad, los certificados de transferencia de automotores. En cambio, no son
instrumentos publicos: los certificados de buena conducta que emite la
policta, las version es ta quSgraficas de los testigos en juiciosorales, las.copias simples no autorizadas.
Las "actuaciones adrpinistrativas" no son instrumentos publicos'sino do
cuments administrates que se presumen autenticos, ptro que admiten
' cualquier prueba en contrario (Rivera), motivo por el cual no requieren
querella de falsedad.
Sal vat, Spota y parte de la doctrina considera que los escritos agregadps
. al expedience judicial, una vez asentado el cargo, son instrumentos pubfi. pos, porque.sostiene Spota, todo el expediente judicial es un instrumento
.
odocumento publico. En cambio Lopez Otacjregui, Arauz Cast ex y Rivera,
en posicion que sigue Ja catedra, estiman que no io son, salvo, el cargo,
pues.no existe garantia sobre la autenticidad de la firma, ningun funcio. nario, hi el Secretario del Juzgado, da fe de ello, no hay pues, ningupa ac. - tividad fedante.
297
% Requisitos de validez;
Son tres: ique el oficial o funcionano publico sea capat que sea comfii'kmte, y que se guarden \d&fohnalidades legates.
1)
La capacidad alude a que debe ser nombrado por autoridad publica
Competente y puesto en posesion del cargo. Si no hubo designation, y actua
dc hecho, sus actos son invalidos; y aunque fuese bien designado, hasta que
no sea puesto en posesion del cargo, no puede otorgar actos validos.
Nota 5: En este caso, capacidad equivale a "investidura". ..
v
No interesa si reunfa las condiciones legales de idoneidad (art.982).
Aunque estuviera mal nombrado (investidura irregular), es oficial publico,
porque de acuerdo a la norma citada tendrfa investidura suficiente, o plau
sible segun la denomina Spota. Como vemos, este concepto de la capaci
dad del oficial publico difiere del de la capacidad como atributo de la per
sonalidad del artfculo 52. Asf, puede el oficial publico ser un menor
(nombrado mal, por error o abuso de poder) y sin embargo, otorgar actos va
lidos. Lo que interesa es la investidura plausible, o sea, que a los ojos de
todos era un funcionario con condiciones legales, por haber sido designado
por autoridad competente y puesto en posesion de su cargo.
Cesala capacidad, por la notification personal o por la publicacion en el
Boletin Oficial de la cesantfa, reemplazoo suspension (art. 983), siendo en con
secuencia validos los actos que otorgue antes de que se le notifique el cese.
e invalidos los posteriores a la notification. En el caso de renuncias, desde
que han sido aceptadas, pues antes no pueden abandonar sus funciones.
Aunque estuviera designado por autoridad competente y puesto en sus
funciones (investiduraplausible), el artfculo 985 establece su incompatibilidad
(incapacidad de derecho) para intervenir en los actos en los que el o sus parien
tes dentro del cuarto grado (rnatrimonialeso extramatrimoniales, consangufneos o afines) fuesen interesados directos. La doctrina agrega al conyuge
y la jurisprudencia a laconcubina, por lo que los actos que autoricen en estas
condiciones seran nulos, por incapacidad. Ejemplo: el escribano, como fun
cionario publico, no puede certificar la firma de su cunado o de su conyuge.
Pero si los parientes actuan como simples mandatarios, sin tener interes per
sonal en el acto, como lo afirma Borda* no hay incompatibilidad.
Pregunta: ^Quienes son los parientes consangufneos hasta el cuarto
grado?
s .
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BE N JA M IN P&REZ
299
0 (nota al art. 987). Si carecen de ella, son nulos (Cifuentes, Rivera, etc.) o
jlnexistentes (Llambfas); c) las enmiendas* entrelineados, tachaduras o botraduras en partesesenciales deben ser salvadas, pero no de puno y letra, sal^VOen las escrituras publicas (art. 989); d) los testigos, pueden ser instru'ITientales (cuando su presencia es requerida para la validez del acto. E j a r t .
1035); de conocimiento (son los que justifican la identidad de las partes
Cuando ei oficial publico no las conoce. Ej.: art. 1002)y honorarios (en
fhonor de las partes, cuya presencia no es necesaria. Ej.: testigos honorarios
D suplementarios en los casamientos). Para la validez del acto, solo son imiortantes o esenciales los testigos instrumentales; no los de conocimiento ni
OS honorarios. Ademas, los testigos no deben ser inhabiles (art. 990). El
error comun sobre la incapacidad, salva la nulidad (art. 991); e) Boffi Boggero, Rivera y Cifuentes, sostienen que tambien son requisitos la fecha y el
lugar, importante para determinar la capacidad de las partes y el oficial pu
blico, testigos, etcetera, y la competencia territorial.
7. Efectos de su inobservancia
La inobservancia de los requisitos de validez de los instrumentos pu
blicos, tienen como efecto su nulidad. Pero el instrumento invalido, vale
como instrumento privado, si esta firmado por las partes, aunque no reuna
las condiciones requeridas para Ios instrumentos privados (ej.: que no se hubiere otorgado doble ejemplar). Este fenomeno se llama conversion de
instrumento publico inv&lido en privado (art. 987). Nos estamos refiriendo
a un instrumento pubiico invalido, pero siempre que emane de oficial publi
co, aunque sea incompetente. Ademas, la conversion no se aplica en los ca
sos de solemnidad absoluta.
Cabe senalar que el instrumento publico nulo convertido en privado,
no se beneficia con la autenticidad de las firmas ni con la fecha cierta, que
deben ser obtenidas a sus efectos, como en todo instrumento privado nuevo,
300
BENJAM IN PEREZ
por lo que la importancia de la conversion es reducida, limitandose a suplir la anacronica exigentia del doble ejemplar, que es la unica formalidad
exigida fuera de las firmas de las partes (Salvat, Borda, Rivera).
8. Fuerza probatoria de su contenido
Como principio general; los inStrumentos publicos (a diferencia de los
privados) gozan de presuncion de autenticidad, prueban por sf mismos en
tre las partes y contra terceros, bastando su sola exhibition* sin perjuicio de
que esta autenticidad pueda ser controvertida en juicio. En cuanto a su con
tenido, no todas las clausulas gozan de la misma fe. Deben distinguirse tres
enunciaciones:
1) Hechos cumplidos por el oficial publico o pasados ante su presencia. Se. refiere a Io que el oficial publico ha hecho, visto u ofdo (y otras percepciones sensoriales: tacto, gusto, olfato, que pueden ser objeto del acto fedante), por suceder en su presencia y en el ejercicio de sus funciones.
Ejemplo: la fecha; que se constituyo en el domicilio; que ha entregado una
notification; lo que dijeron o entregaron; autenticidad de la firma; formalidades observadas; etcetera. La fe se refiere a la existencia material de los he
chos, no a su sinceridad. Pero no debe tratarse de aseveraciones del oficial
publico al margen de su cometido o competencia. Ejemplo: estan al margen
de su competencia, la salud mental de las partes (ej.: que estaba en su sario
juicio,? o con pleno conocimiento de las cosas) u otras acti vidades que impliquen un juicio de valor o consideraciones.
Estos hechos hacen plena fe, hasta que el instrumento sea argiiido de
falso, por querella o redarguqion de falsedad en sede criminal o civil (art.
993). La falsedad puede ser material (ffsica: borrones, entrelfneas, falsi
fication de firmas, adulteration, supresion) o ideologica (el oficial publico
hace afirmaciones no veraces. sobre lo que dice haber visto u oido o presenciado). La falsedad civil en un j uicio en tramite, se redarguye por incidente,
en el que interviene como parte el oficial publico, el que debera promo verse
dentro de los diez dias de efectuada la impugnacion, y se resuelve junto con
la sentencia (art. 395, CPCC Salta); tambien puede hacerse por accion prin
cipal independiente, en otro juicio. Si hay evidencia de la falsedad, eljuez
puede ordenar como medida cautelar, la suspension provisional del a plena
fe y sus efectos probatorios (Pelosi, Ghersi, Rivera).
2) Manifestaciones de las partes. Se refiere a la sinceridad de.las clau
sulas o verdad del contenido de las declaraciones o manifestaciones de las
partes en el acto, que el oficial publico recibe y transcribe, sin obligation de
comprobar su veracidad. Ejemplo: puede con star en el instrumento publipp
que vende, y en realidad se trata de una donation disimulada; que pago y lue
go me devuelven la piata.
301
BE N JA M IN PEREZ
9. Escrituras publicas
Son una ciase especial de instrumentos publicos que se caracterizan
por ser otorgados por los escribanos o sus sustitutos legates, en sus libros de
protocolo.
Los sustitutos legales son los jueces de paz cuando no haya escribanos en
el lugar y los ministros diplomaticos y consules acreditados en el extranjero.
Pregunta: ^Las actas notariales son tambien escrituras publicas?
Respuesta: La doctrina las distingue senalando que las escrituras publi
cas instrumentan actos juridicos, mientras que las actas notariales constatan simples hechos o hechos juridicos, pudiendo o no ser incorporadas al
protocolo. Pero participo del criterio que sostiene que la eficacia probatoria
es la misma que la de Ios instrumentos publicos, pues son una clase de estos
(art. 979, inc. 2), aunque esta opinion no es pacifica, y se ha sostenido que
pueden ser desvirtuadas por simple prueba en contrario, sin necesidad de
acudir a la querella por falsedad (Rivera).
Deben concurrir todos los requisitos que ya estudiamos para los instru
mentos publicos, o sea: capacidad, competencia y formalidades legales. La
capacidad y competencia de los escribanos publicos en nuestra Provincia
esta regida por la ley 6486/87 (Codigo del Notariado).
En cuanto a la capacidad, los escribanos publicos son nombrados por
el Poder Ejecutivo, como titulares de un Registro Notarial, otorgandoseles
el numero respectivo, tomando posesion y jurando ante el presidente del Colegio de Escribanos.
La competencia territorial, en virtud de lo dispuesto por el decreto
nacional 2293/92, se extiende a todo el territorio de la Republica Argentina,
con una unica inscripcion en el colegio o registro que corresponda al de su
domicilio real, o sea, que son competentes para realizar escrituras publicas
en toda la Nation, cualquiera fuere el distrito, pueblo o ciudad donde se domicilien y esten matriculados. Ademas, y segun lo dispuesto por el nuevo
agregado al articulo 997 (ley 24.441): '*Cuando un acto fuere otorgado en
un territorio para producir efectos en otro, las leyes locales no podran im
porter ciargas tributarias hi tasas retributivas que establezcan diferencias
de tratamiento, fundadas en el domicilio de las partes, en el lugar del cum-'
plimiento de las obligaciones o en elfuncionario interviniente . En Cuanto
a la competencia material, pueden dar fe y autenticar toda clase de hechos
y actos juridicos, asesorar como profesionales del Derecho, certificar la au-
303
tenticidad de la firma, la existencia de las personas, proceder a efectuar intimaciones, notificaciones, etcetera.
Lmformalidades Qxigidas para la escrituras publicas, entre otras, son:
deben ser hechas en el protocolo, guardar un orden cronologico inexcusa
ble; no es necesario que sean de puno y letra del escribano. Deben ser redactadas en idioma national, y si no hablan nuestro idioma las partes, debe redactarse una minuta en idioma extranjero y la traduction al castellano por
traductor publico, protocolizandose ambas. Las cantidades deben expresarse en letras y no en numeros. Los entrerrenglones y borraduras deben ser salvadosde puno y letra por el escribano (art. 1001).Laley 15.875/61 suprimio
la exigencia de dos testigos instrumentales en toda escritura, que contenia el
articulo 1001 del Codigo Civil; ahora, solo cuando lo requiera el escribano
o las partes lo juzguen conveniente, salvo cuando estan exigidos legalmente, como es el caso de la fecha cierta (art. 1035, inc. 2), el testamento por
acto publico (art. 3654) y el testamentocerrado (art. 3666).
Antes, el articulo 1003 exigfa la transcription en la escritura publica de
los documentos habilitantes'' y procuraciones, que son los quejustifican la
personerfa de los representantes, cuando las partes actuan mediante repre
sentante legal o conventional (ej.: el poder; contratos de sociedad; resolu
tion que discieme la tutela o curatela, etc.). Ahora, despues de la reforma del
articulo 1003 por la ley 15.875/61, se reemplazo la transcription por la
agregacion al protocolo, manifestandose en la escritura solo que se le han
presentado los documentos, no siendo necesario que conste que los poderes
son suficientes. No obstante, es conveniente, aunque no obligaforio, que se
haga una relacion o smtesis que Ios individualice. Si hay que devolverlos,
porque sirven para mas de un asunto (poderes generales, contratos de sociedad, etc.), se agrega copia autenticada por el mismo escribano, y se devuelven. Si el representante ya hubiere actuado antes en la misma escribania, y
sus poderes ya estuvieren alii protocolizados, solo se da fe de ello y se indica
el folio y ano. No requieren presentation de documentos habilitantes, los pa
dres para obrar por sus hijos menores, ni los funcionarios publicos, para los
que basta el decreto de designacion ya publicado. La falta de agregacion de
los documentos habilitantes al protocolo, no anula la escritura publica, sino
que solo es pasible de una sancion al escribano que incurrio en la omision.
11. Causas de nulidad
Las escrituras publicas pueden ser nulas, por las siguientes causas: a)
falta de capacidad o de competencia material o.territorial del funcionario pu
blico (arts. 980,983,985); b) en cuanto a las formalidades, se invierte la re
gia de los articulos 18 y 986 del Codigo Civil que reputan nulo todo acto pro
hibido por la ley, o que no hayan llenado las formas prescriptas. En el caso
304
B E N J A M IN P E R E Z
12. Copias
Otorgada una escritura publica, el escribano debe dar cbpia o primer
testimonio a las partes que lo pidieren (a los otorgantes y a sus sucesores universales). Al expedir la copia el escribano debe poner nota de la persona a
quien se otorga, fecha, registro, que se trata de primer testimonio, y firmarla.
Pueden ser formularios impresos o copia fotografica, pero en estos casos, el
"concuerda debe ser de su puno y letra.
El problema que planteamos en este tftulo, es el de las segundas (las ultenores tahibien se denominan segundas) copias que se requieran por las
partes, si es que se ha perdido o destruido la primera. Tambiense otorgan por
el escribano, pero si la escritura contuviese obligaciones de dar o hacer in-
306
B E N JA M IN PfiREZ
cion judicial, son los raencionados en los articulos 1211, 3129 (titulos extranjeros que transfieren derechos sobre inmuebles situados en nuestropais)
y 3691 (testamento olografo y cerrado).
14, Organization del notariado en Salta
El Codigo del Notariado de Salta actual, fue sancionado por ley
6486/87. (En la Nation rige la ley 12.990). Lareglamentacion de las funeiones
de los escribanos publicos es de resorte provincial, porque son funcionarios
publicos (asi los califican las propias leyes) e incluso pueden requerir el auxilio de la fuerza publica para el ejercicio de sus funeiones. Otros autores estiman que no son funcionarios publicos sino concesionarios de un servicio
publico (Orelle, Alterini, Cifuentes) o profesionales del Derecho que ejercen una funcion publica (Bueres).
En Salta, el decreto 16/95 reglamenta el procedimiento para acceder a
la titularidad de un registro notarial. Para ser designados como escribanos
publicos de registro deben ser argentinos, nativos o naturalizados, tener
residencia en la pro vinci a no menor a cuatro anos, may ores de edad, con tf
tulo habilitante y carecer de antecedentes penales o disciplinarios/Los registros se adjudican por el Poder Ejecutivo, y los nuevos se crean por ley
provincial, uno por cada 10.000 habitantes en cada departamento, habiendose dividido la provincia en diez departamentos territoriales. Los nuevos registros se adjudican previa aprobacion de una evaluation de idoneidad (escrita y oral) ante un jurado calificador o por el sistema de la adscripcion
(adjuncion) por dos anos, a option del aspirante. El gobierno y la disciplina
estan a cargo del Tribunal de.Superintendencia (formado por el presidente
de la Corte de Justicia y dos vocales de Corte) y por el Colegio de Escriba
nos. Las sanciones que consistan en suspensiones menores de un mes o multa las puede disponer directamente el Colegio de Escribanos con apelacion
al Tribunal; y las que se estimen superiores a dicho plazo solo las sanciona
en instancia original y unica el Tribunal de Superintendencia, previo suma- ,
rio y dictamen del Colegio. Los escribanos adjuntos o adscriptos, cuyo numero ya no es limitado (ley 6730/93) se designan por el Poder Ejecutivo.
Actuan en el mismo protocolo del titular, pero pueden realizar los mismos
actos del titular y son responsables de los actos que formalicen. Existe un
Inspector del Notariado, como funcionario judicial nombrado por la Corte
a propuesta del Colegio de Escribanos. Realiza vigilancia directa en los registros, aconsej a, informa, hace sumarios, etcetera.
Nota 11: Los escribanos autorizantes" (sin registro) pueden realizar todos ios actos
que no-requieran protocolizacion (no tienen libro de protocolo, ni son ads^-
307
Esta libertad en las formas tiene dos limitaciones: a) la firma, y b) el doble ejemplar (para ciertos actos), aunque este no es un requisito esencial para
la validez del instrumento, sino para su prueba.
17. Firma
Es el unico requisito de forma esencial y comiin a todos los instrumen
tos privados. La firma es el modo habitual de signar las manifestaciones de
voluntad de una persona. Tiene que ser olografa, es decir, toda escrita de su
puno y letra o mas propiamente autografa (por si mismo) porque puede ser
efectuada con la boca o pie. Estan excluidos los sellos sin firma. Debe ir al
pie del documento y solo por excepcion al margen (si el acto debe seguir en
otra hoja). No son validas las adiciones posteriores o debajo de la firma, si
no son nuevamente firmadas.
308
BENJAMIN PfeREZ
309
eon impresion digital, la doctrina tampoeo es uni forme. Para Sal vat, Orgaz
y Zannoni no son instrumentos privados, porque si bien acreditan identidad
con mayor certeza que la firma (no hay dos-imp'resiones digitales iguales)
mal podria aceptarse como una manifestacion de voluntad, si por definicion
el que la estampa es un analfabeto, que no ha podido enterarse del documento, a mas de que puede obtenerse mientrasel sujeto estaba durmiendo, inconciente o incluso muerto, y en consecuencia, no tiene valor alguno. Para
Borda, Llambias, Spota. etcetera, en position seguida por la catedra, la im
presion digital sirve como principio de prueba por escrito; lo importante es
que el juez se persuada de la veracidad del hecho documentado, a traves de
las circunstancias del caso, debiendo siempre quedar acreditada la autenti
cidad de la impresion digital. Se trataria de los instrumentos particulares
nofinnados a que alude el articulo 1190, inciso 2, como medio de prueba.
Si la estampa una persona instruida, que accidental mente no puede firmar o
escribir, la impresion digital opera como sucedaneo de la firma y el documento es valido como instrumento privado; Como exception, el testamento
olografo signadocon impresion digital es nulo, porque se trata de un actosolemne. En los instrumentos publicos no se usa la impresion digital, porque
se recurre a la firma a ruego, plenamertte valida en este caso. La Ley de Con
trato de Trabajo admite la impresion digital en las relaciones laborales, si el
trabajador no sabe o no ha podido firmar, aunque condicionada a que los restantes medios de prueba acrediten la efectiva realization del acto (art. 59).
18. Doble ejemplar
Articulo 1021: Nos referimos generalmente al doble ejemplar, por
que normalmente son dos, pero con mas propiedad deberiamos referimos a
pluralidad de ejemplares porque pueden ser mas de dos. La norma exige
tantos originates, como partes haya con un interes distinto: Ejemplo: di
vision de condominio, (si se hace una division entre cuatro condominos, un
ejemplar para cada uno), pero si el condominio instrumenta la venta del bien
a un tercero, un solo ejemplar basta para todos los condominos y otro para
el tercero. Tampoeo tieneinteres distinto, comolo destaca Cifuentes, el conyuge, que solo debe dar su confOrmidad para ciertos actos (art. 1277) ni el
fiador de una sola de las partes, porque asume una obligacion, pero ningun
derecho frente a la otra. N oes necesaria la suscripcion de cada original por
todas las partes, sino que basta con que el ejemplar. que quede en poder de
cada una, tenga la firma de las otras (art. 1013).
No es exigible el doble ejemplar: a) en los actos no contractuales (reconocimiento de filiation, recibos que solo prueban un hecho); b) en los
contratos unilaterales (donation, fianza, deposito gratuito, prenda); c)en los ea
ses de los artfculos .1022. 1024 y 1025, no obstante tratarse de contratos bi-
310
BE N JA M IN PfiREZ
311
3 i'2
BENJAM IN PERB'/
314
B E N IA M fN PfcREZ
315
316
BENJAMIN PEREZ
Banco, con la mera instalacion del sistema cuyos servicios brinda a sus
clientes.
. Pregunta: iCnal es su criterio al respecto?
Respuesta: Es una position muy novedosa, aplicable en situaciones
normales. Pero cabe advertir que las maquinas de telex, tarjetas de credito,
etcetera, pueden ser utilizadas por alguien no autorizado (lo que no ocurre
con la firma), por lo que en cada caso particular habra que considerar si es
procedente la similitud en el valor probatorio de estos instrumentos no firmados con los firm ados.
GUIAS D EESTU D IO
Requisites de validez
de los Instrumentos
Publicos
Actividad N 23
Explicar la teoria de la "mvestidura plausible " consagrada en el an. 982 (j
digo Civil.
318
BENJAMIN PEREZ
Firma en Blanco
(Impugnaciones)
319
Actividad N 24
Responda al siguiente cuestionario:
1) ^Cual es la regia general que rige en materia de formas de los actos juridicos?
2) ^Cuales son las fallas de forma que producen la nulidad de las escrituras publi
cas, y cual es la regia que rige al respecto?
3) ^Es valido un instrumento privado firmado con lapiz, en dxa feriado y en idio
ma extranjero?
4) ^Que valor tiene la firma a ruego en los instrumentos publicos, en Ios privados
civiles y en materia comercial?
5) ^Cuales son las funeiones que cumple la firma en los instrumentos privados,
y que podrian ser suplidos con igual valor convictivos en los instrumentos privados no
firmados?
CapItulo XIII
2. Prueba
De acuerdo con las reglas de la carga de la prueba, la parte que in voca
el vicio debera probar su existencia y que reune todas las condiciones iegales. Asf como la existencia de un acto debe ser probado por el que lo invoca
o quiereprevalerse de el, asf tambien quien invoca un vicio quepretenda invalidarlo, debe probarlo. En principio, la ley parte del caso normal de una
voluntad sana, el vicio no se presume, salvo los casos excepcionales de vi
cios presumidos por la ley.
La prueba puede producirse ad libitum, es decir, libremente, a volun
tad, por todos los medios de prueba. incluso las presun ciones, porque se trata
de simples hechos.
322
BENJAMIN PEREZ
3. Prescripcion
Artfculo 4030: Es decir, que Ia prescripcion es de dos anos desde que
el error o dolo fuesen conocidos o hubiese cesado la violencia. Parte de la
doctrina y la jurisprudencia (Garibotto, Salas en Codigo Civil Anotado) estiman que la prueba de que el error o el dolo fue conocido con posterioridad
a la celebracion del acto, corresponde a quien invoca ese conocimiento pos
terior, y si no se acredita la fecha de ese conocimiento, la prescripcion se
computa desde la celebracion del acto. Por su parte, otros autores sostienen
que es el demandado por nulidad que invoca la prescripcion quien debe pro
bar esos extremos (Arganaraz, Galli, Rivera).
a
Nota 1: La prescripcion bienal fijada por el art 4030 rige en general para la accion
de nulidad por vicios en los actos voluntarios. Sin embargo, la accion de
repetition por pago por error o sin causa, se aplica la prescripcion decenal
del art. 4023 (Salas, art. 4023, N 14). En los actos juridicos comerciales la ac
tion de nulidad prescribe a los 4 anos (art 847, inc. 3 del Cod. Comercio).
4. Error. Requisitos
El error (falso conocimiento de algo) y la ignorancia (desconocimiento
o falta de conocimiento de algo), son tratados unitariamente, y producen
identicas consecuencias juridicas. El error no solo es causa de nulidad de los
actos, sino tambien causa de inculpabilidad en el campo de la responsabili
dad civil y penal.
Nota 2: El error en materia de actos juridicos es causal de anulacion; en materia
de actos ilicitos es causal de exencion de responsabilidad.
Para que el error pueda ser vicio de los actos voluntarios, y en conse
cuencia, causa de anulacion de los actos juridicos, debe reunir tres requisi
tos, o sea: ser de hecho, esencial y excusable.
1)
El error de hecho recae sobre algun elemento o dato de hecho, sobre
el estado de las cosas, que no se distinguen bien por fallas de los sentidos
(haber visto u ofdo mal) o del intelecto (haber entendido mal). En cambio,
el error de derecho recae sobre el regimen legal aplicable, su interpreta
cion o sus efectos juridicos. Ejemplo de error de hecho: salgo de mi casa con
la intencion de tomar mi automovil estacionado en la calle; pero de hecho,
tomo un auto ajeno, igual al mfo. El acto ilfcito que he realizado (apoderarme de una cosa ajena) esta viciado de error de hecho, porque mi voluntad y
mas precisamente mi intencion no era esa. Ejemplo de error de derecho:
adopto un nino, creyendo que ello no me impide testar libremente mis bie
nes. Posteriormente me entero de que el adoptado es heredero forzoso, y que
por ello, solo puedo disponer por testamento del 20 % de mi patrimonio.
323
2)
En nuestro regimen legal no existe un concepto o definicion del
th v r esencial sino ejemplos de caracter taxativo, fuera de los cuales no cabe
reconocer otros.
Nota 3: Sin embargo, de los ejemplos contenidos en las disposiciones del Codigo
podemos caracterizar al error esencial como aquel que: a) ha sido causa
o motivodeterminantedel actotenido en miraaf ceiebrario;yb) recae so
bre un efemento sustancial del acto mencionados en los arts. 924 a 927.
Solo si reune ambos elementos, el error sera esencial.
Los casos son los siguientes: a) Error sobre la naturaleza juridica del
acto (art. 924). La naturaleza es lo que define a un acto como perteneciente
ti tal categorfa o tipo. Ejemplo: el testador quiere legary por error lo instituye
jieredero; le presto un libro (comodato) y usted cree por error que se lo regale
(donation). Si se equivocaron en la denomination del acto, pero se celebro
el acto que se quizo realizar, no hay nulidad.
b) Error sobre el objeto del acto (art. 927). Como vemos el error puede
ser sobre diversa cosa, especie, hecho o cantidad. Las distinciones de la nota
de Velez al articulo 927 no rigen, pues basta distinta cantidad, la que a su
vez, no debe confundirse con el error de calculo; es un yerro en expresar la
cantidad: se dice 100 cuando se quiso decir 10. Otro error en el objeto: error
en la ubicacion de un terreno vendido, con lo que se vendio otro terreno. No
comprende el error en la designation de la cosa, si esta era el objeto vendido.
No se aplica el articulo 927 en las ventas de inmuebles, en las que para el
error sobre su superficie o precio, rigen los articulos 1345 a 1348.
c) Error sobre la sustancia o cualidad de la cosa que se ha tenido en
mira (art. 926).
En este caso no existe error sobre el objeto, pero este, que es el que se
tenia presente, no reune alguna cualidad esencial que se creia que tenia.
Ejemplo: se compra un tractor que es de menor potencia que la que se creia
o se habia tenido en mira.
Nota 4: Por cualidad sustancial debe entenderse aquella que coioca al objeto en
tal o cual especie, segun que esa cualidad exista o no (L L , 23-813). Sin
estas propiedades la cosa cesaria de ser lo que representa o de servir a su
destino normal. No es susceptible de mas o de menos. Ademas, debe haber
sido determinante para la celebracion del acto. Por ello, quien invoque el
error in substantia debe probar que para ei ia cualidad era sustancial, sin
ia cual no habrfa celebrado el acto, y que la contraparte conocia ~o debfa
conocer actuando con debida diiigencia- tal circunstancia.
d) Error sobre la causa principal del acto (art. 926) que seria el error so
bre los motivos determinantes del acto, que figuran expresa o tacitamente en
la intencion comun de las partes (atiende al elemento moral o motivo inter-
324
BENJAMIN PERE7
e)
Error sobre la persona de la contraparte (art. 925). Comprende el
error sobre la identidad (no sobre el nombre) y el error sobre las cualidades
personales. Sobre si la persona debe ser determinante para la celebracion del
acto, la ley nada dice, pero senalan Llambias y Sal vat que, si bien el que pide
la nulidad solo debe probar el error en la persona, la contraparte que se opone'
a la nulidad puede probar a su vez, que la persona era indiferente al acto, no
era razon decisiva para realizarlo (ej.: compras al contado), en cuyo caso el
vicio no se configura. En cambio, no serfa indiferente la persona enlos actos
a tftulo gratuito y en \os intuitu personae.
Nota 6: Por ejemplo si se contrata la constriiccion de una obra con una persona a
quien se cree profesional (ingeniero) y no lo es (C.S.J.N., Fallos, 115-259).
Normalmente no es esencial el error sobre la persona, pues generalmente se
contrata en vista a un resultado y no de una persona (E.D., 1-864).
V IC IO S D E L O S A C T O S V O L U N T A R I O S
125
326
BENJAMIN PEREZ
cia del segundo neutralize la de! primero, pues deotra forma prevalecerfa
la mala fe de quien conoee el error de la otra parte y no lo advierte para
asf eelebrar el acto, posicion que compartimos.
5. Error accidental
Todo error, fuera de los enunciados por la ley como errores esenciales
(arts. 924 a 927), es error accidental, que no puede invalidar el acto por no
llegar a constituir un vicio de la voluntad. Ejemplo: el error en las cualidades
accidentales, entendiendose por tales aqueilas partes o propiedades de la
cosa que, aunque falten, no impiden que la cosa sea lo que es o representa,
no altera su naturaleza ni la saca de la especie a que pertenece, ni impide que
cumpla con la funcion a que esta destinada. Cabe senalar que el error en las
cualidades accidentales no invalida el acto, aunque haya sido el motivo determinante para celebrarlo (art. 928), solucion distinta a la del dolo, que si
es causa determinante (dolo principal) anula el acto (art. 932), aunque solo
incida o recaiga sobre cualidades accidentales de la cosa. Otro caso de error
accidental es el que recae sobre el valor de la cosa o precio (Rivera).
Los llamados errores de expresion o lenguaje {lapsus linguae) y de
pluma (lapsus calami) al pronunciar o escribir una palabra o cantidad y
los errores de calculo aritmetico, tampoco dan lugar a la anulacion, sino a la
rectification, y deben interpretarse aplicando la buena fe, excluyendo lo
irrazonable o extravagante. Por ello, son considerados errores accidentales.
Nota 9: El error es accidental cuando falta alguno de los dos elementos que hemos requerido para que sea esencial, es decir: a) cuando recae sobre un
elementoaccesoriodei acto; ob) cuando no obstante recaer sobre unelemento esencial, este no ha sido determinante para su celebracion.
Debemos advertir que Cuando el error recae sobre los motiVos individuals
tenidosen cuenta para eelebrar el acto, es accidental, lo que no debe confundirse con el error esencial que recae sobre la causa: solo cuando Ios *
niotivos determinates del acto dejan de ser individuales y pasan a ser co
munes a ambas partes esa finalidad pasa a ser un'elemento esencial del
acto y deja de ser un elemento accidental.
6. Error de derecho
Articulos 20 y 923: El error de derecho (sobre el regimen legal), n o e s ^
un^vicio delo s,actos juridicos. v nadieLpuede ampararse en el, porque es ^
inexcu-s-abler-El-fundamento verdadero de la inexcusabilidad^no esta_gn el_ ._
conocimiento presumido-deja ley~o que^eban^Teputarsejconocidas una vez-
publicadas^.sino en-la obligatoriedad_de la ley (entendida esta en el sentido
327
amplio de ley material), con enteraandependendajie-cpj^elDerecho se conozca o no. Como lo expresa Rivera, ningun sistema jundico resistirfa si las
personas pretendiesen exculparse o anular sus actos, invocando quedesconocfan las leyes o que se equivocaron sobre su interpretacion.
El Codi go hace mention a la posibilidad excepcional de invocar el
error de derecho (arts. 3428; 858; 784), dandole algunos efectos, pero estos
son distintos del de ser vicio de la voluntad o causa de nulidad, por lo que no
inciden en la regia general de que el error de derecho no es un vicio o causa
de nulidad.
El artfculo 3428 dispone que es admisible la buena fe de quien se cree
heredero por error de derecho. Pero no funciona como causa de nulidad,
sino de validez, permitiendo invocar el enor de derecho. Por su parte el ar
tfculo 858 declara rescindible la transaccion, cuando tiene por objeto la eje
cucion de un tftulo nulo, que las partes creyeron valido por un error de de
recho. Tampoco es una excepcion, pues la causa de la rescision, no es el
error de derecho sino el tftulo nulo, o sea, que con o sin enor de derecho se
admite la rescision de la transaccion celebrada en base a un tftulo nulo. Finalmente el artfculo 784 consagra el derecho a repetir (reclamar la devolu
tion) el pago de lo indebido, realizado por error de derecho. Pero en este
caso tampoco funciona como causa de nulidad, sino como fundamento para
una accion de repetition o una demanda por enriquetimiento sin causa.
Doctrinariamente, de legeferenda, hay un movimiento orientado a la
receDcion en el Codigo del error, de derecho como vicio de la voluntad, especialmente cuando se trate de leyes supletorias y reuna los otros dos requi
sites (esencial y excusable), y solo en el campo de los actos juridicos, no de
los hechos ilicitos (Moisset de Espanes, Cananza, Anteproyecto Bibiloni,
Proyecto de 1936). Pero de lege lata, el enor de derecho no es un vicio de
la voluntad, aunque podrfa invocarse la falta o la falsa causa (Rivera).
Pregunta:
328
BENJAMiN PEREZ
V IC IO S D E L O S A C T O S V O L U N T A R IO S
guna calidad accidentals aunque hay a sido el motive determinante de! acto
(aft. 928). Ademas, mientras el error esenci a! y excusable conduce a la nu
lidad del acto, el dolo que cumple todos los requisitos no solo conduce a la
nulidad, sino tambien a la reparation de los danOs y perjuicios.
9. Requisitos
Articulo 932: Para ser vicio de la voluntad y dar origen a la nulidad de!
acto, el dolo debe reunir conjuntamente estos cuatro requisitos: I) Debe ser
grave, es decir, el ardid debe ser apto para enganar a una persona medianamente precavida, o sea que la vfctima no haya podido evitar ser inducida al
error. No obstante lo dispuesto en el articulo 909 y lo sostenido por Llambfas
y Ri vera, Id doctrina mayoritaria (Salvat, Borda, Garibotto, Cifuentes, Breb
bia, etc.)estima que la gravedad debe juzgarse en relacion a la condicion
cultural de la vfctima^ porque deben examinarse los factores concretos del
caso, exigiendo un mfnimo de precaution.
Nota 1f : Ejemplos: Losvulgares "cuentosdel tfo" o "del paquete" deben analizarse segun lascondicjones intelectuales de la vlctima; la publicidad comercial que exagera las virtudes y call a los defectos de la mereader fa (dolo
bueno), no es grave, es conocida y tolerada en general; es que co-:io senala
Rivera no es cuestion de creer cuanto se oye, y menos en la propaganda
de un producto.
. .
Senalalopez Olaciregui que este requisito es paralelo al de la excusabilidad del error. Asi quien por descuido erro (error inexcusable) y quien por
negligencia se dejo enganar (dolo no grave), no pueden impugnar el acto.
En posicion contraria, Cifuentes ensena que puede existir eiigand o dolo
grave sin que quepa exigirle diligencias a la Vfctima. citarido como ejem
plo al compV'ador de un inmuebte a! que se le muestran certificados fa Isos
o aseveraciones del Escribano; que por su importancia o a pa rente se ri edad, hacen innecesarias diligencias ante el Registro lnmobiliario; en un
caso asf, el autoerror de no verificar el estado de dominio es inexcusable,,
pero frente a las manjobras de engano, el error provocado amerita a invalidar el acto.
2)
Debe ser dolo principal, o causa determinante del acto (causam
dans) es decir, que la vfctima no hubiera realizado el acto de no mediar el
dolo; es el que ha movido a la vfctima a realizar el acto; este requisito no lo
cumple el dolo incidente . :
Nota 12: En la practica, sera dificil encontrar un dolo principai que a su vez no sea
grave' Para Lopez Olaciregui este requisito'es paralelo al error esencial.
330
BENJAMIN PfcREZ
4) El dolo debe ser no reciproco, es decir, que no debe haber dolo entrecruzado por ambas partes. La ley se desinteresa de estas personas, para
que sufran el perjuicio de sus propias inconductas.
Pregunta: ^Como se puede alegar el dolo recfproco?
Respuesta: Si la demandada por dolo reconviene por dolo de la contraria,
si se prueba que ambas conductas fueron dolosas se rechaza la demanda y la recon vencion. Si en cambio, la demandada por dolo se defiende o excepciona con
el dolo recfproco (sin reconvenir) probado este, se rechaza la demanda.
No se debe confundir el dolo recfproco (donde ambas partes se enganan entre sf) con el dolo comun (donde ambas partes se ponen de acuer
do para enganar a un tercero, como es el caso de la simulation).
10. Efectos
Si el dolo reune todos los requisitos legales mencionados anteriormente, da origen a dos acciones o sanciones: a) la de nulidad (el acto es anulable,
de nulidad relativa) y b) la de danos y perjuicios.
Ambas acciones tienen fundamento distinto (vicio. de la voluntad la de
nulidad, y hecho ilfcito la de danos y perjuicios). Pueden tener sujeto pasivo
diferente (ej,: dolo de un tercero). Pueden ser ejercidas ambas o solo una de
ellas, a opcion de la vfctima. Ejemplo: puede la vfctima dejar suBfcistente la
validez del acto (nulidad relativa, renunciable por la vfctima), y en cambio
reclamar solo los danos y perjuicios, porque si puede demandarlos en el dolo
incidente (no principal), a fortiori (con mayor razon) puede hacerlo si hay
dolo principal.
11. Dolo incidental
Es el engano que no es causa eficiente o determinante del acto. Sin el
engano, las condiciones del acto habrfan sido diversas o menos gravosas
para la vfctima, pero esta igualmente hubiera celebrado el acto.
Para configurarse el dolo incidente o incidental, no son necesarios los
requisitos de que sea dolo grave (porque se juzga el acto ilfcito y no el vicio
de la voluntad), ni que produzca un dano importante (cualquier dano dice
331
e! art. 934), ni como es obvio, que sea principal (pues por definici6n, no lo
es). En cambio, si es necesario que no sea recfproco, pues de serlo, no proI ducira ningun efecto.
I
El dolo incidental no es causa de nulidad del acto (porque le falta el reJ quisito de ser principal) pero la vfctima puede promover la accion de da
nos y peijuicios, porque esta accion es efecto de los hechos ilicitos, que en
el caso del dolo incidental se configura aunque no reuna los otros requisitos
del dolo como vicio de la voluntad, es decir, aunque sea burdo el engano (no
grave) o de escasa cuantfa el perjuicio (no hay dano importante). Pero cuan
do hay dolo recfproco, no posee ninguna de las partes ninguna accion (ni la
de nulidad ni la de danos y perjuicios) porque por razones morales, la Jusf: ticia no se presta a dirimir el conflicto entre tramposos (habrfa que entrar a
discutir el grado de la malicia de las partes).
12. Dolo de un tercero
t
f
|
Articulo 935: El Codigo (siguiendo a Freitas y apartandose de los codigos de 1a epoca), no hace diferenci a sobre si el dolo proviene de Ia otr a p arte o de un tercero (dolo indirecto). Siempre que reuna los requisitos legales,
da lugar a la anulacion del acto, aunque la otra parte (beneficiario) sea inocente. En cuanto a la accion de danos y perjuicios, el unico responsable es
el tercero, salvo que la otra parte sea complice del dolo (que conozca el dolo
del tercero), en cuyo caso, ambos son solidariamente responsables. A su
vez, la parte inocente perjudicada con la nulidad, puede accionar por danos
y perjuicios contra el tercero.
13. Violencia. Clases
Comprende dos casos: la violencia/wiaz o fuerza (art. 936) y la violen
cia moral o intimidation (art. 937). La violencia fisica implica el empleo de
una fuerza fisica irresistible sobre el sujeto, que queda reducido a ser instru
mento pasivo de la voluntad ajena, y tambien es ilamada vis absoluta, y vio
lencia moral es la intimidacion o amenaza injusta de sufrir un mal inminente, que se ejerce sobre el animo, no sobre el cuerpo, Ilamada vis compulsiva.
, Tambien constituye violencia la coercion o intimidacion por malos tratamientos (Rivera).
Para Llambias, siguiendo la doctrina francesa, la violencia fisica es un
caso de acto inexistente, por f<a de sujeto (ej, : el que pone la mano encima
de la vfdtima para q^ue firme, mate, etcetera, es el que firma o mata, no la vfc
tima). Eih cambio, para la doctrina predominante (Cifuentes, Borda, Arauz
Castex, Salvat, Rivera, etc,) es un caso de acto anulable de nulidad relativa, con-
332
B E N J A M IN P E R B Z
Nota 14: Es que las amenazas, aunque provengan de personas sih discernimiento
(dementes, ebrios, etc.) siguen siendo injustasy provocan la nulidad del acto.
2) T e m o rfu n d a d o de su frir un m a l in m in en te _yg rave. El rnetus, o miedo, es un elemento psicologico que mutila la voluntad, impidiendo la liber
tad en la emision del acto. El mal debe ser inminente, es decir, m afo menos
proximo, que impida recurrir a la proteccion de la autoridad publica o que
esta no pueda ser efieaz, eligiendose el mal menor por parte del sujeto que
sufre el temor. Cabe advertir que, como lo afirma Orgaz, la "proximidad
debe interpretarse en el sentido de que basta con que el mal sea de realizacion probable, que produzcan un temor tal, que el sujeto prefiere no acudir
a la policfa (ejemplo: amenazas demafias), de modo que solo queda excluido el peligro lejano, remoto o meramente eventual (Rivera). A su vez, la
: gravedad,: de la violeneia, debe juzgarse teniendo en cuenta las condicio
nes personales de la vfctima (art. 938), pues lo que es suficientemente grave
para un enfermo. puede no serlo para una persona sana, por lo que tanto la
inminencia" como la gravedad del mal son bastante relati ves en su apreciacibn.
.
'
. .
334
BENJAMIN PEREZ
335
necesidad actua como eximente de responsabilidad, pero la cuestion a considerar aquf, es si tambien constituye un vicio de la voluntad.
Una parte importante de la doctrina (Cifuentes, Acuna Anzorena,
Llambias, Arauz Castex) admite aun luego de la ley 17.711, al estado de ne
cesidad como un vicio autonomo de la voluntad, en cuanto afecta la libertad
en general, requiriendo siempre que sehayaproducido un dano importante.
De esta manera, se tratarfa de una tercera clase de violencia, que se sumarfa
a la fuerza y a la intimidacion, funcionando en forma autonoma, aunque no
se dieran los requisitos de la lesi6 n del articulo 954 del Codigo Civil, reformado por ley 17.711.
Por el contrario, Borda, Rivera y otros autores estiman que nuestro Co
digo Civil no legisla al estado de necesidad como causa por sf sola de nuli
dad, como vicio de la voluntad, sino como un requisito mas del vicio de le
sion, para el que se requieren ademas, otros dos elementos para anular el
acto: desproporcion evidente en las prestaciones y explotacion del estado de
necesidad. La catedra sigue esta ultima position, y afirma que teniendo ya
tratamiento normati vo el estado de necesidad, vinculado con la lesion como
uno de los requisitos (art. 954), no es procedente considerarlo una especie
distinta 0 autonoma de las violencias ya legisladas (fuerza e intimidacion),
aun cuando en el fondo afecte la libertad, como ocurre tambien en el caso del
temor reverencial, excluido expresamente en la ley como causa de nulidad.
Como lo expresa Rivera, el estado de necesidad no provocado ni aprovechado, no constituye causa autonoma de nulidad.
20. Terror ambiental *
Nos estamos refiriendo en este tema, a los actos realizados en un ambiente de riesgo o peligro generalizado que viven las personas por guerras, revoluciones, gobiemos dictatoriales o manifiesta y publicamente arbitrarios.
A diferencia de la violencia moral, en este caso no hay amenazas de
otras personas para que realice el acto, sino condiciones extemas de peligro,
circunstancias impersonales que operan exteriormente en forma objetiva,
en forma similar al estado de necesidad. Pero a diferencia de este, que es pro
pio de cada persona (mi o tu estado de necesidad) el terror ambiental es un
peligro general (no individual), generico (no especffico). Se trata de un pe
ligro difuso, que esta en el ambiente.
El terror ambiental por sf solo, no es causa de nulidad de los actos rea
lizados bajo su influencia, no es causa autonoma de invalidez que este reco* El Capftulo Notas de Doctrina, contiene el articulo Terror ambiental, donde el Dr.
Benjamin Perez analiza con mas detenimiento el tema. Su lectura resulta complementaria.
3 36
ftENJAMI'N PEREZ
nocida en el Codigo Civil. Pero -sostiene ia Catedra quedei ami smaforma que en el temor reverential, si a mas del terror ambiental existiera especfficamente una intimidation al sujeto pasi vo (p. ej.: por un gobierno dicta
torial, o grupo de violencia) el terror ambiental puede ser un elemento que
incida en la configuration de la vis compulsiva, acentuando su gravedadv
Ejemplo: una amenaza meramente indirecta o sugerida, para que se real ice
un acto juridico, que por sf podrfa ser considerada no grave 0 ihsiifieiente
paraconfigurar la violencia moral, si es efectuada en un ambiente de terror
ambiental aprovecharido de el, facilita a la vfctima la prueba de laintimidacion, califica su gravedad, pudiendo llevar a la nulidad del acto, pero ya
por violencia moral, no por terror ambiental.
GUlAS DE ESTUDIO
A) Enumeracion:
Afectan elementos de la voluntad, y son: el error, el dolo y
la violeneia. Los dos primeros afectan la intencion y la
ultima la libertad.
B) Campo de aplicacion:
Pueden afectar a todo acto voluntario, sea lfcito (acto
jurfdico y simples actos Ifcitos) o ilfcitos (delitos y
Vicios de la Voluntad
cuasidelitos), se trate de concurrencia de voluntades
(contratos) o de una sola voluntad (testamentos).
C> Prueba:
Quien invoca un vicio de la voluntad debera probado,
admitiendose todos los medios de prueba, porque se trata
de simples hechos.
D) Prescripcion:
Los vicios de la voluntad prescriben a los dos anos desde
que el error o el dolo fuesen conocidos o hubiese cesado
la violeneia.
_____ _______ __________________
Error (requisitos)
Requisitos:
Para ser causa de nulidad, el error debe reunir conjuntamente tres requisitos, que son los siguientes:
1) De hecho:
Recae sobre el estado de las cosas. El error de derecho
(recae sobre el regimen legal aplicable) no es vicio de la
voluntad, porque es inexcusable.
2) Esencial:
Los ejemplos estan taxativamente contemplados en la ley, y
el error debe recaer en alguno de estos elementos:
a) la naturaleza del acto;
b) sobre el objeto:
c) sobre Ia sustancia o cualidad de la cosa tenida en mira;
d) la causa principal o mod vos determinantes del acto; y
e) sobre la persona de la contraparte (cuando es determinante para la celebracion del acto)._______________
338
Error (requisitos)
Dolo (acepciones)
Dolo:
Requisitos y
Efectos
BENJAMIN PEREZ
3) Excusable:
Es decir, que debe haber razon para en-ar, no debe provenir
de una negligencia culpable por no haber obrado con la
debida diligencia para informarse o verificar la realidad
de los actos,_
En el Derecho Civil, la palabra dolo se usa con tres
significados distintos:
a) En los actos i l i c i t o s es la intencion de cometer un
dano;
b) En el cumplimiento de las o b lig a c io n e s es la
deliberada inejecucion por parte del deudor;
c) En los vicios de la voluntad\ que es nuestra materia, es
cualquier forma de engano, por un acto positivo o por
omision, realizado con el proposito de que una persona
celebre un acto juridico.
Quedan excluidos de este concepto el dolo real (Ia parte es
inducida a error por la apariencia de la cosa y no por el engano
de la otra parte) y el dolo bueno (exageraciones comerciales, enganos piadosos).__________________ ______________
A) Requisitos:
Para ser vicio de la voluntad debe reunir conjuntamente
cuatro requisitos, que son:
1) Grave: el ardid debe ser apto para enganar a una persona
medianamente precavida;
2) Principal: debe ser causa determinante del acto, o sea
que la vfctima no la hubiera realizado de no mediar el
dolo;
3) Dano importante: debe ocasionar un dano importante,
porque un perjuicio de escasa consideration no justifica
la nulidad del acto;
^
4) No recfproco: no debe haber dolo o engano por ambas
partes.
B) Efectos:
Da origen a dos acciones:
a) La de nulidad (anulable de nulidad relativa); y
b) La de danos >' perjuicios (hecho ilfcito). Esta ultima no
necesita reunir los requisitos del vicio de la voluntad,
salvo que no debe ser recfproco.___________________
Violeneia:
Requisitos y Efectos
339
A) Requisitos:
La violeneia o coercion, como vicio de la voluntad, debe
reunir conjuntamente los siguientes requisitos:
1) Amenaza injusta: debe ser personal (provenir de otra
persona) aunque provengan de personas sin discerni
miento.
Las amenazas de ejercer regularmente un derecho no son
injustas.
2) Temor de sufrir un mal inminente y grave: la
proximidad debe interpretarse en el sentido de que el mal j
sea de realization probable.
A pesar de lo dispuesto en el art. 937 no es un requisito
limitativo que las amenazas deban necesariamente
referirse a la parte, su conyuge, ascendientes o descendientes, bastando que le produzcan un temor reconocible
aunque se trate de personas no enumeradas en la ley.
3) Causa determinante: la violeneia debe ser la causa
determinante del acto, pues si este se hubiera producido
igual (con o sin amenazas) no se configura este vicio de
la voluntad.
B) Efectos:
Tienen los mismos efectos que el dolo, originando dos
acciones:
a) la de nulidad (anulable de nulidad relativa); y
b) la de danos y perjuicios (como consecuencia del hecho
ilfcito).__________________________________
Actividad N 25
Determine el concepto de terror ambiental y precise sus efectos.
Actividad N 26
Responda al siguiente cuestionario:
1) Citar ejemplos de error accidental.
2) Cuales son los efectos del error, el dolo y la violeneia cuando son incidentales?
3) ^Que efectos producen el dolo y la violeneia, cuando provienen de terceros?
4) iQ ue efectos produce el temor reverencial?
5 ) El estado de necesidad ^es un vicio autonomo de la voluntad? Senalar las distintas posiciones.
CAPITULOXIV
VICIQ S PROPIOS DE LOS ACTOS JURIDICOS
Los vicios que estudiamos en este capftulo son propios de los actos juri
dicos. nocabe 1a posibilidad de que ajfectea cualquier acto voiuntario (como los
del capftulo anterior), sino especificamente a los actos juridicos (fib a los licitos
propiamente dichos ni a los ilicitos). La voluntad en estos act9 Ses sana^es decir,
reaiizada con discemimiento. intencion v libertad, aunque no se respetan prin
cipios esenciales del si sterna juridico aplicables a los actos juridicos en general,
como ser: labuena fe (en la lesion); y el patrimonio como garantia comun de
J u s acreedores (en la simulacion y el fraude). Esep se ha estimado con razon,
que los vicios propios de los actos juridicos deben.estarreferidos. inexcusablerciente,. aoma falla.en alguno .de los. elementos. o requisitos del acto juridico. En
cambio, la buena fe, el patrimonio como garantia de los acreedores, la moral,
no. son elementos del acto sino principios gencrales que imperan en todos los
actos juridicos.. Por ello* y habiendose aceptado que la causa-fin es un elemento
de.ibs actos juridicos, la simulacion es.un supuesto. de falsa causa; el fraude
deucausa,ilfcita y.la lesion de causa inmoral (Garibotto).
1. Prueba
Rigen los mismos principios que sobre la prueba de los vicios de la vo
luntad, estudiamos en el capftulo anterior. En consecuencia, sera la parte
que invoca la simulacion o el fraude o. la lesion, la que debera acreditar la^
existencia de estos vicios enej acto juridico, porque en principio se consi
dera que e] acto juridico celebrado es sano, sin vicios, sal vo que se trate de
los casos excepcionales de vicios presumidos por la ley. Pjra^xoharlos^j.- .
cios, se admiten todos los medios de prueba, porque se trata siempre de hechos, que pueden probarse libremente, sin perjuicio de las particularidades
que en relacion a la prueba presenta cada vicio, y que luego trataremos.
2. Simulacion- Concepto
Como decfa el jurista italiano Ferrara, es dificil.hallar una definition
que comprenda todas las infinitas formas de simulacion, ya que yivirnos si-
342
BE N JA M iN PfcREZ
mulando (coraje, virtudes, fracasos) porque casi todos somos artistas en la.
escena de la vida. Elj2Q-digpn,su_artlculo 955 no da una definicion, sino que
solo describe algunos casos de simulacion. Sin embargo, y a traves de sus
caracteres esenciales, podemos decir en general, que la simulacion es una
declaration de voluntad no real, conceitada de comun acuerdo entre las par
tes, que tiene por objeto provocar un engano a terceros.
Segun el concepto que acabamos de dar, los caracteres o requisitos de
la simulacion son tres:
1) Una declaracion de voluntad no real o sea, un acto aparente. osten
sible, la voluntad declarada, que oculta un acuerdo real destinado a mantenerse entre las partes o voluntad interna.
2) Concertada de comun acuerdo entre las partes, porque es bilateral,
si fuere unilateral seria dolo, en el que no hay deliberation o acuerdo por ambas partes. Sobre este requisito, expresa Borda que si bien es una hipotesis
general, no es un requisito esencial, porque puede faltar, y da el siguiente
ejemplo: los testaferros, en que el acuerdo no es entre las partes, sino entre
una de ellas (p. ej.: comprador) y un tercero, v el proposito es enganar a la~
otra parte (vendedor). no obstante lo cual seria un caso de simulaci6n con-*
templado en el artfculo 955. La doctrina en general (Llambias, Rivera, Ca
mara, Cifuentes) ha senalado el error en que incurre Borda, porque el ejem
plo que menciona es el de interposicion real de personas, donde no hay
acto simulado porque falta el acuerdo entre el vendedor y el comprador
oculto, y en consecuencia, no otorga accion de simulacion. Lo que existe en
ese caso es un mandato oculto (art. 1929) con efectos solo entre el testaferro
y su mandante, pero que es res inter alios acta para el vendedor, Donde si
hay simulacion y es a la situation a la que se refiere la norma legal, es en la
interposicion ficticia o convention de testaferro, donde se ponen de
acuerdo las tres personas en el engano (acuerdo simulatorio trilateral), pero
en esta hipotesis se cumple con el segundo requisito que estudiamos. Precisamente, lo que da caracter a la simulacion es el acuerdo simulatorio, por
que la discordancia entre la voluntad interna y la manifestation exterior, es '
acordada entre las partes.
3) La fmalidadMe^QuacajiJmjfflganoMlec^LQs, aunque sea un enga
no inocente o inocuo (simulacion lfcita) por no producir danos. porque enganar {animus decipendi) no es sinonimo de perjudicar {animus nocendi).
3. Clases (
Desde un enfoque, la simulacion puede ser absoluta o relativa, y
esta ultima total o parcial. Desde otro punto de vista, la simulacion puede serflfcita o 'ilfcita-Absoluta (art. 956). Se celebra un acto que no tiene
nada de real, vacfo de sustancia. las partes del negocio simulado no quieren.
343
Relativa (art 955). La simulation relativa tfpica (total) es la que encubre la verdadera naturaleza del acto. Hay dos actos: uno simulado y otro real",
este ultimo con intencion deproducir efectos juridicos. Corrido el velo, queda atras otro acto. Ejemplo: venta que oculta una donation, para evitar que ,
trascienda este ultimo acto real, disfrazado con una venta totalmente ficticia.
Nota 2: Decfan los romanos: "tiene color, pero la sustancia es otra".
344
BENJAM IN PfcRBZ
Pero la rnavor parte de la doctrina (Borda, Arauz Castex, Camara, Sal vat, Lopez Olaciregui, Mosset Iturraspe, Cifiientes, Zannonh Rivera, etc.):
en position que sigue la catedra, afirma que es una accidn de nulidad, por
que asf la trata el propio Codigo (arts. 959, 1044 y 1045). El acto es de nu-^
li'dad relativa. si solo afecta intereses privados; v absoluta si va contra Ios in
tereses publicos. No todo es apariencia, y especial mente se protege al
tercero adquirente a tftulo oneroso v de buena fe, v por ser una;nulidad relatLv.ar.p.uede.CQnfLrmarse, es prescriptibie v no puede ser declarada de oficio
por el juez, efectos estos que son distintos a los que corresporiderfasi fuera
una accion de inexistencia. Y general mente es anul able, salvo en los casos
(de simulacion presurnida por la ley, en que es nulo, como serfan las hipo
tesis de los artfculos 1297 farrendamiento despues de interpuesta accidn d P
separation de bienes, recibo anticipado de rentas de bienes de la sociedad
conyugal); 3604 (venta a heredero forzoso que se reputa donation).y;374j_
(transmision testamentaria a favor de parientes de tin incapaz de suceder).
Cabe senalar que aunque no se haya pedido explfcitamente la nulidad
(solo la declaration de simulacion) la sentencia debe anular el acto (Rivera).
Nota 3: El acto sera nulo cuando la ley presuma iure et.de iure la simulacion, en
: cambio sera anulable, cuando la simulacion no este presurnida por la.ley;
seradenulidadabsolutacuandoafecteinteresespublicosimposibles.de
reparar por arrepentimiento, y sera de.nulidad relativa, sea la simulacion
licita o ilicita, cuando solo afecte intereses privados. Disiente la doctrina
si los casos de los arts. 1297 y 3741 son presunciones iure etdejure (que
ocasionaria la nulidad absoluta) o presunciones iuris tantum (que ocasionaria una nulidad relativa).
6. Prueba
la simulacion entre las partes solo puede probarse por
contradocumento (art. 960). Pero la exigencia no es absoluta. Aunque no
. . * El Capitulo Notas de Doctrina, contiene el articulo del Dr. Benj amfn Perez '"Precio. simulado y lesion vinculado con el tema y cuya lectura es obligatoria
346
B E N JA M iN PfeREZ
347
{do. Es decir, que se restituyen las cosas recibidas por el acto simulado, con
todos sus frutos y productos, reconociendose los gastos de conservation y
mejoras.
Si la simulacion era relativa total (otipica), se aniquila el acto simu1ado, .pero_queda en pie el acto real, con todos susjefectos. Ejemplo: en la do
nation a la amante bajo apariencia de venta, se anula esta pero queda en pie
la donation con todos sus efectos, y asi podra el donante si lo desea, revocar
la donation si existiere ingratitud del donatario. Si el acto real estuviese a su
vez afectado de nulidad, por tratarse de una simulation ilfcita, este podra declararse tambien nulo, o revocarse por la accion pauliana, o ser objeto de la
accion de eolation o reduction (donation que afecta la legitima).
Si la simulacion era relativa partial, ya dijimos que se acomoda la
clausula impugnada a la realidad, con todos sus efectos, pero sin afectar la
.validez del acto.JEn;todos los casos, el accionante puede tambien demandar
losdanosy perjuicios emergentes del acto ilicito, quequedariaconfigurado
entire las partes,.desde el momento en que la contraparte pretendaprevalerse
de los derechos aparentes. {
8. Accion de simulacion por terceros. Procedencia
Nos referimos al caso en que la accion la inician los acreedores de los
contratantes. En este caso es requisito esencial que el acto aparente cause
perjuido al..que intenta la accion. Por ello, la accion de simulation por terceros_solo procede cuando la simulation es. ilfcita, porque sin interes (reparar el perjuicio) no hay action.
f a c t i o n es de naturaleza patrimonial y conservatoria (fundada en que
el patrimonio del deudor es la garantfa de sus acreedores) y por lo tanto pue
de ejercerse por toda clase de acreedores, condicionales o a plazo, defecha
anterior o posterior al acto simulado, y aunque sean tituiares de creditosTP
tlgiosos.JD_ebe ejercerse contra todas las partes del acto simulado. Si se alega
por via de excepcion no es necesario, pero si conveniente citar a todos, para
que les alcance la cosa juzgada. La citation puede hacerse, segun Rivera,
por el procedimiento de la citation de terceros (art. 89, CPCC).
9. Prueba
A diferencia de la action entre las partes, la ejercidapor terceros noexige la prueba por contradocumento, lo que es obvio, pues este es generalmente secreto entre las partes, y el tercero no esta en condiciones de obtenerlo ni
de conocerlo.
. Los terceros pueden probar la simulacionjpor todos loismedios de pmei>a (testigos, presunciones, etc.), porque se trata de hechos muy dificiles de
348
BENJAMIN PEREZ:
acreditar, que las partes han procurado ocultar. Pero todo engano deja rastros; La prueba mas comun es la de presunciones de hecho o indicios, que
debenjergraves, precisas y concordances, para dejar convencido al juez de
la,existencia de la,simulacion. Se parte general mente de la causa simulandi
que es el motivo o razon por la cuabse simulo (eludir el pago de las deudas.
proximidad de un embargo o convocatoriade acreedores), lo que facilita la
interpretacion de la conducta de las partes v a partir de el la, seedifica la
prueba indiciaria o cuadro de presunciones, habiendo la jurisprudencia reCQnacido importancia a los siguientesTiyiicios. sumados o correlacionados,
algunos de los cuales pueden conducir a-la prueba de la simulacion: I ) Sub
foxtum ^ 0 sea, la falta de solvencia delque figura '"c6mo"adquirente d e u iP
bignjoque en la cuenta bancaria del vendedor no ingress suma algu n aen ja
epoca .del acto, sin que existan otras inversiones que justifiquen el destino
del dinero.
Nota 5: Resutta util para demostrar la simulacion en los casos de ventas que encubren donaciones y que se hacen con personas de condicion economica humiide. A! respecto consuitar jurisprudencia en: LL, 125-599: LL.138-225.
4) Tempus, o momento en que se realizo el acto. Ejemplo: pago anticipado del precio.; .^enta de un bien inmediatamente de conocer el juicio que
le habfa iniciado su acreedor, etcetera.
Nota 8: Sobre pago anticipado del precio consuitar jurisprudencia en: L L , 1975D-230.
5).Qmnia bona, cuando vende todos sus bienes o los que sonsu principal
fuente de recursps, sin motivos logicos aparentes, simulando insolvengta:
349
6)
Necessitas. o falta de necesidad para vender o gravar, porque es absqrdo concertar un negocio sin razon alguna.
I) Habitus, o sea, tener antecedentes de conducta simuladora. Ejenv
plo: caer reiteradamente en concurso.
8) Preconstitutio, p exceso de precauciones o rigorismo fprmaU o que
resulta sospechoso. Ejemplo: recurrir al instrumentp publico innecesariamente o dar explicaciones sobreabundantes.
9\Locus. si ambas partes se trasladan a otra poblacion para escriturar.
para que no trascienda eLacto u ocultarlo.
IQ) Pretium yiUs, qprec io_vi 1, aunque este es un elemento equivpcp.
porque puede coexistir cpn actps reales, ppr la mala cpstumbre de fijar precips bajps, para abaratar cpstps^p la indicacipn de haber sidp pagadp antes
del acto (Rivera).
Nota 9: Al respecto, consultar jurisprudencia en: L.L., 156-665; 149-28; 1975-D-
350
BENJAM IN PEREZ
11. Subadquirente
Si el adquirente aparente de los bienes a su vez los enajena o grava (es
decir, a tftulo oneroso) a un tercero que sea de buena fe (no conocia que el
acto anterior era simulado), ia accion de simulacion no tiene efectos contra
este ultimo (arts. 996 v 1051). Esta solucion legal, se funda en principios de
seguridad jundica, y se expresa diciendo que la accion de simulacion es inoponible a los sucesores singulares a titulo oneroso v de buena fe.
JSiej, subadquirente, aunque de buena fe, fuera a titulo gratuito (ej.: do
natario) J a jT u H ^ ^ o n s im u la d o ^
restituir el bien que se le dono.
Nota 10: Caractensticos generales del proceso Breves nociones:
La accion de simulacion, sea entre partes o por terceros, debe tramitarse
en un proceso de conocimiento pleno, por via ordinaria, pudiendo oponerse la simulacion por via de accion o por excepcion, resultando improcedente la via incidental (Rivera). La accion declarativa de simulacion (nu
lidad), puede ser acumulada en un mismo proceso con la accion de
condena (restitucion, revindication de la cosa si fue transmitida a terce
ros, liquidation de la sociedad conyugal, eolation, etc.)
En la accion de simulacion entre partes, no tienen legitimacion activa ni
los acreedores para ejerceria por via subrogatoria de los derechos de las
partes que intervinieron, ni ningun tercero extrano al acto. Cuando la ac
cion de simulacion es ejercida por terceros la demanda debe entablarse
contra todas las partes del acto simulado formando un litis consorcio ne
cesario, aunque se admite que alguno de los intervinientes en el acto participe por via de la citation de terceros (art. 89, Cod. Proc.). En cambio, si
se alega la simulacion por via de excepcion no es necesario (pero si conveniente) citar a todos a fin de que les alcance la cosa juzgada. Cabe advertir que en este ultimo caso la sentencia que se dicte no debe declarar
la nulidad, sino la falta de legitimacion activa del actor. Ejemplo: en un
juicio de desalojo iniciado por el adquirente aparente.
Respecto a la posibilidad de solicitar medidas precautorias, la mera interpo
sition de la demanda de simulacion no resuitara suficiente para que se ordenen embargos preventivos, salvo que mediase confesion judicial del deman
dado o que exista contradocumento; en cambio si resuitara procedente
ordenar la anotacion.de litis, si el derecho invocado es verosimil y si con la
accion se persigue la extincion o modificacion de un derecho real (Borda).
En el caso de los concursos y quiebras, aunque la ley 24.522 no preve la
accion de simulacion por el sindico.se aplican las reglas generales que in
dican que el sfndico debe ejercer todas las acciones tendientes a la integracion del patrimonio faiente, estando autorizado para acumular la si
mulacion con la revocatoria concursal (Rivera).
351
12. Prescription
El artfculo 4030. reformado por la ley 17,711, expresa que la accion de
simulacion entre las parted prescribe a los dos anos, y se Cuenta desde que
el titular aparente hubiere intentado descoQpcer la siniiiLafcioU /
El problema que divide a la doctrina se refiere a cual e.s.e.Lpiazade.pres;
cripcidn_en el caso de la accion iniciada por terceros,vno previsto expresam enteenlalev. Al respecto y siguiendo la opinion de Borda, MoSset Iturras-
pe, Cifuentes y Rivera, estimamos que tambien.es de dos anos, desde que el _
accionante tuvo conocimiento de la simulation, position que tambien fue
receptadapor la jurisprudencia, pues no hay razon alguna que justifique un
plazo diferente, por lo que se aplica por analogfa el de dos anos fijado para
la action entre partes.
Para otros autores (Arauz Castex, Garibotto. Barbero) la accion de si
mulacion por terceros, al no tener un plazo legal previsto, prescribe a los
diez anos. ParaLlambfas, al ser la simulacion un caso de inexistencia. seriaj.mpLQ.scriptihI& .
Nota 11: A partir del fallo plenario de fa Camara Nacional de Apelaciones en lo
Civil de ia Capital Federal, publicado en L.L., 1982-D-525y.en J.A., 1983IV-443, nuestra jurisprudencia ha sido pacifica en considera el plazo de
prescripeion de dos anos desde que tuvo conocimiento el actor para la ac
cion de simulacion iniciada por terceros. Es que no existe razon alguna
que justifique un plazo mayor, por lo que se aplica, por analogfa, el de dos
anos fijado para la accion entre partes. La parte que opone la prescripcion
carga con la prueba del momento en que toma conocimiento el tercero
actor, conocimiento que debe ser pleno, no bastando la simple presuncion
(Arauz Castex, Rivera; en contra Cifuentes, para quien la prueba le corresponde a quien invoca la simulacion).
Ahora bien, si la simulacion es ilicita y conduce a una nulidad absoluta, la
accion es imprescriptible (como todas las nulidades absolutas), ya que en
caso contrario importaria una confirmatoria tacita y la nulidad absoluta
es inconfirmable (1047, in fine). En cuanto a la excepcion de simulacion,
es imprescriptible, a cuyo efecto, nos remitimos a las Notas de Doctrina
del Dr. Benjamin Perez "Excepcion de Nulidad".
35 2
BENJAM IN PEREZ
nan, del que hizo merito la doctrina moderna, y del que haremos una breve
referencia en el punto final del fraude.
Fraude a los acreedores es ei vicio de que adolecen los actos validos v
reales (no simulados) de disposicion de bienes realizados por Una persona,
. originando o agravando su insolvencia. con el fin de sustraerIos>_a la acci6n
de sus acreedores. El vicio consiste en que el deudor no ha respetado !a garantfa de sus acreedores, obrando de mala fe al provocar o agravar su'insoTvehcTiTen periuicio de ellosL
'
'
Para diferenciarlo del dolo, digamos que en este el engano tiene como
vfctima al otro contratante, mientras que en el fraude la vfctima es un tercero
acreedor.
14. Accion revocatoria. Requisitos
Articulo 962; La accion revocatoria, tambien Ilamada pauliana (asf
la llamaban los romanos porque la instituy o el jurisconsulto Paulo) tieng por .
ahjsto-xvbtener se revoque el acto en la medida necesaria para hacer efectivo
eLcredito_.del imp.ugnante, quien podra ejecutar dicho bien.
Los requisitos son tres:
I\O u eel deudor se halle en estado de insolvencia, o sea cuando ej^pasivo supera el activo realizable o ejecutablc; El activo puede ser superioral
pasivo v encontrarse en insolvencia. si el activo no es ejecutable. EjemploT
si el patrimonio del deudor se compone de bienes inembargables. es decir.
qjie.JiQjesterLjencondiciQhes_dejser.ejecutahles^
Nota 12: De lo contrario, el actor no podria alegar perjuicio alguno, ya que los restantes bienes del deudor alcanzarfan para pagar sus obligaciones.
353
354
BE N JA M IN PfiREZ
Nota 13: El fundamento de este euarto requisito esla seguridad juridica: nadie
podria estar seguro de los derechos que adquiere de buena fe.
| c dona a
MF
|g
BF
^
En el grafico, el acreedor tendra accion pauliana contra B, C y~D, pero
no tendra accion contra E (por ser subadquirente de buena fe y a tftulo oneroso); en consecuencia tampoeo tendra accion contra F y G, aunque uno sea
de mala fe y el otro reciba a tftulo gratuito, porque no habra relacion de cau
salidad entre el empobrecimiento del deudor y las sucesivas transmisiones.
Recuerdese que para la procedencia de la accion pauliana, ante todo,
debe proceder contra el primer adquirente.
355
356
BENJAMIN PEREZ
357
Nota 16: Si el adquirente es de buena fe (para !o cual debe haber adquirido a tftulo
gratuito, unica hipotesis posible), la revocation del acto solo se limita al
bien; no debe restituir ni los frutos ni los deteriorosde la cosa y se le deben
pagar los gastos necesarios y utiles que haya realizado en beneficio del
bien. En cambio, si esde mala fe.debe restituir a mas de la cosa, todos los
frutos como poseedor de mala fe (971); y si la cosa se perdio o la eriajeno,
debe indemnizar los danos.y perjuicios.
Entre el deudor y el adquirente el acto es valido. Pero si se lo ha despojado al adquirente del bien como efecto de la accion revocatoria, partieipamos del criterio de quienes sostienen que el adquirente no tiene accion por
danos y perjuicios contra el deudor enajenante, porque para que prospere la
accion revocatoria debio ser de mala fe el adquirente, o sea, incurrir en de
lito, en cuyo caso no se da la accion recursoria (arts. 1082 y 2106). Si en vez
de ser adquirente es donatario, tampoeo tendrfa accion contra el donante,
porque este no responde por eviction. Aunque, cualquiera sea la position
que se adopte, la accion de danos entre las partes es un poco ilusoria, por la
insolvencia del enajenante.
21. Prescription
Articulo 4033: Prescribe al ano, desde el dfa en que el acto tuvo lugar,
o_desde_que los acreedores tuvieron noticia del hecho. Se presume conocimiento del acto desde que se hizo publico, salvo prueba en contrario (Borda,
lIIambiasTCifuen tes) ....
Nota 17: El desconocimiento del acto (que no era publico) debera probario el acree
dor que invoca una fecha de conocimiento posterior a la celebration.
358
BE N JA M IN PEREZ
Nota 18: Salvo que se trate de la accion revocatoria ejercida en la quiebra, en la '
que la revocation del acto fraudulento beneficia a todos los acreedores de
la masa, porque el smdico actua en nombre de todos los acreedores, segun
ya dijimos en la nota 15.
cjmttajitLactOLxea^
3) La de simulacion puede ser deducida no solo por terceros, sino-tam -^,
hin_entreJas-partes. que-celebraron-el acto;Ja revoc.atoria solo por terceros
acreedores de fecha anterior,al-acfo.
4) La revocatoria requiere insolvencia del deudor: lade simulacion, no.
5) La prescripcion de la accion de simulacion es de dos anos; la revo^
catoria de un ana
En principio, es improcedente deducir ambas acciones como principales para el mismo acto, porque son contradictorias, y no se puede sostener que el acto era ficticio y real al mismo tiempo. Pero ambas acciones pue
de ser deducidas conjuntamente, siempre que la de revocatoria lo sea en
subsidio de la de simulacion (para el caso de que no se demostrara la si
mulacion). La prueba decidira cual es procedente.
En el caso de la simulacion relativa tfpica (acto ficticio que encubre
otro acto real) pueden ser deducidas ambas acciones como principales, para
dejar sin efecto el acto simulado y alegar la inOponibilidad del acto real, por
que en este caso se atacarfan distintos actos. Tambien se puede alegar la nu
lidad por simulacion del acto aparente y la nulidad o reduction del real.
Nota 19: En el caso de ejercicio acumulado de las acciones de simulacion (relativa
tfpica-) y revocatoria (del acto real que encubre), para Garibotto y Llambias
el plazo de prescripcion de la accion de revocatoria se amplia al de dos
anos que corresponde a la accion de simulacion.
359
sucesivamente renovados con la misma persona, para evitar pagar las indemnizaciones por despido y preaviso que corresponderi a una relacion la
boral de plazo indefinido, con lo que se produce un fraude a la ley imperativa
laboral que la tutela.
En estos casos, segun Rivera (autor al que seguimos en este tema) el
acto fraudulento distorsiona la causa final objetiva tenidaen cuentapor la nor
ma de cobertura (se apodera del supuesto de hecho tenido en cuenta por esta)
para utilizarlo con una finalidad distinta, que es la de violar otra norma impe
rativa a la que defrauda. La sancion que corresponde en estos casos, es someter el acto a la regulation que realmente le corresponde de acuerdo a los fines
m^endidos con el, de lo que puede surgir la nulidad o su recalificacionT'
24. Lesion. Concepto
Articulo 954: La lesion se corporiza cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra. obtiene mediante uaacta...
juridico. una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada.y..sin.
justification.
La lesion no es un vicio de la voluntad, como los del capftulo anterior,
sino un vicio propio de los actos jurfdicos, por afectarse la buena fe o_mas
.propiamente la causa-fin inmoral No ha sido admitido como vicio de la vo
luntad en nuestro regimen legal, que la trata como figura autonoma; ademas
si fuera un vicio de la voluntad, no se podrfa demandar el reajuste de las prestaciones, porque este presupone voluntades sanas. La vfctima da su consentimiento sin vicios, pero es explotada por el lesionante.
El fundamento de la lesion consiste, para algunos autores (MoissetdeEspanes, Zannoni, Rivera), ea.tratarse.de
portratarse
de un ejercicio antifuncional de.un derecho, mientras que para Llambias se
tratarfa de la violation de la justicia conmutativa, porque frustra el sinalagma o equilibrio de las prestaciones; y finalmente otros estiman que la lesion
es contraria a la regia etica o moral. La catedra considera que todos estos
fundamentos son validos y no necesariamente excluyentes, y en el fondo,
trasuntan la idea de justicia social por sobre la posicion individualista que
hace primar la seguridad sobre la justicia, desbordando los marcos eticos.
25. Antecedentes
En la epoca imperial de Roma, yaexistfa la lesion en su formula objetiva: el vendedor de inmuebles lesionado en mas de la nriitad del precio (vende por 49 o menos lo que vale 100) estaha autorizado a rescindir la venta. Era
la lesion enorme, donde la desproporcion llegaba a mas de la mi tad o ultra
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, En cuanto a la .legitxmacion.pAsiyja^.la.accion por lesion debe_ser d.irjgida contra el lesionante, y si fallecio, contra. susJieredetos.
30. Efectos
X,aj^im.ajdeJ,aJesLQ.n^tlenejio^_a.ccLQnes: 1) la de nulidad. tratandose,^
de una nulidad relativa. susceptible de confirmation, renuncia posterior, et
cetera: Tiisude.meaiustjeo modificacion de contrato.
Nota 23: La nulidad es relativa (no obstante fundarse en la buena fe y la moral),
porque la ley permite el reajuste o "modificacion" (mas propiamente "mo
dificacion" porque la lesion existe desde la celebracion del acto). -
36.*
rebatida con exito por Morel lo y Venini, quienes senalan que la oferta del
demandado implica sanear el vicio, desplazandose la situacion del campo d e '
la invalidez a la Validez del acto, como una forma anomala de confirmation,
por lo que si el demandado no cum pie, solo se puede accionar por cumpli
miento o rescision del contrato. La catedra estima mas congruente accionar
por cumplimiento.de la sentencia que reajusto el contrato.
. Disiente tambien la doctrina sobre si el demandado puede pedir el re-r
chazo de una demanda de nulidad por lesion y subsidiariamente para el
caso en que la sentencia estime que hubo, lesion- pedir el reajuste, Mosset
Iturraspe y Garibotto estiman que no, porque no serfa justo mantener en la
incertidumbre los derechos del actor. Por su parte, Moisset de Espanes, Be?
lluscio, Astueha, Zannoni, Rivera y, ultimamente, Borda (modificando su
anterior opinion), estiman que si, position esta ultima que comparte la car
tedra, porque la ley no obliga al demandado a all anarse 0 reconocer la lesividad del acto, para ofrecer el reajuste. Ademas, no es justo que tenga que
jugar a todo o nada, porque no siempre la situacion es tan clara como para
que el accionado reconozca que hubo lesion y ofrezca repararla, sobre todo
cuando no existen proporciones matematicas y todo queda a la conside
ration judicial.
Nota 24: A mas de que se quebraria ei criterio legal de conservation del acto juKdico, con preferencia a su nulidad.
31. Prescripcion
X a accion.por lesj6n prescribe .a los'piQC3 iiios, contados desde el otor
gamiento del acto. Casi.todala-doctrina, excepto Borda^esjtima que el plazo
fegaLesexcesivo. y que est& en Hesarmonfa con el plazo de dos anos queja
lev fija para la prescripcion en los vicios de error, dolo, violencia, simula
tion, aun cuando advierta Borda que en este caso el plazo corre a partir de
la celebracion del acto, y no desde que se conocio el vicio, como ocurre
en los otros casos.
32. Correlation con el delito de usura
-En virtud de la ley 18.934/71 que incorporo el articuloJ75 bis al Codigo Penal, lalesion-ha quedado convertida en delito de usura en nuestro Derecho; tiene una redaction casi parecida: El que aprovechando la necesi
dad, la ligereza o la inexperiencia de una persona le hiciera dar o prometer,
en cualquier forma, para sf o para otros, intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestacionu otorgar recaudos
o garantfas de caracter extorsi vo, sera reprimido con .pri.sj.on de unc^ajres
366
B E N JA M fN PfiREZ
GUfAS DE ESTUDIO
Simulacion:
Closes
Acciones de
Sim ulation
368
Acciones de
Simulacion
Efectos de la
Simulacion
8 K N J A M IN PGRLnZ
*
Actividad N 27
Accion Revocatoria:
Requisitos y Efectos
Simulacion y
Revocatoria:
Comparacion
369
A) Requisitos:
; >
En la interpretacion de: ios actos juridicos. podemos
mencionar las siguientes reglas:
a) Actos gratuitos: Los requisitos de la accion
revocatoria en Ios actos gratuitos son tres:
1) Que el deudor se halle en estado de insol vencia;
2) Qufe el acto hubiese causado o agravado la insol vencia;
3) Que el credito sea de fecha anterior al acto. ,.
Basta que se reunan los tres requisitos senalados para
que procedala accion, aunque el que recibe el acto
gratuito o donation, sea de buena fe.
b) Actos onerosos: Si el acto que se pretende revocar
fuese a tftulo oneroso (ventas, permutas, etc.), los
requisitos son cuatro: los tres de Ios actos gratuitos y
; la mala fe o complicidad del tercero.
B) Efectos:
Su ejercicio triunfante le permite al acreedor percibir su
credito sobre la cosa transmitida, en la etapa de la
. ejecucion de la sentencia, y dentro de los lfmites de su
credito. El saldo, si existiere. pertenece a! adquirente
del bien.
Comparacion con la accion de simulacion:
Son diferencias esenciales las que existen entre la accion de
simulacion y la accion de revocatoria:
a) La accion de simulacion es de nulidad, la revocatoria
es de inoponibilidad.
b) La de simulacion se dirige contra un acto aparente; la
revocatoria contra un acto real, aunque inoponible al
acreedor triunfante, en los lfmites de su crSdito.
c) La simulaci6n puede ser deducida entre partes y por
terceros; la revocatoria solo por terceros.
d) La revocatoria requiere insolvencia del deudor y que
los terceros acreedores sean de fecha anterior a( acto;
la simulacion, no.
e) La prescription de la accion de simulacion es de dos
anos; la revocatoria prescribe al ano, desde que los
acreedores tiivieron noticia del hecho.
0 Ambas acciones pueden ser deducidas conjuntamente,
siempre que la revocatoria lo sea en subsidio de la de
simulacion.
_____________
____
370
Lesion: Requisitos
y Prueba
BE N JA M IN P 6R E Z
A) Requisitos:
a) Desproporcion evidente e injustificada en las
prestaciones (elemento objetivo). Los calculos
deberan hacerse segun valores al tiempo del acto y la
desproporcion subsistir al momento de la demanda.
b) Estado de necesidad, ligereza o inexperiencia del
iesionado (elemento subjetivo de la vfctima):
- necesidad: penuria economica o situation depeligro
o presion moral.
- ligereza: inferioridad mental o fisica de la persona.
- inexperiencia: falta de conocimientos para com
prender el acto.
c) Explotacion de ese estado por el lesionante (elemento
subjetivo del lesionante).
B) Prueba:
Los dos primeros requisitos deben ser probados por el
Iesionado, y el tercero se presume si se prueba el
primero.
La presuncion es iuris tantum", es decir que el accio
nado, a su vez, puede probar que la desproporcion
tiene justification._____________________________
Titulares de la accion:
Solo el Iesionado y sus herederos tienen accion por
lesion, que no es transmisible por actos entre vivos.
Efectos:
La vfctima tiene opcion para demandar Ia nulidad o el
reajuste equitativo del convenio.
El demandado por nulidad puede convertir el juicio en
uno de reajuste, si lo ofrece al contestar la demanda.
Monto de la condena:
El imporfe en el caso de reajuste debe ser equitativo , por,
lo que no es procedente condenar por toda la diferencia
sino por un monto menor, dejando el margen de
desproporcion que no llegue a ser evidente.
Prescripcion:
^
La accidn por lesion prescribe a los 5 anos, contados
desde el otorgamiento del acto.__________________
371
Actividad N 28
Responda el siguiente cuestionario:
1) ^En que caso la jurisprudencia no exige el con trad ocumento para probar la si
mulacion entre las partes?
2) ^Que es el contradocumento y como puede redactarse?
3) i,Que clase de acreedores pueden ser titulares de la accion revocatoria?
4) Las ventas en publica subasta y los remates judiciales, ^.pueden ser objeto de
la accion por lesion?
5) oQue efectos produce la condena penal por lesion y la accion civil?
C a p it u l o XV
Estudiafemos tfeS eSpecies de ineficacia del acto juridico (nulidad, inoponibilidad e inexistencia), detcniendonos luego en la nulidad, por ser la
rinica que fue estructurada como regimen en el C6digo.
A otros supuestos de ineficacia, pero por causa sobreviniente (caducidad del derecho, resolution, revocation, rescision) nos referiremos someramente, sold para distinguirlos de la nulidad. Si bien metodologicamente debieran incluirse en .esta materia, porque pueden afectar a todos los actos
juridicos en general, V61ez reservo su arialisis detail ado para la materia
Fuentes de las Obligaciones (Contratos).
Nota 2 La caducidaddelderecho,es la perdida del derecho por su falta de ejer:
crcjo en tiempo legal. A diferencia de ia nulidad, en este supuesto de ine
ficacia. la causa de jnvalidez no es congenita, sino sobreviniente, surge
con posterioridad, por el pasodel tiempo. Ej.: La caducidad del.testamento
'
si luego ,se casa. el testadorl(art. 3826I;que incorrectamente.habla de re
vocation); Borda y Cifuentescitan como ejemplo el casodeUegatario que
fallece antes del testador, en cuyo caso cacluca ellegadb, pero a nuestro
entenderesie serja un supuesto.de inexistencia del legado por falta de su
jeto el legatario. '
\
La resolucion es !a extincion de un acto juridico como consecuencia de
una clausula expresa o implicitamentecontenida en el, que asiio dispone.
Es siempre posterior al acto y tiene su origen en la jey o en la conducta de
; 7una,de jas partes,, operando sys efectos^ "ex tunc,, retroactivamente al
momento del nacimiento del acto. Ef hecho jundico sobrevenido que producir.a el efecto;resolutivo del acto jundico, puede estar previsto en la ley.
374
BE N JA M IN P&REZ
#
1. Nulidad
La nulidadesjina sancionJegal que priva de sus efectos propios a un acto
jurfdico, en yirtud.de una caim e n te n te en el momento de su celebration.
Es.urm.smc.im, que tanto puede ser de caracter resarcitorio, si procure
reparar. (compensar o indemnizar un perjuicio) p volver las.personas yilas
375
cosas al statu quo ante del acto, a su estado precedente (art. 1050), que es la
maxima reparation del Derecho Civil, como de caracter represivo si impone
un castigo o pena al autor del hecho, como seria el caso de la nulidad por ob
jeto ilfcito o simulacion ilicita, en cuanto niegan acciones para, recuperar lo
que hubieran entregado en virtud del acto anulado.
Es legal, porque tiene su fuente en la ley, y solo la ley puede prescribir
sanciones. En cambio, lajrescision y la revocation, son tausas de ineficacia
que tienen por fuente la voluntad de las partes. .
Eima.de.sus efectos propios al acto. o sea, no todos los efectos, sino
aquellos .que las-partes quisieron constjtuir, lo&xpieLporJa naturaleza del
acto^estabaadestinado s a producir. Pero pueden producir otros efectos que
no sean los normales. Ejemplo: los actos nulos por falta de formalidades le
gates, dan origen a obligaciones naturales, las que una vez cumplidas, no
dan lugar a repetition.
Causa eMstente-en~elmomentade.,.su celebration, es decir, que el vicio
debe existir en.el momento de la celebration del acto, la causa es consustancial
con el acto., el que nace viciado, porque el vicio es congenito (ineficacia estructural).u&dejseLanterior o contemporaneo con la celebration, peranoposteiior
alacto, porque en est&caso ya no se trataria.de nulidad,.sino .que podra ser .
rescision, revocation, resolution, o caducidad, que son tambien supuestos
dejneficaciar pero por causas sobrevinientes (ineficacia funcional).
Elregimen de lasjQulidades (al igual que las reglas estudiadas sobre ca
pacidad, objeto, forma, vicios propios, etc.) solo^seaplica a,!oactos. juridico&~(realizados con direction intencional de producir efectos juridicos,
como manifestation de la autonomfa de la voluntad), no a los actos licitos
propiamente dichos, ni-a los actos ilicitos. Su regimen sirve tambien, como
lo senala Cifuentes, a otras ramas del Derecho (derecho administrativo, comercial, laboral, etc.).
2. Inoponibilidad
La inoponibilidad es un concepto que aparece recien a principios del siglo pasado en la obra de Japiot. Es un supuestole^aLdeinefiGaciar^latiya, que
priva a un acto juridico valido entre las partes, de sus efectos respecto de deterip n a ^ o stQ ^ ro s^
E s lie ^ a n b cfisdigo no regula exRtgsaxnente la inoBOjPabilidad^pero en distintas situaciones
la ha reconocido implfcitamente, como cuando legisla sobre la accion revo
catoria o sobre los instrumentos privados que carecen de fecha cierta.
a)
La nulidad ayQiquilalos.efectos propios del acto, y la invalidez es
invocable ergaomnes (ineficacia absoluta). Por exception, la nulidad puede
mi n ^ e ^ 5 l ^ t Q SCO.n-Ijelaci0^ a alguien. EjemploUercera adquirente-a
37 6
BENJAMIN PERE2
~^
b)
La nulidad es un estado d d a e to ' (acto vicioso, nulo); como dice
Llambfas, es un modo~de ser vicioso, y siempre es una imperfection es:^
tructural, originaria, genetica o irinata. En la inoponibilidad, en cambio, no_
esta en juego la validez del acto mismo, yJ^aiisade.la^ijiQ,ponibijUdadjsi
bien tambien es originaria, a, veces debe complementarse con.uaaxircuns^
tancia sobreviniente, como seria.eLcaso^ei instrumento privado sin-fe.clia_
cierta, que requiereljue se pretenda oponer su fecha instrumental aun tercero (Rivera).
Nota 3 :S e asemejantn que:
. a) Ambas tienen origen en ia ley (la nulidad estji reglamentada eh el C6dtgo como doctrina general, la inoponibilidad a traves de situaciones par
ticulares a las que determinadas normas le asignan los efectos propios de
ella).
, b) La inoponibilidad, al.igual que la nulidad, puede invocarse por via de ac
tion (accion revocatoria) o por excepcion (tercero a quien se le pretende
\ o p o n e r un instrumento-privado sin fecha cierta). En posicion contraria, Ci
fuentes sostiene que la inoponibilidad solo puede oponerse por via de ex
ception, en cuanto el acto-esyvalido para todos pero inoponible para algunps, olvidandose de la accion revocatoria o pauliana. /
c) La accion de nulidad relativa y la inoponibilidad son prescriptiblesy re- '
nunciables.
I N E F I C A C I A D E L O S A C T O S J U R ID IC O S
377
3. Inexistencia
La teoria del acto inexistente tiene su origen en la-do.ctrina.francesa.dei.__.
siglo XIX, aunque en los proyectos franceses actuales, tiende a desaparecer.
. Surgio del estudio del matrimonio (en nuestro Derecho esta previsto el ma
trimonio inexistente, art. 172, Cod. Civ.) v paso al de los actos juridicos en.
general, aplicable como categoria autonoma a todos los actos juridicos, se
gun lo sostiene la doctrina que lo acepta.
Los actos inexistentes son ciertos hechos que, no obstante tener la aparienciade actos juridicos, no son tales por carecer de algun elemento esen
cial (sujeto, objeto o forma), de manera que no responden ni siquiera a la de
finition generica que del respectivo acto da la ley. Esta teoria, aceptada por un
sector de la doctrina nacional (Llambias, Borda, Cifuentes, Lopez Olaciregui,
Molinario, Belluscio, etc.), senala que la nulidad supone un algo juridico que
declarar inv&lido; pero hay situadones que no llegan a existir como acto ju
ridico, y en consecuencia, lo que no existe, no puede anularse. Mas que un
principio juridico, la inexistencia seria una nocion logica. Nos referimos a
inexistencia juridica, no a la material (siempre es preciso que exista un he
cho material del que resulte la apariencia de un acto j uridico). No es lo mis
mo que no haya acto juridico, a que exista acto juridico viciado o nulo.
Otra parte de la doctrina nacional es contxaria a la admision de esta. teo
ria (Salvat, Lafaille, Spota, Buteler, Lloveras de Resk, Zannoni, Arauz Cas
tex, Rivera, etc.). Senala que el concepto de inexistencia es teoricamente falso y practicamente inutil, porque todos los supuestos de hecho, son
requisitos de Derecho; el supuesto de hecho racional no se puede separar de
la norma juridica, porque lo juridico tambien es una abstraccion logica. No
reconoce dos formas de inexistencia (la material y la juridica): o se ajusta o
no se ajusta a los requisitos de la ley. La jurisprudencia es muy reacia a reconocer la inexistencia, porque no esta legislada en el Codigo Civil (salvo
casos muy especiales del d.erecho de familia), prefiriendo aplicar el sistema
de las nulidades (nulidad absoluta).
Cabe advertir que los autores que admiten esta teoria, no estan de
acuerdo sobre la amplitud de los casos comprendidos. Asf, Llambias estima
como acto inexistente a los casos de error sobre el objeto y la naturaleza del
378
BE N JA M IN PfcREZ
379
BENJAM IN PfcREZ
380
Acto nulo es aquel cuya causa de invalidez debe reunir dos condiciones: a) serrigida(sin posibilidad de graduation, insusceptible de estimation
cuantitativa) en el que la ley por si misma y sin la cooperation de la apreciacion judicial aniquilael actofnuli dad ipso iure\ y b) ser generalmente ma
nifiesta. surgir patente, bastando con la mera constatacion de lacxistencia,
d eun vicio determinado especfficamente por la ley. El vicio es definido,,
prefigurado por la ley (falla standard para todos los de su especie).
Ejemplos:
Los actos nulos estan enumerados en los articulos 1041/44, y son los si
guientes: los otorgados por incapaces de hecho; cuando dependen de auto
rizacion judicial o del representante o del curador, y esta no se dio (venta de
bienes de menores, art. 297, inhabilitados, emancipados); simulacion o
fraude presumidos por la ley (arts. 1297,3604 y 3741); defectos de forma en
los actos formales (solemnes segun la clasificacion clasica); incapacidades
de derecho manifiestas (art. 1361); objeto y causa fin ilfcitas manifiestas.
Acto amilable es aquei cuya causa de invalidez no es rfgida sino variajdjje_meaQs,,^en_ciue
381
BE N JA M IN PGREZ
por elio provisionaimente son vaiidos. Aqut la funcion del juez sera mucho
mas activa, la nulidad dependera direetamente de la prueba que se produzca durante el proceso judicial de los hechos que invoque el nulidicente, quedando libradas todas las cuestiones de hecho a la apreciacion que
final mente efectue el juez. Tratandose de actos anulables. el iuez no solo
debe constatar la existencia del vicio, sinoValdrarlo')ara saber si reune las
condiciones para la nulidad. Es que si bien el vicio esta "enumerado en la
ley" (por ejemplo que el error debe ser de hecho, esencial y excusable), los
requisitos que lo concretan deben valorarse segun la "ciencia y conciencia
del juez".
J/amos a dos ejem^los que clarificaran aun mas los elementos distintivos
entre josactos nuios.yJoranula5lesT~
~
@ Ua acto celebrado por urt demente interdicto : este acto sera nulo, a te
nor de lo dispuesto por ei art. 1041. porque en este caso, para decfarar la
nulidad, ei juez simplemente debera comprobar que se ha celebrado el
acto y que existe una sentencia que declara incapaz por demencia al otorgante. Verificada estas dos circunstancias (que surgiran evidentes del do
cumento que acredite el acto y de la sentencia de interdiction), el juez no .
.podra valorarla en mas ni en menos ni_apreciarlas cuantitativa mente, sino
. que direetamente debera declarar la nuTjdad defacto. ~ ~
| | ) Un acto celebrado por un demente no interdicto: este acto sera anula
ble, a tenor de lo dispuesto por el art. 1045, porque'en este caso el papel
del juez sera muyBiferente7deBera recibFTa causa a prueba y apreciar al
momento de sentenciar si los hechos alegados fueron probados y si son
suficientemente graves como para arribara un convencimiento de que el
otorgante estaba privado de discernimiento por causa de su demencia en
el momento o en la epoca de su celebracion. Es decir que debe llevar a
cabolod_a una investiaacion de los hechos y lueqo realizar una apreciacion judicial de esos hechos. .
Hablamos dicho anteriormente que de acuerdo al art. 1038,29 parte, los
actos nulos son tratados como si nunca hubiesen existido desde el mo
mento mismo de su celebracion y que la sentencia que se dicte sera una
sentencia "declarativa" porque ya esta invalidada por la ley. En cambio, de
acuerdo al art 1046, los actos anulables se reputan vaiidos hasta el dia de
la sentencia que los anule (L L 93-438). Entonces, en los actos anulables
la sentencia que se dicte sera "constitutiva", ya que la nulidad no depende
de la ley sino de la sentencia y hasta tanto se dicte la sentencia ei acto sera
considerado valido. Pero este concepto no deoe llevar a confundirnos con
el principio general del art. 1050, en cuanto a los efectos de la nulidad,
pues como ya veremos, dictada la sentencia de nulidad (sea el acto nulo
o anulable, de nulidad absoluta o relativa), entre las partes se retrotraen
383
los efectos, debiendo ser repuestos al estado anterior del acto (ED, 19767). En este sentido, el art. 1050 es una rectification parcial del art
1046.
6. Consecuencias
Actualmente, luego de la reforma realizada por la ley 17.711 al articulo
1051, se ha reducido la importancia de esta distincion al punto de que, para
Borda, la unica consecuencia que subsistirfa es que solo los actos nul_os de
nulidad absoluta pueden y deSen ser declarados .de oficio por el j uez (art.
1047). En los actos anulables, aunque sean de nulidad absoluta. no procede
la declaracion de nulidad de oficio. Debemos aclarar que el articulo 1047 haBia (fela nuri"da^manifiesfa^raunque en este caso la doctrina en general
afirma que se quiso referir al acto nulo.
Llambfas, Arauz Castex, Carneiro, etcetera, mantienen su criterio so
bre la existencia de otra consecuencia subsistente luego de la ley 17.711, y
que consistiria en que en los actos nulos, el regimen de las restituciones es
el general, establecido para los poseedores de buena o mala fe (arts. 2422 y
sijs.Tfen cambi ojaaraiosaclos^iiiulabies regiria el regimen de restitutiLones
propio de las nulidades establecido en los articulos 1050 a 1055. Cabe advertirque Iam % oH a'3Fli^octnninacBnar(Salvat, Borda, Spota, Garibotto, Cifuentes, Rivera, etc.) en posicion seguidapor la catedra, entiende, por
el contrario, que los articulos 1050/1055 fijan un regimen general de efectos
de las nulidades, se trate de actosjnulos o^nulables, pues una vez dictgda la
sentencia, al acto anulable se lo trata como si fuera.nufoTeiTsus efectos, es
j. Senala Llambias que en los actos
.nulos la invalidez es independiente de la sentencia, las consecuencias producidas no son destruidas por la sentencia sino.por etacro mismoTPfero,
como lo afirman Lopez Olaciregui y Rivera, toda nulidad (sea el acto nulo
o anulable) necesita de un proceso de impugnacion y de la sentencia que de
clare la nulidad. 'a
..
7. Nulidad manifiesta y no manifiesta
La nulidad es manifiesta cuando el.vicio del. acto surge patente, os
tensible, ajavista. En cambio la nulidad es no manifiesta cuando el vicio
del. que adolece el acto esta oculto, disimulado.
).
Para gran parte de la doctrina (Borda, Salvat, Buteler, Garibotto, Rive
ra) el caracter de manifiesto o no manifiesto del vicio, coincide con la de
acto nulo y anulable. Sin embargo, se ha sostenido, especialmentepor Llambias y Cifuentes, que ambas categonas no se identifican conceptualmente.
Y asi, aunque la nulidad no sea manifiesta, el acto puede ser nulo, si su causa
384
BENJAM IN PEREZ
385
inmediatp^ej^Jiii^i^Lp^cul^d$42jySQQas.ile.temiuiadas^ileJas^arte&
in.tervinientes.en.el.acto, aunque.indirecta o.mediatamente la sociedad tarnbien este interesada en proteger.a Ios incapaces, vfctima de lesion, dolo, et
cetera. Por ello se dice que es una nulidad de protection, donde no apareee
direetamente afectado el interes sdcial, sino que tiene un dfestin atari o*a
cuyo favor se eStablece.
Ejemplos
De nulidad absoluta, pecan los actos que tienen causa fin u objeto ilf
cito, inmoral; aCtos formales carentes de la forma legal; incapacidades de
derecho, cuando se han establecido en resguardo de la honestidad en las funciones publicas (interes publico). En cambio, ser& nulidad relativa si la incapacidad de derecho resguarda un interes privado, como serfa la venta de
cosa ajena o la compra por el mandatario de bienes del mandante, o los pa
dres de los bienes de sus hijos (los cuatro primeros casos del art. 1361).
De nulidad relativa padecen los actos obrados sin discernimiento, con
vicio de voluntad (error, dolo, vipiencia), simuladOs (y aun cOn simulacion
presurnida, si afectan intereses particulares; ej.: arts, 1297 y 3604) con le
sion, obrados por inhabilitados sin la.asistencia de su curador Los actos
obrados por inCapaces de.hecho o por sus representantes sin la autorizacion
necesaria, tambien son de nulidad relativa, aunque Cabe advertir que para algunos autores (Salvat; Orgaz, Buteler) se tratarfa de nulidad absoluta los ac
tos realizados por incapaces absolutos (art. 54)< position que no compartimos, por tratarse de una nulidad de protection, que podrfa eventualmente
ser confirmada en interes del propio incapaz, que es el destinatario del beneficio de la nulidad, como aeertadamente lo sostiene la doctrina mayoritaria (Llambias, Borda, Cifuentes, Rivera) y la jurisprudencia.
Nota 9: La simulaci6n presurnida por ia ley es un acto nulo de nulidad absoluta
solo si afectan intereses publicos (por ejemplo: morales); pero general
mente afectan intereses particulares (art. 1297 y 3604), por lo que la nu
lidad es relativa. La si mu Iaci6n no presurnida por ley es anulable de nuli
dad relativa. '
386
B E N J A M I N P fe R E Z
9. C o n s e c u e n c ia s
Las diferencias en los efectos de la clasificacion de las nulidades en absoiutas y relativas, revisten gran importancia y son las siguientes:
1) JLa nulid.a.d absoluta, seg m el .articulo 1047, puede ser pcdida por
cualquier persona i 3.ue_.demuestre un.interes legitimo afectado, exceptola
parte torpe (el que haejecutado u otorgado el acto sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba).
Nota 10: Reza el viejo y conocido adagio: "Nadie puede alegar en defensa de sus
derechos su propia torpeza". No obstante, resuita de limitada aplicacion
la excepcion que priva de la accion a la parte torpe; asi no resuita aplicable cuando la nulidad es opuesta por via de excepcion (porque allf el excepcionante busca conservar una situation legftima preexistente); tam
poco si la nulidad es manifiesta (allf el Juez declarara ia nulidad no por
pedido de la parte torpe, sino de oficio: por ejemplo, en el caso de un ma
trimonio nulo porsubsistencia deligamen anterior); solo resuita aplicable
en los actos anulables. de nulidad absoluta.
Esta solucion legal de privar de accion a la parte que ha otorgado o ejecutado
el acto "sabiendo o debiendo saber" el vicio que la invalidaba ha sido criticada
por la doctrina en tanto que la accion debiera ser negada solo al que actuo
de mala fe y pretendiese extraer un provecho, no al que simplemente conocia
el vicio (Bibiloni, Borda, Llambias), el conocimiento del vicio no significa ac
tuar de mala fe, asf por ejemplo, la victima de un prestamo usurario, que
no actua de mala fe, no obstante conocer la ilicitud del acto.
387
388
BENJAM IN PEREZ
gado, o !a institution de herederos (art. 3630) sin afectar las demas disposw
ciones, salvo que se trate de la nulidad formal del testamento, que es total.
En los contratos, en principio, las clausulas son inseparables porque
cada clausula integra el con senti miento como u na uni dad. Sin embargo,
existen algunos casos en que pueden separarse: a) clausulas de irresponsabitidad que pueden declararse nulas en los contratos de adhesion, como el de
seguros, sin afectara este; b) en los contratos de location, laclausulaque establece un plazo menor al legal es nula, pero la location se mantiene por el
plazo legal mfnimo; c) ias clausulas accesorias (fianza, clausula penal, arts.
525 y 663); d) cuando se trata de dos actos diferenciados que se instrumentan en un solo acto (actos jurfdicos complejos). Ejemplo: dos prestamos independientes; donaciones de bienes presentes y futuros, en las que se mantienen validas las donaciones de presentes, y son nulas, las donaciones de
bienes futuros (art. 1800); e) en las sociedades son nulas entre otras, las clau
sulas que niegan el derecho de receso del socio (art. 1653) pero es valida la
sociedad
12. Efectos de la nulidad. Principio general
Del artfgukU-OSO deriva el principio general segun el cual la nulidacL
(sea el acto nulo o anulable, de nulidad absoluta o relativa), una vez pronun ciada por los jueces, vuelye las cosas al mismo estado en que se hallahanmtes del acto anulado, pro^cjm H a3E e^M idn-delados Ios derechos-realgs'
o personaies-causados.en eiaciCLroyectandose la nulidad tanto a las partes
como a terceros (con la excepci^Tdti^rTlI)5TqueTuego estudiaremos),
originando en su caso las restituciones pertinentes (art. 1052).
La obligacion de restituir. segun Cifuentes, no provienede la nulidad
del acto, que en cuanto a las restituciones no tendria efectos propios, sino del
tftulo o4erecho.preexisiente al acto nulo, que es el inalteradp y el qure.d5u
derecho o no a la restitution de la cosa. Asf, la nulidad del acto no obliga a
la restitucion aljuereci bio la prestacion, si seTiiega a restltuirTnvocanclo un
TjmJoHTsTinto preex istente aj.actp anul adorj^ue-LedadefecHba segufr posevendola. Ejemplo: invoca derecho de retencion por gastos necesarios o uti
les que realizp en la cosa con anterioridad a ser recibida por la venta anulada
(art. 2428), o que la cosa perecio sin su culpa, siendo poseedor de buena fer
Por el 1o,' Cifuentes y Spota sostienen queno basta la sola sentencia de
nulidad para que se produzca la^restitucidn, y qu| ai ser la re jtit^ o rT ju ia
^actionJdistiata.aiixLulid^^^eJm
v alerconjum a^nteen el fnismo
juicio, o con posteriori dad (juicio dereivi riHicac io n), para garantizar la legftlma ciefensa Sin embargo, y ante la claridadde lo dispuesto en el artfculo
1052, otros autores (Dassen, Zannoni, Garibotto, Rivera, etc.) y jurispru
dencia hoy predominance, consideran que la sentencia de nulidad y la obli-
I N R H IC A C IA : D E L O S A C T O S J U R ID IC O S
390
BENJAM IN PfcREZ
df^el<Ldemanda.I^_fmtpspo^^
"debTdps unos a otros sin conipensacidn, es decir j serestituyeri^mutuairieriteT"
*Bt)rdKSppta, Cifuentes, GariBotto, etcetera, y lajurisprudenciasenalanque
para aplicar esta.compensacion, ambos contratantes,deben.ser de buena fe
o amhosjde malafe. j>i nolo son se aplican las reglas generales-que^stahler ~
cen que si son poseedores de buena fe hacen suyp^jos.frulos percibidos has|a que se les notifiqueTa.demanda.(arts. 2423 y 2433) y sispn de mala fe restituyen los frutos desde la entrega de.la-C.osa (art. 2438). Para Llambias,
Rivera, Zannoni, etcetera, la compensation solo se aplica si ambos son de
buena fe (porque esta se presume y ello esta sobreentendido en el art. 1053),
pero si uno o ambos contratantes son de mala fe, se deben aplicar los prin
cipios generales. Por ultimo, Salvaty Arauz Castex, por su parte, sostienen
que la compensacion siempre es procedente, sin distinguir la buena o mala
fe, porque la norma no distingue.
El objetivo del artfculo 1053 es obtener ventajas practicas, evitando liquidaciones engorrosas de frutos, pero indudablemente es injusta, porque se
los trata como si ambos fueran de buena fe, y pueden no serlo. Rivera advierte que no se trata estrictamente de una compensacion, pues se aplica a cosas
de distinto genero y se compensan aunque fueren de distinta magnitud, en
contra de lo dispuesto por los articulos 815 y 820.
El artfculo 1054 se refiere a los contratos bilaterales con una solaprestacionfructffera. En este caso deben restituirse los frutos desde el momento
de la entrega de la cosa, como ocurre en los casos de mala fe en el regimen
general. La solucion es tan injusta como la del artfculo 1053, pues no distin
gue en absolute entre la buena y la mala fe de la posesion. Aunque el de bue
na fe (demandado por restitucion de frutos) puede reconvenir contra el de
mala fe, por danos y perjuicios (Garibotto, Zannoni, Rivera);
Los contratos unilaterales (donacion, mutuo, comodato, deposito) se
rigen en cuanto a las restituciones, por las reglas generales del codigo (arts.
2422 y sigs., 786 y 788).
14. Privilegio del incapaz
; El artfculo 1165 establece una excepcion a los efectos de restituir, propiadelr^im endeTas nulidades. Por esta norma, ellncapaz solo restituyelas
cosas recibidas por el acto anulado, cuando.ellas^subsistan en su patrimonio
aUiempo.de.ladgmandaro que redunden en suprovecho manifiesto. Ejempjo: restituye, si invirtio en adquirir o mejorar un bien. En cambio, no rqsti tuye; sjmyirti.oengastos personales^.
I N E F I C A C I A D E L O S A C T O S J U R ID IC O S
391
15 Bienesconsumibles /
Otra excepcion a la obligacion general de restituir como efecto de la nu
lidad, es la que consagraejj artfculo 1055, o sea que los bienes que hubiesensido
consumidos de buena fe /no se restituyen. El Codigo expresa erroneamente
Bienes fungibles, pero se esta retiriendo especfficamente a los consumibles (ej.: dinero). No interesa la buena o mala fe de la otra parte, pero el que
los consumio no debe ser culpable ae la nuhdadTrmrde~5uena fe. ~
Afirma Guersi que la doctrina mayoritaria estima que la excepcion es
desacertada, pues constituye una situacion de enriquecimiento sin causa y
ademas, como la nulidad constituye una especie de acto-ilicito, es incongruente con la indemnizacion de equidad (art. 907), que se otorga aun en el
caso de acto de inimputable. Por su parte, Spota y Rivera afirman que el ar
ti c l e 1055 solo es aplicable cuandd no medie enriquecimiento sin causa o
indebido, pues, en caso contrario, procederan las acciones respectivas.
16. Tftulo con defecto de forma
Finalmente, otra excepcion a la obligacion de restituir como efecto de
la nulidad, ha sido destacado por la doctrina (Arauz Castex, Rivera) y con
siste en que si el tftulo de una deuda es nulo o anulable por falta o vicio en
la forma, el pago que se hayaFecho de esa deuda no da lugar a restitucioTT
(art. 791, inc. 3) pues va se tratarfa de una obligacion naturaT^que no da~~
lugar a repetition si fue pagada voluntariamente (arts75T5 inc.
y z>iol7
392
B E N J A M IN P E R E Z
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393
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395
B E N J A M I N .P B R B 7
visionales; b) la nulidad absoluta puede ser opuesta por via de excepcion aun
por la parte torpe; c) la nulidad alegada por vfa de excepcion no necesita integrar la litis con todos los que instrumentaron el acto; sino solo cori los actores contra quienes se opone la excepcion, y d) la excepcion de nulidad es
imprescriptible, Segun doctrina predominarite:
Nota 11: Beduscjo sostiene que la nulidad podria oponerse por via de excepcion
solo ante el acto "nulo", pero no ante-el;acto "anulable",.caso en.el que
debe interponerse por accion o reconvencion, ya que es necesariaunaamr
piia investigation del juez. Para este autor el art. 1058 bisseria ^consti
tutional, porque afectarf.a el principio de congruencia yla legitima defen
sa al no darse traslado a las partes del acto, por lo que no podria anularse
el acto por via de excepcion.
En contra de esta posicion, podemos alegar que la excepcion de nulidad,
opuesta como defensa, no persigue la declaracion de nulidad sino el rechazo de la demanda que pretende hacer efectivo el acto viciado; por otra
parte, entendemos que opuesta ja excepcion, corresponde que el juez de
trasiado al actor y rec'iba la causa a prueba, para poder resolver, por lo que
no se afecta la legftima defensa, Reza el adagio romano: "cujdamus ac
tionem eliexceptionemmulio magiscuidiscerunt": a quien se Ie da accion
con mayor razon se le da excepcidn.'
Para Borda la excepcion de nulidad no es oponible en los juicios ejecutivos, porque no se encuentra prevista'entre fas defensas limitadas adniisibles en este. tipo de proceso.
20. Prescripcion
En el articulo 4023, el plazo general de prescripcion de la accion de nu
lidad es dediez anos, si no estuviere preyisto un plazo menor, tratese de ac
tos nujos o anulabies. Este plazo general deciiez anos se aplica, por ejemplo,
en. los casos de incapacidad de derecho que sean de nulidad relativa.(venta
de cosa ajena, o de padres a hijos, tutores a pupilos, sin poderes suficiente.s
o sin conformidad del conyuge,,art. 1.277, etc,); de actos obrados sin discern
imiento accidental o por dementes o sordomudos no interdictos o con falta
de legitimation en el ptorgante, etcetera. En cambio, tienen un plazo menor
preyisto en. ia propia ley los actos obrados por incapaces; de Hepho (menores,
dementes y sordomudos interdictos), menores.emancipados y los inhabili
tados en infraction, a las reglas legales (art. 4031)., los realizados con error,
dolo o violeneia, simulacion (art, 4030), en todo&los. cuales el plazo de pres
cripcion es de dos anos; en los actos con vicios de lesion es de cinco anos,
Cabe advertir que la nulidad absoluta es imprescriptible, por fundarse
en principios de interes publico o general. /
IN E F I C A C I A D R L O S A C T O S J U R ID IC O S
397
39 8
B E N J A M I N P fc R E Z
IN E F I C A C I A D E L O S A C T O S J U R ID IC O S
24. Formas
De acuerdo con lo normado en el articulo 1061, la confirmacion puede
ser expresa o tacita.
La confirmacion expresa debe hacerse por escrito (porque la ley habla
de instrumentos), cumpliendo los requisitos de los artfculos 1061 y 1062
(que no se exigen para la confirmacion tacita)* o sea, contener: a) la sustan
cia del acto que se desea confirmar (no es necesaria la copia textual y total;
basta un resumen para individualizarlo, salvo testamento nulo por defecto
de forma, que debe ser transcripto fntegramente) (art. 3829); b) el vicio del
que adolecia (deben mencionarse todos los vicios que se desean sanear, pues
la confirmacion solo tiene efectos respecto de Ios mencionados); c) la inten
cion de repararlos o sanearlos; d) la forma de la confirmacion debe ser la
misma que esta ordenada por la ley para el acto que se confirma (art. 1062),
exigencia que segun Borda y Cifuentes debe entenderse aplicable solo a los
actos formales de solemnidad absoluta (ej.: la escritura de venta de un in
mueble puede ser confirmada por boleto, por tratarse de un acto formal de
solemnidad relativa). Para Llambias y Arauz Castex, el artfculo 1062 es
aplicable a todo acto formal.
La confirmacion tacita o con validation indirecta, en la practica la mas
comun, no exige forma alguna, es la que resulta de una conducta incompa
tible con el proposito de promover la anulacion, y se basa en el principio de
coherencia que impide ir contra el acto propio en las relaciones jundicas. La
confirmacion tacita resulta de la ejecucion total o partial del acto (art. 1063),
forma tfpica, pero no excluyente de otras que permiten inducir la intencion
de confirmar el acto (animus confirmandi). Asf, los actos de disposition
(ventas a terceros, construcciones, pagos parciales, reception de parte del
precio o de intereses, modificaciones al contrato, etcetera). Los actos de
mera administracion no implican confirmacion tacita, salvo casos excepcio
nal es, cuya interpretacion queda a criterio del juez.
Nota 15: El "animus confirmandi" envuelve una voluntad inequivoca de tenerlo
porfirme. Por ello la conducta debe ser expresion de una voluntad librey
capaz; no forzada por un procedimiento judicial, como el juicio ejecutivo
(Borda).'
400
B E N J A M I N I E K F iZ
25. Prueba
Quien alega la confirmacion debe probarla, por cualquier medio de
prueba. A su vez, probada la existencia de la confirmacion, quien invoque
falla en la forma adecuada de la confirmacion; debe probar este aserto.
26. Efectos
Segun el artfculo 1065, entre las panes la confirmacion tiene. efecios.
retrpactivos al dfa de ia celebracion del acto originario, porque se corisidera
al acto confirmatorio como formando parte del acto confirmado. Como bien
afirma Llambias, la confirmacion opera coetaneamente con el acto confirmado.
En los actos de ultima voluntad, la confirmacion opera a partir del fallecimiento del causante. porque la del fallecimiento es la fecha en quecon ienzan a surtir efecto las disposiciones de ultima voluntad (art. 952)..Y en
:ans.ecueocja_en esie_caso_ n,Q h&yr.etmactividad, como erroneamente lo
lice el artfculo 1065, sino postergacion" de los efectos de la confirmacion
lasta la muerte del causante (Borda).
Frente a terceros, el efecto retroactivo de la confirmacion no los puede
jeijudicar en sus deFechos.X.os^terceros protegidos son-fos que adquirieron
lerechos de quien pudo invocar la nulidad antes de la confirmacion, pero vaidamente, cuando va habfa cesado la causa de nulidad. Ejemplo: si una per;ona vendio un mismo inmueble dps yeces: una invalidamente Cuando era
nenor a una persona, y otra validamente cuando era mayor a otra persona,
lunque despues pretenda confirmar la primera venta, esta no perjudica al
omprador de la segunda venta yahdaV
GUIAS DE ESTUDIO
Ineficacia de los
Actos Juridicos
402
B E N J A M IN P fc R E Z
Sistema:
Responde al sistema de doble clasificacion " que
juega sobre ejes distintos: nulos anulables, por un
lado. y nulidad absolutarelativa por e! otro.
Clasificacion de las
Nulidades
Actos Nulos:
La causa de la nulidad es rfgida, no variable dentro
de los actos de la misma especie, y surge
generalmente manifiesta, bastando con su mera
constatacion, sin un papel activo del juez para
desentranarla.
Ejemplos: los actos otorgados por incapaces de
hecho; con defectos de forma en los actos
formales; con incapacidades de derecho manifiestas, etc.
Actos Anulables:
La causa de in validez no es rigida y el papel del juez
es activo porque generalmente no es manifiesta.
Ejemplos: privacidn de razon accidental; actos con
vicios de error, dolo, violeneia. simulacion,
lesion, etc.
Consecuencias: Esta distincion tiene como unica
consecuencia, que solo los actos nulos de nulidad absoluta
pueden ser declarados de oficio por el juez.
B) Actos de nulidad absoluta y de nulidad relativa:
Nulidad Absoluta:
Se configura cuando los actos pugnan directa e
inmediatamente con los intereses colectivos o
publicos.
Ejemplos: actos con objeto ilicito o in moral; actos
formales carentes de forma legal, etc.
Nulidad Relativa:
Estan sancionados con la nulidad en resguardo
inmediato de intereses particulares,
Ejemplos: los obrados por incapaces de hecho; con
vicios de error, dolo, violeneia, simulacion,
lesion, etc.
Consecuencias: La nulidad absoluta, a diferencia de la
nulidad relativa, no es susceptible de renuncia o confir
mation, ni de prescripcion (y puede ser pedida por cualquier persona que demuesBfe un interes iegftimo, excepto
la parte torpe).____________________________________
Efectos de la Nulidad
Accion de Nulidad
403
Principio general:
La nulidad (sea el acto nulo o anulable, de nulidad
absoluta o relativa), una vez pronunciada por los
jueces, vuelve las cosas al mismo estado en que se
hallaban antes del acto anulado, originando en su
caso, las restituciones pertinentes.
Entre las partes:
Deben restituirse mutuamente el capital y los
productos que hubieran recibido en virtud del acto
que se anula. En el caso de ]osfrutos, si se tratare de
contratos bilateral es con prestaciones fructfferas, se
compensan los frutos hasta el dia de la demanda (si
ambas son de buena fe). Si los contratos bilaterales
tuvieren una sola prestacion fructffera, deben
restituirse los frutos desde el momento de la entrega
de la cosa.
Respecto de terceros:
En la transmision de derechos reales o personales sobre
inmuebles subadquiridos, el poseedor actual debe en
principio restituir el inmueble, como efecto de la
transmision anulada {nemo plus iuris). Pero por
excepcion, si el tercero es adquirente a tftulo oneroso
y de buena fe, no restituye.
Si se trata de la transmision a terceros de bienes
muebles, tambien esta protegido el tercero a tftulo
oneroso y de buena fe, salvo que ia cosa sea robada
o perdida. __________________________________
Titulares de la accion:
Si se trata de la nulidad absoluta , puede alegarse por
todos los que tengan interes en hacerlo, excepto la
parte torpe (e incluso la parte torpe, si se alega por
via de excepcion).
La nulidad "relativa s6Io puede alegarse por la
vfctima y sus sucesores universales.
Modos de oponerla:
La nulidad puede oponerse por vfa de action
(demanda o reconvencion) o de excepcion (como
defensa de fondo).
Prescripcion:
El plazo general de prescripcion de la accion de nulidad
es de diez ( IQ) anos, salvo que estuviere previsto en
la ley un plazo menor._________________________
404
Accion de Nulidad
BENJAM IN PEREZ
Actividad N 29
^Que particularidades o ventajas ofrece ei modo de oponer la nulidad por vfa de
excepcion?
Confirmacion
de los Actos Juridicos
Concepto:
Es el' acto mediante el cual se elimina la
impugnabilidad de nulidad a la que estaba sometido
otro acto jurfdico que adolecfa de nulidad relativa.
Requisitos:
Los reqiiisitos de fondo son tres:
a) el acto de confirmacion solo puede otorgarlo el
titular de la accion de nulidad;
b) que haya eesado la causa que originara la incapacidad; y
c) que el acto confirmatorio no adolezca a su vez de
vicios que lo tornen nulo.
Form as:
1) Expresa: debe ser por escrito, con la misma forma
que la exigida para el acto que se confirma,
mencionando los vicios que se deben sanear y la
intencion de purgarlos.
2) Tacita: o consolidation indirecta, que no exige
forma alguna, y es la que resuita de una conducta
incompatible con el proposito de impugnar de
nulidad (aplicacion de la;teoria del acto propio).
Efectos:
1) Entre las partes: la confirmacion tiene efectos
retroactivos al dfa de celebration del acto confirmado.
2) Frente a terceros: el efecto retroactivo no les
perjudica en sus derechdfe._____________________
405
Actividad N 30
Responda al siguiente cuestionario:
1) ^Que diferencias. en sus efectos, existen entre la nulidad absoluta y el acto ine
xistente?
2) i Cual es la posicion de la catedra respecto de las nulidades virtuales'.
3) ^Cuando existe nulidad parcial y que efectos produce?
4) (,Que privilegio tiene el incapaz en el caso de declararse la nulidad del acto por
incapacidad?
5) t,Que significa la "buena fe regisiral
6) ^Cuales son los actos susceptibles de confirmacidn'>
C api't u l o
XVI
NOTAS DE DOCTRINA
LA PERSONA FISICA
El problema del nifio anencefalico analizado a la luz del art. 51 del C6digo Civil: ^Cuales son los signos caracterfsticos de humanidad que permiten determinar que un ente es una persona de existencia visible?
Objeto de la nota
El motivo de la presente nota de doctrina es analizar si una persona por
nacer o recien nacido, que padece la enfermedad de anencefalia, contiene
"los signos caracteristicos de humanidad queexige el art. 5 1 del Codigo Ci
vil, como elementos necesarios para que sea considerada persona, lo que
fuera puesto en duda recientemente por el Supremo Tribunal de la Ciudad
Autonoma de Buenos Aires. La cuestion en debate no resulta abstracta pues
el reconocimiento de personalidad jurfdica conlleva el reconocimiento de
capacidad juridica (aptitud para ser titular de derechos y obligaciones), y
desde ese momento debe respetarsele los derechos propios de su personalidad, como el derecho a la vida, a la integridad corporal y moral, a su identidad biologica, a que no se retarde o impida su crecimiento y especialmente
a que no se efectuen tratamientos medicos quirurgicos (como la induction
del parto o la cesarea), si no existe la probabilidad cierta de un beneficio para
su salud.
Introduccion
Recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nation debio resol
ver un caso de enorme repercusion j urfdica y social por encontrarse en juego
nada menos que dos de los derechos personalfsimos de mayor trascendencia
para el ser humano, como son el derecho a la vida de una persona por nacer
que padecfa una grave patologia que lo hacia inviable para la vida extraute-
)8
BBNJAMlN PfcRE?
N O T A S DE DOCTRINA
favorable a la demanda de la madre por los mptivos ya expu.estos, como docente de la catedra de Derecho Civil, Parte Genera], de la UniyersidadCa
tolica de Salta, siento la obligacjon docente de analizarlo dada la trascendencia
del mismo y sus posibles consecuencias en casos similares, considerando
que emana de uno de los tribunales de mayor ascendencia en la doctrina ju
dicial national.
;
^
: 1 : '
Nuestro Codigo Civil
..... Las personas de existencia visible o personas fisicas estan definidas en
nuestro Codigo Civil en el art. 51, como aquellas que presentan signos caFactensticos de humanidad, sin distincion de cualidades o accidentes, de
finicion que fuera considerada por la doctrina national como amplia e inne cesaria para referirse a todo aquello que puede dar a luz una mujer,
cualquiera fuese su morfologfa. Es que es la generation y no la figura la que
determina la naturaleza humana: de la persona ffsica.
Resulta interesante la lectura de la nota al art. 70, donde Vtiez sintetiza
la Doctrina Romana, manifestando que para tener capacidad de derechp el
hijo debe presentar signos caracterfsticos de humanidad, exterior mente
apreciables, no debe ser, segun la expresion de los roman os ni monstrum ni
prodigium\ pero una simple desviacion de las formas normales de la huma
nidad, por ejemplo un miembro de mas o un micmbro de menos, no obsta a
la capacidad de derecho. Los textos no nos dicen por que-signos se reconoce
una criatura humana. Parece que la cabezadebe representar las formas de la
humanidad.:
-j --- -J
Del art. 51 y la nota al art. 70 podemos concluir que nada se aporta al
concepto de persona ffsica. Es que mas alia de las creencias fantasiosas de
la existencia de seres mitologicos, como los monstmos o prodigios para
referirse a todos los seres creados fuera del orden natural (como los centauros: mitad hombre cabeza, mitad caballo, cuerpo; las sirenas: cabeza
y busto de mujer y cuerpo de pez; las medusas mujeres con cabellos de
serpientes que petrificaba a quien la miraba; la esfinge latina: cabeza de
hombre y el cuerpo de 1eon, etc.), desprovistas de toda seriedad cientffica,
los textos legales no nos dicen cuales son esos signos caracterfsticos de hu
manidad, resultando reprochable, desde nuestro punto de vista, que se determirie la calidad de persona humana por su aspecto morfologico externo.
Resultan llamativas las posiciones de Orgaz y Cifuentes, en sus intentos de
interpretar esos signos caracterfsticos de humanidad, en tanto no consideran
nacidos con vida a los que ellos consideran meras masas sin diferenciacion funcional, como los acefalos (sin cabeza) o acardianos (sin corazon),
aun cuando luego de separados del vientre de la madre realicen movimien-
410
BENJAM IN PfcREZ
tos caracterfsticos de la persona con vida, considerando que esos movimientos son meros reflejos, pero no signos de vida.
Analisis de los signos caracterfsticos de humanidad
El Dr. Maier en su voto, reproduciendo opiniones de cientfficos y de un
sacerdote de la Arquidiocesis de San Pablo (Brasil), apoya la opinion de que
el cerebro es ese signo caractenstico de humanidad del art. 51 que determina a una criatura como persona humana, en tanto es el organo por excelencia que nos diferencia de los restantes animales y el que permite o posibilita
la personalizacion de la humanidad. Desde el punto de vista fisiologico ello
pareciera ser asf desde que es el cerebro humano al que le compete el control
consciente e inconsciente de todas las funciones vitales, tanto en relation al
entorno como a los propios organos, permitiendonos sentir, conocer y razonar, y por lo tanto personalizarfa la humanidad, tarea que resulta imposible
para aquellos seres que no lo poseen. De allf que para quienes es el cerebro
lo que nos distingue de las demas especies, concluyen que la criatura anencefalica constituye una de las categorias o familias de los subhumanos, por
faltarles el mmimo de desen volvi mi ento biologico exigido para el ingreso a
la categorfa de humano.
Este desconocimiento de la personalidadjundica del nino anencefalico
conlleva a que deba irremediablemente desconocerse la posibilidad de que
se consoliden los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales que pudiese
haber adquirido desde su conception (herencias, legados, donaciones, etc.)
aun cuando hubiese nacido con vida y hubiese sobrevivido doce horas pos
ted ores al parto (tiempo maximo de sobrevida estimado por los profesionales medicos en el caso bajo examen), pudiendose modificar por ello los ordenes sucesorios, de extenderse este criterio a otros casos similares.
Nuestra opinion
Segun ya anticiparamos en esta nota, no es la morfologfa lo que nos determinara cuando nos encontramos frente a una persona de existencia visi
ble o persona fisica, si no que lo que la determinant sera su generation. Por
ello, para descifrar la problematica en cuestion debemos recurrir a la Genetica, como ciencia que estudia la biologia humana. Y ella nos ensena que lo
que define las caracterfsticas de herencia de los organismos vivos es el genoma de cada especie. En efecto, es el genoma el que determina las caracteristicas de cada especie, en tanto el numero de cromosomas varia en cada
una de ellas; toda especie posee un numero co$creto de cromosomas (en el
hombre 46), cada uno de los cuales presenta magnitud, estructura y or den acion caracterfsticas segun la especie.
N O TA S D E DO C TR IN A
411
De acuerdo a los conocimientos extrafdos de la Enciclopedia Hispdnica Millennium, la secuencia del ADN (acido desoxirribonucleico) es el ma
terial encargado de almacenar y transmitir la information genetica, es el
programa genetico propio de cada ser. Este ADN o genoma en el ser humano
esta formado por 23 pares de cromosomas, conteniendo alrededor de
100.000 genes (de allf su denomination de genoma), y es unico en toda la es
pecie humana, es el unico vinculo que une a los hijos con los padres, y estos
a sus progenitores, y asf hasta los orfgenes del hombre. Un simple examen
del profusion al medico o bioqufmico a traves de su micro scopio le permitira
distinguir rapiday eficazmente si estamos frente a un conjunto de cromoso
mas de un ser humano, de un orangutan o de cualquier otra especie.
Por ello compartimos la opinion expuesta por el Dr. Nazareno en su
voto en disidencia, en que es el genoma o ADN ese signo caracterfstico de
humanidad, en los terminos del art. 51 del Codigo Civil que caracteriza a
una criatura como perteneciente al genero humano, debiendo desprendernos de las creencias poco cientfficas y fantasiosas de la nota de Velez al art.
70, adecuando la normativa a los avances cientfficos actuales. Y desde el
momento en que reconozcamos que esa persona por nacer o nino recien nacido contiene el ADN o genoma humano (signos caracterfsticos de humani
dad), deberemos reconocerle personalidad jurfdica, garantizandole a partir
de allf todos los derechos personalfsimos, como el derecho a la vida, a la integridad corporal, a la integridad moral, a su identidad biologica, a que no
se retarde o impida su crecimiento y especialmente a que no se efectuen tratamientos medicos quirurgicos (como la induction del parto o la cesarea), si
no existe la probabilidad cierta de un beneficio para su salud.
El derecho que nos rige es sumamente claro al respecto, en cuanto extiende la protection de los derechos personalfsimos mencionados desde la
conception in vitro o en el seno materno hasta su muerte, comprendiendo
especialmente el estadio prenatal, la ninez y la juventud, perfodos en los
cuales debe atenderse principahnente a su interes, arts. 70 y 74 del Codigo
Civil, y especialmente art. 75 inc. 23 de la Constitution Nacional de 1994,
a partir de la cual se ha establecido una nueva piramide jundica, otorgando
jerarqufa constitucional a tratados internacionales sobre derechos humanos,
como la Convention de los Derechos del Nino y el Pacto de San Jose de Cos
ta Rica o la Convention Americana sobre Derechos Humanos (art. 4.1 del
Pacto de S.J. de C.R.; art. 6 de la Conv. de los Der. del Nino; art. 2 de la ley
23.849, entre otras).
Critica final
No deja de preocupamos el peligroso precedente sentado por el Tribu
nal Superior de Justicia de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires, a traves
412
BENJAM IN PfiRBZ
del voto del Dr. Maier y rCstantes miembros adherentes, al establecer cate
gonas de humanos, tratando a una clase de ellos como subhumarios, con
el consecuente desconocimiento de sus derechos: Ella nos puede conducir
por los caminosmas peligrosos de la discrimi nacion y ser fuentes de temibles posiciones extremistas, peor aun que las propias discriminaciones raciales, soeiales o sexuales que con mayor o menor grado padece la humani
dad, en cuanto desconoce al hombre su propia condicion de tal. Cuanto mas
oscuro y pantanoso sera establecer el ifmite de la humanidad respecto a un
nasciturus descerebrado, dentro de la posicion que rebatimos, cuando Ia
propia ciencia medica reconoce en todos los ninos anencefalicos alguna ac
tividad cerebral indispensable para el funcionamiento de sus organismos vitales. ^Cual sera entonces ese Ifmite de actividad cerebral para considerarlos
persona? ^Que cantidad de actividad cerebral sera necesaria para ser considerado humano y cuanta actividad cerebral debera faltar para degradarlo
como subhumano? Cualquier Ifmite que establezcamos sera sin duda discriminatorio y de la peor especie. en tanto conduce a la negation del ser huma
no como persona.
La peligrosidad de la posicion sentada por el Tribunal Superior de Jus
ticia de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires se acrecienta aun mas en
nuestra sociedad por la falta de legislation especffica que reglamente la uti
lization de los gametos humanos en experimentos y/o tecnicas de reproduc
tion asistida, no obstante los numerosos proyectos presentados al Congreso
Nacional, permitiendo que toda conducta sobre manipulation genetica sea
permitida, con la consecuente deshumanizacion de la concepcion y las practicas degradantes a la dignidad humana* mas alia del reproche moral y etico
de esas conductas, que podrfan poner nuevamente en debate la cuestion, con
aristas quizas mas complejas en un futuro quizas no muy lejano.
414
BENJAM IN PfiRBZ
Convencion Americana de Derechos Humanos, mas conocida como el Pacto de San Jose de Costa Rica, y la Convencion de los Derechos del Nino. Se
ha intentado ademas, incorporarlos al Codigo Civil a traves del Anteproyecto de reforma elaborado por los Dres. Cifuentes y Rivera y el Proyecto de re
forma del Codigo Civil elaborado por el Poder Ejecutivo en el ano 1993, sin
resultados positivos a la fecha.
Ahora bien, estos derechos no son absolutos. En nuestro sistema legal,
no existen derechos ilimitados. Todos los derechos estan sometidos a restricciones, incluso los derechos de la personalidad, y no se ampara el ejercicio abusivo de los mismos. Asi por ejemplo las huelgas de hambre prolongadas, los duelos, el sometimiento a experiencias cientfficas peligrosas, el
intento de suicidio constituyen ejercicios abusi vos del derecho a la vida, pudiendo sus parientes recurrir direetamente a la justicia, por via del amparo,
a fin de impedir las acciones abusivas que pongan en peligro la vida, ya sea
por inexperiencia de la persona o por falta de seguridad.
El derecho a la vida
Desde el punto de vista logico, el derecho a la vida es el primer derecho
de la persona, necesario para que esta exista y pueda ser titular de los restantes derechos. Asf puede afirmarse que la vida es el principal derecho de la
personalidad, pues si se la suprime dejan de existir los demas derechos personalisimos (aunque desde el punto de vista axiologico, todos los derechos
personalisimos son de igual jerarqufa por ser todos ellos indispensables
para la existencia de la persona, de los cuales no puede ser privado sin aniquilar su personalidad).
En cuanto a su protection, el derecho a la vida se encuentraprotegido en
nuestro sistema jundico, desde el momento mismo de la conception, se produzca esta in corpore o in vitro. Asi lo ampara el^artfculo_4 del Pacto de San
Jose de Costa Rica >, el articulo P d elaley 23.849 que ratifica la Convention
de los Derechos del Nino 2, articulo 10 de Ia Cdnstitucion de Salta *.
1 Art. 4 inc. 1 P.S.J. de Costa Rica: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.
Este derecho estara protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcion. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
2 Conv. de Der. del Nino: Se entiende por nino todo ser humano desde el momento de la
concepcion y hasta los dieciocho anos de edad.
3 Art. 10 de la Const. Salta: La vida desde su concepcion, ladignidady laintegridad ffsica
y moral de la persona son intangibles. Su resped?y protection es deber de todos, y en especial
de los poderes publicos.
N O TAS DE DO CTRINA
415
^Que es la Eutanasia?
La eutanasia es provocar voluntariamente la muerte de una persona,
por accion o por omision, a fin de evitar sus sufrimientos. En doctrina suele
diferenciarse la eutanasia activa de la eutanasia pasiva. La primera consiste
en provocar la muerte, por el medico o un tercero, a fin de aliviarle al enfer
mo sus padecimientos; mientras que la eutanasia pasiva consiste en omitir
cumplir con las diligencias propias de los deberes de curacion o reanimacion, con los mismos propositos, es decir, con intencion de provocarle la
muerte al paciente a fin de evitarle mayores sufrimientos.
Asf una de las costumbres ancestrales del hombre, reiteradas en numerosas culturas, consistfa en despenar (quitarle a una persona sus penas) al
amigo desahuciado, como servicio ineludible que debfa prestarsele.
En nuestro sistema legal, si bien la eutanasia no se encuentra prevista
dentro del derecho penal con una ftgura delicti va especffica, su conducta encuadra en la figura generic a del homicidio del art. 79 del Codigo Penal, en
cuanto la accion u omision esta destinada a provocar la muerte de la persona,
correspondiendole una pena de 8 a 25 anos, pudiendo encuadrar incluso en
la figura agravada del homicidio del art. 80, inc. 1, en caso de tratarse de un
familiar directo, en cuyo caso la pena sera de prision o reclusion perpetua.
En el sistema legal de Holanda, la eutanasia se encuentra permitida
siempre y cuando sea provocada bajo ciertos requisitos, como son que: a) se
trate de personas mayores de edad; b) que expresen su consentimiento en
forma expresa; c) que exista dictamen de por lo menos dos medicos que no
sean parientes del enfermo, sobre el pronostico de la enfermedad y sobre la
ausencia de alternativas posibles.
Nuestra opinion sobre la eutanasia
Volviendo al tema de inicio de la presente nota, dejamos desde ya planteada nuestra posicion en cuanto rechazamos a que exista un derecho a morir, tal como lo plantean los sostenedores: la Coalition de Organizaciones
para la Eutanasia Voluntaria que impulsara la ley que comentamos.
Resuita inexacto entender que frente al derecho a la vida exista un de
recho a morir, o sea la facultad de matarse, pues no hay una especie de pro
piedad sobre la vida de la cual pueda disponerse, siendo esta un bien supe
rior, y es deber del Estado protegerla e impedir toda accion en su contra.
Como sostiene Juan Pablo II en su Carta Encfclica Evangelium Vitae: La
defensa y la promotion de la vida no son monopolio de nadie, sino deber y
responsabilidad de todos.
Es que el derecho a la vida no es un derecho absoluto del que pueda dis
poner la propia persona. Es tambien un deber del ser humano, tanto desde el
BENJAM IN PEREZ
punto de vista moral y filosofico, como desde el punto de vi sta jurfdico. Desde esta ultima optica, si bien la ley no castiga el suicidio ni la tentativa de suicidio, por lo que podrfa considerarse que no es un delito, la ilicitud de la con
ducta surge claramente de la pena aplicable al tercero que instiga y ayuda al
suicidio de otro, segun lo dispuesto por el art. 83 del Codigo Penal. Entonces,
si resuita rechazable desde el punto de vista moral y punible en la esfera jurfdica
ayucjar al suicidio, con mayor razon debe resultar reprochable moral yjurfdicamente el hecho mas grave que consiste en causar la muerte a otro, aun cuando
medie consentimiento y lo motiven sentimientos piadosos. Podra ser causal
de atenuacion de la pena, en cuanto en la eutanasia el homicida actua por
moti vos piadosos y con consentimiento expreso y hasta ruego de la vfctima,
pero siempre constituira una conducta moral y penalmente ilfcita.
Entendemos que las organizaciones y legislaciones que apoyan la eu
tanasia constituyen verdaderas culturas de la muerte, que actuan aprovechando la profunda crisis moral que aqueja al hombre, deformando conciencias, produciendo cambios de lenguaje a fin de obtener cambios en los
criterios morales que luego se traducen en los cambios legislatives. Asf ya
no se habla de homicidio piadoso, sino de muerte dulce, ya no se habla
de los jfmites del derecho a la vida, sino de el derecho a la muerte, como
un derecho personalfsimo del ser humano, sin recordar quizas, que estos
solo son aquellos derechos sin los cuales seprivade personalidad al hombre.
Se modifica y se confunde asf la Ifnea divisoria entre el bien y el mal.
Como sostiene Juan Pablo Ii, estamos ante un enorme y dramatico choque entre el bien y el mal, la muerte y la vida, la cultura de la muertey la culturadela vida. Estamos no solo ante, sino necesariamente en medio deeste
conflicto: todos no vemos implicados y obligados a participar, con la respon
sabilidad ineludible de elegir incondicionalmente a favor de la vida 4
En consecuencia, la ley a favor de la eutanasia aprobada en Holanda
plantea una enorme contradiction en el mundo. Mientras una fuerte corrienteproclama y defiende a capa y espada el caracter uni versal y solemne de los
derechos humanos, por el otro, los parses de mayor desarrollo cultural y tecnologico, como Holanda, Australia y Suiza, entre otros, discuten y permiten
que se niegue el maximo derecho, como es el derecho a la vida, a los. seres
mas debiles, como los ancianos y enfermos..
N O T A S DE DO CTRINA
417
418
BE N JA M IN PliREZ
servado con vida y se pide ser muerto? La morfma, por ejemplo, es un medicamento que se usa mucho en 1os enfermos terminates de cancer para reducir
su dolor. Pero cuando el avance de la enfermedad reduce sustancia!mente
sus efectos, ^esta cometiendo una conducta ilicita el medico que la suministra en altas dosis que probablemente le causaran la muerte al paciente?, i podra encuadrarse su accionar dentro de la eutanasia?, ^o sera su accionar li
cito y humanitario?
Los legisladores holandeses consideraron que tal distincion resulta
irrational, y contraria a la dignidad humana por su crueldad frente al pacien
te terminal y por ello legalizaron y reglamentaron la eutanasia.
Nosotros opinamos lo contrario, segun lo ya expuesto anteriormente.
Es que cuando hablamos del derecho a una muerte digna nos referimos al
derecho de toda persona a negarse a los denominados ensanamientos terapeuticos, es decir a negarse a tratamientos o ciruglas extraordinarias que re
sultan inadecuados o innecesarios frente al estado del paciente, que prolongan artificialmente su vida, dejando que la naturaleza siga su curso, lo que
es muy distinto a la eutanasia. En el caso de la morfina que citaramos ante
riormente, una cosa sera buscar un efecto anestesico y otra muy distinta provocar deliberadamente el efecto toxico que cause la muerte al paciente. El
medico en este caso, dado sus conocimientos especiales, conoce claramente
el grado a partir del cual la dosis sera mortal y por lo tanto el 1finite resulta
objetivamente claro para la ciencia medica.
Creemos que una de las claves de este problema es determinar en que ca
sos el tratamiento medico cumple un curso Salvador y en que casos ese curso
Salvador ya se ha consumado o resulta inidoneo para el estado del paciente.
Frente a un paciente en estado de gravedad, el medico debe poner su
ciencia al servicio del paciente e iniciar los tratamientos adecuados para su
recuperation. Si no lo hace, debera responder por su conducta omisiva. Pero
una vez iniciado, si el tratamiento no resulta eficaz para el paciente o su efec
to se ha cumplido sin que haya logrado su recuperation, se lo podra suspen
der, a fin de que la naturaleza siga su curso, evitando el ensanamiento terapeutico. Si el tratamiento sf resulta eficaz y el paciente esta recuperando su
salud, su suspension implicara cometer homicidio por el medico, y la negativa del paciente a continuar recibiendolo un ejercicio abusivo del derecho
a la vida.
Respondemos entonces a quienes niegan que exista diferencias sustanciales entre quienes se niegan a recibir un tratamiento extraordinario que
prolongue artificialmente su vida (muerte digna) y quienes solicitan su
muerte (eutanasia), que negarse a recibir o interrumpir tratamientos terapeuticos que impliquen encarnizamiento terapeuticos, no significa el provocar
N O T A S DE D O C TR IN A
419
c l o n a c i6 n
Conflicto con la personalidad humana.
Enfoque etico-juridico de la cuestion.
Homenaje
El objetivo de este trabajo es rendir homenaje a la memoria de mi pa
dre, el jurista salteno Benjamin Perez, al transcurrir ya tres anos de su fallecimiento (13/02/99) y cuya nota de doctrina Personalidad del nasciturus
extracorporis tuviera directa influencia en las posiciones y conclusiones
aquf expuestas.
Quienes tuvimos la suerte de conocerlo hemos sentido un gran respeto
y admiration por la profundidad de sus analisis juridicos y claridad de sus
obras, las que me orientaron para profundizar diversos aspectos de los problemas analizados en el presente trabajo.
Con estas breves palabras evoco el recuerdo del jurista y maestro que
ensenara, con autentica vocation y humildad, a todos los que tuvimos la
suerte de asistir a sus clases magistrates, verdaderas lecciones practicas de
derecho con los hechos cotidianos de la vida.
Introduction al problema
El miercoles 20 de diciembre de 2000 nos despertamos con la asombrosa noticia de que Gran Bretana habfa dado luz verde a la donation hu
mana, al reformar su ley de fertilization humana y embriologfa vigente en
ese pais desde 1990, aceptandb las investigations con fines terapeuticos
con embriones humanos de hasta catorce dias. Si bien la donation para la
reproduction de seres humanos continua siendo ilegal en ese pais, ahora se
permite experimentar con embriones menores de catorce dias buscando dar
origen a organos de un mismo ser humano y al autotransplante, lo que permitiria investigar y encontrar posibles curas a enfermedades hoy incurables
como el mal de Parkinson, entre otras.
Amplio y ardoroso ha sido el debate en la Camara de los Comunes Britanica, respecto a los beneficios y perspectivas que se abren para la ciencia
422
lUiNJAMfN PI'KI-Z
^Que es la donation?
La donationconsisteen obtener uno o variosindividuos apartir de una
unica celula de modo tal que los ciones sean identicps al original. La doctri
na en general sFrefiefF^dos mHoHos de donation reproductiva:
Un pjjmgr metodo parte de un embrion u ovulo fecundado (que puede
ser generado de manera natural o in vitro), en su estadio unicelular, menor
a catorce dfas que se lo escinde para formar dos celulas. Dado el caracter po
tential de estas celulas, una vez escindidas dan origen a dos, cuatro o mas se
res identicos geneticamente. Se trata de reproducer cientificamente aquello
que la naturaleza efectua cuando produce gemelos.
Un sg|yyy3jQ metodo consiste en sacar celulas sanas del cuerpo del pa:iente, no sexuales (ni ovulos ni espermatozoides), extraerles el material ge~
letico y unirlas con un ovuio, cuya fusion da lugar a un embrion que los
:ientfficos denominan sintetico, y cuyo ADN (atido desoxirribonucieico)
:>pro grama genetico propio de cada ser, es identico al de su progenitor (clolacion propiamente dicha). Con este metodo y continuando el desarrollo de
jse embrion, nacio la oveja Dolly, el primer animal clonado, y luego el
mono Rhesu. Pero asf tambien ha sido larga la lista de fracasos anteriores
/ posteriores a Dolly, existiendo una alta tasa de mortalidad en animales clolados, habiendo nacido vacunos y ovejas por clonacion con miembros debrmes, sobrepeso o paraliticos; otros con problemas de rinones, corazon o
julmones. E incluso el Proyecto Missyplicity, de la Universidad Texana
\& M no ha logrado aun clonar a Missy, un perro pastor aleman cuyo due10 ha hecho una generosa donation de 2,5 millones de dolares para que sea
eemplazado por un cion antes de que muera de viejo. La razon de esta larga
ista de fracasos se hallaria en la alteration de la celula adulta que pretende
ransformarse en otra embrionaria produciendo errores de control en el maerial genetico que originarfan las malformaciones y hasta la muerte. Resula debatible, incluso, cual es la edad biologica de Dolly, si el tiempo transrurrido desde su nacimiento o si debe agregarse a ello la edad de la celula
:uyo nucleo se utilizo. En este ultimo caso, las consecuencias serfan graviimas, maxime si se pretende trabajar con material genetico humano, ya que
c estarfa creando un nuevo ser que nacerfa con el desgaste biologico de la
dad de la persona de la que proviene la celu!& utilizada, lo que resuita re-
N O T A S DE DO CTRINA
423
424
B E N J A M IN P 6 R E Z
que corresponds para asegurarse de que se respetan los principios enunciados en la presente declaration" 7.
El problema en la legislacion argentina
En nuestro derecho positivo casi no existen normas especfficas que regulen la posible utilization de gametos en tecnicas de reproduccion asistida
y en tecnicas experimentales de clonacion, aun cuando se han presentado
numerosos proyectos en el Congreso Nacional, con orientaciones distintas.
Este vacfo legislative ha originado una situacion de hecho en nuestro pafs,
que cuenta con numerosos centros o institutos dedicados a la fecundation
asistida y a la investigation, sin control de la autoridad publica.
Solo el decreto 200 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional con fecha
7 de marzo de 19978, con escasa tecnica legislative prohfbe en forma gene
ral los experimentos de clonacion relacionados con seres humanos y encomienda al Ministerio de Salud y Accion Social a elaborar un proyecto de ley
en un plazo no mayor de 60 dias. Critica la doctrina la redaction de esta nor
m ative ya que no debe entenderse como una prohibition generica de todas
las tecnicas experimentales de clonacion, sino solamente como unaprohibicion a la experimentation orientada a la reproduccion de un ser humano,
caso contrario las soluciones serfan nefastas en tanto impedirfa la elaboracion de la insuliria, o de vacunas que atenuan o inactivan agentes infecciosos
(poliomelitis, difterias, etc.), o vacunas contra enfermedades bacterianas o
parasitadas (malaria, mal de chagas, etc. ) 9.
El no poseer un marco regulatorio sobre tecnicas de fecundacion asistida
en general y sobre tecnicas experimentales de clonacion en particular, permite
actualmente que toda conducta experimental sea posible cuando no estan
orientadas a la reproduccion total de un ser humano (prohibida por decreto
200/97), quedando el hombre en manos de la ciencia, sin determination de Kmites eticos, por lo que resulta imperioso, el dictado de una ley que evite la deshumanizacion de la concepcion y las practicas degradantes de la dignidad
humana, lo que implica un autentico desaffo para la polftica legislatival0.
N O TA S DE d o c t r i n a
425
Ante esta falta de marco regulatorio nos preguntamos si en nuestro sistema legal podrfan practicarse tecnicas experimentales con preembriones
humanos (o embriones menores de 14 dias), tal como actualmente permite
la legislation britanica.
Desde nuestro punto de vista, y mas alia de esa falta de marco regula
torio, entendemos que toda tecnica de experimentation cientifica, no solo
de clonacion, que se practique mediante la utilization de embriones humanosseen^^
aunTuarfdol^Trlife^
Fwceldlas,
Para arribar a tal conclusion, partirnos de las normas que dentro de
nuestro sistema legislativo, reconocen la personalidad jundica a los embrio
nes humanos, buscando determinar en que momento o estadio de avance de
la gestation del embrion, sea in cqrpore o in vitro, cabe reconocersela. Es
que desde ese momento estaremos reconotiendole al embri6nMcara6tigr.de
persona o sujeto de derecho (terminos equivalentes), lo que implica el reconocimicntocieun nuevo ser, con capacidad jundica (aptitud para ser titular
de derechos y obligaciones), y desde ese momento debera respetarsele los
derechos propios de su personalidad, como son los derechos a la vida, a la
integridad corporal y moral, a su identidad biologica, a que no se retarde o
impida su crecimiento y especialmente a que no se efectuen tratamientos
medicos quirurgicos (como las tecnicas experimentales de clonacion), si no
existe la probabilidad cierta de un beneficio para su salud.
Al respecto el art. 75 inc. 22 de la Constitution Nacional ha concedido la
categona de normas constitucionales a distintos tratados internacionales sobre
derechos humanos, como la Convention Americana sobre Derechos Huma
nos, mas conocida como el Pacto de San Jose de Costa Rica, ratificado por ley
23.054 y la Convention sobre los Derechos del Nino, ratificada porfe723.849. \
Ambos tratados reconocen los derechos de la personalidad desde el mismo mo
mento de la concepcion, sea in corpore o in vitro (art. 4 del P.S.J.C.R.; y art. 1
de la C.D.N. segun reserva interpretativa de la ley ratificatoria). Es que desde
el momento en que se produce la concepcion aparece un nuevo ser de la especie
humana, al producirse la fusion cromosomica de las celulas germinales (singamia) dandoorigeii. al cigoto (huevo humano)jjue contiene ya su propio
codigo genetico (ADN) lo que se traduce en una nueva rcaildad humana,
unica, distinta y original Ello, F o i T i n d e p O T S p r o duzca. En consecuencia, desde este mismo ii^tante ^
sonaiidad, impidiendo que sobre el se practiquen tecnicas experimentales lV
11 Esta position es coincidente con la que sostiene la Iglesia Catolica, la que puede ser consultada en la Encfclica Evangelium Vitae, del Papa Juan Pablo II, 1995, ap. 60.
426
BENJAM IN PfcREZ
N O T A S D E D O CTR INA
427
14 Sal vat Lopez Olaciregui, Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, T. 1,
pag. 383.
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BE N JA M IN PfiREZ
N O TAS DE D O C T R IN A
431
acreedor podra ejercer todos los medios legales a su alcance para lograr
que se le pague, pero de ninguna manera afrentar al deudor con el acosa
miento publico.
El encuadre juridico como hecho ilicito civil de acosamiento al deudor
moroso, puede extenderse, si se dan los requisitos del art. 1071 bis, a otros
hechos de practica mas comun en nuestro medio, como son la circulation o
distribution entre comerciantes, de las llamadas listas negras de deudores, que por sus caracteristicas de clandestinidad, ni siquiera dan derecho
a la legftima defensa de los involucrados; o las publicaciones periodisticas
de listas de deudores de impuestos, tasas, etc. cuando no tienen un sario proposito informativo a los deudores, sino clara intencion de acosamiento pu
blico para que paguen.
434
BENJAM IN PfcREZ
N O T A S DE D O C TR IN A
435
PRESUNCION DE FALLECIMIENTO:
CUESTIONAMIENTO DEL CASO
El objeto de esta nota consiste en analizar la posibilidad de cuestionar
judicialmente, el caso de presuncion de fallecimiento que hubiere sido invocado por parte interesada, o el ya receptado por el juez en la sentencia. El
tema, poco tratado por la doctrina, tiene importante repercusion patrimo
nial, pues segun sea el caso (ordinario o extraordinario) en que se encuadre
cada situation particular, sera distinta la fijacion del dia presuntivo de falle
cimiento, momento en que no solo se abrejuridicamente la sucesion del pre
sunto muerto, atribuyendose los derechos hereditarios en cabeza de quienes
fueron entonces sus herederos, sino que tambien tiene incidencia en toda
clase de derechos cuyo nacimiento o extincion estan condicionados a la fe
cha de la muerte de una persona, tales como las pensiones, seguros de vida,
rentas y usufructos vitalicios, etc.
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 22 de la ley 14.394, el caso or
dinario requiere solo la desaparicion de la personas por un plazo de tres
anos, mientras que para los casos extraordinarios, sea el generico o el especifico, el art. 23 exige probar no solo la desaparicion por piazos menores
(dos anos o seis meses), sino tambien la circunstancia extraordinaria de ha
ber desaparecido la persona encontrandose en el lugar de un suceso con peligro de muerte. Pero es pacffica la doctrina que considera que la prueba del
hecho extraordinario es necesaria solo si no han transcurrido ya desde la
epoca del siniestro los tres anos del termino ordinario, pues si ya se hubiere
cumplido este plazo, bastaria con acogerse al caso ordinario, evitando la
prueba del hecho de riesgo, acreditacion que a veces puede ser dificultosa,
sea por el tiempo pasado hasta que se inicio el juicio o por las mismas circunstancias o naturaleza del suceso. De manera entonces, que cumpliendo
todos los requisitos del caso ordinario, ningun impedimento legal existe en
elegirlo o invocarlo, aun cuando la desaparicion haya ocurrido durante un
hecho calamitoso o de peligro de muerte.
. Admitida la posibilidad de invocar cualquiera de los. tres casos siempre
que se acrediten los respectivos requisitos, y siendo la fijacion del dfa pre
suntivo del fallecimiento distinto en cada uno de ellos, puede surgir la nece-
438
BE N JA M IN PliR E Z
sidad de cuestionar judiciahnente el caso invocado por los actores o el considerado por el juez en su sentencia, con el fin de que se fije un dfa presuntivo
distinto, dada su repercusion en la posterior petition de herencia con fundamentos en derechos preferentes o excluyentes, alterandose los herederos o
sus porciones hereditarias, segun sea el dfa fijado como presuntivo del falle
cimiento.
Veamos un ejemplo: Si el presunto fallecido tuviese como unico heredero forzoso a su esposa, si ella fallece antes del dfa fijado como presuntivo
de fallecimiento, heredan los parientes colaterales del presunto fallecido o
esposo, pues se presume que este sobrevivio a su esposa; si esta fallece des
pues del dfa presuntivo, heredan sus parientes, pues se presume que lo so
brevivio a su esposo. Y como la fijacion del dfa presuntivo depende del caso
que se invoque en el juicio, si el juicio es iniciado por los parientes del es
poso les convendra invocar el caso ordinario, si la muerte de la esposa ocurrio antes del ultimo dfa del primer ano y medio de la desaparicion del espo
so, mientras que a los herederos de la esposa les convendra invocar el caso
extraordinario si esta fallecio con posterioridad al dfa del suceso con riesgo
de muerte.
Advertimos que existe doctrina en minorfa (Bibiloni, Orgaz) que sostiene que desde la ultima noticia que se tuvo del ausente, este ya no podrfa
adquirir por herencia, legado o donation, porque es condition esencial que
el beneficiario viva en el momento de operarse la transmision (arts. 1806 y
3743, Cod. Civ.), condition que deberfa ser probadapor el interesado. Por
el contrario, la mayor parte de la doctrina (Salvat, Llambfas, Borda, etc.) en
position que compartimos, sostiene que hasta el dfa fijado como presuntivo
de fallecimiento, se presume legalmente que la persona esta viva, presuncion que hace innecesaria la prueba de la vida; por el contrario quien sostenga que ya estaba muerta, serfa el que debe probarla.
Retomando entonces la hipotesis senalada, si hubiere sido iniciado el
juicio por los parientes del esposo acogiendose al caso ordinario, cabe preguntarse si los parientes de la esposa podran presentarse al juicio cuestionando el caso invocado por los actores. Estimamos que sf, y que lo podran
hacer en cualquier etapa del proceso, dada la naturaleza de este juicio. Si logran acreditar la desaparicion en un suceso extraordinario (y aunque tambien quedaran probados los requisitos del caso ordinario) el juez debera fallar la situacion en el caso extraordinario fijando el dfa presuntivo de
fallecimiento segun lo ordenado en el art. 27 incs. 2 o 3. Pensamos que esta
solution es la que corresponde, porque en los casos extraordinarios hay un
principio de certeza y mayor probabilidad de que el desaparecido hay a fa
llecido en el siniestro, y es por ello que se fija como dfa presuntivo el del su
ceso. Este hecho de riesgo no solo es anterior*! la fecha prevista para el caso
N O T A S D E D O C TR IN A
439
ordinario, sino que posee por si mismo mayor idoneidad que el simple transcurso del tiempo, para ser la causa de la muerte. En cambio, en el caso or
dinario, la desaparicion y el tiempo no son elementos que permitan atribuirles haber coincidido con el fallecimiento, ni haberlo determinado, por lo que
el dia presuntivo es fijado discrecionalmente por la ley.
Otra situation interesante podria plantearse si ya se hubiera dictado
sentencia y fijado el dia presuntivo segun el caso ordinario invocado, luego
de haberse probado todos los requisitos. ^Podra reabrirse el juicio y alegar se
un caso extraordinario? Estimamos que sf, y que cualquier interesado podria
impugnar la sentencia (aun despues de inscripta en el Registro Civil), acreditando el caso extraordinario y solicitando se modifique la fecha fijada
como dfa presuntivo de fallecimiento. En esta clase de juicios, la sentencia
es revisable, por definition, porque adolece de falta de estabilidad, de la
fuerza de la cosa juzgada. Es a la vez oponible e impugnable, porque si
bien crea un estado (muerte presunta de la persona) que es oponible a terceros, ese estado puede ser revisado, a la luz de nuevas pruebas o circunstancias. En consecuencia, se debera homologar el nuevo caso extraordinario y
fijar la nueva fecha de presuncion de fallecimiento, que fundam ental la futura o posible petition de herentia, con efectos de redistribution del acervo
hereditario.
Terminamos estas consideraciones citando un caso jurisprudential
(LL, 1976-D-l 81), donde el juez habfa encuadrado en el caso ordinario la
situation de un desaparecido (presuntamente asesinado) y que apelada la
sentencia fue revocada por la Camara, encuadrando la situation en el caso
extraordinario generico, porque la persona habia desaparecido en circunstancias de peligro para su vida. El interes patrimonial de los apelantes (esposa e hijos del desaparecido) consistfa en que, al fijarse el nuevo dfa pre
suntivo de fallecimiento un ano y medio antes del fijado en primera
instancia por el caso ordinario, eran acreedores a dieciocho meses mas de
pension, lo que demuestra el alcance practico de esta nota.
442
BENJAM IN PliREZ
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44
BE N JA M IN PfcREZ
ansitoria en el pais, no requieren las condiciones de eufonia y falta de trauccion, para ser aceptados.
La principal dificultad que ofrece este inciso, se refiere a precisar cuand un prenombre sin traduction, extranjero, esta castellanizado por el uso,
sea, nombres que literalmente permanecen con la grafia foranea, pero que
m merecido reception en nuestro medio. Un recurso practico muyemplea> por algunos tribunales nacionales en los casos dudosos, consiste en relerir informe a la Academia Nacional de Letras. De todas maneras, estimaios conveniente decidir con criterio amplio, bastando que sea usado en
guna provincia del pais, porque en esta materia, como dice Spota, es el
iso la piedra de toque. Ya citamos el caso de Varinia y podemos agregar
:ro que nos toca mas de cerca, Farid, rechazado como prenombre en alin fallo por ser extranjero no castellanizado por el uso (LL, 1979-B-689),
n advertir que a mas de no tener traduction y poseer grafia y fonetiea comitible con el castellano, entre nosotros fue usado por una de Jas glorias del
)xeo nacional (Farid Salim) y que figura aceptado en las listas de prenomes de Mendoza, Jujuy., Formosa, etc. y hasta en la misma Capital Federal,
i cuya jurisdiccion se dicto el fallo. Curiosamente, no figura en la iista de
tlta, donde si esta incluido el femenino Fan da. Cabe preguntai*se en este
so, cual es el interes general o superior del Estado cemprometido como
ra prohibirlo, habiendo ^a tenido un uso prestigioso.
Los tres ultimos incises del art. 3 corresponded a limitaciones que no
recen mayores dudas. El me. 3 (apellidos como nombres) zs una costume sajoiia, quienes segun Spota acostumbran poner a los hijos como
gundo prenombre el apellido de uno de los ascendientes. Adyertimos que
colectividad arabe al radicarse en nuestro pais uso originariamente muos vocablos como nombres o apellidos, indistintamente (Jose, Angel, Sanon), por lo que sera dificil aplicar la regia en estos casos.
El inc. 4 prohfbe imponer primeros nombres identicos a los de hermos vivos, sana regia para evitar confusiones. Si solo se trata de un prembre, no surgeh dudas, pero si soii varios, tanto Borda como Abelendaesian que lo que esta prohibido es el primer prenombre identico (no: Juan
anuel y Juan Ramon), no existiendo obstaculo para que el segundo o tercer
mbre sea igual. No compartimos este criterio, por tratarse el ejemplo cilo de una arraigada costumbre, que en esa materia es decisiva para ser
iptado. Mas correcta nos parece la interpretacion dada por nuestro RegisCivil que en su Manual de instrucciones (p. 24) senalaque no se admiin dos primeros nombres identicos en hermanos vivos, dando los siientes ejemplos: no se autorizaran Juan Carlos Manuel y Juan Carlos
m6n, pero si: Juan Manuel y Juan Ramon, es decir que se acepta el primer
mbre igual, siempre que haya un segundo ndfnbre distinto.
N O TA S DE DOCTRINA
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B E N J A M I N P fiR E Z
N O T A S D E D O C TR IN A
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tervencion (JA, 1951-IV-450), solution que rechazamos, sobre todo por tratarse de una nulidad procesal, en la que tambien rigen los arts. 172, 173 y
concs. del Cod. Proc. Civ. y Com. De aceptarse tal criterio, se pronunciaran
nulidades abstractas, en el solo beneficio de la ley, y quizas como lo afirmaba R. Fernandez en perjuicio de los propios incapaces, por cuanto obligaria a repetir todas las actuaciones, con perdida de tiempo y gastos. Preferimos la decision que resolvio que el tribunal puede aprobar lo actuado sin
la intervention del Ministerio Pupilar, siempre que no se siga perjuicio para
los menores interesados (LL, 16-69).
En el fuero laboral, la intervention promiscua del Defensor de Incapa
ces esta prevista expresamente (art. 33, LCT; art. 15, LOT de Salta; art. 29, Cod.
Proc. Lab. Salta; art. 26, inc. 8, Ley Minist. Pub.), por lo que se aplican los
mismos principios y alcances de la nulidad ya expuestos ut supra.
En cambio, para el proceso penal, en jurisdiction nacional se ha sostenido que el Ministerio Pupilar no tiene intervention promiscua en defensa
de un menor, ya sea procesado o victima (Levene, Derecho Procesal Penal,
p. 433; LL, 108-378; menor victima de violation: JA, 1942-111-94), opinion
que no es pacifica (Quiroz y Rodriguez, Nulidades en el procesal penal, p.
71). En jurisdiction local, tampoco es uniforme la interpretation (ver fallos
de la Sala I de la Camara de Acusacion, en los casos Santillan, Ubaldo s/estupro, causa nro. 1998 y Aroldo, L. A. y otros v/violacion agravada, causa
nro. 2376/1990), lo que aconseja el dictado de normas adjetivas especificas
para el fuero penal, que disipen cualquier duda.
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NO TA S DE D O C TR IN A
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EXPULSION DE UN ASOCIADO
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BENJAM IN PEREZ
da judicial, el previo agotamiento de la via corporativa. Solo si en los estatutos no se preve ningun recurso interno, el asociado podra acudir directamente a lajusticia. En un caso de circunstancias particulares, se decidio que
si los estatutos establecen que se podra5solicitar reconsideration de la re
solution de la Asamblea, importa acordar un derecho facultativo u opcional,
}ue autoriza a pensar que no se trata de un requisito sine qua non previo a
a viabilidad de la action judicial (ED, 10-759).
Ya en via judicial, la expulsion puede ser anulada, si es fruto de un
Drocedimiento irregular, lo que puede ocurrir por distintas razones que se
/inculan generalmente con las garantfas constitucionales del debido proce>o y la legftima defensa, como las que mencionamos a continuation: a) injompetencia del organo corporativo para disponer la expulsion. En este senido, si los estatutos nada dicen, y dada la gravedad de la sancion, la facultad
;orresponde solo a la Asamblea, dada su competencia residual; b) irregular
xmvocatoria del organo sancionador; c) afectacion del derecho a la legftima
lefensa del asociado, causal muy importante y generalmente invocada en la
usticia. El socio debe ser citado formalmente para ser ofdo, dandole oporunidad para ofrecer y producir prueba, garantfa constitutional exigible con
ndependencia de que este o no reconocida en los estatutos. Pero es de ad'ertir que no se debe exagerar en los formalismos, pues se trata de una tranitacion interna societaria y no de una con tienda judicial, y asf se entendio,
\u& habrfa constituido un formalismo innecesario citar para ofr al socio
ancionado por la Comision Directiva, si los miembros de la Comision fueon protagonistas del episodio que dio lugar a la sancion e invitaron al socio
l retirar las palabras agraviantes, quien lejos de ello, las reitero (ED, 49-826)
' que no es arbitraria la negativa de la Comision Directiva a que el abogado
lei socio participe de las deliberaciones donde se lo expulso (ED, 25-506).
>or otra parte, debe recordarse siempre la reiterada jurisprudencia de la Cors Suprema de la Nacidn en el sentido de que es irrelevante la invocation
le la garantfa de la defensa en juicio, si el recurrente no indica las pruebas
>defensas de que se ha visto privado, y la incidencia que ellas podrfan tener
obre la resolucion impugnada (ED, 19-712; 23-655; 26-424, etc.).
La expulsion tambien puede ser revocada por lajusticia, ordenando
3lreirtcorporacion del asociado. Pero en este caso, tratandose de una reviion de lajusticia intrfnseca de la sancion, la intervention judicial procede
n forma exceptional, solo en la hipotesis de injusticia notoria, notion
sta que, al decir de Busso, si bien puede pecar de imprecisa, tiene el merito
.e ser elastica.
En principio, es la misma asociacion la mas indicada para apreciar la
alta cometida por el socio y la medida de la sancion, cuya gravedad se reiciona con los fines de cada ente, su especial ^spfritu de cuerpo, etc. Asf, se
N O TA S DE D O CTR INA
457
ha resuelto con acierto que una falta etica puede ser grave para las autoridades corporativas en cierto tipo de asociaciones religiosas o culturales y no
serlo para la conciencia media, segun la cual el juez falla ordinariamente
(LL, 107-451). No se trata entonces de sustituir a los organos estatutarios o
constituirse en tribunal de alzada de ellos, pues no es recomendable interferir en la esfera automatica corporativa, de manera que la revision judicial
solo es procedente para poner vallas a la arbitrariedad manifiesta, al abuso
de poderes, a la injusticia notoria, pero no para apreciar subjetivamente si la
medida fue acertada o no, oportuna o inoportuna, pues como lo advierte L.
Olaciregui, los jueces no podrian entrar a juzgar si es conveniente o inconveniente a la entidad de seguir una politica de rigidez o de flexibilidad en la
sanciones, porque una apreciacion tal incumbe exclusivamente a sus autoridades.
Por ultimo, y en cuanto al procedimiento idoneo para impugnar judicialmente la sancion, estimamos procedente reservar la via excepcional del
amparo para aquellas situaciones en que se de ostensiblemente y sin necesidad de profundizado examen, un ejercicio arbitrario de la facultad de ex
pulsar, con menoscabo de garantfas constitucionales (CJ Salta en LL, 129468). En cambio, si se trata de juzgar hechos de naturaleza opinable, que
exigen amplitud de debate y prueba, el conflicto debera ser discutido por los
procedimientos ordinarios (CSJN, t. 245-544; LL, 105-466). Es decir, que
la via aplicable estara condicionada a las caracteristicas particulars de cada
caso planteado.
EMBARGO DE REMUNERACIONES
Esta nota tiene caracter informativo y practico, pues los jueces y abogados deben aplicar continuamente las normas legales que se refieren al
tema del rubro, algunas de vieja data y otras sancionadas recientemente, por
lo que estimamos de interes la exposition de los principios vigentes y el jui
cio critico que ellos nos merecen.
La regia general inmersa en nuestro regimen jurfdico segun la cual el
patrimonio del deudor es la garantfa comun de sus acreedores, si bien no tie
ne una norma legal especffica que la reconozca, es fruto de una construc
tion juridica realizada en base a lo dispuesto por distintas clausulas legales
que permiten inducir el principio general (arts. 505, inc: 3; 961, etc., del
God. Civ.). En consecuencia, si su fuenteaunque tacita es el Codigo Ci
vil, las exenciones al embargo y ejecucion de los bienes del deudor solo pueden ser establecidas por disposiCiones de la misma jerarquia, y precisamente
los creditos por remuneraciones e indemnizaciones Iaborales han sido protegidos por la legislation national instituyendo un regimen de inembargabilidad total o parcial segun los casos. Para su consideration, deslindaremos
las normas aplicables a la actividad privada de las referidas al empleo publi
co, como lo establecen las leyes vigentes,.aunque de lege ferenda no compartamos la distincion.
Las disposiciones sobre inembargabilidad de los creditos salariales
emergentes de la actividad privada, estan contempladas en los arts. 120,147
y 149, LCT (t.o. por decreto 390/1976) normas que fueron reglamentadas
por el decreto 484/1987, en el que concretamente se determinan las siguientes reglas:
:-v;- _
a)
Inembargabilidad de las remuneraciones y de cada cuota del sueldo
anual complementario, hasta el importe del salario mfnimo vital mensual
(en adelante: s.rmv.). Si lo exceden perO no son superiores al dobledel s.m.v.
puede embargarse hasta el 10% del importe que excediere; y si son supe
riores al doble, son embargables hasta el 20% del importe que excediere el
s.m.v. Se ha resuelto que este porcentaje juega tambien para compensar de
los creditos adeudados al trabajador por salarios (DT, 1985-A-356).
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BE N JA M IN PfiREZ
NO TA S DE DO C TR IN A
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BtiNJAM IN PIJREZ
turaleza alimentaria, y es precisamente este caracter el principal fundamento que explica la protection excluyendolos de la garantfa de los acreedores,
al punto que si enfrentan con un credito de la misma naturaleza (cuota por
alimentos) generalmente no funciona la inembargabilidad. Cabe preguntarnos que sentido tiene entonces que sea inembargable totalmente el aguinaldo de los empleados publicos y parcialmente el de la actividad privada; que
esten protegidas las indemnizaciones laborales privadas y no las del sector
publico, que por el suministro de mercaderias al empleadopriblico no pueda
embargarsele el sueldo en juicio ejecutivo y al empleado en la actividad pri
vada si; que una jubilation o pension de alto monto sea totalmente inembar
gable y un sueldo minimo de convenio de un activo se pueda embargar el
20%, etc., etc. Es por ello, que para terminar con la inequidad del caso legis
lative, propiciamos retornar al sistema unico de la viejaley 9511, modernizandola y ampliando su espectro protector, pero tratando siempre de que el
sxcesivo amparo no afecte el credito del trabajador.
Tambien debera revisarse la tecnica de actualization, pues si bien el
iecreto 484/1987 implico un intento en este sentido, al fijar el porcentaje en
funcion del s.m.v. y no de una suma fija como era anteriormente, tal intento
}uedo a mitad de camino o directamente frustrado, pues es politica reiterada
lejar congelado el s.m.v. por lapsos prolongados. Baste decir que actualnente, no se actualiza desde julio/1989, fecha en que se lo fijo en 20.000 ($ 2).
Esto produce notables desfases en relation al costo de vida, con lo que se
iesvirtua la actualization, desvaneciendose la protection. En el ano 1914,
;uando se sanciono la ley 9511 declarando la inembargabilidad total de
;ueldos menores de $ 100 m/n se dijo en la Camara de Diputados de la Na
tion que mas de la mitad de los empleados y trabajadores del pais no gana)an esa suma (Anales LA, 1889/10, ps. 913/914), con lo que, en dicha pro)orcion, quedaban totalmente protegidos del embargo. En cambio, el monto
lei actual s.m.v. es tan bajo, que no existe trabajador que no perciba un suello mayor, con lo que la inembargabilidad total e incluso el embargo partial
iel 10%, resultan inaplicables. Al proyectar la nueva ley uniforme que su^erimos, quizas haya que pensar como referencia de actualization, en un saario minimo de convenio tipo o en la categoria menor remunerada del Es:alafon Publico, ambas con mayor dinamica para corregir la depreciation,
[ue el s.m.v.
Nota: El salario mrnimo vital fue fijado en la suma de ,720.000 ($ 72)
lesde septiembre/1990 y en 970.000 ($ 97) desde marzo/1991, pero la criica del autor se mantiene fntegramente, y en $ 200 desde el 1/8/1993.
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BENJAM IN P lREZ
N O T A S D E D O C TR IN A
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TRAFICO DE CLIENTELA
(Acto jurfdico de objeto inmoral)
A fines del ano 1990, declaraciones publicas de un dirigente sindical y
entonces alto funcionario nacional, causaron el rechazo moral de lasociedad argentina, lo que motivo la redaccion de esta nota, vinculada con el tema
de los actos jurfdicos de contenido inmoral. No nos referiremos a las expresiones que descartaban la cultura del trabajo, de gran repercusion publica,
sino especfficamente a las declaraciones vinculadas con la participation de
terceros no profesionales en los honorarios de los abogados, mediante el
aporte o trafico de clientela, lo que resulta de interes fundamental para los
abogados por el marco etico que debe encuadrar el ejercicio de nuestra profesion y por la invalidez resultante de estas asociaciones de intereses.
Las manifestaciones del dirigente, en lo pertinente a esta nota, habrfan
sido las siguientes: El dirigente sindical no tiene necesidad de meter la
mano en la lata, porque la sola posibilidad de manejar una organization le
posibilita tener otros ingresos de estudios jurfdicos y contables, agregando
haber utilizado su condition de dirigente sindical para desviar juicios laborales a estudios jurfdicos. Por eso cobran honorarios. Y de esos honorarios
tiene que dejar algo para el sindicato... (diario El Clarin, 22 de noviembre
de 1990).
Deacuerdoa lo dispues to por el art. 953, Cod. Civ., lajusticiapuedeinvalidar un acto, aunque no este prohibido especfficamente por ninguna ley,
si su contenido afecta las buenas costumbres, expresion equivalente a moral
de las costumbres o moral publica, o sea, que el concepto se identifica con la
moral. El art. 953 es una norma jurfdica de contenido fecundo, de la que hecho
mano lajurisprudencia para receptar figuras jurfdicas como el abuso del derecho, lesion, imprevision, cuando todavfa no habfan sido legisladas por la ley
17.711/1968. Como lo afirmaba Rezzonico es un principio generico tutelar
de la moral, pleno de posibilidades de aplicacion, de proyecciones incalculables sobre la validez de los actos jurfdicos, que permite integrar el derecho
positive con laetica, salvaguardando valores fundamentals de la sociedad.
Pero, ya en la aplicacion concreta de la norma, cabe preguntarse ^como
puede un juez determinar si un acto es moral o inmoral?, ^que es la moral?
BBNJAM lN PftREZ
>e trata de una notion fluida, imprecisa. En nuestra catedra nos sumamos a
juienes sostienen un criterio eclectico para definirla, atendiendo por una
>arte a los principios superiores de la moral cristiana, conocidos y practicalos por nuestra comunidad; y por la otra al criterio sociologico (moral media
le un pueblo en un momento dado), ya que los jueces deben amoldarse a los
labitos y creencias mutables del cuerpo social. A veces la moral media de
m pueblo en un momento dado, pleno de corruption, no es util para el juez,
[uien de serposible deber hacer jugar el concepto mas absoluto y menos vaiable de la moral cristiana; y en otras hipotesis, como la moral evoluciona
n el curso del tiempo, la moral cristiana puede resultar un concepto demaiado generico para el caso concreto a resolverse, por lo que el juez echara
lano del criterio sociologico, porque es indudable que la moral cambia en
is distintas epocas. La doctrina nos recuerda que en un tiempo fue consideado inmoral el seguro de vida, el prestamo a interes, el contrato de claque
hasta el combate de boxeo. En consecuencia, sera el juez quien debera maejar estos criterios en cada caso particular. Planiol citado por A. Casix consideraba a la facultad otorgada por el art. 953 como una de las
las temibles de que estan investidos los jueces, ya que puede caer en manos
e moralistas demasiado rigidos o de espfritus sectarios. Es evidente que el
lez no debe seguir el criterio de ciertos grupos minoritarios fuertemente
jstrictivos especialmente para juzgar eticamente las conductas juveniles
ue se apartan de un determinado orden social establecido. Pero a la inveri, el caso puede caer tambien en manos de jueces desaprensivos, livianos
i la exigencia de principios eticos, lo que puede resultar igualmente nocivo
ara la moral publica.
Aplicando estos conceptos al caso que motiva esta nota, estimamos
ae el convenio por el que se reconoce participation en los honorarios del
?ogado a quien le lleva asuntos profesionales (y maxime si para ello apro5cha de su condition de dirigente gremial), implica un acto juridico de obto inmoral y por lo tanto de nulidad absoluta por vulnerar la estructura etii del orden juridico.
Algunos autores enmarcan la situation en la figura llamada venta de
imo o de influencias, condenada por la moral. El origen de esta designaon se encuentra en el Derecho Romano, y segun refiere Orgaz (LL, 58i>3), bajo el reinado de A. Severo, uno de sus amigos, abusando de su vinilacion con el emperador, vendia favores de este. El emperador lo supo, y
>ndend al impostor a morir ahogado por el humo de una pira verde, mienas el pregon repetfa en alta voz: fumus punitur, quifumus vendidit. El ven
d o r de humo es un personaje influyente que vende su cuna y con el preo que exige convierte en inmoral la actividad. Con la venta de influencia
alude generalmente a contratos vinculados a^a funcion publica, a obliga-
N O T A S DE DOCTR1NA
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INVESTIDURA PLAUSIBLE
Un legislador provincial solicito jury de enjuiciamiento contra dos
magistrados saltenos, invocando que habrian sido nombrados sin reunir re
quisites exigidos por la Constitution provincial, cuy o art. 150 exige para ser
juez de Corte o de Camara, acreditar diez anos en el ejercicio de la profesion
de abogado, de la magistratura o del Ministerio Publico, por lo que no se deberia computar segun su criterio- el tiempo en que se desempenaron
como Secretarios de'los tribunales, con Io que, en los casos aludidos, no alcanzarian a cumplir el requisite de antigiiedad exigido por nuestra Carta
Magna.
Sin perjuicio de no compartir la interpretation literal y de resultados
notoriamente injustos que de las normas constitucionales realiza, no es este
el tema que motiva la presente nota, sino las declaraciones que realizo el le
gislador sobre la invalidez de las resoluciones que dicten los citados magis
trados, para el caso de que se declarara la nulidad de los nombramientos. A1
respecto, estimo que existe un grave error jurfdico en las conclusiones del le
gislador, y como el tema se vincula con mi catedra, el interes que motiva este
comentario persigue una mision puramente docente, sin connotaciones politicas, con la sola finalidad didactica de evitar confusiones en la interpreta
cion del regimen jurfdico de los instrumentos publicos.
Las m anifestation^ del legislador en lo atinente al tema en analisis,
luego de colocarse en la hipotesis de que se anularan los nombramientos,
fueron las siguientes: /,Que sucedera entonces? Sucedera que todas las resoluciones, autos o simples decretos producidos por estos jueces seran nulos, de nulidad absoluta e insanables. Mas adelante afirma que no habra seguridad jurfdica para los ciudadanos y la sociedad, y que los jueces
nombrados sin los atributos formales para el cargo, seran.responsables de
ias indemnizaciones que ellos hubieren ordenado pagar, que reitero
"seran nulas (Diario El Tribuno, 12 de febrero de 1991).
Por aplicacion analogica del art. 979, inc. 4, Cod. Civ. y adoptando el
criterio amplio, son instrumentos publicos todas las actuaciones judiciales
que lievan la firma de los jueces o secretarios, siempre que se hayan llenado
las demas formalidades legales. Como lo senala B. Boggero, el oficial pu
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BENJAM IN in-R E Z
N O TA S DE D O C TR IN A
473
TERROR AMBIENTAL
El tema referido en el tftulo de la presente nota, alude al terror ambiental y sus efectos dentro de la teorfa general de los vicios de la voluntad en
los hechos y actos juridicos, punto que fuera incorporado al reciente programa de estudios de Derecho Civil. Parte General que redactaramos para la
Universidad Catolica de Salta.
El termino terror ambiental aparece citado en nuestra doctrina nacional, en la obra de Brebbia, R., Hechos y Actos Juridicos, 1-454,1979, autor
que senala haberlo tornado del tratadista espanol De Castro y Bravo, F. (El
Negocio Juridico, 1967), quien se referia a ciertos contratos celebrados du
rante la guerra civil espanola que fueran posteriormente impugnados, aunque sin fortuna, invocandose el estado de peligro y temor generalizado que
afectaba la libre expresion de la libertad. Actualmente se observa en nuestra
doctrina la incorporation sintetica del punto a las obras generales de dere
cho civil, ya sea empleando la denomination del rubro o la de estado de pe
ligro generico como lo hace Cifuentes (Negocio Juridico, 1986, p. 463). En
la jurisprudencia nacional, en cambio, el tem a sin denomination propia esta inmerso en el tratamiento del vicio de la violencia moral, y en algun caso, al tratar la figura fronteriza del estado de necesidad.
Conceptualmente, el terror ambiental se refiere a un estado de peligro
abstracto y generalizado, originado en revoluciones, guerras y mas comunmente en el terrorismo diseminado, dictaduras o regimenes de fuerza notoriamente arbitrarios que producen en la generalidad de las personas temor, o
mas propiamente terror, y bajo cuyo influjo se celebra un acto jurfdico.
Se diferencia de la violencia moral o vis compulsiva, en que esta ul
tima figura requiere amenazas concretas que provengan directamente de
otras personas, con el fin de forzar la voluntad y lograr el acto que persiguen,
debiendo las amenazas reunir los requisitos establecidos en los arts. 937/939,
Cod, Civ. En cambio, en la configuration del terror ambiental no es necesaria
la existencia de intimidaciones provocadas por la otra parte, sino solo circunstancias externas de peligro, en forma similar al estado de necesidad.
Pero a su vez, el terror ambiental se diferencia del estado de necesidad, en
que este ultimo implica un estado de peligro especffico, donde los factores
BENJAM IN PfiREZ
ernos obran individualmente, en determinadas personas: son sus apre?s economicos o sus urgencias para salvar la vida. Por el contrario, el terror
biental es una situation abstracta de peligro generalizado, donde el temor de
personas surge de una manera difusa del propio medio ambiente en que se
ua prenado de inseguridad, como ocurre con las situaciones polfticas o conciones sociales tenidas de violencia, autoritarismo, arbitrariedad, etc.
Tan to la doctrina, como algunos fallos vinculados con el tema (ED, 31; 8-387; 19-309; 22-930) coinciden en sostener pacfficamente como
icipio general, que el terror ambiental por si solo, no configura un vicio
'a voluntad, y por lo tanto carece de efectos para tornar anulables los actos
idicos celebrados bajo su vigencia, debiendo en todo caso acreditarse
enazas concretas de caracter personal, que impliquen fuerza o intimidan, con los requisitos legales de este vicio. La solution es obvia, pues sin
juicio de no estar legislado como causal de nulidad en el regimen de los
l o s de los actos juridicos o de la voluntad en el Codigo Civil, lo contrario
; llevaria a entronizar la inseguridad jurfdica respecto de infinidad de
isacciones privadas y publicas, por el solo hecho de haber sido celebraen un ambiente dominado por la violencia. Es inaceptable la alegacion
jue un determinado gobierno constituya in genere un aparato intimidao, con efectos de invalidez de todos los contratos celebrados bajo su un
to. Tampoco es idoneo invocar genericamente el aserto indiscriminado
no merecer confianza los jueces actuantes en la epoca en un gobierno
ilitario o arbitrario, porque no puede darse por inexistente el Poder Judi, sin afectar el principio de continuidad jurfdica de la Republica. Si la
:e se vinculo voluntariamente en determinadas transacciones con las audades entonces gobernantes, las secuelas economicas de aquellas rela
tes no podran ser impugnadas en base solo al terror ambiental, sobre todo
xistia posibilidad de discutir en juicio cualquier acto intimidatorio, deldo por lo menos intentar en tiempo sus defensas en el ambito judicial,
10 lo ha resuelto la Corte Suprema National (Fallos 250-676; 220-114)
icialmente para evitar los efectos de la caducidad de las acciones.
Losprincipios generates citados, extrafdos del analisis doctrinario yjurudencial, no significana nuestro criterio restar toda importancia a
icidencia que pueda tener el terror ambiental en la voluntad libremente
resada y su relation con la violencia. Si bien sera necesario siempre acrer las amenazas personales requeridas por la vis compulsiva, el terror
)iental sera un factor decisivo en ciertos casos, para caracterizar o agralas amenazas que corporizan la violencia moral. Estimamos y en esto
siste el pretendido aporte de esta nota que en forma similar a lo que
rre con el temor reverential, el terror ambiental constituye una cirstancia agravante que hace a la calificacion $e las amenazas (directa o
N O TA S D E D O CTR INA
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BE N JA M tN PfiREZ
dejar sin efecto el acto; y 2) que las partes no puedan obtenerse nin gun beneficio de la anulacion. Como vimos, para el autor citado ninguno de estos re
quisites se cumple en el caso del precio ficticio, pues el acto sigue siendo valido,
y existe beneficio de la parte que se defiende invocando la simulation.
Sin embargo, y respecto del primer requisite, al tratarse en el caso de
una simulation relativa partial, que se traduce en una nulidad tambien par
tial (art. 1039), debemos interpretar que cuando el art. 1059 in fine expresa
dejar sin efecto el acto debe entenderse dejar sin efecto la clausula o elemento simulado, pues el resto del acto en sus otros elementos es sincero y
valido. Una interpretation literal y pedestre de la norma serfa a todas luces
improcedente e incompatible con los efectos y naturaleza de la simulation
relativa parcial ilfcita, negando la posibilidad de arrepentimiento y repara
tion de los efectos ilfcitos cuando la simulation sea solo parcial, y autorizandola cuando la simulation ilfcita sea total, lo que constituina un desproposito legal, que no puede se receptado racionalmente por el interprete.
En cuanto al segundo requisite (que las partes no puedan obtener ningun beneficio de la anulacion), se ha senalado con acierto que mas que la
falta de beneficio para el simulador, es la falta de perjuicios para los terceros (Fisco, en este caso) lo que se procura resguardar. Es decir, que para que
la exception no resulte inaplicable en la mayorfa de las hipotesis, el requi
site debe ser entendido como que de la anulacion debe seguirse provecho
para los acreedores o Fisco, sin que importe que algun beneficio tambien re
po rte al simulador (JA, 1982-1-713; Zambelli, M., en ED, 72-803). En el
caso del precio ficticio, estimamos que no puede negarse audiencia o legi
tim ation al excepcionante que no sdlo intenta dejar sin efecto la clausula
aparente arrepintiendose, sino que al ordenarse el pago del impuesto segun
el mayor valor real descubierto (con actualizaciones, multas, etc.) se repara
al Fisco afectado y se frustra el originario plan ilfcito, rechazando la nueva
action por lesion del vendedor de mala fe.
La simulation en el precio con el fin de violar la ley, constituye una hi
potesis de simulation relativa parcial ilfcita. Ya Rivera, J. C., en sus interesantes comentarios a la ley 17.711, advertfa que salvo Camara, la doctrina
national habfa brindado poca atencion a la simulation parcial, y al detenerse
sobre el caso del precio ficticio afirma que la simulation no produce sino
la necesidad de que las partes se acomoden al precio real, abonando el im
puesto cuyo ingreso se omitio, sin perjuicio del efectivo cumplimiento del
acto (ED, 60-898). Igualmente, Camara expresa que probado que el pre
cio es ficticio, los contratantes deberan ajustarse al precio real, abonando
el impuesto y penas correspondientes a su infraction (Simulation en los
Actos Juridicos, ps. 138/139). Y en forma coincidente, Cifuentes senala que
en los casos de simulation parcial por p&cio no sincero, la invalidez de esta
N O TA S DE D O C TR IN A
481
parte del acto, en caso de ilicitud, no siempre destruye los aspectos reales del
acto, y hay que admitir entre partes que prevalezca la realidad oculta que
estaba simulada (Negocio Juridico, p. 513).
Todas estas afirmaciones sobrelos efectos de la nulidad relativa partial
por precio ficticio, presuponen la procedencia de la action o defens a de si
mulation entre las partes, aunque sea ilicita, encuadrando en la exception
del art. 959 in fine.
Es que tratandose de una simulation partial de caracter relativo, su de
claration opera el desvanecimiento del elemento simulado (precio de laescritura), pero al descubrirse concomitantemente el elemento real oculto (que
puede figurar en el boleto u otras pruebas) prevalece este, por ser la real in
tention de las partes, sin que circunstancia alguna impida atribuirle plena
validez al precio secreto reconocido en la sentencia, la que puede ordenar
tambien la reparation del dano fiscal, incluso de oficio, dando intervention
al organismo pertinente.
Si bien, en principio, no es justo ni etico que los jueces escuchen al que
para hacer valer sus derechos debe confesar su propio fraude, debe siempre
dejarse una puerta abierta al arrepentimiento como decia Orgaz arrepentimiento que supone para ser serio, la reparation del mal causado. En el
caso, admitir la legitimation del excepcionante por simulation, da por resultado dejar sin efecto la clausula ficticia para beneficiar al perjudicado o
presunto danado (Fisco) y no para consumar el designio ilicito buscado, evitando a la vez que se consagre la inmoralidad de la parte que invoca de mala
fe haber sido lesionada. La solution contraria, al propugnar el triunfo de la
demanda por lesion sin defensa posible, lleva a la corruption del pretendido
lesionado, que se beneficia por partida doble: pagan a menos impuesto, sin
reparation ulterior y obtendrfa un plus injusto en el precio de la venta o lo
que es peor la nulidad del acto total.
Finalmente, advertimos que el peligro de fijar precios bajos en las escrituras, toma mayor gravedad desde la position doctrinaria de M. Iturraspe
respecto de la prueba de lesion, que tampoco compartimos. En efecto, este
autor, siguiendo a parte de la doctrina nacional (Borda, Spota, Castex, Cifuentes, etc.) estima que, demostrada la desproporcion evidente de las prestaciones (elemento objetivo de la lesion), se presume legalmente no solo la
explotacion (elemento subjetivo del lesionante), sino tambien el estado de
necesidad o ligereza o inexperiencia (elemento subjetivo del lesionado o
victima). Por el contrario, otra lrnea doctrinaria (M. de Espanes, Llambfas,
Rivera, etc.) estima que el actor o presunta victima debe acreditar no solo la
desproporcion en las prestaciones sino tambien alguno de los estados (nece
sidad, ligereza o inexperiencia) en que ella misma se encontraba, pues la
presunci6n legal solo alcanza a la explotacion. Adherimos a esta ultima
82
BE N JA M IN PfiREZ
EXCEPCION DE NULIDAD
El art. 1058 bis, Cod. Civ., incorporado por la ley 17.711, expresa: La
nulidad o anulabilidad, sea absoluta o relativa, puede oponerse por via de ac
tion o exception. A esta ultima forma de oponer la nulidad (como defensa)
nos referiremos en esta nota, destacando fundamental mente las diferencias
practicas que ofrece respecto de la alegacion de la nulidad por via de action
(demanda o reconvention).
La exception de nulidad a que se refiere la norma citada, conceptualmente
debe ser entendida descartando toda connotation procesal, es decir, no en el
sentido de exception dilatoria de previo y especial pronunciamiento, sino
como exception perentoria, sustancial o defensa de fondo, que hace a la sine
actione agit y que debe resolverse en la sentencia final, porque afecta al derecho
invocado por el actor. O sea, que la exception de nulidad, de prosperar, implicarfa para los actores la falta de action para exigir las prestaciones.
Esta exception solo es posible invocarla cuando el acto que adolece de
invalidez no ha sido cumplido todavia y la parte contraria solicita el amparo
de la justicia para ejecutarlo. En estas condiciones, el que invoca la excep
tion no persigue propiamente la declaracion expresa de nulidad, sino que,
con su position puramente defensiva, pretende el rechazo de la demanda,
aunque la destruction de la eficacia de la action deriva del reconocimiento
implicito de la invalidez del acto. En cambio, se hara necesaria lareconvencion (via de action) cuando ademas del rechazo de la demanda, se persiga
una sentencia de condena contra el actor, como una consecuencia de la de
claracion de nulidad (ED, 92-165).
Desde una perspectivaprocesal, la exception de nulidad debeplantearse como defensa de fondo, dentro del plazo para contestar la demanda, correrse traslado de la exception a la parte contraria y eventualmente abrirse
a prueba, pues no obstante tratarse de una via meramente defensiva, es necesario no afectar la legitima defensa y el principio de congruencia (coherencia entre las peticiones iniciales del proceso y la sentencia). Al respecto
se ha resuelto que el propio excepcionante debe preocuparse de que la ex
ception se sustancie, para evitar la clausura de la posibilidad de que su articulo sea materia de debate (ED, 88-553).
484
B E N J A M I N I B K l iZ
INDICE GENERAL
C a p it u lo I
LA RELACION JURIDICA
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Derecho subjetivo..............................................................................................................
Interes legftimo...................................................................................................................
Intereses difusos................................................................................................................
Teona del abuso del derecho..........................................................................................
Efectos..................................................................................................................................
Doctrina de los actos propios.........................................................................................
La apariencia jurfdica.......................................................................................................
Derecho Civil. Concepto y contenido..........................................................................
M
12
13
14
15
17
18
19
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
20
21
22
22
23
23
24
25
28
Gufas de estudio...............................................................................................................................
31
C a p i t u l o II
PERSONAS
2.
3.
4.
5.
Especies...............................................................................................................................
Personas ffsicas: comienzo dela personalidad...........................................................
Personas por nacer. Caracter..........................................................................................
Capacidad............................................................................................................................
36
38
38
39
486
IN D IC E G EN E R A L
6. Representation.......................................................
7. Conception.............................................................
8. Determination........................................................
9. CarScter de los plazos..............................................
10. Embarazo y parto: medidas de seguridad ...............
11. Nacimiento: condiciones.
12. Viabilidad......................
13. Mellizos....................................................... ..................
14. Inscription: plazo..................... i........ ................. ;.....
15. Prueba.............................................................................
16. Prueba supietoria. Juicio de inscription de nacimiento.....
17. Fecundation asistida. Clases ....................................
18. Gametos humanos. Naturaleza juridica............................
19. Fecundation extracorporal. Comienzo de la personalidad
Gutas de estudio.....................
40
41
42
42
43
44
46
46
47
48
49
50
51
52
55
C apitulo lU
ATRIBUTO S D E X A PERSO NA LIDA D
Caracteres......................................................................................................................
Nombre. Naturaleza juridica.....................................................................................
> 3 . Nombre. Caracteres............................. ^......................................................................
M. Nombre propio ............................................................................... ............................
5. A pellido...................................................................
....
6. Cambio. Adicion y supresion................................................................................. .
a) Cam bio.............................................................................................................. ............
vb) A dicion..........................................................................................................................
:c) Supresion.........................................................................................
.....
Protection juridica............................................................................................................
a) Accion de reconocimiento o de reclamation del nombre....
........... .....
b) Accion de impugnaci6n o contestaci6n o usurpation del nom bre..................
c) Accion de defensa del buen nombre o de supresion (art. 21, segunda parte)
Sobrenombre. Seuddnimo. Tftulos nobiliarios.............................. .....................
A2.
^9.
Prueba................................................................ ...'......
18. Las partidas: validez de su con ten id o ......................
19. Nulidad y rectification .................................
#*..
20 . Pruebas supletorias........................
17
57
57
58
58
61
63
63
64
64
65
65
66
66
67
68:
68
68
69
69
71
73
74
75
75
76
76
INDICE G EN E R A L
487
77
78
79
80
CAPrruLO IV
CAPACIDAD
i.......................
1. Caracteres........................................................
2. Incapacidad de derecho y de hecho.............................................
-.......
3. Incapacidad absoluta y relativa......................................................................
4. Protection de los incapaces. Medidas..........................................................
5. Sistemas..........................................................................
6. Ministerio de Menores .....................................................................
7. El Patronato...................................................................................................
8. Eliminacion de privilegios
..........................................<.......................
9. Menores. Categorfas del Cddigo
......................................................
10. Importancia
;....
11. Actos que pueden realizar segtin las edades...................................................
12. Menores con tftulo profesional......................................................................
13. Capacidad comercial .....................................................
14. Sancion de los actos obrados con incapacidad...............................................
15. Cesaci6n de la incapacidad de los menores...............................
16. Mayorfa de edad
...........................................................
17. Emancipation. Concepto. Clases
.............
18. Emancipation por matrimonio
..........................................................
19. Emancipation por habitation de edad..........................................
20. Capacidad del menor emantipado................
21. Prohibiciones absolutas
.........................................................................
22. Prohibicion relativa...............................................................
Guias de estudio.........................................................................................................
83
83
85
86
86
87
88
89
89
90
91
93
94
95
95
95
96
96
98
100
100
101
103
Capitulo V.
DEMENTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Concepto.......................................................................................................
107
Requisitos............................
109
Juicio de insania. Procedimiento....................................................................
111
Internacion............ !.....................
114
Intervalos lutidos
...................................................................... :...... C .115
Actos anteriores y posteriores a la declaracion de demencia..........................
116
Fallecimiento del insano................................................ ....... ........................
! 17
Cesacion de la incapacidad......................
;
118
9. C osajuzgada..................................:...................
119
88
IN D IC E G EN E R A L
119
121
122
123
124
125
126
127
128
131
132
133
133
134
136
CAPfrULO VI
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
1. Concepto....,..................................................................................................
2. Caracteres....................................................................................................
3. Derecho a la vida.........................................................................................
4. Derecho a la libertad..........................................................
5. Derecho a no ser discriminado................
6. Integridad corporal o ffsica............................................................................
7. Partes renovables.......................................................................... :................
8. El cadaver....................................................................................................
9. Trasplante de organos....................................................................................
10. Integridad moral o espiritual. Derecho al honor..............................................
11. Derecho a la intimidad.................................................................................
12. Derecho a la imagen.....................................................................................
13. Habeas data...........................................................................!........................
14. Derecho de rectificationorespuesta...............................
nasde estudio.....................................................
139
140
141
143
144
145
147
148
149
151
152
154
155
158
161
CAPfrULO VII
MUERTE NATURAL Y CIVIL
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Inscription: plazo.........................................................................................
Prueba..........................................................................................................
Prueba supletoria. Juicio de inscription de fallecimiento................................
Desaparicidn del cadaver..............................................................................
Teorfa de los conmorientes...........................................................................
&
Efectos de la muerte conrelationa los derechos ........................................
166
166
166
167
168
169
IN D IC E G ENERAL
489
170
171
171
173
173
174
175
176
177
179
179
181
182
183
184
186
188
CAPrruLO VIII
PERSONAS JURIDtCAS. NATURALEZA JURIDICA
1. Gasification.............................................................................................
2. Asociaciones: la entidad y sus miembros.......................................................
3. Fundaciones: caracteres diferenciales.............................................................
4. Sociedades y otras entidades..........................................................................
5. Simples asociaciones........................................................................
6. Personas jurfdicas extranjeras........................................................................
7. Independencia. Capacidad. Responsabilidad..................................................
8. Independencia de personalidad......................................................................
9. Teorfa de la penetration.................................................................................
10. Capacidad......................................................................................................
11. Responsabilidad contractual...........................................................................
12. Responsabilidad extracontractual..................................................................
13. Responsabilidad penal....................................................................................
14. Personas jundicas privadas. Personena: requisitos.........................................
15. Comienzo de la existencia..............................................................................
16. Extincion.......................................................................................................
17. Destino del patrimonio...................................................................................
18. Recursos judiciales........................................................................................
Guias de e s tu d io .....................................................................................................
194
196
199
201
202
204
204
205
205
206
208
209
210
211
212
213
213
214
216
490
fN D IC E G ENERAL
CapItulo IX
EL PATRIMONIO
221
1. Concepto........................................................................................................
2. Teonas......................................................................................
221
223
3. Derechos patrimoniales.............................................................................
/ 4. El patrimonio como garantfa de los acreedores..............................................
225
J
5. Acciones patrimoniales.........................................................................
225
n
6. Acciones preventivas.....................................................................................
226
I
7. Clases de acreedores.....................................................
226
8. Bienes excluidos de la garantfa comun..........................................................
227
9. Bienes y cosas. Conceptos..........................................................................
229
10. Clasificacion. Muebles e inmuebles..............................................................
230
11. Fungibles y no fungibles................................................................................
232
12. Consumables y no consumibles.....................................................................~
233
13. Divisibles e indivisibles.................................................................................... 233
14. Principales y accesorias..................................................................................
233
15. Frutos y productos.........................................................................................
234
16. Dentro y fuera del comercio...........................................................................
234
17. Las cosas con relation a las personas............................................. ;..............
235
235
18. Bienes del Estado..........................................................................................
a) Bienes ptiblicos..........................................................................................
235
b) Bienes del dominio privado.................................................
236
236
19. Bienes municipals...............................................................
20. Bienes de la Iglesia Catolica........................................................
237
21. Iglesias nocatolicas....:....................................................
237
22. Bienes particulares..............................................................
237
23. Cosas susceptibles de apropiacion privada.....................................................
238
Gufas de estudio.........................................................................................................
239
Capitulo X
HECHOS JUREDICOS
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
Concepto........................................................................................................
Clasificacion...............................................................
Actos voluntarios. Condiciones intemas....................................
Condition externa................
Formas de manifestation de la voluntad...........................................................
El silencio......................................................................................................
Teonas sobre el predominio de los elementos
Sistema del Codigo........................................................................................
Imputabilidad. Actos voluntarios...................................................................
Regia general.................................................................................................
Consecuencias inmediatas........................... *
243
244
246
249
250
251.
252
253
254
255
255
INDICE G ENERAL
491
256
256
257
257
258
25 8
260
260
261
261
262
263
Capitulo XI
ACTOS JURIDICOS
1. Definition.............................................................................................................267
2. Caracteres......................................................................................................
267
3. Clasificaciones. Importancia..........................................................................
267
4. Elementos.................
271
5. La causa final.................................................................................................
271
6. Requisitos de validez......................................................................................
273
7. Interpretation de los actos juridicos.........................................................
276
8. Efecto relativo de los actos juridicos. Principio general...................................
277
9. Limitaciones.......................................................................................
277
10. Sucesores. Extension de la transmisiOn....................................................
279
...............................................................................
279
11. La representation
12. Actos susceptibies de representation......................................
*......
280
13. Modalidad de los actos juridicos....................................................................
281
14. Condition......................................................................................................
281
15. Plazo...............................................................................................
283
16. Cargo.......................................................................................................
285
Gufas de estudio.........................................................................................................
287
Capitulo XII
FORMA DE LOS ACTOS JURIDICOS. REGLA GENERAL
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7
Clasificaciones.......................................... .'...................................................
La forma y la prueba............................................i.........................................
Autonomia del instrumento...................................................................... :.....
Instrumentos publicos..............................
Enumeration legal...................................
Requisitos de validez................................
Efectos de su inobservancia.....................
291
293
294
294
295
297
299
492
I n d ic e
gen eral
39
1ND1CE G ENERAL
493
Capitulo XIV
VICIOS PROPIOS DE LOS ACTOS JURIDICOS
1. Prueba.........................................................................................
2. Simulation. Concepto..................................................................
3. Clases...........................................................................................
4. Action de simulation. Naturaleza jundica............................... i....
5. Accion entre las partes. Procedencia.............................................
6. Prueba..........................................................................................
7. Efectos........................................................................................ .
8. Accion de simulation por terceros. Procedencia............................
9. Prueba.........................................................................................
10. Efectos........................................................................................
11. Subadquirente............................................ .................................
12. Prescription.................................................................................
13. Fraude. Concepto........................................................................
14. Accion revocatoria. Requisitos.................................................... .
15. Actos gratuitos.............................................................................
16. Actos onerosos............................................................................
17. Subadquirente.............................................................................. .
18. Titulares de la action....................................................................
19. Actos que pueden ser revocados..................................................
20. Efectos........................................................................................
21. Prescription.................................................................................
22. Comparaci6n con la accion de simulation....................................
23. Fraude a la ley.................................. ;............:.............................
24. Lesion. Concepto.........................................................................
25. Antecedentes...............................................................................
26. Requisitos....................................................................................
27. Prueba.........................................................................................
28. Actos a los que se aplica
..................................................
29. Titulares de la acciOn....................................................................
30. Efectos........................................................................................
31. Prescription.................................................................................
32. Correlation con el delito de usura................................................
Gulas de estudio................*...... ...............................................................
341
341
342
343
344
345
346
347
347
349
350
351
351
352
353
353
354
355
355
356
357
357
358
359
359
360
362
363
363
364
365
365
367
Capitulo XV
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURIDICOS
1. Nulidad....................................................... ................................
2. Inoponibilidad ............................................................................
3. Inexistencia..................................................................................
4. Clasificaci6n de las nulidades
374
375
377
379
494
(NDIGE G EN E R A L
407
413
421
429
433
437
441
447
451
455
459
463
467
471
475
479
483
B 1 B L I O T E C A
N- de Entrada
2H
ShH
i
06U
LTSRir
Fecha de Ingreso..^
................. ..........
Procedencla____
ClasltCDU
OTRAS OBRAS
DE
Benjamin Perez
Benjamin Perez Ruiz ,
N U ESTRO
S E L L O E D IT O R IA L :
INTRODUCCION
a la Teoria del
DERECHO
Imerio Catenacci
CURSODE
DERECHO POLITICO
Patricio Colombo Murua
CURSO DE
DERECHO CONSTITUCIONAL
Benjamin Burgos
CONCURSO PREVENTIVO
Carlos Gomez Rincon
CURSO DE
DERECHO PENAL
- Parte Especial Rogelio Saravia Toledo
Jorge Villada
LA INSTRUCCION
Miguel Medina