Sobre la dificultad de los llamados casos

fciles, difciles y trgicos.

S T tAGO SASTRE ARJZA
tilla-La 1anehn
Un ive rsidad de

SUMARIO:
1. INTRODUCCIN.

2. CASOS FCILES , DIFCILES

Y TRGICOS. 2.a. Los casos fciles.
2.b. Los casos trgicos. 2.c. Los casos
difc iles. La universal idad. 2.c.2. La
coherencia y la consistencia (argumentos de principio). 2.cJ. Los argumentos consecuencialistas.

1. INTRODUCCIN
Bien puede decirse que una Teora
del Derecho que tratara de comprender
y explicar el Derecho mostrara un enfoque incompleto si no ofreciese una
visin de uno de sus problemas clave:
el de la interprelacin jurdica. sta supone la atribucin de sentido o significado a cualquier disposicin o eflUnciado normativo. Desde este punto de
vista es incorrecto referirse a la interpretacin de una norma, pues lo que
realmente se interpreta es un enunciado normativo, esto es, la expresin
lingstica de una norma, y el punto de
llegada es la norma, que slo aparece
despus como significado o sinnimo
del enunciado. Desde este enfoque la

norma es as el resultado del proceso

interpretati vo. Con todo, es cierto que
esta distincin en tre disposicin y norma, objeto y producto de la in terpretacin, no ha sido acog ida en el lenguaje
com n de los juristas.
Una vez realizada esta operac in la
norma ya puecle er ap licada a un caso
concreto ('). Con la aplicacin se inicia
el trn ita de unos enunciados generales y abs tractos dirigidos al ha mo
iuridicus -aunque estas caractersticas
no son predicables de todas las disposiciones norm ati vas- a unas normas que
tienen como destinatarios personas concretas; o sea, se produce el trns ito del
mundo de las noml as al mundo de los
hechos. Concebido el Derecho con ese
fin puede afirmar e que toda teora del
Derecho lleva incorporada una teora
de la sociedad, en el doble sentido de
ser al mismo tiempo producto e instrumento de transformacin de la misma.
De los textos nomlativos se procede
a extraer reglas de accin, tarea que
realizan no slo los jurista ino tam bin los ciudadanos cuando tratan de
justificar y someter sus conductas conforme al Derecho. No en vano poclemas afirmar que hoy da asistimos a
una cierta rehabilitac in de la racionalidad prctica. As, gran parte de los
iusfi lsofo s actuales prestan su atencin

(') Lo que pone de m,mifiesto, por

cierto, qu e la interpretac in y la
aplicacin tienen obj etos distin tos.

Se interprela el enunciado nonnati

vo, mieruras que se aplica la nonna,
A la aplicacin presupone en todo
caso la previa interpretacin. Adems, mnbas opemciollcs no s610 se
di stinguen por e l objeto sino tambin por el ujet o, pues in te rpre tar

r.

es una actividad que puede realizar

cualquier sujeto con ciena capllci ~
dad, mientras que la aplicacin de

las nonnas jurdicas queda reservada a los rganos de ap licacin de l

Derecho. En genem!. puede verse
Riccardo Guastini, Dalle f01/I; 011
1/0 rme, Giapp ichelli . Torino . 1990.

295

(') Esta es la sentenc ia 75/92 de l

Juzgado de lo Penal n 9 4 de Madrid , de 3 de feb rero de t992. Sobre
esta sentencia pueden verse los artculos de Manuel Arienza, " Un di lema mo ra l. Sobre el caso d e los
insumisos" y de Javier de Lucas. "EI
casti go de los insumisos. Acerca de
In reciente jurisprudencia sobre objecin de conciencia e insum isin",
en Clm'es de Raz611 prcrica, 0. 25,
t 992, pp. 16-40. El artcul o de Manuel Alicnza aparece tambin en el
cap lulo q uinto del volume n "Tras la

al intr incado campo del razonamiento

jurdico y esto viene corroborado por
los trabajos que ltimamente se han
publ icado. Tanta itnponancia tiene la
in terprestacin terica como la prctica, el paso de razonamientos tericos a
prcticos. Esto es debido, pese a que
ste juicio sea algo inocente, a la toma
de conciencia de la importancia de la
actividad que reali za el nico poder cirado ex presame nte por la Constitucin;
el poder judicial. A ello ha contribuido
jusricicl. Una ;w ,.odllcci" al Derela aparicin de sentencias o ciertos proclw y al ra2onamiento jurdico .
Ariel, Barcelona, 1993, pp. 144- 180.
nunciamientos en los ltimos meses
(aunque el debate sobre las decisiones
(1) Siguiendo la relacin entre di s- .
judiciales no es recienle) que han exposicin o enunciado nonnativo y
traado a la opinin pblica, tal vez por
norm:t pueden prod ucirse cuatro siluaciones, 1) que a una disposici n
inesperados. Casos como la polmica
le corresponda una mul tiplicidad de
sentencia del juez Calvo Cabello en la
norm;s, 2) que a varia s dispos icioque se absolvi del delito de insumisin
nes, que sean sin6nimas por ejema tm objetor que se neg a realizar la
plo, les correspo nda un a sola norprestacin social sustitutoria del servima, 3) que a una di sposic in, ya se
aporque carezca de sentido, no le
cio militar e), e incluso, por ejemplo, a
corresponda ninguna nanTIa , aunque
raz de la fim1a de los acuerdos de
cicrl amente esto es muy difcil que
Maastricht, todas las interpretaciones
ocurra, 4) que existan nonnas sin
que se bajaron para no tener que refordisposicin normati va, como es el
caso de las normas implcitas, Juan
mar la Constitucin, - aunque finalrgart ta. Mrgenes y Ifmiles en la
mente se adopt la va de la refonna-,
aplicacin del Derecho, Librerfa
han puesto de relieve que los jueces no
Carmelo. Donoslja , 1992, pp. 25 Y
tienen los ojos vendados ni son bocas
26.
mudas cuando interpretan, ya que me(') Fran ~oi s O SI y Michel van de
diante esta tarea interpretativa que difKerchove, "lnterprtation", en Ar
cilmente es susceptible de ser reglada
chives de Phi/osophie dlJ droir, tome
pueden derogar y promulgar nOl11las (').
35 . 1990, pp. 165- 190. en concrelO
Esto pone de relieve la necesidad de
p. 167.
buscar una posible ubicacin a la inter(' ) Sobre la creacin judic ial, L uis
pretacin "ent re la rec itation et
Prieto, Ideologa e Interpretacin
l'invention" (4). Considero que, adej urdica, Tec nos, Madrid , 1987.
ms, es til un acercanento a lo que
T amb i n Alfo nso Ru iz M iguel ,
" Creacin y aplicaci n en la decirealmente slJPone tener la interpretacin
sin judicial", Anuario de Filosofa
como un a herramienta de trabajo. Creo
del Derecho, t984, pp. 73 1.
que de antemano debemos ser conscientes de que aquella labor puede calificarse como creadora -que no arbitrara CS)- y que esto no impide que el juez
justifique y ofrezca los argumentos que,
buenos o malos pero argumentos, permiten presentar su decisin como un
producto razonado y aceptable.

296

As es, a medida que se toma conciencia del "poder" que entraa la interpretac in (6), aumenta la impol1ancia de plasmar los considerando -que
mientras son necesarios en una senten-

cia no son indispensables en una ley

(1)-. Es ms, podramos decir que el
explicitar el fundamento jurdico de la
solucin vendra a ser una especie de
sustituto del dficit democrtico del
~rigen de los jueces, argumento ste,
como es sabido, utili zando en ocasiones para negar la posi bilidad de crear
Derecho por parte de los jueces. La legitimidad judicial arranca del modo de
ejercicio de su actividad, frente a la legitimidad de origen del legislativo. En
palabras de Luis Prieto, "el Parlamento
se legitima ms por su origen que por
su compol1anento, mientras que, a la
inversa, el intrprete se justi fica preferentemente por el modo de ejercer su
funcin; al primero se le controla a travs de su eleccin y al segundo mediante la crtica de su comportamiento,
y para que esa crtica pueda verificarse
es necesario que sus decisiones aparezcan en tl11li nos racionales y comunicables" (8) . De ah la impOl1ancia de la
justificacin de las decisiones, qu e
constituye, por cieno, una obligacin
constitucional (artcu lo 120.3 de la
Constitucin), y que es una tarea que
dev iene imprescindible para poder
despus hacer valoraciones de las mismas y recurrirlas anle instancias superiores en caso de que sea necesario.
El razonamiento jurdico, por tanto,
se presenta como un razonamiento que
viene a justificar la conclusin adoptada por el juez, entre las varias posibilidades que podran tener cabida en el
sistema jurdico. Lo especfico del razonamiento jurdico es la dificultad de
que las partes lleguen a un acuerdo
(Peralman (9)). Puede describirse el razonamiento jurdico como una clase
particular del razonam iento moral, o
como un tipo especial de razonamiento
prctico (Alexy e O)) o un caso especial
altamente institucionalizado y fOl11lalizado del razonamiento moral si bien
esencia lm ente consec uenciali sta
(MacCol11lick (")). La especialidad o
institucionalizacin del mismo procede de las limitaciones con las que se
lleva a cabo, pues hay ciertos elementos como son las leyes, la dogmtica y
los precedentes que condicionan y en-

cauzan el modo de razonar del juez.

Pese a ello no podemos negar el irremediable componen le mora! que posee,
pues incluso el juicio de validez que se
emite a fin de reconocer una norma
como premisa de un razonamiento remite a valoraciones. Como paradigma
de dependencia del razonamiento jurdico respecto del moral podemos citar
a Ronald Dworkin, si bien la moral para
este au tor termina paradjicamente
insti tucionalizndose a travs de los
principios que forman pane integranle
-estn o no recogidos en los enunciados normativos- del Derecho ('2).
Lejos queda, en uno de los extremos, la radiografa de la decisin judicial como un silogismo (Il), pues aunque sea til para derivar una solucin
concebida y justificada de antemano,
ofrece una imagen incompleta de la acti vidad que realmente realiza el rgano
decisor. Podramos empezar por el hecho de que las personas no suelen iniciar
su pensamiento estableciendo premisas
("). Sin embargo, nos sorprendera que
un juez despus de llevar una disposicin argumentativa concrela fallase
luego en un sentido totalmente opuesto
a! mantenido en la fundamentacin, sin
respetar la lgica deductiva. Como mecanismo formal, pues, sirve, pero la lgica no es la fuente de las decisiones
("). Tampoco creo que pretenda serlo.
Le queda el captulo de sum ini strar una
cierta racional idad form al a la decisin.
Este enfoque parece que puede tener
virtualidad en los casos fciles, y digo
parece porque ms adelante tratar de
aduci r algunas razones que difuminan
la claridad de e te tipo de casos. No
quiero decir con esto que no se utilice
la lgica deductiva en los casos fciles
sino que tradicionalmente se vea eSle
tipo de casos como el ltimo reduCIO
donde la deduccin era suficiente para
ofrecer una solucin y en el que la aClividad del operador jurdico era casi
nula: se limitaba a introducir los hechos en las normas. Pero ni los casos
fci les son tan fci les de manera que
todo se resuma en una actividad meramente deducti va, pues tambin hay que
elegir las premisas, ni los casos difc iles

son tan difciles que no admit an la uti lizacin, en ltima instancia, del razonamiento deduc tivo una vez que se ha
elegido las premisas (16) .
El principal problema es que la lgica no da cuenta de la eleccin de las
premi sas, pues all donde aparece una
eleccin la lgica deja pa o a la variacin, aunque esto no es bice para negar que el razonamiento que co nduce
de las premisas a la concl usin sea una
iJferencia deductiva.
Con todo, podramos presentar la
premisas como producto o conclu in
de otros si logismos en los que el juez
tambin ha elegido las premi sas; e incluso ex istirn prem isas que no sean
comprobables. s to es el campo de la
justificacin externa (Wroblewski) o
racionalidad -D (Aamio) o justificacin
de egundo orden (MacCormick), donde la lgica pasa a llamarse argumenlacin y la verdad cede su puesto al conenso (17).
Por tanto la argumentacin aparece
cuando surge algu na duda o hay vari as
alterna livas o incl uso prob lema s
lingsticos (suele decirse que lo obv io
no necesita argum entacin), en estos
casos parece que se pueden exponer algunas razones que hacen posible considerar la olucin no slo ya como ajustada a Derecho, que tambin e difcil
en cuanto existe contradicc iones en el
sistema jurdico, sino como acertada y
razonable.

(') Aulis Aamio entiende que "desde una consideracin ex trema, lu

interpre I,acin es simplemente el
u o de un poder", ver Sil articulo

"S obre la ra c ionalid ad de la

racionalidad. Al gunas observaciones
sobre la justificacin jurdica", Lra duccin de Manuel Escamill a, en
Anales de la Cledra Frwl Cls<,o
Su;ez. n." 23-24 , pp. 1-17 , p. 9.
Tambin esc ribe que "Derecho, poder e interpretacin con tiluyen una
unin que no tiene contmpartida en
la inlerpretacin de una novela", en
"Sobre la ambigedad sc mmi ca en
la inlerprelacin jllrfd ic,,". traducci n de Jos Pedro Ubeda, en Dom.
11 4. 1987, pp. 109-117, p. 114.
Precisamente la presencia de eSLe
poder explica la imponancia del eslablccimienro de un cierto control
sobre los rganos npli cad ores de las
leyes, en el campo de Derecho, lam bin insislc Juan Igan a, Mrgell es
y /fmirc .... , citado. pp. 149 Y ss.

e) Carlos E. AlchoulTn y Eugenio

Bulygin, Alllisis lgico)' Derecho.
Centro de Estudios Con l i t uciona ~
les. Madrid, 199 t. p. 356.
(') Lu is Prielo. "Nolas sobre la interpretacin constitucional", en Revisra del Celllro de Esrmlios COllsliruciollales, n.9. pp. 175- 198, p. 186.
Tambin en Ideologa e illlerpre/!1cilljurdica. c ilado, p. 12 5.
(') Para Cha'im Perelman " la exislencin del proceso echa por ti clTa e l
silogismo, pues e senl de que no
hay algo claro: O la nomla o los hechos", La lgica jurfdiclI y la llueva
re/ri ({ ( 1979). traduccin de Luis
Dfez Picaro, Civi las, Mad rid, 1988,
p. 2 13. Tamb in puede verse l.

recensin de M'anucl Alienza a este

libro en Sislema n." 34. pp. 142- 15 1,
p.1 43.

Pero tampoco podemos irnos, en

otro eX lremo, al polo o puesto : del
determinismo al decisioni mo, o sea,
de de una posicin realista presentar la
activ idad j udic ial co mo un a tarea
irracional en el sentido de fa lta de
previsibilidad de la olucin o como un
terreno en el que reina la subjetiv idad
de quien decide. Acaso tengan algo de
razn ambas teora . La distincin entre contexto de justi ficac in y contexto
de descubrimiemo responde, precisamente, a la conveniencia de deslindar
ambos campos presentes en toda teora
de la adjudicacin ( 8) . Pero acaso no

('0) Roben Alexy, Teora de la argumentacin jurldica (1978). ITaducc in de lanuel Atienza e Isabel
Espejo, Ccnlro de Estudios Conslilucionales , Madrid, 1989 .

(") Nei l MacCormick , Le gal

R e as onillg alld L egal The o r)'.
Clarendon Pres , Oxfo rd. 1978 .

297

( " ) Ronald Dworkin, Los derechos

en serio (1977), traduccin de Man a
Guastav ino, Ariel, Barcelona, 1984,
Vase tamb in Luis Prie to, "Teor.
de l Derecho y Filosofa polftic. en
Ronald Dworkin". en Revista Espariola del DeI'echo ConsrilllciO/IllI.

n 14, pp. 353-377 Y Genaso R.

Carri, Dworkin y el positivismo ju rfdico Un iversidad Nacional Autnoma de Mx ico, Mx.ico, 198 1.
1

(") L. clsica desc ripc in logicisl'

de la activ idad j udicial responde.
la idea de que "en lodo delito debe
hacerse por el juez U I1 silogismo
perfecto. Pondrse co mo mayor la
ley general, por meno r la acc in
confonne o no con la ley, de que se
inrerir por consecuencia la Iiben,ad
o In pena", C~are Bonesana, marqus de Beccaria, D e los (Ie/iros y
IlIs pellas ( 1764), traducc in de Juan
Antonio de las Casas, Biblioteca de
EISol, n." 16, 1991, p. 23 .
(lO) En es le sentido En rique P. Haba,
" Racionalidad y mtodo para el Derecho: Es eso posible? (1I)", Dma
n. 8, 1990, pp. 24 1-270, en concreto
p. 247.

(") Enrique A lonso Garda, Lo interp relOci n de la Constitucin ,

Centro de Estud ios Constitucionales, Madrid, 1984, p. 188.

(") Jos Juan Mo reso, Pablo
Eugenio Navarro y Mara Cristina
Redondo han tra lado de demostrar,
en primer lugar, que la lgica no
proporciona un argumento :1 favor
de la relacin necesari a entre Derecho )' moral. pues una sentencia se
encuentra justificada en Derecho,
desde un pun to de vis la lgico, en
cualllo tiene cabi da o se deduce de
algn enu nciado j urrdi co ten iendo
en cuenta ciertos hechos relevantes.
independientement e de las prcmisas
mor.ales que contenga el razonamiento j ustific3Iorio del juez, y, se
segundo lugar, que en la resolucin
de les casos di fic iles tambin se utili za el razo namiento dedu ctivo,
"A rgumentacin jurfdica, lgica y
decisin judicial". en Doxa n.o 11,
1992, pp. 247-262.

298

se esconde detrs de esla distincin lajante el viejo problema, presentado eSla

vez con OIIOS trminos, de la pretendida separac in entre el Derecho y la
moral? Es en el ltimo conlexlo, el de
justificacin, en el que se pretende entablar un dilogo acerca de que el resultado sea aceptable en el sentido de
que la decisin sea jurdica y racional,
Mi escepticismo me lleva a pensar que
por muchas guas o elementos que puedan ayudar al juez en la eleccin de la
decisin sta no debe enmascararse bajo
una eleccin, o descubrimiento de algo
ya dado, o reflejar un comportam ienIo
pasivo ante el arsenal jurdico que le
ofrece el Derecho, sino que aquel desarrolla una actividad que puede calificarse como creadora, materializndose
sta en la produccin de nuevas normas y definiciones de conceptos jurdicos (19), pues el inlrprete simplemente
utiliza un poder que le confiere el Derecho y es el Derecho el que al mismo
tiempo le limita ('0) ; por eso considero
que es peligroso presentar la labor del
decisor como ajena a cualquier ti po de
lmites como ofrecerle un Derecho Na-
tural que presente a un juez irresponsable y vinculado.
Con esto quiero decir que podemos
adjudicar la posicin realista al contexto de descubrimiento, entendiendo ste
como una fase prelgica, ciertamente
subjetiva (decisin como acto de voluntad) y la posicin lgica al contexto
de justiticacin, donde podemos hablar
de objetividad en el sentido de ajustar o
someter el razonamiento a las normas
jurdicas (la decisin se presenta como
solidaria con las premisas entre las
cuales figura una norma general). El
primero se fija ms en la relacin juezsentencia, mientras que el segundo lo
hace con el binomio sentencial-Derecho. Pero una explicacin del proceso
del razonamiento que se precie de ser
completa tiene que dar noticia de ambos contexlos, si bien la discusin sobre
el mbilo de descubrimiento nos desplazara hacia la psicologa o estudio
de lodo aquello pudiera influir poderosamenle en la voluntad del rgano
juzgador; elementos, que pueden tener

alguna incidencia, como la opinin pblica, las con ecuencias econmicas y

sociales de determinados pronunciami entos, etctera. As pues, la
exteriorizacin de su planteamiento
adoplando la forma de un razonamiento deducti vo acaso sea la nica manera
posible de recubrir con una objetividad
mnima su deci in, aunque, insisto,
e te sea un primer peldao de
racionalidad ex igible, ya que no nos
dice nada acerca del contenido de la
decisin a adoptar,
Si bien se reivindica el papel de la
deduccin en la justificacin de' las decisiones, la justificacin no queda ah,
en un plano meramente formal, sino que
a travs de la argumenlacin ya penetran elementos que pretenden orientar
al juez en lo que sera ya la introduccin
de nuevos criterios que suministrarn
una mayor racionalidad que la del proceso deductivo; se tratara de ofrecerle
criterios para discernir una mala de una
buena justificacin. Es inevitable, llegado a este punto, encontrarse con algunas dudas. Qu exigencias debe lener una argumentacin para ser calificada de racional? Segn qu criteri o
una decisin es ms racional que otra?
Puede hablar de de buenos o malos
argumentos? Hasta dnde alcanza el
papel de la razn en el tema de la justicia?, Puede un juez equi vocarse en un
caso difcil? Qu tipo de vinculacin
con el Derecho tiene en estos ca os?
Estas cuestiones, aqu apuntadas, exigiran un estudio ms pormenorizado
en el que ahora no podemos entrar. Lo
que s parece obvio es que las respuestas que se den a algunos de estos
inlerrogantes sobre la argumentacin
puede ir en una direccin sustanti va o
procedimental.
Finalmente, creo que hay que insistir en que la obligatoriedad de dictar
una sentencia no debe constituir una
eximente de pronunciar una decisin
racional (tensin entre decisin y justificacin), aunque parece claro que la
justificacin interna aporta un mnimo
de racionalidad formal a la decisin.
Pero, ya esto es lo importante, cuestin

diferente es que la justificacin interna

no baste en el sentido de que sea necesaria pero no suficiente, pero ya exigimos algo ms a la racionalidad, y entramos en el resbalad izo campo de ubicar la racionalidad en instancias externas al mismo razonamiento. Por tanto,
creo que en esta direccin por un lado
habr que delimitar las connotaciones
que tiene lo que ll amamos racional en
la argumentacin y por otro se podra
plantear la posibilidad de acuar una
nueva versin del concepto de validez
en el sentido de justificacin racional

e')

2. CASOS

FCILES, DIFCILES Y TRGICOS

Como ya expuse anteriormente, los

casos fciles o claros - la calificacin
se establece segn se acente la activ idad del juez o la claridad del enunciado
jurdico- constituan una ltima tri nchera de la aplicacin de la subsuncin
dentro del razonam iento jurdico; pues
debido a que se encuentran las premisas
con total nitidez, todo se reduce a obtener una conclusin mediante un simple
proceso deductivo. No slo se insiste
en que en tales casos se produce un razonamiento deductivo, pues ste se debe
llevar a cabo en todos los casos; se trata
de que hay una facil idad natural para el
establecimiento de las premisas. Ello
es as porque hay un acuerdo general al
que versa sobre el significado de los
trminos contenidos en el enunciado
que revela con claridad cundo el mismo es objeto de aplicacin y, como
consecuencia, disminuye la participacin del intrprete en su configuracin.
Por tanto, existe una clara identificacin
entre la norma y la realidad a la que se
refiere dicho significado. Los problemas
vienen dados no slo por la naturaleza
de los trminos que componen el
enunciado jurdico (vaguedad, ambigedad) sino tambin por los hechos a
los que se les quiere hacer coincidir con
dichos trminos. Yes que, en definitiva,
la relacin que existe entre un trmino
y su significado es artificial. Como es-

cribe Esperanza Guisn , "lo enunciados no apuntan a una realidad "fsica"

sino a una realidad con tiruid a de
acuerdo con finalidad es y criterios hu manos" e'). Un ejemplo de enunciado
claro parece que podemos enconLrarlo
en el al1 culo 4. 1 de la Constitucin,
donde se especifican las caractersticas
de la bandera espaola ('3) .
Si ex isten casos fciles o claros es
porque tamb in aparecen casos difciles o controvertidos o casos alpicos o
casos de penumbra. La distincin entre
casos fci les y casos difcil es es a su
vez, apli cando esta clasificacin , un
asunto difc il de olucionar, pues (al
distincin es vaga, puesto que el concepto de dificultad es bastante confu '0 ,
lo que no nos permite establecer alg n
criterio mediante el cual podamos distinguir cun do estamos ante un caso
fcil y cundo ante un caso difci l. La
facil idad y dificultad de un enunciado
jurdico es una cuestin de grado, que
en gran medida depende de lo enun ciados con los que se le compare y del
mismo intrprete, si bien esto no impi de que existan ciertos casos-estndar
que pueda ser considerados naturalmente como fciles o difci les, no siendo su cali ficaci n inmutable, pues
pueden variar con el tiempo.
La dificultad de un caso difc il puede provenir de una doble vertiente: a)
con relaci n a la norma (problemas
normativos) y b) con relacin a los hechos (problemas fcticos). En el primer
caso puede ocurrir o bien que no exista
la nomla (laguna) o bien que an existiendo sta, se presente problemas de
interpretaci n (lagunas de reconoc imiento segn Alchourrn y Bulygin).
Los problemas del segundo tipo suceden o bien porque se hayan producido
los hechos que con tituyen el supuesto
de hecho de la nonna o porque an habindose producido su calificacin jurdica sea controvertida (q ue podran
ser en la tenninologa de AJchourrn y
Bulygin las lagunas de conocimiento
e')). Como es obvio, en e tas situaciones, la tarea del intrprete o del juez
que tiene la obligacin legal de dictar

(") Juan Antonio Gorda Amado,

"Del mtodo j urfd ico a las teo ra
de la argumen tacin", Anuario de

FilosoFa del Derellw, Madrid.

1986, pp. tSI -182,p.I64 .
Con ta justificac in de prim er nivet
o justificacin interna se hace re ferencia a la valides de la inferencia a
partir de unas premisas establecidas.
mientras que con la justific acin e
egundo nivelo justificacin externa entramos en el debate obre tn
fundamen tac in de las prem isas.
Pam Aulis Aamio toda decIS in tegtima dcbe satisfacerse dos tipos de
criterios: a} ba ado en una discre-

cin racionat , est la Racionatidad

L , que alude a la in ferencia
deductiv a. y la Racionalidad D, que
indica que el procedimiento est regutad o por las reglas del disc urso, y
b) se refiere a los criterios de correccin materia l que indican quc la

decisi n debe ser rAzonable , en

"Sobre la racionalidad ... ". citndo, p.
3 14.
Creo que tos prin ipios, y en
gc nera ltodo enunciado jurdico que
posca cierto grado de ge neralidad y
vag uedad , ponen at descubierto tn
in uficiencia de la delimitacin tajante enlre cante to de descubrimiento y de jusli ficarin (Han '
R ei chenba~h), distincin que se estab lece respec lo de las teoras cientfica y que tambin se hace eXlensib!e at campo de la argumentacin
en ge nerat y de la argumentacin
jurfdica e n panicular, vase Manuel
Ati cnza, Las razOlles del Derecho.
Teorfas de la argumenraci6n jurfdica , Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 199 t . en es pecial p.
(lB)

22. Incidiendo en lo anterior, me

parece mu y interesante el resnltar

como hace Enrico Panaro que no
hay lama diferencia entre el contex to
de justificacin y et de descubrimiento a un termino o a un enunciado, actividad regida por Irabitll.. inducidos
por
convencion e
lingfsticas dIfusas". con lo que,
podramos concluir, en e1 contexto
de justificacin tambin habra algo
(o conlleva una actividad semejante
a la de descubrimiento), ver Letizia
Gianrorm aggio, " Lgica y argumentacin en la interpretacin ju.rdica o T omar a los juristas intrprete en serio". En Doxa n. v 4, 1987,
pp. 87-11 7, p. 52, nota t9. A esto se

299

sentencia es trascendenlal en el sentido

de que es ms comprometida, real izando, en vez de un descubrimiento, una
autntica adj ud icacin de significado
('-'). En estos casos la bsqueda de los
diccionarios es sustituida por el establecimiento de una detenn inada polti(19) Ve r Eugenio Bu lygin, " Senten- ca legislat iva en la que intervienen,
ciaj udicial y creac in de Derecho". como principales razones para decidir,
en Anlisis lgico y Derecho. citado,
elementos axiolgicos y hechos sociap. 369. Otra manera de concebir la
les; en definitiva en los casos difc iles
in terpretacin, entendiendo la labor
de l intrprete desde lIna perspectiv a se consuma el matrimonio entre el Dems bien pasiva - aunque no mec- recho y la Moral y, asimismo, entre
lica-, es plamearla como una tarca Derecho y sociedad ('6), del cual naceque se limita a descubrir las c.onse- r algn criterio que ser el que oriente
cuencils que se derivan de las noral juez en su adjudicacin. Como se
Inas. Vistas las cosas as, el producto
abe, los casos difci les constituyen un
final -h in nomla" en sentido cslricto--- e s deri;ada lgicamente de l campo propicio para que entren en jueenunciado nonnativo. Esto supone go los principios, con la aspiracin
que el ordenamiento jurdico es un
frustrada de mantener al juez tan vinsistema 16g i co-d educ ti vo ~ posicin
que como es sabjdo mantienen Car- culado como si estuviese ante reglas
Ia s E. A lc hourrn y E ugenio jurdicas.

no hay ms remedio se adopte la decisin que se adopte. Si no me equivoco

estos conflictos dejan abierto el sistema.
De esta manera los casos trgicos ponen
al descubierto las incoherencias y contradicciones que pueden presentar los
ordenamientos y que hacen, al mismo
tiempo, que se tambale la idea misma
de sistema, aunque tambin es verdad
que existen criterios para poder solventarlas, pero criterios que de nuevo
pueden ofrecer sol uciones opuestas.
Podra hablarse, paradjicamente, de
que es posible la existencia de oOlmas
constituciona les inconsti tucional es.
Recurdese que Kelsen lIegaba 'a esta
misma conclusin, pero por otra va,
cuando afinnaba que las llamadas leyes inconstitucionales eran leyes confonnes a la Constitucin (29).

Bulygi n. Desde este enfoque interpretar es comprobar con qu solucin el sistema jurdico relaciona el
caso planteado, salvo que se trate de
lIn a Ioguna, que segn los autores
c itados s610 podr ser reguladaj urdicamen te por el legislador, Carlos
E. Alchourr n y Eugen io Bylygin,

2, A) LOS CASOS FCILES

podra contestar aumentando el rea

de desc ubrimiento, en el sentido de

que dentro del mbito de la justificacin ex.terna o de segundo nivel
no s610 se inclu irla la e lecc in de la
nomla jurdica --<le las premisas en
geneml- sino t.ambin la alTibucin
de signi licado de la nonna.

Inrrodl/ccin a la merodologade las

Ciencias j urfdicas y sociales, As rren,
Bue nos Ai res, 1987. T ambin el
volumen Anlisis lgico y Derecho,
clonde se recopilan la mayora de los
trabajos publicados por es tos dos
aut.ares.

ro)

En general , Herberl L.A. Hart,

"El nuevo desafo al positivismo ju-

rdico", traduccin de Lil)Qrio Hierro , Franc isco 1. La porta y Juan

Ramn de Pramo, en Sistema n.!!
36. pp. 3- 18.
(") Jos Calvo Gonzlez, COII/I/llidad jurfdi ca y experie ncia
inl crpretafh'a, Ariel) Barcelona,
1992, p. 10. Sobre la validez puecle
ve rse el interesan te artculo de
Francisco Lapon a, " De recho y Mo-

ral: vindicacin del observador crtico y apora del iusnaturali sta'\ en

Doxa n.' 8, 1990, pp. 13 1- 146.

300

Segn el plantea mien to de

MacConnick pueden resumirse en cuatro los problemas que dan lugar a la
aparicin de un caso difcil: problemas
de interpretacin y de relevancia en la
premisa nonnal va -premisa mayor- y,
por otro lado, problemas de prueba y
de calificacin en la premisa fctica premisa menor ('7)_. En principio en
estos casos difc iles pueden coexistir
varias respuestas con'ectas, debido a que
la falta de claridad hace posible que una
pluralidad de interprelaciones pueda
presentar dife rentes re pue tas para un
mismo asunto.
Adems de la posibilidad de la facilidad y la dificultad, Manuel Atienza
incorpora la tragedia, aadiendo los casos trgicos a la clasificacin entre caos
fciles y difciles. La tragedia jurdica
se produce, segn el citado profesor,
cuando en relacin con un asunto no
cabe tomar una decisin que no vulnera algn principio o valor fundanlental
del sistema ('8). Es decir, en estos casos
no habra ninguna solucin correcta,
pues dicha respuesta puede adoptarse
en un sentido o en otro contrario, lo
que 00 evitara infringir el ordenamiento
jurdico, pues es el mismo ordenamiento
el que pennite que se le vulnere porque

Seguidamente expondr algunas de

las razones por las que considero que
puede debilitarse la pretendida facilidad
de eSle tipo de casos.
2.A.I ) La faci lidad de un caso es
algo que e comprueba a posteriori, esto
es, una vez realizada la interpretacin.
El enunciado jurdico preexistente a la
interpretacin; es obvio que se acude a
la nOlma una vez realizado un juicio
sobre su validez y se llega a la conclusin de que es apl icable (se debe di ferenciar entre validez y aplicabilidad
aunque creo que no deben separarse radicalmente ea). La claridad del enunciado jurdico, por su parte, se constata
una vez que se ha llevado a cabo la
interpretacin, comprendiendo el significado de sus trminos, y tambin
despus de comprobar que los hechos
co inciden con los que contemp la el
enunciado. Esto no quiere decir sino
que siempre habr interpretacin. As
escribe Francisco Javier Ezquiaga que
"an admitiendo que un texto no provoque dudas respecto a su significado
(hecho extremadamente improbable),
siempre ser necesaria su interpretacin,
aunque slo sea para apreciar su claridad" e').A estas alturas tal vez sea til

distinguir entre interpretac in siempre

2.A.2) Aunque pragmticamenle la
es necesaria, pues supone la compren- ma yora de los ca os son fc il es,
sin del significado de un enunciado ontolgicamente todos los ca o on
nonnativo. la segunda interpretacin, difciles, puesto que no hay dos casos
la interpretacin en sentido estricto, slo iguales o, mejor, igualmente claro . Por
se produce cuando hay dudas o cuando tanto la equiparacin de UIlOS hecho
aparece algn tipo de controversia so- con la claridad de lo expresado en un
bre el sign ificado del enunciado. enunciado se construye, COIl los que la
Cuando se dice que no cabe interpreta- claridad de la norma no desplaza la accin en los casos claros se hace alusin tividad del juez que interpreta o a im ila
a la interpretacin en sentido estricto, este asunto a un ca o fcil. Con otras
pues la interpretacin en sentido amplio palabras: la claridad 110 es una propiesiempre necesaria, ex istan o no dudas dad inherente al caso sino que, en mi
sobre el significado. Ante la apari cin opinin, sera m correcto incidir en
de casos difciles la argumentacin se que es el intrprete el que hace los capresenta como un tipo de interpretacin sos fciles.
que aspira a hacer lo ms racional posible ese espacio de libertad que tiene el
2.A .3) Los profesores Manu e l
juez para decidir.
Atienza y Juan Ruiz Manero han puesto de manifLesto la debilidad de la apaAhora bien, podramos planteamos rente claridad de los casos fci les en un
la hiptesis de si es posible encontrar artculo, "Sobre principios y reglas" a
algn caso en el que exista primera- raz de una reflexin sobre el papel que
mente la interpretacin y despus la desempean lo principios en el razononna. La hiptesis no es tan descabe- namiento jurdico (lJ). Los princi pios no
llada. Letizia Gianfonnaggio piensa que slo entran en juego cuando aparecen
existen dos casos en los que la interpre- casos difcile ,en lo que e refiere a los
tacin preexiste al texto, son: a) las casos fciles ya no se trata slo de
nonnas de derecho consuetudiario y b) subsumir unos hechos en una detennilas nonnas extradas de los precedentes nada regla, sino que el caso debe somejurisprudenciales, y/o de su ratio (12). terse a unas reg las mucho ms genriPor tanto no parece que sea muy aven- cas, como son los pri ncipios, en conturado decir que los casos claros no ex- creto los principios de una determinada
cluyen la interprestacin en sentido institucin o de un concreto sector
amplio. Adems, creo que realmente normativo. Entend iendo que de esta
habr pocos casos claros. El ejemplo manera los principios inevitablemente
anterior de caso claro, acerca de la ban- deben figurar siempre en las premisas
dera espaola, puede complicarse si por de los razonam ientos jurdicos, aunque
ejemplo pensamos en un individuo que no se exterioricen en el razonam iento
asiste a un partido de ftbol a animar a jurdico. Por tanto la facilidad de un
su equipo con una bandera espaola - caso no depende slo de la calificacin
supongamos que juega la seleccin es- de un enunciado, cuyo significado puepaola de ftbol-, sin embargo en su de parecer bien delimi tado , ni de uno
bandera la franja amariUa no es de do- hechos denlTo de la norma a la luz de
ble sino de igual anchura al resto de las los principios del istema en el que se
fTanjas, podramos pensar que ese in- encuadre el caso que se lrate. Desde
div iduo porta la bandera espaola y est este enfoque la facilidad o dificu ltad se
animando a su equipo o bien como la desplaza de la nornla y los hechos a los
franja amarilla debe ser de doble an- principios. As pues, podemos afmnar
chura en relacin con las restantes, po- que "es a la luz de los principios expldemos decir que ese individuo no est citos o implc itos del sector normativo
animando a la seleccin espaola? Pese de que se trata como cabe determinar si
a que el enunciado sea claro pueden un caso es fcil o difcil " (34). Entonces
presentarse casos que flexib ilicen el el papel fuerte que desempean los
principios hace que en relacin con los
sentido de la nonna.

(") Esperan za Gu isn , Raz6n )' pasin en tica. Los di/emas de la

tica contemporllea Ct 986) ,
AnLh.ropos, Barcelon", 1990, p. 202.
(1') Articul o 4. l.: 'La bandera de

E paa est fo mlada por tTes fmnjas hori zontales, roja, amari lIa y roja,
siendo la amanlla de doble anchura
que cada una de los rojos.
(") Carlos E_A lc hourr6 n y Euge nio
Bu lygi n. Intrudu ccin a la
Metodologa ... , citado. p. 203.
(") Genaro R. Carri6, Noras sobr.
Derecho)" lel/8uaj" , Abehuto-Perrot,
Buenos Aies, 1965, p. 57. Tambin
Carlos E. Alchourr6n y Euge ni o
Bul ygi n, II/ troduccin a la
Metodologa .. .. citado. p. 204 .

C"') Aulis Aamio, "Sobre et razonamiento jurrdico .. "., citado, p. l l.

(") Nc it

lac C or mic k. Legal

Reasoning . . .. ci tado.

r') Manuel

Ari cnz., Un dilema

moraL ...., c itado, p. 30. Tambin
Las ra:oll es del Derecho. Teorfas

de la argul1Iemnci" j urfdica, ciLado,

p. 252.
(") Lo que le induce a Kelsen a defender a postura es que micntra
quc un a ley no sea derogada. tiene
que ser considerada vlida, y mienIras sea vlida no puede ser ncon -

titucional. Lu ego se pod r qui tar

va lidez a ta ley que finalmente en
calificada de illconstiLUCional , pero
has la que sea declarada inecn sl tu-

cional es vlid n y debe cr aplicada

(la val idez es el argumento uti li zado para ex plicar la aplicabilidad de
la norm a) po r los rganos
aplicadores de t Derecho. Con estos
antecedentes, Kelsen Uega a la conclusin parad6jica de que " las Uamadas leyes inconstitu anales on
leyes conronne a la Con ti tucin,
pero pueden ser dejadas sin e recto
mediante un procedimiento espe-

cial" . Por e o la nonna es anula ble y

no es nu la; anulaci6n que implicarr.
de pajar a la noml. (aclo) "det sentido objetivo que le da una nanna".

De ahr que podamos afimlar que la

nconstitucionalidad no es lanto un

med io forjado a partir del propio

ordenam iento fundamentado en la

301

idea de un idad del sistema que hay

que preservar, sino como el resu ha-

do de la decisin de un rgano jurisdicc ional que ti ene atribuida preci-

samente esa funcin especffica. Por

tan to la nconstitucionalidad es ms
bien producto de la re lacin ley/rgano jurisdiccional (T ri bunal Constitu c ional) que ley/Co nst ituc in.
Desde aqur se entiende que Kc lsen
considere que la ley vlida inconstituc ional es una contradiclio in
adjeto, en e l sent ido de que la ley
s610 puede ser vlida fundndose en
la Constitucin. y una ley invlida
no es que sea inconstitucional , sino
que no es ley. Por tan to creo que
tiene razn Nillo cuando escribe que
segn este planteamiento las leyes
inconsti tu cionales Lambin derivan

de la Constitucin y, por otro lado,

desaparecera el sentido de la distincin entre nom13S jurdicas v:1li-

das o invlidas, ya que todas seran

vlidas. Creo que en el fondo del
planteamiento kelsiano lale la con-

fu sin enlre la apl icabilidad de la

nonna y la inconslitucionalidad de
la nonna , pues la nica manera de

poder en tender que una ley inconstit uc ional sea vlida es que es obli-

casos fciles ex ista una previa delibe- menor: ev it cometer una injusticia
racin (ya no apl icacin directamente) grave ....:astigar con una pena consideCon nimo de poner el caso en relacin rable una accin no slo no reprobable,
Con los principios del si tema. Ya pue- sino supererogatoria- y lo hizo afecda tratarse de que la nonlla implique un tando en la menor medida po ible el
valor o que sea un medio para lograr la ordenamiento jurdico" (36). Pero volconsecucin de fines sern, de esta ma- viendo al establecimiento de esta nuenera, los principios los que hagan los va categora de casos trgicos creo que
esta nueva modalidad no afecta a la
casos fci les o difc iles.
distincin entre casos fci les y di fciles
Desde esta perspectiva la dificultad (con la vaguedad con la que se establevuelve a ampliarse alrededor de los ca- ce dicha diferenciacin) si bien en la
sos fc iles. Por ejemplo, habra que ver fami lia de los casos difciles, debido a
hasta qu punto la figura del juramento una di fe rencia cual itativa, podran en-recurdese el caso de los parlamenta- cuadrarse los casos trgicos. Ya fue ra
rios de Herri Batasuna que deseaban del enfoque desde el que se realiza esta
reali zar el juramento con una fnn ula disti ncin podramos pensar que siempropia (35)- puede ser compatible -ar- pre ocurre un caso trgico cuando ex istculos 4 y 20 del Reglamento de la te una contradiccin entre el Derecho
Cmara del Congreso de los Diputa- positi vo y lo que se piensa que debera
dos- con la libertad ideolgica (artcu- ser el Derecho positivo.
lo 16) y el valor del pluralismo poltico
(Aniculo 1.1) que consagra en su prtico la Constitucin.
2,C) LOS CASOS DIFCILES

gatori a mien tras no se an ule, La

ap licabil idad de la nomJa, por tanto,

es diferente a la va lidez, Ha ns
Ke lsen, Teora Pura del Derecho
(1960), traducc in de Roberto J .
Ve rnengo. Uni versidad Nacional
A utnom a de Mx ico, Mx ico ,
1986, ]J. 273 Yss. Tambin Eduardo
Garcfa de Enterrra, La COl/stituci"

como norma )' el Tribunal Constituciol/al. Civi tas, Madrid , 1981 , p. 60,
Carlos Santiago Nino, Imroducci"
al alllisis del Derecho (1980),
Ari el, Barcelona_ 199 1, p. 156 y, en
general, Ma ra Jos Far ias, El
problema de /0 validez j urdica ,
Civitas, Mutl rid , 199 1.
('0)
" La
va lidez
como
vinculalori edad es condicin necesaria para la validez como pertenencia", Fra ncisco J, Lapo rt a.
"V indicacin del observador crrt i-

co ... ", citado, p. 137. Sobre la idea

de validez en Ke lsen, Ross, Hart y
Dworkin puede verse Jos Delgado
Pinto, " Sobre la vigencia y la validez. de las normas j urdicas", en

Doxa n. 7, 1990, pp. 10 1-167.

302

2,B) LOS CASOS TRGICOS

Creo que puede defenderse que los

casos trgicos son tambin casos difciles. Son casos difciles -en el sentido
cuanti tativo- de que pueden tener varias
respuestas. Pero a diferencia de los casos difci les -en sentido cualitativotienen una desgracia aadida: en los
casos trgicos no hay respuesta, o s
hay pero ninguna es correcta, entendida
tal cOlreccin como que cualquier soIucin que se elija ser contraria al
ordenamiento j ur d ico ,po r~ u e se r
contradictoria con otra solucin que
tambi n permi te el mismo
ordenamiento y que puede ser adoptada
por el rgano decisor.
Un ejemplo de caso trgico lo constituye, a juicio de Manuel Atienza, la
sentencia dictada por el juez Calvo Cabell o en la que absolvi a un joven
insumiso, ya que en este caso "el juez
no poda, en el caso en cuestin, dictar
una resolucin que satisfaciera todas las
ex igencias que el Derecho - ampliamente entendido- Ie planteaba, Yopt,
de manera muy razonable, por el mal

Una vez que hemos visto cuando

acontece los casos difci les, que de
manera resum ida podemos decir que se
producen cuando algunos casos tienen
problemas para poder encontrar respuesta en alguna nonna jurdica, y in
negar la responsabi lidad que asume el
juez en la toma de decisin, habida
cuenta de la li bertad de la que goza, aunque tambin sera preciso apuntar
que habra que distinguir la jurisdiccin ordinaria de la constitucional- , es
aqu donde tiene virtual idad la argumentacin. med iante la cual se trata de
ofrecer criterios racionales para decidir;
e trata de orientar e a liberlad que posee el rgano decisor en e tos casos,
ofrecer pautas que cubran de manera
limitada ese ampli o es pacio de lo
discursivamente posible, Hay que conjugar la creacin judicial con la necesidad de justificar las decisiones y en
este campo es donde tiene su importancia la argumentaci.n jurdica. La
ampl itud de la que gozan los operadores jurdicos que reforzada en cuanto
parece que "las reglas del sistema controlan los casos claros, pero no los de
penum bra" el).

Si bien es defendible presentar la

actividad judicial en el mismo plano que
la actividad legislati va, si por algo se
diferencia de la de los rganos legis lati vos es. precisamente. en que aquella
encuentra ms limitaciones en u ejercicio que la de stos, di ferencia por tanto
cuantitativa -referente al nmero de lmites- y no cualitativa. como ya destacaba Kelsen eS). As. concretamente. en
relacin con los casos difc iles
MacCormick opina que una decisin
ante este tipo de casos es t
mnimamente justificada si a) es universal y b) por un lado si mirando hacia
el Derecho la decisin guarda los requisitos de coherencia y consistencia
con el sistema jurdico y si tiene en
cuenta. mirando hacia el mundo. las
posibles consecuencias de la decisin
9
( ) . Esta es la propues ta de
MacCormick para argumentar jurdicamente. de manera ms o menos correcta. ante un caso di fcil. En mi opini n. estas propuestas para afrontar los
casos difciles con una racionalidad que
vaya ms all de la lgica deductiva,
tienen ciertas limitaciones y vaguedades. A continuacin expondr algunas
de ellas.

2.C.1. LA UNIVERSALIDAD (40)

2.C. 1.a) Es cierto que el principio
de la uni versalidad est implcito en la
justificacin deductiva (41), es decir. que
el hecho de que en todo caso la conclusin se siga de las premisas ya de
por s constituye su formalizacin jurdica; pero el principio de uni versalidad
no se agota en la idea de que se real ice
iempre una justificacin deductiva de
tal forma que fi gure una norma general
en la premisa mayor. Tambin tiene
incidencia en relacin con la premi sa
menor en cuanto que si de la concurrencia de ciertos elementos X se concluye que se ha realizado el hecho Y, se
debe asociar siempre a la presencia de
tales elementos X la misma conclusin:
se ha realizado el hecho Y, en lo que se
refiere a la premisa fc tica. Uniendo
ambas refl exiones podemos llegar a la
conclusin de que la universalidad no

se refi ere so lamente a un a no rma

(prem isa mayor) ni a unos hechos
(premisa menor) sino a una relacin, en
el sentidO de que iempre que se produzca esOS hechos. de lo que se predica
la un iversalidad es de la relacin que
vincula una conclu in detem1inada a
esos hechos sim ilares desde un punto
de vista jurdico, a la manera de efecto
y causa. Lo que e establece con eSle
principio, por 1al1l o, es una relacin
universal.
Es obvio que lo que le hace j uslO al
principio de univer alidad es qu e responde a la idea de seguridad jurdica.
es un requisito del imperio de la ley; as
pues, en un medio de ev itar la arb itrariedad. No hay que confun di r la universalidad con la igualdad, pues sta
no se refiere al nmero de indi viduos a
los que se apl ica la norma sin o qu e atae a las condiciones de aplicacin que
la norma estatuye para que pueda desplegar us consecuencias ('2). Uno de los
principales tneles por donde se evade
la pretendid a rigidez formal de esle
principio es en el establecimiento del
grupo que es objeto del tratami ento
universal, pues en funcin de qu criteri o se establece el tratamiemo uniforme? es que acaso las semejanzas no se
construyen? Por de pronto si se aparte
un fall o de la ratio decidend de la decisin rompiendo de esta manera el
principio de inercia perelmaniano (as
explica Perelman el respeto al precedente) debe justiticar e. exponer los
moti vos de di cho apart.amiento. De esta
maner a se res ue lve una posibl e
petrificaci n del ordenamiento en base
a la aplicacin de este principio, pues o
bien porque camb ie la norma - e atribuya un significado distinto al enunciado norm ati vo- o bien porqu e se entienda que se han modificado las circunstancias que moti varon aquell a decisin o sea disti nta la valoracin de
los hechos. se jusLifi ca de esta manera
un alejamiento de la doctrina establecida. lo que nos conduce a la paradoja de
que el criterio de universali zacin que
present aba un a cierta vo caci n
atemporal resulta que es contextual, relativo al contexto en que se aplica. Por

(" ) Franc isco Ja vier Ezqu iaga. " Los

j uicio de va tor e n ta decisin j udi cial", Anllario de Filosofa del Derecho. 1984. p. 40. En eSle mismo
sentido Luts Prie to, Ide%.:a e j ,,terpretoci611 illrldica. cic.ado. p. 84:
Anloni Hcm:lndel Gi t, lA Ciellcia

jftrfdica radicional y su ronsfor",acin. Civilas. Madrid . 198 t. p.

58; Kark Larenz. Metodologia de la
Cie,!cia del Derecho. crad uccin de
Marcc tino Rodrguez, Ariet. Barcetona, 1980. p. 193.
(") Lelizia GiR nform aggio. "Lgi a
y argu menlaci6n .. ." . cilado. p. 89.
eH) Manuel Alicnza y Ju an Ru i.

Manero. "Sobre principios y regl"-....

en Doxa n t O, pp. 101- t t9. Reciememenle. Lu is Prieto, obre
p";lIciplO.~ y

normas. Problemas del

ra:oJlom;enlO jurfd:o, Centro de
ESludios Constilucionales. Madri d.
1992.

(") Manuel Alienza y Ju an Ruiz

Manero. "Sobre principio ... ". c lado. p. 117.
t3')S TC 11 9/1990de 21 de junio.
(\6) Manuel Alien.n, "Un d ilema

morat .. .... c ilOdo. p. 30.

(") Genaro R. Carri, Nota" sobre

Derecho.... c iendo. p. 72.

( ) Hans Kelscn. Teora P" ra ....
cilado. p. 353.
(H)

eil Ma cCo r mi c k. Leg al

citado, en concreto el

Reasolling,.

' 1

captulo quinto.
("") Sobre sce imperati vo puede
ve rse Gn lher Palzig. Hechos. /lormas, proposiciones ( 1980). tradu cc in de Jorge M. Sea. Alfa. Barcelona, 1986, en concreto su artfcul o
" Et imperalivo calegrico en la discusin lica actual" , pp. t47- 166.
Asi mismo Adela Cortina, "La calidad moral de l pri ncipio lico de ta
universalizaci n", en Sistema n.' 77,
1987. pp. 11/ -120.

(,,1) M anuel Atien7.a, Las razones del

Derecho .. ., cilado. p. 14 1.
(") Franc isco J. Laporta. "El principio de igualdad: tntroducc in a su
an tisis". en Sistema n.o 67. 1985.
pp. 3-3 1.

303

I
'1
(") Aulis Aamio. Lo racional como
ra:onahle, ve rsi n CaStellana de
Ernesto Garzn Valds. Centro de
Esrudios Constitucionales, Madrid,
199 1. Para este autor la expectativa
de certeza jurd ica es un fenmeno
cu ltural (p. 27), Y est estrechan1en
le vi nculada con el i lem a de valores de la sociedad y por ello las in
terpretaciones ace ptables lienen que
er no s610 racionales sino razonllbies (p. 295).

tanto el principio de universalidad como

criterio de validez, diferente al con lenido de las regla del discurso, tiene
sus limitaciones.

Al igual que la utili zacin de la lgica deducliva, el crilerio de universalidad representa un instrumento de
racionalidad formal en la toma de decisiones, puesto que no entra en la justicia matetial del trato que se universali(" ) Sobre lo razonuble puede ver e
Lu i Recasn Siches. Experiencia za. A este planteamiento responde el
criterio de precedente, que es una fuenj Hrdica, IlQlIIra leza de Ja cosa y lgica "razonable", Dinoia. Mxi- te fonnal de Derecho, pero el que una
co, 1971 . M. Aticnza, "Para un a ra- decisin sea universal la hace correczonable defi nicin de razonable .. ..
ta?
en Doxa n. 4. 19B7. pp. 189200.
Con alguna ligera variacin el mismo artfcul o en "Sobre lo nuonable

en el Derecho", Revista EspOlio/a de

Derecho Consti tu cionul 0, 11 27,
19B9, pp. 93-109. La expresin " ro
zOllsblc" tiene una fuerte connota-

cin moral. Recurdese lo que dice

el artfculo 4 del Cdigo civil: "La
equidad habr de ponderarse en l.
aplicacin de las nonllas, si bien las
resoluciones de los Tribunales slo
podrn descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresa
mente lo pennitu'.
e S) Manuel Ali~nza, Las razones
citado, p. 142. Que decidir segn
criterios de equidad no suponga la
vulneracin del principio de universalizacin se cmiende gracias l la
disLinci6n entre un iversal idad y generalidad . As dos normas pueden
ser igualmcnrc universales aunque
una sea menos gene ral que la Ol.ra

porque tenga un mbiLO de aplicacin ms restringido, pero se aplica

universalmente 8 todos los casos que

caigan en su mbito de aplicacin.

tambin Francisco J. ulpona, "El
,-u~;p~ ..J..:>;s-.v-J

.. . " . :~f'f""

6 y ss.

(") Citado por Luis Priera. Sobre

"ril/cipios..., citado, p. 169.
(") E ta la dejamos de lado porque
es provisional en el sentido de que
depende de la informacin de los
hec hos. de qu e no se produzcan

percepciones engaosas etctera,

Manuel Atienza, Las razones .. , citado, p. 146.

304

gla. Es decir, que la decisin ha de

dictarse, como dice Greenawalt, como
si fue se un precedente hacia el futuro
('6) . As vemos cmo el criterio de la
universalidad puede ser utilizado para
dar soluciones racionales o razonables
segn interesa al rgano aplicador debido a la amplitud que le otorga dicho
principio. Entendido as, el principio de
universalidad puede constituir una medida para suministrar racionalidad a una
argumentacin ante un caso difcil pero
mernlado por la relatividad con que
puede ser utilizado.

2.C.2. LA COHERENCIA Y LA
CONSISTENCIA (argumentos de principio)

2.C.J.b) El principio de uni versali7..acin es una man ifestacin de la justicia fomlal, aunque, como concl.u anterionnente, contex tual. La pregunta sobre la cOtTeccin de la decisin nos hace
plantearnos que tal vez sea UD elemento necesario pero no suficiente el de la
universali zacin de la ratio decidendi
de la decisin. La rigidez de este principio puede flexibilizarse. Es cierto que
este principio formal responde, como
ya advert, a la seguridad o certeza jurdica, pero, como opina Aarnio, esta
certeza jurdica implica: a) que no se
produzca arbitrariedad y b) que el resullado que se adopte sa apropiado ('3).
Con esta llima dimensin de la certeza jurdica incluimos criterios de justicia o preparamos el camino para la introduccin de lo razonable (''') en la
argumentacin, pero sin abandonar la
racionalidad fonnal que conlleva este
requisito; con otras palabra , decidir

Sostendr en este apartado la tesis

de que tanto la consistencia como la
coherencia no ofrecen un camino eficaz
para presentar a un juez vinculado estrictamente por el Derecho. O al menos,
que estos principios no vienen a aadir
nada a lo que ya sabamos. Ambos,
consistencia y coherencia, tratan de
conseguir que la decisin se integre en
el cuerpo legislativo ex istente, adaptndose al sistema establecido.
La coherencia -que MacCormick
divie en normativa y narrativa segn se
refiera al Derecho y a los hechos, aunque aqu insistiremos en la primera (47)_
aporla al juez, cuando est ante algn
caso difcil, la necesidad de que la solucin se adecue al conjunto de principios y valores que se derivan racionalmente del sistema. Esto es acorde con

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vulnerar el principio de universalidad

(41) siempre y cuando ante el mismo
caso para el que se dict una decisin
apropiada (razonable) se dicte la misma
decisin a no ser que se tTate de un
asunto diferente. Por tamo la solucin
a otro asu nto diferente tiene qu e
afrontarse con vocacin de universalidad. Este es el lmite de esta situacin
ciertamente parecida a aquella en que
se encuentra el legislador. Con ello
llegamos a la paradoja de que la quiebra
de la regla fonnal de universalidad ha
de llevarse a cabo respetando dicha re-

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a la interpretacin que no es otro sino

el de tratar de conseguir, y este es uno
de los criterios que orientan su actividad, una cierla annona con el sistema
jurdico. A continuacin expondr algunos problemas que afectan a la exigencia de coherencia (48) .
2.C.2.a) Segn creo pueden bOtTarse los comornos que tratan de diferenciar la coherencia de la argumentacin
consecuencialista, pues ambas en ocasiones aparecern unidas ya que, como
escribe Juan Ramn de Pramo, "creo

il

I,
I

que se puede aceplar una interprelacin

de una deci si n cuyo argumenlo
consencuencialista consista en la precisin de obtener un re ullado acorde
con los principios que se derivan del
sistema" ('9). De esta forma la adecuacin de una decisin a los principio o
valores del sistema puede presenlarse
bajo el ropaje de un argu menlo
consecuencialista segn el cual el fin
primord ial es incardinar la solucin
dentro de este entramado de fines y
valores.
2.C.2.b) El argumento consecuencialista se aproxima an ms al de la
coherencia si las consecuencias que hay
que tener en cuenta son las previstas
por las normas. Y, por otro lado, tambin es pos ible que ambos tipos de argumentos estn en oposicin.
Otra cosa es que fuera del Derecho
exitan tambin principios y valores,
difci les de concrelar, que puedan
orientar la labor del juez y que adems
estos contribuyan a que el Derecho
evolucione y cambie.
2.C.2.c) Pero el principio de la coherencia queda realmenle desactivado
en cuanto existen contrad icciones dentro del sistema jurdico. Lo que a priori
pareca ser una exigencia con pretensin de aminorar el carcter valorativo
o de eleccin de la resoluciones de los
casos difci les resulta que a su vez abre
otra va a la valoracin, pues la intervencin de los juicios de valor en la
eleccin de la coherencia es inevilable.
Por eso la coherencia no resoludona el
problema. Es un concepto gradual, de
tal manera que una decisin es ms
coherenle que otra dependiendo con qu
sector o bloque normati vo se la compare. La coherencia, que e presentaba
con un elemento de control respecto del
contenido de las decisiones, resu lta que
diluye su efic acia al no poder establecerse un criterio jerrquico que indique
qu decisin es la que presenta mayor
grado de coherencia. Lo que s parece
es que la coherencia tal vez deba referirse ms bien a reglas que a principios
porque al menos as presenta unos referentes ms precisos. O lo que es lo
mismo: es ms difcil delimilar el gra-

do de coherencia respecto de un principio que de una regla (50), de ah tal vez

la necesidad de completa.r la coherencia
con el discurSO racional. Esto no significa que no tenga uti lidad referirse a la
coherencia, pues funciona como una
idea regulativa que orienta la labor del
intrprele y le hace asumir la responsabilidad y el hecho de suphr la insatisfacloria racionalidad de lo establecido por el legislador (5t). Y, por olTo lado,
es posible exigir que la solucin sea
coherenle con el mayor nmero de
principios y reglas del sistema, con lo
que puede verse cierta uti lidad al criterio de coherencia desde e te punto de
vista cuantitati vo.

("S) Sobre 13 coherencia es interesante el art cul o de Viltorio Villa .

" L a cocrcnza norm al iva e i
presupp ost i epi temologici dell a
gi usri fi caziol1 c'", e n Riv isrQ
lnremazional di Filowfa del Oiri/lo
nO 3, 1986. pp. 567-595.

(" ) Juan Ramn de Pram o. "RazomlIDicnto jurfd ico e interprewci6n

constitucional", Relta Espa'-iola de

Derecho Consliwciollal
1988 , pp. 89-J 16, p. 26.

.0

22.

("') Se produce la paradoja de q ue si

bien son los principios los que posibilitan que pod amos referirnos al
Derecho como un sistema, haciendo posible la idea de la coherencia,
sin embargo estas reglas ms gen~
ricas o frecen ms dificultades para
comprobar la coherencia de unH

Por otra parte la consislencia se re- . decisin que una regla ms concrefiere a que la decisin que se adopte no HL
contradiga las n0I111aS vlidas que per- (" ) Lu is Prieto. Sobre prillcil>ios ... ,
lenecen al Derecho vigente. No est citado. p. 184.
circunscrila solamente al campo de las
normas, sino tambin al de los hechos
en el sentido de ajustarse a la realidad,
en concreto en materia de prueba. La
con i tencia es un ti po de coherencia
ms especfico (a fin de evi tar errores
lgicos, de fallar sin realizar un estudio
riguroso de las pruebas), pero no por
ello a salvo de entrar en contradiccin
con la coherencia, pues no es impensable que ciertas decisiones vu lneren el
principio de consistencia en favor de
un mayor grado de coherencia. An te un
caso difcil la coherencia y la consislencia en definiti va supone un esfuerzo
por reveslir los pronunciamientos con
argumentos jurdicos que provengan de
enunciados jurdi cos.

2.CJ. ARGUMENTOS CONSECUENCIALISTAS

Los argumenlos consecuencialista
suponen incorporar la idea del dilogo
frente al mon logo "insensible" de la
lgica; es un a manera de demostrar que
el juez no tiene un velo de ignorancia
frente a la sociedad y que no est a solas con la ley. De esta manera la actividad judicial presenta su labor como
ms abierta, ms comunicativa, en di logo con factores ociales de los que

305

(") Luis Prieto, Sobre principios. ' "

ci tado, p. 172, nota 51.
(n) Aulis Aamio, Lo racional ... ,
citado, p. 263 .

(")
e i l MacCorm ick , " Le
raisollnement jl1ri dique", en Archiw:s de PhiJosophie du Draft, tome

33, 198B, p. 109.

(" ) Neil MacCo rm ick, " Los Ifmites

de la racionalidad en

~I

razona-

mient o jurfdico" , en Jernimo

Betcgn y Ju an Ramn de Pramo
(direccin y coordinacin). Derecho
y moral. Ensayos analticos , la traduccin del artcu lo es de Manuel
Atienza y Ju an R uiz Manero, Ari el ,
Barcelona, 1990, pp. 9-22, en concreto p. 17.
(") Gcnaro R. Corri, Notas sobre
Derecho ... , citado, p. 60.

puede servirse para evaluar su decisin,

es escuchar a quien es parte interesada
en todos los procesos: la reaccin de
una audiencia que con tituye la sociedad, adems de quienes se ven directamente afectados por las decisiones.
Creo que este tipo de argumentos es
decisivo a la hora de justificar la solucin de un caso difcil. Pero los argumentos consecuencialistas pueden dar
lugar a real izar unos breves comentarios, entre los que se refleja algunos
problemas que pre enta este tipo de argumentos.
2.CJ.a) El utilitarismo del acto que no de la reg la- chocara contra otro
principio como e el de la universal idad. A no ser que dicho acto se generali zara, con lo que el utilitarismo del acto
pasara a ser utilitarismo de la regla (").

Para MacCormick los argumentos

consecuencialistas impl ican tomar en
consideracin: a) las impl icaciones lgicas del juicio, consideradas por la referencia a la gama de ca os hipotticos
que l cubre, y b) los resultados o consecuencias prcticas que resultaron o
podran resultar de la existencia de una
regla que muestra esas implicaciones
lg icas (5'). Hablar obviamente de
consecuencias presupone una voluntad
capaz de evaluar (segn qu criterios?)
las consecuencias.

2.CJ.c) La referencia a los criterio

de los que se ayuda el juez para evaluar
las consecuencias de sus decisiones est
ntimamente ligada a la presentacin del
Derecho como una herramienta social.
2.CJ.b) Las consecuencias parecen En las elecciones ltimas apelar a la
referirse ms bien a las implicaciones racionalidad es inti l cuando nos enlgicas y no a prever todas las conse- contramos ante la opcin de dos posicuencias. Segn MacCormick las con- bil idades igualmente racionales (SS). Por
secuencia que hay que tener en cuenta . eso hay que mirar a la realidad social
no son tanto las que se derivaran de un aunque en el sistema jurdico existan
acto sino las de la norma en la que se normas o principios que lo tengan
basa la decisin que establece un tipo sentido desde el clcu lo real de su
de conducta determinado. Estas conse- operatividad transformadora en la reacuencias pueden verse con relacin al lidad misma. Comparto las palabras de
mundo (mbito social) en el que cabe Genaro R. Carri cuando escribe que
plantearse por la generalizacin de la "a los jueces no les basta con conocer a
decisin (que pasma si se generalizara fondo las normas jurdicas y sus fuenla misma), y, por otro lado, en relacin tes, tienen que poseer informacin socon el Derecho, si responden tales con- bre ciertos aspectos bsicos de la vida
secuencias a lo fines que se propone el de la comunidad, un conocimiento serio
derecho. Aarnio lo dice con otras pala- de las consecuencia probables de sus
ord~:

' 1a,::, l.UJl ::,.... W:::Ih.. J'a::, u\; UHa

i,,1\;\,j:"

sin jurfdica pueden ser de naturaleza

causal (por lo que respecta a los efectos
de la decisin en el mundo real) o siste-

306

mtica (por lo que respecta a los efectos de la decisin en el sistema jurdico)" e l).

u\:;.... t'''JlI\,...']. D\.. IV

.... Vll l:1 llU

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U.I IU':' :' 1.1'

otros estarn en condiciones de cumplir

una funcin social verdaderamente til"
(56).