Derecho Constitucional

FONDO EDITORIAL
DERECHO Y ECONOMIA
DERECHO
CONSTITUCIONAL
DERECHO
CONSTITUCIONAL
F. CARNOTA
A. MARANIELLO
WALTER
PATRICIO
LA LEY
Carnota, Walter Fabian

Dereeho Constitucionall Walter Fabian Carnota
y Patricio Alejandro Maraniello - la ed. - Buenos
Aires: La Ley, 2008. 688 p.; 24x17 em.
ISBN 978-987-03-1263-5
1. Derecho Constitucional. I. Maraniello, Patricio
Alejandro II. Titulo
CDD342
Copyright 2008 by La Ley S.A.E. e I.

Tucuman 1471 (CI050AACC) Buenos Aires
Queda hecho el deposito que previene la ley 11.723
Impreso en la Argentina
Printed in Argentina
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Tirada: 1000 ejemplares.
LS.B.N. 978-987-03-1263-5
Dedicamos estelibro
a Franquito Maraniello
ya nuestras madres
por su apoyo incondicional
yafecto diana
INDICE GENERAL
pag.
PARTE PRIMERA
TEOm CONSTITUCIONAL
CAPITULO I.1
INTRODUCCION y EVOLUCION DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL
1. Introducci6n .........................................................................................
2. Situaciones previas al constitucionalismo ........................................
3. Derecho Constitucional: origen y desarrollo ....................................
CAPITULO 1.2
OBJETO, FUENTES y METODO
DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
RElACION CON OTRAS DISCIPLINAS
1. Introito ..................................................................................................
2. Perfiles del objeto del derecho constitucional .................................
3. EI sistema de fuentes del derecho constitucional ............................
a) Las fuentes. Clasificaci6n ..............................................................
b) La Constituci6n, los tratados constitucionales y las leyes cons
titucionales .....................................................................................
c) EI derecho judicial 0 jurisprudencia de los tribunales ..............
d) La costumbre constitucional ........................................................
4. Concepto de Constituci6n ...................................................................
5. Clasificaci6n de constituciones ..........................................................
a) Constituci6n formal 0 material ....................................................
b) Constituci6n rigida 0 flexible ........................................... ............
c) Constituci6n originaria 0 derivada..............................................
d) Constituci6n momirquica 0 republicana ....................................
e) Constituciones normativas, nominales y semanticas ...............
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6. Tipos de constituciones .......................................................................
7. Clasificacion de las normas constitucionales ...................................
8. Metodologia del derecho constitucional...........................................
a) El metoda .......................................................................................
b) Tecnica ............................................................................................
b.l) Tecnicas cuantitativas ycualitativas .....................................
b.2) Tecnicas de elaboracion y de interpretacion.......................
c) Enfoques .........................................................................................
9. Relaciones con otras disciplinas ........................................................
a) Con la ciencia politica ...................................................................
b) Con otras ciencias de Ia conducta (sociologia, psicologia social,
antropologia) .................................................................................
c) Con la economia ............................................................................
d) Con la historia ................................................................................
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CAPITULO ILl
LA ENSENANZA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTAlES
COMO PARTE DEL DERECHO CONSTITUCIONAl
1. Introduccion .........................................................................................
2.
3.
4.
5.
Proceso de sedimentacion ..................................................................

Nuevos retos .........................................................................................
Mas desaffos .............................. ............ ........................... ....... .............
Conclusiones ................. .......................................................................
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CAPITULO II. 2
LA INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION COMO PROBLEMA

1. Introduccion .........................................................................................
2.
3.
4.
5.
Interpretar la Constitucion e interpretar la ley.................................

Interpretar y controlar la Constitucion ..............................................
Ellenguaje constitucional: textura abierta, vaguedad y ambigiiedad
Modelos de interpretacion constitucional ........................................
a) Interpretacion literal 0 semantica ................................................
b) Interpretacion sistematica ............................................................
c) Interpretacion historicista ............................................................
d) Interpretacion dinamica ...............................................................
e) Interpretacion teleologica 0 finalista ..........................................
f) Interpretacion previsora ...............................................................
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DERECHO CONSTITUCIONAL
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6. La interpretacion comparada, les de utilidad? ..................................

7. Rumbos de la tratadfstica constitucional...........................................
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CAPITULO III
SUPREMAClA Y CONTROL CONSTlTUCIONAL
I. Supremacia Constitucional.................................................................
1. Genesis del concepto ....................................................................
2. La supremacia en el derecho constitucional comparado ..........

3. Significado e implicaciones del concepto de supremacia cons
titucional: su vinculacion con la teona de la fuerza normativa
de la Constitucion ................... .......................................................

4. La supremacfa en la Constituci6n Nacional...............................
a) Relaci6n entre el derecho constitucional y el derecho inter
nacional ...................................................................................
b) Relaci6n entre la ley intema y el tratado intemacional......
b.I) El caso "Ekmekdjian c. Sofovich": Trabajo pnictico .....
b.2) El impacto de la reforma constitucional de 1994 .........
II. EI Control de Constitucionalidad .......................................................
1. Ongenes del control de constitucionalidad ...............................
2. "Marburyv. Madison": La Corte empieza a ser Suprema ..........
3. Enfoque practico del caso .............................................................
4. Los grandes sistemas del control de constitucionalidad en el
derecho comparado. La jurisdicci6n constitucional especffica ..

5. EI control de constitucionalidad a nivel federal en Argentina..
6. Problemas de teona constitucional que arroja el control judi
cial: lhay una"dificultad contramayoritaria"? .............................
7. iNulidad 0 declaracion de inconstitucionalidad de la reforma
constitucional'? Jurisprudencia: El caso "Fayt" ...........................
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CAPITULO IV
CONTROL DE OFICIO DE CONSTlTUCIONALlDAD
1. Introduccion. Su marco cientffico ......................................................
2. Caracteres generales ............................................................................

3. Analisis evolutivo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Jus
ticia de la Nacion. Diferentes penodos 0 etapas...............................
a) Penodo de necesidad justificatoria. Desde la instalacion del
Tribunal hasta 1941 .......................................................................

b) Penodo negatorio con excepciones. Desde 1941 a 1984. Caso:
"GanaderaLosLagosS.A." ............................................................
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c) Periodo permisivo minoritario. Desde elOOo 1984 al2001. Vo
to de los doctores Fayt y Belluscio en la causa "Inhibitoria plan
teada por el juzgado de instruccion militar N 50" Y "Peyru,
Osvaldo J. s /apelacion" ................................................................

d) Periodo permisivo mayoritario. Desde 2001 hasta la actualidad .
d.I) Caso "Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raul y Pisarelo
Angel c. Estado de la Provincia de Corriente sl demanda
contenciosoadministrativa" ...................................................
d. 2) "Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidaci6n Banco
Central de la Republica Argentina) sl quiebra" del 19 de
agosto de 2004. Fallos: 327:3117. ..........................................

4. Declaracion de oficio. Recapitulacion ................................................
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PARTE SEGUNDA
DINAMlCA CONSTlTUCIONAL
CAPITIILOI
REFORMA CONSTlTUCIONAL
1. Introducci6n .........................................................................................
2. Las clases del poder constituyente .....................................................

a) Poder constituyente originario ....................................................
b) Poder constituyente derivado ......................................................
c) Contenidos petreos .......................................................................
d) Poderes constituidos ............................................... :.....................
3. Titularidad del poder constituyente. Ejercicio ..................................
4. De nuevo sobre los lfInites .................................................................
5. Procedimiento ......................................................................................
6. Las reformas de la Constitucion Nacional.........................................
a) La llamada reforma de 1860 .........................................................
b) La reforma de 1866 ........................................................................
c) La reforma de 1898 ........................................................................
d) La reforma de 1957 ........................................................................
e} La reforma de 1994 ........................................................................
f} Quid de una nueva reforma futura ..............................................
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CAPITULO II
EMERGENCIA ECON6MlCA
1. Introducci6n .........................................................................................
2. Deslindes conceptuales .......................................................................
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DERECHO CONSTITUCIONAl
XIII
Pag.
3. La Constituci6n como instrumento permanente ..............................
4. El caso "Massa" .....................................................................................
5. Conclusi6n: el cfrculo vicioso de la emergencia...............................
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PARTE TERCERA
PRINCIPIOS. DERECHOS y CtAUSUlAS CONSTITUCIONALES
CAPITULO I
LA EFECTMDAD y QPERATMDAD
DE LOS DERECHOS
1.
2.
3.
4.
5.
Preliminar .............................................................................................
Dominio de la ley 0 de los derechos fundamentales .......................
Reglamentaciones e interpretaciones fieles ......................................
La declaraci6n de derechos es en principio operativa .....................
La fuerza normativa de la Constituci6n .............................................
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CAPITULO II
los DERECHOS FUNDAMENTALES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Introducci6n .........................................................................................
Los derechos de primera generaci6n .................................................
Los derechos de "segunda generaci6n" ............................:................
Los derechos de "tercera generaci6n" ................................................
Los derechos sociales sustentables como de cuarta generaci6n ....
Conclusiones ...... .......... ....... ........................ .........................................
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CAPITULO III
DERECHOAMBIENTAL
1. Introducci6n ................ ........... ..............................................................

2. Regulaci6n normativa ................... ......................................................
a) Antecedentes. Conferencias y tratados intemacionales ............
b) Antecedentes provinciales ......... ....... ............................................
c) Otros antecedentes constitucionales ...........................................
c.l) Constituciones de la posguerra.............................................
c.2) Las constituciones mediterraneas de la decada de los 70 ..
d) El art. 41 de la Constituci6n Nacional..........................................
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3.
4.
5.
6.
7.
d) Las primeras leyes en el derecho comparado ............................

e) Leyes nacionales y/o provinciales ..............................................
Jurisprudencia nacional y/o provincial.............................................
a) Casos relevantes anteriores a la reforma constitucional ..........
b) Casos posteriores ala reforma constitucional...........................
Protecci6n administrativa y judicial del entorno .............................
Desarrollo sustentable ........................................................................
La audiencia publica como medio probatorio en los derechos de
incidenciacolectiva..............................................................................
a) A modo de introducci6n ...............................................................
b) La garantfa de ser oido y la audiencia publica ...........................
c) El marco constitucional y legal ....................................................
d) La esfera reglamentaria.................................................................
e) Proyecci6n jurisprudencial ......................................... ....... ..........
f) Su extensi6n al ambito jurisdiccional .........................................
g) Beneficios que encuentra la doctrina en las audiencias publicas
h) Recapitulaciones ............................................................................
Los Tribunales Judiciales Ambientales en 1a Ciudad de Buenos Aires
a) Introducci6n ...................................................................................
b) Situaci6n en el derecho comparado ............................................
b.l} Guatemala ..............................................................................
b.2) Honduras ................................................................................
b.3} CostaRica..........................................................~.....................
b.4) Panama ...................................................................................
b.5) Brasil........................................................................................
b.6) Espana....................................... ..................... .............. ...........
c) Opini6n de la doctrina especializada ..........................................
d) Proyecto en la Ciudad de Buenos Aires ......................................
d.1} Principio de gratuidad ...........................................................
d.2) Impulso de oficio ...................................................................
e) Conclusi6n .....................................................................................
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CAPITULO IV
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
1. Preliminar .............................................................................................
2. Concepto y caracterfsticas ...................................................................

3. Regulaci6n normativa .........................................................................
a) Constituci6nNacional..................................................................
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4.
5.
6.
7.
b) Tratados internacionales ..............................................................

c) Legislaci6n .....................................................................................
Igualdad formal versus igualdad real 0 material. La no discrimi
naci6n ..................................................................................................
Igualdad ante el Estado y ante los demas particulares ....................
Las medidas de acci6n positiva como derivaci6n de la igualdad real
Discriminaci6n inversa .......................................................................
Pag.
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CAPITUWV
EL PRINCIPIO DE RESERVA, LEGALlDAD
Y RAzONABILIDAD
1. Introducci6n .........................................................................................
2. El debido proceso legal: "due process oflaw" ..................................

3. Principio de reserva .............................................................................
4. Principio de legalidad .........................................................................
a) Genesis y desarrollo......................................................................
b) ReguIaci6n normativa ...................................................................
c) Conflicto con normativas intemacionales ..................................
5. Principio de razonabilidad .................................................................
a) Conceptoycaracteristicas ............................................................
b) Clases 0 tipos de razonabilidad ...................................................
b.D Razonabilidad intema de la ley............................................
b.2) Razonabilidad extema de la ley ...........................;................
c) Jurisprudencia ...............................................................................
c.l) Corte Suprema de Justicia de EE.UU. ...................................
c.2) Tribunal Constitucional Federal aleman .............................
c.3) Corte Suprema de Justicia de Argentina ...............................
d) EI principio de razonabilidad en la Constituci6n Nacional......
d.l) Constituci6n hist6rica de 1853-60........................................
d.2) Reforma constitucional de 1994 ...........................................
e) Tratados intemacionales con jerarqufa constitucional.............
e.l) Declaraci6n Universal de Derechos Humanos ...................
e.2) Convenci6nAmericana sobre Derechos Humanos 0 "Pac-
to de San Jose de Costa Rica" .................................................

e.3) Pacto Intemacional de Derechos Civiles y Politicos ..........
eA) Pacto Intemacional de Derechos Econ6micos, Sociales y
Culturales ................................................................................
f) Ingerencia de los tratados intemacionales .................................
g) Recapitulaci6n del principio de razonabilidad ..........................
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CAPITULO VI
LAs CIAUSULAS DE BIENESTARGENERAL

1. Introduccion .........................................................................................
2. CIausula del bienestar general ........ ........ .............. ............... .......... ....
3. Clausulas del comercio .......................................................................
a) Antecedentes en el Derecho Norteamericano ............................
b) Regulacion en el Derecho nacional.............................................
4. Clausulas de progreso 0 prosperidad................................................
a) Antecedenteshistoricos ................................................................
b) Constitucion historica de 1853-1860 ...........................................
c) Reforma constitucional de 1994 y el fortalecimiento del cons~
titucionalismo social.....................................................................
d) Tratados intemacionales con jerarquia constitucional .............
5. Clausula del desarrollo humano ........................................................
6. A modo de conclusion .........................................................................
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PARTE CUARTA
ORGANlZACION DEL PODER
CAPITULO 1.1
PODER LEGISLATIVO
1. Introduccion .........................................................................................
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Antecedentes ...................... .......... .......... ........ ..... ..... ............... ..... ........
Conceptualizacion ...............................................................................
Caracterizacion nacional ........................... ..... .....................................
Composicion del Congreso nacional ................................................
Funciones del Congreso .....................................................................
Formacion y sancion de las leyes ......................................................
Juicio politico .......................................................................................
Poderes expresos de legislacion general.... .............. .........................
a) Economicos, financieros ....................... ............ ............................
b) Relaciones exteriores ....................................................................
c) Politica cultural, inmigratoria y demografica .............................
d) Clausulas del progreso .................................................................
e) Chiusula comercial........................................................................
f) Defensa ...........................................................................................
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Pag.
g) Ley de Presupuesto .......................................................................

10. Atribuciones especiales: leyes constitucionales ...............................
11. Poderes implicitos ...............................................................................
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CAPITULO 1.2
RESPONSABILIDAD DE LOS AsESORES TtCNICOS
EN I i PROCESO DE EIABORACION
DE NORMAS LEGALES
1. Introduccion .........................................................................................
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2. Responsabilidad ..................................................................................
a) Concepto y caracteristicas ............................................................
b) Clases 0 tipos de responsabilidad ...............................................
c) Kelsen y su punto de vista desde la teoria general del derecho
3. Distincion entre responsabilidad y obligacion.................................
4. Responsabilidad de los funcionarios publicos .................................
a) Antecedentes en el derecho eomparado .....................................
a.l) Derecho frances ......................................................................
a.2) Derecho aleman .....................................................................
a.3) Derecho espanol ....................................................................
a.4) Reino Unido ............................................................................
a.S) Republica Bolivariana de Venezuela ....................................
b) Derecho argentino .........................................................................
b.l) Responsabilidad por error judicial ......................................
b.2) Aetos normativos: Evolucion jurisprudencial .....................
b.3) Recepcion jurisprudencial por parte de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacion a partir del caso "Bustos". Voto del
Dr. Zaffaroni........................................................................ ..... 199
c) Tipicidad en el derecho penal...................................................... 200
5. A modo de conclusion ......................................................................... 200
CAPITULO 1.3
EL DEFENSOR DEL PUEBLO (OMBUDSMAN)
1. Introduccion .........................................................................................
2. Antecedentes historicos .......................................................................
3. Derecho comparado ............................................................................
a) Suecia ..............................................................................................
b) Finlandia........... .............. ....... ..... ......... ..... ................... ............ ......
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Dinamarca ......................................................................................
d) Estados Unidos ..............................................................................
e) Gran Bretafia ........ ....... ............ ..... ............. ....... ..... ..... ............. .......
f) Francia....... .......... ............. ................. ......................... ..... ...............
g) Italia ................................................................................................
h) Espana ......... ............ ................................ .................... ............ .......
4. Regulaci6n nacional y provincial .......................................................
a) Ley 24.284 modificada por ley 24.379 ..........................................
b) Constituei6n Nacional ..................................................................
5. Atribueiones y funeiones .....................................................................
6. tC6mo inieiar una queja? ....................................................................
7. tConstituye verdaderamente la voz del pueblo? ..............................
8. Competencia y legitimaci6n ...............................................................
9. Responsabilidad ..................................................................................
10. Conelusiones ........................................................................................
C)
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CAPTIULO 11.1
EL PODER EJECUTIVO
1. Naturaleza unipersonal del6rgano ...................................................

2. Su dinamica operativa .........................................................................
a) Introdueei6n...................................................................................
b) Eleeei6n....... ..... ................................. ...................... ..... ............. .....
c) Funeiones .......................................................................................
d) Las jefaturas presidenciales .........................................................
3. Atribuciones del Poder Ejeeutivo .......................................................
a) Las relaciones intemacionales .....................................................
b) El poder reglamentario .................................................................
c) Participaci6n en el proceso legislativo ........................................
d) Poder de nombramiento ..............................................................
e} Indulto y conmutaci6n de penas .................................................
f) Poderes militares ........... .......... ............... ............... ..... .......... .........
4. Cese y acefal!a ............... ....... ............... .................... ......... ................ ....
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CAPTIULO II.2
JEFE DE GABINETE
1. Introducci6n ............ ....................... ..... .................. ....... ....... .................
2. Antecedentes ........................................................................................
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DERECHO CONSTlTUCIONAL
XIX
Pag.
3. Atribuciones del Jefe de Gabinete de Ministros ...............................

4. Atribuciones y funciones dadas por la Ley de Ministerios ..... .........
5. Diferentes corrientes doctrinarias ......................................................
a) Acercamiento ala figura del primer ministro .................... .........
b) Atenuacion del presidencialismo ................................................
6. Administracion y gobierno .................................................................
7. Diferentes tesis funcionales ................................................................
a) Tesis de la relacion-supervisi6n ..................................................
b) Tesis de la relaci6n-jenirquica .....................................................
8. A modo de reflexi6n ..... ...... ....... .............................. ............ .................
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CAPITULO 11.3
Los DECRETOS DE NECESIDADyURGENCIA

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Introducci6n .... ............. ..... ...... ...... ............................... ................. .......

Concepto y caracteristicas .. ...... ................. ............ ..............................
Analisis jurisprudencial........ ...... ...... .................. .................................
a) Caso "Peralta" .. ....... ..... .................. ..... .................... ........................
b) Caso: "Video Club Dreams" .... ......................................................
c) Caso: "Rodriguez Jorge" (Fallos: 320:2851) .................................
d) Caso "Verrochi" (Fallos: 322:1276) ...............................................
e) Comparaci6n entre el Caso "Rodriguez" y "Verrocchi": diferen
tes criterios del control 0 intervenci6n del Poder Judicial sobre
los decretos de necesidad y urgencia .. ........................................

f) Caso: "Risolia de Ocampo Marfa Jose c. Rojas Julio Cesar sl eje
cuci6n de sentencia" ......... ...... ........... ............. .......... ............ .........
g) Jurisprudencia posterior ...............................................................
Revisibilidad de los Decretos de Necesidad y Urgencia ..................
Comisi6n Bicameral Permanente .................. ...... ...... .................. ......
Actitud del Poder Legislativo en los DNU .........................................
Recapitulaci6n ..................... ..... ............................................................
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CAPITULO II.4
LA PROMULGACION PARCIAL DE NORMAS

y EL VETO PARCIAL
Introducci6n ........................ ...... ......... .................... ...................... ........

2. Veto parcial ...........................................................................................
3. Promulgaci6n parcial de leyes ................ ........................ ...................
1.
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7.
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
a) Concepto y clases ..........................................................................

b) Organos de control........................................................................
Comision Bicameral Permanente ......................................................
Evolucion jurisprudencial............................... ..... ................... ............
Comentario al fallo "Famyl S.A." (29/8/2000) ...................................
a) Antecedentes facticos y jurfdicos .................................................
b) Pretension de la parte actora ........................................................
c) Objeciones planteadas por la accionada ....................................
d) Voto de la mayoria .........................................................................
e) Glosa doctrinaria ...........................................................................
Recapitulacion ......................................................................................
pag.
270
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281
285
CAPITULO II.5
DELEGACION LEGISLATIVA
1. Introduccion .........................................................................................
287
Naturaleza jurfdica ............................................................................... 288
Concepto y evolucion .......................................................................... 288
Los cambios en el sistema politico .................................................... 289
Reforrna constitucional de 1994 ......................................................... 291
El control pariamentario ..................................................................... 293
Precisiones acerca de los criterios jurisprudenciales empleados
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacion sobre delegacion Ie

gislativa ................................................................................................. 294
8. Recapitulacion ...................................................................................... 297
2.
3.
4.
5.
6.
7.
CAPITULO lID
IL PODER JUDICIAL FEDERAL
DENTRO DE LA CONSTITUCION NACIONAL
1. Introduccion .........................................................................................
2.
3.
4.
5.
Tradicion norteamericana y condimentacion europea ....................

Una Corte Suprema..............................................................................
Lo federal y 10 local..............................................................................
Esquema organizativo del Poder Judicial nacional ........................:
a) Tribunales Federales con asiento en Capital Federal ...............
b) Tribunales Federales con asiento en el interior del pais ..........
6. Organizacion del Poder Judicial de las provincias ...........................
299
299
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DERECHO CONSTlTUCIONAL
XXI
Pag.
7. Organizaci6n esquematica del Ministerio PUblico Nacional ..........

B. Ejercicio de la abogacia ............ ....... ............ ....... ..................... ............
9. Lo intemacional en el campo de los derechos humanos ................
10. Del derecho de defensa a la tutela judicial efectiva .........................
11. Poder Judicial y participaci6n ciudadana .........................................
12. Los procedimientos .............................................................................
305
305
305
306
306
306
CAPITULO m.2
EL ROL DEL JUEZ. POTESTADES y LIMlTACIONES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
B.
9.
Planteo del tema ..................................................................................

El rol del juez ........................................................................................
Nuevas realidades. Funciones y Constituci6n Nacional .................
Valoraci6n de las tareas de los jueces ................................................
Sus potestades y sus limitaciones ......................................................
a) Las potestades del juez .................................................................
b) Umitaciones del juez en la voluntad del pueblo .......................
ResponsabiUdad en la decisi6n ..........................................................
Umitaciones al control de constitucionalidad a traves de los fallos
de la CSJN .............................................................................................
a) Analisis de la Constituci6n Nacional...........................................
b) Criterios generales de la Corte Suprema de Justicia..................
Limites especfficos del control...........................................................
a) Clara individualizaci6n al caso concreto ....................................
b) Contradicci6n manifiesta e inconciliable con la Constituci6n
Nacional .........................................................................................
c) Irrazonabilidad evidente ..............................................................
d) S6lidos fundamentos y desarrollo argumentales ......................
e) Estrictanecesidad ..........................................................................
A modo de conclusi6n .........................................................................
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31B
318
318
PARTE QyINTA
DEMOCRACIA PARTICI PATIVA
CAPITULO I
ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LOS TIPOS DE DEMOCRACIA

(DlRECTA, SEMIDlRECTA E INDlRECTN Y LA CONSULTA POPULAR
1. Introducci6n .........................................................................................
323
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2.
3.
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5.
6.
7.
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Antecedentes historicos .......................................................................

Antecedentes historicos en la Argentina ............................................
Derecho comparado ............................................................................
Derecho suizo .......................................................................................
Formas directas en los actuales sistemas democraticos ..................
Formas semidirectas explicitas ..........................................................
a) Referendum ....................................................................................
b) Tramiteparlamentario ..................................................................
c) Plebiscito ........................................................................................
8. Formas semidirectas implfcitas 0 posibles .......................................
9. Las consultas populares en la Argentina ...........................................
10. La regulacion en la Constitucion Nacional argentina, luego de la
reforma de 1994 .................................................................................... 335
11. AnaIisis de la jurisprudencia argentina ............................................. 336
a) Fallo de la Corte Suprema de Justicia: "Baeza, Anfbal R. c. Go

biemo Nacional sl amparo", del 28 de agosto de 1984.............. 336
a.1) Derecho ................................................................................... 336
a.2) Antecedentes legislativos ...................................................... 336
a.3) Precedentes jurisprudenciales .............................................. 336
aA) Jurisprudencia comparada .................................................... 337
a.S) Objeto ...................................................................................... 337
a.6) Elementos facticos..................................................................

337
a.7) Primera y segunda instancia ................................................. 337
a.8) Resolucion de la Corte Suprema ................... :...................... 337
a.9) Voto en disidencia del Dr. Carlos Fayt .................................. 339
a.l0) Voto en disidencia del Dr. Augusto Belluscio ..................... 339
a.11) Comentario al fallo ..............................................................

340
b) Fallo de la Camara Nacional Electoral, en los autos: "Fonrouge,
Alberto sl amparo", 28 de agosto de 1984................................... 341
b.1) Derecho ................................................................................... 341
b.2) Jurisprudencia ........................................................................ 341
b.3) Objeto ......................................................................................

341
b.4) Elementos facticos..................................................................

341
342
b.S) Fallo de primera instancia .....................................................

b.6) Dictamen del Fiscal Federal de Rio Gallegos ......................
342
b.7) Dictamen del Procurador Fiscal Federal ............................. 342
b.8) Resolucion de la Camara Nacional Electoral ...................... 343
b.9) Comentario ............................................................................. 344
12. Legislacion argentina ........................................................................... 344
13. Conclusiones ........................................................................................ 346
XXIII
Pag.
PARTE SEXTA
FORMAS DE ESTADOS
CAPITULO I
LAs FORMAS DE ESTADO Y LAS FORMAS DE GOBIERNO

1. Introducci6n .........................................................................................
2. FOflllas de gobiemo ............................................................................
a) Introducci6n hist6rica a las fOflllas de gobiemo .......................
b) C1asificaciones contemponineas .. .............................. .................
c) Las fOflllas de la democracia constitucional......................... ......
d) Par1amentarismo ...........................................................................
e) Presidencialismo ...........................................................................
f) E1 semi-presidencialismo .............................................................
g) Hiper-presidencialismo ................................................................
3. FOflllas de Estado ................................................................................
a) Introducci6n ...................................................................................
b) La democracia, i,fOfllla de Estado 0 de gobiemo? ......................
c) El federalismo ................................................................................
c.1) Nociones..................................................................................
c.2) Principios que 10 infoflllan ....................................................
c.3) El federalismo argentino comparado con el de los Estados
Unidos ...................................................................... :...............
353
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PARTE SEPTIMA
DERECHO PROCESAL CONSTlTUCIONAL
CAPITULO I
EL HABEAS DATA EN EL MUNDO INFORMATICO

(SU AUTONOMlA CONSTlTUCIONAL Y PROCESAL)
1. Introducci6n .......... ....... .......... ................. ....... ......................................
2. Relevancia del tema ...................................................... ....... ................

3. Regulaci6n nacional y provincial ........................... ................... .........
4. Interpretaci6n en el sistema de la Convenci6n Americana de Dere
chos Humanos ............ ...... ........... ........... ........................ ......................
5. Definici6n conceptual .........................................................................
6. Derechos protegidos............................................................................
7. Objetivos y sUbtipos ............................................................................
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XXIV
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8. Procedimiento ......................................................................................
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374
a) Carril procesal................................................................................
b) Legitimados ................................... .................................................
c) Competencia ..................................................................................
9. Conclusiones ........................................................................................
CAPITULO II
EL HABEAS CORPUS. Su EVOLUCION
CONSTITUCIONAL y JURISPRUDENCIAl
1. Introducci6n .........................................................................................
2. Evoluci6n hist6rica ..............................................................................
a) Derecho romano ............................................................................
b) Derecho espafiol............................................................................
c) Derecho anglosaj6n ......................................................................
c.l) Reina Unido ............................................................................
c.2) Estados Unidos de America ...................................................
3. El habeas corpus en paises latinoamericanos ..................................
a) Honduras ........................................................................................
b) Ecuador ...........................................................................................
c) Mexico .............................................................................................
d) Cuba................................................................................................
e) Peru .......................................................................... :......................
f) Chile........................................................................................ ........
4. Antecedentes en la Argentina ..............................................................
5. Diferentes categorfas de habeas corpus ............................................
6. El habeas corpus "esc1arecedor" atin durante la vigencia del estado
de sitio ..................................................................................................
7. Desaparici6n forzada de personas: protecci6n otorgada ................
8. Habeas corpus colectivo .....................................................................
9. A modo de conclusi6n .........................................................................
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389
CAPITULO III. I
los RECURSOS EXTRAORDINARIO y ORDINARIO

ANTE lA CORTE SUPREMA
1. Introducci6n .........................................................................................
2. Funci6n del recurso extraordinario ...................................................
3. Requisitos del recurs a extraordinario ................................................
391
392
392
pag.
4. Requisitos del control..........................................................................

5. Comparacion con el sistema federal de EE.UU. ...............................
a) Proyectos de la Convencion Constituyente de Filadelfia .........
b) Competencia federal y estadual...................................................
b.l) Aplicacion de normas federales yestaduales .....................
b.2) Contlicto entre distintas jurisdicciones y distintas leyes
estaduales ................................................................................
b.3) Plena fe de las decisiones de los Estados ............................
c) Comparacion entre el control de constitucionalidad y el com
monlaw ..........................................................................................
6. Requisitos formales y efectos .............................................................
a) Forma, plazo y tr<imite ..................................................................
b) Uamarnientos de autos .................................................................
c) Certiorari .........................................................................................
d) Memorial ........................................................................................
e) Efectos .............................................................................................
7. Recurso ordinario ................................................................................
a) Requisitos .......................................................................................
b) Forma y plazo ................................................................................
c) Uamamientos de autos .................................................................
d) Posturas de la CSJN sobre admision y rechazo del recurso or
dinario ........................... ................. ....... ........................ .................
d.l) Circunstancias en que proceden ..........................................
d.2) Circunstancias en que no proceden .....................................
8. Recurso de queja ..................................................................................
9. Requisitos formales de la Acordada 4/07 ..........................................
10. Audiencia publica ................................................................................
11. Conclusion............................................................................................
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401
CAPITULO III.2
COMPETENCIA ORIGINARIA Y EXCLUSIVA DE LA CSJN
1. Introduccion .........................................................................................
2. Casos en que procede la competencia originaria y exclusiva .........
a) Los asuntos concernientes a embajadores, ministros y consu
les extranjeros ........... ....... ................. ................... ............ ..............
b) Cuando alguna provincia fuese parte .........................................
3. Criterios no uniformes. Emprestitos provinciales en la competen
cia originaria y exclusiva .....................................................................
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4. Pr6rroga de competencia en la competencia originaria y exclusiva
5. Requisitos de admisi6n de la competencia originaria y exclusiva .

6. Casos en que no procede ........................ ........... .................................
7. Relaci6n con la Ciudad de Buenos Aires ...........................................
8. Derechos ambientales .........................................................................
9. La Corte como tribunal constitucional ..............................................
10. A modo de conclusi6n .........................................................................
Pag.
407
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410
410
CAPITULO N.l
ACCION DEAMpARO CWICO 0 INDIVIDUAL
1. Introducci6n ......... .......... ............ ................. .........................................
2. Genesis del amparo .............................................................................
3. E1 derecho publico provincial y la acci6n de amparo ......................

a) Santa Fe ..........................................................................................
b) Entre Rfos .......................................................................................
c) Santiago del Estero ........................................................................
d) Mendoza .........................................................................................
e) Chaco .................................. c,..........................................................
f) Provincia de Buenos Aires ............................................................
g) Ciudad de Buenos Aires ................................................................
4. Regulaci6n nacional. Etapas ...............................................................
a) Etapa pretoriana (1957-1958 hasta 1966) .............:......................
b) Etapa del amparo reglamentado legislativamente (1966 hasta
1994) ................................................................................................
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415
c) Etapa del amparo constitucionalizado ........................................ 417
5. Derechos tutelados en el amparo chisico 0 individual....................

418
6. Tipos 0 clases de amparo ....................................................................

419
a) Amparo Impositivo, Ley 11.683 (t. o. 1978, Ley 21.858) .............. 419
b) Amparo por mora de la Administraci6n - Regimen Nacional de
Procedimientos Administrativos Ley 19.549............................... 420
c) Amparo electoral- C6digo Electoral Nacional, Ley 19.945....... 420
d) Amparo Sindical Ley 23.551 de Asociaciones Sindicales de
Trabajadores .................................................................................. 421
e) Amparo Aduanero-C6digo Aduanero Ley 22.415 .................... 421
f) Amparo por mora previsional. Ley 24.655 ..................................

422
g) Amparo ambiental......................................................................... 422
h) Amparo interamericano ..................... ........................ ................... 422
7. Fundamentos del amparo ................................................................... 422
DERECHO CONSTITUCIONAl
XXVII
pag.
8. Operatividad del amparo ....................................................................
9. El tema de la legitimacion activa ........................................................
10. Requisitos de admisibilidad ...............................................................
a) Conducta lesiva actual 0 inminente ............................................
b) Evidencia de la ilegalidad 0 arbitrariedad manifiesta ...............
c) Subsidiaridad del amparo ............................................................
11. El amparo como un procedimiento interdictal.................................
12. Los actos demandados fuera de plazo ...............................................
a) Distintas posturas ..........................................................................
a.1) Posicion a favor del plazo de caducidad .............................
a.2) Posicion contraria ..................................................................
b) Nuestra posicion ............................................................................
13. El amparo contra actos del Poder Judicial ........................................
a) Soluciones en el Derecho Comparado ........................................
b} Regulaci6n en las provincias ........................................................
c) Doctrina ..........................................................................................
c.1} Tesis negativa ..........................................................................
c.2) Tesis positiva ...........................................................................
c.3) Nuestra posici6n .....................................................................
d) Posturas adoptadas por los distintos proyectos de reglamenta
ci6n del amparo .............................................................................
e) Analisis de jurisprudencia ............................................................
e.1) "Federaci6n Judicial Argentina, Asociacion Judicial de la
Provincia de Jujuy y otros", expte. 36.632, del 02/03/1993..

e.2) "Soler, Leopoldo sl accion de amparo", CFed. Mendoza, sa
laA,expte.90485, del 21/2/1992 ...........................................
e.3) "MiroHectorD.sl acciondeamparo", expte.43.912, 4/8/1959
e.4) "Ibarra, Absalon sl recurso de amparo" ...............................
14. A modo de conclusion .........................................................................
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445
CAPITULO N.2
ELAMpARO COLECnVO
1. Introduccion .........................................................................................
2. Antecedentes del amparo colectivo ...................................................
a) Constitucion de 1853-60 ...............................................................
b) Jurisprudencia nacional ...............................................................
c) Incorporaci6n constitucional.......................................................
3. Derecho a un ambiente sano apto para el desarrollo humano ......
449
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CARNOTA - PATRICIO
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4. Legitirnaci6n 0 sujeto activo ...............................................................

a) EI afectado ................ .......... ......... ............ ..... ....... ............ .......... .....
b) EI Defensor del Pueblo .................................................................
c) Asociaciones registradas ...............................................................
5. Efecto "erga OInnes" de sus sentencias ..............................................
6. La creaci6n de un verdadero amparo ambiental..............................
7. Consideraciones finales ......................................................................
Plig.
454
454
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460
CAPITULO V
Los PROCESOS COLECTlVOS PARA ISEROAMERICA

1. Introducci6n.............................................. ................. ....... ...... .............
463
2. Caracterizaci6n jurfdica 0 encuadre jurfdico general ......................
464
3. Contexto procesal ... ....... ....... ..... ..... ............ ..... ............ .............. ..... .....
464
4. Acci6n colectiva ....................................................................................

5. Amparo colectivo .................................................................................
6. Derechos de incidencia colectiva general. Supuestos contemplados
7. Recaudos de admisibilidad subjetiva para la demanda colectiva..
8. Recaudos de admisibilidad objetiva..................................................
9. Tnimite ..................................................................................................
10. Un planteo innovador: relaci6n jurfdica continua vs. efectos de la
cosa juzgada .........................................................................................

11. Especializaci6n y rol del juez ..............................................................
12. Conclusi6n ............................................................................................
465
465
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466
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469
470
CAPITULO VI
CONCEPTOS ANTIGUOS y MUNDOS NUEVOS
EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL
1. Introducci6n .........................................................................................
471
2. Globalizaci6n y puntos de encuentros del Derecho Constitucional
Comparado ........................................................................................... 472
3. Clausulas petreas ................................................................................. 474
4. El derecho, la economia y los derechos sociales .............................. 474
5. Los derechos de las minorfas y pueblos indigenas .......................... 475
6. Federalismo. tDerecho constitucional subnacional 0 de la descen

tralizaci6n? ............................................................................................ 476
7. Puntos de encuentros y reflexiones finales ....................................... 477
XXIX
pag.
ANEXO DE JURISPRUDENCIA
Marbury c. Madison .............................................................................

Sid. Angel S. .................... ...... ...... ............... ................. ...........................
Samuel Kot S.R.L. ..................................................................................
Mill de Pereyra .....................................................................................
Banco Comercial de Finanzas.............................................................
Arancibia Ciavel ............... ............. .............. ....... ....................... ..... ......
Sim6n, Julio ..........................................................................................
Verbitsky, Horacio ................................................................................
Galli, Hugo ............................................................................................
Bustos, Alberto ......................................................................................
Sanchez, Marfa del Carmen.................................................................
Mendoza, Beatriz S. ..............................................................................
Massa, Juan Agustin .............................................................................
481
488
490
496
501
504
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557
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BmllOGRAFfA ..................................................................................................
643
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
PARTE PRIMERA
TEORJA CONSTITUCIONAL
CAPITULO I.l
INTRODUCCION y EVOLUCrON
SUMARlO: 1. Introducci6n. - 2. Situaciones previas al constitucionalismo: Los

primeros ordenamientos normativos de laArgentina. - 3. Derecho Constitu
cional: origen y desarrollo.
l.lNTRODUCCI6N
En una sociedad los individuos para desarrollar mejor sus relaciones

entre sf y para busear en forma maneomunada un fin determinado, busean
una tereera persona que ordene la misma en ellogro de diehos objetivos. En
una tribu se elige un cacique, en una aldea un jefe, en el sistema feudalista al
sefiorfeudal, en una monarqufa a un rey, en un estado a nacion, mas contem
poraneamente, a una forma de gobierno por medio de la eual se fijen las
bases para ese logro yello se haee a traves de un euerpo organico y sistema
tico de normas.
En la Argentina ella tarde algo mas de cuarenta afios, durante los cuales
hubo derramamiento de mucha sangre y muertes entre nuestros conciuda
danos. Reden la organizacion se logra con la creaci6n de una carta magna en
el afio 1853, cuyo art. 10 dispone que la Nadon Argentina adopta (no elige a
decide) para su gobierno la forma representativa, republicana y federal.
Cuando ya se decide par una forma de gobierno y de Estado, tambien se
crea una nueva relacion jurfdica entre los representantes del Estado y los
ciudadanos. Ambos con reglas y potestades diferentes, el gobierno busea par
medio de su obrar el bien eomun y el bienestar general, y los gobernados que
sean respetados sus derechos y garantias.
Historicamente, existieron dos modelos diferentes en que el Estado se
daba a sf mismo una Constitucion a estaba sometida a ella:
1) En algunos pafses, la Constitucion emana direetamente del pueblo
soberano en el orden interno, pues es este, a traves de una Conveneion Cons
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
tituyente especialmente convocada al efecto, quien decide sobre su creaci6n

y modificaci6n (1).
En esta hip6tesis el Estado organizado en los poderes Legislativo, Ejecu
tivo y Judicial (llamados "poderes constituidos") no tiene facultades para
modificar ni alterar la Constituci6n: el esta siempre sometido a 10 que la
Constituci6n determine, por voluntad del pueblo soberano directamente ex
presada en la Convenci6n Constituyente.
La Convenci6n Constituyente no es un organa del Estado, sino que repre
senta directamente al pueblo, por ella cabe afirmar en este caso que la Cons
titucion es impuesta por el pueblo al Estado (2).
Como dicen los constitucionalistas alemanes (3) no ha de ser que el Esta
do tenga una Constituci6n sino que II este" en una Constitucion: que sea la
Constituci6n la que la contenga a el.
La aspiraci6n de lograr la prevalencia del derecho por sobre el Estado, ha
sido la finalidad perseguida por Occidente desde las postrimerfas del Siglo
XVIII (4), que eclosiona con la construccion germana del "Estado de Derecho"
(Von Mohl, 1832).
Este es, en sentido jurfdico formal, uno de los principales elementos que
tipifican al Estado de Derecho clasico: el sometimiento de toda la organizacion
estatal a un regimen juridico preestablecido, es decir, con reglas fijadas de an
temano. Este era nuestro sistema constitucional antes de la reforma de 1994 (5).
Es decir, su objetivo principal es limitar el accionar de los gobernantes, colo
cando el imperio de la ley por sobre todo poder polfticamente establecido.
Este sistema es el utilizado en toda Constitucion Republicana, en Ia que se
echan los cimientos para la organizacion del derecho publico.
EI ilustre publicista Juan Bautista Alberdi decia que la Constitucion se
supone hecha por el pueblo y emana del pueblo soberano, no para refrenarse
a sf mismo, ni para poner limite a su propio poder soberano, sino para refre
nar y limitar a sus delegatarios, que son los tres poderes que integran el
gobierno nacional (6).
2) En otros sistemas, en cambio, la Constituci6n no proviene directamen
te del pueblo, excluyendo la intervencion de los organos estatales normales,
(1) GoRDILLO, AGUSTiN, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, t. 1, p. III.20.
(2) Idem, p. III.2l.
(3) MAUNZ, THEODOR, Eeutsches Staatsrecht, 9a edici6n, Munich y Berlin, 1959, p. 37.
(4) SABSAY, DAl'IIEL Y ONAINDIA, JOSE MIGUEL, La Constituci6n de los Argentinos, Errepar, 4a
edici6n, 1997.
(5) Se recuerda que soberanfa no es una palabra mas sino la mas importante del Derecho
Constitucional, ya que, el que ostenta la soberania tiene un poder ilimitado. no sujeto a nor
ma imperativa alguna, Entonces resulta indispensable que solo la ostente el pueblo y no la
organizacion estatal'
(6) ALBERDI. JUAN BAUTISTA, Escritos p6stumos. Buenos Aires, 1899, t. X, p, 125.
INTRODUCCION Y EVOLUCION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
sino que por e1 contrario emana indirectamente del Estado, a traves de sus
6rganos regulares -en este caso el Poder Legislativo- que es quien crea y
reforma 1a Constituci6n. De ese modo, el poder soberano del pueblo no es
ejercido por este, sino que es ejercido directamente por el propio Estado.
El Estado no nace de una Constituci6n. sino que 1a Constitucion nace del
Estado, con el contenido y alcances que este decida: no es el Estado e1 que
esta contenido dentro de 1a Constituci6n, sino la Constitucion la que esta
contenida dentro del Estado. Este sistema es tipico en constituciones monar
quicas, estableciendo un pacto jurado entre el reyy el pueblo, que establece
los principios basicos de la legislaci6n y del gobierno dentro de un pais.
3) Enla actualidad, estos dos sistemas se han debilitado, por el avance cada
vez mas importante de un orden jurfdico supranacional, que tambien impone
limitaciones al Estado dentro de la comunidad Internacional, frente a los de
mas paises y con 'relacion a los derechos humanos de sus propios habitantes.
En nuestro pais el art. 75 inc. 24 de la CN establece la facultad del Congre
so de aprobar tratados internacionales con transferencia de jurisdicci6n a
organismos supranacionales, sin la obligacion normal de someterlo a con
sulta popular, ni hay tampoco derecho de iniciativa popular, aunque no se
excluye 1a consulta popular del art. 40 al respecto.
2. SITUACIONES PREVIAS AL CONSTITUCIONAIlSMO

Los primeros ordenamientos normativos de laArgentina:
En ocasion de uno de los tantos conflictos con Portugal, suscitado en
1776, el rey Carlos III decidi61a creacion del Virreinato del Rio de 1a Plata, con
capital en Buenos Aires (7).
Las tres medidas polftico-administrativas (8) impuestas por la Corona
espanola en nuestro territorio que inauguran nuestro "primer derecho pro
pio" por ser especfficos destinatarios de aquel, fueron: 1) La creacion del
Virreinato del Rio de la Plata en 1776, 2) La sancion del Reglamento y Arance
les Reales para el comercio libre de Espana e Indias en 1778 y, 3) la implanta
cion de la Real Ordenanza de Intendentes 0 sistema intendencial en 1782.
Luego de la Revolucion de Mayo, los pueblos del interior fueron adhi
riendo a su causa con la esperanza de concretar un gobierno que respetara las
necesidades de sus localismos (9). Pero tuvieron que esperar hasta el ano
1820 para que a traves de la Batalla de Cepeda Ie fueran reconocidas las
autonomias estaduales.
(7) ZUCCHERlNO, RiCARDO M., Tratado de derecho federal, estadual y municipal, Buenos Aires,
1992.
(8) DROMI, ROBERTO, Derecho Administradvo, 5 a
ed., Buenos Aires, 1996.

Buenos Aires, 1998.
(9) ZUCCHERlNO, RICARDO M., Leyorganica deJasmunicipalidades,
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
3. DERECHO CONSTITUCIONAL: ORIGEN YDESARROLLO

El derecho constitucional es la rama del derecho publico que tiene por
objeto estudiar las normas que se refieren a la estructura del Estado, a la
organizaci6n y competencia de los poderes del gobierno y a los derechos,
garantias y obligaciones individuales y colectivos, as! como las instituciones
que los garantizan, como tambien la jurisprudencia, doctrina, pnictica, us os y
costumbres nacionales (10).
Duverger sostiene que poco a poco el derecho constitucional se va dismi
nuyendo para transformarse en un derecho de las instituciones y de los regf
menes politicos.
El derecho constitucional nace a fines del siglo XVIII al sancionarse la
constituci6n federal de los EE.UU. de Filadelfia de 1787 y la primera carta
organica francesa de 1791. Despues siguieron muchas otras, como la de Sue
cia de 1809, la de Noruega de 1814, la de Belgica en 1831, la de Suiza de 1848
y la de Dinamarca de 1849.
Cronol6gicamente, la primera catedra de derecho constitucional fue crea
da en la Universidad de Oxford e inaugurada e125 de octubre de 1758, siendo
su primer profesor William Blackstone. En Inglaterra yen EE.UU.la expresi6n
constitutiona11aw, es la empleada para denominar a la materia, pero tambien
se emplea la expresi6n Government and administration que tiene un sentido
mas practico (11).
En Francia recibi6 su estructura definitiva en 1819, con el nombre de
derecho publico.
La primera cMedra de derecho publico de nuestro pais fue la establecida
en la Universidad de C6rdoba el19 de febrero de 1834 y la primera obra de
texto argentino puede considerarse el Dogma Socialista de Esteban de Eche
verria. Luego vinieron las importantes obras de Juan Bautista Alberdi y Sar
miento (este realizo la primera obra sobre la materia denominada: "Leccio
nes de derecho constitucional", ano 1859).
Sarmiento fue profesor titular en el ano 1855 cuando la materia se deno
minaba: "Derecho constitucional y administrativo".
En la actualidad tan solo la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires tiene 8 profesores titulares (6 tituiares, 1 asociado y 1 adjunto a
cargo de Catedra), 50 profesores adjuntos regulares -aproximadamente-,
un numero muy significativo de Jefes de Trabajos Practicos, y mas de un
centenar de Auxiliares.
Por la importancia que reviste la materia en un estado de derecho consti
tucional en la carrera de abogacia es considerada como la base conceptual y
jurfdica de todo profesor, de to do abogado y de todo estudiante de derecho.
(10) PEREIRA PINTO, lWanuaJ de Derecho Constitucional, vol. I, Buenos Aires, 1978.
(11) Idem.
CAPITULO 1.2
OBJETO, FUENTES y METODa
DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.
RELACrON CON OTRAS DISCIPLINAS
SUMARIO: 1. Introito. - 2. Perfiles del objeto del derecho constitucional. - 3. El

sistema de fuentes del derecho constitucional. 3.1. Las fuentes. Clasificaci6n.
3.2. La Constituci6n, los tratados constitucionales y las leyes constitucionales.
3.3. EI derecho judicial 0 jurisprudencia de los tribunales. 3.4. La costumbre
constitucional. - 4. Concepto de Constituci6n. - 5. Clasificacion de constitu
ciones. - 6. Tipos de constituciones. - 7. Clasificaci6n de las normas cons
titucionales. - 8. Metodologfa del derecho constitucional. 8.1. El metodo.
B.2. Tecnica. B.3. Enfoques.
9. Relaciones con otras disciplinas. 9.1. Con la
ciencia politica. 9.2. Con otras ciencias de la conducta (sociologia, psicologfa
social, antropologia). 9.3. Can la economfa. 9.4. Con la historia.
1.INTROITO
Detectamos una realidad politica primaria, que es el estado. La ciencia

politica ha brindado diferentes conceptos clave de 10 que entiende par estado.
Una de las definiciones mas comprensivas sugiere que el estado es una co
munidad juridico-polftica organizada (1), que abarca varios elementos cons
titutivos (territorio, poblaci6n, podery/o gobierno, soberanfa, derecho, siste
ma econ6mico, valores); empero, las mas restrictivas 10 identifican con el
fen6meno del poder, es decir, can tan solo uno de sus elementos integrantes
(aunque tal vez elmas importante) (2).
Como sea, la noci6n de "estado" involucra la idea de organizaci6n, de
estructura 0 de ordenamiento de la relaci6n politica de mando y obediencia.
(1) BIDART CAMpos, GERMA."l J., Lecciones Elementales de Politica,
Lima, 2002, p. 9.
(2) Hay autores que se empefian en colocar el centro de atenci6n en el fen6meno del
poder. Asi, se ha dicho que ula definici6n del Estado como poder es la que determina el conte
nido y la estructura del Dereeho Constitucional, que no consiste sino en la exposici6n de c6mo
avanza el Estado en su proceso de su juridificaci6n. Pues el Dereeho Constitucional no es mas
que el estudio del proceso a traves del cual el Estado se somete al Derecho; es decir, el estudio
del proeeso a traves del eual el Estado se convierte en Estado de Derecho". V. PEREz Royo, JAVIER,
Curso de Derecho Constitucional, Madrid y Barcelona, 2005, p. 69.
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F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
El estado se revela asf como un dato politico primigenio, pero tambien

como fenomeno jurfdico. Esa organizacion que conlleva el estado se reviste y
se barniza de juridicidad; es simultaneamente, polftica y jurfdica ala vez. Con
habitual claridad, 10 explica German Bidart Campos: "Cuando nos referimos
ala organizacion politica de la convivencia, la rnisma voz 'organizacion' invo
lucra las de ordenacion y la de orden. El orden social es, ala vez y necesaria
mente, un orden politico, un orden vinculante de la convivencia, y un orden
juridico, porque el orden social no puede existir ni perdurar sin la organiza
cion politica y jurfdica que erige una jefatura montada sobre la dualidad de
gobernantes y de gobernados" (3).
Dentro de las sectorizaciones que reconoce el ordenarniento juridico, hay
una rama que se ocupa de la instalacion 0 insercion de la persona humana en
el estado, la distribucion de las magistraturas dentro del gobierno, la masa de
competencias de cada organo, etc. Es decir, se ocupa de relaciones verticales
y horizontales que se anudan dentro del estado (4). Yesa area del derecho es,
ni mas ni menos, que el derecho constitucional.
Lo dicho hasta aqui sirve para sostener que el derecho constitucional
proporciona el necesario encuadre jurfdico a1 fen6meno polftico (5) .
De ese modo, los procesos politicos no marchan a la deriva, sin rumbo
fijo. Por el contrario, hallan su canalizaci6n y cauce a traves del derecho consti
tucional. La dinamica politica encuentra su cauce en las vertientes constitu
cionales.
2. PERFILES DEL OBJETO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Podrfa aseverarse, como hace un sector de la doctrina (6), que el objeto
de la ciencia del derecho constitucional es el estudio de las instituciones poli
ticas.
(3) BIDART CAMpos, GERMAN J., E1 regimen polftico. De 1a 'politeia' a 1a 'res publica', Buenos
Aires, 1979, p. 52.
(4) Se ha sefialado que "en terminos cllisicos, la Constitucion cumple tres funciones prin
cipales. Primero, organiza y distribuye los poderes entre los diferentes poderes de gobierno
en una sociedad determinada. Podrfamos llamar a estas las previsiones horizontales. En se
gundo lugar, preve la proteccion de ciertos principios y derechos individuales que, por la mis
rna raz6n de derivar de la constitucion, son llamados 'fundamentales'. A estas las llamanamos
las previsiones verticales. La tercer funcion es la de proveer garantias para asegurar que los
cuerpos gubernativos, en ejercicio de los poderes conferidos bajo las previsiones horizonta
les, no infrinjan los derechos concedidos a los individuos bajo las previsiones verticales". V.
VESTERDORF, Bo, A Constitutional Court for the European Union?, en "International Journal of
Constitutional Law", vol. 4, num. 4, New York, octubre de 2006, p. 608.
(5) Acertadamente, Perez Royo afirma que e1 Derecho Constitucional "es un Derecho de
mfnimos, 0 si 5e prefiere, un Derecho de lfmites". V. PEREZ Royo, JAVIER, op. cit., p. 59.
(6) Asi, p. ej., LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Derecho constitucional e instituciones poJiticas,
Buenos Aires, 1976, tome I, ps. 213 y 233, entre muchas otras.
FUENTES y METODa. RUACION CON OTMS DISClPLlNAS
As!, muchas obras de la asignatura -sobre todo las originadas en Fran

cia- comenzaron a adicionar al tradicional nombre del derecho constitucio
nal, el aditamento de las instituciones politicas (7).
Dentro de este marco de amilisis, una diferenciaci6n que conviene tener
presente es aquella que distingue entre estructura eonstitucional y proceso
eonstitucional.
El primer concepto esta dado por el entramado normativo-institucional
en sf mismo. La presidencia, el gabinete, el congreso, la corte suprema, el
consejo de la magistratura, el ministerio publico, la defensoria del pueblo,
son todas estrueturas constitucionales argentinas. Tambit~n 10 son las univer
sidades nacionales y las provincias, dotadas de autonomfa.
Ala inversa, el proeeso constitucional se conecta estrechamente con la
dinamica del poder politico. Las transiciones, la democratizaci6n, la partici
paci6n, la comunicaci6n, elliderazgo, la obediencia, son todos fen6menos
que pertenecen a este grupo.
Tambien dentro del derecho constitucional se ha propiciado establecer
una porci6n dedicada a la parte dogmMica de la constituci6n -Bidart Cam
pos habla de un "derecho constitucional de la libertad" (8)-, mientras que otra
gran area se ocupe de la parte organica ("derecho constitucional del poder').
En realidad, esta divisi6n (9) responde a la sistematica de la mayo ria de
los textos constitucionales, que exhiben un segmento dogmatico (comprensi
vo de un catlliogo de los derechos subjetivoH) y otro organico (v.gr., los 6rga
nos constituidos: ellegislativo, el ejecutivo y el judicial). Ya el mundialmente
famoso articulo 16 de la Declaraci6n francesa de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano 10 anticipaba con claridad: "Toda sociedad en la que no esten
decJarados los derechos nise dividan los poderes, eareee de constituci6n" (10).
3. EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

a) Las fuentes. Clasificaci6n
Las fuentes del derecho constitucional son las formas 0 modos de ma

nifestaci6n de las normas jurfdico-constitucionales, y comprende -segt1n
(7) La bibliograffa de esta tendencia es realmente muy copiosa. Valen algunos ejempJos:
DUVERGER, MAURICE, Instituciones polfticasyderecho constitucional, Barcelona, 1970; HAURlOU,M'DRE,
Derecho constitucional e institudones polfticas, Barcelona. 1971; BURDEAU, GEORGES, Derecho cons
titucional e instituciones politicas, Madrid, 1981; JEANNEI\U, BENOIT, Droit constitutionnel et
institutions politiques. Paris, 1991; en la obra de PARlNl. PHlUlPPE, Les institutions politiques, Paris.
1984, vemos que se suprime directamente en el titulo la locuci6n "derecho constitucional".
(8) BIDART CAMPOS, GERMAN J., Tratado Elemental de Derecho ConstitucionalArgentino, Bue
nos Aires. 2000, tomo I-A, p. 291.
(9) Que no debe implicar inconexi6n 0 divorcio, como se observa con el art. 75 inc. 22 C.N.
(10) Para un estudio de este enundado. vease TROPER, MICHEL, L'interpretation de la
declaration des droits. L' exemple de l'article 16, en "Droits" (Revue francaise de theorie juridiqueJ
num. 8, Paris, 1988, p. 111 Y sigtes.
10
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MARANIELLO
Badeni (11)- tanto los procedimientos de manifestacion (fuentes formales)

como los factores que determinan su contenido (fuentes materiales). Ambas, a
su vez, se subdividen en directas 0 inmediatas (Constitucion, leyes constitu
cionales y costumbre) e indirectas 0 mediatas (jurisprudencia, doctrina, de
recho comparado) (12).
b) La Constituci6n, los tratados constitucionales y las leyes constitucionales
Entre las primeras, yen un lugar central, hallamos ala propia constitu
cion formal 0 documental. Obviamente, la primera fuente a la que acudini el
interprete sera a la 1etra y al espfritu del texto constitucional. Empero, ella de
ninguna manera puede significar que todo el derecho constitucional se en
cuentre reducido al codigo fundamental (13).
Una de las aperturas mas significativas que registra el derecho constitu
cional de fines del s. XXy comienzos del s. XXl es 1a creciente aceptacion de las
fuentes Oliundas del derecho intemacional publico. En las wtimas decadas, se ha
verificado una creciente constitucionalizacion del derecho internacional (14),
consistente en do tar a los tratados internacionales -sobre todo, a aquellos
que regulan aspectos concernientes a los derechos humanos 0 al derecho
comunitario y de la integracion- de una especial jerarqufa y relevancia den
tro de la piramide del orden normativo (15).
Las llamadas 1eyes constitucionales revisten un doble perfil. Desde una
angulatura estrictamente formal, no se diferencian de la legislacion ordina
ria, 0 sea, han sido sancionadas por el Congreso y promulgadas par el ejecu
tivo con arreglo a los procedimientos pautados constitucionalmente. Empe
ro, son materialmente constitucionalesya que los temas que regulan comple
mentan al texto fundamental. Las leyes de amparo, hcibeas corpus, habeas
data, acefalfa, ministerios, de consulta popular, del consejo de la magistratu
ra, del rninisterio publico, el codigo electoral nacional, etc., revisten esta cali
dad, que en Argentina son -por cierto- una creacion doctrinaria.
(11) BADENI, GREGORIO, Derecho constitucional (Libertades y garantias), Buenos Aires, 1993,
p. 49; idem, Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 2005, tomo 1, p. 10. Sobre esta
problematica, ver CARNOTA, WALTER F., Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 2001,
ps. 2 y sigtes.
(12) A los fines estrictamente pedag6gicos, hemos simplificado la tematica de las fuen
tes del derecho, que cada vez mas hunde sus raices en la teoria constitucional. Conf. ALVAREZ
CONDE, ENRIQUE, Curso de Derecho Constitucional, vol. I, Madrid, 1992, ps. 131/ 132. Prueba
de esta complejidad es que hay doctrina, p.ej., que distingue a las fuentes escritas (Cons
tituci6n y leyes), no escritas (costumbre y principios generales del derecho) e indirectas
(tratados internacionales y jurisprudencia). V. MERINO MERCHAN, JOSE FERNANDO; PEREZ-UGENA
COROMINA, MARfA YPEREZ SANTOS, JOSE M., Lecciones de derecho constitucional, Madrid, 1997,
ps. 1221123.
(13) Lo cual representaria una postura exageradamente positivista desde 10 normol6gico.
(14) CARNOTA, WALTER F., Constitucion deiaNacionArgentina, Comentario General, Buenos
Aires, 1995, p. 49.
(15) Las distintas soluciones pueden verse en BIDART CAMpos, GERMAN J., yCARNOTA, WALTER F.,
Derecho Constitucional Comparado, Buenos Aires, 1998, tomo I, ps. 107 y sigtes.
FUENTES Y METODO. RELACION CON OTRAS DISCIPLINAS
c) EI derecho judicial 0 jurisprudencia de los tribunales

Otra fuente constitucional de suma relevancia, pero de naturaleza indi
recta, es el derecho judicial. Los jueces no se limitan a ser "meros aplicadores
de la norma legal" (los magistrados "boca de la ley" de los que hablaba Mon
tesquieu), sino que al interpretar las reglas generales y abstractas introdu
cen pautas y criterios de valoracion que es menester computar. Por 10 de
mas, el derecho constitucional registra celebres "creaciones judiciales", como
ser -entre nosotros- el control de constitucionalidad Cal igual que en los
Estados Unidos), las cuestiones politicas no judiciables, la acci6n de amparo,
la nocion constitucionallata de "propiedad privada" y la doctrina de arbitra
riedad de sentencias para la procedencia del recurso extraordinario federal,
por citar tan solo algunos ejemplos.
La jurisprudencia es esencialmente dinamica, y perrnite en muchas oca
siones la adaptacion de textos mas antiguos a la realidad actual. Sobre todo
en derecho constitucional, interesara el aporte de la jurisprudencia de los
altos tribunales, sean estos cortes supremas, cortes constitucionales (en los
sistemas de control concentrado de constitucionalidad) 0 tribunales interna
cionales de derechos humanos 0 de la integracion.
Bien se ha dicho que:"La complejidad de la vida y las exigencias de una

gran comunidad politica no permite que la Suprema Corte se de ellujo de
establecer y luego aplicar mecanicamente reglas rigidas. Tampoco ellengua
je amplio existe en cualquier texto constitucional. No existe una interpreta
cion 'literal' del'debido proceso' ni de la 'proteccion igualitaria'. Esas palabras
expresan valores en forma de principios. Son un mandato para que la Corte
adapte esos valores a las condiciones cambiantes de la vida nacional, para
encontrar el medio de su expresion que sustente su base y el sentido de la
comunidad de tener una identidad moral coherente, al tiempo que respete las
necesidades practicas de la misma comunidad en un mundo complejo" (16).
d) La. costumbre constitucional
Tambien el derecho consuetudinario es una fuente del derecho constitu
cional (directa y no escrita). La costumbre, para originar derecho, requiere de
dos elementos: uno de indole objetivo (la repeticion de actos concordantes
en el tiempo), y uno subjetivo (la conviccion de la obligatoriedad juridica de
esas conductas).
Muchas cuestiones, tanto en el derecho constitucional argentino como en
el comparado, son gobernadas por el derecho consuetudinario. Gran parte
del proceso de revisi6n constitucional argentino descansa sobre pnicticas
consuetudinarias, dado que el art. 30 C.N. suministra tan solo pautas mfni
mas. Una vasta porcion de la constitucion dispersa britanica tiene su genesis
(I6) FARER, TOM, Las obligaciones de la Corte constitucional en un estado democnftico, en
M,W., "Seminario sobre jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n", Bue
nos Aires, 1999, p, 49.
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CARNOTA - PATR[CIO
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MARANlHLO
en la costumbre, como tambien la tiene el crecimiento de atribuciones de la

presidencia en los Estados Unidos.
No todos los autores son contestes en aceptar ala costumbre como fuente
constitucional. En sintonia critica, se ha argumentado que" des de una pers
pectiva de legitimidad politica, resulta dificilmente admisible que puedan
crearse normas fundamentales que no provengan de la voluntad de la comu
nidad, sino de la pnictica de algunos 6rganos 0 poderes publicos. La creaci6n
de normas constitucionales por via consuetudinaria supondria, de hecho,
dejar en manos de unos pocos individuos la elaboraci6n de normas funda
mentales para la organizaci6n de la comunidad. Ello resulta especialmente
inadmisible en el caso de la costumbre contra constitutionem, en que la vo
luntad del constituyente (de la comunidad politica) se veda anulada por la
conducta repetida de unos pocos individuos" (17).
Claro esta que hay fuentes materiales que revisten una importancia aun
inferior, al menos en cuanto ala fuerza vinculante de sus opiniones. La doctri
na de los autores orienta a los constituyentes (recordemos a Alberdi), a los
legisladores y a los jueces. Pero ella dependera en gran medida de la solidez
de las posiciones sustentadas, de la consistencia en el razonamiento emplea
do 0 de la cantidad de veces a que se acude a su autoridad (p.ej. los autores
norteamericanos para la Corte Suprema Argentina de las primeras decadas
de la organizaci6n nacional) (18).
El derecho comparado tambien puede ser util debido a los factores arriba
mencionados. La experiencia constitucitmal extranjera sirve en la medida en
que permite plantearse problemas comunes y evaluar cursos altemativos de
acci6n frente a determinadas encrucijadas (19).
4. CONCEPTO DE CONSTI11JCI6N
Puede decirse sin temor a equivocamos, como 10 han explicado diversos
autores y sistematizado Ignacio de Otto, que no hay uno sino dos conceptos
centrales de Constituci6n.
Bajo una primera perspectiva, el concepto de constituci6n ha sido funcio
nal a una determinada realidad hist6rica, es decir es producto de un momen
to dado, que es la epoca del constitucionalismo. As!, llegamos a un concepto
politico de Constituci6n.
Sobre el tema, bien explica este autor que" 1a finalidad del movimiento
quehistaricamente sellama constitucionalismo no era, obviamente, introducir
(17) LOPEZ GUERRA, LUIS, Introducci6n al Derecho Constitucional, Valencia, 1994, p. 67.
(18) HUERTAS, l'.1ARTAMARIA .MAGDAlENA. Elmodelo constitucionaJ norteamericano en las fallas
de 1a Corte Suprema de Justicia de 1a Nacion (1863-1903), Buenos Aires, 2001.
(19) BIDART CAMPOS, GERMAN J., YCARNOTA, WALTER E, Derecha Canstitucianal Comparado,
tomo I ya cit., cap. 1.
OBjETO, FUENTES Y METODO. RELACION CON OTRAS OISCIPLlNAS
13
en los ordenamientos una norma denominada Constituci6n, sino asegurar1a

garantfa de 1alibertad irente al poderpublico. Que una sociedad tenga Constitu
ci6n, que un Estado sea constitucional, significa, ante todo, que en eJ 1a organiza
ci6n de los poderesresponda a un determinado fin, el aseguramiento ygarantfa
de la libertad de los ciudadanos. Luchar por la libertad es, asi, luchar por la
Constituci6n, yconstitucionalismo yliberalismo aparecen como tenninos equi
valentes, porque en ese significado 1apalabra Constituci6n designa algo mas que
una nonnajurfdica: la propia organizaci6n del Estado que obedece a determi
nadosprfucipios" (20).
Paralelamente, existe el concepto juridico de Constitucion, que evoca la cali

dad de nonna fundamental de organizaci6n del Estado 0 regimen politico (21).
Dentro de esta vision, asume una cualidad esencial su fundamentalidad 0
supra-legalidad. La Constitucion se autoproclama 0 erige en suprema, y se
define como de mayor rango en re1aci6n con la legislaci6n ordinaria.
5. ClASIFlCACION DE CONSTITUCIONES
a) Constituci6n formal 0 material
Una distincion basica es aquella que diferencia Constitucion material de

Constitucion formal.
La Constitucion formal viene a estar dada por la propia codificacion cons
titucional; en el caso argentino, los 129 articulos de su texto mas el art. 14 bis
(reparese que los tratados internacionales del art. 75 inc. 22 gozan de "jerar
quia constitucional" pero no estan dentro del propio articulado de la misma
Constitucion) .
Por el contrario, la Constitucion material evoca una nocion mucho mas
abarcadora, que equivale a la Constitucion vigente, a la realmente vivida y
practicada tanto por los detentadores como por los destinatarios del poder.
Algunos autores como Bidart Campos la consideran sin6nima con la de regi
men politico, y los pensadores norteamericanos hablan de una "living cons
titution" (constituci6n viviente) como anaIoga a un organismo de la biologia
que nace, se desarrolla y fenece.
b) Constituci6n rfgida 0 flexible
James Bryce (22) introdujo la clasificaci6n de constituciones rigidas como

opuestas a constituciones flexibles. Las rfgidas son las que requieren para su
reforma de un proceso distinto al que se utiliza ala hora de sancionar una ley
(20) DE Orro, IGNACIO, Derecho Constitucional (Sistema de Fuentes), Barcelona, 2001, p. 12.
(21) SANCHEZAGESTA, LUIS, Curso de Derecho Constitucional Comparado, Madrid, 1980, p. 49.
(22) BRYCE, JAMES, Flexible and Rigid Constitutions, en "Studies in History and Jurispru
dence", Oxford, vol. I, ps. 124 a 213; idem, Constituciones rfgidas y flexibles, Madrid, 1952.
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comtin. P. ej.: los Estados Unidos con el mecanismo de "enmiendas" (art. 5,

Constituci6n de Filadelfia), 0 el art. 30 de la Constituci6n argentina que re
quiere para la reforma de una Asamblea Constituyente convocada al efecto.
Las flexibles son aquellas que no matizan entre la supremacia formal de la
Constituci6n y la ubicaci6n institucional de la ley. Dicho de otra manera, el
Parlamento puede iniciar cambios en la Constituci6n, tal como si modificase
una ley ordinaria. P. ej.: la parte "estatutaria" de la Constituci6n britanica (for
malmente, no tiene mayor supremacia que la ley comtin).
c) Constituci6n originaria 0 derivada
Gtro distingo relevante es aquel que diferencia a las Constituciones origi
narias de las Constituciones derivadas.
Las primeras son aquellas que fundan un nuevo regimen polftico, como
sucedi6 p. ej. con la Constituci6n norteamericana de 1787. Con anterioridad a
su sand6n, no se registraban casos de forma de gobiemo presidencialista ni
de forma de estado federal. Se podrfa decir que tienen una pretensi6n de
innovaci6n y de originalidad.
La Constituci6n derivada, en cambio, es la que sustancialmente reitera 0
repite instituciones plasmadas en textos anteriores. Por ejemplo, la Constitu
d6n argentina de 1826 reedit610s planteos unitarios de la Constituci6n ante
rior de 1819. La primera, entonces, es "derivada" de la segunda.
d) Constituci6n monarquica 0 republicana
Tambien pueden hallarse constituciones monarquicas y constituciones
republicanas. Esta divisi6n se estructura sobre la base de la respectiva forma
de gobiemo. Sin embargo, puede resultar equfvoca. TantO'Gran Bretafia como
Arabia Saudita exhiben constituciones monarquicas, y son bien disimiles entre
sf. Del mismo modo, Estados Unidos, Chile e Iran tienen constituciones repu
blicanas, y son mas notables las disimilitudes que los parecidos.
e) Constituciones normativas, nominales y semanticas
Loewenstein (23) finalmente nos habla de su celebre criterio ontol6gico.
El mismo compagina la norma con la realidad existencial. En tal sentido,
pueden encontrarse constituciones normativas, nominales y semanticas.
Las primeras mentan un perfecto ajuste entre la norma y la realidad;
la Constituci6n es como "un traje que queda bien".
Las segundas registran algrtn desajuste entre ambas variables, fruto
de la falta de educaci6n y de una clase media. Es como un traje que
resulta grande, y que hay que esperar al crecimiento para que quede
justo. Hay muchos ejemplos latinoamericanos en esta categorfa.
(23) LOEWENSTEIN, KARL, Teorfa de 1a Constitucion, Barcelona, 1979, p. 216.
OB]ETO, FUENTES y METODa. REL-\CION CON OTRAS DISCIPLINAS
15
Finalmente, las constituciones semanticas enmascaran un ejercicio

autocratico del poder detras de una "fachada" democratica. Ejemplos:
algunas constituciones africanas, donde el texto constitucional viene
a operar como disfraz.
6. TIpos DE CONSTITUCIONES
Manuel Garcia Pelayo (24) aport6 una celebre "tipologia" que intenta cons
truir tres modelos distintos de Constituci6n.
El tipo racional-normativo de Constituci6n apunta, como su nombre
10 indica, a un molde de tipo ideal, que se emparenta con la filosoffa
de la Ilustraci6n del s. XVIII. Concretamente, este tipo constitucional
postula que la Constituci6n es un producto exclusivamente originado
en la raz6n humana, que es todopoderosa y que puede fundar estados
de la nada. Ejemplo: las constituciones francesas de fines del s. XVIII,
fruto del ideario revolucionario.
El tipo hist6rico-tradicionalde Constituci6n se basa en la legitimidad
hist6rica. Bucea dentro de los us os y costumbres, que daran el sopor
te ancestral a la formaci6n (lenta y evolutiva) del Derecho. Piensa que
la Constituci6n es una derivaci6n abonada por el tiempo. Ejemplo: la
constituci6n britanica, que amalgama 0 fusiona elementos medieva
les, modernos y contemporaneos.
Por Ultimo, el tipo socioJ6gico de Constituci6n apunta al eonjunto de
factores de poder que registra una sociedad determinada en un mo
mento dado (25). Se identifica con 10 que algunos autores Haman
"eonstituci6n real".
7. CLASIFICACION DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

Si bien todas las normas constitucionales tienen el mismo valor y efeeto
(tal como propugna la Hamada interpretaci6n arm6nica, eonciliadora 0 siste
matica), elio no imp ide su clasifieaci6n:
l)Normas operativas y nonnas programaticas: Las primeras son directa
mente auto-aplicativas 0 auto-ejecutorias, sin que requieran ineludible
mente del despUegue reglamentario dellegislador. Ejemplo: los derechos
individuales. Por el contrario, las programaticas denotan un proyecto a reali
zar en el futuro, merced a la intervenci6n del Congreso. Ejemplo: la "participa
ci6n en las ganancias de las empresas" a las que alude el art.14 bis, aun no
implementado.
(24) GARCiA PELAYO, MANUEL,
Derecho Constitucional Comparado, Madrid, 1999, pSt 33
y
(25)
L;\sALLE, FERDINAt'lD, Que es una Constitucion, Buenos Aires, 1984, p. 70.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
2) Clciusulas petreas y normas susceptibles de reforma: Las chiusulas pe

treas son aquellas que resultan irreformables, con vocaci6n de "etemidad".
En ei derecho constitucional argentino, por via de principio todas las reglas
son susceptibles de revisi6n, a tenor de 10 que dispone el art. 30 del plexo de
base. La Constituci6n de Filadelfia, en cambio, declara irreformable a la pari
dad en la representaci6n senatorial (art. quinto, in flne). Parte de la doctrina
argentina ha discernido la existencia de "contenidos petreos" como el federa
lismo y la forma republicana de gobiemo.
3) Normas permanentes y normas transitorias: Los ciento treinta artfculos
de la Constituci6n (los primeros 129 mas el14 bis) tienen vocaci6n de perma
nencia, no asilas subsiguientes diecisiete "Disposiciones Transitorias".
4) Normas de organizacion y normas que reconocen derechos personales:
Responde a la divisi6n entre parte organica (arts. 44 a 129) y dogmMica
(arts. l O a 43) del texto cimero. Las primeras se caracterizan por contener nor
mas basicamente de fndole competencial (art. 75; art. 99; etc.).
8. METODOLOGfA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL (26)

a) Elmetodo
Etimo16gicamente, metoda significa "camino a seguir". Desde el punto de
vista cientffico, el metoda evoca al recorrido intelectual que emprende todo
investigador. Facilita decisivamente la reconstrucci6n de sus pasos y es fndi
ce cierto de que el conocimiento cientffico es un saber ordenado y pautado.
Pese a discusiones epistemo16gicas, puede afirmarse que existen dos gran
des metodos: el deductivo, y el inductivo.
Como se sabe, el primero -usado fundamentalmente por las cien
cias denominadas formales, como la matematica y la 16gica- se ca
racteriza por partir de premisas generales, para arribar a conclusiones
particulares. El ejemplo clasico de metodo deductivo 10 configura la
estructura 16gica del silogismo.
Si aplicamos estas nociones al campo del derecho constitucional, ad
vertiremos que las sentencias de los tribunales CIa fuente del derecho
judicial, que ya hemas visto) par 10 general exhiben un disefio similar
al silogismo. EjempIos: 1) El art. 99 inc. 3 C.N. prohfbe al presidente el
dictado de decretos de necesidady urgencia en materia tributaria (pre
misa mayor); 2) El P.E. ha dictado el decreto xde necesidad y urgencia
crean do impuestas (premisa menor); 3) El decreta xes inconstitucia
nal (conclusi6n).
Ala inversa, el otro gran metoda es el inductivo. Propio de las llama
das ciencias facticas -como la biologfa 0 la medicina-, el inductivis
(26) V. CARNOTA, WALTER F., Curso de Derecho Constitucional, ob. cit., p. 5.
FUENTES Y METODO. RUACION CON OTRAS DISCIPllNAS
mo metodo16gico toma como punto de arranque al dato individual y

concreto, para luego estar en condiciones de proyectar una conclusi6n
mas general.
Nuevamente, el derecho judicial puede proporcionarnos un ejemplo
para el derecho constitucional. Si el tribunal A declara la inconstitu
cionalidad de la ley que consagra la indisolubilidad del vinculo ma
trimonial, el tribunal B hace 10 propio, el C tambien, y asi sucesiva
mente, es dable concluir (27) que existe una regIa de derecho judicial
pro clive a admitir tales planteos (28).
l.CuaI es la mejor metodologfa para emplear en el terreno del derecho
constitucional? La respuesta no es unfvoca. Como analizaramos, el derecho
constitucional puede utilizar indis tin tam en te el metodo deductivo, 0 el induc
tivo, 0 incluso a uno que combine a ambos (en cuyo caso 10 denominamos
metodo complejo). La elecci6n del metodo dependera del investigador y del
objeto a estudiar.
As!, hayt6picos dentro del derecho constitucional, como p. ej.los propios
de la teona constitucional, que se compadecen mas con un tratamiento meto
do16gico deductivo que con uno inductivo. Por el contrario, cuestiones ati
nentes a Ia dinamica constitucional, como ser el impacto 0 incidencia de los
partidos politicos y facto res de presion sobre los detentadores formales del
poder, por 10 general son encarados par via inductiva. EI indudable sustrato
factico de tales fenomenos los torna especialmente aptos para la inducci6n.
b) TOCnica
Mas proximas 0 cercanas al objeto de investigacion que los metodos, nos

encontramos con las tecnicas.
De hecho, el metoda se descompone en una serie de opciones a alterna
tivas, que son las tecnicas. Conforman mecanismos de recolecci6n de infor
macion ("data gathering"), elementos que posteriarmente seran procesados
por el metoda.
b.l) Tecnicas cuantitativas ycualitativas

Una primera clasificacion sugiere que deben discriminarse las tecnicas
cuantitativasde las tecnicas cualitativas.
(27) Guibourg, Ghigliani y Guarinoni destacan el canicter de meras "probabilidades" que
establece el metoda inductivo, que pueden aparecer refutadas par la irrupcion de un nuevo
dato. VerGulBOURG, RICARDO A.; GHIGLIk'lI, ALEJANDRO M., yGUARINONf, RICARDO V., Introducci6n al
conocimiento cientf1ico, Buenos Aires, 1991, p. 167.
(28) Ello es 10 que acontecio con la posicion asumida par la Corte Suprema argentina
cuando en autos "Sejean c. Zaks de Sejean" (sentencia del 27 de noviembre de 1986), Fallos:
308:2268, declar6 por mayorfa la inconstitucionalidad de la indisolubllidad del vinculo matri
monial, precipitando la ley de divarcio vincular.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
MARANIELLO
Las primeras tienen que ver, como su nombre insinua, can el usa de
modelos matematicos 0 numericos.
De menor atinencia en el derecho constitucional, irrumpieron en la
ciencia politica norte americana a partir de la decada de 1960.
El usa de estadfsticas, encuestas de opini6n, graficos y cuadros com
parativos se convirti6 en prevalente, suscitando reparos aun para aque
110s que propiciaban una integraci6n entre la ciencia polftica y el de
recho constitucional (29).
Inversamente, las tecnicas por excelencia en el ambito del derecho
constitucional son las de indole cualitativa. A diferencia de las ante
riores, las segundas se orientan directamente hacia el contenido de
los datos, y no hacia su capacidad de medici6n y de cuantificaci6n.
El anaIisis de textos documentales, p.ej., es una herramienta muy utll
para los constitucionalistas. AI indagar acerca de una constituci6n,
v.gr.Ia argentina de 1853-1994, interesara destacar las influencias doc
trinarias, las filiaciones filos6fico-polfticas, los modelos seguidos, sin
perjuicio de adentrarse en su sistematica y hasta en su estilo, tanto del
instrumento originario, como de sus reformas (30).
b.2) Tecnicas de elaboracion ydeinterpretacion

Otra clasificaci6n separa las tecnicas de elaboracion de las de interpreta
cion.
Las primeras tienen que ver con el proceso previo al establecirniento
de una constituci6n, y deben ser tenidas muyen cuenta por sus redac
tores. Hay, por ejemplo, tecnicas constitucionales de elaboraci6n que
postulan la concisi6n y la brevedad por encima del excesivo declara
cionismo, la claridad por sobre el barroquismo, y la precisi6n lexical
contra las normas de textura muy abierta. Estas ensefianzas no siem
pre han sido acatadas (31).
Por otro lado, hallamos las famosas tecnicas de interpretaci6n, que
aluden a las estrategias que el interprete despliega para determinar el
senti do y el significado de una norma constitucional (ver infra).
(29) Tal como 10 postulaba SEGUNDO V. LINARES QUINTANA en Derecho constitucionai e institu
dOlles politicas, ob. y t. cits., p. 137.
(30) En tal sentido, la ttknica constitucional desplegada al elaborar la revision constitu
cional de 1994 no fue, precisamente, un dechado de virtudes, 10 que !leva a German Bidart
Campos a escribir un provocativo articulo periodfstico --coetaneo a la sancion de la reforma
que !levaba por titulo "Ni mamarracho ni obra de arte". V. CARt'lOTA, WALTER F., Constitud6n...,
ob.cit., p. 25.
(31) Un ejemplo al respecto 10 brinda nuestro derecho pliblico provincial, adicto a la alta
resonancia declamatoria.
FUENTES y METODa. RELACION CON OTRAS DISCIPLlNAS
c) Enfoques
Finalmente, y no por ella menos importante, consignamos a los enfoques.
Estos son los puntos de vista, 6pticas, angulos, perspectivas 0 visiones con
que el constitucionalista aborda y se aproxima a tal 0 cual tematica.
No es 10 mismo, v.gr., estudiar 1a instituci6n presidencial argentina desde
un enfoque hist6rico (su tone caudillista, la incidencia del pensamiento al
berdiano, los antecedentes norteamericanos de 1787 y chileno de 1833), que
desde uno estrictamente normativo (elhaz de competencias del art. 99 C.N.) 0
uno de cariz filos6t1co-polftico (iesta bien que el presidente no se so meta al
juego de responsabilidad po1itica, ala inversa de 10 que acontece con mu
chos titulares de ejecutivos europeos bajo un sistema par1amentario), 0 uno
comparativo (itiene mas atribuciones el presidente argentino, que sus pares
de los Estados Unidos, Francia, Rusia 0 Sudafrica?).
9. RELACIONES CON OTRAS DISCIPIJNAS

Son mUltiples las re1aciones que entab1a el derecho constitucional, con
otras ramas del conocimiento cientifico:
a) Con la ciencia polftica
Como hemos visto al inicio de este capitulo, al hablar de derecho consti
tucional empezamos con el dato -politico y juridico- del estado como co
munidad organizada.
Durante el s. XX, hubo intentos de acercar -y hasta de fusionar- ambas
disciplinas, en una sfntesis que algunos apodaron "ciencia polftico-constitu
cional" (32).
Sin renegar de proximidades y de estrechas vinculaciones entre las dos,
Bidart Campos, en una pequefia obra especialmente dedicada a este topi
co (33), concluyo en que ambas ciencias comparten el mismo objeto material
(el estado 0 el regimen politico), pero diverse objeto formal (e1 derecho cons
titucional brinda e1 encuadre jurfdico del fenomeno politico).
b) Con otras ciencias de la conducta (sociolog:a, psicolog:a social, antropo
logia)
Aquellas escue1as que empujan al derecho constitucional al radio de ac
cion de la ciencia po1ftica, hacen 10 propio con otras disciplinas de 1a conduc
(32) LINARES QUINTA..'M, SEGUNDO V., Derecho constitucional e instituciones..., Db., t. Yp. cits. en
nota 28.
(33) BIDART CMIPOS, GERMA;'O J.,
o dualidad?, Buenos Aires, 1982.
Ciencia poiftica yciencia del derecho constitucionall.unidad
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANlELLO
ta humana, como la sociologia 0 teo ria de la sociedad, la psicologia social y la

antropologia.
Linares Quintana, al bucear dentro de la escuela del "conductismo politi
co" (34), se ubica en esta orientaci6n.
No hay dudas tampoco, desde una tesitura iusfIlos6fica trialista que prio
riza al sustrato de conductas contenidas en eillamado mundo juridico, que
hay fluido contacto entre el derecho constitucional y las ciencias de la con
ducta. Baste para ella evocar el tema de la vigencia, 0 de las mutaciones cons
titucionales, 0 de la fuerza normativa de la constitucion, 0 de las fuerzas politi
cas que operan sobre el aparato gubernamental.
Por 10 demas, no debe olvidarse que la constituci6n es ante todo obra
cultural (35). Detras de las constituciones documentales, hay un plexo de
ideas, creencias, principios y valores que las vertebran, sustentan e imprimen
sentido.
Las mas de las veces, esas nociones fundacionales del regimen politico se
han volcado en los preambulos y en los primeras articulos del texto (p. ej.
"Titulo Preliminar" de la Constituci6n espanola de 1978).
c) Conlaeconomfa
Sin postular una dependencia absurda, no debe desdefiarse el aporte que
la ciencia econ6mica puede hacer al derecho constitucional.
Hay autores que han pretendido explicar pracesos constitucionales a partir
del dato econ6mico, como Charles Beard respecto de la independencia de los
Estados Unidos (36).
Gtras escritores han apuntalado, desde una base econ6mica, al edificio
constitucional, como Juan Bautista Alberdi, con su Sistema Econ6mico y Ren
tistico.
d) Con la historia
Los procesos historicos sirven para entender en parte el presente constitu

donal. El preambulo de la Constituci6n argentina habla del"cumplimiento de
(34) LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Derecho constitucional e instituciones... ob. yt. cits.
p.304.
(35) CARNOTA. WALTER F.. Rei1exiones acerca del caracter incompleto de las constituciones, ED.
127 -733; HABERLE, PETER. El Estado Constitucional. Mexico. 2003, p. 2. entre varias de sus obras.
(36) BEARD, CHARLES, An economic interpretation oithe Constitution oithe United States.
New York. 1913. En las Ultimas decadas, se ha dedicado una pordon de los textos constitucio
nales al tratamiento de su "constituci6n econ6mica". Sobre esta nocion. ver BmART U\Mros.
GERMAN J. yCARNOTA, WALTER F., Derecho Constitucional Comparado, Buenos Aires, 2000. t. II, p.
257; CARNOTA, WALTER F., Instituciones de Derecho PUblico, Buenos Aires. 2005, p. 65.
FUENTES y METODa. RELACION CON OTRAS DISCIPLlNAS
pactos preexistentes", y su factura responde en parte al modelo hist6rico-tradi

cional, en la c1asica tipologfa de Manuel Garda Pelayo que ya estudiamos (37).
Cabe agregar que no debe predicarse una dependencia absoluta de la
historia constitucional, tal como pastula en los Estados Unidos, la escuela de
la "intenci6n originaria de los padres fundadores", que propicia "leer" la Cons
tituci6n de Filadelfia de 1787 en el contexto de la epoca de sus autores. Una
Constituci6n esta destinada a semr al momenta actual y al porvenir. Las
generaciones actuales y las futuras son sus protagonistas principales. Ella no
impide atender a las ensefianzas de la historia que, como se sabe, muchas
veces tiende a repetirse.
(37) BmART CAMPOS, GERMk'l J., Historia e ideologfa de Ja Constituci6n argentina, Buenos
Aires, 1969, p. 136.
CAPITULO Il.1
LA
ENSENANZA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES COMO PARTE
SUMARIO: 1. Introducci6n. - 2. Proceso de sedimentaci6n. - 3. Nuevos retos.

4. Mas desaffos. - 5. Conclusiones.
1.INTRODUCCION
La ensefianza de los derechos fundamentales en las divers as Universida

des Argentinas ha estado enmarcada en las vicisitudes y avatares politicos
que signaron nuestra histaria reciente (1), tal como no podia ser de otra ma
nera, dado una materia de alta voltalidad y connotacion politica.
Cl<isicamente, el planteo de su transmision y divulgacion no variaba de
masiado del que se efectuaba al entrenar al estudiantado -sabre cualquier
otra disciplina juridica. Dicho en terminos mas tecnicos, hasta la restauracion
de la democracia operada en 1983, los derechos no tenian especificidad en las
curriculas de las respectivas Escuelas de Derecho, no habiendose producido
todavia la plena recepcion del fenomeno que venia aconteciendo en el cam
po del derecho intemacional publico, desde 1948 en adelante.
Es asi que la orientacion prevalentemente positivista de cufio normativo
que marcola ensefianza del Derecho durante gran parte del siglo XX, domi
naba tambien ala hora de analizar a los derechos publicos subjetivos. Poco y
nada se hizo en el campo de la multidisciplina a de la interdisciplina en el
abordaje de estos temas.
Cabe destacar que dicho enfoque, muy parcial e insuficiente par cierto,
era funcional a las bruscas oscilaciones que registraba nuestra deprimida
institucionalidad. En efecto, aun en epacas de "gobiemos de facto", se ensefia
ba la litania de derechos que, pese a su consagracion en la Constitucion docu
(l) CARNOTA, WALTER P., "La ensefianza de los derechos fundamentales desde la perspecti
va integradora del Derecho Constitucional", en www.eldial.com. DCIE7.
24
WALTER
F.
CARNOTA
PATRlCIO
A.
MARANIELLO
mental de 1853-1860, distaban mucho de tener anc1aje en la realidad, devi

niendo en una mera abstracci6n.
A partir del reinicio del cicIo democn=itico de 1983, se cae en la cuenta de
que algo habfa fallado en la materia. Las considerables violaciones a los de
rechos perpetradas por los gobiernos milltares de 1976-1983 convencieron
-tal como habfa ocurrido en la Europa de la segunda post-guerra- que no
bastaba la repetici6n memorfstica y fuera de contexto de una "parte dogmati
ca" constitucional, quimerica y lejana de la praxis politica cotidiana. Tambil3n
se convino en que la protecci6n puramente domestic a del espectro de dere
cho se habfa revelado insuficiente.
El auge de la expresi6n "derechos humanos" -a las que, mal que les pese
a muchos, habfa ayudado la Administraci6n Carter de los Estados Unidos,
que tuvo como punto focal local la actuaci6n de la CONADEP y el juicio a las
Juntas Milltares- gener6 en los c1austros universitarios la necesidad de pro
fundizar los estudios en esta area del ordenamiento jurfdico.
Se ha dicho alguna vez con justeza que "las grandes frustraciones engen
dran grandes vocaciones". Pues bien, el gran fracaso de los derechos escritos
y no curnplidos en la epoca milltar hizo que florecieran posteriormente, ya en
el perfodo de transici6n y consolidaci6n democniticas, las reflexiones acade
micas sobre esta materia.
2. PROCESO DE SEDIMENTACION
Se dijo mas arriba que la transici6n democratica gatill6 en nuestro media
a los estudios sobre derechos humanos.
En efecto, conlareforma del plan de ensefianza de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires, encarado en el ana 1985, ~as autoridades
de ese entonces decidieron incIuir -dentro del primer tramo de la Carrera,
llamado "Ciclo Profesional Coml1n- una asignatura bajo la denominaci6n
puntual de "Derechos Humanos y Garantfas". Can el tiempo, muchas Casas
de Altos Estudios jurfdicos -tanto estatales como privadas- reafirmarfan
dicha tendencia, copiando esta loable iniciativa.
Debe resaltarse que, en 10 que respecta a la Facultad de Derecho portefia,
el dictado de la nueva materia comenz6 en el primer cuatrimestre de 1986.
Empero, hacia comienzos de 1987, los directivos de esa unidad academi
ca se persuadieron de que la asignatura en cuesti6n no exhibfa un perfil 0
identidad propios, 0 con mayor precisi6n, de que habfa que [onnar sut1cientes
docentespara abastecerlas crecientesnecesidades.
Asf, bajo el decanato del Profesor Jorge Alberto Saenz, y la direcci6n de
partamental de la Profesora Marfa Graciela Reiriz, se mont6 una experiencia
tinica en su tipo, consistente en habilltar un Curso especffico de capacitaci6n
para el cuerpo docente ("Curso Intensivo de Especializaci6n en Derechos
LA ENSENANZA DE lOS DERECHOS FUNDAMENTALES ...
Humanos"L bajo la coordinaci6n del Profesor Eduardo Rabossi, quien para

la epoca tambien se desempenaba como Subsecretario de Derechos Huma
nos de la Naci6n.
Cabe destacar el exito de esa iniciativa, que implic6 que para el segundo
cuatrimestre de 1987, la maxima Facultad de Derecho del pais contase con
cuadros versados en la peculiar problematica abordada.
Habfa, entonces, plena conciencia de que los derechos fundamentales no
eran neutros, a que su ensenanza distaba mucho de ser aseptica. Correspon
de subrayar, por 10 demas, el clima de pluralismo y de respet6 intelectual all(
imperantes.
Convivieron, en esos primeros afios de gestaci6n y desarrollo, diversos
enfoques: el constitucional, el cientffico-politico, el administrativo, el intema
cional, e1 iusfilos6fico, el penal, etc.
En 1988 se produjeron dos novedades trascendentes en la Facultad por
tena en relaci6n al tema:
1. La designaci6n de dos Profesores Titulares interinos especfficos de la
materia (mas alIa de los anteriores Profesores coordinadores), nom

bramientos que recayeron en dos juristas de nota cuya formacion en
derechos humanos era insospechada y plural: el mencionado Rabos
si y German J. Bidart Campos, quien dejaba su vieja catedra de Dere
cho Constitucional en favor de Miguel Angel Ekmekdjian, quien ha
bfa ganado el concurso respectivo;
2. La aprobacion de los nuevas contenidos mfnimos de la asignatura.
Dichos contenidos recogieron la tremenda interaccio.n acadernica que
se habfa producido en el Curso formativo de Rabossi mencionado
mas arriba.
Concretamente, las pautas que sefialaban giraban en tomo a cuatro ejes
tematicos basicos:
a) una teorfa de los derechos humanos,
b) su historia,
c) su recepcion positiva tanto intema cuanto intemacional,
d) su realidad sociologica.
Paralelamente, en el pafs se sucedfan luces y sombras en e1 terreno de los
derechos fundamentales. La Corte Suprema de Justicia exhibfa un sana activis
mo judicial, representado por una serie de decisiones proclives al fortaleci
miento de los derechos subjetivos, como en materia de intimidad, libertad de
prensa, matrimonio civil y servicio militar obligatorio, entre muchas otras (2).
(2) Blfu'<CHl. ALBERTO, Una Corte liberal (1a Corte de Alfons/n), Buenos Aires, 2007.
26
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
MARANIHLO
Sin embargo, a la par que se incremento notablemente el material norma

tivo interno sobre estos asuntos, se dictaron leyes que muchos sectores con
sideraron regresivas.
La bibliograffa existente aument6 tambien considerablemente, con obras
de gran calidad y muy util consulta.
3. NUEVOS RETOS
El cambio de Administracion que acontecio en 1989 abrio nuevos frentes
en la discusion sobre los derechos humanos.
Daba la impresion de que los clasicos derechos civiles y politicos -v.gr.,
los anidados en los arts. 14, 16, 17, 18 Y19 de la C.N.- aparecian sin mayores
cuestionamientos en el horizonte polftico-juridico.
Pero el debate mas fuerte, que se darla a 10 largo de toda la decada de los
noventa, se concentraria en el frente de los derechos economicos y sociales.
Es que el modelo de ajuste estructural que se empieza a perfilar desde
1991 en toda America Latina (yArgentina no va a ser la excepcion) tiene como
logica consecuencia una fuerte impugnacion de las apuntadas categorias. La
ampliaci6n del mas Alto Tribunal daria con el tiempo confirmacion al precita
do modelo.
La ensefianza de los derechos humanos, empero, fue orientandose hacia
el campo internacional. Gravito de alguna manera la nueva conformacion del
Alto Tribunal. Ahara, la Corte no era la ultima instancia, sino que cabian las
instancias supranacionales de proteccion, como la Comision Interamericana
y la Corte lnteramericana de Derechos Humanos.
Un notorio intento de armonizacion y de conciliaci6n entre las esferas
domestica 0 interna e internacionallo conformo, a nuestro criterio, la vasta
reforma constitucional emprendida en 1994.
No solo la apuntada revision fue la mas consensuada y democnitica de
las habidas entre nosotros, sin proscripciones y con la representacion de la
totalidad del arco politico, sino que introdujo grandes cambios al edificio
constitucional.
Una de esas transformaciones fue la "constitucionalizacion del derecho
internacional publico". En efecto, hasta alli el "corpus" del derecho internacio
nal acusaba diversos grados de vigencia, con enorme resistencia en su aplica
cion por parte de los tribunales internos.
A partir de allf, y sobre la construccion que realiza el art. 75 inc.22, no va a
poder alegarse una inicial antinomia 0 contradiccion entre ambos ordena
mientos. Tan es asi que la nota de "complementariedad", sobre la cual venia
bregando Bidart Campos durante anos, fue receptada de manera explfcita en
la norma constitucional apuntada.
LA ENSENANZA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES...
Pero algunos acadernicos y cientfficos del derecho descodificaron par

cialmente el mensaje del constituyente reformador. Lejos de integrar el dere
cho internacional al plexo constitucional como habia sido su diafana volun
tad, montaron obras de doctrina, programas de estudio y catedras universita
lias en diversos establecirnientos ocupandose -tal como en ciertos casos de
la Europa de post-guerra- de la arista internacional, en detrimento de las
consideraciones nacionales mas elementales.
Dicha tendencia se vino a reforzar con el diagnostico globalizador. Mu
chos han querido ver -con razon- allado de la globalizaci6n economica,
una de indole jurfdica.
Pero ella no debe signifiear deseartar por completo en el anaIisis al esta
do nacional, su vigencia como realidad politica y menos descartar del pano
rama de los derechos fundamentales nada menos que a la Ley Suprema, que
es donde eneuentran cimero reconocimiento.
Cabe hacer notar que la Constituci6n reformadahahabilitado nuevas fuen
tes, como los tratados constitucionales y los supra-legales. Pero ella no implica
que ellos tengan en nuestro ordenarmento "valor supraconstitucional".
Empero, la tendencia universitaria en la materia continuo confiriendo
prioridad a la perspeetiva internacional, quizas potenciada por la apuntada
revision constitucional.
Ello ha sido motivo de eonstante debate aeademico. Asi, en el ano 1998, y
como produeto de una iniciativa llevada a cabo pOI el entonees "Instituto de
Investigaciones del Nuevo Estado" de la Universidad de Belgrano, dirigido
por Jorge R. A. Vanossi, se realizo un Seminario Internacional sobre la ense
nanza del derecho eonstitucional.
De la sfntesis del rnismo, publicada en el Boletfn Informativo de la Aso
ciacionArgentina de Derecho Constitucional, mim. 153, enero de 1999, p. 7, se
desprende que la participacion del reeordado Maestro Carlos Colautti y de
Walter F. Camota "...estuvo motivada en el actual debate acerca de los conte
nidos minimos y planes de estudio. EI caso es que, en teoda, Elementos de
Derecho Constitucional deberfa tratar la parte OIganica en tanto que la parte
dogmatica seria pro pia de otra materia: Derechos Humanos y Garantfas, pero
que sin embargo esto generalmente no sucede porque sus contenidos inc1u
yen tambien elementos de Filosofia del Derecho y de Dereeho Internacional
Publico, siendo que son los profesores de esa ultima orientacion los que
predominan...".
La divisi6n del Departamento de Derecho Publico ordenada por el Con
sejo Directivo de la Facultad de Derecho de la U.B.A. en julio de 1999, que
dispuso que el derecho eonstitucional pasara a la 6rbita del nuevo Departa
mento de Derecho Publico I, y dereehos humanos al de Derecho Publico II,
torno muy complicado el dicUogo entre ambos sectores docentes. La reforma
del plan de estudios de la carrera de Abogacfa no ha encontrado hasta el
presente algdn grado de articulaci6n en este punto.
28
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARA.NIELLO
El cuadro de situaci6n en otras Casas acusa diferencias. As, en la Facultad

de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora durante afios
existi6 diversidad de enfoques en el abordaje de los derechos humanos, 10
cual se vio reforzada con la instalaci6n de dos nuevas catedras hacia agosto
de 2002.
Por el contrario, en varias universidades privadas se ha vinculado el estu
dio de los derechos humanos al de la escuela filosofica dominante en ese
instituto de ensefianza (pensamiento de auto res tan disfmiles como Santo
Tomas de Aquino y sus continuadores -Universidad Austral- 0 Carlos San
tiago Nino -Universidad de Palermo-, por ejemplo, etc.).
4. MAs DESAFfOS
Varios autores han venido destacando 10 que habfa ensefiado la Confe
rencia de Viena de 1993: que los derechos son interdependientes, sin que se
pueda validamente sostener la subsistencia de las chisicas libertades civiles y
politicas desconociendo las categorfas de los derechos de indole prestacio
nal, 0 "welfare rights".
Algunos pronunciamientos de la nueva Corte Suprema parecen insistir
en esta cuestion: "Vizzoti" (3) y "Aquino" (4) son ejemplos de ello. Mientras
tanto, sigue el debate en materia penal, abierto por los casos "Arancibia Cla
vel" (5) y"Sim6n" (6).
N6tese que el sector de derecho penal ha venido ocupandose mucho de
la cuesti6n de referencia, como por ejemplo en materia de condiciones de los
establecimientos penitenciarios (7).
5. CONCLUSIONES
Hemos llegado a una serle de conclusiones, froto de la reflexi6n prece
dente y de la experiencia academica al respecto:
1.
De cara a procesos de reformas de planes de estudio en las universi

dades nacionales, se debera repensar la adecuada articulacion entre
las asignaturas "derechos humanos" y"derecho constitucional" para
que no se extravfe la rlqueza tematica de la parte dogmatica de la
Constituci6n Nacional;
J
(3)
(4)
(5)
(6}
(7)
Fallos: 327:3677.
Fallos: 327:3753.
Fallos: 327:3312.
Fallos: 328:2056.
"Verbitsky", Fallas: 328:1146.
LA ENSENANZA DE LOS DERECHOS FUNDM1ENTALES .
2. Se debenl tener bien presente que el orden internacional es, al decir

de Bidart Campos, "minimo y subsidiario", es decir, complementario y
no fund ante de la legalidad objetiva;
3. Debeni asimismo recordarse que la nocion de derechos fundamenta
les es integral e interdependiente, tal como 10 ha reclamado la Confe
rencia de Viena de 1993, y que todos esos derechos gozan de la misma
fuerza operativa, impliquen para el Estado ohligaciones positivas
(prestaciones) 0 negativas;
4. Los derechos fundamentales no solo tienen un origen jurfdico-positi
vo, sino que esta demostrado que las crisis mas profundas por las que
ha atravesado la Humanidad trascienden allegislador;
5. No es ejercicio indtil plantearse la fundamentacion de los derechos,
ya que es insito al ser humano indagar acerca del origen de los feno
menos.
CAPITULO II. 2
LA INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION
COMO PROBLEMA
SUMARlO: 1. Introduccion. - 2. Interpretar la Constitucion e interpretar la ley.
3. Interpretar y controlar la Constitucion. - 4. Ellenguaje constitucional: tex

tura abierta, vaguedad y ambigliedad. - 5. Modelos de interpretacion cons
titucional: a) Interpretacion literal 0 semantica. b) Interpretacion sistematica.
c) Interpretacion historicista. d) Interpretacion dinamica. e) Interpretacion
teleo16gica 0 finalista. f) Interpretacion previsora. - 6. La interpretacion com
parada, les de utilidad? - 7. Rumbos de la tratadistica constitucional.
1.INTRODUCCION
La tarea mas corriente y habitual del jurista es la de interpretar textos 0

materiales jurfdicos. Asi como el matematico trabaja con ntimeros, 0 el qui
mico con f6rmulas, el cientifico del dereeho debe verselas con el significado
de los terrninos empleados por el autar de las normas; recien alli entonees
podra extraer la eonsecuencia jurfdica debida a determinada condueta pre
vista de antemano.
En dereeho, siempre se interpreta. Hay un mite medieval que los textos
diafanos no requieren interpretaci6n: in claris non fit interpretatio (1). Sin
embargo, una norma, par mas seneilla que parezea, siempre requerira de la
operaci6n de la interpretaci6n.
Sinteticamente, interpretar implica desentrafiar el significado de una re
gIa juridica, que como veremos a continuaci6n se complica cuando de la
Constituci6n se trata.
2.lNTERPRETAR LA CONSTITUCI6N E INTERPRETAR LA LEY
Cabe destacar que la tematica de la interpretaci6n no es exclusiva de la

teorfa constitucional, sino que es una problematica que hunde sus raices en
(1) V. CARNOTA, WALTER F., Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 2001, p.ll; GARCiA
BELAUNDE, DOMINGO, La Constituci6n y su dintimica, Uma, 2006, p. 87.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARAKIELLO
la teorfa general del derecho. Despues de todo, se interpretan las normas, y la

Constitucion, aunque la mas importante, es solo un conjunto de reglas en el
elenco mas alto del ordenamiento normativo estatal.
Pero las propias caracterfsticas que vimos que singularizan al concepto
de Constitucion -su calidad fundamental, su naturaleza polftica y jurfdica a
la vez (2)-, hacen que la faena hermeneutica no sea en sede constitucional
igual que en las demas areas del derecho.
Ya prevenfa John Marshall: "Una constitucion, para contener un detalle
exacto de todas las subdivisiones de los grandes poderes que admita, y de
todos los medios por los cuales se podrfan ejecutar, exigirfa la prolijidad de
un codigo legal, y escasamente podrfa ser abrazada por la mente humana.
Nunca, probablemente, serfa entendida por el publico. Su naturaleza, enton
ces, requiere que solo sus grandes lineamientos sean marcados, sus objetos
importantes designados ...AI considerar esta cuestion, entonces, nunca debe
mos olvidar que es una Constituci6n 10 que estamos explicando" (3). Ylarga
mente se discute hoy e1 rol de las Cortes Supremas y de los Tribunales Cons
titucionales en 1a especffica funcion de 1a interpretacion aplicativa de la Consti
tucion.
El problema de 1a interpretacion en el derecho es bastante afiejo. Piense
se sino en las divers as elaboraciones que al respecto se hicieron en el campo
del derecho civil a 10 largo de todo el siglo XIX, sobre todo en Francia. Empe
ro, 1a dimension constitucional de la interpretacion es relativamente reciente;
es un producto que irrumpe hacia mediados del s. XX.
Centralmente, ello se debe a que el concepto de Constitucion que hasta
entonces predominaba en Europa era polftico, y se pensaba -erradamen
te- que las herramientas que se desplegaban en las demas ramas del dere
cho eran imitiles en este campo (4).
Recien luego de la afirmacion de la fuerza normativa de fa Constituci6n, es
decir, del hecho incontrastable de que la Constitucion es norma jurfdica y que
tiene su propio sector dentro del mundo jurfdico (el derecho de la Constitu
cion), es cuando la interpretacion constitucional eclosiona como problema
cientifico y practico para el jurista.
(2) V. GARCiA TOMA, ViCTOR, Teorfa del Estado y Derecho Constitucional, Lima, 2005, p. 495,
quien puntualiza que los preceptos constitucionales "son normas indesligables y constitu
yentes de los heehos politicos y sociales".
(3) Corte Suprema de los Estados Unidos, "Me Culloeh v. Maryland" (1819).
(4) "Si el Parlamento es soberano y no hay lfmites jurfdicos para su manifestaci6n de
voluntad, la Constituci6n s610 puede tener una interpretacion polftica". V. PEREZ Royo, JAVIER,
Curso de Derecho Constitucional, Madrid y Barcelona, 2005, p. 130. Se ha sefialado que hay
normas constitucionales incompletas, pero que "sin embargo, no por ello dejan de ser nor
mas". V. FEfu'JA.N'DEZ SEGADO, FRANCISCO, "Reflexiones en torno a la interpretacion de la Constitu
ci6n", en FERRER MAC-GREGOR, EDUARDO (Coordinador), Interpretacion Constitucianal, tomo I,
Mexico, 2005, p. 502.
LA INTERPRETACION DE LA CONSTlTUCION COMO PROBLEMA
3.lNTERPRETAR Y CONTROLAR IA CONSTITUCI6N
Muy concatenado con el control de constitucionalidad, y como una subca

tegona de la teoria de la constitucion, se ubica la compleja problematica del
epigrafe.
iQue significainterpretar un enunciado normative constitucional? Impli
ca ni mas ni menos que atribuir, asignar 0 desentrafiar significados. Se trata
de una labor de descodificacion, en cuanto se intenta averiguar que quiso
decir ellegislador constitucional (originario 0 derivado).
La operacion as! descripta evoca la idea de una lectura objetiva del pre
cepto de que se trate (en este caso, la Constitucion, un tratado jerarquizado,
una ley de contenido constitucional). Pero no debe desatenderse al aspecto
subjetivo de la faena interpretativa, que pone el acento en quien es el que
practica la interpretacion.
En tal sentido, puede ser ellegislador (10 que comunmente se llama "in
terpretacion autentica") que a traves de una norma posterior (sea aciaratoria,
correctiva 0 comun) precisa alguna faceta de una directiva dictada con ante
rioridad, la comunidad cientffica 0 sobre todo el juez, quien en nuestro siste
ma tiene a su cargo el control constitucional. Debe quedar en claro que para
controlar la constitucionalidad de una regia juridica, hay que previamente
interpretarla.
Pero sena francamente un error pensar que la Constitucion solo es inter
pretada por organos del poder. Aqufviene a cuento el concepto de "comuni
dad interpretativa", por la cual se comprometen en la empresa hermeneutic a
tanto los detentadores cuanto los destinatarios del poder.
En similar linea, Peter Haberle afirma: "Un examen realista del surgimien
to de la interpretacion puede requerir un concepto de interpretacion mas
amplio, para el cuallos ciudadanos y los grupos, los organos del Estado y la
opinion publica, son 'fuerzas productivas de la interpretacion', es decir, inter
pretes de la Constitucion en sentido amplio" (5).
La estrecha conexion entre control e interpretacion hace entonees que la
mision hermeneutica sea muy distinta en este campo del ordenamiento, que
en general en las demas areas del derecho (10 que ya vimos como "interpreta
cion de 1a ley''). Interpretar un articulo del eodigo civil, 0 del penal, 0 del
procesal, no conlleva el mismo valor, pues en principio la norma no corre el
riesgo de ser inaplicada, ni las previsiones normativas son tan abiertas, 0
complejas, como las constitucionales.
Una primera distincion relevante es aquella que discrimina entre la inter

pretacion de 1a Constitucion de la interpretacion desde 1a Constitucion.
Ante la primera, 10 que hacemos es determinar el significado y alcance de
un precepto constitucional. El articulo 41 C.N. nos habla del derecho a un
(5) V. HilBERLE, PETER, EI Estado Constitucionai, Mexico, 2003, p.150.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
"ambiente sane y equilibrado". La vaguedad de los conceptos empleados por

el constituyente reformador obliga a extremar los esfuerzos interpretativos.
EI segundo caso es distinto. La interpretacion" desde la Constitucion" pre
supone que el interprete se coloca en un atalaya, sitial 0 mirador (el de la
Constitucion) desde cuya especial perspectiva juzga la compatibilidad del
resto del sistema jurfdico con la norma de base.
4. EL LENGUAJE CONSTITUCIONAL: TEXTURAABIERTA,

VAGUEDAD YAMBIGOEDAD
La materia prima de la interpretacion es ellenguaje, ya que como bien

definio Goldschmidt, "la interpretacion consiste en comparar el sentido lin
gilistico de una norma, usual en el grupo al que se dirige, con la autentica
voluntad de su autor, inferida de indicios observables, y en caso de discre
panda en hacer valer la ultima por encima del primero" (6).
Fruto de su calidad de norma jurfdica fundamental y de estatuto politico
ala vez, la Constitucion presenta c1ausulas sumamente abiertas, cuya estruc
tura denota la voluntad de concitar adhesiones al proyecto com11n ydejar los
pormenores y detalles al despliegue reglamentario dellegislador ordinario.
EI constitucionalismo clasico ha sido prodigo en expresiones notoria
mente vagas, cargadas de un gran significado emotivo: "debido proceso adje
tivo", "derechode defensa", "republica", "democrada", "igualdad", "libertad".
La reforma constitucional de 1994 (7) exhibe una marcada tendencia a las
"cIausulas de textura abierta", con motivo del cefiido consenso que la genera.
iQue es, en concreto, pro pender a un"ambiente sane yequilibrado, apto para
el desarrollo humane (art. 41)1 iQue son las "medidas de accion positiva"
contenidas en el art. 75, inc. 23 constitucional?
Frente a estas reglas tan abiertas, asume capital importancia el papel del
legislador y del juez, a fin de lograr su cabal determinacion conceptual.
Otras formulas dellenguaje constitucional son notoriamente ambiguas,
es decir, se prestan a mas de un significado posible. El ejemplo cIasico que se
suministra es el verbo "sostener" (8) que contiene el art. 20 de la Constitucion
al definir la relacion entre el Estado y la Iglesia CatoHca. Para algunos, dicha
clausula hace referencia a una "union moral" entre ambos, como propugna
(6) V. GoLDSCHMIDT, WERNER, UEI anatisis de casos como elemento imprescindible de la en
sefianza jurfdica", en "Academia (Revista sobre ensefianza del Derecho de Buenos Aires)",
ano 2, mlmero 4, primavera de 2004, p. 128.
(7) V. Go\RNOTA, WALTER F., Constitucion delaNacionArgentina. Comentario General, 2' edi
cion, Buenos Aires, 1998.
(8) V. GARGARELIA, ROBERTO, "Interpretacion del Derecho", enAA.W., Derecho Constitucio
na1, Buenos Aires, 2004, p. 651.
LA INTERPRETACION DE LA CONSTlTUCION COMO PROBLEMA
German Bidart Campos. Otros autores piensan que solo se trata de una previ
sion de indole presupuestaria can destino al culto catolico.
Asimismo, otra expresion ambigua es el vocablo "acuerdo", ya que el mis
mo puede significar un convenio con otro Estado 0 1a conformidad de un
organa del Estado (p.ej. Senado) ala propuesta que realiza otro (v. gr. el Pre
sidente de la Nadon, en e1 caso de los jueces, embajadores y ofidales de las
fuerzas armadas).
En los ultimos tiempos, se ha venido insistiendo can que e11enguaje
juridico en general es exageradamente rebuscado a barroco. Particularmen
te, se han colocado las criticas en un lexica forense demasiado alejado de la
sodedad a la que esta destinada a servir, desalentando su participacion en los
asuntos relativos ala imparticion de justicia.
Es de hacer notar, sin embargo, que cada disciplina cientffica y que cada
obrar humano tiene su jerga especffica (la medicina, la ingenieria, y asf suce
sivamente), y no se puede desconocer por completo esos aportes.
Respecto del campo constitucional, se ha abogado por reglas a tecnicas de
elaboracion que no generen textos demasiado complicados, 0 que dificulten
su comprension por e1 gran publico, alejando ala Constitucion de la sociedad.
5. MODELOS DE INTERPRETACION CONSTITUCIONAL

a) Interpretaci6n literal 0 semantica
Una primera aproxiruacion dentro de la teoria de la interpretaci6n sugie
re examinar la literalidad 0 gramaticalidad de los vocablos utilizados por el
legislador constitucional, para asf estar en condiciones de determinar el sen
tido atribuible a la norma. Aquf 10 que se interpreta son en definitiva las
palabras usadas por el texto constitucional.
Hablar de este tipo de interpretacion, mas alia de su atractivo elemental
inicial, no implica reducir la trascendencia de la tarea a emprender, puesto
que el significado a desentrafiar no es el puramente gramatical sino las impli
caciones jurfdicas de la norma.
Por 10 demas, puede ocurrir que el documento utilice expresiones vagas
o ambiguas, y cuya denotacion vaya cambiando con el contexto historico.
b) Interpretaci6n sistematica
Continua con el estudio de los vocablos, pero intenta compaginarlos den
tro de un sistema 0 un todo coherente de normas. Tambil~n se 1a ha llamado
interpretacion armonizante 0 conciliadora, y ha sido empleada reiterada
mente por la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, desde los
inicios mismos de su actuaci6n (Fallos: 1:300).
WALTER
F.
CARI\!OTA - PATlUCIO
A.
MARANIELLO
Asi, ha dicho que ula interpretacion del documento que nos rige no debe,
pues, efectuarse de tal modo que queden frente a frente los derechos y debe
res por el enumerados, para que se destruyan reciprocamente. Antes bien, ha
de procurarse su armonfa dentro del espfritu que les dio vida; cada una de sus
partes ha de entenderse ala luz de las disposiciones de todas las demas" (9).
c) Interpretaci6n historicista
Aquf se procura indagar la voluntad del constituyente, tal como el mismo
la plasmo al momenta de redactar el plexo de base. En Estados Unidos, se
conecta con 10 que dio en denominarse "jurisprudencia de la intenei6n origi
naria de los Padres Fundadores de la Constitudon", y reve1a por derto un
tamiz bastante conservador, ya que "congela" la intencion del autor al tiempo
de la redacci6n del precepto.
d) Interpretaci6n dimimica
Si se quiere es la cara contraria de la anterior (to). Predica que e1 texto
constitucional es pasible de lecturas evolutivas. Su anruisis se basa en el con
texto factico del momento del hecho interpretativo, sin retrotraerse ala vo
1untad historica del autor de la norma. Valora, en sintesis, las circunstancias y
las condiciones politicas, economicas y socia1es al tiempo de producirse la
interpretacion (11). As!, la Corte ha expresado: "Su interpretacion autentica no
puede olvidar los antecedentes que hideron de ella una creacion viva, irn
pregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su e1asticidad y gene
ralidad que Ie impide envejecer con el cambio de ideas, crecimiento 0 redis
tribucion de intereses, siga siendo el instrumento de 1a ordenadon politica y
moral de la Nacion" (12).
e) Interpretaci6n teleo16gica 0 finalista

Como su nombre 10 indica, indaga los fines que pudo tener en vista el
autor de la norma constitucional. Cada norma porta 0 contiene fines 0 valo
res que es menester auscultar. Sefiala al respecto Gregorio Badeni (13): Hal
margen de los juicios subjetivos que Ie pueda merecer 1a norma constitucio
nal, su interprete debe conocer y respetar lealmente los fines que la motivan,
recordando que la constituci6n esta asentada sobre una idea politica motriz
que caracteriza ala organizacion poiftica y a la estructuracion social".
(9) Fallos: 312:496.
(10) Bien han expresado Eskridge y Frickey que "for every canon there is a counter-ca
non". V. LOPEZ BOFILL, HECTOR, Decisiones interpretativas en el control de constitucionalidad de la
ley, Valencia, 2004, p. 262. Es que en materia de interpretaci6n del derecho constitucional, no
hay purezas metodol6gicas. V. l-L'\RO, RICARDO, E1 control de constitucionalidad, Buenos Aires,
2003, p. 198.
(11) V. CARNOTA, WALTER F., (Director), Curso de Derecho Constitucional, BuenosAires, 2001,
p.20.
(12) Fallas: 178:22.
(13) V. BADEl'n, GREGORIO, Tratado de Derecho ConstitucionaJ, tomo I, Buenos Aires, 2004, p. 91.
LA INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION COMO PROBlHAA
En efecto, dill siempre es recordar la axiologia de base del constituciona

lismo, que es limitar al ejercicio abusivo del poder.
f)
Interpretacion previsora
Dentro del marco interpretativo, el operador tiene en cuenta los efectos y

las consecuencias de su labor, eventualmente readaptando su producto hasta
hallar la soluci6n adecuada.
Dice Sagiies que "al juez constitucional no puede serle indiferente que es
10 que resuelve, so pretexto de que cumple su tarea si se limita a aplicar auto
matica y asepticamente a la regia constitucional, como si fuese un teorema
algebraico 0 un silogismo puramente 16gico. Su papel de Poder del Estado y de
operador de una Constituci6n-instrumento de gobiemo Ie obliga a meritar y
ponderar cuidadosamente las secuelas de sus pronunciamientos" (14).
Hoy en dia el consecuencialismo se ha emparentado en una de sus ver
tientes con el anaIisis econ6mico del derecho, y con el consiguiente estudio
del efecto econ6mico de las decisiones judiciales.
6. I.A INTERPRETACI6N COMPARADA, iES DE UTILIDAD1

Se ha venido planteando en los Ultimos tiempos, fruto del acusado proce
so de globalizaci6n en el que vivimos, si no asume capital importancia la
interpretaci6n comparada. Concretamente, Haberle ha sugerido adicionarla
como "quinto metodo" al tradicionallistado que en su momento elabor6
Savigny (15).
No quedan dudas de que las sociedades suelen enfrentar desaffos cons
titucionales similares, y allf esta el derecho constitucional comparado como
herramienta de auxilio y de ayuda.
En los Ultimos tiempos, se ha discutido mucho si 1a jurisprudencia com
parada, es decir, aquella que dimana de tribunales extranjeros 0 eventual
mente intemacionales, es relevante para el interprete nacional 0 domestico.
As!, en la propia Corte Suprema de los Estados Unidos, las opiniones se
encuentran divididas. Mientras que el juez Breyer admite recurrir a fuentes
extranjeras para la soluci6n de los divers os conflictos de interpretaci6n, su par
Antonin Scalia es extramadamente renuente a acudir al derecho extranjero (16),
(14) V.
SAGU~S, N~STOR
P., La interpretaci6n judicial de 1a Constitucion, Buenos Aires, 1998,
pAD. MARANIELLO, PATRICIO A, "Declaraci6n de inconstitucionalidad con efecto diferido (caso
'Rosza')", LA LEY, del 22/7/2007.

(I 5) V. VAL'illES DIEGO (Compilador), Conversaciones academicas con Peter Haberle, Mexico,
2006, p.ll, entre muchas otras.
(16) V. "A conversation between U.S. Supreme Court justices. The relevance of foreign
legal materials in U.S. constitutional cases. Justice Antonin Scalia and Justice Stephen Breyer", en
"International Journal of Constitutional Law", New York, octubre de 2005, vol. 3, nllin.4, p. 519.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
con excepci6n de los supuestos en que se hallen en juego tratados internacio

nales. Inc1uso algunos proyectos de ley hace un par de anos atnis propicia
ban en los Estados Unidos vedar a los jueces federales la cita de derecho
extranjero, con la salvedad del derecho comun ingles (17).
Bien se ha ac1arado que una casa es la relevancia que el material extran
jero pueda llegar a tener en el area de los derechos fundamentales (libertad
de intirnidad, libertad de prensa, pena de muerte, derecho a la vida) que en
general son parecidos en todo e1 mundo, mientras que la ejemp1aridad es
mas escasa en temas estructurales del poder, como la forma de estado 0 1a de
gobierno, que son propios de cada Estado (18).
7. RUMBOS DE LA TRATADfSTICA CONSTITUCIONAL

En su tarea interpretativa, la doctrina de los autores se ha orientado hacia
dos gran des modelos. Por un lado, se ha seguido la lfnea que comenz6 Jose
ph Story en los Estados Unidos en el ano 1833, siguiendo un orden exegetico
y sistematico en el anaIisis constitucional. As!, en nuestro medio, las clasicas
obras de Joaquin V. Gonzalez y de Juan Antonio Gonzalez Calderon han se
guido esa impronta, entre otras.
Por el otro, los aportes de Noel Dowling, Herbert Wechsler y sobre todo
Gerald Gunther han girado en torno al estudio de los principales precedentes
judiciales, siguiendo las aguas del famoso "metodo de casos".
Hoy en dfa no se conciben a ambos enfoques como opuestos 0 irreconci
liables, y bien pueden tratarse las principales instituciones del derecho cons
titucional, sin desdefiar ni mucho menos las sentenciasjudiciales mas perti
nentes.
(17) V. CARNOTA, WALTER F., "Interpretacion intemacionalista de nuestra Corte Suprema",

lA LEY, 17 de abril de 2006, ps. 1 y sigtes.
(18) V. JACKSON, VICKI, "Comparative constitutional federalism and transnacional judicial
discourse", en International Journal of Constitutional Law, New York, enero de 2004, vol. 2,
mlm.l, p. 100 Y sigtes.
CAPITULO III
SUPREMACfA Y CONTROL CONSTITUCIONAL (1)
SUMARIO: I. Supremacia constitucional. - 1. Genesis del concepto. - 2. La

supremacia en el derecho constitucional comparado. - 3. Significado e
implicaciones del concepto de supremacia constitucional: su vinculacion con
la teorfa de la fuerza normativa de la Constitucion. 4. La supremacia en la
Constitucion Nacional. a) Relaci6n entre el derecho constitucional y el dere
cho intemacional. b) Relaci6n entre la ley intema y el tratado intemacional.
b.I. El caso "Ekmekdjian c. Soful,lich": Trabajo pnictico.
II. Control de
Constitucionalidad. 1. Orfgenes del control de constitucionalidad. - 2. "Marbury
v. Madison": La Corte empieza a ser Suprema. - 3. La supremacia en la Cons
tituci6n Nacional. - 4. Los grandes sistemas del control de constitucionalidad
en el derecho comparado. La jurisdicci6n constitucional especifica. - 5. EI
control de constitucionalidad a nivelfederal en Argentina. - 6. Problemas de
teorfa constitucional que arroja el control judicial: lhay una "dificultad
contramayoritaria"? - 7. iNulidad 0 declaraci6n de inconstitucionalidad de la
reformaconstitucional? Jurisprudencia: EI caso "Payt".
SUPREMACfA CONSTITUClONAL
1. G:eNESIS DEL CONCEPTO

Todo el andamiaje del eonstitucionalismo modema deseansa sabre la
premisa de que en el ordenamiento jurfdico prevaleee un doeumento 0 ins
trumento eserito, que tiene jerarqufa cimera y euya reforma es faetible sola
mente por medio de proeedimientos especialmente difieultosos.
El primer earaeter (eserito) es e1 propio de las eonstituciones formales,
eodifieadas, del tipo "racional-normativo". La segunda earacterfstica sevineu
la con la supremacia constitucional. La tercer nota distintiva tiene que ver con
la nocion de rigidez.
Para una eonstitucion, entonees, la supremacia es una cualidad definito
ria 0 esencial, puesto que la primera es "derecho fundamental de organiza
cion del Estado". Quizas una de las pocas exeepciones sea Gran Bretafia que
tiene una clase dispersa y evolutiva de constituci6n, mas material que formal.
(1) V. CARNOTA, WALTER F., Instituciones de Derecho Publico, Bs. As., 2005, ps. 33 y sigtes.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
La inmensa mayorfa de las constituciones contemponineas reivindica

este sefialamiento de suprema. En este contexto, debe entenderse por talia
condici6n de predominio formal sobre el resto del orden juridico. La consti
tuci6n es fuente de validez de todas las demas normas positivas; es "norma de
normas"; es "leydeleyes".
Ahora bien, icmindo comienza exactamente a destacarse esta impronta
de supremacfa constitucional? Paradojalmente, en Inglaterra durante el s.
XVII. En el interregno republicano de Oliverio Cromwell, se plasm6la organi
zaci6n del poder en un documento, denominado "Instrument of Government"
del 16 de diciembre de 1653, dos de cuyas chiusulas establedanlanulidad de
las leyes contrarias al mismo (2).
Demas esta decir que esta pauta no se ejemplariz6 con ulterioridad en el
derecho ingles que, para 1689, acentu6 el principio de supremada del Parla
mento Cy no de la constituci6n). Empero, este lineamiento se fUtr6 a las colo
nias inglesas de America del Norte (3).
El bagaje doctrinario de la supremada Iogra consagraci6n positiva con la
constituci6n de Filadelfia de 1787. En efecto, el art. 6, clausula segunda, esta
tuye: "Esta Constitucion, las 1eyes de los Estados Unidos que en virtud de ella se
promulgaren, y todos los tratados hechos, a que se hicieren bajo 1a autoridad de
los Estados Unidos, senin la ley suprema del pais, y los jueces de eada Estado
estaran obligados a obseIVar1a, aun cuando hubiere alguna disposicion eontra
ria en 1a Constitucion 0 en las Jeyes de los Estados".
De ahf, este principio se trasvas6 al derecho publico de casi todo el mun
do, como puede constatarse alleerse el art. 31 de la Constituci6n Nacional de
1853: "Esta Constitudon, las Jeyes de Ja Nadon que en su conseeuencia se dieten
por el Congreso y los tratados con laspotencias extranjeras.son 1a ley suprema de
1aNadon; y las autoridades de cada provincia estaran ob1igadas a confonnarse
a ella, no obstante cualquiera disposicion en contrario que eontengan 1as1eyes 0
constituciones provinciales".
2. LA SUPREMACIAEN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

Cabe destacar que en la evoluci6n que el principio de supremada registra
a 10 largo del s. XX, no hay una sola modalidad de supremada. Para decirlo de
otro modo, hay diversas maneras de visualizar la supremada constitucional.
A mediados del s. XX, y con motivo de los tragicos hechos que sucedieron
durante la Segunda Guerra Mundial, se advirti6 que la supremada constitu
(2) V. AJA ESPIL. JORGE A., "Drigen y desarrollo del control jurisdiccional en los Estados Uni
dos de Norteamerica", Separata de la Revista Jurfdica de Buenos Aires, 1958-II, p. 5. Vease
tarnbien LINARES QmNTA-'lA, SEGUl>'I)O V., Derecho Constitucional e Instituciones Po/fticas, t. I, Bue
nos Aires, 1976, p. 496.
(3) V. LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., ob. yt. cits., p. 497.
CONTROL DE OFICIO DE CONSTTUCIONALIDAD
donal habfa sido impotente para impedir las atrocidades cometidas en su

transcurso. Allf entonces se penso que el orden constitucional no podia en
solitario garantizar que no volvieran a repetirse las groseras violaciones co
metidas contra los derechos hurnanos mas elementales. En esta inteligencia,
se empieza a destacar el emergente de la cooperacion internacionaL Ellanza
miento de la Organizacion de las Naciones Unidas (1945) y la firma de la
Declaracion Universal de los Derechos Humanos (1948) son hitos significati
vos de este proceso.
Podemos, en tren de simplificar (4), encontrar tres sistemas basicos de
articulaci6n del principio de supremada constitucional con el derecho inter
nacional publico.
1. Un primer esquema esta dado por la supremacia del derecho interna
cional por sobre todo el ordenamiento jurfdico interno, incluida la

propia Constitucion, como hace la Constitucion de los Paises Bajos,
aun en su version actualizada (5).
2. Un segundo modelo asigna prelacion al derecho internacional de los
derechos humanos por sobre todo el derecho domestico. En esta li
nea se enrola la Constitucion colombiana de 1991 (6).
3. Finalmente, el tercer sistema indica paridad de rango entre e1 derecho
internacional de los derechos humanos y la Constitucion, como hace
nuestro art. 75 inc. 22 reformado en 1994 (7).
3. SIGNIFICADO E IMPLICACIONES DEL CONCEPTO DE SUPREMACfA

CONSTITUCIONAL: SUVINCUIACION CON IA TEORiA DE IA FUERZA
NORMATNADE IA CONSTITUCION
Debe dejarse en claro que el concepto de supremacfa no es una cascara

vada de contenido. Por el contrario, la afirmacion de que la Constitucion es
suprema conlleva importantes consecuencias. As}, decir que se encuentra en
la cuspide 0 cima del ordenamiento juridico, implica -ni mas ni menos
que todas las normas "infraconstitucionales" Ces decir, las que estan jerarqui
camente colocadas par debajo de ella) Ie deben fidelidad y acatamiento, 0
sea, deben ser congruentes can ella.
La Constitucion se muestra de ese modo como fuente de validez de todo
el orden normativo. Yes dadora de legalidad, can preceptos que obligan de
manera imperativa ("orden publico constitucional").
(4) Conf. BmART CAMpos, GERMAN J., Y CARNOTA, WALTER F., Derecho Constitucional Compara
do, t. I, Buenos Aires, p. 108. Se suministra ahara una visi6n simplificada del esquema que alli
oportunamente desarrollamos.
(5) Cant BlDART CAJvlPOS, GERMAt, J., YCARNOTA, WAI:rER F., ob., t. yp. cits.
(6) Idem eita anterior.
(7) Conf. BmART Ci\i\.1POS, GERMAN J., YCARNOTA, WALTER F., ob. Yt. cits., ps. 1081109.
42
WALTER
F.
CARNOTA
PATRlCIO
A.
MARANIELLO
En Alemania y en Espaiia, se ha desarrollado 10 que ha dado en llamarse

"teoria de la fuerza normativa de la Constituci6n". Se parte de la base de que la
Constituci6n es norma jurfdica 0 bligatoria (ti derecho de la Constituci6n"), y
que en esa inteligencia sus mandatos sujetan tanto a los poderes publicos
constituidos cuanto a los particulares. Yello tiene mucho que ver con el carcic
ter supremo del texto constitucional, dado que desde su especial sitial ilumi
na al resto de las normas y actos.
Un claro ejemplo de elaboraci6n pnictica de la "fuerza normativa" de la
constituci6n se observa en el art. 9, parr. primero, de la Constituci6n espaiio
la de 1978, que prescribe: "Los ciudadanos y los poderes publicos estan suje
tos ala Constituci6n y al resto del ordenamiento jurfdico" (8).
4.lA SUPREMACfA EN LA CONSTITUCI6N NACIONAL

En 1853, como ya adelantaramos, se consagr6 la c1asica f6rmula de su
premacfa, como eco del art. 60 c1ausula segunda de la constituci6n de Filadel
fia, en el art. 31 ya cit., con su agregado final de 1860: "salvo para la provincia
de Buenos Aires, los tratados ratificados despues del Pacto del 11 de noviem
brede 1859".
Cabe destacar que este enunciado no suscit6 mayores dudas interpretati
vas, salvo para recalcar que era dable discernir dos principios -y no uno
solo- de supremacfa constitudonal.
En efecto, nuestro plexo de base se autoproc1ama 0 auto define como "ley
suprema", puesto que es el quien encabeza la n6mina contenida en el art. 31.
Pero, como se lee facilmente, hay otros elementos Cleye.s, tratados) que tam
bien los caracteriza como "ley suprema". tEn relaci6n a que son supremos?
No nos olvidemos que nuestra forma de estado (arts. 1,5, Ycone.) es federal:
respecto de la normativa de derecho provincial.
En el derecho argentino, tambien se presentaron -antes de 1994-- con
flictos de jerarqufa entre el orden constitucional y el orden internacional.
a) Relaci6n entre el derecho constitucional y el derecho intemacional
Dijimos que en general el principio de supremacfa constitucional no fue
seriamente controvertido.
Empero, en el tristemente celebre caso "Merck" (9), nuestra Corte -en
decisi6n afortunadamente aislada- entendi6 que en epocas de guerra pre
(8) Se ha tejido -en tomo de este precepto- abundante jurisprudencia del Tribunal
Constitucional de Espana, como se muestra en los extractos consignados por RUBIO ~ORENTE,
FRI\NCISCO,
Derechos fundamentales y principios constitucionales (Doctrina Jurisprudencial),
Madrid, 1995, p. 62.

(9) Senten cia de la Corte Suprema de Justicia de 1a Nadon del 9 de junio de 1948. Fallos:
211:162.
valecfa el derecho intemacional por sobre la Constitucion (denominando a

esto "monlsmo") y que en tiempos de paz y normalidad predorninaba la Cons
titucion (yello nombro "dualismo").
b) Relaci6n entre la ley interna y el tratado internacional

La Corte Suprema entendio a partir del caso "Martin c. Administracion
General de Puertos" (Fallos: 257:99), siguiendo ala jurisprudencia de la Su
prema Corte de los Estados Unidos, que la ley intema y el tratado intemacio
nal tenian identica gradacion jenirquica. En consecuencia, al darse esa equi
valencia, prevalecfa para su aplicacion la Ultima norma en el tiempo, recu
rriendo al criterio de "lexposterior".
Ello despertola critica doctrinaria, en tanto el tratado es un acto complejo,
dado que concita la voluntad concordante de dos 0 mas estados 0 la concu
rrencia de un organismo intemacional.
A partir del caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (sentencia de17!? /1992, Fallos:
315:1492), nuestro mas Alto Tribunal-sobre la base de la adhesion del Esta
do argentino ala Convencion de Viena sabre Derecho de los Tratados- inter
preto que debfa darse prioridad al tratado intemacional, receptando de ese
modo las prevenciones que vimos precedentemente, y las ideas mas actuali
zadas sobre el topico.
b.l} El caso "Bkmekdjian c. Sofovich": Trabajo pmctico
1. La doctrina constitucionalista diferencia entre el "holding" de una sen
tencia (es decir, su parte medular, que sienta jurisprudencia) del "obiter dic
tum" (argumentos que da el juzgador a mayor abundarniento) (ver, para el
distingo, Van Geel, T.R., "Understanding Supreme Court Opinions", New York,
1991, ps. 98 y sigtes.).
En el caso ocurrente, el accionante pretendio que se concediera "derecho

de replica" en los terminos del art. 14 del Pacto de San Jose de Costa Rica,
frente a los dichos del escritor Dalmiro Saez que agraviaban a la Virgen Marfa.
La Corte hizo lugar al pedido.
iHabla el art. 14 de "replica"? lCuales son las hipotesis que concretarnente
contempla? iSe agravio aquf al actor a titulo personal?
Por 10 demas, icual es la argumentaci6n que despliega la Corte como
"holding"? iY cual como "obiter"? lComo se compagina su tesitura can la
asumida en el primer caso "Ekmekdjian" '(Fallos: 311:2497).
2. lCree Ud. que la norma consagratoria del "derecho de rectificacion 0
respuesta" es operativa (0 sea, directamente aplicativa 0 autoejecutoria, sin
necesidad de desarrollo legislativo ulterior), 0 que por el contrario es progra
matica (plan de accion futuro, sujeto a posterior reglarnentacion legal). Ffje
se, en tal sentido, como esta redactada la citada prevision del art. 14.
WALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
MARANIELLO
3. Ademas, la Corte abandona el criterio adoptado en "Martin" y rescata el

predominio del tratado internacional en el orden jurfdico interno. lEIlo es
"holding" u "obiter dictum"? No debe olvidarse que esta tesis fue base de la
reform a que sobre el punto luego introdujo la revision constitucional federal
de 1994.
4. Seglin esta sentencia, los tratados prevalecen sobre el derecho interno.
l.Son tambien superiores a la propia Constitucion? Analice el problema a la
luz de este pronunciamiento, de los arts. 17 y 31 C.N., Yde la posicion a la que
arribola Corte exactamente un ano despues en "Fibraca" (sentencia de1717!
1993, Fallos: 316:1669).
5. tTiene la decision implicancias para el proceso de integracion desata
do por el MERCOSUR? Sustente su postura en alglin tramo del fallo.
b.2) El impacto de 1a reforms constitucional de 1994
Indudablemente, la incidencia de la revision constitucional de 1994 fue

en este tema -como en tantos otros- vasta.
Cabe apuntar que el art. 70 de la ley 24.309 de necesidad de reforma impe
dfa tocar los primeros treinta y cinco artfculos ("parte dogmatica").
Ni el art. 27, ni e131, estaban en discusi6n. Sin embargo, la ley habilito un
punto, por el que se permitia la inclusi6n de los tratados internacionales de
derechos humanos. Ello sirvi6 para disenar al art. 75 inc. 22 C.N., que de esa
forma se transform6 en la norma mas importante de la Constituci6n. No to
dos los autores estuvieron de acuerdo con el procedimiento empleado. Como
sea, a nuestro juicio la Asamblea pudo validamente actuar como 10 hizo, so
bre la base de la ya mentada habilitaci6n contenida en la ley de reforma.
Este articulo consagra pautas fundamentales en la tematica en estudio:
1. Desde un angulo jerarquico, va a consagrar la "jerarqufa constitucio
nal" de ocho tratados, dos declaraciones y un protocolo facultativo, pertene
cientes al derecho internacional de los derechos humanos.
2. La peculiaridad de la enumeraci6n se ve mitigada con su caracter enun

ciativo y no taxativo, en la medida en que con mayorias especiales el Congreso
puede adicionar-como hizo en 1997 con la "Convenci6n sobre Desaparicion
Forzada de Personas" y en 2003 con la de "Imprescriptibilidad sobre Crfmenes
de Guerra y de Lesa Humanidad" - 0 sustraer la "jerarqufa constitucional".
Dicha caracterizacion no significa que estos documentos integren pro
piamente la Constituci6n formal; tienen su mismo rango en el vertice de la
piramide juridica.
3. Estos documentos tienen el comtin denominador de regular derechos
humanos, sin perjuicio que algunos son tratados, hay dos declaraciones, al
gunos tienen alcance regional (la Convenci6n Americana de Derechos Hu
manos, 0 Pacto de San Jose de Costa Rica), otras universal (los Pactos de
45
Naciones Unidas de 1966), con destinatario especffico CConvencion sobre los

Derechos del Nino, 0 sobre la Eliminacion de Todas las Formas de Discrimi
nacion a la Mujer) 0 con tematica puntual (Tortura).
4. Se vuelca la doctrina de "Ekmekdjian II" y de "Fibraca", asignando pre
lacion a los tratados -sean 0 no de derechos humanos- por sobre la ley del
Congreso, reforma por cierto que tambien vemos en el nuevo art. 43, primer
parrafo.
5. Se dan tres directivas para que los tratados puedan gozar de la apunta
da "jerarqufa constitucional":
no derogan articulo alguno de la primera parte de la Constitucion;
los derechos que consagran deben entenderse como complementa
rios de los estipulados constitucionalmente;
la interpretacion de los textos de los tratados debe hacerse "en las
condiciones de su vigencia", es decir, tal como el instrumento rige en
la orbita internacional (10).
Ahora sf estamos en condiciones de examinar concretamente la prevision
lexical del art. 75 inc. 22, al facultarse al Congreso de la Nacion a:
"Aprobar 0 desechar tratados conc1uidos con las demas naciones y

con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa
Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqufa superior a las leyes. La
Dec1araci6nAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Dec1a
raci6n Universal de Derechos Humanos; la Convenci6nAmericana so
bre Derechos Humanos; elPacto Intemacional de Derechos Econ6micos,
Sociales yCulturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politi
cos Ysu Protocolo Facultativo; la Convenci6n sobre la Prevenci6n y la
Sanci6n del Delito de Genocidio; la Convenci6n In tern a cional sobre la
Eliminaci6n de todas las Formas de Discriminaci6n Racial; la Conven
ci6n sobre la Eliminaci6n de todas las Formas de Discriminaci6n contra
la Mujer; la Convenci6n contrala Tortura y otros Tratos 0 Penas Crueles,
Inhumanas 0 Degradantes;la Convenci6n sobre los Derechos del Niiio;
en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqufa constitucional, no
derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constituci6n y deben
entenderse complementarios delos derechos ygarantfas por ellarecono
cidos. 5610 podnin ser den un ciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo
Nacional, previa aprobaci6n de las dos terceras partes de la totalidad de
los miembros de cada Camara. Los demas tratados y convenciones sobre
derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requeriran
(10) Acertados enfoques sobre esta norma pueden verse en BIDART CAMpos, GERMAN J., Los
Tratados Intemacionaies y 1a Constituci6n Nacionai, Buenos Aires, 1994; CAFIERO, JUAN PABLO Y
GRAHAM, MARrSA A., Tratados sobre Derechos Humanos, en VEGA, JUAN CARLos Y GRAHAM, MARrSA
ADRIANA eDirs.) , Jerarqufa constitucionai de10s Tratados Intemacionaies, Buenos Aires, 1996, p. 27.
WALTER
F.
CARNOTA
PATRlCIO
MARANIELLO
del voto de las dos terceraspartes de 1a totalidad de10s miembros de cada

Camara para gozar de 1ajerarqufa constitucional".
[Tengase en cuenta que par ley 24.820 (1997), se otorgo jerarqufa consti
tucional a la "Convencion Interamericana sobre Desaparicion Forzada de
Personas" y par ley 25.778 (2003) se confirio anaIogo rango ala Convencion
sobre la Imprescriptibilidad de los crfmenes de guerra y los crimenes de Lesa
Humanidadl.
6. Asimismo, debe computarse la norma del art. 75 inc. 24, que expresa:
"Aprobar tratados deintegraci6n que de1eguen competencias yjuris

dicci6n a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad
eigualdad, yquerespeten elorden democratico y10s derechos humanos.
Lasnonnas dictadas en su consecuencia tienen jerarqufa superior a las
leyes. La aprobaci6n de estos tratados con Estados de Ladnoamerica re
querira 1a mayorfa abso1uta de 1a totalidad de los miembros de cada
Camara. En el caso de tratados con otros Estados, e1 Congreso de 1a Na
ci6n, con1a mayorfa abso1uta de los miembros presentes de cada Cama
ra, declarara1a conveniencia de 1a aprobaci6n del tratado y s610 podra
ser aprobado con el voto de 1a mayorfa abso1uta de 1a totalidad de los
miembros de cada Camara, despues de ciento veinte dias del acto dec1a
rativo. La den uncia de los tratados referidos a este inciso, exigira1aprevia
aprobaci6n de 1a mayorfa abso1uta de 1a totalidad de los miembros de
cada Camara".
II.
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
1. ORfGENES DEL CONTROL DE CONSTITUCIONAUDAD

Como vimos, desde fines del s. XVIII empezo a to mar adecuada forma la
doctrina de la supremacfa constitudonal. Empero, no se encontraba resuelto
el problema de quien, como y cuando controla la constitucionalidad de las
leyes y de los actos administrativos.
Se han querido rastrear antecedentes del control constitucional en la an
tigua Grecia (Atenas) con la institucion de la graphe paranomon yen el Justi
dado Mayor aragones de la Edad Media.
De manera menos remota, puede afirmarse que uno de los atisbos del
control de constitucionalidad puede verse en el celebre caso judicial ingIes
del "Dr.Bonham" en el ano 1610. En dicha ocasion, el magistrado Sir Edward
Coke planteo la superioridad del "common law" respecto de las leyes del
Parlamento. En la espede, sostuvo que la legislacion que permitia la aplica
cion de sanciones por parte del Real Colegio de Medicos no podia alzarse
CONTROL DE OFiCIO DE
contra el principio del derecho comun por el cual nadie puede ser juez y parte
ala vez en una contienda (11).
La constituci6n de Filadelfia de 1787, si bien contempl6la doctrina de la
supremacfa constitucional en el mencionado art. VI, c1ausula segunda, no
grevi6 el mecanismo para tornarla efectiva como es el contralor 0 inspecci6n
de constitucionalidad (12).
Habra que esperar hasta el ano 1803 en donde en el famoso caso "Mar
bury versus Madison" (13), la Corte Suprema norteamericana inaugura -en
el mundo- el dispositivo del control judicial de constitucionalidad difuso
bajo la forma de creaci6n pretoriana 0 de derecho judicial.
2. "MARBURYV. MADISON": LA CORTE EMPIEZAA SER SUPREMA
El precedente "Marbury" es sin dudas el caso judicial mas relevante de

todos los tiempos. Cientos de analisis se han escrito en torno suyo, hasta
practicamente alcanzar ribetes mitol6gicos (14).
Cabe destacar que en los primeros afios de vida independiente, la Corte
norteamericana era una dependencia gubernamental mas. A partir de este
caso, redactado por su tercer presidente John Marshall, la Corte va a ser real
mente "suprema".
Los hechos que dieron vida al caso son bastante conocidos (15). Recorde
mas que hacia febrero del ana 1801, el presidente John Adams, de extracci6n
(11) Ver, en sentido amilogo, AJA ESPIL, JORGE A., art. cit., ps. 5/6. Una resefia de anteceden
tes puede consultarse en CAPPELLETTI, MAURO, Y ADAMS, JOHN CLARKE, "Judicial Review of
Legislation: European Antecedents and Adaptations, en "Harvard Law Review" mim. 79, p.
1207 Y sigtes. (1966). Se ha dicho que "en el desarrollo del common lawen Inglaterra, hubo, de
vez en cuando, opiniones judiciales que sostenfan que los tribunales tenfan la facultad de
declarar inconstitucionales leyes que fueran contrarias a los principios del common law". V.
BARKER, ROBERT S., La Constituci6n de los Estados Unidos y su dinamica actual, Lima, 2005, p. 45.
Respecto de una visi6n crftica del famoso "Bonham's case", vease REYMARTfNEZ, FERNANDO, "Una
relectura del Dr. Bonham's case y de Ja aportaci6n de Sir Edward Coke ala creaci6n de la judicial
review", www.eldial.com. 19{3{07, DCAEl.
(12) "Ni ahf ni despues se dijo nada acerca de otorgar a la Corte Suprema el poder de
aprobar la constitucionalidad de las leyes del Congreso". Conf. VAN DOREN, CARL, The Great
Rehearsal (The story ofthe making andratifying ofthe Constitution ofthe U.S.), New York, 1976,
p. 135, "Los fundadores no previeron ningdn papel especial para el Poder Judicial en su bus
queda de su ideal de unanimidad". Conf. BURT, ROBERT A., Constitucion y Coni1icto, Buenos
Aires, 2000, p.77. Sin embargo, Hamilton en "EI Federalista", num. 78 se muestra fervoroso
partidario del control judicial de constitucionalidad. Conf. HAMILTON, ALExM'DER; MADISON, JAMES
y JAY, JOHN, The Federalist Papers, New York, 1961, p. 467. Para una indagaci6n hist6rica sobre el
proceso en su conjunto, ver CABRERA ACEVEDO, LUCIO, El Constituyente de FiladeJJia de 1787 y la
Judicial Review, Suprema Corte de Justicia de la Naci6n, Mexico, 2005.
(13) 5 U.S. 137 (1803).
(14) V. CUNTON, ROBERT L., "Precedent as Mythology: The Case of Marbury v. Madison", en
Supreme Court Historical Society Yearbook, Washington, D.C., 1989, p. 78.
(15) Conf. BlDART CAMPOS, GER.lv!AN J., Y CABNOTA, WALTER F., ob. Y t. cits.
WALTER
F.
CAfu\lOTA
PATRICIO
A.
MARANIELLO
federalista, estaba por conduir su mandato. EI Congreso autoriz6 al Ejecutivo

a nombrar jueces de paz para el Distrito de Columbia CIa capital de los Esta
dos Unidos). Asf, el presidente saliente aceler61as designaciones antes que
jurara su sucesor Thomas Jefferson, del partido dem6crata-republicano, 10
que se llama "los nombrarnientos de medianoche".
Uega el momento de transferencia del poder, a comienzos del mes de
marzo, sin haberse alcanzado a despachar el nombramiento del Sr. William
Marbury. El perjudicado solicit6 entonees el nombramiento al nuevo Secre
tario de Estado James Madison. Frente a su negativa, Marbury interpuso ac
ci6n de "mandamiento judicial" ("mandamus") ante la Corte Suprema, en los
terminos de la Ley Judiciaria del ana 1789.
Sin lugar a dudas, el caso se desenvolvi6 en un ambiente politicamente
muy cargado, de cambia de titularidad del Ejecutivo y del Congreso (del ban
da federalista al anti-federalista). La causa insumi6 casi dos anos de tramita
ci6n, en media de acusaciones y de pedidos de juicio politico contra el "Chief
Justice" Marshall, Ultimo Secretario de Estado de Adams, ferviente partidario
federalista y quien habia accedido a la Corte fruto tambien de un "nombra
miento de medianoche".
En este cuadro, Marshall dicta su pronunciamiento, utilizando una16gica
impecable en el marco del metodo deductivo. Formula tres interrogantes
cruciales y sucesivos, a modo de silogismo.
Primeramente, se pregunta si el Sr. Marbury tenia derecho al nombra
miento. A ello contesta afirmativamente, puesto que habfa sido pro
puesto por el Presidente de los Estados Unidos, se Ie habia otorgado
el respectivo acuerdo senatorial y colocado el sella nacional' No se
habia comunicado debidamente ese nombramiento, pero ello no
podia perjudicar al titulo judicial en sf mismo.
La segunda euesti6n era mas bien proeesal. Si tenia derecho a ser
designado, itenfa alguna acci6n? Obviamente, el ordenamiento juri
dico no podia permanecer impavido frente a una flagrante injusticia,
maxime que, seglin el derecho comun, "where there is a right, there is
a remedy" ("donde hay un derecho debe haber un remedio").
Ante esta nueva contestacion afirmativa, Marshalll se pregunta enton
ces si esa acci6n era el "mandamus" que habfa interpuesto Marbury.
Aqui contesta negativamente. Si bien la ley judiciaria autorizaba de
ducir esa accion, 10 hacia extendiendo la jurisdiccion originaria de la
Corte Suprema que, tanto en los Estados Unidos como luego en la
Argentina, esta delimitada por la propia Constituci6n. Por tanto, co
rrespondfa rechazar la acci6n de mandamiento judicial planteada.
Muehas observaciones se han hecho a este fallo. La principal es que so
color de argumentos superficialmente 16gicos, Marshall sacrifie6 a un eorre
ligionario politico, a fin de no antagonizar a los poderes oficiales reciE~n insta
lados de signo contrario.
Sin embargo, Marshall reserv6 para el poder judicial federal, bajo el ropa
je de esa aparente "claudicaci6n", el arma mas poderosa que hoy dfa tienen
los jueces: la declaraci6n de inconstitudonalidad de una norma.
3. ENFOQUE pRAcTICO DEL CASO

1. Evidentemente, e1 conflicto aqui suscitado era de naturaleza polftica.
iCorrespondia al Tribunal intervenir? iPodia dedr que era una "cuesti6n po
Iftica no justiciable"? iCabe tal aseveraci6n en el contexto de la jurisdicci6n
originaria, cuando no hay otro tribunal apto a donde acudir?
2. l Debi6 excusarse Marshall? Fue hasta el final del gobiemo de Adams su

secretario de Estado, oficina que no habia despachado el nombramiento (los
historiadores sefialan al hermano de Marshall como culpable del error admi
nistrativo. Por 10 demas, como dijimos, Marshall tambien habia sido un "nom
bramiento de medianoche" y activo partidario federalista.
3. La Corte americana fue renuente en 10 inmediato a seguir invalidando
leyes federales, tan es as! que la pr6xima declaraci6n de inconstitucionalidad
de acciones federales va a ser pronunciada en 1857 (es decir, cincuenta y
cuatro afios despues) en "Dred Scott v. Sanford" (16). Esta mesura inicial, les
reconocible hoy dfa en algunos de los principios que gobieman al control
judicial de constitucionalidad?
4. Con este y otros falIos, Marshall se transformo en el juez mas trascen
dente que tuvo la Corte Suprema de los Estados Unidos. La exhibici6n perma
nente que aloja el edificio de la Corte americana 10 tiene en una estatua gi
gantesca, con textos en dorado de sus principales decisiones. iRecuerda Ud.
alglin juez de la Corte Suprema argentina -0, para el caso, de cualquier otro
pafs- que haya logrado obtener tal prestigio a 10 largo de la historia?
5. Muchos alumnos preguntan en clase por la suerte del Sr. Marbury. La
respuesta es esta: "El propio William Marbury jamas recibio su nombramien
to. Luego de iniciar su causa ante un tribunal federal de distrito, una serie de
demoras procesales ocasionaron que el reclamo excediera el plazo legal de
cinco afios dentro del cual se aplicaba su nombramiento y finalmente la cau
safue desestimada por abstracta" (conf. Burt, RobertA., "Constitucion y con
flicto", Buenos Aires, 2000, p.186).
4. Los GRANDES SISTEMAS DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL

DERECHO COMPARADO. LA JURISDICCI6N CONSTITUCIONAL ESPECfFICA
Con el correr del tiempo, el sistema de contralor constitucional in
augurado por la sentencia de "Marbury" logr6 difundirse a otros paises.
(16) 60 U.S. 393. Nunca debemos olvidar que "par definici6n, controlar al poder es un acto
de poder". V. VALADllS, DIEGO, El Control del Poder, Buenos Aires, 2005, p. 17.
\NALTER
F.
CARNOTA
PATRlCIO
A.
MARANIELLO
ASI, hacia 1887 nuestra Corte Suprema admiti6la instituci6n en el caso

"Soja" (17).
Empero, para fines de la I Guerra Mundial (1918), se empezaron a esbozar
otros esquemas. Pareda que en ciertas situaciones limite -como las atrave
_ sadas en el escenario europeo- el control difuso no era suficiente.
Excesiva burocratizaci6n de los jueces ordinarios (18), necesidad de una
mayor concientizaci6n y especializaci6n constitucionales (19), recelo en los
magistrados comunes: diversos facto res llevaron a que se disenara una ruta
alternativa para el control.
As!, se introducen en Checoslovaquia (febrero de 1920) y en Austria (octu
bre de 1920) sendos "Tribunales Constitucionales". La inspecci6n de consti
tucionalidad ya no estarfa a cargo de cualquier juez de cualquier instancia,
sino que estarfa localizada en una corte especial (control concentrado) (20).
Demas esta decir que estas experiencias sufrieron el deterioro que impli
caron los hechos desencadenantes de la II Guerra Mundial. Sin embargo,
terminado este cont1icto, muchos estados europeos abocados a la tarea de
reconstrucci6n institucional volvieron a adoptar a los "tribunales" 0 "cortes
constitucionales" como modelo.
La ley fundamental de Bonn de 1949, la reforma constitucional italiana de
1956 (21), y con mayor proximidad en el tiempo la constituci6n espanola de
1978 y la revisi6n constitucional portuguesa de 1982 todas se mostraron pro
dives en aceptar el model0 de una "jurisdicci6n constitucional" espedfica.
Cabe destacar que en los Ultimos anos ha sido el diagrama que mayor
adhesi6n ha concitado, como 10 revela la constituci6n guatemalteca de 1985,
la colombiana de 1991, las sudafricanas de 1993 y de 1996, la rusa de 1993,
entre muchas otras.
La premisa basica sobre la que se asienta el control difuso es la potestad de
cualquier juez ordinario de "decir el derecho", induido claro esta el constitucio
nal. Dicha actividad, empero, se da en el concierto de un "caso" 0 "controversia"
(17) Fallos: 32:120. Sobre el caso "Sojo", ver, entre otros, FAYT, CARLOS S., Supremacfa cons
titucional e independencia de los jueces, Buenos Aires, 1994, ps. 64 y sigtes.
(18) V. SCffiVARTZ, HERIvlfu\l, The Struggle forConstitutional]ustice ill Post-CommunistEurope,
Chicago, 2000, p. 23.
(19) V. SCffiVARTZ, HERMAN, ob. Yp. dts.
(20) V. FAVORED, LoUIS, Los Tribunales Constitucionales, Barcelona, 1994, p. 15.
(21) V. CELOTTO, ALFONSO, E1 Derecho juzga a la politica (La Corte COllstitucional de Italia),
Buenos Aires, 2005. Ello no impide que en el derecho comparado existan sistemas mixtos, u
otros en donde coexista el esquema difuso con el concentrado como el peruano. Ver sobre este
Ultimo punto GARCIA BEIAUNDE, DOMINGO, "La jurisdicci6n constitudonal en Peru", en GARCIA
BEIAUNDE, DOMINGO, YFE~\lM1)EZ SEG.>\DO, FRA.\lCISCO, Lajurisdicci6n constitucional enlberoamerica,
Madrid, 1997, p. 834. Algunos autores van mas alIa y avizoran hoy en dia una confluenda global
entre ambos modelos. Ver FE~'\IANDEZ SEGADO, FRANCISCO, La justicia constitucional allteel sigloXX1:
la progresiva cOllvergencia de los sistemas americana yeuropeo-ke1seniano, Mexico, 2004.
REFORlvlA CONSTITUCIONAL
Sl
concreta, en donde la parte solicita a modo de excepci6n 0 de defensalaincons

titucionalidad de una norma legal 0 reglamentaria. Ese control en el caso concre
to hace que los efectos generalmente tambien se circunscriban a la causa.
Por el contrario, en la variante concentrada, hay dos caminos. Por un lado,
existe el control abstracto, que puede ser iniciado s6lo por determinados
6rganos del poder. Por el otro, en las contiendas en donde exista un asunto
constitucional a dirimir, el planteo es elevado al Tribunal especializado para
su consideraci6n.
5. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD A NIVEL FEDERAL

EN ARGENTINA
Argentina en el plano federal muestra un sistema jurisdiccional difuso

para controlar la constitucionalidad de las normas, de acuerdo con los linea
mientos del derecho sentencial norteamericano.
De manera muy esquematica (22), trazaremos sus principales caracterfs
ticas:
1) En cuanto al sujeto habilitado para incoar el control, se da prioridad a
la legitimaci6n activa ("standing to sue") al perjudicado 0 afectado directo
por una norma presuntivamente inconstitucional.
La incorporaci6n de la acci6n de amparo colectivo par el segundo parr.
del art. 43 permite ampliar la n6mina de legitimados activos -en estos su
puestos- a la Defensorfa del Pueblo (art. 86, CN.) ya las organizaciones no
gubernanlentales que propendan a esos fines, amen del Ministerio Publico
consagrado par el art. 120 de la Ley Fundamental.
2) Ello implica que el control se verifica en el marco de un "caso" 0 "con
tienda" concreta, en donde la parte debe pedir al juez la inconstitucionalidad
del precepto que dice perjudicarlo. Se escatima al juez poder ejercer el con
trol de oficio, salvo cuando esta en tela de juicio la competencia del propio
tribunal, 0 10 establezca puntualmente la ley (como 10 hace la ley 23.098 de
"habeas corpus"). A partir del caso "Banco Comercial de Finanzas" de 2004, la
Corte ha sido proc1ive a admitir el contralor de ofieio en terminos mas gene
rales (ver Capitulo IV).
3) Te6ricamente, desde la 6ptica del art. 116 C.N., el objeto de la inspec
ci6n deberfa ser amplio, pues la norma refiere el conocimiento y decisi6n "de
(22) Una explicacion detallada puede hallarse en BlDART CAMPOS, GER11A:.'1 J., Tratado Ele
mental de Derecho Constitucional Argentino, t. I-A, Buenos Aires, 2000; asimismo, en BIANCHI,
ALBERTO B., Control de Constitucionalidad, Buenos Aires, 2002. Ello, sin perjuicio de reconocer
que el sistema argentino puede mostrar aristas minas. V. CARNOTA, WALTER F., "La mixtura del
control de constitucionalidad argentino", en "Revista de Derecho" mlmero 1, Montevideo,
2006, ps. 43 y sigtes.
WALTER
F.
todas las causas" bajo la Constitucion. Empero, nuestra Corte -siguiendo la:
aguas de otros Tribunales en el mundo- se plego a la doctrina de las "cues
tiones potiticas no justiciables" ("political questions"). Esta tesitura sostiene
que ciertos temas que muestran conflictos entre los poderes del estado de
ben ser resueltas por el proceso politico (v.gr. el Presidente 0 el Congreso), y
no por el poder judicial. Se ha elaborado as! par via pretoriana una larga lista
de asuntos en los que la judicatura se autoinhibe de entender (p.ej.la deter
minacion de la necesidad de la intervencion federal a una provincia en los
terminos del art. 60 CN., 0 la declaracion de guerra a un estado extranjero).
Debe recalcarse, en 10 atinente al sistema de derechos humanos, que no
solo debe verificarse el control cuando estan en juego los llamados derechos
de primera generacion (los clasicos civiles y politicos), sino tambien los de
segunda (economicos, sociales y culturales) y tercera genera cion (ambiente,
proteccion al consumidor, etc.) (23).
4) Suele decirse que el camino procesal a recorrer es por"excepcion", pues
to que en el contexto de un pleito una parte agraviada esgrime la incompati
bilidad de una norma inferior con la Constituci6n. Pero si bien nuestro siste
ma no preve en especial las "acciones puras de inconstitucionalidad", algunos
remedios procesales --como el amparo 0 la accion declarativa de certeza
suscitan verdaderos "procesos constitucionales", con 10 cual tambien -dentro
de un marco limitado- podrfa aseverarse que hay control de constitucio
nalidad por accion.
5) Finalmente, en 10 que respecta a los efectos del control, debe quedar
bien en claro que la declaraci6n de inconstitucionalidad no deroga la norma
en cuestion, sino tan solo la inaplica para el caso concreto. EI efecto, pues, en
nuestro sistema, no es derogatorio 0 "erga omnes", sino "interpartes" (para
quienes han participado del proceso). Sin perjuicio de ello, el impacto de las
mas recientes decisiones de la Corte (como las adoptadas en materia de pesi
ficacion y de jubilaciones) puede conmover esta regIa, y llevar a pensar que la
ejemplaridad excede al caso (24).
6. PROBLEMAS DE TEORfA CONSTITUCIONAL QUE ARROJA EL CONTROL

JUDICIAL: iHAYUNA "DIFICULTAD CONTRAMAYORITARIA"?
Algunos autores, sobre todo dentro de la doctrina constitucional norte

americana, se han preguntado incisivamente por la legitimidad democnitica
del instituto del control judicial ("judicial review").
(23) V. CARNOTA, WALTER F" "Nuevos matices del control de constitucionalidad en materia
de derechos humanos de segunda y de tercera generacion", en ARI-MGNAGUE, JUA.'l FERNANDO,
(Director) y CARNOTA, WALTER F., (Coordinador)' E1 Control de Constitucionalidad en el Derecho
PUblico y Privado, Cordoba, 2005, ps. 89 y sigtes.
(24) Con reJacion a los efectos "erga omnes" en las acciones de amparo colectivo, ver
MARANIELLO, PATRICIO A., "Los efectos erga omnes en las sentencias de las asociaciones de consu
midores y usuarios", LA LEY, del 2615/99, p. 8.
CONTRDL DE OFICIO DE CONSTTUCIONALlDAD
53
En efecto, en una sociedad democnitica las decisiones son adoptadas por

los representantes de la mayo ria del pueblo, quien ha elegido al Presidente y
al Congreso.
Dichos organos politicos toman determinados cursos de accion presumi
blemente en concordancia con esas aspiraciones mayoritarias. Sin embargo,
muchas veces esos actos (una ley, un decreto) emanados de sujetos investi
dos claramente de legitimidad democratica vienen a ser impugnados en los
tribunales. Su inconsistencia constitucional viene a ser proclamada por los
jueces que, en la mayoria de los casos, son funcionarios designados y no
electos por el voto popular.
Se presenta asi 10 que se ha denominado "la dificultad contramayoritaria".
El autar que mas estudiola cuestion fue Alexander Bickel. En su libro "The
Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar oIPolitics" (25) publica
do en el ano 1962, Bickel argumenta a favor de la restriccion que los jueces
deben tener al ejercer sus facultades revisoras. La legitimidad de los magis
trados judiciales es mas bien indirecta, y deben ser prudentes en no interferir
indebidamente en el proceso politico. De 10 contrario, los sentenciantes esta
dan inculcando sus propios valores por sobre los de la comunidad.
Otro autar que investigo el tema fue John Ely. En suobra "Democracyand
Distrust" (26), este autor parte de la premisa de Bickel en cuanto ala ale gada
dificultad contramayoritaria. Empero, acepta la "judicial review" en tanto y en
cuanto el juez se erige en una especie de referi institucional, cuya mision es
asegurar la estabilidad y permanencia del proceso democratico.
7.
iNuUDAD 0 DECLARACI6N DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA

REFORMA CONSTITUCIONAL? JURISPRUDENCIA: EL CASO "FAYT"
-1
1. El19 de agosto de 19991a Corte Suprema de Justicia de la Nacion resol

vio una accion declarativa de certeza plante ada par parte de uno de sus pro
pios jueces, el doctor Carlos S. Fayt, tendiente a declarar la nulidad del art. 99,
inc. 4 de la Constitucion Nacional, incorporado por la reforma de 1994.
Cabe puntualizar que la decision alli recaida ha merecido diversas inter

pretaciones por parte de la doctrina de derecho constitucional, algunas favo
rabIes y otras bastante critic as por cierto.
(25) V. BICKEL, ALExANDER, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of
Politics, Indianapolis, 1962.
(26) V. ELY, JOHN HARr, Democracy and Distrust: A Theory ofJudicial Review, Cambridge,
Massachussets, 1980.
WALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
MARANIELLO
La relevancia del pronunciamiento estriba en que por primera vez nues

tro mas Alto Tribunal declar6 la "nulidad" (lease invalidez constitucional a
declaraci6n de inconstitucionalidad) de una cIausula agregada par un proce
so revisor. Se alej6 asi de su linea jurisprudencial tradicional-representada
por la causa "de Guerrero" (27)- por la cualla tematica de la reform a consti
- tucional era considerada como una "cuesti6n politica no judiciable" y por
tanto exenta de contralor.
2. Dentro de ese orden de ideas y de experiencias, la mayoria de la Corte
(el juez Petracchi se excus6 y el juez Bossert escribi6 una disidencia parcial)
resolvi6 el pleito de manera analoga a como 10 habia hecho la juez de prime
ra instancia. Eligi6 apartarse del criteria, en cambio, seguido por la Camara de
Apelaciones para la cualla disposici6n en crisis no era aplicable al actor par
vulnerar sus derechos adquiridos.
-II
3. Parece sumamente compartible un enfoque jurisprudencial que sea

renuente a aceptar "zonas" 0 "islas" detrafdas ala inspecci6n constitucional.
Tenemos muy en claro que desde el art. 116 de la eN. (10 que hemos denomi
nado "interpretaci6n des de la Constituci6n"), Ia norma de base imputa al
poder judicial federal (cuya cabeza es obviamente la Corte Suprema) "el co
nocimiento y decisi6n de todas las causas que versen sabre puntas regidos
por la Constituci6n". Bemos entendido que la norma no distingue en si la litis
es de caracter politico, 0 para el easo econ6mica, 0 social, 0 artfstica 0 cultural.
Pero ese abordaje amplio, proclive al control (despues de todo, la esencia de
la democracia son los controles, a los que no hay que temerIes), no debe
llevar a los jueces -en especial, a los de la Corte, y maximo cuando uno de
sus miembros es quien acciona)- a nulificar decisiones que han sido adop
tadas por el poder constituyente derivado 0 reformador.
4. Sin duda, el argumento central que esgrimi6Ja pluralidad del Tribunal
fue que la mentada preeeptiva afectaba la inamovilidad de los magistrados
(fijada en el ex art. 96, actual 110 constitucional), sin que dicho asunto fuera
objeto de habilitaci6n en el temario 0 "agenda" de la reforma establecido por
la ley 24.309.
5. Como se recordani, dicha ley en el famoso "Ndcleo de Coincidencias
Basicas", fruto de los acuerdos politicos de los Pactos de Olivos y de la Rosada,
art. 2, ines. H), I, YJ, estipulaba aspectos a ser reformados de nuestro servicio
de administraci6n de justicia, que incluian la propuesta, designaci6n y remo
ci6n de magistrados federales.
De manera puntual, sin embargo, no se habia incluido la modificaci6n
del sistema de inamovilidad, ni se mencionaba especfficamente al ex art. 96.
(27) Sentencia del 20 de septiembre de 1963, Pallos: 256:556.
CONTROL DE OFlCIO DE CONSTTUC[ONALIDAD
6. Por su parte, el art. 5 de esta legislaci6n ordenaba la votaci6n "en blo

que" (por la afinnativa 0 por la negativa) del referido paquete contenido en el
apodado "Nucleo ... ", y el art. 60 fulminaba como "nulas de nulidad absoluta
todas las modificaciones, derogaciones y agregados que real ice la Conven
ci6n Constituyente apartandose de la competencia establecida en los arts. 2 0
'i 30 de la presente ley de declaraci6n". Precisamente, esa sanci6n es la que
invoca la mayorfa como eje vertebral de su decisorio (conf. consids. 10 y 16).
-III
7. Las apuntadas refiexiones sirven de introducci6n para el siguiente tra
bajo de analisis del caso, sobre la base de 10 hasta aquf estudiado:
8. En efeeto, la Corte abandona su propio dereeho judicial que estigmati
zaba ala reforma constitucional como"euesti6n politiea no justiciable" para
entrar al fonda del asunto. ;,No es la reforma un tema a ser dirimido par los
poderes politicos? ;,N 0 se violenta la linea divisoria entre poder constituyente
-aunque sea derivado- y poder constituido? ;,No se estan dejando de lado
las premisas fundantes de la constituci6n racional nonnativa 0 formal (escri
tura, rigidez, supralegalidad) para entrar en un modelo de peligrosa flexibili
dad?
9. Recuerdese que la reforma constitucional de 1994 fue una de las que
mas consensos gener6 dentro de nuestra historia institucional, como que fue
avalada por partidos politicos de las extracciones mas diversas. ;,No fue la
decisi6n del Tribunal un acto "contramayoritario"? ;,Quien representa cabal
mente las mayorfas:el Congreso, la Asamblea Constituyente 0 la Corte Supre
ma? (28).
10. lSe siguieron en el caso las cIasicas tecnicas de interpretaci6n? Si fue
aSl, cuales y con que alcance. ;,Se recurri6 a la armonfa 0 compatibilizaci6n
(interpretaci6n sistematica)? Por 10 demas, lse esta interpretando la ley
(24.309) 0 la Constituci6n?
11. iNo se dice que la declaraci6n de inconstitucionalidad es la "ultima
ratio"? iNo es una sanci6n institucionalmente excesiva la nulificaci6n de un
articulo refarmado?
12. l,Podfan intervenir el resto de los jueces del Tribunal en un pleito

incoado por uno de sus componentes? AI tratarse de eolegas del mismo Tri
bunal colegiado, ;,no les hubiera correspondido excusarse de acuerdo con la
ley procesal, como hizo el doctor Petracchi?
(28) Una decision evidentemente "contra-mayoritaria" puede advertirse en la adoptada

en el caso de las elecciones presidenciales de 2000 por la Corte Suprema de los Estados Unidos.
V. ~'lOTA, WALTER F., '''Bush vs. Gore'. La Corte Suprema de los Estados Unidos elige un Presiden
te", LA LEY, 200 I-A, 394; idem, DERSHOWrrz, AlAN, Supreme Injtlstice (How the High COM Hijacked
Election 2000), New York, 2001; asimismo, BUGUOSI, VINCENT, The Betrayal ofAmerica (How the
Supreme COtlrt Undermined the Constitution and Chose our President), New York, 2001.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
13. lClia! es el efecto de la declaraci6n de "nulidad"? iPor que decimos

que "nulidad" equivale a "inconstitucionalidad? iLe parece ella correcto, a
son dos categorfas conceptuales distintas? iQueda el precepto atacado dero
gada? iBeneficia a los otros jueces federales con 75 afios de edad? iDeben
retirarse, a iniciar una acci6n declarativa, 0 no hacer nada?
14. iC6mo se inscribe la decision a la que se arrib6 en este litigio con otras
adoptadas par la misma Corte en la decada de los noventa? Resulta prove
chosa la lectura del trabajo de Sabsay, Daniel Alberto publicado en el "Anua
rio Iberoamericano de Justicia Constitucional", mim. 3 (ana 1999), editado
por el Centro de Estudios Polfticos y Constitucionales de Madrid.
CAPITULO IV
CONTROL
OFICIO DE CONSTITUCIONALIDAD
SUMARIO: 1. Introducci6n. Su marco cientffico. - 2. Caracteres generales.

3. AnaIisis evolutivo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Naci6n. Diferentes perfodos 0 etapas. a) Periodo de necesidad justificatoria.
Desde la instalaci6n del Tribunal hasta 1941. b) Perfodo negatorio can excep
ciones. Desde 1941 a 1984. Caso: "Ganadera Los Lagos S.A. ". c) Perfodo permi
sivo minoritario. Desde el ano 1984 al200 1. Voto de los doctores Fayty Belluscio
en la causa "Inhibitoria planteada par eljuzgado de instrucci6n militarN 50"
Y "Peyni; Osvaldo J. s /apeJaci6n". d) Perfodo permisivo mayoritario. Desde
2001 hasta la actualidad. - 4. Declaraci6n oficiosa. Recapitulaci6n.
1.lNTRODUCCI6N.
Su MARCO CIENTiFICO
Si nos detenemos un instante en todas las tematicas mas significativas de

la ciencia juridica, y nos abstraemos de nuestra materia especifica, sea esta
penal, laboral, civil, comercial, contenciosa administrativa 0 tributaria, nota
remos que ademas de ciertos principios y reglas esenciales comunes a todas,
la Constituci6n es la base juridica de las materias mencionadas, como una
especie de rueda de bicic1eta, donde la llanta seria la Constituci6n y los rayos
las leyes, decretos, resoluciones, disposiciones, acordadas, etc... , regulato
rias de las areas citadas.
Todo 10 que no esta dentro de un ordenarniento normativo -siguiendo
la corriente legalista- 0 deriva de este, esta fuera del Estado de Derecho. Pero
hoy existe una noci6n basica aun mas importante y significativa que surgi6
en el siglo XX, que denota que todo 10 que no esta regulado por la Constitu
ci6n 0 sirve como norma fundante de las normas, esta fuera del estado cons
titucional del derecho, circunscribiendo aun mas los derechos y obUgaciones
de los gobernantes y de sus ciudadanos.
Para que se respetada y se cumplan las premisas enunciadas tenemos un
test, denominado "control de constitucionalidad". Pero para comenzar a ela
borar dicho ritual juridico, debemos establecer una escala de valores 0 pini
mide normativa, con el fin de conocer con exactitud la jerarqufa de las reglas
juridicas de un estado -que no es igual en todos pafses-. A esto 10 llama
mos "Supremacfa constitucional 0 supremacia de la constituci6n y de los
tratados internacionales con jerarquia constitucional", que ya hemos exami
nadosupra.
WALTER
F.
CARt'-lOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
En esta tematica, se han registrado innovaciones, con las reformas de la

decada del 90 en America Latina, como la Republica Argentina (1994), que en
su art. 75 inc. 22 ha permitido compartir la cima de la pinimide con once
instrumentos internacionales sobre derechos humanos, otorgandole jerar
quia constitueional. A partir de allf la figura piramidal cambia para transfor
marse en un trapecio, solamente en materia de derechos humanos.
AI respecto, los poderes constituidos no pueden desconocer 0 contrade
dr el juicio de comprobacion efectuado por los constituyentes segUn el cual
los tratados a los que se otorgo jerarqufa constitucional no derogan articulo
alguno de la primera parte de la Constitueion y deben entenderse comple
mentarios de los derechos y garantias por ella reconocidos: art. 75, inc. 22, de
la Constitucion Nacional. Los tratados con jerarqufa constitucional comple
mentan las disposiciones contenidas en la parte OIganica de la Constitudon
Nacional, aunque el constituyente no haya hecho expresa alusion a ella (1).
Que como se dijo el control de constitucionalidad es un instituto por
demas importante, donde se registran los cambios mas significativos tanto
en el marco jurfdico como politico, porque este Ultimo fue atemperando su
barrera ideologica en estos ultimos arros, donde la jurisprudencia ha sido
mas pro clive a controlar las decisiones polfticas 0 las llamadas "cuestiones
polfticas no justieiables", doctrina que esta en un franco retroceso, avanzan
dose hacia el control judicial de toda norma sea esta politica 0 no.
Si bien la tematica del control de constitucionalidad fue evolucionando
hacia los sistemas concentrados, su dec1aracion de ofieio por parte del juez,
es decir, sin petici6n de parte, es un asunto muy significativo, porque una
cuesti6n es si el control 10 hace un organo determinado 0 todos los jueces y
otra si tan solo se realiza a peticion exc1usiva de las partes 0 no es necesaria
dicha petieion.
Ello se enfrenta con una postura muyferrea en contra de la declaraci6n de
oficio, pOI resultar presuntamente violatoria de:
L la division de poderes,
2. la defensa en juicio,
3. el principio de congruencia, y
4. la presuncion de Iegalidad de los actos gubernativos.
Y justamente en este punto es muy importante tener en cuenta las vieisi
tudes del control de constitucionalidad de oficio, es decir, la evolucion que ha
tenido el tema en los Ultimos cinco lustros, donde se va experimentando un
lento, creciente y significativo proceso de avance de dicha doctrina en los
(l) CSJN in re: "Monges, Analia M. c. DBA. - resol. 2314/95". Fallos: 319:3148. Ref.: Cons
tituci6n Nacional. Magistrados: Nazareno, Moline O'Connor, Boggiano, L6pez. Disidencia:
Fayt, Belluscio, Petracchi, Bossert. Abstenci6n: 26/12/1996.
CONTROL DE OFICIO DE CONSTTUCIONALlDAD
ambitos jurisdiccionales y, de modo especial y de decisiva trascendencia, un

cambio fundamental en la tradicional e inveterada doctrina judicial negato
ria de la Corte Suprema de Justicia de la Nad6n, como 10 veremos infra, segu
ramente impulsada por numerosos estudios y antecedentes elaborados por
la opini6n mayoritaria de constitucionalistas y de procesalistas (2).
2.CARAcTERESGENERALES
La declaraci6n de inconstitucionalidad de oficio debe entenderse aquella
funci6n del Juez ejercida dentro de una "causa", donde de los argumentos
juridicos -no facticos- surge una clara inconstitucionalidad no planteadas
por las partes. Ello no puede admitir excepciones, atento el principio sosteni
do, ya desde 1864, en cuanto a que la Corte Suprema de Justicia y los tribuna
les inferiores son los ultimos interpretes de la Constituci6n.
Y no implica fa11ar extra petita ni soslayar e1 principio de congruencia, en
tanto e1 juez se limite a las cuestiones planteadas en el proceso, y para diluci
dar la litis, s610 esta sujeta la selecci6n del derecho aplicable a su concordan
cia con la Ley Fundamental. Todo ello sin olvidar que e1 control de constitu
cionalidad no es una concesi6n graciosa conferida a los jueces sino un deber
que sobre ellos se cine.
La declaraci6n de inconstitucionalidad esta sujeta a requisitos y a cir
cunstancias que no se vuelven mas rigurosas en el caso de que se actlie de
oficio.
Para declarar inconstitucional de oficio una norma deben estar presentes
los requisitos y los clasicos caracteres de nuestro sistema de control de
constitucionalidad, como ser que la declaraci6n de inconstitucionalidad es
la "ultima ratio" del orden juridico, como 10 ha reiterado en numerosas opor
tunidades la Corte Suprema. De manera que los recaudos deben extremarse
tanto como si hubiera sido pedida por una de las partes.
A nuestro criterio, la primera tematica que debera esclarecerse, es el fun
damento que la corriente negatoria encuentra en el art. 20 de la ley 27 promul
gada e116/10/1862, don de se establece que la autoridad tribunalicia " ... nun
ca pro cede de oficio y s610 ejerce jurisdicci6n en los casos contenciosos en
que es requerida a instancia de parte ... ".
Aquf 10 que se quiso limitar es la actuaci6n del juez dentro de una causa,
es decir, la jurisdicci6n -esta facultad decisoria y compulsiva que ostentan
los justiciables- comienza y termina en la causa, "dentro de ella todo, fuera
de ella nada". Es par dicho motivo que la declaraci6n de inconstitucionalidad
de oficio no puede ir mas alIa de la controversia entre el actor y el demandado
-por mas que haya muchos 0 pocos de unlado y del otro-, con una ligaz6n
factica y juridica inquebrantable.
(2) HARo, RICARDO, 1 control de constitucionalidad, Buenos Aires, 2003, p. 51.
WALTER
F.
CA.RNOTA - PATRICIO
A.
MA.RANIELLO
Esto es muy diferente a decir que no procede la inconstitucionalidad de

oficio porque no hubo petici6n de parte; por el contrario, si algunas de las
partes omiten el pedido de inconstitucionalidad y la declaraci6n sirve para
esclarecer la busqueda de la verdad jurfdica objetiva dellitigio, la inconstitu
cionalidad de oficio siempre procede.
3. ANALISIS EVOLUTIVO EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

DE JUSTICIA DE LA NACION. DIFERENTES PEruODOS 0 ETAPAS
En el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte pueden sefialarse cuatro

perfodos en torno al ejercicio del control de constitucionalidad:
a) Periodo de necesidad justificatoria: Desde la instalaci6n del Tribunal
(1863) hasta 1941;
b) Periodo negatorio can excepciones: Desde 1941 hasta 1984. Caso: "Ga
nadera Los Lagos SA".
c) Periodo permisivo minoritario: Desde 1984 hasta 2001. Voto de los
doctores Payt y Belluscio en la causa "Inhibitoria planteada por e1juz
gada de instrucci6n militar N 50" Y "Peyr(i, Osvaldo f. s / apeJaci6n n.
d) Periodo permisivo mayoritario: Desde 2001 en adelante. Caso "Mill
de Pereyra "y" Banco Comercial de Finanzas".
a) Periodo de necesidad justificatoria. Desde la instalaci6n del Tribunal
hasta1941
Desde la instalaci6n de la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n el15 de
enero de 1863 (3) hasta 1941 no hubo regIa explfcita sabre la necesidad de la
"petici6n de parte" para el ejercicio del controL Dentro de este perfodo en
con tram as fallos en los que la Corte habfa ejercido el control de oficio a bien
habia establecido el ejercicio del control como una obligaci6n de los jueces.
En primer lugar, cabe recordar que en el ana 1871la Corte Suprema de
Justicia de la Naci6n en el casu " Caffarena c. Banco Argentino de Rosario" (4),
admiti6 que estaba en la esencia del orden constitucional' que los tribunales
tuvieran, no s6lo la facultad, sino la obligaci6n, de anteponer en sus resolu
ciones, los preceptos de la Constituci6n Nacional. Inmediatamente despues
fue resuelto el casu "Vicente Casares e Hijos c. Sivori y Schiaffino (5), en el cual
confirm6 un fallo del juez de secci6n Manuel de ZaValeta, donde, sin requeri
miento de parte, habia ejercido el control de constitucionalidad.
JJ
(3) En el mes de septiembre de ese ano se comenz6 a editar la colecci6n de los fallos de la
Corte.
(4) FalIos: 10: 427 -1871-.
(5) Fallos: 11: 257.
CONTROL DE OFlCIO DE CONSTTUCIONALIDAD
Mas tarde, en el caso "Municipalidad de 1a Capital c. Isabe1A. de Elorton

do" (6), admiti6la declaraci6n de inconstitucionalidad de aficio, pese a que
la demandada no la habfa solicitado, respecto de la ley que afectaba su pro
piedad, limitandose a efectuar una interpretacion distinta de la sostenida por
la Municipalidad expropiante.
En los fallos citados, la Corte sento en terminos muy daros algunas reglas
que permiten sostener su conviccion acerca de la trascendencia del control y
del deber de los jueces de ejercerlo. El Tribunal fijo como regIa que es ele
mental en nuestra organizaci6n constitucionalla atribuci6n que tienen y el
deber en que se encuentran los tribunales de justicia de examinar las 1eyes en
los casos concretos que se traen a su decision, comparandolas con el texto de
la Constitucion, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposicion con
ella, constituyendo esta atribucion moderadora uno de los fines supremos y
fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayo res garantfas
con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitu
cion contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes publicos.
b) Perfodo negatorio con excepciones. Desde 1941 a 1984. Caso: "Ganadera
LosLagos SA ".
En el segundo perfodo, a 10 largo de cuatro decadas (1941 a 1984), la Corte
establecio que el control no podia ser ejercido de oficio, salvo cuando se
trataba de ejercerlo para mantener su independencia como poder, 0 era nece
sario preservar la integridad del mismo.
La regIa general fue establecida formalmente en el caso "Ganadera Los
Lagos" (7)' del ano 1941. Allf la Corte Suprema expreso: "Que es condicion
esencial en la organizacion de la administracion de justicia'con la categorfa
de 'poder' la de que no Ie sea dado controlar por propia iniciativa de oficio los
actos legislativos 0 los decretos de la administraci6n. Para mantener la supre
macfa de la Constitucion y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los
tres poderes es indispensable que exista en el pleito, una cuestion que pro
porcione a los componentes del Poder Judicialla oportunidad de examinar, a
pedido de algunos de los litigantes, si la ley 0 el decreto conforman sus dispo
siciones a los principios y a las garantias de la Constitucion Nacional".
c) Perfodo permisivo minoritario. Desde el ano 1984 al2001. Voto de 108
doctores Fayt y Belluscio en la causa "Inhibitoria planteada por e1juzgado
de instruccion militar N 50" Y"Peyni, Osvaldo J. s / apelacion"
En el tercer periodo, se mantuvo en la composicion de la Corte la tesis
prohibitiva del control de oficio, como regIa, pero con disidencias. Tal fue el
(6) Fallos: 33: 162.

(7) Pallas: 190:142, IA LEY, 23-251.
62
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
caso de los Ministros Fayt y Belluscio en los precedentes "Juzgado de Instruc

cion Militar N 50 de Rosario (8) Y "Osvaldo Peyni" (9).
JJ
En el primero de los casos sefialados, se habfa plante ado un conflicto

positivo de competencia entre un tribunal militar y un juez de instrucci6n de
la Ciudad de Rosario, quien para fun dar su competencia habfa declarado de
oficio la inconstitucionalidad de los articulos 108 inc. 2 del C6digo de Justicia
Militaryel articulo 10 delaley23.049 (10). La posicionmayoritaria de la Corte
apoyada por el dictamen del Procurador General se pro nuncio por la compe
tencia del tribunal y sostuvo que el control de constitucionalidad de oficio
ejercido por el juez no era valido.
En el segundo caso mencionado "Peyni, Osvaldo J. s / apeJacion se dijo que
no es dable expedirse de oficio salvo si se exceden los lfmites constituciona
les de las atribuciones jurisdiccionales. Esto fue apuntado por el voto de la
mayorfa; no obstante, y segtin su voto, Belluscio sostuvo que los jueces estan
facultados para declarar inconstitucionalidad de oficio.
JJ
Fayt concluyo que no afecta la presuncion de legitimidad de los actos

legislativos, ya que dicho instituto es meramente provisional-iuris tantum
y cede, en un sistema de control constitucional difuso, ante la comprobacion y
declaracion de invalidez de las normas por el Poder Judicial. Cabe sefialar que
la declaracion de inconstitucionalidad no implica una violacion del derecho de
defensa, pues si asf fuese deberfa tambh~n descalificarse toda aplicacion de
oficio de cualquier norma legal no invocada por las partes con el pretexto de no
haber podido los interesados expedirse sobre su aplicacion en el caso.
En el mismo sentido, los doctores Belluscio y Boggiano se pronunciaron
en su voto en disidencia en la causa" Galeano c. Administracion Nacional de
Aduanas", sentencia dictada ell 0 de junio de 2000 (11).
Allf se destaca la postura de los Doctores Fayt y Belluscio expresando que
dicho control versa sobre una cuestion de derecho y no de hecho y la potestad
de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan 0 invocan errada
mente -principio iura novit curia--- incluye el deber de mantener la suprema
cia de la Constitucion, aplicando en caso de colision de nOrmas la de mayor
rango.
En la posicion contraria ala posibilidad de declarar de oficio la inconsti
tucionalidad de las leyes se pronuncio el doctor Moline O'Connor, quien
sostuvo "...que la declaraci6n de inconstitucionalidad de oficio podrfa inter
pretarse como un avasallamiento en el derecho al autogobierno, perpetrado
no por los poderes politicos, sino por el Poder Judicial" (12).
(8) Fallos: 306: 303, LA LEY, 1984-B, 426.

(9) Fallos: 310:1401.
(10) Adla, XLN-A, 8.
(11) Fallos: 323: 1421.
(12) Seminario sobre jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n, reali
zado en 1999, en la Universidad Cat6lica Argentina.
CONTROl DE OFICTO DE CONSTTUCIONALlDAD
d) Perfodo permisivo mayoritario. Desde 2001 hasta la actualidad

d.l) Caso "Mill de Pereyra, RitaAuroraj Otero, RaUl y Pisare1oAnge1 c. Estado
de1a Provincia de Corriente sl demanda con tenciosoadministrativa ".
Uegamos al caso "Mill de Pereyra", clictado e127 de septiembre de 2001 (13).

En la causa, los actores -magistrados del Poder Judicial de la Provincia de
Corrientes-, promovieron una acci6n contencioso administrativa con el
objeto de obtener el reconocimiento de diferencias salariales en sus remune
raciones por entender que la falta de actualizaci6n de sus emolumentos, en
perfodos en los cuales habfa existido un alto proceso de inflaci6n (1984
1988), afectaba la garantfa de intangibilidad establecida en la Constitucion
Nacional.
El Superior Tribunal de Justicia Provincial, integrado por conjueces, hizo
Iugar a la acci6n y declar6 -de oficio- la inconstitucionalidad de varios
artfculos de Ia ley nacional de convertibilidad (14) y de la ley provincial de
consolidaci6n de deudas del Estado. En concreto, la declaraci6n oficiosa re
cayo sobre aquellas normas que vedaban la actualizaci6n monetaria a partir
del 10 de abril de 1991.
La vencida interpuso el recurso extraordinario que fue parcialmente con
cedido. Con relaci6n a los aspectos denegados, dedujo el pertinente recurso
de queja.
argumento recursive consisti6 en que el Superior Tribunal Provincial
habfa violado el principio de congruencia y el de defensa en juicio, pues la
falta de discusi6n previa sobre las leyes de convertibilidad y de consolida
ci6n provincial motiv6 que se expidiera sorpresivamente sobre un tema que
no habfa sido pedido y por ello no habfa sido objeto de debate, esto es, la
declaraci6n de inconstitucionalidad de las leyes mencionadas.
voto mayoritario examin6 la validez de la ley de convertibilidad (en
tanto suscit6 cuestion federal), concluyendo que fue dictada por ellegislador
en ejercicio de la facultad de "hacer sellar la moneda, fijar su valor y el de las
extranjeras" (articulo 75 inc. 11, Constituci6n Nacional), no siendo valido asig
nar a la garantfa constitucional de la intangibilidad una extensi6n tal que la
coloque en pugna.
En cuanto al agravio referente ala declaracion de oficio de la inconstitu
cionalidad, corresponde remitirse al voto de los jueces Fayt y Belluscio en el
caso de Fallos: 306:303, donde se expreso que "no puede verse en la admisi6n
de esa facultad la creaci6n de un desequilibrio de poderes en favor del Judi
cial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribuci6n en sf no es negada,
carece de consistencia so steneI' que el avance sobre los otros poderes no se
produce cuando media petici6n de parte y sf cuando no la hay. Tampoco se
(13) Fallos: 312: 2494; IA LEY, 20QlF, 89l.

(14) Ley 23.928.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARAN!ELLO
opone a la declarad6n de inconstitucionalidad de oficio la presunci6n de

validez de los actos administrativos, 0 de los actos estata1es en general, ya
que dicha presunci6n cede cuando contrarian una norma de jerarqufa su
perior, 10 que ocurre con las leyes que se oponen ala Constituci6n. Ni, por
ultimo, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las par
tes, pues si asf fuese deberfa tambit~n descalificarse toda aplicad6n de ofi
do de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber
podido los interesados expedirse sobre su aplicaci6n en e1 caso" Cconside
rando 5).
La Corte Suprema de Justicia de 1a Naci6n rechaz6 el recurso de queja, se
declar6 procedente el recurso extraordinario y, con el alcance indicado, se
revoco 1a sentencia.
El voto en disidencia, de los Dres. Nazareno y Petracchi sefial6 que, de
conformidad con antigua doctrina de 1a Corte, los jueces no estan facultados
para decIarar de oficio 1a inconstitucionalidad de las leyes.
Resumiendo 1a doctrina derivada del citado fallo de 1a Corte Suprema en
autos "Mill de Pereyra" (15), si bien no irnplica la habilitaci6n a los jueces de
declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley en cualquier supuesto, sf
se los autoriza en situaciones muy precisas:
a) cuando la violacion de la Constitucion sea de tal entidad que justifi
que la abrogaci6n de la norma en desmedro de la seguridad juridica,
ya que la declaraci6n de inconstitucionalidad es un acto de suma
gravedad institucional y debe ser considerada como la "ultima ratio"
del orden juridico.
b) cuando la repugnancia a la Constituci6n sea manifiesta e indubitable,
ya que en caso de duda debe estarse por la constitucionalidad;
c) cuando la incompatibilidad sea inconciliable, 0 sea, cuando no exista
1a posibilidad de una so1uci6n adecuada del juicio par otras razones
distintas que las constitucionales comprendidas en la causa;
d) cuando su ejercicio no suponga en modo alguno la admisi6n de de
claraciones en abstracto. es dedr. fuera de una causa concreta, 10 que
determina el canicter incidental de este tipo de decIaraciones de in
constitucionalidad, 0 sea, que se ejerce s610 cuando es necesario re
mover un obstaculo que se interpone entre la decisi6n de la causa y la
aplicacion directa a esta de la C.N.;
e) cuando la declaracion de inconstitucionalidad no vaya mas alIa de 10
estrictamente necesario para resolver el caso;
t) cuando la decIaraci6n de inconstitucionalidad no tenga efecto dero
gatorio generico.
(15) ED, del 28112/2001.
CONTROL DE OFICIO DE CONSTIUCIONALIDAD
Como sostiene Emilio Ibarlucia (16) se trata de requisitos y caracteres

clasicos de nuestro sistema de control de constitucionalidad. En especial, la
inconstitucionalidad debe ser manifiesta e indubitable y no debe quedar
margen para resolver el caso sin tener que recurrir a esa declaraci6n.
ii.2) "Banco Comercial de Finanzas SA (en liquidaci6n Banco Central de la
RepublicaArgentina) sl quiebran del 19 de agosto de 2004, Fallos: 327:3117.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, resolvi6
dejar sin efecto la declaraci6n de inconstitucionalidad dispuesta de oficio par
la Camara de Apelaciones del Distrito Judicial de Bahia Blanca respecto del
decreta 2075/93. Serral6 su validez y aptitud para reglarnentar la ley 21.526,
dec1arando que la acreencia del Banco Central de la Republica Argentina ori
ginada en el canje de imposiciones para Bonex can posterioridad a la liquida
ci6n, quedaba comprendida en la preferencia establecida en el articulo 264
de la ley concursal.
Para asf decidir, yen 10 que aquf interesa el a quo destac6 que los jueces
en resguardo del principio de divisi6n de poderes, no podfan dec1arar de
oficio la inconstitucionalidad de las leyes, ya que tal impugnacion debia ser
alegada yprobada en juicio, 10 que dijo, no sucedi6 en autos. Serralo asirnismo,
en cuanto a la aplicaci6n del decreta y la ley que reglarnenta, que si bien el
articulo 12 de la ley 24.144, derog6la ley 22.529, el articulo 80 de esta Ultima
dispuso la ultra-actividad del aludido regimen al establecer la continuidad de
su aplicaci6n a las liquidaciones en curso al momenta de la sancion de la ley.
Sefiala el recurrente, que si bien su parte no planteola inconstitucionali
dad de la norma, el Tribunal ha reconocido que resulta incompatible can el
regimen del control de legalidad que ejerce el Poder Judici~, la omisi6n de
pronunciarniento de cualquier magi strada sabre las cuestiones constitucio
nales que se susciten en los pleitos que debe resolver.
Agrega que la norma en cuesti6n ya habfa sido declarada inconstitucio
nal par el Supremo Tribunal en fallo dellS de julio de 1997, en el precedente
B.490. L. XXVII, "Banco Sides a S.A. sl quiebra", par transgredir las garantias
consagradas en el articulo 16 y 17 de la Constitucion Nacional. y par 10 tanto
no existe obstaculo para que las partes Heven a conocimiento de la Corte la
interpretacion de otros tribunales que no coincidan can su doctrina; y para
ella precisamente el regimen jurfdico argentino ha previsto el correspon
diente remedio federal.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacion en el considerando 3 del voto
mayoritario de los Dres. Petracchi Csegl1n su voto) , BeHuscio, Payt, Boggiano,
Vazquez, Zaffaroni y Highton de Nolasco, sostuvieron que si bien es exacto
que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitu
cionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la
(16) IBARLUCIA, EMILIO: "Control de oficio de constitucionalidad. Algunas precisiones so
bre su procedencia", ED, 9/5/2002.
WALTER
F.
CAR."JOTA - PATRICIO
A.
MAMNlELLO
cual deba 0 pueda efectuarse 1a aplicacion de las normas supuestamente en

pugna con 1a Constitucion, no se sigue de ella la necesidad de peticion expre
sa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa
sobre una cuestion de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de
suplir el derecho que las partes no invocan 0 invocan erradamente -trasun
tado en el antiguo adagio iura novit curia- inc1uye el deber de mantener la
supremacia de la Constitucion (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso
de colision de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucionaI, des
echando la de rango inferior (Fallos: 306:303, considerando 4 del voto de los
jueces Fayt y Belluscio),
Doctrina fijada porla CSJN:
1) El Control de constitucionalidad en Argentina no se pronuncian en

"abstracto" y solo se analiza el caso "concreto".
2) El examen de constitucionalidad de las normas es una cuestion jurf
dica y no factica.
3) Del antiguo adagio "iura novitcuria" se desprende 1a obUgacion de los
jueces de expresarse sobre e1 derecho existente en ellitigio, aunque
sea sin peticion de parte, velando en todos los casos por la suprema
cia constitucional.
4) Efectuar el control de constitucionalidad de oficio no viola la division
de poderes parque es una facultad exclusiva y primordial del juez
declarar toda norma que se encuentre en contra de la Constitucion
sea a petici6n 0 no de las partes.
5) La presunci6n de validez constitucional de los actos administrativos
cede cuando choca con una norma de jerarqufa superior.
6) La defensa en juicio no se encuentra menoscabada por la declaracion
de inconstitucionalidad de oficio par ser un uso en el poder judicial
analizar habitualmente normas no invocadas por las partes.
4. DECLARACION DE OFICIO. RECAPITUIACION

En el presente capitulo reseiiamos la evoluci6n historica de la jurispru
dencia de la Corte en materia de dec1aracion de inconstitucionalidad de ofi
cio, yel significado que tiene el control de oficio y la defensa en juicio.
E1 paso posterior al control de constitucionalidad de oficio sin petici6n de
parte es justamente la dec1aracion misma de inconstitucionalidad, donde se
deben decir los motivos que llevaron a efectuar un control de oficio. Esto no
implica violar ningtin principio constitucional pues es el juez quien conside
ra que la norma es claramente contraria a la constituci6n y debe as! dec1arar
10, en el caso concreto y con efectos interpartes.
CONTROL DE OFICIO DE CONSTTUCIONALlDAD
Como conclusion, podemos decir que la declaracion de inconstituciona

lidad de oficio resulta procedente e indispensable en el actual contexto juri
dico, pues debido a que esta facultad no altera ninguno de los derechos y
principios vertidos por la doctrina prohibitista, el juez esta obligado a decla
rar toda norma juridica que considere inconstitucional, dado que:
1) Si bien es cierto que para declarar la invalidez de una norma es preci
so que exista caso concreto, de ahf no se sigue la necesidad de peti
cion expresa de parte interesada.
2) Por el principio "iura novit curia" es posible el examen oficioso, por
que el control de constitucionalidad requiere el analisis de una cues
tion de derecho y no de hecho. La potestad del juez de suplir el dere
cho que las partes no invocan 0 invocan erradamente incluye el deber
de mantener la supremacfa de la constitucion (art. 31 de la C.N.) apli
cando en caso de colision, la norma de mayor rango.
3) Se desestima asimismo el argumento relativo ala violacion del prin
cipio de division de poderes por considerar que 1a cuestion no difiere
cuando e1 control se ejerce a pedido de parte.
4) El control de oficio no se opone a la presuncion de validez de los actos
de los poderes publicos, ya que esa presuncion cede cuando el acto es
contrario ala Constitucion.
5) El control de oficio no afecta el derecho de defensa de las partes. Si asf
fuera deberfa descalificarse toda aplicacion de oficio de cualquier
norma no invocada por elIas.
Y con respecto a la declaracion de inconstitucionalidad de oficio en las
Provincias Argentinas (17) y la Ciudad de Bs. As. (18), podemos observar
como algunas de elIas se separan del criterio federal, ya sea expresandolo en
sus constituciones 0 a traves de su jurisprudencia.
Esta separacion que hacen algunas de las provincias argentinas nos pare
ce realmente importante, puesto que puede ser el origen de un cambio rotun
do y definitivo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nad6n.
Todo ello no debe perder de vista que la potestad de declarar la inconsti
tucionalidad de una norma es algo excepcional y de hacerlo solo 10 sera en
casos puntuales, cuando la violacion del principio de supremacfa de la Cons
titucion aparezca flagrante e indudable, no viole la divisi6n de poderes, ni la
defensa en juicio de los derechos de ambas partes.
Para este Ultimo aspecto seria conveniente dar traslado a las partes para
que puedan expresar libremente su opinion al respecto, sea esta favorable 0
(17) Art. 154 inc. 3 de la Provincia de Tierra del Fuego. arts. 9 y 132 de la Constituci6n de
La Rioja; art. 90 de la Constituci6n de Neuquen. entre muchas otras.
(18) Arts. 14 y 15 de la Constituci6n de la Ciudad de Buenos Aires.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
desfavorable, para aventar esta Ultima posible lesion. El pronunciamiento

registrado en "Mill de Pereyra" (19), sirvio para que cada uno viera 10 que
quisiera ver: algunos sostuvieron que finalmente la Corte habia acogido la
inconstitucionalidad oficiosa, mientras que otros afirmaron que era un caso
tangencial 0 marginal. Estas dudas interpretativas llevaron inc1uso a que uno
de los jueces tuviera que explicar en la doctrina "ex post" las razones de su
voto (20).
En cuestiones netamente jurfdicas no encontramos obstaculo para la de
c1aracion de oficio. El campo resulta mas restringido si son cuestiones de
politicas: economicas, sociales, culturales, educacionales, etc. Esta facultad se
achica dado que si libremente se concede, el juzgador estarfa reemplazando
a uno de los poderes politicos del estado, sea Poder Ejecutivo 0 Legislativo.
S6lo as! se salvan las objeciones que se han levantado contra un presunto
"caracter contra-mayoritario" 0 de "deficit democratico" de la inspeccion de
constitucionalidad a cargo del Poder Judicial, al remontar su fundamento
Ultimo al respeto de los derechos de las minorfas y a la imparcialidad que
debe contener el razonamiento judicial (21).
Para ella debemos tener en cuenta que el analisis de la cuestion serfa tan
solo al caso concreto y, cuando se ha desnaturalizado, alterado 0 quebranta
do alglin derecho 0 principio constitucional, en estos casos el juez tiene la
obligacion de seguir el derecho y no la ley inconstitucional. Todo ella sin
tener la intencion de sustituir ninglin poder sino de controlar y respetar la
Constitucion, actuando como un juez y no fijando polfticas de estado genera
les, cuya aplicacion resultan de merito y conveniencia politica por los otros
poderes del estado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacion en el caso "Verbitsky" (Fallos:
328:1146) resalto que hay una muy fina linea que se toma borrosa entre la
evaluacion de la "oportunidad, el merito 0 la conveniencia de las medidas
adoptadas por la administracion provincial, ni poner en discusion su polfti
ca penitenciaria, y menos aun, su politica criminal en la parte que Ie compe
te" (consid. 25), y 10 alIi resuelto. Es que el Alto Tribunal ha actuado como
"una Corte Constitucional" que "fija pautas y establece estandares jurfdicos
a partir de los cuales se elabora la politica en cuestion" (consid. 26). El "self
restraint" que mostraron las jurisdicciones superiores provinciales ha dado
paso a un activismo que se da en un contexto, justa es reconocerlo, de deser
cion de los poderes politicos frente a un problema humano y jurfdico de
envergadura (22).
(19) Fallos: 324:3219.

(20) CARNOTA, WALTER: "La inconstitudonalidad de oficio una cuesti6n saldada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nadon", El dial.com, agosto de 2004.
(21) Vease GARGAREUA, ROBERTO, "Control de constitudonalidad", enAA.W., Derecho Cons
titucionaJ, Buenos Aires, 2004, ps. 633 y sigtes.
(22) CARNOTA, WALTER: "Un problematico supuesto de "habeas corpus colectivo" (Nota al
fallo "Verbitsky"), el dial. com, mayo de 2005.
Por todo 10 expuesto no solo el control de constitucionalidad de oficio no

choca contra la division de poderes, sino por el contrario 10 hace aun mas
fuerte, robusteciendo su facultad implfcita y exclusiva en e1 control de consti
tucionalidad de oficio, sin menguar el sistema republicano y priorizando la
aplicacion del derecho por sobre la ley y 10 pedido por las partes.
Todo ello en defensa de la mas sagrada de las normas, que es la Constitu
cion, donde los jueces son sus guardianes en forma permanente sin poder
tener excusa alguna para no resguardarla, porque en ella radica el verdadero
limite del poder a los otros dos poderes ya que esa es la esencia de la division
de poderes. Como nos recuerda Hans Kelsen (23) " .... La funcion poIftica de la
Constitucion es la de poner lfmites juridicos al ejercicio del poder..." y, "...como
toda norma, tambien la Constitucion puede ser violada par aquellos que
deben cumplirla... ".
(23) KELSEN, HANs, E1 defensor de 18 Consdtuci6n, Madrid, 1995.
PARTE
SEGUNDA
DINAMICA CONSTITUCIONAL
CAPITULO I
REFORMA CONSTITUCIONAL
SUMARIO: L Introducci6n. - 2. Las clases del poder constituyente. - 3. Titula

ridad del poder constituyente. Ejercicio. - 4. De nuevo sobre los lfmites.
5. Procedimiento. - 6. Las reformas de la constituci6n nacional. a) La l1amada
reforma de 1860. b) La reforma de 1866. c) La reforma de 1898. d) La reforma
de 1957. e) La reforma de 1994. 1) Quid de una nueva reforma futura.
1.INTRODUCCION
Los vientos de reforma constitucionaI (1) se sienten en muchas latitudes.

Par un lado, muchos pafses de America Latina intentan elevar su calidad de
vida institucional ymejorar sus constituciones (2), cuestionando severamen
te alos esquemas autoritarios del pasado (3). Los esfuerzos pre-constituyen
tes peruanos iniciados en 2001 (4) Yla reciente revisi6n constitucionaI chile
na de 2005 se inscriben -sin dudas- en ese movimiento.
Por el otto, Estados que hasta hace poco tiempo no habfan tenido que
lidiar con el fen6meno del terrorismo, se encuentran debatiendo la necesi
(1) Ver exposici6n de CARNOTA, WALTER F., en el Encuentro de las Asociaciones Argentina,
Chilena y Peruana de Derecho Constitucional, y de la Academia Boliviana de Derecho Cons
titucional, lima, agosto de 2006. Para un modele de proceso constituyente democratico, vea
se PEREZ Royo, JAVIER, Curso de Derecho Constitucionai, Madrid y Barcelona, 2005, ps.1201l21.
(2) Se ha afirmado con raz6n que "los procesos de reforma constitucional en los pafses de
America Latina, en general, y en el Peru, en particular, se han realizado, hasta no hace mucho
tiempo, sin observar el procedimiento establecido par las propias constituciones. Sin embar
go, esta situaci6n se ha ido revirtiendo paulatinamente en la medida que los Tribunales Cons
titucionales han asumido, en tanto guardianes de la Constituci6n, una actitud vigilante a fin
de que los procesos de reforma constitucional se realicen dentro del marco establecido de los
Ifmites formales y materiales". V. lANDA, CESAR, "La reforma de la Constituci6n desde la perspec
tiva de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", en ]usticia Constitucionai, mlm. 1, lima,
septiembre de 2005, p. 150. Claro esta que debe evitarse caer en la "contrarreforma", como
ocurri6 en Argentina can el caso "Fayt". V. CARNOTA, WALTER F., Curso de Derecho Constitucionai,
Buenos Aires, 2001, p. 49; HERt\lANDEZ, ANTONIO M., El 'caso Fayt' ysusimplicancias constituciona
les, C6rdoba, 2001.
(3) Las transiciones politicas son bi-direccionales, como bien resefia DE VERG01TINI,
GmSEPPE, Las transiciones constitucionaies, Bogota, 2002, p.177.
(4) V. Comisi6n de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Peru, Lima. 2001.
74
WALTER
F.
CARNOTA
PATRlCIO
MARANIELLO
dad de incorporar 0 no institutos de emergencia en su texto constitucional,

como acontece con los Estados Unidos en su realidad post 11 de septiembre.
En tal sentido, la polemica suscitada en 2004 entre los profesores Bruce
Ackerman, de Yale (5), y Laurence Tribe, de Harvard (6), sobre la "constituci6n
de la emergencia", es adecuadamente ilustrativa sobre el punto. Europa sigue
trabajando sobre lahip6tesis de una Constituci6n comunitaria. En todas par
tes, desde Peru y Chile, hasta la India e Irlanda (7), se plantea desde hace
mucho tiempo el problema de los limites materiales 0 sustantivos del poder
constituyente derivado 0 reformador (8): los valores intrinsecos del sistema,
la identidad constitucional y el derecho internacional, ala hora de pensar en
posibles revisiones constitucionales. Espana aborda la cuesti6n de genero en
la sucesi6n dimistica e Italia el perfil de su forma de estado tan especial. No
hay un proceso unfvoco de reforma, aunque hay una sola direcci6n debida: la
que consolida al Estado democnitico.
Desde la 6ptica del derecho argentino, cabe afirmar que la revisi6n cons
titucional de 1994 fue una de las que mas consenso tuvo, visto que result6
aprobada sin exc1usiones ni proscripciones de ninguna fndole. EI "re-escala
fonamiento" del derecho internacional de los derechos humanos por con
ducto del art. 75 inc. 22 pareci6 validar institutos mucho mas controversiales
y menos pacfficos como los decretos de necesidad y urgencia, la legislaci6n
delegada y la reelecci6n presidencial inmediata.
Como sea, no es dable pensar enArgentina por el momenta en una nueva
reforma constitucional, pese a existir voces contrarias en la doctrina (9).
2.LASCLASESDELPODERCONS~NTE
a)
Poder constituyente originario
Existe un poder investido para "hacer" 0 "elaborar" la Constituci6n. Ese

poder, que radica en el pueblo, es el poder constltuyente originario. Tambien
se 10 conoce como primigenio. fundacional 0 revolucionario.
(5) V. ACKERMAN, BRUCE, "The Emergency Constitution", en "The Yale Law Journal", vo1.113,
ps. 1029 y sigtes.
(6) V. TRIBE, LAURENCE, yGUDRIDGE, PATRICK 0., "The Anti-Emergency Constitution", en "The
Yale Law Journal", vol. 113, ps. 1801 y sigtes.
(7) V. Jacobsohn, Gary Jeffrey, "An unconstitutional constitution? A comparative
perspective", en "International Journal of Constitutional Law", volA, m.imero 3, New York, Julio
de 2006, p. 460.
(8) En su versi6n impiicita. V. DL"-Z RICCI, SERGIO, Teorfa de la Reforma Constitucional, Bue
nos Aires, 2004, p. 657.
(9) V. FERREYRA, RAOL GUSTAVO, Sobre la Reforma Constitucional1Acerca de la necesidad de un
lluevo momellta cOllstimyente para el Estado argentino), Buenos Aires, 2006. Asimismo, publi
cado en "Debates de Actualidad" (Revista de ia Asociaci6n Argentina de Derecho Constitu
cional), mlm. 196, Buenos Aires, diciembre de 2005 a junio de 2006, p.37.
REFORMA
Debe reconocerse que dicha potestad es fundacional de un regimen cons

titucional determinado. Se ejerce en un momenta dado y se agota. En esta
etapa "genetica" del Estado, e1 poder constituyente originario aparece for
malmente ilimitado, mas alIa que los auto res hayan querido encontrar lfmi
tes de indole material en e1 valor justicia 0 derecho natural, 0 como ocurre
en algunas constituciones en el analisis comparado, en el derecho interna
cional publico.
b) Poder constituyente derivado
E1 poder constituyente derivado es en cambio el relativo ala capacidad
para reformar 0 modificar la Constitucion, de acuerdo con los procedimien
tos por ella fijados. Y esta competencia reconoce limites muy precisos, que
son tanto los formales como materiales que se encuentran previstos en la
Constitudon originaria.
Bien senala Spota que el poder constituyente derivado es netamente
jurfdico, y esta condicionado por 10 que denomina la l6gica de los antece
dentes (10).
En el caso argentino, el procedimiento marcado y pautado por el art. 30
constitucional, que es netamente una norma de organizacion, dentro del elen
co de reglas constitudonales.
c) Contenidos petreos
Mas alla de la literalidad del art. 30, un sector de la doctrina ha discernido
la existencia de contenidos petreos, que serlan aspectos de la Constitucion
que por su valor en la estructura del Estado resultarfan irreformables y per
manecerlan "eternos" (11). Esta categorla se relaciona con la distincion de
"cuestiones de sustancia" (v.gr., esos contenidos), y "cuestiones de procedi
miento" (el aludido art. 3D), pero 10 derto del caso es que se trata de criterios
emanados de la literatura constitucional espedalizada.
Resulta, finalmente, complicado conciliar las potestades de la Asamblea
Constituyente referida por el art.30 tantas veces citado con las facultades que el
nuevo art. 75 inc. 22 concede al Congreso en materia de inclusion ala jerarquia
constitucional y denuncia de tratados internacionales de derechos humanos.
d) Poderes constituidos
Los poderes constituidos son los creados en virtud de la propia Constitu
cion. Desde los aportes de Locke y de Montesquieu, se reconoce una"division
(10) V. SPOTA, ALBERTO ANTONIO, La politico, 10 jurldico, el derecho y el poder constituyente,
Buenos Aires, 1993, p. 139.
(11) Nuestra Corte Suprema parece admitir la existencia de algunos de estos "contenidos
petreos" en la causa "ALITI c. Inspeccion General de Justicia" (sentencia del 21/11/06), cuyo
considerando doce habla de "clausulas inmutables" (arts. 10 y 33, C.N.).
76
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
de poderes", es decir, se pro cede a una distribucion de las funciones del mis
mo, con la finalidad de que resulte menos opresivo para la poblacion.
Chisicamente, se habla de "tres poderes" 0 de "tres departamentos del
poder" que titularizan las funciones legislativa, ejecutiva y judicial.
3. TITuLARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE. EJERCICIO

La dogmatica constitucional expresa que el poder constituyente origina
rio se encuentra emplazado en el pueblo, 0 sus representantes. Se distingue
asi el titular de quien efectivamente ejercita u opera ese poder, que es gene
ralmente una convencion 0 asamblea constituyente que actua en su nombre.
AI respecto, sefiala Sagues que "la diferenciacion entre titular y ejercitador
del poder constituyente tiene sentido en la medida en que el primero inter
venga de alglin modo decisivo en el proceso de elaboracion de la constitu
cion. De 10 contrario, aquella distincion puede ser una suerte de mentira pia
dosa, creando la ilusion -para el titular- de ser una pieza vital en el proceso
constituyente, cuando en realidad solo el ejercitador cumplio tal papel. Se
gUn las actuales pautas dellegitimismo democratico, en verdad, 10 mas co
rrecto es que el pueblo no solamente elija a quienes van a elaborar el texto
constitucional, sino que ademas 10 apruebe, una vez redactado, mediante un
referendum 0 plebiscito. Solamente asf podrfa afirmarse, con bastante exacti
tud, que la constitucion es imputable al pueblo, y producto de su voluntad" (12).
4. DE NUEVO SOBRE LOS LfMITES

Desde un andarivel estrictamente teorico, pues, el poder constituyente
originario es formalmente ilimitado. No hay condicionamientos juridicos en
su accionar.
Por el contrario, el poder constituyente derivado tiene las restricciones
que fija la norma respectiva. Si bien nuestro art. 30 estatuye que la Constitu
cion puede reformarse total 0 parcialmente, ella no ha impedido -como ya
se vio- a la doctrina discernir la existencia de contenidos petreos, aristas
fincadas en el derecho natural, la costumbre y el derecho internacional que
serian insusceptibles de cambio.
5. PROCEDIMIENTO
Consigna el art. 30 constitucionallo siguiente, reforzando el caracter rfgi
do de nuestra Ley Suprema, e ideando una mecanica compleja de reforma:
(12) V. SAGOES, NESTOR P., Teorfa de La Constituci6n, Buenos Aires, 2001, p. 285 (enfasis en el
original).
REFORMA CONSTlTUCIONAl
"La Constituci6n puede reformarse en el todo 0 en cualquiera de sus partes.

La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos
terceras partes, al menos de sus miembros; pero no se efectuara sino por una
Convenci6n convocada al efecto".
Debe distinguirse:
Una etapa declarativa de la necesidad de la reforma (0 preconstitu
yente), a cargo del congreso nacional.
La reforma constitucional propiamente dicha, en cabeza de una con
venci6n convocada a ese efecto.
Explica Gelli que "la Convenci6n puede reformar una, mas 0 ninguna de
las disposiciones que el Congreso declar6 necesarias de enmendar. Si la Con
venci6n fuese mas aIla de 10 declarado por e1 Congreso, esa clausula sena
nula 0 inconstitucional, aunque nada dijera sobre ella 1a ley declarativa, pues
carecena del antecedente necesario. Aunque la vulneraci6n de la voluntad
del Congreso debe ser clara, precisa y no dejar lugar a duda alguna, dado que
10 obrado por la Convenci6n Constituyente goza de la presunci6n de legiti
midad que Ie otorga la elecci6n popular de sus integrantes" (13).
Recordemos en este orden de ideas que ell9 de agosto de 19991a Corte
Suprema de Justicia de la Naci6n declar6 la nulidad del art. 99 inc. 4 de la
Constituci6n Nacional, incorporado por la reforma de 1994, en una decisi6n
que despert6 serias objeciones (14).
6. lAs REFORMAS DE LA CONSTITUCION NACIONAL

Veremos a continuaci6n las reformas que siguen vigentes de la Constitu
ci6n de 1853. Por tener mero "valor arqueoI6gico", no analizaremos en esta
ocasi6n las de 1949 y 1972.
a) La llamada reforma de 1860
AI compulsar 1a relevancia de los cambios constitucionales operados en
1860 sobre la estructura estatal, Spota no vacila en afirmar que en 1860 nos
haIlamos en presencia de poder constituyente originario y no derivado, opi
ni6n que comparte German Bidart Campos.
En efecto, al dato hist6rico-sociol6gico de la incorporaci6n de Buenos
Aires a la Confederaci6n y al politico de 1a BataIla de Cepeda, hay que sumar
e1 tenor de los cambios introducidos, sobre todo en orden a un fortalecimien
to de los poderes provinciales sobre el federal. Concretamente, la Provincia
de Buenos Aires logr6 incrementar dichas facultades en materia de reforma
constitucional, legis1aci6n sobre prensa, procesal, ciudad capital, etc.
(13) V.GELLI, M'llifAANGEUCA, Constituci6n de 1a Naci6nArgentina. Comentada yConcorda
da, Buenos Aires, 2001, p. 237.
(14) V. HERNANDEZ, A'ITONIO MARfA, EI 'caso Payt' y sus implicancias constitucionaies, ob.dt.
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WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
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MARANIELLO
b) La reforma de 1866
Los cambios introducidos se refirieron a la extension "sine die" de los
derechos de exportacion contenidos en los arts. 40 y ex 67 inc. L
- c) La reforma de 1898
Se aprobo la reforma del ex art. 37 en cuanto a la base poblacional de
representacion de los diputados nacionales y el cambio del ex art. 87 sobre
cantidad de ministros del poder ejecutivo.
d) La reforma de 1957
Producida en 1956 la vuelta a la Constitucion de 1853 con sus reformas
(excluyendo la que se habfa operado en 1949), se agregaron dos normas: el
art. 14 bis, que incorpora contenidos mfnimos del constitucionalismo social
(ver supra) (15) yuna mencion, en similar tonica, en el ex art. 67 inc. 11 (hoy 75
inc. 12) al codigo del trabajo y seguridad social.
e) La reforma de 1994
Bajo el telon de fonda del acuerdo cupular entre RaUl Alfonsin y Carlos
Menem llamado "Pacto de Olivos", se decide por ley 24.309 eonvoear a una
reforma constitucional. Una de sus peculiaridades es que la propuesta de
temario contenfa una cl<iusula cerrojo, el denominado "Nucleo de Coinci
dencias Basicas", que debra ser aprobado 0 desechado en bloque (art. 20).
Entre sus items figurola tan controvertida reelecci6n presidencial que quedo
para muchos en el imaginario social como el principal motivo generador de
los cambios propugnados. Luego estaban otros asuntos que estaban habili
tados para su tratamiento por parte de la Asamblea Constituyente, como la
jerarquia de los tratados de derechos humanos, la proteeci6n ambiental 0 la
accion de amparo. La parte dogmatica en sf estaba "petrificada" par el art. 70
del cuerpo legal citado.
La reforma operada fue vasta en 10 cuantitativo y en 10 cualitativo, con
formulas de textura abierta que requirieron desarrollo legislativo, que en al
gunos easos se encuentra aun pendiente.
f)
Quid de una nueva reforma futura
En Argentina, luego de 1994, parece que "todo esta escrito", sin que exista
mucho motivo concreto para ensayar nuevas experiencias institucionales. En
efeeto, como vimos, la Constituci6n con sus agregados de 1994 aumento ex
ponencialmente la "explicitud constitucional", en detrimento de los "silencios
(15) V. CARNOTA, WALTER F., "El articulo 14 bis a la luz de la jurisprudencia actual de la Corte
Suprema de Iusticia de la Naci6n: Homenaje y Balance", en IA LEY, Suplemento de Derecho
Constitucional, 28112/07, p. 32.
REFORMA CONSTITUCIONAL
79
del constituyente", que cada vez fueron menos. En materia de derechos fun
darnentales, por ejemplo, casi no hay facultad subjetiva imaginable sin con
sagrar, fruto del ingreso de los mencionados tratados intemacionales de de
rechos humanos.
_ Sin embargo, se advierte agudarnente una falta de cumplimiento leal y
sincero tanto por detentadores como por destinatarios del mandato inte
gral de 1853-1994. Sobre todo, se advierte una carencia en el despliegue
reglamentario que debe hacer el Congreso de aquellos preceptos incorpo
rados en 1994.
Un fen6meno generalizado en America Latina es la falta de controies
institucionales del poder, 0 su virtualidad muy mermada. Se prefiere asegu
rar la "eficacia decisoria", a que la decisi6n que se arribe sea el producto del
debate reflexivo y racional. La deliberaci6n pasa a un segundo plano, extra
viando 1a esencia del constitucionalismo que, en la visi6n del maestro Karl
Loewenstein (16), se caracterizaba por la distribuci6n del poder con existen
cia de controles adecuados.
Ello hace que, al menos en 10 que concieme al caso argentino, la discu
si6n no pase tanto por convocar una nueva Asarnblea Constituyente, con
todos los riesgos que ella traeria aparejado (desde 1a cooptaci6n hasta 1a
degradaci6n tecnica de la redacci6n), como por reactivar los mecanismos
legales e inc1uso judiciales para tomar operativas las directivas constitucio
nales.
(16) V. LoEWENSTEIN, KARL, Tearfa de Is Constitucion, Barcelona, 1979, p. 51.
CAPITULO II
EMERGENCIA ECONGMICA
SUMARIO: L Introducci6n.
2. Deslindes conceptuales.
3. La Constituci6n
como instrumento permanente.
4. El caso "Massa". - 5. Conclusi6n: el
drculo vicioso de la emergencia.
1. INTRODUCCION
Si el siglo XXha sido la centuria del predominio del poder ejecutivo sobre
los demas organos publicos, ese acrecentamiento de funciones fue de la mana
de la asuncion de mayores cometidos por parte del Estado y de las recurren
tes "emergencias", sobre todo en el campo socio-economico.
Alguna vez bien se dijo que as! como las primeras emergencias convali
dadas por nuestra Corte Suprema fueron hijas de la "emergencia de la socie
dad" (asf, en las decadas de 1920, 1930 Y siguientes), las que acontecieron en
la decada de 1990 fueron producto de una "emergencia del Estado", en cons
tante bancarrota y con sus cuentas sin cerrar.
Efectivamente, ya en "Ercolano" (1), el Alto Tribunal dec1aro en 1922 que
la ley 11.157, que prohibfa cobrar, durante dos afios contados desde su pro
mulgacion, par la locacion de casas, piezas y departamentos, destinados a
habitacion, comercio 0 industria, un precio mayor que el que se pagaba all
de enero de 1920, era constitucional. En 1934, la Corte sostuvo en "A vico" (2) la
constitucionalidad de la ley 11.741, que reducfa el interes y prorrogaba el
plazo para el pago del capital en un prestamo hipotecario. Diez afios mas
tarde, en "Inchauspe" (3), el Tribunal ratifico la relatividad del derecho de
propiedad.
Yen 1990, en "Peralta" (4), la emergencia llega a su maxima expresion, al
estimarse que el dec. 36/90 de conversion de plazos fijos en titulos de la
deuda publica era constitucional.
(1) Fallos: 136: 161.
(2) Fallos: 172: 21.
(3) Fallos: 199: 483.

(4) Fal1os: 313: 1513.
WALTER
F.
CARl'JOTA
PATRICIO
A.
MARANIHLO
La emergencia del Estado nos ha corrofdo en los tiltimos afios, a tenor de

10 sustentado en "Bustos" (5) y sus secuelas jurisprudenciales, que legitima
ron la pesificaci6n asimetrica. lEs la emergencia econ6mica completamente
antitetica ala Constituci6n? lC6mo contenerla?
2. DESLINDES CONCEPTUALES
Convencionalmente, se distingue entre la "situaci6n de emergencia", que
es un acontecimiento an6malo que se produce en el terreno de los hechos, y
e1 "remedio de emergencia", que es el instrumento jurfdico destinado a conju
rar 1a primera (6).
Nuestra Constituci6n hist6rica de 1853-1860, como producto de graves
situaciones de emergencia que Ie dieron origen, previ6 estos instrumentos, al
consagrar institutos tales como la intervencion federal (art. 6) y el estado de
sitio (art. 23). Lalegislaci6n tanto de "jure" cuanto de "facto" (en donde todo es
emergencial) fueron creando mecanismos de diversa laya, entre los que han
sobresalido en las tiltimas decadas los relativos ala regulaci6n economica.
Por su parte, la reforma constitucional de 1994 introdujo la "delegaci6n
legislativa" (art. 76) y los" decretos de necesidad y urgencia" (art. 99 inc. 3), con
formulaciones de textura muy abierta y hasta contradictorias. En efecto, am
bas disposiciones comienzan con aparentes prohibiciones, para conduir con
permisiones latas.
Sabido es que la Constitucion no solo es un documento politico, sino que
en si contiene una "constituci6n econ6mica" en donde se halla contenido el
ordenamiento socio-econ6mico del Estado. Asi, las libertades econ6micas,
las potestades impositivas del Estado y la ejecucion presupuestaria, entre
otros importantes t6picos, integran esta nocion.
Pero, en paralelo a una "constituci6n econ6mica" de la normalidad, de la paz
y del sosiego, se ha desarrollado otto cuerpo -luna anti-constituci6n? (7)
signada por los recurrentes episodios criticos, que siempre han terminado
con mayores intervenciones del Estado, en particular del organa ejecutivo,
que constantemente ha rec1amado mayo res poderes para hacerles frente.
3. LA CONSTITUCI6N COMO INSTRUMENTO PERMANENTE

Asi como puede sostenerse que la Constituci6n no depone su vigencia
socio16gica porque el Estado se halle en conflictividad 0 en guerra (interna 0
(5) Fallos: 327: 4495.

(6) V. CARNOTA, WALTER F. Instituciones de Derecho Publico, Buenos Aires, 2005, p. 157.
(7) A esto pareceria conducir la "emergencia permanente".
EMERGENClA ECONOMICA
externa), 10 mismo cabe predicar respecto de las recurrentes crisis en materia

socio-economica.
En tal sentido, se han elaborado diversos "tests" que procuran poner al
gUn coto 0 lfmite ala permanente invocacion de la emergencia como condi
cionante del ejercicio de los derechos individuales.
Se haesbozado, enlareferida causa flAvieo" ysiguiendo las aguas de la
jurisprudencia norteamericana (It Home Building and Loan Association v.
Blaisdell") que la emergencia, para ser valida, debe reunir los siguientes re
caudos 0 extremos:
a) existencia de una situacion de emergencia;
b) la sandon de una ley que proteja los intereses generales de los ciuda
danos;
c) que exista proporcion de medio a fin (razonabilidad); y
d) temporalidad.
Cabe considerar que los principios de legalidad y de razonabilidad de
ben estar presentes en toda reglamentacion de derechos subjetivos, sea esta
permanente 0 transitoria.
Por el contrario, el hecho de que la legislacion de emergencia se eneami
ne haria el bienestar general, y que haya un lfmite de tiempo, son requisitos
especfficos que haran constitucionalmente viable (0 no) ala excepcionalidad
esgrimida. Recordemos que ya en Roma la famosa institucion de la "dictadu
ra" tenia una valla temporal de seis meses.
En definitiva, estas cortapisas apuntan a incluir a la emergencia en el
diagrama constitucional, y no que subsista como un cuerpo extrano a la Ley
Mayor, con sus propias reglas y principios.
4. EL CASO "MAsSA" (8)
Antes de conduir el ano 2006, la Corte Suprema se despidio de la activi

dad judicial con un fallo que promete controversias pero cuyo tinieo objetivo
ha side poner punto final a los litigios relativos a la pesificacion. Luego de
cinco anos, las circunstancias cambiantes del sistema economico-financiero
permitieron una decision mas tefiida con la equidad (1,40 mas CER mas tasa
de interes de 4 % no irrogaria dano al actor), que con el derecho estricto
(inconsistencia del Itbloque de emergencia" con el art. 17 constitucional). Los
hechos parecen haber ganado a las normas (9).
(8) M. 2771. XLI. - "Massa. Juan Agustin c. Poder Ejecutivo Nacional- dto. 1570/01 yotto
sf amparo ley 16.986" - CSJN 27/12/2006 (elDial - AA3ACA).
(9) CARNOTA, WALTER, "EI fin de una era: como resueive Ia pesificaci6n la nueva corte" (nota
al falIo "Massa"). eiDial - DCA9A.
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WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
Quien qui era encontrar rigor tecnico en este pronunciamiento, no 10 ha

llara, ni siquiera en los esfuerzos de los jueces Fayt y Argibay por aclarar mas
las cosas. Empero, del voto mayoritario podemos inducir ciertas tendencias
que no s610 interesan en 10 concerniente ala pesificaci6n, sino a c6mo admi
nistra justicia esta Corte.
El Tribunal es plenamente consciente de su mas elevada funci6n institu
cional, es un cuerpo que privilegia el consenso entre sus integrantes, que
quiere el debate interno para amalgamar posiciones, y que ve mas alla de la
causa concreta, 10 que podrfamos denorninar "consecuencialismo". Desde
"Itzcovich" (Fallos: 328:566) y" Verbitsky" (Fallos: 328: 1146) en 2005, el Tribu
nal transita esta ruta, afirmada este ano en "Mendoza" (Fallos: 329:2316) yen
"Badaro f' (Fallos: 329:3089), mas de Corte Constitucional que de ultimo pel
dana de la justicia federal. Establece grandes lineamientos, no la soluci6n
puntual para cada caso. Estamos en presencia de una decisi6n de la nueva
Corte, ya que salvo el caso de Fayt, los otros cuatro jueces son los mas recien
tes. No nos olvidemos: esta es una Corte mas constitucional que suprema.
Y as! se dicta un pronunciarniento pacificador, que quiere dar vuelta la
pagina a una historia que hoy representa 60.000 acciones. Como en "Badaro f',
seguramente este decisorio dejara muchas preguntas sin contestar, jueces de
las instancias inferiores asombrados intentando delimitar sus alcances y liti
gantes disconformes.
Si bien, contrariamente a 10 que se afirma con rotundez, no creemos que
la propiedad y el derecho a contratar hayan salido del todo bien parados en el
trance, reconocemos que la evitaci6n del dana ha guiado la sentencia del
Tribunal. Del dano individual y del colectivo. Ese tambien es un valor consti
tucional a computar.
La pesificaci6n de comienzos de siglo fue la respuesta (0 mejor dicha, la
reacci6n) ala convertibilidad de los noventa. El Tribunal, mas por el transcur
so del tiempo que por la persuasi6n argumental ("cronoterapia"), procura
poner fin a tanto desquicio (10).
5. CONCLUSI6N: EL CfRCULO VICIOSO DE LA EMERGENCIA

En su ampliaci6n de voto en el caso "lv/assa", el juez Ricardo Lorenzetti
senala agudamente que"el derecho es experiencia y ella nos ensena de modo
concluyente que la emergencia reiterada ha generado mas emergencia e in
seguridad y que es necesario volver a la normalidad".
(10) V. CARNOTA, WALTER P., "La pesificacion hoy ('cronoterapia' y realisrno)". en Suplernento
Especial LA LEY, 29/12/2006, p. 13.
PARTE TERCERA
PRlNCIPIOS, DERECHOS Y
CLAUSULAS CONSTITUCIONALES
CAPITULO I
LA EFECTIVIDAD Y OPERATIVIDAD
DE LOS DERECHOS
SUM.4.RlO: 1. Preliminar. - 2. Dominio de laley 0 de los derechos fundamentales.

3. Reglamentaciones e interpretaciones fieles. - 4. La declaraci6n de derechos
es en principio operativa. 5. La fuerza norrnativa de la Constitucion.
1. PREUMINAR
tQue significa sefialar que los derechos son directarnente operativos? En
principio, irnplica sostener que ineludiblemente no requieren de una regla
mentaci6n.
Esta idea de la operatividad se haIIaba fnsita en el constitucionaIismo
c1asico, que de todas maneras no la formulaba conceptualmente asi. En efec
to, las constituciones de los s.xVIII y XIX se preocuparon antes que nada por
enunciar las distintas facultades subjetivas (las llarnadas "libertades pdbli
cas"), sin decir explfcitamente que no necesitaban de adicional despliegue
legislativo.
Es mas, algunos textos, tal como acontece con nuestro art. 14, parecfan
sugerir precisarnente la noci6n contraria, es decir, el caracter imprescindible
de la intervenci6n posterior de16rgano Congreso.
2. DOMINIO DB LA LEY 0
DB LOS DBRBCHOS FUNDAMBNTALBS
De todos modos, es dable destacar que el prirnigenio constitucionalismo

acentuaba el rol dellegislador (ver, para nuestra Ley Mayor, los arts. 14 cit., 16,
17, 18, 19 Yconcordantes). La que expropia, la que fija penas, la que regula, en
principio, es la ley, emparentcindose todo ella con la noci6n rousseauniana de
que "la ley es expresi6n de la voluntad general".
Empero, el constitucionalismo del S. XX, sobre todo el de sus dltimas
decadas, es un "constitucionalismo de derechos" 0 "basado en derechos". Los
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
derechos hurnanos 0 fundamentales asumen tal importancia, que es menes

ter que los poderes publicos los aseguren, afianeen 0 garanticen, mas alla de
las respectivas f6rmulas verbales 0 lexicales.
Nuestro art. 14 reconoce derechos "conforme a las leyes que reglamenten
su ejercicio", en una nueva reafirmacion del principio de legalidad.
A su vez, el art. 28 veda que las leyes reglamentarias alteren los derechos,
10 que se conoce entre nosotros como principio de razonabilidad.
Por su parte, el art. 75 inc. 23 insiste en garantizar"e1 pleno goee y ejercicio
de los derechos reconocidos por esta Constitucion y por los tratados intema
donales vigentes sobre derechos humanos".
3. REGLAMENTACIONES E INTERPRETACIONES FIELES

En definitiva, ultimamente 10 que el constitucionalismo busca es aehicar
la brecha entre validez y vigencia. En otros terminos, se procura que la decla
racion de derechos no sea meramente declamatoria. expresiva de deseos del
autor de la norma, sino norma positiva, en el sentido de que sea real y conere
ta en el plano de las eonductas.
Para elio, las reglamentaciones que dicte el Congreso a traves de normas
generales como son las leyes, 0 las interpretaciones aplicativas que hacen los
magistrados judiciales, como son las sentencias, deben ser "fieles", es decir,
consistentes y congruentes con las mandas eonstitucionales.
Todos los mecanismos de control y de garantias que instituye la Constitu
cion, apuntan a evitar estas tergiversaciones, muy comunes en democracias
poco consolidadas, orientadas a 10 que Loewenstein denominaba "constitu
dones nominales".
Se requiere de una solida "cultura constitucional" para evitar estos abu
sos del poder, y que sea la misma sociedad la que los reprueba, ya sea electo
ralmente, 0 activando los instrumentos de defensa de la Constitucion previs
tos por el propio texto.
4. LA DECIARACI6N DE DERECHOS ES EN PRINCIPIO OPERATIVA

Decimos pues que el "bill" de derechos contiene una presunci6n de ope
ratividad. No se necesita mas que la consagracion del derecho para que el
mismo funcione, salvo que el constituyente haya redaetado la norma en clave
de "programa" 0 de "futuro". En ese caso, el derecho es "programatico" y no
direetamente operativo.
19ualmente, aun en el supuesto de una norma programatiea (como po
drfa ser "la participadon en las ganancias de las empresas", del art. 14 bis) , eso
LA
no significa dejar librado el dictado de la norma reglamentaria a la total dis

creci6n del Congreso. De no sancionarse en un lapso razonable esa normati
va, se verifica la "inconstitucionalidad por omisi6n", dado que el Congreso
debi6 hacer algo que la Ley Suprema Ie ordenaba realizar (1).
5. LA FUERZA NORMATNA DE LA CONSTITUCION
Para entender cabalmente toda esta problematic a, debe tenerse muypre

sente que la Constituci6n no es una suma 0 compendio de consejos, como
tampoco es un cataIogo de iIusiones 0 de expresiones de deseos.
La Constituci6n es norma vinculante (bindingJaTN), que ata a gobernantes
ya gobernados mas que un c6digo 0 una ley ordinaria.
Nuestra concepci6n del derecho, derivada del sistema continental roma
nista, es muchas veces muy afecta ala leyy poco ala Constituci6n. Las incon
sistencias entre la ley 16.986 y el art. 43 constitucional es un claro ejemplo de
ello.
AI contrario, si se comprende y asume que la Constituci6n es "norma de
normas", no hay margen 0 tolerancia para desobediencias 0 desnaturalizacio
nes. Ello implica captar en todas sus ramificaciones ala piramide normativa.
Hay auto res alemanes y espafioles que han trabajado mucho el concepto
de la "fuerza normativa de la Constituci6n". Este bagaje conceptual apunta a
que la directiva constitucional se realice a traves de dispositivos y mecanis
mos jurisdiccionales aptos. Incluso tambien se orienta a que cuando haya
omisiones inconstitucionales, las mismas sean subsanadas. Ycuando el Esta
do a nivel interno es incapaz de cumplir los derechos fundamentales a los
que se ha comprometido internacionalmente, se encuentre incurso en res
ponsabilidad internacional.
(1) V. CARBONEU>, MIGUEL (Coordinador), En busca de las normas ausentes (Ensayos sobre 1a
inconstitucionalidad por omision), Mexico, 2Q03.
CAPITULO II
Los
DERECHOS FUNDAMENTALES
SUMARIO: 1. Introducci6n. - 2. Los derechos de primera generacion. - 3. Los

derechos de segunda generaci6n. - 4. Los derechos de tercera generacion.
5. Los derechos sociaIes sustentables como derechos de cuarta generaci6n.
6. Conclusiones.
1. INTRODUCCION
El movimiento del constitucionalismo chfsico 0 liberal surgi6 como una
respuesta de la burguesfa, respecto del absolutismo momirquico imperante
hasta el s. XVIII. Fue al final de esta centuria, de la mana de la Revoluci6n
norteamericana (l776) y de la Revoluci6n francesa (l789), que los primeros
textos constitucionales se ocuparon y preocuparon por incluir a los derechos
mas importantes y transcendentes de la persona humana.
A los fines de este capitulo, vamos a tratar como sin6nimos la expresi6n
"derechos fundamentales", de alcurnia dentro del Derecho Constitucional, con
otras que son pr6ximas: derechos publicos subjetivos, libertades publicas,
derechos naturales, derechos humanos. Cada una de ellas tuvo un determi
nado contexto hist6rico, pero todas conllevan la noci6n de facultades 0 po
testades del ser humano frente al poder, que se hallan expresa 0 implicita
mente en la norma constitucional.
Dentro de este orden de ideas, el art. 16 de la Declaraci6n francesa de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano expresa que: "Todo Estado en e1 cual
no seconsagre1a division depoderes ni se reconozcan los derechos individuales
carece de Constitucion".
La declaraci6n 0 "bill" de derechos se revela asf como un elemento esen

cial del Estado constitucional. AI Estado constitucional, no Ie es neutro, ni indi
ferente, contar con una declaraci6n de derechos. Por el contrario, el constitucio
nalismo chisico 0 liberal va a estar signado por la presencia de esa enunciaci6n.
2. Los DERECHOS DE PRIMERA GENERACION

Hist6ricamente, aparecen al comienzo del constitucionalismo los dere
chos civiles y politicos, denominados por la doctrina "derechos de primera
WALTER
F.
CAR,"JOTA - PATRlCIO
MARANIELLO
generaci6n", por el momento inicial en que irrumpen. La libertad y sus multi

ples formas (libertad de prensa, libertad religiosa, autonomia personal), la
igualdad, la seguridad personal, el sufragio tanto activo como pasivo, son
todos derechos basicos del ser humano que son susceptibles de ser cataloga
dos dentro de este primer rubro.
Todos estos derechos se van a caracterizar por irrogar al Estado una obli
gaci6n de tipo negativo, un deber de abstenci6n. Asf, el Estado no debe perse
guir a los cultos religiosos, no debe coartar la libertad de expresi6n de ideas,
no debe turbar la seguridad individual, etc.
AI promediar el s.XIX, emerge la llamada "Revoluci6n Industrial" que,
fruto de la evoluci6n tecnica y del maquinismo trastoca y altera las relaciones
econ6micas y sociales. La llamada "cuesti6n obrera" 0 "cuesti6n social" va a
tener distintas respuestas en sede doctrinal, desde las diversas c1ases de so
cialismo hasta la Doctrina Social de la Iglesia. Todas estas corrientes filos6fi
cas van a confluir en la escuela del denominado "constitucionalismo social".
3. Los DERECHOS DE "SEGUNDA GENERACldN"

En las primeras decadas del s.XX, va a surgir con fuerza el movimiento del
"constitucionalismo social" ya aludido. Sus primeras manifestaciones nor
mativas van a estar dadas por la Constituci6n mexicana de 1917 y la alemana
de 1919.
Las premisas basicas sobre las que va a descansar esta Escuela es que al
lado de los derechos basicos ya estudiados, se van a reconocer derechos en el
plano econ6mico-social: derechos del trabajador, de los gremios, de la previ
si6n social, de la asistencia sanitaria, de la cultura y la educaci6n, etc. Nose ve
al individuo aislado 0 s610 frente al poder publico, sino que se 10 visualiza
integrando grupos: la familia, el sindicato, el partido politico, la comunidad
empresarial, etc.
Para su conseqlci6n, el Estado va a estar investido ya no de "obligaciones
negativas" como en la etapa a fase anterior, sino positivas. Concretamente, el
poder publico va a tener que brindar determinadas prestaciones (de ahf el
nombre de "derechos prestacionales" a del "bienestar"), es decir, tendra que
cumplimentar obligaciones de dar.
El constitucionalismo social se va a propagar sabre todo luego de la
segunda posguerra: la Constituci6n italiana de 1947, la aleman a de 1949, la
portuguesa de 1976, la espanola de 1978, la peruana de 1979, la colombiana
de 1991, etc.
La idea central del" constitucionalismo social" esta dada por el art. 3 de la
citada Constituci6n italiana de 1947, cuando habla de la "remoci6n de obsta
culos" que imp ida facticamente la igualdad de las personas. El Estado, dentro
de este esquema, va a asumir un rol pro-activo y presencial en la gesti6n del
Los
DERECHOS FUNDAMENTALES
bienestar general. No siempre se ha considerado que los derechos econ6mi

co-sociales son verdaderos "derechos", ya que muchas veces se ha evidencia
do empiricamente su desconocimiento 0 violaci6n.
4. Los DERECHOS DE "TERCERA GENERACION"

Hacia la decada de 1960 y de 1970, hacen su aparici6n los derechos mas
nuevos e incipientes, frente a cambiantes realidades y necesidades humanas
y sociales. Se trata de los llamados "derechos de tercera generaci6n": la pro
tecci6n al ambiente, al usuario y al consumidor, el derecho a la paz, al desa
rrollo sustentable, etc. Son derechos que primeramente ven la luz en el seno
de la cooperaci6n internacional, y luego se filtran a los ordenamientos cons
titucionales, como sucedi6 entre nosotros a nivel federal con la reforma del
afio 1994 (arts. 41, 42 Y43).
En este contexto, el Estado tendni que desplegar polfticas para favorecer
su desarrollo (obligaciones de hacer).
5. LoSDERECHOSSOCUUESSUSTENTABLES
COMO DE CUARTA GENERACION (1)
Sin lugar a dudas los tratados internadonales con jerarqufa constitucio

nal han efectuado un muy importante aporte, regulando, ampliando y obli
gando a los Estados partes a llevar medidas positivas tanto por separado
como mediante la asistencia y la cooperaci6n internacional, en beneficio del
bienestar general de todos los paises de America.
En un mundo globalizado si se suscitan crisis econ6micas 0 polfticas en
un pais, las consecuencias seran sufridas en forma inmediata en los estados
vecinos y luego en forma mediata al resto del continente (ej. el caso "Tequila"
en Mexico; "Caipirinha" en Brasil, "efecto tango" argentino), es por ello, que e1
desarrollo y progreso de sus miembros se basa en la ayuda y cooperaci6n
mutua en sus diferentes aspectos economicos, sodales y educativos.
Las nuevas perspectivas que hoy existen en el derecho previsional pode
mos ubicarlo para su mejor funcionamiento en los derechosde cuarta gene
radon, y no como derechos de segunda generaci6n, pues de este modo ayu
damos a un mejoramiento procesal con 1a posibilidad de iniciarse acciones
colectivas 0 class actions, agrupando y agilizando los tiempos en los juicios en
materia de seguridad social.
Prueba de ello, el art. 75 inc. 23 de la CN, estipula que e1 congreso federal
debeni 1egislar y promover medidas de acdon positiva que garanticen la
(1) Ver asimismo MARANIELLO, PATRICIO A., panel sobre regimen de capitalizaci6n indivi
dual, en el marco del IV Congreso Argentino de Prevision Social, realizado en septiembre de
2006 en la ciudad de Catamarca.
94
WALTER
F.
CARNOTA
PATRlCIO
A.
MARANIELLO
igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los

derechos reconocidos por esta Constituci6n y por los tratados internaciona
les vigentes sobre derechos hurnanos.
En esta Ultima regulaci6n es cuando intemacionalizamos los derechos
sociales (art. XVI de la Dec1araci6n Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre), as! como otros derechos que apliquen principios del derecho in
ternacional y 6rganos con facultades jurisdiccionales intemacionales.
Tambien debe evocarse el prisma de la sustentabilidad, que de un anaIi
sis extensivo del art. 41 surge al hablar de que las actividades productivas que
deben satisfacer las necesidades presentes no deben comprometer a las futu
ras. Los aportes que se hagan tienen que servir para beneficiar a las genera
ciones presentes y futuras.
Esta etapa se caracteriza por la "cooperaci6n internacional" del art. 26 de
la Convenci6n Americana de Derecho Humanos, donde establece la misma
para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se deri
van de las normas econ6micas, sociales, y sabre educaci6n, ciencia y cultura
contenida en la Carta de la OEA.
6. CoNCLUSIONES
La apuntada clasificaci6n en clave hist6rica se orienta hacia un intento
pedag6gico par ordenar la aparici6n sucesiva de los derechos fundamenta
les. Baja ningl1n punto de vista se encamina a privilegiar unos sobre otros, ni
anteponerlos a antagonizarlos. Todos los derechos son importantes y se im
plican entre sf, dentro del esquema del Estado Constitucional de Derecho.
CAPITULO III
DERECHO AMBIENTAL
SUMARIO: 1. Introduccion. - 2. Regulacion nonnativa. - a) Antecedentes. Con

ferencias y Tratados Intemacionales. b) Antecedentes provinciales. c) Otros
antecedentes constitucionales. d) Las primeras leyes arnbientales en el dere
cho comparado. e) Leyes nacionales y/o provinciales. - 3. Jurisprudencia
nacional y10 provincial. a) Antes de la refonna constitucional. b) Despues de la
refonna constitucional. - 4. Protecci6n administrativa y judicial del entomo.
5. Desarrollo sustentable. - 6. La audiencia publica como medio probatorio
en 10 derechos de incidencia colectiva. a) A modo de introduction. b) La
garantia de ser oido y la audiencia publica. c) EI marco constitucional y legal.
d) La esfera reglarnentaria. e) Proyeccion jurisprudencial. f) Su extension al
ambito jurisdiccional. g) Beneficios que encuentra la doctrina en las audien
cias publicas. h) Recapitulaciones. - 7. Los tribunales judiciales arnbientales
en la Ciudad de Buenos Aires. a) Introduccion. b) Situacion en el derecho
comparado. b.l) Guatemala. b.2) Honduras. b.3) Costa Rica. bA) Panama.
b.5) Brasil. b.6) Espana. c) Opinion de la doctrina especializada. d) Proyecto
en la Ciudad de Buenos Aires. d.l) Principio de gratuidad. d.2} Impulso de
oficio. e) Conclusion.
1.lNTRODUCCION
Podemos considerar que los problemas arnbientales aparecieron en el

neolitico. con el cornienzo de la tala de bosques y los primeros cultivos. La
preocupaci6n por la degradaci6n del arnbiente se manifest6 de diferentes
maneras a 10 largo de la historia de la humanidad, pero en la actualidad, las
modificaciones de los ecosistemas naturales y la contarninaci6n son causa de
honda investigaci6n por parte de cientfficos, tecnicos y juristas, ya que estan
afectando incluso el equilibrio ecol6gico del planeta.
El uso ilimitado que ha realizado el hombre de los bienes y servicios
arnbientales ha dado Iugar a profundas modificaciones dentro de su entomo,
las cuales repercuten en forma Ultima, sobre su calidad de vida. El reconoci
miento de estas modificaciones dio pie a la cread6n de medidas jurfdicas
encaminadas a la protecci6n y uso radonal del arnbiente. Las primeras legis
laciones modemas que pudiesen ser definidas como arnbientales, surgen del
reconocimiento de la contarninaci6n arnbiental como un problema de salud
96
WALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
A.
MARANIELLO
publica, razon par la que fueron denominadas como sanitarias, ademas de

que se encontraban incluidas en codigos y reglamentos de este tipo (l).
La cuestion ecologica hace que las instituciones clasicas del derecho dis
funcionen. Las soluciones habituales del Derecho son insuficientes e inade
cuadas para dar respuesta a la problematica ambiental, por que es diferente a
la pwblematica general (2).
EI sistema del Derecho venido del siglo XIX esta pensado para resolver
situaciones individuales. Sin embargo, el Derecho Ambiental es de incidencia
colectiva, de interes difuso, esta huerfano de los casilleros tradicionales. Es de
orden publico; se cruza el Derecho Ambiental con el Derecho a la vida y a la
salud. Es Derecho Privado y Publico. Es Derecho Humano personal, un pre
supuesto del desarrollo humano, y al mismo tiempo un Derecho social, de
masas.
Derecho Ambiental es un derecho que esta en formacion, esta en una
etapa de desarrollo, de manera que podemos decir que es un derecho nuevo.
Corresponde recordar en este inicio que el derecho ambiental, disciplina
jurfdica en pleno desarrollo y evolucion, constituye el conjunto de normas
regulatorias de relaciones de derecho publico 0 privado tendientes a discipli
nar las conductas en arden al uso racional y conservacion del medio ambien
te, en cuanto ala prevencion de dafios al mismo, a fin de lograr el manteni
miento del equilibrio natural, 10 que redundara en una optimizacion de la
calidad de vida.
Es que el derecho ambiental, "el otro yo orteguiano", supone, indisoluble
mente, el derecho a la vida, a la salud, implica una gran aproximacion de 10
privado a 10 publico, 0 dicho de otra manera, "la vida privada se tine de publica".
De 10 expuesto surgen claramente los grandes desaffos que plante a la
compleja -pero al mismo tiempo angustiante y vital-, problematica am
biental: en cuanto atane a la plenitud de la vida, la lucha frontal contra el
riesgo 0 peligro a la incolumnidad ambiental. Ella requiere de una nueva
cultura jurfdica. De un golpe de timon con la transfiguracion de principios y
estandares. Priorizando "respuestas vivas a los problemas de hoy".
En esta tarea, Lorenzetti, lucidamente, afirma que: "EI surgimiento de los
problemas relativos al medio ambiente incide en la fase de las hipotesis, de
planteamiento de los problemas juridicos, suscitando un cambio profundo
que avanza sabre el orden del Codigo, proponiendo uno distinto, sujeto a sus
propias necesidades". <lEi derecho ambiental es descodificante, heretico, mu
tante: se trata de problemas que convocan a todas las ciencias a una nueva
fiesta, exigiE~ndoles un vestido nuevo. En el caso del Derecho, la invitacion es
(1) VAzQUEZ GARCiA, AQIDlJNO YSILVAREPPETIO, ROSSANA. http://www.ine.gob.mx/ueajei/pu

blicacionesfIibros! 445! presentacion.html
(2) WFERATIA, NESTOR, palabras expuestas en el II Seminario Taller Intemacional de De
recho Ambiental, en el Ministerio de Relaciones Exteriores. www.idea.org.py
DERECHO NviBIENTAL
amplia, abarca 10 publico y privado, 10 penal y 10 civil, 10 administrativo, 10

procesal, sin excluir a nadie, con la condici6n que se adopten nuevas caracte
risticas" (3).
Por ella es que no asusta que en relaci6n al paradigma jundico tradicio
nal, el derecho ambiental se 10 considere, reaccionario, de"caracter contesta
tario". Y que se afirme la idea que el derecho ambiental es una disciplina
funcional 0 finalista, en el sentido de que no se encuentra como una rama
jundica neutra, pues trae una especie de obligation de resultat (obligaci6n de
resultado), segUn la expresi6n del notable jurista frances M. Prieur (4).
La Argentina padece de una serie de problemas ambientales de variada
naturaleza, asociados a diversas actividades humanas que ponen en peligro
el desarrollo sustentable del pais. La teona del desarrollo sustentable consi
dera la posibilidad de llevar adelante un desarrollo econ6mico preservando
el ambiente, 0 sea, usando los recursos para satisfacer las necesidades de la
poblaci6n, sin comprometer esos recursos para las generaciones futuras.
Es importante comprender que la actividad humana es un subsistema
que funciona dentro de un ecosistema mas amplio pero mas limitado, ya que
la perturbaci6n del mismo (sea por agotamiento 0 por contaminaci6n) tras
torna con el tiempo los sistemas sustentadores de la vida en que se basa la
economia, provo cando cambios ambientales duraderos y hasta irreversibles.
La recuperaci6n de los ecosistemas degradados resulta enormemente
costosa, lenta y en muchos casos imposible. De ahi que han adquirido gran
importancia las polfticas orientadas a prevenir efectos ecol6gicos y socioeco
n6micos considerables.
Sin embargo, la aplicaci6n de medidas ambientales previsoras y preven
tivas suscita nuevas dificultades. Ademas de requerir los conocimientos para
preyer dafios ambientales, y de la necesidad de reestructurar las instituciones
para actuar en forma integrada cuando se trata de sustentar el desarrollo
sostenible, la financiaci6n esta en primer lugar. Y no contamos en Argentina
con una norma especifica como existe en Estados U nidos denominada Ley de
Superfondo (CERCIA), ni una agencia de protecci6n ambiental como EPA,
que aplique e impulse e1 sistema. Esta agencia esta legitimada para ordenar
la limpieza de un predio, por ejemplo.
En la actualidad, contamos con normas especificas, tanto provinciales 0
nacionales, que obUgan a realizar evaluaciones de impacto ambiental res
pecto de toda actividad susceptible de causar un dafio significativo al am
biente, como por ejemplo, construcci6n de diques, embalses, disposici6n
final de residuos peligrosos, actividad minera y petrolera, entre otras. Todo
ello como consecuencia de nuestro sistema federal de Estado.
(3) LoRENZEITI, RICARDO, Las nonnas fundamentales del derecho privado, Santa Fe. 1995.
(4) PRIEUR, MICHEL, Droit de L'Environment, Paris, 1991.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
Recien con la reforma constitucional de 1994, se incorporo el derecho de

todos los habitantes a gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para que las actividades presentes satisfagan las necesi
dades actuales sin comprometer a las generaciones futuras.
2. REGUIACI6N NORMATIVA
Hecha la introduccion a la tematica que planteamos, corresponde ahora
que analicemos el marco teorico constitucional en que se desenvue1ve 1a
prob1ematica de la proteccion del medio ambiente en nuestro pais.
Asf las cosas, pasaremos a referimos a los antecedentes que rondan 1a
materia:
a) Antecedentes. Conferencias ytratados intemacionales:

Como afuma Carlos Alfredo Botassi en su obra "Derecho Administrativo
Ambiental", la cuestion ambiental no respeta ningtin tipo de fronteras, debi
do a que los componentes del ecosistema, en especial agua y aire, no perma
necen en un mismo sitio, sino que circulan permanentemente por el planeta.
Es asi como el agua que potabiliza la Ciudad de Buenos Aires para consu
mo de sus habitantes, recibe los desechos qufmicos de las plantas industria
les que se encuentran ubicadas en las margenes de sus tributarios, Rios Uru
guay, Parana, 19uazu y Paraguay.
La tala indiscriminada de 1a selva amazonica condenara a la humanidad
a inundaciones y sequias crecientes, amen de privar al mundo de un genera
dor de oxfgeno de primer orden.
Tampoco resulta extrafio que paises con un elevado indice de industriali

zacion, y por ende muy afectados por 1a contaminacion, sean los Ifderes en el
desarrollo del derecho ambiental, por ejemplo, Alemania, con los graves pro
blemas que padece por la lluvia acida que corroe y afecta a verdaderas joyas
arquitectonicas de la humanidad, tales como las catedrales goticas.
Esta fatfdica circunstancia ha posibilitado y dado nacimiento en dicho
pais, a los institutos mas importantes de esta materia.
Surge claro entonces que, mas alla de las medidas de orden intemo que
generan los Estados en el marco de su soberanfa e imperium, en 1a actualidad
la regulacion del medio ambiente es una cuestion que debe ser coordinada
entre varios paises, para la defensa de la calidad del entomo del genero hu
mano.
Por ello, dividiremos este marco en tres pIanos distintos, e1 de las Relacio
nes Bilaterales, el de las Relaciones Multilaterales yfinalmente el de los Orga
nismos Intemacionales.
~VtBIENTAL
Relaciones bilaterales:
Argentina ha celebrado acuerdos con pafses limftrofes tendientes a pro
teger nuestro medio ambiente. Pueden citarse como ejemp10s:
Dec1aracion de Argentina y Bolivia: sobre cuencas hidro1ogicas del ano
1971, en la cual se especifica que se evitani la contaminacion y se preservaran
los recursos ecologicos de las cuencas.

Dec1aracion Conjunta deArgentina y Uruguay:tambien del rul0 1971, coin
cidiendo en que los rios internacionales deben utilizarse evitando su conta
minacion.
Tratado del Rfo de la Plata: del ano 1973 firmado entre Argentina y Uru
guay, en el mismo aparecen vadas disposiciones por las cuales las partes
suscribientes se obligan a mantener libre de contaminacion ese importantfsi
mo curso de agua.
Estatuto del Rio Uruguayt1rmado entreArgentina y Uruguay: del ano 1975,
las partes se obligan a proteger su calidad y ecosistema.
Relaciones multi1aterales:
Nuestro pais ha suscripto 0 adherido una cantidad de documentos por
los cuales se propende a la conservacion del medio ambiente.
En e1 ano 1969 firma e1 "Tratado de la Cuenca del Plata", firmado en la
Ciudad de Brasilia, par el cual se dispone la realizacion de estudios, progra
mas y obras para la preservacion y fomento de 1a vida animal 0 vegetal de la
region.
Identicas motivaciones de preservacion de nuestro ecosistema, se verifi
ca en e1 contenido del Tratado Antartico del ano 1959, de Ensayos Nucleares de
1963 y de Cooperacion delAmazonas de 1978.
Organismos internacionales:
En el ambito de las Naciones Unidas, la Organizacion paralaAgricultura
y Alimentacion (FAO) se ocupa desde su creacion, en el ano 1945, de los
problemas de la erosion de suelos, de la extincion de especies animales, y de
los planes de forestacion.
Sin embargo, en la decada del 70, y par iniciativa de la ONU, se lleva a
cabo un importante evento internacional que sienta las bases del moderno
derecho ambiental.
La Conferencia de Estocolmo del ano 1972 creo el "Programa de las Na
ciones Unidas para e1 Medio Ambiente" (PNUMA), con sede en Kenia, y con
una representacion regional para America Latina con sede en la Ciudad de
Mexico.
WALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
A.
MARANIHLO
Esta conferencia internacional, de suma importancia dado que dio ori

gen, en el plano internacional, al derecho ambiental y a la organizacion de
una polftica preservacionista en materia de recursos naturales, conto con la
notable intervencion de un insigne jurista argentino, que fuera el unico ex
perto latinoamericano a nivel internacional en dicha reunion que intervino
en la redaccion del documento final. Nos referimos al Dr. Guillermo Jorge
Cano.
Dicha conferencia, llevada a cabo en esa ciudad escandinava entre el 5 y
16 de junio de ese alio, formulo una declaracion que, pese a los alios y lamen
tablemente, hoy en dfa no ha perdido actualidad en absoluto.

La misma se compone de un "Preambulo", donde se establece que el
objeto de la reunion es forjar criterios y principios comunes que ofrezcan al
mundo inspiracion y gufa para preservar el medio ambiente humano.
Luego formula una "Declaracion", donde se destaca que los dos aspectos
del medio humano, el artificial y el natural, son esenciales para el bienestar
del hombre y para e1 goce de los derechos humanos fundamentales, inc1u
yendo dentro de esta ultima categoria e1 derecho a 1a vida misma.
Tambien enuncia una serie de "Principios", los cuales constituyen la parte
verdaderamente dispositiva de la "Declaracion", las cuales podemos resumir
de la siguiente manera:
Contaminaci6n Ambiental: Debe ponerse fin a la descarga de sustancias
toxicas y ala liberacion de calor, en cantidades 0 concentraciones tales que el
medio no pueda neutralizarlas. Debe apoyarse la lucha de los pueblos de
todos los pafses contra 1a contaminacion.
Desarrollo y Medio Ambiente: AI planificarse el desarrollo economico, debe
atribuirse importancia a la conservacion de la naturaleza, incluida la flora y
fauna silvestres.
Derechos yObligaciones de los Hombres: Todo ser humano posee el dere
cho fundamental a vivir en un medio de calidad tal que Ie permita llevar una
vida digna y gozar de bienestar. AI mismo tiempo tiene la obligacion de pro
teger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras, debiendo
los gobiernos planificar el uso de los recursos ambientales de la tierra, agua,
aire, suelo, flora y fauna, evitando su futuro agotamiento.
Deberes de los Gobiernos: Los Estados debenin tamar todas las medidas
necesarias para impedir la contaminacion. Deben destinarse recursos a la
conservacion y mejoramiento del medio yadoptarse enfoques integrados y
coordinados de la planificacion del desarrollo para que no se contradiga can
la calidad del entorno.
Solidaridad yCooperacion Internacional: Los Estados tienen la obligacion
de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdiccion
o bajo su control, no perjudiquen al medio de otros Estados 0 de zonas situa
das fuera de su jurisdiccion nacional. Los Estados deben cooperar para desa
DERECHO AMBIENTAL
101
rrollar el derecho internacional en 10 referente a la deb ida indemnizaci6n a

las vlctimas de la contaminaci6n.
La Declaracion fue suscripta por 113 paises, entre ellos, la RepubUcaAr
gentina.
En el ambito regional tambien podemos citar como antecedente el cono
cido Pacta de San Jose de Costa Rica, a Can vencion Americana sobre Derechos
Humanos, la cual se encuentra incorporada a nuestro derecho positivo a tra
yeS de la sanci6n de la ley 23.054. Establece en sus arts. 2, 40 Y 5 el deber de
los Estados signatarios de asegurar el derecho a la vida y a la integridad ffsica,
psfquica y moral de sus habitantes.
AI momenta de la sancion de la ley, y par efecto de los arts. 27 y 31 de la
Constitucion Nacional, tales prevenciones integran nuestro ordenamiento
jurfdico.
Sin perjuicio de ello, a partir de la reforma constitucional de 1994, y por el
expreso mandato constitucional contenido en el art. 75 inciso 22 de nuestra
Ley Fundamental, dicha Convencion tiene jerarqufa constitucional.
En la concreta cuesti6n que estamos tratando, debemos puntualizar que
mediante Resoluci6n no 19 de la OEA del ano 1987, el Comite Jurfdico Intera
mericano recomend61a creaci6n de un "Sistema Interamericano de Conser
vaci6n de la Naturaleza", estando a cargo de la Secretarfa General de la Orga
nizaci6n la reaUzaci6n de los estudios necesarios para proyectar la redacci6n
de un convenio internacional.
El espfritu y en muchos casos la letra de todos estos antecedentes, hoy
forman parte de nuestro derecho publico interne a traves de su incorpora
ci6n al texto de nuestra Constituci6n Nacional.
b) Antecedentes provinciales
Yendo ya a nuestro derecho publico interno, algunas Constituciones pro
vinciales, han legislado sobre el medio ambiente en sus territorios, incluyen
do regulaciones en su texto constitucionallocal.
Es asf como en el ano 1986, dan a luz dos constituciones provinciales que
obligan al Estado Provincial a establecer politicas activas de promoci6n y
defensa del medio ambiente en las mismas, garantizando de esta manera la
caUdad de vida de sus habitantes:
La Rioja:
Asf la Constituci6n de la Provincia de La Rioja, en su art. 66, establece 10
siguiente:
"...E1EstadopromoveraJapreseIVacion, conseIVacion, defensa ymejoramiento

del medio ambiente en el territorio provincial para lograr una optima calidad de
vida.. ".
WALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
A.
MARANIELLO
SanJuan:
Por otra parte, la Constitucion de la Provincia de San Juan, dispone en su
art. 58:
"... Corresponde al Estado Provincial, porsf0 mediante apelaci6n ainiciati

vaspopulares, preveniry controlarla contaminaci6n y sus efectos, y las formas
perjudiciales de erosi6n, ordenar e1 espacio territorial de forma tal que resulten
paisajes bio16gicamente equilibrados... n.
Sin perjuicio de que ambos textos establecen obligaciones muy precisas
en cabeza del Estado Provincial, sendos canones contienen tambit~n motiva
ciones concretas que han lIevado al constituyente provincial a regular dicha
materia, tal el aseguramiento de la "calidad de vida" de los habitantes, como
as! tambien garantizar un "paisaje biologicamente equilibrado".
Provincia de BuenosAires:
Con posterioridad, la Provincia de Buenos Aires, luego de la reforma cons
titucionallocal del anD 1994, ha legislado de una manera exhaustiva en Ia
materia, incorporando una "Clausula Ecologica" en su texto, concretamente
en el art. 28, el eual establece:
"... Loshabitantes de 1a Provincia tienen el derecho a gozar de un ambiente

sano, yeldeber de conservar10 y protegerlo en su provecho y en e1 delas genera
ciones futuras. La Provincia ejerce e1 dominio eminente sobre el ambiente y los
recursos naturales de su territorio, inc1uyendo e1 subsue10 yel espacio aereo co
rrespondiente, e1 mar territorialysu1echo, la plataforma continental y los recur
sos naturales de la zona econ6mica exciusiva, con e1 fin de asegurar una gesti6n
ambiental adecuada. En materia ecol6gica deberapreservar, recuperaryconser
varlos recursos naturales, renovables yno renovables, del territorio de 1a Provin
cia, p1anilicar e1 aprovechamiento racional de los mismos, controlar e1impacto
ambiental de todas las actividades que perjudiquen al ecosistema, promover
acciones que eviten la contaminaci6n del aire, agua ysue10, prohibire1 ingreso en
e1 territorio de residuos t6xicos a radioactivos, ygarantizar el derecho a solicitary
recibir1a adecuada informaci6n y a participar en la defensa del am bien te, de los
recursos naturales y culturales. Asimismo, asegurarapolfticas de conservaci6n y
recuperaci6n de 1a calidad del agua, aire ysue10 compatible con la exigencia de
mantener su integridad ffsica ysu capacidad productiva, y e1 resguardo de areas
de importancia eco16gica, de 1a flora y dela fauna. Toda persona ffsica 0 jurfdica
cuya accl6n pueda degradar e1 ambiente, esta obligada a tamar todas las precau
clonespara evitar10... n.
Como podemos apreciar, la norma constitucional bonaerense resulta
sumamente amplia y completa, siguiendo los lineamientos de la Constitu
cion Nacional en la materia.
La norma constitucional provincial contiene una enorme riqueza, ya que
alude a una gran variedad de supuestos todos elIos, en mayor 0 menor medi
DERECHO AMBIENTAL
da, debidamente reglamentados por la Legislatura Provincial a traves de la

sancion de la Ley de Medio Ambiente 11.723.
1) Se reconoce a todos los habitantes de la Provincia un derecho a gozar
de un medio ambiente sano, 10 cual implica que las actividades economicas 0
de otra fndole que se lleven a cabo en su territorio, no deben ser agresivas
para la salud de sus habitantes.
2) Ese reconocimiento no se agota en la persona ffsica actual, sino que se

proyecta hacia adelante, a las generaciones futuras. Esto implica el deber
ineludible del Estado de planificar politicas de cuidado del medio ambiente
a largo plazo.
3) Establece el dominio publico provincial sobre el ambiente y los recur
sos naturales, ya sea que estos se encuentren en el suelo, subsuelo, agua 0
aire.
4) Establece asimismo la prohibicion del ingreso de cualquier residuo
toxico 0 radioactivo. Entendemos que esta prohibicion es operativa per 5e y
que no necesita reglamentacion alguna para su funcionamiento.
5) Reconoce una legitimacion activa amplia para solicitar y recibir infor
macion adecuada y para participar de la defensa del medio ambiente.
6) Establece la obligacion del Estado Provincial de asegurar politicas de
conservacion y recuperacion de la calidad del sueIo, agua, aire, flora y fauna.
Si bien muchas veces los recursos naturales, mas en una Nacion con nuestra
potencialidad, parecen inagotables, el Estado no puede rehuir su obligacion
de asegurar un desarrollo de tipo sustentable. Esta cuesti6n tambien tiene
mucho que ver con un adecuado y razonable ejercicio del poder de policfa
ambiental.
7) Impone la obligaci6n de toda persona ffsica 0 jurfdica que actue en
territorio provincial, de evitar realizar acciones que puedan en acto 0 en po
tencia degradar el medio ambiente. Entendemos que esta prohibicion tiene
varias facetas. Si una empresa, con su actividad, contamina el curso de agua
de una ciudad, debera prioritariamente restituir el nivel de calidad del rio 0
arroyo, y despues debera compensar pecuniariamente a sus habitantes por la
contaminacion producida.
En ese sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
habia resuelto que "cuando el dano deriva del riesgo de la cosa, e1 art. 1113 del
C6d. Civil, no crea una presuncion de culpa, ni invierte la carga de la prueba.
Ese riesgo da nacimiento a la responsabilidad del due:iio 0 del guardian de la
cosa, con total independencia del elemento subjetivo de la culpa, que no cons
tituye ningdn presupuesto del deber de resardr. Acaecido el dano, derivado del
riesgo 0 vicio, el duefio 0 guardian, no se libera demostrando que de su parte
no hubo culpa, porque ella no interesa a este regimen de responsabilidad. Se
es responsable por existir la creaci6n del riesgo, que abastece el deber de repa
rar el dano" (Ac. 32.896, "Castiglioni", A y S, 1986-III-263).
104
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A. MARANIELLO
c) Otros antecedentes constitucionales

En el derecho comparado, ademas de aquellas constituciones que enun
cian el derecho a la vida 0 ala salud poniendo a cargo del Estado el deber de
su proteccion, existen otras que abordaron implicita y explicitamente la cues
tion ambiental.
c.l) Constituciones dela posguerra (5)

Constituci6nEspaiiola deJaIIRepublica de 1931:
Una de las primeras constituciones en tratar dicha tematica fue la de Es

pana de 1931, que en su art. 45.2 establece que el Estado protegera tambien
los lugares notables por su belleza natural 0 por su reconocido valor artfstico
o historico. Alguna doctrina sugiere que este precepto pudo inspirar la redac
cion del art. 9.2 de la Constitucion Italiana de 1947.
Como derivacion del derecho constitucional a "disfrutar de un medio
ambiente adecuado para el desarrollo de la persona" (art. 45 de la Constitu
cion de 1978), el Reglamento de la Ley de Proteccion del Ambiente, faculta a
cualquier persona a solicitar al Gobierno, una dec1aracion de zona de atmos
fera contaminada.
Constituci6nltaliana de 1947:
Asigna a la Republica la "tutela del paisaje y del patrimonio historico y

artfstico de la Nacion". En su art. 9.2., 10 establecio como principio fundamen
tal de la Republica.
Esta norma fue concebida inicialmente para la mera conservacion de las
bellezas naturales junto con el art. 32 -tutela ala salud-.
La Grundgesetz de Bonn de 1949:
Se referfa a materia ambiental solo en relacion ala distribucion de com

petencia entre el Estado y los Lander.
El art. 74 se ocupa de la legislacion concurrente, donde hay algunas que
se relacionan directa 0 indirectamente con el medio ambiente: a) la legisla
cion en materia economica, b) proteccion de los arboles y plantas contra la
enfermedades y parasitos, la proteccion de los animales y la eliminacion de
desechos y lucha contra la contaminacion atmosferica y los ruidoso
Constituci6n Checoslovaca de 1960:
Establece en su art. 15: "El Estado es responsable del mejoramiento y la

proteccion general de la naturaleza".
(5) GUEVARA PALACIOS, AUGUSTO, "Algunos aspectos del medio ambiente en el Derecho Cons
titucional Comparado", LA LEY, del 26 de agosto de 2004.
DERfCHO AMBIENTAL
Constituci6n de la Republica Democnitica deAlemania de 1968:

Tambien en su art. 15 establece "A fin de promover el bienestar de los ciuda
danos, el Estado y la Sociedad garantizaran la protecci6n de la naturaleza".
Constitucion Francesa:
En Francia, la ley 629 del ano 1976, sabre protecci6n de la Naturaleza,
otorgo legitimacion a las Asociaciones y Grupos Ecologistas, para accionar
contra los agresores del entomo, en ejercicio del derecho colectivo a vivir en
un media apto.
c.2) Las constituciones mediterrane80s de 180 dec8od8o de los 70

Constituci6n Griega de 1975:
Establece en su art. 24: "La protecci6n del ambiente natural y cultural
constituye un deber del Estado".
Constituci6n Portuguesa de 1976:

Establece en su art. 60: "Incumbe al Estado preveniry controlar la conta
minaci6n y las formas perjudiciales de erosion, ordenar el espacio territorial,
garantizando paisajes biologicamente equilibrados".
Como podemos apreciar, ha sido una constante la preocupaci6n de va
rios estados de insertar en su texto constitucional, ch:iusulas que aseguren un
media ambiente equilibrado en sus territorios, estableciendo pautas preser
vacionistas en materia de los diversos tipos de contaminaci6n que pueden
afectar al medio ambiente.
Pero a nuestro criterio, es la Constituci6n de Espana del ano 19781a que
ha influido decididamente en nuestros constituyentes al momenta de redac
tar el art. 41 de nuestra Carta Magna.
Dispone el art. 45 de la Constituci6n Espanola:
"... Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para

el desarrollo dela persona, as! como el deber de conservarlo.
Lospoderes publicos velaran por1a utilizacion racional de todos los recursos
naturales, can elfin de protegerymejorarla calidad de vida y defendery restau
rar el media ambiente, apoyandose en la indispensable solidaridad co1ectiva.
Para quienes violen 10 dispuesto en el apartado anterior, en los terminos que
la leyfije, se estableceran sanciones penales OJ en su caso, administrativas, as!
comola obJigacion de reparar el dano causado... ".
d) EI art. 41 de la Constituci6n Nacional:
La reforma de la Constituci6n de agosto de 1994, incorpor6 al texto cons
titucionalla llamada clausula del medio ambiente 0 ecologica, en e1 art. 41, el
cual ha quedado redactado de la siguiente forma:
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
Todoslos habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado,

apto para el desarrollo humano ypara que las actividades productivas satisfa
ganlas necesidades presentes, sin comprometerlas de las generacionesfuturas,' y
tienen el deberde preservarlo. E1 daiio ambiental generara plioritariamente 1a
obJigaci6n de recomponer, segUn 10 establezcalaley. Las autoIidades proveenin a
1aprotecci6n de este derecho, ala utilizaci6n racional de los recursos naturales, a
1a preservaci6n del patrimonio natural y cultural y de la diversidad bio16gica, ya
la informaci6n yeducaci6n ambientales. Corresponde a la Naci6n dictar las
normas que contengan los presupuestos mfnimos de protecci6n, ya las provin
cias las necesaIias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdic
ciones locales. Se prohfbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual 0
potencialmentepeligrosos, ylosradioactivos...
Ii
JI.
Como puede apreciarse, la norma constitucional alude a diversas cues

tiones del derecho ambiental, las cuales pueden resumirse de 1a siguiente
manera:
a) Otorga derecho a todos los habitantes para que no se agreda su salud,
asegurando e1 mantenirniento de un "ambiente sano". EI desarrollo de las perso
nas debe conjugarse no s610 en e1 plano econ6mico, sino tambien afectivo y
cultural. El ambiente equilibrado se refiere al equilibrio ecol6gico, esto es, la
necesaria armonia que debe existir entre la naturaleza y la actividad humana.
b) EI derecho de toda persona de ver satisfechas sus necesidades presen
tes, no puede comprometer el derecho de las generaciones futuras. He aqui
incorporado a nuestro texto constitucional el concepto de solidaridad colecti
va 0 inter-generacionalya desarrollado en 1a constituci6n espanola.
c) El derecho de todos, tambien configura un deber de to dos, 0 como
diria Duguit, nos encontramos frente ante una obligaci6n pasivamente univer
sal de 1a sociedad en su conjunto, de no agredir al medio ambiente. Conse
cuentemente, quien por aeci6n u omisi6n este en condiciones de injuriar el
medio en que se desenvuelve, tiene el deber de aeudir a la mas moderna
tecnologia para amortiguar e1 impaeto ambiental de su condueta.
d) El dano ambiental no debe acarrear solamente e1 deber de indemnizar
a las victimas, sino que genera una obligacion prioritaria, la de restaurar las
consecuencias daiiinas para el ambiente. Si una industria contamina e1 eurso
de agua de una comunidad, no solamente debeni indemnizar a los habitan
tes de la misma, sino que en primer lugar debeni ser condenada a restituir el
nivel de ealidad del arroyo 0 rio.
e) La proteecion de los derechos ambientales es un deber del Estado Na
cional, como as! tambien de los Estados Provinciales y min de las Municipa
lidades, debiendo los mismos establecer las medidas de poder de polida
adecuadas a ese fin.
f) La informaci6n y la edueaci6n ambiental tambien es una obligaci6n
ineludible del Estado, el eual deberfa incluir esta tematica dentro de los pla
nes obligatorios de edueaci6n.
DERECHO AMBIENTAL
g) La prohibicion del ingreso al territorio nacional de residuos peligrosos

y radiactivos, correlaciona con 10 establecido por el decreto del PEN 181/92 Y
luego por la ley 24.051. La formula legal es mas amplia que el texto constitu
cional, ya que no se limita a prohibir la importacion de desechos considera
dos peligrosos, sino que impide el ingreso de todo tipo de residuos 0 sustan
Cias provenientes de otros pafses (art. 30 de la ley). Por eso pensamos que, en
el marco de la Constitucion Nacional y del canon legal premencionado, debe
ria limitarse seriamente la produccion de algunas substancias quimicas utili
zadas muy intensivamente en la actividad agricola de nuestro pais. Nos refe
rimos concretamente a los insecticidas fosforados, tipo Paration 0 Parapest
que son sumamente efectivos en la eliminacion de plagas agricolas, pero
sumamente dafiinos para el medio ambiente. No debemos olvidar que estos
dos plaguicidas fueron utilizados con mucho exito como armas de guerra por
los Estados Unidos en Vietnam y en la primera guerra del Golfo. Esta politic a
ambiental se inserta en 10 establecido en el Convenio Internacional de Con
trol de Movimiento de Desechos Peligrosos, suscripto en la Ciudad de Basi
lea en 1986, aprobado por nuestro pafs por ley 23.922. Este tratado reconoce
a todo Estado" ....el derecho soberano de prohibir la entrada 0 la eliminacion
de desechos peligrosos y de otros desechos ajenos en su territorio ...". Final
mente, entendemos que la prohibicion de residuos radioactivos en nuestro
territorio nacional, es un mandato constitucional operativo per sey que por
ella no necesita de reglamentacion para su inmediata puesta en vigencia.
h) Si no se definen c1aramente los roles y no se fortalecen institucional
mente a aquellos que tienen que cumplirlos, es muy diffcillograr los objeti
vos del articulo 41 que es el marco de la legislacion ambiental. La Constitu
cion Nacional concede a la nacion competencia para fijar normas sobre pre
supuestos minimos y deja a decision de las provincias las competencias para
complementarIos sin alterar las jurisdicciones locales. Es decir que es una
distribucion cuantitativa. Hay un presupuesto minima que es de la nacion. A
esto se agrega un maximo optativo que queda para determinar por las pro
vincias (6).
d) Las primeras leyes en el derecho comparado
En Estados Unidos el Congreso dictola ley nacional de polftica ambiental
y crea la autoridad de aplicacion, E.P.A. Luego dictolas pautas basicas para los
distintos medios. Hubo largos conflictos entre autoridades de aplicacion y de
politica.
En Australia se implemento un acuerdo intergubernamental en 1991, que
fija normas de procedimiento. Se establecen los roles institucionales y las
pautas para solucionar 0 evitar las superposiciones.
En Mexico la constitucion deja todo en manos de la nacion, la Federacion
Mexicana. Esto lIevo a un aislamiento legislativo que condujo a que la nacion
(6) Exposici6n del Dr.
SABSAY durante
la Jamada sabre Residuas Urbanas, 24/6/1998.
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F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
se deshiciese de ciertas potestades de1egadas en los estados 0 municipios. La

soluci6n necesita de un Gobiemo Superior que observe la globalidad am
biental y solucione los problemas juridiccionales, pero debe compadecerse
con la regla de la autoridad local que es donde se produce el problema am
biental (7).
Las mas antiguas se concentran en la prevencion de riesgos de higiene
ambiental y salud publica.
La primera legislacion especffica sobre el medio ambiente se produce en
las principales areas tradicionales de la legislacion ambiental estadouniden
se. As!, son conocidas las provisiones de las importantes leyes nacionales
Environmental Policy Act de 1969, Clean Air Amendments de 1970, Federal
Pollution Con trolActAmendments de 1972. Noise Control Act de 1979, Solid
WasteDisposalActde 1976 (8).
La etapa siguiente se orienta al control de usos de recursos y produce la
legislaci6n contemporanea sobre reservas de dominio 0 uso de la tierra, el
subsuelo, el agua y e1 aire. Tal direcci6n conduce naturalmente al asunto del
manejo de los recursos naturales.
En un momento, como 10 seiiala Ramirez, se considero que la cuesti6n de
los recursos naturales se debfa desarrollar en otra rama de la Jurisprudencia:
el Derecho de los Recursos Naturales con muchas coincidencias, no obstante,
con el Derecho Ambiental (9).
e) Leyes nacionales yJ 0 provinciales
LeyesNacionales
En materia ambientalla ley de leyes es la ley general del ambiente 25.675

-sancionada el 06/ 1112002 Ypromulgada parcialmente por decreto 2413, el
27/11/2002-.
Incluye en su contenido:
1. Principios: Derecho al ambiente. Prohibici6n de contaminar. Estanda
res de protecci6n. Planificaci6n ambiental. Desarrollo sustentable. Principio
de prevenci6n. Quien contamina paga. Libre acceso ala informacion ambien
tal. Principio de aplicacion de la mejor ttknica disponible. Intangibilidad del
ambiente. Principio de colaboracion empresaria.
2. Estrategias: EIA. Sistema de auditorias ambientales. Planes de contin

gencia y de prevenci6n de grandes accidentes. Tributo ambiental. Eco-Eti
queta 0 certificado de aptitud ambiental. Instrumentos financieros para la
(7) SABSAY, op.cit.
(8) FRfu'lZA, JORGE Anuo, Tratado de Derecho Ambiental, Buenos Aires, 2005.
(9) RAMIREZ REBOllEDO, GUlLLEHMO, LegisiacionA..rnbientai de los Paises del convenioAndres
Belio, Bogota, 1990, ps. 7-10.
DERECHO AMBIENTAL
109
proteccion del medio ambiente. Control integrado de la contaminacion. Con

trol de la contaminacion desde su fuente. Aplicacion progresiva de normas.
3. Materias: a) Derecho a la informacion ambiental. Garantfas de acceso a
la informacion. Habeas data ambiental. Creacion de sistemas que 10 permi
tan. Obligacion de informar de aquel que conoce la posibilidad de dana 0 el
dafio ocasionado. Participacion ciudadana democnitica. Procedimiento de
audiencias publicas; b) Educacion e investigacion ambiental. Difusion, fo
mento y garantfas de acceso; c) Procedimiento ambiental. Legitimacion. Au
diencias publicas. Accion de amparo. Otras acciones de defensa del ambiente.
d) Autoridad de aplicacion en materia ambiental. Creacion. Atribuciones y
funciones. Coordinacion con las otras autoridades con incumbencias en la
materia. Competencia. Policfa ambiental, control y vigilancia. Medidas de se
guridad; e) Jurisdiccion y competencia; f) Control de actividades peligrosas; g)
Residuos peligrosos y radiactivos. Prohibiciones, tratamiento y disposicion fi
nal; h) Residuos en general; i) Salud humana; j) Utilizacion racional de recursos
naturales; k) Proteccion particular de los recursos. Agua: calidad minima re
querida para el agua potable y para sus otros usos. Control de efluentes domi
ciliarios e industriales. Condiciones mfnimas requeridas para el servicio de
agua potable y saneamiento. Aire: lfmites de contaminacion atmosferica. Cali
dad minima requerida del aire. Lfmites sonoros admisibles. Contemplacion de
las distintas fuentes de ernision Suelo: Regimen para su ordenamiento (territo
rial y urbano) y normas mfnimas para su cuidado. Fauna y Flora (bosques,
espacios verdes): Proteccion de los recursos animales yvegetales en general y
en particular de aquellos en peligro de extincion. Conservacion de habitat na
turales, bosques y espacios verdes. Instrumentacion. Reglas para la prevencion
de incendios. preservacion del patrimonio natural y cultural; m) Proteccion de
la biodiversidad; n) Sanciones adrninistrativas ante el incumplimiento; 0) Res
ponsabilidad en materia ambiental. Obligacion de recomponer. Dafio ambien
tal. Responsabilidad civil. Responsabilidad penal. Formas de repararlo: indem
nizacion y recomposicion (modificacion del Codigo Civil). Herramientas jurf
dicas que perrnitan afrontarlo. El segura ambiental. Los fondos especiales de
reparacion; p) Regimen de sanciones penales.
Cafferatta estipula que los objetivos de la ley, responden a los fines de
lograr "una gestion", tanto privada como publica, "sustentable y adecuada del
ambiente"; como asimismo "la preservacion y proteccion de la diversidad
biologica"; yen terminos generales, ula implementacion del desarrollo sus
tentable".
Coinciden con las recomendaciones contenidas en el documento prepa
rado por la Union internacional de conservacion de la naturaleza y de los
recursos naturales (UICN), con la asesorfa, cooperacion y apoyo financiero
del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) yel
Fondo Mundial de la Naturaleza (WWF) (10).
(10) Publicado par la revista "A y RN", FARN, Editorial La Ley, enero- marzo 1985, vol. II, N
1- "Estrategia Mundial para la Conservaci6n - La conservaci6n de los recursos vivos para el
logro del desarrollo sostenido".
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CARNOTA
PATRlCIO
A.
MARANIELLO
En dicho documento, se afirma que ademas de la integraci6n de la con

servaci6n y el desarrollo una gesti6n sana requiere una legislaci6n, una orga
nizaci6n, una capacitaci6n y una informaci6n eficaces. Destacandose como
uno de los defectos de organizaci6n mas frecuentes la falta de coordinaci6n
entre los organismos publicos. Ademas que la legislacion especffica e inte
gral, contenga requerimientos de evaluaci6n de impacto ambiental y otros
mecanismos de participaci6n de los ciudadanos en el proceso politico, as!
como el suministro de una informaci6n suficiente para que dicha participa
ci6n sea efectiva, dentro de la cual se inscribe la educaci6n ambiental (11).
Leyesprovinciales
La Ley 11.723 de Protecci6nAmbiental de la Provincia de Buenos Aires, ha

modificado sustancialmente el ambito judicial de defensa del entomo. En su
art. 23, referido al control de impacto ambiental, establece que si la Adminis
traci6n omitiera actuar frente a un proyecto de obra 0 de actividad, iniciado
irregularmente, el mismo "podra ser suspendido por cualquier autoridad ju
dicial con competencia territorial". Queda asf consagrada una acci6n judicial
especial, tendiente a paralizar una obra 0 una actividad, por mandato judi
cial, en defensa del ambiente. Aunque la ley no 10 especifica, debe entenderse
que cualquier habitante estalegitimado para solicitar la intervenci6n del juez,
y el tramite por su naturaleza, deberfa ser de caracter sumarfsimo (art. 496 del
epee de Bs. As.).
El capitulo IV de la Ley, rotulado "de la defensa jurisdiccional", contempla
la posibilidad de accionar contra el estado (arts. 34 y 35),0 contra particula
res. En el primer supuesto, por "cualquier habitante", en sede administrativa,
si no obtuviera resultado positivo, el "afectado, el defensor del pueblo, y 10 las
asociaciones que propendan ala protecci6n del ambiente", quedaran habili
tados para acudir ante la justicia con competencia en 10 Contencioso Admi
nistrativo, que dictaminara sobre la legalidad de la acci6n u omisi6n cuestio
nada.
El texto legal merece algunas consideraciones. Cuando se alude a la ac
tuaci6n en sede administrativa, se legitima a "cualquier habitante", pero CUan
do se habilita la via judicial, se alude al "afectado", es decir, a quien pueda
acreditar un agravio personal y directo. De esta manera, la legitimaci6n ante
la Administraci6n resulta mas amplia que la posibilidad de acudir ante el
Juez en 10 Contencioso Administrativo.
En los casos en que el dana 0 la situaci6n de peUgro sea consecuencia de
acciones u omisiones de particulares, el afectado, el defensor del pueblo, y 10
las asociaciones que propendan ala protecci6n del medio ambiente, podran
acudir directamente ante los tribunales ordinarios competentes, ejerciendo:
a) acci6n de protecci6n, a los fines de prevenci6n de los efectos degradantes
que pudieran producirse; b) accion de reparaci6n, tendiente a restaurar 0
(11) BEllORIO CLABOT, DINO, Tratado de Derecho Ambien tal, Buenos Aires, 1997, p. 629.
DERECHO AMB!ENTAL
recomponer el ambiente, y 10 los recursos naturales, ubicados en territorio

provincial, que hubieran sufrido danos como consecuencia de la interven
ci6n del hombre. La acci6n ambiental contra particulares, admite entonees
dos vertientes: preventiva y reparadora. Tambien se reserva la legitimaci6n
para el afectado, mas aHa de la posibilidad de que accionen el defensor del
pueblo y las asociaciones ambientalistas. En ambos casos, el tramite sera el
correspondiente al juicio sumarisirno (art. 37).
3. JURISPRUDENCIANACIONAL ylo PROVINCIAL
a) Casos relevantes anteriores ala reforrna constitucional:

10 ) "Quesada, Ricardo" (La Ley, 1980-0, 130)
Mediante la via del amparo, el accionante cuestion6 una poda de arboles
que se estaba efectuando sobre la Plaza Grand Bourg, de la Capital Federal.
EI juez de Primera Instancia, Juan Carlos Smith, habfa admitido el amparo,
argumentando que: "frente a un bien del dominio publico (como 10 es una
plaza), todos los habitantes poseen un 'interes legitimo' en su condici6n de
usuario, por los efectos previstos en el art. 2341 del C6d. Civil", "cuando los
actos de laAdministraci6n Publica, puedan exceder el marco de una amenaza
ala intangibilidad 0 conservaci6n de esta especie de bienes, cualquier ciuda
dana esta facultado para ejercer las acciones implicadas en la soberania del
pueblo, titular del domino publico".
Con sustento en 10 previsto en el art. 33 de la Constituci6n Nacional (el dere
cho ambiental a11n no habfa sido introducido por la reforma del ano 1994), el
sentenciante hizo lugar al amparo incoado, con el fin de evitar la tala de arboles,
y la modificacion del entomo forestal de la Plaza, que "perderia su aspecto am
biental caracteristico; y con ello, desapareceria una imagen ya tradicional, de
profunda relevancia hist6rica, que el sentimiento ciudadano -en tanto expre
si6n innegable del querer del titular del dominio publico-, exige respetar".
La Camara Nacional Civil, SalaD, rechaz6 su pretension por entender que
esa discusion era una"cuesti6n politica", ajena al contralor jurisdiccional.
2 0 ) "Christou c. Municipalidad de tres de Febrero" (ED, 118-183) (Fallos:
308:155) (1986)
Varios vecinos demandaron amparo contra la Municipalidad de Tres de
Febrero, pidiendo la anulacion de una Ordenanza que fijaba un area del Par
tido como zona industrial, convalidando la actividad de una fabric a allf insta
lada, y cuestionada como contaminante. Sostuvieron que ese acto estaba en
pugna con diversas normas de procedimiento, y afectaba sus derechos a vivir
una vida sana, sin las molestias de midos y olores que afectaban la salud. En las
dos instancias de grado, el pedido de amparo fue rechazado, por entenderse
que existfan otras vias ordinarias para debatir el punto litigioso. La causa llego
a conocimiento de la Corte Nacional, que dio raz6n a los accionantes.
WALTER
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CARNOTA - PATRlCIO
MARANIELLO
Si bien no se abord6 en ningtin momento el tema de la legitimaci6n, la

sentencia del Superior tribunal, contiene parrafos de interes. La Corte se pro
nunci6 e120102/1986, declarando que en la especie, se advertfan restricci6n
de "derechos esenciales de las personas", y dej6 sin efecto la sentencia de la
Camara de Apelaciones de San Martin, y mand6 a fallar nuevamente.
3) "Almadac. Copetro", "Irazuc. Copetro", y "Klaus c. Copetro", sentencia
conjunta del 22/12/1992
La Sala 3a , Civil y Comercial de La Plata, en tres procesos por danos y
perjuicios contra la misma planta fabril, declar6 que el interes colectivo 0
difuso eel que posee toda la comunidad para contar con un medio ambiente
sano), no es otra cosa que la sumatoria de cada fragmento del interes indivi
dual amparado por la ley. Como derivaci6n de este criterio, entendi6 que la
sentencia que conden6 a terminar con la conducta degradante del entomo,
"ha de tener efectos erga omnes", 10 contrario "llevarfa a un desprestigio ma
yUsculo ala magistratura: el del un juez que ante la evidencia de un dafio ala
salubridad de la poblaci6n 0 de un sector de ella, limite su pronunciamiento
a la tutela de los intereses individuales de los sujetos que demandaran, sin
amparar el interes supraindividual de la comunidad que aquellos integran y
sin 10 cual aquellos intereses y el orden publico permanecerian lastimados".
b) Casos posterlores alareforma constitucional:

10 ) "Schroder, Juan c. Estado Nacional"
Se trata del primer caso en el cual un Tribunal de Justicia hizo aplicaci6n
del reformado articulo 43 de la Constituci6n Nacional. El actor, invoc6 su
condici6n de "vecino" del Partido de Tres de Febrero, para solicitar la nulidad
de la Resoluci6n de la Secretaria de Recursos Naturales y Ambiente Humano,
que llam6 a licitaci6n para contratar la construcci6n y operatoria de plantas
de residuos peligrosos, sin un previo estudio de impacto ambiental. Entre
otras defensas, la demandada adujo ausencia de legitimaci6n en el accionan
te, sosteniendo que no existe en nuestro derecho positivo, la protecci6n de
los intereses legitimos, y denunci6 la existencia de otras vias para debatir la
cuesti6n de fonda.
Tanto el Juez de Primera Instancia, como la Sala III de la Camara Federal
en 10 Contencioso Administrativo, aceptaron la legitimaci6n del "vedno". EI
Tribunal aclar6, que la defensa de falta de legitimaci6n pudo sustentarse an
tes de lareforma constitucional de 1994, pero, actualmente, el nuevo art. 41 de
la Carta Magna, consagr6 el derecho a un ambiente sano, y correlativamente,
"estableci6 una protecci6n procesal especial para ese nuevo derecho, me
diante la acci6n de amparo. Segtin el art. 43 de Ia C. N., cuando se trata de la
protecci6n de los derechos relativos al ambiente, la acci6n podra ser inter
puesta por el afectado".
Esta condici6n se encuentra debidamente cumplida con el interes perso
nal y directo que, en el caso, ostenta el actor. Maxime, si se tiene en cuenta, que
DERECHO AMBIE:-JTAl
dedujo una pretension exclusivamente anulatoria, con 10 cual, no pretende,

ademas, el reconocimiento de una situacion jurfdica individualizada, y su even
tual restablecimiento". En cuanto ala existencia de otras vias administrativas
que desplazarian el amparo judicial, la Camara entendio que Hel art. 43 de la
Constitucion Nacional, para supuestos como los de autos, en que podrfa pro
tlucirse la lesion con arbitrariedad 0 ilegalidad manifiesta, implica la deroga
cion orgamca de ese requisito, por resultar incompatible con sus disposicio
nes. En efecto, su texto establece que procedera la accion expedita y rapida de
amparo, siempre que no exista otro medio mas idOneo. La obligada aplicaci6n
directa de esa norma constitucional para decidir el caso, tomaimprocedente el
planteo efectuado". De esta manera, con sustento en el nuevo orden constitu
cional, la sentencia aludida (que fue eonsentida por las partes), signifieo la
ratificacion judicial de la facultad procesal de cualquier ciudadano para acudir
ante los jueces, soUcitando amparo frente a decisiones administrativas que,
con ilegaUdad 0 arbitrariedad manifiesta, pueden afectar al medio ambiente.
2) "Rusconi, Oscar c. Municipalidad de La Plata", del4 de julio de 1995, en
la causa B-55.392
La Corte bonaerense ha dado un vuelco trascendente en la materia, al admi
tir precisamente, la legitimacion del titular de un interes legitimo, para accionar
en el ambito Contencioso Administrativo. Se trata de la sentencia dictada en la
cual se reeonoce que, frente a la violacion de normas urbanfsticas, el "vecino"
posee acci6n contencioso administrativa para restituir la legaUdad, pidiendo al
Tribunal que anule los actos administrativos de autorizacion que 10 agravian.
La Suprema Corte entendi6 que, en rigor, el Codigo de Varela, alude a

"derechos de caracter administrativo", yno, a "derechos subjetivos", citando
en apoyo de su opinion, los "principios liminares del Estado de Derecho, esto
es, el de legalidad administrativa, y el de acceso ala justicia". De esta manera,
se rechazola excepci6n de incompetencia opuesta por la Municipalidad de
mandada, considerando que si bien el vecino es un tercero respecto de la
relaci6n juridica, existente entre aquella y el propietario de una estaci6n de
servicio, que obtuvo una autorizacion irregular para proeeder a su amplia
cion, esta habilitado para exigir el eumplimiento de las reglamentaciones
dictadas en defensa de la ealidad de vida de la poblaci6n.
Cualquiera sea el tipo de causa y el fuero interviniente, aquellas senten
cias que determinen que una aetividad es contaminante, y que pone en peli
gro la salud publica, hara cosa juzgada respecto de esta circunstancia, no s610
en relaci6n al caso concreto, sino respecto de cualquier otro pleito donde ese
hecho aparezca en discusi6n, salvo que varien las circunstancias facticas.
4. PROTECCI6N ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL DEL ENTORNO

EI art. 19 de la Constituci6n Nacional exc1uye de la autoridad de los magis
trados el juzgarniento de las conductas que "no ofenden el orden y la moral
publica, ni perjudiquen a terceros"; en sentido contrario, reconoce la interven
cion judicial cuando uno 0 mas sujetos "perjudiquen a terceros", 0 alin peor, a
WALTER
F.
- PATRICIO
A.
la comunidad en su conjunto, objetivo de nuestra organizacion nacional, eon

forme el Pre<imbulo de nuestra Carta Magna. Consecuentemente con ello,
debe dotarse a los habitantes de acciones administrativas y judiciales que les
permitan obtener la proteccion de sus dereehos a una mejor ealidad de vida.
El art. 1109 Ycones. del Cod. Civil, y la no cion de responsabilidad objeti
va, han facilitado la labor de los jueces al condenar la reparacion de los per
juicios sufridos, y en contadas y plausibles oeasiones, el cese de la actividad
nefasta con apoyo en el art. 2618 del citado plexo legal.
El derecho ambiental no se ocupa solamente de restaurar 10 dafiado y
aspira fundamentalmente a prevenir el ilfcito ecologico, ya que ha elevado la
calidad del entorno ala categorfa de valor colectivo, parte del "bien comun".
La idea de bien comun comprende la de bienestar general del Pre<imbulo
y la prosperidad del pais del art. 75, inc. 18 de la Constitucion Nacional. Es en
este sentido que se pregona el desarrollo de nuevos derechos subjetivos que la
poblacion antes no tenia y que ahora tiene, por 10 menos teoricamente, contra
los comerciantes, contaminantes, ladrones y contra Ia burocracia estatal.
El poder de policfa ambiental, puede ejercerse oficiosamente mediante
la actividad de los cuerpos de inspectores de los organos con competencia en
la materia, 0 como respuesta a un estfmulo de un particular.
En algunas ocasiones, el agravio al entorno realizado por los particulares,
cuenta con aetos administrativos habilitantes 0 de autorizaci6n. En esos ca
sos, la decisi6n estatal, debe cuestionarse ante el Juez, con competencia en 10
Contencioso Administrativo, debido ala interpretaci6n tradicional de la Su
prema Corte de Justicia de Buenos Aires. Para acceder a esa instancia, el actor
debe contar con un derecho subjetivo vulnerado por el acto en cuesti6n. No
es suficiente la invocaci6n de un interes legitim~, ni tampoco, enarbolar sim
ples intereses afectados. Desde Iuego, no se admite en ningdn caso, la legiti
maci6n derivada de acciones populares, ni individuales, ni grupales. En ese
marco, el Superior Tribunal, ha admitido que "la extraordinaria acumulaci6n
de la poblaci6n en ellimitado ambito de las urbes modernas. ha impuesto la
necesidad de limitar mUltiples actividades que agravan la atm6sfera en que
viven los ciudadanos. La norma establecida en la relaci6n posible entre la
magnitud de la edificaci6n y la poblaci6n, es un medio incuestionable para
paHar graves dafios en la salud del ciudadano (Causa B-46.950, "Delco", 4/31
1980). Sin embargo, ha negado legitimaci6n al colindante perjudicado por una
obra autorizada en violaci6n al C6digo de Edificacion Municipal, por entender
que el vecino "s6lo esta afectado en un interes legitim~" (Causa B-47.262,
"Duro de Bagrat", 3/411979).
5. DESARROLLO SUSTENTABLE
Algunos arguyen que existe un Derecho Humano Internacional al medio
ambiente. Siguiendo esta linea de pensamiento, la Declaracion de Estocolmo
DERECHO
bajo el marco de la Convenci6n sobre el Ambiente Humano de 1972 sefiala

en su preambulo que el medio ambiente es esencial para ... el disfrute de los
derechoshumanos bfisicos. La visualizaci6n del desarrollo sustentable como
un derecho humana es relativamente reciente. Aunque podrfa decirse que en
los documentos generales sobre derechos humanos ya se consagraba de
manera implicita tal aspecto, no fue hasta 1986 que en el marco de las Nacio
nes Unidas se aprob61a Declaraci6n sobre el Derecho al Desarrollo (12).
La Asamblea General de la Naciones Unidas aprob6 en 19861a "Declara
ci6n sobre el Derecho al Desarrollo", en la que se sefiala que el derecho al
desarrollo es un derecho humano inalienable de tOdD serhumano y de todos los
pueblos a ejercer soberanfa plena ycompleta sobre todos sus recursos yriquezas
naturales en procura de su desarrollo econ6mico, social ycultural (13).
Con posterioridad a tal Declaraci6n se ha reiterado en diversos foros e
instrumentos internacionales la concepci6n del desarrollo como derecho
humano. Es un derecho hurnano garantizado en el derecho internacional.
Consideramos vital tal reconocimiento del desarrollo como un derecho
humano. Lo contrario, es decir, concebir el desarrollo como un proceso pri
mordialmente econ6mico no relacionado con los derechos fundamentales de
las personas podrfa llevar a un desarrollo no sustentable.
El derecho al desarrollo sustentable y los derechos humanos tienen una
relaci6n muy estrecha entre sf. Un desarrollo sin respeto a los derechos hu
manos no sera en definitiva sustentable, mientras que una situaci6n de pleno
respeto y disfrute de todos los derechos humanos s610 es po sible en un con
texto de una situaci6n al menos razonable de desarrollo.
Un desarrollo sustentable es aquel centrado, en definitiva, en un ser hu
mano que disfrute y vea respetados todos sus derechos humanos.
El uso del termino "desarrollo" implica mas que crecimiento econ6mico.
Desarrollo comprende intereses mayo res de calidad de vida, consecuci6n
educacional, estado nutricional, acceso a libertades y bienestar espiritual. El
enfasis en la sustentabilidad sugiere que es necesario un esfuerzo politico
orientado para hacer que estos alcances de desarrollo terminen bien en el
futuro. El desarrollo sustentable precisa de una serie de condiciones para que
tenga lugar. En principio, el inventario de capital natural no debe disminuir
en el tiempo. En este contexto, el inventario de capital natural incluye todos
los activos de recursos naturales y ambientales.
Es hoy por hoy sabido que el mundo y las actividades productivas giran
alrededor de la Economia, siendo una verdad dura para muchos pero en
general innegable. As! las cosas, la importancia principal de la valoraci6n
(l2) SHAW, MALCOLM N., Capitulo IV, The international environmental law, International
Law, Cambridge, 2003, p. 757 (traduccion libre).
(13) Preambulo de la Declaraci6n sabre el derecho al desarrollo adoptada por la Asam

blea General en su resoluci6n 411128, de 4 de diciembre de 1986.
116
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
econ6mica de la caUdad ambiental, radiea en el aprovechamiento de los re

cursos naturales por los individuos, pero esencialmente por los sectores
empresariales, que en definitiva son los encargados de dirigir las riendas del
"desarrollo" humano.
6. LA AUDIENCIA PlIBLICA COMO MEDIO PROBATORIO EN LOS

DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA (14)
a) A modo de introducci6n
Todos sabemos las bondades que ostenta la audiencia publica en la dis
cusion de temas que atafien a la sociedad -como ser en este caso el derecho
ambiental-, donde uno de los actares son los individuos y las organizacio
nes no gubemamentales. Mas alla de que su opinion 0 su punto de vista no
resulten obligatorios para el juzgador (ninguna prueba 10 es, ya que todas se
hallan sometidas a las reglas de la sana critical, las decisiones finales deben
ser adecuadas, con la obligacion de la autoridad de fundamentar factica y
juridicamente las mismas.
Con todo ello se logra, en bastante medida, fortalecer la relacion entre el
Estado, las empresas de servicios pubUcos y la sociedad civil, ademas de desa
rrollar una democracia legftima y transparente, en aras del bienestar general.
Entre otras cuestiones, lresultarfa imprescindible una regulacion norma
tiva al respecto para poder ser utilizada en todas las causas judiciales en
donde se decida asuntos de grave trascendencia social?
b) La garantia de ser oido y la audiencia publica
La garantfa de ofr a las partes involucradas antes de dictar una decision
que pueda afectar sus derechos 0 intereses, es un principia basieo del dere
cho constitucional y administrativo.
En nuestro pais no solamente se encuentra plasmado en el art. 18 de la
Constitucion Nacional, sino que ademas contiene una regulaci6n intemacio
nal como son: 1) El art. 80 de la Convenci6n America de Derechos Humanos,
donde establece que".... toda persona tiene derecho a ser oida... para la deter
minaci6n de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal 0 de
cualquier otro caracter ....". 2) EI art. 14 inc. 1 del Pacto Intemacional de Dere
chos Civiles y Polfticos sefiala que"..toda persona tendni derecho a ser oida ..."
".... para la determinacion de sus derechos u obligaciones de caracter civil ...".
Pero que ocurre cuando las personas involucradas no son tan solo las
partes intervinientes en ellitigio, sino par el contrario son derechos que inte
(14) V. CARNOTA, WALTER F. Y MARANIEllO, PATRICIO A.: "La audiencia publica como medio pro
batorio en materia de derecho ambiental", en Revista de Derecho Ambiental, N 2, abril-junio
de 2005, p. 1.
DEREcfIO AMBIENTAL
117
resan a toda la sociedad 0 ala mayorfa de ella. Nose podrfa pOl' 10 tanto dictar
una sentencia sin Hamar a todas las personas que quieran expresar su opi
ni6n a favor a en contra de 10 planteado en una causa judicial.
La audiencia publica encuentra, ante esta problematica, la soluci6n que
mas se acerca a un sistema republicano y democnitico que se precie de tal. El
secreto, es solo un resabio medieval que las modernas democracias ya no
aceptan sino en contados asuntos del Estado que hacen a la seguridad nacio
nal, 0 ala discrecion que debe proteger el secreto comercial.
c) El marco constitucional y legal

Queda claro que el precitado mecanismo halla su quicio en el art. IS cons
titucional (derecho de defensa en juicio), en coordinacion armonica y siste
matica con 10 que disponen los nuevos arts. 41, 42 Y43 (agregados par la
reforma de 1994). Las tres ultimas normas tienen a la informacion y a la par
ticipacion como vectares fundamentales.
Cabe destacar, ademas, que los arts. 41 y 42 no estan aislados entre sf, y
que puede pensarse latamente en que todos somos "usuarios y consumido
res" de un ambiente que tiende a agotarse.
Si bien la audiencia publica en el ambito nacional se infiere de los articu
los citados, en la Constitucion de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires se
encuentra regulado expresamente a 10 largo de varios articulos como:
Art. 30: establece como "..... obligatorio de la evaluacion previa del im
pacto ambiental de to do emprendimiento publico 0 privado susceptible de
relevante efecto y su discusion en aumencia publica..... ".
Art. 63: La Legislatura, el Poder Ejecutivo 0 las Comunas pueden con
vocar a audiencia ptlblica para debatir asuntos de interes general de la Ciu
dad 0 zona, la que debe realizarse con la presencia inexcusable de los funcio
narios competentes. La convocatoria es 0 bligatoria cuando la iniciativa cuen
te con la firma del medio par ciento del electorado de la Ciudad 0 zona.
Tambien es obligato ria antes del tratamiento legislativo de proyectos de nor
mas de edificacion, planeamiento urbano, emplazamientos industriales 0
comerciales, 0 ante modificaciones de usa 0 dominio de bienes publicos.
Art. 90: El procedimiento de doble lectura tiene los siguientes requisitos:
1. Despacho previo de comision que incluya el infarme de los organos
involucrados.
2. Aprobacion inicial par la Legislatura.

3. Publicacion y convocatoria a aumencia publica dentro de 30 dfas, para
que los interesados presentes recIamos y observaciones.
Art. 120: La Comisi6n competente de la Legislatura celebra una audien
cia publica can la participacion de los propuestos para el tratamiento de los
WALTER
F.
CARl\lOTA - PATRlCIO
A.
MARAKIELLO
pliegos remitidos por el Consejo. Las sesiones de la Legislatura en las que se

preste el acuerdo para la designaci6n de los magistrados son publicas.
Art. 139: El Ente Unico Regulador de los Servicios Publicos esta consti
tuido por un Directorio, conformado por 5 miembros, que deben ser profe
sionales expertos.
Los miembros del Directorio son designados por la Legislatura por ma

yorla absoluta del total de sus miembros, previa presentacion en audiencia
publica de los candidatos.
De esta gama de artfculos los unicos especfficamente establecidos para el
mecanismo de audiencia publica -segUn 10 venimos desarrollando- son
los artfculos 30 y 63, mientras que los restantes apuntan con mayor precisi6n
a las convocatorias publicas 0 a las sesiones publicas. Las primeras se dife
rencian de estas illtimas que los ciudadanos, las O::-.JG y asociaciones civiles
sin fines de luero son aetores principales y su opini6n, si bien no vineulante,
gobierno. Mientras que los
hace a la claridad y discusion de un sistema
restantes no resultan obligatorios y su participaci6n no es fundamental para
la toma de decisiones, sino tan solo se Ie esta permitida su intervencion.
Otro rasgo caracterfstico de estas illtimas son las reuniones populares 0
town meetings; son de caracter informal, es decir, no tiene una regulacion
legislativa, estan abiertas para to do el publico en general en forma illmitada
y se desarrolla bajo un sana intercambio de opiniones entre las autoridades
y los ciudadanos. Estas son utilizadas para reemplazar las encuestas, con un
contacto mucho mas directo y fluido con el publico.
En materia legislativa, sobre temas ambientales, los derechos de consulta
y opini6n, y la audiencia publica, se encuentran contemplados por los arts. 19
y 20 de la Ley General del Ambiente 25.675. En su tramo final, el ultimo de los
artfculos referidos adara que la opinion que surja no es vinculante, pero que
en caso de disconformidad can el criteria de la autoridad convocante, esta
debera fund arlo y hacerlo publico.
d) La esfera reglamentaria
El art. 30 del Reglamento General de Audiencias Publicas para el Poder

Ejecutivo Nacional (aprobado por el decreta 1172/03), establece que "la au
diencia publica constituye una instancia de participacion en el proceso de
toma de decision, en el cualla autoridad responsable habilita a la ciudadania
un espacio institucional para que todo aquel que pueda verse afectado 0
tenga un interes particular 0 general exprese su opinion".
Por otro lado, el art. 4 del reglamento de marras, adara que la finalidad
de la audiencia publica es permitir y promover una efectiva participacion
ciudadana y confrontar de forma transparente y publica (sic) las distintas
opiniones, propuestas, experiencias, conocimientos e informaciones existentes
sabre las cuestiones puestas en consulta.
DERECHO AMBIENTAL
119
Queda clara la importancia que, en 1a actualidad, tiene 1a audiencia publi

ca como un canal mas de participacion ciudadana, donde se ve transformada
1a vieja democracia indirecta en 1a democracia semi-directa (en analoga di
reccion, ver Camara Nacional de Ape1aciones en 10 Contencioso-Administra
tivo Federal, Sa1a IV, "Youssefian, Martin", sentencia de123 de junio de 1998, La
Ley, 1998-D, 719).
En tal sentido, ya se habfa dicho que lila audiencia revel a un redimensio
namiento de la significacion de la vertiente dinamica de la funcion adminis
trativa, en su relacion con la importancia del acto en tanto manifestacion
estatica de aquella" (15).
e) Proyecci6n jurisprudencial
El Poder Judicial sistematicamente viene hab1ando de la audiencia publi
ca, obligando al Estado -en casos especfficos- a llevar1a a cabo, en algunos
casos bajo pena de nulidad, yen otras regulando sus alcances, por la cual se
denota su buena voluntad en su futuro desarrollo y convocatoria -hasta de
oficio- por los jueces, en las causas que revistan un interes colectivo.
E1 Fuero Contencioso Administrativo Federal ha conceptualizado y ca
racterizado a la audiencia publica, cuyos elementos resultan de re1evante
trascendencia para su mejor comprension contemponinea del instituto.
Entre otras causas, tenemos el caso "Youssefian" (16) de 1aSala IV, que trato
el tema de 1a prorroga de exclusividad de las licenciatarias del servicio basico
telefonico nacional, cuyos considerandos reproducimos a continuacion:
El instituto de 1a audiencia publica (que, tras la reforrna del Estado
dispuesta en virtud de la ley 23.696, resulta previsto en las leyes regulatorias
de los servicios publicos de transporte y distribucion de 1a electricidad y del
gas y en el decreta 1185/90) constituye uno de los cauces posibles para e1
ejercicio de los derechos contemplados en el art. 42 de la C.N.
La realizacion de una audiencia publica no solo importa una garantia
de razonabilidad para el usuario y un instrumento id6neo para la defensa de
sus derechos, un mecanismo de formacion de consenso de la opinion publi
ca' una garantfa de transparencia de los procedimientos y un elemento de
democratizacion del poder, sino que resultarfa una vfa con la que podrfan
contar los usuarios para ejercer su derecho de participacion en los terrninos
previstos en el art. 42 de la C.N. antes de una decision trascendente.
La audiencia publica no es sino uno de los medios a traves de los
cuales podrfa tener lugar ala necesaria participacion de los consumidores y
usuarios con caracter previo a la tom a de decisiones en e1 ambito de los
servicios publicos.
(15) V. C01V[ADIRA, Juuo R., Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1996, p. 249.
(16) CNFed. Cont.Adm., sala IV, in re: Youssefian, Martin c. E.N. Sec. de Comunicaciones
sl amparo ley 16.986". Causa: 22.776/97 Galli, Teanneret de Perez Cortes, Uslenghi (por su
voto) 23/0611998 Ref. Nor.: CoN. Art. 42.
WALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
MARANIELLO
La regulaci6n de un proeedimiento previo al dictado de aetos de alean

ce general que contemp1e 1a participacion ciudadana es altamente beneficio
sa, en orden a conseguir una mayor efieacia en la accion de los 6rganos admi
nistrativos y en punto a lograr un m8.ximo grado de acierto en la decisi6n. La
intervencion en el tnimite de sujetos portadores de intereses co1ectivos pro
porciona ala Administracion, ademas de aportes tecnicos, la oportunidad de
realizar una valoraci6n preventiva de las consecuencias polfticas y sociales
de sus actos, esto es, del agrado u oposicion que puede encontrar una futura
decision. Ello, sin perjuicio de constituir una razonable reglamentaci6n del
dereeho de los interesados a participar en las decisiones administrativas tras
cendentes que hacen al gobiemo 0 direecion de los asuntos publicos. (Del
voto del juez Uslenghi).
La adopci6n del mecanismo de la audiencia publica como acto previo
a la decision de la pr6rroga de la exclusividad del servicio resultaria la mas
adecuada. Esta interpretaci6n se condice con los objetivos tenidos en mira
par la Secretaria de Comunicaciones al dictar la resoluci6n 57/96, por la cual
se aprob6 el reglamento general de audiencias publicas y documentos en
consulta para las comunicaciones; y, en cuanto ala trascendencia del acto a
dictar y la necesidad de convocar una audiencia publica, tambien concuerda
con 10 dispuesto en el art. 60 de la ley 24.076 y 10 que surge del inc. g) del art. 28
del anteproyecto de ley 1672/96 presentado e128/811996 por el senador Vaca
yotros.
Caso "Celadt' (17) de la Sala II del Fuero Contencioso Administrativo
Federal:
El art. 42 de la C.N. ha dejado librado allegislador la determinacion, en
cada caso, de los instrumentos 0 medios de control que se consideren mas
adecuados; 10 cual no significa, ni surge tampoco de manera directa del texto
del art. 42, que sea la audiencia publica el dnico y exc1usivo medio idoneo a
fin de que el derecho consagrado constitucionalmente pueda ser ejercido de
manera eficaz (consid. 7).
Causa" Defensorfa del Pueblo de 1a Ciudad de BuenosAires" de la Sala V del
Fuero Contencioso Administrativo Federal (I8):
La convocatoria ala realizaci6n de una audiencia publica antes de dic

tar resoluci6n en materias relacionadas al derecho de los co nsumi do res y
usuarios en las relaciones de consumo es obligatoria para el Ente Nacional
Regulador del Gas en los casos de abusos de situaciones derivadas de un
monopolio natural 0 de una posicion dominante en el mercado (art. 68, ap. a,
(17) CNFed. Cont. Adm., sala II, in Ie: "Celadi y otro c/E.N. (Secretaria de Transporte) y
otros s/arnparo ley 16.986". Darnarco, Garz6n de Conte Grand, Herrera. 10/08/2000 - Nro.
Exp.: 33.196199.
(18) CNFed. Cont.Adm., sala V, in re: "Defensorfa del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires
c. Sec. de Comunicaciones (Resol. 2926/99) slamparo ley 16.986". Grecco (en disidencia),
Gallegos Fedriani, Otero. 30/08/2000. - Nro. Exp.: 40.032/99.
DERECHO AMBIENTAL
121
in fine de la ley 24.076) y para el Ente Nacional Regulador de la Electricidad en

los casos de solicitudes de modificaci6n de tarifas por parte de los transportis
tas y distribuidores (art. 46 de la ley 24.065). (Del voto del Dr. Otero, consid. V).
La realizaci6n de audiencias publicas cuando se discute un regimen

tarifario es necesario a fin de posibilitar a los usuarios un marco de libre
debate y debida defensa de los derechos que pudieren entender afectados y
una via de ejercicio del derecho de participaci6n instaurado por el art. 42 C.N.,
a fin de permitir en forma adecuada el conocimiento por parte de los aludi
dos sujetos de los antecedentes documentales, facticos y jurfdicos que hacen
ala resoluci6n a adoptarse, y tambien que las partes ofrezcan y produzcan la
prueba que estimen pertinente. (Del voto del Dr. Otero, consid.V).
f)
Su extensi6n al ambito jurisdiccional
Los interrogantes que nos plantemos ante la necesidad que la audiencia

publica sea una prueba mas en las causas judiciales son: iquien ostenta la
funci6n de contralor de los derechos de incidencia colectiva?, l es necesario una
mayorparticipaci6n a una mas extenso control parparte de los ciudadanos en
areas de interes general, con una reducci6n en la funci6n especifica de los Pode
res del Estado?
La funci6n especffica del Poder Judicial es fallar de acuerdo a derecho y a
los elementos facticos que aportan las partes U obtiene el juez ante los multi
ples elementos probatorias que solicita. Con un control de los derechos indi
viduales, colectivos y generales, plasmados en la Constituci6n Nacional.
En una causa judicial, en estos Ultimos aspectos, la funci6n de contralor la
ostentaba exclusivamente el Estado 0 ciertas personas que realmente se en
cuentren afectadas. Es decir, no habfa una participaci6n activa de todas las
personas, de las asociaciones 0 de una persona que forma parte del Estado
que defienda los intereses del pueblo -Ombudsman 0 defensor del pue
blo-. Recien con la reforma de 19941a legitimaci6n activa se ha ampliado
considerablemente, incorporandolos como parte de este proceso participati
vo y de control ciudadano.
Ante el segundo interrogante, creemos que resulta sumamente beneficio
so el control y la participaci6n del pueblo, pero con una mayor intervenci6n
del Poder Judicial como director del proceso en toda audiencia publica.
En su ultimo libro "La construcci6n del Estado" Francis Fukuyama (19),
distingue dos aspectos del Estado. Uno, al que llama "fuerza" (strength), tiene
que ver con la capacidad del Estado para cumplir sus funciones de control. El
otro al que denomina "alcance" (scope), tiene que ver con las areas que pre
tende abarcar el Estado. Lo caracterfsticos de los Estados de los pafses subde
sarrollados es, seglin el autor, que tienen mucho scope y poco strength. Lo
(19) State-Building: Governance and World Order in the 21st. CentuIy, Ithaca, New York,
2004.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
caracterfstico de los Estados de los paises desarrollados es, al contrario, que

limitan su scope a las areas donde pueden mostrar su strength, porque saben
que el que mucho abarca poco aprieta (20).
En los procesos de dano ambiental, aumentos tarifarios 0 de extension de
exclusividades de los servicios publicos, por ejemplo, aumenta el scopehacia
el Poder Ejecutivo Nacional, pero el strength choca can la realidad, ya que no
pueda tener la capacidad de ser juez y parte; queremos decir con esto, que
negocia por un lado can las empresas concesionarias y por el otro decide.
Son los usuarios a traves de 1a justicia los que verdaderamente tendrfa que
ostentar el strength.
Ahara bien, ello seria incompleto si tan solo se utiliza en procesos deciso
rios de la Administracion Publica y no en el Poder Judicial, imposibilitando
una herramienta imprescindible para los jueces, en los casos en que la reso
1ucion de un contlicto requiera escuchar la opinion y puntos de vista de la
sociedad, para un mejor y mas eficaz manejo de la causa.
Para ella necesitamos que la audiencia publica pueda ser utilizada por
los jueces como media probatorio, es decir, cuando se llama a audiencia
preliminar y / a se abra la causa a prueba en un expediente judicial concreto.
Deviene importante establecer que en la produccion de las pruebas solicita
das par las partes, se incluyan en los casas senalados precedentemente, la
sustanciacion de prueba a traves de la audiencia publica, dirigida y convoca
da par el juez de la causa. Can la posibilidad de que sea estipulada sin peti
cion de las partes, tan solo par el juez de oficio.
g) Beneficios que encuentra la doctrina en las audiencias publicas
Agustin Gordillo es sin Iugar a dudas el autor que mas ha escrito en nues
tro pais y tambien uno de los principales defensores de su utilizacion dentro
del Estado.
El citado jurista considera que la implementacion de la audiencia publi
ca permite: a) al interes publico que no se produzcan aetas ilegitimos y b) al
interes de los particulares, poder intluir con sus argumentos y pruebas an
tes de la toma de una decision determinada; tambien sirve empiricamente
c) a las autoridades publicas para disminuir el riesgo de posibles errores de
hecho 0 de derecho en sus decisiones, con el consiguiente beneficio en 1a
eficacia de sus acciones y el consenso que ellas puedan acarrear en la co
munidad (21).
Desde otra perspectiva, 1a participacion en audiencia publica, 0 me
diante otra modalidad participativa, en forma previa al dictado de los regla
(20) GRONDONA, MARlANo, "La izquierda y la derecha necesitan que haya Estado", diario La
Nacion del 20 de febrero de 2005.
(21) GoRDIllO, AGUSTIN, "El procedimiento de audiencia publica", Revista de la Adminis
tracion PUblica, N 214, Seccion Doctrina, ps. 5/17.
DERECHO AMBIENTAL
mentos, consagra la funcion democratizadora del procedimiento adminis

trativo (22).
Para Jean Rivero, la audiencia publica es un elemento de democratiza
cion del poder, conforme al ya c1asico principio de que ya la democracia es no
-solo un modo de designacion del poder, sino tambien un modo de ejercicio
del poder (23).
SegUn Wade, la regIa que exige una audiencia es de validez casi universal.
Puede ser planteada sin incompatibilidad desde su nativo suelo judicial a
cualquier parte del campo de la administtacion, "... esta regIa abarca toda la
noci6n del procedimiento legal (fair procedure), 0 debido proceso, yes apta
de gran elaboraci6n en detalle..." (24).
Reafirmando 10 que ya hemos adelantado, con todos estos beneficios, el
Poder Judicial no puede dejar de lado su utilizacion en causas judiciales
como un medio probatorio mas, en beneficio de una mejora democratica de
sus decisiones judiciales, respetando el derecho de defensa de todos los ciu
dadanos.
h) Recapitulaciones
El "debido proceso adjetivo" se vena notablemente fortalecido si ala vez
de emplearse en sede administrativa, las audiencias fuesen usadas habitual
mente ante los tribunales de justicia. Los principios procesales de concentra
cion, inmediacion y economia procesal, entre otros, saldrfan airosos y benefi
ciados.
Debe destacarse que el conocimiento personal del magistrado de las po
siciones esgrimidas por las partes a traves de sus propias impresiones es un
elemento valioso e insustituible a la hora de tener que formar convicci6n
sabre sus pretensianes jurfdicas.
En tal sentido, el art. 32 de la ley 25.675 ya cit. en 10 pertinente prescribe
que:" ... El juez interviniente podra disponer todas las medidas necesarias
para ordenar, conducir 0 probar los hechos dafiosos en el proceso, a fin de
proteger efectivamente el interes general ... En cualquier estado del proceso,
aun con careicter de medida precautoria, podra solicitarse medidas de urgen
cia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida cauci6n por los
danos y perjuicios que pudieran producirse. El juez podrei, asimismo, dispo
nerlas, sin peticion de parte".
(22) SACRISTAN, ESTElA B.: "Audiencia publica y otros procedimientos consultivos en el die
tado de aetos administrativos de alcance general (nulidades par su omisi6n)", Rev. de Dere
cho Administrativo no 30/31, ps. 169193, esp. p. 191.
(23) RIvERO, JEAN, Droit administratif, 4" ed. Paris, 1970. p. 827 Y sgtes. Opini6n extraida de
AGUSTIN GORDIlLO tratado citado.
(24) WADE, H.W.R., Administrative Law, Oxford, 1961, p. 141.
WALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
MARANIELLO
Podemos colegir (interpretacion a contrario sensu) que si el sentenciante

posee tan amplias potestades en el contencioso ambiental (25), aun sin oir a
todos los litigantes en el proceso, bien puede ordenar Ia realizacion de au
diencias en su juzgado que garanticen la bilateralidad y la contradiccion.
La forma ideal para la implementacion del regimen de audiencias publi
cas en el campo judicial (26) serfa su incorporacion en el Codigo de Pro cedi
miento respectivo, en el capitulo atinente a las pruebas, y alli regular su obje
tivo, finalidad y procedimiento. Pero no dejamos de merituar que ella puede
tambien encajar ala perfeccion en la economia del apuntado art. 32 y en las
facultades instructorias que el art. 36 de la ley de rito civil confiere al juez
como director del proceso (27).
Concluimos en que la aplicacion de esta modalidad hara que se cumplan
con la Declaracion de Rio en sus Principios 10 y 11, en cuanto exigen a los
Estados promulgar "leyes eficaces" en la proteccion ambiental y proporcio
nar un "acceso efectivo" a los procedimientos administrativos y judiciales
respectivos.
7. Los TRIBUNALES JUDICIALES AMBIENTALES EN LA CmDAD

DE BUENOS AIRES (28)
a) Introducci6n
El acceso a la jurisdicci6n no finaliza con tener un poder judicial para
iniciar acciones judiciales y obtener una decision contra la alteracion de los
derechos. Esto requiere ademas de un procedimiento y una sentencia que de
respuesta a cuestiones muy especificas por medio de tribunales especializa
dos en la materia que se trate.
Por ejemplo el art. 39 inc. 1 de la Constitucion de la Provincia de Buenos
Aires, establece tribunales especializados para solucionar los confiictos labo
rales. Como se vera, la especialidad es el elemento que mejor se acerca a la
tutela judicial efectiva (art. IS), con sentencias elaboradas por verdaderos
especialistas en la materia, y si ella 10 llevamos al tern a ambiental, la especia
lidad es una cuestion cardinal.
(25) Tomamos esta expresi6n del derecho frances. V. ROMI, !UPALE, "Droit de l' envi
ronnement: l' epreuve de l' altemance", en Revue du droit public, Paris, juliol agosto de 1994,
p. 1198.
(26) Gordillo se encarga de enfatizar que "el principio de la audiencia publica es de rai
gambre constltucional". Conf. GORDILLO, AGUSTiK, Tratado de Derecho Administradvo, Buenos
Aires, 2003, tomo II, cap. XI, p.3.
(27) Agregamos que por la Acordada 28/04, la mayoria de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacion admiti61a actuaci6n frente a sus estrados de "amici curiae" sin norma procesal ex
presa habilitante. Asimismo, la Corte regulo un regimen de audiencia publica mediante la
Acordada 30/07.
(28) V. MARflNIELLO, PATRlCIO 1\., conferencia en el III Congreso Nacional de Derecho en la
Ciudad de Mar del Plata, el dia 23 de septiembre de 2006.
DERECHO AMBIENTAL
125
Ante la acertada creacion de tribunales ambientales propugnada en un

proyecto presentado en la Ciudad de Buenos Aires, se ha abierto el debate.
Analizar la opinion a favory en contra de su articulado servini para el plura
lismo y la perfeccion del sistema en su conjunto.
b)
Situacion en el derecho comparado
Sin un tribunal especializado muchos delitos ecologicos no son sancio

nados en America Central, por falta de recursos y peritos especializados. Mien
tras tanto, la region sufre una acelerada degradacion del ambiente y la sobre
explotaci6n de los recursos naturales (29).
EI istmo concentra ocho por ciento (8 %) de la superficie de los manglares
del mundo y casi doce por ciento (12 %) de las costas de America Latina y el
Caribe, pero sufre una acelerada degradacion del ambiente y la sobreexplo
tacion de los recursos naturales.
Los fiscales ambientales son un eslabon fundamental, pero min debil, del
tejido jurfdico creado para preservar la naturaleza en America Central. Son
escasos y actlian en condiciones precarias, segUn un sondeo realizado por
Tierramerica.
Honduras tiene nueve (9) fiscales, Guatemala trece (13) y Costa Rica tres
(3), mientras en Panama no existe esa figura. Tambien funcionan fiscalfas
ambientales en Paraguay, Honduras y Mexico (30).
b.D Guatemala
Solo dos oficinas con trece (13) fiscales, inc1uidos auxiliares, tienen a su
cargo mas de dos mil trescientos cincuenta (2350) casos por delitos contra el
ambiente en Guatemala, sin respaldo de peritos y con esc as os recursos eco
nomicos para llevar a juicio a los responsables, dijo Hector Flores, Jefe de la
Fiscalia de Delitos contra elAmbiente de ese pafs, creada en 1996.
Ambas oficinas pertenecen al ministerio publico. Una tiene su sede en la
capital, y cuenta con cinco fiscales y tres agentes para atender el setenta por
ciento de los cas os del pafs. La otra, en el septentrional departamento del
Peten, dispone de tres auxiliares fiscales y dos oficiales.
b.2J Honduras
En Honduras, la falta de personal especializado limita el avance de las
investigaciones y la aplicacion de leyes, segUn Aldo Santos, fiscal del Medio
Ambiente.
(29) GROCHEMBAk'E JORGE A. Y MEJfA THELMA, "Sequia de fisc ales ambientales". http://
www.tierramerica.net/2003/ 05191 acentos2.shtml
(30) V. CAFFERAITA. NEsTOR A.. "La necesidad de fiscalias ambientales". en w1IIIw.eldial.com.
Suplemento de Derecho Publico bajo la direcci6n de WALTER F. CARNOTA, noviembre de 2006.
WALTER
F.
A.
MARANIELLO
Existen nueve fiscales con amplia formacion en todo el pais, cinco en

Tegucigalpa, la capital.
Fundada en 1994, la FiscaliaAmbiental permitio romper hasta cierto punta
el circulo de impunidad en materia ambiental, pues antes ningUn caso llega
ba a los tribunales, dijo Santos.
Debido a que los delitos ecologicos son de naturaleza distinta a los del
fuero ordinario, su castigo requiere un trabajo especializado de investiga
cion, con respaldo forense y manejo pericial tecnico y profesional en labora
torios. Sin embargo, "tenemos apenas cinco tecnicos que nos apoyan en este
tipo de labores a nivel nacional", explic6 el funcionario citado.
Este reducido personal tiene en sus manos unos 250 procesos penales.
Pero las investigaciones no suelen profundizar en las causas de los delitos
ambientales, asegur6.
b.3) Costa Rica
La historia se repite en Costa Rica, donde la Fiscalia Ambiental, creada en

1993, carece de una unidad de especialistas.
En Honduras y Costa Rica los fiscales son apoyados por personal de los
ministerios de Ambiente y de otras dependencias relacionadas.
Costa Rica cuenta can las leyes ambientales mas antiguas de America
Central, destac6 el coordinador de la FiscalfaAmbiental, Sergio Valdelomar.
Para las tareas de recibir denuncias, investigar y acusar "disponemos de toxi
c61ogos que realizan peritajes en varias materias, pero carecemos de peritos
especializados", explic6.
La fiscalia requiere expertos propios para evitar costosos pagos a perita
jes privados en casos de contaminaci6n de aguas, por ejemplo, dijo Valdelo
mar. La instituci6n ofrece ademas capacitaci6n a los jueces para integrar as
pectos jurfdicos y conocirnientos cientfficos.
Ana Victoria Rojas, especialista del Centro de Derecho Ambiental y de los
Recursos Naturales (CEDERENA), can sede en San Jose, consider6 un proble
ma que en el pais existan s610 tres fiscales ambientales especializados.
La creaci6n de la Fiscalia permiti6 mejorar la persecuci6n de delitos y
activ61a capacitaci6n en la materia, reconoci6. Pero la labor de preparar a los
magistrados obliga a dejar pendientes las causas en fase de investigaci6n,
advirtio.
b.4)Panama
Mientras tanto en Panama, delitos como tala indiscriminada de arboles,

contaminaci6n de rios y playas y caza ilegal de especies en peligro no son
sancionados e incluso no llegan a ser investigados, segUn Francisco Rivas,
DERECHO AMBIENTAL
portavoz de la Red de laAsociacion para la Promo cion de Nuevas Alternativas

de Desarrollo.
La accion legal contra delincuentes ambientales compete a los corregido
res, quienes estan bajo la jurisdiccion de los alcaldes y carecen de real inves
tidura para actuar ante el delito, asf como de la debida informacion y capaci
tacion, aseguro Rivas.
b.5) Brasil
Las instituciones brasilenas son eficaces, aunque su capacidad esta lirnita
da por la escasez de agentes efectivos, aseguran las organizaciones ambienta
listas. EI gubernamental Instituto Brasileno de Medio Ambiente (IBAMA) cuen
ta con 1500 inspectores, que se suman a las policfas ambientales de los go
biernos estaduales.
En muchas localidades de la Amazonia brasilena -un territorio de 4,9
millones de kilometros cuadrados que alberga la mayor diversidad biologiea
del mundo-, los inspectores del IBAMA son"el unieo rostro visible del Esta
do", dijo a Tierramerica Paulo Adario, coordinador de la campana amazonica
de Greenpeace.
b.6) Espaiia
Un informe sobre las fiscalfas ambientales de Espana sefia1a que "los
fiscales del ambiente disponen, logicamente, de tiempo especffico para in
vestigar este tipo de delitos, pero sobre todo disponen de especializacion,
tanto juridica como tecnica, en esta materia. Esto es muy importante porque
la averiguacion de los autores de estos delitos, la determinacion de dano 0, en
su caso, del peligro para el ambiente 0 el examen de las normas administrati
vas aplicables para la configuracion de muchos de estos tipos penales pre
sentan partieularidades notables y no son normalmente tareas faciles y a las
que esten acostumbrados los fiscales". "En los delitos ambientales ademas,
es fundamentalla intervencion del Ministerio fiscal puesto que, as! como en
otros tipos de delitos suele haber perjudieados, danados u ofendidos, en los
relativos al ambiente muchas veces no los hay y, aunque la accion penal
siempre es publica, en estos casas no la sue1e ejercitar nadie. Las asociacio
nes ecologistas estan normalmente desbordadas en su labor de iniciar accio
nes legales de defensa de la legalidad ambiental. En muchas ocasiones, ante
hechos claramente delictivos no pueden hacer otra cosa que presentar de
nuncias ante los juzgados, ya que interponer querellas no suele serviable par
1a dificultad de obtener pruebas para imputar a los autores, par la frecuente
imposicion de fianzas impagables a por las costas procesales".
c) Opinion de la doctrina especializada

Seglin explico Ffgoli, la iniciativa legislativa busca "establecer una serie
de normativas que van desde la creacion de un tribunal ambiental-que se
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
especialice en el juzgamiento de las actas ambientales des de 10 administrati

vo- hasta la especializaci6n de los encargados de los controIes" (31).
Los nuevos tribunales resolverfan los recursos de apelacion luego de un acta
por una contravencion en cuestiones ambientaies, como el exceso de decibeles
permitidos, que es uno de los problemas mas graves que tenemos. La idea es
obtener una Justicia mas especffica, que eduque y que prevenga", senalo.
U
La especialista espanola Silvia Jaquenod de Zsogon coincidi6: "Hay que

trabajar en la prevenci6n para evitar las sanciones porque, cuando sanciona
mos, ya el dano ambiental esta ocasionado. EI ambito penal debe ser el ulti
mo escal6n al que hay que llegar (32).
Por ello, 10 fundamental para la prevenci6n es la formacion. Como juristas,
no deberfamos pretender saberlo todo, pero sf tener la capacidad suficiente
como para detectar el momento en que necesitamos rodearnos de un equipo
interdisciplinario que nos asesore. Deben estar formados los jueces, fiscales y
los funcionarios politicos. No tienen que ser superhombres en materia am
biental, pero deb en saber a quien recurrir. Si no tienen la formaci6n, pues que
se rodeen de un equipo. No es posible que haya causas judiciales que tarden
cinco anos en decidirse, eso sucede por la falta de formaci6n. Porque rnientras
se buscar una respuesta a la accion entablada, e1 proceso de deterioro ambien
tal continua. Por otra parte, de la mana de 1aformaci6n esta 1ainformacion, que
genera conocimiento. Y en ese sentido los medias de comunicaci6n tienen
parte de la responsabilidad, porque se si informa se estas previniendo.
Eso ademas permite la participaci6n publica. Y son necesarias fuertes
campanas de sensibilizaci6n ambiental constante. Debe ser una actitud del
Gobierno, de las universidades. La universidad no ha asumido aun la varia
ble ambiental. Y eso no es porque es muy reciente, podemos mencionar ya
un digesto del siglo VI. Y hay registro de penalidades en 1748 para los causan
tes de incendios, que iban de multas hasta la carcel a el destierro, ademas,
claro esta, del famoso caso de los "Saladeristas" de nuestra Corte del s. XIX
(Pallas: 31:273).
d) Proyecto en la Ciudad de Buenos Aires
Como dijimos, existe un proyecto de creaci6n de los tribunales ambien
tales en el ambito de la Ciudad de Bs. As. Este consta de 79 artfculos, donde se
crean Tribunales Ambientales que estaran integrado por tres jueces, no pu
diendo ser todos del mismo sexo (33).
(31) Opinion vertida en el seminario sobre "Tribunales Ambientales en la Ciudad de

Buenos Aires" organizado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el Consejo de la
Magistratura de la Ciudad de Bsiis, celebrado el dia martes 15 de agosto de 2006.
(32) http://www.proyectogeo.com/noticias/nt_pages/nC35585.asp
(33) Nos parece sumamente interesante esta chiusula antidiscriminatoria, porque no
protege a la mujer sino a ambos sexos, doude no obliga a establecer un cupo de mujeres de
terminadas sin evaluar Ia necesaria cantidad unida a la capacidad.
DERECHO AMBIENTAl
Un proyecto que se debate en la Legislatura portefia propone la creaci6n

de tribunales ambientales, que estanin dedicados a investigar y juzgar s6lo
cuestiones relacionadas can contaminaci6n. Estos tribunales especializados
tendnin como funci6n el juzgamiento y el control de las aetas ambientales.
a.1) Principia de gratuidad

En el art. 11 del proyecto enumera los principios que se reginin en estos
procedimientos y entre ellos se encuentra el de gratuidad.
Para cumpUr con este principio se encuentran los siguientes articulos: 13
(asistencia juridica gratuita), 14 Casesoramiento gratuito en cada comuna), 15
(no tributaci6n de tasa de justicia) y 16 (las costas del juicio son soportadas
en el orden causado, con excepci6n de temeridad y malicia).
Todos los articulos citados se relacionan can el principia de gratuidad y
hacen a que no sea s610 una pauta aislada. Par el contrario, se encuentra cubier
to en todos sus aspectos. Excepto el art. 16 donde determina que las costas son
soportadas en el orden causado, esto no hace ala gratuidad en sentido estricto
atento que si la parte actora pierde el juicio es correcto que no pague las costas
de su parte alterando el principio de gratuidad, pero no que la parte demanda
da, quien produjo el dano ambiental, no cargue con las costas.
Finalmente otra norma que viola la doble instancia es el art. 59 donde
transforma en inapelables los montos inferiores a $100.000, produciendo sen
tencia definitiva en un tema tan importante en su esencia misma.
d.2) Impulso de alicia
EI art. 23 inc. e) marca como deber del juez impulsar de oficia el procedi
miento, es decir, el juez no s6lo no debe permitir la paralizaci6n del proceso,
la caducidad, etc., sino ademas esta obUgado a suplir a la parte en toda negli
gencia 0 atraso del procedimiento, agilizandol0 a los efectos de lograr la tute
la judicial efectiva.
Aqui el juez no es tan solo un arbitro 0 mediador en el procedimiento sino
que esta involucrado a los efectos de proteger el interes general, ya que suple a
la parte e investiga en aras de un derecho ambiental sustentable para todos.
e) Conclusion
Hoy el perfeccionamiento judicial no solo apunta a que la solucion per
dure en el tiempo, sino que ademas requiere el certero y preciso respeto del
principio de la especialidad judicial, porque no s610 se busca acceder a la
justicia, sino que ademas se necesita de una sentencia elaborada por especia
listas en la materia y no una simple resolucion, para asi dar respuesta a los
justiciables.
La tematica ambiental exige un completo abordaje jurisdiccional, que
excede los clasicos moldes y formas. En efecto, la problematica de la "tutela
WALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
MA.RANIELLO
jurisdiccional del ambiente" es de suyo muyvariada, requiriendo una profu

sa actividad probatoria, participaci6n util de los interesados, agilidad de los
procedimientos, "expertise" y "know-how".
Bien apunta Lorenzetti que el paradigma ambiental "crea un nuevo esce
nario de conflictos entre el ambiente, ubicado en la esfera social, y los dere
chos individuales, generando un modo de interrelaci6n diferente y una 16gi
ca distinta de soluci6n del conflicto" (34).
Por 10 demas, es urgente "continuar con los cambios en materia de legiti
maci6n procesal de los litigios ambientales de naturaleza civil y, en los termi
nos mas generales de adaptaci6n del proceso civil a las necesidades de las
acciones colectivas" (35).
Los delitos contra el ambiente no tienen quil~n los persiga en la regi6n,
pues s610 Brasil cuenta con una policfa ambiental de limitado alcance. Otros
paises recurren al ejercito 0 las policfas que no estan preparados para esa
misi6n (36).
En nuestro pais necesitamos Tribunales Ambientales que cuenten con un
cuerpo de peritos propio conformado por tecnicos especializados en estos
temas y que hacen al necesario enfoque multi e inter disciplinario que el
fen6meno ambiental convoca. No existe en la actualidad un cuerpo de peri
tos ambientales a los cuales acudir cuando se necesita un informe valida para
presentar en juicios ambientales.
En cuanto ala actitud actual de los jueces, bastaran un par de ejemplos,
en cuestiones que hemos seguido de cerca:
Durante la ultima decada se produjeron 300 incendios intencionales en
la reserva Eco16gica Costanera Sur, sin ninguna intervenci6n de la Justicia.
Sin embargo, en muchos casos el personal de la Reserva habfa capturado a
los incendiarios y aun los habfa filmado. Entregadas las pruebas al juez res
pectivo, los habia puesto en libertad sin interrogarlos ni abrir ninguna causa.
La intervenci6n de la Justicia por primera vez en un incendio de la Reserva,
fue el numero 301, luego de una activa campana por parte del defensor del
pueblo. Esta claro que se necesita otra conducta por parte de los jueces ante
los asuntos ambientales (37).
En el caso de la estaci6n de servicio de Lima e Independencia de la Ciu
dad de Buenos Aires, que contamin6 el suelo hasta el punto de que gotea
(34) V. LORENZETTI, RICARDO LUIS, Teoda de fa Decisi6n Judicial (Fundamentos de Derecho),
Buenos Aires y Santa Fe, 2006, p. 467.

(35) BRANES, RAUL, "El acceso ala justicia ambiental en America Latina y la legitimaci6n pro
cesal en los litigios civiles de naturaleza ambiental en los pafses de la regi6n", en AA.W., Justicia
ambieIltal (las acciones judiciales para la defensa del media ambiente), Bogota, 2001, p. 370.
(36) OSAVA MARro, "Policia verde, rara avis de America Latina" . http://w.;.v....l.tierramerica.net/
2002/06161 articulo.shtml
(37) Fundamentos del proyecto de ley de la Ciudad de Bs.As. sobre los tribunales am
bientales.
nafta en la estacion del subtemineo, hay una causa par danos ambientales
que se abri6 hace 24 anos y dene sentencia firme can orden de remediacion
de la zona afectada (unas dos a tres hectareas bajo la Avenida 9 de Julio). A
pesar de la peligrosidad del caso (agravado por tratarse del interior de una
gran ciudad), en ningiln momento la justicia orden61evantar los tanques de
combustible para ver en que estado esta el suelo debajo de ellos y si hay 0 no
riesgo de explosiones. Y tuvo 24 anos para hacerlo.
Es por todo ella que la creacion de mayo res inspectores resulta de una
importancia muy significativa para que puedan lIegar mas y mejor presenta
ciones ante un fuero especializado en la materia, pues no solo hay que proteger
el derecho ambiental sino la tutela judicial efectiva, que recuerda que toda
senten cia para ser valida debe ser oportuna y eficaz, y eso se Iogra --como se
dijo- can la creaci6n de un fuero ambiental.
Se ha dicho con razon que ties de la mayor premura institucionalizar
fiscalfas ambientales para que procedan de oficio, denunciando y persiguien
do publica y penalmente a to do aquel que dane el ambiente utilizando irra

cionalmente recursos naturales (aire, agua, tierra, minerales, bosques, floras,
faunas, etc.)" (38).
En America tenemos una gran cantidad de fiscalfas ambientales, pero no
tenemos un verdadero Poder Judicial Ambiental, pues si bien la investiga
ci6n y acusaci6n se encuentra localizado en los fiscales, la decisi6n final no
esta en manos de magistrados judiciales especializados (39). Es de destacar
que, en Ia 6rbita del ministerio publico fiscal federal, la Procuraci6n General
de la Naci6n ha implementado desde abril de 2007 una Unidad Fiscal del
Medio Ambiente, tal como 10 habia propiciado la doctrina especializada (40).
El proyecto presentado en la Ciudad de Buenos Aires, que crea un verda
dero fuero ambiental, es un buen comienzo. Pero como dice la famosa can
cion: "caminante no haycamino, se hace camino al andar".
(38) V. BERTOSSI, ROBERTO P., "Fiscalfas Ambientales", ED, 217-600.

(39) Parecerfa de todos modos que gradualmente se podrian implementar fiscalfas am
bientales, para luego instrumentarse el fuero ambiental. Ver, en sentido concord ante, CATAIANO,
MARIANA, "Fiscalfas Ambientales. Necesidad de la figura", IA LEY, Columna de Opinion, 28 de
febrero de 2007.
(40) V. CAFFERATTA, NESTOR A., "La necesidad de fiscalfas ambientales", art. cit.
CAPITULO IV
EL PRlNCIPIO DE IGUALDAD
SUl\1ARIO: L Preliminar. - 2. Concepto y caracterfsticas. - 3. Regulacion nor
mativa. a) Constitucion Nacional. b) Tratados lntemacionales. c) Legisla

cion. - 4. 19ualdad formal versus igualdad real 0 material. La no discrimina
6. Las
cion. - 5. 19ualdad ante el Estado y ante los demas particulares.
medidas de accion positiva como derivacion de la igualdad real. - 7. Discrimi
nacion inversa.
1. PRELIMINAR
Uno de los derechos basicos y mas eminentes consagrados par el movi
miento del constitucionalismo cl<isico a fines del siglo XVIII ha sido el de
igualdad. Se trata de un concepto polemico y complejo, mucho mas de 10 que
aparenta superficialmente, dado que a veces se 10 ha contrapuesto con otras
derechos, fundamentalmente con la libertad.
De la mana de la revoluci6n francesa, este derecho se erigi6 como ban
dera de guerra frente a los abusos registrados por el "Antigua Regimen". En
este sentido, el art. 10 de la Declaracion de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano del 26 de agosto de 1789 es sumamente diafano: "Los hombres
nacen yviven libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales s610 pueden
estarfundadas enla utilidad com un".
Amen de las discusiones del valor como precedente de este Ultimo docu
mento, cabe destacar que no vemos asf destacada a la igualdad dentra de la
economfa preceptiva de los primeros documentos del constitucionalismo
norteamericano.
Ni Ia Dec1aracion de Virginia de 1776 ni la Primer Enmienda de 1791 Ia
consagran, aunque sf 10 hace la Declaracion de la Independencia del 4 de
julio de 1776: "todos los hombres son creados iguales". Recien la Enmienda
XIV a la Constitucion norteamericana, posterior a Ia Guerra de Secesion, Ie va
a dar consagracion suprema a la "igual pratecci6n de las leyes" (inc. 1) (1868).
De estas primeras referencias, la igualdad se difunde ala casi totalidad de
los textos constitucionales del s.XIXy del s.XX, aunque con matices importan
tes a partir del advenimiento deillamado "constitucionalismo social".
WALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
A.
MARANIELLO
2. CONCEPTO Y CARACTERfSTICAS
En el plano de la naturaleza, los seres humanos son esencialmente des
iguales. La edad, sexo, altura, contextura fisica, estado de salud, raza, difieren
de persona en persona. Asimismo, en el marco de las relaciones sociales
tambien se advierten nuevas desigualdades en la aptitud intelectual y capaci
dad moral de los individuos (1).
La igualdad juridica, que es aquella tutelada par la Constituci6n Nacio
nal, no se prop one suprimir dichas desigualdades en forma absoluta, pero
tampoco aceptarlas en su totalidad. La igualdad constitucional no importa
borrar las diferencias que la misma naturaleza impone entre los hombres y
que deben ser respetadas, porque de 10 contrario se los someteria a un trato
igualitario ante distintas circunstancias y situaciones, conduciendo parad6ji
camente a una irritante e injusta desigualdad (2).
En definitiva, la igualdad jurfdica significa que todos los hombres esttin
reconocidos como titlllares de derechos y obligaciones, que son iguales bajos las
mismas circunstancias ylas mismas condicionesrazonables frente alpoder esta
tal. En otras palabras, la igualdad jurfdica consiste en que la ley debe ser igual
para todos los iguales que esten en las mismas circunstancias, y queno se esta
blezcan excepciones 0 privilegios que exc1uyan a unos de 10 que se concedea
orros en iguales circunstancias (3).
La regIa de igualdad no es abso1uta, ni obliga aliegisiador a desdefiar la
diversidad de circunstancias, condiciones a diferencias que pueden pre
sentarse a consideraci6n; 10 que aquella regIa estatuye es la obligaci6n de
igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de 1a catego
ria, grupo a clasificaci6n que les corresponda, evitando distinciones arbitra
rias u hostiles (4).
Para evaluar si una discriminaci6n es compatible con el principio de
igualdad, debe utilizarse la regIa de razonabilidad (ver infra): ellegislador
puede crear categorias, grupos 0 clasificaciones que irroguen trato diferen
te entre los habitantes, siempre y cuando el criterio empleado para discri
minar sea "razonable".
Por el contrario, las Unicas desigualdades inconstitucionales son las arbitra
nas, entendiendo por ello las que carecen de toda razonabilidad, las persecu
torias, las hostiles, las que deparan indebidos favores
de personas a grupos de personas.
privilegios respecto
(1) SABSAY, DANIEL DIRECTOR, coordinadores: PATRICIO MAIIANIELLO Y otra, Amilisis jurispru
denciaJ en e1 Derecho ConstitucionaJ. Buenos Aires, 2002.
(2) LINARES QUINTANA, SEGUNDO v., Tratado de 1a Ciencia del Derecho Constitucional, t. 4, p. 252,
Buenos Aires, 1978.

(3) BADEN!, GREGORIO, Derecho constitucional, Buenos Aires, 1993, p. 242.
(4) BIDART CAMPOS, GERM4N
Buenos Aires, 1994, t. I, p. 386.
J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino,
EL
PRINCIPIO DE IGUALDAD
13S
3. REGULACI()N NORMATIVA
a) Constitucion Nacional
Es sabido que el principio constitucional fundamental referido a la
igualdad esta contenido en el art. 16 de la Constitucion Nacional, que prohibe
la discriminacion por razones de sangre, nacimiento, prohibe los fueros per
sonales y los titulos de nobleza; establece que todos los habitantes son igua
les ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicion que la idonei
dad; dispone, por Ultimo, que la igualdad es la base del impuesto y de las
cargas publicas.
Sin embargo, la citada disposicion constitucional se complementa con
otras normas (algunas de ellas incluidas por la reforma constitucional de
1994) que tambien desarrollan el principio de igualdad:
EI art. 8 0 dispone que los ciudadanos de cada provincia gozan de los
derechos, privilegios e inmunidades inherentes al titulo de ciudada
nos en las demas.
El art. 14 reconoce igualitariamente a todos los habitantes de la Na
cion el goce de las libertades fundamentales que enumera.
El art. 14 bis asegura a todos los trabajadores igual remuneracion por
igual tarea.
EI art. 15 prohibe la esclavitud y los contratos de compra y venta de
personas.
El art. 20 iguala a los extranjeros y los ciudadanos de la Nacion, al
asegurarlas el goce de los derechos civiles.
El art. 37 establece la igualdad real de oportunidades entre varones y
mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios, que se garan
tizara con acciones positivas en la regula cion de los partidos politicos
y en el regimen electoral.
EI art. 43, Podra iniciarse esta accion contra cualquier acto de discri
minacion. Ademas al regular la accion de amparo, confiere legitima
cion activa al afectado, al defensor del pueblo y las asociaciones que
propendan a esos fines -registradas conforme a La ley- contra cual
quier forma de discriminacion (parrafo primero). En estos casos, si
bien el genero es el amparo, la especie es el amparo colectivo.
Por otro lado, al regular la accion de habeas data, posibilita a toda
persona exigir la supresion, rectificacion, confidencialidad 0 actuali
zaci6n de sus datos en caso de discriminaci6n (segundo parrafo). Aquf
se incorporan los llamados "datos sensibles" que por el solo hecho de
encontrarse sin el resguardo respectivo trae aparejado una vulnera
ci6n latente del derecho de igualdad.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
Los arts. 40 y 75 inc. 2 establecen la proporcionalidad de las contribu

ciones que imponga el Congreso. La distribuci6n de su producido
atendeni, entre otros factores, a la "igualdad de oportunidades en el
territorio nacional".
El art. 75 inc. 19 dispone que corresponde al Congreso promover po
liticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo
relativo de provincias y regiones; y sancionar leyes de organizaci6n y
de base de la educaci6n que aseguren la igualdad de oportunidades y
posibilidades sin discriminaci6n alguna.
El art. 75 inc. 23 establece como competencia del Congreso legislar y
promover medidas de acci6n positiva que garanticen la igualdad real
de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los dere
chos reconocidos por la Constituci6n y tratados internacionales vi
gentes sobre derechos humanos, en particular respecto de ninos,
mujeres, ancianos y personas con discapacidad.
b) Tratados internacionales
Asimismo, la reforma constitucional de 1994 otorg6 jerarquia constitucio
nal a distintos tratados internacionales de derechos humanos en su nuevo
art. 75 inc. 22, ymuchos de ellos regulan expresamente el principio de igualdad.
En tal sentido, el principio de igualdad es consagrado y desarrollado por
los distintos instrumentos:
La Declaraci6nAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Art. II:
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y
deberes consagrados en esta declaraci6n sin distinci6n de raza, sexo,
idioma, credo ni otra alguna.
La Declaraci6n Universal de los Derechos Humanos,

Art. 10:
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a
ser oIdo publicamente y con justicia por un tribunal independiente e
imparcial, para la determinaci6n de sus derechos y obligaciones 0
para el examen de cualquier acusaci6n contra ella en materia penal.
Art. 21 inc. 2)
Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igual
dad, a las funciones publicas de su pafs.
e
EI Pacto Intemacional de Derechos Civiles y Politicos,

Art. 3:
Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a garan

tizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los dere
chos civiles y politicos enunciados en el presente Pacto.
EL
PRINCIPIO DE IGUALDAD
Art.2S:
Todos los ciudadanos gozanin, sin ninguna de las distinciones

mencionadas en el art. 20, y sin restricciones indebidas, de los si
guientes derechos y oportunidades:
Inc. c)
Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funcio
nes publicas de su pais.
La Convenci6nAmericana sabre Derechos Humanos,
Art. 1. Obligacion de respetar los derechos.

10 ) Los Estados Partes en esta Convencion se comprometen a respe
tar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona que este sujeta a su jurisdiccion, sin dis
criminaci6n alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religion,
opiniones politicas 0 de cualquier otra fndole, origen nacional 0 social,
posicion economica nacimiento 0 cUalquier otra condicion social.
20 ) Para los efectos de esta Convencion, persona es todo ser hu
mano.
Art. 8. Garantfas judiciales

Inc. 20 ) Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpa
bilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igual
dad, a las siguientes garantfas mfnimas:
a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el tra
ductor 0 interprete, si no comprende 0 no habla el idioma del juzgado
o tribunal;
b) Comunicaci6n previa y detallada al inculpado de la acusaci6n
formulada;
c) Concesi6n al inculpado del tiempo y de los medios adecuados
para la preparacion de su defensa;
d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente 0 de ser
asistido par un defensor de su elecci6n y de comunicarse libre y pri
vadamente con su defensor;
e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor prop or
cionado por el Estado, remunerado 0 no segUn la legislacion interna,
si el inculpado no se defendiere par sf mismo ni nombrare defensar
dentro del plazo establecido par la ley;
fJ Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en

el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos 0 peritos, de
otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
137
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sf mismo ni a

declararse culpable, y
h) Derecho de recurrir del fallo ante juez 0 tribunal superior.
Art. 17. Proteccion a la familia
2) Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer ma
trimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones
requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que estas
no afecten al principio de no discriminacion establecido en esta Con
vencion.
4) Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para
asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de res
ponsabilidades de los conyuges en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolucion del mismo. En caso de disolu
cion, se adoptaran disposiciones que aseguren la proteccion necesa
ria a los hijos, sobre la base unica del intens y conveniencia de elIos.
5) La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos naci
dos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
La Convencion Internacional sobre la Eliminacion de todas las For

mas de Discriminaci6n Racial, en sus arts. 10 (inc. 10 ) Y5, se refiere
especfficamente ala discriminacion por motivos de raza, color, linaje
u origen nacional 0 etnico.
La Convencion sobre la Eliminacion de todas las Forruas de Discrimi

naci6n contra la Mujer, en sus arts. 1, 20 Ycones., consagra iguales
principios para la mujer al nivelarla en el goce y ejercicio de los dere
chos que a los hombres correspond en.
La Convencion sobre Derechos del Nino insiste en su art. 20 en la

c1ausula igualitaria y en la eliminacion de discriminaciones respecto
del nino como de sus padres, tutores 0 familiares.
c) Legislacion
Existen distintas leyes que desarrollan el principio de igualdad, y entre
elIas se encuentra la ley antidiscriminatoria 23.592, sancionada en el ano
1988.
Dicha ley contiene disposiciones que sancionan civil y penalmente las

conductas discriminatorias arbitrarias que impidan. obstruyan, 0 de algrtn
modo menoscaben el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos
y garantfas fundamentales reconocidos en la Constitucion. Se reputan espe
cialmente como actos u omisiones discriminatorias los basados en motivos
tales como raza, religion, nacionalidad, ideologfa, opinion polftica 0 gremial,
sexo, posicion economica, condicion social, 0 caracteres ffsicos.
EL
PRlNClPlO DE IGUALDAD
139
En la ley marco de Regulacion de Empleo Publico Nacional, 25.164, en su

art. 4, donde establece los requisitos para el ingreso ala Administracion
Publica Nacional, expresa su inc. c) que todo sujeto previamente debera acre
ditar las condiciones de conducta e idoneidad para el cargo, que se acreditara
mediante los regimenes de seleccion que se establezcan, asegurando el prin
cipio de igualdad en el acceso a la funcion publica. EI convenio colectivo de
trabajo deb era preyer los mecanismos de participacion y de control de las
asociaciones sindicales en el cumplimiento de los criterios de seleccion y
evaluacion a fin de garantizar la efectiva igualdad de oportunidades.
El art. 16 de la misma ley establece la igualdad no ya como un requisito
sino como un derecho de oportunidad en la carrera administrativa. La pre
sente enumeracion no tiene caracter taxativo, pudiendo ser ampliada por via
de la negociacion colectiva.
En sintesis, la igualdad juridica que preve la Constitucion, los tratados
internacionales y la ley antidiscriminatoria, significa que la ley debe ofrecer
iguales soluciones para todos los que se encuentran en igualdad de condicio
nes y circunstancias. Asimismo, que no se pueden establecer excepciones 0
privilegios que reconozcan a ciertas personas 10 que en iguales circunstan
cias, se desconozca respecto de otras. Finalmente, que las discriminaciones 0
desigualdades que resulten de la ley no deben ser arbitrarias, sino razona
bles y justas (5).
4. IGUALDAD FORMAL VERSUS IGUALDAD REAL 0 MATERIAL.
LA NO DISCRIMINACION
El constitucionalismo c1asico se ha caracterizado por su alto valor formal,
declaracionista 0 dec1amatorio. En sintesis, la preocupacion principal del
mismo fue la consagracion escrita de los derechos, en procura de una mayor
seguridad juridica y previsibilidad de las conductas sobre todo de los deten
tadores del poder.
AI primer constitucionalismo, no Ie importaba demasiado los mecanis
mos para tornar efectivos los derechos, sino tan solo poder expresarlos y
dejar constancia escrita de esa manifestacion, en un documento con jerar
quia fundamental y con dificultades para su reforma (notas de supremacfa y
de rigidez constitucionales, respectivamente).
Con el correr del tiempo, en especial con el trastocamiento de las relacio
nes sociales generadas por el fenomeno de la Revolucion Industrial, se advir
tio que ese enfoque era totalmente insuficiente, pudiendo presentarse situa
ciones injustas amparadas sin querer por la letra de la legalidad objetiva.
Una de las reivindicaciones deillamado "constitucionalismo social" es
precisamente orientarse hacia soluciones juridicas que tengan vigencia so
(5) BADENI, ob.cit., p. 243.
140
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CARNOTA - PATRICIO
A.
tv1ARANlELLO
ciologica 0 real, y que no se limiten a la "hoja de pape!" de la que hablaba

Fernando de La Salle.
El acento 0 enfasis que el constitucionalismo social coloca en el salatio,
en las condiciones laborales, en las asociaciones gremiales, van direcciona
das hacia el rumbo de lograr un mayor equilibrio, en especial en la relacion
entre empleador y empleado.
Ya luego de 1945 se va a proyectar el tema de la igualdad no solo en el
campo laboral, sino que se procurara evitar las discriminaciones en todos los
pIanos, discriminaciones que tanto dano habian hecho durante la II Guerra
Mundial. Asi, la igualdad asume un nuevo ropaje, como derecho a la no discri
minacion, por razones polfticas, religiosas, etnicas 0 nacionales, de edad, etc.
Como ya sefialamos "ut supra" un claro ejemplo de ella 10 configura la
Declaracion Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948,
cuando prohibe distinciones basadas en la "raza, color, sexo, idioma, religion,
opinion politica 0 de cualquier otra fndole, otigen nacional 0 social, posicion
economica, nacimiento 0 cualquier otra condicion".
5. IGUALDAD ANTE EL ESTADO YANTE LOS DEMAS PARTICULARES

Cabe destacar que la igualdad no solo debe ser garantizada ante ellegis
lador, como escuetamente reza el articulo 16. Si bien ellegislador debe ser
especialmente cauto de no introducir distingos odiosos, la directiva tambUin
se proyecta a la Administraci6n y al juez. Por 10 tanto, la igualdad ante el
Estado se descompone en:
igualdad ante la ley,
ante laAdministracion,
ante la jurisdicci6n y,
ante yentre particulares.
Un campo nuevo y fertll en esta materia 10 configura la igualdad ante y
entre particulares. En efecto, la discrirninacion en el empleo, en el acceso a
locales, en las diversas formas de contrataci6n (p.ej. en los alqulleres), pre
senta dia a dfa supuestos complejos en donde cabe balancear 0 equilibrar el
derecho ala igualdad con otras potestades subjetivas (libertad de comercio y
de industria, de trabajar, de contratar, de asociarse) que tambien gozan de
protecci6n y alcurnia constitucional.
6. LAs MEDIDAS DE ACCION POSITIVA COMO DERIVACION

DE LA IGUALDAD REAL
En varios tramos, la reforma constitucional de 1994 abunda en el concep

to de la "igualdad real de oportunidades y de trato".
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
Un claro ejemplo de esta nueva actitud del constituyente 10 configura el

art. 75 inc. 23 C.N. citado mas arriba, que explfcitamente recoge la nocion,
incluso a traves del dictado de "medidas de accion positiva".
Historicamente, los referidos mecanismos, tambien conocidos como" ac
cion afirmativa", surgieron en los Estados Unidos para combatir el flagelo de
la discriminacion racial.
Cabe mencionar que estas medidas apuntan a "discriminar para igualar",
en particular respecto de cuatro colectivos identificados por la norma constitu
cional consignada: los nifios, las mujeres, los ancianos y los discapacitados.
Si se visualiza a la igualdad como una vara absoluta y rigida, no cabria
aceptar ninguna discriminacion
Por el contrario, desde una optica realista y maximizadora de los dere
chos, podrfa Hegar a tolerarse a la Hamada" discriminacion benigna", que da
basamento a estas medidas de accion positiva.
7. DIscmMINACION INVERSA
Por Hegar a proteger en forma normativa-objetiva un grupo de personas
que en principio podria sufrir de discriminacion se perjudica a otras perso
nas que sufren en forma indiscriminada una desigualdad que evade todo
anruisis subjetivo de la cuestion aplicable. A esto se 10 denomino "discrimina
cion inversa".
Es dedr, cuando se favorece a determinadas personas de ciertos grupos
sociales en mayor proporcion que a otras, con el objetivo de compensar y
equilibrar la marginacion 0 el relegamiento desigualitarios que recaen sobre
aquellas personas que con la discriminaci6n inversa se benefician. Sin em
bargo esta discriminacion positiva debe ser razonable (6).
Esta practica puede parecer, en principio, violatoria de la igualdad, pero
por el contrario, es una herramienta razonable para alcanzar una solucion
subjetiva ante problemciticas que surgen del solo hecho regulador, porque
tiende a superar la desigualdad discriminatoria del sector perjudicado.
Un claro ejemplo de este dispositivo ocurre con todas las leyes que esta
blecen cupos obligatorios-objetivos al ingreso a ciertos lugares publicos 0
privados. Como puede ser la ley electoral federal, que fija el cupo 0 porcenta
je mfnimo de mujeres que los partidos deben incluir en las listas de candida
tos a cargos electivos, conforme el propio art. 37, segundo parrafo, de la Cons
tituci6n Nacional, sin tener en cuenta que en dicha situacion el cargo podrfa
estar ocupado por una persona del sexo opuesto con mayor idoneidad como
marca la Constitud6n Nacional, pero siempre que para ello se utilice un ana
lisis razonable de cada situacion en particular.
(6) BrDART CAMpos, ob.cit., t. I, p. 388.
142
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
Si bien tuvo su nacimiento en los EE.UU. en el famoso leading case "Parke

Davis" en la Argentina tuvo su recepcion en el fallo de la CSJN "Campodonico
de Beviacqua, Ana Carina c. Ministerio de Salud y Accion Social. Secretarfa de
Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplasicas", de124/ 10/2000 (7), don
de sostuvo que la existencia de una obra social que deba cumplir el Programa
Medico Obligato rio -resoluci6n 247/96, MSyAS- no puede redundar en
perjuicio de la afiliada y menos aun del nino, ya que si se aceptara la interrup
cion de su asistencia en raz6n de las obligaciones puestas a cargo de aquella
entidad, se establecerfa un supuesto de discriminaci6n inversa respecto de la
madre del menor que, amen de no contar con prestaciones oportunas del
organismo al que esta asociada, carecerfa absolutamente del derecho a la
atenci6n sanitaria publica, 10 que colocaria al Estado Nacional en flagrante
violaci6n de los compromisos asumidos en el cuidado de la salud.
(7) Fallos 323:3229.
CAPITULO V
EL
PRINCIPIO DE RESERVA, LEGALIDAD
Y RAZONABILIDAD
SUMARIo: 1. Introduccion. - 2. El debido proceso legal: "due process oflaw".

Antecedentes historicos. - 3. Principio de reserva. - 4. Principio de legalidad.
a) Genesis y desarrollo. b) Regulacion normativa. c) Confiicto con normas
intemacionales. - 5. Principio de razonabilidad. a) Concepto y caracterfsticas.
b) Clases 0 tipos de razonabilidades. c) Jurisprudencia. c.l) Corte Suprema de
Justicia de EE.UU. c.2) Tribunal Constitucional Federal de Alemania. c.3) Corte
Suprema de Justicia de la Argentina. d) El principio de razonabilidad en la
Constitucion Nacional. d.l) Constitucion historica de 1853-60. d.2) Reforma
constitucional de 1994. e) Tratados intemacionales con jerarqufa constitucio
nal. e.l) Declaracion Universal de Derechos Humanos. e.2) DeclaracionArne
ricana de Derechos Humanos. e.3) Pacto Intemacional de Derechos Civiles y
Politicos. e.4) Pacto Intemacional de Derechos Economicos, Sociales y Cul
turales. f) Ingerencia de los tratados intemacionales de derechos humanos.
g) Recapitulacion del principio de razonabilidad.
1. !NTRODUCCI6N
A partir de la Carta Magna inglesa de 1215, se oblig6 a que toda discusi6n
y decisi6n de cuestiones que contengan un interes publico (sea en materia
penal 0 tributaria) se realice en el parlamento -principio de reserva-, es
decir, a traves de la ley -principio de legalidad-.
En dicho periodo, no s6lo nace el principio de reserva y de legalidad, sino
tambien un antecedente del sometimiento del estado a un ordenamiento
juridico predeterminado, llamado posteriormente "Estado de derecho".
AI instaurarse el Estado de Derecho, no s6lo se requiere que la pena tenga
como fundamento la ley material sino asimismo, que las leyes penales s6lo
puedan ser producidas con la participaci6n de la representaci6n popular, con
10 que termina insertandose el componente democratico de la noci6n de
Estado de Derecho, y con ella el concepto democratico de la ley (1).
(1) JESCH, DIETRICH, LeyyAdministracion, Madrid, 1978, p. 133.
WALTER
F.
CAR NOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
En concordancia con el modele del derecho penal, se postulo para el

derecho tributario la vigencia del principio de legalidad como necesario apo
deramiento especffico del Parlamento, y luego el principio de tipicidad de los
distintos tributos que configura el principio de reserva de ley.
Este principio responde al concepto de legitimidad racional del poder,
pues esla ley la que determina las conductas prohibidas 0 debidas; siendo el
fin del principio de legalidad afianzar la seguridad individual, ya que dentro
de la esfera de la libertad juridica, todo 10 que no esta prohibido esta permi
tido.
Pero con el avance del tiempo se observo que con la ley formal sola no
alcanzo para regular los derechos y aquellas euestiones de interes publico,
sino que ella ademas debia cumplir con el elemento axiologico de razonabi
lidad. Aqui se da la separacion entre el debido proeeso legal formal (principio
de legalidad) y material (principio de razonabilidad).
2. EL DEBIDO PROCESO LEGAL: {IDUE PROCESS OF LAw"
La primera mencion de este derecho fundamental en un texto eonstitu

cional se va a dar en los EE.UU., de la mana de 10 prescripto en la Quinta
Enmienda de la Constitucion Federal de dicho pais. En esta Enmienda, apro
bada en 1791, se dira, entre otras cos as, que" ... a ninguna persona se Ie
privani de la vida, la libertad 0 la propiedad sin el debido proceso legaL".
Esta prescripcion inicial fue posteriormente completada con 10 dispuesto
par la Enmienda Catorce adoptada en 1868luego de la Guerra Civil (y den
tro del proceso al eual se denomino nadonalizacion de algunos derechos
fundamentales) en donde se senala que: "... ningdn estado podra privar a
ninguna persona de la vida, la libertad 0 la propiedad sin el debido proceso
legal...".
Enla Constitucion Nacionalse contemplan ambos aspectos -atento que
una ley debe respetar estos dos parametros y no uno solo de ellos: el adjetivo
en el art. 17 y 18 y. el sustantivo en el art. 28-. Sin embargo, la razonabilidad
legal es una garantia innominada, aunque sus elementos basicos esten den
tro de ella: Bienestar general, salubridad, seguridad, etc. (Preambulo, arts. 14,
14 bis, 16 y correlativos). En el derecho norteamericano se llama balance of
convenience rule (regIa del equilibrio conveniente).
No basta que una ley sea dietada de conformidad al proeedimiento que la
Constituci6n dispone y dentro de las faeultades propias que Ie eonfiere al
Congreso para que sea valida, pues debe tambien respetar los valores que la
Constituci6n estableee. Es decir, que el debido proeeso sustantivo impliea
una garantia de ciertos eontenidos y un patron 0 estandar axiologico de razo
nabilidad.
Por eso, es necesario dar eobertura material de justicia al principio formal
de legalidad, para 10 eual es necesario aeudir al valor justicia.
EL
PRINCIPIO DE
LEGALlDAD Y RAZONABILIDAD
De esta forma el principio de legalidad quedana diseiiado de la siguiente

manera: nadie puede ser obligado a hacer 10 que la ley justa no manda ni
privado de 10 que la ley justa no prohfbe.
3. PRINCIPIO DE RESERVA
Del art. 19 de la Constituci6n Nacional surge que toda nuestra organiza
ci6n polftica y civil reposa en la ley; los derechos y obligaciones de los habi
tantes asi como las penas de cualquier clase que sean, s610 existen en virtud
de sanciones legislativas, y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder
Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca (2).
Es decir, mientras que el principio de reserva habla de las facultades po
testativas de un poder del estado, el principio de legalidad solo habla del ins
trumento que desarroJIa la funci6n del poder del estado, que siendo el poder
legislativo, 10 proyecta hacia la ley, en sus aspectos formales y materiales.
En un sistema democnitico como el nuestro, se impone al Estado una
actitud imparcial frente a los gobernados, aun cuando estos profesen cultos
que la mayona rechace; ella esta instituido por el art. 19 de nuestra Ley Fun
damental, en el sentido que Ie dieron los constituyentes. Todas las acciones
privadas de los hombres afectan de algtin modo a los terceros, y si no se
considera la existencia de estos, tampoco podria concebirse la ofensa al or
den y la moral publica (3).
Este principio se da en muchas ocasiones en la interpretacion y resolu
cion de normas tributarias. Como el ordenamiento jurfdico argentino reco
noce como principio fundamental el de reserva de ley, los tributos -como el
que crea la ley 23.898-, solo pueden ser sancionados por elorgano al que la
Constitucion Nacionalle ha confiado la atribucion de ejercer el poder tributa
rio, es decir el Congreso de la Nacion, por 10 que resulta obvio que el tinico
organa con facultades para establecer exenciones impositivas, es ese mismo
Congreso, desde que el poder de imponer "involucra al poder de desimponer",
como 10 record6 el Juez Marshall al votar la causa "Mc Culloch v. Maryland",
resuelta por la Corte Suprema de los Estados Unidos de America del Norte (4) y
10 ha seiialado concordantemente la mas autorizada doctrina nacional (5).
La Constitucion Nacional consagra el principio de reserva de ley en la

parte dogmatica cuando se refiere en el art. 4, a las contribuciones que equi
tativa y proporcionalmente ala poblacion impone el Congreso, yal atribuirle
esas facultades en forma exclusiva al Congreso en el art. 17 (6).
(2) Fallos 311:2553, del 01112/1988.
(3) Fallos 312:496, del 18/0411989.
(4) 4 Wheat, 316. 404 (1819).
(5) GIULIANI FONROUGE, CARLOS MARfA,
Derecho Financiero, 3 a ed., Buenos Aires, 1977, t. I,
p.289.
(6) Art. 17 de la Constituci6n Naciona1: " ... s610 el Congreso impone las contribuciones
que se expresan en el art. 4".
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
Sin embargo, tambien es necesaria la intervenci6n del Congreso (art.14)

para disponer 0 restringir las garantias, derechos y libertades que aseguran los
arts. 18 Y19 de la C.N.; por 10 que pude colegirse que ambas normas -arts. 17
y 19 de la C.N.- concurren a delimitar el principia de reserva legal tributaria.
La Corte Suprema en reiteradas oportunidades ha sostenido que el prin
cipia de reserva de ley tributaria es de rango constitucional y es propio del
estado de derecho, por 10 que solo admite que la ley formal tipifique el hecho
que se considera imponible y que constituiria la posterior causa de la obliga
ci6n tributaria (7). Tal doctrina coincide can antiguos precedentes donde se
sostuvo que la facultad atribuida al Congreso para crear impuestos constitu
ye uno de los rasgos esenciales del regimen representativo y republicano de
gobiemo (8).
En virtud de este principia se requiere que to do tributo sea sancionado

por ley material y formal, entendida esta como la disposici6n que emana del
6rgano constitucional que tiene la potestad legislativa, conforme a los proce
dimientos establecidos en la Constituci6n para la sanci6n de las leyes (9).
Sefiala Luqui que la pacifica jurisprudencia de la Corte Suprema respecto a
que no se pueden establecer tributos sin ley, toma a este termino en su acep
ci6n amplia, que inc1uye a los impuestos, las tasas y las contribuciones (10).
Ha dicho la Corte Suprema que asf como es unicamente admisible que el
Poder Legislativo por medio de una norma jurfdica con naturaleza de ley
formal establezca impuestos, contribuciones y tasas, debe aquella regia con
entidad para crear obligaciones contener los elementos esenciales del hecho
imponible, entre los cuales se encuentra la determinaci6n de la base (11).
En el Derecho tributario formal este principio no rige con la misma inten
sidad, ya que este sector se
a la actuaci6n de la Administraci6n, a la
gesti6n que realiza para aplicar los impuestos en cada caso concreto y tam
bien las formas de verificaci6n, fiscalizaci6n y recaudaci6n; funciones que se
engIoban en la atribuci6n que la Constituci6n otorga al Poder ejecutivo para
recaudar las rentas, conforme al art. 100, inc. 7 de la CN.
4. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
a) Genesis y desarrollo
El denominado principio de legalidad, resulta esencial al Estado de Dere
cho, y postula el sometimiento del estado modemo no s610 a la norma juridi
(7)
(8)
es, Fallos 294:152.

es, Fallos 155:293; 182:412.
(9) GARcL'l.BELSUNCE, HORACIO, Lasgarantfas consdrucionales del contribuyeme-Temas Tribu

tarios, Buenos Aires, 1982, ps. 75-131.
nO) LUQUI, JUAN C\RLOS, "Las garantfas constitucionales de los derechos de los contribu
yentes", LA LEY, 142-891.
(II) es, Fallos 318:1154; 219:3400, entre muchos otros.
EL
PRlNCIPIO DE
LEGALIDAD Y RAzONABIUDAD
ca en sentido formal, sino a todo el ardenamiento jurfdico, entendido como

una realidad dimimica (12).
SegUn el principio de legalidad debe ser el 6rgano investido del Poder
Legislativo el que brinde a los individuos pautas inequfvocas acerca de cua
Jes conductas estan prohibidas y cuaIes permitidas (13).
EI principio de legalidad -arts. 17, 18 Y19 de la Constituci6n Nacional
veda a los poderes publicos -entre los que se encuentran los jueces de la
Naci6n- ejercer sus facultades mas alia de las atribuciones otorgadas par el
ordenamiento jurfdico (14).
Aunque este principio ya habfa sido receptado en el Acta capitular del Ca
bildo de 1810 donde se estableci6 que no podfan imponerse eontribuciones ni
gravamenes al pueblo 0 a sus vecinos sin previa eonsulta y conformidad del
Exeelentisimo Cabildo; fue reiterado en el RegIamento de laJunta Conservado
ra de 1811, por el proyeeto de Constituci6n de 1813 yen las Constituciones de
1819 y 1826; el art. 18, inc. 4 del proyecto de Alberdi establecfa que s610 el
Congreso impone las contribuciones. Bien ha dicho Luqui que en nuestro pais
el principio de legalidad tributaria naci6 con la independencia (15).
En el derecho penal reviste singular trascendencia la regia cardinal de
irretroaetividad de la ley (tempus regit actum) , emanaci6n del principia de
legalidad eontenido en el art. 18 de la Constituci6n Nacional, el eual se expre
sa en el principio nullum crimen nulla poena sine lege, segUn el eual el juez
penal debe apUcar la ley que se haIlaba vigente al tiempa de producirse la
eonducta delietiva (16).
La CSJN en el precedente "Provincia de Tierra del Fuego c. Naci6n" (17)
sostuvo que los arts. 4, 17 Y75 de la Ley Fundamental imponen el principio de
legalidad en materia tributaria, criterio que reiter6 en "La Bellaea" (18). Sin
embargo, en el faIlo "Generoso Mazza" (19) se refiere alos arts. 18 y 19 de la C.N.
al senalar que la obUgaci6n tributaria se ajusta al principio de legalidad (20).
Tanto el actuar de Ia Administraci6n como los deberes de los contribu

yentes, responsables y tereeros resultan no siempre de ley formal, sino de
regIamentos dictados por el Poder Ejecutivo; 10 que es conseeuencia de la
(12) Fallos 319: 2005,
(13) Pallos 316: 2797.
(14) Fallos 317:509.
(15) LUQUI, JUAL"I CARLos, Derecho Constitucional Tributario, Buenos Aires, 1993, p. 33.
(16) CSJN in re: "Jofre, Teodora sl denuncia", del 24/08/2004. Disidencia de los Dres.
Augusto Cesar Belluscio, Adolfo Roberto Vazquez y E. Raul Zaffaroni, Fallos:""""" ..,...
(17) CS, Fallos 321: 1888.
(18) CS, Fallos 316:115.
(19) CS, Fallos 312:447.
(20) Esta cuesti6n dio lugar hace muchos afios a una discusion academica entre los Dres.
Jarach y Giuiliani Fonrouge, pues el primero ubicaba el principio de legalidad tributaria basi
camente en el art. 17 de la C.N" mientras que para el segundo se encontraba en el art. 19 que
establece que "ning(m habitante de la Nadon sera obJigado a hacer 10 que no manda la ley ni
privado de 10 que ella no prolnbe",
\VALTER
F.
CARJ'-lOTA
PATRICIO
A.
MARANIELLO
distribuci6n del poder tributario que efectua la Constituci6n entre el Poder

Legislativo y el Ejecutivo, al que parece otorgarle atribuciones propias en
materia de recaudaci6n. Sin embargo, el actuar de laAdministraci6n tambien
debe acomodarse a la ley y solo puede desarrollarse en la medida en que
aquella la habilita; ya que en el campo del Derecho Administrativo, del Proce
sal y del Tributario adjetivo, rige el principio de legalidad, que es un principio
general del Estado de Derecho.
b) Regulaci6n normativa
El principio de legalidad se encuentra regulado en el art. 18 de la Constitu
ci6n Nacianal, " ... NingUn habitante de 1a Nadon puede ser penado sin juido
previo fundado en 1eyanterior alhecho del proceso, nijuzgado por comisiones

especiales, 0 sacado de los jueces design ados por 1a ley antes del hecho de 1a
causa. Nadie puede ser obJigado a declarar contra simismo; ni arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable 1a defensa en
juido de 1a persona ydelos derechos. E1 domicilio es inviolable, como tambien 1a
correspondencia epistolarylos pape1es privados; y una ley determinara en que
casos ycon quejustificativos podra procederse a su allanamiento y ocupacion.
Quedan abolidos para siempre 1a pena de muerte por causas poifticas, toda
espede de tormento y los azotes. Las carceles de la Nadon seran sanas y limpias,
para seguridad y no para castigo delos reos detenidos en ellas, ytoda medida que
a pretexto de precaucion conduzca a mortificarlos mas alia de 10 que aquella
exija, hara responsable aljuez que 1a autorice... ".
En la Convenci6n Americana sobre Derechos Humanos 0 "Pacto de San
Jose de Costa Rica", art. 90 :
Nadie puede sercondenado poraeciones u omi
Ii
siones que en e1 momento de cometerse no fueran delictivas segzin e1 derecho

ap1icab1e. Tampoco se puede impon er pena mas grave que 1a aplicabJe en e1
momenta de1a eomision del delito. Si con posterioridad ala comision del delito
laley dispone 1a imposicion de una pena mas leve, el deJincuente se beneficiara
deello... ".
Yen el Pacto Intemacional de Derechos Civiles y Politicos, art. 15: 1. Na
die sera condenado por aetos u omisiones que en el momenta de cometerse no
fueran delietivos segUn el derecho nacional 0 intemacional. Tampoco se impon
dra pena mas grave que aplieadon en e1 momenta de 1a comision del delito. Si
con posterioridad a 1a comision del delito 1a ley dispone 1a imposicion de una
pena mas1eve, el delincuente se beneficiara de ello".
Ii...
Complementa el inc. 2, estableciendo que nada de 10 dispuesto en este

articulo se apondni al juicio ni la candena de una persona par aetas u omisio
nes que, en el momenta de cometerse, fueran delictivos segUn los principios
generales del derecho reconocidas por la comunidad intemacional.
c) Conflicto con normativas internacionales

En el caso "Arancibia Clavel" (Fallos: 327:3312), se produjo un conflicto
entre principios y derechos nacionales y la aplicaci6n del derecho de gentes.
EL
PRINCIPIO DE
LEGALlDAD Y RAZONABILIDAD
La disidencia de dicho fallo, efectuada por el juez Carlos Fayt fue a nues
tro criterio el que mejor ha resuelto esta cuesti6n, estableciendo la superiori
dad del principio de legalidad (21).
El Juez textualmente dijo que" ... la aplicaciop de la costumbre intema
,cional a fin de atribuir imprescriptibilidad a las conductas imputadas por su
calidad de crfmenes de 1esa humani dad, contrariarfa las exigencias de que la
ley penal deba ser cierta -exhaustiva y no general-, estricta -no anal6gi
concretamente en relaci6n al sub lite, escrita -no consuetudinaria-,
pues las fuentes difusas -como caracterfstica definitoria de la costumbre
intemacional- tambien son claramente incompatibles con el principio de
legalidad ... ".
5. PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
a) Concepto y caracterfsticas
Etimo16gicamente, razonabilidad 0 razonable proviene del latin rationa
bilis que significa arreglado, justo, conforme a razon. Y si recurrimos al Dic
cionario de la Real Academia Espanola (RAE), nos dice que la raz6n es la
facultad de discurrir. Con todos estos elementos decimos como primera idea,
que el examen de razonabilidad es todo aquello que nuestra sana facultad de
discurrir nos indica que es justo.
Bidart Campos nos senala que el principia de razonabilidad --derivado
de los arts. 28 y 33 de nuestra Carta Magna- importa, dentro de nuestro
sistema constitudonal, la exclusion de toda arbitrariedad 0 irrazonabilidad,
en el ejercicio de las prerrogativas de los poderes publicos. Ello quiere decir
que existe un patron, un criterio, un estandar juridico, que obliga a dar a la ley
-y a los actos estatales de ella derivados inmediata 0 mediatamente- un
contenido razonable, justo, valioso, de modo que alguien puede ser obligado
a hacer 10 que manda la ley 0 privado de hacer 10 que la ley prohibe, siempre
que el contenido de esa ley sea razonable, sea justo, sea valido.
Por otra parte, Sabsay y Onaindia consideran que la alteracion de un
derecho por via reglamentaria constituye un ejercicio irrazonable de esa po
testad ya que 10 priva de su esenda. La cuesti6n radica en determinar cuando
se da esa situaci6n.
Padilla afirma que los derechos se limitan como unica manera de poder
vivir en sociedad y las restricciones que dispongan en cuanto a su goce, no
deben exceder de 10 indispensable para ese fin, esto es, hacer compatible la
libertad de cada uno con la de los demas. Mientras se atienda a ese criterio, la
limitaci6n es "justa" y por ende "razonable"; en cuanto se 10 deje de lado,
surge el elemento irrazonable. La reglamentaci6n de los derechos persigue
(21) V. CARNOTA, WALTER F., Conferencia en la Asociaci6n de Magistrados de la Provincia de
Cordoba, noviembre de 2006.
WALTER
F.
CAR..NOTA
PATRlCIO
A.
MARANIELLO
fines, y para alcanzarlos se vale de medios, que deben resultar proporciona

les a aquel fin. Debe existir siempre una adecuada relaci6n entre fines y me
dios, una equivalencia entre las finalidades que propongan una norma y los
mecanismos, procedimientos 0 caminos que establezcan para lIegar a elIas.
Asi, tenemos que toda norma juridica debe ser razonablemente justa tan
to en su aspecto formal como material para tener fuerza ordenatoria y ejem
plificadora y ser cumplidas por todos nosotros, sumado a que si ademas se
pretende reglamentar un derecho se debe desarrollar sobre la base de un fin
social sin destruir ningUn derecho al amparo de nuestra constituci6n, pero
para lIegar a esos fines los medios que se utilicen deben tener una razonable
adecuaci6n con ellos.
b)
Clases 0 tipos de razonabilidad
Como inicio, debemos decir que el principio de razonabilidad no es un prin

cipio aut6nomo, es decir, no ha nacido y no se ha desarrollado con vida propia,
sino por el contrario es un principio que pertenece a un instituto generico lIama
do"due process oflaw". Pero larazonabilidad no la tenemos que buscar en todos
los aspectos del debido proceso legal, sino en uno de ellos que es su aspecto
sustantivo y no su aspecto adjetivo, que regula el principio de legalidad.
De acuerdo con las denominaciones utilizadas par Juan F. Linares, la ra
zonabilidad es la adecuaci6n de sentido en que se deben encontrar todos los
elementos de la acci6n para crear derecho: los motivos (circunstancias del
caso), los fines el sentido comun jurfdico (el plexo de valores que 10 integran)
y los medios (aptos para conseguir los fines propuestos).
Si la razonabilidad de las leyes es la adecuaci6n de todos sus facto res con
el sentido constitucional, esto significa que tanto las circunstancias del caso
tenidas en cuenta por ellegislador, como los medios elegidos y los fines
propuestos, deben guardar una proporci6n entre sf (razonabilidad interna
del acto) yademas que las leyes deben ajustarse al sentido constitucional
formado por los motivos tenidos en cuenta por el constituyente, por los fines
propuestos, por los valores juridicos fundamentales y por los medios previs
tos (razonabilidad externa del acto).
En consecuencia, la razonabilidad puede ser interna 0 externa, segUn que
la adecuaci6n entre los distintos elementos de la acci6n (relaci6n medio-fin)
se de dentro de la ley 0 entre la ley y la Constituci6n:
b.l) Razonabilidadintema de la ley

Se da como razonabilidad ttknica social cuando los motivos sociales de
terminantes (de acuerdo con las circunstancias del caso) hacen que ellegisla
dor tome medidas (medios) proporcionadas al fin social propuesto.
La razonabilidad tecnica social es una simple relaci6n de adecuaci6n en
tre motivos, medios y fines pero no implica necesariamente la justicia de la
medida, esto forma parte de la razonabilidad juridica.
EL
PRINCIPIQ DE RESERVA, LEGALIDAD Y RAZONABllIDAD
151
b.2J Razonabilidad extema de la ley

Es mas compleja que la anterior, se da en principio como razonabilidad
jurfdica. El acto legislativo razonable intemamente, debe satisfacer el sentido
comun juridico de la comunidad expresado en el plexo de valores que 10
integra; valores que son recibidos, de acuerdo con las modalidades de cada
pueblo y por la constituci6n del Estado.
La razonabilidad jurfdica presenta las siguientes modalidades:
Razonabilidad de 1a ponderaci6n: Se presenta en las leyes cuyas presta
ciones guard an una relaci6n de equivalencia con 1a sancion prevista para el
caso de incumplimiento.
Razonabilidad de 1a se1ecci6n: Se presenta en las leyes que respetan la
igualdad, de forma tal que, frente a circunstancias equivalentes, la prestaci6n
y la sancion es la misma y solo cuando las circunstancias son diferentes es
razonable que las prestaciones 0 las sanciones sean diferentes.
Razonabilidad en los fines: Se da cuando los fines de la ley, 0 las medi
das dispuestas por ella, no vio1an los fines previstos en la Constituci6n. Por
ejemplo, no es razonable que una ley impositiva grave la propiedad en una
proporci6n tal que implique la confiscaci6n del bien, pues ella esta expresa
mente prohibido en la Constituci6n Nacional.
c) Jurlsprudencia
c.l) Corte Suprema de Justicia de EE. uu.
Entre los anos 1877 y 1887la Corte Suprema de los EE.UU. sostenfa que el
remedio contra las malas leyes debra bus carse en las umas y no ante los
jueces; pero luego comenzo a utilizarla como garantia contra la arbitrariedad
de los 6rganos legislativos. A fines del siglo XIX el concepto de debido proce
so habfa ganado en profundidad y en extension. De mera garantfa procesal
comenz6 a tener aplicacion como garantfa sustancial que limita tambh~n al
organa legislativo.
En el derecho constitucional estadounidense, los alcances del control de
razonabilidad dependen del dereeho constitucional afectado. En efeeto, la
Corte Suprema distingue entre el ejercicio del control de razonabilidad de
leyes que ineursionan en el ambito socio-econ6mico y que afectan derechos
de naturaleza economica (Ii economic rights") en especial el dereeho de pro
piedad y la libertad contractual, y el ejercicio del control de razonabilidad
de leyes que afectan derechos de naturaleza no economica (Ii non-economic
rights"), entre los que se encuentran el derecho ala privacidad, la libertad de
expresion, la libertad religiosa y otros derechos fundamentales.
El origen de esta distinci6n se remonta a la celebre nota al pie numA del
Juez Stone en el fallo "Carolene Products". En este caso, la Corte Suprema
estadounidense establecio una fuerte presuncion de constitucionalidad de
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
MARANIELLO
las regulaciones socio-economicas y subray6 que no iba a dec1arar inconsti

tucional una regulacion socioecon6mica por falta de adecuaci6n entre el
medio elegido y los fines perseguidos, a menos que dicha regulacion carecie
ra de toda base racional (H rational basis ').
En 10 concerniente ala proteccion constitucional del derecho de propie
dad y de la libertad contractual en el derecho estadounidense, se pueden
observar -en el siglo XX- dos etapas c1aramente diferenciadas: a) la prime
ra etapa conocida con la era "Lochner (1905)" 0 "pensamiento legal chisico"
(tambi{~n conocido como "formalismo"), en donde la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia consider6la libertad contractual como una "liber
tad fundamental" y declar6 la inconstitucionalidad de aquellas regulaciones
que importaban -segt.1n la concepci6n de esa epoca- una intromision esta
tal en el ambito privado; b) una segunda etapa, en donde se deja de lado y se
repudia la jurisprudencia de la era "Lochner", admitiendose la intervencion
del estado en la economfa y en las relaciones contractuales privadas por
razones de interes general.
De este modo los EE.UU. abandonaron la idea liberal sin limitaciones y la
ubicaron dentro de un Estado de Derecho, con una compatibilizacion absolu
ta con los principios, derechos y garantias enunciados en su Constituci6n.
c.2) Tribunal ConstitucionalFederal aleman
EI derecho aleman posee un principio equivalente al debido proceso
procesal 0 adjetivo. Se trata del faires verfahren, 0 derecho a un procedimiento
honesto y justo, fundamentado constitucionalmente en el principio del Esta
do de Derecho el cual exige, en el ambito jurisdiccional, un proceso guiado
por los postulados de la justicia y equidad. El contenido de ese principio es
similar al procesal due process of law americano: garantia del juez natural,
derecho al contradictorio, publicidad, presunci6n de inocencia, entre otros.
Ya en los casos que el derecho norteamericano enfrenta utilizando el
sustantive due process oflawson normalmente tratados por la jurisprudencia
alemana en los cuadros del principio de la proporcionalidad.
En Alemania, el control de razonabilidad tambien (como en EE.UU.) fue
instituido a partir de un desarrollo jurisprudencial del BverfG, operando du
rante la decada del 60, aunque como freno a los abusos de las legislaciones
arbitrarias y rompiendo el dogma de la intangibilidad dellegislador. El prin
cipio de proporcionalidad tiene sus comienzos al final del 50 en la teorfa
jurfdica alemana, pero abarcaba solo aquello que actualmente se designa
como el subprincipio de necesidad.
En el caso germanico, la construcci6n del concepto de principio de la
proporcionalidad 0 principia de la prohibici6n en exceso, ni siquiera tuvo
como base una c1ausula expresa de la Ley Fundamental, siendo que ese prin
cipio fue entendido como una derivaci6n necesaria de la propia idea de Esta
do demacnitico de derecha.
EL
PRINCIPIO DE RESERVA, LEGALIDAD y RAZONABILIDAD
153
El principio de proporcionalidad en su forma actual, es normalmente

descripto por la doctrina alemana como un conjunto de tres subprincipios:
l. Adecuaci6n: El primer subprincipio establece la exigencia de la confor
midad 0 adecuaci6n entre medios y fines, seglin el cual el acto debe ser apro
piado para la realizaci6n de las finalidades a el subyacentes.
2. Necesidad: El segundo subprincipio es el de la exigibilidad 0 necesi

dad, que traduce del derecho del ciudadano a la menor restricci6n posible a
su derecho. El medio empleado por ellegislador debe ser adecuado y necesa
rio para alcanzar el objetivo buscado. El medio es adecuado cuando con un
auxilio se puede alcanzar el resultado deseado; es necesario cuando ellegis
lador no podrfa haber elegido otro medio, igualmente eficiente, pero que no
limitase de forma sensible el derecho fundamental.
3. Proporcionalidad en sentido estricto. El tercer subprincipio es el de la
justa medida 0 de la proporcionalidad en sentido estricto. La exigencia norte
americana de que los fines de la norma sean legftimos parece tener su corres
pondiente correlato en este subprincipio.
Aunque sean todos elios subprincipios constitutivos como dice Canotilho,
hay consenso entre los autores en admitir que el principio de proporcionali
dad esta formado par la combinaci6n de los tres elementos mencionados.
Ahora bien, aunque existan coincidencias entre la teorfa alemana y la
norte americana, Juan Vicente Sola dice se puede no tar una gran diferencia de
enfoque entre ambas, donde la de EE.UU. se centra en cuestiones primordial
mente politicas, con la busqueda de un equilibrio de intereses que pueda
garantizar la legitimidad de las decisiones, mientras que aquella manifiesta
preocupaciones semejantes por medio de un lenguaje de teorfa de los siste
mas, buscando un equilibrio de valores jurfdicos -no de intereses politi
cos- que garantice la consistencia del sistema jurfdico, mas que su represen
taci6n. Mientras la aceptaci6n de una restricci6n, para la Suprema Corte, esta
vinculada a su adecuaci6n a los valores previstos en la Constituci6n porque
son dominantes en la sociedad, parece que la principal preocupaci6n de la
Corte Constitucional Federal Alemana -BverfG-- es el mantenimiento de la
armonfa intrasistemica.
c.3) Corte Suprema de lusticia deArgentina
En identico sentido que en la jurisprudencia de la Corte de los Estados
Unidos, se evidencia en los fallos de la Corte Argentina una marcada actitud
de deferencia al juicio que realiza el Poder Legislativo sobre la oportunidad,
merito 0 conveniencia de una determinada regulaci6n socio-econ6mica mar
cada como una cuesti6n politica no revisable 0 no demasiado revisable por
el Poder Judicial por la presunci6n de constitucionalidad que ella reviste.
Sin embargo, nuestro Maximo Tribunal tiene dicho que las leyes son sus
ceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables 0
sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realiza
WALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
A.
MARANIELLO
cion procuran 0 cuando consagran una manifiesta iniquidad, yel principio

de razonabilidad debe cuidar especialmente que las normas legales manten
gan coherencia can las reglas constitucionales durante ellapso que dure su
vigencia en el tiempo, de suerte de su aplicacion concreta no resulte contra
dicta ria con 10 establecido en 1a Ley Fundamental.
d) El principio de razonabilidad en la Constituci6n Nacional
d.l) Constituci6nbist6rica de 1853-60

Como bien se ha sefialado el principio de razonabilidad es una garantfa
innominada que deriva del art. 28 Y 33 de la Constituci6n Nacional en conjun
ci6n con los arts. 16, 17 Yel preambulO de 1a Constituci6n Nacional.
Sin embargo, el test de razonabilidad comienza en el art. 28 Y decimos que
la reglamentacion de un derecho por medio de una determinada ley, decreto
o resoluciones resulta irrazonable cuando "altera" los principios, garantfas y
derechos rE:t:onocidos en los artfculos 10 al27 de la Constituci6n Nacional.
Yes justamente es en la palabra "alterar" la que derivan todos y cada uno
de los elementos del principio de razonabilidad (alteraci6n en los medios, en
los fines y en la axio10gia juridica, arts. 16, 17 Ye1 preambulo de 1a CN).
Pero si queremos saber que tipo de alteraci6n se refiere e1 art. 28, la res
puesta la encontramos en el art. 99 inc. 2 (anterior art. 86 inc. 2), donde esta
blece que todas las instrucciones y los reglamentos que expida e1 Poder Eje
cutivo Nacional, para la ejecucion de las leyes de la Nadon, no podran alterar
e1 "espfritu" de estas ultimas. Si bien esta deberfa aplicarse tan solo a los
decretos, no encontramos obstaculo alguno para que sea utilizado para todo
tipo de normativa regulatoria de los principios, derechos y garantfas enun
ciados en la Constituci6n Nacional, como par ejemplo las leyes, reso1ucio
nes, acordadas, sentencias.
Ello tiene como interpretacion logica que ninguna regulacion por mas im
portante y necesaria que sea puede aniquilar 0 destruir un derecho constitu
cional en su esencia misma, en su principio generador 0 en su caracter intima.
Por 10 tanto, la circunstancia de que los poderes constituidos obrasen en
ejercicio de facultades reg1amentarias, en manera alguna puede constituir un
justificativo de su conducta arbitraria, puesto que es precisamente 1a razona
bilidad con que se ejercen tales facultades 10 que Ie va a otorgar validez a los
actos de los organos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos
concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia,
para no alterar la voluntad de los poderes constituyentes.
d.2) Reforma constitucional de 1994
En el art. 43 se ha p1asmado constitucionalmente 1a garantfa de "amparo",
para proteger a las personas de todD acto u omision de autoridades publicas
o de particulares, que en forma actual 0 inminente 1esione, restrinja, altere 0
EL
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD Y RAZONABILIDAD
amenace, con arbitrariedad 0 ilegalidad manifiesta, derechos y garantfas re

conocidas por esta Constitucion, un tratado 0 una ley.
Como se puede notar el principio de razonabilidad tiene en la accion de
amparo la garantia mas importante para su protecci6n, si tenemos en cuenta
'que por esta via se protegen todos los actos arbitrarios 0 ilegales de las auto
ridades publicas.
Entendemos como arbitrario a todo acto a proceder contrario ala justicia, la
razon 0 las leyes, dictado solo por la voluntad 0 el capricho. He aquf una cadena
ininterrumpida donde todo 10 arbitrario es irrazonable, y todo 10 irrazonable es
inconstitucional porque altera 0 destruye un derecho constitucional, con la
consecuencia 16gica de la declaraci6n de inconstitucional de dicha normativa.
e) Tratados intemacionales conjerarquia constitucional

Ademas de ello, al haberse otorgado jerarqufa constitucional a los trata
dos internacidnales de derechos humanos a traves del art. 75 inc. 22 de la CN
conformando el denominado par la doctrina "bloque constitucional", deben
analizarse tambien los elementos otorgados por los doce tratados interna
cionales de derechos humanos para poder complementarios con la Constitu
cion Nacional.
e.l) Dec1araci6n Universal de Derecbos Humanos
Art. 9. Nadie podra ser arbitrariamentedetenido, preso ni desterrado.

Art. 12. Nadie sera objeto de ingerencias arbitrarias en su vida privada, su
familia, su domicilio 0 su correspondencia, ni de ataques a su homa 0 a su
reputacion. Toda persona tiene derecho ala protecci6n de la ley contra tales
ingerencias 0 ataques.
Art. 15. [...J 2) Anadie se privara arbitrariamentede su nacionalidadni del
derecho a cambiar de nacionalidad.
Art. 17. [... )2) Nadieseraprivado arbitrariamentedesupropiedad.
Art. 24. Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo
libre, a una limitacion razonable de la duracion del trabajo y a vacaciones
periodicas pagadas.
e.2) Convenci6nAmericanasobre Derecbos Humanos 0 "Pacta de San Jose de
Costa Rica"
Art. 7. Derecho ala libertad personal
3) Nadie puede ser sometido a detenci6n 0 encarcelamiento arbitrarios.
5) Toda persona detenida 0 retenida debe ser llevada, sin demara, ante
un juez u otro funcionario autorizado par la ley para ejercer funciones judi
WALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
A. MARANIHLO
ciales y tendnl derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable 0 ser pues
ta en libertad, sin perjuicio de que continue el proceso. Su libertad podni estar
condicionada a garantias que aseguren su comparecencia en el juicio.
Art. 8 0 Garantfas judiciales
10 ) Toda persona tiene derecho a ser oida, con las debidas garantfas y
dentro de un plazo razonable, por un juez 0 tribunal competente, indepen
diente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciaci6n
de cualquier acusaci6n penal formulada contra ella, 0 para la determinaci6n
de sus derechos y obligaciones de orden civil, lab oral, fiscal 0 de cualquier
otro caracter.
Art. 32. Correlaci6n entre Deberes y Derechos:
2) Los Derechos de cada persona estan limitados por los derechos de los
demas, por la seguridad de todos y par las justas exigencias del bien comun
en una sociedad democnitica.
e.3) Pacto Intemacional de Derechas Civiles y Palfdcas
Art. So.
Inc. 1. Todo individuo tiene derecho ala libertad y a la seguridad perso
nal. Nadie podra ser sometido a detenci6n a prisi6n arbitrarias. Nadie podni
ser privado de su Iibertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en esta.
3. Toda persona detenida 0 presa a causa de una infracci6n penal sera
llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para
ejercer funciones judiciales, y tendra derecho a ser juzgada dentro de un
plazo razanable 0 a ser puesta en libertad. La prisi6n preventiva de las perso
nas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regia general, pero su libertad
podni estar subordinada a garantfas que aseguren la comparecencia del acu
sado en el acto del juicio, 0 en cualquier otro momenta de las diligencias
procesales y, en su caso, para la ejecuci6n del fallo.
e.4) Pacta Intemacional de Derechas Ecanomicos, Saciales yCulturales
Art. 10. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen que:
2. Se debe conceder especial protecci6n a las madres durante un periodo
de tiempo razonable antes y despues del parto. Durante dicho perfodo a las
madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneraci6n 0 con
prestaciones adecuadas de seguridad social.
Art.14. Todo Estado parte en el presente Pacto que, en el momenta de
hacerse parte en el. aun no haya podido instituir en su territorio metropolita
no 0 en otros territorios sometidos a su jurisdicci6n la obligatoriedad y la
gratuidad de la ensefianza primaria, se compromete a elaborar y adoptar,
EL
PRINCIPIO DE RESERVA, LEGALlDAD Y RAZONABILlDAD
157
dentro de un plazo de dos afios, un plan detallado de accion para la aplica

cion progresiva, dentro de un mimero razonable de afios fijado en el plan, del
principio de la ensefianza obligatoria y gratuita para todos.
f)
Ingerencia de los tratados intemacionales
Si bien, como ya dijimos, toda restricci6n -solo por ley forrnal- y toda
regulacion norrnativa deb en ser razonables sin distincion alguna entre los
diferentes derechos constitucionales, los tratados intemacionales han queri
do reforzar algunos de elios para que su regulacion sea aun mas medida y
controlada con un filtro riguroso del test de razonabilidad.
Los derechos protegidos son: 1) Vida privada, familia, domicilio, corres
pondencia, homa yreputaci6n (art. 12 de la DUDH); 2) Nacionalidad (art. 15.2
de laDUDH); 3) Propiedad (art. 17 de la DUDH); 4) detencion 0 privacion de
libertad (art. 24.3 de la DUDH y art. 9 del PICDyP); 5) Duracion del trabajo
(art. 24.5. de laDUDH); 6) Juzgamiento de una persona detenida (art. 7 de la
CADH y art. 9\iel PIDCyP); 7) Garantfa judicial (art. 8 de la CADH); 8) Limi
tacion de los derechos por las justas exigencias del bien comun en una socie
dad democnitica (art. 32.2 de la CADH); 9) Protecci6n de la madre antes y
despues del parto (art. 10 del PIDESyC) y; 10) Ensefianza obligatoria y gratui
ta en todos los Estados miembros (art. 14 del PIDESyC).
Si bien todos estos derechos no son absolutos, sino regulables, estas re
gulaciones tendran un muy riguroso test de razonabilidad, yen muchos ca
sos estandares fijos inmodificables para los Estados miembros, que surgiran
de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las opi
niones de la Comisi6n de Derechos Humanos y las observaciones del Comite
de Derechos Humanos.
El Comite de Derechos Humanos (ONU) en su Observaci6n General N 16
del 08 de abril de 1988, mantuvo que el cumplimiento del art. 17 del PIDCP
exige que la integridad y el caracter confidencial de la correspondencia esten
protegidos de iurey de facto. La correspondencia debe ser entregada al desti
natario sin ser intervenida ni abierta 0 lefda de otro modo. Debe prohibirse la
vigilancia, por medios electr6nicos 0 de otra fndole, la intervenci6n de las
comunicaciones telef6nicas, telegraficas 0 de otro tipo. as! como la interven
cion y grabaci6n de conversaciones. Los registros en el domicilio de una
persona deben limitarse ala busqueda de pruebas necesarias y no debe per
mitirse que constituyan un hostigamiento (parrafo 8).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opini6n Consulti
va N 6/86 del 09 de mayo de 1986, en ocasi6n de glosar los alcances del art. 32
de la CADH, ha dicho que el requisito seg(in el cuallas leyes ha de ser dictadas
por razones de interes general significa que deben haber side adoptadas en
funci6n del "bien comun". concepto que ha de interpretarse como elemento
integrante del orden publico del Estado democratico. "Bien comun" y"orden
publico" en la CADH -afirrnala CIDH- son terminos que deben interpretar
se dentro del sistema de la misma, que tiene una concepcion propia seglin la
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
cuallos Estados Americanos "requieren la organizacion polftica de los mis

mos sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia representativa"
(art. 3.d de la Carta de la OBA); y los derechos del hombre, que tiene como
fundamento los atributos de la persona humana, deben ser objeto de protec
cion internacional (considerandos parrafo 2 DADDH; Preambulo, parrafo 2
delaCADH).
El Comite de Derechos Humanos ha dicho que no resulta razonable si
una persona es llevada ante el juez luego de 10 semanas de detencion, ser
mantenido en prision por 10 menos 9 dias antes de comunicarle los motivos
de su detencion y tener una demora de 3 semanas antes de ser llevado ante el
juez competente.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso: "Suarez Rose
ron del 12 de noviembre de 1997, deja sentado que la sola constataci6n de que
la victima fue privada durante 36 dias de toda comunicacion con el mundo
exterior y particularmente con su familia, Ie permite ala CIDH conduir que el
denunciarlte fue sometido a tratos crueles, inhumanos y degradantes, mas
aun cuando ha quedado demostrado que esta incomunicaci6n fue arbitraria
y realizada en contravencion de la normativa interna del Estado denunciado.
Mas recientemente, la CIDH manifesto, en cuanto a las condiciones de
reclusion, que el hecho de que la victim a fue mantenida durante un ano bajo
aislamiento riguroso, hacinada con otras presos en una celda pequena, sin
ventilacion ni luz natural, que las visitas que podia recibir estaban sumamen
te restringidas, que la atencion medica brindada a la victima era muy defi
ciente y que 20 dfas despues de haber sido privado de su libertad, cuando no
habfa sido procesado, y mucho menos condenado, el detenido fue exhibido
ante los medios de comunicacion, vestido con ropa infamante, junto a otros
detenidos, como autor del delito de traicion ala patria, constituyen una viola
cion al articulo 5.1 Y2 de la CADH.
g) Recapitulaci6n del principio de razonabllidad
Si bien el principio de razonabilidad es un principio ampliamente utiliza
do podemos notar que no se encuentra en nuestra constituci6n en forma
explicita, sino en forma implfcita a traves del art. 28 y 33 de Ia Constituci6n
Nacional, en conjunci6n con el art. 16, 17 Yel preambulo.
Pero si consideramos que todo 10 arbitrario es irrazonabIe, y a su vez es
inconstitucional, tenemos mas elementos explfcitos de este principio, para
poder elaborar un test de razonabilidad en las formas y metodos que los
autores calificados de la doctrina han desarrallado.
Por su parte, la reforma constitucional al dar expreso tratamiento a la
accion de amparo Ie ha otorgado la herramienta procesal fundamental al
principio de razonabilidad, en los casos en que una autoridad publica altera
se un derecho con arbitrariedad 0 ilegalidad manifiesta derechos y garantias
reconocidos en la Constitucion Nacional, un tratado 0 una ley.
EL
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD Y RAZONABILIDAD
Sin embargo, fueron los tratados internadonales con jerarquia eonstitu

donal los que en mayor medida han ayudado a enriqueeer los elementos del
principio de razonabilidad, otorgando a las decisiones del estado reglas cla
ras sobre ciertos derechos sensibles, que expresamente deben respetarse para
no transformar dicha decisi6n en arbitrarias 0 irrazonables. De esta forma se
~quita ellibre albedrfo de las autoridades publieas para fijar estandares claros
y permanentes, segun la naturaleza del derecho, limitando aetitudes eapri
ehosas y earentes de argumentos.
Como decfa Montesquieu, " ... constituye un triunfo de la libertad que las
leyes criminales estab1ezean cada pena conforme a la naturaleza especifica
del delito. Toda arbitrariedad se aeaba; la pena no surge del albedrfo del
legislador, sino de la naturaleza de las cosas y no es ya el hombre quien haee
violencia alhombre...".
CAPITULO VI
LAs
CLAUSULAS DE BIENESTAR GENERAL
SUMARlO: 1. Introduccion. - 2. Clausula del bienestar general. - 3. Clausulas del

comercio. a) Antecedentes en el Derecho norteamericano. b) Regulacion en el
derecho nacional. 4. Clausulas del progreso 0 de prosperidad. a) Antece
dentes historicos. b) Constitucion historica 1853-60. c) Reforma constitucional
de 1994 y el fortalecimiento del constitucionalismo social. d) Tratados inter
nacionales ct;mjerarquia constitucional. - 5. Clausulas del desarrollo humano.
6. A modo d~ conclusion.
1.INTRODUCCION
El Estado tiene como meta principal dar cumplimiento a los fines enuncia
dos en e1 Preambulo de la Constitucion Nacional como ser: afianzar 1a justicia,
consolidar la paz interior, praveer a la defensa comtin y promover el bienestar
general. Estos a su vez se encuentran comp1ementados con los articulos 14, 14
bis, 15, 16, 17, 18,19,21,33,75 incs. 13, 18 Y19, entre muchos otras.
Para la observancia de dichos fines necesita praveerse de ciertos medios,
y cuanto mayor sean los fines mayor va a ser el despliegue de la actividad
administrativa del Estado, implementando nuevas tecnicas intervencionistas
desconocidas 0 no generalizadas en el siglo XIX, pravocando 1a invasion del
Derecho Publico en el campo privado.
Es por ella que la Argentina ha tenido una intervencion irregular por
parte del Estado. En una etapa inicial el Estado Liberal "abstencionista" reali
zaba su casi exclusivo cometido: el mantenimiento del orden publico, me
diante medidas de polida administrativa par medio de mandatos y prohibi
ciones. Ese aspecto autoritario de la intervencion estatal se desvanece cuan
do la Administracion presta servicios publicos en forma generalizada.
A mediados del siglo XX el Estado no se limita a prestar servicios publicos
sino que participa en toda la actividad economic a, industrial y comercial.
Luego en el siglo XX, comienza la era de las privatizaciones de los servicios
publicos que pasan en su totalidad a manos privadas, reteniendo el Estado el
control de los servicios a traves de ente reguladores (1).
(l) Argentina fue uno de los pocos pafses del mundo que en su afan de modernizar su
economia paso a manos privados no solamente los servicios publicos sino tambien los recur
80S naturales -petr61eo, gas y agua- que son el patrimonio de nuestro pais.
WALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
A.
MARANlELLO
Ahora bien, uno de los fines mas amplios y mas significativos que tiene e1
Estado Federal es e1 bienestar general 0 bien comt.1n de todos los ciudadanos.
Ypara que ese fin pueda llevarse a cabo la Constituci6n Nacionalle ha otorga
do entre los diferentes medios 0 herramientas necesarias las "c1ausulas del
bienestar general' y sus diferentes especies como son las denominadas "c1ausu
las de comercio", "clausulas delprogreso" y" cIausulas del desarrollohumano".
2. C!.AUSULADEL BIENESTAR GENERAL

Las clausulas son pautas que se dan para cumpUr un determinado conve
nio 0 contrato celebrado entre dos 0 mas partes. Las clausulas constituciona
les han adoptado este criterio y las ha incorporado entre sus fines mas precia
dos, donde el contrato es el contrato social-bajo el instrumento jurfdico de
la constituci6n- y las personas involucradas son los ciudadanos y el Estado,
sea este nacional 0 provincial.
Es por ~llo que nosotros consideramos que ademas de estar explicitadas
en la segunda parte de la Constituci6n Nacional, al ser una atribuci6n 0 un
medio de los poderes del estado, deberfan estar plasmadas, ademas, en la
primera parte de la Constituci6n por ser los habitantes los destinatarios di
rectos de los beneficios que por ella rijan y pudiendo de este modo acudir ala
justicia para que las clausulas sean instrumentadas yaplicadas.
La regulaci6n de la clausula del bienestar generalla ostenta tanto la Na
ci6n como las Provincias, segUn 10 dispuesto par e1 art. 75 inc. 18 y 19 Yart. 125
de la Constituci6n Nacional. Ademas de los descriptos en los tratados inter
nacionales can jerarqufa constitucional: en el art. 26 de la Convenci6nAmeri
ca de Derechos Humanos y el art. 20 del Pacto Internacional de Derechos
Econ6micos, Sociales y Culturales.
Ante esta concurrencia de facultades entre la Naci6n y las Provincias, su

madas a su obligatoriedad internacional, han transformado a esta c1ausula
en una de las que mas debatidas, cuyos alcances y contenidos han logrado
mayor c1aridad con la reforma constitucional.
3. CLAUSULAS DEL COMERCIO

a} Antecedentes en el Derecho Norteamericano
Esta c1ausula esm tomada de la Constituci6n de los EE.UU., art. 10 , secci6n 8
clausula 3 estab1ece: "... El Congreso tendra potestad... para regular el comercio
con las naciones extranjeras, y entre los diversos Estados, y can las tribus in
dias...". Esta facultad fue sancionada cuando los trece Estados originales de
los Estados Unidos ocupaban una superficie inferior ala cuarta parte del area
ahora cubierta por sus actuales cincuenta estados. Resulta una de las potesta
des mas importantes que tiene el Poder Legislativo federal dentro de sus
funciones especfficas.
LAS CLAUSULAS DE BIENESTAR GENERAL
163
La interpretacion de la clausula de eomercio en los Estados Unidos se ha

efeetuado en tres dimensiones diferentes (2):
a) Los limites y restricciones al poder de los Estados que surgen como
eonseeuencia de la existencia de la clausula de eomercio en la Consti
tucion y que han dado origen a la doetrina de la clausula eomercial
negativa 0 durmiente.
b) La extension y aleanee del poder del Congreso que da lugar a la doe
trina de la clausula de eomercio positiva.
c) Las relaciones entre las leyes federales y las leyes de los Estados con
relacion al eomercio interjurisdiccional y la forma de interaecion en
tre esos dos ordenes y que dan origen ala doetrinas de la sustitucion
y de la eonjuncion.
Siguiendo en 10 fundamental el interesante desarrollo que de este tema
realiza Borrajo Iniesta (3), distinguiremos, al solo efeeto de su estudio, tres
etapas historic~s (4):
a) La primera, que abarea desde la sancion y aprobacion de la Constitu
cion de los Estados Unidos hasta 1851.
b) La segunda, que se extiende desde 1851 a 1937, Ydonde la clausula de
eomercio tiene un relevante desarrollo en la jurisprudencia de la Su
prema Corte.
c) La tercera, que eomprende los desarrollos posteriores a 1937 y que
marea una signifieativa diferencia en la interpretacion jurisprudencial.
En el easo" Gibbons v. Ogden" (5), de 1824, la Suprema Corte de los Estados
Unidos, con el voto de su presidente Marshall, sostuvo una interpretacion
amplia del termino "eomercio" eontenido en el art. I, Seecion oetava, clausula
tereera de la Constitucion de los Estados Unidos; "eomercio" -expreso- "es
indudablemente trafieo, pero es algo mas, es intereambio" (6).
(2) ZIULU, ADOLFO:
"La chiusula comercial y su influencia en el Derecho Publico provin
cial", JA, 2003-1-1108.

(3) BORRA)O INIESTA, IGNACIO, Federalismo y unidad econ6mica. La c1tiusula de comercio de 1a
Constituci6n de los Estados Unidos,1986, Madrid, p. 43.
(4) ZIULU, ADOLFO, op. cit.
(5) "Gibbons v. Ogden" (1824) 23 U.S. 1.
(6) En este caso se debio dirimir el conflicto entre una ley del Estado de Nueva York, que
acordaba a Robert Livingston y Robert Fulton la exclusividad de operar el transporte en embar
caciones de vapor, y una ley federal, que permitia el comercio de cabotaje a los barcos debida
mente inscriptos y autorizados. Ogden, que habfa obtenido de Livingston y de Fulton la exclu
sividad del transporte en barcos de vapor entre Nueva York y Nueva Jersey, logro detener judi
cialmente las actividades de Gibbons, que realizaba ese rnismo trayecto con dos barcos de ese
tipo. Este invoco la proteccion de la ley nacional contra la exclusion, creada por la ley local, y el
caso fue fallado en favor de esta en las instancias inferiores, hasta que llego a la Corte Suprema.
Para hacer prevalecer la ley local, se habfa entendido la palabra "comercio" como relativa
al tnmco, a la compra y venta de mercaderias, que no era comprensiva de la navegacion.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
En este Ultimo aspecto -como 10 explica Borrajo Iniesta-, ula regulaci6n

interjurisdiccional del comercio debia estar exclusivamente en manos de la
Federad6n; pero los Estados no perdian por ella todo el control sobre las
actividades con dimensi6n econ6mica. Subsistia una enorme masa de legis
laci6n aprobada por los Estados".
SegUn esta doctrina judicial, se Ie reconocfa al Congreso federal una fa
cultad muy amplia para regular el comercio interjurisdiccional.
No por ello, empero, los Estados locales quedaban desprovistos de atri
buciones para establecer -dentro de su propio ambito territorial- sus pro
pias atribuciones para resguardar la salud, la seguridad y la moralidad publi
ca de sus respectivos habitantes, en la medida en que estas no interfieran el
fin que inspiraba a la clausula de comercio.
Una nueva interpretaci6n judicial de la clausula de comercio aparecera
con el voto del juez Curtis en "Coo1eyv. Board ofWardens " (1851). Se destacaba
en el que ,el poder de regular el comercio por parte del Congreso de los Esta
dos Unid~s no era exclusivo por ser potestad de regular, sino por reglar el
comercio entre los Estados. En este fallo se desdefiaba cualquier criterio ab
soluto a los que se consideraban intrfnsecamente imperfectos. La soluci6n
tenia que ser relativista y pragmatica.
En el caso "Wabash Railways v. Illinois", apartandose abiertamente del pre
cedente "Granger", sostuvo que una ley estatal que limitaba las tarifas de los
ferrocarriles no podia ser aplicada a transportes que iban mas alIa de la fron
tera de un Estado.
A partir de ese fallo, el Congreso comienza a legislar fuertemente inspira
do en los alcances amplios de la clausula de comercio. En 1890 se sanciona la
Ley Sherman, que prohibia toda actuaci6n restrictiva de la competencia en el
comerdo entre Estados.
El apogeo de la interpretaci6n lata de la clausula de comercio sobreven
dra en 1937, a impulso de la nueva legislaci6n promovida por el presidente F.
D. Roosevelt en su programa de ampUa participaci6n en la economia, elabo
rado para superar la gran depresi6n de 1930.
En 1937, empero, el tribunal supremo Ie dara un amplio respaldo al sos
tener la constitucionalidad apoyada en la clausula de comercio de la Ley de
Relaciones Laborales Nacionales, aplicada a una empresa sidertirgica que ni
siquiera realizaba comercio interestadual en sentido estricto (7).
b) Regulaci6n en el Derecho nacional
El art. 75 inc. 13 de la Constituci6n Nacional, establece que compete al
Congreso Federal "...reglar e1 comercio con las naciones extranjeras, y de las
provincias entre sf..".
(7) "N.LRB. v. Jones & Laughlin Steel Corp" (1937).
LAs
Las modificaciones introducidas por la reforma constitucional de 1994

son de escasa trascendencia. Se reemplaza reglar por reglamentar y se supri
me la frase "maritimo y terrestre", con 10 que queda incluido tambien el trans
porte aereo. Esta modificaci6n es correcta porque es del caso destacar que el
comercio no es maritimo, ni terrestre, ni aereo. Estos calificativos correspon
den al transporte, que s610 es uno de los actos de comercio (8).
La Corte Suprema de Justicia de la Naci6n dirimi61a cuesti6n al resolver el
caso: "S.A Mataldi, Sim6n'Ltda. v. Provincia deBuenosAires" de 1927, admitiendo
que el Estado federal puede establecer impuestos indirectos por tiempo inde
terminado, junto con los provinciales de la misma naturaleza. A esta conclu
si6n arrib6 haciendo una interpretaci6n arm6nica de los arts. 40 Y 67 inc. 2
(actual 75 inc. 2 modificado). Estos impuestos indireetos internos son enton
ees de naturaleza concurrente y pueden ser establecidos tanto por el Estado
federal como por las provincias, conjunta 0 alternativamente (9).
Spisso, en un anruisis que compartimos en 10 sustancial, distingue tres

etapas en esa etoluci6n jurisprudencial (10):
1. La primera, que se extiende desde la instalaci6n de la Corte, en 1863,
hasta 1966. Es la doetrina tradicional de la Corte que admite, respecto del
comercio interjurisdiccional, el ejercicio de facuItades impositivas por las
provincias en la medida en que no condicionen su curso, no discriminen en
su contra, 0 no 10 sometan a regulaciones multiples que obstruyan, obstacu
licen 0 entorpezcan una determinada politica nacional. En esta epoca, empe
ro, se les neg6 a las provincias el ejercicio de atribuciones tributarias en ma
teria de transporte interjurisdiccional (11).
2. La segunda etapa, que se desarrolla desde 1966 a 1973, adopta un crite

rio rigurosamente centralista al vedar, por 10 general, el ejercicio de faculta
des impositivas a las provincias respecto del comercio interjurisdiccional.
3. La tercera etapa, que se inicia en 1973, marca un retorno renovado ala
doctrina tradicional de la Corte Suprema de }usticia de la Naci6n que habra
abandonado a partir de 1966, pero ahora comprendiendo en este criterio
tambien al transporte interjurisdiccional.
4.
CUUSUIAS DE PROGRESO 0 PROSPERIDAD
a) Antecedentes hist6ricos
Su origen constitucional se remonta al art. 67 inc. 16 de la Constituci6n
hist6rica de 1853-60, que hoy la encontramos bajo la nueva numeraci6n del
(8) EKMEKDJIfu"l, MIGUEL A., Tratado de Derecho Constitucional, 1997, t. IV, p. 508,
(9) FalIos 149:260.
(IO) SPISSO, RODOLFO R, Derecho constitucional tributario, 2000, p. 103.
(11) "S. A. Mataldi, Sim6n Ltda. C. Provincia de Buenos Aires" de 1927 (FalIos 149:260) ya
citado.
WALTER
F.
CARNOTA
PATRlCIO
A. MARANlHLO
art. 75 inc. 18, con el agregado complementario del inc. 19 incorporado luego
de la reforma del ano 1994. Ello como potestad del Estado Federal, pero
tambien esta facultad la ostentan las provincias segUn el art. 107 actual art. 125
de la Constitucion Nacional.
La chiusula del progreso no ha sido tomada de la Constitucion de EE.UU.

como la Clausula del Comercio (12), sino fue inspirada en el proyecto de
Constitucion del publicistaJuan BautistaAlberdi.
b) Constituci6n hist6rica de 1853-1860

Como ya dijimos, de las ideas progresistas de Alberdi ha nacido la clau
sula de la prosperidad, que fuera luego regulada por los arts. 67 inc. 16 y 107
(hoy 125) de la Constitucion hist6rica de 1853-60.
En ellos Ie otorgaba al Estado Federal las facultades de regular 10 con
ducente ala prosperidad del pais, al adelanto y bienes de todas las provin
cias, meaiante leyes protectoras de estos fines y por concesiones tempora
les de privilegios y recompensa (art. 67 inc. 16). Pero estas facultades no
eran exclusivas de Ia Nacion, sino que eran facultades concurrentes con las
provincias (art. 107).
c) Reforma constitucional de 1994 y el fortalecimiento del constituciona

lismo social
Los convencionales constituyentes lejos estuvieron en querer limitar el
accionar del Estado en procura de un bienestar general para todos los habi
tantes, sino por el contrario han ampliado y reformulado el Constituciona
lismo Social de Derecho a traves de Ia inclusi6n de un nuevo inciso 19 del
art. 75 yun parrafo agregado al art. 125. Ademas de los arts. 37, 41, 42 Y art. 75
incs. 8 y 23.
Una de las principales falacias del discurso jurfdico economicista ("law
and economics") (13) ha sido pretender que el texto constitucional es indife
rente 0 neutro a un determinado programa social (14).
Ya la Constitucion originaria de 1853-1860 contenfa un orden economico
determinado, representado fundamentalmente por el ideario alberdiano de
la prevalencia de las libertades economicas clasicas. La famosa norma del ex
art. 67 inc. 16 (actual art. 75 inc. 18), rotulada por la doctrina como "clausula
del progreso", es --en este sentido- emblematica.
(12) Art. 10 Secci6n 8 parrafo 3 de la Constituci6n de EE.UU.: "...El Congreso tendni facul
tad... para regular eI comercio con las naciones extranjeras, asf como entre los Estados Unidos
y con las tribus indias ...".
(13) Tambien conocida esta corriente en Argentina como "anaIisis econ6mico del Dere
cho" (AED).
(14) CARNOTA, WALTER, op. cit.
LAs
Podemos afirmar, entonces, que ya la Constitucion historica contenia una

"constitucion economica", es decir, un modo de ordenacion de los recursos
humanos y materiales del Estado.
Craso error es argilir que el constitucionalismo clasico era aseptico en
punto a las relaciones economicas. La pretendida neutralidad escondfa
"per se" una toma de posicion (15).
El agregado del art. 14 bis realizado en 1957 configurola aceptacion de un
"constitucionalismo social de minima", que encima aparedaimpugnado inicial
mente por los defectos formales de clicha revision constitucional, que hizo caso
omiso -al darse en epoca "de facto" - del mecanismo consagrado por el art. 30.
Precisamente, una de las grandes contribuciones de la empresa refor
mista de 1994 fue tomar como punto de partida a de arranque al art. 14 bis,
y mejorarlo con disposiciones que entendemos complementarias (art. 75
incs.19, 22, 23yconcs., C.N.) (l6).
"
d) Tratados intemacionales con jerarqufa constitucional

Ademas de los artfculos incorporados en la Constituci6n Nadonal tam
bien debemos mencionar 10 dispuesto en los tratados internacionales de
Derechos Humanos con jerarqufa constitucional. Tales son los casos de los
arts. 2.1, 13. 1., 13.2 y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Econ6micos,
Sociales y Culturales, art. 26 de la Convenci6n Americana sobre Derechos
Humanos 0 Pacto de San Jose de Costa Rica y art. XII de la Declaracion Ame
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Sin lugar a dudas los tratados mencionados han efectuado un muy im
portante aporte a la clausula del progreso, regulando, ampliando y obligando
a los Estados partes a llevar medidas positivas tanto por separado como me
diante la asistencia y la cooperacion internacional, en beneficio del bienestar
general de todos los paises de America.
En un mundo globalizado si se suscitan crisis economicas 0 politicas en
un pais las consecuencias seran sufridas en forma inmediata en los estados
vecinos y luego en forma mediata al resto del continente, es por ello, que el
desarrollo y progreso de sus miembros se basan en la ayuda y cooperaci6n
mutua en sus diferentes aspectos economicos, sociales y educativos.
Bajo estas circunstancias uno de los aportes mas importantes de los trata
dos internacionales con jerarquia constitucional, es el derecho inalienable y
asequible a la "educaci6n".
AI respecto el art. 13.2. del Pacto Internacional de Derechos Econ6micos,
Sodales y Culturales establecio que los Estados Partes que:

168
\-'\fALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
A.
MARANIELLO
a) Ia ensefianza primaria debe ser obligatoria y asequible gratuitamente;

b) Ia ensefianza secundaria, en sus diferentes fomlas, incluso Ia ense
fianza secundaria ttknica y profesional, debe ser generalizada y ha
cerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados y, en
particular, por Ia implantaci6n progresiva de la ensefianza gratuita;
c) la ensefianza superior debe hacerse igualmente accesible a todos so
bre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean
apropiados, y en particular, por la implantaci6n progresiva de la en
sefianza gratuita;
d) debe fomentarse 0 intensificarse, en Ia medida de 10 po sible, Ia edu
caci6n fundamental para aquellas personas que no hayan recibido 0
terminado el ciclo completo de instrucci6n primaria;
e) se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en
to~os los ciclos de la ensefianza, implantar un sistema adecuado de
becas, y mejorar continuamente las condiciones materiales del cuer
podocente.
Para que este derecho no sea un derecho programaticamente incumpli
do, el art. 14 compromete a los Estados partes del Pacto a elaborar y adoptar,
dentro de un plazo de dos arros, un plan detallado de acci6n para la aplica
ci6n progresiva, dentro de un mlmero razonable de arros fijado en el plan, del
principio de la ensefianza obligatoria y gratuita para todos.
Un aporte importante del Pacto de San Jose de Costa Rica es el regulado
por su art. 26, donde estipula ellogro progresivo de la "plena efectividad de los
derechos que se derivan de las nonnas econ6micas, sociales y sobre educaci6n,
ciencia y cultura, contenidas en la Garta de la Organizaci6n de los EstadosAme
licanos, refonnada por e1 Protocolo de BuenosAires, en 1amedida de sus recursos
disponibles, porvfa JegisJativa u otros medios apropiados...". Es decir, la obliga
toriedad del Estado en la Chiusula del Progreso son los propios recursos de
los Estados, porque to do progreso debe desenvolverse sobre la base de sus
propios potenciales para que sea genuino y duradero.
5. CUUSULA DEL DESARROLLO HUMANO

El art. 75 inc. 19 -como explica Maria Angelica Gelli (17)- es la compati
bilizaci6n efectuada entre el progreso y la estabilidad econ6mica con el desa
rrollo humano en su mas amplia aceptaci6n, reuniendo atribuciones que
para alguna critica parecen, en principio incompatibles.
(17) GEllI, M'.RlA ANGEUCA, Constituci6n Naciol1a1 comentada, Buenos Aires, 2005, p. 694.
LAS CLAuSULAS DE BIENESTAR GENERAL
Las incognitas que deparo esta norma son las mismas que recoge el In
forme sobre Desarrollo Humano 95 del Programa de las Naciones Unidas
para el desarrollo, al puntualizar la necesidad de armonizar aquellos dos
objetivos, con la conclusion de que el crecimiento es condicion necesaria
pero no suficiente para el desarrollo y se afirma que el desarrollo sin creci
miento no es sostenible en ellargo plazo.
Por ella la "chlusula del desarrollo humano" no solo tiende al progreso
economico como se encuentra regulado en las clausulas anteriores sino tam
bien req uiere un progreso de la persona humana, en sus diferentes niveles de
educacion Cprimaria, secundaria y terciaria), salud (mortalidad infantil, Indi
ce de mortalidad adulta, centros de salud), laboral (indice de desocupacion,
acceso a un trabajo digno, salario, obra social, jubilaciones, asistencias labo
rales).
Es decir, toda estadfstica que se elabore sobre el desarrollo ademas de
contener un Indice de crecimiento economico y progreso en un pais, necesita
un fndice de cr'ecimiento humano, pero no solo de estas generaciones sino
tambien de generaciones futuras, asemejandose al desarrollo sustentable
del art. 41 de la Constitucion Nacional, pero como un derecho social susten
table (art. 14, 14 bis Y75 inc. 23 de la CN).
Y si a ella 10 consideramos un derecho constitucionalle podemos sumar
1a posibilidad de utilizar el control de constitucionalidad por omision en
aquellos casos en que no se haya instrumentado la equidad y gratuidad en la
ensefianza, en el plazo que indica el Pacto Internacional de Derechos Econo
micos, Sociales y Culturales.
6. A MODO DE CONCLUSION
La Constitucion Nacionalle ha otorgado al Congreso Nacionalla compe
tencia federal para legislar sobre tres clausulas: 1) la "clausula del comercio"
art. 75, inc. 13 (antes, art. 67, inc. 12),2) la "clciusula delprogreso"delart. 75,
inc. 18 (antes 67, inc. 16) y, 3) la "clausula del desarrollohumano", inc. 19 del
mismo articulo (texto 1994). Pero similares facultades se Ie ha otorgado a las
provincias, cuya ampliacion regulatoria la encontramos en el art. 125 (ante
rior 107) -can inclusion de la Ciudad de Buenos Aires-.
Dentro de nuestro federalismo mixto, 1a Constitucion otorga facultades
concurrentes y exclusivas, para la Nacion, las Provincias y 1a Ciudad Autono
rna de Buenos Aires -luego de la reforma de 1994-. Can relacion a las clau
sulas del progreso, las facultades concurrentes son las que han producido
mayor cantidad de conflictos judiciales, atento las reiteradas interferencias
tanto de las provincias hacia la Nacion, como de esta con las provincias. Y la
reforma de 1994 no ha ayudado demasiado para dilucidar dicha problematica.
A nuestro entender, estas polfticas de bienestar general deben tener claro
que un regimen de promocion industrial 0 un regimen de fomento can exen
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
cion impositiva es una clara reduccion en el presupuesto nacional que inter

fiere en la masa coparticipable can perjuicio para todas las provincias. Es par
ella que creemos que dichas politicas deben discutirse en el seno de la Comi
sion Federal de Impuestos, organo este que por su caraeter teenko se en
cuentra en mejores condiciones para dilucidar con mayor daridad todas es
tas cuestiones. De esta forma no solo robusteceremos al federalismo sino
tambien consolidaremos el crecimiento armonico y solidario de todas las
provincias, fortaleciendo los lazos de ayuda y cooperacion economica social.
Los limites a estas facultades la podemos dividir en dos: las adjetivas y las
sustantivas. Las prirneras son las que resultan incompatibles en su formula
cion legislativa, como pueden ser:
a) Leyes que otorguen concesiones de privilegios sin un limite preesta
blecido de tiempo; aunque estas sean renovadas por otro perfodo, debeni
contener obligatoriamente un plazo de finalizacion (art. 75 inc. 18).
b) La~ey que provee el crecimiento armonico de la Nacion y las provin
cias que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y
regiones, cuya camara de origen sea la Camara de Diputados (art. 75 inc. 19
parrafo segundo). Como complemento de la primera las segundas hacen al
espiritu y contenido de la norma, y esto se desarrolla a traves del control de
constitucionalidad en la razonabilidad de la norma. Si bien no podra el Poder
Judicial, analizar el merito a conveniencia de la medida adoptada, si podra
establecer que la ley federal altera arbitraria e irrazonablemente otros dere
chos constitucionales (art. 28 de la CN) 0 limita facultades provinciales mas
alia de las necesarias para lograr el bienestar general pretendido (art. 125).
Del mismo modo, las provincias no podrfan estableeer leyes que obsta
culicen el ejercicio de las mentadas facultades (75 inc. 18 y 19), que no solo es
una obligacion de la legislatura su regulacion y mejoramiento, sino un dere
eho de todas las personas en un estado constitucional, social y humano de
derecho, cuya obligatoriedad internacional, han transformado a esta clausula
en una de las que mas trascendentales y debatidas herramientas constitucio
nales.
PARTE CUARTA
ORGANlZACrON DEL PODER
CAPITULO 1.1
PODER LEGISLATIVO
SUMARIO:
1. Introducci6n. - 2. Antecedentes. - 3. Conceptualizaci6n.
4. Caracterizaci6nnacional. -5. Composici6n del Congreso nacional. -6. Funcio

nes del Congreso. - 7. Formation y sanciones de las leyes. -8. Juicio politico.
9. Poderes expresos de legislacion general. 9.1. Econ6micos y financieros.
9.2. Relaciones exteriores. 9.3. Polftica cultural, inmigratoria y demografica.
9.4. Chiusul"s del progreso. 9.5. Chiusula comercial. 9.6. Defensa. 9.7. Ley de
presupuesto. -10. Atribuciones especiales. Leyes constitucionales. -11. Po
deres implicitos.
1.INTRODUCCION
El art. 16 de la Dec1araci6n frances a de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano, del 26 de agosto de 1789, ademas de requerir una declaraci6n de
derechos individuales impone la divisi6n de poderes, sin cuya garantia se
"carece de Constituci6n".
En la divisi6n de poderes uno de los 6rganos que cumple mejor la direc
tiva dada por el art. 1, en relaci6n a la forma representativa, es el Poder
Legislativo, si tenemos en cuenta que allf manifiestan su opini6n los mas
variados sectores sociales y polfticos de nuestro pafs.
La ley que es la maxima expresi6n de la voluntad popular, a traves de sus
representantes, se caracteriza por el consenso y el analisis argumental de
todas las polfticas econ6micas, educacionales, de seguridad y salud, que re
quiera el Estado.
Ademas del disefio polftico general, el Poder Legislativo debera reglar el
alcance de los derechos que se encuentran enunciados explfcitamente 0 im
plicitamente -art. 33- en la Constituci6ri Nacional.
El constituyente no concibi6 a los derechos de forma absoluta. AI contra
rio, el propio art. 14 preve su regulaci6n por parte del Congreso (U conforme a
las leyes que reglamenten su ejercicio"), dentro de un marco de Jegalidad
formal. Agreguemos que el principio de legalidad tiene varias manifestacio
nes en este tramo de la Constituci6n: arts. 14, 16, 17, 18 Y19 (1).
(1) CARNOTA-MARANlEllO, Constitudonal de 1a Nadon Argentina,
Buenos Aires, 2007.
WALTER
F.
CARNOTA
PATRlCIO
A.
MARANIELLO
Aunque la legalidad es una condici6n necesaria de la reglamentaci6n,

ella s6lo no alcanza. Es un recaudo adicional que la misma sea razonable.
La razonabilidad se halla contemplada en el art. 28 de la Constituci6n
Nacional, cuando estatuye: "Los principios, garantfas y derechos reconocidos
en los anteriores articulos, no podran ser alterados por las leyes que regla
menten su ejercicio" (2).
Configura esta directiva una trascendente valla 0 limitaci6n al poder publi
co quien, so color de una presunta "reglamentaci6n", no podra desnaturalizar
o destruir el contenido esencial del derecho fundamental en cuesti6n (3),
como hemos visto en anteriores capftulos.
2 . .ANTECEDENTES
Cuando en "EI espfritu de las leyes" Montesquieu desarrolla su tesis so
bre la divi~6n de poderes, se apoya en "la constituci6n de Inglaterra". Su
reflexi6n, sm embargo, poco tenia que ver con la realidad normativa de la
constituci6n inglesa, pues usaba dicha expresi6n en el sentido amplio con que
se venia utilizando desde la antigiiedad, al modo de Arist6teles, Polibio 0 Ma
quiavelo, como modo de ser 0 configuraci6n del poder en un Estado, sin tomar
en cuenta su caracter escrito 0 consuetudinario, disperso 0 concentrado (4).
Su punto de perspectiva es el valor fundamental contenido en el Estado:
Ul a grandeza en Roma, la guerra en Lacedemonia", y predica para Inglaterra
Ula libertad politica". Para que haya tallibertad, "el gobierno no debe dar lugar
a que ninglin ciudadano pueda tener nada de otro", y para ella es preciso que
ellegislativo este separado del ejecutivo y a su vez el judicial de ambos. "Si el
judicial va unido al poder legislativo, los poderes so bre la vida y la libertad de
los ciudadanos seran arbitrarios pues el juez serra el mismo legislador. Si va
unido al ejecutivo el Juez estaria revestido de la fuerza de un opresor (5).
Montesquieu sostenfa que todo esta perdido si el mismo hombre, el mis
mo cuerpo de personas principales de los nobles 0 del pueblo ejerciera los
tres poderes, hacer las leyes, ejecutar las resoluciones publicas, y juzgar los
delitos 0 las diferencias entre particulares" (6).
3. CONCEPTUALIZACI6N
Como su denominaci6n 10 indica es un 6rgano cuya atribuci6n especffica
es legislar, y a traves de ella realiza un control politico en el cual dichos pro
(2) Ibidem.
Ibidem.
(3)
(4) PUmE, ROBERTO ANTONIO, "La constitucion inglesa", 1Nv\?w.eJdial.com.ar.
(5)
Ibidem.
(6) Espiritu de las Leyes, 2" parte, Ubro 11.
Poom
LEGlSLATIVO
yectos legislativos -y los tratados internacionales- no esten en contra de la

dogrmitica constitucional.
Dividido por dos camaras, mientras que la de diputados representa al
pueblo la de senadores hace 10 propio con las provincias, es decir, una perte
n~ce al pueblo y la otra a las provincias, aunque esta Ultima representacion se
ve desdibujada por la llamada partidocracia, al estar mas atenta a las miradas
partidarias que a las necesidades de cad a provincia (7).
4. CARACTERIZACION NACIONAL
LaArgentina al ser, como ya indicamos ut supra, un Estado federal-mixto
como 10 llamaba Alberdi- ostenta dos gobiernos: uno federal (arts. 44 a 120)
y otro provincial (arts. 121 a 129) (8).
Aunque en el nuevo art. 129 se incluye la Ciudad Autonoma de Buenos
Aires, mientrasque muchos la asimilan a una provincia mas de la Nacion
argentina, otros'la consideran un estado sui generis con caracteristicas pro
pias y particulares.
A la vista del art. 75 inc. 2 parrafo segundo donde no forma parte del
acuerdo de la ley convenio como todas las provincias, contrariamente en los
parrafos tercero, cuarto y quinto la incluyen dentro de la distribucion 0 de
coparticipacion, de la transferencia de competencias y del organismo fiscal
federal, en las mismas condiciones que la Nacion y las Provincias.
Vista la falta de coincidencia entre los diferentes artfculos y las particula
ridades mencionadas, nos inclinamos por 1a Ultima postura que la considera
un estado sui generis.
En la reforma de 1994, a los efectos de darle participacion a las minorias
se Ie ha incorporado a la Camara de Senadores un senador mas, quedando
dos por la mayoria y el restante para la segunda fuerza. Son elegidos en forma
directa y conjunta, en una eleccion popular (art. 54) Yduran en sus cargos por
un periodo de 6 arros, pudiendo ser reelegibles indefinidamente (art. 56).
Este Ultimo aspecto no cumple con la manda repubJicana de la periodici
dad en la funcion, que resulta una cuestion muy importante en la renovacion
del cuerpo, y un beneficio directo a la no perpetuidad en los cargos publicos.
5. CoMPOSICION DEL CONGRESO NACIONAL

Cabe destacar que de acuerdo con 10 prescripto por el art. 44 de la Cons
titucion Nacional, el organa Congreso se integra por dos Camaras, una de
diputados de la Naci6n, y otra de senadores de las provincias y dela Ciudad de
BuenosAires.
(7) CARNOTA-MARANIELL0, op.cit.
(8) Ibidem.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
MARANIELLO
Se patentiza asfla logica detnis del bicamarismo (es decir, la existenda de

dos camaras legislativas) que, como principio rector de nuestra organizacion
parlamentaria consagra el plexo de base. Los diputados representan al colec
tivo "Nacion", mientras que los senadores hac en 10 propio con las provincias
y la Ciudad autonoma.
Largo seria debatir la conveniencia de que subsista esa division en dos
camaras. Lamentablemente, con la reforma de 1994, el Senado perdio algo de
su caracter de organo de las autonomfas provinciales, para venir a fundonar
en realidad como la representacion de los dos partidos politicos mas vota
dos. El articulo 54, en ese sentido, resulta paradigmatico.
Pero de ningUn modo puede afirmarse que el Senado haya extraviado
completamente su caracter federal, ni que un mayor control que supone dos
camaras sea desdefiable.
Hay una tendenda en nuestro Congreso a ser reactivo a los pedidos del
Presidente de tumo. En tal aspecto, la "agenda legislativa" es fijada por el
Ejecutivo,y poco 0 nada es 10 que hacen respecto de ella los legisladores mas
alla de aprobarla 0 desecharla.
6. FuNCIONES DEL CONGRESO

Paradojalmente, la funcion mas relevante del Congreso que es la legisfe
rante ("hacer la ley") no aparece expresamente nomenclada en el elenco del
art. 75, mas alla de una presencia en la nueva redaccion que en 1994 se confi
rio al indso 12, y mas alIa -claro esta- del rol que el organo legislativo
desempefia en el capitulo V: "De la fonnacion y san cion de las leyes".
Todos los prirIcipios, derechos y garantias establecidos por la Constitu
cion son susceptibles de reglamentacion legal, a tenor de 10 que disponen los
arts. 14 Y28 constitucionales. Se fijan allf las pautas de legalidad y de razona
bilidad (ver supra).
AI distinguir las funciones de un Parlamento y de un Congreso, segUn se
trate de estructuras parlamentaristas y presidencialistas, respectivamente, Bi
degain sefiala que" el Congreso debehacer la ley en un sistema de este tipo y no
simplemente debatiry sancionar proyectos en cuyaredaccion noha tenido sino
participacion muyrelativa.. .Debe hacer el estudio a fonda de la situacion que
requiere un remedio legal, recogertodalainfonnacion 11t1l sobrela materia, indu
sive-perono exdusivamente-Ia que pueda proporcionarle elorgano adminis
trador, yaplicarse, par Ultimo, ala redaccion delaley, labor que redama, ademas
del conocimiento de lasleyes fundamentales del idioma ydel buen gusto literario
(virtudes ambas no muycomunes en nuestros repertorios deleyes), el empleo de
una correcta tenninologfa y la aplicacion de una buena tecnica jurfdica" (9).
(9) V. BIDEGAlN, CARLos MARfA, El Congreso de los Estados Unidos deAmerica (Derecho y Prac
ticas Legisiativas), Buenos Aires, 1950, p. 12.
Poom
LEGISLATIVO
Desafortunadamente, entre nosotros y en muchas latitudes los 6rganos

legislativos se han transformado como ya se dijo en "reactivos", es decir, en
limitarse a responder a los proyectos que surgen del Ejecutivo, sin una ade
cuada ponderaci6n en el resultado final al que se arriba.
7. FORMACI6N Y SANCI6N DE LAS LEYES

Varias son las normas constitucionales que se ocupan de esta problema
tica:
Art. 77. - Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Ca
maras del Congreso, porproyectos presentados porsus miembros 0 porel
PoderEjecutivo, salvolas excepciones que establece esta Constitucion.
Los proyectos de ley que modiliquen el regimen electoraly de parti

dos politicos deberan ser aprobados por mayorfa absoluta del total delos
miembros l!1e las Camaras.
Art. 78. - Aprobado un proyecto de leypor la Camara de su origen,
pasa para su discusion a 1a otra Camara. Aprobado por ambas, pasa al
Poder Ejecutivo de 1a Nadon para su examen; y si tambien obtiene su
aprobacion,lo promulga como ley.
Art. 79. - Cada Camara, luego de aprobar un proyecto de ley en
general, puede de1egar en sus comisionesla aprobacion en particular del
proyecto, con el voto de lamayorfa absoluta del total de susmiembros. La
Camara podra, con igualm.imero de votos, dejar sin eiecto la delegacion
yretomarel tramite ordinario. La aprobacion en comision requerira e1
voto de la mayorfa absoluta del total de sus miembros. Una vez aprobado
el proyecto en comision, se seguira el tr8mite ordinario.
Art. 80. Se reputa aprobado por e1Poder Ejecutivo todo proyecto
no devue1to en e1 termino de diez dfas urues. Los proyectos desechados
parcialmentenopodran ser aprobados en 1a parte restante. Sin embargo,
las partes no observadas solamente podran ser promulgadas si tienen
autonomfa nonnativa y su aprobacion parcial no altera e1 espfritu ni1a
unidad del proyecto sancionado por e1 Congreso. En este caso sera de
apJicacion el procedimiento prel'isto para los decretos de necesidad y
urgencia.
Art. 81. - Ningl.in proyecto de ley desechado totalmente poruna de
las Camaras podrarepetirse en las sesiones de aque1 afio. Ninguna delas
Camaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido
origen en ella y 1uego hubiese sido adicionado 0 enmendado por la Ca~
mara revisora. Si el proyecto fuere objeto de adiciones 0 correcciones por
1a Camara revisora, debera indicarse e1resu1tado de 1a l'otacion a lin de
establecer si tales adidones 0 correcciones fueron realizadaspormayorfa
abso1uta de los presentes 0 porlas dos terceraspartes de los presentes. La
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
Camara de origen podra por mayorfa abso1uta de los presentes aprobar

e1 proyecto con las adiciones 0 correcciones introducidas 0 insistir en la
redaccion originaria, a menos que las adiciones 0 eorreccioneslas haya
realizado larevisora por dos terceraspartes de los presentes. En este Uld
mo caso, e1 proyectopasara alPoder Ejeeudvo con las adidones 0 eorrec
dones de la Camara revisora, salvo que1a Camara de origen insista en su
redaccion originaria con el voto de las dos terceraspartes de los presentes.
La Camara de origen no podra introdudr nuevas adidones 0 correccio
nes alas realizadas por la Camara revisora.
Art. 82. - La voluntad de cada Camara debe manifestarse expresa
mente; se exduye, en todoslos casos, la sancion tadta 0 fleta.
Art. 83. - Desechado en e1 todo 0 en parte un proyecto porelPoder
Ejecutivo, vue1ve con sus objeciones a 1a Camara de su origen; esta 10
discute de nuevo, y si10 confirma por mayorfa de dos tercios de votos,
pasa otra vez a 1a Camara de revision. Si ambas Camaras 10 sancionan
por igual mayorfa, e1 proyecto es ley y pasa al Poder Ejecudvo para su
promtdgacion. Las votaciones de ambas Camaras senin en este caso no
minales, por si 0 por no; ytanto los nombres yfundamentos de los sufra
gantes, como las objeciones del Poder Ejecudvo, sepubJicaran inmedia
tamente por la prensa. Si las Camaras diiieren sobre las objeciones, el
proyectonopodra repedrse en las sesiones de aquel aiio.
Art. 84. - En la sandon de las 1eyes se usara de esta formula: EI
Senado y Camara de Diputados de la Nadon Argentina, reunidos en
Congreso,... deeretan 0 sancionan con fuerza de ley.
8. JmCIO poLfrIco
Una de las atribuciones del Congreso de la Nacion es la relativa al juicio
politico. 5e trata, en realidad, de una funcion no legislativa, sino de indole
materialmente jurisdiccional. Existe una corriente, que compartimos, que in
dica que el juicio politico es un proceso constitucional de contenido politico.
Esta afirmaci6n, reconocemos, dista de ser pacffica. Las opiniones se dividen
entre quienes creen estar frente a un mecanismo eminentemente politico de
remoci6n de funcionarios (10), y quienes aun dentro de un contexto politico
rescatan 1a necesidad de encarrilar su desarrollo bajo las pautas tutelares del
debido proceso y del derecho de defensa.
Hay dos normas constitucionales que son daves. En primer lugar, el art. 53,
al referirse a las potestades de la Camara de Diputados, expresa: "Solo ella
ejerce e1 derecho de acusar ante e1 Senado alpresidente, vicepresidente, aljefe de
gabinete de ministros, a los ministros ya10s miembros de1a CorteSuprema, en las
(10) Por ejemplo, se ha aclarado que "el Senado es un cuerpo politico, al cual de ninguna
manera Ie son asimilables los procedimientos de los tribunales judiciales". V. ARMAGNAGUE, JUAN
FERNA.NDO, fulda palftica y jura do de enjuidamienta en 1a nueva Canstituci6n Nacional. Buenos
Aires, 1995, p. 136.
PODER LEGISIATIVO
causas de responsabilidad que seintenten contra e11os, pormal desempeiio 0 por

delito en e1 ejercicio de sus funciones; 0 porcrtmenes comunes, despues dehaber
conocido de e110s y dedarado haber1ugarala formaci6n de causa por1a mayorfa
de dos terceraspartes de sus miembros presentes".
En segundo termino, el art. 59 consigna respecto del Senado de la Nacion:
"AI Senado 1e corresponde juzgar en juicio publico a los acusados por1a Camara
de Diputados, debiendo sus miembros prestarjuramento para esteacto. Cuando
e1 acusado sea e1 presidente de la Naci6n, e1 Senado sera presidido por el presi
dente de 1a Corte Suprema. Ninguno sera declarado culpable sino a mayorfa de
los dos tercios de los miembros presentes".
Se distinguen con c1aridad dos fases distintas: la acusadora, a cargo de la
Camara baja, y la estrictamente juzgadora, en manos del Senado.
El art. 53 perfila tambien quienes son los sujetos susceptibles de este
procedimiento, y las tres causales actualmente subsistentes: "mal desempeiio,
delito en e1 ejercicio de las funciones 0 crfmenes comunes". Sobre este Ultimo
aspecto, repa~ese que ellexico constitucional viene de la norma originaria, en
cuya epoca se distingufa entre "crimen" y "delito". Hoy en dia, y a estos fines,
ambos conceptos pueden ser considerados equivalentes.
La norma del art.60 se encarga de los efectos de la condena. Alli se dispo
ne que el faUo del Senado "no tendra mas efecto que destituir al acusado, yaun
dec1ararle incapaz de ocuparningl1n empleo de honor, de confianza 0 a sueldo

de la Naci6n. Pero1a parte condenada quedara, no obstante, sujeta a acusaci6n,
juicio ycastigo conforme a las1eyesante los tribunales ordinarios".
9. PODERES EXPRESOS DE LEGISLACION GENERAL

Es como vimos la tarea mas eminente y propia del Legislativo. El famoso
inc. 12 del art. 75 atribuye al Congreso:
"Dictarlos C6digos Civil, Comercial, Penal, deMinerfa, ydel Trabajo

y SegwidadSocial, en cuerpos uniiicados 0 separados, sin que tales c6di
gos alteren lasjurisdicciones10cales, correspondiendo su aplicaci6n a los
tribunales federales 0 provinciales, segUn que las cosas 0 las personas
cayeren bajo susrespectivas jurisdicciones; yespecialmente1eyes genera
les para toda la Naci6n sobre naturalizaci6n y nacionalidad, con suje
ci6n alprincipio de nacionalidadnatural yporopci6n en beneficio de la
argentina; asfcomo sobre bancarrotas, sobre falsiiicaci6n de 1a moneda
corriente ydocumentos publicos del Estado, y las querequiera el estable
cimiento del juicio porjurados.
a) Econ6micos, financieros
Son varias las normas que el art. 75 contiene, referidas ala"constitucion

economica" (ver supra).
WALTER
F.
CARNOTA ~ PATRICIO
A.
MARAN1ELLO
En el campo economico en general, revisten interes los incisos quinto

(disponer el uso y enajenacion de las tierras publicas), sexto (establecer y
reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda), decimo (regla
mentar la libre navegacion de los rios interiores) y undecimo (fijar el valor de
la moneda, y fijar un sistema de pesos y medidas).
Con relacion al tema financiero, sobresalen las facultades impositivas en
materia aduanera (inc. 1), la de imponer contribuciones indirectas concu
rrentemente con las provincias y excepcionalmente las directas (inc. 2), las
referidas ala coparticipacion federal (incs. 2 y 3), la de contraer emprestitos
publicos (inc. 4) y correlativamente la de arreglar el pago de Ia deuda publica
interna y externa (inc. 7) y la de fijar el presupuesto anual de gastos y caIculo
de recursos (inc. 8).
b) Relaciones exteriores
Sustancialmente, como se vera infra, Ia conduccion y manejo de las rela

ciones extevores corresponde al Presidente de la Republica en su caracter de
jefe de Estado.
Empero, el Congreso reserva para sf imp 0 Itantes facultades en materia de
aprobacion de tratados internacionales, que el Presidente previamente ha
negociado y firmado. Si el Congreso aprueba el documento, entonces recien
alli el Presidente queda habilitado para su ratificaci6n en sede internacional.
Los incisos 22 y 24 del art. 75 en examen, ya tratados en ocasion de estu
diar la supremacfa federal, son prueba elocuente de ella:
Inc. 22. Aprobar 0 desechar tratados conc1uidos con las demas na
dones y con las organizaciones intemacionales y los concordatos con la
Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquia superior a las
leyes. La Dec1araci6nAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre;
1a Dec1araci6n Universal de Derechos Humanos; la Convenci6nAmeri
cana sobre Derechos Humanos; el Pacto Intemadonal de Derechos Eco
n6micos, Sociales yCulturales; eiPacto Intemacional de Derechos Civi
les y Politicos y su Protocolo Facultativo; 1a Convenci6n sobre laPreven
ci6n y 1a Sand6n del Delito de Genocidio; 1a Convenci6n Intemacional
sobre la Eliminaci6n de todas las Formas de Discriminaci6n Racial;1a
Convenci6n sobre la Eliminaci6n de todas las Formas de Discrimina
ci6n contra1aMujer; la Convenci6n contrala Torturayotros Tratoso
Penas Crueles, Inhumanos 0 Degradantes;la Convenci6n sobre los Dere
chos del Nifio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquia consti
tucional, no derogan articulo alguno de 1a primera parte de esta Consti
tuci6n ydeben entenderse complementarios de los derechos ygarantfas
por ella reconocidos. Solo podran ser den un ciados, en su caso, por el
Poder Ejecutivo Nadonal, previa aprobacion de las dos terceras partes
de 1a totalidad de los miembros de cada Camara. Los demas tratados y
convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requenran del voto de las dos terceraspartes de la totalidad de
los miembros de cada Camara para gozar de la jerarquia constitucional.
PODER LEGISLATIVO
Inc. 24. AprobartTatados de integracion que de1eguen competencias

yjurisdiccion a orgamzaciones supraestatales en condiciones de recipro
cidad e igualdad, y que respeten e10rden democnitico y los derechos
humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqufa su
perior a las leyes. La aprobacion de estos tratados con Estados de Latino
america requerini 1a mayorfa absoluta de la totalidad de los miembros
de cada Camara. En el caso de tratados con otros Estados e1 Congreso de
la Nacion, con 1a mayorfa absoluta de los miembros presentes de cada
Camara, declarara 1a conveniencia de la aprobacion del tratado y solo
podra ser aprobado con e1 voto de 1a mayoria abso1uta dela totalidad de
los miembros de cada Camara, despues de ciento veinte dlas del acto
declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigira1a
previa aprobacion de 1a mayoria abso1uta de 1a totalidad de los miem
bros de cada Camara.
Desde la optica de la masa de atribuciones del organa Congreso, las del
inciso 22 no son menores, si se piensa que con mayorfas agravadas 0 califica
das puede dq,tar a instrumentos internacionales de la "jerarqufa constitucio
nal". Asf 10 hizo el Congreso hasta ahara en dos oportunidades desde 1994,
como se dijo ut supra.
c) Politica cultural, inmigratoria y demografica

Indica al respecto
Bidart Campos que "no es raro, entonces, que
ala fecha el vocabulario politologico y constitucional haya acufiado y difun
dido el termino 'Estado de cultura', en consonancia con el de 'Constitucion
cultural', 10 que ha servido a muchos autores para introducir en el constitu
cionalismo contemponineo la trilogia de una Constitucion politica, una Cons
titucion economicayuna Constitucion cultural. Las tres, segUn nuestro enfo
que, hacen de segmentos intracomunicados en la unidad total del ordena
miento juridico constitucional" (11).
Dentro de ese esquema, la reforma constitucional de 1994 ha sido prodi
ga en disposiciones que aluden alllamado "multiculturalismo", combinando
identidad con pluralidad culturales (12).
Asi, el inc. 17 del art. 75 (13) en tratamiento sefiala estas potestades del
Congreso:
Reconocerla preexistencia etnica y cultural de los pueblos indfgenas

argentinos. Garantizare1respeto a suidentidad yeJ derecho a una educa
(11) V. BIDART CAtvlPOS, GERlv!AN J., "iUn federalismo cultural?", JA,2004-III-934.
(12) Bien se ha expresado que "la tutela de la identidad cultural de Ia comunidad en que
el individuo vive asciende al rango de caracteristica esencial del derecho ala identidad perso
nal". V. ROLL<I., GIANC'ARLO, "Las perspectivas de los derechos de la persona a la luz de las recien
tes tendencias constitucionales", en Revista Espanola de Derecho Constitucional, mim. 54,
Madrid, septiembre-diciembre de 1998, p. 72.
(13) Ver eI analisis de esta cIausula en CAfu'lOTA, WALTER F., "Iguales pero distintos. Los indf
genas de cara a la Constituci6n Nacional", en M.W., Constituci6n de la Naci6n Argentina, San
ta Fe, 2003, t. I, ps. 233 y sigtes.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRtClO
MARANtELLO
ci6n bilingiie e intercultural; reconocer la personeria juridica de sus co

munidades, y la posesi6n y propiedad comunitarias de las tierras que
tradicionalmente ocupan; yregularla entrega de otras aptas y suficientes
para el desarrollo humano; ninguna de ellas sera enajenable, transmisi
blenisusceptible de gravamenes a embargos. Asegurar su participaci6n
en la gesti6n referida a sus recursos naturales yalos demas intereses que
las afecten. Lasprovincias pueden ejercer concurrentemente estas atri
buciones.
El inc. 19 tambien viene a cuento, en la medida en que su segundo y tercer
parrafo Ie atribuyen estas facultades, en el campo de la educaci6n y de la
cultura:
Sancionarleyes de organizaci6n y de base de la educaci6n que con

soliden la unidad nacional respetando las particularidades pro vinciales
y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la par
ticipaci6n de La familia y La sociedad, La promoci6n de las valores demo
craticos rIa igualdad de oportunidades y posibilidades sin discrimina
ci6n alguna; yquegaranticen las principios de gratuidad yequidad de la
educaci6n publica estatal y la autonomia y autarquia de las universida
des nacionales. Dictarleyes que protejan la identidad ypluralidad cultu
ral, 1a libre creaci6n y circulaci6n de las obras del au tar; e1 patrimonio
artistico y las espacios culturales yaudiovisuales.
Todo ello amen de 10 que se vera mas adelante en este mismo capitulo en
el area del progreso.
En el tema de inmigraci6n, una norma clave esla del art. 25 de la Consti
tuci6n hist6rica que dice:
"El Gobiemo federal fomentarala inmigraci6n europea; y no podra

restringir, limitar nigravar con impuesto alguno 1a entrada en el territo
ria argentina de las extranjeros que traigan par objeto labrar la tierra,
mejorarlas industrias, e introduciry ensefiarlas ciencias y las artes".
Alli se ve condensado el ideario de Alberdi en la tematica poblacional.
d) Clausulas del progreso
Fiel reflejo tambh3n del pensamiento de Juan Bautista Alberdi, el texto

constitucional primigenio, en el art. 67 inc. 16 (hoy 75 inc. IS) preve una serle
de atribuciones concurrentes del Congreso can las provincias que hacen al
progreso y bienestar de la comunidad, como se vio en un capitulo anterior.
Dice esta norma que corresponde al Congreso:
"Proveer 10 conducente ala prosperidad del pais, aladelanto y bien

estar de todas las provincias, yal progreso de la ilustraci6n, dictando
planes de instrucci6n general y universitaria, y promoviendo la indus
tria, la inmigraci6n, la construcci6n de ferrocarriles y canales navegables,
PODm LEG1SLAT1VO
1a co10nizacidn de tierras de propiedad nacional,la introduccidn yesta

b1ecimiento de nuevas indus trias, laimportacidn de capitales extranjeros
y 1a exp10racion de los rfos interiores, par1eyesprotectoras de estosfines y
porconcesiones temporales de privilegiosyrecompensas de estfmulo".
La reforma constitucional de 1994 agreg6 pautas en materia de desarrollo
humano, como cabal expresi6n deillamado "constitucionalismo post-indus
trial". Sobre e1 particular, sefiala e1 art. 75 inc. 19, primer parrafo, que es atribu
ci6n del 6rgano Congreso:
"Proveer10 conducenteal desarrollo humano, alprogreso economi

co con justicia social, ala productividad de 1a economfa nacional, ala
generacion de emp1eo, ala fonnacidn profesional de los trabajadores, a

1a defensa del valor de 18 moneda, ala investigacion yal desarrollo cien
MCO ytecnologico, su difusidn y aprovechamiento".
A ella se suma 10 que dispone e1 segundo parrafo de esa norma:
"ProvlJeral crecimiento annonico de 1a Nacion y alpob1amiento de

su territorio; promover polfticas diferenciadas que tiendan a equilibrar
e1 desigual desarrollo re1ativo de provincias yregiones. Para estas inicia
tivas, e1 Senado sera Camara de origen".
e) Cbiusulacomercial
Como eco de 1a Constituci6n norteamericana (" commerce clause") (ver
supra), nuestro articulo 75 inc. 13 faculta al Congreso a:
"RegIare1 comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias

entresf'.
De ese enunciado normativo, se desprende que el comercio intraprovin
cial es regulado por cada provincia, mientras que e1 internacional y el inter
provincial 10 es por el Poder Legislativo de la Naci6n.
f)
Defensa
Las siguientes son atribuciones mentadas por e1 art. 75 en e1 area de de

fensa:
Inc. 25. Autorizaral Poder Ejecutivo para declarar 1a guerra 0 hacer

lapaz.
Inc. 26. PacultaralPoder Ejecutivo para ordenar represalias, yesta
b1ecerregIamentosparalas presas.
Inc. 27. Pyarlas PuerzasAnnadas en tiempo de paz y guerra, ydictar
las nonnas para su organizacidn yGobiemo.
Inc. 28. Pennitir1a introducddn de tropas extranjeras en e1 territorio
de 1a Nadon y 1a salida de las fuerzas nacionales fuera de 151.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARAI-.JlELLO
g) Ley de Presupuesto
El inc. 8 del art. 75 se refiere al presupuesto nacional, mientras que el inc. 9

se relaciona con los presupuestos provinciales.
AI respecto, al Congreso Ie incumbe:
Inc. 8. Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el

tercer pauafo del inc. 2 de este articulo, elpresupuesto general degastos y
c8.lculo de recursos de 1a administracion nacional, en base alprograma
general de gobierno y al plan de inversiones pzlblieas y aprobar 0 des
eeharla cuenta de inversion.
Inc. 9. Aeordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias, cuyas
rentasno aleaneen, segzin sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios.
Se parte de la base de que es necesario contar con una estimaci6n seria de
los ingresos y egresos de la Tesoreria Nacional. El acto en donde se plasma
ese calculo.,.se denomina "presupuesto".
Con justeza se ha dicho que el presupuesto es un instrumento de progra
maci6n econ6mica y social; de gobierno y administraci6n, y es tambi!~n acto
legislativo y documento.
La doctrina ha senalado como principios jurfdico-politicos del presu
puesto: 1) la competencia 0 reserva legal en materia presupuestaria Clo aprueba
que el Congreso); 2) unidad y universalidad (unico documento en donde se
vue1ca la totalidad de recursos y de gastos); 3) especialidad (Ia autorizaci6n
especffica existente en el credito presupuestario pertinente) y 4) temporalidad
o periodicidad (cubre un termino, generalmente de un ano) (14).
Observese que el diseno constitucional es claro en cuanto a las atribucio
nes presupuestarias.
Sin embargo, la praxis ha lievado a una elaboraci6n tecnica preparada
por el Poder Ejecutivo, limitandose el Congreso a su aprobaci6n 0 tan s6lo a
alguna discrepancia puntual. Para peor, en los Ultimos alios se ha delegado
en el Jefe de Gabinete la capacidad de reasignar partidas (15).
10. ATRIBUCIONES ESPECIALES: LEYES CONSTlTUCIONALES

Como se estudi6 al analizar la problematica de las fuentes del dereeho
eonstitucional, las aludidas "leyes constitucionales" son una creaci6n de la
doctrina especializada. Can esa denominaci6n, se intenta significar a aque
lias normas que si bien son formalmente Jeyes porque emanan del 6rgano
(14) V. IVANEGA, MIRlAM M-ABEL, Principios de laAdministraci6n Publica, Buenos Aires, 2005,
ps. 248 y sigtes.
(15) Por ejemplo, vease MARAt'lIELLO, PATRICIO A., "EI proyecto de presupuesto para el ano
2005 es el certificado de defunci6n del sistema presupuestario", en www.eldial.com.
PODER LEGISLATIVO
185
Congreso, regulan materia 0 sustancia constitucional. No tienen una gradacion

jenirquica mayor al rango de cualquier ley mas; empero, versan sobre topicos
de relevante interes institucional. Como se dijo, la ley de ministerios, la de
acefalfa, la de amparo, la de habeas corpus, la de habeas data, la de iniciativa
popular, la de consulta popular, la del defensor del pueblo, la del consejo de la
magistratura, la del ministerio publico, son -entre otros tantos ejemplos
leyes que despliegan instituciones plasmadas en el texto constitucional.
11. PODERES IMPLfCITOS

El articulo 75 inc. 32 reconoce al Congreso la facultad de:
"Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para po
neren ejercicio los poderes antecedentes, ytodoslos otros concedidos por
la presente Constituci6n al Gobiemo de laNaci6nArgentina ".
Hay auto'tes que consideran que, asf como la Constitucion en su art.33

(agregado en 1860) detecta la existencia de "derechos implfcitos", el texto su
premo primigenio pone en cabeza del organo Congreso estas potestades de
singulares caracterfsticas. La norma tiene un equivalente en la Constitucion
de Filadelfia de 1787. Si bien la redacci6n dista de ser igual, tanto en Argentina
como en Estados Unidos ha dado lugar a una prolifica jurisprudencia.
Cabe destacar que el Congreso es la unica autoridad constitucionalmente
investida de estas prerrogativas, mas alia que la jurisprudencia de la Corte
Suprema Ie ha reconocido al propio Alto Tribunal "poderes implfcitos" en
salvaguarda de la independencia judicial.
Ahora bien, respecto del Congreso se ha observado con acierto que: "Nues
tros constituyentes originarios inc1uyeron esta cJausula en raz6n de superar la
imposibilidad fcictica de detallar taxativamente la totalidad de las atribuciones
imprescindibles para do tar al Congreso de los medios suficientes para poneren
funcionamiento las amplias facultades que Ie son conferidas" (16).
Para la consideraci6n de esta tematica, viene muy a cuento la distinci6n
entre "fines y medios" en el ejercicio del poder. Los fines son los que la propia
Constitucion Ie ha prefijado al Congreso; en tal sentido, la norma no amplfa
esos objetivos.
Empero, los medios integran un espectro amplio, pero que deben necesaria
mente guardar "razonabilidad" con la consecuci6n de esas metas ya referidas.
Se han plante ado varios frentes de atribuciones implicitas, como ser los
poderes punitivos del Congreso, sus potestades investigativas, etc.
(16) V. SPOTA, ALBERTO A. (H.), "El Congreso de la Nadon y sus poderes implidtos", en Revis
ta Jurfdica de la Universidad de Ciendas Empresariales y Sodales, num. 4, Buenos Aires, in
vierno/primavera de 2001, p. 192.
CAPITULO 1.2
RESPONSABILIDAD DE LOS ASESORES TECNICOS
EN EL PROCESO DE ELABORACrON
DE N ORMAS LEGALES (1)
SUMARlo: 1. Introduccion. - 2. Responsabilidad. a) Concepto y caracterfsticas.

b) Clases i'J tipos de responsabilidad. c) Kelsen y su punto vista desde la teorfa
general del derecho. - 3. Distincion entre responsabilidad y obligacion. 4.
Antecedentes en el derecho comparado. a) Derecho Frances. b) Derecho Ale
man. c) Derecho Espano!. d) Derecho Argentino. - 5. Responsabilidad por
error judicial. a) Error legislativo: Evolucion Jurisprudencial. b) Recepcion
jurisprudencial a partir del caso "Bustos" concurrencia del voto del Dr.
Zaffaroni. c) Tipicidad en el Derecho Penal. - 6. A modo de conclusion.
1.INTRODUCCION
Los agentes publicos sean estos legisladores, jueces 0 administradores,

son guiados y arientados en sus decisiones par expertos en la materia de que
se trate, dado que hoy en dfa la especialidad ha sido considerada como la
mejar forma de llegar a resultados acertados.
Cabe destacar que los jueces habitualmente designan 10 que conocemos
con el nombre de peritos en determinados asuntos (contadores, ingenieros,
medicos, qufmicos, etc.). En cambio, los funcionarios politicos tienen aseso
res internos y externos. Los primeros son los que se encuentran dentro de la
estructura permanente del organismo y los segundos son convocados a cum
plir una funci6n de asesoramiento en ciertas cuestiones que par su compleji
dad 0 su impartancia escapan al conocimiento de los integrantes de su res
pectivo personal estable.
Ahara bien, cuando un juez dicta una sentencia por un mal asesoramien
to tecnico de los expertos, 0 los legisladores 0 administradores de sus aseso
res tecnicos tcuaI serfa la responsabilidad que tendrfan estos ultimos en la
sentencia, en los decretos 0 en las leyes hechas por los funcionarios publicos
que en definitiva sus crib en esos actos?
(l)
Articulo publicado en www.conhist.org, el 16/04/2005.
WALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
A.
MARANIELLO
Esta cuestion ha tenido especial trascendencia debido al fallo dictado por

la Corte Suprema de Justicia de la Nacion en los autos: "Bustos, Alberto Roque
c. E.N. yotros sl amparo" con fecha 26 de octubre del 2004 (Pallos: 327:4495),
sobre el denominado "corralito financiero" . En dicha resolucion, el Dr. Zaffaro
ni -quien forma parte de la mayorfa, donde ha llegado ala misma conclusion
que los otros ministros, pero con argumentos propios- hace expresa alusion
a la eventual responsabilidad que les cabe a quienes coadyuvaron en 1a factura
de la ley de intangibilidad de los depositos bancarios, la que en poco tiempo
fue rebasada por las propias variables econ6micas y financieras.
De todas las consideraciones mencionadas par el Dr. Zaffaroni, pode
mos extraer la significativa importancia que tiene la responsabilidad de los
tecnicos que trabajan junto a los funcionarios publicos y el alcance del de
lito de defraudacion par suscripcion engafiosa de documentos, tipificado
par el art. 173 inc. 3 del Codigo Penal (2).
La tematica aquf en tratamiento deviene relevante en el contexto del Esta
do Constitticional de Derecho, en la medida en que "las constituciones actua
les, propias de los estados sociales y de derecho a diferencia de las etapas
liberales, necesitan de la actuacion permanente dellegislador ordinaria para
el desarrollo de sus preceptos, caracterizados por ser mandatos para alcan
zar un mejor nivel de vida social y economico de la sociedad". Es que ula
constituci6n no debe ser un codigo que abarque a detalle todos los ambitos
que se deseen regular. Por el contrario, solo deben marcar los lineamientos
generales y trasladarle la obligacion de detallar sus preceptos allegislador
ordinario" (3).
Se ha repetido hasta el cansancio que ningun derecho fundamental es
absoluto; que, por el contrario, todos son relativos y susceptibles de regla
mentaci6n. Los panimetros de ese poder reglamentario son, desde un an
gulo formal, el principio de legaJidad, y desde un plano material, el de ra
zonabilidad.
El debido proceso sustantivo, es decir, la reglamentacion de los derechos,
no solo se satisface can la primera de las pautas indicadas. El analisis que
aqui propiciamos va inc1uso mas alla del control de razonabilidad 0 de consti
tucionalidad que incumbe a los jueces respecto de las acciones de los otros
poderes del Estado, ya que nos adentramos a analizar productos legislativos
1egftimosen sfpera que causan 0 pravocan perjuicio alos derechos de particulares.
Bajo una perspectiva clasica y anticuada del tema, podrfa facilmente cata
logarse al proceso de formacion y sandon de la ley como una cuesti6n polftica
no justiciable. Despues de todo, el criteria que adopta elorgano Congreso en
(2) Art. 173 del CP. Sin perjuicio de 1a disposicion general del articulo precedente, se conside
rarlin casos especiales de defraudacion y sufrira.rl1a pena que el estab1ece: Inc. 3) el que defraudare,
haciendo 8uscribir con engafio algl1.n documento.
(3) AMEZCUA, LUIS, "Omisiones legislativas en Mexico", en CARBONELL, MIGUEL (Coordina
dar), Derecho Constitucional (Memoria del Congreso Intemacional de Culturas ySistemas luridi
cos Contemporaneos), Mexico DF, 2004, ps. 946 y947.
RESPONSABIUDAD DE LOS ASESORES TECNICOS...
la adopcion de tal 0 cualley pertenece a 10 que suele denominarse "zona de

reserva de la ley", 0 items que hacen a la "oportunidad, merito y convenien
cia" congresionales. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia argen
tina ha enfatizado que no se presume ni la inconsecuencia ni la imprevision
en ellegislador, 10 cual tiene su correlato en el ambito administrativo con la
presuncion de validez de los actos decididos en dicha sede.
Por 10 demas, la inconstitucionalidad, desde la celebre formulacion de
Brandeis en adelante, configura la "ultima ratio" del ordenarniento juridico.
Dicho en otras palabras, el interprete debe agotar todos los intentos de armo
nizacion y de conciliacion de los preceptos jurfdicos involucrados para re
cien allf llegar a su invalidaci6n para el caso concreto. Es 10 que se denomina
"teoria de la evitacion" (avoidance doctrine) (4).
A los efectos de suscitar responsabilidad, no es entonces necesario lle
gar al umbral (threshold) de la previa declaraci6n de inconstitucionalidad
de la norma legal. Se ha expresado al respecto que" existen normas licitas y
legftimas quAm sfmismas no son inconstitucionales, pero cuyos efectos pue
den, en alglin caso, causar daiios a los derechos. En estos supuestos el Estado
debe responderpor su actividad licita, reparando el daiio mediante una ade
cuada indemnizaci6n a favor de quien 10 suire. Por ejemplo, si el acto Jegislati
vo constituye ejercicio Jegftimo de una facultad constitucional (verbigracia, ley
que establece un monopolio), dicho acto sera 1egftimo y valido. Pero toda vez
quelesione derechos adquhidos de los administrados yno meras expectativas,
debera indemnizar10s. De 1a misma manera, cuando e1 Estado expropia, ejerce
una facultad constitucional, pero debe indemnizaral propietario a quien se 1e
expropia" (5).
La producci6n legislativa se ha visto en los tiltimos afios envilecida en su
calidad. Redacciones farragosas y confusas, frases vagas y ambiguas, finali
dades poco discemibles, hacen que las leyes, no bien dictadas, requieran de
posteriores aclaratorias, 0 directamente son derogadas, 0 declaradas incons
titucionales por los tribunales de justicia.
Pese a que los equipos de asesoramiento de los legisladores y de las
comisiones del Congreso se han transformado en una "tecno-burocracia" por
derecho propio (6), ocupando cada vez mas espacio fisico de aquel asignado
ala planta de la Legislatura propiamente dicha, ella no ha contribuido a una
depurada elaboraci6n de la norma legal. Todo 10 contrario.
(4) Sobre esta eonstrueci6n del dereeho judicial norteamerieano, reeeptada en variadas
latitudes, ver LOPEZ BOFlLL, HECTOR, Decisiones interpretativas en elcontrolde constitucionalidad
de la ley, Valencia, 2004, ps. 235 y sigtes.
(5) V. FERN.4.NDEZ CIITADlt\l, J" "Responsabilidad del Estado par sus aetas Ifcitos", Tesinas de
la Universidad de Belgrano, Buenos Aires. 2003, p. 20.
(6) Sabre el rol de la Oficina de Presupuesto del Congreso de los EE.UU. (CBO), vease
GOODE, STEPHEN, The New Congress, New York, 1980, ps. 168 y sigtes. El papel de los equipos
tecnicos en el Congreso norteamericano es analizado por PAITERSON, SAMUEL c., "The Semi
Sovereign Congress", en M.W., The New American Political System, Washington D.C., 1978,
ps. 163 y
WALTER
La forma
F.
CARNOTA
PATRIC[O
A.
MARANlELLO
estructura de gobierno no es un dato menor al considerar

estos asuntos. Loewenstein estima que el principio rector del presidencialis
mo es la interdependencia por coordinaci6n, mientras que el del parlamenta
rismo es la interdependencia por integracion.
0
Resulta ilustrativo, por ejemplo, estudiar el papel de las comisiones legis

lativas en los Estados Unidos y en Gran Bretafia. Observan Bradshawy Pring
respecto de los primeros que "la efectividad de los comites en la preparacion
de 1a legislacion ha sido provocada par un mlmero de facto res, notablemente
la extension en la cual, a medida que la legislacion devino mas compleja,
fueron cap aces de rec1utar personal apto para ayudarlos a evaluar el testimo
nio de expertos de la rama ejecutiva. Sin embargo, el desarrollo de un sistema
completo de comites ha permitido disfrutar al Congreso de una posicion
genuina de coordinacion con el Poder Ejecutivo, como 10 contempla la Cons
titucion. Hoy la diferencia entre el Congreso como una legislatura auto-con
tenida y el Parlamento que Se limita a criticar, reformar, en ocasiones a recha
zar un pr~yecto de ley, pero sin molestar fundamentalmente al programa
legislativo del gobierno como un todo, parece completa" (7).
Ello se ha visto con nitidez en la investigaci6n del escandalo Watergate en
la decada de los '70, del affaire "Iran-contras" en la de los '80 y del juicio
politico al Presidente Clinton en la de los '90, entre otras instancias legislati
vas de averiguacion ypesquisa. Contrasta to do ello con un rol mas "digitado"
si se quiere de las comisiones del Parlamento britanico. Es que sin dudas este
sistema ha transmutado de un "gobierno parlamentario" a un "gobierno de
gabinete".
A este anaIisis contribuye Loewenstein, al consignar que "el grado de au
tonomfa e independencia parlamentaria es diferente en cada tipo de gobier
no. No es una exageracion el decir que el tipo de gobierno de un determinado
Estado depende del grado de autonomfa interna del que puede gozar efecti
vamente el parlamento. Los con troles mas debiles del parlamento sobre el pro
ceso legisladvo se dan en Gran Bretafia; e1gabinete dene un monopolio sin fisu
rassobreelpunto" (8).
Los crecientes procesos de integracion regional (v.gr. Union Europea),
por otra parte, han puesto sobre el tapete el planteo de si cabe imputar res
ponsabilidad por err6nea aplicaci6n de la masa de reglas derivadas deilla
mado derecho comunitario (9).
En el caso argentino, advertimos como con creciente frecuencia el Con
greso de la Naci6n es cada vez mas reactivo; tiene cada vez menos iniciativa
propia y se limita a convalidar la agenda del Presidente, en detrimento de su
(7) V. BRADSHAW, KENNElli YPruNG, DAVID, Parliament and Congress. Londres, 1973, p. 264.
(8) V. LOEWENSTEIN, KARL, Teorfa de la Constituci6n. Barcelona, 1979, p. 244.
(9) V. BIDART CAMpos, GERlv:IAN J., "La responsabilidad del Estado en los Tratados con jerar
quia constitucional", en M.W., Responsabilidad par Daiios en e1 Tercer Milenio, Buenos Aires,
1997, ps. 425 y sigtes.
RESPONSABlLIDAD DE LOS ASESORES TtCNICOS..
propia credibilidad institucional. Dentro de este contexto, no es de extrafiar

que cada vez con mas fuerza desde la sociedad civil se abogue (aunque con
poca concreci6n pnictica hasta el presente) por el empleo de las formas de la
democracia semi-directa que contemplan los arts. 39 y 40 de la Constituci6n
Nacional, agregados por la reforma de 1994.
Bien se ha sefialado con relaci6n a nuestro sistema politico que" en cuan
to alpredominio del Ejeeutivo en 1a iniciativa de las 1eyes, e1 Par1amento argen
tino se asemeja al fngles yalfranees, aunque algomas atenuadamente... 1aAsam
b1eaNacionalfrancesa seha convemdo en una camararegistradora, en e1 euale1
gobierno es quien dispone que1eyes se van a tratar en elorden del dJa e inicia la
mayor parte de los proyectos. Sf bien en nuestro pais todavfa 1a Comisi6n de
Labor Parlamentaria es quien arma y dispone el orden del dia, en los tiltimos
afiosla gran mayorfa de las leyes de earacter estruetural han sido iniciadas porel
presidente y aprobadas sin mayores modificaciones por e1 Congreso, tal como
ejempJifica el paquete de leyes econ6mieas de 198911991, las Jeyes previsionales
ytributarias, etcetera" (10)
...
Podemos, ademas, utilizar distintos model os te6ricos (frameworks) para
analizar la problematica en examen. Asi encontramos, entre muchos otros,
tres aportes significativos en esta area, como la "teoria de la decisi6n en sen
tido estricto", la "teoria de los juegos" y la "teoria de la decisi6n social". La
primera se basa en el siguiente interrogante axial: ic6mo puede el decisor
elegir entre las posibles altemativas de acci6n que conoce, aquella opci6n
cuyo resultado Ie prometa, a la luz de sus propios objetivos una maximiza
ci6n de los objetivos a conseguir? Con relaci6n ala segunda, se elige la estra
tegia que dentro del marco de las reglas del juego y en vista de la ubicaci6n y
calidad de los oponentes pro mete el resultado mas favorable. La tercera con
sidera que los jugadores son mas bien miembros de un grupo que, a pesar de
ser inicialmente competitivos individualmente, asp iran a una decisi6n co
mtin sin tomar en cuenta potenciales contlictos de poder 0 de amenaza. Se
trata de una versi6n sociol6gica de la primera, de hondo cariz psicol6gico.
Desde una mirada constitucional y encontnindonos en el campo de

productos legislativos licitos y constitucionales la pregunta ha formular es si
cabe imputar en estas hip6tesis la responsabilidad al Estado. AI respecto Agus
tin Gordillo afirma que "no existe pues, en principio y en el estado actual de la
jurisprudencia, responsabilidad del Estado por leyes legitimas aunque oca
sionen danos; pero no creemos que pueda categ6ricamente decirse que 'en
nuestro derecho el Estado no responde por los actos legislativos'''(ll).
Creemos que, mas alia de los subterfugios jurisprudenciales y doctrina
les que se observan en nuestro derecho sobre el tema, debe computarse el
claro principio rector que dimana del art. 19 de la CN, en cuanto consagra
expresa y nftidamente la prohibici6n de danar.
(10) V. PEllET LASTRA, ARTURO, E1 Poder Parlamentario, Buenos Aires, 1995, p. 375.
(11) GORDILLO, AGUSTfN, Tratado de derecho administrativo, Sa edici6n, t. II, Capitulo xx,
p. 30, Buenos Aires, 2003.
192
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
Ademas habra de distinguirse, des de una matriz mas teo rica, entre res
ponsabilidady obJigaci6n, atento a que muchas veces se confunden la aplica
cion de una y de otra, sin reparar en que sus caracteristicas y elementos ante
cedentes y consecuentes son disimiles. Reparese que la obligacion es de vo
luntario cumplimiento y la responsabilidad es de cumplime?to obligatorio.
Por otro lado, para saber si hay responsabilidad tendremos que averi
guar: 1) si el sujeto pasivo coincide con la sancion respectiva, 2) si el perjudi
cado tiene la potestad de accionar ante el hecho dafioso y 3) ademas si existe
una norma que establece sobre el sujeto pasivo alguna sancion (ej. acto coac
tivo de privacion de bienes).
Si bien este tipo de responsabilidad del Estado por actividad normativa
fue tratado tangencialmente en el derecho comparado (Francia, Alemania,
Espafia, entre otros) en nuestro pais no tuvo un tratamiento muyexhaustivo
por parte de la jurisprudencia y de la legislacion en 10 atinente a su regulacion
especffica, con una clara tendencia a la impunidad y evasion de posibles
delitos y dMios.
Es por to do ello, que la importancia de dar una regulacion propia resulta
harto necesaria si tenemos en cuenta que la no sancion de un determinado
hecho ilicito realizado con dolo 0 culpa es un acto de impunidad flagrante
que empafia considerablemente un Estado de Derecho. Sin descartar un po
sible comienzo por via pretoriana con las normativas legales actuales, como
ha ocurrido con varios institutos, cuyo punto de inicio podria ser el voto del
Dr. Zaffaroni en el obiter del caso "Bustos" de la Corte Suprema de Justicia de
laNacion.
2. RESPONSABILIDAD
a) Concepto y caracterfsticas
La responsabilidad en derecho es la capacidad existente en todo sujeto
activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho
realizado libremente.
De ahi que responsabilidady persona sean conceptos inseparables e ines
cindibles. No se puede ser integralmente persona sin tener responsabilidad.
Su falta 0 disminucion apareja una capitis diminutio; un ser irresponsable,
aunque sea un ser humano, no es un ser pleno (12).
Siempre la no cion de responsabilidad va a estar ligada a la actividad del
hombre, individual 0 colectivamente considerado, por una causa proxima 0
remota.
(12) CAVAGNA MARTINEZ, MARIANO, "Responsabilidad aquiliana del Estado y sus funciona
rios", LA LEY, del 27/11 /1990.
RESPONSABILIDAD DE LOS ASESORES TECNICOS...
Tenemos as! que todo dano juridico atribuido a alguien repercute frente
a quien deba responder por sus consecuencias juridico-patrimoniales (13).
b) Clases 0 tipos de responsabilidad (14)
Existen cuatro clases bien diferenciadas de responsabilidad:
a) Responsabilidad personal individual (que es la cl<isica del derecho
penal);
b) Responsabilidad objetiva individual;
c) Responsabilidad personal colectiva;
d) Responsabilidad objetiva colectiva (derecho intemacional).
Por otra parte, existen distinciones y niveles de responsabilidad teniendo
en cuenta su intencionalidad. Un sujeto es responsable por dolo cuando ha
querido que l!!l acto perjudicial se produzca, mientras que por culpa se produ
ce frente ala omisi6n de un deber de prevision.
Puede advertirse con nitidez que los supuestos aquf delineados de pre
sunta responsabilidad de los funcionarios en la formaci6n de la ley de intan
gibilidad de los dep6sitos es de indole personal en 10 que corresponde a los
asesores tecnicos involucrados, que puede ir desde la responsabilidad penal,
pasando pOI la civil-patrimonial y concluyendo en la meramente adrninistra
tiva. Como en todos estos casos, cabe plantearse hasta que punto podria
implicar tambien un traslado de responsabilidad hacia el Estado, teniendo en
cuenta que han ayudado ala formaci6n de la voluntad de16rgano pero que no
S011 e16rgano propiamente dicho (v.gr.) no son legisladores).
Cabe tambien preguntarse si el personal Iegislativo no esta comprendido
dentro de las previsiones del art. 1112 del C6digo Civil argentino, cuando
estatuye: "Los hechos y las omisiones de los funcionarios pl1blicos en el ejercicio
de sus funciones, porno cumplir sino de una manera irregular las obligaciones
legales que les estan impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este
titulo" CIa norma alude a hechos ilicitos que no son deIitos).
Los sistemas juridicos inspirados en la tradici6n continental-romanista
han seguido un discurso en line as generales ascendente en la aceptaci6n de
las divers as hipotesis de responsabilidad del obrar del Estado.
c) Kelsen y su punto de vista desde la teoria general del derecho
AI respecto, Kelsen (15) dice que existe el habito de decir que un indivi
duo es responsable de un dana causado por si rnismo 0 por otro, cuando esta
(13) Ibidem.
(14) Ibidem.
(15) KELSEN,
HANs, Teorfa pura del derecho,
4a
edicion, Capitulo VI, Buenos Aires, 2000.
WALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
MARANIELLO
obligado a repararlo. Esta formula no es correcta, puesto que la obUgacion y

la responsabilidad son, como ya vimos precedentemente, dos nociones to
talmente diferentes.
Existe la obligacion de conducirse de una manera determinada cuando la
conducta opuesta es la condicion de la sancion. Hay, pues, identidad entre el
sujeto de una obligacion y el sujeto de la conducta que forma el contenido de
esta obligacion. Por el contrario, un individuo es responsable de una conduc
ta determinada (la suya 0 la de otro) cuando, en caso de conducta contraria, se
dirige contra el una sancion (16).
La responsabilidad puede, pues, relacionarse con la conducta de otro, en
tanto que la obligacion siempre tiene por objeto la conducta de la persona
obligada. Ademas, el individuo responsable es el objeto de la conducta del
organo estatal encargado de aplicarle una sancion, en tanto que el individuo
obligado es el sujeto de la conducta que forma el contenido de su obligacion.
La nocion de obligacion esta ligada a la categorfa del hecho llicito, en tanto
que la reS'ponsabilidad se relaciona con la sancion. A su vez, hecho ilfcito y
sancion estan relacionados en la regIa de derecho por el principio de imputa
cion. Estas son las nociones primordiales de una teoria del derecho (17).
3. DISTINCION ENTRE RESPONSABIIlDAD Y OBIlGACION

Roberto Vemengo (18) expresa que en derecho un acto es obligato rio en
la medida en que el acto contrario este prohibido, y este prohibida una accion
que sea condicion suficiente de la sancion.
Ej.:
Matar
Nomatar
Delito.
Obligacion jurfdica (acto contrario al hecho jurfdico).
En derecho, no hay actos intrfnsecamente obligatorios, sino que un acto

solo es calificado como obligato rio por su relacion con el acto prohibido que
provoca una sancion.
De ahi que Kelsen afirma que, por 10 comun, el jurista solo se refiere a
deberes ya obligaciones cuando una norma ha side suficientemente indivi
dualizada.
Es responsable en cuanto puede reprocharsele una accion de la cual era
psicol6gicamente y fisicamente capaz; es responsable por dejar de cumplir el
rol social que habfa asumido.
(16) Ibidem.
(17) Ibidem.
(18) VERNENGO, ROBERTO J., Curso de teorfageneral del derecho, Buenos Aires, 1986.
RESPONSABILIDAD DE LOS ASESORES TtCNICOS ...
La noci6n de responsabilidad tiene elementos no s610 jurfdicos sino tam

bien morales. Cuando se es responsable, se responde por los actos que se
ejecuten con discernimiento (conocimiento) y voluntad (intenci6n).
Propone Kelsen que "x" es jurfdicamente responsable en cuanto "x" es el
sujeto pasivo potencial de una sanci6n, en merito a ciertas acciones suyas 0
de terceros.
Es necesario, pues, distinguir frecuentemente en derecho la obligaci6n de
la responsabilidad. 0 mejor dicho el sujeto del deber jurfdico del sujeto res
ponsable.
Por ejempl0 el padre es responsable por los actos de sus hijos.
Ej.:
- Obligado
Conducta propia.
- Resp.nsable
Conducta propia y ajena.
Hasta aqul hablamos de responsabilidad subjetiva, pero por su parte

existe la responsabilidad objetiva, donde el sujeto de ninguna manera podria
evitar el hecho que acarrea la sanci6n.
4. RESPONSABIUDAD DE LOS FuACIONARlOS PUBUCOS

a) Antecedentes en el derecho comparado
a.1) Derecbo frances
El primer antecedente que permite la reparaci6n par parte del Estado mante
niendo lalicitud de la norma que produjo el dafio, 10 constituye el celebre arret La
Fleurette (14 de junio de 1938), del Consejo de Estado Frances. En el caso, la
Sociedad en cuesti6n fabricaba un producto llamado Gradine (una crema com
puesta por leche, aceite de mam y crema de huevo) y el Estado habia decidido
proteger los productos lacteos, prohibiendo producci6n alguna que no provi
niese exc1usivamente de la leche. El Consejo de Estado dirimi6 la contienda
iniciada condenando al Estado por las consecuencias del expresado acto legisla
tivo.Alrespecto, dijo que "...nada, ni el texto mismo de laleyo en sus antecedentes,
ni dentro de todaslas circunstancias delasunto, perrniten pensarqueellegisladorha
querido hacersoportar alinteresado una carga quenoIeincumbfanorrnalmente;

esta carga, que fue creada dentro del contexto general, debe ser soportada porIa
co1ectividad... "(19). Cabe destacar que el Consejo, "ante el silencio de la leyypor
aplicaci6n de los principios generales del derecho, acuerdaindemnizaci6n" (20).
(19) ABERASTURY, PEDRO, "Responsabilidad del Estado por actividad normativa", en AA.W.,
ResponsabiJidad del Estado y del funcionario publico, Buenos Aires, 2001, p. 123.
(20) V. DE ESTRADA, JUAN R'I..!vfON, "Responsabilidad del Estado por aetos legis1ativos y discre
donales (Fundamento y limites de la responsabilidad por 1a aetividad estatal eonforme a
Derecho)", ED, 102-840.
WALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
A.
MARANIHLO
Si bien este caso solamente se refiere a un tinico damnificado (la empresa

actora, que era la que fabricaba dicho producto), existe con posterioridad una
decision posterior caratulada Ville V' E1beufde115 de julio de 1959, que trata
sobre las leyes intervencionistas del estado frances que persiguieron frenar
el alza del costa de vida.
a.2) Derecbo aleman
En Alemania el particular debe soportar a traves de reglamentaciones

ciertas restricciones, sin posibilidad de ser resarcido y par el cankter social
que contiene el patrimonio. La excepcion a esta regIa la constituye un concre
to detrimento en la propiedad que signifique un perjuicio anormalmente
grave y especial (21).
Ya en su momento Mayer en celebre obra planteaba que la actividad
estatal "no ocurre sin que los individuos sufran algunos perjuicios, pero ellos
entran enJas condiciones de existencia del Estado al cuallos individuos per
tenecen... Pero a partir del momento en que esos principios afectan a un
individuo de manera desigual y desproporcionada, empieza a actuar la equi
dad, y cuando el perjuicio se traduce en un dana material ... habra 10 que se
llama el saerificio especial... que debe indemnizarse" (22).
En uno de los primeros fallos la jurisprudencia del Tribunal Constitucio
nal Aleman conocido como la entrega del ejemplar obligatorio (23), habfa
dispuesto la inconstitucionalidad de la Ley de Hessen que estipulaba la obli
gatoriedad de la entrega de un ejemplar gratuito ala Biblioteca provincial.
a.3) Derecbo espafiol
Al respecto, senala Alberto Bianchi que" Espafia ha sido e1pais de Europa

donde mas se vio demorado e1 proeeso de admisi6n de 1a responsabilidad del
Estado, aun euando -justo es reeonocerlo- ha logrado hoyuna equiparaci6n
total con su vecina, la Republica Francesa, especialmente a partir del dictado
de1a Constituci6n de 1978, que ha dedicado varias disposiciones a esta tema
tica, llegando a consagrarincluso e1 principio de 1a responsabilidad por acto
judicial" (24).
El art. 139.3 de la Ley de Regimen jurfdico de las Administraciones Ptibli
cas y del Procedimiento Administrativo comtin establece: ((LasAdministracio
nes Publieas indemnizaran a los particulares por 1a apJieaci6n de actos1egis1ati
vos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que estos no tengan e1 deber
jurfdieo de soportar, euando asfse estab1ezean en los propios aetos Jegis1ativos y
en los tenninos que espeeifiquen diehos aetos".
(21) ABERASTURY, PEDRO. op. cit.. p. 125.
(22) v. MAYER. OTTO. Derecho Administrativo Aleman, Buenos Aires. 1954. t. IV. p. 217.
(23) BverfGe 58. 137.
(24) V. BIANCHI, ALBERTO 8.. Responsabilidad del Estado par su actividad JegisJativa. Buenos
Aires, 1999. p. 95.
RESPONSABILIDAD DE LOS ASESORES TECNICOS ...
Dicha norma ha permitido avanzar a la jurisprudencia del Tribunal Su

premo y, sobre la base de la "teorfa del sacrificio especial", ha otorgado in
demnizaciones, por ejemplo, en el caso de la eliminacion de cupos de pesca
exentos de derechos arancelarios con motive del tratado de adhesion de Es
pana a la Comunidad Europea, fundandose ademas la reparacion aludida en
el hecho de que la normativa anterior habfa sido prorrogada seis dias antes
de la firma del Tratado (esa carta distanda temporal evoca los escasos meses
transcurridos entre la ley de intangibilidad de los depositos y la legislacion
de emergencia contraria en la Argentina hacia fines de 2001 Ycomienzos de
2002).
Tal como indica Bianchi, "para determinar la existenda de responsabili
dad por acto legislativo, el Tribunal Supremo espanol se basa en el princi
pia de confianza legftima y maneja criterios tales como el grado de previsi
bilidad, transitoriedad, existenda 0 inexistencia de medidas compensato
rias, efectos favorables emanados para los demandantes de la propia regu
lacion en cuestion, etc., analizados desde un punto de vista de equidad,
razonabilidady proporcionalidad, en sintonfa con la moderna jurispruden
cia eomunitaria" (25).
No todos los autores, empero, son con testes en el impaeto positiv~ de ese
texto legal. Asi, expresa Clavero Arevalo: "Ciertamente que la responsabilidad
por danos que ocasiona ellegislador acaba de tener una merma tremenda
con la ley 230/92, con la que se regula el regimen jurfdico de las administra
dones ptiblieas y el procedimiento administrativo comtin frente a una juris
diccion avanzada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, pues
ha establecido que s6lo respondera ellegislador cuando el propio legislador asi
10 establezca, con 10 eual pues se ha mermado enormemente la posibilidad de
exigir responsabilidad" (26).
En Espana, en definitiva, los supuestos se vinculan mas que nada can la
ley expropiatoria; cuando la ley ha sido declarada inconstitudonal y su apli
cadon ha originado perjuicios eeonomicos, y cuando los resultados de su
aplicacion ameritan en definitiva algtin grado de compensacion.
a.4) Reino Unido
Se ha comprobado que {jel sistema ingles, basado en la aetualidad en

las disposiciones establecidas en la Crown Proceedings Act de 1947, tiene
como elemento esencialla ilegalidad de la aetuacion ptiblica eausante del
dano" (27).
(25) V. BIANCHI, ALBERTO B., Responsabilidad del Estado ... , op. cit., ps. 105/106.
(26) V. CLAVERO AR:iNALO, :MANUEL, "Debate sobre la Responsabilidad Civil de la Adnrinistra
cion Publica", en GARCIA DE ENTERRi4, EDUARDO, Yotro (Dirs.), El Derecho Publico de fines de siglo
(una perspectiva iberoamericana), Madrid, 1997, p. 810; enfasis agregado.
(27) V. ORTEGA ALVAREZ, LUIS, "La Responsabilidad Civil de la Administracion Publica", en
GARCIA DE ENTERRfA, EDUAROO, Yotro (Directores), EIDerecho PUblico de fines de siglo, op. cit, p. 769.
WALTER
F.
CARc"lOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
Dicha norma devino central en el recorte de la prerrogativa regia, y "re

movi6 exenciones an6malas que disfrutaba la Corona en ellitigio civil" (28).
Concretamente, se posibilit61a articulaci6n de demandas a los departamen
tos gubernamentales en materia contractual y de ilfcitos civiles, dejando in
demne al monarca en sf.
El Common Law, tanto en Gran Bretafia como en Estados Unidos, ha de
sarrollado la noci6n a partir de la idea de "taking ofproperty", con 10 cual se
vuelve a relacionar al instituto con el de la expropiaci6n.
a.5) RepdblicaBolivariana de Venezuela
Si bien una lectura cefiida del art. 140 de la Constituci6n de 1999 pareceria
sugerir una responsabilidad acotada al ambito administrativo, ella es des
mentido por la Exposici6n de Motivos de la ley fundamental.
En efecto, el texto supremo afirma: "EI Estado respondeni patrimonial
mente p~r los dafios que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes
y derechos, siempre que la lesi6n sea imputable al funcionamiento de la
administraci6n publica".
La aludida Exposici6n, empero, adara que en las disposiciones genera
les, se establece bajo una perspectiva de derecho publico moderna la obliga
cion directa del Estado de responder patrimonialmente por los dalloS que
sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la
lesi6n sea imputable al funcionamiento, nonnal 0 anormal, de los servicios
publicos y por cualesquiera actividades publicas, administrativas, judiciales,
legislativas, ciudadanas 0 electorales, de los entes pliblicos 0 induso de per
sonas privadas en ejercicio de tales funciones".
U
b) Derecho argentino
b.l) Responsabilidadporerrorjudicial
En las ultimas decadas se trabaj6 en la Argentina la noci6n de error judi

cial. De una interpretacion extensiva de la manda del art. 1112 del Codigo
Civil citado, se ha pasado al art. 10 de la Convenci6n Americana de Derechos
Humanos (0 "Pacto de San Jose de Costa Rica") que concretamente estipula:
"Toda persona dene derecho a ser indemnizada conforme a 1a ley en caso de
haber sido condenada en sentencia flnne por errorjudicial".
Seglin la doctrina especializada, el error alcanza a "todas las equivocacio
nes, actos de mala praxis, apartamientos 0 irregularidades, sean cuales fue
ren los motivos para equivocarse" (29).
(28) V. MARsHAll, GEOFFREY, "The Constitution: Its Theory and Interpretation", en BOGDANOR,
VERNON (Editor), "The British Constitution in the Twentieth Century", Oxford, 2004, p. 55.
(29) V. MOSSET ITURRASPE, JORGE, El Error Judicial, Buenos Aires y Santa Fe, 1999, p. 14.
RESPONSABILIDAD DE LOS ASESORES TECNICOS ...
199
b.2l Aetas normadvos: Evolueion jurisprudencial
En Ifneas generales, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de

la Naci6n ha sido restrictiva en la materia, en la medida en que inicialmente
acept6la teo ria alemana del "perjuicio especial" (30), que ya fue explicado
precedentemente, y que admite la responsabilidad del Estado en estos casos
solo si hay enriquecimiento sin causa a favor de Ia administraci6n (31).
Por via de principio el Alto Tribunal ha sostenido la irresponsabilidad del
Estado cuando este ha ejercido razonablemente sus poderes propios (32), ya
que ha considerado que el ejercicio de tales poderes no puede ser fuente de
indemnizaci6n aun cuando traiga aparejados perjuicios, porque, de 10 con~
trario, el respeto con semejante extensi6n de las garantias individuales po
drfa detener la actividad gubernativa (33).
Tambien se ha dicho que es particularmente severa la aplicaci6n de los
principios de derecho administrativo que hacen a las consecuencias patri
moniales de la revocaci6n por la administraci6n de un acto de alcance gene
ral ya 1a responsabilidad por actos estatales normativos (34).
b.3) Reeepeionjurisprudencial par parte de la Corte Suprema de Jusdcia de
la Nacion apartir del easo "Bustos". Voto del Dr. Zaffaroni
Esta cuesti6n ha tenido especial trascendencia debido al fallo dictado por
la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n en los autos: "Bustos, Alberto Roque
c. E.N. y otros slamparo" con fecha 26 de octubre del 2004, sobre el denomina
do "corralito financiero" .
En dicha resoluci6n, el Dr. Zaffaroni -quien forma parte de la mayoria
donde ha llegado a la misma conclusi6n que los otros ministros, pero con
argumentos propios- en el considerando cuarto de su voto expresa "... 1a
llamada ley de intangibilidad de los depositos bancarios, en cierto momenta
parecehabertenido en cuenta depreferencia e1 efecto queproducfan en e1pzibli

co yno una seria in tendon de proceder a su cumplimiento, puesto que este era
imposib1e en e1momento de1a sandon, como se deduce por e1 cursoposteriorde
los acontecimientos...".
"... En efecto, una ley que asegura esa intangibilidad casi en visperas del
agotamiento de un proceso traducido en insolvencia y cuya situaci6n no po
dria ser desconocida para los tecnicos que intervenfan, aunque la desconocie
ran los legos en materia econ6mica, se aproxima mucho ala preparaci6n de
una defraudacion de proporciones c01osales. Todo indica que buscaba el efecto
de mantener y reforzar en un sistema bancario que estaba al borde del colap
so..." (la cursiva no forma parte de la sentenciaJ.
(30)
(31)
(32)
(33)
(34)
Fallos 180:107. Caso "Establecimientos Americanos Gratry".

Fallos 245:246.
Fallos 258:323.
Fallos 249:259.
"Revestek SA c. BCRA", sentencia dellS de agosto de 1995, Fallos: 318:1531.
200
VVALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
MARANIELLO
"... Por ello, corresponde extraer testimonio de la presente sentencia y

remitirlo al senor Procurador General, para que en su ambito y can el equipo
tecnico idoneo, proceda a investigar la eventual responsabilidad penal de los
tecnicos queintervinieron en e1 proceso productor del estado denecesidadmen
cionado yen especial en 1a citada1eyquienes no podfan ignorar la situacion y
contexte en que la misma se sancionaba. Seria inadmisible que los tribunales
sometiesen a juicio al estafador que vende el incauto una maquina de fabri
car dolares y que no se pusiese en movimiento frente a quienes pretendieron
venderle el ingenio a toda la sociedad Argentina.... " CIa cursiva no pertenece a
la sentencia).
c) Tipicidad en el derecho penal
Aqui analizaremos uno de los aspectos mas interesantes y debatidos en
derecho en torno a la responsabilidad de los funcionarios publicos, en la
inteligencia de que ellos tienen con los ciudadanos un deber no solo moral
sino tamll,ien un correlato en el terreno del derecho en sus distintas fases
sancionatorias.
Al respecto, debemos tener presente que el acto obligato rio de los gober
nantes como toda acdon de ese tipo se configura omitiendo realizar el acto
que es condicion antecedente de la sandon, es decir, si el incumplimiento de
la obligacion es un acto ilicito.
La suscripcion engafiosa de documentos por parte de los funcionarios pu
blicos a los organos decisorios de poder, es un deUto tipificado en el art. 173
inc. 3 del Codigo Penal donde la accion tipica consiste en defraudar haciendo
suscribir en forma enganosa, es decir con dolo, un documento publico 0 pri
vado de cualquier forma. Se trata de un delito de medios y no de resultados,
ya que, tan solo basta la suscripci6n del documento para la consumacion del
delito, sin requerirse la produccion del dafio causado.
Ahora bien, para poder establecer la responsabilidad en el funcionario
publico y luego obtener la reparaci6n de dicha conducta, resulta indispensa
ble comprobar la reladon entre el acto generador del dafio, su imputacion al
Estado, la existencia del particular perjudicado y la conexion causal entre
todos estos supuestos.
En atenci6n al desarrollo de nuestra jurisprudencia, se advierte la patente
necesidad de una legislacion especifica, 0 bien de una reforma de la Constitu
cion (tal como acontecio en Venezuela en el ano 1999), que contemple organi
camente al error en todos los actos estatales, y que siempre que se produzca
un dano (sea a titulo de error, de dolo 0 de culpa) haya obligacion de reparar.
As! como el art. 10 "in fine" del Pacto de San Jose de Costa Rica consagra al
instituto del error judicial (hoy con jerarqufa constitudonal ala luz del art. 75
RESPONSABlllDAD DE LOS ASESORES TECNICOS...
inc. 22 de la lex fun dam en talis) , y la ley 19.549 al error y al dolo en el ambito
del acto administrativo (art. 14), deben regularse hipotesis de similares vieios
por parte del Congreso cuando irroguen 0 traigan aparejado danos a los
derechos fundamentales de las personas.
Acotemos que e1 fundamento de esta responsabilidad par actos legislati
vos es el mismo de la responsabilidad extracontractual del Estado en general.
Las dificultades del tema estriban en que estamos en un terreno fronteri
zo de responsabilidad, entre esferas licitas (en donde se pudo actuar aseso
rando de buena fe con datos equivocos) e ilfcitas (donde hubo culpa 0 dolo).
Cabe examinar, tal como 10 hace el juez Zaffaroni en el caso "Bustos", si las
conductas de los equip os tecnicos que ayudaron a elabarar la ley de intangi
bilidad de los dep6sitos (35) no se encontrarian comprendidas en las previ
siones penales vistas anteriormente (art. 173 inc. 3 del CP) que llevan a dicho
magistrado en el considerando cuarto de su voto a propieiar la remisi6n del
testimonio d61a sentencia a la Procuraeion General de la Nacion en su carac
ter de cabeza del Ministerio publico fiscal, titular mcix:imo de la pretension
punitiva del estado (art. 120, C.N.).
La importancia del asesaramiento tecnico en el Congreso ha sido enfati
zada par Haro, quien senala agudamente que "la problematiea que la Constitu
cion ha aprehendido requiere, para elaborar las soluciones adeeuadas, 1a asis
tencia tecnico-cientffic8, sustancial 0 de fonda. Aquila preoeupacion esta din
gida almeollo de los contenidos nonnativos, a las soluciones polftieas que desde
1a Ley, el Congreso preve para superar las difieultades en los diversos seetores,
todo 10 eual exige 1a apoyatura de un eompetente eonsejo de expertos" (36).
Cabe recordar conAIberto Bianchi que la responsabilidad del Estado por
actos legislativos fue al igual que su antecesora en el tiempo la derivada en
los actos judiciales, una de las Ultimas en aparecer, y considera esa circuns
tancia como una comprensible consecuencia de la "teorfa de la inmunidad
soberana" ala vez que una paradoja, ya que la responsabilidad legislativa del
Estado tiene en nuestro pais fundamento constitucional al proscribirse el
denominado "sacrificio especial" (37).
Cad a vez son mas las parcelas de la actividad publica que intentan ser
sometidas al control y a la supervisi6n de los organos competentes. AI res
pecto, cabe afirmar que mal puede darse una teorfa de 1a democracia sin una
adecuada teorfa del control. Estos Ultimos se enlazan con las nociones tan
(35) Desde un anguIo de la responsabilidad par actividad Iicita, concretamente por po

Utica economica, recuerdese la implementaci6n del plan "Bonex" en el ano 1990, 10 cual fue
estudiado en su momento par ALTERINI, ATILIO A., Lesion al crtidito y responsabilidad del Estado
(Par injerencia en los plazas fijos bancarias), Buenos Aires, 1990.
(36) Subrayado original. V. HARo, RICARDO, Constituci6n, podery control, Mexico D.F., 2002,
p.33.
(37) BL"..i'ICHI, ALBERTO, op. cit.
202
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
difundidas illtimamente de "responsiveness"y de" accountability" que sirven

hoy para legitimar a cualquier sistema politico que se precie de democnitico.
El camino iniciado por la concurrencia del juez Zaffaroni en el caso "Bus
tos" en este sentido revela el comienzo de un proceso que, cimentado en las
mejores construcciones de la teoria general del derecho, contribuini decisi
vamente a nuestro criterio a la consolidaci6n del Estado Constitucional del
Derecho.
CAPITULO 1.3
EL DEFENSOR DEL PUEBLO (OMBUDSMAN)
SUMARIO: 1. Introducci6n. - 2. Antecedentes hist6ricos. - 3. Derecho compa

rado. a) Sueda. b) Finlandia. c) Dinamarca. d) EE.UU. e) Gran Bretana. f)
Francia. g) Italia. h) Espana. -4. Regulaci6n nacional yprovincial. - 5. Atribu
dones yfl.:t:qciones. -6.iC6mo iniciar una queja? -7.iEs la verdadera voz del
pueblo? - 8. Competencia. - 9. Responsabilidad. -10. Conclusion.
1.INTRODUCCION
Con el fin de mejorar los mecanismos de control entre los tres poderes
clasicos de las democraciasliberales, aSl como para combatir la corrupcion y
hacer mas accesible la justicia para muchos sectores de la poblacion, hanaci
do el Ombudsman (expresion que puede significar algo as! como comisiona
do parlamentario).
Este organismo, para hacerlo mas independiente funciona autonoma
mente, para asegurar la defensa y proteccion de los derechos humanos y
demas derechos declarados en la Constitucion ante actos de la administra
cion nacional.
Su inclusion en la reforma constitucional de 1994 constituye un instru
mento fundamental para que los ciudadanos puedan defenderse por las le
siones a sus derechos constitucionales, ante las decisiones administrativas
que los menoscaban.
La principal funcion que tiene el modelo tfpico del Ombudsman escandi
navo (el hombre que da tramite), es informarse e informar a la sociedad
sobre el correcto funcionamiento de la Administracion Publica, asi como ha
cer 10 posible para impedir la burocratizacion del Estado, factor activo y mu
chas veces determinante de la ineficiencia en la prestacion de los servicios
publicos. AI decir de Gordillo, es un abogado social, un activo colaborador de
la funcion correctora e impulsora de la gestion publica.
Las problemliticas mas comunes que ha tenido este instituto fueron el
a1cance de la legitimacion procesal y su responsabilidad. En relacion a
WALTER
F.
CARNOTA - PATR1C10
A.
M'l.AANIELLO
este ultimo y conforme el principio segun el cual no existe funcion publica

sin su correlativa responsabilidad, esta sujeto al reproche de su gesti6n. Su
responsabilidad se sustenta en sus actitudes personales y la trascenden
cia de sus actos y son de aplicaci6n para su evolucion los principios gene
rales de la misma.
2. ANTECEDENTES HISTORICOS (1)

La historia del Defensor del Pueblo, en el mundo, comienza en Esparta y
Atenas, donde los" Etlore" y los "Euthynol' respectivamente se dedicaban a
controlar las actividades de los funcionarios del gobierno y las actividades
municipales. Mas tarde, en la China de la dinastfa Han, el Emperador destac6
un funcionario denominado "Yan", para que ejerciera un contralor sistemati
co y permanente destinado a la supervisi6n de la administracion imperial y
sus funcionarios, recibiendo las peticiones del publico contra 10 que se deno
rninaban "fnjusticias administrativas".
Por su parte, en el Imperio Persa, el rey Ciro encargo al no Olha de Ret' el
ejercicio de un contralor sobre la actividad de todos los funcionarios.
Tiempo despues, en el siglo XV, el Consejo de los Diez, en Venecia, con
probada eficacia contro1610s excesos burocraticos de la ciudad.
En el siglo XVI, el Gran Senescal de Suecia, como verdadero inspector de
los tribunales de justicia, exponfa ante el rey las anormalidades que advertfa
en la administracion de justicia, constituyendose asf en el predecesor del
control administrativo que ejercerfa el Ombudsman.
En efecto, fue en Sue cia donde nace la figura del Ombudsman 0 Defensor
del Pueblo tal como hoy en rna la conocemos, con sus actuales caracteristicas,
institucionalizandola en su constituci6n en el ano 1809luego de una disputa
entre el rey y el parlamento.
Cuando el regimen autoritario cedi6 paso a una monarqufa parlamenta
ria, se delimitaron las atribuciones de las tres funciones del Estado, creando
se un Ombudsman representante del Parlamento, al que se denomin6 como
Justitie Ombudsman.
Se Ie encargo el control de la observancia de las leyes por parte de los

tribunales yfuncionarios, facultandolo para demandar ante la Justicia, a quie
nes en el ejercicio de su funci6n hubieren, por parcialidad, favor 0 cualquier
otro motivo, cometido ilegalidades 0 descuidado el correcto desempefio de
los deberes propios de su cargo. En su caracter de representante 0 comisiona
do del Poder Legislativo, tutelaba los derechos, garantfas e intereses de los
habitantes.
(1) http://vvv.,\v.defensor.gov.ar.
EL
DEFENSOR DEL PUEBLO (OMBUDSMAN)
205
3. DERECHO COMPARADO
"Ombudsman" se llam6 en Suecia; "Canciller de Justicia" en Finlandia; "El
Contralor del Estado" en Israel; "Proveedor deJusticia" en Portugal; "Memadoi'
en Francia; "Defensor Cfvico" en Italia; "Comisionado Parlamen tario" en Gran
Bretafia; "Comisi6n Nacional de Derechos Humanos" en Mexico (2); "Procura
durfa delos Derechos Humanos" en Costa Rica y" Defensor del Pueblo" en Espa
na y Argentina, entre otros.
Institucionalmente, naci6 con la Constituci6n Sueca de 1809, y luego fue
adoptado en:
Finlandia (1919),
Dinamarca (1953),
Noruega (1952),
Nueva Zelanda (1962), esta inspirada en el modelo danes.
EE.UU (1966),
Gran Bretana (1967),
Francia (1973),
Canada en ocho provincias desde 1967 y 1975.
Israel (1971).
India (1971).
Italia (1974).
Espana: la figura esta establecida en la Constituci6n de 1978, que en
gran medida es fuente de la incorporaci6n en nuestra reforma de 1994.
Con distintas denominaciones y comienzos temporales, esta instituci6n
ha adquirido una relevancia trascendental en el movimiento constitucional
contemporaneo, y ha servido para darle transparencia ala funci6n publica.
a) Suecia
A 1713, en Suecia, como se dijo, se remontan sus antecedentes hist6ricos.
Tambien conocido como Ombudsman 0 Justitie Ombudsman (Ombudsman
para la justicia), este instituto remoto naci6 para dar respuesta a la Corona
Sueca en su necesidad de vigilar el funcionamiento del Consejo Real.
(2) Esta comisi6n tiene la particularidad de ser designada por el Presidente de la Repu
blica -como en Argentina antes de la reforma constitucional- y forma parte del Poder Eje
cutivo. No tiene poder sancionador y representa al gobiemo de la Republica ante organismos
intemacionales gubemamentales y no gubemamentales de derechos humanos.
206
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARAl'lIELLO
Recien en 1809 se 10 incluye en su constitucion, dependiendo del Parla

mento. No fonnaba parte de la administracion y su funcion primordial era ser
imparcial, versado en derecho y con experiencia como juez para fiscalizar las
decisiones de los tribunales judiciales y controlar la actividad de la adminis
tracion publica.
El primer Ombudsman sueco dijo que su funcion solo depende de la ley.
En ese pais escandinavo, que do claro que la relacion con el parlamento se
limita: a) a sujetarse a las instrucciones generales -y por ningt.in motivo a
indicacion alguna en su caso concreto-; b) informarle anualmente de sus
actividades (3).
Si bien la figura nacio en Suecia, recien adquirio virtualidad y difusion
despues de finalizada la Segunda Guerra Mundial.
b)
Finlandia
Por sus innumerables muestras de eficacia, luego fue adoptada por otro
pais escandinavo, Finlandia, quien 10 incluyo en su Carta Magna de 1919,
bajo la denominacion "Canciller de Justicia". El funcionario finlandes debia:
velar para que el gobierno cumpliera la ley, acudir a las reuniones del Conse
jo de Estado, aunque no tenia voto pero si voz, para dar opinion e informar al
Parlamento (art. 47 de la Constitucion Finlandesa); tambien debfa vigilar la
actividad administrativa.
c) Dinamarca
Dinamarca la incluyo en su Constitucion de 1953. Luego de que ese pais
abriera las puertas del interes internacional por esta figura, sobrevino un
periodo en el que se vio nacer gran cantidad de representantes de tan nove
doso medio de control, a 10 largo de todo el planeta y con distintos nombres.
As! en el articulo 55 se disponia que la legislacion establezca el nombra
miento por la Folketing (Asamblea Legislativa Unicameral) de una 0 dos per
sonas, quienes no podran ser miembros de la misma, para que vigilen la
administracion civil y militar del Estado.
d) Estados Unidos
Tuvo su comienzo en el ano 1966. En total son 39 Ombudsman. En virtud
del sistema federal de los Estados Unidos, debe existir un Ombudsman para
cada Estado y otro para el gobierno federal. Dado que el Ombudsman solo
hace recomendaciones y no tiene facultades ejecutivas 0 judiciales, no se dan
confusiones en la aplicacion pero sf puede ocurrir que en ambos niveles
estatal y federal se reciban las quejas. Algo similar ocurre en Australia. La
(3) FAlREN GUILLEN, VfCTOR, El Defensor del Pueblo -Ombudsman-, Madrid, 1982, t. I,
ps. 167 y 168.
EL
DEFENSOR DEL PUEBLO (OMBUDSA1AN)
207
soIucion radica en que los Ombudsman estan en permanente contacto, remi

ten la queja a quien corresponde y 10 comunican al interesado. El termino
Ombudsman en Estados Unidos se emplea para designar a cualquier tipo de
oficina de reclamaciOn.
e) GranBretafia
En el ano 1967 comienza a funcionar el "Comisionado Parlamentario" (4);

para evitar burocratizar y atender un mimero excesivo de casos, se puso el
requisito de que el Ombudsman solo podra aceptar los casos que envfen los
miembros del parlamento. Esto restringe la mision del Ombudsman.
f)
Francia
Con el nombre de "Mediador" y con un sistema de filtro, similar al de

Gran Bretafia, se inicio el Ombudsman en el ano 1973, de manera controver
tida.
Actualmente, se ha extendido a una variedad de organismos, como por
ejemplo el Ombudsman ejecutivo de Paris, nombrado por el alcalde de la
ciudad.
g)
Italla
De los pafses europe os, es donde mas se ha desarrollado el concepto,

iniciado desde 1974 dentro de los gobiernos regionales. Las presiones y difi
cultades polfticas no son obstaculo para que el Ombudsman sea polftica
mente neutral e independiente. Se basa en el model0 escandinavo y las que
jas pueden enviarse directamente, sin intermediario alguno.
h) Espafia
Desde su incorporacion en la Constitucion de 1978, las Cortes Generales
designan al Defensor del Pueblo, para los derechos humanos y supervision
de la actuacion de las autoridades administrativas. La investigacion de quejas
la puede hacer a solicitud de los miembros del Congreso y del Senado, y por
su pro pia iniciativa.
En el articulo 54 de la Constitucion Espanola establece la regIa general de
competencia: supervisar la actividad de la administracion publica, para la
defensa de los derechos y deberes fundamentales que la misma establece en
su titulo primero; luego remite a la regulacion de la institucion a una ley
organica.
Dicha ley organic a en su art. 6.1 dispone que el Defensor del Pueblo no
estara sujeto a mandato imperativo alguno. No recibira instrucciones de nin
(4) V. BRADSHt,.W, KENNETH y PRING, DAVID,
Parliament and Congress, Londres, 1973, p. 374.
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F.
CARNOTA - PATRICIO
MARANIELLO
guna autoridad. Desempenara sus funciones con autonomfa y segdn su crite

rio. Conforme el art. 12.1 supervisa las actividades de la Comunidad Autono
rna en su ambito de competencia y puede pedir la cooperacion de los orga
nos similares de las Comunidades Autonomas (art. 12.2.).
Tiene legitimacion para interponer recursos de inconstitucionalidad en
su ambito de competencia ante el Tribunal Constitucional (art. 32.1 de la Ley
Organica del Tribunal Constitucional), amparo y habeas corpus.
En el marco legislativo, puede sugerir modificaciones al organo compe
tente y recomendaciones para la adopcion de nuevas medidas a la adminis
tracion, conforme a los artfculos 28.2 y 30.1 de la ley organica del Defensor del
Pueblo.
4. REGULACION NACIONAL YPROVINCIAL

Su institucionalizacion en la Republica Argentina reconoce antecedentes
en la Provincia de San Juan, en la cual en el ano 1986, por una reform a cons
titucional fue introducido elorgano. Con posterioridad, adoptaron la institu
cion las provincias de La Rioja, Cordoba, San Luis, Rio Negro, Chaco y Buenos
Aires.
Otras provincias como Santa Fe, Tierra del Fuego y Tucuman crearon el
organo, mediante la sancion de leyes, sin otorgarle rango constitucional.
Asimismo, en el orden comunal diversos municipios implementaron la
figura del Defensor del Pueblo, destacando entre elIas La Plata, Posadas y
Capital Federal, recibiendo en algunos casos como Buenos Aires la denomi
nacion de controlador general comunal.
El primer antecedente del Parlamento Nadonal data de 1973 mediante la
elaboracion de un proyecto por el cual se instituye la creaci6n de la Ofidna
del Comisionado del Congreso, correspondiendo su autorfa a Carlos Auyero.
A partir del ano 1983, se elaboraron varios proyectos presentados por
diversos partidos propiciando algunos la figura del Ombudsman, con com
petencia funcional, polftica, administrativa y financiera, por entender que
debe contar con amplias facultades para solicitar los elementos que crea ne
cesarios a los efectos de realizar la fiscalizaci6n que se Ie adjudica. No debe
ser un organo de gobiemo en ejercicio, sino independiente del mismo, con
tando con autonomia para nombrar a su personal que 10 asistira en sus fun
ciones y ejercer las mismas conforme sus convicciones contando para ella
con la asignacion de recursos adecuados, los cuales podran disponer libre
mente.
Antes de la reforma de 1994 en la Republica Argentina, en el ano 1993 se
creo el organo en el ambito federal por decision presidencial mediante el
decreto 1786 por el cual funcionaba en la esfera del P.E.N'J quien 10 designaba.
EL DEFENSOR DEL PUEBLO
Luego de la reforma constitucional de 1994 en la ley de habeas data (25.326)

art. 34, se Ie da al Defensor del Pueblo la posibHidad de intervenir en forma
coadyuvante en toda acci6n de proteccion de los datos personales 0 de ha
beas data.
a) Ley 24.284 modificada por ley 24.379
El Congreso Nacional creola figura del Defensor del Pueblo con la san
ci6n de la ley 24.284, la cual fue publicada en el B.O. eI06/12/2003.
La ley de mencion, en raz6n de la reforma constitucional, fue modificada
por la ley 24.379 la cual creola Defensorfa del Pueblo en el ambito del Poder
Legisiativo de la Nacion.
El objetivo fundamental de esta institucion es el de proteger los derechos
e intereses de los individuos y la comunidad frente a los actos, hechos y
omisiones de la Administraci6n Publica Nacional (art. 10).
El Defensor del Pueblo puede iniciar y proseguir de oficio 0 a peticion del
interesado cualquier investigacion conducente al esclarecimiento de los ac
tos, hechos u omisiones de la administraci6n publica nacional y sus agentes,
que impliquen el ejercicio ilegitimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario,
discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente 0 inoportuno de sus
funciones, incluyendo aquellos capaces de afectar los intereses difusos 0 co
lectivos.
Los legisladores, tanto provinciales como nacionales, podnin receptar
quejas de los interesados de los cuales daran traslado en forma inmediata al
Defensor del Pueblo (art. 14).
Si como consecuencia de sus investigaciones Uega al convencimiento de
que el cumplimiento riguroso de una norma puede provo car situaciones in
justas 0 perjudiciales para los administrados, puede proponer al Poder Le
gislativo 0 ala administraci6n publica la modificaci6n de la misma (art. 27).
EI Defensor del Pueblo puede formular con motivo de sus investigacio
nes, advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y
funcionales, y propuesta para la adopcion de nuevas medidas. En todos los
casos, los responsables estanin obligados a responder por escrito en el termi
no maximo de treinta (30) dfas.
Si formuladas las recomendaciones, dentro de un plazo razonable no se
produce mia medida adecuada en tal sentido por la autoridad administrativa
afectada, 0 esta no informa al Defensor del Pueblo de las razones que estime
para no adoptarlas, este puede poner en conocimiento del ministro del area,
o de la maxima autoridad de Ia entidad involucrada, los antecedentes del
asunto y las recomendaciones propuestas. Sin perjuicio de 10 descripto pre
cedentemente, debe incluir tal asunto en su informe anual 0 especial, con
mencion de los nombres de las autoridades 0 funcionarios que hayan adop
tado tal actitud (art. 28).
WALTER
F.
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A.
MARANIELLO
b) Constituci6nNacional
La reforma constitucional del ano 1994 introdujo, mediante el art. 86, al
Defensor del Pueblo determinando su canicter de 6rgano independiente ins
tituido en el ambito del Congreso de la Nad6n, que actuani con plena auto
nomfa fundonal, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misi6n es
la defensa y protecci6n de los derechos humanos y demas derechos, garan
tias e intereses tutelados en esta Constituci6n y las leyes, ante hechos, actos u
omisiones de la Administraci6n; y el control del ejercicio de las funciones
administrativas publicas. EI Defensor del Pueblo tiene legitimaci6n procesal.
Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras
partes de los miembros presentes de cada una de las Camaras. Goza de las
inmunidades y privilegios de los legisladores. Durara en su cargo cinco anos,
pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez.
La organizaci6n y el funcionamiento de esta instituci6n seran regulados
por una ley especial.
La introducci6n del Ombudsman en los a1cances adjudicados en el art. 86
C.N. responde ala necesidad de contar con una pieza de control del regimen
administrador para 10 cual es previo diferenciar aquellos paises que cuentan
con un sistema de gobiemo ya establecido definido e hist6ricamente cons
truido de otros caracterizados por ser inestables y altemantes entre sistemas
desp6ticos, tiranfas 0 golpes de estado que por 10 general demuestran una
administraci6n confusa, sin lineamiento y sin desarrollo organizado.
Por su parte, el art. 43 parrafo segundo de la Constituci6n Nacional, da
legitimaci6n activa para iniciar una acci6n de amparo colectivo, contra cual
quier forma de discriminaci6n y en 10 relativo a los derechos que protegen al
ambiente, ala competencia, al usuario y al consumidor, asf como a los dere
chos de incidencia colectiva en general, al afectado, al Defensor del PuebJoy
las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la
que determinara los requisitos y formas de su organizaci6n.
Es de considerar que si bien dicho funcionario ya existfa por ley, la jerar
quizaci6n del 6rgano con rango constitucionalle da una categorfa especial
como parte de los Poderes del Estado Nacional.
5. ATRIBUCIONES YFUNCIONES
Es de sefialar que el Defensor del Pueblo se integra a los cuerpos existen
tes de control, y que con su participaci6n provoca que el ciudadano acceda a
novedosas vias de informaci6n, generando la participaci6n del mismo, pro
porcionandole una defensa id6nea y original frente a los 6rganos estatales y
sentirse partfcipe de la soluci6n de controversias, que en diversas oportuni
dades lesionan sus intereses.
Constituye una respuesta eficaz y concreta para sostener el equilibrio
necesario que debe existir entre el Estado yel ciudadano, resultando absolu
EL
DEFENSOR DEL PUEBLO (OMBUDSl'vlAN)
tamente necesario para su vigencia la intemalizacion de la figura en el ideario

social.
Es un organo independiente y en terminos generales puede defmirse
como una institucion unipersonal cuyo titular es elegido por los representan
tes del pueblo -Poder Legislativo- para prevenir, controlar, mediar, prote
ger y defender al ciudadano del ejercicio del poder arbitrario, ilegal 0 injusto
al que se 10 puede someter desde el Estado 0 desde las entidades que cum
plen funciones publicas dentro del un ambito general 0 especial, razon por la
cual es imprescindible que tenga independencia funcional y politica de quien
10 nombra y frente a quien controla.
Es un instrumento con jerarqufa constitucional que vigila a la administra
cion ante las quejas del publico contra las injusticias y errores administrati
vos.
Es de resaltar que no se trata de un organo jurisdiccional; tiene la facultad
de investigar, criticar y publicitar las acciones administrativas que violen los
intereses de los ciudadanos, pero no el poder de revocarlas.
Su actividad constituye un factor determinante en el control del Estado al
equilibrar el peso de los poderes, al fiscalizar la legalidad de la administra
cion, habitualmente sobredimensionada por mUltiples funciones.
El Estado, a traves del organo en analisis, refuerza las garantfas de tutela
de los derechos humanos, posibilitando que el Defensor del Pueblo asuma la
defensa procesal del interes lesionado adquiriendo legitimacion propia.
En sfntesis, la independencia de su funcion se resguarda por la autono
mfa que conserva respecto del poder que 10 designa y no depende, mas alla
del informe anual que obligatoriamente presenta, con rendicion de su ges
tion. El informe citado constituye un elemento de contundencia critica con
miras de obtener del funcionario cuestionado una revision de sus aetos, a fin
de adeeuarlos a los intereses del ciudadano.
6. iCOMO INICIAR UNA QUEJA? (5)

En el art. 19 del texto ordenado de la ley 24.284 y su modificatoria, ley
24.379, se establece que toda queja debe presentarse en forma eserita y firma
da por el interesado, con indicacion de su nombre, apellido y domicilio en el
plazo maximo de un ano calendario, contado a partir del momenta en que
oeurriere el acto, hecho u omision motivo de la misma.
No se requiere al interesado el eumplimiento de otra formalidad para
presentar la queja.
(5) www.defensor.gov.ar
WALTER
F.
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A.
NlARAN!ELLO
Todas las actuaciones ante el Defensor del Pueblo son gratuitas para el
interesado, quien no esta obligado a actuar con patrocinio letrado.
En el supuesto caso que la queja se formule contra personas, actos, he
chos y omisiones que no estan bajo la competencia del defensor del pueblo,
o si se formula fuera del terminG previsto por el art. 19, el Defensor del Pueblo
esta facultado para derivar la queja a la autoridad competente informando de
tal circunstancia al interesado (art. 20).
EI Defensor del Pueblo no debe dar curso a las quejas en los siguientes
casos (art. 21):
a) Cuando advierta mala fe, carencia de fundamentos, inexistencia de
pretension 0 fundamento rutH 0 trivial;
b) Cuando, respecto de la cuestion plante ada, se encuentre pendiente
resolucion administrativa 0 judicial.
Puede rechazar tambit~n aquellas quejas cuya tramitacion irrogue perjui
cio allegitimo derecho de tercera persona.
Ninguno de los supuestos previstos impide la investigacion sobre los
problemas generales planteados en las quejas presentadas.
En todos los casos se comunicara al interesado 1a resolucion adoptada.
Las decisiones sobre la admisibilidad de las quejas presentadas son irre
curribles. La queja no interrumpe los plazos para interponer los recursos
administrativos 0 acciones judiciales previstos por el ordenamiento juridico.
EI Defensor del Pueblo debe promover la investigacion sumaria, en la
forma que establezca la regiamentacion, para el esclarecimiento de los su
puestos de aquella. En todos los casas debe dar cuenta de su contenido al
organismo 0 entidad pertinente, a fin de que por intermedio de autoridad
responsable y en el plazo maximo de treinta (30) dias, se remita informe
escrito. El plazo puede ser ampliado cuando concurran circunstancias que 10
aconsejen a juicio del Defensor del Pueblo.
Respondida la requisitoria, si las razones alegadas por el informante fue
ren justificadas a criterio del Defensor del Pueblo, este dara por conc1uida la
actuacion comunicando al interesado tal circunstancia.
Puede entregar su queja personalmente 0 por correo, ala sede central de
la Institucion: ante el Sr. Defensor del Pueblo de la Nacion, en la calle Suipa
cha 365 Capital Federal a a las oficinas del interior del pais. Tambien puede
plantear su problema par fax, al (011)-4819-1581; 0 par correa electronico, a
1a direccion: mondino@defensor.gov.ar.
En estos casos, luego de ser evaluada la cuestion, se Ie solicitani la remi
sion de la misma por escrito y debidamente firmada, a fin de cumplimentar
los recaudos exigidos por el art. 19 de la ley 24.284.
EL
DEFENSOR DEL PUEBLO
Recibido su reclamo, se Ie enviara una nota donde se informani elmlme

ro de aetuaci6n y el area que llevara adelante el tramite.
7. iCONST1TUYE VERDADERAMENTE LA VOZ DEL PUEBLO?

Para responder a este interrogante es neeesario que cuente eon indepen
dencia:
1) Funciona1: A los efeetos de reunir los elementos neeesarios a fin de
fiscalizar sin interferencias de ninguna especie, por parte de los Pode

res del Estado, incluso del mismo Poder Legislativo quien 10 ha desig
nado.
2) Polftica: Para lograr los objetivos de funci6n es necesario que no re
vista el caraeter de 6rgano del gobierno de turno, ni de ninglin partido

politico, ni eondescendencia eon los Poderes del Estado.
3) Administrativa y Financiera: Es necesario que cuente con Ia facultad
de elegir a sus eolaboradores y que sus decisiones las ejerza tomando

en cuenta sus convicciones, creencias personales ypor otra parte que
euente con recursos necesarios para eumplimentar sus tareas en un
marco de libertad en relaci6n a su funci6n, que no podra ser dismi
nuida por la sola voluntad del P.E.
Su designaci6n deberfa realizarse democratieamente, recordando que esta
eleeci6n constituirfa la esencia de su independencia, que redunda en su U
bertad frente a quien 10 nombra y a quien contrata, 10 que implica la absoluta
autonomfa de sus decisiones, contando ademas eon el acceso irrestricto a los
medios de comunicaci6n masiva.
Es seleccionado por el Congreso. En efeeto, este 6rgano 10 designa y re
mueve con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes pro
cediendo a elegir un eandidato de una terna propuesta por la Comisi6n Bica
meral Permanente, por un mandato de cineo aDos renovable por una sola
vez, exigiendo como condiciones para su postulaci6n ser de nacionalidad
argentina 0 nativo por opci6n, mayor de 30 arros edad y tratarse de una perso-"
na indita, de decir, que debe gozar de un amplio prestigio e ilustraci6n en la
esfera nacional.
Asimismo no se requiere que posea conocimientos de derecho, pero con
forme el organigrama del 6rgano para el nombramiento de los dos adjuntos
eon los que debe contar quienes son nombrados por la Comisi6n Bicameral
a propuesta del Defensor, sf deben ser abogados con reconocida versaci6n en
derecho publico.
Por las caracterfsticas del cargo, el mismo es incompatible con toda activi
dad publica, comercial, profesional 0 politica partidaria, pudiendo excepcio
nalmente realizar tareas de docencia.
WALTER
F.
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A.
MARANIHLO
AI no depender en su funci6n del P.L., su actividad no se interrumpe en la

epoca de recesos parlamentarios, en periodos de estado de emergencia 0
situaciones de transici6n 0 estado de sitio.
La ley que rige el funcionamiento del6rgano plasma el mentado princi
pio de independencia al garantizar al Defensor del Pueblo el ejercicio de sus
funciones sin recibir instrucciones de ninguna autoridad, en merito a su auto
nomfa funcional, otorgandole ademas inmunidades y privilegios semejantes
a la de los legisladores.
8. COMPETENCIA YLEGmMACION
En 10 concerniente al Poder Judicial, tenemos que su funci6n especifica
converge can e1 funcionamiento de los Juzgados y Tribunales como servicio
publico. En paises como Suecia y Espana, el Defensor del Pueblo se encuen
tra legitimado para intervenir en este contexto.
En nuestro pais han existido recIamos ante el Defensor por la desidia y
burocratizaci6n judicial. Y tan solo en algunos tribunales Ie respondieron,
brindandole informaci6n acerca del estado de tramitaci6n de las causas que
Ie fueron requeridas.
Asf, la Camara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social Ie dio legiti
maci6n para que pida la remisi6n a JaA.N.Se.S. de un expediente por el que se
tramitaba el reajuste de un haber jubilatorio.
El Ombudsman por medio de la Camara Nacional Electoral invit6 a instar
a los Juzgados Federales con competencia electoral de los distintos distritos
del pais para que verificaran el cumplimiento de los porcentajes del cupo
femenino en las listas de candidatos presentadas para su registro por los
partidos politicos.
Pero la Corte Suprema Nacional no actu6 de igual manera ante un recla
mo del Defensor por el que pidi6 que se arbitraran los medios conducentes
para el dictado de una sentencia. En este caso, la Corte resolvi6 que el Defen
sor del Pueblo carece de competencia para formular exhortaciones al tribu
nal sobre las causas en tramite; resolviendo desestimar la presentaci6n.
La Corte manifest6 que aunque en el art. 43 de la Constitucion Nacional
se reconocia legitimacion para promover la accion de amparo a sujetos po
tencialmente distintos de los afectados en forma directa por el acto 0 la omi
sion, no se seguia de ella la aptitud para demandar sin que existiera cuestion
susceptible de ins tar el ejercicio de la jurisdicci6n. Admitir la legitimacion en
un grado que la identificase con el "generalizado interes de todos los ciuda
danos en el ejercicio de los poderes del gobierno ... deformaria las atribucio
nes del Poder Judicial en sus relaciones con el Ejecutivo y con la Legislatura y
10 expondrfa a la imputaci6n de ejercer el gobierno por media de medidas
EL
DEFENSOR DEL PUEBLO
cautelares". Este fallo (6) fue dictado por unanimidad y simultaneamente con
otros dos relevantes "Defensor del Pueblo ", y" Consumidores Libres" (7), todos
del 7 de mayo de 1998, dando lugar a fuertes criticas de la doctrina.
Hay que tener en cuenta que la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Republica Argentina a partir del precedente "Frias Molina" (8)
habfa sistematicamente negado la legitimacion activa para iniciar acciones
judiciales, por entender que interfiere en contiendas judiciales concretas.
En efecto, en este caso "Frias Molina c. INPS. Caja Nacional de Prevision
para el Personal del Estado y Servicios Publicos s/ reajuste por movilidad", el
Defensor del Pueblo interpuso en forma directa, sin ser parte en el recurso
extraordinario -en tramite por reclamo de actualizaci6n de haberes jubila
torios- un pedido de pronto despacho, exhortando a la Corte a que arbitrase
los medios conducentes para el dictado de la sentencia. La Corte tambien se
pronunci6 en contra de la legitimacion procesal para estar en juicio del De
fensor del Pueblo, considerando que este carecfa de competencia para for
mular exhortaciones so bre causas en tramite y que pretendfa operar como un
contralor administrativo del Poder Judicial.
Lo que no se tuvo en cuenta es que el Defensor del Pueblo 10 hacfa como
legitimado constitucional para estar en juicio en defensa de los derechos
humanos tutelados par el art. 86 de la Constitucion Nacional.
Transcurrido un ano y persistiendo la situacion de mora judicial en que
se hallaba la Corte Suprema en las causas, el Defensor hizo una nueva pre
sentacion hach:~ndose parte en la causa solicitando pronto despacho y ha
ciendo extensiva la exhortaci6n al resto de las presentaciones de igual tenor
que se encontraban varadas en la sede del Alto Tribunal. La Corte volvi6 a
rechazarla desconociendo la legitimaci6n constitucional del Defensor, 10 que
determin6 su presentaci6n ante la Comisi6n Interamericana de Derechos
Humanos, con sede en Washington.
Ello fue recien mejonindose en la causa: "Camuzzi Gas del Sur S.A. sl soli
citaintervenci6n en autos 'Defensor del Pueblo de la Naci6n c. Telecom.Argenti
naStetFrance Telecom. SA. yotros'" del1S/8/2002, dondeestecriteriorestric
tivo pareci6 flexibilizarse al rechazar el recurso deducido por una empresa de
servicios publicos, contra una medida cautelar par la cual el Tribunal de Se
gunda Instancia en 10 Civil Y Comercial Federal, resolvi6 la pr6rroga por
unica vez, sin recargo y por 20 dias corridos, del plazo para abonar las facturas
de distintos servicios publicos.
Pero su legitimaci6n ante el mas Alto Tribunal, fue admitida en forma
amplia por un sector (hoy mayo ria) de la Corte el 24 de mayo de 2005 en la
causa "Defensor del Pueblo c. P.E. y ENERGAS"para interponer acci6n de ampa
ro can relaci6n a derechos de incidencia colectiva.
(6) "Prodelco", Fallos: 321:1252 (consid. 25, p. 1299).
(7) CSJN, Fallos: 321:1187 y Pallos: 321:1352.
(8) CSJN, 21/311995. Fallos 318:384.
WALTER
F.
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A.
MARANIELLO
Respecto al alcance de la competencia del Defensor del Pueblo en el or

den nacional, en cuanto si esta alcanza a las administraciones provinciales 0
incluso a las comunales, entendemos que no, dado su canicter de organo
perteneciente a la estructura organica federal.
Pero en razon de que las cuestiones a considerar se relacionen con viola
ciones a derechos fundamentales (los contenidos en la Constitucion 0 en
instrumentos internacionales de jerarquia constitucional) cometidos por au
toridades locales, puede intervenir para efectivizar el principio de suprema
cia constitucional (arts. 50 y 31 de la Ley Mayor).
Es as! que sin hesitacion alguna puede afrrmarse que el campo espacial
de este actor institucional engloba a todo el territorio nacional.
Es de considerar la eventual y posible presencia de inconvenientes prac
ticos que ella puede conllevar atento tratarse de un organo personalizado
con asiento fisico en la Capital Federal. Esta circunstancia implica las consi
guientes dificultades para materializar el contacto directo con los problemas
a resolver.
Una posible solucion seria establecer delegaciones provinciales que
permitinan tener un contacto mas directo con las problemMicas existentes en
todo el pais; ella sena una forma de "federalizacion del ombudsman".
9. RESPONSABILIDAD
El nacimiento del constitucionalismo a fines del siglo XVIII, que reconoce
en la eclosion historica que implicaron la Revolucion Francesa y la declara
cion de los Derechos del Hombre, con una relacion diferente entre el Estado
y los habitantes, al establecer limitaciones en el ejercicio del poder, recono
ciendo la existencia de derechos inalienables que deben ser respetados y no
pueden desconocerse por resultar superiores y preexistentes, presta sustento
al Estado de Derecho, que implica responsabilizar al Estado por sus acciones
y/u omisiones.
Ello as! es de res altar que no existe funcion publica sin responsabilidad
del agente; esta regIa es de aplicacion al Defensor del Pueblo, a quien se Ie
atribuye responsabilidad institucional y social.
EI rep roche de la responsabilidad institucional trae como consecuencia
su remocion, Ia social el repudio de los ciudadanos en razon que esta se
sustenta en la aprobacion de sus actos.
Desde otro orden, a fin de determinar su responsabilidad institucional, es
necesario evaluar el marco de competencia adjudicado alorgano, es decir, la
misma Se sustenta en la funcion investigativa, mediadora, innovadora y ga
rantista en defensa de la Constitucion.
EL
DEFENSOR DEL PUEBLO
Asimismo responde par la teo ria general de responsabilidad civil par los
dafios que cause a terceros, 10 que implica su obligaci6n dereparaci6n y su
responsabilidad penal. Para analizar su conducta debe probarse la concu
rrencia de todos los requisitos exigidos por la doctrina para el nacimiento del
dano causado, como ser la relaci6n causal, la antijuridicidad y el factor de
atribuci6n de responsabilidad.
Especfficamente, la actividad de este actor institucional debe analizarse
dentro del juego arm6nico de los arts. 1109 Y1112 del C6digo Civil, los cuales
son conducentes para determinar que el factor de atribuci6n de su responsa
bilidad por los hechos u omisiones en el ejercido de sus funciones es subje
tivo por tratarse de un hecho que Ie es propio e imputable por dolo 0 culpa,
para 10 cual es necesario comprobar que es el actor del perjuicio causado
(imputatio factI) yademas es culpable material del mismo (imputatio iuris).
La responsabilidad institucional es amplia en raz6n de la infinidad de las
funciones que se Ie asignan por la Constituci6n y que se encuentran consig
nadas en la normativa de aplicaci6n, cuyo cumplimiento resulta ilusorio ha
bida cuenta de la falta de infraestructura necesaria para lograr los objetivos
propuestos, influyendo ademas, la situaci6n econ6mica reinante en el pais,
es decir, que atento la realidad circundante siempre existira en el cumpli
miento del conjunto de deberes y obligaciones a su cargo un ampIio espectro
de omisiones por los cuales no puede responder.
En raz6n de las afirmaciones precedentes es de entender que la negligen
cia que se Ie imputa en el ejerdcio de su funci6n debe ser notaria y estar
referida al incumplimiento de las obUgadones expresas y concretas que la
norma Ie impone en su caracter de agente administrativo.
La normativa de aplicadon dispone que su responsabilidad surja de las
causales enumeradas en el art. 10 incs. d) ye) de la normativa vigente, desta
cando ademas, que para 10 previsto en el inc. a) (renuncia) si abandona el
cargo sin que la mima Ie fuere aceptada y esta actitud dana el servicio que
debe prestar incurre en el delito previsto en el art. 252 del Cod. Penal.
El analisis de 10 dispuesto en el art. 10 permite aseverar que para determi
nar su responsabilidad por sus actos u omisiones no basta con probar la
simple omisi6n en sus funciones institucionales, sino que no se desempene
conformes las disposiciones contenidas en el art. 512 del C6d. Civil.
Para el caso de reproche por notorias negligencia en los deberes del car
go segrtn el contenido del inc. e) primera parte del articulo citado, el reproche
par notoria negligenda en los debe res del cargo requiere que para incurrir en
responsabilidad su actitud debe ser -insistimos- notoria, es dedr, conoci
da por todos y en terminos jurfdicos debe categarizarse de grave, manifiesta
e indubitable.
En reladon a los dafios a terceros que causare en el ejercido de sus fun
dones su responsabilidad emerge confarme 10 dispuesto por el art. 1112 del
Cod. Civil que nos remite a las normas generales de responsabilidad aplican
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICK)
A. MARANIELLO
dose ademas 10 dispuesto por el art. 902 del citado codigo que preve una
mayor obUgacion de obrar con prudencia y pleno conocimiento de los casos.
La responsabilidad funcional se fundamenta sustancialmente en la noto
ria negligencia con la cual implementa su conducta las que pueden enunciar
se en los siguientes supuestos:
a) Negarse a recibir una queja.
b) No tramitar una queja recibida en tiempo y forma.
c) No derivar la queja a la autoridad competente, cuando no recaiga
dentro del ambito de su competencia 0 se formule fuera del terminG
establecido.
d) Cuando diera curso a las quejas que expresamente debe rechazar por
mala fe, carencia de fundamentos, inexistencia de pretension 0 fun
damento fUtH 0 trivial, 0 porque respecto de la cuestion planteada
se encuentre pendiente resolucion administrativa 0 judicial (conf.
art. 21, ley 24.284).
e) Cuando rechazara quejas sin fundamento (puede rechazarlas cuando su
trarnitacion irrogue perjuicio allegftimo derecho de tercera persona).
f) Cuando no interrumpiera el curso de la queja, suspendiendo su inter
vencion, al tomar conocimiento de la iniciacion de recurso adminis
trativo 0 accion judicial por parte de la persona interesada.
g) Cuando no comunicara al interesado el resultado de sus investigacio
nes y gestiones, as! como la respuesta que hubiese dado al organismo
o funcionario implicados, excepto que estas sean consideradas de
caracter reservado 0 declaradas secretas.
h) No poner en conocimiento de la Auditorfa General de la Nacion, en
los casos que corresponda, los resultados de sus investigaciones so
bre los organismos sometidos a su control.
i)
No promover la investigacion sumaria a que diera origen la queja,

absteniendose de solicitar los in formes y de realizar las inspecciones
y verificaciones que correspondieran.
j) No dar traslado al Ministerio Publico Fiscal para el ejercicio de las

acciones penales correspondientes, de los antecedentes de. quien
impida u obstaculice las investigaciones a su cargo.
k) No comunicar de inmediato al Procurador General de la Nacion, los

hechos presumiblemente delictivos de accion publica de los cuales
tome conocimiento.
1) Emitir resoluciones modificando, sustituyendo 0 dejando sin efeeto
decisiones administrativas 0 de cualquier otro ente que estuviera al

canzado por la orbita de su competencia.
EL
DEFENSOR DEL PUEBLO
OMBUDSlv1AN)
m) No presentar su informe anual, antes del31 de mayo de cada afto.

n) No incluir en el inforrne anual a los funcionarios 0 entidades que, sin
emitir una justificacion adecuada, no hicieron lugar alas recomenda
ciones formuladas por el defensor.
ft) No dar cuenta en el informe delmlmero ytipo de quejas presentadas,
de aquellas que hubiesen sido rechazadas y sus causas, as! como de
las que fueron objeto de investigacion y su resultado.
0)
Hacer constar en el informe los datos personales que permitan la

publica identificacion de los interesados en el procedimiento de in
vestigacion.
p) No incluir en el informe la rendicion de cuentas del presupuesto de la

institucion en el periodo que corresponda.
En cuanto a la responsabilidad socialla misma por la naturaleza de sus
funciones es mas amplia que la de otros funcionarios y se sustenta en la
vinculacion directa de la actividad que desarrolla con la proteccion y defensa
de los derechos e intereses del pueblo.
10. CONCLUSIONES
Podemos consignar claramente que el Defensor del Pueblo es un orga
no independiente y autonomo, elegido par el Congreso, dedicado a la de
fensa y proteccion de los derechos de las personas. Tiene la facultad de
investigar con el objetivo de esclarecer actos que afecten los intereses difu
sos 0 colectivos.
Hemos recordado antecedentes historicos que nos llevan a comprender
la funcion y la importancia de este organa para todo Estado. Como paso de
ser una figura exclusiva de los pafses escandinavos, para formar parte de mas
de una treintena de estados, incluyendo la Argentina la cual incorporo la
figura en la reforma constitucional de 1994.
En particular, el Defensor del Pueblo en nuestro pais es un ente relativa
mente nuevo que presenta diferentes caracterfsticas, funcianes y tambien
limitaciones, tadas expuestas en el art. 86 de la Constituci6n N acional y en las
leyes 24.284 y 24.379.
La tare a sera exitosa en la medida que se Ie asigne a la instituci6n los
recursos econ6micos necesarios y del reconocimiento que se Ie adjudique
como colaboradar de la administracion.
Es necesario que el Defensor del Pueblo acme con transparencia, utilice
la persuasi6n y mediacion en su gestion funcional, con responsabilidad sub
jetiva en su funci6n que se fundamenta sustancialmente en la grosera negli
WALTER
F.
CARNOTA - PATRlCIO
A.
MARANIELLO
gencia con la eual implementa su conducta y no se desempefie conforme las

disposiciones eontenidas en el art. 512 del C6d. Civil Ydentro del juego arm6
nieo de los arts. 1109 y 1112 del C6digo citado.
CAPITULO ILl
EL
PODER EJECUTIVO
SUMARIO: 1. Naturaleza unipersonal del6rgano. - 2. Su dinamica operativa: a)

Introducci6n. b) Elecci6n. c) Funciones. d) Las Jefaturas presidenciales. - 3.
Attibuciones del Poder Ejecutivo. a) Las relaciones internacionales. b) El poder
reglarnentario. c) Participaci6n en el proceso legislativo. d) Poder de nombra
miento. e) lndulto y conmutaci6n de penas. fJ Poderes militares. - 4. Cese y
acefalfa.
1. NATURALEZA UNIPERSONAL DEL 6RGANO

El amilisis de la instituci6n presidencial en nuestro pais se halla condicio
nado por datos provenientes de la historia y de la praxis politica, amen de 10
que discipline el texto constitucional propiamente dicho. La evoluci6n de
este cargo ha respondido en lfneas generales a las mismas caracterfsticas que
la instituci6n ofreci6 en el resto de America Latina (1). Asi, a la considerable
masa de atribuciones que Ie reconoci61a Constituci6n de 1853/60, se suma
ron pnicticas que, oriundas en el perfodo colonial, implicaron una fuerte
concentraci6n de potestades en manos del titular del Ejecutivo.
La norma constitucional es diafana al expresar el art. 87: "E1 Poder Ejecuti
vo de la Nacion sera desempefiado por un ciudadano con e1 titulo de 'presidente
de 1aNacionArgentina"'. Claramente se trata de un aficia unipersonal (2), Yno
de un 6rgano colegiado. En este orden de ideas, es importante recordar que
los ministros dependen del 6rgano ejecutiva, pero que este esta compuesto
par una sola persona: e1 Presidente.
(1) La visi6n norteamericana primigenia esta dada por la estricta separaci6n entre el Eje
cutivo y el Congreso. V. SARTORI, GIOVA'INI, Ingegneria costituzionale comparata, Bolonia, 1996, p.
100. Empero, "las numerosas imitaciones de la forma de Gobierno norteamericana en el cen
tro y sur de America Latina, en Asia (Corea del Sury Filipinas) y en Africa (Namibia y Nigeria) han
dado vida a un regimen netamente desequilihrado a favor del poder ejecutivo y de Jefe del
Estado y por tanto degenerativo respecto del modelo originario deflnido como presidencialista".
V. LOPEZ GARRIDO, DIEGO; MAssO GARROTE, MARCOS Fco., YPEGORARO, LuCIO (Directores), Nuevo De
recho Constitucional Comparado, Valencia, 2000, p. 237 (enfasis agregadoJ.
(2) V. GELU, M;\RlAfu'lGEIlCA, Constituci6n delaNaci6nArgentina ComentadayConcordada,
222
,,yALTER
F.
CA&\lOTA - PATRlCIO
MARANIELLO
Cabe computar que esta magistratura define a la forma de gobierno

argentina, que es republicana (art.1 0) y presidencialista. Bien sefialo Karl
Loewenstein en su oportunidad que 10 que caracteriza al presidencialismo es
la interdependen cia par caardinacion, es decir, una prolija delimitacion y des
linde del haz de competencias de cada organa del Poder publico. El art. 99 es
un ejemplo en donde se enumeran las atribuciones del Presidente (tal como
10 hace e1 art. 75 respecto del Congreso, y el art. 116 en relacion con 1a justicia
federal).
Juan Bautista Alberdi propugnaba en su obra "Bases" un Ejecutivo fuerte
y vigoroso, sometido a 1a Constitucion, capaz de emprender las obras de
progreso que necesitaban estas tierras. El citado art. 87 actual de nuestra Cons
titucion es una virtual replica del art. 77 de su Proyecto constitucional.
2. Su nINAMICA OPERATIVA
a) Introducci6n
El problema radica no en el cargo presidencial en sf mismo, como en la
hipertrofia que por tradicion y por desvfo de poder ha tenido en la experien
cia polftica argentina y latinoarnericana en general, a 10 que se debe agregar
la suma de atribuciones fruto a 10 largo del s. XX de una mayor intervencion
estatal en la vida economica y social, 10 que ha llevado a muchos autores a
hablar de "hiperpresidencialismo" e inc1uso a propiciar la adopcion de es
quemas hfbridos (3) 0 directarnente parlarnentaristas (4). La propia reforma
constitucional de 1994 parecio en la teorfa orientarse hacia la atenuacion del
regimen presidencialista, cuando en el plano de las conductas esta ultima
dtkada testimonia todo 10 contrario (5).
b) Elecci6n
Desde esa revision, la eleccion presidencial se realiza mediante sufragio
directo (art. 94), reemplazandose el modelo hasta entonces vigente y que
permitfa, al igual que acontece en los Estados Unidos, un mejor equilibrio
entre las provincias integrantes de la federacion (6).
(3) Algunos evocan el semi-presidencialismo frances. V. NEUSTADT, RICK"'RD N., Presidential
Power, New York, 1980, p. 204. Para un estudio sobre los origenes de esta matriz gubernativa,
ver FAVOREU, LOUIS; MAus, DIDIER y PARODI, JEA.."\J-Luc, La escritllra del Pader Ejecutivo en 1a COIlSti
tucion francesa de 1958, Mexico, 2006.
(4) V. GORDILLO, AGUSTIN, "La constitucionalidad fonnal del eterno retorno ... ", Res Publica
Argentina 2006-2, p. 59 Y sigtes.
(5) Hemos expresado en CARNOTA, WALTER F., YMARfu"iIELLO, PATRICIO A., Constitlldon de 18
Nadon Argentina, Buenos Aires, 2007, p. 18, que el presidencialismo argentino se ha fortale
cido a partir de 1994 desde 10 fonnal (con la posibilidad de reelecci6n inmediata y por el siste
ma de voto directo, en detrimento del federalismo) y desde 10 material (con la incorporaci6n
de la delegaci6n legislativa, los DNU y la promulgaci6n parcial de leyes).
(6) Ibidem.
EL Poom
Se preve una segunda vuelta electoral (art. 96), can dos excepciones.
En efecto, una primera alternativa la suministra el art. 97 constitucional:
"Cuando 1a formula que resultare mas votada en 1a primera vuelta, hubiera
obtenida mas del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos vaIida
mente emitidos, sus integrantes senin proc1amados como presidente yvicepresi
dente de1a Nadon ".
La segunda posibilidad esta brindada por el art. 98: "Cuando 1a formula
que resultare mas votada en 1a primera vue1tahubiere obtenido e1 cuarenta por
den to por10 menos de los votos afirmativos vaIidamente emitidos y, ademas,
existiere una Merenda mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de
los votos afirmativos vaIidamente emitidos sobre 1a formula que Ie sigue en mi
mero de votos, sus integrantes senin proclamados como presidente yvicepresi
dentede1aNadon".
Recordemos que el mandato presidencial es de cuatro afios, con la posi
bilidad de una sola reeleccion (arts. 90 y 91).
c)
Funciones
Sobre el punto, expresa German Bidart Campos: "iCuaI es la fun cion del
poder ejecutivo?iComo se compone su competencia?El adjetivo 'ejecutivo po
drfa dar 1a pauta de que es un mero 'ejecutor', que se limita a apJicarlas dedsio
nes prapordonadas porlos otras organos delpoder. Ynada maslejos actualmen
te de 1a verdad y de la realidad. EI poder ejecutivo tiene e1liderazgo del poder
politico, yes e1 motor primitivo y principal de la dinamica estatal. Su actividad
sue1e descomponerse en dos mbras: a) 1a actividad polftica en su sentido mas
puro, 0 actividad gubernamental, y b) 1a actividad administrativa. Ambas son
actividades vitales, con tin uas ypermanentes. Ambas importan conducirydiIigir
realmente1a empresa estatal, yaccionar sin parentesis e1 poder polftico" (7).
J
Desde la perspectiva de su funcion estrictamente politica, no caben dudas

de que el Ejecutivo despliega una accion de lid erato 0 caudillaje que se ha vista
acrecentada a 10 largo del s. XX en casi todos los sistemas politicos del mundo
que cuentan can el oficio presidencial en su estructura de gobierno (8). El
presidente es, en terminos del art. 99 inc. I, "jefe supremo de la Nadon". Licito
es interrogarse la compatibilidad de este enunciado con aquel del art.29 que
veda el otorgamiento de "sumisiones 0 supremacfas" (9). Como sea, en su
correcta interpretacion, implica ser el Jefe de Estado y de gobierno.
(7) V. BIDART CAMPOS, GER,,,lAN J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino,
Buenos Aires, 1993, t. II, p. 272. Ya decfa Gonzalez que "EI Departamento Ejecutivo es... el
gobierno eficiente de la sociedad, porque es el que ejerce constantemente accion practica
sobre ella". V. GoNzALEz, FLORENTINO, Lecciones de DerecilO Constitucional, Paris, s/f, p. 303.
(8) V. BIDART CAMpos, GERMAN J., Y ORNOTA, WALTER F., Derecho Constitucionai Comparado,
Buenos Aires, 2000, t. II, p. 41; idem, ORNOTA, WALTER P., Instituciones de Derecho Publico, Bue
nos Aires, 2005, p. 90.
(9) Lamentablemente, se ha visto como contemporaneamente "el reglamentarismo cons
titucional se dirige mas a cuestiones tecnicas (urbanisticas, ambientales, energeticas, demo
224
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
Aclaramos que, a diferencia de la jerga que se utiliza en los sistemas par

lamentaristas, el "gobierno" no s6lo 10 integra el departamento ejecutivo. El
Congreso e incluso la Corte Suprema ejercen tambien funciones gubernati
vas desde sus respectivas esferas de competencia.
La funci6n administrativa (10) significa, despues de la reforma constitu
cional de 1994, que el Presidente es el "responsable politico de la administra
ci6n general del pills", en terminos tambien del ya citado art. 99 inc. l. Mas alia de
la aparicion de la novedosa figura del Jefe de Gabinete de Ministros (art. 100),
que "ejerce la administraci6n general" (id., inc. 1), la ultima palabra en esta
materia la tiene la presidencia, quien titulariza la funci6n aunque la ejerza el
Jefe de Gabinete. Ademas, el Presidente "concede jubilaciones, retiros, licen
cias y pensiones conforme a las leyes de la Naci6n" (art. 99, inc. 6).
d)
Las jefaturas presidenciales
Clasicamente, antes de 1994, se hablaba de la existencia de cuatro jefatu

ras en cabeza del Presidente. Asi, se distinguia:
1) la jefatura del Estado;
2) la jefatura de la administraci6n publica;
3) la jefatura local e inmediata de la Capital Federal;
4) la comandancia en jefe de las fuerzas armadas (11).
A partir de la revisi6n constitucional, el Presidente continua siendo el Jefe
de Estado, a 10 que la reforma al inc. 1 del art. 99 agreg6 expresamente que es
el Jefe de gobierno y responsable politico de la administraci6n. Como vimos,
el Presidente continua siendo el titular ultimo de la Administraci6n Publica,
mas alia que su ejercicio se halla encomendado al Jefe de Gabinete de Minis
tros, conforme 10 estipula el art. 100, inc. l.
Queda en claro, en virtud del art. 99, inc. 12, que el Presidente es "el co
mandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Naci6n". En cambio, no
retuvo la jefatura de la Capital Federal, en atenci6n al proceso de autonomia
de la Ciudad de Buenos Aires (art. 129, C.N.).
gnificas, fiscales, procesales, por ejemplo) que a aspectos relacionados con las garantfas del
orden democnitico-constitucional". V. VALADES, DIEGO, El Control del Poder, Buenos Aires, 2005,
p. 100.
(10) "En el caso del poder Ejecutivo, que tiene la ventaja de una decision centralizada y
en gran medida linica, se ve limitada par la actividad de la burocracia, que tiene intereses
propios que pueden no coincidir con los del gobiemo". V. SOlA, JUAN V., Derecho Constitucional,
(11) V. BIDART CAMpos, GERMAN J., Tratado Elemental... , obra ytomo citados, p. 302. Desde un
cingulo sociologico-polftico, bien se ha dicho que "el propio disefio institucional requiere que el
presidente despliegue muy distintas caras, facetas y papeles (institucionales, politicos y socia
les)". Ver SERRAFERO, MARIo D., "EI rompecabezas presidencial. Algunas paradojas", en BERCHOLC,
JORGE (Director), El Sistema Politico e Institucional en la Argentina, Buenos Aires, 2006, p. 286.
EL Poom
3. ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTlVO

Gregorio Badeni ha clasificado a estas atribuciones, agrupandolas en las
siguientes categorfas:
1)
administrativas;
2) reglamentarias;
3) colegislativas;
4) legislativas;
5) garantfas institucionales;
6) nombramiento de funcionarios;
7) indulto y conmutaci6n de penas;
8) relaciones exteriores;
9) militares (12).
EI grueso de las mismas se localiza en el art. 99, sin perjuicio de poder
figurar en otras reglas del plexo de base.
a) Las relaciones intemacionales

Un area tfpica de competencia del organo ejecutivo es la referida al
manejo de las relaciones con los demas Estados y con los organismos interna
cionales. En toda estructura federal, dicha conduccion esta reservada por via
de principio al gobierno central, y dentro de sus 6rganos, al ejecutivo, con
secuente con la "jefatura del Estado" que el art. 99 inc.l imputa a la presi
dencia. ASl, e1 Jefe de Estado ostenta la representacion internacional del
mismo.
En esa sintonfa, dice el art. 99 inc. 11, que el Presidente:
"Conc1uyeyJinna tratados, concordatosyotrasnegociacionesrequeri

das para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones
intemacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros yadmite
susc6nsules".
De la norma claramente se derivan das potestades puntuales:
1) la negaciacion de tratadas y concordatos;
2) recibe a los embajadores extranjeros. Carrelativamente a esta Ultima

atribuci6n, el Presidente "nambra y remueve a los embajadores, mi
(12) V. BADEl\" GREGORIO, Tratado de Derecbo Constitucional, Buenos Aires, 2004, p. 1247.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
MARANIELLO
nistros plenipotenciarios y encargados de negocios can acuerdo del

Senado" (fd., inc. 7).
b) El poder reglamentarlo
Aquf es donde se patentizan las facultades administrativas de la presi

dencia. No existe can esta contundencia en el sistema norteamericano. Pres
cribe el inc. 2 del art. 99 10 siguiente:
"Expidelas instrucciones y reglamentos que sean necesarios parala

ejecucion de 1asleyes de1a Nacion, cuidando de no alterarsu espfritu can
excepcionesreglamentarias".
Es as! que el Ejecutivo dicta los llamados "decretos reglamentarios", "re
glamentos" a "actos administrativos de alcance general".
Los mismos se clasifican en:
a) Reglamentos autonomos: son aquellos que el Poder Ejecutivo dicta en
ejercicio de sus propias atribuciones, con el objeto de ordenar sus
facultades especfficas. No requieren delegaci6n 0 habilitaci6n alguna
del Congreso. Por el contrario, los mismos se ubican en la zona de
reserva de laAdministraci6n. Ejemplos: los reg1amentos que disefian
los recurs os administrativos, a que proveen al empleo publico.
b) Reglamentos de ejecucion (art. 99, inc. 20 eN).: tambien llamados de
cretos reglamentarios, son aquellos previstos en la norma constitu
cional aludida, que autorizan al Poder Ejecutivo a pormenorizar y
especificar normas dentro del marco de una determinada ley del Con
greso, a los efectos de conferirles la necesaria operatividad. Aqui se
evidencia la subordinaci6n de la administraci6n a la legislaci6n, en
tanto y en cuanto los mismos no pueden evadirse de las pautas deli
neadas por el Congreso.
c) Reglamentos de necesidad y urgencia: Son los que se producen en los
terminos y condiciones del art. 99 inc. 3 eN.
d) Reglamentos delegados: Son los que se erniten previa habilitaci6n del
6rgano Congreso, en los terrninos del art. 76 Y del art. 100 inc. 12 eN.
c) Participaci6n en el praceso legislativo
Algunos autores hacen referencia ala funci6n "colegisladora" del Ejecuti

vo. Nosotros preferimos conservar la denominaci6n de "participaci6n" que
tiene el Presidente en el desarrollo legislativo, que es 1a que otorga e1 art. 99
inc. 3 "in limine".
a) EI Presidente tiene derecho de iniciativa en materia de proyectos de
ley, conforme 10 estipula el art. 77;
b) El Presidente puede aprobar total (arts. 78 y 80) 0 parcialmente (art. 80)
un proyecto de ley ("promulgaci6n");
EL
POOER
c) Hace publicar las leyes (art. 99, inc. 3 cit.);

d) Tambien tiene derecho de veto, en los terminos del art. 83;
e) No puede emitir bajo pena de nulidad disposiciones de caracter legis
lativo (art. 99, inc. 3, segundo parrafo), con las importantisimas (y
peligrosas) excepciones de los decretos de necesidad y urgencia
(art. 99 inc. 3, tercer y cuarto parrafos), la delegaci6n legislativa
(art. 76) Ypromulgaci6n parcial denormas (art. 80 de la C.N.).
d) Poder de nombramiento
El Presidente de la Naci6n goza de una serie de prerrogativas en materia
de nombramientos de funcionarios publicos:
a) En el caso de los diplomaticos (embajadores, ministros plenipoten
ciarios y encargados de negocios), los designa y remueve con acuer
do del Senado (art. 99, inc. 7).
b) Los jueces de la Corte Suprema son nombrados can acuerdo del Se
nado por dos tercios de sus miembros presentes en sesi6n publica
especial. Nombra tambien a los demas jueces de los tribunales fede
rales (de primera y de segunda instancia) en base a una terna que Ie
suministra el Consejo de la Magistratura. Se requiere tambien acuer
do senatorial en sesi6n publica (art. 99 inc. 4). Esta atribuci6n ha sufri
do una interesante "auto-restricci6n" en virtud de 10 pautado por los
decretos 222 y 588 del ano 2003, donde somete a los futuros jueces a
las observaciones del pueblo.
c) Provee los empleos militares de la Naci6n con acuerdo del Senado, y
por sf s6lo en el campo de batalla (art. 99 inc. 13, ver "infra").
d) Por sf s610 nombra y remueve al Jefe de Gabinete de Ministros, a los
demas ministros, a los oficiales de su secretaria, a los agentes consu
lares y a los demas empleados cuyo procedimiento de oesignaci6n
no se encuentre reglado por la Constituci6n (art. 99, inc. 7, "in fine").
e) Indulto y conmutaci6n de penas
Se trata de facultades presidenciales conferidas por el art. 99 inc. 5. Son
instituciones que se derivan de la "c1emencia" que el derecho regio ponia en
cabeza del monarca. Como remora de estos, perviven hoy en dfa en manos
del Ejecutivo, mas alla de su diffcil coordinaci6n conceptual con el principio
de la divisi6n de funciones del poder.
El indulto implica un perd6n de la sanci6n de un delito impuesta por
sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada, aunque la jurispruden
cia admiti6 su procedencia aun frente a procesos judiciales en curso. La con
mutaci6n significa un cambio por una pena menor, es decir, una reducci6n.
En ambas situaciones, no se borran los demas efectos que pudo irrogar la
sentencia condenatoria.
WALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
A.
MARANIELLO
S610 son susceptibles de este beneficia las condenas producidas en el

ambito de la jurisdicci6n federal, previo informe del respectivo tribunal. No
es admisible en los casos de juicio politico, ni ante los delitos constituciona
les tipificados pOI el art. 36, C.N. Tampoco es una potestad oponible ante
delitos de lesa humanidad, con arreglo a 10 resuelto por la mayoria de la
Corte Suprema de Justicia de la Naci6n en autos "Mazzeo, Julio Lilo" (senten
cia del 13 de julio de 2007).
f)
Poderes militares
Cuatro son las normas del art. 99 que se refieren a esta cuesti6n. Todas
ellas denotan la subordinaci6n de las fuerzas armadas al poder civil, repre
sentado pOI la presidencia.
El Presidente:
Inc. 12. Es comandante en jefe de todas las Fuerzas Armadas de La

Nadon.
Inc. 13. Provee los emp1eos militares de 1a Nadon: con acuerdo deJ
Senado, en Ja concesion de10s empleos 0 grados de oficialessuperiores de
las Fuerzas Armadas; y porsfsolo en el campo de batalla.
Inc. 14. Dispone de las FuerzasArmadas, ycorre con su organizadon
y distribudon segUn las necesidades de la Nadon.
Inc. 15. DecIara 1a guerra y ordena represalias can autorizacion y
aprobacion del Congreso.
4. CESEYACEFALfA.
De conformidad con 10 estipulado por el art. 88, el Presidente cesa (ade
mas de la finalizaci6n de su mandato de cuatro afios) por muerte, renuncia 0
destituci6n (ver, asimismo, arts. 53 y 59 en materia de juicio politico). En esos
supuestos de acefalia, como en la enfermedad 0 ausencia temporarias, el
Presidente es reemplazado por el Vicepresidente.
Claro esta que estas contingencias, como asimismo la inhabilidad, pueden
sobrevenir sobre ambos gobemantes. Es as! que se produce la situaci6n de ace
falia, tanto delPresidentecomo del Vicepresidente, derivandose a unaley del Con
greso a fin de que estipule que fundonario desempefiara la jefatura del Estado.
En virtud de ello, el Congreso dict6 la ley 20.972 y su modificatoria, la
ley 25.716, mas alhi de las lagunas evidenciadas en materia de acefalia del
cargo vicepresidencial, hip6tesis recurrente en la historia institucional ar
gentina (13).
(13) V. ONAlNDlA, JOSE MIGUEL, Instituciones de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 2004,
p.133.
CAPITULO 11.2
JEFE
DE GABINETE
SUMARIO: 1. Introducci6n. -
2. Antecedentes. - 3. Atribuciones del Jefe de

Gabinete de Ministros. - 4. Atribuciones y funciones dadas por la Ley de
Ministerios. - 5. Atenuaci6n del presidencialismo. - 6. Diferentes corrientes
doctrinarias. a) Acercamiento ala figura del Primer Ministro. b} Atenuaci6n
del Jefe de Gabinete. - 7. Adrninistracion y gobiemo. - 8. Diferentes tesis
funcionales. a) Tesis de la relacion-supervision. b) Tesis de la relaci6n-jerar
quia. - 9. A modo de reflexion.
1.INTRODUCCI6N
En los modelos parlamentarios la figura del Primer Ministro ocupa un

lugar fundamental en el estamento politico, mientras que nuestro pais que
sigue netamente un sistema presidencialista, con la reforma de 1994 en el
art. 100, ha incorporado la figura del Jefe de Gabinete de Ministros.
Muchos son los argumentos sostenidos por los diversos juristas y doctri
narios acerca del por que de la incorporaci6n de esta nueva figura en nuestro
ordenamiento juridico.
En el presente capitulo tambien se desarrollara un estudio de los antece
dentes que impulsaron su incorporaci6n dentro de la Constituci6n Nacional
y -por ende- dentro del orden juridico argentino, con el necesario interro
gante: len nuestro pais existe un Jefe de Gabinete fuerte 0 debU, atenuador 0
reforzador del poder presidencial?
2. ANTECEDENTES
Como ya hemos dicho en el capitulo anterior, en la Constituci6n que nos
regia el Presidente de laNaci6n detentaba cinco jefaturas. Asf el primer magistra
do era jefe de Estado, jefe de Gobiemo, jefe de la administraci6n general del pais,
jefe de las Fuerzas Armadas y jefe inmediato y local de la Capital Federal (1).
(1) CAsSAGNE, JUAN CARLos, "En tomo al jefe de gabinete", LA LEY, del 5/12/1994.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRlCIO
A.
MARfu'llELLO
"La combinacion de elementos provenientes del presidencialismo y del

parlamentarismo, form as cllisicas de gobierno de la democracia para la con
figuracion de una forma mixta 0 como un medio de atenuacion de los mode
los puros, ha sido un metoda bastante utilizado en las constituciones a 10
largo del presente siglo. Ello ha sido as! en Francia, Portugal, Finlandia, Uru
guay, Peru, Austria, entre muchas otras. En ellos siempre subyace la adopcion
de mecanismos que se insertan dentro del principio de separacion de pode
res, evitando los desequilibrios y asegurando un esquema adecuado de fre
nos y contrapesos.
La nueva institucion [en referencia al Jefe de Gabinete1tiene por finalidad
la descentralizacion de funciones en el interior del ejecutivo y el control del
accionar del primer magistrado, de otro modo no hubiera sido concebido en
aras de atenuar al presidencialismo" (2).
3. ATRIBUCIONES DEL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS

EI nuevo articulo 100 de nuestra Ley Fundamental enumera las atribucio
nes del instituto del Jefe de Gabinete de Ministros incorporado luego de la
reforma de la Constitucion de 1994.
"El jefe de gabinete de ministros y los demas ministros secretarios cuyo
m1mero y competencia sera establecida por una ley especial, tendran a su
cargo e1 despacho de los negocios de 1a Naci6n, yrefrendaran y 1egalizaran los
actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de
eflcacia.
Aljefe de gabinete de ministros, con responsabilidad polftiea ante e1 Congre

so de1a Naci6n, Ie eorresponde:
1. Ejercer1a administraci6n general del pais.
2. Expedir los aetos yreglamentos que sean neeesarios para ejercer las fa
cultades que le atribuye este articulo yaqueJ1as que1e de1egue elpresi
dente de 1a Naci6n, con e1refrendo del ministro secretario del ramo al
eual el acto 0 reglamento se refiera.
3. Efeetuar los nombramientos de los empleados de 1a administraci6n ex

cepto los que correspondan al presidente.
4. Ejercer las funciones yatribuciones que le delegue el presidente de la

Naci6n y, en acuerdo de gabinete resolver sobre las materias queIe indi
que el Poder Ejecutivo, 0 porsu propia decisi6n en aqueJ1as queporsu
importancia estime necesario, en el ambito de su competencia.
(2) SABSAY, El Presidencialismo en America Latina y en la Argentina, en: www.conhist.org/
JEFE DE GABINETE
231
5. Coordinar, preparary convocarlas reuniones de gabinete de ministros,

presidiendolas en caso de ausenda del presidente.
6. Enviar al Congreso los proyectos de ley de Ministerios y de Presupuesto
nadonal' previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobad6n del
Poder Ejecutivo.
7. Hacer recaudar las rentas de 1a Nad6n y ejecutar1a leyde Presupuesto
nadonal.
8. Refrendarlos decretos reglamentarios de las Jeyes, los decretos que dis

pongan la pr6rroga delas sesiones ordinarias del Congreso ola convoca
toria de sesiones extraordinarias y los mensajes del presidente que pro
muevan la iniciativa1egis1ativa.
9. Concunir alas sesiones del Congreso ypartidpar en sus debates, pero no
votar.
10. Una vez que se iniden las sesiones ordinarias del Congreso} presentar
junto a los restantes ministros una memoria detallada del estado de la
Nad6n en 10 relativo a los negodos de los respectivos departamentos.
11. ProducElos inforrnes yexplicadones verbales 0 escritos que cualquiera
de las Camaras solidte al Foder Ejecutivo.
12. Refrendarlos decretos que ejercen facultades de1egadas pore1 Congreso,
los queestaran sujetos al control de1a Comisi6n Bicameral Perrnanente.
13. Refrendarjuntamente con los demas ministros los decretos de necesidad
yurgenda y los decretos que promulgan parcialmente 1eyes. Sometera
personalmente y dentro de los diez dfas de su sand6n estos decretos a
consideraci6n de la Comisi6n Bicameral Perrnanente.
E1jefe de gabinete de ministros no podra desempeiiar shnultaneamente otro
ministerio".
Con respecto ala funci6n de "ejercer la administraci6n general del pais"
que el art. 100, inc. 1 Ie conffa al Jefe de Gabinete, ella pareciera indicar que
se trata de un jefe de gobierno, pero esto no es aS1, pues el art. 99 Ie concede
dicha jefatura, de manera expresa al Presidente de la Nacion. Ademas en la
misma disposicion se aelara que este Ultimo es "el responsable politico de la
administracion del pais" (inc. 1). Se tratarfa, entonces, de un colaborador
mas del Presidente, quien es el que regula el ambito de su competencia y el
protagonismo que debera llevar a cabo. Por 10 tanto, se acercaria mas a la
figura de un ministro-coordinador que al jefe de un gabinete de ministros.
Del mismo modo, dentro de la reforma constitucional de 1994, se hace
referencia a las potestades presidenciales, de nombramiento y remocion del
Jefe de Gabinete, pues la mocion de censura del Congreso es de tan diffcil
ejercicio que de hecho resultara practicamente imposible que alguna vez se
concrete en la practica.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRlCIO
A. MARANIELLO
De conformidad con 10 expresado en los arts. 100 y 101, el Jefe de Gabine

te es responsable politicarnente ante el Congreso, responsabilidad que se
hace efectiva a traves de la interpelacion de que puede ser objeto y posterior
voto positivo de censura. En los sistemas parlamentarios el plantearniento de
la censura requiere de la voluntad de un pequeno mlmera de legisladores, en
tanto su efectivizacion resultani del voto de la mayona de los miembros pre
sentes en la votacion. En el semipresidencialismo los requisitos son mayo res
en la medida que la presentacion de Ia censura requiere de un mlmero mas
elevado de legisladores que en el parlamentarismo. Inclusive en sistemas
presidencialistas que contemplan la censura ministerial no aparece una exi
gencia tan severa.
Sin embargo sus funciones son el resultado de la supervision, subordina
ci6n 0 delegacion de los poderes que el Presidente tenga a bien derivarle.
Mas bien se tratani de una suerte de coordinador de gabinete y de nexo con el
Poder Legislativo. Modalidades que 10 acercan a las caractensticas que ha
tenido el cargo de Secretario General de la Presidencia. Por otra parte, la
potestad reglamentaria que se Ie concede (art. 100, inc. 20 ), no debe confun
dirse con la funci6n de aplicacion de las leyes que conserva el Presidente de
la Nacion con caracter exclusivo (art. 99, inc. 20). En realidad, se trata del
dictado de resoluciones -como tarnbien les cabe a los restantes ministros
para poner en ejercicio las funciones que Ie son atribuidas en el art. 100. Pera,
de ninglin modo toma a su cargo acto alguno que comprenda la funcion
reglarnentaria del poder ejecutivo, que de manera categorica retiene el Presi
dente. Tampoco en materia de nombrarnientos recibe una porcion importan
te de poder, pues a los ministros los designa el Presidente, quien, a su vez,
conserva sus atribuciones en 10 atinente a magistrados, oficiales superiores y
diplomatic os (art. 99, incs. 4, 7 Y13). Par Ultimo, es notable el ral de supervi
sion que sabre todos los actos del Jefe de gabinete ejerce el Presidente, en
algunos casos ella es as! de manera explicita, como por ejemplo en el inc.lO
del articulo 99 a resulta de la patestad que este Ultimo posee de solicitarle los
"informes que crea convenientes" (art. 99, inc. 17).
Por todo ello, la atenuaci6n del sistema presidencialista mediante la im
plementacion de la Iefatura de Gabinete fue un prap6sito de la reforma (ley
24.309, art. 20 del Nucleo de Coincidencias Basicas, apartado A) que no se
logr6 plasmar. Ello por tres razones principales: a) El Jefe de Gabinete es
nombrado y removido por el presidente (art. 99 inc. 7); b) Ejerce la adminis
traci6n general del pafs, las facultades que Ie delegue el presidente (art. 100
incs. 1,2, Y3) Yrefrenda, como cualquier ministra, los decretos reglamenta
rios de las leyes (art. 100 inc. 8); c) El presidente sigue siendo elJefe Supremo
de la Nacion, del gobierno, responsable politico de la administracion del pafs
y Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas (art. 99 incs. 1 y 12). Es decir
que el presidente continua siendo 10 que era: el Jefe y el responsable politico
de la conduccion del pais ejerciendo, el Jefe de Gabinete, practicamente en
todos los 6rdenes, las atribuciones que su mandante Ie delegue.
Hasta que no sea modificada la constituci6n, Ia figura del Jefe de Gabine
te es debil, si tenemos en cuenta que virtualmente carece de atribuciones
JEFf DE GABINETE
233
propias, 10 que impide considerar que se 0 btuvo una atenuaci6n del regimen
presidencialista (3).
4. ATRIBUCIONES Y FUNCIONES DADAS POR IA LEy DE MINISTERIOS
El art. 16 de la Ley de Ministerios (segun modificaciones del decreto 684/

2003) establece que: "Son atribuciones delJefe de Gabinete de Ministros, con
responsabilidad polftica ante el Congreso de la Nacion, las establecidas en la
Constitucion Nacional. En consecuencia Ie corresponde:
1. CumpJiryhacer cumplirla Constitucion Nacional ylalegislacion vigen
te;
2 Ejercer la administracion general del pais y asistir al Presidente de la
Nacion en la conduccion polftica de dicha administracion;
3. Ejercer las atribuciones de administracion que Ie delegue el Presidente
dela Nacion, respecto de los poderes propios de este;
4 En tender en la organizacion y convocatoria de las reuniones yacuerdos
de gabinete, coordinando los asuntos a tratar;

5. Coordinarycontrolar las actividades de los Ministerios ydelas distintas
areas a su cargorealizando su programacion ycontrol estrategico, a fin de

obtener coherencia en el accionar de la administracion e incrementar su
eficacia;
(i
Coordinar las relaciones del Poder Ejecutivo Nacional con ambas Ca

maras del Congreso de la Nacion, sus Comisiones e integrantes, en cum
plimiento de las atribuciones que Ie asigna la Constitucion Nacional
procurando la mayor fluidez en dichas relaciones y elmas pronto trcimi
te de los mensajes del Presidente de la Nacion que promuevan lainicia
tiva legislativa;
7. Producir los informes mensuales que establece elarticulo 101 dela Cons
titucion Nacional, relativos a la marcha del Gobiemo, y los demas que Ie
fueren requeridos porlas Camaras del Congreso;

8. Dictar DecisionesAdministrativas, referidas alos actos yreglamentos que
sean necesarios para ejercerlas facultades que Ie atribuyela Constitucion

Nacional yaquellas que Ie delegue el Presidente de la Nacion, con el
refrendo del Ministro Secretario que corresponda en razon de la materia;
9. En tender en la definicion de las polfticas de recursos humanos y en el
seguimiento yevaluacion cJe su aplicacion, que aseguren el desarrollo y
funcionamiento de un sistema eficiente de carrera administrativa;
(3) Ella tanto en la constituci6n formal cuanto en la material.
234
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
10. Entenderen elperieccionamiento dela organizacion yfuncionamiento de

laAdministradon Publica Nacional, procurando optimizar y coordinar
los recursoshumanos, tecnicos, materiales yfinancieros con que cuenta;
11. DirigirysupeIVisarelaccionar del Cuerpo deAdministradores Guberna

mentales;
12. Aprobar las estructuras organizativas de la jurisdicdon, ministerios y

organismos descentralizados que les dependan, correspondientes alpri
mernivel operativo;
13. Presentaral Congreso de la Nacion, junto con los Ministros Secretarios, la
memoria anual detallada del estado de 1a Nacion en 10 relativo a los
negocios de los Ministerios;
14. Hacer recaudar las rentas de la Nadon;
15. Intervenirenla elaboracion ycontrol de ejecucion dela Leyde Presupues

to, como asftambien en los niveles del gasto ydelos ingresos publicos, sin
perjuicio de la responsabilidad prim aria del Ministro Secretario del area y
dela supeIVision que alPresidente de la Nacion compete en la materia;
16. Requerirdelos Ministros Secretarios, Secretarios ydemas funcionarios de

la Administradon Publica Nadonalla informadon necesaria para el
cumplimiento de su funcion especffica ydelas responsabilidades emer
gentes de los artfcuJos 100, incisos lOy 11, Y101 dela Constitucion Nacio
nal, la que debera producirse dentro del plazo que a tal efecto establezca;
17. Asistiral Presidente de la Nadon en el ancilisis de los mensajes que pro

mueven la inidativa legislativa, en particular los proyectos de Ley de
Ministerios y de Presupuesto que deberan ser tratados en Acuerdo de
Gabinete, ydelos proyectos de leysancionados por el Congreso Nacional;
18. Asistiral Presidente de la Nacion en el dictado de instrucciones y regla

mentos que sean necesarios para la ejecucion de las leyes de la Nadon y
de los decretos que dispongan la prorroga de las sesiones ordinarias ola
convocatoria a extraordinarias del Congreso de la Nadon;
19. Coordinar y controlarla ejecucion de las delegaciones autorizadas a los
Ministros Secretarios;
20. Velarpor el cumplimiento de las decisiones que emanen del PoderJudi

cial en uso de sus atribuciones;
21. Coordinar y controlar las prioridades y relaciones interjurisdiccionales
vincuJadas con la gestion yejecucion del finandamiento proveniente de
organismos internacionales de credito;
22. Coordinar el seguimiento de la reladon fiscal entre la Nadon y las Pro

vincias;
23. En tender en la evaluacion y priorizacion del gas to, efectuando el diag
nostico yseguimiento permanente de sus efectos sobrelas condiciones de

vida de la pobladon;
JHE DE GABINETE
235
24. Entender en la distribucion de las rentas nacionales, segt1n la asignacion

de Presupuesto aprobada porel Congreso, yen su ejecucion;
25. Intervenir en la aplicacion de la polftica salarial del sector publico, con
participacion de los Ministerios y organism os que correspondan;
26. Intervenirenlos planes de accion y los presupuestos delas sociedades del

Estado, entidades autarquicas, organismos descentralizados 0 descon
centrados ycuentas yfondos especiales, cualquiera sea su denominacion
o naturaleza jurfdica en su area; as! como en su intervencion, liquida
cion, cierre, privatizacion, fusion, disolucion 0 centralizacion;
27. Entender en la elaboracion, aplicacion y fiscalizacion del regimen de
suministros del Estado;
28. Entender en la formulacion, ejecucion ycontrol delas polfticas de comu

nicacion social y de medios de comunicacion social;
29. En tender en la difusion de la actividad del Poder Ejecutivo Nacional,
como asf tam bien la difusion de los actos del Estado Nacional a fin de
proyectarla imagen del pais en el ambito intemo yextemo;

30. Administrarycontrolarlos medios de difusion que se encuentran bajo la
responsabilidad del Poder Ejecutivo Nacional y aquellas empresas del
sector en las quelajurisdiccion sea accionista;
31. En tender en todo 10 relativo ala promocion y desarrollo en el pais de la
actividad deportiva en todas sus formas".

Mediante esta extensa enumeraci6n de atribuciones pareceria que el Jefe
de Gabinete realmente ostenta gran poder en el ejercicio de su ro1. Sin embar
go, como ya se ha expuesto, la nueva figura permanece "en tela de juicio" por
estar supeditada a la voluntad del Presidente en cuanto a su nombramiento y
remoci6n (art. 99, inc. r).
Por otra parte, habria que analizar si realmente todas estas atribuciones
podrian ser otorgadas al Jefe de Gabinete, pues pareceria que existe una con
tradicci6n aparente entre las delegaciones por medio de esta leyy la disposi
ci6n que la Carta Magna establece en cuanto a que el Jefe de Gabinete "no
podni desempefiar simultaneamente otro ministerio" (art. 100, inc. 13).
5. DIFERENTES CORRIENTES DOCTRINARIAS

a) Acercamiento ala figura del primer ministro
Parte de la doctrina sostiene que la creaci6n del instituto del Jefe de Gabi
nete de Ministros ha ocasionado un acercamiento al regimen parlamentario.
Por este motivo, algunos autores han asemejado la figura del Jefe de Gabine
te a la del Primer Ministro del parlamentarismo 0 de alguna forma mixta de
gobierno.
WAlTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
A.
MARANIELLO
Por ejemplo, "el rasgo caracteristico del sistema ingles es que los miem
bros del gabinete, as! como su primer ministro son electos por el Parlamento.
Este gabinete podrfa ser denominado como un comite 0 comisi6n del Parla
mento. Sin embargo, el poder legislativo, por influjo de la tradici6n y de las
experiencias exitosas, puede disolver al Parlamento que 10 ha nombrado y
llamar a otro; detenta, asimismo, un veto suspensiv~" (4).
En el sistema parlamentario existe una estrecha relaci6n entre el Poder
Ejecutivo, el Gabinete y el Parlamento, de modo tal que los poderes Legislati
vo y Ejecutivo se encuentran completamente fusionados. Conforme a 10 di
cho, "el gabinete requiere de la confianza del Parlamento para perdurar, esto
se traduce en una notable diferencia con el sistema presidencialista estado
unidense, en el cual el6rgano ejecutivo no puede ser destituido normalmen
te por el Congreso, sino a traves del impeachment" (5).
En cambio, en el presidencialismo norteamericano la mayor euota de
poder pasa por el Presidente, quien elige a los miembros del gabinete. En
este caso, el Poder Ejecutivo no forma parte del Legislativo. Sin embargo, a
pesar de la concentraci6n de importantes facultades en manos del Poder
Ejecutivo, el Presidente no es en absoluto todopoderoso.
Aunque el gabinete norteamericano ha side ignorado por la Constitu
ci6n, en la mayo ria de los casos, los miembros del gabinete pertenecen al
partido politico del Presidente (6), y de este modo actdan como sus asesores
incondicionales.
En los sistemas parlamentaristas y semipresidencialistas el Primer Mi
nistro es una instituci6n independiente de la voluntad del jefe de Estado,
cuya perrnanencia esta ligada a la decisi6n del Parlamento, quien brinda 0
retira la confianza en funci6n de su composici6n politica interna.
Esta manifestaci6n de perseguir la flexibilizaci6n de los mecanismos de
control del Legislativo sobre el Ejecutivo en aras de haeer frente a las crisis,
con facultades si bien excepcionales de real y posible utilizaci6n, habla de la
esencia de todo sistema de relaciones en una forma de gobierno que aun
manteniendo su esencia presidencialista busca notas parlamentarias como
contrapeso (7).
De este modo, la figura del Jefe de Gabinete de Ministros lejos estarfa de
asemejarse a la del Primer Ministro presente en los sistemas parlamentaris
tas y semipresidencialistas.
(4) BARRAZA, J. 1. YOTRA, ElIefe de Gabinete de Ministros. Buenos Aires. 1999, p. 39.
(5) Ibidem.
(6) Es necesario aclarar la presencia de un sistema bipartidista en los Estados Unidos,
compuesto por el Partido RepubUcano y el Partido Dem6crata.
(7) SABSAY, D. A. YONlllNDlA, J. M., La Constituci6n de iosArgentinos, Buenos Aires, 1995.
DE GABINETE
b) Atenuaci6n del presidencialismo

Segtin Cassagne (8), la atenuaci6n del poder se observa en tres aspectos:
a) la prohibici6n de que el presidente ejerza facultades delegadas por el
congreso, con las excepciones habilitantes del art. 76;
b) la competencia del congreso para remover al jefe de gabinete en las
condiciones establecidas por el art. 101; y
c) la prohibici6n de que el presidente dicte decretos de necesidad y ur
gencia, salvo en los casos del art. 99, inc. 3.
En el caso particular de 1a interacci6n de las competencias presidenciales
y la inserci6n del Jefe de Gabinete, el mismo Cassagne (9) refuerza la distin
ci6n. Por un lado, el Presidente de la Republica retiene la jefatura del estado y
la del gobierno (art. 99, inc. 1), pero la jefatura de la administraci6n ha recibi
do un deslinde bastante ambiguo, puesto que el presidente es responsable
polftico de la administraci6n general del pais (art. 99, inc. 1) y el Jefe de
Gabinete de Ministros ejerce esa administraci6n general (art. 100, inc. 1).
Cuando Cassagne (l0) afirma que el Presidente tiene la titularidad de la
jefatura de Ia administraci6n y que el ejercicio de esa jefatura Ie incumbe al
fete de Gabinete realiza una distinci6n entre la titularidad y el ejercicio de la
competencia. Del mismo modo, adara que "en rigor, cuando la constituci6n
prescribe que el presidente es el jefe de gobierno, 10 que esta diciendo es que
es el jefe de la administraci6n y el titular de la zona de reserva constitucional
que pertenece al poder ejecutivo" (11). Finalmente, concluye que la relaci6n
jerarquica entre el presidente y el jefe de gabinete subsiste (12).
No obstante, Bidart Campos sefiala que, en realidad, "si se clausuran las
facultades que solamente puede ejercer el jefe de gabinete, parece que en
toda la gama de las demas competencias que Ie atribuye el texto reformado
hay concurrencia con las del presidente, a condici6n de aceptar que este in
viste la titularidad en la jefatura de la administraci6n, y que el jefe de gabinete
inviste unicamente su ejercicio" (13).
6. ADMINISTRACI6NY GOBIERNO
EI anaIisis de la palabra "administrar" ha dado lugar a varios significados,
pues los clasicos utilizaron el termino en latin con diferentes sentidos. Asi,
(8) CASSAGNE, JuAN CAllLos, op.cit.
(9) Idem.
(10) Idem.
(11) Idem.
(12) En identico sentido. CARNOTA, WALTER P., lnstitllciones de Derecho Publico, Buenos Ai
res, 2005, p. 95.
(13) BIDART CA.-\1Pos. Tratado Elemental de Derecho ConstitllcionalAIgentino, t. IV: "La refor
ma constitucional de 1994", Buenos Aires, 1995, p. 419.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
Julio Cesar Ie dio el sentido de mandar (administro exertium); Tito Livio, el de

gobernar (administro respublicam); Ciceron, el de direccion (aministrado por
tus); y Quintiliano, el de conducir (ars administradva) (14).
Del mismo modo, el jurista espanol Fernando Garrido Falla senala que el
mencionado vocablo se forma con las palabras ad ministrare, que significa
servir, 0 segUn otros, por contraccion de admanus trahere, que alude a la idea
de manejo 0 gesti6n. Se desprende de 10 anterior que la administraci6n alude
ala gestion de asuntos 0 intereses; pero una gesti6n subordinada. Asimismo,
Iellinek concuerda con Garrido Falla en la importancia de la etimologia latina
al analizar el terminG "administraci6n". En tanto que Gullik senala que la
funci6n administrativa consiste en las siguientes actividades: planear, orga
nizar, administrar el personal, dirigir, coordinar, informar y hacer los presu
puestos (15).
Poniltimo, Marienhoff (16) sostiene que "la administraci6n es una activi
dad concretay pracdca que consiste en actos juridicos y en operaciones mate
riales. Es, ademas, una actividad inmediata, pues la realizan y la llevan a cabo
los propios 6rganos administrativos con el objeto de lograr los fines que la
motivan".
Por otra parte, el vocablo "gobernar" ha sido considerado un Uirmino
bastante ambiguo ypolisemico. En el "Diccionario del Uso del Espanol", Ma
ria Molmer, define" gobernar" como" regir 0 dirigir una colectividad dictando
las disposiciones para su marcha ordenada y haciendolas cumplir y, especifi
camente, dirigir en esa forma un pais 0 colectividad politica".
Como consecuencia de la diversidad de significados otorgados a las pa
labras "administracion" y "gobierno" han surgido divers as posturas relacio
nadas con la figura del Jefe de Gabinete. Tal es asf como algunos han creido
ver una figura que ejerce funciones gubernativas, en tanto que otros, des de
una perspectiva mas restringida ala letra de la Constituci6n N acional, conci
ben al mencionado Jefe como un mero ejecutor de la administraci6n general
del pais.
Asimismo, debemos tener presente que tanto en la vieja Constituci6n de
nuestro pais como en el sistema estadounidense, el Presidente de la Repu
blica detenta la jefatura de Gobierno y la de laAdministraci6n. Quiza haya
sido por esa raz6n que se confundi6 administracion y gobierno, llegando a
utilizar ambos terminos como sin6nimos, sin hacer discriminaci6n alguna
y con todas las consecuencias no deseadas de tal utilizaci6n. En los siste
mas denominados parlamentaristas la administracion esta comprendida
en el gobierno (17).
(14) BARCIA, ROQUE, Diccionario General Etimo16gico, t. I, Madrid, 1880.

(15) GARRIDO FALL"", FERNANDO, Tratado de Derecho Administrativo, voL I, Parte General,
Madrid, 2002.
(16) MAruENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, Buenos Aires, 1995.
(17) BARRAZA YOTRA, op. cit.
DE GABINETE
En concordancia con 10 expuesto, cabe ac1arar que Ia prensa argentina ha

colaborado con Ia confusi6n de los terminos sujetos a anaIisis. Esto se puede
observar en frases como "la administraci6n De la Rda", "la administracion
Kirchner", "la administracion Bush". Quizas la Ultima frase sea el punto de
partida para comprender de donde ha surgido esta confusion. Asi, se hace
necesario trasladamos al idioma ingles para analizar una de las acepciones
de la palabra "administration". La acepci6n que importa analizar a los fines de
aclarar esta cuestion hace referencia al gobiemo de un pais en un momenta
determinado (18). El ejemplo "the Kennedy Administration" -extrafdo del
"Longman Dictionary of Contemporary English" - parece aclarar el uso que
se Ie ha dado Ultimamente al termino "administraci6n". El mismo diccionario
nos ofrece tambien el siguiente ejemplo: "The problem has been ignored by
successive administrations". Este Ultimo ejemplo hace referencia a un proble
ma que no ha sido solucionado por gobiemos sucesivos, ya que -en este
contexto- no resultaria claro establecer que las sucesivas administraciones
desconocieron el problema.
Si bien el termino "administracion" puede usarse con el significado
reciente admisi6n- de "equipo de gobiemo que actda bajo un presidente"
(por ejemplo: uia administraci6n Menem") (19), no se corresponde con el
significado de "administration" analizado. De este modo, la confusi6n se acen
tda, pues normalmente la palabra "administraci6n" se utiliza incorrectamen
te como sin6nimo de "administration" y, segUn 10 expuesto, el termino ingles
se encontraria mas cercano al significado de "gobiemo".
En el contexto legal, es muyusual utilizar la expresi6n "Poder Administra
dor" para referirse al "Poder Ejecutivo", expresi6n cuya utilizaci6n no serfa
correcta desde el punto de vista de la teona material. La confusion de identi
ficar al Poder Ejecutivo como "Poder Administrador" surge de la Revoluci6n
Francesa. Asf se traza una linea de pensamiento donde la Administraci6n se
confunde con Poder Ejecutivo, conforme al concepto clasico de divisi6n de
poderes. En consecuencia, desde esta perspectiva, el derecho administrativo
vendria a ser el regimen jurfdico especial del Poder Ejecutivo.
Por otra parte, en el texto de nuestra Constitucion Nacional, se alude al
Presidente de la Naci6n como "jefe de Gobiemo" y "responsable politico de la
administraci6n general del pais", mientras que se Ie asigna al Poder Legislati
vo la preeminencia en la atribuci6n legislativa y al Poder Judicial una preemi
nencia en la atribuci6n judicial.
Quizas esta sea la raz6n par la eual gobiemo y administraci6n son funcio
nes ligadas ala figura del Pader Ejeeutivo, sin pretender desconoeer que
existen matices en la labor de cada uno de los poderes que nos impidan
adscribir a una postura subjetiva.
(18) Extraido del Longman Dictionary ofContemporary English, cuya versi6n original esta
blece: "the government of a country at a particular time",
(19) OLSEN DE SERRANO REDONNET, M. L. YZORRIllADE RODRiGUEZ, A. M., Diccionario delos usos
correctas del espana], Buenos Aires, 1997.
WALTER
F.
CAKt"lOTA - PATRICIO
A.
MARANlELlO
En este sentido, Rafael Bielsa (20) ha sostenido que Poder Ejecutivo y

gobierno han pasado a ser sin6nimos en lenguaje legal y doctrinario con
todos los inconvenientes de una grosera confusi6n.
German Bidart Campos (21) ha sostenido la tesis material, reconociendo
que la funci6n administrativa se da en 6rganos que nos son parte del Poder
Ejecutivo. Conforme a esta teoria laAdministraci6n Publica, aunque depende
del Poder Ejecutivo, no formaria parte de el. Por el contrario, e1 citado autor
considera que la administraci6n se diversifica en 6rganos y tipos de actividad
que s610 se Ie subordinan jenirquicamente.
Sin embargo, existen auto res de gran relevancia, como Fritz Fleiner, que
desconocen la teoria materialista y adhieren a una postura subjetiva. EI autor
referido define la administraci6n como toda actividad que el Estado 0 cual
qui era otra corporaci6n de derecho publico desarrolla, en su propio orden
juridico, para alcanzar sus fines esenciales, y no pertenece a la esfera de la
legislaci6n ni de la administraci6n de justicia (22).
Por otra parte, el autor espanolAlejandro Nieto (23) senala que "10 funda
mental, en todD caso, es que la actuaci6n administrativa venga precedida par
una norma general para evitar la arbitrariedad y la desigualdad; y que cada
norma respete e1 orden jenuquico encabezado por 1a ley 0, si se quiere, por la
Constituci6n".
En el mismo sentido, el jurista argentino Villegas Basavilbaso (24) entien
de que "el Estado moderno tiene limites en su actividad, demarcados por
normas de Derecho y, por 10 tanto, laAdministraci6n, que es una de sus mani
festaciones juridicas, debe obrar normalmente en la 6rbita de aquellas". Es
conveniente ac1arar que este autor define ala Administraci6n como "una de
las funciones del Estado que tiene por objeto la satisfacci6n directa e inme
diata de las necesidades colectivas par actos concretos, dentro del orden juri
dico y de acuerdo con los fines de la ley".
Por Ultimo, el concepto de gobierno ha sido descrito por el espanol Jorge
Xifra Heras (25), quien expres6 que "se entiende por gobierno la alta direc
ci6n, la impulsion que parte del centro para activar los negocios en el sentido
de una buena politica y del interes general. La accion complementaria de
'gobierno', subordinada al mismo, es 'Administracion'. El gobierno serfa el
motor. Los funcionarios de laAdministracion senin los 6rganos de transmi
sian y las piezas de 1a maquina".
(20) BIELSA, RAFAEL, Derecho Administrativo, t. I, Buenos Aires, 1955, p. 180.
(21) BmART CAMpos, GERMAN, Tratado Elemental de Derecho ConstitucionalArgentino, t. II:
uEI Derecho Constitucional del Poder". Buenos Aires, 1993, p. 303.
(22) miNER. FRITZ, Instituciones de Derecho AdministrativQ, Barcelona. 1933.
(23) NIETO, ALEJANDRO, La Organizaci6n del Desgobiemo, Barcelona, 1984.
(24) VILLEGAS BASAVlLBASO, BENJAJvfIN, DerechoAdministrativo, t. I, Buenos Aires, 1949, ps.l y
sigtes.
(25) XiFRA HERAS, JORGE, Fonnas y Fuerzas Politicas, Barcelona, 1958.
7. DIFERENTBS TESIS FUNCIONALES

a) Tesis de la relaci6n-supervisi6n
Humberto Quiroga Lavie (26) ha manifestado que "e1 jefe de Gabinete se
encuentra en una situacion de dependencia politica en relaci6n con el Presi
dente, de forma tal que aque1 careceni de la autonomia propia del jefe de
Gobierno, como ocurre con el Primer Ministro en e1 semipresidencialismo
frances". Por otra parte, el citado autor ac1ara que "no puede sorprender que
en la Argentina e1 Jefe de Gabinete no se constituya en el jefe de Gobierno,
como 10 es en e1 semipresidencialismo frances, en raz6n de que en este siste
ma la mixtura del presidencialismo viene por el1ado de haberle introducido
una variable netamente parlamentaria al mismo: la jefatura del gobierno en
cabeza del Primer Ministro es una variable c1aramente parlamentaria. En cam
bio, en nuestro pais la atenuaci6n del presidencialismo, en relaci6n con la
creacion del Jefe de Gabinete no viene por via de su parlamentarizacion, sino
solamente por haberlo colocado a dicho funcionario a cargo de la adminis
tracion general del pais".
Abel Fleitas Ortiz de Rozas (27) coincide"en la existencia de una 'relacion
jenirquica' cuando el Jefe de Gabinete ejerce facultades de1egadas por el Pre
sidente, conforme 10 previsto por el art. 100, inc. 4 de la Constitucion. Pero no
cuando acrua en ejercicio de atribuciones que Ie han sido otorgadas en forma
directa por la Constitucion: Administracion general del pais, nombramiento
de los empleados de la administraci6n, hacer recaudar las rentas de la Naci6n
y ejecutar la ley de presupuesto nacional".
0
De este modo, los doetrinarios que defienden esta teorfa advierten que en
los casas previstos especfficamente en el texto de la Ley Fundamental, existi
ria un "vinculo de control administrativo" 0 una "relacion de supervision"
entre el Poder Ejecutivo y e1 Jefe de Gabinete de Ministros.
b) Tesisdelarelaci6n-jerarquica
Uno de los argumentos mas utilizados para defender esta postura es el texto
del art. 99, inc. 7 de la Constitucion Nacional que establece que el Presidente de
la Naci6n "por sf solo nombra y remueve al jefe de gabinete de ministros".
0
Si bien existe la posibiUdad de remoci6n del Jefe de Gabinete de Minis

tros por parte del Congreso de la Nacion (art. 101), este procedimiento no ha
otorgado a nuestro Parlamento la facultad de nombramiento del Jefe de Ga
binete. Tal es asi que este intento de fortalecer el rollegislativo en eontraste
con el Ejecutivo queda incompleto, pues e1 Presidente de la Naci6n sigue
eonservando la facultad exclusiva de nombrar al Jefe de Gabinete.
(26) QUIROGA LAV1E, HUMBERTO, HEl Jefe de Gabinete: Tecnica dirigida a consolidar el siste
ma institucionaI de la Republica", lA LEY, ActuaIidad, 24/511994.
(27) FLEITAS ORTIZ DE Roz,\s, ABEL, HE! jefe de gabinete de ministros: Perfiles e interrogantes",
lA LEY, del 28/611995.
WALTER
F.
CARt\lOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
8. A MODO DE REFLEXIClN
Un reconocido mlmero de juristas considera que la unica jefatura extraf
da a partir de la reforma de 1994, fue la de la Capital Federal, mediante la
creaci6n de la autonomfa de la ciudad de Buenos Aires y la elecci6n directa
por parte del pueblo del jefe de gobierno de dicha ciudad (art. 129).
De otro modo, se ha intentado delegar la administraci6n general del pais
mediante la inclusi6n de la figura del Jefe de Gabinete en el nuevo texto
constitucional para descentralizar el rol ejecutivo y el control de accionar del
Presidente. No obstante, Badeni ha encabezado a gran parte de la doctrina
que sostiene 10 contrario, considerando que "bajo el pretexto de atenuar las
funciones del Presidente, en realidad se las incrementa alterando la esencia
del sistema presidencialista, el equilibrio resultante del principia de divisi6n
de los poderes y organizando un sistema que nos aproxima al umbral del
cesarismo empfrico" (28).
En Ultima instancia, el jefe de gabinete es un ministro mas, e indepen
dientemente de la magnitud de sus facultades, su dependencia del deseo
presidencial es categorica y absoluta, del mismo modo como ocurre can los
restantes ministros, respecto de los cuales el jefe de gabinete no ejerceni
tampoco ninglin tipo de prerrogativa relacionada con su designacion 0 re
modon.
Cabe conduir que la figura del jefe de gabinete no constituye de ninglin
modo un contrapeso efectivo de las prerrogativas presidenciales (29).
(28) BADEN!, G., "Atenuacion del presidencialismo y el cesarismo empirico", La Nacion, del
21/3/1994.
(29) SABSAYyONAINDIA, op. cit.
CAPITULO 11.3
Los
DECRETOS DE
N ECESIDAD
URGENCIA
SUMARJO: 1. Introduccion.
2. Concepto y caracteristicas. - 3. Analisis
jurisprudencial. a) "Peralta". b) "Video Club Dreams". c) "Rodriguez, Jorge".
d) "Verrochi". e) Comparacion con el caso "Rodriguez". 1) "Risolfa". -4. Revi
sibilidad de los Decretos de Necesidad y Urgencia. - 5. Comision Bicameral
Permanente. - 6. Actitud del Poder Legislativo en los Decretos de Necesidad
y Urgencia. - 7. Recapitulacion.
l.lNrRODUCCI6N
En las republic as democniticas cuya sustancia se constituye con la divi

sion y el control del poder, estos Ultimos son multiples y de fuente diversa (1).
La amplitud, coloratura y ejercicio de los controles institucionales depende
del modele gubernamental, presidencialista 0 parlamentario, de como se
anuden las relaciones entre el Ejecutivo y el Legislativo, y desde Iuego, tam
bien del modo en que aquellos poderes se ejercen par sus detentadores (2) y
de cuan visible resulta para la opinion publica aquella manera de emplear el
poder (3).
En la Republica Argentina, antes de la reforma constitucional de 1994, los
decretos de necesidad yurgencia proponfan -de igual modo que la promul
gacion parcial de leyes y la delegacion legislativa- un sinnumero de proble
mas constitucionales, el principal de eIlos refendo a la legitimidad de tales
(1) Karl Loewenstein definfa a la Constituci6n por sus controles, examinando la impor
tancia de los controles vertic ales que emergian de 1a opini6n publica, 1a p\uralidad social, en
fin, de los factores y grupos de poder. Conf. loEWENSTEIN, KARL, Teona de 1a Constitucion, Barce
lona, 1976.
(2) Sin postular 1a existencia de un derecho constitucional consuetudinario, la manera en
que se resuelven las dudas interpretativas 0 se da forma a las decisiones por los 6rganos de
poder, van modelando las nonnas constitucionales, otorgandoles sentido y significado, con
fonne ala Constituci6n 0 en contra de ella.
(3) Tanto los abusos de poder como la eventual corrupci6n en la toma de decisiones
-inc1uidas las decisiones \egislativas- se limitan cuando se infonna cnticamente acerca de
ello. De ahf la importancia y funcionalidad de la libertad de expresi6n en las democracias
modernas.
WALTER
F.
CARNOTA
PATRlCIO
MARANIELLO
practicas. Ello asi, pues la norma expresa de la Constituci6n hist6rica no esta

blecfa esas atribuciones, aunque parte de la doctrina las entendi6 derivadas
de facultades implicitas.
Comadira sostuvo que las jefaturas de la Administraci6n y del Estado
imponian al Poder Ejecutivo el deber de dictar decretos de necesidad y ur
gencia para preservar la subsistencia del Estado. Este deber derivaba, implici
tamente, del entonces art. 86, inc.lo-hoy art. 99, inc.1 de la Constituci6n
Nacional- (4).
Por su parte para Bianchi, al Congreso Nacional se Ie habia atribuido la
facultad de disponer la delegaci6n impropia en el Poder Ejecutivo, en virtud
del entonces art. 67, inc. 28 -hoy art. 75, inc. 32- (5).
Sin embargo, la habitualidad con que el presidente recurria a los decre
tos de necesidad y urgencia para resolver crisis econ6micas y sociales, prime
ro, y para zanjar sus disputas con el Congreso despues, vir6 la perspectiva
critica de su empleo reiterado, a la carencia de controles eficaces ante su
abuso.
No nos olvidemos, como gusta recordar a Diego Valades, que "por defini
cion, controlar al poder es un acto de poder" (6). Esos controles recortan y
dimensionan las facultades y el haz de competencias de cada organo del
gobierno del Estado.
Por ello, en la Convencion Constituyente de 1994 se concedio al presi
dente la atribuci6n de dictar decretos de necesidad y urgencia, establecien
dose, al mismo tiempo, una serie de controles procedimentales y sustantivos
que implicaron ifmites lamentablemente no siempre muy precisos para su
dictado. Pero, ya antes de la reforma constitucional, la Corte Suprema en el
caso "Peralta" (7) habfa tenido ocasi6n de considerar la pnktica presidencial
de dictar aquellos decretos, 0 reglamentos de necesidad y urgencia como
tambien se los llamo (8).
Por 10 tanto, si bien su reglamentaci6n surge del art. 99 inc. 3 de la Cons
tituci6n Nacional (9), su mas riguroso ancilisis y extensi6n conceptual surge
de la jurisprudencia y la doctrina.
(4) "Decretos de necesidad u urgencia en la reforma constitucional", LA LEY, 1995-B, 825.
(5) "Los reglamentos delegados luego de la reforma constitucional" en Derecho Administra
dvo, Libro colectivo en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, 1998, p. 79.
(6) VAlADES, DIEGO, E1 control deJpoder, Buenos Aires, 2005, p.17.
(7) Pallos: 313:1513 (1990); IA LEY, 1991-C, 158.
(8) GEllI, MARlAANGELIC..A, "Controles sobre los decretos de necesidad y urgencia", LA LEY,
14/2/2000.
(9) Art. 99.
"El Presidente de la Nadon tiene las siguientes atribuciones: ... Inc. 3. Par
ticipa de la formacion de las leyes con arreglo ala Constitucion, las promulga y hace publicar.
El Poder Ejecutivo no podni en ninglin caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, ernitir
disposiciones de cankter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicie
ran imposible seguir los tnimites ordinarios previstos por esta Constituci6n para la sandon de
las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, triburaria, electoral 0 el regimen
Los DEcRETos DE NECESIDAD y URGENCIA
2. CONCEPTO Y CARACTERfSTICAS
Los decretos de necesidad de urgencia (en adelante "DNU") no son una
herramienta del sigl0 pasado. La doctrina ha detectado su presencia ya en la
carta de restauracion frances a, en donde se los denominaba "Decretos para la
seguridad del Estado". Esto nos indica que podemos afirmar que estos existen
desde los orfgenes del constitucionalismo moderno. Asf tambien en la ley
fundamental de Prusia de 1850 estan previstos en su art. 53 en forma expresa
para el caso de receso legislativo.
En numerosas constitueiones europeas, estados con conviceion demo
cnitica han empleado la posibilidad de existeneia de aquellas situaciones
extraordinarias de necesidad y urgeneia, estableeiendolas en sus textos en
forma expresa con la inteneion de lirnitarlas y de condieionarlas. Quizas una
buena muestra de ella sea la constitucion de Espana, las nuevas constitucio
nes sudamericanas como las de Brasil, Colombia, Peru y la de nuestro pais
que han contemplado tambien estas normas siguiendo una fuerte inspira
cion doctrinal europea (10).
Tambien bajo la influencia europea se encuentra en las modernas cartas
de los Estados provinciales de Salta, San Juan y Rio Negro.
A nivel naeional, en su aspecto formal, la sancion del DNU es de compe
tencia exclusiva del Poder Ejecutivo, y debe ser decidido "en acuerdo general
de ministros", quienes, junto con el Jefe de Gabinete de Ministros, deberan
refrendarlo. Este es un requisito que haee a la validez formal del reglamento,
susceptible de revision judicial.
Desde la perspectiva formal, la imposibilidad de seguir el tramite legisla
tivo ordinario indica que la cuestion, la justit1caci6n habilitante, es estricta
mente temporal y no referida a los alcances de 1a norma formalizada en el
decreto de necesidad y urgencia. Este tendra el mismo contenido de la ley
que podrfa, de existir tiempo suficiente para ello, ser sancionada por el Con
greso y, por su contenido, la validez de aqueUa norma sera valorada de la
misma manera en que 10 seria la ley formal emanada del Congreso. La impo
sibilidad de seguir el tramite ordinario para la formacion y sancion de las
de los partidos politicos, podni dictar decretos par razones de necesidad y urgencia, los que
de ministros que deben:in refrendarlos, conjuntamente
senin decididos en acuerdo
can el jefe de gabinete de ministros.
EI jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez dias someteni la
medida a consideraci6n de la Comision Bicameral Permanente, cuya composici6n debera
respetar la proporci6n de las represenraciones politicas de cada Camara. Esta comisi6n eleva
ra su despacho en un plazo de diez dias al plenario de cada Camara para su expreso tratamien
to, el que de inmediato consideraran las Camaras. Una ley especial sancionada con la mayo ria
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Camara regulara el tramite y los alcances de
la intervenci6n del Congreso ...".
(10) En ese sentido, se ha argumentado en su contra en regfmenes presidencialistas la
tinoamericanos como Argentina, Brasil y Peru. V. MTDON, Mwo A.R., Decretos de Necesidad y
Urgencia (en 1a Constituci6n Nacionai yen los ordenamientos provinciaies), Buenos Aires, 2001,
p.208.
\VALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
leyes, es decir para la intervencion del Congreso en la regulacion de la cues

tion que debe ser resuelta de manera urgente, es una mera circunstancia
temporal, que depende del caso concreto, circunstancia que puede demos
trar la inconveniencia de aguardar el normal tnimite legislativo para respon
der con eficacia ala necesidad planteada.
En su aspecto material, la regia general, segUn el art. 99 inc. 3 de la CN, es
la prohibidon de la sandon de este tipo de normas, "salvo cuando circunstan
cias excepcionales hideran imposible seguir los tnimites ordinarios previstos
por esta Constitucion para la sancion de las leyes". Se trata de dos requisitos
sustanciales habilitantes de la competencia para el dictado del DNU.
Examinemos un poco mas esta tematica:
a) La razon de necesidad yurgencia, de naturaleza excepcional, en resol
ver una determinada situacion politica, social, economica 0 cualquier
otra que precise de una determinada respuesta legislativa. Se trata de
una situacion de excepcion (11), que la misma Corte en el consideran
do 24 del caso "Peralta" justifica 1a adopcion de medidas restrictivas
ante un grave riesgo social que pusiese en peligro 1a existencia misma
de la Nacion y el Estado;
b) Razonabilidad de las medidas adoptadas, en relacion ala adecuaci6n
y proporcionaJidad entre medios y fines. Ademas de la necesidad 0
imprescindibilidad de la medida dispuesta, debe efeetuar la e1eeci6n
de la alternativa correeta entre muchas opciones de las que se tenga.
Este ultimo es considerado control fuerte de razonabilidad que muy
pocos veces fue adoptada por nuestros tribunales de justicia.
c) AnaIisis por parte del Poder Legislativo sabre la validez 0 invalidez de
los DNU, siendo este dltimo 6rgano politico de control sustantivo en
general, mientras que el particular Ie corresponde al Poder Judicial.
d) Veda de determinadas materias taxativamente enumeradas en el art. 99
inc. 3 constitucional: materia penal, tributaria, relativa a los partidos
politicos y al regimen electoral, en donde prevalece e1 principio de
1egalidad (12).
Resumiendo, los DNU son utilizados en situaciones de grave trastorno
que amenacen la existencia, la seguridad 0 el orden publico 0 econ6mico,
que deban ser eonjuradas sin dilaciones; solo frente a dichas situaciones
puede el Poder Ejecutivo Nacional dictar normas que de suyo integran las
atribuciones del Congreso, siempre y cuando sea imposib1e a este dar respues
ta a las circunstancias de excepcion. En consecuencia, el ejercicio de la prerro
gativa en examen esta sujeto a reglas especificas, que exigen un estado de
excepcion y el impedimenta de recurrir al sistema normal de formacion y san
(11) FERNANDEZ ASSEU.E, DANIEL J" "Situaci6n actual de los llamados 'decretos de necesidad
y urgencia''', Astrea (pubJicaci6n on-line), 2002, p. 3.
(l2) CARc'lOTA, W.",uER F., lnstituciones de Derecho PUblico, Buenos Aires, 2005, p. 159.
Los
DECRHOS DE NECESIDAD
URGENCIA
ci6n de las leyes y contemplan, ademas, una intervenci6n posterior del Poder
Legislativo. Por otro lado, las medidas que se adopten no estan exentas del
contralor judicial, que constituye la salvaguarda de los derechos individuales.
Aunque se puede apreciar la actitud huidiza de dicho contralor (CSJN) ala hora
de inspeccionar la razonabilidad que debe existir entre la legislaci6n de emer
gencia y su imp acto negativo sobre el coraz6n de los derechos fundamentales.
En lfneas generales, la Corte no ha falIado a favor de la intangibilidad de
los derechos fundamentales, sino por el contrario ha justificado la legislaci6n
de emergencia (13). La performance del control juridico es bajisima; es que
allado de estas potestades, como minima deberia haberse creado una ac
ci6n popular declarativa de inconstitucionalidad para que pudiera recurrir
se judicialmente la declaraci6n de inconstitucionalidad tanto de los DNU
como de la legislaci6n delegada (14).
lEs revisable la raz6n excepcional de necesidad y urgencia (15)? Ello es
un aspecto que valorara el Congreso al momento de decidir si aprueba 0
rechaza el DNU, pero su ultimo control 10 realiza el poder judicial, con la
diferencia que el Poder Legislativo puede IT mas alIa, controlando el merito y
conveniencia de la medida implementada atento que al ser un 6rgano politi
co, su control politico resulta no s610 facultativo sino obligatorio.
3.~AIlSISJurnaSPRtnDENCL&L
a) Caso "Peralta"
De la decada del '90 hubo un caso que marc6 un hito en la Republica
Argentina y este fue el caso "Peralta") donde por primera vez la Corte Suprema
convalid6la constitucionalidad de un decreto de necesidad yurgencia, dicta
do en el contexto de una grave crisis econ6mica y social, producida por la
hiperinflaci6n. La norma convertia contratos bancarios a plazo fijo en bonos
de la deuda publica. Debe sefialarse que, mas tarde, el Congreso Federal
declar6 la necesidad de reformar el Estado y la emergencia econ6mica, por
sendas leyes (16). En el precedente "Peralta" (17), el Tribunal estableci6 va
rias reglas referidas a las condiciones para el dictado de aquellos decretos y
acerca de los controles institucionales, debidos y posibles.
(13) FERREYRA, RAm GUSTAVO, "Derecho y Emergencia". "iHay remedios contra el decretismo
presidencial?", Revista del Colegio Publico de Abogados de la Capital Federal, edici6n N 53,
febrero 2002.
(14) VANOSS!, JORGE, LA LEY, 1994-E, 1260.
(15) La misma f6rmula es de textura abierta, como ocurre con los conceptos que pueden
provocar "decretos de urgencia" de acuerdo con la Constituci6n Peruana de 1993. V. LANDA,
CESAR, "Los decretos de urgencia en el Peru", en "Pensamiento Constitucional", ano IX, mim.9,
Pontificia Universidad Cat6lica del Peru, Lima, 2003, p. 139.
(16) Ley 23.696 de Reforma del Estado 23/8/1989 y Ley 23.697 de Emergencia Econ6mica
(B.O. 25/9/1989) Adla, XLIX-C, 2444; XLIX-C, 2458).
(17) "Peralta, Luis Arcenio y otro c. Estado Nacional, Ministerio de Economia, Banco Cen
tral s/amparo", CS (1990), Fallos: 313:1513; LA LEY, 1991-C, 158.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
En efecto, la Corte Suprema fij6 una condici6n de legitimidad de los de

cretos de necesidad y urgencia previa a su dictado; un recaudo de validez por
el contenido de sus disposiciones y un requisito posterior, tambien de 1egiti
midad por medio de la convalidaci6n. AI mismo tiempo, 1a Corte Suprema
ejerci6 controles y se reserv61a facultad de analizar10s en el futuro.
En consecuencia, ei Tribunal exigi6 para el dictado de los DNU: a) una
situaci6n de grave riesgo social que pusiese en peligro la existencia misma de
la Naci6n y el Estado; b) razonabilidad de las medidas dispuestas en termi
nos de: b') relaci6n entre los medios elegidos por la norma y los fines de esta;
b") examen de la proporcionalidad de las medidas y el tiempo de vigen cia de
elias; y b"') inexistencia de otros medios alternativos adecuados para lograr
los fines buscados; c) convalidaci6n del Congreso, expresa 0 tacita. AI estable
cer estos requisitos, la Corte Suprema ejerci6 control adjetivo y sustantivo de
la norma cuestionada.
Acerca de los parametros adjetivos, la Corte intensific6 el control de Ia
emergencia pero diluy6 los controies del Poder Legislativo al admitir la rati
ficaci6n tacita del Congreso, bastandole con que este, pudiendo hacerlo, no
dictase una disposici6n en contrario. Cabe aclarar, ademas, que para 1a Corte
Suprema la legitimidad del decreto que se impugn6 en "Peralta" derivaba,
tambien de la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo.
Asf, "Peralta" constituy6la convalidaci6n jurisprudencia1 de los decretos
de necesidad y urgencia, sin que la Constituci6n Nacionallos regulara, y, al
mismo tiempo, un caso de control judicial de 1a emergencia, pues la Corte
Suprema la examin6 y entendi6 que la habfa, calificando la situaci6n que
daba 1ugar a la norma de "grave riesgo social".
En este caso se comienza a diluir el control de constitucionalidad de los
decretos de necesidad y urgencia, mediante el parametro impuesto por 1a
misma Corte, la cual estab1ecia la convalidaci6n expresa 0 tacita par parte del
Congreso.
b) Caso: "Vfdeo Club Dreams" (18)

El fallo de 1a Corte resuelve un recurso extraordinario interpuesto contra
la sentencia de 1a sala III de la Camara Contencioso Administrativo Federal
por 1a que se confirm61a de primera instancia, haciendo lugar a una acci6n de
amparo interpuesta por Video Club Dreams, solicitando la declaraci6n de
inconstitucionalidad de los decretos 2736/91 y 949192. Se funda en que di
chos decretos crean impuestos, determinan los sujetos obligados al pago,
fijan 1a base imponible y 1a alfcuota, modifican 1a ley 17.741, tipifican infrac
dones y sandones, erigiendo al Instituto Nadonal de Cinematograffa, en
juez administrativo con facultades de fiscalizaci6n y de control.
(18) "Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematograffa", CS, 6/6/1995, Fallos:
318:1154; LA LEY, 1995-0, 243.
Los DECRETOS DE NECESIDAD y URGENCIA
Con dichos fundamentos, la sentencia resolvi6 que la soluci6n de la con

troversia surge de la aplicaci6n del principio de legalidad tributaria y la reser
va constitucional de ley formal para la imposici6n de tributos, irnposible de
obviar mediante el dictado de decretos de necesidad y urgencia.
El fallo de la Corte, luego de resolver las cuestiones procesales interpues
tas por el Instituto, y con relaci6n al fondo del asunto consider6 que el Poder
Ejecutivo mediante un decreto extendi6 el hecho imponible creado por una
ley a otro hecho imponible distinto y nuevo.
La Corte invoc6 un precedente propio en la causa "Eves Argentina S.A.",
Fallos: ........... , para afirmar que no es compatible con nuestro sistema cons
titucional el dec. 2736/91 modificado por su par 949/92, en cuanto crea un
hecho imponible distinto del previsto en la ley 17.741 (19). Con 10 cual tam
bien cae por invalidez el acto impugnado mediante el cual se intim6 al Video
Club a ingresar el tributo.
Examina el voto mayoritario la concurrencia de los presupuestos de la
doctrina del fallo "Peralta". AlIi se fundament6 1a atribuci6n legis1ativa del
Ejecutivo en la situaci6n de descalabro econ6mico generalizado y la supervi
vencia de la uni6n nacional. E1 criteria de 1a Corte es que esa situaci6n no se da
en e1 caso, donde ademas esta en juego e1 principio de 1egalidad en materia
impositiva (20).
Dado que la sentencia de Corte es posterior a la reforma, estos funda
mentos son corroborados por el art. 99 inc. 3 donde son constitucionalizados
los decretos de necesidad y urgencia, exceptwindose entre otras, la materia
tributaria. Por 10 que rechaza tambh~n los argumentos del Instituto en el sen
tido que la ulterior remisi6n de los decretos ala legislatura como as! la inclu
si6n de la incidencia del impuesto en el presupuesto para el ana 1993, impli
can convalidaci6n de 10 dispuesto par los decretos de necesidad y urgencia.
Vuelve aquf la Corte a ejercer el control de constitucionalidad de estos
decretos, es decir de la atribuci6n legislativa del Presidente, emanada del inc. 3
del art. 99, con base en la doctrina del fallo "Peralta" y en la apJicaci6n del
principio de legalidad en materia tributaria.
c)
Caso: "Rod.:dguezJorge" (Fallos: 320:2851)
Jorge Rodriguez en su cankter de jefe de Gabinete de Ministros se pre

senta directamente ante la Corte, denunciando un grave conflicto de poderes,
suscitados con motivo de la medida cautelar dictada en la causa "Nieva Ale
jandro c. Pader Ejecutivo Nacianal- decreta 842/97, s/medida cautelar aut6
noma", mediante la cual se orden6 la suspensi6n de los efectos del referido
decreto.
(19) Consid 13 "Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografia".

(20) Consid. 14 "Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematograffa".
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
Vale la pena mencionar que este decreto de necesidad y urgencia, se dict6

para ratificar dos decretos anteriores del PE que mandaban llevar a cabo la
privatizaci6n de los aeropuertos, contra los cuales varios legisladores nacio
nales y el Defensor del Pueblo interpusieron acci6n de amparo.
En su presentaci6n ante la Corte, el Ministro Rodriguez, plantea la falta de
atribuciones del Poder Judicial para controlar los Decretos de necesidad y ur
gencia, toda vez que la Constituci6n fija un procedimiento especial a traves de la
intervenci6n del Congreso. Plantea de este modo la incompetencia de los jueces
para intervenir en la causa basandose en el art. 24 inc. 7 del decreto-ley 1285/58.
La pretensi6n sometida a decision judicial por los legisladores tuvo por
objeto la declaracion de nulidad del decreto de necesidad yurgencia 842/97
sobre el marco regulatorio yprivatizacion del servicio aeroportuario por ha
berse impedido la facultad de legislar de los accionistas y contrariar las dis
posiciones constitucionales que condicionan la validez de este tipo de actos
emanados del Poder Ejecutivo.
La cuesti6n se resolvi6 en razon de la falta de "caso" y de agravio a los
legisladores accionantes. EI voto mayoritario de la Corte, resolvi6 que la jue
za de grado habfa actuado en ausencia de jurisdiccion (21) con 10 que aparece
nuevamente el tema de las cuestiones politicas no judiciales.
Sin embargo en varios obiter dicta acerca de los decretos de necesidad y
urgencia, su alcancey controles, expresa por ejemplo, que la chiusula consti
tucional del art. 99 inc. 3 fija un procedimiento especffico de contralor en sede
pariamentaria y que dicho contralor no se encuentra subordinado en su ope
ratividad ala sancion de la ley especial ni ala creaci6n de la comisi6n bica
meral permanente.
Lo contrario implicarfa que la omisi6n legislativa privarfa sine die al titu
lar del Ejecutivo de una potestad conferida por el constituyente. Que en tales
condiciones el decreto en cuestion no presenta defectos formales ni aparece
dictado fuera del complejo normativo que regula su dictado.
La Corte en e1 considerando 18 fundamenta su decisi6n en que no puede
intervenir en una contienda suscitada entre el Ejecutivo y algunos miembros
de 1a Camara de Diputados, y que la cuesti6n propuesta debe resolverse en el
ambito del Congreso a quien corresponde la valoracion politica que habilita
la facultad excepcional del Ejecutivo as! como de la oportunidad, merito y
conveniencia de su contenido.
Sin embargo y en evidente contradiccion manifiesta que haber sostenido
que 1ajueza careda de jurisdiccion no implicaba convalidar el decreta de necesi
dad y urgencia, en tanto esa norma es susceptible de eventuales cuestionarnien
tos constitucionales, antes, durante 0 despues de su tratamiento legis1ativo (22).
(21) Consid. 24 voto mayana en "Rodnguez Jorge en: Nieva l~Jejandro c. Poder Ejecutivo
Nacional", CS, 1997, LA LEY, 1997-E, 884.
(22) Cons. 23 del voto de la mayorfa en "Rodriguez Jorge en: Nieva Alejandro c. Poder
Ejecutivo Nacional", CS, 1997, LA LEY, 1997-E, 884.
Los DEcRETos
DE NECESIDAD
y URGENCIA
De esta forma, la Corte excluye del control de constitudonalidad esta

facultad legislativa del Ejecutivo, con 10 cual al dedr del voto en disidenda
del Dr. Fayt, considerando 10: "... Se incurre de este modo, en la incongruencia
de atribuir supremacia al Poder Ejecutivo, quien en ejercicio de su facultad de
legislar por decretos de necesidad y urgencia, est aria por arriba de la potestad
legislativo del Congreso y naturalmente, del Poder Judicial". Quien tambien
pone de resalto (23) que el Poder Ejecutivo no logra demostrar la necesidad
y urgencia de otorgar la concesi6n de los aeropuertos, toda vez que su control
se encuentra en la 6rbita de la Fuerza Aerea Argentina y la cuesti6n de su
privatizad6n en la sede del Congreso de la Nad6n donde el proyecto tiene
dictamen favorable de las comisiones de presupuesto y hacienda y de trans
porte de la Camara de Diputados.
Este fallo susdt61a reacci6n de la doctrina par ser un tfpico caso de con
fUcto 0 tensi6n entre el ejerdcio de la facultad de dictar decretos de necesidad
y urgencia, por el Presidente y el control judicial sobre los mismos. Tambien
implic6 el ejerdcio de la toma de decisiones en materia de politicas publicas
del ambito de competencias del Congreso par el Presidente.
d) Caso ''Verrochi'' (Fallos: 322:1276)
El Poder Ejecutivo en el ano 1996 emiti6 los decretos 770/96 y 771196
mediante los cuales suprimio las asignaciones familiares a los trabajadores
con remuneraciones superiares a mil pesos; dichas normas derogaban tam
bien la ley 18.017 y sus decretos reglamentarios.
El actor, Verrocchi, al ver lesionado su derecho a percibir junto con la
remuneracion las asignaciones familiares, las cuales concretan la garantfa de
la protecci6n integral de la familia, contenida en el art. 14 bis, CN, yen el Pacto
Internacional de Derechos Economicos, Sociales y Culturales con jerarqufa
constitucional en los terminos del art. 75 inc. 22, interpuso accion de amparo
solicitando se declarase la inconstitucionalidad de dichas normas. Esta pre
tension fue acogida por los tribunales de primera y segunda instancia.
Ante la respuesta de la segunda instancia, efectuada por la sala IX de la
Camara Nacional de Apelaciones del Trabajo, el demandado, Fisco Nacional,
interpuso recurso extraordinario que fue concedido. En su defensa afirma que
los decretos en cuestion no desconocen derechos consagrados en el art. 14 bis
de la CN y que contienen un sistema justo y equitativo respecto de las asigna
dones familiares, que asegura la proteccion de los trabajadares de menores
ingresos.
La Corte sefialo con respecto a la posibilidad de emitir reglamentos de
necesidad y urgencia que a partir de la reforma del ano 1994 en la nueva
redaccion del art. 99 inc. 3 se admite el ejercido de facultades legislativas por
parte del Poder Ejecutivo pero s610 bajo condiciones de rigurosa excepdona
lidad y con sujedon a exigencias materiales y formales.
(23) Consid. 20, "Rodriguez Jorge en: Nieva Alejandro c. Poder Ejecutivo Nacional", CS,
1997, LA LEY, 1997-E, 884.
252
WALTER
F.
CAfu'JOTA - PATRICIO
A.
j\!l-\RA.NIELLO
Como surge del fallo se Ie reconoce al Poder Ejecutivo esta facultad (la
de dictar decretos de necesidad y urgencia), a pesar de que aun no habla
sido sancionada 1a ley especial contemplada por el art. 99 inc. 3 de la CN
donde establecia 1a vigencia de la Comision Bicameral Permanente. Tam
bien deja claro que la falta de sandon de una ley especial que regule el
tnimite y los alcances de la intervendon del Congreso refuerza la responsa
bilidad por el control de constitucionalidad que es inherente al Poder Judi
cial de la Nacion.
Concluyola Corte que, debido a que el decreta en cuestion derogaba una
ley formal, e1 Poder Ejecutivo Nacional habia ejercido una actividad mate
rialmente legis1ativa, con injerencia en la funcion propia del Congreso de la
Nacion correspondiendo por 10 tanto al Poder Judicial el control de constitu
cionalidad.
Recordemos tambien que ya anteriormente, la Camara habia sefialado
que, habida cuenta de que los decretos derogaban la ley 18.017 y excluian de
sus previsiones a los trabajadores con remuneracion mensual superior a los
mil pesos (arts. 20 y 11 del decreto 770/96), carecian de razonabilidad tam
bien en cuanto a su sustancia y merecian Ia tacha de inconstitucionalidad,
puesto que privaban totalmente al actor de beneficios gozados durante afios
bajo la ley 18.017. Mcixime cuando se trata de derechos sociales que pueden y
deben ser reglamentados por las Ieyes formales, pero nunca aniquilados, ni
aun en la emergencia. Con tales argumentos declarola invalidez de los decre
tos cuestionados.
Ademas, y contrariamente a 10 que sostuvo el demandado, sefialola Cor
te que es atribucion del tribunal evaluar el presupuesto factico que justifica
ria la adopcion de decretos de necesidad y urgencia y, en este sentido, descar
to criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesi
dad, ya que la Constitucion Nacional no habilita a elegir discrecionalmente
entre la sancion de una ley 0 Ia imposicion mas nipida de ciertos contenidos
materiales por medio de un decreto.
Finalmente, la Corte considero que no existio ninguna de las circunstan
das facti cas que 1a norma constitucional describe en el art. 99 inc. 3 debido a
que las afirmaciones vertidas en los considerandos de tales decretos resultan
dogmaticas e insuficientes, no alcanzando a justificar la imposibilidad de
ejercer la fund6n legislativa del Congreso de la Nadon.
Por 10 tanto, se entendio que dicho decreta era constitucionalmente nulo
de nulidad absoluta e insanable, en tanto priva al accionan te de prestaciones
que otorgan operatividad a las clausulas superiores de "proteccion integral
de la familia" y la "compensacion economica familiar", que responden al re
querimiento de los principios de un orden social justa y que solo podrian ser
objeto de modificaciones mediante una ley del Congreso (24).
(24) Del voto del doctor Boggiano.
Los DEcRETos
DE NECESIDAD
y URGENCIA
Con este tipo de conductas por parte del Poder Ejecutivo Nacional "se
desnaturaliza la finalidad, de brindar una solucion nip ida y eficaz, que tuvo e1
constituyente al receptar la posibilidad de que bajo circunstancia de emer
gencia e1 presidente pudiera dictar resoluciones de este canicter".
Par ella, en 1a buena senda, la Corte Suprema de Justicia, en e1 caso
"Verrocchi" dejo sentado que para la procedencia de estas disposiciones te
nia que ser imposible seguir el tnimite ordinaria en la sancion de una ley,
como seria el caso de que las camaras no pudieran reunirse par causa de
fuerza mayor 0 que la situaci6n fuere de una urgencia tal que deb a ser solu
cionada inmediatamente. Tambien e1 maximo tribunal dijo que no era sufi
ciente la mera invocacion de 1a situaci6n de emergencia, circunscribiendola a
afirmaciones dogmaticas e insuficientes. La exigencia marc ada par la Corte
Suprema procura impedir que e1 presidente tomara casi como una rutina
recurrir al empleo de estos instrumentos pues, como 10 manifestaron los
jueces maximos en el aludido fallo, "... carrespande descartar criterias de mera
canvenienda ajenas a drcunstandas extremas de necesidad, puesta que la
Canstituci6n no habilita a elegir discredanalmente entre la sand6n de una ley
ala impasid6n mas rapida de ciertas cantenidas materiales parmedia de un
decreta" (25) .
Es muy importante senalar aqui el papel fundamental de interprete maxi
mo que conlleva en sf misma la Corte Suprema, ya que dicha institucion es la
encargada de delinear con exactitud, caso por caso, 1a real, verdadera y unica
interpretacion final de la norma.
e) Comparacion entre el Caso "Rodriguez" y "Verrocchi": diferentes crite
rios del control 0 intervencion del PoderJudicial sobre los decretos de nece
sidad yurgencia
La Corte en e1 ana 1997 sostuvo en e1 caso "Rodriguez" (26) que la deci
sion de la jueza habia sido tomada can ausencia de jurisdicci6n, 0 sea, habia
decidido un conflicto por naturaleza ajena a la resolucion judicial que tradu
ciria la invasion de la zona de reserva de otro poder.
En este mismo fallo la Corte resolvi6, basandose en la falta de agravio
concreto, no realizar un control de constitucionalidad del decreta en cuestion
sosteniendo que es al Congreso, organa depositario de la soberania popular, a
quien la Constituci6n atribuye una excluyente intervencion en e1 control de los
decretos de necesidad y urgencia, entendiendo que tal funcion no puede ser
interferida en el modo de su ejercicio por e1 Poder Judicial. De interferirse esta
funcion estariamos frente a una grave afectaci6n de 1a division de poderes.
El Maximo Tribunal afirma que e1 Congreso tiene una atribucion exclu
yente en el control de los decretos de necesidad y urgencia pero reconoce al
(25) LoN, FEUX, "Derecho y Emergencia". "Afirmar el imperio de la Constituci6n", Revista
del Colegio Publico de Abogados de la Capital Federal, edici6n N 53, febrero 2002.
(26) LA LEY, 1997-F, 884.
254
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
Tribunal facultades para ejercer el control-aunque no deja muy en claro el

alcance del mismo- ante agravio concreto en el que la norma cuestionada se
considerase en pugna con los derechos y garantias consagrados en la Consti
tucion.
En este fallo ("Rodriguez") el Alto Tribunal sostuvo que se trataba de una
cuestion politica no judiciable y que en caso de inmiscuirse en la oportuni
dad y conveniencia del dictado del decreto se corria el riesgo de que la deci
sion politica del gobiemo fuese sustituida por un acto judicial que, aunque
revestido juridico-constitucionalmente, es en el fondo un acto politico de
personas que no tienen ningdn mandato democratico para llevar a cabo esta
funci6n.
El caso "Verrocchi" difiere en muchos aspectos del caso "Rodriguez". En el
primero, hay un derecho de un particular concretamente lesionado por los
decretos dictados (derecho a percibir asignaciones familiares); esto fue 10 que
justifico que la Corte mediante el control de constitucionalidad los invalidase.
Yademas sostuvo que se trataba de una cuestion judiciable. En "Rodri
guez" el Tribunal verifico simplemente que el decreto cumpliera con los re
quisitos formales y sostuvo que cumplimentados los mismos la norma solo
podia considerarse sometida al pertinente contralor del Poder Legislativo, a
quien corresponde pronunciarse acerca de la concurrencia de los extremos
que habilitan el ejercicio de la facultad excepcional del Poder Ejecutivo, asi
como de la oportunidad, merito y conveniencia de su contenido.
En el caso "Verrocchi", en cambio, la Corte admitio el control de constitu
cionalidad por parte del Poder Judicial sobre las condiciones bajo las cuales
se admite la facultad excepcional de dictar decretos de necesidad y urgencia.
En este fallo, ademas, se sefialo que es atribucion del tribunal evaluarel pre
supuesto factico que justificaria la adopcion de decretos de necesidad y ur
gencia, no limitandose el control ejercido por el Poder Judicial a meras cues
tiones de forma.
La Corte en este caso efecrua un control amplio e intenso; en cambio, en el
caso "Rodriguez" el Tribunal reduce el control de constitucionalidad de los
decretos de necesidad y urgencia hasta casi hacerlo desaparecer.
Tanto en el caso "Rodriguez" como en "Verrocchi" la Corte coincide en
que la falta de sancion de la ley especial contemplada por el art. 99 inc. 3 de la
CN y el hecho de que no se encontraba en vigencia la Comision Bicameral
perrnanente no podia impedirle al Poder Ejecutivo el dictado de los regla
mentos de necesidad y urgencia.
El tribunal sostuvo en el caso "Verrocchi" que esta circunstancia exigia un
mayor control por parte de los jueces; en cambio, en el fallo "Rodriguez" se
hace hincapie en el controllegislativo.
En el voto del Dr. Petracchi Ie otorga un matiz distinto al fallo, al analizar
el proceso de convalidacion del decreto de necesidad y urgencia, de una.
Los
DECRETOS DE NECESlDAD
y URGENClA
fonna particulannente clisidente can sus colegas.Analizando lafuente del art. 99,
inc. 3, segt1n los debates en el seno de la Convencion Constituyente de 1994,
el ministro Petracchi sostiene que el dictado de un decreta de necesidad y
urgenda constituye un acto complejo, integrado par la voluntad presidencial
y la intervencion del Congreso (27). Ya que "el regimen de los decretos de
necesidad y urgencia que adoptamos es e1 espanol", por 10 que parece im
prescindible recurrir a la fuente del sistema instaurado por la Reforma de
1994, esto es, 1a Constitucion Espanola de 1978 cuyo art. 86.1establece: "En
caso de extraardinaria yurgente necesidad, el Gobierno podrei dictar disposi
dones legislativas provisionales que tomaran la forma de decretos-leyes ...".
"2. Los decretos-Ieyes deberan ser inmediatamente sometidos a debate y
votacion de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no
estuviere reunido, en el plazo de los treinta dfas siguientes a su promulga
cion. El congreso habra de pronunciarse expresamente en dicho plazo sobre
su convalidacion 0 derogacion, para 10 cual el Reglamento estableceni un
procedimiento especial y sumario ...".
En consecuencia, sin la v01untad integradora del Congreso, los decretos
de necesidad y urgencia carecen de legitimidad constitucional (28). A mayor
abundamiento yean duros terminos para la doctrina "Peralta" sobre la vali
dez de la aprobacion tacita par parte del Congreso, este voto particular sostie
ne que el silencio del Poder Legislativo implica desaprobacion (29). Par 10
tanto, no acepta bajo ningun termino la convalidaci6n tacita del Congreso
par 10 anteriormente expuesto. Se infiere de dicha concepcion que para que
un decreta de necesidad y urgencia tenga viabilidad en cuanto al proceso que
tiene que atravesar para ser valido es necesaria y obligatoria la convalidacion
expresa del Congreso de la Nacion. Se observa con claridad el canicter disi
dente del Dr. Petracchi con respecto a los otros magistrados del Supremo
Tribunal, ya que estos Ultimos reconocen la atribucion presidencial de emitir
decretos de necesidad y urgencia sin ley reglamentaria dictada por e1 Congre
so Nacional.
La minaria de "Verrocchi" se haee cargo y defiende la postura de la mayo
rfa en "Rodriguez", que tantas criticas doctrinarias habfa despertado (30).
Caso: "Risolla de Ocampo Marfa Jose c. Rojas Julio Cesar sl ejecuci6n de
sentencia" (31)
f)
En este caso se cuestiona la validez constitucional del decreto 260/97,

dictado en ejercicio de las facultades que el art. 99 inc. 3 de la Constitucion
Nacional concede al Presidente de la Nacion, par el cual se declar6 en estado
(27) Consid. 10, concurrencia de Petracchi.
(28) Consid. 13, concurrencia de Petracchi.
(29) Doctrina espanola (conf. SALAS, JAVIER, ps. 302/303).
(30) CARc'lOTA, WALTER P., "EI control de constitucionalidad ante los decretos de necesidad
y urgencia", LA LEY, 2911211999, ps. 1 y
(31) "Risolia de Ocampo Maria Jose c. Rojas Julio Cesar y otros sJejecuci6n de sentencia
(incidente)", Fallos; 323:1955, 2/8/2000.
WALTER
F.
CARt\lOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
de emergencia a las empresas de autotransporte publico de pasajeros y a sus

aseguradoras.
Uega a la Corte por recurso extraordinario interpuesto por la demandada
ante la sentencia de la sala H de la Camara Nacional de Apelaciones en 10
Civil, confirmatoria del fallo de primera instancia que declar61a inconstitu
cionalidad de los arts. 10 ,20 .3 0 Y40 del decreto 260/97.
La Camara consider6 que para el dictado de los decretos de necesidad y
urgencia. en primer lugar, debia darse una situaci6n de grave riesgo social.
frente a la eual fuese imperioso adoptar medidas urgentes. Como segunda
condici6n, estableci6 que una norma de emergencia debe tender a la protec
ci6n de los intereses generales de la sociedad y no de un grupo y finalmente
que el decreto debe respetar el principio de igualdad. Dado que el decreto en
cuesti6n no reunia estos requisitos. no pas6 el "test" 0 examen de constitucio
nalidad.
El falIo de la Corte, luego del dictamen del Procurador Dr. Becerra. favora
ble a la constitucionalidad del decreto. por los votos de los Ministros Fayt.
Belluscio, Petracchi. Boggiano, Bossert y Vazquez, con la unica disidencia del
Dr. Moline 0' Connor, declar61a inconstitucionalidad del decreta 260/97.
El voto mayoritario consider6 que el referido decreto no cumplfa con los
requisitos exigidos para su validez, por cuanto se apart6 no s610 de la doctri
na de la Corte, sino tambien de las exigencias del nuevo texto constitucional
del art. 99 inc. 3.
En sus fundamentos, se refiere con enfasis al requisito indispensable de
que el decreto de necesidad y urgencia, tenga por finalidad proteger los inte
reses generales de la sociedad y no de determinados individuos, extremo que
no se cumple en el caso. Para agregar en el considerando siguiente, que la
crisis de las empresas y compafiias aseguradoras debe ser solucionada a
traves de los recursos usuales del Estado frente a crisis econ6micas.
En el mismo sentido, refiere al perjuicio que la aplicaci6n de la moratoria
producira a las victim as de las empresas, que no son precisamente las cau
santes de la situaci6n econ6mica que estan pasando.
El voto del Dr. Belluscio, reivindica para el Poder Judicial el control de
constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite el ejerci
cio de la atribuci6n del dictado de decreto de necesidad y urgencia: 1) que sea
imposible dictar la ley mediante el tnunite ordinario. 02) que la situaci6n sea
de una urgencia tal que debe ser solucionada inmediatamente. "No configu
nindose en el caso ninguno de los presupuestos facticos para el ejercicio de
las excepcionales facultades extraordinarias del Poder Ejecutivo Nacional,
conforme a las exigencias rigurosas del texto constitucional" (32).
(32) Consid. 9, Dr. Belluscio, "Risolia de Ocampo Marfa Jose c. Rojas Julio Cesar y otros sl
ejecucion de sentencia (incidente)".
Los
DECRETOS DE
N ECESIDAD Y URGENCIA
g) Jurisprudencia posterior
La Corte Suprema ha ido zigzagueando en sus posturas sabre los apunta

dos decretos y el margen ("scope") del control judicial. As!, los distintos enfo
ques usados en "Guida" (Fallos: ), "Smith" (Fallos: ), "Tobar" (Fallos: ),
"Provincia de San Luis" (Fallos: ) y "Bustos" (Fallos: ) son cabal comproba
ci6n de esta afirmaci6n.
Queda en claro, por 10 demas, segUn 10 expresado por la mayorfa en "Pro
vincia de San Luis" (sentencia del 5 de marzo de 2003), que el Ejecutivo no
puede utilizar acumulativamente las herramientas de los DNU y de la delega
ci6n legislativa.
Como balance, podemos expresar que la Corte Suprema ha oscilado en
tre la abdicaci6n del control y su plena inspecci6n (33), resultando el contra
lor esquivo en el plano de las conductas. Prueba de ella es su uso generaliza
do: 10 DNU (Alfonsin), 543 (Menem); 73 (De la Rua); 148 (Duhalde) y 170
(Kirchner, entre mayo de 2003 y mediados de 2006).
4. REvISIBILIDAD DE LOS DECRETOS DE NECESIDAD y
URGENCIA
En definitiva, los DNU exigen una mayor responsabilidad por parte del
Poder Judicial, en el ejercicio de control de constitucionalidad. Esa mayor
responsabilidad requerida por la Corte la asume en plenitud ella misma, al
dar alcance interpretativo al art. 99, inc. 3 de la Constituci6n y establecer las
condiciones bajo las cuales puede ejercerse la facultad de dictar decretos de
necesidad y urgencia.
0
Asf, el Tribunal se encuentra dispuesto a exarninar si se cumplieron las

exigencias materiales y formales en el dictado de aquellas normas que: a) se
enmarcan dentro del principio republicano; b) mantienen intangible el siste
ma de mutuos controles entre los poderes; c) requieren la existencia de un
estado de necesidad en terminos de irnposibilidad del Congreso para dictar
normas, por ejempIo, en caso de una contienda belica 0 de desastres naturales
que impidan a los legisiadores Uegar a la Capital 0 que la situaci6n que necesite
solucion Iegislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada irunedia
tarnente; d) desestiman razones de mera conveniencia para dictar los decretos;
e) contengan suficiente motivaci6n factica en los mismos considerandos de la
norma cuestionada; y f) no aniquilen el derecho lirnitado mediante la norma.
Como se advierte de la enunciacion que antecede, el control que efectua
la Corte Suprema es amplio e intenso. Por 10 cual si se aplicara dicha doctrina
en el caso "Peralta", posiblemente resultara inconstitucional el decreto en
cuestion, ya que no resistirfa las pautas 0 parametros tan concreto y especifi
cos, establecidos con mayor exactitud en el caso "Verrocchi". En este ultimo
(33) CARNOTA, WALTER P., "Por fin, se reglamentaron los decretos de necesidad y urgencia y
orros remedios de excepci6n", en www.eldial.com. agosto de 2006.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
tv'LARANIELLO
caso, se examina con mayor certeza el cumplimiento del debido proceso sus
tantivo y adjetivo y analiza la razonabilidad de 1a medida, exigiendo motiva
ci6n concreta en los hechos y circunstancias que habrian impulsado 1a san
ci6n de los decretos.
La Corte Suprema, saludablemente, parece no olvidar que el Estado de
derecho es un estado de raz6n y que este debe manifestarse y concretarse
expresamente en los motivos que la autoridad alega para lirnitar derechos 0
para ejercer atribuciones excepcionales (34).
En el caso "Rodriguez" la Corte sostiene que: "Contrariamente a 10 que
sostiene el recurrente: "... corresponde al Poder Judicial e1 control de constitu
cionalidadsobre1as condiciones bajo las cuales se admite esafacultad excepcio
nal, que constituyen las actuales exigencias constitucionales para su ejercicio. Es
atribucion de este Tribunal en esta instancia evaluar el presupuesto mctico que
justiJicarfa 1a adopcion de decretos de necesidad yurgencia (coni, con anteriori
dad a1a vigencia de 1arefonna constitucional de 1994, Pallos, 318:1154, conside
rando 9) y; en este sentido, corresponde descartar criterios de mem conveniencia
ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que 1a Constitucion no
habilita a e1egir discrecionalmente entre 1a sandon de una ley 0 la imposicion
mas rapida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto".
5. COMISION BICAMERAL PERMANENTE

Como hemos visto el decreto de necesidad y urgencia se encuentra so
metido a un procedirniento especial, que incluye actuaciones que hacen a su
validez formal, como la toma de decisi6n en acuerdo general de ministros, el
refrendo conjunto por todo el gabinete y su envio al Congreso por parte del
Jefe de Gabinete de Ministros ("personalmente", dice la norma, aunque no
cabe interpretar que se trate de una exigencia "ffsica") dentro de los diez dfas
de su sanci6n.
De acuerdo can e1 art. 99, inc. 30 de la Constituci6n Nacional, el decreta de
necesidad y urgencia enviado al Congreso por el Jefe de Gabinete, es someti
do al estudio de una"Comision Bicameral Permanente" (en adelante "CBP"),
creada entonces par la propia Constitucion, "cuya composicion debeni res
petar la proporci6n de las representaciones politicas de cada Camara", dice la
norma. Esta Comision Bicameral es la misma que debe intervenir para el
amilisis de las promulgaciones parciales de leyes, efectuadas por el Poder
Ejecutivo, mecanismo en principio prohibido salvo que las partes de la ley
promulgadas gocen de "autonomia normativa y su aprobacion parcial no alte
re el espiritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso" (art. 80
CN), decretos de promulgacion parcial que deben ser puestos por el Jefe de
Gabinete a la consideracion de la Comision Bicameral dentro del plazo de
diez mas de su sancion (art. 100, inc. 13 CN).
(34) V. GEIl1, MARfAANGEuCA, Constitucion de 1a NacionArgentina Comentada yConcorda
da, Buenos Aires, 2005, p. 845.
Los
DEcRETos DE NECESIDAD
URGENCIA
La "CBP" cuenta con un plazo de diez dfas para expedirse, en un dictamen

que carece de efectos vinculantes para las camaras de senadores y diputados,
las que 10 examinaran en reuni6n plenaria por separado (art. 99, inc. 3, CN).
Como se ve la propia Constituci6n ha establecido las bases del procedi
miento de tratarniento de los decretos de necesidad yurgencia por el Congre
so, dejando sus detalles relativos al "tnimite y a los alcances de la interven
cion del Congreso" (norma citada) a una regulacion que debeni hacerse por
"ley especialsancionada con la mayorfa absoluta de la totalidad de los miem
bros de cada Camara".
En "Rodrfguez" la mayorfa de la Corte opt6 par convalidar los DNU sin
ley que reglamente la "CBP", con tres argumentos contundentes:
1) la omisi6n del Congreso no puede privar al Ejecutivo del ejercicio de
una competencia otorgada par la Constitucion, ya que de 10 contrario
la actividad propia de un poder quedarfa sometida a la decisi6n dis
crecional de otro, que podrfa nunca cumplir con los cometidos que Ie
impone la norma constitucional 0, establecida la Comisi6n y sancio
nada la ley reglamentaria, disolver aquella y derogar la ley wando
quisiera evitar que el Presidente de la Republica dictase un decreta de
necesidad y urgencia;
2) el Congreso puede revisar el decreta de necesidad y urgencia con los
medios que hoycuenta, alin sin el funcionamiento de la Cornisi6n
Bicameral y la reglamentaci6n procesal;
3) de hecho esta Ultima es la conducta del Legislativo con relaci6n ala
promulgacion parcial de las leyes, donde los decretos pertinentes fue
ron sancionados por el Ejecutivo y revisados por el Congreso a pesar
de la inexistencia de la Comisi6n Bicameral y de la ley reglamentaria.
La doctrina de "Rodriguez" fue reiterada en "Verrocchi", expresamente
por la minorfa e implfcitamente por la mayorfa, que no utiliz61a argu
mentaci6n en contrario, salvo en el caso del voto concurrente del Dr.
Petracchiya referido.
El20 de julio de 2006 se ha sancionado la ley 26.122 que regula e1 tramite
y los alcances de la intervencion del Congreso respecto de los decretos de
necesidad y urgencia, de de1egacion y la promulgaci6n parcial de leyes.
Y con ella regula el funcionarniento de la "CBP", prevista en los arts. 99,
inc. 3, y 100, ines. 12 y 13 de la Constitucion Nacional, se rige por estaleyy las
disposiciones de su reglamento interno; y tiene competencia para pronun
ciarse respecto de los decretos mencionados.
Dicha comision estara integrada par ocho (8) diputados y ocho (8) sena
dares, designados par el Presidente de sus respectivas Camaras a propuesta
de los bloques parlamentarios respetando la proporcion de las representa
ciones polfticas (art. 30 de la ley citada). Y duraran en el ejercicio de sus fun
WALTER
F.
CARNOTA - PAfRlCIO
MARANIELLO
dones hasta la siguiente renovaci6n de la Camara a la que pertenecen y pue

den ser reelectos (art. 4). La Comisi6n Bicameral Permanente cumple funcio
nes aun durante el receso del Congreso de la Naci6n.
Anualmente se elige un presidente, un vicepresidente y un secretario, los
que pueden ser reelectos. La presidencia es alternativa y corresponde un ano
a cada Camara (art. 5). La Comisi6n Bicameral Permanente sesiona cuando
cuenta con la presencia de la mayorfa absoluta de sus miembros (art. 7).
Los dictamenes de la Comision Bicameral Permanente se conforman con
la firma de la mayoria absoluta de sus miembros y en caso de que haya mas
de un dictamen con igual mlmero de firmas, el dictamen de mayorfa es el que
lleva la firma del presidente (art. 8).
La cornision dictara su reglamento de funcionamiento interno de acuer
do con las disposiciones de esta ley. Ante una falta de prevision en el regla
mento interno y en to do aquello que es procedente, son de aplicaci6n suple
toria los reglamentos de las Camaras de Senadores y Diputados, prevalecien
do el reglamento del cuerpo que ejerce la presidencia durante el ano en que
es requerida la aplicaci6n subsidiaria.
EI art. 10 de la ley de rito, establece que la Comision Bicameral Permanen

te debe expedirse acerca de la validez 0 invalidez del decreta yelevar el dicta
men al plenario de cada Camara para su expreso tratamiento. El dictamen
debe pronunciarse expresamente sobre la adecuaci6n del decreta a los re
quisitos formales y sustanciales establecidos constitucionalmente para su
dictado. Para emitir dictamen, la Cornision Bicameral Permanente puede con
sultar a las comisiones permanentes competentes en funci6n de la materia.
Por su parte, el Poder Legislativo debe dar expreso e inmediato trata
miento (art. 21). Pero el rechazo 0 aceptacionno puede serimpIicito (art. 22);
en caso contrario podrfa darse la hip6tesis de caer en una inconstitucionali
dad por omisi6n.
En el supuesto de que el Iefe de Gabinete no remita en el plazo estableci
do ala Comisi6n Bicameral Permanente los decretos que reglamenta esta ley,
dicha Cornisi6n se abocara de oficio a su tratamiento. Para ello, el plazo de
diez dfas habiles para dictaminar, se con tara a partir del vencimiento del
terminG establecido para la presentaci6n del Iefe de Gabinete (art. 18).
Vencido el plazo a que hace referencia el articulo anterior sin que la Co
misi6n Bicameral Permanente haya elevado el correspondiente despacho,
las Camaras se abocarcin al expreso e inmediato tratamiento del decreta de
que se trate de conformidad con 10 establecido en los arts. 99, inc. 3 Y82 de la
Constitucion Nacional (art. 20).
Un dato muy significativo es el dado por el art. 6 donde establece que la
CBP cumple funciones al1n durante el receso del Congreso de la Naci6n. Este
aporte echa por tierra el criterio que los DNU son una herramienta funda
mental cuando esta en receso el Congreso.
Los DECRETOS DE NECESlDAD y URGENClA
6. ACTITUD DEL PODER LEGISIATIVO EN LOS DNU

Por ultimo, resta analizar las posibles actitudes del Congreso frente al
decreto de necesidad y urgencia, habida cuenta que, como ya vimos, la san
cion de esta norma obliga a aquel a actuar, salvo que prefiera, 0 no 10 pueda
evitar -par la carencia de las mayorias necesarias- que el decreto de nece
sidad y urgencia continue con su vigencia plena.
EI primer punto a considerar es que el Congreso debe expedirse expresa
mente. Asf 10 dice el art. 99, inc. 30 CN, cuando menciona que la Comision
Bicameral debe emitir su dictamen y enviarlo al plenario de cada Camara
"para su expreso tratarniento". Claro que podrfa sostenerse que el tratarniento
debe ser expreso, aunque no la decision. Sin embargo la inclusion del termi
no "expreso" por el constituyente, que podria haber simplemente escrito "para
su tratamiento", parece indicar un enfasis especial en la necesidad de una
manifestacion expresa por parte del Congreso. No hay tratamientos tacitos,
mucho menos cuando se da en el plenario de cualquiera de las Camaras del
Congreso, donde el debate (aunque sea minimo) es una regIa que no conoce
excepciones. Cuando la Constitucion agregala palabra "expreso" quiere indi
car que exige que el dictamen de la Comision Bicameral, y con el, el reglamen
to, sea debatido y votado, can 10 cual habra una manifestaci6n expresa de vo
luntad de cada una de las camaras legislativas.
Pero ademas esta norma constitucional debe leerse juntamente can otra,
que impone un principio general tambien, 16gicamente, vigente para el caso
en examen. Se trata del art. 82 CN que establece: "La voluntad de cada Camara
debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sancion
tacita 0 ficta". Aunque esta disposici6n se refiere al proceso de formaci6n y
sancion de las 1eyes, tambien alcanza a otras manifestaciones de voluntad de
las Camaras -por ejemplo, resoluciones, comunicaciones al Poder Ejecuti
YO, etc.-, que par naturaleza deben ser expresas. Ademas, nada impide que la
decision acerca de un decreta de necesidad y urgencia tenga forma de ley y si
la tuviera como resolucion, volvemos a 10 ya planteado: estas deben ser, por
su misma naturaleza, expresas. No puede haber leyes tacitas, ni tampoco
ninglin otro tipo de acto que manmeste la voluntad comun del Congreso 0 la
individual de cada Camara.
Esta cuestion fue expresamente tratada en "Verrocchi" por el voto concu
rrente del Dr. Petracchi, proponiendo una solucion que no parece ser la ade
cuada. Alli el mencionado Ministro, sobre la base de que nuestro art. 99, inc. 30
CN, segun 10 expuesto en el debate de la Convencion Constituyente de 1994,
encuentra inspiraci6n en el art. 86 de la Constituci6n Espanola, hizo relaci6n
de la doctrina elaborada en funcion del citado art. 86, que atribuye "al silencio
efectos similares a la desaprobacion expresa del decreto-Iey". En realidad la
comparacion es desacertada ya que la Constituci6n Espanola no tiene una
norma como la contenida en el art. 82 de nuestra Constitucion, con 10 cual el
intento comparativo fenece automaticamente. Por otra parte sorprende la
interpretacion dada al texto espanol, cuando es alin mas energico que el nuestro
en cuanto a exigir un pronunciamiento expreso del Legislativo. As! mientras
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
MA.RANlELLO
nuestro art. 99, inc. 30 dice que el despacho de 1a Comision Bicameral sera
elevado al pleno de las Camaras "para su expreso tratamiento", el art. 86 de la
Constitucion Espanola dice que "El Congreso habra de pronunciarse expre
samente dentro de dicho plazo (30 dfas desde la promulgaci6n del decreto
ley) sobre su convalidacion 0 derogacion". Pero aun cuando a esta norma
pudiere otorgarsele un sentido contradictorio, 10 cierto es que tal interpreta
cion no es posible en nuestro medio, ya que 10 veda el texto del art. 82 CN que
prohfbe que "la voluntad" de cualquiera de las Camaras pueda sancionarse
demanera "tacita0 ficta".
Se establece la caducidad automatica tanto para el jefe de gabinete (art. 18
de la ley 26.122) como para la CBP (art. 20 de la ley citada). Por su parte el
silencio del Congreso mantiene la vigencia del decreta de necesidad y urgen
cia, 10 que, ademas de las razones ya expuestas, fortifica la seguridad jurfdica.
Poco efecto tendria una norma cuya vigencia quedase sometida a un plazo
resolutorio breve, dependiendo exclusivamente de la inactividad del Con
greso. De esta manera, el decreta de necesidad y urgencia carecerfa totalmen
te de efectos practicos, traicionandose asi, con la interpretacion que se cues
tiona, la clara intenei6n del constituyente.
El Congreso debe, entonces aprobar a rechazar el decreta de necesidad y
urgencia, expresamente.
La aprobaci6n no modifica la situacion juridica existente, generada a par
tir de la sanci6n del decreto de necesidad y urgencia, aunque su conveniencia
practica, a los efectos de la seguridad juridica, es evidente: es1a manifestaci6n

expresa de 1a conformidad del Congreso con el reg/amen to, 10 que impJica la
imposibilidad de un rechazo posterior, sin perjuicio de que luego, como cual
quierley, el decreta pueda ser derogado 0 moclificado por una 1eyulterior.
E1 rechazo, en cambio, provoca una radical alteraci6n de la situacion juri
dica existente hasta ese momento, can efectos trascendentes. El rechazo pue
de tener diversos contenidos: a) porque el decreto de necesidad y urgeneia
legislo en cualquiera de las materias prohibidas por el art. 99, inc. 30 CN, 10
que supone la nulidad absoluta del reglamento desde sus arigenes sin si
quiera encontrarse protegidas las relaciones juridicas de buena fe nacidas al
amparo del decreto de necesidad y urgencia rechazado; b) par defectos for
males en el decreto, como la falta de referenda por la totalidad del gabinete
ministerial, falta de envio al Congreso, 0 envio tardio, con los mismos efectos
que en el caso anterior aunque con proteceion de las relaciones juridicas de
buena fe, ya que se trata de defectas de imposible 0 dificil conocimiento para
el comun de la ciudadania; c) par disconformidad can la valoraci6n de la
razon de necesidad y urgencia, 0 can la imposibilidad de seguir los tramites
ordinarios para la sancion de 1a ley formal, 10 que tambien produce los efec
tos antes sefialados, protegiendo a los "operadores" jurfdicos de buena fe,
para quienes esta cuesti6n es una materia de impasible valoracion, ya que es
exc1usiva del Congresa; d) por disconformidad con el contenido del decreta
de necesidad y urgencia, 10 que equipara el rechazo con la ley posterior dero
gatoria, es dedr el decreto de necesidad y urgencia mantuvo plena y valida
vigencia hasta 1a sancion del rechazo.
Los
DECRETOS DE NECESlDAD
URGENClA
Debe analizarse si el rechazo debe tener la forma de una ley 0 puede ser
expresado por resoluci6n conjunta 0 individual pero coincidente de cada
una de las Camaras. Podrfa optarse por la so1uci6n de la ley formal, sobre
todo por razones de seguridad jurfdica y porque permite el funcionamiento
pleno de la Camara de origen y Camara revisora, 10 que serfa de diffcil ejecu
ci6n pnictica en el supuesto de que el rechazo tenga la forma de una mera
resoluci6n.
Sin embargo esta so1uci6n presenta un inconveniente importante: si el
rechazo se expresa a traves de una ley formal, el Poder Ejecutivo podria vetar
10, manteniendo la vigencia del decreta de necesidad y urgencia hasta tanto el
Congreso pueda insistir con la mayoria de dos tercios de los votos (art. 83
CN), mayoria que siempre es diffcil de obtener. De esta manera podria burlar
se el control que el Congreso debe ejercer sobre los decretos mencionados,
otorgandole al Poder Ejecutivo la decisi6n ultima en la materia.
Revisado el problema desde esta perspectiva, se impone la soluci6n del
rechazo y obviamente, la aprobaci6n, por resoluci6n de las Camaras, 10 que
deberia quedar establecido en la ley reglamentaria prevista en el art. 99, inc. 30
de la CN. Se trata de simples resoluciones de cada una de las Camaras; nada
impide que puedan realizar una sesi6n conjunta, sin el procedimiento de
camara de origen y camara revisora; con la coincidencia de ambas Camaras
ya se obtiene el rechazo. La norma constitucional establece que el despacho
de la Comisi6n Bicameral sera elevado al plenario de las Camaras -10 que
permite inferir que se trata de un envio simultaneo-, procedimiento que se
ajusta en mayor medida con la celeridad que el constituyente quiso otorgarle
al procedimiento de control por parte del Congreso. La citada ley reglamenta
ria deberfa regular la forma de envio de ambas resoluciones, de manera con
junta, al Poder Ejecutivo y la publicaci6n, tambien simultanea y de ambas, en
el Boletin Oficial.
Como ya vimos la preexistencia de una expresa aprobaci6n impide el
posterior rechazo, que seria asf absolutamente invalido. Inc1uso si el rechazo
posterior a la aprobaci6n tuviese forma de ley, habria que interpretar a esta
como una mera derogaci6n, que no afecta la vigencia del decreto hasta el
momenta de aquella ley derogatoria.
Pero Nue ocurre si no existi6 aprobaci6n sino una conducta del Congre
so que supone su aceptaci6n del decreta de necesidad y urgencia?
Esta es una situaci6n que puede ocurrir si el Congreso sandona leyes que
parten de la base de la vigencia del decreto, ej. si el reglamento crea una
determinada entidad administrativa, yen la pr6xima leypresupuestaria, siem
pre sin expedirse sobre el decreto de necesidad y urgencia, el Congreso la
dota de fondos para su funcionamiento. Entendemos que el rechazo sigue
siendo valido, con sus efectos propios, aunque el tema es, sin duda, discuti
ble, ya que el Congreso tiene la obUgaci6n constitucional de expedirse expre
samente sobre el decreto de necesidad y urgencia, 10 que s610 realiza con la
resoluci6n del rechazo (0 en su caso, la de aprobaci6n). Mientras tanto, aque
Has leyes sancionadas por el Congreso, que suponen la vigencia del decreta
WALTER
F.
CAfu\JOTA - PATRICIO
A.
MARANlELLO
de necesidad y urgencia, ayudan a su presuncion de validez y, por ende, a la

situacion de las relaciones jurfdicas nacidas bajo el amparo del reglamento,
que tendnm asf, tambit:~n, una fuerte presuncion de buena fe. Por las mismas
razones, el simple silencio del Congreso, que mantiene vigente el decreto, no
impide el rechazo posterior (10 que demuestra la diferencia entre la aproba
cion expresa y el mero silencio, que nunca es aprobacion sino una simple
situacion factica de vigencia de la norma de urgencia) por 10 menos dentro
del plazo en que el rechazo debe ser emitido, si la ley reglamentaria fijara
dicho plazo.
La derogacion por medio de una ley anterior al debate de la Comision
Bicameral Permanente del decreta de necesidad y urgencia presenta una si
tuacion diferente. En estricto sentido se trata de una ley posterior que deroga,
o podrfa tambien modificar, a una posterior. La derogacion solo puede san
cionarse por ley formal y esta sf podria ser vetada por el Poder Ejecutivo y, a
la vez, insistida por el Congreso. Esto es as!, a diferencia de la situacion que se
plantea en el caso de rechazo, porque la derogacion tambil:\n supone que el
decreta de necesidad y urgencia no fue rechazado y que por tanto fue plena y
vaIidamente vigente hasta la promulgacion y vigencia de la ley derogatoria.
Esta situacion fue expresamente analizada por la Corte Suprema en el
caso analizado: "Verrocchi". Aquflos decretos de necesidad yurgencia forma
lizados por decretos 770/96 y 771/96 fueron expresamente derogados por el
art. 25 de la ley 24.714,10 que justificola interpretacion desarrollada por la
minorfa; la mayo ria solo hizo una f(ipida mencion contraria en los votos de
los Ores. Petracchi y Boggiano, con una conclusion absolutamente logica:
"solo es concebible por parte delorgano legislativo la derogacion de normas
cuya validez ha admitido" (considerando 12). Estrictamente hablando no se
trata de que el Congreso, al derogar un decreto de necesidad y urgencia, "im
plfcitamente" 10 convalide hasta ese momenta (es que tampoco puede haber
aprobacion implicita, violatoria tambien de la regIa del art. 82 CN) sino que se
aplica en el punto 10 que hemos expuesto antes: mientras el Congreso guarde
silencio, el decreta es vigente. Esta vigencia cesa a partir de la derogacion, par
ley, del decreta de necesidad y urgencia, en el cl<isico juego de norma poste
rior con respecto a norma anterior. Sin duda serfa una conducta contradicto
ria del Congreso derogar una norma con respecto ala cual quiere rechazar su
vigencia. Para esto Ultimo bastarfa con resolver el rechazo del decreto, con los
efectos ya vistos. Si deroga es porque admite que el reglamento, como conse
cuencia del silencio del Congreso, ha estado en vigencia, y 10 esta hasta el
momenta de la derogacion.
7. RECAPITUlACION
La reforma constitucional de 1994 ha ubicado la competencia del Ejecuti
vo en materia legislativa, a traves de la sancion de decretos de necesidad y
urgencia, dentro de la disposicion liminar del 99.3: "Participa -dice la norma
en su parrafo inicial- de la formacion de las leyes con arreglo ala Constitu
Los DECRETOS DE
NECEStDAD
y URGENClA
cion, las promulga y hace publicar". Dentro de este cometido constitucional

se encuentra el excepcional de sancionar los tan mencionados decretos, actos
de naturaleza materialmente legislativa que tambil~n, desde el aspecto proce
sal, "participa(n) de la formacion de las leyes" en colaboraci6n con el Congre
so, puesto que estos decretos quedan inmediatamente sometidos ala apro
baci6n 0 rechazo por parte del Legislativo.
El art. 99, inc. 3 0 de la Constituci6n Nacional tiene as! un alto contenido
politico pues impide la parruisis de la accion de gobierno (que en un sistema
presidencialista es de extrema gravedad) por la falta de coincidencia entre el
Ejecutivo y el Legislativo, cuando el primero no recibe el suficiente apoyo del
segundo, 10 que incluso puede suceder por la conducta de legisladores del
propio partido oficialista. En definitiva, prevalecenlla decision del Poder
Legislativo (quien puede rechazar los decretos de necesidad y urgencia) pero
esta tendni que ser expresa, previo debate, del que probablemente surja una
ley con un contenido distinto que el del decreto de necesidad y urgencia
rechazado, pero con algdn contenido y no con el mero silencio.
Entonces no se trata de un ejercicio arbitrario del Ejecutivo que, por me
ras razones de conveniencia decide omitir la intervencion del Congreso en el
tratamiento de un determinado asunto. En realidad no la omite, sino que la
provoca, la fuerza. EI Congreso ya no podra guardar silencio, pues de 10 con
trario el reglamento con efectos de ley continuara vigente. Alm cuando la
decision del Ejecutivo resulte irrazonable 0 arbitraria, pues no existe, en el
caso, ni la necesidad, ni la urgencia, ni la excepcionalidad de la situacion, el
Congreso puede rechazarla en pocas horas y el Presidente 0 su Jefe de Gabi
nete de Ministros llevados al borde de la remocion, 0 a la remocion misma.
Es decir, se trata de una cuestion de relaciones polfticas entre los dos
poderes, cuyo juzgamiento es ajeno al rol, ala jurisdiccion, incluso al "exper
tise" de los jueces.
Sin duda la decision del Poder Ejecutivo de sancionar un decreta de nece
sidad y urgencia es de naturaleza discrecional, no reglada, que no debe ser
arbitraria. Los jueces excepcionalmente podrfan juzgar acerca del contenido
de una decision discrecional, aunque si de su arbitrariedad. Pero esto es pro
pio del control de los actos administrativos 0, incluso, de otro tipo de regla
mentos administrativos, pero no puede aplicarse a estos tan singulares a los
que la Constitucion les otorgo un sistema de control especial por parte del
Poder Legislativo.
Efectivamente, al sancionar un reglamento 0 decreto de necesidad y ur
gencia el Poder Ejecutivo asume la competencia material que la Constituci6n
Ie otorga al Congreso, regulando materias que corresponden sean tratadas
par ley formal por expresa disposici6n constitucional. Lo expuesto no signifi
ca que la sanci6n de un decreto de necesidad y urgencia exprese una actua
cion irregular del Ejecutivo, en la medida que, bajo ciertas condiciones, tal
actividad materialmente legislativa del Presidente de la Nacion se encuentra
autorizada por la pro pia Constitucion en su art. 99, inc. 3.
266
WALTER
F.
CARNOTA - PATRlCIO
A.
MARANIELLO
La Corte Suprema de Justicia de la Nacion ha ido desarrollando, en una

jurisprudencia que todavfa se encuentra en sus alb ores, la doctrina interpre
tativa del citado art. 99.3 CN. A partir de la misma -con inclusion importante
del caso desarrollado: "Verrocchi, Ezio Daniel c. Poder Ejecutivo Nacional"
(V.916. XXXII, del 19 de agosto de 1999)-, puede hacerse la siguiente sfntesis:
Con una mayorfa distinta, la Corte avanzo por el camino contrario a "Ro
driguez". En el considerando 9 del fallo, luego de recordar la excepcionalidad
de la facultad del Poder Ejecutivo, se precisa: "... Por tanto, para que el Poder
Ejecutivo pueda ejercerlegftimamente facultades legislativas que, en principio,
Ie son ajenas, es necesaria la con curren cia de alguna de estas dos circunstan
cias: 1) Que sea imposible dictar la leymediante el tramite ordinario previsto
porla Constitucion, vale deciI, quelas camaras del Congreso no puedan reunir
se por circunstancias de fuerza mayor que 10 impidan, como ocurrirfa en el
caso de acciones b6licas 0 desastres naturales que impidiesen su reunion 0 el
traslado de los legisladores a la Capital Federal; 02) que la situacion que re
quiere solucion legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada
inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el tramite
normal de las leyes ...", y nosotros Ie agregariamos que la cuestion tenga un
interes general y no sectorial.
CAPITULO 11.4
LA
PROMULGACrON PARCIAL DE
Y
N ORMAS
VETO PARCIAL
SUMARIO: 1. Introduccion.
2. Veto parcial. - 3. Promulgacion Parcial de Le
yes. - a) Concepto y dases. b) Organos de control. - 4. Comision Bicameral
Permanente. - 5. Evolucion Jurisprudencial. - 6. Comentario a Fallo: Caso
"Famyl SA". a) Antecedentes facticos y jurfdicos. b) Pretension de la parte
actora. c) Objeciones planteada por la accionada. d) Voto de la mayorfa.
e) Glosa doctrinaria. - 7. Recapitulacion.
1.INTRODUCCION (1)
SegUn Montesquieu, la division de poderes no es un sistema para gober

nar mejor, sino la respuesta necesaria a la ensefianza historica, en el sentido
de que todo poder concentrado es poder tininico. Que para detener la tiranfa
hay que dividir al poder politico en su ejercicio. La vision que tiene Montes
quieu en la primer rnitad del siglo XVIII de las libertades en Gran Bretafia,
frente a la contrapartida del absolutismo y concentracion de poderes en su
Francia, ademas del despotismo del resto de Europa continental, Ie lieva a
enunciar que uno de los pilares basicos para garantizar la libertad individual,
a traves de la division en el ejercicio del poder politico, reside en que los
poderes constituidos, cada uno de elios, tenga una funcion esencial, que no
debe ser compartida, sino en margenes minim os, con los otros poderes.
Es de surna importancia entonces, la formacion y sancion de las leyes,
para promover el bienestar general. El proceso legislativo esta reglado por la
Constitucion Nacional en el Titulo I de su parte orgamca, Seccion I, Capitulo V,
denominado "De la formacion y sandon de las leyes".
Consta de tres etapas c1aramente diferenciadas: formulacion del proyec
to (etapa de iniciativa), discusion y sancion (etapa constitutiva), y promulga
cion ypublicaci6n (etapa de eficacia).
(1) SABSAY. DANIEL -Director-, y coautores,
coordinado por MARANIELLO PAlRICIQ Yotra: Am!
lisis JUlisprudencial en Derecho constitucional, Capitulo XXII "Aspectos limitativos del veto par
cial y la promulgaci6n parcial de normas por parte del P.E.", coautor MARANIELLO, PATRICIO, Buenos
Aires, 2002.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
Es dable destacar que ni la etapa de iniciativa ni la de eficacia importan

ejercicio de la funci6n legislativa, aunque puede ocurrir que el proyecto de
ley surja del propio senD legislativo. Sin embargo, en este caso no sera tornado
como una facultad exclusiva de este, dado que tambien se encuentran habilita
do constitucionalmente para ello el Poder Ejecutivo Nacional-art. 77 de la
CN- y el pueblo, a traves de la iniciativa popular -art. 39 de la CN-. En
consecuencia, la facultad legislativa s610 radica en la fase constitutiva que
esta a cargo en forma exclusiva y excluyente del Congreso Nacional.
Como ya adelantamos, el Pader Ejecutivo interviene, por mandata cons
titucional y en circunstancias normales, en dos de las tres etapas del proceso
de formacion de las leyes, en la de iniciativa, promulgacion y publicacion.
En la de iniciativa, dispone de la facultad de rernitir, a cualquiera de las cama
ras, aquellos proyectos de ley que considere necesarios para llevar adelante su
plan de gobiemo. Es en esta etapa donde se Ie reconoce al presidente una parti
cipacion co-legislativa, aunque este termino se puede prestar a confusion.
En 10 atinente ala eflcacia, su intervencion constituye un requisito esen
cial para que el proyecto sancionado por el Congreso adquiera vigencia de
leyy obligatoriedad, mediante la promulgaci6n y posterior publicaci6n de la
norma legal. En esta etapa tambien se encuentra la funci6n de "control", don
de se encuentra el veto y se Ie reconoce "naturaleza ejecutiva 0 politica".
Montesquieu llamarfa a esta atribucion "facultad de estatuir", que com
prende no solo el derecho de legislar por si mismo, sino el de corregir 10 que
haya ordenado otro.
De tOdD ello, se desprenderfa que existe dentro del control una posici6n
co-legislativa 0 "participativa necesaria" por parte del Pader Ejecutivo, pero
no legislativa por 10 ya aludido precedentemente, encontrandose prohibido
la emisi6n de disposiciones de caracter legislativo. Sin embargo, aunque esta
limitaci6n se mantiene a 10 largo de la Ley Fundamental, la misma no resulta
absoluta, sino relativa a ciertas circunstancias excepcionales, donde luego de
la ultima reforma constitucional del anD 1994, se han incorporado tres institu
tos de acrecentamiento de dicha potestad y estos son: a) deJegaci6n JegisJativa
-art. 76 de la CN-, b) promulgaci6n parcial-art. 80 de la CN-y, c) decretos de
necesidadyurgencia-art. 99 inc. 3-.
Empero, en la promulgaci6n parcial de leyes -que ha merecido la critica
pnicticamente unanime de la doctrina por afectar la clasica division de pode
res propia del sistema republicano de gobiemo- se deb era analizar, de dis
tinta forma que los demas institutos, ya que, encierrala particularidad de que
su utilizacion depende del uso indispensable de dos elementos constitucio
nales para su funcionabilidad y estos son el uso el "veto", pero solo en su
modo "parcial" ya que si se efectile en forma "total" el proyecto de ley debera
girarse indefectiblemente al Congreso sin posibilidad de emitir normativa
alguna, y e1 otro elemento es la denominada "promulgaci6n parcial de Jeyes"
bajo ciertos requisitos.
Como se podni notar, esta facultad resulta una herramienta de vital im

portancia, cuyo tratamiento yanaIisis demostranin los puntos mas vulnera
bles y equivocos que revisten los mismos a traves de las distintas opiniones
doctrinales y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
2. VETO PARCIAL (2)

El Veto, primer elemento de este instituto que proviene dellatfn 'prohibir',
es una prerrogativa por parte de alguno de los poderes del Estado (normal
mente el Poder Ejecutivo, bien el presidente del gobierno, bien el de la Repu
blica en los regfmenes presidencialistas, pero tambien las Camaras altas de
algunos parlamentos).
El termino veto tiene tambien una acepcion referida al Derecho interna
cional, que se manifiesta en el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas.
Cada uno de sus cinco miembros permanentes (Francia, Gran Bretana, Chi
na, Rusia y Estados Unidos) tiene poder de veto en todos los asuntos funda
mentales.
EI monarca de Gran Bretana tiene poder de veto absoluto des de hace
mucho tiempo, pero esta prerrogativa no ha sido ejercida desde 1708. El pre
sidente de Estados Unidos puede vetar un proyecto de leyya aprobado por el
Congreso, aunque este veto puede ser anulado si en el Congreso se obtiene
una mayorfa de dos tercios en la votacion. EI derecho al veto concedido a Luis
XVI de Francia en la Constitucion de 1790, redactada durante la Revolucion
Francesa, Ie valio a el y a Maria Antonieta de Austria los apodos de 'Monsieur
Veto' (Senor Veto) y 'Madame Veto' (Senora Veto), despues de que aquel veta
ra la legislaci6n de la nueva Asamblea.
En Espana, como queda recogido en el articulo 90 de la Constituci6n,
corresponde al Senado ejercer el derecho de veto, par mayorfa absoluta, res
pecto a los proyectos de ley remitidos por el Congreso de los Diputados, en
un plazo de dos meses, de seguir el procedimiento habitual, 0 de veinte dias,
en los proyectos tramitados porvia de urgencia. No obstante, este derecho de
veto no es absoluto frente ala ratificacion del Congreso, por mayoria absolu
ta, e incluso por mayorfa simple si dicha ratificacion se verifica al cabo de dos
meses desde la interposici6n del veto por el Senado.
En nuestro pais, la palabra "veto" no es usada por la Constituci6n Nacio
nal, pera si es utilizada habitualmente en ellenguaje constitucional. EI veto
es la herramienta que utiliza el Poder Ejecutivo para aprobar 0 desechar total
o parcialmente un prayecto de ley haciendo funcionar de esta manera la
actividad coiegislativa que Ia Carta Magna Ie reconoce.
EI veto como mecanismo de control institucional, puede cobijar distintas
motivaciones tanto politicas como jurfdicas y dentro de las primeras tambien
(2) MARANIELLO, PATRICIO, "Alcances del veto parcial del Poder Ejecutivo en el tributo ala
medicina prepaga...", lA LEY, del 26/511999.
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WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIElLO
aquellas que se identifican con la politica agonal y su consecuente bloqueo

de la voluntad legislativa. A pesar de esto ultimo, el veto "no es peligroso para
las instituciones, ni debe ser mirado como un arma extraordinaria en manos
del Poder Ejecutivo".
A 10 largo de nuestra Constituci6n Nacional, se visualizan dos tipos de
veto, el veto total y el parcial. Este Ultimo ha adquirido una importancia alin
mas significativa, ya que no solo Ie permite al Poder Ejecutivo rechazar en
forma parcial un proyecto de ley proveniente del Congreso, sino ademas, Ie
puede dar nacimiento a la parte no vetada, promulgandola parcialmente.
3. PROMULGACION PARCIAL DE LEYES

En 10 que respecta a la viabilidad de la promulgaci6n parcial, antes de su
introducci6n en el ano 1994, no existfa una uniformidad de criterios en la
doctrina constitucional. Algunos auto res, tales como Gonzalez Calderon, Li
nares Quintana y Bidart Campos, la habian reputado inconstitucional, por
que vefan en esa incorporacion constitucional un acrecentamiento de las
facultades presidencias sin el debido control; en cambio para Bielsa, Romero,
Bidegain, Ramella y Vanossi, entre otros, la Constitucion no se opone a la
promulgacion parcial, siempre que la supresion de la parte vetada no altere
la esencia y finalidad del proyecto de ley aprobado por el Congreso, seglin la
apreciacion en cada caso concreto realice elorgano judicial.
a) Concepto y clases
Ala promulgacion, la podemos definir como el acto formal por el cual el
Poder Ejecutivo aprueba y dispone publicar un proyecto de ley, otorgandole
eficacia al mismo.
El art. 78 de la Constitucion Nacional establece que todo proyecto de ley
que obtenga sancion definitiva en el Parlamento, debe ser sometido al exa
men del Poder Ejecutivo. Este tiene, en principio, dos opciones:
a) aprobarlo y promulgarlo, u
b) observarlo y devolverlo al Congreso.
Cuando el Poder Ejecutivo aprueba el proyecto sancionado por el Con
greso, este se convierte en ley.
En 10 atinente ala promulgaci6n, debemos distinguirla en dos clases:
Expresa, cuando el titular del Poder Ejecutivo, emite un decreto de
promulgacion (art. 78, CN).
Tacita, cuando el Poder Ejecutivo no aprueba expresamente el pro
yecto sancionado, pero tampoco 10 devuelve observado al Congreso
dentro del termino de diez dfas habiles (art. 80, CN).
LA
PROMULGACION PARCIAL DE NORMAS Y EL VETO PARCIAL
271
En cualquiera de los dos casos, la voluntad del6rgano ejecutivo concurre

a conferir eficacia al proyecto de ley, tal como adelantasemos.
La segunda alternativa que tiene el Poder Ejecutivo es la observaci6n del
proyecto en su totalidad 0 en alguna de sus partes. Se trata de una facultad
constitucional del Poder Ejecutivo, que Ie permite manifestar su disconformi
dad con la sanci6n del proyecto. Es un acto de naturaleza politica que en el
lenguaje constitucional se conoce como expresamos en el punto anterior, con
el nombre de "veto", aunque la Constituci6n no utilice tal palabra.
El veto puede ser:
a) Absoluto: Cuando la negativa del Poder Ejecutivo tiene el efecto de
suspender el proyecto sancionado hasta e1 proximo periodo legislati

vo. En los Estados U nidos, la Constituci6n faculta al Presidente a efec
tuar 10 que se ha denominado "veto de bolsillo" (pocket veto).
b) Limitado: En este caso, el Presidente devuelve el proyecto en tramite a
las camaras legislativas para que 10 examinen nuevamente, exponien

do los argumentos por los cuales se niega a promulgarlo. Tiene el
caracter de un recurso de reconsideraci6n ante la propia Legislatura.
Este Ultimo es el que contempla nuestra Constituci6n Nacional.
A partir de 1a reforma constitucional de 1994, el tramite a seguir ante un
veto parcial esta expresamente legislado en el art. 80 de la Carta Magna, que
establece que los proyectos vetados parcialmente por el Poder Ejecutivo no
pueden ser promulgados en la parte restante. No obstante, e1 mismo articulo
contempla una excepci6n a la norma, al permitir la promulgacion de las par
tes no observadas, cuando posean autonomfa nonnativa y su aprobaci6n par
cial no altera e1 espfritu ni1a unidad del proyecto sandonado por el Congreso.
Por Ultimo, la norma constitucional dispone que la promulgacion parcial de
10 no vetada tenga el mismo tramite que los decretos dictados por razones de
necesidad y urgencia.
La historia constitucional argentina, hasta fines del sigl0 pasado, registta

pocos ejemplos de veto parcial y promulgaci6n parcial de las leyes, y la mayo
ria, corresponden a leyes de presupuesto. Con posterioridad, adquirieron ma
yor asiduidad, contemplandose en algunos casos su inconstitucionalidad, pero
no en 10 atinente a su proceso adjetivo, sino en su aspecto sustantivo.
b) Organos de control
EI interrogante de16rgano contralor -dado que la Constituci6n Nacional
es ambigua al respecto- apunta hacia quien es el encargado de decidir si la
parte no vetada que se promulga parcialmente tiene 0 no autonomia normati
va y si altera 0 no el espiritu y la unidad de la ley. Dejando sentado que el
mentado control solo se refiere al que se podra efectuar con posterioridad a su
promulgaci6n, ya que en forma previa no participa ningl.in otto 6rgano, dado
que es una potestad exclusiva del Poder Ejecutivo Nacional, 10 cual desfavore
ce el equilibrio que debe existir entre los poderes en un sistema democratico.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
Al respecto no puede dejar de citarse la propuesta de reforma por los ex

diputados Quarrachino y Aramouni, pues no solo no olvida 10 relativo al
control, sino 10 desarrolla en forma previa. AlIi se establece que "vetada en
parte una ley por el Poder Ejecutivo, esto s610 puede promulgar la parte no
vetada, si ella tuviera autonomfa normativa y la afectare la unidad, previa
decision favorable porparte de la Camara de Origen" (el destacado es nues
tro). Es de destacar que en el derecho publico provincial s610 una minoria de
las Constituciones reformadas admite la promulgaci6n de la parte no vetada
de un proyecto que ha sido objeto de veto parcial del Ejecutivo. Pero, en estos
cas os, la modalidad se ve acompafiada del control previo ala promulgaci6n
por parte de la Camara de origen (conf. Constituci6n de C6rdoba art. 114, 2a
parte). E1 interrogante que nos quedarfa para analizar se centrarfa en 1a con
tinuidad de dicha exigencia por parte de la camara de origen cuando en las
provincias exista una sola Camara -teniendo en cuenta los recientes proyec
tos de reforma en las constituciones provinciales, transformando en Unica
merales a sus Legislatura, por razones de economia presupuestaria-. Cree
mos en primer terminG que 1a denominaci6n deberia modificarse ya que no
existe una Camara de origen y otra revisora; en segundo lugar, si bien es cierto
que al haber una completa discusi6n pariamentaria la misma se tomarfa
innecesaria; sin embargo, al exigirse la aprobaci6n por parte de la Legislatura,
se estarfa efectuando un control previo, formando reaseguros eficaces sin
atentar contra el mentado equilibrio de poderes.
Ahora bien, la Constituci6n Nacionalle ha conferido dicha facultad de
promulgacion al organo ejecutivo y este organa es el encargado, segUn su
criterio, de sancionar parte de una ley que considera necesaria y que el pro
yecto no constituye un todo inescindible. No olvidemos que es el mismo
organo habilitado para el ejercicio de dicha instrumentacion, quien determi
nara en que caso la promulgacion procede, sin que se prevea ningUn control
previo al respecto.
Por otro lado, al ser una funci6n netamente politica formando parte del
proceso de formaci6n de las leyes, su conducta no es susceptible de revision
judicial, quedando impedido de suplir la manifestacion de voluntad que ha
efectuado el Poder Ejecutivo con una resolucion judicial.
Aunque, como es sabido, las garantias del debido proceso adjetivo exigen
el cumplimiento de los mecanismos formales dispuesto en la Constituci6n
para la sanci6n de normas, reglas todas ellas disefiadas para evitar los des
bordes del poder y facilitar los controles mutuos. Por su parte, el principio de
legalidad imp one la existencia de una ley formal y debidamente dictada por
el Congreso para reglamentar los derechos constitucionales.
Todo ella nos indica, para que una ley sea tal, requiere la participaci6n de
los Poderes Legislativo y Ejecutivo, mas el control de constitucionalidad del
Poder Judicial, y no de uno solo, por razones que hacen al sistema de "checks
and balances "0 pesos y contrapesos, es decir, como tecnica inherente a la
aplicacion del principio de la separacion y distribucion equilibrada de los
poderes del Estado, 0 como afirmaba Montesquieu <les necesario que, por la
disposici6n de las cosas, el poder detenga al poder".
Asi pues, que si bien la potestad legislativa directa en la promulgacion

parcial de ley, no ostenta un control a priori, sin embargo podrfa decirse que
sf existe un doble control a posteriori: A) jurisdiccional y, B) legislativo.
A) Control judicial: Sostener que las promulgaciones parciales de las le

yes solo estan sujetas al control pariamentario establecido par el art. 80 "in
fine" de la Constitucion Nacional y sin intervencion del Poder Judicial se
estarfa llegando a un absurdo donde el Poder Judicial invalida leyes, decre
tos 0 aetas administrativos pero no 10 atinente a las leyes parcialmente pro
mulgadas. Por ell0 y dado que inveterada jurisprudencia se ha expedido so
bre la judiciabilidad de este tipo de procedimiento a 10 largo de los allOS, no
se ve ningrtn motivo para que no siga interviniendo, mas min que los Tribu
nales cumplen una actividad institucional en su caracter de guardian e inter
prete final de la Ley Fundamental en orden al adecuado respeto del principio
de separacion de los poderes del Estado consagrado en aquella, y para ase
gurar, como titular de unos de ellos, su coordinado accionar.
De esta forma el control judicial verificani si el veto ha dejado inalterado
el objeto central de la ley, ya que las normas observadas han podido escindir
se del proyecto total sancionado por el Congreso, sin detrimento de aquel.
AI analizar esta funcion se sefiala que'puede basarse en motivos de nece
sidad a conveniencia para el pafs, a bien en razones de inconstitucionalidad
del proyecto de ley. Pero es indudable que esa facultad de organo controlante
no puede ser ejercida en forma discrecional e indiscriminada, de modo que,
el juez competente debeni exponer las razones malas 0 buenas que 10 han
llevado a tamar dicha decision, sin adentrarse en el anaIisis factico de dicha
medida, cuya decision es netamente politica.
B) Controllegislativo: Se encuentra establecido en el mismo art. 80 de la
Constituci6n Nacional donde en su parte final establece que para este caso
sera de aplicaci6n el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y
urgencia, es decir, que requiere la aprobaci6n del Congreso de la Nacion.
La remision efectuada al art 99 inc. 3 de la Constitucional Nacional es
solo procedimental, es decir, no necesariamente debe cumplir con las exigen
cias de admisibilidad establecidas en el parrafo tercero del citado inciso, ya
que dicha requisitoria solo se da para los decretos de necesidad y urgencia y,
no en la promulgacion parcial de la ley. Insistimos, no es un decreta de nece
sidad y urgencia sino un decreta de promulgaci6n can las mismas condicio
nes de tiempo yforma en su contralor que el decreta de necesidad y urgencia.
La ley que reglamente esta intervencion deb era seguir estos lineamientos si
no se quiere perder la naturaleza de dicho instituto.
4. COMISION BICAMERAL PERMANENTE

Como hemos sefialado en el capitulo anterior, la ley 26.122 disciplino de
manera conjunta este mecanismo de control previsto constitucionalmente,
\VALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIHLO
tanto para los decretos de necesidad y urgencia, la delegacion legislativa y la

promulgaci6n parcial de leyes (art. 10 , ley cit.) , luego de doce afios de demora
congresional (3).
5. EvOLUCION JURISPRUDENCIAL
En uno de los primeros fallos de mayor trascendencia, la Corte Suprema
de Justicia de la Nacion, dejo sentado en el caso "Giulitta Orencio" (Fallos
189:156), que el veto parcial y la promulgacion fragmentaria de un proyecto
de ley, no se excluyen recfprocamente y son independientes, y el primero
produce por 10 menos, el efecto de suspender la promulgacion de la ley con
relacion a la parte vetada, 0 sea, impedir que tenga lugar 1a promulgacion
tacita.
Luego, e1 Maximo Tribunal, en los autos "Colella Ciriaco" del ano 1967
(Fallos 268:352) cuyos fundamentos mas importantes fueron receptado por
la reforma del afio 1994 en el art. 80 de la Constituci6n Nacional, estableciola
viabilidad de la promulgacion parcial, siempre que no se altere su unidad y
sentido. La Corte considero que el proyecto sancionado por el Poder Legisla
tivo constitufa un todo inescindib1e, de modo que las normas promulgadas
no han po dido separarse del texto legal sin detrimento de la unidad de este.
Como regIa, las disposiciones que componen una ley estan vinculadas entre
sf. El Poder Ejecutivo no pudo proceder como 10 hizo, sin invadir atribuciones
propias del Congreso, y sin asumir el, la especie y la calidad de legislador.
Debe admitirse que la promulgacion parcial que se analiza es inconstitucio
nal, y por 10 tanto, faltando promulgacion, la ley no es tal. Por ello, los funda
mentos concordantes de la sentencia apelada, y del dictamen del Procurador
General se confirma el fallo apelado, en cuanto fue materia del recurso ex
traordinario.
Esta jurisprudencia fue posteriormente seguida en varios precedentes
(Fallos: 318:445, consid. 7; 319:1479) donde sin abrir juicio de un modo gene
ral sobre el regimen de promulgacion de las leyes entro a conocer cuestiones
anaIogas, a fin de determinar si el proyecto sancionado por el Congreso Na
cional constitufa 0 no un todo inescindible, de manera que las normas obser
vadas no hubieran podido separarse del texto total sin detrimento de este.
Posteriormente, en el caso "Sanitas Nubial SA." con fecha 13/0511999 (IA
LEY, 1999- E, 786), la Camara Nacional de Ape1aciones en 10 Contencioso Ad
ministrativo Federal, sala I, establecio que al no haber sido creada alin la
Comision Bicameral Permanente prevista por el art. 99, inc. 30 de la Constitu
cion Nacional a los efectos del control establecido para la promulgacion par
cial de las leyes -art. 80, Ley Fundamental-, no cabe considerar que el Con
greso de la Nacion ha declinado los poderes que Ie fueron conferidos consti
tucionalmente, sino que elIos se ejercen a traves de los mecanismos previs
(3) V. CARNOTA, WALTER F., "Par fin, se reglamentaron los decretos de necesidad y urgencia
y otros remedios de emergencia", en www.eldial.com. 8/8/2006.
LA
275
tos por el art. 83, parte 1a de la Carta Magna. Por su parte la misma sala con fecha
21/03/2000, en el caso "Sarnti S. R. L." (LA LEY, 200l-B, 451 - OJ, 2001-1-773),
resolvi6 que no es procedente la promulgaci6n parcial de la ley 25.063, reali

zadamediante el decreta 1517/98 (Adla, LIX-A, 5), en tanto la eliminaci6n de
la exenci6n del pago del impuesto al valor agregado para los sistemas de
medicinas prepagas promulgada por el Poder Ejecutivo- y la imposici6n
de una alfcuota reducida para estos -vetada por el referido decreto-, con
forman una unidad que no podrfa ser desmembrada, pues independiente
mente, la una de la otra, carecerfan de la autonomia normativa exigida por el
art. 80 de la Constituci6n Nacional.
Sobre estos mismos argumentos, elJuzgado Nacional de la Instancia en
10 Contencioso administrativo Federal N 1, a cargo del Dr. Ernesto Marinelli
en el caso: "Adecua" resolvi6 con fecha 3/2/1999, que no es posible la promul
gaci6n parcial de la parte del proyecto de ley no vetado por el Poder Ejecutivo
si no concurren las condiciones establecidas en el art. 80 de la Constituci6n
Nacional, pues ni el despacho de la Comisi6n Bicameral Permanente ni su
posterior tratamiento por el pienario de cada Camara del Congreso de la
Naci6n pueden tener por efecto su convalidaci6n al margen de la concurren
cia de tales condiciones (ver LA LEY, 1999-C, 207, con nota de Patricio Alejan
dro Maraniello OJ, 1999-2-776 - IMP, 1999-A).
6. COMENTARIOALFALLO IIFAMYLS.A." (29/8/2000)

a)
(4)
Antecedentes facticos y jurfdicos
Con fecha 711211998 se sanciona la ley 25.063, que implic6 una amplia
reforma al regimen tributario nacional y de la seguridad social, ya que modi
fie6 varias leyes impositivas, a la vez que introdujo dos nuevos tributos (al
endeudamiento empresario y ganancia minima presunta). Se trata de una
"ley 6mnibus", por abarear diferentes cuestiones que si bien estan incorpora
das bajo un mismo mimero de registro, en 10 sustantivo pueden ser conside
radas como disposiciones diferentes, con autonomfa normativa y entidad
diferenciada.
El art. 1, inc. e), apartado 4) de la ley 25.063, derog61a exenci6n que
gozaban las prestaciones de servicios de medicina prepaga en el IVA (art. 7,
inc. h, Ultimo parrafo, punto 7, de la ley 23.349, t.o. par el dec. 280/97) y que,
mediante el inc. m) del mismo art. 1 se estableci6 la alfcuota reducida del
10,5%. Es decir que ellegislador previ6 el hecho imponible relativo a la pres
taci6n del servicio de medicina prepaga por parte de empresas privadas que
no sean obras sociales (regidas por la ley 23.660) que prestan sus servicios a
sus afiliados obligatorios, sobre la base del precio final del servicio con una
tasa del 10,5%.
(4) Fallos 323:2256.
WALTER
F.
CARNOTA - PAT'RlCIO
A.
MARANIELLO
EI Poder Ejecutivo, mediante decreta 1517/98 arts. 1, inc. f, y 7, vet6Ia

norma en 10 referido ala reducci6n de Ia alfcuota y promulg6 parcialmente la
ley -aun en la parte que derogaba la originaria exenci6n- estableciendo
una alfcuota general del 21 %.
La sociedad -dedicada a la prestaci6n de asistencia medica de modo
directo y mediante el sistema denominado de medicina prepaga- promovi6
acci6n de amparo contra el Estado Nacional con el fin de obtener que se
declarase la inconstitucionalidad de la ley 25.063, vetada y promulgada par
cialmente por el dec. 1517/98 Yque, en consecuencia se mantuviese la exen
ci6n del NA para la actividad que desarrolla.
Tanto el Juzgado Federal de Primera Instancia de la Ciudad de Junin,
como la sala III de la Camara Federal de Apelaciones de la Ciudad de La Plata
hicieron lugar a la acci6n de amparo y declararon la inconstitucionalidad de
los arts. 1, inc. f, y 7 del dec. 1517/98. Este ultimo, entendi6 que, de la inte
ligencia de los arts. 80, 83 Y99 inc. 3, de la Ley Fundamental surge que, en la
especie, si bien el veto es vaIido, eraimprocedente la promulgaci6n parcial (5),
dado el caracter y naturaleza de la norma observada (inc. m, del art. 1, ley
25.063), pues no se trata de una norma separable del resto del texto legal y la
observacion no mantiene la unidad, armonia y espfritu del proyecto de ley
sancionado conformada en el caso por la imposicion del gravamen a una
actividad antes exenta, pero con la determinacion de una alfcuota reducida.
En los hechos, la observacion del Ejecutivo implic6 un aumento de la alicuo
ta, en contradiccion con la voluntad legislativa, consistente en gravar en for
ma reducida el costo de las prestaciones a cargo de la amparista. Contra 10 as!
resuelto, el Estado Nacional interpuso el recurso extraordinario que fue con
cedido, por la respectiva Camara.
La Procuradora Fiscal Dra. Reiriz, dictamina con fecha 5 de noviembre de
1999, estimando que el recurso extraordinario fue correctamente concedido
por el a quo, toda vez, que se halla en juego la inteligencia de normas federa
les (art. 80, 83, 99 inc. 3 de la Constituci6n Nacional; art. 1, inc. m, de la ley
25.063 y arts. 10 , inc. f, y7 del decreto 1517 del Poder Ejecutivo Nacional) yel
resultado dellitigio ha sido adverso a los derechos que la vencida funda en
aquellas (art. 14 incs. 1 y 3 de la ley 48). En cuanto al fondo de la cuestion,
opino que resulta evidente que la promulgacion parcial examinada no puede
realizarse en los terminos del decreto 1517/98 sin menoscabo de su espiritu y
unidad, dado que esa disposici6n no posee autonomfa normativa respecto
de la alfcuota determinada por el Congreso y que el propio Pader Ejecutivo
observo; en consecuencia, la sentencia apelada deberia confirmarse.
b) Pretensi6n de la parte actora

Famyl SA promovi6 acci6n de amparo contra el Estado Nacional-Po
der Ejecutivo Nacional, Ministerio de Economia y Obras y Servicios Publi
(5) Es que son dos institutos perfectamente cliferenciables. V. GELil, MARiA ANGELIC..., Cons
tituci6n de 1a Nad6n Argentina Comentada y Concordada, Buenos Aires, 2005, p. 768.
cos- con el fin de obtener la inconstitucional de la ley 25.063, vetada y pro

mulgada parcialmente por decreta 1517/98. Sostuvo la admisibilidad de la
via procesal intentada por no existir otros medios administrativos 0 judicia
1es id6neos para lograr el fin perseguido.
Del mismo modo, adujo que, a traves del procedimiento descrito, se ha
violado el principio de legalidad en materia tributaria (arts. 4 0 , 17 Y 75 inc. 2
de la Constitucion Nacional), sobre la cual no tiene competencia el Poder
Ejecutivo Nacional, ni siquiera a traves de los decretos de necesidad y ur
gencia, conforme a la expresa prohibicion del inc. 3 del art. 99 de la Carta
Magna.
Agrego, que no tiene otra opcion que trasladar, e1 peso del tributo, al
consumidor final-los afiliados- ya que, de 10 contrario, tendrfa rentabili
dad negativa y deberia cesar en su operatoria, pero que, a su vez, dicho
traslado determina una perdida de afiliados 0 una modificaci6n en la sus
cripcion de planes hacia aquellos de mas bajo costo, con disminucion de
sus utilidades.
c) Objeciones planteadas por la accionada
Disconforme, interpuso el recurso extraordinario. Sostiene su proceden
cia formal, toda vez que se discute en autos la inteligencia de normas federales,
que la sentenda es arbitraria por no ser una derivaci6n razonada del derecho
vigente y que la materia discutida excede el mero interes de las partes, al afectar
el de la comunidad toda, por 10 que reviste gravedad institudonal.
En cuanto a sus agravios contra el decisorio del "a quo", expone, en primer
lugar, que la actora no esta legitimada, pues carece de un derecho subjetivo
vulnerado, en la medida que traslada el IVA al consumidor final al cobrarlo
junto con el predo del servicio, sin experimentar perjuicio alguno.
Por atra parte, afirma que el amparo no es la via apta para ventilar la
pretension de la actora, cuya discusi6n -en todo caso- debe hacerse por la
via ordinaria, con amplitud de debate y prueba. Agrega que, en nuestro orde
namiento juridico, los impuestos se deben pagar siempre, sin perjuicio de la
posibilidad de repetirlos, si resuitan mal determinados 0 son inconstitucio
nales, es decir, rige la regIa del solve et repete.
En 10 referente ala cuesti6n de fondo afirma, que el decreta 1517/98 es
constitucional, y que con su dictado el Poder Ejecutivo no viol6 el principia
de legalidad en materia tributaria, pues ejerci6Ia atribucion que Ie confiere el
art. 80 de la Ley Fundamental.
E1 Estado Nacional record6 que el inc. m) del art. l o de la ley 25.063 que
dispone la alfcuota del 10,5 %, no fue incorporado a la ley del IVA en el art. 28
que contiene las tasas difereneiadas, sino como articulo sin mimero a conti
nuaei6n del art. 54, en el Titulo IX de la ley, "Disposiciones Transitorias ". Es
por ello, que S1 la intenei6n dellegislador hubiese sido gravar los servicios en
cuesti6n con la alicuota 10,5 %, Ia hubiera incluido en el citado art. 28.
WALTER
F.
C"-RI"OTA
PATRlCIO
A.
MARfu"lIELLO
Entiende que la observacion parcial realizada es fruto del ejercicio de

facultades constitucionales y que, en modo alguno, rompe Ia unidad del pro
yecto de ley, ni altera su letra ni su espiritu, por 10 que es innecesario el
reenvio al Congreso.
d) Voto delamayoda
EI voto de la mayoria fue rubric ado por los Dres: Julio S. Nazareno (segUn
su voto), Eduardo Moline 0' Connor, Carlos Fayt, Augusto Cesar Belluscio,
Enrique Santiago Petracchi (segUn su voto) , Antonio Boggiano y Gustavo A.
Bossert. A continuaci6n se transcribe los considerandos mas importantes del
mismo:
"... Que el recurso planteado es formalmente admisible en cuanto se diri
ge a cuestionar la decisi6n del a quo sobre aspectos sustancial de la contro
versia, pues la sentencia que se ha pronunciado en contra la validez de un
acto de autoridad nacional eel decreto 1517/98), y se encuentra en discusi6n
la inteligencia de clausulas de la Constitucional Nacional (arts. 80, 83 Y99) Y
de otras normas de caracter federal, como 10 son la ley 25.063 y el citado
decreta (incs. 1 y 3 del art. 14 de la ley 48) ...", (consid. 6).
"... Que en cambio, en 10 atinente a los agravios reseiiados en los parrafos
segundo y tercero del considerando 5 -arbitrariedad y gravedad institucio
nal-, la apelacion plante ada resulta inadmisible ..." (consid. 7).
"... Que, en efecto, en cuanto al reparo sobre la Iegitimacion de la parte
actora, resulta claro que esta, en su calidad de contribuyente, se encuentra
directamente afectada por las normas cuya validez constitucional ha impug
nado, sin que la circunstancia de que el impuesto se encuentre concebido de
modo tal de que su carga econ6mica sea trasladable a terceros obste a tal
conclusion. Esta ultima circunstancia podria eventualmente -en la hip6tesis
de que se compartiese el criterio establecido en el precedente de Fallos: 287:79
(luego abandonado en el caso registrado en Fallos: 297:500)- tener relevan
cia para determinar la procedencia de una acci6n de repetici6n par parte del
contribuyente de iure que ha pagado al Fisco el impuesto cuya carga, a su vez,
ha trasladado y percibido de terceros. En este supuesto -siempre a tenor del
criterio establecido en el primero de tales precedentes, sobre cuya aceptacion
o rechazo resultaria inoficioso pronunciarse en la presente causa- podda
eventualmente objetarsele a aqucl que estaria pretendiendo obtener del Es
tado -porvia de repetici6n-Ia compensaci6n patrimonial que ha obtenido
de terceros. Pero tal clase de razonamiento es manifiestamente inapropiada
para un caso como el de autos, en el cual ningUn obstaculo puede validamen
te erigirse para negar a quien resultaria obligado frente al Fisco al pago del
impuesto el derecho a impugnar judicialmente la validez de las normas que
darfa sustento a tal obligaci6n ..." (consid. 8).
"... Que a la misma conclusi6n se llega en 10 atinente al cuestionamiento
de la procedencia de la via de amparo toda vez que los argumentos de orden
factico y procesal esgrimidos par el apelante no tienen entidad suficiente
LA
PROMULGACl6N PARCIAL DE NORtvlAS Y EL VETO PARCIAL
279
para refutar los fundamentos dados por el a quo ni para dilatar el control de
constitucionalidad que constituye la primera y principal rnision del Tribunal
(Conf. Fallos: 318:1154) ..." (consid. 9).
"... Que en cuanto ala cuestion de fondo debatida en el sub examine, cabe
senalar que 10 relativo a los procesos de formacion y sancion de las leyes, al
constituir una atribucion propia de los dos poderes constitucionalmente en
cargados de ello (el Congreso y el Poder Ejecutivo, segt.in 10 establecen los
arts. 77 a 84 de la Constitucion Nacional), resulta por regia general, ajeno a las
facultades jurisdiccionales de los tribunales (Fallos: 53:420; 141:271; 143:131 y
210:855, entre otros). Empero, es doctrina de esta Corte que tal criterio reconoce
excepcion en los supuestos -como el suscitado en autos- en que se ha de
mostrado fehacientemente 'la falta de concurrencia de los requisitos mfnimos
e indispensables que condicionan la creacion de la ley' {Fallos: 256:556; 268:352
y doctrina de Fallos 311:2580, consids. 4 y 5, entre otros) ..." (consid. 10).
"... Como adecuadamente 10 sefiala la senora Procuradora Fiscal, dicha
reforma recogio una solida doctrina de esta Corte, expresada desde el pro
nunciamiento registrado en Fallos: 268:352, en el que se trat6la cuesti6n de la
validez de la promulgacion parcial de una proyecto de leyy, correlativamen
te, si podian eonsiderarse convertidos en ley los artfeulos no observados.
Establecio entonees el Tribunal que cuando el proyecto eonstituye un todo
inescindible, de modo que las normas no promulgadas no puedan separarse
del texto legal sin detrimento de la unidad de este, el Poder Ejecutivo no
puede promulgar parcialmente el proyecto de ley sin invadir atribuciones
propias del Congreso Nacional y sin asumir la caUdad de legislador. Tal doc
trina fue reiterada en los precedentes de Fallos 318:445, consid. 7 del voto de
la mayoria y 9 de la disidencia delJuez Fayt, y 319: 1479, consid. 3 del voto de
la mayoria de la disidencia del Juez Petracchi. En esta Ultima sentencia se
afirmo que aquella doctrina 'se ha visto confirmada por el texto constitucio
nal sancionado en 1994'..." (consid.11).
"... Que, admitida la constitucionalidad del veto parcial, la euestion por
resolver remite a determinar si, observada por el Poder Ejecutivo la norma
que redujo la alfeuota del impuesto a los servicios de asistencia sanitaria,
medica y paramedica (inc. m. del art. 1 del proyecto sancionado por el Con
greso), con el obvio proposito de que quedasen sujetos a la tasa fijada por el
primer panafo del art. 28 de la ley del tributo, pudo promulgar vruidamente la
disposicion que eliminola exencion de que gozaban los sistemas denomina
dos de medicina prepaga (inc. e, punto 4 del art. 1 del citado proyecto). A la
luz de los preceptos constitucionales citados, y segt.in la doctrina a la que se
hizo referencia, ello conduce a determinar si la disposicion promulgada tiene
autonomfa normativa respecto de la primera y si la aprobacion parcial no
altera el espfritu 0 la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. A tal
efecto es pertinente destacar, en coincidencia con la opinion de la Senora
Procuradora Fiscal, que dada la multiplicidad de materias so bre las que trata
la ley 25.063 -y la consiguiente relativa independencia de las normas res
pectivas- no cabe efectuar ese juicio con relacion a todas ellas, sino que el
debe circunscribirse a las que conciemen al tratamiento en el impuesto al
0
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
valor agregado de las empresas denominadas de 'medicina prepaga', de ma

nera que tal examen queda cireunseripto a las disposiciones a las que se ha
referenda preeedentemente..." (con sid. 12).
"... Que, sentado 10 anterior, resulta evidente que la promulgaci6n parcial,
en el punto indicado, no se ajusta ala prescripto por el art. 80 de la Constitu
ci6n Nadonal. En efeeto, el Congreso Nacional aprob6 dos normas por las
que fij6 el tratamiento en el impuesto al valor agregado de las empresas de
medicina prepaga: por la primera, elimin6 la exenci6n establecida por la ley
entonees vigente, y por la segunda, dispuso que la alicuota del impuesto serfa
la mitad de la prevista con eanicter general por la ley del tributo. Es manifiesta
la unidad existente entre ambas, la cual se encuentra claramente eorroborada
por el tramite parlamentario, que pone en evidencia la interrelacion de una
con la otra, y aunque ese fue el medio que el Congreso consider6 adecuado
para, poruna parte, incrementar la recaudaci6n sujetando al tributo una pres
tacion que hasta entonces se hallaba exenta, pero al mismo tiempo, atenuan
do el nivel de la imposicion a fin de no enearecer, mas alla de 10 que estim6
aceptable, un servicio de interes social ..." (consid. 13).
"... Que, en sfntesis, los incisos e, punto 4, y m del art. 1 del proyecto
constituyen un todo inescindible motivo por el cual al haber vetado el Poder
Ejecutivo al segundo de ellos (el inc. m), la promulgaci6n parcial dispuesta
mediante el art. 7 del decreta 1517/98, en cuanto incluy6 al primero (inc. e
punto 4), es constitucionalmente invaIida porque no se ajusta a 10 prescripto
par el art. 80 de la Ley Fundamental. En tales condiciones, el citado inc. e
punta 4, no es estrictamente una norma juridica, de 10 que se sigue que el Fisco
Nacional no podrfa fundar derechos en una ley inexistente (Fallos: 268:352,
cons. 6 in tine, y doctrina de Fallos: 189:156, 163 y 268:352) ... " (consid. 15).
0
"... Que habida cuenta que las sentencias del Tribunal deben atender a las
circunstancias existentes al momenta de la decisi6n, aunque ellas sean so
brevinientes a la interposici6n del recurso extraordinario (Fallos: 298:33;
304:1649; 312:555, entre muchosotros), corresponde exarninar la ulterior ac
tuaci6n del Congreso, en orden a 10 establecido por el art. 83 de la Constitu
ci6n Nacional...".
"... En efecto, segtin surge de la nota 242/99 dirigida por el Senado al senor
presidente de la Naci6n (publicada en el Boletfn Oficial del 2 de agosto de
1999), la Camara de Diputados -atento ala observaci6n que el Poder Ejecu
tivo efectu6 respecto de ciertas normas del proyecto de ley registrado bajo el
numero 25.063- insisti6 en su anterior sand6n de aquellas, inc1uyendo tal
insistencia al inciso m del art. 1 del proyecto (que fijaba la alfcuota reducida
en el IVA para los sistemas de medicina prepaga). Por su parte, el Senado, si
bien coincidio con la camara baja en la insistencia respecto de determinadas
normas, en 10 que resulta relevante para el easo sub examine, rechaz6 expre
samente la insistencia en 10 concerniente al citado inc. m del art. 1".
0
"De ese modo, se advierte con nitidez que no media, entre ambas cama
ras, la exigida confluencia de voluntades con relaci6n al citado inciso a fin de
LA PROMULGACION PARCIAL DE NORMAS Y EL VETO PARCIAL
281
considerarlo como 'ley' en los terminos del mencionado art. 83 de la Consti

tuci6n Nacional. Por el contrario, tal diferencia de criterios sobre el punto
determina, segun 10 prescribe la ultima parte de ese articulo, que 'el proyecto
no podra repetirse en las sesiones de aquel ano'..." (consid. 17).
"... Que, en sfntesis, el Poder Ejecutivo observ6 vaIidamente el inc. m del
art. lOy, por 10 tanto, esa disposici6n no se convirti6 en ley. La discrepancia
entre las Camaras del Congreso en cuanto ala insistencia sobre ese punto
obst6 a que tal efecto se produjese del modo previsto por el art. 83 de la
Constituci6n Nacional. En tales condiciones, y seglin ya ha sido expuesto,
resulta invalida la promulgaci6n de una norma inescindiblemente vinculada
a ella, como 10 es la del inc. e. 4 del mismo articulo, por 10 cual tampoco esta
ultima constituye ley en la que pueden fundarse derechos del Fisco Nacio
nal; por el contrario, la consecuencia de 10 expuesto es que se ha mantenido
en vigor el ultimo parrafo del punto 7 del inc. h del primer parrafo del art. 7
de la ley del gravamen y, por consiguiente, la exenci6n que beneficia a la
actora, en los terminos establecidos con anterioridad a la ley 25.063 sin perjui
cio de 10 que resulte, para hechos posteriores ala vigencia de la ley 25.239, de 10
prescripto por el inc. ide su art. 2, norma respecto de la cual esta sentencia
no implica pronunciamiento alguno, y sobre la que no corresponde decidir
a esta Corte ya que su examen resultarfa ajeno al objeto de este pleito, habi
da cuenta que la aplicaci6n del impuesto al valor agregado a la empresa
actora ha sido cuestionada sobre la base de las objeciones formuladas ala
ley25.063".
"En 10 atinente ala mencionada ley 25.239, s6lo cabe dejar establecido
que su art. 27 no puede tener el efecto de sanear el vicio que afecta a la ley
25.063 en el punto antes mencionado -pues al respecto el Congreso finaliz6
su actividad posible, de acuerdo con 10 que ordena la Constitucion Nacio
nal- ni tampoco la de establecer la aplicacion del impuesto a hechos acaeci
dos y perfeccionados con anterioridad, debido a que, ademas de que la retro
actividad no es aceptable, ella tampoco resulta del texto legal ..." (consid. 19).
"Por ello, y de conformidad con las conclusiones del dictamen de la Seno
ra Procuradora Fiscal, se declara formalmente procedente el recurso extraor
dinario en los terminos que resultan de los considerandos 6 a 9, y se confir
rna la sentencia apelada con el alcance expresado en la presente. Con costas.
Notifiquese y devuelvase".
e) Glosa doctrinaria
En primer lugar, a modo introductorio podemos decir, que el anaIisis de
este instituto por parte del Poder Judicial de la Nacion, no se deb era en nin
gun caso centrar en el merito 0 conveniencia de la medid a adoptada por el
Poder Ejecutivo Nacional, ni del Congreso de la Naci6n, ya que, entrariamos
en el area denominada no justiciable, por ser una decisi6n de caracter politi
co-econ6mico que debe discutirse y analizarse por los mismos poderes poli
ticos; sin embargo, resulta enteramente justiciable a traves del examen de
razonabilidad, tanto el veto parcial como la mentada promulgaci6n parcial,
WALTER
F.
CA.RNOTA - PATRlCIO
A.
MARANIELLO
porque como ya dijimos son ambas indispensables para su ejercicio consti

tucional.
Si bien la cuestion politico-economica, no es un tema de la jurispruden
cia en anaIisis, es bueno destacar al respecto, que existe una clara pretension
de justificar la aplicacion del IVA a la salud basandose en el concepto de
igualdad y equidad tributaria, sosteniendo que el impuesto es mas justo cuan
do se 10 generaliza a todos los sectores.
Sin embargo, es necesario inquirir en el verdadero origen de la exencion
que existe en la Argentina para el sector salud desde el origen del IVA. A
nuestro criterio, dicha exencion esta justificada sobre la teorfa de que todo
sistema tributario debe ser justo y equitativo y que los impuestos indirectos,
como el IVA, tienen un fuerte efecto regresivo sobre los consumidores de
bajos recursos, que gastan todo su ingreso en la simple subsistencia.
Por esta razon el pan, la leche, el agua, la venta de medicamentos en
farmacias, la educacion privada y los sistemas de cobertura de salud de obras
sociales y medicina prepaga estan exenta del IVA en nuestra legislacion.
Los servicios medicos prestados por obras sociales y medicina prepaga,
cumplen una funcion social supletoria de la del Estado, ayudando al mismo a
asegurar la salud de la poblacion.
En todas las democracias del mundo son funciones indelegables del Es
tado aseguraryprom 0 ver1a seguridad, 1ajusticia, 1a educaci6n y 1a salud.
Por esta razon, extender el IVA a la salud basandose en una aplicacion
falaz del concepto de equidad tributaria 0 cualquier otro fundamento, impli
ca atentar lisa y lIanamente contra los derechos y garantfas de la poblacion.
Con esa misma premisa se podria extender el IVA a sueldos, jubilaciones y
pensiones.
Ahora bien, en cuanto al examen de razonabilidad del veto parcial y la
promulgacion parcial del fallo en cuestion, deb era en primer lugar determi
narse si la disposicion promulgada tiene autonomfa normativa respecto de la
primera yen segundo termino, si la aprobacion parcial no altera el espiritu 0
la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. A tal efecto, es pertinente
destacar, en coincidencia con la opinion de la Senora Procuradora Fiscal y del
voto del Dr. Julio S. Nazareno, que dadala multiplicidad de materias sobre las
que trata la ley 25.063 -y la consiguiente relativa independencia de las nor
mas en cuestion- no cabe efectuar ese juicio con relacion a todas elIas, sino
que 131 debe circunscribirse a las que concierne al tratamiento en el impuesto
al valor agregado de las empresas denominadas de "medicina prepaga".
En "Famyl SA" la cuestion debatida en el caso, no se centraba en el veto
parcial que resulta ajustado a las pautas constitucionales, sino en la promuI
gacion parcial.
La constitucionalidad del veto parcial solo depende de la oportunidad de
su emision. En cambio, la promulgacion parcial solo procede si se dan las dos
requisitorias ya enunciadas.
LA
283
La situaci6n consumada es la siguiente: a) la ley derog6 exenciones; b) a

contribuyentes que se hallaban exceptuados les aplic6 un impuesto menor
que el comun del 21 %; c) el Poder Ejecutivo vet6 la norma refenda en el
anterior inc. b, pero no vet6 -sino que promulg6-la que deroga la exen
ci6n.
El Congreso cuando controla la promulgaci6n 0 el Poder Judicial cuando
hace 10 propio, examinando la validez constitucional de aquella deben deter
minar emil es el espiritu de Ia leyy de que unidad se trata. Desde luego, que el
problema es mas sencillo de resolver para el Poder Legislativo quien, se su
pone, tiene en claro que quiso hacer con el proyecto que sancion6.
En cuanto alos motivos, Ia flagrante inconstitucionalidad del caso "Famyl
S.A." se fund a en vanas razones. Veamos brevemente cumes son:
1. La primera raz6n, desde nuestro punto de vista, lleva a recordar que el
art. 80 en la redacci6n que Ie dio la reforma constitucional de 1994 sienta
como principio general el de que los proyectos de ley desechados (vetados)
parcialmente por el Poder Ejecutivo no pueden aprobarse en la parte restan
te; como excepci6n, la norma dice luego que, sin embargo las partes no ob
servadas solamente podran promulgarse si tienen autonomia normativa y si
su aprobacion parcial no altera el espfritu ni la unidad del proyecto sanciona
do por el Congreso (6). En este caso -continua el art. 80- sera de aplieacion
el procedimiento previsto para los deeretos de neeesidad y urgencia, con 10
que se haee remision al art. 99, inc. 3, parrafo cuarto.
Ello asi, eorresponde examinar la ulterior actuaci6n del Congreso, en or

den a 10 establecido por el art. 83 de la Constitud6n Nacional.
En efecto, segUn la nota 242/99 dirigida por el Senado al senor Presidente
de la Nacion, surge que Ia Camara de Diputados insistio en su anterior san
cion de aquellas, inc1uyendo tal insistencia al inciso m) del art. 1 del proyec
to. Por su parte, el Senado, si bien coincidio con Ia camara baja en Ia insisten
cia respecto de determinadas normas, en 10 que resulta relevante para el caso,
rechazo expresamente la insistencia en 10 concerniente al citado inc. m) del
art. 1.
De ese modo, se advierte con nitidez que no medio, entre ambas camaras,
la exigida confluencia de voluntades con relaci6n al citado inciso a fin de
considerarlo como "ley" en los terminos del mencionado art. 83 de la Consti
tucion Nacional. Por el contrario, tal diferencia de criterios sobre el punto
determina, segun 10 prescribe la Ultima parte de ese articulo, que "el proyec
to no podra repetirse en las sesiones de aquel ano". En consecuenda, ningu
na de ambas camaras ni siquiera se ha acercado a la alfcuota fijada por el
decreto 1517/98, es dedr, no encontrola promulgacion parcial aprobacion
alguna por parte del Parlamento Nacional, resultando dicho decreto como un
manifiesto alterador del espfritu del proyecto normativo.
(6) Debe reconocerse que estos parametros son bastante "difusos". V.
Instituciones de Derecho Constitucionai, Buenos Aires, 2004, p. 161.
GUEL,
ONAlNDlA,
Josfi MI
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARlli'lIELLO
2. La segunda razon nos dice que en el caso de ser constitucionalmente

posibles un veto parcial y una promulgacion parcial de la parte no vetada. el
resultado se tiene que limitar a no aplicar el articulo vetado, dejando intacta
la situacion existente con anterioridad a la norma vetada, pero no dando
origen a una situacion nueva. Pues bien, en el caso comentado no se respeta
esa pauta, porque al vetarse la norma que a los antes exentos les aplicaba un
porcentaje inferior al general del21 %, se los da por incluidos entre los contri
buyentes de ese 21 %. Y aca convergen dos cosas: una, que en reaUdad ese
tributo proviene de una decision del Poder Ejecutivo y no del Congreso, con
10 que el Ejecutivo transgrede el principio de legalidad, elemental de la Cons
titucion que prohibe crear impuestos por decreto cuando exige ley previa;
otra, que se crea una situacion nueva al margen de la ley que ha sido objeto
de veto parcial y de promulgacion parcial, ya que ni se mantiene la exencion
ni se respeta la voluntad del Congreso que, en la norma vetada, quiso impo
ner una contribucion menor.
3. La Corte, teniendo en cuenta que la finalidad dellegislador a1 eliminar
la exencion del pago del IVA para las empresas de medicina prepaga y esta
blecer una alfcuota reducida, procuro incrementar la recaudacion aplicando
el tributo a una prestacion que hasta entonces se hallaba exenta, pero ate
nuando el nivel de imposicion a fin de no encarecer un servicio de interes
social, sostuvo, por el voto de siete de sus nueve miembros, que la promulga
cion parcial citada no se ajusta a los dispuesto por el art. 80 de la CN. Atento
que los incs. e), punto 4 y m) del art. 10 del proyecto constituyen un todo
inescindible, motivo por el cual al haber vetado el PEN al segundo de elIos,
inc. m), la promulgacion parcial dispuesta mediante el art. 70 del dec. 1517/98
resulta constitucionalmente invaIida. Ergo, el citado inc. e), punto 4 no es
estrictamente una norma juridica, de 10 que se sigue que el Pisco Nacional no
podria fundar derechos en una ley inexistente.
Finalmente, el voto de la mayorfa, dejo establecido que la ley 25.239,
no puede tener el efecto de sanear el vicio que afecta a la ley 25.063 en el
punto antes mencionado, ni tampoco la de establecer la aplicacion del
impuesto a hechos acaecidos y perfeccionados con anterioridad, debido a
que, ademas de que la retroactividad no es aceptable, ella tampoco surge
del texto legal.
En cuanto ala disidencia del Dr. Vazquez, no compartimos 10 expresado
en el considerando 16 donde se trata de establecer una armonia de criterios
implicitos entre ambos poderes del Estado -Poder Ejecutivo y Poder Le
gislativo- como basamento hacia la constitucionalidad de la pro mulga
cion parcial, pero es de destacar al respecto, que el voto en disidencia se
encuentra en franca oposicion a 10 dispuesto por el art. 82 de la Constitu
cion Nacional, es decir, que tanto la falta de prevision como la voluntad
explicit a del Congreso de la Nacion no se presume, ya que, justamente di
cha normativa trata de algun modo de frenar estas facultades legislativas
tan cuestionadas que fueron otorgadas al Poder Ejecutivo Nacional por la
reforma de 1994.
LA PROMULGACIQN PARCIAL DE NORlvtAS Y EL VETO PARCIAL
285
7. RECAPITULACION
Para concluir con todo 10 expuesto, diremos que los doctrinarios del es
tado de derecho hicieron hincapie permanente, en el mantenimiento de la
premisa que hace al principio de la division de los poderes constituidos,
como base de la legitimidad de todo gobierno.
En ese orden de ideas, se hizo especial ahinco en la reserva de exclusivi
dad, para el Legislativo, de la capacidad para legislar. Esto debe verse en la
tenaz defensa de esa exclusividad, que se opuso y que todavia hasta antes de
la reforma se oponia permanentemente a to do tipo de delegacion legislativa,
al miedo concreto y real, que por el camino de esta, se cambie el final del
Estado de derecho, al dar la capacidad de concentracion de poderes en el
Ejecutivo.
Para ellegislativo la zona de reserva consiste en hacer la ley, ya sea fijan
do los lineamientos esenciales (ley bases) 0 especificando mayores detalles
(ley comun); para el ejecutivo estriba en aplicar la ley y para el judicial en
interpretarla.
Es por ello, que el art. 29 de la Constitucion Nacional prohfbe el ejercicio
de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo e impone la pena
correspondiente a los infames traidores a la Patria a los legisladores que 10
autoricen. Esta prohibicion esta reiterada en el comienzo de los arts. 76 y 99,
inc. 3. Mientras que el art. 80 prohfbe como principia generalla promulgacion
parcial de leyes.
Ante esos principios generales las excepciones contempladas en las nor
mas que autorizan las delegaciones legislativas, los decretos de necesidad y
urgencia y la promulgacion parcial de leyes, deben ser de interpretacion res
trictiva existiendo materias que son competencia exclusiva del Congreso y
con relacion a las cuales no pueden hacerse delegaciones legislativas ni dic
tarse decretos de necesidad y urgeneia.
Los principios generales de nuestra Constitucion son coherentes con el
sistema presidencialista que establece la division de poderes y toda altera
cion de esa division produce un desequilibrio que afecta el sistema constitu
cional. Ello ocurre con el ejercicio de funciones legislativas por parte del
Poder Ejecutivo si ese ejercicio no esta limitado a las excepciones estrictas
establecidas por la Constitucion en los casos expresamente autorizados. Esta
linea de pensamiento es affn a aquella que considera que el Congreso debe
ser solo "reactivo" a los deseos presidenciales (7).
El caso "Famyl S.A." ilustra acerca de como una atribucion excepcional es
utilizada para imponer el criterio del Poder Ejecutivo par sobre la voluntad
del Congreso alterando tanto su espfritu como la unidad normativa, maxime
en materias, como la tributaria, en las cuales el presidente tiene prohibido
(7) V. CARNOTA, WALTER F., InstitucionesdeDerechoPt1blico, Buenos Aires, 2005, p. 74.
286
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
legislar, ni siquiera por razones de emergencia, porque se estarfa llegando a

soluciones por medio no republicanos.
Nos ensefia M. Ghandi; que" ...los medios pueden compararse a una se
milla y el fin a un arbol. De la calidad de la semilla depende el arbol; de la
calidad de los medios depende el fin de la obra. No es posible llegar a fines
licitos por medios ilfcitos ...".
CAPITULO 11.5
SUMARIO: 1. Introducci6n. - 2. Naturaleza juridica. -3. Concepto yevoluci6n.
4. Los cambios en el sistema politico. - 5. Reforma constitucional de 1994.

6. El control parlamentario.
7. Precisiones sobre los criterios de la Corte
Suprema de Iusticia de la N ad6n sobre delegaci6n legislativa. - 8. Recapitu
lad6n.
1.INTRODUCCION
Como sostuvimos en el capitulo anterior, el principio general es que la

facultad de legislar es "zona de reserva" del Congreso y en consecuencia, por
el principio de divisi6n de poderes, el ejecutivo tiene prohibido legislar.
A esta prohibici6n general implfcita que surge de la forma de gobierno y
que podemos definirla como generic a, la Constitucion reformada Ie agrega
tres prohibiciones especificas, sobre las que, antes de 1994, no existia doctri
na pacifica sobre su constitucionalidad.
Estas tres prohibiciones abarcan: la delegaci6n legislativa (art. 76), los
decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3) y la promulgaci6n parcial de
normas (art. 80).
La delegaci6n legislativa no tenia rango constitucional antes de 1994, pero
su recepci6n jurisprudencial desemboc6 en la creacion del actual art. 76. Esta
circunstancia es producto de una larga evoluci6n ocurrida en el marco de la
realidad polftica argentina.
Es interesante investigar como nace esta atribuci6n. En un principio, como
el Congreso dictaba la norma "fundante", se la asimil6 ala potestad reglamen
taria del art. 99, inc. 2, pero ensanchada. Con el tiempo, las facultades delega
das tomaron autonomfa propia. Si bien en ambos casos existfa una situacion
de partida similar, la ley del Congreso, las potestades en un caso y en otro,
diferfan completamente.
lEn que consiste la delegaci6n legislativa? lCual es el alcance de esta
facultad y quien va a realizar su control?
288
WAlTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
2. NATURALEZAJURlDICA
El estudio de la naturaleza juridica apunta principalmente a encontrar la
esencia. El Diccionario de la Real Academia Espanola define la esencia como
"10 permanente e invariable en las cosas, 10 que el ser es" y como "10 mas
puro, mas fino y acendrado de una cosa, 10 indispensable; ser condicion inse
parable de ella".
Desde esa definicion podemos decir que el instituto de la delegacion
legislativa esta directamente emparentado con la actividad de legislar. Esta
ha sido siempre, en nuestro ordenamiento juridico, una atribucion propia del
Congreso. Sin embargo, esta regIa general que ponia unicamente en cabeza
de este organo esta facultad, fue perdiendo con el tiempo su rigidez hasta
desvirtuarse y lIegar, hoy en dia, a convertir la excepcion en una regIa.
En la busqueda de desentrafiar la esencia del acto de legislar, la primera
idea que nos viene en mente, es la facultad del Congreso de dictar leyes, es
decir, normas con alcance general. Pero esta definicion no alcanza, ya que
como bien plante a Bidart Campos (1), "todos estan de acuerdo en que no
basta la forma de ley en un acto del Congreso para reconocer naturaleza de
ley material a ese acto".
Las teorias se dividen al intentar definir la naturaleza de la ley. Para una
corriente, leyes toda norma de caracter general y obligatorio, 10 que incluiria
tambien los reglamentos del Poder Ejecutivo y hasta los fallos plenarios. Para
la otra, leyes solamente la creacion normativa que da origen a un derecho
nuevo u originario, acogiendose el autor citado a esta ultima postura.
Antes de la reforma de 1994, Bidart Campos senalaba que "la ley, la admi
nistracion y la jurisdiccion crean derecho. Pero solo la ley crea derecho nove
doso; las otras dos crean derecho condicionado 0 determinado en su margen
y contenido". Hay que tener en cuenta que el como varios otros prestigiosos
constitucionalistas, consideraban inconstitucional el dictado de los decretos
de necesidad y urgencia y la promulgacion parcial de normas.
3. CONCEPTOYEVOLUCI6N
Si se quiere, el siglo XXfue "la centuria del Poder Ejecutivo" (2), alIi donde
este organo vio acrecentada sus funciones, fruto deillamado "Estado de Bien
estar" y de nuevos cometidos que se asignaba al poder publico. Ese fenome
no imp acto de manera peculiar en Latinoamerica, dando lugar entre otros
facto res ala aparicion de las"democracias delegativas" en la conocida termi
nologia de 0' Donnell (3).
Manual de fa Constituci6n reformada, Buenos Aires, 1997, t. III.
(2) V. BIDART CAMPOS, GERMAN J. YCARNOTA, WALTER F., Derecho Constitucional Comparado,
Buenos Aires, 2000, t. II, p. 47.
(3) V. BIDART CAMPOS, GERlvlAN J. yCARNOTA, WALTER F., ob. yt. cits., p. 42, nota 3.
(1)
La figura de la "delegacion legislativa" parece mas apta en aquellas es

tructuras gubernativas en donde los dialogos entre Ejecutivo y Legislatura
son mas fluidos y permanentes, es decir, en las formas de gobierno de cariz
parlamentario. Empero, min en los Estados Unidos se admite, pese a que en el
pais del Norte no existe estampada en el texto constitucionalla potestad re
glamentaria, como acontece entre nosotros en el art. 99, inc. 2, fruto de la
Constitucion de Cadiz de 1812.
4. Los CAMBIOS EN EL SISTEMA POLfTICO

Antes de la reforma, el diagnostico marcaba que la ciencia poiftica y el
derecho constitucional del poder habfan sufrido una mutacion indiscutible,
que era el desplazamiento de facultades parlamentarias hacia el Poder Ejecu
tivo.
Paradojicamente, este viraje comienza a producirse con el desarrollo y
complejidad que va adquiriendo la sociedad democratica, en la que la figura
del Poder Ejecutivo empieza a perfilarse como la mas apta para resolver con
rapidez y aparente eficacia los conflictos que aquejan a los distintos sectores
de 1a sociedad.
La evolucion de la democracia se caracteriza justamente por ir ampliando
la gama de derechos de los habitantes y en consecuencia, en la obligacion de
atender la demanda de sectores postergados que con mayor conocimiento y
conciencia de los mismos, solicitan su cumplimiento.
Esta tendencia se manifiesta en el ambito mundial y es tan fuerte que no
escapan a ella los sistemas parlamentaristas, en los que, generalmente, el
ejecutivo depende de la confianza del parlamento para mantenerse en el
poder. Aun en estos casos ha existido e1 viraje de timon que recae cada vez
mas en el ejecutivo.
Si bien la tendencia es universal, en cada sistema la repercusion sera
distinta, segUn las caracterfsticas particulares de sus componentes.
Esta inversion de roles no es menor en el estudio de las formas de gobier
no, ya que tiene como primera y principal consecuencia, un avance sobre la
clasica division de poderes, principio republicano por excelencia. El cambio
no es azaroso sino que puede ser atribuido, no solo a la evolucion de la
democracia, sino ala naturaleza misma de cada poder y a la cultura del siste
ma politico argentino.
En efecto, basta analizar la estructura y forma de funcionar de nuestros
organos politicos para comprender como han respondido a las nuevas nece
sidades.
Por un lado, el Congreso compuesto por dos camaras, conformada cada
una por un elevado numero de miembros. Esta composicion no es capricho
sa sino que es necesaria para lograr la representatividad democratica. Pero, la
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
MARANIELLO
contrapartida resulta ser un mecanismo complejo para la toma de decisio

nes, que exige tiempo y debate para que se configure la voluntad colegiada.
Es 16gico que asi sea pues el resultado garantiza, en principio, que la
norma sancionada goce de la mayor representaci6n posible. En sintesis, la
ley es mas lenta pero es mas valiosa, porque su contenido es pluralista y
representativo.
En cambio, el Poder Ejecutivo es un 6rgano unipersonal, a pesar de estar
acompanado por el gabinete de ministros y el personal subordinado. Por otra
parte, la Constituci6n Ie otorga la titularidad de la administraci6n general del
pais, al designario como responsable politico, como ya vimos supra. Esta
misi6n de llevar adelante las politicas de gobierno 10 obliga a un permanente
dinamismo y a tener que responder instantaneamente para mantenerse en el
poder.
Esta diferencia de estructura y de funci6n entre los dos poderes ha deter
minado el tablero de juego en el que ambos se desenvuelven.
Surge entonces el viejo dilema del "huevo y la gallina". iCUa! es la causa y
cua! la consecuencia?
lEI avance evidente del presidencialismo es generado por un sistema que
necesita una figura de un presidente fuerte, carismatico y tinieo representante
del poder 0 ala inversa, la sociedad necesita de esta figura porque el regimen
en sf genera esta necesidad de "hiperpresidencialismo"?
La respuesta no es lineal y creemos que debe formularse en este doble
sentido. Nuestros origenes hist6ricos nos remontan a un poder ejecutivo
monarquico, ejercido por el virrey, que era representante del rey de Espana
en las colonias. El virrey, al igual que el rey, concentraba para sf los tres pode
res: ejecutivo, legis1ativo y judicial. E1 absolutismo monarquieo espanol esta
en el germen de nuestros poderes constitucionales.
AI independizarnos de Espana, surgi6 un gran debate sobre la forma de

gobiemo que convenia adoptar para nuestro pais, en el que venci6 el modelo
presidencialista norteamericano.
Los antecedentes que forjaron nuestra Constituci6n y la ideo10gia alber
diana que la inspiraron, cretan firmemente en un Poder Ejecutivo fuerte, como
as! tambien en un Estado federal fuerte. Muestra de ello, 1a hallam os, por
ejemplo, en la terminologia utilizada en el art. 99, que existe hasta el d!a de
hoyy cataloga al Presidente como "jefe supremo de 1a Naci6n". Encontramos
en este termino mas resabios de la figura de un monarca que de un funciona
rio republicano sometido al imperio de 1a ley.
No s610 estamos determinados par el sella de nuestra Historia. Entre
otras causas que fueron inclinando la balanza en desmedro de los otros po
deres, Bidart Campos cita la propia dimimiea de nuestro federalismo, que fue
acentuando las competencias del gobiemo federal.
Tambien las intervenciones federales que en epocas anteriores, por la

facilidad con la que podian decretarse, eran utilizadas por presidentes para
domar provincias opositoras (4).
La emergencia ha sido otro comodfn por excelencia para acrecentar facul
tades. Somos un pais en el que la normalidad es excepci6n, y en el que la
excusa de la emergencia ha servido para cometer las peores atrocidades (5).
Tambien se puede analizar la responsabilidad del Congreso quien al die

tar legislaci6n con estandares demasiado generieos, deja amplio margen de
reglamentacion a cargo del ejecutivo.
Como podemos comprobar existe un permanente interjuego entre la rea
lidad pOlltiea y la normativa constitucional. EI sistema politico exige ese des
plazarniento. La dinamiea constitucional puede ser asimilada a las leyes de la
fisiea. Basta la modificacion de un solo vector para que cambie todo el siste
ma de fuerzas.
5. REFORMACONSTITUCIONALDE 1994
La reforma constitucional de 1994 recogiola figura de la delegaci6n legis
lativa, incluso llamandola con ese nombre, en el art. 76 del plexo de base, que
dice:
"5e prahlbe la de1egacion JegisJativa en e1 Pader Ejecutiva, salva enma

terias determinadas de administracion a de emergencia publica, con plazo
fijado para su ejercicio ydentro de las bases de la deJegacion que e1 Congre
so establezca. La caducidad resultante del transcurso del plaza previsto en
el parraio anterior no impartararevisiOn de las reiaciones jurfdicas naci
das al amparo de las normas dictadas en consecuencia de 1a deJegacion
JegisJativa ".
EI art. 76 establece el marco en el que la delegacion sera valida. Su tecniea
legislativa es criticable dado que comienza enunciando una prohibicion ta
jante de delegacion, que aparenta ser la regIa y a renglon seguido, enuncia
excepciones que por su vaguedad y amplitud, hacen caer por completo la
referida prohibici6n.
Se establecen tambien condiciones espaciales y temporales. La delega
cion debe ejercerse dentro de las bases que el Congreso establezca. Esto
implica que debe existir necesariamente una ley previa dictada por el6rgano
delegante, con una clara politica legislativa fijada con anterioridad delimi
(4) Manual de fa Constituci6n refonnada, Buenos Aires, 1997, t. III.
(5) Es el caso de los gobiernos de facto, con disolucion del Congreso. Especialmente, el
Proceso de Reorganizacion Nacional.
WALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
A.
MARANIELLO
tando el espacio delegado, marcando los lfmites, que no podnin ser transgre
didos.
La pnktica ha demostrado que casi no hay cuestion que pueda quedar
afuera de los requisitos estab1ecidos por el articulo, que son "materias deter
minadas de administracion y de emergencia publica", teniendo en cuenta que
1a funcion propia del ejecutivo es administrar y que se trata de en un pais que
vive en emergencia. Cualquier argumento bien defendido ha ingresado en
estas categorfas.
Cabe destacar que la norma bajo examen no es un prodigio de claridad
conceptual, y ofrece una textura abierta, como muchas otras oriundas de la
revision de 1994. Los eontomos tan imprecisos son propios de los intentos
por mitigar el excesivo presidencialismo imperante en ese momento, y la
dinamica de ese poder para esquivar cualquier freno. Los consensos fueron
mfnimos y las dificultades muchas.
Ello se advierte palmariamente en esta redaccion alambicada y eonfusa.
Empieza con 10 que aparentemente sena una regia prohibitiva de la delega
cion legislativa que sucesiva -y de manera creciente-la Corte Suprema de
Justicia habfa eonvalidado con los contomos fijados en los casos "Delfino"
(Fallos: 148:430), "Mouviel" (Fallos: 237:636) y sobre todo "Cocchia" (Fallos:
316:2624)(6).
Las excepciones consagradas a esa presunta prohibici6n (de similar fac

tura formal a la consagrada en el tercer inciso del art. 99 respecto de los decre
tos de neeesidad y urgencia) son sumamente latas, y faciUtan mUltiples inter
pretaciones al operador del sistema. Resulta francamente dificil perfilar la
materia administrativa en sf (7), y ni que decir de 10 relativo a las sempitemas
situaciones de emergencias publicas, que han generado "mas emergencia e
inseguridad" (8).
El proposito de estas salvedades es tomar mas flexible si se quiere a la
division de poderes, abasteciendo al Ejecutivo de armas y herramientas rapi
das para una mejor gobemabiUdad del sistema en su conjunto. Hasta allf la
argumentaci6n formal en su defensa. Lamentablemente, su notoria amplitud
las haee proclives a tergiversaciones y a abusos, transvasando la facultad
1egisferante alorgano Ejecutivo.
(6) Una famosa frase de la sentencia "Delfino" indica que: "Existe una distinci6n funda
mental entre el poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutlvo 0 a
un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecuci6n
de aqllella. Lo primero no puede hacerse, 10 segundo es admitido aun en aqllellos pafses en
que, como en los Estados Unidos de America. el poder reglamentario del Poder Ejecutivo se
halla fuera de la letra de la Constltuci6n".
(7) V. GELLI, MARfA ANGELICA, Constitudon de fa Nadon Argentina, Buenos Aires, 2005,
p. 751.
(8) As! 10 manifiesta el juez Ricardo Lorenzetti, en su ampliaci6n de fundamentos en autos
"Massa, Juan Agustin", sentencia del 27112/2006.
293
Parecerfa que la norma admite 10 que jurisprudencialmente se ha dado

en denominar "delegacion impropia", vedando por el contrario la "delegacion
propia". La regia, empero, no es explfcita en su recepcion de esa parte 0 de la
totalidad de 1a doctrina sentada en "Delfino", como que tampoco es notorio el
deslinde conceptual entre una y otra delegacion, pese a su reiterada recep
cion en sede doctrinaria.
Un planteo interesante del tema 10 realiza Alberto Bianchi (9), quien sis
tematiza la problematica de la institucion bajo analisis en cuatro ejes temati
cos, a saber:
A) Una primera duda a despejar estriba en determinar que tipo de delega
cion se encuentra ahora prohibida por la directiva del art. 76 citado. Resulta
evidente que se prohfbe como regia toda clase de delegacion, si nos atene
mos ala literalidad amplia del enunciado normativo.
B) Respecto de que organo se ve beneficiado con la delegacion, coincidi
mos con el referido autor que a partir de 1994 solo el Poder Ejecutivo podrfa
recibir estas facultades provenientes del Congreso.
C) Asimismo, concordamos en que la excepcion relativa a la materia de
"administracion" es muy abierta, y corre el serio riesgo de establecer en la
praxis una nueva regia a favor de la delegacion.
D) Otro tanto ocurre con la emergencia, maxime cuando tambien hay otro
instrumento como son los decretos de necesidad y urgencia, previstos por el
art. 99 inc. 3 CN, que tambien juegan para conjurar una situacion crftica. De
hecho, los decretos relativos a la "pesificacion" usaron ambos institutos como
fundamento, 10 cual habia sido descalificado por la Corte Suprema en el caso
"Provincia de San Luis" de marzo de 2003, y que luego el Alto Tribunal revir
tiese en "Bustos" (2004) yen "Massa" (2006).
6. EL CONTROL PARLAMENTARIO
El art. 100 inc. 12 de la Constitucion, al referirse a las atribuciones del
Jefe de Gabinete, Ie encarga el refrendo de los decretos delegados, "los que
estaran sujetos al control de la Comision Bicameral Permanente". Esa Comi
sion no es una mas con las que cuentan las Camaras Iegislativas en virtud de
sus normas reglamentarias, sino que ha sido creada directamente por la
Constitucion para la supervision del accionar en materia de decretos dele
gados y de decretos de necesidad y urgencia. Su reglamentacion se encuen
tra enla ley 26.122, como ya fue ade1antado.
(9) V. BIANCHI, ALBERTO B., "La delegaci6n legislativa luego de la refonna constitucional de
1994", en "Boletin Informativo de la Asociaci6n Argentina de Derecho Constitucional", di
ciembre de 1996, p. 6.; CARNOTA, WALTER F., Instituciones de Derecho Pliblico, Buenos Aires, 2005,
ps. 83 y sigtes.
294
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
MARANIELLO
7. PRECISIONES ACERCA DE LOS CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

EMPLEADOS POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION
SOBRE DELEGACION LEGISLATIVA
Como ya se dijo, la linea trazada por el derecho judicial de nuestra Corte
comienza con el fallo "Delfino". Alli el Alto Tribunal empieza a delimitar la
figura bajo examen, al efectuar el mencionado distingo entre la transferencia
de facultades de un poder a otro (10 cual no esta permitido), y la precision
reglamentaria que requieren los derechos.
A tales efectos, y con cita de jurisprudencia norteamericana, se refieren
las dificultades en delimitar con exactitud las atribuciones reglamentarias del
Congreso y del Presidente. Dentro de este orden de ideas, se autoriza al Eje
eutivo a regular los pormenores de la ley, mientras la politiea legislativa re
sulte clara, 10 eual de ninglin modo equivale a instaurar la ley misma.
"Coechia" es construido con mueha mas latitud, desde el momenta en
que la mayona del Alto Tribunal no discierne limites concretos ala actividad
reglamentaria del Ejecutivo. Por el contrario, el voto disidente en este polemi
co fallo, plante a la problematica de la "confusion de poderes", maxime en un
sistema presidencialista como el nuestro.
Sobre el punto, se ha expresado que: "En nuestro pais, el analisis de la
delegacion legislativa sufre una distorsion debido a la adopcion, dentro de
un sistema de division de poderes, de instituciones de sistemas de confusion
de poderes. Es decir, que en un sistema de gobierno presidencial se han intro
ducido normas administrativas importadas de los sistemas parlamentarios.
Se ha querido explicar esta situacion como la de tener un regimen constitu
cional de origen norteamericano y un sistema administrativo de origen fran
ces,lo que ha sido llamado las dos caras de Jano" (10).
En definitiva, como balance de este analisis jurisprudencial, debemos
coincidir con Maria Angelica Gelli cuando afirma: "Como surge de 'Delfino' la
voluntad del Congreso se habia manifestado en una ley que integro el Poder
Ejecutivo al dictar el Reglamento del Puerto de la Capital Federal. En cambio,
en 'Cocchia', la Corte Suprema hallo una clara politica legislativa del Congre
so en 10 que denomino bloque de legalidad, integrado por las leyes 23.696 de
emergencia economica, en especial uno de sus artfculos, la ley 24.094 de
puertos y el Tratado de Asuncion que creo el Mercosur ... lcua! es la delega
cion que admiten las dos excepciones mencionadas en el art. 76? Sin duda la
impropia, siempre que las bases de delegacion esten establecidas ... las bases
de delegacion implican algo menos que una clara polftica legislativa y algo
mas que el bloque de legalidad" (11).
En el fallo "Cafes La Virginia SA" (Fallos: 320:1166) la Corte considero
irrelevante el estudio de la validez de la delegacion contenida en el art. 665
(IO) V. SoIA, JUAN V., Derecho Constitucionai, Buenos Aires, 2006, p. 740.
(II) V. GEllI, MARfA A."IGEUCA, Constitucion de la Nacion Argentina Comentada y Concorda
da, ob. cit., ps. 748, 749 Y 750.
del C6digo Aduanero ya que es "un principio implicito que todas las faculta
des que delega ellegislador debenin ejercerse respetando los convenios in
ternacionales vigentes" 10 que no ocurri6 en el caso.
Por otra parte, la piramide jurfdica luego de la reforma del ano 1994 con
tiene un orden normativo que pone a los tratados internacionales en un ran
go superior a las leyes.
Por ello, la supremacfa del tratado por sobre la ley intern a es doble: por
un lado, genera un incumplimiento en el orden interno porviolaci6n al princi
pio de supremacia y, por el otro, pone al Estado en un incumplimiento frente a
la comunidad internacional (art. 31 CN Yart. 27 Convenci6n de Viena).
Resulta de maximo interes el estudio de los perfiles de este instituto ana
lizado en los distintos votos del caso mas resonante en el ambito jurispru
dencial de estos Ultimos tiempos. Se trata de la sentencia "Pcia. de San Luis c.
PEN sl amparo" dictado el5 de marzo de 2003 por la Corte Suprema de Justi
cia de la Naci6n (FalIos: 326:417).
Trabada la litis en estos terminos, el falIo de la Corte fue dictado por una
mayorfa alcanzada con distintos votos. Por un lado, vot6 el Dr. Nazareno; por
otro, votaron Moline 0' Connor y Fayt, y por Ultimo, L6pez y Vazquez.
El voto del Dr. Nazareno destac6 que la primera cuesti6n a analizar una
vez considerada procedente la via del amparo, era la forma en que las normas
de emergencia habfan sido dictadas. Encontr6 as! la aguja en el pajar que Ie
permiti6 desentrafiar el complejo y perverso andamiaje jurfdico dictado para
paliar la emergencia.
Las normas deben ser validas en cuanto a su forma y en cuanto a su
sustancia.
Primero hay que analizar el aspecto formal que obliga a confrontar si el
procedimiento utilizado se ajust6 a 10 dispuesto por la Constituci6n, y en
segundo lugar, superado este tamiz, corresponde analizar si el fonda a su vez
se ajusta 0 no a la Carta Magna.
iPor que es tan importante el aspecto formal? Porque si la norma ha sido
dictada violando el procedimiento previsto, carece de relevancia el analisis
de la cuesti6n de fondo pues ya se ha consumado la violacion a la Constitu
cion.
Siguiendo esta 16gica, la primera pregunta de la Corte consiste en averi
guar a que tipo de norma se esta enfrentando. La complejidad de la pregunta
obedece a la gran profusion y proliferaci6n de normas de distinta naturaleza
dictadas en el marco de la crisis economica y politica.
Para poner orden y armar la arquitectura juridica, la Corte encuentra el
principio del ovillo en la ley 25.561 de emergencia publica y reforma del
regimen cambiario.
296
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
Este es el eje de la normativa de emergencia y de aqui corresponde partir.

En efecto, esta es la ley dictada par el Congreso que declar6 la emergencia
publica en materia social, econ6mica, administrativa, financiera y cambiaria;
delegando al Poder Ejecutivo Nacionallas facultades comprendidas en la
misma hasta ell0 de octubre de 2003, con arreglo a las bases que conforman
ellfmite y sendero de la politica legislativa.
La Corte parte de esta ley porque la Constituci6n pone en cabeza del
Poder Legislativo la declaraci6n de la emergencia, que fue la circunstancia
desencadenante de la legislaci6n cuestionada por la Provincia de San Luis. Es
el Congreso el unico 6rgano facultado para declarar la emergencia y en con
secuencia, es el tambien el que debe determinar ellapso temporal de dura
ci6n del estado de emergencia, con principio y fin.
A su vez, de las diversas disposiciones de la ley 25.561, se desprende que
las bases de la delegaci6n, con arreglo a 10 dispuesto en el art. 76 de la CN,
qued6 circunscripta a "... establecer el sistema que determinani la relaci6n de
cambio entre el peso y las divisas extranjeras y dictar regulaciones cambia
rias" (art. 2), a reestructurar "las deudas con el sector financiero" (art. 6,
segundo parrafo), "establecer medidas compensatorias que eviten desequili
brios en las entidades financieras" (art. 6, tercer parrafo) y disponer "las me
didas tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas" (art. 6,
parrafo 5).
Con estas directivas, el Ejecutivo dict6 e14 de febrero de 2002 el decreto 214,
que en su articulo segundo dispuso la conversi6n de todos los dep6sitos en
d61ares estadounidenses existentes en el sistema financiero a pesos, a raz6n
de pesos uno con cuarenta centavos par cada d6lar estadounidenses. En el
art. 4 del mismo decreto, determin6 que a los dep6sitos reprogramados se
les aplicaria un coeficiente de indexaci6n llamado C.E.R.
Este nuevo regimen modific6 la politica monetaria de convertibilidad
seguida por el Estado durante una decada, alterando el valor de las prestacio
nes y bienes reinantes en la epoca de la paridad $ 1= u$s 1.
Por ello, la Corte aclara que en el caso no se cuestiona el cambio de polfti
cas 0 de sistema legal vigente, pues es facultad de los gobiemos enfrentar los
cambios que se avecinan, sino que se busca determinar si estos cambios
fueron ejercidos dentro de los margenes constitucionales para la validez de
tales decisiones.
La Corte va a limitarse al estudio del art. 20 del decreta 214, dejando en
claro que existe una notoria asimetrfa entre las distintas situaciones juridicas
creadas par este decreto, a pesar de 10 cual deja circunscripta la soluci6n del
caso ala situaci6n de la Pcia. de San Luis.
Ydeja en claro que impone esta soluci6n "pues de 10 contrario, se correrfa
el riesgo de provocar respuestas inicuas, que solo contribuirfan a ahondar
aun mas la desorientaci6n provocada tanto por la deiiciente tecnica legislati
va que se vislumbra en las disposiciones bajo examen, las cuales han genera
do una profusi6n de narmas sabre la materia que, mas que propender a la

fijaci6n de pautas claras, han provocado un inedito y prolongado estado de
incertidumbre, que aun no ha sido disipado ...".
lCUal es la naturaleza del decreto 214? lEn que marco normativo se asienta?
La esquizofrenia esta planteada. En los considerandos del decreto 214 el
Ejecutivo justifica su dictado en la situaci6n de emergencia dec1arada par la
ley 25.561. Recordemos que esta ley Ie deleg6 facultades al Ejecutivo para
resolver la problematica relacionada con el capital de los ahorristas. Sin em
bargo, en el Ultimo parrafo de su texto se establece expresamente que su dicta
do enmarca en usa de las facu1tades conferidas par el art. 99, inc. 3 de la CN.
lCUal es la fuente correcta?
La simultanea apelaci6n a distintos e incompatibles orfgenes puede obe
decer ados supuestos ambos perniciosos: la ignorancia 0 la malicia. Ninguna
de las dos se presume segtin la doctrina del mas alto Tribunal.
La Corte responde a la pregunta sin escapar al dilema. El Poder Ejecutivo
no tenia facultades para legislar en el marco del art. 99, inc. 3, simplemente
porque no invoc6 una situaci6n de emergencia distinta a la ya declarada por
el Congreso que ameritara el uso de las facultades excepcionales que exige el
dictado de decretos de necesidad y urgencia.
Por otra parte, no justific6 ellegislativo los supuestos de "necesidad" y
"urgencia" que hidere imposible seguir el tr<imite ordinario para la sand6n de
las leyes. Y su prueba hubiera resultado nula a la luz de la toda la legislaci6n
dictada por el Congreso en el marco de la emergencia, empezando por la ley
25.561 y luego leyes 25.563, 25.587,25.589 en pleno ejercicio de sus facultades.
Si el Poder Ejecutivo Nacional recibi6 facultades delegadas por la ley 25.561,
el instituto de la delegaci6n legislativa era su Unico marco de actuaci6n.
El Congreso fij6 una pauta muyclara desobedecida por el PEN. El Con
greso s610 10 habilit6 para afrontar la crisis.lCual era ellimite y el objetivo de
la politica legislativa prefijada por el Congreso? Preservar el capital de los
ahorristas, incluidos los dep6sitos en moneda extranjera.
La ley 25.561 no Ie dio un cheque en blanco ni facultades para alterar el
valor del capital depositado.
Por ello, tratandose de un decreto delegado, se excedi6 de las facultades
delegadas por el Congreso, al transformar la sustancia de los dep6sitos ban
carios.
8. RECAPITULACI6N
La reforma incorpor6Ia posibilidad de la delegaci6n legislativa junto con
otras facultades para legislar. Si bien en el texto aparecen como excepciones,
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
10 cierto es que, por la amplitud con que han sido redactadas, estas se han
transformado en la pnictica, en reglas, que implico transformar al ejecutivo
en colegislador en desmedro de la division de poderes.
Antes de la reforma, se pensaba que la constitucionalizacion de practicas
viciosas, lograrfa la transparencia anhelada al sacarlas de la clandestinidad.
A mas de 10 afios de la reforma, los mecanismos de control del Congre
so, previstos por la Constitucion no han logrado ser efectivos. En efecto,
tanto los reglamentos delegados, los decretos de necesidad y urgencia y la
promulgacion parcial de normas, quedan sujetos al control de la Comision
Bicameral Permanente de todas estas facultades legislativas que ostenta el
Poder Ejecutivo.
No debemos olvidar que el dafio que producen las normas inconstitucio
nales no solo lesiona derechos particulares sino que es un punal que se clava
al Estado de Derecho como forma de gobierno.
Estar fuera de la Constitucion no es otra cosa que estar fuera del derecho.
Estar fuera del derecho es estar fuera del Estado. Y estar fuera del Estado, es
volver a la barbarie.
CAPITULO IILl
EL PODER JUDICIAL FEDERAL DENTRO

DE LA CONSTITUCION NACIONAL
SUMARIO: 1. Introduccion. - 2. Tradicion Norteamericana y condimento Euro

peo. - 3. Una Corte Suprema. - 4. Lo federal y 10 local. - 5. Esquema
organizativo del Poder Judicial. a) Tribunales Federales con asiento en la Capi
tal Federal. b) Tribunales Federales con asiento en el interior del pais. - 6.
Organizacion del Poder Judicial de las Provincias. - 7. Organizacion del Minis
terio PUblico Nacional. - 8. Ejercicio de la abogacia. - 9. Lo intemacional en
el campo de los derechos humanos. - 10. Del derecho de defensa a la tutela
judicial efectiva. -11. Poder Judicial yparticipacion ciudadana. -12. Los pro
cedimientos.
1.INTRODUCCIdN
La Constituci6n Nacional, en su Secci6n Tercera del Libra Segundo, conci

bi6 ala judicatura federal como un verdadero poder del Estado.
Esta estructuraci6n se deriva de la matriz de la Constituci6n de Filadelfia

de 1787, que actu6 como modelo en la materia, y que basicamente predica la
organizaci6n de la justicia federal de modo independiente e imparcial, inten
tandola colo car lejos de la influencia del poder politico. En tal sentido, la
permanencia en el cargo de los jueces mientras dure su buena conducta (art.
110) Ydemas garantias funcionales e institucionales, que hacen a la postre a
10 que podria denominarse "estatuto del juez", dan cuenta de esta cosmovi
si6n imperante en la mente del constituyente originario, prevenido de la suma
del poder publico del periodo anterior (art. 29).
2. 1'RADICIdN NORTEAMERICANA Y CONDIMENTACIdN EUROPEA

Curiosamente, la atribuci6n mas importante de la justicia federal, que es
el control difuso de constitucionalidad de las leyes y de los actos administra
tivos, no es mencionada por la prapia norma de base, derivandose de una
interpretaci6n arm6nica y sistematica de los arts. 31 Y116 constitucionales.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRlCIO
A.
MARANlELLO
Desde un punto de vista de la jurisdicci6n federal ordinaria, la atribuci6n

consustancial del Poder Judicial es la de "impartir justicia" 0 "decir el dere
cho" (juris dictio), 10 cual tambien aparece como facultad implfcita en todo
obrar jurisdiccional. De todos modos, a una impronta si se quiere anglonor
teamericana de la figura del juez, se vinieron a agregar una pesada tradici6n
hispano-indiana de fuerte tono escriturista en los procedimientos, y una gran
presencia de la legalidad objetiva fruto del sistema europeo continental-ro
manista.
A este esquema minima (0 minimalista, si se quiere) se vinieron a sumar
encima instituciones de cuno netamente europeo de posguerra, a partir de la
reforma de 1994. Centralmente, nos estamos refiriendo al Consejo de la Ma
gistratura (art. 114, CN) Yal Jurado de Enjuiciamiento (art. 115, idem), amen
del Ministerio Publico en otra secci6n aparte (art. 120).
N6tese que las fricciones han pasado fundamentalmente por el hecho de
que el Consejo no s610 recluta a los cuadros judiciales, sino que en la letra de
la reforma constitucional, cuenta con importantes funciones regiamentarias,
administrativas y presupuestarias, que 10 hacen competir con la Corte Supre
ma por ser la cabeza en definitiva del Poder Judicial.
3. UNA CORTE SUPREMA

Dentro de esa inteligencia, la Constituci6n crea un solo tribunal, que es la
Corte Suprema de Justicia de la Naci6n, dejando la creaci6n de los 6rganos
judiciales inferiores en manos del Congreso (conf. art. 108). Peri6dicamente
el Congreso dicta leyes que van estableciendo nuevos juzgados y Camaras de
apelaciones en distintos puntos del pafs, organizandose de ese modo el "mapa
judicial federal" .
A diferencia de 10 que aconteei6 con el texto originario de 1853, a poste
riori la Constituci6n no fij6 la cantidad de miembros de la Corte, la que ha
fluctuado en el tiempo de cinco a nueve miembros (1990), y que en la actua
lidad se halla fijada por la ley 26.183.
EI diagrama constitucional en 10 que concierne a la propia Corte es bas
tante esquematico (arts. III a 113), y oscurece una realidad que es que la
Corte a 10 largo de nuestra historia institucional no s6lo se ha comportado
como un tribunal mas, sino tambien como cabeza de un Poder del Estado.
Piensese, al respecto, las Acordadas convalidatorias de los gobiernos de facto
de 1930 y de 1943, y en la constructi6n de la doctrina de la emergencia a 10
largo de todo el siglo xx.
En definitiva, la Corte Suprema no configura ni conforma una "tercera
instancia" de revisi6n. SegUn el art. 117 constitucional, tiene competencia
originaria (asuntos internacionales y cuando una Provincia es parte), y por
via de apelaci6n, ella Ultima estructurada fundamentalmente en rededor del
recurso extraordinario federal del arts. 14 y sigtes. de la ley 48.
EL PODER
FEDERAL DENTRO DE LA CONSTlTUCION NACIONAL
4. La FEDERAL Y LO LOCAL
Una dificil delimitaci6n constitucional pasa por segregar 10 que hace ala
estricta competencia federal, en contraste con la jurisdicci6n local mentada
por el art. 50 constitucional.
La 16gica del art. 116 constitucional, norma central en la referida distribu
ci6n de competencias, se conecta estrechamente con aquella estampada en el
art. 75 inc. 12, relativa ala reserva de las jurisdicciones provinciales 0 locales
en cuestiones apodadas de derecho comun.
Si se sigue el esquema de esta Ultima norma, se comprobara que la san

ci6n de los llamados C6digos de fondo (Civil, Penal, de Comercio, de Mine
ria, yel atin no dictado de Trabajo y Seguridad Social, agregado en 1957)
corresponden al Congreso, pero el juzgamiento de sus causas es provincial.
La materia federal se revela as! compleja y residual. Lo que "no es" dere
cho comtin, pertenece en principio al ambito interprovincial e intemacional
(art. 116).
Recuerdese que las primigenias leyes de organizad6n judiciaria argenti
na como la ley 27 y la ley 48 tuvieron, como sus hom610gas norteamericanas,
la finalidad de asegurar por ante todo la union nacionai a traves del obrar de
la justicia federal y en particular de la Corte Suprema de Justicia.
Por 10 demas, los adelantos tecnol6gicos (p. ej. transporte y telecomuni
caciones) y las crecientes asunciones de cometidos por parte del Estado Na
donal a 10 largo de gran parte de la segunda mitad del siglo XX contribuyeron
a "desfederalizar" nuestro sistema poiftico, imputando muchas tareas al po
der central y no al poder local. Algunas privatizaciones a 10 largo de la Ultima
decada de la pasada centuria paradojalmente tuvieron anaIogo efecto Gubi
laciones, riesgos de trabajo) , todo ello acrecentando la "materia federal".
5. EsQUEMA ORGANIZATlVO DEL PODER JUDICIAL NACIONAL

Con el gobiemo patrio, las funciones del Estado fueron distinguidas en
legislativas, ejecutivas y judiciales, aunque la divisi6n de poderes no fue
exacta. El Poder Judicial tuvo un papel importante en los textos constitucio
nales en los cuales se impuso la independencia de este poder con respecto a
los otros dos.
En 1812, la Real Audiencia fue reemplazada por la Camara de Apelacio
nes, siendo los oidores sustituidos por conjueces criollos. Sus cargos dura
ban mientras mantuvieren su buena conducta y sus atribuciones fueron ex
clusivamente judiciales.
En los comienzos patrios, los jueces tuvieron clara dependencia del Po
der Ejecutivo y, en segundo lugar, de la Asamblea Legislativa.
302
WALTER
F.
CARt'JOTA - PATRICIO
A.
MARANlELLO
EI Poder Ejecutivo entendfa en los conflictos acaecidos en el ambito cas

trense, las causas de contrabando y debia vigilar el cumplimiento de las leyes
y la recta administracion de justicia. Asimismo, los jueces depenrnan del Po
der Legislativo pues no podfan interpretar la ley, debiendo aplicar su texto
expreso, y elevar toda duda al respecto al mencionado poder.
Las Constituciones de 1819 y 1826 establederon una Alta Corte de Justicia
para funcionar en lugar de la Camara de Apelaciones (1).
Luego con la sancion de la Constitucion Nacional de 1853-60, el Maximo
Tribunal del Poder Judicial como ya se expuso es la Corte Suprema de Justicia
de la Nacion Argentina. La misma se instalo ellS de enero de 1863 y en sep
tiembre del ano siguiente comenzo a editar la coleccion de "Fallos de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacion", que sigue publicandose actualmente.
En este orden de ideas y de experiencias, colacionamos al art. 108 de la
Constitucion Nacional cuando establece que el Poder Judicial de la Nacion
sera ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demas tribunales
ir:feriores que el Congreso establedere en el territorio de la Nadon.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacion esta formada hoy transitoria
mente por siete jueces. El tribunal-como cabeza del Poder Judicial de la
Nacion-, es la instanda jurfdica final tanto para los asuntos en los que tiene
competencia originaria, como en aquelios que plantean cuestiones de incons
titucionalidad, basicamente por conducto del recurso extraordinario federal.
Otro organa que compone la cabeza del Poder Iudicial es el Consejo de la

Magistratura, que es quien selecciona las ternas de los candidatos a magistra
dos y realiza la acusacion de los mismos ante el I urado de Enjuiciamiento. El
Consejo esta integrado por trece miembros (ley 26.080): tres jueces del Poder
Judicial, seis legisladores, dos representantes de los abogados de la matrfcu
la federal, un representante del Poder Ejecutivo y un representante del ambi
to cientffico y academico. Mientras que el jurado de enjuiciamiento, es el
organo encargado del juzgamiento de los jueces de los tribunales inferio
res. Formado por nueve miembros, esta integrado por: un ministro de la
Corte Suprema, dos jueces de camara, tres legisladores y tres abogados de la
matricula federal.
a) Tribunales Federales con asiento en Capital Federal
Con un rango inferior a los citados existen los Tribunales Nacionales. Son
6rganos encargados de administrar la justicia federal; entre elios encontra
mos las Camaras de Apelaciones y los juzgados de Primera Instancia. En
materia penal tendrfamos que agregar a la Camara Nacional de Casaci6n
Penal, que es un paso previo al acceso a la Corte Suprema para el tratamiento
de cuestiones constitucionales (2).
(1) http://www.mapadeiestado.org.ar.
(2) http://vvww.pjn.gov.ar.
EL
PODER
FEDERAL DENTRO DE LA CONSTITUCION NACIONAL
-Justicia Nacional de Apelaciones del Trabajo

- Justicia Nacional de Apelaciones en 10 Civil
- Justicia Nacional de Apelaciones en 10 Comercial
- Justicia Nacional de Apelaciones en 10 Criminal y Correccional
- Justicia Nacional de Casacion Penal
- Justicia Nacional de la Seguridad Social
- Justicia Nacional en 10 Civil Y Comercial Federal
- Justicia Nacional en 10 Contencioso Administrativo Federal
- Justicia Nacional en 10 Criminal y Correccional Federal
- Justicia Nacional en 10 Penal Econornico
- Justicia Nacional Electoral.
b) Tribunales Federales con asiento en el interior del pais
A los efectos de tener un mejor acceso a la jurisdiccion para todos los
justiciables, los tribunales federales ademas de tener su asiento en la Capital
Federal estan organizados en cada localidad 0 provincia del interior del pais,
que por el mlmero de causas exijan una camara y/o juzgados para cada una
de las materias (3).
- Justicia Federal de Bahia Blanca
- Justicia Federal de Comodoro Rivadavia
- Justicia Federal de Cordoba
- Justicia Federal de Corrientes
- Justicia Federal de General Roca
- Justicia Federal de La Plata
- Justicia Federal de Mar del Plata
- Justicia Federal de Mendoza
- Justicia Federal de Parana
- Justicia Federal de Posadas
- Justicia Federal de Resistencia
- Justicia Federal de Salta
- Justicia Federal de Santa Fe
- Justicia Federal de San Martin
- Justicia Federal de Tucuman
(3) Ibidem.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MA..RANIELLO
6. ORGANlZACI6N DEL PODER JUDICIAL DE LAS PROVINClAS

En 1810 existian, en virtud de la Real Ordenanza de Intendentes de 1782,
ocho intendencias (Buenos Aires, Cordoba, Tucuman, Paraguay, Cochabam
ba, La Paz, La Plata y PotosO y cuatro gobiernos militares en el territorio
virreinal (Moxos, Chiquitos, Misiones y Montevideo). Estas circunscripcio
nes se fueron separando del Rio de la Plata para formar los actuales paises de
Paraguay, Bolivia, la Republica Oriental del Uruguayy la Republica Argentina.
El territorio argentino se form6 a partir de las intendencias de Buenos Aires,
C6rdoba y Tucuman, las cuales se fueron desgajando en las provincias que
hoy conocemos (4).
A partir de 1820, con excepci6n de la Constituci6n unitaria de 1826, la
organizacion de la administraci6n de justicia quedo reservada a cada provin
cia. Se termin6 con la estructura de intendencias, quedando todas las cir
cunscripciones can el mismo rango de provincias aut6nomas. Todas ellas
adoptaron para sus gobiernos la farma republicana y representativa, divi
diendo las funciones del estado provincial en legislativa, ejecutiva y judicial.
AI desaparecer las autoridades nacionales en 1820, y asumir las provin
cias todos los poderes en cada jurisdiccion, estas introdujeron reformas judi
ciales para asegurar su independencia. Los cabildos fueron abolidos y con
ellos la justicia capitular, tomandose necesario establecer juzgados para las
causas civiles y criminales que no correspondieran a un fuero especial. Los
jueces de primera instancia ocuparon ellugar de los alcaldes, mientras que
para asuntos menores se establecieron jueces de paz en las parroquias. Las
cuestiones comerciales eran entendidas en algunas provincias por juzgados
comerciales creados al efecto, y en otras por jueces ordinarios. Los conflictos
en materia de hacienda eran competencia del gobemador, pero las apelacio
nes se efectuaban ante las camaras de justicia. Asimismo, en cada provincia se
establecio un tribunal superior de apelaciones y para los recursos de segun
da suplicacion, nulidad e injusticia notaria, el gobemador creaba un tribunal
especial para la causa que se disolvia una vez terminada la misma.
Se suprimi6 el fuero personal, salvo para las causas exc1usivas sobre de
litos de naturaleza militar a ec1esiastica, que solo eran juzgados par los jue
ces de las respectivas jurisdicciones.
Sin embargo, el Poder Ejecutivo continuo interviniendo en las causas
judiciales debido prioritariamente a que no todas las provincias podlan man
tener los jueces y tribunales que habfa que establecerse, sumada ala escasa
actividad judicial en algunas de ellas, a la insuficiencia de abogados, y a que
en muchas provincias el Poder Ejecutivo tenia, par ley, competencia en las
apelaciones judiciales.
Luego can la Constitucion Nacional de 1853-60 al crear un Estado Federal
-arts. l O y 50 de la CN-, cuando se trata de cuestiones que no sean federales
(4) http://www.mapadelestado.org.ar/item.aspx.
EL
PODER
FEDERAL DENTRO DE LA CONSTITUCrON NACIONAL
eada provincia argentina y la CiudadAutonoma de BuenosAires -al adquirir

funciones jurisdiccionales atento 10 reglado por art. 129 de la CN- tienen
para resolver sus situaciones locales una justicia ordinaria propia, formado
por un Poder Judicial similar al nacional, con un Tribunal Superior, Camaras
de Apelaciones, Juzgados de Primera Instancia y Ministerio Publico.
7. ORGANIZACI6N ESQuEMATlCA DEL MINISTERIO PUBLICO NACIONAL

A partir del art. 120 de la CN, los Fiscales y Defensores ya no son mas
miembros del Poder Judicial Nacional; ahora el Ministerio Publico es un or
gano independiente compuesto por el Ministerio Publico Fiscal y el Ministe
rio Publico de la Defensa. Su jefatura es ejercida pOI el Procurador General de
la Nadon y el Defensor General de la Nacion, respectivamente.
El Ministerio Publico Fiscal esta integrado por el Magistrado maximo que
es el Procurador General de la Nadon, los Procuradores Fiscales ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nacion, Fiscales ante la Camara y Juzgados de
Primera Instancia en 10 Criminal y Correccional, Fiseales ante las Camaras y
Juzgados de Primera Instancia Nacional y Federal en 10 Civil y Comercial,
Laboral, Contencioso Administrativo, Seguridad Social y Electoral.
El Ministerio Publico de la Defensa esta integrado por la Defensora Gene
ral de la Nad6n, el Defensor ante la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n,
Defensores de menores e incapaces, Defensores ante la Camara de Casaci6n
Penal y Segunda Instancia, Defensores Publieos Oficiales, Tutores y Curado
res Publicos.
8. EJERCICIO DE LAABOGACfA
Existe para el abogado que se gradua dos tipos de desarrollo profesional:
1. La carrera judicial: Desde el ingreso como meritorio se extiende hasta
el rango de seeretario. Los ascensos son reglamentas por las diferen

tes Camaras y son los jueces quienes eligen a los nominados. La ca
rrera judicial esta regida en Ultima instancia por la Corte Suprema de
Justicia de la Naci6n y el Consejo de la Magistratura de la Naci6n.
2. La abogacia "strictu sensu": EnlaArgentina existenmas de 30entidades de

ensefianza de las ciencias del derecho (de las cuales 14 son publieas).
Actualmente, hay mas de 125.000 abogados recibidos (y 150.000 estu
diantes inseriptos). La carrera insume 5 afios de estudios en promedio.
9. 10 INTERNACIONAL EN EL CAMPO DE LOS DERECHOS HUMANOS

Reparese que en materia de dereehos humanos, la Corte Suprema no es
la Ultima instancia, quedando eventualmente expeditas las instancias supra
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
nacionales de proteccion internacional de los derechos humanos, como la

Comision Interamericana de Derechos Humanos con sede en Washington
D.C., y la Corte Interamericana con asiento en la ciudad de San Jose de Costa
Rica.
Todo ello ha trafdo un problema maydsculo de interpretacion aplicativa
del denominado "bloque federal de constitucionalidad", del control de cons
titucionalidad y de "convencionalidad", y la cotizaci6n de los criterios oriun
dos de esas instituciones, en sede interna 0 domestica.
10. DEL DERECHO DE DEFENSAA LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Como fruto de la tradici6n anglo norte americana, la Constitucion origina
ria puso el acento en ula defensa en juicio de la persona y de los derechos", a
la que no vacHo en calificar de "inviolable", de acuerdo a la celebre f6rmula
contenida en el art. 18 constitucional.
As!, la jurisprudencia de nuestra Corte fue perfilando esta figura de la
defensa en juicio, no solo en materia penal sino latamente en 10 que se consi
dera "causa civil".
Empero, a nivel mundial en las tUtimas decadas se ha registrado un fuerte
movirniento hacia 10 que se ha denominado "tutela judicial efectiva".
Lamentablemente, muchas veces ha acontecido tanto enArgentina como
en otras latitudes que no basta la existencia de tribunales de justicia, ni la
sandon de normas procedimentales. Es menester acercar la administracion
de justicia al justiciable, crear mecanismos idoneos y efectivos para que la
impartici6n de justicia sea real y no meramente quimerica.
11. PODERJUDICIAL YPARTICIPACIONCIUDADANA

Estrechamente vinculado con 10 anterior, en la actualidad se buscan ins
trumentos que hagan que el justiciable se sienta "parte" no s6lo desde el
angulo procesal, sino en el sistema judicial en su conjunto.
La concentraci6n procesal, la oralidad, las audiencias public as, la institu
cion de los "amigos del Tribunal", todo ella intenta acortar la brecha que suele
existir entre los que reclaman justicia y los que la imparten.
12. Los PROCEDIMIENTOS

En una celebre trHogia, German Bidart Campos afirmaba que el derecho
a la jurisdiccion se satisfacfa no solo con la posibilidad de que el justiciable
pudiese acudir a un tribunal en procura de justicia, sino era necesario asegu
EL
PODER JUDICIAL FEDERAL DENTRO DE LA CONSTITUCION NACIONAL
307
rar el derecho de defensa de las partes y el derecho a una decisi6n oportuna

y fundada en derecho. Ademas, ello irrogaba al Estado la obligaci6n de crear
precisamente esos tribunales, dotarlos de jurisdicci6n, de competencia y de
procedimientos id6neos (5).
Aquf es donde se viene a engarzar 10 procesal con 10 sustancial.
Lo procesal sera como vimos materia local 0 provincial, sin perjuicio de
10 cuallas garantfas hoy vienen reclamadas desde el derecho internacional
de los derechos humanos que goza de jerarqufa constitucional, como aconte
ce con las insertas en el art. 80 de la Convenci6n Americana de Derechos
Humanos.
(5) V. CARNOTA, WALTER F., Instituciones de Derecho PUblico, Buenos Aires, 2005, p. 139.
CAPITULO III.2
EL ROL DEL JUEZ.
POTESTADES Y LIMITACIONES
SUMARlO: 1. Planteo del tema.

2. El rol del Juez.
3. Nuevas realidades.
Funciones yConstitucion. -4. Valoracion de las tareas de los jueces. - 5. Sus
potestades ysuslimitaciones. a) Potestades del juez. b) Limitaciones del juez.
6. Responsabilidad de la decision.
7. Limitaciones al control de
constitucionalidad a traves de los falIos de la CSJN. a) Analisis de la Constitu
cion Nacional. b) Criterios Generales de la CSJN. 8. Limites especfficos del
control. a) Clara individualizaci6n al caso concreto. b) Contradicci6n mani
fiesta e inconciliable conla Constituci6n Nacional. c) Irrazonabilidad eviden
teo d) S61idos fundamentos y desarrollo argumentales. e) Estrictanecesidad.
9. A modo de conclusion.
1. PLANTEO DEL TEMA

Cabe destacar que al tratar de responder a la doctrina que considera a las
sentencias judiciales como arbitrarias y antimayoritarias surgieron otros plan
teos, los cuales, es necesario que sean analizados seriamente.
AI respecto, en primer termino resulta conveniente examinar el papel del
juez, considerando los cambios y las nuevas realidades existentes en los Es
tados de Derecho.
En segundo tennino, se debe indagar el rol del juez, su relaci6n con la
Constituci6n y las limitaciones impuestas al ejercicio de las funciones que
deben desempefiar los magistrados.
En tercer termino, se debe analizar el desempefio de las tareas de los
jueces y realizar un juicio de valor al respecto para determinar en que medida
sus sentencias pueden considerarse arbitrarias 0 antimayoritarias 0 no.
Todo ello a fin de conduir y responder al interrogante mencionado.
Asimismo, se debe adarar que en el presente senin expuestos concep
tos basicos y fundamentales, tanto generales como propios de nuestro
sistema judicial, conforme nuestra Carta Magna y la labor de nuestro Po
der JudiciaL
WALTER
F.
CARl' IOTA Y PATRICIO
A.
MARANlELLO
2. EL ROL DEL JUEZ

Si se parte de la base que son evidentes los cambios en el rol de los jueces
en nuestro sistema, es posible considerar fases 0 etapas de ello (1).
Es aSl que en los afios sesenta en nuestro sistema el juez ante un pleito se
desempefiaba como interprete y aplicador de la ley, se refugiaba en su despa
cho y sin dialogos frecuentes con los hacedores del proceso, aguardaba la
recepcion del expediente ya finalizado para dictar la sentencia correspon
diente.
En un tiempo intermedio, ante la realidad de emergencia econ6mica sus
citada en el Estado Benefactor y el inmovilismo dellegislador, los magistra
dos debieron salvar el derecho de propiedad y el principio de la seguridad
jurfdica. Por ello su actuar fue mas activo, conforme dicha situaci6n.
Finalmente y en afios mas cercanos, atento ala filosoffa econ6mica impe
rante: el reinado del mercado, la estabilidad economica y el desarrollo del
sistema capitalista, es evidente que el papel que deb en asumir los magistrados
resulta totalmente distinto y mas activo que en la etapa anterior mencionada.
Conforme ello, es claro el aumento de los poderes-deberes del juez debi
do a los fen6menos que constantemente irrumpen en la realidad y que hacen
necesaria la asuncion de una funcion directiva y creativa, por parte de los
magistrados (2).
Como corolario de esto aparece un juez-legislador y un juez-administra
dor, no obstante la divisi6n de poderes y el regimen democratico de gobierno.
As}, aparecen nuevos sujetos de derecho, tales como la sociedad, el am
biente, las ligas 0 entidades que los defienden, la pareja, el nifio; todos ellos
legitimados para contar con una tutela judicial efectiva. Por otro lado, la asun
ci6n de funciones jurisdiccionales (por delegacion) ha cambiado el papel de
los magistrados en el ambito dela justicia.
Es por 10 expuesto que no se puede negar que los afios finales de esta
decada instalan al juez como al gran operador en la renovaci6n del oficio de
juzgar y como factor de un nuevo equilibrio para el acceso ala justicia.
3. NUEVAS REAlIDADES. FuNCIONES y CONSTITUCION NACIONAL

Descripta brevemente la realidad actual y las nuevas funciones asumidas
par los magistrados, corresponde considerar su vinculaci6n con la Constitu
cion Nacional.
(1) En este sentido: MORELLO, AUGUSTO, "Perfil del Juez al final de la centuria", LA LEY, 1998
C, Sec. Doctrina.
(2) En relaci6n a ello, cabe destacar la importancia del papel de la Corte en nuestro siste
ma en las mas variadas materias como antes no habfa tenido.
IL ROl DEL JUEZ. POTESTADES y LIMITACIONES
311
Ello, toda vez que nos encontramos en un gobiemo republicano y demo

cratico.
AI respecto, es sabido que toda decisi6n judicial es constitucional siem
pre que respete 10 delimitado por la Constituci6n Nacional.
Sin embargo, se comparte la opini6n de algunos autores (3) que ante las
nuevas realidades que se Ie plantean a los magistrados, las exigencias nor
mativas derivadas de los derechos constitucionales ya no se yen como lfmi
tes negativos y deberes de respeto, sino mas bien como exigencias de desa
rrollo y concreci6n de los mismos: como la fuente central para determinar
que se debe ordenar, prohibir y sancionar.
Ademas, se considera que es necesario construir una nod6n amplia de
juez (4), en el sentido que hay que reconocer la temporalidad, la especialidad,
la referenda personal y la proyecci6n material de la tarea judicial (5).
Finalmente, se entiende que la variad6n del papel del juez se debe apre
dar en las tareas que realiza a fin de lograr el correcto funcionarniento de las
normas y de la aplicaci6n del derecho.
4. VALORACI6N DB lAS TARBAS DB LOS JUBCBS

Ahora bien, no se puede negar que el papel del juez, en la epoca actual,
puede tensionar las razones democraticas del Estado de Derecho eonforme
10 estatuido en nuestra Ley Fundamental y por ende, que irroguen problemas
de legitirnidad del poder judicial.
Ello, toda vez que el traspaso del poder decisorio a manos de los jueces
puede afeetar dertos dereehos y garantfas de los ciudadanos.
Sin embargo, se entiende que ella no signifiea que las sentencias judicia
les sean "per se" antimayoritarias y antidemoeraticas.
AI respeeto, se concibe que si los jueees asumen su nuevo rol atendiendo
a los derechos fundamentales, a los principios constitucionales y conforme el
contexto social, no se vulneraria la divisi6n de poderes.
Es en este punto donde se puede considerar 10 sostenido por Dworkin (6).
Hay un aspecto por el eual una Constituci6n podrfa parecer no democratiea y
(3) En este sentido: CHAUMET. MARIo EUGENIO, "Las escuelas judiciales para el Estado Cons
titucional". Texto publicado en www.centrodefilosofia.org.ar; en Revista de Filosofia Juridica
y Filosofia Social de la Universidad de Rosario.
(4) V. CARNOTA, WALTER F., "El juez en la reforma constitucional de 1994", en BlDART CAMpos,
GERMAN J., Y otro (Coordinadores), A una decada de 1a reforma constitucionai, Buenos Aires,
2004, p.lll.
(5) AI respecto se puede ver: ClURO CAIDA.lIII, MIGUEL ANGEL, "Una nota hist6rica sobre la
tarea Judicial". Texto publicado para clase en la Maestria en Magistratura del Departamento
de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UM.
(6) ThVORKIN, RONAID, liberaJismo, Constirnci6n y Democracia, Buenos Aires, 2003.
312
WALTER
F.
CARNOTA Y PATRICIO
A. MARANlELlO
es que los jueces de los tribunales no son electos sino nombrados y se des
empeiian de por vida, salvo mala conducta extraordinaria. Es por ello, que un
sistema politico que confiere tanto poder a los jueces parece ofender los
principios fundamentales de una democracia.
No obstante, en nuestro sistema existen otros funcionarios con gran po
der y que no son elegidos, tales como los ministros, jefes de gabinete de
ministros; quienes pueden causar mas dano en una semana que cualquier
juez en toda su carrera y no deben rendir practicamente cuenta de su gestion.
iLo antedicho autorizaria, entonces, a sostener que nuestro sistema no es
democratico? Se considera que el nuevo papel asumido por los jueces no
compromete los principios democraticos.
5. Sus POTESTADES YSUS UMITACIONES

a) Las potestades del juez
La celeridad del proceso civil y la profundidad del rol del juez como "di
rector del proceso" parecieran ser los principales objetivos que pretenden
alcanzar las modificaciones introducidas en el Codigo Procesal Civil y Co
mercial de la Nacion, que concluyeron en la ley (7).
En su dictamen el senador Ricardo Branda indico que la reforma ".... pro

vee al proceso judicial normas que tiendan a facilitar, simplificar y agilizar
ciertos aspectos del procedimiento, con miras alograr, asimismo unarazona
ble unidad en el espiritu del ordenamiento vigente ..." (8).
Recordemos que el juez, si bien tenia un papel activo en las diferentes
etapas del proceso, estas medidas resultaban de aplicacion potestativa en
muchos casos, pero ella se ha reformado transformandose en un verdadero
imperativo legal, cuyos deberes disciplinarios, ordenatorios e instructorios
son obligatorios para los magistrados de la causa, luego de la modificacion de
los arts. 34, 35 Y 36 del CPCCN, cuyo incumplimiento podcia traerles cierto
grado de responsabilidad, en su inaccion judicial. Dicha obligacion resulta
desmesurada si tenemos en cuenta las mUltiples tareas que ostenta un ma
gistrado, que va desde la administrativa intema de su propio juzgado hasta su
asistencia a las audiencias (conciliatorias, confesionales, preliminares ...), cues
tiones incidentales, interlocutorios y el dictado de la sentencia definitiva.
Mas concretamente hacemos referencia a la modificacion de la palabra
"podran" -facultativo- por "deberan" -imperativo- en los articulos men
cionados.
(7) OSTROWER, RICARDO YSORIA, SANTIAGO, "Refonna al C6digo Procesal Civil y Comercial de
la Nadon", lA LEY, del 12/12/2001.
(8) Dictamen en el proyecto de ley del Senador Branda. Congreso Nacional. Camara de
Senadores. Sesiones Ordinarias de 1999, Orden del dia N 253, Direcci6n Publicaciones, im
preso el dfa 14 de mayo de 1999.
EL
ROL DEL UEZ. POTESTADES y LIMITACIONES
313
El deber es un mandato legal que nos fuerza a actuar de determinado

modo frente a situaciones especificadas. Se muestra como un vinculo generi
co-social, donde debe responderse al grupo social en cumplimiento de sus
intereses por cargos por el mismo otorgados (9). En cambio pOI facultades
debe entenderse a las "atribuciones que la ley confiere expresa 0 implicita
mente pero cuyo ejercicio depende del arbitrio de ellos, quienes por tanto
pueden asumir 0 no la conducta correspondiente (10).
Esto marca una variaci6n significativa, en la gran divisi6n que existfa en
tre el sistema dispositivo e inquisitivo. En el tipo procesal civil predomina el
sistema dispositivo, donde se sigue exc1usivamente el seliodo de la voluntad
de las partes, quienes no solamente fijan y determinan el objeto litigioso y
aportan e1 material de conocimiento, sino que tambien tienen el poder de
impedir que e1 juez exceda los lfmites fijados ala controversia por la vo1untad
de las mismas; este es el imperante en el derecho de procedimiento civil.
Por otro lado, el proceso inquisitivo, traslada el dominio de la actividad
procesal al magistrado que no solamente dirige e impulsa el proceso, sino
tambien promueve su irriciaci6n y realiza los actos de investigaci6n tendien
tes ala asunci6n del material de conocimiento. As! enunciado, el tipo procesal
inquisitivo solamente se da en la etapa instructora del proceso, cuya natura
leza jurisdiccional es discutible (11).
El actual proceso civil, tiene caracterfsticas "dispositivas mixtas", ya que
toma rasgos tipicos de ambos sistemas; por ellado inquisitivo puro en cuan
to existen deberes marcados en los artfculos citados, y en 10 que respecta al
dispositivo tenemos funciones que s6lo pueden ejercer las partes como ser:
regulaci6n de honorarios, apelaci6n, etc.
Pero nos queda el interrogante de si esta modificaci6n ha sido 0 no bene
ficiosa para la celeridad e inmediaci6n judicial de los miles de juicios que
hoy tramitan en los distintos fueros civiles, comerciales, contenciosos admi
nistrativos, etc. La respuesta no podria ser otra que si, ya que, el juez no debe
ser un mero espectador en las causas que por el tramitan, sino por el contrario,
debeni tomar intervenci6n saneando nulidades (art. 34 inc. 5 apart. B), evitando
la paralizaci6n del proceso (art. 36 inc. 1), intentando una conciliaci6n total 0
parcial del conflicto (inc. 2), proponiendo a las partes formulas para simplifi
car y disrrrinuir las cuestiones litigiosas surgidas en el proceso 0 respecto de
la actividad probatoria (inc. 3), ordenar las diligencias necesarias para escla
recer la verdad de los hechos controvertidos (inc. 4).
Si cambiamos el interrogante y decimos, si estas modificaciones son prac
ticables, la respuesta no seria tan facil. Por un lado, tenemos totalmente satu
(9) BOURGUIGNON, MARCELO, "Deber de saneamiento del juez", Revista Jurfdiea Universi
dad Nacional de Tueuman", junio de 1988.
(lO} CCiv., Com., Lab. y de Mineria, Esquel, Chubut, sala Civil in reo "AF. sl Sue. ab intestato"
interloeutorio del 7/12/2000, SAIl Q 0011473.
(11) MARANrELLO, PATRICIO A, Manual dedespachos e interlocutorios judiciales, BuenosAires,
2001.
WALTER
F.
CARNOTA Y PATRICIO
A.
MARANIELLO
rados de expedientes a los tribunales civiles de todo el pafs y por otra parte el
personal resulta sumamente escaso, ella nos trae como resultado Ia poca
probabilidad de llevar adelante con eficacia estos beneficios innovativos, sin
una mejora correlativa en los servicios de justicia imperantes.
b) Limitaciones del juez en la voluntad del pueblo
Otra cuestion interesante de remarcar es el preambulo de la Constitucion
Norteamericana que fija como sede de poder al pueblo (we the people) mien
tras que su equivalente de Peru en su art. 45 establece "que el poder del
Estado emana del pueblo".
La Declaracion Universal de Derechos Humanos en su art. 21 inc. 30 ase
vera que " ... La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder
publico; esta voluntad se expresara mediante elecciones autenticas que ha
bran de celebrarse periodicamente, por sufragio universal e igual y por voto
secreto u otro procedirniento equivalente que garantice lalibertad del voto ... ".
6. RESPONSABIIlDAD EN LA DECISION
Alfonso Santiago Ch.) expresa que pareciera que se da aquf un supuesto
que guarda analogfa con las conclusiones derivadas del denominado "expe
rimento de Milgram": los jueces, como las demas personas, pueden ser capa
ces de adoptar cualquier clase de decision en la medida en que piensen que
pueden transferir a otros la responsabilidad final de las rnismas (12).
7. LIMITACIONES AL CONfROL DE CONSTITUCIONALIDAD

A TRA~S DE LOS FALLOS DE LA CSJN (13)
La declaracion de inconstitucionalidad de normas legales 0 reglamenta
rias constituye una de las mas delicadas funciones susceptibles de encomen
darse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad institucional, ya
que deja de aplicar al caso concreto una normativa elaborada por los otros
dos poderes del Estado -Poder Legislativo y Poder Ejecutivo-.
Lo complejo de esta situaci6n se cifie al hecho que se esta analizando el
juego armonico de funciones especfficas de cada uno de los poderes del
Estado. Si tenemos en cuenta que la funcion especifica del Congreso es la de
dictar la ley -art. 75 de la CN- y el Ejecutivo la pro mulga, la publica y la
(12) ALFONSO SANTIAGO (h), "La dimension temporal del derecho y el consciente y delibera
do apartamiento de los principios de legalidad e irretroactividad en materia penal por parte
de la Corte Suprema en el caso 'Simon''', ED, 14 Y15/ll/2005.
(13) MARANIEllO, PATRICIO, "limites al control de constitucionalidad a traves de la vision de
la Corte Suprema de Justicia de la Nadon", ElDial, Ano IX N 2016,17/4/2006.
EL ROL
DEL
ejecuta-art. 99 inc. 2 y de la CN-, al Poder Judicial tiene la tarea de interpre

tar1a y controlar que la misma no altere los designios de la Constitucional
Nacional-arts. 28 y 116 de la CN-.
Es por ella que si bien el control de constitucionalidad es una de las
funciones mas importantes que ostenta la judicatura, dicha tare a se encuen
tra limitada a ciertos parametros, que fueron establecidos por la propia Corte
Suprema de Justicia de la Nacion: algunos de ellos se desarrollaran en este
capitulo.
a) Aruilisis de la Constituci6n Nacional
Si bien la Constitucion Nacional no expresa explfcitamente el instituto del
control de constitucionalidad, amplia doctrina y jurisprudencia la considera
inmersa en el art. 116 de la Constitucion que expresamente dice: "corresponde
a1a Corte Suprema ya los tribunales inferiores de la Nacion, e1 conocimiento y
decision de todas1as causas que versen sobre puntos regidos porIa Constitucion,
yporlas leyes de la Nacion, con la reserva hecha en e1inciso 12 del articulo 75; y
porlos tratados con1asnacionesextranjeras; delas causas concemientes a emba
jadores, ministros pl1blicosyconsules extranjeros; delas causas de a1mirantazgo
y jurisdiccion maritima; de los asuntos en que 1a Nacion sea parte; de las causas
que se susciten entre dos 0 mas provincias; entre una provincia y los vecinos de
otra; entre los vecinos de diferentes provincias; yentre una provincia 0 sus veci
nos, contra un estado 0 ciudadano extranjero...".
Las tres palabras claves de este articulo son" conocimiento", "decision "y
"causas". Todas elIas indican la funcion especifica y basica que Ie correspon
den tanto a la Corte Suprema de Justicia de 1a Nacion como a los tribunales
inferiores de 1a Nacion -10 que se conoce can el nombre de control difuso
en referencia al control de constitucionalidad.
Con la palabra "conocimiento" nos esta indicando que tendni que canocer
en forma exclusiva sobre puntos regidos por 1a Constitucion, sin poder asu
mir otro organa del Estado la iniciacion del planteo, es decir, no existe una
etapa previa administrativa 0 extrajudicial del control de constitucionalidad
sino sera primera, segunda y tercera instancia del poder judicial.
En 1a "decision" nos hace referencia a que no solo tamara conocimiento
del conflicto sino tendra que decidir, sin ninglin tipo de excusa, como por
ejemplo: ambigiiedad interpretativa, 1agunas normativas, entre muchas otras
(en sentido concordante, art.IS del Cod. Civil). Pero la decision estara dirigi
da al caso concreto y a las partes involucradas en la causa, aunque la cuestion
tenga incidencia colectiva, porque sea 0 no de un interes colectivo la cues
tion, siempre estara signando a las personas que estan dentro del contexto
fisico, moral y psicologico del expediente.
Aqui tampoco se puede negar su decision par tratarse de cuestiones polf
ticas no judiciales, ya que todo es justiciable, pero ello no significa que luego
el planteo pueda ser rechazado par aspectos formales 0 materiales.
WALTER
F.
CARNOTA Y PATRICIO
A.
MARANIELLO
Finalmente y en 10 relativo a las" causas", la interpretacion que debe ha

cerse es que los constituyentes 10 quisieron referir a toda cuesti6n contencio
sa, entre dos partes -actora y demandada-, ademas del rasgo de la genera
lidad, es decir, al no haber distinciones entre que tip as de causas estan, seran
regidas tanto para las causas principales, accesorias, sumarfsimas, etc. No en
vano la jurisprudencia de la propia Corte ha tejido una vasta jurisprudencia
en tomo a este concepto, para delimitar su competencia tanto originada ("causa
civil"), cuanto apelada (conf. art. 2 de la ley 27).
b) Criterios generales de la Corte Suprema de Justicia

Como ya se dijo, la invalidez de una norma al caso concreto solo sera
practicable cuando por la gravedad de tales examenes pueda estimarselos
como la ultima ratio del orden jurfdico (14).
Si el juez no 10 considera de ultima ratio del orden jurfdico la causa no
podra pasar a la etapa de control, ya que la situaci6n previa no fue sorteada.
Aqui tiene una importante injerencia la funci6n del juez, donde debe obviar
10 peticionado par las partes para este anaIisis, ya que es una cuesti6n que se
suscita par su dabIe rol: guardian directo de la Constituci6n e integrante de
un poder del Estado.
AI respecto podemos agregar (15) que existe una presunci6n de validez
constitucional de las leyes y normas administrativas, par 10 que la dec1ara
ci6n de inconstitucionalidad es la "ultima ratio" del ordenamiento juridico,
como consecuencia de 10 que se ha denominado en la jurisprudencia norte
americana"reg1a de1a evitacion". Estas reglas fueron expuestas par el juez de
la Corte Suprema norteamericano Louis Brandeis en el fallo "Ashwander v.
Tennessee Valley Authority" del ana 1936.
Ella nos lleva a decir, que se deberan agotar todos los medios posibles
antes de efectuar dicha dec1araci6n, para justamente evitar una decision en
contra de elementos del sistema jurfdico (16).
8. I1MITES ESPECfFICOS DEL CONTROL

Una vez que el juez haya sorteado la comprensi6n real de considerar esta
cuesti6n como de ultima ratio, y si a pesar de ella considera acertado estable
cer el control, los lfmites segtin la Corte Suprema de Justicia de la Nacion 10
podemos segmentar en:
(14) Pallas 303; 531, 790; 304: 849, 892, 1069; 305;1304; 307: 531, 1656.
(15) CARNOTA, WALTER, Instituciones de Derecho Publico, Buenos Aires, 2005.
(16) Aun quienes pregonan el activismo judicial, sefialan la importancia de evitar eilla
made "gobiemo de los jueces". V. CARNOTA, WALTER F., "Definiciones sobre el activismo de los
jueces", LA LEY Actualidad, 16/8/2007, p.l.
EL
ROL DEL JUEZ. POTESTADES y LIMITACIONES
317
a) Clara individualizaci6n al caso concreto
La declaraci6n de inconstitucionalidad, ultima ratio del orden juridico,

requiere no s610 el aserto de que la norma impugnada causa agravio sino
tambien la demostraci6n del mismo en el caso concreto (17).
No cabe aqui la ambigliedad en la norma que se quiere dejar sin efecto,
pero ella no significa que no se pueda atacar varias normativas 0 todas aque
llas relaciones con la misma; 10 que no se puede hacer, es 10 que habitualmente
ocurre, 0 sea, citar un conglomerado de normas inconstitucionales como un
paquete indivisible, sin ninglln tratarniento especffico de cada una de ellas.
Del mismo modo. tiene que haber un nexo causal entre la norma y el
hecho 0 el derecho supuestamente vulnerado; sin ello no puede haber una
conexi6n con el planteo en autos, pues se requiere que en el expediente se
encuentre violado alglln derecho concreto a cuya efectividad aquel obstare.
b) Contradicci6n manifiesta e inconciliable conla Constituci6n Nacional
La declaraci6n de inconstitucionalidad es una de las mas delicadas fun

dones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y, por ello, s610
debe ejercerse cuando la repugnancia con la clausula constitucional es mani
fiesta y la incompatibilidad inconciliable (18).
c) Irrazonabilidad evidente
Sabemos que una de las formas de controlar la constitucionalidad de una
leyes a traves del examen de razonabilidad, pero este "test" s610 sera viable si
su irrazonabilidad es evidente (19), cuanto que el control que al respecto
compete a la Corte Suprema no incluye el examen 0 acierto del criterio adop
tado por ellegislador (20).
(17) CSJN in re: "Sierra, Edgardo Arubal c. La Raz6n SA-E.E.F.C. y A" del 0110111979. Fa
llos: 301:911 (voto del doctor Elias P. Guastavino). "D' Arnbra, Salvador Osvaldo c. Nacion Ar
gentina"; Cima S.C.A. c. Nadon Argentina"; "Pereyra, Manuela Estela". "Union Tranviarios
Automotor c. Expreso Esteban Echeverria S.R.L. Lfnea 306"; "Direccion Nacional de Recauda
ci6n Previsional c. La Cantabrica S.A.M.I.C.", 11111982; Fallos: 304:849, 892. 1069; Fallos;
307:531, 1656.
(18) CSJN in re: "Estado Nacional (Ministerio de Cultura y Educaci6n) c. Universidad
Nacional de Lujan sl aplicad6n ley 24.521", Fallos: 322:842. Mayona: Nazareno, Moline 0'
Connor, BOggiano, Lopez. Disidencia: Fayt, Belluscio. Abstencion: Petracchi, Bossert. 27/05/
1999. "Ber6n. Luisa Victoriana y otros y sus acumulados c. Superior Gobierno de la Provincia de
Entre Rios y Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Entre Rios". Fallos: 328:91.
Mayona: Petracchi, Belluscio, Boggiano, Maqueda, Highton de Nolasco. Disidencia: Absten
ci6n: Fayt, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay. 15/2/2005. Del dictamen de la Procurad6n General,
aI que remiti6 la Corte Suprema.
(l9) CSJN in re: Adamini, Juan Carlos c. Poder Ejecutivo Nadonal sl acci6n de amparo.
Fallos: 323:2409. Ref.: Razonabilidad de la ley. Mayona: Nazareno, Moline 0' Connor, Fayt,
Belluscio, Boggiano, LOpez. Disidencia: Abstencion: Petracchi, Bossert, Vazquez. 14/09/2000.
(20) CSJN in re: Audioacl1stica SA. s/ quiebra". Fallos: 324:4404. Mayona: Nazareno,
Moline 0' Connor, Belluscio, Petracchi, L6pez, Bossert, Vazquez. Disidencia: Boggiano. Abs
tendon: Fayt. 18/1212001. (Disidencia del Dr. Antonio Boggiano).
WALTER
F.
CARNOTA y PATRlCIO
MARANIELLO
d) S6lidos fundamentos y desarrollo argumentales

Su procedencia requiere que el planteo pertinente tenga un s6lido desa
rrollo argumenta1 y contar con no menos s6lidos fundamentos, a1 extrema de
proponer un analisis inequivoco yexhaustivo del problema de modo tal que si
el recurrente no demuestra emil es el a1cance de sus derechos y por que razones
cree que 10 actuado por ellegislador es incorrecto, no deba atenderlo (21).
Es decir, resulta procedente en tanto el interesado demuestre claramente
de que forma las normas impugnadas contrarian la Norma Fundamental,
causandole un gravamen, y para ella es menester que precise y acredite feha
cientemente en el supuesto concreto el perjuicio que Ie genera la aplicaci6n
del dispositivo, resultando insuficiente la invocaci6n de agravios meramente
conjeturales (22).
e) Estricta necesidad
Con la nueva composici6n de la Corte, no debe recurrirse ala inconstitu
cionalidad, sino cuando una estricta necesidad 10 requiera y no exista la posi
bilidad de una so1uci6n adecuada del juicio a la que cabe acudir en primer
lugar. (Del dictamen de la Procuraci6n General, al que remiti6la Corte Supre
ma) (23).
S610 cabe acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar alg11n dere
cho 0 garantia amparado por la Constituci6n (24). A esto 10 podemos deno
minar: "subsidiaridad constitucional".
Lo desarrollado en el presente capitulo nos permite concluir que no es
posible sostener que las sentencias dictadas por los jueces en nuestro siste
(21) CSJN in re: "Resistencia S.A.I.F. c. LS. 88 T.V. Canal 11 Formosa s/ danos y perjuicios
(provisorio). Fallos: 325:1201. Ref.: Radiodifusi6n. Mayoda: Nazareno, Belluscio. Bossert,
Petracchi. Disidencia: Moline O' Connor, Fayt, Boggiano. L6pez. Vazquez. Abstencion: 28/05/
2002. (Disidencia del Dr. Adolfo Roberto Vazquez).
(22) CSJN in re: "Milone. Juan Antonio c. Asociart SA. Aseguradora de Riesgos del Trabajo
sl accidente -ley 9688". Fallos: 327:4607. Mayona: Petracchi. Boggiano. Maqueda, Zaffaroni,
Highton de Nolasco. Disidencia: Belluscio. Fayt. Abstenci6n: 26/10/2004. (Disidencia de los
Dres. Augusto Cesar Belluscio y Carlos S. Fayt). Del dictamen de la Procuraci6n General. al que
remitio la disidencia.
(23) CSJN in re: "Ortiz. Francisco y otra c. Banco Central sl cobra de australes". Fallos:
327:1899. Mayona: Petracchi. Belluscio, Fayt. Vazquez. Maqueda. Disidencia: Boggiano. Abs
tenci6n: Zaffaroni. 116/2004.
(24) CSJN in re: "Petrelli, Claudio Omar c. Estado Nacional Ministerio del Interior Policia
Federal sl danos y perjuicios". Fallos: 327:2251. Mayoda: Petracchi, Belluscio. Boggiano.
Maqueda, Zaffaroni. Disidencia: Abstenci6n: Fayt, Vazquez. 24/6/2004. Del dictamen de la
Procuraci6n General. al que remiti6 la Corte Suprema.
EL
ROL DEL
rna sean antidemocraticas 0 antimayoritarias, por sus atribuciones especffi

cas en la divisi6n de poderes.
Ello toda vez que tanto por el nuevo papel 0 por las funciones asumidas
por los magistrados resultan coincidentes can la realidad imperante en este
siglo.
Se coincide con el criterio que es necesario que los jueces solucionen
conflietos de justicia, educaci6n, salud de los ciudadanos, de una manera
activa y participativa, sin que ello implique vulnerar los principios democra
tieos, sino por el contrario mejorarlos.
No obstante, se concibe que tal actividad se realice dentro de los limites
de legitimaci6n democratica, logrando razonamientos pnicticos y decisiones
dialogales para las partes del proceso.
En este aspecto se concluye que mas atenci6n y responsabilidad deberfa
tenerse a la hora del nombramiento y selecci6n de los magistrados, a fin de
perfeccionar nuestro sistema judicial.
Por otro lado demostramos que el control de constitucionalidad no es
algo que los jueces pueden usar en forma cotidiana, sino por el contrario, es
una vfa excepcional donde el tinieo camino posible para la soluci6n del con
flicto es la dec1araci6n de inconstitucionalidad de la norma en que se funda el
acto 0 la omisi6n lesiva.
Para ello el justiciable antes de realizar el test de razonabilidad debe ex
presar que ha tratado de evitarlo por todos los medios a su alcance -regIa de
evitaci6n de los EE.UU.-, pues no debe quedar implicito de sus relatos, sino
por el contrario debe estar expresamente probado factica y jurfdieamente.
A paso siguiente se debe tener en cuenta las limitaciones que la Corte
Suprema de Justicia ha establecido a 10 largo de su jurisprudencia, donde las
ha agrupado en cinco categorias:
1. Clara individualizaci6n al caso concreto.
2. Contradicci6n manifiesta e inconciliab1e con 1a Constituci6n Nacional.

3. Irrazonabilidad evidente.
4. S6lidos fundamentos y desarrollo argumentales.
5. Estrictanecesidad.
Sopesar todo esto en un pafs donde se ha indagado sobre la inconstitu
cionalidad de una norma en una medida cautelar -caso "Smith" (Fallos:
325:28)- 0 en un despacho simple debido al dictado del decreto 1316/02, al
amparo de la emergencia econ6mica, muy fuerte deb era ser la concientiza
320
WALTER
F.
CARNOTA Y PATRICIO
M>\RAt"lIELLO
ci6n de los ciudadanos de no pedir a la justicia cuestiones que no puede

resolver en el modo y la forma que se pretende. Y por ellado de la justicia
tendni que elaborar sentencias que sigan mfnimamente los recaudos seftala
dos, en aras de proteger los derechos regulados en nuestra Constituci6n.
PARTE O1!INTA
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
CAPITULO I
ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LOS TIPOS DE

DEMOCRACIA (DlRECTA, SEMIDlRECTA
E INDIRECTA) Y LA CONSULTA POPULAR
SUMo\RIO: 1. Introducci6n. -
2. Antecedentes hist6ricos. - 3. Antecedentes hist6

ricos de Argentina - 4. Derecho comparado. - 5. Derecho suizo. - 6. Formas
directas en los actuales sistemas democniticos. - 7. Formas semidirectas
explicitas. - 8. Formas semidirectas implfcitas 0 posibles. - 9. Las consultas
populares en la Argentina. - 10. La regulaci6n en la Argentina luego de la
reforma de 1994. -11. Anaiisis de la jurisprudencia argentina. a) Fallo: "Baeza,
Anihal R. c. Gobiemo Nacional s/amparo". b) Fallo de la Camara Nacional
Electoral, en los autos: "Fonrouge, Alberto s/amparo". 12. Legislaci6n ar
gentina. -13. Conclusiones.
1.INTRODUCCION
La consulta popular es una de las dos formas de democracia semidirecta

que han sido incorporadas ala Constitucion NacionalArgentina por la refor
rna de 1994; la otra es la iniciativa popular.
La consulta popular, tambien llamada plebiscito 0 referendum, es el acto
por el cual se so mete al electorado la decision sobre determinada cuestion de
reI evan cia institucional. SegUn los alcances de la consulta varia la denomina
cion, aunque no existe en ello uniformidad en la doctrina. No obstante, se
utiliza la voz " consulta" 0 "referendum" cuando se trata de cuestiones legisla
tivas (reservandose el primer terminG para cuando no es vinculante y el se
gundo para cuando sf 10 es) y "plebiscito" cuando se trata de cuestiones no
legislativas (por ejemplo territoriales 0 politico institucionales) 0 referidas a
una persona en particular (voto de confianza a un gobernante). Podemos
diferenciar entre referendum" ante legem" y "post legem".
Tambien existe referendum constitucionales, cuando la consulta popular
es una de las etapas a cumplir en el proceso de reforma constitucional. Ejem
plo de ella fueron, desde antiguo, las constituciones de Mendoza y de Buenos
Aires.
La ley declarativa de la necesidad de dicha enmienda, 24.309, habilito
estos temas para su debate por la Convencion Constituyente, utilizando una
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
terminologia muy general, posibilitando un amplio campo de actuacion que

aquella utilizo, pero limitadamente ("Paquete cerrado" de las "Coincidencias
Basicas" que concretaron el entonces denominado "Pacto de Olivos"). Dicho
debate y la consecuente aprobacion de las normas relativas ala Consulta y a
la Iniciativa Popular, se concretaron en la sesi6n del 26 de julio de 1994.
Ahora bien, a nivel expositivo, comenzaremos por el tema de la democra
cia, abordandose eI mismo desde sus antecedentes hist6ricos, doctrina, ex
plicando las diferencias entre las distintas formas de democracia, para Uegar
a introducirnos en el tema en cuesti6n.
La segunda parte contendra anaIisis de casos jurisprudenciales que consi
deramos producto de un mandato implfcito 0 explfcito constitucional, 0 de una
corriente doctrinaria que haya traido aparejada la sancion de dicha norma.
En una tercera parte se enfocara al anaIisis sobre Ia nueva Ley de Consul
ta Popular (N 25.432), confeccionando ademas los puntos que tendra que
contener la futura reglamentaci6n de la misma por parte del Poder Ejecutivo
Nacional.
Para finalizar, se arribara a una serie de conclusiones sobre los asuntos
aqui tratados, con una visi6n positiva y optimista de este instituto, destacan
do sus logros Y sus perjuicios.
2. ANTECEDENTES HISTORICOS
Las manifestaciones de democracia en las distintas culturas, como ya se
ha sefialado, tienen vertientes diferentes: pueden ser" directas" 0 "indirectas".
Seran directas aquellas en que el ciudadano (1) participa sin intermediarios
en las decisiones, sin ser representado por otro ciudadano. Este sistema fue el
utilizado en la democracia de la Grecia Clasica, donde la importancia de ser
ciudadano consistia precisamente en poder tomar decisiones; con el paso de
los siglos, este sistema ha caido en desuso, pues seria muy complicado con el
incremento demografico poder reunir a todos los ciudadanos para ponerse
de acuerdo y gobernar un Estado. En la propia Atenas, la democracia directa
no sobrevivi6 mucho al crecimiento territorial del propio Estado ateniense, y
el sistema, que habfa sido perfectamente adecuado para el gobierno de la
diminuta polis, se revel6 impractico con el desarrollo de un Imperio mariti
moextenso.
(1) El vocablo ciudadano no tenia en aquella epoca la extensi6n que ahora denota. ya que
no participan todos los pobladores de un territorio sino los ciudadanos que adquieren tal
rango, es decir, estaban excluidos las mujeres, los no propietarios y los esclavos. Aquel ciuda
dana manejaba directamente la "cosa publica" en su pueblo 0 ciudad-estado. En el ambito
municipal suman el importante efecto de acercar al vecino a la cosa publica y hacerlo sentir
actor de la polftica y el gobierno.
La palabra "idiota" se usaba para designar a quien no participaba de la vida publica (GARciA
HAMILTON, JOSE L, Por que crecen los pafses, Buenos Aires, 2006.
ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LOS TIPOS DE DEMOCRACIA Y LA CONSULTA...
En cuanto ala democracia indirecta, sera aquella en que el pueblo elige a

sus representantes, quienes se encargaran de gobernarlo. Es el sistema que
rige actualmente en las democracias contemporaneas.
El termino democracia fue utilizado en forma negativa durante toda la
Antigiiedad, la Edad Media e incluso la Modernidad. Se preferia utilizar el
termino "republica" para referirse al "gobierno popular bueno" definido por
Polibio (2).
Rousseau realiza una clasificacion entre las distintas formas de gobierno
indicando que Hel soberano puede, en primer lugar, nombrar para las funcio
nes de gobierno a todo el pueblo, 0 a la mayor parte de el, de modo que haya
mas ciudadanos magistrados que simples ciudadanos particulares. Se da a
esta forma de gobierno democracia" (3).
Pero para obtener una democracia que resultara efectiva se necesitaba
"en primer lugar un estado muy pequeno, en que el pueblo sea facil de con
gregar yen el que cada ciudadano pueda facilmente conocer a los demas; en
segundo lugar, una gran sencillez de costumbres que evite multitud de asun
tos y de discusiones espinosas; ademas, mucha igualdad en las categorias y
en las fortunas, sin 10 cualla Igualdad no podria subsistir par mucho tiempo
en los derechos y en la autoridad; finalmente, poco 0 ningtin lujo, porque el
lujo es efecto de las riquezas, 0 las hace necesarias; corrompe ala vez al rico
yal pobre: a uno par su posesion y al otro por la envidia" (4).
El ideal democratico del hombre moderno ha ido cambiando y se ha
transformado en el de proparcionar a cad a individuo la seguridad de su li
bertad.
El Estado representativo tiene sus inicios en Inglaterra bajo una forma de
una monarqufa constitucional parlamentaria, y en Estados Unidos, bajo la
forma de republica presidencialista. Se nota en la utilizacion dellenguaje en
aquella epoca un cambia: se hablaba de "republica representativa" al referir
se a 10 que hoy conocemos como democracia, dado que este Ultimo termino
significaba el autogobierno directo de la ciudad antigua.
La democracia en un Estado representativo no se basa en el principio de
"identidad", el cual se caracteriza par el vinculo directo ycercano entre gober
nantes ygobernados, sino que va asociado al termino "representacion", don
de el representante es quien participa en las decisiones que hacen al gobier
no del Estado, yes responsable ante sus representados par las mismas.
Sin embargo, muchas veces se ha puesto en tela de juicio si el represen
tante no tiende en realidad a anteponersus intereses individuales a los de la
(2) Un anaIisis mas exhaustivo en CANNOTA y MARfu'lIELLO, Participaci6n Ciudadana, Bue
nos Aires, 2006.
(3) ROUSSEAU, JEAc'l JACQUES, EJ contrato social, Ubro Tercero, Capitulo III, p. 64, traducci6n
par Marfa Jose Villaverde, Barcelona, 1993.
(4) ROUSSEAU, JE.'lli JACQUES, op. cit.
WALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
MARANIELLO
eoleetividad. De este modo, el ideal de la demoeracia direeta ejeree un efeeto

que resulta fascinante sobre quienes enearan el desarrollo de algunos siste
mas de gobiemo, que intentan entonees aproximarse 10 mas posible a esta
forma teorieamente "ideal" que serfa el autogobiemo:
a) El modelo de la demoeracia de consejos, entre cuyos eomponentes
esenciales hay dos que son irrenunciables: el mandata imperativo y
la revocabilidad del mandato de los representantes (5);
b) EI gobiemo de asamblea, donde se adoptan decisiones por aclama
cion 0 rechazo en asambleas publicas populares, donde el pueblo se
expresa a vivavoz (6);
c) Consulta popular.
3. ANTECEDENTES HIST6RICOS EN LA ARGENTINA

Si nos remontamos a nuestra historia, encontramos que el25 de mayo de
1810. el pueblo argentino ratifico par aclamaeion a la Nueva Junta Gubema
tiva de las Provincias Unidas del Rio de la Plata, en un acto que podrfamos
denominar de democracia directa.
Otro antecedente 10 constituye el sometimiento ala voluntad popular de
la ley sancionada por la Legislatura de Buenos Aires el 7 de marzo de 1835.
Dieha ley nombraba a Juan Manuel de Rosas gobemador y capitan general
por el termino de cinco afios, y con la suma del Poder Publico. Rosas exigio
entonees una reconsideraci6n de la ley y, ala vez. una ratif1caci6n popular de
1a misma, de modo de hacer constar ellibre pronunciamiento de la opinion
general.
En la Constituci6n de 1853/60, no se ineorporaron los institutos del Refe
Plebiscito 0 lniciativa Popular, mas aun hay autores que los consi
deraban violatorios de los arts. lOy 22 de la Constitucion, por los que se
adopta la forma Representativa de Gobiemo.
n~ndum.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacion no se expidi6 hasta la feeha

sobre la eonstitucionalidad 0 no de esta forma de democracia semidirecta, si
bien en "Baeza c. Estado Nacional" del 28/08/84 (Fallos: 306:1125), encontra
mos opinion en los doctores Fayt y Belluscio: "... que el advenimiento de la
democracia contemporanea ofreee una perspectiva no prevista por el eonsti
tucionalismo clasico y obligara a reconoeer a toda persona, legalmente capa
citada, a tomar parte directamente en el gobiemo de su pais, mediante el
Referendum 0 cualquier otro medio de consulta 0 participaci6n popular...".
(5) MARTINEZ PERONI, JOSE Lms y otros, Derecho Constitucional de la Reforma de 1994, Buenos
Aires, 1995, t. I, p. 409. "Fonnas de participaci6n directa en la democracia representativa", en
PEREZ GUILHOU, DARDo, y otros.
(6) Ibidem.
4. DERECHO COMPARADO
Contienen el instituto de consulta popular, en forma expresa, las constitu
ciones de Suiza, Francia, Espana, Canada, Australia, Uruguay, Brasil, Chile e
Italia, entre otras.
En cuanto a la utilizacion practica de estos mecanismos en otros pafses
resultan curiosos algunos casos, entre ellos:
Hitler utilizo la consulta popular para la desvinculacion de Alemania de
la Sociedad de las Naciones, en 1933.
De Gaulle propuso al pueblo frances ciertas modificaciones en el Senado
y la regionalizacion del pafs. Lo curioso del caso estuvo en que anuncio que si
su propuesta era rechazada, el renunciaria; con 10 cual transformo una con
sulta popular en un plebiscito sobre su continuacion 0 no en el cargo.
En Italia se consulto ala ciudadania sobre la derogacion 0 no de la ley de
divorcio.
En Suiza, se consulto sobre: la limitacion de la semana laboral a 40 horas,
la cogestion obrera, la abrogacion del secreta bancario, la proteccion de con
sumidores e inquilinos. Todo ella fue rechazado por el electorado.
En el estado de California (EE.UU.J se consulto sobre la intervencion 0 no
del Estado en el mercado inmobiliario (es decir, verso sobre una medida muy
concreta de gobierno).
5. DERECHO SUIZO
Existen en Suiza dos tipos diferentes de referendum:
Obligatorio: Es el que establece la propia Constitucion Federal Suiza
en su art. 123 para la aprobacion de las reformas constitucionales.

Facultativo: Es el utilizado en el ambito legislativo, para determinar si
se derogan 0 no leyes votadas por el gobierno federal, 0 decisiones

politicas fundamentales tomadas por el Parlamento y promulgadas
por el Poder Ejecutivo Federal (Consejo Federal 0 Directorio). A nivel
federal son objeto de este referendum las leyes y los tratados federa
les de duracion indefinida 0 superior a quince anos, y los decretos del
alcance general que no tenga caracter de urgentes (art. 89).
EI sometimiento de la ley a referendum debe ser solicitado por 30.000
electores en 8 Cantones, al Consejo Federal y dentro de un plazo de 90 dfas,
pasados los cuales la ley entra en vigor (art. 87 de la Constitucion suizaJ.
Reunidos los mencionados requisitos, el Consejo Federal organiza el refe
rendum, tomando la decision por mayorfa simple. Cabe senalar que en los
Cantones se sigue un metoda similar.
328
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
El referendum suizo es un instrumento publico de uso habitual. Desde la

reforma constitucional de 1874, se han aprobado por este medio mas de 60
modificaciones 0 enmiendas menores a la Constituci6n, yen otras tantas el
pueblo suizo fue convocado para expresar su opini6n a traves de referendum.
Es en virtud de 10 expuesto que se ha dicho que el referendum es un mecanis
mo politico corriente de Suiza, que deberiamos tomar como ejemplo.
6. FORMAS DIRECTAS EN LOS ACTUALES SISTEMAS DEMOCRA.TICOS

En el decurso hist6rico, el ejercicio del poder politico ha transcurrido por
carriles virtualmente representativos. Las democracias occidentales vigentes
son representativas, es decir, son "indirectas", en las que el pueblo esta gober
nado por representantes, no por sf mismo.
En Argentina ella se observa en los arts. l O y 22 de la Constituci6n Nacio
nal. El art. 10 (7) nos indica que la forma de gobiemo va a ser representativa y
en el art. 22 (8) se estada excluyendo el plebiscito, aunque este se hallarfa
implfcito en el art. 33 (9) de la misma norma constitucional.
Existen diversas tesituras con respecto a si nos debemos referir a estas
practicas como una forma directa 0 semidirecta de participaci6n. Es asf como
Jose Luis Martinez Peroni (10) nos habla de las mismas como de formas de
participaci6n directa. Dicho autor define como instituciones de participaci6n
directa a aquellos mecanismos instrumentales que hacen posible el acceso
directo y pleno de los interesados en la adopcion de las decisiones colectivas,
como el veto popular, la iniciativa de las leyes y la colaboracion en la forma
cion y aprobaci6n de las mismas. Estas han nacido como un medio de asignar
al pueblo mayor participaci6n y protagonismo en las tareas politicas.
Por intermedio de estas formas de participaci6n, el pueblo emite juicios,
toma decisiones que de otro modo sedan imposibles, realiza planteos, re
suelve, arbitra, deja sin efecto, toma parte en la normativa del Derecho y
controla a los representantes. La participacion popular en este sentido es
entendida como un complemento a las aristas disfuncionales del sistema
representativo. Nosotros sostenemos la misma postura, al considerar que
es directa por tratarse de la manera en que el pueblo va a manifestar su
voluntad nata sin tener que elegir un representante, el cual puede tergiver
sar su voluntad.
(7) Art. 1 de la Constitucion Nacional: "La Nadon Argentina adopta para su gobiemo la
forma representativa republicana federal, segtin 10 establece la presente Constitucion".
(8) Art. 22 de la Constitucion Nacional: "E! pueblo no delibera ni gobiema, sino par medio
de sus representantes y autoridades creadas par esta Constitucion...".
(9) Art. 33 de la Constitucion Nacional: "Las declaraciones, derechos y garantias que
enumera la Constitucion, no senm entendidos como negaci6n de otros derechos y garantias
no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanfa del pueblo y de la forma repu
blicana de gobiemo".
(0) MARTiNF,Z PERONI, JOSE LUIS, obra y tome citados en nota nUm. 5.
ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LOS TIPOS DE DEMOCRAClA Y LA,. CONSULTA...
En los sistemas politicos del siglo xx, la participaci6n adopta las siguien
tes formas principales:
a) Plebiscita: Este consiste en un metodo excepcional de decisi6n res
pecto ala viabilidad de un acto de gobiemo de mayor contenido po
lftieo que juridico.
b) Referendum: Se refiere ala facultad acordada al cuerpo electoral para
participar en la actividad legislativa 0 administrativa ratificando 0

rechazando proyectos 0 actos de los 6rganos legislativo 0 adminis
trativo.
c) lniciativa Popular. Se encuentra definida como la facultad otorgada a
cierto mlmero de ciudadanos para proponer "motu proprio" a los
poderes constitucionales la adopci6n, la modificaci6n 0 la deroga
ci6n de una norma con jerarqu(a constitucional, legal, administrativa
o municipal.
d) Recall: La revocatoria es el mecanismo por e1 cual un grupo de ciuda
danos puede provo car una votaci6n popular en la que se decide si un
funcionario sera destituido antes de la expiraci6n legal de su manda
to, 0 sobre la abolici6n de un acto de gobiemo.
Las instituciones de participaci6n directa enunciadas precedentemente
se pueden citar como las mas significativas, siendo las demas de importancia
secundaria, como el caso del "Landsgemeinde", bien complemento de alguna
de las anteriores, como la consulta popular, 0 bien subsumidas en las institu
ciones principales mencionadas, "veto popular" y "Droit Rappel".
7. FORMAS SEMIDlRECTAS EXPUCITAS

Sin embargo, no todos los autores comparten la misma tesitura con res
pecto a las formas de participaci6n de los ciudadanos en la democracia. Para
la doctrina clasica, las formas participativas aceptadas por la Constituci6n
Argentina son consideradas como una forma semidirecta de participaci6n de
sus ciudadanos en la democracia. En este apartado, veremos el punto de vista
de la doctrina chisiea, representado por Ekmekdjian, acerca de los mecanis
mos constitucionales de consulta popular.
Los mismos han sido incorporados en la reforma Constitucional de 1994
dentro del nuevo art. 40, el cua! dispone:
<tEl Congreso, a iniciativa de la Camara de Diputados, podni someter a
consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podra ser
vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Naci6n 10 conver
tini en leyy su promulgaci6n sera automatica. El Congreso 0 el Presidente de
la Naci6n, dentro de sus respectivas competencias, podran convocar a con
sulta popular no vinculante. En este caso el voto no sera obligatorio. El Con
greso, con el voto de la mayorfa absoluta de la totalidad de los miembros de
330
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
cada Camara, reglamentara las materias, procedimientos y oportunidad de la

consulta popular".
a) Referendum.
Dicho articulo incorpora dos institutos de democracia semidirecta: "el

referendum" y "elplebiscito", aunque existe un defecto juridico por parte del
constituyente al otorgar a los dos institutos la misma denominacion de "con
sulta popular'. El referendum es el proceso de consulta a los ciudadanos, a
efectos de que estos se expresen sobre actos de gobierno de caracter legisla
tivo. En nuestro referendum la actividad legislativa no es exclusiva, como 10 es
en ciertos cantones suizos, donde las formas de gobierno cantonal varian,
pero cada uno de los 20 cantones y 6 semicantones tienen un consejo legisla
tivo electo y un consejo ejecutivo. En los cantones mas pequefios el consejo
legislativo (0 Landsgemeinde) es una asamblea general de ciudadanos que
deciden sobre los asuntos mediante votacion oral. Sin embargo, en la mayoria
de los cantones el consejo legislativo es un cuerpo representativo elegido por
votacion popular. No se trata aquf de una forma indirecta como en las institu
ciones representativas, sino que el cuerpo electoral acrua como colegislador.
En el referendum los representantes sancionan la ley, pero adreferendum de la
aprobacion de los ciudadanos, siendo su voto afirmativo una condiciori sus
pensiva a la cual se somete la validez y eficacia de la norma juridica.
Ekmedjian sostiene que el referendum puede ser clasificado de divers as
formas (11):
Con relacion a su objeto, puede ser constitucional, legislativo, admi
nistrativo 0 municipal, segtin el acto al que se refiera.
Por sus efectos, puede ser constitutivo, modificatorio 0 de veto, seglin
que el voto afirmativo sancione, altere 0 extinga una norma juridica.
El referendum constitutivo se conoce tambien como ante legem; el
modificatorio y el de veto, como postlegem.
Por su naturaleza juridica, puede ser facultativo u obligatorio, seglin
que la Constitucion deje librado al criterio del Poder Legislativo con
vocar a un referendum 0, al contrario, 10 exija como conditio sine qua
non para la sancion de determinadas normas. Asimismo, se cita como
ejemplo a las normas constitucionales que preven reformas 0 en
miendas de la Carta Magna, por el poder legislativo con mayorias y
quorum agravados, sujetas a referendum del cuerpo electoral. En
nuestro pais, este mecanismo fue utilizado por algunas provincias
para realizar enmiendas parciales, y ha sido incorporado a sus Cons
tituciones Provinciales.
Por la calidad de las personas que 10 impulsan, puede ser popular,
congresional 0 presidencial.
(11) EKMEKDJIAN, MIGUEL ANGEL, Tratado de Derecho Constitucional de 1a Nacion Argentina,
comentada yanota can 1egis1acion, jurisprudencia y doctrina, t. III (arts. 28 a 41), p. 624, Buenos
Aires, 1995.
331
El referendum tuvo su origen en Suiza en el siglo XVI, y es en ese pafs en

donde ha alcanzado su mayor desarrollo. Se pueden encontrar antecedentes
del referendum en las instituciones democniticas de la antigua Grecia, las
pnicticas de tribus germanic as, los consejos municipales de la Nueva Inglate
rra colonial. En los Estados Unidos, el referendum se ha generalizado en el
ambito estadual, incluso para la reforma de las constituciones locales, pero
dicho instituto no existe en el ambito federal (nunca se ha utilizado el sistema
de referendum en el ambito nacional).
En nuestro pafs, dentro del primer parrafo del art. 40 de la Constituci6n
Nacional se expresa que "El Congreso, a iniciativa de la Camara de Diputados,
podra someter a consulta popular un proyecto de ley...". Este es un avance en
que se introduce expresamente el referendum legislativo como una forma de
democracia semidirecta. Asimismo, este referendum resulta ser legislativo
porque se limita a los proyectos de ley que son competencia del Congreso
Nacional; yes constitutivo 0 ante legem, porque 10 que se so mete al cuerpo
electoral es el proyecto de ley, antes de ser votado por las camaras legislati
vas. En otto orden de cosas, es facultativo porque la Constituci6n Nacional no
10 exige obligatoriamente, sino que 10 deja librado ala prudencia polftica del
Congreso, yes congresional porque el unico que puede someter el proyecto
de ley al cuerpo electoral es el Congreso.
b)
Tnimite parlamentario
La iniciativa popular consiste en el derecho reconocido a los electores

para presentar proyectos legislativos a la Camara de Diputados, para que
luego ambas camaras la consideren. En general, esta iniciativa necesita de un
minima de adhesiones para ser considerada como tal. Este mecanismo, de
acuerdo a su regulacion, obliga al cuerpo legislativo a tomar una decision 0 a
convocar a referendum.
La Camara de Diputados tiene como atribucion exclusiva ser la iniciadora
para someter un proyecto a referendum del cuerpo electoral. Por tal motivo,
quedan excluidos del referendum los proyectos que tienen al Senado como
Camara iniciadora (nuevo art. 75 inc. 2 de la Constituci6n Nacional). Asimis
mo, este articulo viene a introducir una caracterfstica que resulta novedosa,
consistente en la prohibicion del veto presidencial a la ley que convoca al
cuerpo electoral a comicios para decidir sobre el referendum. Esta disposi
cion implica una limitacion ala facultad de veto prevista en los arts. 80 (12) Y
83 (13) de la Constitucion Nacional, que vimos supra.
(12) Art. 80 de la Constituci6n Nacional: "Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo
proyecto no devuelto en el termino de diez dias utiles. Los proyectos desechados parcialmen
te no podnin ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas sola
mente podnin ser promulgadas si tienen autonomia normativa y su aprobaci6n parcial no
altera el espiritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso sera de
aplicaci6n el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia".
(13) Art. 83: "Desechado en el todo 0 en parte un proyecto por el Poder ejecutivo, vuelve
con sus objeciones a la Camara de su origen: esta 10 discute de nuevo, y si 10 confirma por
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F.
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MARANIELLO
Aunque no surge con claridad del texto constitucional, el tnimite legisla

tivo que sigue el proyecto es el de una ley ordinaria Caprobaci6n por ambas
Camaras, con qu6rum y mayorfas exigidas por la Constituci6n). Esta ley, pese
a su aprobaci6n bicameral, sigue siendo un proyecto, es decir, no adquiere
todavfa vigencia, porque sera sometida al voto del pueblo. S610 a partir del
voto afirmativo del cuerpo electoral adquirira la validez y eficacia propias de
una ley.
c) Plebiscito
Es una votaci6n realizada por el electorado de una naci6n, de una regi6n
o de una localidad sobre alguna cuesti6n especffica. Se diferencia del refe
rendum en que el plebiscito es esencialmente consultivo, y el objeto de la
aprobaci6n de la consulta no consiste en la aprobaci6n 0 desaprobaci6n de
una norma juridica, sino que versa sobre un acto 0 una decisi6n de caracter
politico.
Asimismo, la doctrina francesa, basandose en los plebiscitos napole6ni
cos de 1799, 1802 Y1804. interpreta que el plebiscita es una especie de referen
dum imperfecto, por cuanto no ofrece otra altemativa al cuerpo electoral mas
que aceptar 0 rechazar un acto elaborado previamente.
Los plebiscitas se refieren can frecuencia a cuestiones de fndole territorial
(agregacion. segregaci6n 0 fusion de territorios) (14). Este mismo caso se
manifest6 en nuestro pafs cuando se convoc6 por medio del decreta 2272/84
a un plebiscito para aprobar 0 rechazar el proyecto de tratado con Chile resol
viendo la cuesti6n fronteriza del Canal de Beagle, el cual casi lleg6 en 1978 a
provocar la guerra entre los dos pafses limitrofes. En la historia de nuestro
pafs han existido varios plebiscitas que dieron una suerte de legitimidad a
actos dictatoriales. Asi, cabe mencionar el ya mencionado plebiscito de 1835,
que ratific6la ley de la Legislatura portefia del 7 de marzo de dicho ano, que
investia al design ado gobemador de Buenos Aires Juan Manuel de Rosas con
la suma del poder publico.
Durante la epoca modema. los plebiscitos se han realizado para conocer
los deseos de los habitantes de un pafs 0 una zona al determinar su sobera
nia. convirtiendose en un importante medio politico de autodeterminaci6n
para algunos pueblos 0 naciones. En este sentido, el empleo del plebiscita se
inici6 en tiempos de la Revoluci6n Francesa, supuestamente como una al
temativa a las anexiones por la fuerza y a las guerras de conquista. Los plebis
mayorfa de dos tercios de votos, pasa otra vez a la camara de revision. Si ambas Camaras 10
sancionan pm igual mayada, el proyecto es leyy pasa al Poder Ejecutivo para su promulgacion.
Las votaciones de ambas Camaras senin en este caso nominales, por si 0 por no; y tanto los
nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se pu
blicaran inmediatamente por la prensa. Si las Camaras difieren sobre las objeciones, el pro
yecto no podra repetirse en las sesiones de aquel ano".
(14) Los plebiscitos relativos a cuestiones temtoriales, entre los que se puede mencionar
Avignon, Niza, Belgica, Saboya, etc. Sucedieron entre 1790 y 1793.
ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LOS TIPOS DE DEMOCRACIA Y IA CONSULTA...
333
citos que se realizaron despues de 1793 en zonas como Belgica y Rumania

estuvieron sin embargo acompafiados por la intimidacion a los votantes,
para asegurar resultado coincidente con los deseos del Gobiemo frances.
Igualmente, en 1852, Napoleon III organizo un plebiscito en Francia para

aparentar que el golpe de Estado que acabo can la republica y establecio el
Segundo Imperio contaba con el apoyo popular.
Con el auge de los sentimientos nacionalistas en Europa, los plebiscitos
empezaron a utilizarse como un instrumento democnitico a partir de 1848. El
papel del mismo fue de vital importancia en Italia luego de la Segunda Gue
rra Mundial (IS), cuando el2 de junio de 1946, se llama al pueblo a las umas,
donde fue proclamada la Republica en Italia, en abolicion de la monarquia
piamontesa vigente (seglin los terminos que establece la Constitucion apro
bada ell de enero de 1948, queda prohibida la reorganizacion del Partido
Fascista).
Durante el siglo XX, importantes plebiscitos provocaron la separacion de
Noruega (16) de la corona sueca en 1905 y la integracion de la region del Sarre
en Alemania en 1935 (17). Mas recientemente, se utilizaron en las antiguas
posesiones europeas en Africa para determinar las preferencias de los pue
blos que acababan de obtener la independencia, como ocurrio en el antiguo
Congo Belga.
8. FORMAS SEMIDIRECTAS IMPUCITAS 0 POSIBLES

Aunque estas instituciones no se hallan incorporadas de una manera ex
plfcita en el texto de nuestra Constitucion Nacional, de todos modos tienen
vigencia. En algunos casos se necesita de la sancion de una ley del Congreso,
(15) Cas! 25 millones de votantes, aproximadamente el 89% de los italianos con derecho
a voto, entre los que figuraban por primera vez las mujeres, ejercieron su derecho en el refe
n~ndum y en las elecciones celebradas respectivamente el2 y 3 de junio de 1946. El resultado
fue de 1.ll1 54,3% de electores partidarios de la republica. El 10 de junio, con la proclamacion
aficial del resultado, ItaIia se paso de 1.ll1 gobiemo de facto a convertirse en una republica.
(16) En el plebiscito de agosto de 1905 los noruegos votaron por una mayona aplastante
la separacion de Suecia. El Parlamento Bueco (Riksdag) ratific6la separaci6n en octubre. Un
mes mas tarde, el principe Carlos de Dinamarca acept6 la corona noruega can el nombre de
Haakon VII.
(17) Seg6n el Tratado de VersaIies (1919). las minas de carb6n del Sarre pasaron a ser
propiedad exclusiva de Francia durante un periodo de quince afios. en compensacion por la
destrucd6n de las minas francesas durante la I Guerra Mundial. El tratado tambien disponia
que se ceIebrara 1.ll1 plebiscito al final de ese penodo para determinar el futuro del territorio;
en 1935 mas de un 90% del eIectorado vot6 a favor de Ia incorporacion a Alemania. El territorio
sufrio intensos bombardeos durante Ia II Guerra Mundial y form6 parte de la Zona de Ocupa
ci6n Francesa en 1945. Ante las presiones francesas de incorporar el territorio a su soberanfa
a principios de la dtkada de 1950, en 1956 la poblaci6n del Sarre decidi6, mediante 1.ll1 referen
dum popular. la inmediata incorporaci6n a Alemania. Ell de enero de 1957, el Sarre. con el
nombre oficial de Saarland, se convirti6 en un estado de la Republica Federal de Alemania.
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MARANIELLO
en otros un simple cambio en la jurisprudencia de 1a Corte Suprema de Justi

cia de la Nacion.
a) Recall: Es el mecanismo por el cual se destituye a los funcionarios pu
blicos, por decision popular expresada mediante sufragio. Se puede instru
mentar (mediante una ley) un procedimiento de recall para todos los funcio
narios publicos, excepto para aquellos cuya forma de remocion 0 destitucion
este expresamente prevista en la Constitucion con un mecanismo que Ie sea
propio. Como ejemp10 se puede citar el caso de los jueces, solo destituibles
por juicio politico en el Senado en el caso de los Magistrados de 1a Corte
Suprema.
Resultaria importante la sancion de una ley que estableciera un procedi

miento de recall para los funcionarios del Poder Ejecutivo.
b) Acci6n Popular: Consiste en aceptar la legitimacion procesal activa en
cabeza de cualquier ciudadano para cuestionar judicialmente la constitucio
nalidad 0 legitimidad de los actos de alguno de los poderes politicos del
Estado (excluyendo el Poder Judicial), aunque no se yea afectado directa
mente un derecho subjetivo del actor. Se trata en este caso de la proteccion
judicial de los intereses difusos.
c) Veto Popular. consistirfa en la posibilidad de que el cuerpo electoral se
pronuncie sobre una ley, luego de que esta ha sido sancionada y promulgada.
El funcionamiento popular tendrfa canicter retroactivo y funcionaria como
condicion reso1utoria de 1a norma.
d) ApeJaci6n popularpar sen ten cia: Es un procedimiento que consiste en

someter a la decision de un cuerpo electoral una sentencia judicial que decla
ra la inconstitucionalidad de una ley, decreto, etc. (18). De acuerdo a 10 que
surge del art. 116 de nuestra Constitucion Nacional no resulta aplicable en
nuestro sistema.
9. LAs CONSULTAS POPULARES EN LA ARGENTINA

Las consultas populares son muy sensibles a la oportunidad de la convo
catoria, a la propuesta del tema, a la interpretacion que se Ie pretenda dar al
resultado obtenido, ala rectitud del debate.
La primera consulta popular que se realizo fue la del acuerdo de paz y
Amistad con Chile, conocida popularmente como "la consulta del Beagle".
(18) Dicho metodo fue propuesto por Teodoro Roosvelt durante su campana electoral en
1912 y poco tiempo despues fue adoptado por la Constitucion del Estado de Colorado, en
donde se establece que el 5% de los ciudadanos inscriptos en el padron electoral pueden
solicitar que se so meta a un referendum una ley (0 decreto) que haya sido declarada inconsti
tucional por una sentencia de la Corte Suprema de Justicia estatal.
ALGUNAS PRECIS[ONES SOBRE LOS TIPOS DE DEMOCRACIA Y LA CONSULTA...
335
En la Provincia de Buenos Aires se realiz6 una consulta popular no vincu

lante para poder realizar una reforma a la Constituci6n Provincial, con el fin
de incorporar la reelecci6n del gobernador (por entonces el Dr. Duhalde).
Pero la iniciativa parti6 del acuerdo de las cupulas partidarias, donde se cre
y6 que eillarnado "voto cautivo" de los grandes partidos seguina ciegamente
la consigna de sus dirigentes; en realidad, el pueblo vot6 contra el contexto
partidocnitico de la reforma constitucional. Y el NO fue el triunfador en esa
consulta aunque, como era no vinculante, pese a 1a negativa popular se pro
cedi6 a realizar la reforma constitucional, paralelarnente con la Constituci6n
Nacional.
Tanto una como otra hubieran exigido una ley, ya que las consultas popu
lares no estaban comprendidas en la Constituci6n Nacional ni en la norma
infra constitucional. Las convocatorias a las elecciones de rutina las puede
hacer por decreto el Poder Ejecutivo.
10. LA REGULACI()N EN LA CONSTITUCION NACIONALARGENTINA,

LUEGODELAREFORMADE 1994
Las clausulas del art. 40 de La Constituci6n Nacional fueron sancionadas
por 1a Convenci6n Constituyente de 1994 en virtud de la habilitaci6n conferi
da por el art. 30 inc. c) de la ley 24.309, que declarala necesidad de la Reforma.
En el segundo parrafo del nuevo art. 40, se hace referencia a la que deno
mina "consulta popular no vinculante", la cual puede ser convocada por el
Congreso 0 por el Poder Ejecutivo Nacional "dentto de sus respectivas com
petencias". Este parrafo es tornado par la doctrina tradicional en el sentido de
que la consulta no vinculante sera dispuesta por el organo al cualle corres
panda tamar la decision sabre determinado acto; aSl, las atribuciones Ie co
rresponden al Congreso de la Nacion 0 al Poder Ejecutivo Nacional.
Si bien la Constitucion Nacionalla denomina consulta popular no vincu
lante, en realidad se ttata de un plebiscito. Cuando la norma se refiere al carac
ter de no vinculante que adquiere dicha institucion, hace referencia a que su
resultado no obUga al organo que 10 convoco a tomar una decision acorde
con el pronunciarniento del pueblo, aunque polfticamentey moralmente sena
mas que reprochable no hacerl0 de esa manera. Por otto lado, la credibilidad
que tendrfa el gobierno frente a este caso quedarfa seriamente resentida.
En el segundo parrafo del art. 40 se establece que en los casos de consulta
popular no vinculante, el voto no sera obligatorio.
No resultaba necesaria la incorporacion al texto constitucional de la con
sulta popular no vinculante como tarnpoco del plebiscito, ya que los mismos
se encontraban implicitos en el art. 33, que incorpora todos los derechos no
enumerados explfcitamente que surjan del principio de la soberanfa del pue
blo y de la forma republicana de gobierno; este es precisamente el caso de
estos metodos de consulta popular.
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El tercer y ultimo parrafo establecen la obligacion del Congreso de la

Nacion de reglamentar (a traves de una ley que sea sancionada con el voto de
la mayo ria absoluta de la totalidad de los miembros de cada camara) las
materias, los procedimientos y oportunidad de la consulta popular.
11. ANALISIS DE lA JURISPRUDENCIAARGENTINA

a) Falla de Ia Corte Suprema de Justicia: "Baeza, AnfbalR. c. Gobiemo Na
cionalsl amparon, del 28 de agosto de 1984 (19).
a.1) Derecho
Fundan el derecho en los arts. 10 ,19,22,67 inc. 14 y 19, 94,100 Y 101 de la
Constitucion Nacional (numeracion anterior a 1994), decreta 2272/84, art. 20
de la ley 27, art. 16, 2a parte de la ley 48, art. 322 del Codigo Procesal de la
Nacion, art. 21 de la Dec1aracion Universal de los Derechos del Hombre.
a.2) AntecedenteslegisJativos
El fin y las consecuencias del" control" que el Poder Judicial ejerce sobre
las actividades ejecutivas y legislativas, requieren la existencia de un caso 0
una controversia judicial, que sea observado rigurosamente para preservar
el principio de division de poderes. Este Ultimo principio es un presupuesto
basieo del control de constitucionalidad instituido por el Congreso de la Con
federacion Argentina, en ocasion de ser sancionada la ley 132, que fuera la
primera ley de Organizacion Judicial Nacional.
El punto fue luego recogido por la ley 27 sancionada por el Congreso de
la Nacion Argentina en octubre de 1862, encontrandose actualmente vigente
la parte pertinente de dieha ley.
a.3) Precedentes jurisprudenciales
Fallos: 12:372; 95:51; 115:163; 242:353 considerando 30 ; 256:104 conside
rando 20 ; 32:12 y 127; 33:152, considerandos 17 y 24, p. 189 Y p. 193; 242:353;
238:288; 270:85; "Hidronor SA c. Provincia del Neuquen" (CS, 28/2/1973, IA
LEY, 154-517/523); 235:171 y512; 248:577; 258:220; 261:208; 301:107, 219, 248;
302:207; 114:823; 119:474;IALEY, 83- 671; Rep. IALEY,XLI-2755, sum. 480; XLI
2882, sum. 1562; IA LEY, 1980-A, 642; IA LEY, I980-D, 207; 112:63; 118:278;
150:89; 181:264; 257:127; 261:409; 264:416; 113:613; Rep. IA LEY, XXVI-1346,
sum. 111; IALEY, 124-625, IALEY, 1980-D, 506.
(19) "Baeza, Anfbal R. c. Gobiemo Nacional sl amparo", LA LEY, 1984-D, lO7 a 113; Fallos:
306:1125.
ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LOS TIPOS DE DEMOCRACIA Y LA
a.4) Jurisprudencia comparada
Norteamericana (341 U.S. 149); (341 U.S. 123, ps. 149 y siguientes); (312
U.S. 270, p. 273).
a,S} Objeto
El Dr. Anibal R. Baeza promovio accion de amparo contra el Gobiemo

Nacional con el fin de obtener la declaracion de inconstitucionalidad del
decreta 2272/84 en el que se convoco a una consulta popular no vinculante.
El actor sostiene que fue designado con el cargo de Presidente para integrar
una mesa en las elecciones del 30 de octubre de 1983, y acciona ante el temor
de ser designado nuevamente para el mismo cargo, al cual se vena obligado
a concurrir, en virtud de normas que el considera inconstitucionales.
a.6) Elementostacticos
EI Poder Ejecutivo Nacional dicta el decreta 2272/84 por el cual se convo

caba a la ciudadania a una consulta popular que resultaria ser no vinculante,
por la que se iba a tratar una solucion sobre el conflictivo tema de lfmites con
Chile, en la zona del Canal de Beagle. EI actor solicita al tribunal de la causa se
encargue de oflciarle al Ministro del Interior que debfa abstenerse de realizar
cualquier tipo de actos que Heven a la realizacion de la consulta popular.
a.7) Primera ysegunda instancia
En primera instancia el juez analiza previamente la procedencia, donde

admite que el actor tiene un interes legftimo para actuar en el proceso, pero el
decreta que se ataca no resulta violatorio del art. 22 de la Constitucion Nacio
nal, no invade atribuciones de los otros dos poderes del Gobierno, ni tampo
co altera el espfritu de la Constitucion Nacional. Se desestimo el planteo "in
limine". Por esta decision el actor interpuso recurso de apelaci6n ante la sala
IV de la Camara Nacional de Apelaciones en 10 Contencioso Adrninistrativo
Federal, la que confirm6 la decision de primera instancia, fundandose en la
falta de legitimacion de la parte actora para la presentaci6n del amparo.
Frente a esta decision interpone un recurso extraordinario federal, el que
fue rechazado.
a,8) Resoluci6n de la Corte Suprema
Teniendo en cuenta que el recurso extraordinario fue rechazado, la par

te actora ocurre en queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n,
facultad que Ie es conferida por intermedio de los artfculos 94 (20), 100 (21),
(20) Constitucion de la Nacion Argentina de 1853. Art. 94: EI Poder judicial de la Naci6n
sera ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demas tribunales inferiores que el
Congreso estableciere en el territorio de la Nadon.
(21) Constituci6n de la Naci6n Argentina de 1853. Art. 100: Corresponde a la Corte Supre
ma y a los tribunales inferiores de la Nacion el conocimiento y decision de todas las causas que
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101 (22); por este ultimo se determina la intervenci6n de la Corte Suprema de

Justicia de la Naci6n en los asuntos en que la Naci6n sea parte. Lo mismo es
ejercitado en los casos que su canicter resulte ser materia contenciosa (art. 20 ,
ley 27) (23).
La Corte considera que tipo de causas podrei solicitar la intervenci6n de la
justicia: en aquellos casos cuyo fin perseguido consista en la determinaci6n
del derecho que se debate entre las partes opuestas en dicha causa. Pero en
esta causa no se dan estos presupuestos; por este motivo, cuando se intenta
obtener una declaraci6n general y directa de inconstitucionalidad de las nor
mas 0 actos de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, no Ie otorga dicha inter
venci6n.
Siguiendo con la doctrina imperante en la Corte Suprema de la Naci6n,

esta siempre neg6 que el Poder Judicial tuviese la facultad de expedirse en
forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los
otros dos Poderes.
El Tribunal Supremo analiza la legitimaci6n de la parte para iniciar el
reclamo y considera que, si bien no solicita la tutela especifica del derecho
que invoca, de todos modos no media un interes concreto para iniciar el
reclamo.
Siguiendo a la jurisprudencia norteamericana, nuestra Corte considera
que es necesaria actividad administrativa a traves de la redacci6n de un acto
administrativo; ademas, este acto debe afectar en forma directa al sujeto que
realiza la petici6n, para que el mismo se llegue a concretar. Pero en este caso,
el actor solicita, 0 bien que se 10 exima de esa designaci6n, 0 de 10 contrario,
en el caso de ser designado e hipoteticamente el se negase a concurrir 0
presentara una excusa para no hacerlo, se 10 protegiese de eventuales sancio
nes. En este caso no estaria presente la actividad que es un requisito esencial
para la existencia del acto, por 10 tanto no existirfa un interes concreto del
sujeto.
Por 10 tanto, la Corte sostiene que no es un caso de los que contemplan
los arts. 100y 101 de la Constituci6n de la Naci6n Argentina de 1853 y el art. 20
de la ley 27, los cuales son los tinicos supuestos en los que cabe que el ejerci
versen sobre puntos regidos por la Constituci6n, y por las leyes de la Nad6n, con la reserva
hecha en el inciso 11 del articulo 67, y por los tratados can las naciones extranjeras; de las
causas concernientes a embajadores, ministros publicos y c6nsules extranjeros; de las causas
de almirantazgo y jurisruccion maritima; de los asuntos en que la Naci6n sea parte; de las
causas que se susciten entre dos 0 mas provincias; entre una provincia y los vecinos de otra;
entre los vecinos de diferentes provindas, y entre una provincia 0 sus vecinos, contra un Es
tado 0 ciudadano extranjero.
(22) Constituci6n de la Naci6n Argentina de 1853. Art. 101: En estos casos la Corte Supre
ma ejercera su jurisdicci6n par apelaci6n, segUn las reglas y excepciones que prescriba el
Congreso; pero en todos los asuntos concemientes a embajadores, ministros, y consules ex
tranjeros, y en los que alguna Provincia fuese parte, la ejerceni originaria y exclusivamente.
(23) Art. 2 de la ley 27: Nunca procede de oficio y s610 ejerce jurisdicci6n en los casos
contenciosos en que es requerida a instancia de parte.
0
339
cio del Poder Judicial sea atribuido por aquellas normas constitucionales y
las leyes reglamentarias del Congreso a la Corte Suprema y a los Tribunales
inferiores de la Nacion.
Se desestima la queja (Dres. Genaro Carrio, Jose Caballero, Enrique Pe
tracchi).
a.9) Voto en disidencia del Dr. Carlos Fayt
Si bien mantiene la postura de la mayoria en cuanto a que es una conjetu
ra hipotetica del actor y no se basa en acto administrativo alguno, por otro
lado no esta de acuerdo en que su demarIda estarfa dirigida a la proteccion
jurisdiccional del sistema representativo, mediarIte un instituto de la demo
cracia indirecta.
Menciona ademas que dicha consulta no iba a tener un caracter obligato
rio de concurrencia por parte de la ciudadanfa, pero iba tener un alCarIce no
vincularIte para el Poder Legislativo, y produciria sus efectos sobre el cuerpo
electoral del cual formaria parte el actor.
Pasa a arIalizar si la accion dedarativa resulta procedente 0 no. Para ella
se funda en el fallo "Hidronor SA c. Provincia del Neuquen", donde se sostie
ne la inexistencia de obstaculos de indole constitucional para su admision,
de acuerdo a 10 normado en el art. 322 del Codigo Procesal Civil y Comercial.
EI referendum va a ser el instrumento por el cual el ciudadano va a poder
tomar partido directamente de las decisiones del gobierno, haciendole una
vinculacion estrecha con las formas de democracia semidirecta.
En el caso en cuestion, se trata de una consulta no vincularIte al cuerpo
electoral y no de un referendum. La consulta popular no consiste en un acto
por el cual el pueblo va a emitir su opinion para luego trarIsformarla en su
voluntad en el momenta de sarIcionar una ley. Por eso, no se encontrarfa
alterado el contenidoformal ymaterial del art. 22 de la Constitucion Nacional.
Por ello, se desestima la queja.
a.lO) Voto en disidencia del Dr. Augusto BeHuscio
Comienza con un relata del proceso, donde en primera instarIcia el juez

admite que el actor tiene un interes que 10 legitima para actuar, pero el decre
to que se ataca no resulta violatorio del art. 22 de la Constitucion Nacional.
Continua dandole mayor relevarIcia a la presentacion del recurso extraordi
nario federal, que se baso en que la sentencia resultaba arbitraria por decidir
una cuestion no plarIteada, la legitimacion activa en la causa, y revisando una
materia que no habfa sido objeto del recurso de apelacion, e insistio en la
cuestion constitucional propuesta. El a quo expidio una providencia de la
cual destaca que contiene las consideraciones del caso, pero no la parte dis
positiva expresa. Contra esta resolucion el actor plarItea la queja, por la que
solicitaba un recurso extraordinario federal, que fue rechazado.
340
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
Sostiene que como en primera instancia Ie habfa sido reconocida al actor

la legitimacion activa, en segunda instancia este no necesito reclamarla.
El decreto 2272/84 no se encontraria opuesto al art. 22 de la Constitucion
Nacional, por confirmar como forma de gobierno utilizada la representativa.
Ademas, no se contempla la actuacion directa del pueblo en los actos de
gobierno (art. lode la Constitucion Nacional). Recalca el caracter de volunta
ria que tendria la emision del voto por parte de los ciudadanos y el de voto no
vinculante, 10 que Ie da un estado de ser una consulta de opiniones que, sea
el resultado favorable 0 no al tratado con Chile, no implica que el cuerpo
electoral ejecute un acto de gobierno.
Nuestra Constitucion no autorizaba (ni prohibfa) la realizacion de con
sultas populares; por ella el Poder Ejecutivo ten dna la posibilidad de recurrir
a este mecanismo de consulta popular para conocer la opinion de los ciuda
danos sobre un tema tan delicado que hace a la soberania del pais.
Concluye diciendo que el acto no esta en pugna con disposieiones eons
titucionales al Poder Judicial, por 10 que Ie estarfa vedado a este abrir un
juicio sobre su oportunidad 0 eonveniencia, el eual pertenece ala discrecion
de la autoridad que 10 otorg6 y escapa a los poderes del Tribunal.
Se haee lugar a la queja y al recurso extraordinario, se deja sin efecto la
sentencia apelada y se confirma la de primera instancia en cuanto al rechazo
el reeurso de amparo interpuesto por el actor.
a.ll} ComentarioalfaHo
Para comenzar con el anaIisis del fallo, debe primero realizarse una ubi
eacion en tiempo y espacio de la Corte de 1984. EllO de diciembre de 1983,
con el advenimiento de la democracia, se efectuo un recambio completo en la
composici6n de la Corte Suprema de Justicia, reemplazando a sus 5 ministros
nombrados por el gobierno de facto, mediante los mecanismos establecidos
por la Constituci6n de 1853. Esta nueva Corte consistia en una mayona de
tres miembros allegados al nuevo gobierno radical, los Ores. Genaro Carrio,
Jose Severo Caballero y Cesar Augusto Belluscio, y de dos provenientes de
otros sectores, Ores. Enrique Petracchi y Carlos Fayt.
En el easo analizado se debate el decreta 2272/84, por el que se llamo a
una consulta popular no vinculante a la ciudadanfa para debatir el tratado
con Chile, el que pondna fin al conflicto limitrofe en la zona austral, luego de
la mediaci6n papal (24) solicitada en 1979 por ambas partes.
EI actor habia sido designado para presidir una mesa durante el primer
comicio electoral de la etapa de transicion por la que atravesaba nuestro pais
luego del gobierno de facto, en el cual eillamamiento a eleceiones vino por
(24) Tratado de paz y Amistad. Ciudad de Vaticano, 1985.
parte de la dictadura miUtar. En el entusiasmo provocado por este primer

comicio electoral, el desorden imperante generaba incertidumbre acerca de
si, concretamente, alguna vez iba a realizarse otra eleccion 0 no. En el mo
mento en que se hace el anuncio de una consulta popular, el actor estimo que
podria ser convocado nuevamente, pero no disponia de indicios de que esto
fuera a suceder. Asf es como el actor se encuentra frente a la "falta de certeza".
Concordamos con el Dr. Belluscio en el amllisis hecho sobre la legitima
cion activa para actuar por la parte actora, ya que en primera instancia (aun
que esta resolucion fue declarada nula a posteriori) habrfa obtenido este
estado, con 10 cual resultarfa nocivo para el proceso y el fin que se intentaba
perseguir.
Es importante hacer una distincion entre el "caracter voluntario" y "no
vinculante". EI primero es la obligacion 0 no para la ciudadanfa que tendrfa
la emision del voto, mientras que el "voto no vinculante" se refiere a que el
Poder Legislativo podra legislar con toda libertad, sin limitarse a confirmar el
voto mayoritario de la ciudadanfa. Por esta razon, como de esta manera el
pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes, no se
encontraria alterado el contenido formal ymaterial del art. 22 de la Constitu
cion Nacional.
b) Fallo de la Camara Nacional Electoral, en los autos: "Fonrouge, Alberto sl
amparo", 28 de agosto de 1984 (25)
b.1) Derecho
Fundan el derecho en los arts. 8, 19, 22, 33, 67, 86, 100, 101 Y 104 de la
ConstitucionNacional, decreta 2272/84, leyes 16.652,16.986, 19.688y22.627.
b.2) Jurisprudencia
Falios:291:591 y292:12; "Baeza,AmbalR. c. GobiernoNacionalsl amparo".

b.3) Objeto
EI abogado interviniente en autos promovio accion de amparo con el fin

de obtener la declaracion de inconstitucionalidad del decreta 2272/84, por el
que se convoc6 a una consulta popular no vinculante, sosteniendo que la
consulta popular no vinculante afecta la legftima representacion. Solicita ade
mas como medida preliminar de no innovar, la suspensi6n del acto electoral.
b.4) Elementasf8.cticas
Como ya se dijo, el Poder Ejecutivo Nacional emite el decreta 2272/84 por

el cual se convocaba a la ciudadanfa a una consulta popular que resultarfa ser
(25) "Fonrouge, Alberto sf amparo", LA LEY, 1984-D. 122 a 131.
WALTER
F.
CARl' IOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
no vinculante, por la que se iba a tratar una soluci6n sobre el conflictivo tema
de limites con Chile, en la zona del Canal de Beagle.
El patrocinante acttia por la via de amparo, al considerar que existiria la
inminencia de un hecho lesivo derivado de la puesta en marcha por el Minis
terio del Interior de los actos preparativos de los comicios, e intenta evitar el
menoscabo de las atribuciones otorgadas a los diputados como sus repre
sentantes en virtud de su eleccion en comicios del ano anterior.
b.5) Fallo de prbnera instancia
En el Juzgado Federal Electoral de Rio Gallegos, Provincia de Santa Cruz,
se presento la demanda.
Si bien la accion de amparo que se interpuso no se encontrarfa encuadra
da juridicamente dentro de las causales dispuestas por la ley 16.986, la misma
tambien resultaria viable, por cuanto se hace un Hamado al pueblo para la
realizacion de una consulta popular aunque este instituto no se encontraria
inserto en nuestra Constituci6n Nacional (arts. lOy 22).
Dicho juzgado de clara admisible la acci6n de amparo y dispone una
medida precautoria de no innovar suspendiendo el acto electoral. Se solicita
como prueba informativa, el informe emitido por el Ministerio del Interior,
estableciendo que se Ie debe hacer saber al Poder Ejecutivo Nacional que
hasta que no exista una resoluci6n definitiva del caso en cuesti6n, este debe
Hi abstenerse de realizar el comicio.
b.6) Dictamen del Fiscal Federal de Rio Gallegos
Cuestiona la legitimacion activa y considera impertinente la declaracion
del juez referida a que la consulta popular a la que se convoca por el decreta
en cuestion no se encontraria contemplada en la Constituci6n Nacional.
El accionante no tiene legitimacion activa ni como abogado ni como ciu
dadano, desde el momento en que no tiene derecho subjetivo 0 interes legi
timo afectados.
Solicita se rechace la accion de amparo por resultar improcedente, co
rrespondiendo ademas dejar sin efecto la medida cautelar al considerarla
arbitraria.
b.7) Dictamen del Procurador Fiscal Federal
Interpone el recurso de apelaci6n contra esta Ultima resolucion, negando

asi tambien la personeria al accionante por falta de legitimacion activa, debi
do a que no acompana poder que acredite tal estado; para agregar que las
garantias constitucionales les fueron otorgadas a los particulares y solo po
dran ser invocadas por sus titulares.
ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LOS
Trpos
DE DEMOCRACIA Y LA CONSULTA...
La consulta no es vinculante sino solamente voluntaria.

La declaracion de inconstitucionalidad se encuentra prohibida en el art. 20
inc. d) de la ley 16.986 (26).

Sostiene que la accion es improcedente y con respecto ala medida eaute
lar, esta queda sin sustento.
b.8) Reso1ucion de1a Camara Nacional Electoral
El decreta 2272/81 eonvoea a los ciudadanos a que voluntariamente ex

presen su opini6n en la consulta popular que se realizara para poner fin al
contlicto limitrofe con Chile. La respuesta de la ciudadania sera afirmativa 0
negativa.
El poder de participacion del pueblo es un elemento que caracteriza a la
democracia, el eual debeni ser ejercido si se tratan euestiones que puedan
afectar a futuras generaciones.
La soberania del pueblo y la forma republicana y representativa de go
bierno son principios congruentes, que van unidos uno con el otro en los
arts. 22 y 33 de la Constituci6n Nacional. El ciudadano tiene la posibilidad de
concurrir a expresarse para poder brindar su opini6n en el momenta en que
es consultado.
Los poderes que se delegan por las provincias al Gobierno Federal
(art. 104) (27), en los arts. 67, 86 Y100, eonstituyen un "complexo" armonico de
competencias que puede ejercer el Poder Ejecutivo (art. 86). Integrado en
todo su articulado, debe ser interpretado tendiente a la union nacional, la
justicia, la paz, la defensa eomun y la solidaridad, todos principios vigentes
en el Preambulo.
Debido a que esta eonsulta sera de tipo voluntario, todo ciudadano per
manece garantizado del art. 19, de manera que no se encontrara afeetado
ninglin dereeho subjetivo ni constitucional. Asimismo, el Poder Legislativo
va a mantener una plena autonomia para debatir. aprobar 0 reehazar el trata
do en cuestion, as! como el Poder Judicial para decidir sobre todas aquellas
eausas que versen sobre puntos regidos en la Constitucion y por las leyes.
Los presentantes aecionan en su caracter de ciudadanos que eoneurrie
ron alas urnas el30 de oetubre de 1983, y con el fin de evitar que sus represen
tantes en el Congreso de la Nad6n sufran el menoscabo del decreto 2272/84
citado.
(26) Art. 20 inc. d} de la ley 16.986, "La determinaci6n de la eventual invalidez del acto
requiriese una mayor amplitud de debate 0 de prueba 0 la declaraci6n de inconstitucionalidad
de leyes. decretos U ordenanzas",
(27) Art. 104 de la Constituci6n Nacional de 1853: Las provincias conservan todo el poder
no delegado por esta Constituci6n al Gobiemo Federal, yel que expresamente se hayan reser
vado por pactos especiales al tiempo de su incorporaci6n,
344
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
En este tipo de casos la accion de amparo no es admisible, debido a que

la determinacion de la invalidez del acto requiere la declaracion de inconsti
tucionalidad de leyes, decretos y ordenanzas.
La Camara Nacional Electoral resuelve revocar la resolucion de primera
instancia y denegar la accion de amparo, integralmente y a todos sus efectos.
(Ores. Hector R. Orlandi, Enrique Rocca -segUn su voto-, Rodolfo Munne.)
b.9) Comentario
No coincidimos con el trato dado ala cuestion en primera instancia, don
de no fue tratado con el debido anaIisis de los requisitos indispensables; por
tal motivo, no debio prosperar la accion.
La falta de acreditacion de la personeria que se pretende invocar demos
trarfa el desinteres del actor, ya que pudo haber subsanado esta omision y no
10 hizo. El Codigo Procesalle otorga la posibilidad de presentarse como un
simple mandatario en casos de que exista un peligro en la demora, debiendo
para ella acreditar la personeria de un modo fehaciente dentro del plazo
prudencial de 40 dras habiles desde que iniciola accion. Si no 10 hace, es nulo
todo 10 actuado por el gestor, y se procede luego al archivo y paralizacion de
las actuaciones.
El juez reconoce que la presentacion no se encontrarfa dentro de 10 pre

visto por la Ley 16.986 de Amparo, pero de todos modos considera que es
viable porque la consulta popular no estarfa taxativamente incorporada a la
Constitucion Nacional. Pero no se detiene aver la importancia que tiene un
amparo como garantfa constitucional, que va a ser la que va a velar por los
derechos reconocidos en la Constitucion (con la reforma de 1994 va a ser
incorporada taxativamente a la norma Constitucional).
En 10 que hace ala delegacion de poderes que se encuentran en los arts. 104,
67,86 Y 100, se deben analizar de una manera armonica todos ellos, teniendo
siempre como tlnico fin la union nacional de todos los argentinos, sin olvidar
el Preambulo, donde se encuentra el fin de nuestra Norma Fundamental.
12. LEGISlACION ARGENTINA

La ley 25.432 que regula la consulta popular fue sancionada e123 de mayo
de 2001 y promulgada el21 de junio, y su publicacion en el Boletfn Oficial es
del 27 de junio de ese afto.
La ley dispone dos institutos a los que llama" Consulta Popular Vinculan
te" y" Consulta Popularno Vmculante".

La "Consulta Popular Vinculante" indica que la iniciativa para este tipo de
proyectos 1a tendra la Camara de Diputados por ser esta la representante del
pueblo, para 10 cual podra someterse todo proyecto de ley con excepcion de
aquelios cuyos procedimientos se encuentren regidos en la Constitucion

Nacional, mediante la determinacion de la Camara de origen, 0 que se exija
una mayoria determinada para su aprobacion.
La ley por la que se convoque a los ciudadanos a una Consulta Popular
Vinculante se deb era tratar en una sesion especial. Exige para su sancion
obtener una mayorfa absoluta de votos de los miembros presentes en cada
una de las Camaras.
El voto de los ciudadanos va a ser obligatario, y e1 Poder Legis1ativo va a
tener que acatar al voto de lamayoria. Este nuevo instrumento fue incorpora
do en nuestra Constitucion y funciona como un referendum.
Se establece que todo proyecto que se someta a Consulta Popular Vincu
lante sera validado cuando al menos el 35% de los ciudadanos que se en
cuentren inscriptos en el padron electoral hayan sufragado. Es logico que se
establezca un mfnimo, debido al caracter vinculante que tiene la consulta, ya
que el resultado de este comicio dara a todos los ciudadanos una norma que
los va a regir a elios y a futuras generaciones. Este es el motivo por el que
debera ser tratado con mucha responsabilidad en el momenta de decidir.
De esta manera, cuando un proyecto sea sometido a Consulta Popular
Vinculante, si obtiene la mayorfa de los votos vaIidos afirmativos se convierte
automaticamente en ley, la que sera publicada en el Boletfn aficial dentro de
los 10 dfas habiles posteriores a su promulgacion.
Pero en caso de resultado adverso en los comicios, no podra ser reiterado
sino despues de un periodo que se establece en 2 afios a contar desde la
realizacion de la consulta, como as! tambien no se podra realizar la misma
consulta durante el mismo perfodo.
Consulta Popular no Vinculante" es un mecanismo que podni tratar todo
asunto que tenga un interes general para la Nacion, a excepcion de aquelios
proyectos de ley que por su procedimiento se encuentren especialmente re
glados en la Constitucion Nacional. El voto de la ciudadanfa sera voluntario,
a diferencia de la "Consulta Popular Vinculante", donde es obligatorio.
f(
La convocatoria realizada por el Poder Ejecutivo Nacional deb era efec

tuarse mediante decreta decidido en Acuerdo General de Ministros y refren
dado par todos elIos.
Asimismo, en el Poder Legislativo la convocatoria la podra solicitar cual
quiera de las dos Camaras, la que debera tener para su aprobacion el voto de
la mayorfa absoluta de los miembros presentes en cada una de elIas.
Cuando el proyecto haya sido sometido a consulta popular no vinculante
y como resultado obtenga el voto afirmativo de la mayorfa absoluta de los
votos vaIidos emitidos, debera ser tratado por el Congreso de la Nacion, que
dando automaticamente incorparado al plan de labar pariamentaria de la
Camara de Diputados de la sesion siguiente ala fecha en que fue proclamado
el resultado del comicio par la autoridad electoral.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANJELLO
Asimismo, la ley dispone para ambos institutos que la ley 0 decreta de

convocatoria a una consulta popular debeni contener el texto fntegro del
proyecto de ley 0 decision politica que va a ser objeto de la consulta y sefialar
las preguntas a contestar claramente, las que no admitinin como respuesta
otra cosa que respuestas afirmativas 0 negativas (SI 0 NO).
Dicha Consulta Popular podni ser convocada por una ley que dicte el
Congreso de la Nadon 0 por un decreta del Poder Ejecutivo Nacional, que
debenin ser publicados no solo en el Boletfn Oficial, como es habitual en
todo tipo de normas, sino que, como en este caso se intenta llegar a toda la
ciudadanfa, se publicara tambien en el diario de mayor circulacion en cada
una de las provincias y en el diario de mayor circulacion en todo el territorio
nacional. Debera ser difundida por todo tipo de medios radiales, televisivos
y graficos en una forma clara y precisa.
Se habilita a los partidos politicos que tengan interes a exponer sus pos
turas por uno u otro caso, a traves de campafias que podran realizar en los
espacios gratuitos que se asignaran en los medios de comunicacion.
Esta consulta deb era realizarse dentro de un plazo que se fijara en los 60
dias como minima y no debera superar los 120 dfas, corridos des de la fecha
de publicacion de la ley 0 decreta de convocatoria en el Boletin Oficial.
Con referencia a los votos en blanco, estos no seran computados, debido
a que 10 que se busca es la opinion de la poblacion, y al encontrarse en blanco
no resultan significativos.
Asimismo fija algo que considero novedoso y sano: el hecho de que la
consulta popular no pueda coincidir con ningl1n otro acto electoral, para que
las ideas polfticas no puedan llegar a confundir a la ciudadanfa en ocasion de
la consulta popular, y den una opinion distinta a la que darfan en otra situa
cion.
Este tipo de consultas sera regido por el Codigo Nacional Electoral, siem
pre que no se opongan a la Ley de Consulta Popular. La competencia en 10
que hace a los comicios la tendra la Justicia Nacional Electoral.
13. CONCLUSIONES
Hace algunos afios, la provincia argentina de Cordoba experimento la
realizacion de una consulta popular en donde se consultaba al pueblo sobre
la necesidad de realizar una reforma en su Constitucion para establecer un
sistema unicameral de solo 70 legisladores, en reemplazo de los 133 de am
bas Camaras. La consulta obtuvo el voto afirmativo, y la Camara de Diputa
dos sanciono la ley que dec1aro la necesidad de reformar la Constitucion
provincial.
Del mismo modo este mecanismo ha sido invocado reiteradamente en
varias provincias en los Ultimos afios, aunque pocas veces se ha llegado a la
ALGUNAS PRECISIONES SOBRE
Y LA CONSULTA...
347
realizaci6n del comicio. Si bien el espiritu y la letra de la Constitucion refor

mada en 1994 apuntan claramente a la prevenci6n del uso de este mecanis
mo por circunstancias coyunturales (la precaucion de no permitir la votaci6n
simultanea con las elecciones a cargos publicos que fija la ley reglamentaria
es un claro indicio de ello), el caso cordobes y algunos otros intentos m;is
muestran que muchas veces el interes politico es el predominante a la hora
de decidir la apelacion al pueblo.
En 1984 se dio el mas importante y decisivo antecedente de consulta
popular que registra nuestro pais. Allf, un tratado de lfmites fue sometido ala
opinion popular. No se hizo menoscabo en ningUn momento de las atribu
ciones del Congreso, que siempre conservo su facultad de rechazar el acuer
do, pero el peso del resultado electoral inclinola balanza hacia la aprobacion
del Tratado. Debe recordarse que la votacion final del Senado fue de un estre
chfsimo 23 a 22 (1 abstencion) a favor del acuerdo.
Esta decisiva consulta popular fue convocada 10 afios antes de la refor
rna constitucional que incorporo el mecanismo de manera explfcita en la
Carta Magna. Como se ve reiteradamente en este capitulo, el consenso de
muchos constitucionalistas ya era que este tipo de consulta no vinculante
se hallaba impHcito en la Constitucion de 1853, 10 que confirm6 el Poder
Judicial a traves de los dos fallos aquf analizados ("Baeza" y "Fonrouge").
Entonces cabe preguntarse: iera necesaria 1a incorporaci6n explfcita de 1a
consulta popular en e1 texto constitucional? iQue es 10 que falta, 1uego de 1a
reforma, para que se convierta en un instrumento de uso comun en 1a vida
de1pafs?
Respecto ala primera pregunta, la definicion de la consulta popular, es
pecialmente la de aqueUa de caracter vinculante, probablemente fuesenece
saria, ya que dana Iugar a su reglamentacion y acabaria con las ambigiieda
des que siempre supone la interpretacion de 10 que esta implfcito en la Cons
titucion. 8i se logro el objetivo, es materia de discusi6n. La ley 25.432 es muy
clara en todo 10 que hace a los recaudos formales de la consulta popular, pero
no tanto en10 que hace a los motivos de la convocatoria. La ley habla de "todo
asunto de intens general de la Naci6n" en la consulta no vinculante, y de
"todo proyecto de ley" en la version vinculante del mecanismo. Posiblemen
te, en un pais de larga trayectoria en 10 que a formas plebiscitarias se refiere,
como 8uiza, no habrfa dudas respecto a que asuntos son"de interes nacional"
o que "proyectos de ley" pueden consultarse al pueblo; pero en Argentina,
pais can escasa tradicion en este aspecto, esos terminos son demasiado va
gos. Una pregunta formulada de manera suspicaz podria incluso saltar la
barrera que impide emplear este mecanismo en "proyectos de ley cuya san
cion este especialmente reglada por la Constitucion". La ley deberfa haber
mencionado de manera especifica que materias sedan sometidas a consulta
popular, con menos requisitos formales.
Estas reflexiones llevan a una posible respuesta a la segunda pregunta
falta.. .?). Falta tradicion, que muchas veces va mas ana de la jurispru
(.~que
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
MARANIELLO
dencia 0 la interpretacion de la ley y que se inserta en el plano cultural. En el

falio "Fonrouge" vemos una serie de idas y venidas judiciales en las sucesivas
instancias, sfntoma de dudas que bien podrfan repetirse en alguna consulta
popular futura, pese a la nueva Constitucion. Pero sobre todo falta establecer
finalmente ellugar que las formas de democracia directa 0 semidirecta ten
dran en nuestro pais, donde hasta ahora la democracia indirecta ha sido la
norma casi absoluta.
Finalmente, no podemos dejar pasar por alto que tanto en la Constitu
cion Argentina como en sus normas reglamentarias, el unico poder no habi
litado a efectuar consultas es el Poder Judicial. Ello se debe a que este tiene la
competencia excluyente y exclusiva en materia de dictado de sentencias y
tambien de control de constitucionalidad, por eso sus decisiones no pueden
ser sometidas a consulta popular.
En una republica democnltica todos los poderes deb en estar sometidas a
una consulta popular, aun el Poder Judicial, pero con los siguientes requisi
tos: voluntariedad, facultatividad y gravedad institucional.
La voluntariedad esta dada en que el unico organa habilitado para desa
rrollarla serfa el mismo Poder Judicial, porque de otro modo se estarfa po
niendo en peligro la intervencion de los otros poderes en la decision de cau
sas con estricto tratamiento jurisdiccional. En referencia a 10 facultativo, por
sus caracterfsticas especiales tendrfa caracter de no vinculante y podrfa ser
utilizado para darle fuerza a una decision judicial significativa 0 para conocer
la opinion de la ciudadanfa. Con relaci6n ala gravedad institucional significa
que la resolucion de la causa tendrfa que afectar alguna cuestion mas alIa del
mero interes de las partes y enfocarse hacfa uno general.
A modo de cierre de este capitulo, es importante destacar que el mecanis
mo de la consulta popular en algunos casos permite, segun nuestra opinion,
revestir el caracter de un llamado de atencion a las autoridades instituidas, a
la vez que un rechazo a las posturas de las cupulas partidarias y darle mas
valor ala soberania popular, el unico poder supremo en una nacion.
AI margen de estos comentarios positivos, debemos alertar que existen
algunos peligros con la aplicacion de este instituto, y nos referimos a los
medios masivos de comunicacion corporativa y globalizada que pueden in
ducir a la opinion publica a la toma de decisiones erroneas 0 incorrectas,
contrarias al interes general de la ciudadanfa.
La induccion negativa de la que hablamos, tendrfa su origen en por
ejemplo una informacion filtrada 0 incompleta, que haria caer a los sufra
gantes en decisiones atentatorias al bienestar general, impidiendo asf una
opinion libre e independiente. Creemos necesario que por parte del Esta
do, se ejerza un estricto control indelegable, de la informacion suministra
da al electorado, unica posibilidad de que una consulta popular cumpla
con los fines previstos en la Constitucion Nacional y su ley reglamentaria.
Todo ello en salvaguarda de los intereses de la democracia, evitandose asf
ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LOS TIPOS DE DEMOCRACIA Y LA CONSULTA
la manipulaci6n de los politicos de turno 0 conglomerados de poder politi

co yecon6mico.
Este es el tinico camino para robustecer el mas eficaz sistema de gobierno
-Ia republica democrcitica- que necesita que madure y crezca en el espfritu
popular, ya que, nosotros los ciudadanos, debemos ser los guardianes de los
fines del Estado y no simplemente espectadores, ya que no se puede exigir
aquello que nosotros mismos no hemos cumplido.
PARTE SEXTA
FORMAS DE ESTADOS
CAPITULO I
LAs
FORMAS DE ESTADO
Y LAS FORMAS DE GOBIERNO
SUMARIO: 1. Introducci6n. 2. Formas de gobiemo. a) Formas hist6ricas.

b) Clasificaciones contemponineas. c) Las formas de la democracia constitu
cional. d) Parlamentarismo. e) Presidencialismo. f) Semipresidencialismo.
g) Hiperpresidencialismo. - 3. Formas de Estado. a) Introducci6n. b) La de
mocracia, tforma de Estado 0 forma de gobiemo? c) EI federalismo. c.l) No
ciones. c.2) Principios que 10 informan. c.3) El federalismo argentino compara
do con el de los Estados Unidos.
1.INTRODUCCI6N
Para un Estado, es esencial disefiar una forma de Estado y de gobiemo,

pues con ellas se determina la organizaci6n polftica de un pais en un momen
to determinado, ademas de servir para las generaciones futuras.
La mayorfa de las constituciones contemporaneas se dividen estructural

mente en dos partes: la primera, dogmatica (declaraci6n de derechos y garan
tfas), y una segunda parte, organica(donde se establecen c6mo se distribu
yen las atribuciones de cada uno de los poderes del Estado).
La forma de gobiemo es la garantfa por excelencia del goce de los dere
chos humanos, pues s610 cuando el poder del estado se distribuye entre
diferentes 6rganos se establece un sistema de controles eficaces, para que de
esa forma los derechos consagrados en la Constituci6n y en las normas inter
nacionales tengan vigencia real y efectiva.
En las democracias contemporaneas se regulan dos aspectos esenciales.
El primero es la noci6n de Estado de derecho social y constitucional, donde
los gobemantes estan sujetos a la Constituci6n y a las leyes y a los derechos
humanos (sociales). Y por otro lado, la soberanfa popular que permite el
ascenso de la democracia y el reemplazo de la unanimidad por el debate y el
respeto de las minorfas, y no tan solo a 10 dicho por la mayorfa sino a las
expresiones de todos los grupos sociales de un Estado. La democracia no
nace del Estado de derecho sino deillamado a unos principios eticos -liber
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
tad, justicia- en nombre de la mayorfa sin poder y contra los intereses domi
nantes (1).
Empero, fueron las teorfas expuestas en el siglo XVII y XVIII por Locke y
Montesquieu sobre la separacion de poderes las que suministraron las bases
para los principios de la organizacion de las democracias con los valores
propugnados y la organizacion del poder. AI respecto, no debemos olvidar
que sin la presion del control de los ciudadanos y de los restantes poderes del
Estado la democracia se transforma nipidamente en oligarqufa.
Y justamente la separacion del poder y la proteccion de los derechos
humanos, son las que evitan la acumulacion en un solo detentador del poder
de las mUltiples funciones y que los derechos mas elementales del ser huma
no no sean normas sin funcionarniento sino, por el contrario, dotadas de un
movirniento propio y eficaz que los haga llegar verdaderamente a todas las
personas.
Si bien el art. l o de la Constitucion Nacional establece que nuestro pais
adopta -siguiendo principalmente el esquema disef'iado por la Constitu
ci6n de EE.UU.- para su gobiemo la forma: 1) Representativa, 2) Republica
na, y 3) Federal, se deja constancia que esta Ultima no es una forma de gobier
no, sino una forma de Estado.
2. FORMAS DE GOBIERNO
a) Introducci6n hist6rica a las formas de gobiemo
Como bien expresa Karl Loewenstein (2), la ciencia politica comenzo cla
sificando a las formas de gobiemo en la antigua Atenas.
Esa reflexion inicial sirve para destacar la importancia del tema en trata
miento, que tiene que ver con un intento del ser humano de poner "cierto
orden conceptual", en el caos que muchas veces muestra la realidad polftica
cotidiana. Cada autor relevante dentro de la historia de las ideas polfticas ha
querido dejar su impronta, su sella personal, legandonos una clasificacion
mas, aunque todas son hijas, en mayor 0 en menor medida, de la primera,
que rastreamos en Aristoteles.
La desagregacion aristotelica de "formas puras" y de "impuras" tuvo el
merito de combinar 0 de fusionar un criterio cuantitativo (cuantos detentado
res de poder existen en un gobiemo dado) con uno cualitativo (si ellos apuntan
al bien comlin, 0 se encaminan 0 dirigen al bien personal 0 sectorial) (3), fruto
(1) TOURAINE, ALAIN, JQue es 1a democracia?, 1995, p. 35, citado por ONAINDIA. JOSE MIGUEL,
Instituciones del Derecho Constitucional, 2004.
(2) V. LoEWENSTEIN, KARL, Teorfa de la Constituci6n, Barcelona, 1979, p. 41.
(3) V. CARNOTA. WALTER F., Y MARANIELLO, PATRICIO A.. Participaci6n Ciudadana. El Derecho
Colecci6n Academica, Buenos Aires, 2006, p.19. Algunos sustituyen democracia radical. por
lAs
FORMAS DE ESTADO Y LAS
del realismo que cultivaba este autor. Asi, el Estagirita distinguia entre la
monarquia, la aristocracia y la democracia, segiln gobernasen uno, pocos 0
muchos para el bienestar general ("formas puras"), y la tirania, la oligarqufa y
lademocracia radical (u "oclocracia") como formas "impuras" 0 corruptas de
las anteriores, en la medida en que gobiernan uno, pocos 0 muchos para su
propio provecho (4).
Con el tiempo, Polibio (que en realidad, era griego, pero habia sido vendido
a Roma como esc1avo, transformandose esta en su patria de adopci6n), retoma
esta clasificaci6n aristotelica, pero infundiendole dinamismo y movimiento.
Asi, las formas polfticas se van sucediendo, en ciclos politicos ("anacyclosis"),
dado que cad a forma de gobierno contiene en sf el germen de su propia
destrucci6n, prueba de que no hay realizaciones humanas (y, por ende, polf
ticas) eternas. En su exaltaci6n a la Constituci6n de la Roma republicana,
Polibio elige un gobierno mixto (5), que contuviese el principio monarquico
(que cree discernir en el consulado romano), el aristocratico (en su Senado) y
el democratico (en los diferentes "eomitia").
En los albores de la Modernidad, Maquiavelo distinguia entre principa
dos y republicas (6), con 10 eual va a dejar para la posteridad una distinci6n
que se va a repetir muchas veces en otros autores (7).
Por su parte, Montesquieu diferencia entre la naturaleza de cada gobier
no -10 que Ie haee ser-, de su principio. El gobierno se divide en republica
no (se subdivide en republica demoenitiea y republica aristocratic a) , monar
quico y desp6tico. Los principios son, respectivamente, la virtud, la modera
ci6n, elhonoryel temor (8).
b) Clasificaciones contemporaneas
Claro que, con nueva cita de Loewenstein, es dable constatar que muehos
de esos distingos tienen menos relevancia para un Estado constitucional, es
decir, para un Estado que ha puesto en el centro de su vida politico-institucio
demagogia. V. FAYT. CARLOS, Historia del Pensamiento Politico ("La Antigiledad y el Medioevo"),
Buenos Aires, 2004, tomo I, p. 22. Otms autores utilizan otras traducciones, reemplazando
democracia por politeia, y demagogia u oclocracia por democracia. V. CHEVALUER, JEAN-JACQUES,
Histoire de 1a Pensee Politique, Paris, 1983, t. I, ps. 95 y sigtes.
(4) En definitiva, n6tese que para Arist6teles, la cuesti6n del gobiemo momirquico, aris
tocnitico 0 democnitico, y su jerarquia, es "secundaria", ya que el "regimen moderado" es mejor
que el "excesivo". V. CHA1ELET, FRANCOIS; DUHAMEL, OUVlERYPISIER-KouCHNER, EVELYNE, Histoire des
Idees Politiques, Paris, 1982, p. 11.
(5) Ver CARNOTA, WALTER F., Y MARANIELLO, PATRICIO A., Participad6n Ciudadana, op. cit., ps.
20/21.
(6) V. CHEVALUER, JEAN-JACQUES, Losgrandes textos politicos desde MaquiaveJo a nuestros dfas,
Madrid, 1977, p.12.
(7) De todas maneras, no nos olvidemos que Maquiavelo no elabora una teoria del Esta
do, sino que el Estado para el es "un dato, un ser al que no pretende explicar como fil6sofo". V.
TOUCHARD, JEfu'\l, Historia de las Ideas Politicas, Madrid, 1975, p. 205.
(8) V. TOUCIJARD, op. cit., ps. 309/310.
356
WALTER
F.
CARNOTA - PATRlCIO
A.
MARANIELLO
nal a la Constitucion, con las caracterfsticas asignadas por el constitucionalis

mo modemo 0 clasico: escrita, rfgida, suprema. Para este autor, las formas
historicas de catalogar a los gobiemos se revel an insuficientes, al "dejar de
lado la pro pia dinamica del proceso del poder" (9). Es que, en la rnisma linea,
se ha dicho que "las tradicionalmente chisicas de monarquia, aristocracia y
democracia han perdido credito y realismo. Si acaso subsisten, se inoculan,
esfuman 0 mirnetizan en cualesquiera de las formas que hoy aparecen en las
clasificaciones" (10).
Es decir, yen tren de matizar conceptos, el sempitemo problema de icuan
tos gobieman?, pasa a un segundo plano, asurniendo trascendencia de la
cuestion de lcomo se gobiema?: si un gobiemo responde ala tipologia cons
titucional ("democracia constitucional"), 0 si, por el contrario, se estructura
bajo otros parametros ("autocracia"), en clave de realismo y de sociologia
constitucional. Para Loewenstein, el "principium divissionis" de estas dos for
mas pasa por el ejercicio distribuido 0 concentrado del poder, y por la pre
sencia (0 ausencia) de controles sobre el mismo (11).
, Si bien han pasado mas de cuarenta afios de la formulacion del Profesor
de Armherst, no dejarnos de computar la incidencia que en los estudios polf
tico-constitucionales ha tenido esta vision del problema.
c} Las formas de la democracia constitucional
Loewenstein establece que"... .la conformacion del poder es triangular:
parlarnento, gobiemo y pueblo. El poder politico esta distribuido entre varios
detentadores del poder que, por 10 tanto, estan sometidos a un control mutuo.
Desde las revoluciones del siglo XVIII se han formado dentro de esta referida
estructura diversos tipos que se diferencian entre elios segUn que detentador
del poder ostente una situacion preponderante. Sin embargo, los tipos puros
son relativarnente raros. Son mas frecuentes, por 10 tanto, los casos presen
tando combinaciones sincreticas en las cuales un determinado tipo adopta
rasgos caracterfsticos de otros. Estos prestarnos que ciertos tipos realizan de
otros dificultan frecuentemente la clasificacion de un regimen politico con
creto bajo determinado tipo de gobiemo. Ademas, entre los diversos tipos de
gobiemo asignables al sistema politico de la democracia constitucional no
hay ninguno que pueda pretender ser 'el mejor' en el sentido de que sea el
tipo adecuado para todas las naciones. La preferencia de una nacion por un
determinado tipo parece estar relacionada misteriosarnente con sus tradicio
nes y experiencias, como por ejemplo la tendencia de los alemanes a formar
un poder ejecutivo fuerte y la fuerza de atraccion que el gobiemo de asam
blea ejerce en los franceses ..." (12).
(9) V. LoEWENSTEIN, KARL, op. cit., p. 45.

(10) V. BlDART CAMpos, GERMAN J., Teorfa del Estado (Los temas de la Ciencia Political, Buenos
Aires, 1991, p. 90.
(11) V. LoEWENSTEIN, KARL, op. cit., p. 51.
(12) Teorfa de 1a Constirucion, op. cit., p. 91.
LAS FORMAS DE ESTADO Y LAS FORMAS DE GOBIERNO
El mismo autor agrupa los diferentes tipos de gobierno de la democracia

constitucional en seis categorias diferentes:
1. la democracia directa;
2. el gobierno de asamblea;
3. el gobierno parlamentario, que a su vez subdivide en cllisico, lnbrido,
controlado yfrenado, de acuerdo a divers as conformaciones historicas;
4. el gobierno de gabinete;
5. el presidencialismo;
6. el gobierno directorial, que es un tipo "sui generis" de Suiza.
Aunque en la actualidad es muy dincH encontrar una forma de gobierno
pura, por 10 que la mayoria de los paises siguen la forma mixta, expondremos
las dos formas clasicas: parlamentarismo y presidencialismo, ya su vez hare
mos alusion a la forma semi-presidencialista y al hiper-presidencialismo.
d) Parlamentarismo
Esta es la forma tfpica de organizacion de los paises europeos y que tam

bien ha sido adoptado por anteriores colonias europeas.
Es casi una obviedad dedr que en elIas el poder central esta en el parla
mento, aunque debe existir un equilibrio en el ejercicio de funciones del po
der, que en este caso son: ejecutivo y legislativo 0 gobierno y parlamento.
El pueblo es quien elige a los integrantes del organa legislativo a traves
del sufragio popular y esta prevista la posibilidad de la interrupcion de los
mandatos de sus miembros, por medio de la disolucion de la asamblea, mien
tras que los miembros del gabinete generalmente son elegidos por el parla
mento y su titular es el jefe del partido 0 coalicion con mayoria de represen
tacion parlamentaria.
La caracteristica mas importante es que el ejecutivo no 10 ejecuta una sola
persona sino que es dual. La jefatura de Estado es desempefiada por un mo
narca sujeto a las normas constitucionales (Espana, BtHgica, Holanda, Suecia,
Dinamarca, Noruega, etc.) 0 el presidente en las republicas constitucionales
(Italia, Alemania, Austria), cargo que tan solo tiene un valor simb6lico, cuyas
funciones no se caracterizan por traducir un ejercicio efectivo del poder. Por
otro lado, la jefatura de gobierno y, por ende, el manejo ordinario de las
politicas se Ie asigna a un Primer Ministro, denominado Jefe de Gobierno a
Presidente de Gobierno (v.gI. Espana), es elegido por el Parlamento yambos
deben tener un vinculo muy cercano, con los ministros que incluso lIegan a
integrar tambien el Parlamento (proximidad que Loewenstein identifica como
principia motor de esta forma, que denomina "interdependencia par integra
cion"). El "premier" agrupa el poder politico del ejecutivo y lidera el resto del
gabinete, constituyendose en el centro real del poder.
358
WALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
A.
MARANIELLO
Los instrumentos mas caracteristicos de auto control son dos: la moci6n

de censur8, donde el parlamento puede expresar su insatisfaccion con el gabi
nete en su conjunto 0 con alguno de sus miembros produciendo asf la sepa
racion del cargo y su reemplazo por otro gabinete; con esta herramienta, el
organa legislativo exige la responsabilidad polftica del ejecutivo. Y por otro
lado, encontramos la llamada disoluci6n de la asamblea y elllamado a nuevas
elecciones, resultando de tal forma el cuerpo electoral quien decida la con
frontacion entre ambos organos de gobierno.
Para Loewenstein, el derecho de disoludon del parlamento y el voto de
no confianza estan juntos como"el piston y el cilindro en una maquina...". Su
respectivo potencial hace funcionar las ruedas del mecanismo parlamenta
rio. Alli donde estas respectivas facultades no se correspondan adecuada
mente, no puede funcionar un sistema parlamentario autentico, pues en un
caso se producira una supremacfa delorgano legislativo por el debilatirnien
to del gobierno y en otro, si existe una limitadon seria de la modon de censu
ra se producira una situacion de preponderancia del gobierno sobre el parla
mento. Ambas situaciones producen el desequilibrio del sistema y su reem
plazo por alguna otra forma de gobierno, que no se compadece con el espiritu
del parlamentarismo (13).
e)
Presidencialismo
Se establece por primera vez en la Constitucion Norteamericana de 1787,

para luego incorporarse a las restantes constituciones de America y del mun
do. La citada Constitucion norteamericana ha sido la creadora de esta forma
de gobierno, y ha perdurado ininterrumpidamente por mas de 200 afios.
Si bien una de las caracteristicas mas importante es la division de pode
res, Karl Lowestein utiliza el terminG "funciones" en lugar de "po deres ", para
designar los ambitos 0 esferas que cumplen cada uno en la actividad publica.
La tecnica de los miembros de la Convendon de Filadelfia fue la de distribuir
las funciones del Estado en diversos detentadores del poder, que deben rea
lizar la gestion de gobierno mediante reladones de coordinacion. " ...Para
alcanzar ese objetivo fueron utilizados dos principios diferentes y hasta cier
to punto contradictorios. De acuerdo con 1a teorfa constitucional dominante,
las actividades estatales fueron divididas en tres campos separados, cada
uno de ellos asignado a un 'body of magistracy': el ejecutivo al presidente, el
legislativo al Congreso y el judicial a los tribunales. En cada uno de estos
campos se concedio al respectivo detentador del poder autonomfa y mono
polio de accion, no pudiendo ser vio1ado este ambito por ninguno de los
otros detentadores del poder. Este fue el principio de la especializacion en el
ejercicio de las funciones estatales asignadas. Sin embargo, como se era ab
solutamente consciente de que un aislamiento rfgido de las funciones con
duciria necesariamente a b1oqueos permanentes entre los diferentes deten
tadores del poder, paralizando as! el proceso politico, se exigio que en ciertos
(13) Op. cit.. p. 107.
LAs
FORMAS DE ESTADO Y lAS FORMAS DE GOBIERNO
359
'puntos de contacto', exactamente determinados, los detentadores del poder

independientes deberfan ser de tal manera coordinados, que solo a traves de
su cooperacion alcanzarfa validez constitucionalla especffica actividad esta
tal asignada al correspondiente detentador del poder..." (14).
En el presidencialismo, sobre la base de ese principio de "interdependen
cia por coordinacion", el poder se divide en tres: Poder Ejecutivo, Poder Legis
lativo y Poder Judicial. Aunque en la Republica Argentina luego de la reforma
constitucional de 1994 con el art. 120 se ha considerado por algunos al Minis
terio Publico como otro poder del Estado. Cada uno de elios tiene funciones
propias, y concurrentes, ademas de funciones de control mutuo.
El Poder Ejecutivo es unipersonal porque reline en un mismo organa (el
Presidente) las jefaturas de Estado y de gobierno, desempefiando de tal for
ma la representacion jurfdica de la nacion y el manejo de la administracion.
Su mandato proviene del sufragio popular, cualquiera sea el sistema de elec
cion que se ado pte, y tiene una extension fijada por la Constitucion y sin
intromision de ninglin otro poder. La posibilidad de destitucion por juicio
politico es una derivacion de las relaciones de control que el sistema estable
ce y que contrariamente a 10 que su nombre indica no implica una valoracion
polftica de sus acciones sino un juicio de responsabilidad sobre sus conduc
tas (mal desempefio). Los ministros son organos auxiliares del Presidente sin
integrar el ejecutivo y resultan dependientes de la decision de aquel, tanto
para su designacion y remocion como para la instrumentacion de la acciones
de gobierno que Ie propongan. Si bien no en todos los regfmenes presiden
ciales encontramos la figura del vice-presidente, cuando esta contemplada
no integra el organo ejecutivo y se Ie reconocen funciones muy limitadas.
El Congreso tiene sus facultades exclusivas de legislacion y es el organa
de la representacion popular plural. Como organa colegiado es frecuente
que su renovacion sea periodica y parcial y que tanto la eleccion de sus miem
bros como la extension de sus mandatos no coincidan con el previsto para el
organo ejecutivo. Esta circunstancia torna mas delicado el equilibrio y la co
ordinacion entre ambos organos, porque el Congreso puede tener composi
ciones que no sean identicas a las preferencias del electorado para la selec
cion del presidente (15).
EI Poder Judicial tiene tambien funciones propias y de constitucionali
dad, ejerce el control de legalidad a traves de 10 que denorninamos la juris
diccion constitucional: vela por el respeto del principio de supremacfa de la
constitucion y puede mediante la declaracion de inconstitucionalidad quitar
validez a los actos de los restantes organos.
Una mencion expresa merece el presidencialismo desarroliado en Ibero
america, pues por caracterfsticas divers as al modelo racional-normativo ha
tornado una configuracion particular y ha desvirtuado en la practica sus as
(14) Op. cit., p. 132.
JOSE MIGUEL, op. cit.
(15) ONAlNDIA,
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
pectos republicanos. Nogueira Alcala sostiene que el presidencialismo lati

noamericano fue llamado por cierta corriente doctrinaria como"cesarismo
representativo" pues en caso de buen funcionamiento se diferencia de la
dictadura porque no tiene caracter ilimitado, proviene de una eleccion popu
lar y tiene un mandato limitado en el tiempo. EI anaIisis que efecttia el autor
citado demuestra que en la practica el ejecutivo ha acumulado tantas funcio
nes que se produce un marcado desequilibrio del principio de separacion de
poderes que es la base del modelo originario. Las facultades co-legislativas
del Presidente en America Latina han producido una concentracion de fun
ciones en detrimento del 6rgano legislativo, que han causado tambh~n su
fnigil gobemabilidad (16).
f) El semi-presidencialismo
Maurice Duverger considera una nueva forma de gobiemo que la llama

"semi-presidencialismo", mientras que Loewenstein 10 denomina "parlamen
tarismo frenado" y 10 analiza dentro de los sub-tipos del parlamentarismo.
Los antecedentes los podemos encontrar en 1a Constituci6n de Finlandia de
1911, yen la Constitucion de la V Republica de Francia.
Las caracteristicas de este sistema es la siguiente:
un Primer Ministro, quien ejerce las funciones de jefe de gobiemo y es
elegido por e1 Parlamento;
un Presidente de la Republica. Este organo es unipersonal y es de
caracter electivo, porque debe ser elegido por sufragio universal y
tiene un mandato determinado. Ejerce Ia jefatura de Estado pero tiene
tambien competencias propias que 10 diferencian de los regfmenes
parlamentarios.
En Francia se Ie da como funcion ser el custodio de la Constitucion garan
tizando la unidad y continuidadnacional:
el Parlamento, dotado de la moci6n de censura pero tambien sujeto a
la posibilidad de disoluci6n que se Ie concede al Presidente;
control politico de constitucionalidad (en el caso frances), que regula
un control previo de constitucionalidad de determinadas normas y se
otorga a un organismo que no integra elorgano jurisdiccional (17).
g) Hiper-presidenclalismo
A 10 largo de las Ultimas dos decadas, ha habido cuantiosa literatura poli

tol6gica y constitucional que ha hecho referencia al "hiper-presidencialis
mo", como p.ej. en America Latina, Africa y Asia. EI "hiper-presidencialismo"
(16) SABSAY-ONAINDIA, La Constitucion de los Argentinas, 2000, p.178.

(17) ONAINDIA, JosE MIGUEL, op. cit.
LAS FORMAS DE ESTADO Y LAS FORMAS DE GOBIERNO
'
se muestra como una forma corrompida 0 degenerada del presidencialismo.

En efecto, como ya vimos, 10 caracterfstico de este Ultimo es la prolija delimi
tacion de incumbencias a cargo de cada uno de los organos del poder del
Estado. Si se quiere, la division de poderes es mas ferrea.
Por el contrario, en la version hiper-presidencialista, todos los organos
del poder se encuentran satelizados 0 verticalizados ala omnfmoda voluntad
presidencial. Es un fenomeno mas sociologico-polftico que normativo, aun
que hay constituciones que 10 favorecen permitiendo el ejercicio de funcio
nes legislativas y la reeleccion indefinida del titular de la presidencia.
Como sea, esta forma se halla signada por una suerte de "patrimonializa
cion" de la politica, en donde se disfuman las fronteras del espacio publico y
del privado, y en donde los controles a ese poder son nulos 0 casi inexistentes.
3. FORMAS DE ESTADO
a) Introduccion
Cuando nos detenemos en el anaIisis de las fOImas de Estado, indagamos
-segt1n Bidart Campos- dos problemas. En efecto, relacionamos al elemen
to poder politico con el territorio, con 10 cual obtenemos formas de Estado
centralizadas y descentralizadas, y con la poblacion, con 10 que observamos
formas de Estado democraticas y no democratic as.
b) La democracia, iforma de Estado 0 de gobiemo?
Notese, de modo liminar, que Bidart Campos conceptualiza a la democIa
cia como forma de Estado y no de gobiemo {l8}, como vimos que propone
Loewenstein, por entender que el estilo de vida democratica hace a un modo
estructural de organizarse la relacion de los seres humanos con el poder
publico, que reconoce sus derechos y libertades fundamentales. Por el con
trario, las formas no democratic as desconocen estos derechos, dice el autor
argentino, subdividiendo en autoritarismos (cuando hay restriccion) yen to
talitarismos (cuando hay directamente negacion de los mismos).
En tren de matizar todos estos conceptos, nosotros entendemos que la
democracia es ala vez forma de Estado y forma de gobierno. Es que el hecho
que la democracia sea relacionada con la participacion ciudadana volcada en
determinados procesos electorales no es ni antitetica ni contradictoria con la
proposicion de un Estado en donde se respeten los derechos y garantfas de
las personas. Ambas concepciones se integran armonicamente.
(18) Desde su tesis doctoral en 1953. Ver, por todas sus obras, BlDART CAMpos, GERMAN J.,
Derecho Politico. Buenos Aires, 1962, ps. 391/392; idem. Lecciones Elementales de Politica, Bue
nos Aires, 1973, p. 240. entre otras.
WALTER
F.
CARNOTA
PATRJCIO
A. MARANIHLO
c) El federalismo
c.l) Nociones
Tambien se debe al genio politico de la Constituci6n Norteamericana la
vertebraci6n de una nueva relaci6n del poder politico con el territorio, que es el
federalismo. Si bien se trata de una forma polftica descentralizada, aclara Ma
nuel Garcia Pelayo que se trata de una "unidad dialectica de dos tendencias
contradictorias: la tendencia a la unidad y la tendencia a la diversidad" (19).
Debe resaltarse que como bien apuntaba Kelsen, la descentralizaci6n
polftica es cuesti6n de grados. Generalmente, como p.ej. aconteci6 en Esta
dos Unidos y en la Argentina, primero las entidades se reunieron en una
confederaci6n, y recien con posterioridad, en un Estado federal. Recuerdese
que la confederaci6n es una uni6n de Estados mucho mas laxa (20), que se
diferencia del Estado federal, toda vez que sus partes integrantes tienen dere
cho de veto 0 nulificaci6n (es decir, no aceptar una decisi6n emanada del
6rgano confederal), y de secesi6n (0 sea, de separarse del conjunto).
, El federalismo implica la existencia de dos gobiernos con claros ambitos
competenciales: uno federal, 0 central, y otros tantos gobiernos provinciales
o estaduales, dotados de autonomfa, es decir, la capacidad de dictarse sus
propias normas. Asi, en e1 derecho constitucional comparado, estados (Esta
dos Unidos, Brasil, Mexico), provincias (Argentina, Canada), cantones (Sui
za), Lander (Alemania), coexisten allado de un gobierno "federal".
Se diferencia el concepto de autonomfa, como potestad de auto-normar
se, de la categoria de 1a autarqufa, que conlleva una noci6n de autogobierno.
En Argentina, son aut6nomas las provincias (art. 123), pero tambien 10 es la
Ciudad de Buenos Aires, a tenor de 10 normado por el art. 129 que Ie impri
me la caracteristica de "estado sui-generis" ya que no llega a ser una provin
cia mas.
Hoy en dfa e111amado "derecho constituciona1 subnacional" 0 "derecho
constitucional provincial" se ha desarrollado vertiginosamente, a la par de
mayo res demandas de descentralizaci6n, de reafirmaci6n de identidades
socio-culturales (como aconteci6 en Be1gica, que se transform6 en Estado
federal en 1993) yde desburocratizaci6n del poder ("devolution").
E1 federalismo supone una descentralizaci6n del poder, resultando la for
ma antitetica del Estado unitario (Chile, Colombia). En la actualidad, se con
forman Estados unitarios con alglin margen de descentralizaci6n (Francia,
Reino Unido), 0 con considerables grados de ella, que llegan a ser conceptua
dos como Estados regionales 0 incluso "federo-regionales" (v.gr. Italia y Es
pana).
(19) V. GARCiA PELAYO, MANUEL, Derecho Constitucionai Comparado, Madrid, 1999, p. 218.
(20) En donde el poder central es mas limitado. V. GONzALEZ MADPJD, "Federalismo vs.
Unitarismo", en EMMERICH, GUSTAVO E., YAlARCON OLGufN, ViCTOR (Coordinadores), Tratado de
Ciencia Politica, Barcelona, 2007, p. 154,
LAs
FORMAS DE ESTADO Y LAS FORMAS DE GOBIERNO
c.2) Principios que 10 informan
Hay tres principios que son fundamentales en to do Estado federal. E1

principia de supremacfa federal significa que, mas alla que las provincias pue
dan dictarse sus propias constituciones (art. 123),10 deben hacer can arreglo
y de conformidad can 1a Constituci6n Federal (arts. 5, 31, 123 cit. y cone., de
la Constituci6n Argentina).
Por su parte, el principia de caardinaci6n supone un desglose 0 distribu
ci6n de competencias entre la federaci6n y las entidades locales. Nuestra
Constituci6n preve en su art. 121 que 10 no delegado expresamente al gobier
no central, queda reservado a las provincias. Por Ultimo, el principia de parti
cipaci6n supone que en la estructura del poder central, las provincias tienen
intervenci6n con voz propia, como acontece en nuestra dogmatica constitu
cional con el Senado. Reparese que, de todos modos, no todos los Estados
federales tienen bicamarismo (Venezuela, St.Kitts-Nevis).
c.3) Elfed.eralismo argentino comparado con e1 de losEstados Unidos

Las historias de los federalismos argentino y norteamericano no son iden
ticas ni lineales. Diversas tradiciones coloniales, distintas matizaciones en el
espfritu revo1ucionario y disfrnil perfodo confederal, fueron todas coordena
das que fraguaron en textos que a primera vista resultan parecidos, pero que
no 10 son tanto.
Mas alla de 1a notoria influencia que ejerci61a Constituci6n norteameri
cana de 1787 sabre la Argentina, no puede decirse que esta Ultima haya sido
una"copia" de la primera (21). Amen del federalismo norteamericano, el cons
tituyente de 1853 tuvo presente la historia vemacula. Ademas, la inspiraci6n
constitucional de Alberdi -quien abogaba por una forma "mixta"- tuvo pro
funda incidencia en el momenta constitucional originario.
Es recien 1a apodada "reforma" de 1860 que logra introducir algunos ele
mentos mayo res de descentralizaci6n en el texto primigenio. Por 10 demas,
nuestra Constituci6n no registra una clausula como 1a Enmienda XI agregada
al documento de Filadelfia en el afio 1798 (22) (23).
(21) V. CARNOTA, WALTER F., "El federalismo judicial argentino en clave comparada con el de
los Estados Unidos", en C.<\RNOTA, WALTER F., (Director), Derecho Federal (Sus implicancias prtic
dcas), Buenos Aires, 2005, ps. 14115.
(22) Ibidem.
(23) Enmienda XI: "... no se interpreta que el Poder Judicial de los EE.UU. se extiende
a cualquier litigio en derecho 0 en equidad que se inicie 0 se prosiga contra alguno de los
estados unidos por ciudadano de otro estado, 0 por ciudadanos 0 subditos de un estado
extranjero ... ".
PARTE SEPTIMA
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
CAPITULO I
EL HABEAS DATA EN EL MUNDO INFORMATICO

(SU AUTONOMfA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL) (*)
SUMARIO: 1. Introducci6n. - 2. Relevancia del tema. -3. Regulaci6n nacional y

provincial. -4. Interpretaci6n en el Sistema Interamericano de Protecci6n de
los Derechos Humanos. - 5. Definici6n conceptual. - 6. Derechos protegi
dQs. - 7. Objetivos y sUbtipos.
8. Procedimiento. a) Carril procesal. b)
Legitimados. c) Competencia. - 9. Conclusiones.
l.lNrRODUCCION
El instituto del "habeas data" tiene una etimologia mixta, por la que se
conjuga la union de dos palabras de origen y de desarrollo diferentes.
EI vocablo "habeas" proviene del latin "habere", que significa "tengase en
su posesion" 0 "traigase", y "data", se origina para una corriente en el ingIes
que significa datos, definido por los diccionarios como representaci6n con
vencional de hechos, conceptos 0 instrucciones de forma apropiada para la
comunicaci6n y procesamiento por medios automaticos. Por 10 que "habeas
data" quiere decir "que tengas los registros, los datos" (1).
Como ya adelantasemos, ambos vocablos tienen orlgenes y desarrollos
diferentes, pero en forma conjunta el "habeas data" se conodo por primera
vez en la ley de Rio de Janeiro N 824, para luego vo1carse en el art. 50 de la
(0) Sobre la base de la exposicion de los auto res en el VI Seminario de Derecho Procesal
Civil y Comercial Profundizado, Posgrado de la Universidad de Moron, Facultad de Dereeho,
Ciencias Politicas y Sodales, 16 de noviembre de 2004.
(1) En la doctrina comparada hay unanimidad en que la formulaci6n "habeas data" se
origina parcialmente del habeas corpus, pero mucho se ha diseutido con respecto a la signifi
caci6n de la palabra data. Con referenda a esta Ultima, existen dos vertientes, una seglin la
eual "data, es un acusativo neutro plural de datum, de la misma raiz que el verbo latina do,
das, dedi, datum, dare, 'dar', 'ofrecer'. Datum, singular de data, es empleado (omissis) con eI
sentido de presentes, donativos, ofertas, y no con el sentido de datos". La vertiente eontraria
sostiene que la palabra data proviene del ingles, "posici6n que encuentra como fundamento
el heeho de haber side utilizado en tal sentido por la Data Protection Act de Inglaterra, la Data
Lag de Suecia, Ja Federal Data Protection Act de Austria, entre muchas otras ... ". (DDG-167 01.
1617 /2001. Defensorfa del Pueblo de la Republica Bolivariana de Venezuela).
WALTER
F.
CARNOTA - PATRIC[O
A. MARANlHLO
Constitucion Brasilefia de 1988 (2). El procedimiento se desenvuelve a traves

del conocido "mandato de seguran<;:a" (equivalente ala accion de amparo en
Argentina), conforme el mismo articulo.
Luego fue incorporado en las Constituciones de Paraguay (3), Colombia,
Peru (4), entreotras, yflnalmenteenlaArgentina, con lareformade 1994 (artA3),
aunque sin dicha denominacion, pues "habeas data" ha surgido de la doctrina.
En cuanto a su naturaleza, sabemos que el habeas data es una garantia
constitucional. Un primer interrogante a formular ha consistido en determi
nar si es una accion autonoma 0 una vertiente especifica del amparo, sobre
todo en atencion a los terminos de la ley 24.309 de necesidad de la reforma,
cuyo art. 30 inciso n) no menciona al "habeas data" sino solo al amparo y al
"habeas corpus".
2. RELEVANCIADEL TEMA
El abordaje propuesto vincula la garantia de habeas data, en su especifica
relacion con los desaffos que plante a el horizonte informatico en el mundo
contemponineo.
Cada epoca historica ha tenido una garantia paradigmatica. Asi como el
primer constitucionalismo, tambien llamado clasico 0 liberal, que tiene ini
cio en el siglo XVIII, estuvo signado por la preocupacion de la libertad fisica
de las personas tutelada por el "habeas corpus", la expansion de los derechos
registrada bajo el ropaje del constitucionalismo social del siglo XX desembo
ca en el auge del amparo.
Dentro de este contexto, y como un amparo especifico 0 especializado, es
que surge la accion de "habeas data" .
Las Ultimas decadas del siglo XX y los comienzos del siglo XXI plantean
nuevos desaffos para el derecho constitucional. Concretamente, la Constitu
cion debe hacerse cargo (tal como ocurrio con nuestro art. 43 agregado como
fue dicho en 1994) de nuevas situaciones que potencialmente puedan herir 0
vulnerar dramaticamente diversos derechos subjetivos. Hoy en dia vivimos
(2) Brasil: art. 50, inc. LXXI. Se concedera "habeas data": a) para asegurar el conocimiento
de informaciones relativas a la persona del impetrante que conste en registros 0 bancos de
datos de entidades gubemamentales 0 de caracter publico; b) para la rectificacion de datos,
cuando no se prefiera hacerlo por procedimiento secreto, judicial 0 administrativo.
(3) Paraguay: Art. 135. - Toda persona puede acceder a la informacion y a los datos que
sobre sf rnisma, 0 sobre sus bienes, obren en registros oficiales 0 privados de caracter publico,
asi como conocer el uso que se haga de los mismos y de su finalidad. Podra solicitar ante el
magistrado competente la actualizacion, rectificacion, 0 la destrucci6n de aquellos, 5i fuesen
err6neos 0 afectaren ilegftimamente sus derech05".
(4) Peru: Art. 200. - Son garantfas constitucionales ... 3) La acci6n de habeas data, que
procede contra el hecho u omisi6n por parte de cualquier autoridad, funcionarlo 0 persona,
que vulnera 0 amenaza los derechos a que se refiere el art. 2, ines. 5, 6 Y7, de la Constituci6n".
EL
HABEAS DATA EN EL MUNDO INFORMATICO
369
en una "sociedad de lainformaci6n", donde "conocer" (elfamoso "know-how")

es sencillamente una parte sustancial del juego del poder. Se ha afirmado con
raz6n que "la informaci6n se convierte en la materia prima de las relaciones
econ6micas, sociales y culturales, dando ventajas competitivas a quien dis
pone de informaci6n y convirtit~ndola en una estrategia para el mercado gIo
balizado, por 10 que informaci6n equivale a poder" (5).
Cabe destacar que tal como consigna Eloy Espinosa (6), existen en el
ambito del derecho constitucional comparado tres maneras distintas de tute
la en materia de "habeas data", a las que clasifica como "modelo norteameri
cano", "modelo europeo"y "modelo latinoamericano". El primero, a traves de
disposiciones legales como la F.O.I.A. ("Freedom ofInformation Act") de 1966
y la "Privacy Act" de 1974, busca una protecci6n jurisdiccional a diversos
aspectos de la autodeterminaci6n informativa. El segundo, aI que contribu
yeron legislaciones sefieras como Ia ley del land de Hesse de 1970, la sueca de
1973 y la inglesa de 1984, se orienta entre otras facetas a las labores tuitivas
que puedan desplegar entidades especiaIizadas. En Latinoamerica, la protec
ci6n se verifica por medio de medios procesales especfficos.
3. REGULACION NACIONAL YPROVINCIAL

En el ambito nacional, el 'habeas data' ("que tengas los registros, los da
tos") se halla consagrado, tal como se anticip6, en el art. 43 CN, tercer parrafo,
que expresa: "Toda persona podra interponer esta accion para tomar conoci
miento de10s datos a e110s referidos y de su finalidad, que consten en registros 0
bancos de datos publicos, 0 los privados destinados a proveerinformes, yen casu
de falsedad 0 discriminacion, para exigir1a supresion, rectiticacion, coniidencia

lidad 0 actualizacion de aque11os. No podra afectarse e1 secreta de las fuentes de
informacion periodfstica".
Tambien ha sido incorporado acasi todas las constituciones provincia
les. As}, por ejemplo:
Buenos Aires. Art. 20. - "Se estab1ecenlas siguientes garantfas de los dere
chos constitucionales....A traves de1a garantfa dehabeas data que se regirapore1
procedimiento que Ja Jeydetermine, todapersona podra conocer10 queconsta de
1a misma, en forma deregistro, archivo 0 banco de datos de organismos publicos,
o privados destinados a proveerinformes, asfcomo 1a finalidad a que se destine
esa informacion, ya requerir su rectificacion, actualizacion 0 cancela cion. No
podm afectarse eJ secreta de las fuentes y e1 contenido de 1a informacion perio
dfstica.
Ninglin dato podraregistrarse con fines discriminatorios, ni seraproporcio

nado a terceros, salvo que tengan un interes 1egftimo. E1 uso de 1ainformatica no
(5) V. ALuARANGUREN, JUAN-CRUZ, DerechoAdministrativoyGJobalizaci6n, Valencia, 2004, p. 246.
(6) V. ESPINOSA-SALDANA BARRERA, ELOY, C6digo Procesai Constitucionai, Lima, 2004, ps. 57
y sigtes.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
MARAN/ELLO
podra vulnerar el honoL la intimidad personal yfamiliar, y el pleno ejercicio de

los derechos".
Chaco: Art 19. - ..... Toda persona tiene derecho ainfonnarse delos datos que
sobresfmismo, 0 sobre sus bienes, obren enfonna de registros 0 sistemas oficiales
oprivados de caracterpublico; la finalidad a que se destine esa infonnaci6n, ya
exigir su actualizaci6n, correcci6n, supresi6n 0 confidencialidad.
Tales datos no podrcin ser utilizados con fines discriminatorios de ninguna

especie.
No podra afectarse el secreto de las fuentes de infonnaci6n periodistica... ".
Cordoba: Art. 50. "Toda persona tiene derecho a conocer 10 que de ella
conste en fonna de registro, la finalidad a la que se destine esa infonnaci6n, ya
exigir su rectificaci6n yactualizaci6n. Dichos datos no pueden registrarse con
prop6sitos discriminatorios de ninguna c1ase, niserproporcionados a terceros,
excepto cuando tengan un in teres legftimo. La ley reglamenta el uso de la infor
matica para que no se vulneren el honor, la intimidad personal y familiar y el
pleno ejercicio delos derechos".
En forma similar esta contemplado en las provincias de San Luis, San
Juan, Chubut, Rio Negro, Tierra del Fuego, Catamarca, entre otros ordena
mientos juridicos.
4.INTERPRETACI6N EN EL SISTEMA DE LA CONVENCI6N AMERICANA

DE DERECHOS HUMANOS
Cabe apuntar que la Convencion Americana de Derechos Humanos (0

"Pacto de San Jose de Costa Rica") tutela ais1adamente los derechos de inti
midad (art. 11, parrafo segundo), de libertad de expresion (art. 13) yde recti
ficacion 0 respuesta (art. 14). EI arsenal garantistico compuesto por los arts. 80
Y25 no menciona puntualmente al "habeas data".
Ahora bien, 1a Comision Interamericana de Derechos Humanos, en su
Informe de la Relatorfa para la Libertad de Expresion de 1999, respecto del
habeas data se pronuncio en los siguientes terminos: "(...) Mediante este
procedimiento se garantiza a toda persona a acceder a informacion sobre sf
misma 0 sus bienes contenida en bases de datos 0 registros publicos 0
privados y, en el supuesto de que fuera necesario, actualizarla 0 rectificarla.
Esta accion adquiere una importancia aun mayor con el avance de nuevas
tecnologfas. Con la expansion en el uso de la computacion e Internet, tanto
el Estado como el sector privado tienen a su disposicion en forma nip ida
una gran cantidad de informacion sobre las personas. Paralelamente, la
cantidad y velocidad en las comunicaciones hace mas importante la exis
tencia de canales concretos de acceso nipido a la informacion para modill
car informaci6n incorrecta 0 desactualizada en los bancos de datos electro
mcos".
EL
HABEAS DATA EN El MUNDO INFORMATIco
371
Es asf como la Comisi6n resalta la importancia de esta acci6n frente a

Internet y los avances tecnol6gicos, recomendando en este sentido que los
Estados provean, dentro de su orden jurfdico, procedimientos nlpidos y efi
caces para que el habeas data alcance su plenitud, a fines de garantizar el
acceso a la informaci6n sobre su persona 0 sus bienes, que se encuentren
contenidas en los registros 0 bases de datos.
5. DEFINICION CONCEPTUAL
Varias definiciones se han dado con relaci6n a esta acci6n. Es asf como, en
el derecho constitucional procesal 0 derecho procesal constitucional (segUn
como prefiera nombrarse a este sector jurfdico) se considera como una de las
garantfas constitucionales mas modernas, precisandose de la siguiente ma
nera: "Una acci6n judicial para acceder a registros 0 bancos de datos, conocer
los datos almacenados y en caso de existir falsedad 0 discriminaci6n corregir
dicha informaci6n 0 pedir su confidencialidad, dando respuesta de esta forma
transaccional a los derechos constitucionales de 'registrantes' y 'registrados'''.
6. DERECHOS PROTEGIDOS
EI promotor deb era alegar que los registros del caso incluyen informa
ci6n que es inexacta 0 que puede provocar discriminaci6n, pero en ambos
cas os no es necesario establecer que ocasiona dano.
La ley 25.326 (7) que regula la protecci6n de los datos personales, en su

art. 10 establece los derechos que protege el habeas data: 1) el derecho al
honor; 2) la intimidad de las personas y 3) el acceso a la informaci6n que
sobre las mismas se registre, de conformidad a 10 establecido en el art. 43,
parrafo tercero de la Constituci6n Nacional. Las disposiciones de esta ley
tambien seran aplicables, en cuanto resulten pertinentes, a los datos relativos
a personas de existencia ideal. En ningUn caso se podran afectar la base de
datos ni las fuentes de informaci6n periodfsticas.
Es que al considerar propiamente a esta acci6n, nos debemos interrogar
primeramente cual es el derecho 0 bien jurfdico tutelado.
Debe senalarse que existe una estrecha conexi6n entre el derecho mate
rial, y el mecanismo garantfstico ideado para su eficaz cumplimiento. En tal
sentido, creemos que la trinidad de procesos urgentes es integrativa mas de
un "derecho constitucional procesal", que de un "derecho procesal constitu
cional", mas alla que esta es la expresi6n de usa mas corriente y frecuente.
Delimitar dentro de esta problematica que es 10 sustantivo y que es 10 adjeti
VO, no es tarea facil de lIevar a cabo (8).
(7)
B.D. 2111/2000.
(8) V.CARNOTA, WALTER F.,
www.eldial.com.
"La expansion del derecho procesal constitucional", en
WALTER
F.
CARNOTA - PATRlCIO
A.
MARANIELLO
Sobre el punto, han existido diversas posturas. Se ha afirmado que "ver

daderamente, el derecho ala intimidad (art.19, CN), aparece como la potes
tad subjetiva aqui protegida por excelencia. Pero la honra, la reputaci6n, la
imagen y hasta la libertad de informaci6n tambien estan involucradas de
manera decisiva. Es que, en definitiva, 10 que aqui se protege es el derecho ala
autodeterminaci6n informativa. Aunque el art. lode la ley singularice al 'ho
nor y a la intimidad de las personas' como derechos tutelados, no tenemos
duda de que las divers as facetas cubiertas por la ley 25.326 dan margen sufi
ciente para sostener que toda la canasta valorativa referida ala autodetermi
naci6n informativa encuentra aquf hospedaje, mas alIa de las menciones
explicitas y concretas" (9).
7.0BJETIVOSYSUBTIPOS
El habeas data nacional tiene cinco metas especfflcas: 1) acceder a la in

formacion; 2) rectificar las que resulten equivocadas; 3) actualizar los datos
obsoletos; 4) suprimirlos; 5) asegurar su confidencialidad.
Como eco de 10 que dispone el art. 43, tercer parrafo, de la Constitucion
Nacional, ya citado varias veces, el art. 33 de la ley 25.326 estima procedente a
esta accion: a) para tomar conocimiento de los datos personales almacena
dos en archivos, registros 0 bancos de datos pdblicos 0 privados destinados
a proporcionar informes, y de la finalidad de aqueIlos; b) en los casos en que
se presuma la falsedad, inexactitud, desactualizacion de la informacion de
que se trata, 0 el tratamiento de datos cuyo registro se encuentra prohibido en
la ley, para exigir su rectificacion, supresi6n, confidencialidad 0 actualizacion.
Mas alIa de los desfases que se evidencian entre esta norma con el art. 10
del mismo cuerpo legal ya examinado, en una de las obras cumbres de la ma
teria, se ha concluido que "cabe coincidir con Camota en que el art. 33 incluye
expresamente varios tipos de habeas data, recogiendo en tal sentido la c1asifi
caci6n aportada por Sagiies; en concreto, los habeas datainformativo (subtipos
exhibitorio y finalista), rectificador, exc1utorio, reservadory actualizador" (10).
8.PRoCEDIMIENTO
a) Carrilprocesal
El art. 43 de la Constitucion Nacional ha instituido en virtud de dicha

c1ausula al habeas data como una acci6n de amparo especial que permite a
toda persona tomar conocimiento de los datos 0 informaciones a ella referi
(9) Enfasis original. VerCARNOTA, WALTER F., "Vision de conjunto de la ley 23.526", en Ante
cedentes Parlamentarios. Ley 25.326 Habeas Data, Buenos Aires, 2000, p. 499.
nO) Ver PuCCINELU, OSCAR R., Protecci6n de datos de caracter personal, Buenos Aires, 2004,
ps. 528/529.
EL
373
dos 0 que la afecten 0 puedan afectarla, alterando 0 restringiendo indebida

mente sus derechos, especialmente de intimidad y ala veracidad de su ima
gen, y una vez comprobada la inexactitud, falsedad, canicter discriminatorio
o 10 indebido de la difusion a terceros de los mismos, otorga al afectado la
potestad, a traves de la misma, de exigir su supresion, rectificacion, modifica
cion, actualizacion, 0 confidencialidad, seglin fuere al caso.
No toda la doctrina concuerda con la decision constitucional de configu
rar al habeas data como una especie del amparo. Por citar un ejempl0, AIt
mark y Molina Quiroga (11), entienden respecto de ella que: "AI consagrar el
habeas data, asimillindolo ala accion de amparo, se corre el serio riesgo de
desvirtuar la finalidad del instituto. Mientras al amparo como remedio 0 via
procesal de naturaleza excepcional, requiere que exista 'ilegalidad 0 arbitra
riedad manifiestas', el 'habeas data', en cambio, tiene una finalidad muyespe
cffica, que es otorgar a toda persona un medio procesal eficaz para proteger
su intimidad, 0 evitar que terceras personas hagan un uso indebido de infor
macion de caracter personal que Ie concierne" (12).
En relacion con la discutida cuestion de su naturaleza procesal, podemos
distinguir en la doctrina dos posturas: la primera, que en atencion a la regula
cion constitucional nacional, la entiende como una especie particular, dentro
del genero del amparo, sin que resulte alcanzada, a merito de tal especifici
dad, por 10 dispuesto en la primera parte del art. 43 (13). En tanto la segunda,
distingue la figura por entero del amparo, la abastece de perfiles propios y de
ribetes singulares (14).
b) Legitimados
La ley indica en su art. 34 quienes pueden interponer la accion. AI respec

to, sefiala como sujetos de legitimacion activa al afectado, a sus tutores 0
curadores y a los sucesores hasta el segundo grado en linea directa 0 colate
ral, ya sea por sf 0 por apoderado. En el caso de las personas jurfdicas, 10
harao sus representantes legales 0 apoderados. Puede intervenir de manera
coadyuvante el Defensor del Pueblo.
Creemos que, "contrariamente alas voces que sosteman, en una interpre
tacion literalista del art. 43 CN, que solo la persona afectada podia titularizar
la accion, el penmetro subjetivo activo del habeas data -tal como propuso la
mayona de la Corte en 'urteaga' - se ensancha" (15).
(11) Informatica y Derecho. Aportes de la doctrina intemacional, vol. 6, Regimen jurldico de
los bancos de datos, Buenos Aires, 1998, p. 165.6.
(12) CARRANZA TORRES, LUIS, "Procedencia de las medidas cautelares en el Habeas Data".
Copyright 1998-2002 Jose Cuervo.
(13) As!, Ja Corte Suprema de Justicia de la Naci6n, en la causa "Martinez c. Organizaci6n
Veraz S.A."(sentencia del 5/4/2005, Fallos: 328:797, LA LEY, 13/4/2005, p. 7 Y sigtes., ED, 20/51
2005, p. 4) expres6 que no es necesario que a los fines de la acci6n de "habeas data" concurra
la "arbitrariedad 0 ilegalidad manifiesta" necesaria en la acci6n de amparo.
(14) CARRANZA TORRES, LUIS, op. cit.
(15) V. CARNOTA, WALTER F., Vision ... , op. cit., p. SOL
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
En efecto, en la sentencia "Urteaga, Facundo R." (resuelta el15 de octubre

de 1998, Fallos: 321:2767), el Alto Tribunal prescindio del "nomen iuris" y, ya
se 10 encarase como habeas data segun la mayona 0 como amparo especiali
zado segUn la opinion minoritaria, 10 cierto del caso es que aun sin encontrar
se vigente la ley reglamentaria (16) entendio admisible la accion articulada
por quien revestia la calidad de hermano de quien se suponia fallecido.
Sostenemos que la legitimacion del Defensor del Pueblo es adhesiva y no
originaria. Se refuerza el caracter "intuitu personae" de la accion y se reedita
un recorte a las facultades del "Ombudsman" visto en varios antecedentes de
la Corte Suprema en materia de amparo colectivo. Se marca una diferencia
con la vetada ley 24.745 donde la competencia de la Defensona era vasta (17).
Aparece bien delineada la legitimacion pasiva, en cuanto la obligacion es
puesta en cabeza por el art. 35 de los responsables y usuarios de bancos de
datos publicos y de privados destinados a proporcionar informes.
c). Competencia
En virtud de 10 que prescribe el art. 36, parrafo primero, se privilegia al
pretensor procesal. ya que la ley faculta a articular la accion ante el juez del
domicilio del actor; el del domicilio del demandado; el dellugar en el que el
hecho 0 acto se exteriorice 0 pudiere tener efecto, a eleccion del accionante.
La competencia federal procede en aquellas hipotesis que la accion se
dirija contra archivos de datos publicos de organismos nacionales 0 interco
nectados en redes interjurisdiccionales, nacionales 0 internacionales. Coin
cidimos en que se trata de una aplicacion de la directiva de la "clausula co
mercial" del art. 75 inc. 13, CN (18).
9. CoNCLUSIONES
En 10 que respecta al interrogante planteado, con relacion ala autonomfa
adjetiva y sustantiva de la acdon de habeas data, y mas alla de las diversas
opiniones doctrinarias compulsadas, es de resaltar que son dos los elemen
tos determinantes para esclarecer la cuestion en debate; por un lado la san
cion de una ley especffica como es la ley 25.326 y por otto lado 10 afirmado
(16) V. CARNOTA, WALTER F., "Enfoques sobre habeas data. Operatividad de tratados y re
troalimentaci6n internacional. El fallo 'Urteaga''', en TRAVIESO, JUAN A., Y otros, Colecci6n de
An8lisis Jurisprudencial. Derechos Humanos y Garantias, Buenos Aires, 2002, p. 195.
(17) Idem nota mlm. 14.
(18) V. ARRABAL DE (A'JALS, OLGA PURA, "La acci6n de habeas data en la ley nacional25.326
(sus aspectos procesales)", en ARMAGNAGUE, JuAN FERNANDO (Director), Derecho a la inionnaci6n,
habeas data e Internet, Buenos Aires, 2002, p. 473. Sobre distintos supuestos de competencia
en razon de la materia, vease GILS CARBd, ALE]Ml)RA M., Regimen Legal de las Bases de Datos y
Habeas Data, Buenos Aires, 2001, ps. 272 y sigtes.
EL
375
recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nacionen la causa "Mar

tinez" (19).
Ahora en 10 que respecta al cuerpo legal citado sobresale la regulacion
pro pia y especifica del instituto, como ser: la legitimacion activa, el marco
competencial y el procedimiento a seguir. Por el otro el precedente sefialado
indica la innecesariedad de que concurra la "arbitrariedad 0 ilegalidad mani
fiesta", que menta la normativa del amparo c1asico (art. 43, primer parrafo, de
la Constitucion Nacional), en el actuar 0 en la omision en el tratamiento de
los datos, 10 cual reforzaria su caracter autonomo.
Por todo ello creemos que la reforma constitucional de 1994 ha abierto
un abanico muy interesante no solo de derechos sino de garantias, con nue
vos brios y dimensiones, suministrando un arsenal de derechos y acciones
para cubrir divers as hipotesis como en el caso de la autoderminacion infor
mativa. Es que el derecho sin garantia es letra muerta, es un vano intento del
legislador (constitucional u ordinario) de regular la realidad que desborda y
entorpece ala convivencia ordenada.
(19) CSJN, en la causa "Martinez c. Organizaci6n Veraz SA.", fallo ya citado.
CAPITULO II
EL HABEAS CORPUS.
CONSTITUCIONAL Y
Su
EVOLUCION
JURlSPRUDENCIAL
1. Introducci6n.
2. Evoluci6n hist6rica: a) Derecho Romano. b)
Derecho EspanoL c) Derecho anglosaj6n: c.l) Reina Unido, c.2) EE.UU. -3. El
habeas corpus en paises latinoamericanos. a) Honduras. b) Ecuador. c) Mexi
co: d) Cuba. e) Peru. t) Chile. - 4. Antecedentes en Argentina. - 5. Diferentes
categorias de habeas corpus. a) Chisico 0 reparador. b) Preventivo. c) Correc
tivo. d) Restringido. e) Esclarecedor. 6. El habeas corpus esclarecedor aun
durante la vigencia del estado de sito. - 7. Desaparici6n forzada de personas:
protecci6n otorgada. - 8. Habeas corpus colectivo. - 9. Amodo de conclusi6n.
SUMARIO:
1.INTRODUCCI6N
El "habeas corpus" resulta ser 1a pieza clave del Estado de Derecho, ya que
sin este instituto no se podria construir una sociedad basada en el respeto por
la ley y las libertades individuales ffsicas ambulatorias.
Es una garantfa absoluta
a cualquier intento de autoritarismo por
parte del Estado, que protege a las personas con motivo de una posible 0
efectiva detenci6n sin orden escrita de autoridad competente, basada en ley
anterior al hecho.
No debemos olvidar que a raiz de la reforma de 1a Constitud6n Nadonal
del ana 1994, el habeas corpus qued6 incorporado a 1a Carta Magna bajo el
art. 43, agregando a este instituto la posibilidad de ser aplicado tambien en el
caso de la "desaparicion forzada de personas"; esta no es una consideraci6n
mas sino es una extensi6n muy re1evante, que hace modificar las clasificaci6n
clasica de los tipos de habeas corpus existentes, en una nueva can condimen
taci6n de nuestra historia polftica de epacas pasadas y de 1a lucha contra los
abusos del poder, siendo por ello conveniente, tanto su exam en pormenori
zado como el anaIisis de su estado actual.
Finalmente, pero esta vez par medio de 1a jurisprudencia de 1a Corte
Suprema de Justicia de 1a Nad6n, observamos la creaci6n del habeas corpus
co1ectivo, no ya par cuestiones de una sola persona sino de un grupo signifi
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WALTER
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cativo de individuos que yen alteradas las formas y las condiciones de sus
detenciones.
2. EvOLUCI6N HIST6R1CA
Veamos c6mo este instituto evolucion6 en los distintos regfmenes nor
mativos a traves de la historia.
a) Derecho romano
El antecedente mas remoto del "habeas corpus" parece ser e1 interdicto
romano denominado "homine libero exhibendd' (1).
Este implicaba una especie de acci6n popular que s610 podfa ser ejercida
por los hombres libres, ya que el esclavo no estaba protegido como as! tam
poco el "redemptus" situado en una escala intermedia entre el ser libre y el
esclavo.
Se basaba en la exhibici6n del cuerpo del sujeto para determinar su esta
do ffsico y los motivos de su detenci6n. Fue creado par el Pretor a fin de
completar la ley" Fabia de plagiaris". Esta ley establecfa una pena de cincuenta
mil sextercios al que hubiera secuestrado, vendido 0 comprado a un ciudada
no romano y permitfa ocurrir ante el Pretor para requerir la fuerza publica a
fin de liberar al detenido.
Interesa subrayar que este interdicta romano no procedia si el detenido
estaba a11f por su propia voluntad. Sin embargo, si el presunto consentimien
to obedecfa a engafio yexistfa dolo, procedia tal instituto.
Aparte del interdicto "homine libero exhibendo", existfan los siguientes:
a) " Interdictum de liberis exhibendis et ducendis": otorgado al pater fa
miliae para lograr la devoluci6n de alguno de sus descendientes al
hogar.
b) "Interdictum de uxore ducenda vel exhibenda"; otorgado al marido res
pecto de su esposa en caso de que haya hecho abandono del hogar. Se
obligaba a que sea exhibida para convencerla de retomar a su hogar
familiar.
c) "Interdictum deliberto exhibendo": concedido al patrono paralograr
que el esclavo Ie realizare deterrninados trabajos en su vivienda (2).
(1) Se discute, sin embargo, el valor del "interdicto homine libero exhibendo" como ante
cedente del habeas corpus. Ver CARNELLI, LORENZO: "El habeas corpus. Concepto, Especies.
Caracterfsticas propias y diferenciales. Definiciones", IA LEY, III-235, julio-septiembre de 1936,
Secci6n Doctrina.
(2) SAGDIis, NESTOR, Habeas Corpus, Buenos Aires, 1988, Capitulo Primero.
EL HABEAS CORPUS.
Su
EVOLUCrON CONSTITUC[ONAL Y
b) Derecho espafiol
En el derecho foral espafiol, particularmente en el Reino de Aragon (si

glos XIII al XVIII) existia un procedimiento muy similar al recien estudiado
que se denominaba "juicio de manifestacion", el cual se dividia en:
"Juicio de manifestaci6n de personas privadas":
El fin buscado era que se exhiba al juez al particular retenido por otra
persona de car<.lcter privada. El magistrado contaba con facultades para ex
traer al detenido de la cas a donde se encontrara. Esta accion fue sumamente
utilizada en el derecho privado, en el caso que los padres se negaran al casa
miento ya acordado de sus hijos.
"Juicio de manifestaci6n de jueces':
Protegia a los habitantes dellugar que se encontraran presos sin proce

sos 0 por un juez incompetente. Tambien se utilizaba para aquellos indivi
duos a los cuales se los torturaba. Si la persona obtenia un fallo a su favor en
este tipo de juicio, podia llegar a ser liberado ya sea bajo fianza 0 caucion
juratoria. Tambien podia lograr Ia detencion domiciliaria 0 ser trasladado ala
"Carcel de los Manifestados" donde el reo esperaba la sentencia de su proce
so. Esta carcel tenia a su favor el hecho que cualquier ciudadano podia com
probar el estado de salud del detenido.
"Juicio de manifestaci6n porviaprivilegiada":
Consistia en un juicio sumarisimo en el cual el juez debfa decidir la cues

tion inmediatamente despues que Ie fuera presentada. Por ejemplo se otor
gaba en favor de aquellos que llevaban mas de setenta y dos horas detenidos
sin mediar una demanda judicial 0 querella (3).
c) Derecho anglosaj6n
c.l) Reino Unido
La proteccion y defensa de la libertad tanto ffsica como ambulatoria, den
tro del derecho anglosajon, se instrumento por medio de diversos tramites
procesales que se conocen con el nombre de "writs" que significa un mandato
judicial.
Existfan divers as c1ases de "habeas corpus" de acuerdo al fin a utilizarse. A

saber: remitir a una persona de un lugar de detencion a otro (ad responden
dum); trasladarla a otra jurisdiccion judicial para iniciarle allf el proceso (ad
prosequendum); traerla para que declare en el proceso (ad testificandum);
traerla para que el proceso continue en un juicio por deudas (ad causa).
Pero el habeas corpus por excelencia era el "writs of habeas corpus ad
subjiciendum" el cual obligaba al guardian 0 custodio de un detenido a exhi
(3) Ibidem, op. cit.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A. MARANIELLO
birlo ante la justicia y expliear detalladamente los motivos de la privaci6n de

su libertad.
El Mitde "habeas corpus", naee de las faeultades del monarea de eontrolar
cualquier aetividad jurisdiccional del reino. De allf que en sus comienzos
emerge para sustraer a un inculpado de un proceso ante un tribunal inferior
para llevarlo ante otro superior (el del principe). Luego, se transforma en una
garantfa individual para tutelar la libertad fisica. Fue reeepcionada por la
Carta Magna de 1215 de la siguiente manera: u... ningzin hombre libre sera pren
dido 0 encarcelado 0 desposeido de sus bienes 0 proscripto 0 desterrado 0 de

cualquier otro modo castigado, ni iremos nosotros sobre el ni mandaremos con
tra el, sino previa el juicio legal de sus pares a en virtud de la ley del pais" (4).
Dado que el "habeas corpus" carecfa de adecuada sanci6n para el easo
desatenci6n 0 incumplimiento, su operatividad dejaba mucho que desear.
Otro inconveniente era que se eneontraba reservado a determinados tribu
nales y funcionarios politicos para que se pudiera emitir el auto.
En mayo de 1679 se sandon6 el "Habeas Corpus Act" , que si bien no impli
e6 un aumento de los dereehos de los individuos, sirvi6 para instrumentarlos
de una manera mas adeeuada. Esta ley obligaba a los sheriffs y earceleros a
presentar al detenido dentro de los tres dfas en caso de ser requerido, y en
caso de ineumplir se fijaban multas pecuniarias de importancia.
En el ano 1816 se sancion6 un nueva "Act" que asegur6 el "habeas corpus"
para garantizar la libertad de una persona privada de su libertad por funciona
rios estatales.o por simples particulares. La "Administration ofJustice Act" de
1960 completa el panorama en el aspecto de las apelaciones correspondientes.
c.2) Estados UnidosdeAmerica
En la eonstituci6n de 1787 se incorporo explicitamente el "habeas corpus"

heredado del Reino Unido de 1679 yen general de la tradici6n jurfdiea anglo
norteamericana.
Este instituto en los Estados Unidos de America es visto principalmente
como un procedimiento en el que se defiende el derecho a la libertad y re
quiere como presupuesto indispensable que exista un detenido bajo deter
minadas condiciones de alojamiento.
La corte ante la cual se interpone debe averiguar la causa de la detend6n (5)
y la jurisdicd6n del tribunal bajo el cual se encuentra apresado. Tambien este
instituto ha sido empleado con el fin de ordenar la excarcelaci6n bajo fianza
cuando la misma fuera proeedente y hubiese sido negada por el juzgado de
primera instanda a cuya disposici6n se encontrara el reo. Sostuvo la Corte Su
(4) JAGERSKIOlD, STIG. The Freedom ofmovement, en Henkin, Loris (ed.) "The International
Bill of Rights", New York, 1981, ps. 166/170.
(5) Ver, p.ej., CARNOTA, WALTER F., "iHabeas corpus para los detenidos en Guantanamo?", en
www.eldial.com. diciembre de 2003.
EL
HABEAS CORPUS.
Su
EVOLUClON CONSTlTUCIONAL Y
prema que un segundo juicio y castigo por el mismo crimen es un exceso de

autoridad judicial ante el cua1 es factible el habeas corpus para procurar lalibertad
Otra variante singular de la utilizaci6n del "habeas corpus" ha sido su apli
caci6n para obtener 0 recuperar la custodia de nifios ypara determinar el dere
eho de las partes (padre, madre u otro pariente) para ejercer dicha custodia.
3. EL HABEAS CORPUS EN pAfSES IATINOAMERICANOS (6)
a) Honduras
En la constituci6n de 1957 se admiti6 la garantia del "habeas corpus"
siendo ineludible la exhibici6n del detenido en euyo favor se hubiera presen
tado el recurso. No s610 amparaba al ilegalmente privado de su libertad sino
tambien al que sufriere vejrunenes aun cuando su prisi6n fuese fundada en
ley. EI objeto de la acci6n era cesar la restricci6n ilegal.
b} Bc'uador
Dispone que toda persona que creyera estar ilegalmente privada de su

libertad, podra acogerse a este beneficio, pudiendo ejercerlo personalmente
o por terceros. La autoridad judicial ordenara que el individuo sea conducido
a su persona. A su vez, la misma norma establece que el funcionario que no
acatare la orden sent destituido de su cargo sin mas trcimite.
c) Mexico
Se admite contra decisiones judiciales y tambien contra aetos de otros
6rganos.
EI texto constitucional es uno de los clasicos en esta materia. Alli se declara
que los tribunales resolveran toda controversia que se suscite por leyes 0 aetos
de la autoridad que viole garantias individuales. A su vez, se instituye el trcimite
del amparo el eual se limitara en su diligenciarniento "al informe de la autori
dad, a una audiencia para la eual se citara en el mismo auto en que se manda
pedir el informe y que se verificara con la mayor brevedad posible, recibiendo
se en ella las pruebas que las partes interesadas ofrecieren y oyendose los
alegatos que no podran exceder de una hora cada uno y a la sentencia que se
pronunciara en lamisma audiencia".
d) Cuba
El proceso tiene caracter sumarfsimo y se articula ante los tribunales or

dinarios y,a sea por el mismo detenido 0 por terceros sin necesidad de contar
con patrocinio letrado.
(6) LOPEZ GUERRA, LUIS YAGUIAR DE LUQUE, LUIS (editores), Las Constituciones de lberoamerica,
Madrid, Espana, 1992.
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PATRICIO
MARANIELLO
Su constitucion indica que el Tribunal no podrei declinar su jurisdiccion

ni admitir cuestiones de competencia en ningl1n caso ni por motivo alguno, ni
aplazar su resolucion que sera preferente a cualquier otro asunto. La presen
tacion del detenido es obligatoria a los efectos de verificar los motivos de su
privacion y el agravamiento de las condiciones de detencion. En el caso de no
concretarse tal exhibicion, se dispondnl el arresto del infractor. Cualquier
dilacion en el tramite sera nula y los magistrados que se negaren a admitir la
solicitud del mandamiento del habeas corpus 0 no cumplieran con las dispo
siciones establecidas seran separados de sus cargos.
e) Peru
En la ley del21 de octubre de 1897 (7) se adopto este instituto. A su vez, al

sancionarse la Constitucion en el ano 1979 se establecio que "la accion u
ornision por parte de cualquier autoridad, funcionario 0 persona que vulne
rase 0 amenace la libertad individual de un ciudadano, dara lugar a la inter
posicion de esta accion".
, Asirnismo, este instituto se utiliza ante amenazas ala libertad personal, sea
que provenga de actos u omisiones de autoridades, funcionarios 0 particulares
y con el objeto que dichas intirnidaciones cesen 0 no lleguen a concretarse.
f)
Chile
Se instituyo el amparo ala libertad fisica al establecerse que todo indivi

duo que se hallare arrestado, detenido 0 preso por infracci6n al acta constitu
cional 0 a las leyes, podni ocurrir por sf 0 por cualquiera a su nombre a la
Corte de Apelaciones respectiva a fin de que esta ordene que se guarden las
formalidades legales y adopten de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para establecer el imperio del derecho y asegurar la debida pro
teccion del afectado.
La rnisma norma sefiala que la magistratura aludida podra ordenar que la
persona detenida sea traida a su presencia y tal decreto debera ser precisa
mente obedecido por todos los encargados de las carceles 0 centros de de
tencion. La norma dispone: "Instruida de los antecedentes la Corte decretara
su libertad inmediata 0 hara que se reparen los defectos legales 0 pondra al
individuo a disposici6n del juez competente, procediendo en todo en forma
breve y sumariamente". Cualquier otto tipo de privaci6n, perturbacion 0 ame
naza ilegal ala libertad personal y seguridad individual, da lugar a un recurso
analogo al expuesto.
4.ANITECEDENTESENLAARG~NA
En 10 que en nuestro pais respecta, y como primer antecedente del "ha

beas corpus", aparece en el reglamento de la Junta Conservadora del 22 de
(7) Ver GARCIA BElAUNDE, DOMINGO, E1 Habeas Corpus en eI Peru, Lima, 1979, Capitulo II.
EL
HABEAS CORPUS.
Su
EVOLUCION CONSTITUCIONAL Y
octubre de 1811. El decreta sobre seguridad individual de123 de noviembre

de 1811 es el primer antecedente nacional que hace referencia a la validez de
la detencion sujeta a una orden escrita. Ademas aparece en el proyecto de la
constitucion federal para las Provincias Unidas de America del Sur de 1813
como as! tambien en el Estatuto provisional dellS de mayo de 1815.
En el proyecto de constitucion del congresista De Angelis, se establecfa
que nadie podrfa ser arrestado sino en los casos senalados expresamente por
1a ley, castigandose severamente al que ordene 0 ejecutare una prisi6n arbi
traria. Finalmente, la Constituci6n Nacional del ano 1853 no regula este insti
tuto en forma expresa, sino que se 10 considera incorporado tacitamente. En
efecto, entre los sostenedores de esta corriente se encuentran Quiroga Lavie y
Bielsa quienes afirman que"el habeas corpus" se encuentra inc1uido en nues
tra constituci6n "en sus dec1araciones yprincipios basicos", desprendiendose
de su art. 18 puesto que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden
escrita de autoridad competente.
Luego de sancionada la Constituci6n de 1853, la primera reglamentaci6n
de estagarantfafue el art. 20 de la ley 48. Sancionadael2S/08/1863 ypromul
gada eI14/09/1863, que fuere derogado con posterioridad por e1 art. 28 de la
ley 23.098 -conocida como ley de habeas corpus- (8).
Pero recien en 1a reforma del ano 1949 se la incluyo en forma expresa
como garantfa constitucional. Alli se determino que todo habitante podra
interponer por sf 0 por intermedio de sus parientes 0 amigos, recurso de
habeas corpus ante la autoridad judicial competente para que se investiguen
la causa y e1 procedimiento de cualquier restricci6n 0 amenaza a la libertad
de la persona. El Tribunal hara comparecer al recurrente en forma inmediata
y comprobara en forma sumaria si existen tales vio1aciones y en su caso hara
cesar de inmediato su restricci6n 0 amenaza.
Con la reforma constitucional de 1994, la mendon de habeas corpus
quedo estipulada en el art. 43 el cual establece en su cuarto parrafo que
cuando e1 derecho lesion ado, restringido, alterado 0 amenazado fuera 1a
libertad lisica, 0 en caso de agravamiento ilegitima en 1a forma 0 condicio
nes de detenci6n, 0 en e1 de desaparici6n forzada de personas, 1a acci6n de
habeas corpus podra serinterpuesta por e1 alectado 0 por cua1quiera en su
favor y e1juez resolvera de inmediato, adn durante la vigen cia del estado de
sido..,".
It....
Asimismo, el procedimiento a utilizarse por los Tribunales se encuentra

prescripto en la citada ley 23.098 promulgada el19 de octubre de 1984, siem
pre que su texto no altere 0 contradiga el citado art. 43. Basicamente se procu
ra con esta ley la proteccion de los derechos de los individuos contra actos de
autoridad publica que impliquen:
(8) Ver SABSAY. DA:\TJEL YONAINDlA, JOSE M., La Constituci6n de los argentinos -amilisis y co
mentario de su texto luego de 1a reforma de 1994-, Buenos Aires, 1995, p. 153.
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CARNOTA - PATRICIO
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Limitaci6n 0 amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden es

crita de autoridad competente.
Agravaci6n ilegitima de la forma y condiciones en que se cumple la
privaci6n de la libertad sin perjuicio de las facultades propias del juez
del proceso si 10 hubiere.
5. DIFERENTES CATEGOR1A.s DE HABEAS CORPUS

Del texto de la nueva normativa constitucional y siguiendo a la ley 23.098
se pueden desprender las siguientes categorias de habeas corpus:
a) Habeas corpus chisico 0 reparador: Este se interpone para hacer cesar
la restricci6n 0 privaci6n ilegal de libertad ffsica y ambulatoria por
parte de la autoridad publica 0 de particulares.
b) Habeas corpus preventivo: Se dirige a evitar la privaci6n ilegal de la
libertad fisica y ambulatoria en sentido amplio, ante la amenaza cier
tas 0 inminente de detenci6n arbitraria.
c) Habeas corpus correctivo: En este caso su finalidad apuntara a termi
nar con actos u omisiones que agraven indebidamente la situaci6n de
una persona detenida legalmente.
d) Habeas corpus restringido: Que tiende ahacer cesar limitaciones, aten
tados 0 molestias ilegitimas que perturban la libertad de locomoci6n
o ambulatoria, sin llegar a la detenci6n 0 privaci6n de la libertad.
e) Habeas corpus esclarecedor: Si bien esta categoria no se encuentra
descripta en los diferentes tipos de habeas corpus detallados prece
dentemente por la doctrina, encontramos necesaria su inclusi6n como
una nueva categoria, sobre la base de los argumentos que vertimos a
continuaci6n.
6. EL HABEAS CORPUS "ESCLARECEDOR" AUN DURANTE

LA VIGENCIA DEL ESTADO DE SITIO (9)
Como podra visualizarse si confrontamos el nuevo texto de la Constitu

ci6n Nacional del ano 1994, no encontramos ningdn tipo de innovaciones en
10 que a su clasificaci6n tradicional respecta, pero S1 los convencionales cons
tituyentes tuvieron la feliz convicci6n de dejar estipulado una novedosa cate
goria de habeas corpus y nada menos que en el texto constitucional, que ya
que se venia utilizando mediante diferentes presentaciones en los tribunales
(9) Ver MAIlANIELLO, PATRICIO ALEJANDRO YROZAS, JUAN, "El Habeas Corpus esclarecedor en la
desaparici6n forzadas de personas", LA LEY, DJ, Bs. As. 2002.
EL HABEAS CORPUS.
Su
EVOLUCION CONSTlTUCIONAL Y JURISPRUDENCIAL
385
de justicia durante los gobiernos de facto, aunque en la mayorfa de los casos

fueron rechazados.
Esta forma 0 clase de habeas corpus es la que denominamos "esc1arecedor";
la utilizaci6n de este termino obedece principalrnente a que la nueva norma
tiende a tratar de establecer 0 esclarecer el destino actual de la persona que se
encuentra privada de su libertad, pero no como en el caso del habeas corpus
cIasico 0 reparador en que aquella se encuentra detenida en forma ilegftima en
una dependencia del estado. En el nuevo instituto, 10 que no se conoce es el
6rgano que 10 ha detenido 0 bajo que condiciones; 10 que sf se tiene conoci
miento, es que existi6 una autoridad publica en uso de la fuerza la ha privado
de su libertad ffsica ambulatoria sin ningt1n tipo de constancia a tales efectos.
Este tipo de habeas corpus no puede utilizarse cuando la desaparicion
forzada provenga de un particular, por que estarfamos -en este casa- frente
a las figuras penales tipificadas en los arts. 140 al149 Y 170 del Codigo Penal
de la Nacion.
Volviendo al termino "esclarecedor", podemos decir que con ella quere
mos btindarle a esta figura jurfdica un fin especffico; frente a una privaci6n de
la libertad ffsica que trajo como resultado la desaparicion de la persona ejer
cida en forma coactiva que se presuma llevada a cabo par algt1n organismo
estatal, la autoridad judicial competente debeni esclarecer, 10 siguiente: a) en
primer termino, el paradero de la persona, b) luego en caso de una respuesta
negativa a dicho pedido los diferentes organismos del Estado debenin volcar
toda informaci6n que conste en sus archivos sobre dicha persona y especial
mente sobre sus t1ltimas tare as de que se tengan constancias, y c) finalrnente,
el juez debeni requerir a los organismos de seguridad de la Naci6n la diluci
dacion de dicha situaci6n.
Por ultimo. el art. 43 en su parte "in fine" establece que ningt1n tipo de
habeas corpus puede ser restringido durante la vigencia de un estado de sitio
decretado por el Estado. Ello no significa que esta garantia constitucional
tiende a suspender 0 alterar la figura del estado de sitio, sino que a los jueces
les incumbe revisar la razonabilidad en la adecuaci6n de causa y grado entre
las restricciones impuestas y los motivos determinantes en la dec1aracion del
estado de sitio. Dicho control es un deber del Poder Judicial, en especial de la
Corte Suprema de Justicia, como tribunal de garantias constitucionales, pero
es impuesto en interes del buen orden de la comunidad y del propio 6rgano
politico (10).
7. DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS: PROTECCIDN OTORGADA

Por la ley 23.0541a Republica Argentina aprob6la ConvencionAmericana
sobre Derechos Humanos, dotandola con jerarqufa constitucional a partir de
la reforma de 1994.
(10) CSJN. FaIlos: 298: 441; 300:816; 303:397, entre otros.
WALTER
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CARNOTA - PATRlCIO
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MARANIELLO
AI reeonoeerse la jurisdiccion de la Corte Interamericana de Dereehos

Humanos -organismo creado por la eonvencion-, las violaciones a los de
rechos all! protegidos que no encuentren respuesta en el ambito interno,
pueden llegar a trascender a dicha jurisdicci6n internacional.
Debe tenerse presente que ademas 1a Corte Interamericana considera
que intentado el "habeas corpus" sin resultado positivo, y en e1 caso que la
persona a cuyo favor se presento no aparece, se tiene por cumplido el requisito
del agotarniento de los recursos internos como condici6n previa para acceder
a la instancia internacional, conforme 10 establecido por el art. 46 inc. 1 del
Pacto de San Jose de Costa Rica, podra presentarse ante los organismos juris
diccionales interamericanos.
La Convencion Interamericana sobre Desaparicion Forzada de Personas
considero que "a los efectos de la presente convencion, se considera desapa
ricion forzada de personas la privacion de la libertad a una 0 mas personas,
cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado 0 por perso
nas 0 grupos de personas que actuen con la autorizacion, el apoyo 0 la aquies
c~ncia del Estado, seguida de la falta de informacion 0 de la negativa a reco
nocer dicha privacion de libertad 0 de informar sobre el paradero de la perso
na con 10 cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantias
procesales pertinentes" (11).
Cabe destacar la importancia que reviste esta Convencion al adquirir je
rarqufa constitucional en virtud de la ley 24.820 -B.O. 29/05/97-.
Asimismo, la Corte Interamericana, al resolver un caso planteado, podrei
llegar a disponer que se garantice allesionado el pleno goce de sus dere
chos y libertades. Dispondra, si fuere precedente, que se reparen las conse
euencias de la medida ejecutada en su perjuicio y el pago de una indemni
zacion.
EI fallo emitido es definitivo e inapelable (12); sin embargo, en caso de
desaeuerdo sobre el sentido 0 aleanee del veredicto, se admite un reeurso de
interpretacion, siempre que se haya presentado dentro de los noventa dfas
de la fecha de notificacion.
Es conveniente remarcar que para que un Estado pueda ser demandado
o demandante, debe haberse efectuado una dec1aracion de reconocimiento
de la competencia por la Corte Interamericana la eual podra ser formulada
por una manifestacion formal 0 ante la Secretarfa General de la O.E.A.
Ahora bien, en nuestro pafs a partir de la sancion de la ley 24.321 se incor
pora al marco jurfdico argentino "la ausencia por desaparicion forzada", que
se podra decIarar por toda aquella persona que hasta el dfa 10 de diciembre
(11) Art. 20 de la Convenci6n Interamericana sabre desaparici6n forzada de personas.
Aprobada par ley 24.556 -B.D. 18110/1995-.
(12) A mayor abundamiento consultar, LAVIiSI'A, FELIX, Sistemas Intemacionales de Protec
ci6n de los Derechos Humanos, Buenos Aires, 1987.
EL
HABEAS CORPUS.
Su
EVOLUClON CONSTlTUClONAL Y JURISPRUDENClAL
387
de 1983 hubiera desaparecido involuntariamente de su domicilio 0 residen

cia y sin que se tanga noticia de su paradero.
Se determin6 que a los efeetos de esta ley se entendia por desaparici6n
forzada de personas cuando se hubiere privado a alguien de su libertad per
sonal y el hecho fuese seguido por la desaparici6n de la victima 0 si esta
hubiera sido alojada en lugares clandestinos de detenci6n, 0 privada bajo
cualquier otra forma del derecho ala jurisdicci6n.
Recibida que fuera la solicitud de ausencia por desaparici6n forzada 0
involuntaria, el juez requerini al organismo oficial ante el eual se formul6 la
denuncia de la desaparici6n, 0 en su defecto, el magistrado donde se presen
t6 el habeas corpus, informaci6n sobre la veracidad formal del acto y ordena
ni la publicaci6n de edictos. Transcurridos sesenta dias desde la ultima publi
caci6n y previa vista al defensor de ausentes, se procedeni a declarar la au
sencia por desaparici6n forzada, fijandose como fecha presuntiva de la mis
rna el dia que constaba en la denuncia originaria.
De tal forma, se dio cobertura a todos aquellos ciudadanos que de alg\in
modohayan sufrido la persecuci6n del Estado, sin saber en algunos casos su
actual paradero.
8. HABEAS CORPUS COLECTNO (13)

Como donaci6n de la disposici6n contenida en el segundo parrafo del
art. 43 CN (amparo colectivo), y sobre la base del instituto regulado por el
cuarto parrafo de ese mismo articulo ("habeas corpus correctivo"), la mayo
ria de la Corte Suprema de Justicia dio vida a una nueva figura: el "habeas
corpus eolectivo". En esta extensa decision, en donde un bloque compacto de
jueces propicia esta soluci6n, el Tribunal ha bajado el umbral de la inspec
ci6n de constitucionalidad (aunque sin declarar la invalidez constitucional
de las normas, 0 hablar de la "inconstitucionalidad por omisi6n"), admitien
do una modalidad intensa de contralor que se venia insinuando pero que
nunca antes se habfa explicitado con todas las letras (14).
Desde el ano 2004 (v. "Banco Comercial Finanzas", sentencia del 19 de
agosto de 2004 (Fallos: 327:3117), la Corte ha proseguido con un ejercicio
pro-activo de la "judicial review", ya insinuada en otro precedente carcelario,
"Mignone", del ano 2002 (Fallos: 325:524). El29 de marzo de 2005, en la causa
"Itzcovich", la Corte celosamente defendi6 su rol de Tribunal cimero al expeler
de su radio de conocimiento pleitos previsionales ordinarios que poco te
nian que ver con su augusta funci6n,l0 cual fue prontamente receptado por el
legislador en la ley 26.025 que finalmente derogo el cuestionado y cuestiona
ble art. 19 de la ley 24.463.
(13) Ver CARNOTA, WALTER F., "Un problematico supuesto de 'habeas corpus colectivo" (Nota
al fallo "Verbitsky"), eldial.com del 6/5/2005.
(14) CARNOTA, WALTER, ibidem.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
MARANIELLO
La decision arribada en "Verbitsky" va mucho mas alla, porque desgaja la

contienda del famoso requisito de la afectacion conereta, del dano especffieo
e individualizado ("injury"), y la proyecta en el campo del control abstracto
de constitucionalidad. No solo la Corte se embarea en un "diaIogo de pode
res"; aquf direetamente frente al colectivo de prisioneros, Ie sefiala a los tres
poderes constituidos de la Provincia de Buenos Aires 10 que tiene puntual
mente que haeer. No hay sugerencias ni "poderes implicitos": hay fijacion de
politicas de Estado.
Desde siempre hemos aplaudido a los llamados "procesos grupales".
Hemos abogado por la importacion de las "class actions" en ciertas materias.
Aplaudimos la legitimacion activa del Defensor del Pueblo de la Nacion en
los terminos del art. 43 segundo parr. citado y del art. 86, ambos del plexo
base.
No se nos eseapa tampoco -y el fallo es muy contundente en esto-las
deplorables situaciones de las carceles provinci ales, con superpoblacion,
hacinarniento y todo 10 que ello trae aparejado para los reclusos y para teree
ros. Pero sinceramente nos cuesta detectar en claridad si, mas alIa del "nomen
iuris" que como bien puntualiza la Corte es eontingente (la accion podria
haberse encaminado como un amparo colectivo por discriminacion, y se ter
minaba la discusion) y al margen del original aunque no literal argumento
"por 10 mayor" del eonsid. 16, nos hallamos frente a un "derecho de inciden
cia colectiva". Ahf esta el nddeo del problema a examinar en esta ocasion.
Para que se presente esta hipotesis, creemos que debe haber una afecta
cion homogenea a un colectivo de personas. Ypor mas patentes y elocuentes
que son las palabras de la Corte sobre las penurias a los que se ven sometidos
muehos presos en las prisiones bonaerenses, no se viola en todos los casos
los derechos a la integridad psicofisica, ala salud y porque no a la vida, cuyas
ilegitimas vulneraciones deben resolver los magistrados de cada jurisdic
cion. De este enunciado, hacemos excepcion -dentro de una indagacion mas
"dfnica"- respecto de 10 afirmado en tomo al alojamiento de adoleseentes y
enfermos en eomisarias, en donde si se reunen a nuestro criterio los recaudos
apuntados de incidencia grupal.
Reivindicamos aquf la singularidad de cada detencion, 0 al menos de
cada comisaria 0 de cada presidio, con sus matiees que deben ser computa
dos ala hora de corregirlos. No se puede hacer una generalizacion que, fun
dada en la mejor de las intenciones, alimenta al fantasma del "legislador
negativo" del que hablara otrora Hans Kelsen.
iComO ensefiaremos ahora que la Corte no emite "advisory opinions"?
iEs esta una opinion consultiva, 0 una "sentencia de necesidad y urgencia"?
iPor que legitimamos a las organizaciones no gubernamentales, y no al De
fensor del Pueblo a quien sistematicamente se ha negado su "day in court"?
iTiene sentido venir ahora a hablar de la caducidad de 15 dfas en el amparo?
Jurisdicciones inferiores "beware": se acabaron subterfugios microprocesa
les. Ahora hay que ver siempre el "gran cuadro", el "bosque" y no "el arbol".
EL
HABEAS CORPUS.
Su
EVOlUCION CONSTITUCIONAL Y JURISPRUDENCIAL
389
Tambien el pronunciamiento en comentario lastima al ya deprimido fe

deralismo. La polftica carcelaria en concreto es hija de pautas procesales que
por la "cIa.usula residual" (sic) del art. 75 inc. 12 es "provincial".
Es verdad que el federalismo argentino, como enfatiza la Corte, no es
igual que el norteamericano. Sin embargo, la "reforma" de 1860 procur6 acer
carlos.
El fallo pone en virtual antagonismo a las autonomfas locales y a directi
vas internacionales que como las recogidas en la ley 24.660 son federales
pero no "gozan de jerarqufa constitucional" en los terminos del art. 75 inc. 22.
Los documentos de derechos fundamentales que sf tienen ese rango surni
nistran reglas de textura bastante abiertas como para aplicar sin mas a todas
las carceles de la Provincia mas diffcil del pafs. Las peculiaridades locales no
se pueden alzar bajo ninglin punto de vista por encima de los derechos con
tenidos en el bloque constitucional, 0 en una ley federal (arg. art. 31), pero
hay que dar un margen institucional ala autoridad local, al igual que la "apre
ciaci6n nacional" de que hablan los organismos internacionales, para deter- '
minar las violaciones a la preceptiva maxima.
Hay una muy fina linea que se torna borrosa entre la evaluaci6n de la
"oportunidad, el merito 0 la conveniencia de las medidas adoptadas par la
administracion provincial, ni poner en discus ion su polftica penitenciaria, y
menos alIn, su politica criminal en la parte que Ie compete" (consid. 25), y 10
aquf resuelto.
Es que el Alto Tribunal ha actuado como "una Corte Constitucional" que
"fija pautas y establece estandares juridicos a partir de los cuales se elabora la
polftica en cuesti6n" (consid. 26). El "self-restraint:' que mostraron las juris
dicciones superiores provinciales ha dado paso a un activismo que se da en
un contexto, justo es reconocerio, de deserci6n de los poderes politicos frente
a un problema humano y jurfdico de envergadura
9. A MODO DE CONCLUSI6N
Podemos notar que gracias a esta accion, se protegi6 desde tiempos re
motos uno de los mayores derechos individuales de la persona que es la
libertad tanto ffsica como ambulatoria, denotando una perfecci6n a 10 largo
del tiempo en su uso, llegando en algunos pafses como en Estados Unidos de
Norteamerica a usarse como via recursiva ante la negativa al pedido de la
excarcelaci6n bajo fianza.
En nuestro pafs, con la reforma constitucional del afio 1994, se obtuvo en
su art. 43 la regulaci6n expresa, luego de tantos afios de su uso por via legis
lativa, adquiriendo rango constitucional expreso, con sus nuevas connotacio
nes en el caso de desaparici6n forzada de personas con caracteristicas a nues
tro entender propias, con la incorporacion de una nueva categoria de habeas
corpus al que denominamos "esclarecedor".
390
WALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
A.
MARANIELLO
Ypor otro lado a traves del conocido activismo judicial en el caso "Verbitsky"
dicta un habeas corpus colectivo fijando pautas para mejorar la situaci6n
carcelaria, ante la desidia de los Poderes Polfticos.
Por todo ello, consideramos que este nuevo instituto sirve para fortalecer
la idea de Republica democratica que inspiro el dictado de nuestra Carta
Magna, uno de cuyos maximos valores es la libertad, ya que esta es esencial
en todos los 6rdenes de la vida, recordando 10 dicho por Victor Hugo
la
It
libertad es, en la tilosoffa, la razon; en el arte, la inspiracion; en la politica, el

derecho... ':
CAPITULO IlLl
Los
RECURSOS EXTRAORDINARIO Y ORDINARIO

ANTE LA CORTE SUPREMA
SUMARIO: 1. Introducci6n. - 2. Funci6n del Recurso Extraordinario. - 3. Re

quisitos formales del R.E. - 4. Requisitos del control. - 5. Comparacion con
el sistema federal de EE.UU. a) Proyectos de la convenci6n constituyente de
Filadelfia. b) Competencia Federal y Estadual. b.l) Aplicaci6n de normas fede
rales yestaduales. b.2) Conflicto entre distintas jurisdicciones y distintas leyes
estaduales. b.3) Plena fe de las decisiones de los estados. c) Comparaci6n en el
control de constitucionalidad. - 6. Requisitos formales y efectos. a) Forma,
plazo ytnimite. b) Uarnarnientos de autos. c) Certiorari. d) Memorial. e) Efec
tos. 7. Recurso ordinario. a) Requisitos. b) Forma y plazo. c) Uarnarniento
de autos. d) Posturas de la CSJN. d.l) Circunstancias en que proceden. d.2)
Circunstancias en que no proceden. - 8. Recurso de queja. - 9. Requisitos
formales de laAcordada 4/07. -10. Audiencia ptlblica.- 11. Conclusion.
1.INTRODUCCION
El art. 116 de la Constituci6n Nacional, en concordancia con 10 dicho por

Hans Kelsen, establece que el Poder Judicial es el unico guardian de la Cons
tituci6n, pero 10 hace en forma difusa y a traves de la Corte Suprema y los
tribunales inferiores de la Naci6n y no como un tribunal concentrado como
era la creencia del jurista citado.
Si bien la Corte realiza un control de constitucionalidad en toda interven
ci6n que efectua, sea esta a traves de un recurso ordinario de apelaci6n, por
via originaria y exc1usiva, recurso de queja, recurso de revisi6n, la propia
Corte dice que a traves del Recurso Extraordinario (en adelante "R.E.") es
donde se realiza su potestad maxima. EI R.E. es el m6vil mas frecuente para
llegar a la Corte Suprema.
l.Pero cuales son los parametros, limites y extensi6n del control de cons
titucionalidad a traves del Recurso Extraordinario? Uno de los problemas que
mas gravemente afectan a la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n es la
excesiva carga de trabajo (1).
(1) www.elnotarioargentino.com.ar/archivo_normas/proy_cuausascorte.
392
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
Este tribunal resolvia anualmente 14.903 causas, cifra que se ha ido incre
mentando notablemente (2). Para ella tenia 192 (3) funcionarios de alta jerar
quia que asistian al tribunal en sus decisiones y de una planta total de 2341
funcionarios y empleados administrativos entre las areas sustantivas, de ad
ministraci6n central y las areas de apoyo, si bien algunas de ellas han pasado
a la 6rbita del Consejo de la Magistratura. Resulta evidente que el excesivo
mimero de causas importa irrazonables demoras en su resoluci6n, que no
puede endilgarse como vemos al personal que cumple sus funciones.
La Corte Suprema de los Estados Unidos, en cuya jurisprudencia yfuncio
narniento se reflejanuestro maximo Tribunal, decide sobre el fondo del asunto
entre 70 y 90 casos por afio (menos dell % de las que decide nuestra Corte, en
un pais con casi ocho veces mas habitantes que la Argentina).
Para Sagi.iI~s el problema mas actual es la efectividad en el modo y forma
de obtener una decisi6n del Alto Tribunal y su legitimidad.
2. FuNCION DEL RECURSO EXTRAORDINARIO

El R.E. tiene como meta principal asegurar la supremacfa de la Constitu
ci6n Nacional a traves del control de constitucionalidad; como apoyatura de
ella Esteban Imaz y Ricardo Rey agregan que los conflictos cuya soluci6n no
afecta a la Constituci6n Nacional, no constituyen cuesti6n federal.
Al respecto la Corte ha sido mas amplia ya que considera que debe man
tener la supremacfa de la Constituci6n en todo el pais, que alude esencial
mente al control de constitucionalidad de las normas y actos de autoridad
nacionales y provinciales.
De am que el R.E. sea un proceso constitucional tipico, el proceso consti
tucional por antonomasia del derecho argentino.
3. REQUISITOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO

Como regIa no hace anaIisis de cuestiones de hecho, prueba, derecho
provincial, y los requisitos, seglin la ley 48 en su art. 14 son:
(2) Segun datos de las estadfsticas 2001 del Poder Judicial de la Naci6n, del total de
14.903 causas falladas, 8468 corresponden a expedientes previsionales (tnimites sobre ju
bilaciones y pensiones). En 2001, ingresaron 14.262 expedientes, 6989 correspondientes a
materia previsional. AI 31 de diciembre de 2001 habia 10.878 expedientes en tnimite (recur
sos y juicios originarios), con mas 8495 previsionales, haciendo un total de 19.373. Ala mis
rna fecha de 2000, las cifras en tramite ascendian a 10.030 y 9975 para expedientes
previsionales. Los datos muestran un importante stock de expedientes sin resolver que
aumentan ano a ano. En efecto, en 2006, ingresaron 30.544 expedientes, y se resolvieron
14.668, estando en tramite 79.781 causas.
(3) Habia en la Corte, ademas de los jueces (hoy cinco), 11 secretarios del tribunal con
cargo equiparable a juez de camara, 76 secretarios letrados con rango equip arable a jueces, 25
prosecretarios letrados, 21 prosecretarios jefes y 59 prosecretarios administrativos. Fuente:
Los RECURSOS EXTRAORDINARIO Y ORDINARIO ANTE LA CORTE SUPREMA 393
Cuesti6n federal, es tambien llamada por Sagiies como cuesti6n cons

titucional.
Sentencias definitivas-no haya recurso posible contra esa decisi6n

o reso1uciones equiparab1es, y
Ultimo tribunal deprovincia-reformado implfcitamente por laley 4055
10 es en general en la causa, las Camara de Apelaciones Nacionales-.
Por via pretoriana se crean dos mas:
la sentencia arbitraria -10 insinu6 en "Rey c. Rocha" en 1909 (Fallos:
112:384) y 10 manifest6 en el caso "Storani de Boidanich" (Fallos:
184:237) en 1945-. Sirve para atemperar la no existencia de cuesti6n
federal tipica.
gravedad institucional ("Jorge Antonio" en 1960-Fallos: 248:189-),

Sirve para atenuar la falta de sentencia definitiva y Ultimo tribunal de
lacausa.
En su nueva composici6n, la Corte en los casas: "Izcovich" (2005), "Ver

bitsky" (2005) y "Mendoza, Beatriz" (20/6/2006) se pronuncia reiteradamente
sobre su rol de tribunal de casaci6n constitucional. En el ultimo caso mani
fiesta en su considerando 14 "in fine" que reviste "... las atribuciones constitu
cionales que Ja1ey supremaha encomendado a este cuerpo en los asuntos que
corresponden a su jurisdicci6n mas eminente, como interprete final de aquelIa,
como guardian liltimo de las garant/as superiores de las personas ycomo partf
cipe en e1 proceso republicano de gobiemo ... ".
4. REQUISITOS DEL CONTROL

Para que funcione un autentico proceso de control constitucional, tres
son los requisitos indispensables:
1.
Separaci6n: e16rgano de control debe ser distinto al6rgano controlado.
2. Independencia: el 6rgano que controla no debe depender de ningdn

6rgano.
3. Constituci6n total 0 parcialmente dgida.
4. Facultades decisorias en el6rgano de control.
5. Los particulares puedan presentarse por sf mismos.
Argentina: Sistema de Justicia 200112002, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Secre

taria de Justicia y Asuntos Legislativos.
394
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
5. COMPARACION CON ELSISTEMAFEDERAL DE EE.UU. (4)

a) Proyectos de la Convenci6n Constituyente de Filadelfia
Luego de la independencia de los EE.UU. en el aiio 1776, la primera cons
tituci6n de los EE.UU. fueron los llamados "Artfculos de la Confederaci6n y
Uni6n Perpetua" que rigi6 des de el aiio 1781 hasta 1789.
Producto de no poder resolver problemas comerciales e internacionales,
en el aiio 1786, el Congreso de los EE.UU. pidi6 que enviaran delegados para
una Convenci6n a celebrarse en Filadelfia para proponer enmiendas a los
Artfculos de la Confederaci6n que fortaleciera al Gobierno Central, pero la
Convenci6n no agreg6 nuevas enmiendas, sino que dict6 una nueva consti
tuci6n que fue aprobada por el Congreso Nacional y ratificada por los Esta
dos y entr6 en vigencia en marzo del ano 1789, fortaleciendo al gobierno
central conservando el sistema federal.
Del derecho constitucional estadounidense deriva el control judicial en
sentido estricto -6rganos situados en la 6rbita del Poder Judicial-.
Pero en el seno de la Convenci6n Constituyente de Filadelfia hubo varias
iniciativas. Wilson y Madison propusieron una suerte de "Consejo de revi
si6n", integrado por el presidente y un numero de magistrados, con poder de
veto sobre el parlamento.
Otra iniciativa era mas operativa y consistfa en que toda iniciativa de ley
sea rernitida al presidente y a la Corte Suprema con facultad, para cualquiera
de ellos, de vetarlas. Pero ambos proyectos fueron dejados sin efecto y la
constituci6n guard6 silencio sobre el mecanisme de salvaguardia del princi
pio de supremacfa constitucional.
b)
Competencia federal y estadual (5)
b.l) ApJicacion de normasfederaIes yestaduaIes

La mayor diferencia con Argentina la encontramos en que la competencia
federal no es exclusiva sino concurrente con la competencia judicial de los
Estados. Muchas veces los tribunales estatales deciden cuestiones de Dere
cho Federal, incluso cuestiones de derecho constitucional federal. Asimismo,
los tribunales federales deciden cuestiones de derecho estatal. En ambos
cas os el federalismo se refleja y se mantiene en el proceso.
Cuando un tribunal estatal decide una cuesti6n de Derecho Federal, esta

obUgado a seguir (0 aplicar) la jurisprudencia de la Corte Suprema de los
(4) MARANIELLO, PATRICIO A., "El recurso extraordinario y el sistema federal en el sistema de
EEUU". ElDial - DCBAZ, diario del 29/6/2007.
(5) El presente trabajo fue expuesto por PATRICIO MARANIELLO en el marco del seminario
sobre Derecho Procesal Constitucional en el Colegio PUblico de Abogados de la Capital Federal
en el ano 2006.
Los RECURSOS EXTRAORDINARIO Y ORDINARIO ANTE LA CORTE SUPREMA 395
Estados Unidos para resolver la cuesti6n. Este principio (0 regIa de decision)

esta basado en la supremacfa federal y en el federalismo.
La otra cara de la moneda es que, cuando un tribunal federal decide una
cuesti6n de Derecho estatal, esta obligado a seguir la jurisprudencia del tri
bunal mas alto de aquel Estado. Es decir, el tribunal federal esM obligado a
interpretar la ley del Estado como la ha interpretado la Corte Suprema de ese
Estado, y cuando no existe legislaci6n sobre la materia, el juez federal esta
obligado a aplicar el derecho comun del Estado, de acuerdo con la jurispru
dencia del Tribunal mas alto del Estado.
Este principio, conocido como la "Doctrina Erie" fue anunciada en el fa
moso caso "Erie Railroad Co vs. Tompkins" decidido porla CS de los EE.UU. en
1938.
b.2) ContJicto entre distintasJurlsdicciones ydistintas leyes estaduales
En el caso "Pennoyer vs. Neff' del alio 1877 de la CS de los EE.UU. se

decidi6 que la garantia constitucional del "debido proceso legal" que se en
cuentra en la Enmienda Decimocuarta,limita el poder de los tribunales esta
tales de conocer y decidir casos contra personas 0 acerca de reclamos que no
tienen relaci6n adecuada con el Estado que tiene el fuero. Es decir debe haber
"contactos mfnimos suficientes" entre el fuero que corresponde, el demanda
do y el redamo, tal como 10 decidi61a CS de los EE.UU. en el caso "Internatio
nal Shoe Companyv. State ofWashington "de 1945.
Y en los casos de confiicto de leyes, siguiendo nuevamente el debido
proceso legal y el principio federalista, la Corte ha interpretado en el caso
"Allstate Insurance Companyvs. Hague", que a pesar de que un Estado tenga
jurisdicci6n para conocer y decidir un caso, un Estado debe aplicar la ley 0
la jurisdicci6n de otro estado, cuando este tiene una relaci6n con el asunto
y las partes, Mucha mas estrecha que la tiene el Estado en donde se lleva el
caso.
b.3) Plena fe de las decisiones de los Estados

Serm respetadas las sentencias de los distintos Estados, siempre que el
tribunal que dicte la sentencia, tenga jurisdicci6n sobre la materia y las partes.
c) Comparacl6n entre el control de constituclonalidad y el common law
En el alio 1610 el juez Coke en el caso "Dr. Bonham" dijo en Inglaterra que
ninguna ley puede ser contraria a los principios del common law. Pero luego
del alio 1689 se estableci6la supremacfa del Parlamento y puso fin a la idea de
control judicial de las leyes.
En EE.UU. fue a la inversa: el poder soberano del Parlamento se debe
subordinar al control de constitucionalidad de las leyes.
WALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
A.
MARANIELLO
Los primeros controles constitucionales 10 realizaron las propias trece

coionias, bajo su propio sistema, atento a que no tenia poder judicial federal
permanente ni un mecanismo de control de constitucionalidad federal.
En la actualidad el control en EE.UU. se realiza tanto a nivel estadual
como federal, con preeminencia-como ya se dijo- en relaci6n a las normas
locales de la jurisprudencia de los primeros citados.
Y en nuestro pais se comenz6 con un control de eonstitucionalidad a
cargo del Maximo Tribunal Federal, que luego se fueron incorporando en su
control previo los tribunales de la justicia local, pero siempre e16rgano supe
rior de control resulta ser la Corte Suprema Federal, como Ultimo interprete
de la Constituci6n.
6. REQUISITOS FORMALES YEFECTOS

El recurso extraordinario de apelaci6n ante la Corte Suprema proeedeni
en los supuestos previstos por el articulo 14 de la ley 48 y en el art. 256 del
CPCCN, en cuanto a su aspecto formal.
Las sentencias de la Corte deben atender a las circunstancias existentes al
momenta de Ia decisi6n, aunque elIas sean sobrevinientes al reeurso extraor
dinario (6).
AI respecto 1a Comisi6n Interamerieana de Derechos Humanos en el casu
"Palacios v. Argentina " (Informe N 105/99, Caso N 10.194, de129/9/1999) en el
cual dicho organismo sostuvo, con cita aprobatoria del caso "Tellez", que la
decisi6n de 1a Suprema Corte de 1a Provincia de Buenos Aires de aplicar su
nueva jurisprudencia al denunciante, a los efectos de declarar que su demanda
era formalmente inadmisible, habia sido violatoria de los arts. 8 Y 25 de la
Convenci6n Americana sobre Derechos Humanos. AI fundar su opini6n, la
Comisi6n tuvo en cuenta que el particular habia promovido su acci6n ante la
Corte Provincial con base en la anterior jurisprudencia de aquel tribunal con
forme ala eual su presentaci6n era formalmente admisible (7).
a) Forma, plazoytr4mite
El recurs a extraordinario debeni ser interpuesto par eserito, fundado can
arreglo ala establecido en el art. 15 de la ley 48, ante el juez, tribunal u orga
nismo administrativo que dict61a resoluci6n que motiva, dentro del plazo de
diez dfas contados a partir de la notificaci6n (art. 257 del CPCCN).
De la presentaci6n en que se deduzca el recurso se dara traslado par diez
dfas a las partes interesadas, notificandolas personalmente a por cedula.
(6) CSJN, in re: "Pulvirenti de Alberte, Elena D. yotros c. Naci6nArgentina". Fallos: 308:1087.
(7] Ver considerandos 59 y sigtes.; LA LEY, 2000-F, 594.
Los RECURSOS EXTRAORDINARIO Y ORDINARIO ANTE LA CORTE SUPREMA
397
Contestado el traslado, 0 vencido el plazo para hacerlo, el tribunal de la causa

decidini sobre la admisibilidad del recurso. Si 10 concediere, previa notifica
ci6n personal 0 por cedula de su decisi6n, debeni remitir las actuaciones ala
Corte Suprema dentro de cinco dias contados desde la Ultima notificaci6n. Si
el tribunal superior de la causa tuviera su asiento fuera de la Capital Federal,
la remisi6n se efectuani por correo, a costa del recurrente.
La parte que no hubiera constituido domicilio en la Capital Federal que
dani notificada de las providencias de la Corte Suprema por ministerio de la
ley. Regini respecto de este recurso, 10 dispuesto en el art. 252 del c6digo de
rito.
b) llamamientos de autos
Cuando la Corte Suprema conociere por recurso extraordinario, la recep
ci6n de la causa implicara eillamamiento de autos (art. 280 del CPCCN).
c)
Certiorari
La Corte, segtin su sana discreci6n, y con la sola invocaci6n de esta nor

ma, podni rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal su
ficiente 0 cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales 0 ca
rentes de trascendencia (parrafo segundo del articulo citado).
Con la norma del art. 280 de la ley de rito, agregada en 1990, se consagr6
entre nosotros el instituto del" certiorari negativo". A diferencia de su versi6n
norteamericana, la f6rmula sirve entre nosotros para desestimar el recurso
en las mentadas hip6tesis de insuficiencia 0 no trascendencia de la cuesti6n
federal planteada.
Alguna corriente doctrinaria ha postulado su inconstitucionalidad, por
violaci6n al deber de fundar toda sentencia que trae aparejado el art. 18 CN Y
el art. 8 de la Convenci6n Americana de Derechos Humanos, con anaIoga
jerarquia (art. 75, inc. 22 CN). Empero, la mayoria de la doctrina se inclina por
conceder al Alto Tribunal esta potestad, en tanto y en cuanto se la ejerza de
manera razonable.
d)
Memorial
El apelante debera presentar memorial dentro del terminG de diez dias,

del que se dara traslado a la otra parte por el mismo plazo. La falta de pre
sentaci6n del memorial 0 su insuficiencia traera aparejada la deserci6n del
recurso.
Contestado el traslado 0 transcurrido el plazo para hacerlo se llamara
autos. En ningtin caso se admitira la apertura a prueba ni la alegaci6n de
hechos nuevos (segtin ley 23.774).
398
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
e) Efectos
Consentida 0 ejecutoriada la sentencia de un tribunal judicial 0 arbitral y
vencido el plazo fijado para su cumplimiento, se procedera a ejecutarla, a
instancia de parte, de conformidad con las reglas que se establecen en este
capitulo (art. 499 del CPCCN).
Podra ejecutarse parcialmente la sentencia aunque se hubiere interpues
to recurso ordinario 0 extraordinario contra ella, por los importes correspon
dientes a la parte de la condena que hubiere quedado firme. El titulo ejecuto
rio consistira, en este caso, en un testimonio que debera expresar que ha
recaido sentencia firme respecto del rubro que se pretende ejecutar por ha
ber sido consentido.
Si hubiere duda acerca de la existencia de ese requisito se denegara el
testimonio; la resoluci6n del juez que 10 acuerde 0, en su caso.lo deniegue, es
irrecurrible.
7. RECURSO ORDINARIO
Una de las diferencias mas significativas, aparte de los requisitos, la en
contramos en que el recurso ordinario es propiamente una tercera etapa, es
decir, se tiene 1a posibilidad de abrir la causa a prueba 0 medidas no realiza
das en las instancias anteriores.
a) Requisitos
La Corte se encarga tambien de revisar causas ya sentenciadas por Cama

ras Federales 0 Nacionales cuando son:
Causas en que 1a Naci6n es parte y el monto del pleito supere los
$462.753,70.
Pedidos de extradicion.
Apresamiento 0 embargos maritimos en tiempo de guerra.
Las causas vinculadas con salvamento rnilitar.
Legitimidad y regularidad de las patentes de los buques.
b) Formayplazo
En cuanto a la forma y plazo, el art. 254 del CPCCN establece que: "El
recurso ordinario de apelacion ante 1a Corte Suprema, en causa civil, se inter
pondra ante la camara de apelaciones respectiva dentro del plazo y en la
forma dispuesta por los arts. 244 Y245".
Los
RECURSOS EXTRAORDINARIO Y ORDINARIO ANTE LA CORTE SUPREMA
399
Plaza: No habiendo disposiciones en contrario, el plazo para apelar
sera de cinco mas. Toda regulaci6n de honorarios sera apelable. El

recurso de apelaci6n debera interponerse y podra fundarse dentro de
los cinco dras de lanotificaci6n (art. 244 del CPCCN).
Forma: El recurso de apelaci6n se interpondra por escrito
0 verbal
mente. En este Ultimo caso se hara constar por diligencia que el secre
tario 0 el oficial primero asentara en el expediente. EI apelante debera
limitarse a la mera interposicion del recurso y si esta regia fuere in
fringida se mandara devolver el escrito, previa anotacion que el secre
tario 0 el oficial primero pondra en el expediente, con indicacion de la
fecha de interposicion del recurso y del domicilio que se hubiese
constituido, en su caso (art. 245 del CPCCN).
c) Uamamientos de autos
Si se tratare del recurso ordinario del art. 254, recibido el expediente sera
puesto en secretaria, notificandose la providencia que as! 10 ordene perso
nalmente 0 por cedula (art. 280 del CPCCN).
d) Posturas de la CSJN sobre admisi6n y rechazo del recurso ordinario
A continuaci6n se detallaran los casos mas comunes en que la Corte Su
prema de Justicia de la Naci6n procede ala admisi6n 0 el rechazo del recurso
ordinario.
d.l) Circunstancias en que proceden

Para la procedencia del recurso ordinario de apelacion en tercera instan
cia, en causa en que la Nacion directa 0 indirectamente revista el caracter de
parte, resulta necesario demostrar que el valor disputado en Ultimo termino,
o sea aquel por el que se pretende la modificacion de la condena 0 monto del
agravio, exceda el minimo legal a la fecha de su interposici6n (8).
El recurso ordinario de apelacion ante la Corte funciona restrictivamente,
tan solo respecto de sentencias definitivas (9).
d.2) Circunstancias en que no proceden
El memorial debe contener una crltica concreta y razonada de los funda
mentos de la sentencia; tal circunstancia de acuerdo con 10 dispuesto por el
art. 280, apart. 2, del C6digo Procesal Civil y Comercial de la Nadon, trae
aparejada su deserci6n (0).
(8) CSJN in re: "Compania Azucarera Tucumana c. Nacion Argentina". FaIlos: 308:917.
(9) CSJN, in re: "Vicente Robles S.A.M.C,! C.I.F. c. Naci6n Argentina". Fallos: 308:1636.
(l0) CSJN, in re: "Yacimientos Petroliferas Fiscales c. Wilco S.C.P.A. Lavezzari Hnos. S.R.L.".
Fallos: 308:693.
400
WALTER
F.
CARNOTA - PATRlCIO
A.
MARANIELLO
No procede el recurso ordinario del art. 3, inc. 2, ley 4055, deducido

contra una sentencia de la Camara Federal de Apelacion de la Capital, pro
nunciada en juicio ejecutivo y que no asume en consecuencia caracteres de
definitiva (11).
El recurso ordinario no es viable en un caso en que no se ha demandado
ala Nacion (12).
8. RECURSO DE QUEJA
Cuando se interponga recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia,
por delegacion del recurso extraordinario, debeni depositarse a la orden de
dicho tribunalla suma de australes diez millones. El monto actualizado a la
fecha es de $ 5000 (conf. Acordada 1107). EI deposito se hara en el banco de
depositos judiciales (art. 286 del CPCCN).
No efectuaran este deposito los que esten exentos de pagar sellado 0 tasa
judicial, conforme a las disposiciones de las leyes nacionales respectivas.
Si se omitiere el deposito 0 se 10 efectuare en forma insuficiente, se hara
saber al recurrente que debera integrarlo en el termino de cinco dfas. El auto
que asf 10 ardene se notificara personalmente 0 por cedula.
Mientras la Corte no haga lugar a la queja no se suspendeni el curso del
proceso (segUn ley 23.774).
9. REQUISITOS FORMALESDE LA ACORDADA 4/07

En el mes de marzo de 2007, la Corte Suprema de Justicia de la Nacion
dicto la Acordada 4, por la que procedi6 a reglamentar los recaudos de tipo
formal que cabe exigir a la presentaci6n de un recurso extraordinario federal
ya una queja.
Las nuevas pautas, que configuraron una "inedita directriz" en palabras
de Silvia B. Palacio de Caeiro, se cimentaron sobre la base de la propia ley 48
yen las propias prescripciones de la Constituci6n. No tenemos duda de que
la Corte, al regular la dinamica operativa de un recurso que a la postre va a
tramitar ante sus estrados, tiene suficiente espacio y habilitaci6n constitucio
nal para dictar este tipo de reglamentaciones.
Hemos ya senalado que la propia ley 23.774 confiere al Tribunalla potes
tad en el art. 280 del CPCCN de autorizar el "certiorari negativo", ala usanza de
la Corte Suprema de los Estados Unidos, de modo discrecional y con la sola
invocaci6n de la norma.
(ll) CSJN, in reo "Fisco Nacional c. Croce, Agustin A", del 11111932, Pallas: 166:52.
reo "Rajas, Jose", 111/1932, Fallos: 165:184.
(12) CSJN, in
Los
RECURSOS EXTRAORD1NARIO Y ORDINARIO ANTE lA CORTE SUPREMA
401
Los lineamientos que establece la citada Acordada llegan a actuar como

una suerte de "pre-certiorari" 0 de "certiorari de habilitacion", en tanto yen
cuanto se requiere el cumplimiento de determinados parametros de indole
exc1usivamente formal, como Ilenar la canitula, la cantidad de paginas en los
recursos (40 en el extraordinario, 10 en la queja) y hasta la fuente a utilizar por
el procesador de texto.
Evidentemente, la Corte procura ser como ya se dijo "tribunal constitu
donal" y desplegar una "jurisdiccion constitucional eminente". Detnls del
sano proposito de reordenar y sistematizar el trabajo forense ante sus estra
dos, esta el no tan velado proposito de preservar su rol institucional para
temas realmente candentes y trascendentes. Dentro de esa politica, pues, cabe
que la Corte ejerza un papel mayor en el control de la forma con que se
presentan los escritos, como mecanismo para regular en definitiva los temas
de la agenda que va a resolver.
Todas las Altas Cortes (las Cortes Supremas y los tribunales constitudo
nales, en los sistemas de control concentrado 0 centralizado de constitucio
nalidad) tienen el poder de seleccionar, en mas 0 en menos, las causas en
donde se va a expedir. La Acordada de referencia forma parte de esta tonica,
que no es patrimonio ni exclusivo ni excluyente de la Corte Suprema argenti
na. Estos tribunales tienen la ventaja por sobre sus pares de las instancias
inferiores, de que tienen el "poder decidir a decidir" que no 10 puede en
principio hacer un magistrado de grado.
10. AUDIENCIA PUBUCA

Con el objeto de elevar la calidad institucional y promover el Estado
constitucional de derecho la CSJN dicta laAcordada 30 I 07, eiS de noviembre
de 2007, por la cual con la firma de tres jueces del Maximo Tribunal se podra
convocar a: I) audiencia informativa; II) audienda conciliatoria; y III) audien
cia ordenatoria. Estas audiencias seran publicas.
11. CONCLUSION
En este capitulo no solo hemos realizado un breve repaso del recurso
extraordinario, sino tambien su comparacion con el sistema federal nadonal
y comparado (13).
(13) KELSEN, HAi"lS, en su celebre libro: iQuien debe defender 1a constituci6n?y CARL SCHMITT
en gU !ibro Jra defensa de 1a constituci6n? ambos escritos en la decada de 1930, tuvieron la
discusion mas rica y organica de esta cuestlon, en momentos que Alemania y tada Europa
atravesaba una crisis palftica-institucianal sumamente grave. El primero propiciaba un con
trol concentrado y un tribunal independiente, con un Poder Judicial como tinieo guardian de
la Constitucion. Mientras que el jurista aleman pregonaba con que el Pader Judicial no puede
ser el garante de la Constitucion sino el Presidente del Reich y el Parlamento coma tinieo
curador del derecho, con un control concreto y difuso.
402
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
En dicha comparacion vemos, que si bien, el sistema federal es tornado y

seguido del modelo de EE.UU., notamos que existe una inclusion muy im
portante del federalismo en la Corte Suprema del pais del norte.
Sin embargo en nuestro Estado no se llegan a cumplir con las mfnimas
exigencias de seguimiento de la jurisprudencia de los maximos Tribunales de
provincia por parte de la Corte Suprema de Justicia Nacional, para ser un
verdadero Poder Judicial "federal".
Karl Loewenstein en su famoso libro Teorfa de 1a Constitucion, expres6
que" .. .los conejos no son, generalmente, los guardianes mas seguros del jar
din... ", pues el mejor guardian del federalismo es el sistema federal y no una
Corte Suprema nacional.
CAPITULO 1II.2
COMPETENCIA ORlGINARlA Y EXCLUSIVA

DE LA
CSJN
SUMARIO: 1. Introducci6n. - 2. Casos en que procede: la competencia originaria

yexclusiva. a) Los asuntos concemientes a embajadores, ministros y c6nsules
extranjeros. b) Cuando alguna provincia fuese parte. -3. Criterios no unifor
mes. Emprestitos provinciales en la competencia originaria y exclusiva.
4. Pr6rroga de competencia en la competencia originaria y exclusiva. - 5. Re
quisitos de adrnisi6n de la competencia originaria y exclusiva. - 6. Casos en
que no procede. - 7. Relaci6n con la Ciudad de Buenos Aires. - 8. Derechos
ambientales. 9. La Corte como Tribunal Constitucional. - 10. A modo de
conclusi6n.
l.lNTRODUCCI6N
Sabemos que para acudir a la Corte Suprema de Justicia de la Nacion

existen dos vias: I) la de apelacion y II) la originaria y exclusiva.
I)
En la primera es decir por apelacion, existen siete reeursos:
1) EI mas importanteyusado es el "Recurso extraordinario porcuestiones

federales propias" que desde 1863 en el art. 14 de la ley 48 es el unico medio
formalmente Iegislado en la Argentina para haeer prevalecer la solucion fe
derativa en los ambitos jurisdiccionales locales.
2) EI "recurso de revision "previsto en los arts. 7 de la ley 27,241 de la ley 50,
20 de la ley 4055 y el art. 24, inc. 3 del decreto-Iey 1285/58, en realidad solo
eonsiste en un medio limitado de impugnacion de los aetos de la propia

Corte Suprema de Justicia (similar al recurso de revocatoria), y no de aque
110s que emanan de los restantes organos jurisdiccionales del pais (1).
3) El "recurso pordenegacion 0 retardo dejusticia", previsto en los arts. 60 de
la ley 48 y 24, inc. 5, del decreto-ley 1285/58, reglamentario de las demoras
en pronunciar sentencia en las que incurriesen las" camaras de apelacion" de
la federacion que tiene una neta raiz constitucional de larga data, como ser en
(l) EGOES, ALBERTO
J. Ref.: ED,
11/9/2007, rno 11.838.
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F.
CARNOTA - PATRICIO
MARANIELLO
el parr. 40 de la Carta Magna inglesa del ano 1215. Tambien la Constituci6n de

Cadiz de 1812 contemplaba la celeridad de los tribunales en sus arts. 267 y
287, atribuyendo al Rey la obligaci6n de "cuidar que en to do el reino se admi
nistre pronta y cumplidamente justicia". No es un medio directo de impugna
ci6n de las demoras tribunalicias, ni la Corte Suprema de Justicia 10 ha desa
rrollado en tal sentido.
4) El "recurso ordinario", regulado en el inc. 60 del art. 24 del decreto-Iey
1285/58; s610 se concede contra las sentencias de las "camaras de apelaci6n"
de la federaci6n en aquellas ocasiones en las que se encuentra comprometi

do un significativo interes patrimonial del Estado que asf resulta privilegiado,
con una Ultima instancia recursiva que niega a sus ciudadanos.
5) El "recurso de queja"previsto en el art. 15 de laley 48: no constituye un
remedio procesal para hacer prevalecer 1a soluci6n federativa en los ambitos
locales, sino s6lo constituye un remedio ante la negaci6n de un recurso ex
traordinario por las Camaras de Apelaciones. Se presenta directamente ante
el Maximo Tribunal. De alli deriva el nombre de "presentaci6n directa".
6) El "recurso de ape1aci6n por cuestiones de competencia ycontlictos entre
jueces", previsto en el inc. 70 del art. 24 del decreto-Iey 1285/58.
7) El "recurso per saltum", aunque muchas veces cuestionado, fue utilizado
jurisprudencialmente como por ejemplo en el caso "Aerolfneas Argentinas",
Pallos: ........... Ademas, tuvo su linica etapa regulatoria legislativa -aunque
sin citarlo expresamente- en la epoca del corralito financiero con la incorpo
raci6n del art. 195 bis del CPCCN por medio de la ley 25.561, que fuera dero
gada por el art. 70 de la ley 25.587. En este ultimo caso, podia utilizarse para
medidas cautelares dictadas por los jueces inferiores que en forma directa 0
indirecta afecten, obstaculicen, comprometan 0 perturben el desenvolvimien
to de actividades esenciales del Estado Nacional, las provincias, la Ciudad de
Buenos Aires, las municipalidades, de sus reparticiones centralizadas 0 des
centralizadas, 0 de entidades afectadas a alguna actividad de inten'is estatal.
La presentaci6n de este recurso tenia por sf efectos suspensivos de la resolu
ci6n cuestionada.
II) Competencia "originaria y exclusiva" ademas de los casos enundados

en los parrafos anteriores 1a Corte Suprema de Justicia de la Nad6n tambiE~n
tiene una via mas de acceso dada por la propia Constituci6n Nacional en su
art. 117 (2), que dispone 10 siguiente: "En estos casos 1a Corte Suprema ejercera
su jurisdicci6n por ape1aci6n segUn las reglas yexcepciones que prescriba e1

Congreso; pero en todos los asuntos concemientes a embajadores, ministros y
c6nsules extranjeros, yen los que alguna provincia fuese parte, 1a ejercera origi
naria y exclusivamente". Ademas del articulo citado, el instituto se encuentra
(2) Con antecedentes hlstoricos en las Constituciones de 1819 y 1826. Ver G6MEZ ZAVAGUA,
TruSTAN, su contribuci6n en HOCKL, MARfA C., Y otro, Competencias y Atribuciones de /a Corte
Suprema de Justicia de la Naci6n, Buenos Aires, 2006, ps. 203/204.
COMPETENCLA ORIGINARlA y EXCLUSIVA DE LA CSJN
405
regulado en los arts. lOde 1a ley 48; 20 de 1a ley 4055 y 24, inc. 10 del decreto-Iey
1285/58, que en1aza al art. 117 con e1I16 constitucionales.
En efecto, dentro de 1a jurisdicci6n federal, 1a que el art. 101 (actual1l7)
de la Constituci6n Nacional confiere a la Corte con cankter de originaria y
exclusiva, esta limitada por la enumeraci6n del art. 100 (actual 116). Esa enun
ciaci6n es taxativa y no puede ser ampUada por 1a ley (3). Es decir, resulta una
competencia exclusiva e insusceptible de extenderse por ley (4).
2. CAsOS EN QUE PROCEDE IA COMPETENCIA ORIGINARIA YEXCLUSNA

a) Los asuntos concernientes a embajadores, ministros y c6nsules extran
jeros
La competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema en todos los
asuntos concemientes a embajadores extranjeros responde a la necesidad de
preservar el respeto y la mutua consideraci6n entre los Estados, asegurando
para sus representantes diplomaticos las maximas garantfas que, con arreglo
ala practica uniforme de las naciones, debe reconocerseles para el mas eficaz
cumplimiento de sus funciones (5).
Con arreglo delo dispuesto porel art. 24, inc. 1, del decreto-ley 1285/58, la
competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema comprende no solo a los
embajadores y ministros extranjeros sino tambien a las personas de su familia y
al personal de la embajada 0 legacion que tenga caracter diplomatico (6).
b) Cuando alguna provincia fuese parte
Para que una causa en la que sea parte una provincia sea sometida a la
competencia originaria y exclusiva, se requiere, ademas, entre otros supues
tos previstos en el art. 24 inc. 1 del decreto-ley 1285/58, que la contienda sea
un asunto "civil" con vecinos de otra provincia. Esto significa que se requiere
que se debatan cuestiones de derecho comlin, con exclusion de las causas
penales y las regidas por el derecho administrativo local (7).
0
No reviste el caracter de causa civil, a los efectos de la competencia origi

naria de la Corte Suprema, la promovida contra la Provincia de Cordoba por
devoluci6n de derechos arancelarios abonados en virtud de 10 dispuesto por
el decreto 2827 -Serie A- dictado par el Interventor Federal modificatorio
de la ley local 4183 y no ratificado par ley posterior. En el caso, 10 debatido
(3) CSJN in re: "Rol6n y Moroni, Elda Clara c. Provincia de Buenos Aires". 11111972. Fallos:
283:429.
(4) CSJN in re: "Sedero de Carmona Ruth c. Buenos Aires Provincia de". 9/6/1987. Fallos:
310:1074.
(5) CSJN in re: "Jacobs Klaus Gunter", 17/3/1987. Fallos: 310:567.
(6) CSJN in re: "Martinez, Enrique Mariano c. Ramos, Jose Ignacio". Fallos: 284:28.
(7) Fallos 111:102; 250:217; 255:256; 311:2351; 313:1217, entre otros.
406
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CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
comprende cuestiones de derecho publico local de competencia exclusiva de

los jueces provinciales (8).
La Corte Suprema carece de jurisdicci6n para conocer originariamente

cuando, como en el caso, el vecino de la provincia demandada cuestiona la
supuesta colisi6n de una ley local-5605 de la Provincia de Santa Fe- con
leyes nacionales de derecho comun -14.250 y 16.459-, dado que la acci6n
no se funda exclusiva y directamente en disposiciones de la Constituci6n
Nacional (voto de los Doctores Roberto E. Chute y Marco Aurelio Risolia) (9).
Para que una causa verse sobre puntos regidos por la Constituci6n, es
necesario que 10 debatido en el pleito no comprenda cuestiones de indole
local y de competencia exclusiva de los jueces provinciales. Cuando la im
pugnaci6n que da fundamento ala demanda contra una provincia es doble,
esto es, como contraria a la ley local y a la Constituci6n Nacional, correspon
de entender en ella a la justicia local. Es, as!, ajena a la jurisdicci6n originaria
de la Corte Suprema la demanda de repetici6n de impuestos y multas funda
da en la err6nea interpretaci6n de las leyes 4834, 5118 Y5246 de la Provincia
de Buenos Aires y del art. 12 del C6digo Fiscal -en la que ademas de las
objeciones de caracter constitucional a las leyes fiscales citadas, se discuten
cuestiones de hecho y prueba-, puesto que el reclamo de la actora puede
encontrar soluci6n satisfactoria en juicios de repetici6n en los tribunales pro
vinciales, si estos comparten la interpretaci6n que aquella asigna a las leyes
cuestionadas (10).
La restricci6n a la competencia originaria de la Corte Suprema, cuando se

debaten cuestiones de indole local de la competencia exclusiva de los jueces
provinciales, acontece no s6lo en los supuestos en que ha mediado pr6rroga
voluntaria de jurisdicci6n (11).
3. CRITERIOS NO UNIFORMES. EMPRESTITOS PROVINCIALES

EN LA COMPETENCIA ORIGINARIA YEXCLUSIVA
En los reclamos por emprestitos provinciales, la Corte Suprema no ha

mantenido un criterio uniforrne. Como sefiala Aguilar Valdez, tradicional
mente el Alto Tribunal consider6 que la relaci6n derivada de estos empresti
tos era de naturaleza contractual y de derecho privado, asumiendo su compe
tencia originaria en aquellos casos en que el emisor fuese una provincia, en
funci6n de entender que existia una causa "civil" (12).
(8) CSJN in re: "Ferrer, Ignacio P. yotto c. Provincia de Cordoba". Fallos: 270:410.
(9) CSJN in re: "Industria Electtomeclinica SAD.D. c. Provincia de Santa Fe". Fallos: 271:244.
(10) CSJN in re: "Bemberg, Otto Eduardo y ottos c. Provincia de Buenos Aires". 111/1958.
Fallos: 240: 210.
(11) CSJN in re: "Limetas SA y ottas c. Provo de Buenos Aires". 11111959. Fallos: 245:104.
(12) AGUIIAR VALDEZ, OSCAR, "Responsabilidad del Estado por su actividad financiera As
pectos jurfdicos del endeudamiento pliblico", publicado en Default y Reestructuraci6n de la
Deuda Extema, La Ley, noviembre de 2003, ps. 48 y sigtes.; en especial, p. 60. Este autor cita,
COMPETENC1A ORlGINARlA y EXCLUSIVA DE lA
Pero esta situaci6n jurisprudencial vario a partir del caso "Contipel Cata
marca c. Provincia de Salta" (13), donde la Corte Suprema entendi6 que el
emprestito publico provincial era una relaci6n de "inequfvoca naturaleza
administrativa" (en particular, derivada de un contrato administrativo), de
c1arandose incompetente para entender en instancia originaria (14).
Luego en el caso: "Chiodi, Carlos Anibal y otros c. Salta, Provincia de y
otro sl accionde amparo" (Fallos: 327:5111), la Corte Suprema de Iusticia de
la Nad6n decide, en primer lugar, dec1arar su competencia originaria para
entender en una acdon de amparo promovida por tenedores de titulos de
consolidacion de la deuda publica en d6lares estadounidenses de la Provin
cia de Salta, contra la pesificacion de la deuda publica provincial dispuesta en
el decreta 471/2002.
Si bien decIaro su competencia, no 10 hizo valorando la naturaleza jurfdi
ca del emprestito, sino que en este caso no solamente estaba demandada la
Provincia de Salta, emisora de los tftulos publicos cuyo cobro se persegufa
mediante la acci6n de amparo, sino tambien el Estado Nacional, puesto que
los actores ponfan en tela de juicio la validez de disposiciones emanadas del
Poder Ejecutivo Nacional (en particular, el decreto 471/2002). Se hace aplica
ci6n, entonces, de la jurisprudencia del mismo tribunal cimero que sostiene
que en aquellas causas en que sean parte una provincia -a quienes Ie con
cieme la competencia originaria de la Corte Suprema, de conformidad can el
art. 117 de la Ley Fundamental- y el Estado Nacional-quien tiene derecho
al fuero federal, segUn 10 dispuesto en el art. 116 de la Const. Nac.-, la linica
forma de conciliar ambas prerrogativas jurisdiccionales es sustanciando la
acci6n en la instancia originaria de ese Alto Tribunal (15).
4. PR6RROGA DE COMPETENCIA EN LA COMPETENCIA

ORIGINARIA YEXCLUSIVA
La jurisdiccion acordada a la Corte Suprema por los ex arts. 100 y 101 de la
Constituci6n Nacional y 24, inc. 1), del decreto-ley 1285/58, para conocer en
forma originaria y exc1usiva en las causas concemientes a embajadores u otros
ministros diplomaticos extranjeros, es susceptible de pr6rroga a favor de los
jueces de la Naci6n. Ella ocurre siempre que la renuncia a dicha jurisdiccion
como ejempios de esta linea jurisprudenciai. los casos que se registran en Fallos 138:37,
138:402; 143:175: 149:226; 149:243: 151:59; 171:9; 192:366; 197:601: 198:13; 198:369; adminis
trativa (en particular, un contrato administrativo), declarando su incompetencia para enten
der en instancia originaria.
(13) Fallos 311:2065, consid. 3 y 5
(14) http://www.nicholsonycano.com.ar/eng/publications.
(15) CSJN, Fallos 305:441; 308:2054; 311:489 y 2725; 312:389 y 1882: 313:98 y 551; 317:746;
320:2567; 323:702 y 1110, entre otros. Tambien se aplic6 esta jurisprudencia en la reciente
causa "Machuca, Roque Jacinto yotro c. Buenos Aires, Provincia de y otros sf daiios y perjui
cios", M. 855. XXXIX, dei27/5/2004, Fallos: 327:1786.
WALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
MARAN I ELLa
especial, en cuanto traduzca el credito que merece la administraci6n de justicia

general, sea expresa y este convalidada por la Embajada respectiva (16).
La pr6rroga de la competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema
s610 es admisible en favor de la jurisdicci6n provincial a arbitral, si par ella
optaron las partes expresa 0 tacitamente, pero no respecto de los tribunales
inferiores de la Naci6n, ni de los tribunales foraneos (17).
5. REQUISITOS DEADMISION DE LA COMPETENCIA

ORIGINARIA YEXCLUSIVA
La jurisdicci6n originaria y exclusiva que los arts. 100 (actual 116) y 101
(actual 117) de la Constituci6n Nacional confieren a la Corte Suprema presu
pone la existencia de una causa 0 sea de un concreto conflicto de intereses,
presupuesto que no concurre en el caso, en el que se pretende una declaraci6n
general acerca de la invalidez constitucional del estado de sitio vigente en la
totalidad del territorio de la Republica. Dicha declaraci6n, ademas, es par com
pleto ajena a las facultades de superintendencia que posee el Tribunal (18).
Ademas tiene requisitos:
Subjetivo: S610 procede en raz6n de las personas: provincia, Estado 0
ciudadano extranjero.
Objetivos: Se une el requisito de que ellitigio asuma el caracter de "causa
civil", calificaci6n atribuida a los casos en que estan en juego disposiciones
de derecho comun, 0 sea el regimen de legislaci6n contenido en la facultad
del art. 75, inc. 12, de la Constituci6n Nacional (19).
Limitado: Exclusiva e insusceptible de extenderse, mas alla de 10 estable
cido por el art. 117 de la CN.
6. CASoS EN QUE NO PROCEDE

Los recursos de habeas corpus son ajenos a la competencia originaria de
la Corte Suprema, reglada por los arts. 100 (actual 116) y 101 (actual 117) de la
Constituci6n Nacional, que no contemplan la posibilidad de intervenir-en
forma originaria y exclusiva- en tales supuestos. La norma del art. 20 de la
ley 48, que asigna al Tribunal competencia para conocer en forma originaria
(16) CSJN in re: "Garde de Bouquet, Marfa Mercedes Guillermina Clara c. Letelier Saavedra,
Ricardo". 111/1960. Fallos: 246:160.
(17) CSJN in re: Direcci6n Nacional de Vialldad. 11111971. Fallos: 280:62.
(18) CSJN in re: "Ckhello, Carlos Raul Guillermo". 111/1982. Fallos: 304:428.
(19) CSJN in re: "Barreto Alberto Damian y otra c. Buenos Aires Provincia de y otro sl danos
y perjuicios". Fallos: 329:759, del 21/3/2006.
COMPETENCIA ORIGINARIA y EXCLUSIVA DE LA CSJN
409
en tales recursos, debe interpretarse como aplicable solo a los casos que
puedan subsumirse en el art. 101 (actual 117) de la Constitucion Nacional,
pues no es dable al Congreso alterar los limites que a dicha jurisdiccion asig
na la Carta Fundamental (20).
7. RELACION CON LA CmDAD DE BUENOS AIRES

Con la incorporacion de su status autonomo 0 cuasi provincial, debeni
coordinarse el art. 129 con los arts. 116 y 117, para interpretar si la situacion de
no estar citada la Ciudad de Buenos Aires es un hecho casual 0 causal.
En principio, la falta de prevision dellegislador 0 del constituyente no se
presupone, esto es algo de inveterado valor y de seguimiento por la mayorfa
de la doctrina y jurisprudencia (21), es decir, que no fue casual sin causal.
Luego tenemos que tener en cuenta que cualquier ampliacion violentarfa
el espfritu del Ultimo articulo citado; de hecho el art. 129 no introduce ninglin
elemento para considerar una ampliacion constitucional.
8. DERECHOSAMBIENTALES
La Corte Suprema de Justicia de la Nacion, en fallo de fecha 20/6/2006,
dictado en la causa "Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros" (IA
LEY, 2006-D, 281- Fallos: .............. ), en ejercicio de facultades ordenatorias e
instructorias previstas en el art. 32 de la ley 25.675 (Adla, LXIII-A, 4), distingue
las pretensiones que son de su competencia originaria y exc1usiva de aque
Has que no 10 son. De una parte, considera que "la pretension tendiente a
recomponer el ambiente frente ala degradacion 0 contaminacion de sus re
cursos y resarcir un dano de incidencia colectiva -en el caso, debido al vertido
de residuos toxicos y peligrosos en cursos de la Cuenca Matanza Riachuelo
es de competencia originaria y exc1usiva de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacion -art. 117, Constitucion Nacional-, frente al canicter federal de la
materia en debate -art. 7, ley 25.675 (Adla, LXIII-A, 4)-, si se ha demandado
en forma conjunta entre otros sujetos ala Nacion y a un Estado provincial, ante
la necesidad de conciliar el privilegio del fuero federal que corresponde al
primero con la condicion de aforada a la jurisdiccion originaria que ostenta la
segunda".
(20) CSJN in re: "Fuertes, Jorge Henoc. Bucco de De Breuil, Irene Beatriz". 11111983. Fa
lios: 305: 1931, 2281.
(21) En sentido concordante, ver CSJN, "Direcci6n General Impositiva", sentencia del 16
de mayo de 2060, Fallos: 323:1201. Ver asimismo y en el cotejo de diversas posturas, ABALOS,
MARiA GABRIELA, "La Ciudad de Buenos Aires luego de la Reforma de 1994: tNuevo sujeto del
Federalismo Argentino?", en Bidart CAMpos, GERMAN J., Yotro (Coordinadores), Instituciones de
la Ciudad Aut6noma de Buenos Aires, Buenos Aires, 2001, p. 19.
410
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
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MARANIELLO
De diferente modo no cabe la competencia originaria y exc1usiva de la

Corte Suprema de Justicia de la Nacion, en razon de la distinta vecindad 0 de
extranjeria -art. 117, Constitucion Nacional-, frente a reclamos resarcitorios
dirigidos contra la Nacion, un Estado provincial, la Ciudad Autonoma de Bue
nos Aires y ciertas empresas, por lesion de bienes individuales como conse
cuencia indirecta de la agresion al ambiente -en el caso debido al vertido de
residuos t6xicos peligrosos en cursos de la Cuenca Matanza-Riachuelo--, al
no verificarse el recaudo de "causa civil" exigido por el art. 24, inc. 1 del dec.
ley 1285/58 (Adla, XVIII-A, 587), ya que el dano alegado se atribuye ala inacti
vidad u omision de los demandados en el ejercicio del poder de policia.
S.lA CORTE COMO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

A traves de su jurisprudencia en esta materia originaria y exc1usiva ("Barre
to", "Mendoza"), asf como larecafda en otros topicos ("Itzcovich", "Verbitsky"),
la Corte Suprema en su actual integraci6n ha puesto enfasis en su rol de
Tribunal Constitucional, 0 de "jurisdiccion constitucional" (22), expeliendo
de su radio de revision causas dudosas que no pertenezcan, a su criterio, a
este selecto ambito.
En este sentido es que debe exarninarse la lectura mas restrictiva que
hace el mas Alto Tribunal en orden al concepto de "causa civil".
10. A MODO DE CONCLUSIllN

La competencia originaria y exc1usiva de la Corte Suprema en los asuntos
concemientes a embajadores extranjeros y los confiictos cuando una provin
cia sea parte -en causa civil, 0 cuestiones de medio ambiente entre esta
dos- responde ala necesidad de mantener la paz interior, las buenas rela
ciones entre los sujetos de derecho intemacional y un ambiente sana yequi
librado en todo el territorio de la Nacion.
(22) V. CARNOTA, WALTER F., "La nueva fisonomia del control de constitucionalidad argenti
no", en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, N 6, Mexico, julio-di
ciembre de 2006, p. 157.
CAPITULO IV.l
AccrON DE AMPARO CLASICO 0 INDIVIDUAL
SUMARIO: 1. Introduccion. - 2. Genesis del amparo. - 3. EI derecho publico

provincial y la accion de amparo. a) Santa Fe. b) Entre Rios. c) Santiago del
Estero. d) Mendoza. e) Chaco. f) Provinciade BuenosAires. g) Ciudad de Buenos
Aires. - 4. Regulacion nacional. Etapas. a) Etapa pretoriana (1957-1958 hasta
1966). b) Etapa del amparo reglamentado legislativamente (1966 hasta 1994).
c), Etapa del amparo constitucionalizado. 5. Derechos protegidos en la ac
cion de amparo clasico 0 individual. - 6. Clases 0 tipo de amparo. a) Amparo
impositivo. b) Amparo por mora de la administracion. c) Amparo electoral. d)
Amparo sindical. e) Amparo aduanero. f) Amparo por mora previsional. g)
Amparo ambiental. h) Amparo interamericano. 7. Fundamento del ampa
roo - 8. Operatividad del amparo. - 9. EI tema de la legitimacion. - 10.
Requisitos de admisibilidad. a) Conducta lesiva actual 0 inminente. b) Evi
dencia de la ilegalidad 0 arbitrariedad manifiesta. c) Subsidiaridad del ampa
roo - 1L El amparo como un procedimiento interdictal.
12. Los actos
demandados fuera de plazo. a) Distintas posturas. a.l) Posicion a favor del
plazo de caducidad. a2) Posicion contraria. b) Nuestra posicion. -13. EI ampa
ro contra actos del Poder Judicial. a) Solucion en el derecho comparo. b) Regu
lacion en las provincias. c) Doctrina. c.l) Tesis negatoria. c.2) Tesis positiva.
c.3) Nuestra posicion. d) Posturas adoptadas por los distintos proyectos de
reglamentacion del amparo. e) AnaIisis jurisprudencial. e.l) "FederacionJudi
cialArgentina, AsociacionJudicial de la Provincia de Jujuyy otros". e.2) "Soler
Leopoldo sl accion de amparo". e.3) "Mir6 Hector D. sl acci6n de amparo".
e.4) "IbarraAbsal6n sl recurso de amparo". 14. Amodo de conclusion.
l.lNTRODUCCION
Dentro de la primera parte de la Constituci6n Nacional tenemos las de

claraciones, los derechos y libertades, los principios, y las garantfas. Conside
ramos a estas illtimas como la herramienta 0 el m6vil para proteger todos los
anteriores, si tenemos en cuenta que sin las garantias, los derechos podrfan
llegar a ser no cumplidos porque no tendrfan protecci6n ante los tribunales
de justicia.
Dentro de las garantfas, tenemos la garantfa de las garantfas y esta es el
amparo, que tutela un sinm1mero de derechos del individuo (excepto la liber
tad ffsica, pues ella esta protegida por el habeas corpus).
412
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
Para Bidart Campos, el amparo es "la pretension formal que se interpone

contra el Estado (0 cualquier particular) para que por sus organos jurisdiccio
nales se depare tutela a una pretension material mediante via sumaria y ex
peditiva" (1).
Podemos considerar dicha accion como un instrumento 0 medio en vir
tud del cual se pone en ejercicio la garantfa de proteccion judicial de los
derechos ba.sicos previstos implicita 0 explicitamente en las constituciones
liberales.
Pero si consideramos al amparo como un derecho constitucional en sf
mismo, presenta entonces, una doble caracterfstica siendo un derecho funda
mental constitucional y a su vez una accion al servicio de otros derechos y
garantias fundament ales (2).
Cuando se reconoce al amparo como un derecho constitucional, goza
como tal de las mismas garantfas y calificaciones que los demas derechos. Y
como tal, si el amparo es y se reconoce como un derecho en si mismo, tiene
autonomfa sin necesidad de vincularlo a otros derechos y garantfas. A su vez,
irtviste como derecho de identicas calidades y condiciones que el "acceso ala
jurisdiccion" .
Para conocerlo mas profundamente, sera necesario indagar en sus orfge
nes, sus elementos, en su anruisis con el derecho comparado, su situacion .
actual y su papel en el futuro.
2. GENESIS DELAMPARO
El amparo tuvo su origen en Mexico; si bien la Constitucion de 1824 no 10
menciona expresamente, el art. 137 autoriza a rec1amar directamente a la
Corte Suprema de Justicia por las infracciones a la ley suprema (3).
Las influencias del constitucionalismo norteamericano, tanto de manera
directa como a traves de la 0 bra de Alexis de Tocqueville "De la democratie en
Amerique" (cuyos dos primeros volumenes vieron la luz en 1835) repercutie
ron sobre Manuel Crecencio Rejon y su Constitucion para Yucatan de 1841, y
como jalones posteriores, pueden mencionarse el Acta de reformas de 1847,
inspirada por Manuel Otero, la Constitucion del 5 de febrero de 1857 y la ley
sobre la materia de 30 de enero de 1869.
Posteriormente es recogido en los arts. 103 y 107 de la Constitucion de
1917. De Mexico, paso a diversas legislaciones del centro y sur de America
como ser: Argentina, Bolivia, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guate
(1) BIDART CAMpos, GERMAN,
Derecho de Amparo. Buenos Aires, 1961.
(2) Asi 10 sostenia Ekmekdjian.
(3) De todos modos, la norma hacia una referenda a la ley reglamentaria, que nunca se
expidi6. Ver CHAVES CASTIllO, RAUL, Juicio de Amparo, Mexico, 1994, p. 21.
ACCION DE AMPARO CLASICO 0 INDIVIDUAL
mala, Honduras, Nicaragua, Panama, Paraguay, Venezuela. Del mismo modo

en Brasil pero con la denominacion de "Mandato de seguranfa".
Tambien tuvo su regulacion en las constituciones espanolas de 1931 y de
1978.
3. EL DERECHO PUBUCO PROVINCIAL Y LA ACCION DEAMPARO

a) SantaFe
Esta provincia tiene el honor de haber sido la primera en incorporar el
amparo en su Constitucion de 1921. En su articulo 17yen la vigente de 1962,
art. 17, establecio el que se denomino "un recurso jurisdiccional de amparo".
Mas tarde este instituto fue ampliado por la ley 2494 del ano 1935 abar
cando los derechos y garantfas establecidos en la constituciOn.
b) EntreRios
La Constitucion de Entre Rios de 1933, todavia vigente, establecio en el
art. 26:
" ... Siempre que una ley u ordenanza imponga a un funcionario 0 corpo
racion publica de caracter administrativo un deber expresamente determina
do, todo aquel en cuyo interes deba ejecutarse el acto 0 que sufriere perjuicio
material, moral 0 politico, por la falta de cumplimiento del deber, puede de
mandar ante los tribunales su ejecucion inmediata y el tribunal, previa com
probacion sumaria de la obligacion legal y del derecho del reclamante, dirigi
ra al funcionario 0 corporacion un mandamiento de ejecucion";
En su art. 27, estipula que:
"...Si un funcionario 0 corporacion publica de caracter administrativo, eje
cutase actos que Ie fueran expresamente prohibidos por las leyes u ordenan
zas, el perjudicado podra requerir de los tribunales, por procedimiento su
mario, un mandamiento prohibitivo dirigido al funcionario 0 corporacion...".
c) Santiago del Estero

Por extension del habeas corpus, el art. 22 de la Constitucion de 1939
aludia a la proteccioh de algunos derechos individuales establecidos en la
Constitucion Nacional 0 Provincial.
d) Mendoza
La Constitucion de Mendoza de 1949 regulo el recurso de amparo en el
art. 33 para ciertos derechos como ser: politicos, de prensa, trabajar, ensefiar,
permanecer, transitar, 0 saHr del territorio provincial.
414
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
e) Chaco
EI amparo aparece en la Constituci6n del ano 19571egislado juntamente

con el habeas corpus. El art. 19 dispuso un amparo especial para trabajadores
yart. 22 los mandamientos de ejecuci6n y prohibid6n.
f)
Provincia de BuenosAires
EI Poder Ejecutivo provincial realiz6 un proyecto de ley en el ano 1964

con sus modificaciones en 1965, que se convirti6 en la ley 7166, fuente de la
leynacional16986.
Actualmente, el amparo se encuentra regulado en el inc. 2 del art. 20 de la
Constituci6n Provincial:
"La garantia de Amparo podrei ser ejercida por el Estado en sentido lato 0
por particulares, cuando por cualquier acto, hecho, decisi6n u omisi6n, pro
veniente de autoridad publica 0 de persona privada, se lesione 0 amenace, en
forma actual 0 inminente con arbitrariedad 0 ilegalidad manifiesta el ejerci
cio de los derechos constitucionales individuales y colectivos.
EIAmparo procedeni ante cualquier juez siempre que no pudieren utili

zarse, por la naturaleza del caso, los remedios ordinarios sin dano grave 0
irreparable y no procediese la garantia de Habeas Corpus.
No procedera contra leyes 0 contra actos jurisdiccionales emanados del
Poder Judicial.
La ley regulara el Amparo estableciendo un procedimiento breve y de
pronta resoluci6n para el ejercicio de esta garantia sin perjuicio de la facultad
del juez para acelerar su tramite mediante formas mas sencillas que se adap
ten ala naturaleza de la cuesti6n plante ada.
En el caso, el juez podra declarar la inconstitucionalidad de la norma en
que se funde el acto u omisi6n lesivos ... ".
g) Ciudad de Buenos Aires

Con una regulaci6n muy de avanzada se encuentra regulada en su Cons
tituci6n en el art. 14:
"Toda persona puede ejercer acci6n expedita, rapida y gratuita de ampa
ro, siempre que no exista otro medio judicial mas id6neo, contra todo acto u
omisi6n de autoridades publicas 0 de particulares que en forma actual 0
inminente, lesione, restrinja, altere 0 amenace con arbitrariedad 0 ilegalidad
manifiesta, derechos y garantias reconocidos por la Constituci6n Nacional,
los tratados internacionales, las leyes de la Nad6n, la presente Constituci6n,
las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en
los que la Ciudad sea parte.
Estan legitimados para interponerla cualquier habitante y las personas
jurfdicas defensoras de derechos 0 intereses colectivos, cuando la acci6n se
ACCION DE AMPARO CLASICO
INDIVIDUAL
415
ejerza contra alguna forma de discriminaci6n, a en los casas en que se yean

afectados derechos a intereses colectivos, como la protecci6n del ambiente,
del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e hist6rico de la
Ciudad, de la competencia del usuario a del consumidor.
El agotarniento de la via administrativa no es requisito para su proceden
cia.
El procedimiento esta desprovisto de formalidades procesales que afec
ten su operatividad. Todos los plazas son breves y perentorios. Salvo temeri
dad a malicia, el accionante esta exento de costas.
Los jueces pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma
en que se funda el acto u omisi6n lesiva ... ".
4. REGULACI6N NACIONAL. ETAPAS
Anivel nacionalla regulaci6n del amparo se dividen en tres claras eta

pas: 1) Etapa pretoriana desde 1957-1958 hasta 1966; 2) Etapa del amparo
reglamentado legislativamente, des de 1966 hasta 1994 y 3) Etapa del amparo
constitucionalizado desde 1994 hasta la actualidad.
a) Etapapretoriana (I957-1958hasta 1966)
Como es sabido, la acci6n de amparo surge entre nosotros como "crea
ci6n pretoriana" a de derecho judicial, primero can el caso "Angel Siri" (4) del
ana 1957, donde la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n estableci6 que
"basta la comprobaci6n inmediata de que una garantia eonstitucional se ha
11a restringida para que surja la necesidad de que aquella sea restablecida por
los jueces en su integridad, aun en ausencia de una ley que la reglamente".
Luego can el precedente "Samuel Kot" (5), de 1958, tambien de la Corte
Suprema de Justicia de la Naci6n, se sienta un principio en virtud del cual no
es relevante distinguir si la restricci6n ilegitima provine de una autoridad
publica 0 de actos de particulares para la procedencia de la acci6n de amparo.
A dichos casos, los sucedieron otros tantos de manera que surgi6 entre los
doctrinarios el debate por la necesidad de reglamentaci6n legislativa del
amparo.
b) Etapa del amparo reglamentado legislativamente (1966 hasta 1994)
La ley 16.986 consagr6 la acci6n de amparo contra aetos de autoridad
publica en el ano 1966, para dos anos mas tarde el C6digo Procesal Civil y
Comercial de la Naci6n (ley 17.544) incluir al amparo contra otros particulares.
(4) LA LEY, 89-531, Fallos: 239:459.
(5) LA LEY, 92-632, FalIos: 241:291.
WALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
A.
MARANIELLO
Art. 10 de laley 16.986:
La acci6n de amparo sera admisible contra todo acto u omisi6n de auto

ridad publica que, en forma actual 0 inminente, Iesione, restrinja, altere 0
amenace, con arbitrariedad 0 ilegalidad manifiesta los derechos 0 garantfas
explfcita 0 implfcitamente reconocidas por la Constituci6n Nacional, con ex
cepci6n de la libertad individual tutelada por el "habeas corpus".
- El art. 321 del CPCCN, regula el amparo contra particulares 0 proceso
sumarisimo:
Sera aplicable el procedimiento establecido en el art. 498:
1) A los procesos de conocimiento en los que el valor cuestionado no
exceda de la suma de pesos cinco mil ($ 5000).
2) Cuando se rec1amase contra un acto u omisi6n de un particular que, en
forma actual 0 inminente lesione, restrinja, altere 0 amenace con arbitrarie
dad 0 ilegalidad manifiesta alglin derecho 0 garantfa explicita 0 implfcita
mente reconocidos por la Constituci6n Nacional, un tratado 0 una ley, siem
pre que fuere necesaria la reparaci6n urgente del perjuicio 0 la cesaci6n in
mediata de los efectos del acto, y la cuesti6n, por su naturaleza, no deba
sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este C6digo u otras
leyes, que Ie brinden la tutela inmediata y efectiva a que esta destinada esta
via acelerada de protecci6n ... ".
- Art. 498 Tramite:
En los casos en que se promoviese juicio sumarisimo, presentada la de

manda, el juez, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuesti6n y la prueba
ofrecida, resolveni de oficio y como primera providencia si correspondiese
que la controversia se sustancie por esta c1ase de proceso. Si as! 10 decidiese,
el tramite se ajustani a 10 establecido por el procedimiento ordinario, con
estas modificaciones:
1) Con la demanda y la contestaci6n se ofrecera la prueba y se agregara la
documental.
2) No seran admisibles excepciones de previo y especial pronunciamien

to, ni reconvenci6n.
3) Todos los plazos seran de tres dfas, con excepci6n del de contestaci6n
de demanda, y el otorgado para fundar la apelaci6n y contestar el traslado del
memorial, que sera de cinco dfas.
4) Contestada la demand a se procedeni conforme al artfculo 359. La au
diencia prevista en el articulo 360 deb era ser sefialada dentro de los diez dfas
de contestada la demanda 0 de vencido el plazo para hacerlo.
5) No procedera la presentaci6n de alegatos.
6) S610 seran apelables la sentencia definitiva y las providencias que de
creten 0 denieguen medidas precautorias. La apelaci6n se concedera en rela
ACCION DE AMPARO CLAS1CO 0 INDIVIDUAL
417
ci6n, en efecto devolutivo, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia pu

diese ocasionar un perjuicio irreparable en cuyo caso se otorgara en efecto
suspensivo.
A pesar de existir posiciones encontradas respecto de la reglamentaci6n
de la acci6n; la misma fue incorporada por la ley 16.986 de 1966. Dicha ley fue
altamente cuestionada tanto desde el punto de vista procesal como por sus
contenidos de fondo. En 10 que respecta al primer aspecto, la critica se bas6 en
el polemico origen de la ley, ya que surgi6 de un gobierno de facto. De todas
maneras no esta de mas aclarar que dicha ley rige en la actualidad siempre
que no contrarfe el art. 43 de la C.N. En referencia a las crfticas presentadas
respecto de su articulado en 10 sustantivo, no consideramos relevante el ana
lisis exhaustivo de cada una de sus clausulas. Sf cabe aclarar la existencia de
un sector doctrinario que considera innecesario reglamentar la acci6n, espe
cialmente a partir de su incorporaci6n a nuestra Constituci6n (6).
c) Etapa del amparo constitucionalizado
Los constituyentes de 1994 consagraron de modo expreso en el art. 43
del nuevo texto constitucionallo que hasta entonces era la garantfa implici
ta del amparo (que s6lo contaba con la recepci6n legal referida precedente
mente).
- Art. 43 de la Constituci6n Nacional:
"Toda persona puede interponer acci6n expedita yrapida de amparo, siem

pre que no exista otro media judicial mas id6neo, contra todo acto u omisi6n de
autoridades publicas a de particulares, que en fonna actual a inminente lesione,
restrinja, altere a amenace, can arbitrariedad a ilegalidad manifiesta, derechos y
garantfas reconocidas par esta Constituci6n, un tratado a una ley. En el caso, e1
juez podra declarar la inconstitucionalidad de 1a nonna en que se funde e1 acto
u omisi6n lesiva.
Podrcfn interponer esta acci6n contra cualquier fonna de discriminaci6n y
en 10 relativo alos derechos que protegen alambiente, ala competencia, al usua
rio y al consumidor, as!como alas derechos de incidencia co1ectiva engeneral, e1
afectado, e1 defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos tines,
registradas confonne a 1a ley, la que determinara los requisitos y formas de su
organizaci6n.
Toda persona podra interponer esta acci6n para tamar conocimiento de los
datos a ellareferidos yde sutinalidad, que consten en registros a bancos de datos
publicos, a los privados destin ados a prever informes, yen caso de falsedad a
discriminaci6n, para exigirla supresi6n, rectificaci6n, confidencialidad a actua
lizaci6n de aquellos. No podra afectarse e1 secreta de las fuentes de infonnaci6n
periodfsdca".
(6) VAllEFlN, CARLos. JA, 1997-II-I063.
418
WALTER
F.
CARNOTA - PATRIClO
MARANtELLO
Como se puede visualizar, allf se receptan varias clases 0 tipos de am

paros:
a) el amparo individual 0 chisico, en su primer parrafo;
b) el novedoso instituto del amparo colectivo, en el segundo;
c) el amparo especializado de la aeci6n de "habeas data", en el tercero
(amen de la ineorporaci6n del "habeas corpus" en el euarto).
Los puntos a destacar como innovadores son el caraeter rapidoy expedito
de la acci6n, su procedencia ante la ausencia de una via judicial mas id6nea y
frente a conduetas emanadas de autoridad publica y de particulares, se am
plia la tutela protegiendo no s610 los derechos constitucionales sino tam
bien los inc1uidos en tratados 0 leyes, se consagra la existencia del amparo
colectivo y se ensancha la franja de legitimados, autorizando a demandar al
afectado, al Defensor del Pueblo y a las respectivas asociaciones debida
mente registradas.
5. DERECHOS TUTELADOS EN ELAMPARO CIAsICO 0
INDMDUAL
La ley impone la existeneia de un agravio referido a los derechos reeono

cidos en la Constituci6n, con excepci6n de la libertad ffsica tutelada por el
"habeas corpus", ya sea de manera explfcita 0 implicita. EI art. 43 de nuestra
Constituci6n introducido en virtud de la reforma de 1994, extiende esta pro
tecci6n a los derechos amparados por los tratados y las leyes. Esto significa
seguir el concepto clasico de Hauriou: los dereehos de la Constituci6n son
principios enunciados en conceptos mfnimos de contenido indeterminado,
por 10 que es ellegislador quien los integra y desenvuelve. Toda fuente de
derechos humanos 0 constitucionales merece la protecci6n de la acd6n de
amparo. Es la tesis de la doctrina generalizada.
La enumeraci6n de los derechos protegidos por el amparo se ve desple
gada a 10 largo de toda la primera parte de la Constituci6n (arts.14, 14 bis, 16,
17, 18, etc..), mientras que los implicitos, se dedueen del art. 33 de dicha Cons
tituci6n, que dice: </las dec1araciones, derechosygarantfas que enumerala Cons
tituci6n no seran entendidos como negaci6n de otros derechos ygarantfas no
enumerados, pero que nacen del principio de la soberanfa del pueblo y de 1a
fonnarepublicana degobiemo".
En virtud de dichas disposiciones, surgen varias posturas doctrinarias

respeeto a la delimitaci6n del area de dereehos protegidos.
La tesis restrictiva (7) exceprua del amparo a los derechos patrimoniales,

los cuales ve suficientemente protegidos por la legislaci6n ordinaria. Consi
(7) SANCHEZ VIAMONTB, Manual de derecho constitucional, Buenos Aires, 1959.
ACCION DE AMPARO CLAS[CO 0
dera entonces que el proceso de amparo procederia llnicamente respecto de
derechos constirucionales relativos alalibertad.

Posteriormente, se produjo una apertura con relaci6n a la tesis restrictiva,
que constituye una postura intermedia, la cual permite el amparo para prote
ger todos los derechos constitucionales, pero 10 inhabilita para la protecci6n
de los derechos mediata 0 indirectamente constitucionales.
Finalmente, los autores proyectan la protecci6n a otros derechos ademas
de los especfficamente constitucionales. Se entiende que no hay derecho que
no tenga su fundamento mediato en la Constituci6n a pesar de encontrarse
directamente regido por el derecho comun. De esta manera surge la tesis
ampUa ya que cualquier trasgresi6n a una ley es reprobable en algUn punto
por la Constituci6n (8). En concordancia con esta linea de pensarniento, Bi
dart Campos sostiene la apUcaci6n de la acci6n incluso para aquellos casos
en los cuales el derecho invocado no derive directamente de la Constituci6n
Nacional, inclusive en aquellas circunstancias en que la lentitud pueda frus
trar la idoneidad de la sentencia. Este criterio haria del amparo una suerte de
medio de defensa de la legalidad en un sentido general (9).
6. TIposo CIASESDEAMPARO
Argentina puede jactarse de una gran variedad de tipos de amparo, que la
singularizan en el concierto del derecho comparado, segUn la investigaci6n
que sobre el punto ha realizado el jurista mexicano Eduardo Ferrer Mac Gre
gor (10).
a) Amparo Impositivo, Ley 11.683 (t. 0.1978, Ley21.858)
Art. 164.
La persona individual 0 colectiva perjudicada en el normal
ejercicio de un derecho 0 actividad por demora excesiva de los empleados
administrativos en realizar un tramite 0 diligencia a cargo de la D.G.I., 0 de la
Administraci6n General de Aduanas, podra ocurrir ante el Tribunal Fiscal
mediante recurso de amparo de sus derechos.
Art. 165. El Tribunal, si 10 juzgare procedente en atenci6n a la naturale
za del caso requerira del funcionario a cargo de la D.G.I. 0 de laAdministra
ci6n General de Aduanas que dentro de breve plazo informe sobre la causa
de la demora imputada y forma de hacerla cesar. Contestado el requerimien
(8) CARRIO, GENARO, Algunos aspectos del recurso de amparo, Buenos Aires, 1959.
(9) BIDART CA,'I1POS, Derecho de Amparo, Buenos Aires, 1961.
(10) Ver FERRER MAc GREGOR, EDUARDO, "Breves notas sobre el amparo iberoamericano (des
de el derecho procesal constitucional contemponineo)", en VALADEs, DIEGO YCARBONELL, MIGUEL
(Coordinadores), EJ Estado Constitucionai Contemporcineo, Mexico, 2006, t. 2, p. 527. El citado
autor refiere que en nuestro pais se da "una variedad de tipos de amparo sin parang6n en
Iberoamerica". Idem.
WALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
MARANIHLO
to 0 vencido el plazo para hacerlo, podni el Tribunal resolver 10 que corres

ponda para garantizar el ejercicio del derecho del afectado, ordenando en su
caso la realizacion del tnimite administrativo 0 liberando de el al particular
mediante el requerimiento de la garantia que estime suficiente.
El Vocal Instructor debeni sustanciar los tramites previstos en la primera
parte del presente articulo dentro de los tres (3) dias de recibidos los autos,
debiendo el Secretario dejar constancia de su recepcion y dando cuenta in
mediata a aquel.
Cumplimentados los mismos, elevani inmediatamente los autos ala sala,
la que procedera al dictado de las medidas para mejor proveer que estime
oportunas dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de la elevatoria, que se
notificara a las partes.
Las resoluciones sobre la cuesti6n seran dictados prescindiendo del llama

miento de autos y dentro de los cinco (5) mas de haber sido elevados los autos
por el Vocal Instructor 0 de que la causa haya quedado en estado, en su caso.
b) Amparo por mora de laAdministracion- Regimen Nacional de Procedi
mientosAdministrativos Ley 19.549
Art. 28. EI que fuere parte en un expediente administrativo, podra soli
citar judicialmente se libre orden de pronto despacho. Dicha orden sera pro
cedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos
fijado yen caso de no existir estos, si hubiere transcurrido un plazo que exce
diere 10 razonable sin emitir el dictamen 0 la resolucion de mero tramite 0 de
fonda que requiera el interesado. Presentado el petitorio, el juez se expedira
sobre su procedencia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y si 10
estimare pertinente requerira a la autoridad administrativa interviniente quien
en el plazo que Ie fije, informe sobre las causas de la demora aducida. La
decisi6n del juez sera inapelable. Contestado el requerimiento 0 vencido el
plazo sin que 10 hubiere evacuado, se resolvera 10 pertinente acerca de la
mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad administra
tiva responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se esta
blezca segUn la naturaleza y complejidad del dictamen 0 tramites pendientes.
c) Amparo electoral- Cadigo Electoral Nacional, Ley 19.945
Art. 10. - Amparo del Elector. EI elector que se considere afectado en sus
inmunidades, libertad 0 seguridad, 0 privado del ejercicio del sufragio podra
solicitar amparo por sf, 0 por intermedio de cualquier persona en su nombre,
por escrito 0 verbalmente, denunciando el hecho al juez electoral 0 al magis
trado mas proximo 0 a cualquier funcionario nacional 0 provincial, quienes
estaran obligados a adoptar urgentemente las medidas conducentes para
hacer cesar el impedimento, si fuere ilegal 0 arbitrario.
Art.l1.
Retenci6n indebida de documento cfvico. El elector tambien
puede pedir amparo al juez electoral para que Ie sea entregado su documen
to cfvico retenido indebidamente por un tercero.
ACCION DE AMPARO CU\SICO 0 INDIVIDUAL
421
Art. 129. - Negativa 0 demora en la accion de amparo. Se impondni pri

si6n de tres meses ados anos al funcionario que no diere trcimite a la accion
de amparo prevista en los artfculos 10 Y II 0 no la resolviera dentro de las
cuarenta y ocho horas de interpuesta e igual pena al que desobedeciere las
6rdenes impartidas al respecto por dicho funcionario.
Procedimiento especial en la accion de amparo al elector. Sustanciacion.

Art. 147. - Al efecto de sustanciara las acciones de amparo a que se refie
ren los articulos 10 Y11 de esta ley, los funcionarios y magistrados menciona
dos en los mismos resolveran inmediatamente en forma verbal. Sus decisio
nes se cumpliran sin mas trcimite por intermedio de la fuerza publica, si fuere
necesario, y en su caso seran comunicadas de inmediato al juez electoral que
corresponda. La jurisdiccion de los magistrados provinciales seni concurren
te, no excluyente, de la de sus pares nacionales. A este fin los jueces federales
o nacionales de primera instancia y los de paz mantendran abiertas sus ofici
nas durante el transcurso del acto electoral. Los jueces electorales podnin
asimismo destacar el dfa de eleccion, dentro de su distrito, funcionarios del
juzgado, 0 designados ad hoc, para transmitir las 6rdenes que dicten y velar
por su cumplimiento.
Los jueces electorales a ese fin deberan preferir a los jueces federales de sec
cion, magistrados provinciales y funcionarios de la justicia federal y provincial.
d) Amparo Sindical- ~23.551 deAsociaciones Sindicales de Trabajadores (11)
Art. 47. - Todo trabajador 0 asociaci6n sindical que fuere impedido u
obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical
garantizados por la presente ley, podra recabar el amparo de estos derechos
ante el tribunal judicial competente, conforme al procedimiento sumarfsimo
establecido en el articulo 498 del C6digo de Procedimientos Civil y Comer
cial de la Naci6n 0 equivalente de los c6digos procesales civiles provinciales,
a fin de que este disponga si correspondiere el cese inmediato del comporta
miento antisindical.
e) AmparoAduanero -C6digoAduanero Ley 22.415

Art. 1660. - La persona individual 0 colectiva perjudicada en el normal ejer
cicio de un derecho 0 actividad por demora excesiva de los empleados adminis
trativos en realizar un tramite 0 diligencia a cargo del servicio aduanero podra
ocurrir ante el Tribunal Fiscal mediante recurso de amparo de sus derechos.
Art. 1161. - I. El Tribunal Fiscal, si 10 juzgare procedente en atenci6n ala
naturaleza del caso requerira del Administrador Nacional de Aduanas que
dentro de breve plazo informa sobre la causa de la demora imputada y forma
de hacerla cesar.
(11) Ver MlI.cHADO, JOSE DANIEL, YOJEDA, RAfJL HORACIa, Tutela Sindical (Estabilidad del Repre
sentante Gremial), Buenos Aires y Santa Fe, 2006.
WALTER
F.
CARNOTA
PATRJC[O
A.
MARANlELLO
2. Contestado el requerimiento 0 vencido el plazo para hacerlo podrei el

Tribunal Fiscal resolver 10 que corresponda para garantizar el ejercicio del
derecho afectado ardenando en su caso larealizaci6n del tramite administra
tivo 0 liberando de el al particular mediante el requerimiento de la garantia
que estimare suficiente.
f)
Amparo por mora previsional. Ley 24.655.
Art. 2. - Los juzgados creados par la presente senin competentes en

Gusticia Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social): (...) d) EI ampa
ro par mora previsto en el art. 28 de la ley 19.549, modificada porla ley 21.686,
en materia de Seguridad Social.
g) Amparo ambiental (12)
Art. 30, ley25.675. - Producido el dano ambiental colectivo, tendnin legi

timaci6n para obtener la recomposici6n del ambiente danado. el afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones no gubemamentales de defensa am
biental, conforme 10 preve el articulo 43 de la Constituci6n Nacional, y el
estado nacional, provincial 0 municipal; asimismo, quedani legitimado para
la acci6n de recomposici6n 0 de indemnizaci6n pertinente, la persona direc
tamente damnmcada por elhecho danoso acaecido en su jurisdicci6n. Dedu
cida demanda de dano ambiental colectivo por alguno de los titulares sefia
lados, no podnin interponerla los restantes, 10 que no obsta a su derecho a
intervenir como terceros.
Sin perjuicio de 10 indicado precedentemente toda persona podra solici

tar, mediante acci6n de amparo, la cesaci6n de actividades generadoras de
dano ambiental colectivo.
h) Amparo interamericano
El art. 25, inciso 1, de la Convenci6n Americana de Derechos Humanos (0
"Pacto de San Jose de Costa Rica"), hoy con jerarquia constitucional en los
terminos del art. 75.22 CN dispone que "Toda persona tiene derecho a un
recurso sencillo y rapido 0 a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces 0
tribunales correspondientes, que la ampare contra actos que violen sus dere
chos fundamentales reconocidos por 1a Constituci6n, la ley 0 la presente
Convenci6n, aun cuando tal violaci6n sea cometida par personas que actuen
en ejercicio de sus funciones oficiales".
7. FliNDAMENTOSDELAMPARO
El amparo surge como complemento necesario de los derechos estable
cidos por nuestra Constituci6n Nacional, para su eficaz funcionamiento y
(12) Claro esta que habra que distinguir los supuestos individuales de los colectivos.
segUn la clase de dafio que se irrogue. Ver MORELLO, AUGUSTO M. Y CAFFERAITA, NESTOR, Vision
procesal de las cuestiones ambientales, Buenos Aires y Santa Fe, 2005.
AccrON DE A'v1.PARO CrASICO 0 INDIVIDUAL
423
vigencia. Las constituciones liberales consagran y declaran todo tipo de dere

chos pero si no existieran garantfas para poder evitar efectivamente su viola
cion, su mera inclusion en dichos instrumentos resultaria superflua y decora
tiva (13). En consecuencia, no es esencial determinar el origen de las conduc
tas que restrinjan derechos fundamentales de las personas, sino dichos dere
chos en sf mismos, para lograr su proteccion.
8. OPERATMDAD DELAMPARO
La reglamentaci6n de la accion a traves de una ley que claramente deter
mine los casos de procedencia ha sido insistido y postulado, dado que no se
considera adecuado que sean los jueces los encargados de dicha diferencia
cion, por razones de seguridad juridica y orden publico.
Existe una parte de la doctrina que sostienen que es imprescindible la
reglamentacion de todos los aspectos de la norma, como por ejemplo Rodol
fo Barra, que especfficamente dice que el Congreso deberia nipidamente re
glamentar el art. 43 de la CN, con una nueva ley sobre amparo.
Otra importante corriente doctrinaria considera que la norma constitu
cional que prescribe la garantfa del amparo es operativa y, como consecuen
cia no nace de ella la necesidad de establecer, por via de ley, un mayor detalie
acerca de los caracteres y las condiciones de procedencia de la accion. Esti
man entonces estos autores que la reglamentacion solo seria necesaria desde
el punto de vista formal, es decir, para establecer el procedimiento legal para
su interposicion; pero no para ampliar las condiciones de fonda que hacen a
su existencia.
Se entiende que la proteccion constitucional es mas que suficiente y por
10 tanto cualquier ley que la reglamente implicaria una forma de restriccion.
Esta postura otorga una vital participaci6n a los jueces ya que considera que
deben ser ellos quienes decidan, caso por caso, que conductas verdadera
mente representan lesiones manifiestas respecto de derechos y curues de
mandan un mayor debate (14).
Por 10 tanto, el texto del actual art. 43 de la CN debe entenderse como
operativo ya raiz de ello, la reglamentacion legal sera, con toda probabilidad
restrictiva y reiterara las consecuendas que tuvo en su momento la sandon
de la ley de facto 16.986 frente alas pautas establecidas por los casos "Siri" y
"Kot". Esta es la opinion del jurista Carlos E. Colautti, que ademas sefiala, que
la abundante jurisprudencia sobre el amparo y su permanente'evolucion
hacen innecesaria su reglamentacion legal, siendo tarea de los abogados pro
fundizar nuevas vias para su mejor implementacion (15).
(13) ROBREDO, La acci6n de amparo y 1a reciente ley J6.986.lA LEY, 124-1291/1297, octubre
diciembre de 1966.
(14) OBARRIO, nota al fallo "Iamip Medisur SA."
(15) COIAUTII, CARLOS E., "Incognita de la accion de amparo en la reforma constitucional".
lA LEY, del 29/09/1998.
424
WALTER
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CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
9. EL TEMA DE LA LEGITIMACION ACTNA

La accion de amparo podni deducirse por toda persona individual 0 juridi
ca, por si 0 por apoderados, que se considere afectada conforrne los presu
puestos establecidos en el art. lOde la ley 16986. Podra tambien ser interpuesta,
en las mismas condiciones, por las asociaciones que sin revestir el caracter de
personas juridicas justificaren, mediante la exhibicion de sus estatutos, que no
contrarian una finalidad de bien publico (art. 50 de la ley citada).
La legitirnacion ha sido ampliada como consecuencia natural de las nue
vas formas de convivencia. La eleccion de vivir en concentraciones urbanas,
es una caracteristica de nuestro tiempo que ha dado especial relevancia a los
derechos de incidencia colectiva. Por ella hoy en dia, en numerosos casos las
demandas exceden el marco del mero interes individual. Yes precisamente
en la accion de amparo donde la reforma de 1994 ha indicado y aceptado con
mayor c1aridad esta realidad.
Cabe indicar que a partir de la reforma del ano 1994, el art. 43 de la CN
posibilito la ampliacion de la legitimacion en los casos mencionados en el
segundo parrafo del mentado articulo, con 10 cual pueden iniciar la accion
tanto el afectado, como el Defensor del pueblo y las asociaciones que pro
pendan a esos fines; el tema escabroso y discutido en la doctrina y jurispru
dencia, se manifiesta en cuanto a las asociaciones, si deben estas estar regis
tradas 0 no para poder accionar. Ybien 10 dice el Dr. Colautti, el problema no
radicara en averiguar si las asociaciones tienen 0 no legitimacion, sino en la
extension de los efectos de la sentencia y el mantenimiento de los principios
de su efecto entre partes y para el caso concreto.
Una vez analizado el tema de la legitimacion para iniciar la accion, a que
se refiere el art. 43 de la Constitucion, cabe adentrarnos en la cuestion del
concepto de "afectado". Para referimos a este tema, nos sera muyutil tomar la
opinion del Juez Scalia en tomo al standing. Basicamente, se concibe la legiti
macion como correlato de la capacidad otorgada por el ordenamiento, para
lograr que un sujeto de derecho obtenga jurisdiccionalmente prestaciones 0
abstenciones de otros.
El concepto de standing, 0 bliga a pensar en tres elementos esenciales que
integran: la existencia de dano, la causalidad y la reparabilidad 0 posibili
dad de reparar el dano. Ahora bien, cabe hacer la salvedad que la pertenencia
de la nocion de standing a otro sistema, como es el norteamericano, hace
importante comenzar la explicacion a partir del caso "Lujan", un fallo trascen
dente en la materia.
10
En el caso de las acciones colectivas, por medio de las que el Congreso

"otorga" standing a un nlimero muy general 0 amplio de accionantes, existe
en una variedad de contextos.
La opinion de Scalia se basa en que el recurrente debe demostrar que ha
sufrido un perjuicio real y concreto, acreditando el interes personal en el
resultado de la controversia, el nexo entre la conducta ilegitima y el dano,
ACcrClN DE ~'vtPARO CLASICO 0 INDIVIDUAL
pero asimismo, demostrando que la eventual decision reparani el dano. En el

caso norteamericano "Lujan v. Defensores de la Vida Silvestre" del ano 1992,
los demandantes llevaron a la Corte a interpretar la extension de la protec
cion diseernida por la ley de especies en peligro de 1973, respecto de las
aetividades de las agencias, mas alIa de los limites de los EE.UU., incluso en
alta mar. Constituian los aetores un grupo interesado en cuestiones ecologi
cas y dos de sus miembros se eonsideraron legitimados en virtud de haber
visitado paises extranjeros en los que EE.UU., habia radicado proyeetos in
dustriales, que ponfan en peligro los habitats de distintas especies; soste
niendo que volverfan a ellos en algl1n momento indeterminado del futuro.
Finalmente, el voto concluye, declarando inconstitucionales las normas
de accion colectiva, en tanto otorgan legitimacion a eualquier ciudadano. El
voto da por sentado, como doetrina constitucional, el examen de los tres pun
tos neeesarios de la legitimacion: perjuicio de hecho, concreto, particuIariza
do y actual 0 inminente; ademas exige que el dano surja de alguna conducta
u omision de la demandada y por Ultimo que el perjuicio sea susceptible de
ser resarcido mediante sentencia de Tribunal.
Ante la amplia gama de legitimados respecto de este tipo de acciones de
incidencia coleetiva, surge la problematica de la extension de los efectos de
las sentencias adoptadas respecto de estas cuestiones a personas que no
revisten el earacter de parte del proceso que las origina. De esta manera, se
presenta la necesidad de resguardar los derechos de aquellos que pudieran
eventualmente ser afectados,al ser alcanzados por los efeetos de sentencias
en cuyo proceso no han participado. Consideramos que la accion de amparo
aparece como la unica opcion legal para 10grar la mencionada proteccion, no
existiendo otra via mas adecuada.
10. REQUISITOSDEADMISIBIUDAD
a) Conducta lesiva actual 0 inminente
Tanto la legislacion como las pautas constitucionales son claras al condi
donar la admisibilidad de la accion de amparo ala existencia de una conduc
ta de comision u omision que"en forma actual 0 inminente, lesione, restrinja,
altere 0 amenace con arbitrariedad 0 ilegalidad manifiesta ciertos derechos
constitucionales" .
Vemos entonees la exigencia de que la lesion sea actual. El amparo no
resulta viable para juzgar hechos pasados. La conducta lesiva, ya sea accion u
omision, debe tener vigencia al tramitarse la accion; incluso la amenaza debe
ser real y no hipotetica. De esta manera se intenta cubrir tanto la amenaza
como la lesion, sea parcial 0 total, a uno 0 mas. El acto 0 la amenaza pueden
produeir efectos transitorios y permanentes, sin embargo para que proceda
el amparo la presencia deb era ser indefectiblemente actual. Cabe aclarar que
la alegacion y demostracion del peligro actual 0 inminente de dano corre a
cargo de quien promueve el amparo.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
Asimismo, surge doctrinariamente la necesidad de que el perjuicio, resul

tante de la lesi6n sea real, efectivo, tangible, concreto e ineludible (16). En con
secuencia, el dafio que se busca reparar debe ser cierto.
Ahora bien, debemos examinar que ocurre con la otra posibilidad ademas
de "actuaJidacf', es decir, 10 "inminente" que marca el art. 43 de la CN. La acci6n
de amparo, pues, atiende tambien al pasado exclusivamente en ftmci6n del
presente: 10 preterito s610 interesa en cuanto se prolongue hasta hoy (17).
En principio, el "puro futuro" tampoco interesa en el ambito del amparo.
La Corte Suprema asf 10 indic6, en el conocido caso: "Cfa. de Seguros India C.
Caja de Previsi6n para bancarios" (Pallos: 248:443): si la acci6n versa sobre

hechos del porvenir, no es admisible.
Hay sin embargo otro "futuro", cuya conexi6n con el presente es intima y
s6lida. La denominaci6n mexican a de "actos futuros inminentes", alude, pre
cisamente, a hechos pr6ximos a ejecutarse. Se trata de actos cuya cornisi6n se
verificara en un futuro inmediato y que, por ende, pueden interesar al ampa
ro. La amenaza tipifica, en la terrninologia argentina, esas situaciones (18).
b)
Evidencia de la ilegalidad 0 arbitrariedad manifiesta
Otro punto de anaIisis importante es el requisito de que el acto cuestiona

do sea manifiestamente ilegal 0 manifiestamente arbitrario para que proceda
el amparo. Como resulta claramente de la lectura de ambos textos, legal y
constitucional, y de la jurisprudencia, es suficiente la existencia de uno solo
de los dos motivos.
La arbitrariedad es una nota subjetiva caracterizada por el mero volunta
rismo apuntado ala violaci6n de un dereeho. En la medida en que arbitrarie
dad sea identificada con irrazonabilidad e ilegitimidad (es decir, injusticia),
se amplia el ambito de aetos u omisiones que pueden ser euestionados por la
aeci6n de amparo. De todas maneras, es evidente que nos encontramos fren
te a eonceptos legales que pueden dar lugar a distintas interpretaciones acer
ca de su alcance.
Mientras que "ilegalidad" denota un aspecto mas objetivo que surge de

una norma contraria a los canones jurfdicos 0 un actuar por parte del Estado
o de un particular contrarios a la ley.
Como ya hemos analizado, el amparo proeede frente a aetos que presen
tan una ilegalidad 0 arbitrariedad manmesta. Se haee referencia a vicios que
resulten inequivocos, ciertos, ostensibles, notorios, indudables. Quedan ex
cluidas las euestiones opinables 0 ambiguas. Consecuentemente, los heehos
deben trascender jurfdicamente como claras contradicciones al derecho de
manera que el juez pueda Uegar sin dudas a su conclusi6n plena y absoluta.
(I6) L.<\ZZARINI, JOSE LUIS, El juicio del amparo, Buenos Aires, 2003.
(I7) SAGUES, NESTOR, Acci6n de amparo, 4a ed., Buenos Aires, 1995.
(18) V. CARNOTA, WALTER, "El derecho ala infonnaci6n en materia previsional", ED, del 1/11/1999.
ACCION DE AMPARO
CLAslco
0 INDIVIDUAL
427
Surgen dentro de la doctrina dos posturas acerca de la medida en que la

arbitrariedad 0 la ilegalidad deben ser evidentes. Algunos auto res optan par
la concepci6n mas estricta limitando el amparo para actos que no presentan
margen alguno de discusi6n y se encuentran exceptuados de todo tipo de
investigaci6n. Otros mantienen una postura mas flexible permitiendo que los
actos cuestionados admitan una leve controversia.
La jurisprudencia en general toma como principio basico que la lesi6n
surja de manera clara e inequfvoca, que no presente necesidad de debate
amplio 0 prueba, de manera que resulte 10 suficientemente evidente como
para que el juez pueda captarla a simple vista. Esto implica que se prueba por
SI misma. AS1, se descartan los casas en los que el uso de los derechos com
prometidos y las defensas presentadas requieran un analisis minucioso para
su correcta valuaci6n.
c) Subsidiaridad del amparo

El art. 43 nos indica que toda persona puede interponer acci6n expedita y
nipida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial mas id6neo.
Aquf, en primer termino, se terrnina con el recaudo 0 exigencia del agota
miento de la via administrativa previa (art. 2, inc. a, de la ley 16.986), porque
cuando indica otra via tan solo hace referenda a la judicial y ni siquiera cita a
la administrativa, por 10 que se deduce que ninguna acci6n de amparo reque
rira el inicio previo de la pretensi6n administrativa.
Por otro lado, se da aquf la llamada subsidiaridad del amparo ante las
restantes vias judiciales.
Es decir, para que pueda iniciarse un amparo, no debe haber otra via
judicial mas id6nea para el desarrollo del derecho desprotegido, porque si
para dilucidar la acci6n una via ordinaria es mas propicia para su esdareci
miento, sent esta Ultima y no otra la adecuada.
Aquf 10 mas importante es el dano irreparable en el peligro en la demora
para la viabilidad del amparo, aunque la ordinaria sea mas id6nea. La irrepa
rabilidad del dana es la respuesta a la problematica de la via judicial corres
pondiente.
11. ELAMPARO COMO UN PROCEDIMIENTO INTERDICTAL

El problema parte de la caracterizaci6n formal que corresponde y que no
admite un proceso controvertido sino un procedimiento "interdictal" y justa
mente es eso 10 que senalan los votos en disidencia en el caso "Kot", que
flrrnan Araoz de Lamadrid y Oyhanarte (considerando 11), cuando dicen: "Por
su naturaleza y sus fines es una especie de interdicto sumarfsimo que el juz
gador deberfa instituir y tramitar, sin audiencia de la contraparte, en reempla
zo de los procedimientos ordenados por la ley" (19).
(19) http://www.semanariojuridko.info/nbibliografica/ver/1/1/6
WALTER
F.
CAfu'-JOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
Pero de esta disidencia muy bien fundada, surgen dos puntos fundamen
tales: que se trata de un "interdicto", esto es, casi una "providencia cautelar"
(Calamandrei) y que no debe haber controversia (contraparte) porque no
hay en juego derechos subjetivos contrapuestos 0 adversariales sino que e1
fin del arbitrio es el restablecimiento del orden jurfdico alterado por el acto 0
hecho lesivo.
Esta es la tesis que surge del art. 80 de 1a ley 16896, pues en el se dispone
solo que debe requerirse al autor del acto 0 hecho lesivo (segUn sea oficial 0
particular) un "informe"; no convocarlo como "parte" 0 sea con todos los
derechos formales que corresponden a los sujetos de la litis en un proceso
contencioso. Es decir que, en definitiva, se trata de un proceso unilateral como
10 menciona Jose Luis Lazzarini en la 2a edicion de su obra "EI Juicio de
Amparo" (20).
Pero hoy vemos que no solo es un proceso netamente contencioso, don
de el informe circunstanciado que debeni presentar la contraparte (segUn el
art. 8 de la ley 16.986) es una verdadera contestacion de demanda, con am
plias peticiones de produccion probatoria, sino que ademas el amparo se ha
ordinarizado, transformandose en un verdadera accion ordinaria de conoci
miento, donde existen casos cuya sentencia se obtiene luego de 5 0 6 arros 0
mas de tramite; lejos est a el plazo de 10 (juez de primera instancia) 0 15
(Camara de Apelaciones) dias del art. 34 inc. 3. d) del CPCCN 0 los tres dias
del art. 11 de la ley 16.986.
Para solucionar este grave deterioro del instituto, debemos volver a sus
orlgenes donde el amparo era considerado interdictal sumarlsimo, rapido y
expedito, dejando todo 10 que no se pueda resolver de este modo a otro tipo
de accion, por mas que el amparo sea siempre mas idoneo (exceptuando el
dano irreparable de la otra via), porque aquf 10 idoneo 0 no es la naturaleza
procesal del amparo y volver a los valores que tenia en sus comienzos.
12. Los ACTOS DBMANDADOS FUBRADB PLAZO

El art. 20 en su inciso e), ley 16.986, dispone que el amparo no es admisi
ble cuando "... 1a demanda no hubiese sido presentada dentro de los 15 dfas
habiles a partir delafecha en que el acto fue ejecutado 0 debi6 producirse..." (21).
La ley 16.986 ha establecido un plazo de caducidad de 15 dias habiles que
teniendo por objeto otorgar estabilidad a los actos estatales, 10 que exige es
que su impugnacion sobrevenga en cierto tiempo, presuponiendose que su
transcurso los consolida y equivale a resguardar el valor seguridad jurldica.
(20) Buenos Aires, 1987, p. 280, 2 parrafo.

(21) En sentido similar, aunque con mayor precision ampliando a 30 dfas el plazo, legisla
el art. 6 del ordenamiento bonaerense.
ACCION DE AMPARO
Se ha justificado la restriccion que emplaza el inciso en estudio, con la

invocacion del mentado valor" seguridad juridica", la existencia de una espe
cie de consentimiento tacito del afectado, la concepcion del amparo con ca
racter excepcional, hasta el principio de division de poderes. Se pondria en
cabeza del amparista la exigencia de obrar con dillgencia y celeridad para
interponer la accion (22). De 10 que es dable interpretar que el plazo de cadu
cidad de 15 dias, corre como una suerte de sancion para ellegitimado en la
pretension de amparo por su negligencia en demorar la interposicion de la
accion de amparo.
La inadmisibilidad del amparo interpuesto fuera del plazo establecido en
el inc. e del art. 20 de la ley 16.986, provoco en doctrina y jurisprudencia
variadas consideraciones y crfticas que intentaremos esbozar a continuacion.
a) Distintas posturas
En este punto podemos abordar el analisis desde dos posturas bien dife
renciadas en doctrina.
a.I) Posicion a favor del plazo de caducidad

Una primera postura serfa la que se desprende del voto mayoritario del
falIo Plenario (23) de la Camara Nac. Civ. y Com. Fed., en autos" Capizzano v.
IDS", que se expresa a traves del voto del Dr. De las Carreras. Posicion esta que
parte de la nota de expeditividad y de rapidez del amparo, pero concluye que
precisamente por tal fisonomfa procesal, fijar un plazo para que el interesado
10 promueva, so pena de caducidad de la accion, es perfectamente logico ( de
10 contrario, resultarfa que si el afectado se toma un largo tiempo para intro
ducir el amparo, ello significa que no estaba urgido para plantearlo, y que por
ende, no precisaba de una acd6n expedita ynl.pida, seglin la dibuja el menta
do art. 43 CN. Podria ir, como se infiere de su propia conducta pausada, a las
vias ordinarias) (24).
Se sostiene tambien que estamos frente a un derecho excepdonal que
solo pro cede en situaciones de imprescindible necesidad. La ley general pos
terior no deroga la ley anterior especial, salvo que existiere incompatibilldad
entre ellas. Que debe existir un plazo para el ejercicio de la accion, ya que el
mismo no puede quedar librado ala discrecionalidad de los jueces y que por
10 tanto, al no estar vedado en la Constituci6n, en la especie debe aplicarse el
plazo de caducidad que contempla la ley 16.986 en su art. 20 inc. e), siempre
que no exista otro plazo otorgado por ley (25).
(22) Es dable recordar aqui la doctrina del caso "Saguier", CNCiv., sala 0, 19/4/1968, ED,
23-427.
(23) CNFed. Civ. y Com., 6/3/1999, en autos "Capizzano de Galdi, Concepcion c. Instituto
de Obras Sociales".
(24) Segl1n SAGOES, NESTOR P., E1 p1azo de caducidad de 1a ley de amparo ante 1a Reforma
Constitucional. Buenos Aires, JA, 5/4/2000 , N 6188.
(25) SABSAY, DANIEL A. ob. cit., p. 30.
WALTER
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CARNOTA - PATRICIO
MARANIELLO
Sagi.iI~s (26) considera que no cabe considerar que la reforma constitucio

nal haya instrumentado un regimen normativo autosuficiente, alergico a re
glamentaciones razonables; el hecho de que el art. 43 sea operativo, no deter
mina que sea hermetico. Este autor considera atractiva la posicion del voto
mayoritario del fallo citado, considerando que no parece absurdo sino cohe
rente con el comprimido y urgente proceso de amparo fijar el referido plazo,
precisando que si el afectado dilata Ia articulacion del amparo significa que
no estaba apurado para plantearlo.
Tambien se ha entendido, en el XVIII Congreso Nacional de Derecho Pro

cesal que la ley 16.986 debfa seguir aplicandose, en cuanto no se opusiera al
art. 43 de la constitucion (27), siendo esta postura la que admite la subsisten
cia actual del art. 20 inc. e) la habitualmente mayoritaria en la experiencia
jurisprudencial (28).
a.2) Posicion contraria
La postura opuesta es sostenida por el voto en disidencia del Sr. Juez Perez
Delgado, de quien haremos transcripcion del resumen que hace Rivas (29) en
su comentario al fallo: "el voto minoritario expreso resumidamente:
a) que la ley 16.986 contiene dispositivos relativos a los presupuestos de

admision de la aecion y otro de tipo procedimental;
b) que el plazo de caducidad esta comprendido entre los primeros y no
entre los segundos;
c) que atento el sentido de Ia reforma constitucional es jurfdicamente
razonable echar mana de los aspectos procedimentales de la ley
16.986 pero no ocurre 10 mismo con los de admision;
d) que debe considerarse que el amparo consagra una proteccion expe
ditiva y rapida;
e) que el texto constitucional se basta a si mismo y proporciona un so
porte del que hace a la ley 16.986 de modo que es ajeno ala cuesti6n
considerada, establecer si es posible legislar fijandose un plazo simi
lar al contenido por la ley derogada;
f) que Ia inexistencia de un plazo de caducidad expresamente fijado por
Ia ley no significa que el amparo pueda ejercerse en cualquier tiempo

pues para ello, el remedio esta previsto como expedito y f<lpido, pre
cisamente para enfrentar 1esiones actuales 0 inminentes".
(26) SAGOEs, NEsTOR P., Elplazo de caducidad de laJeyde amparo ante la Reforma Constitucio
naI, citado.
(27) Conf. SPOTA, ALBERTO A, "Amllisis de la acci6n de amparo en los tenninos del art. 43",
ED, 163767.
(28) GDZAfNI, OSVALDO A, E1 derecho de amparo, Buenos Aires, 1998, p. 73.
(29) RIVAS, ADOLFO A., "El plazo de caducidad en el amparo", IA LEY, 2000C, 347.
ACCION DE AMPARO CU\SICO 0 INDIVIDUAL
431
El voto en disidencia de Perez Delgado, parte del supuesto de que el art. 43

CN es autosuficiente y por ende, autooperativo: regula los requisitos de admi
sibllidad y procedencia de la accion y quienes se hallan legitimados para ac
tuar en ella; por tanto "se basta a S1 mismo" y no tolera agregados de otros
requisitos que tengan como presupuesto un diferente regimen constitucional.
A los fundamentos esgrimidos por Perez Delgado ha adherido Quiroga
Lavie (30).
Por su parte, Rivas sostiene que el art. 43 CN cuando normativiza la accion

de amparo, puede no ser incompatible con una legislacion reglamentaria
complementaria de la Ley Suprema, pero entiende que el plazo de caducidad
contemplado en el art. 2 inc. e), ley 16.986 pasa a ser inconstitucional al
colisionar con la idea de un amparo expedito y nipido, efectivo custodio de
los derechos constitucionales.
Desde esta perspectiva el referido inciso implicaria hoy una reglamenta
cion irrazonable (31) del art. 43 constitucional.
Tambien este autor reputa que los condicionamientos de la ley 16.986, en
la que en alguna oportunidad ingeniosamente la llamo "ley contra natura",
deben ser de interpretacion restrictiva y que con el nuevo art. 43 del que no
cabe discusion sobre su operatividad, corresponde sostener que ha cafdo
todo 10 que pueda obstar a su vigencia plena, inclusive si estuviese en el
campo meramente procedimental.
El art. 43 no preve un plazo de caducidad de la accion de amparo; tampoco
se preve en los Tratados Intemacionales que a partir de la Reforma Constitu
cional de 1994 conforman el "bloque de Constitucionalidad Argentino"; repa
rese en la inexistencia de este tipo de plazo en la accion de habeas corpus y
habeas data respectivamente. Como tampoco el texto constitucional, habllita
el arbitrio jurisdiccional para la fijacion de limite temporal alguno. En este caso,
debe considerarse con criterio absolutamente restrictivo la aplicacion de la ley
16.986 subsistente por serun regimen normativo procesal especial anterior ala
norma Constitucional general ulterior; recordando que en materia de amparo,
los antecedentes "Siri" y "Kot" nos demuestran que no se precisa regulacion
positiva para tomar operativa la proteccion de los derechos individuales.
(30) QUIHOGA L<\VIE, HUMBERTO, "La violaci6n por tracto sucesivo de los derechos constitu
cionales y la operatividad del art. 43 CN", LA LEY, 1996-C, 507 Y"Actualidad en la Jurispruden
cia del Amparo", LA LEY, 1996-E, 1061.
(31) As! los arts. 14 y 28 de la Constituci6n Nacional eonsagran la operatividad de los
derechos reconocidos en la nuestra Carta Magna, como regIa general, sin que sea necesaria
una legis!aci6n regIarnentaria. Tarnbien el art. 33 cuando se refiere a las garantias emanadas
por la Constituci6n, cabe incluir entre ellas al arnparo por ser un instrumento eficaz para eon
certar can celeridad y el restableeimiento de las libertades constitucionales. Par Ultimo, nos
remitimos al art. 19, todos dentro de la Constituci6n Nacional, del cual se desprende que si
aceptararnos que solamente son normas juridicas valid as las que esnin de aeuerdo con la
Constituci6n, todos aquellos actos que no se basaron sobre esas normas no podnan perturbar
las libertades eonstitucionales y si as! 10 hiciesen se podna restablecer la plena vigencia de la
Constituci6n Nacional declarando la nulidad de tales aetos y sus efeetos.
WALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
MARANIElLO
La ley 16.986 estableci6 en su art. 20 amplias restricciones ala acci6n de

amparo, ordenando en su art. 3, que el juez deba realizar, ab initio del proce
so, "un juicio de admisibilidad", debiendo este tener en cuenta las limitacio
nes establecidas por imperio de los arts. 10 Y20 de la norma referida.
b) Nuestra posicion
Es 16gico considerar que no hay nadie mas interesado en la celeridad de
la interposici6n de la pretensi6n amparista que el propio titular del derecho
que fuera vulnerado, siendo este quien vive en carne propia el grade de ur
gencia que ostenta la pretensi6n procesal en la satisfacci6n jurisdiccional de
tutela, con la patencia que todo ella trae aparejado.
En efeeto, nadie duda que el tiempo jurfdico debe administrarse con ra
zonabilidad y responsabilidad, del cual no escapa el tiempo referido a la
interposici6n del amparo por su sineronismo con el"principio de aetualidad",
siendo este un requisito para su admisibilidad.
En el escenario que se encuentra ellegitimado a pretender amparo, a
tenor de la importancia y la jerarqufa de derechos (en el sentido de su mayor
o menor restringibilidad) que se debaten en el amparo, concebido como un
instrumento de socorro al sistema procesal, nadie mejor que el afectado para
sentir la influencia del tiempo, que como bien sefiala Couture" el tiempo en el
proceso es mas caro que el oro, es la justicia".
Con todo ella queremos significar que la acci6n de amparo no puede ser
interpuesta en cualquier momento, sino que siempre deben respetarse sus
presupuestos formales para velar por la seguridad juridica porque nadie se
podrfa considerar seguro de un derecho, que puede ser cuestionado a traves
de alglin amparo.
Pero tampoco estamos a favor de los 15 dias establecidos en el art. 2 inc. e)
de la ley de amparo, sino de 30 dias, teniendo posibilidad de que el juez acme
fuera del plazo cuando la alteraci6n del derecho 0 la libertad sea de tal magnitud
que requiera una soluci6n inmediata y que no haya otra forma de remediarla,
aplicando de este modo la operatividad temporal exeepcional del amparo. Tam
bien aceptamos la teona (con sustento en actual jurisprudencia de la Corte Su
prema) que sostiene que el plazo de caducidad renace a partir de la verifieaci6n
de cada violaci6n en obligaciones de tracto sueesivo, como las salariales.
Con ello estamos ayudando al amparo, para que vuelva a ser una via
excepcional, expedita y nipida, y no 10 que es hoy un amparo, un juicio ordi
nario de conocimiento, con 4 0 5 afios para obtener sentencia definitiva.
13. ELAMPARO CONTRA ACTOS DEL PODERJUDICIAL

Consideramos importante para comenzar el desarrollo del tema, partir
de un marco legal; el eual esta dado par el art. 2 inc. b) de la ley de amparo
433
que estableee 1a no proeedencia de la accion cuando "el acto impugnado

emanara de un organa del Poder Judicial...".
Debido a la vaguedad de las palabras utilizadas la pregunta se centra en
determinar si estan incluidos no solamente los aetos judiciales de decision
como las sentencias y resoluciones; sino tambien los aetos judiciales de eo
municacion, que informan sobre las decisiones adoptadas, los actos judicia
les de ejecucion que proeuran el cumplimiento de diehos pronunciamientos
y los actos administrativos en su caraeter de un poder del Estado.
Por otra parte, al hablar el articulo de "organo" en general, no se realiza
ninguna distinci6n de instancias 0 funciones. Es muy probable que la inten
cion del1egislador haya sido 1a de incIuir todos aquellos aetos de cualquier
miembro del Poder Judicial que desempefie funciones jurisdiccionales.
A pesar de la existencia de dicho inciso, se da una gran controversia espe
cialmente desde el ambito doctrinario, aeerea de la procedencia del amparo
contra actos judiciales. Surgen aSl, tesis totalmente restrictivas que prohfben
terminantemente la accion para estos casos; y otras mas flexibles que admi
ten contra ciertos actos judiciales 0 incluso contra todos ellos.
a) Soluciones en el Derecho Comparado
Cuando se realizan comparaciones de herramientas juddicas en distin
tos pafses es necesario, inicialmente, poner en claro si los eoneeptos que se
manejan son verdaderamente equivalentes y si presentan las mismas carae
terfstieas.
En eonseeuencia, cuando observamos la accion de amparo en el derecho
mexicano debemos tener en cuenta que en cierta manera fusiona la via del
amparo con la accion por inconstitucionalidad. Por 10 que, a diferencia de
nosotros, no posee un recurso de inconstitucionalidad; razon por la eual es
natural que se de el amparo contra actos judiciales.
Por otra parte, el caso de Brasil presenta caracterfsticas simiIares a las
nuestras al tener diferenciados el amparo del control de constitucionalidad.
Sin embargo, llegan a otra solucion para la problematica, admitiendo el am
paro contra actos judiciales en situaciones excepcionales, cuando hay ausen
cia absoluta de recursos contra los mismos e imposibilidad para su correc
cion. Una innovaci6n del sistema constitucional espafiollo configura Ia posi
bilidad de articular e1 recurso de amparo contra actos jurisdiccionales, con
arreglo al art. 44 de la Ley Organica del Tribunal Constitucional. Cabe desta
car que eJgrueso de los amparos espafioJes se dirige contra sentencias judiciales,
por vio1aci6n al derecho a 1a tutela judicial efectiva contenido en el art.24 de 1a
Constituci6n de 1978 (32).
(32) Ver CARKOTA, WALTER P., "Dos visiones constitucionales divergentes sobre el amparo:
los casos argentino y espafiol", en Cuestiones Constitucionales (Revista Mexicana de Derecho
Constitucional), N 9, UNAM, Mexico D.P., julio-diciembre de 2003, p. 64.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIElLO
b) Regulaci6n en las provincias

La postura adoptada por la mayo ria de las Jeyes provinciales, en concor
dancia con la corriente sentada por la ley 16.986, es la de no aceptar el amparo
contra actos emanados del Poder Judicial. Dicha prohibici6n surge de mane
ra explfcita en las leyes 4915 de C6rdoba; 2903 de Corrientes; 749 de Formosa;
368 de Misiones; 2596 de San Luis; entre otras.
A modo de excepci6n cabe destacar la legislaci6n de La Rioja que presen

ta una postura alternativa. En la Constituci6n de 1986 habilita el amparo
contra cualquier "autoridad" en el art. 28. Mas especificamente establece en
el art. 380, ap. 2, de la ley 3372 que "si el acto impugnado emanara del Poder
Ejecutivo de la provincia 0 de alguna autoridad judicial, el6rgano competen
te para entender en la acci6n de amparo, sera el Superior Tribunal". Surge del
texto con gran claridad la inclusion de los actos emanados del poder judicial
dentro de la nomina de actos impugnables por via de amparo.
c)
Doctrlna
c.l) Tesisnegativa
Entre los autores que consideran improcedente al amparo contra actos
judiciales podemos destacar a Jose Luis Lazzarini (33) y a Armando Emilio
Grau (34). Fundan su posici6n en razones de seguridad jurfdica, de orden
procesal y de protecci6n ala institucion de Ia cosa juzgada; inc1uso Ie adjudi
can ala admisi6n de la accion consecuencias de gran magnitud como la per
turbaci6n del proceso judicial, Ia anarquia y el ataque a las bases fundamen
tales del Estado de derecho.
Para este sector de la doctrina, el proceso jurisdiccional cuenta con un
orden preestablecido que permite la revision especifica y ordenada de las
decisiones adoptadas y finaliza con una sentencia definitiva llamada cosa
juzgada. Todo ella hace a la protecci6n del valor seguridad jurfdica. Si se
admite que otro juez interrumpa en los procesos judiciales que se sustancian
ante otro 0 analice 10 ya resuelto con autoridad de cosa juzgada, se estaria
quebrantando el sistema judicial en sf mismo.
Los partidarios de la tesis negatoria consideran que se encuentran previs
tos dentro de la legislaci6n procesallos medios necesarios para evitar que no
quede sin revisar "una sentencia arbitraria, un error 0 una restricci6n ilegiti
rna, clara y manifiesta de alg1.1n derecho constitucional". No surge en conse
cuencia la necesidad de recurrir al amparo cuando el propio proceso judicial
preve dentro de su estructura metodos de revision, siendo significativamente
relevante la interpretaci6n jurisprudencial ademas de la existencia de tribu
nales revisores.
(33) Op.cit.
(34) "Improcedencia del amparo contra aetos judiciales y politicos". JA. 1961-V-97.
ACCION DE AMPARO CWICO 0 INDIVIDUAL
435
Dicha postura ha recibido ampUa recepcion en nuestra legislacion no

solo a traves de la ley 16.986, sino tambien en la ley 7166 de la Provincia de
Buenos Aires, en su art. 30 Estas normas se suman a la idea de que un juez no
interfiera en el obrar de otro. Sin embargo surge de la ambigiiedad del termi
no "organo judicial"; la inclusi6n 0 no de los organos administrativos del
Poder Judicial, que no poseen funcion jurisdiccional.
Otro caso para tener en cuenta es el de las causas judiciales en tramite.
Respecto de elIas, las opiniones expuestas tampoco aceptan la procedencia
de la accion, considerando que las partes que se sientan agraviadas deben
buscar una solucion dentro del mismo tribunal competente y no recurriendo
aotro.
c.2) Tesis posidva

Existen, sin embargo, otros autores que conciben la aplicacion del ampa
ro frente a la lesion de derechos fundamentales causada pOI actos emanados
del Poder Judicial. Entre ellos destaeamos a Bartolome A. Fiorini (35), a Una
res Quintana (36) ya German J. Bidart Campos (37), entre otros.
Si bien la eorriente que acepta la proeedencia de la aecion posee variantes
respecto a que actos judiciales y que casos especificos abarca, el fundamento
primordial que todos los autores partidarios sostienen es el de la primacia de
principios incluidos explfcita e impllcitamente en la Constituci6n tales como
la libertad y la justicia; frente al valor seguridad que sustenta la eorriente
negatoria.
Las diferencias mas notorias se dan en 10 que respecta a eullies son los
aetos judiciales que deben ser protegidos por el amparo. As}, Fiorini condena
la forma generica utilizada por la legislacion y realiza una distincion entre los
aetos del proeeso que no eonsidera pueden ser abareados por la aeci6n; y
otro tipo de actos como serfan los aetos administrativos dictados por el Poder
Judicial ya sea respecto a sus agentes administrativos 0 en euanto a las aetivi
dades administrativas del mismo organa judicial. Seg1in su punto de vista, no
se puede tomar una decision aeerea de la proeedencia del amparo sin tener
en cuenta las distintas clases de aetos judiciales y sus caracterfsticas. Por otra
parte Carrio y Bidart Campos sostienen posiciones mas amplias abareando
tambien decisiones proeesales.
En 10 que respeeta al tribunal que debe entender en un amparo presenta
do eontra un aeto judicial, la doetrina plantea la neeesidad de que sea el de
alzada pertinente por razones de seguridad jurfdiea y de respeto ala justicia.
As! se evitarfa producir un trastorno al orden jurfdico provo cando un dano
mayor que el que se pretende enmendar por la via del amparo.
(35) "Acci6n de amparo. Graves limitaciones e incongruencias que la desnaturalizan", lA
LEY, 124-1365.
(36) Acci6n de amparo, Buenos Aires, 1960.
(37) Derecho de amparo.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
c.3) Nuestra posicion

La ley es clara en su art. 2, inc. b) cuando establece que no se admitini el
amparo cuando el acto cuestionado provenga de un "organo del Poder Judicial".
La expresion utilizada por ellegislador es excesivamente amplia ya que no hace
referenda a la naturaleza de los actos que se pretenden excluir. Directamente se
descartan todos los actos emanados de cualquier organa del Poder Judicial,
incluso cuando no realizare funciones de caracter jurisdiccional. No se tienen en
cuenta las distintas clases de actos judiciales, los cuales poseen caracterfsticas
propias ala hora de ser impugnados. De esta manera la prohibicion alcanzaria
tanto a las decisiones de los Tribunales como a las conductas del Poder Judicial
actuando en ejercicio de la funcion administrativa, sin que en este Ultimo caso
existan razones de peso para impedir la procedencia del amparo. Esta amplitud
es la principal CIitica que nosotros encontramos en la norma.
La problematica de la admisi6n de la accion del amparo contra aetos

emanados del Poder Judicial no posee en la doetrina de nuestro pais una
solucion unica. Como ya hemos desarrollado a 10 largo de este capitulo, exis
ten distintas posturas frente a este problema que van desde la negacion abso
luta hasta la admision explicita dentro de determinadas condiciones.
Sin embargo, nosotros creemos que debera realizarse una diferenciacion
entre los actos del Poder Judicial de caracter jurisdiccional y aquellos emiti
dos en el ejercicio de funciones administrativas. Para estos ultimos conside
ramos procedente el cuestionamiento por medio del amparo, por ser la via
judicial una revision de la propia arbitrariedad administrativa del organo
judicial y no ya como organo jurisdiccional que pudiere alterar la seguridad
jurfdica. Sin perjuicio que en casos de urgencia y flagrante violacion a los
derechos por el organo jurisdiccional especial actue el amparo contra una
sentencia firme, como son los casos jurisprudenciales mencionados infra.
d) Posturas adoptadas por los distintos proyectos de reglamentaci6n del

amparo
AI buscar informacion acerca de la procedencia de la accion de amparo
contra actos del Poder Judicial nos encontramos con diversos proyectos de
ley que a pesar de su falta de actualidad, consideramos importante rescatar
por presentar una postura positiva de admision de la accion, novedosa res
pecto de la adoptada por la ley 16.986.
El mas antiguo de elios es el proyecto Matienzo. El mismo fue presentado
en el ano 1934 por el senador Jose N. Matienzo y establece como objeto de la
acci6n de amparo "la protecci6n de la justicia federal contra todo acto de
funcionario nacional 0 provincial que viole los derechos individuales garan
tidos por la Constitucion de laNaci6n, aunque dicho acto este autorizado por
leyes nacionales 0 provinciales". Vemos como el proyecto no Ie da relevancia
al origen especffico del acto al utilizar la palabra generica "funcionario". En
conseeuencia, la procedencia de la acci6n esta dada por la existencia de una
violaci6n de derechos por el acto cuestionado sin consideraci6n del 6rgano
estatal del cual fue emanado dicho acto.
ACCION DE
Posteriormente, el proyecto Pastor - Belgrano Rawson, determin6 que el

amparo implicaba la instauraci6n de "un proceso sumario contra la autori
dad publica que ejecutase hechos prohibidos por la ley 0 incumpliera sus
deberes". De manera similar, el proyecto Allende, consideraba ala acci6n un
"procedimiento sumario contra la autoridad que impidiera el ejercicio de un
derecho declarado en la Constituci6n Nacional. Ambos proyectos no hacen
referencia explfcita a la admisi6n del amparo contra actos del poder judicial,
por 10 que la misma no queda automaticamente excluida.
En el afio 1950, el proyecto Yadarola, dispuso la posibilidad de recurrir a
la acci6n de amparo respecto de todo tipo de actos de autoridad siempre y
cuando no fuesen de "caracter estrictamente judicial" y se lesionare a amena
zare con lesionar un derecho constitucionaL De forma tal que surge una res
tricci6n basada en la naturaleza del acto pero no en el 6rgano estatal que Ie
dio origen.
Dentro de la misma linea surge el proyecto del "Instituto Argentino de
Estudios Legislativos". EI mismo en sus articulos 1, 2 Y3 comprende entre los
aetas susceptibles de ser cuestionados par el amparo, aquellos de autoridad
a de particulares, incluso los emanados del Poder Judicial en cuyo caso en
tendfa el tribunal de alzada correspondiente. La novedad introducida par
este proyecto respecto de los anteriores es la menci6n expresa respecto de la
procedencia del amparo frente a actos judiciales.
Finalmente, incluimos ados proyectos. Uno de ellos es el mlmero 379/99,
presentado par los senadores Menem yYoma. No realiza una distinci6n de
los aetas cuestionables par la via del amparo, sino que establece como condi
ci6n de admisibilidad la no existencia de "otras vias judiciales mas id6neas
para asegurar la rapida y eficaz protecci6n del derecho que se trate, circunstan
cia que debe ser fundadamente invocada par el accionante y apreciada con
criterioamplio poreljuez" (art. 2, incisoA). Elotro proyecto, numero 1410/98,
presentado por el senador Genoud y otros, de manera similar, establece como
restricci6n a la aplicaci6n del amparo la existencia de "otra medida judicial
mas id6nea". Ambos proyectos no delimitan la acci6n en raz6n de16rgano del
cual emana el acto supuestamente violatorio de derechos humanos dado
que 10 importante no es quien realiza el acto sino proteger a quien resulta
afectado. De esta manera optan por dejar a criteria de los jueces la decisi6n de
admisi6n del amparo para cada acto especffico teniendo en cuenta las carac
teristicas y los objetivos de dicha acci6n y no los limitan como la ley 16.986 en
virtud de consideraciones meramente formales como es el hecho de que el
acto provenga de un 6rgano judicial.
e) Analisis de jurlsprudencia
e.l) "Pederaci6n JudicialArgentina, Asociaci6n Judicial de la Provincia de

Jujuyyotros", expte. 36.632, del 0210311993.
La sentencia de segunda instancia es dictada can fecha 2 de marzo del ana
1993, en San Salvador de Jujuy.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
MARANIELLO
La cuestion se suscita, respecto del arnparo interpuesto contra la revision

judicial de resoluciones disciplinarias del Superior Tribunal de Justicia de
Jujuy.
El falio analizado, llega a segunda instancia en virtud de una accion de
amparo promovida en contra de resoluciones disciplinarias del Superior Tri
bunal.
En su voto, la Doctora Castro dijo: Que las resoluciones han sido adopta
das por el Superior Tribunal, en uso de sus facultades propias de superinten
dencia acordadas por las leyes respectivas (ley 3419, art. 46, inc. 11), las que
siendo irrecurribles no pueden ser objeto de revision por la Camara perti
nente. Que en consecuencia de ello, corresponde declarar la incompetencia
de ese Tribunal para entender en la accion de arnparo interpuesta.
La Doctora Izquierdo de Jaquet dijo: Que se interpone la accion de arnpa
ro en contra de acordadas dictadas por el Superior Tribunal de Justicia de
Jujuy en ejercicio de potestades administrativas, por las cuales se aplican
sanciones disciplinarias. Que la vocal preopinante, propicia declaracion de
incompetencia de la Camara para entender en la accion promovida, por con
siderar que las resoluciones emanadas del Superior Tribunal adoptadas en
uso de sus facultades de superintendencia no pueden ser objeto de revision
por ese Tribunal de segunda instancia. Que en consecuencia, y a los efectos
de no incurrir en confusiones, cabe dejar en claro que la cuestion a resolver
esta referida pura y exclusivarnente a la competencia 0 incompetencia del
Tribunal para entender en una accion de arnparo. Que dentro de los limites
planteados en el tema, la Doctora Izquierdo disiente con la Doctora Castro,
exponiendo sus razones. Y bien dice, que las funciones de superintendencia
que cumple el Superior Tribunal de Justicia Ie son otorgadas al mismo por el
art. 118, inc. 5 de la Constitucion de la provincia y por la ley 3419 (organica del
Poder Judicial) en su art. 46, Y elIas estan referidas al desenvolvimiento de la
faz administrativa no jurisdiccional. Que en dicho merito, puede ejercer el
control jenirquico de su respectiva organizacion respecto de los funcionarios
integrantes del Poder Judicial y del personal asignado, haciendo efectiva di
cha jerarqufa mediante sanciones disciplinarias, las que seg11n dispone el
reglarnento disciplinario del Poder Judicial, son irrecurribles. Que esa sub or
dinacion jerarquica comprende estrictarnente el aspecto administrativo, pero
en cuanto al aspecto funcional, los jueces no estcin subordinados jercirquica
mente, sino funcionalmente. Que tratcindose de una decision administrativa
como se ha dicho, entiende la vocal, puede ser susceptible del plantearniento
del arnparo.
Para ello, la Doctora Izquierdo, se rernite y apoya su tesitura en la opinion
doctrinaria de Nestor Sagties en su obra "Ley de Amparo, Comentada, Anota
da y Concordada", que citando la opinion de Fiorini, considera que el arnparo
debe ser viable cuando el Poder Judicial actue en funciones administrativas
de superintendencia. Que por todos los fundamentos expuestos, vota en el
sentido de que el Tribunal es competente para entender en la accion plantea
da, debiendo darsele tramite.
ACCION DE AMPARO
CLAslco
0 INDIVIDUAL
439
El Doctor de los Rios dijo: Que en cuestiones de amparo, ya se ha decidido

que no corresponde ni su tramitacion ni su procedencia, cuando se interpone
respecto de una decision adoptada por un organo del Poder Judicial, y citan
do nuevamente a Nestor Sagiies, dice que admitirlo, serfa introducir una ins
tancia de revision que imponga desorden en la autoridad jurisdiccional. Aho
ra bien, respecto a los autos de referencia, 10 que se pretende no es una accion
de amparo respecto a una decision judicial resuelta por el Superior Tribunal
de Justicia, sino una decision administrativa, de caracter disciplinario adop
tada por dicho organo. Por 10 que tambien el Doctor de los Rios disiente con
el primer voto. A su vez, menciona que conforme ala tesis permisiva impe
rante, ya adoptada en forma uminime por los tribunales del pais, cuando se
trata de decisiones de caracter administrativo, las mismas son susceptibles de
recurso de amparo. Ademas agrega que la solucion surge como razonable
mente correcta, ya que el reglamento disciplinario del Poder Judicial dispone
como irrecurribles las sanciones impuestas por los organos colegiados, que
dando abierta, por ende, la accion de amparo, que permitira dilucidar la cues
tion planteada. Por todo 10 expuesto, considera que el Tribunal es competen
te para entender en la causa, adhlriendo as!, al voto de la Doctora Izquierdo
de Jaquet.
En consecuencia de todo 10 antes expuesto, la Camara Tercera en 10
Civil y Comercial de Ia provincia de Jujuy, resuelve declararse competente
para entender en los autos de referencia, y en consecuencia imprimirse el
tramite pertinente.
e.2) "Soler, Leopoldos/ accion deamparo", CFed. Mendoza., salaA, expte.90485,

del211211992
Accion de amparo tendiente a que se levante la medida cautelar que or
dena la clausura de un estudio jurfdico profesional.
EI caso llega a segunda instancia, a raiz de una accion de amparo promo
vida por el Dr. Soler, por 10 que considera un cierre arbitrario, ilegitimo e
infundado de su estudio juridico, con motivo de una medida de clausura
dispuesta desde ellO de Febrero de ese ano por el Juez Federal de San Juan
en la causa 847. El actor senala que posee BU estudio en el mismo edificio que
el Dr. LOpez Mengual, contra quien iba dirigida la medida que 10 afecta, por 10
que el no tiene vinculacion alguna con el proceso. Asimismo, indica que ha
intentado los remedios judiciales pertinentes, y que a pesar de ello, continua
proiongandose en el tiempo una medida que Ie ocasiona perjuicios, tanto de
caracter moral como patrimonial, en abierta violacion al derecho constitucio
nal de trabajar y ejercer libremente su profesion.
La Camara falla dec1arando su competencia para entender en la causa y
haciendo aplicacion supletoria de la ley 16.986 solicita al Juez que ordenola
clausura del estudio donde desempena su labor el Dr. Soler, que informe a
tenor del art. 8 respecto de las razones y alcances de tal medida. A su vez,
dispone que por secretaria se constate la c1ausura denunciada y la ubicacion
de los estudios juridicos alIi existentes, comprobandose que tal domicilio
440
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
tiene totalmente clausurado su ingreso. EI Juez Federal de San Juan realiza el

informe solicitado, indicando que dispuso la clausura del local donde funcio
na el estudio del Dr. L6pez Mengual, en razon de que podrian encontrarse
elementos vinculados con la causa que el mismo investiga. Deja en claro
tambien, que no tenia conocimiento que en ellugar funcionara otro estudio
juridico, considerando que con esa medida no causaria perjuicio, en tanto su
titular (el Dr. Lopez Mengual) se encontraba detenido yel reconocimiento del
lugar podria efectuarse sin mayor premura. Reconoce tambien 1a presenta
cion de los recursos por parte del Dr. Soler, como as! tambien la denegatoria
de tales presentaciones.
Luego de identificar como se suceden los hechos, la Camara resuelve:
I. En primer lugar se analiza la procedencia del recurso de amparo, y en
forma particular contra decisiones de un organo judicial, dejando en claro
que, ello constituye un remedio de caracter excepcional, cuando frente a un
agravio constitucional, no existen otros remedios idoneos de reparacion efi
caz. La Camara para argumentar su posicion, cita palabras de la Corte Supre
ma, en cuanto dice que, "cabe reservar el remedio singular del amparo solo
para las diligencias y extremas situaciones, en las que, por carencia de otras
vias legales, se encuentra en peligro la salvaguarda de derechos fundamenta
les y que para su apertura se requieren circunstancias de muy definida excep
cion" (fecha 20/2/1986, Fal10s 308:217). Tambien considera que, ademas de la
excepcion prevista en el pauafo anterior, esta la restriccion del art. 20 inc. b) de
la ley 16.986, cuando expresa que el amparo sera inadmisible, cuando el acto
impugnado emane de un organa del poder judicial. Limite, que a su vez, ha
merecido de la doctrina comentarios desfavorables, que afirman que el am
paro es una garantia constitucional innominada implicita, que no nace de la
ley, sino de la constitucion y que ellegislador podrfa reglamentar, pero no
desvirtuar (conf. Sagiies, "Derecho de Arnparo", Ed. Astrea, p. 207), en tanto el
tiempo de su tramitacion prolongara el agravio, y la solucion no sera total
mente eficaz (id., Rivas Adolfo A., "EIArnparo", Ed. La Rocca, 1987). Asu vez, la
Camara de clara su competencia para entender en la accion de amparo inter
puesta, en virtud de ser el Superior inmediato delorgano judicial autor de la
medida atacada.
II. Que resulta de las constancias de autos, que el amparista, en razon de

la c1ausura del ingreso allugar donde tiene su estudio, se ve privado de ejer
cer su profesion, violandose 10 dispuesto por el art. 14 de la Constitucion. El
Tribunal de Alzada, argumenta que debe tenerse presente que e1 actor no se
encuentra vinculado al proceso, y que si bien elletrado procesado tiene en
ese mismo domicilio su estudio, 1a clausura dispuesta no parece el medio
razonable para asegurar 10 que el Juez de primera instancia pretende asegu
rar, para posibilitar las investigaciones.
Puede correctamente disponer el allanarniento de un domicilio 0 estudio
profesional, como asi tambien la incautacion de elementos aptos para Ia in
vestigacion de un delito, pero no ordenar la clausura de ese domicilio, enten
dido este en el concepto amplio que Ie reconoce la doctrina y la jurispruden
cia. Por ello, la Camara considera que, la decision del inferior ha sido con
desmedro claro a los derechos de un tercero y frente a la presentacion judicial
de este, no ha dado la respuesta procesal adecuada a las circunstancias.
Apoyando esta tesis, se recuerda que el amparo, saludable creacion de la
Corte Suprema, tendio a la reparacion de derechos esenciales, cuando no
existe tramite que resuelva idoneamente el problema, y precisamente dijo:
"Sin tomar en cuenta el origen de la restriccion ilegftima a cualquiera de los
derechos fundamentales de la persona humana, sino estos derechos en sf
mismos. a fin de que sean salvaguardados" (Fallos 241:291- Caso "Kot").
III. Que por Ultimo, la Camara plantea el interrogante de si la accion in
tentada debe ser acogida. Para comenzar a dilucidar la cuesti6n, menciona
que de las constancias arrimadas por el actor y del propio infonne del Juez
Federal de San Juan, surge que ante la clausura del estudio juridico del actor,
este solicito en el expediente ellevantamiento a fin de ejercer su profesion, y
recibio soluciones dilatorias que prolongan el agravio allimitar sus derechos
para ejercer su profesion de abogado. Tambil~n aclara que la sustanciaci6n de
recursos procesales de reposicion y apelacion subsidiaria, si bien en princi
pio aparecen como medias idoneos, no 10 seran luego, par la dilacion tempo
ral que los mismos suponen.
Que resulta de ella, una lesi6n constitucional que aparece como grave,
grosera y que la Camara considera que judicialmente debe proveerse el re
medio que corrija el error, ya sea conforme a la ley reglamentaria 0 en una
interpretacion de ella, pero que con criterio se ajuste sustancialmente a la
Constituci6n. Por Ultimo, sostiene que la clausura aparece clara y burdamen
te arbitraria e ilegftima, y que los remedios ordinarios recursivos no permiti
dan la reparacion en forma inmediata, idonea y util para la tutela de los
derechos constitucionalizados en juego.
Por todD ello, la Camara resuelve, hacer lugar ala acci6n de amparo pro
movida por el Dr. Soler y disponer ellevantamiento de la clausura del estudio
profesional del mencionado abogado en el termino de tres horas, sin perjui
cio que el Juez disponga la requisa de la documentacion 0 elementos que
estime pertinentes y con las formalidades de ley.
Suscriben la decisi6n los jueces Carlos M. Pereyra Gonzalez, Guillermo
M. Petra Recarbarren y Eduardo Mestre Brizuela.
e.3) "Mir6 Hector D. slacci6n de amparo", expte. 43.912, 41811959
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires entiende en la presen
tacion de una accion de amparo, contra la medida restrictiva de la libertad
dispuesta en el juicio "Haegogar Motor c. 24 de octubre sl interdicto de obra
nueva".
De la lectura del fallo analizado. surge que la Camara de Apelaci6n 1a. en
10 Civil y Comercial de Mercedes, ordena la detencion del recurrente, dejan
do sin efecto el canicter sustitutivo de la multa que impusiere oportunamen
WALTER
F.
CARNOTA
PATIUCIO
A.
MARANIELLO
te, pese al deposito de su importe por parte del sancionado y alegando per
sistencia en la actitud irrespetuosa de este hacia el tribunal. A su vez, la Cama
ra obUga a constituirse en detencion, como condicion para ser oido.
Con todo ello, la accion de amparo llega a la Corte, expidiendose la mis
rna, en razon de que sf bien carecerfa de jurisdiccion para conocer en recursos
interpuestos contra restricciones de la libertad individual, cuando los mis
mos se deduzcan por via del recurso de habeas corpus reglamentado en los
arts. 415 y sigtes. del CPPN, no es menos cierto que en circunstancias excep
cionales en que el bien jurfdico afectado por resolucion de una Camara de
Apelacion -restriccion a la libertad individual- no tiene remedio admisible
por aquella via, a pesar de la posible vulneracion de la garantfa constitucio
nal que 10 respalda, la proteccion de los organos jurisdiccionales ha de ten
der a sustentarlo, cuando el recurso interpuesto es e1 de amparo y se funda
como en el caso en e1 art. 18 de la Constitucion Nacional y arts. 9, 13, 14 Y44
de la Constitucion de la provincia.
Para fundar su veredicto, la Corte, cita el conocido pronunciamiento de la
CSJN en la causa "Kot, Samuel" donde ha considerado que"...toda privacion
ilegitima de la libertad personal sin distincion alguna de quien emana, auto
riza el amparo de la Constitucion ... De otro modo habria que conduir que los
derechos esenciales de la persona humana carecen en el derecho argentino
de las garantias indispensables para su existencia y plenitud, y es obvio que
esta conclusion no puede ser admitida sin serio menoscabo de la dignidad y
del orden jurfdico de la nacion". La Corte sostiene que la decision adoptada
por la Camara, ha transgredido el art. 16, inc. 3 del Cod. de Proced., en cuanto
Ie acuerda facultades disciplinarias, imponiendo directamente una sancion
que solo tiene caracter supletorio. Que a su vez, la obligacion, que Ie impone
de constituirse en detencion para ser oido, importa invadir el campo del dere
cho represivo, vedado ala justicia en 10 civil y comercial, aun en uso de facul
tades disciplinarias que no sancionan delitos, ni constituyen una pena
0
Por 10 tanto, la Corte resuelve, hacer lugar al recurso deducido y dejar sin
efecto la medida restrictiva de la libertad dispuesta.
e.4) "Ibarra, Absal6n slrecurso de amparo
1l
Sfntesis de 10 que resue1ve el Juez de Primera Instancia de la Provincia de

Misiones: El Juez de Paz a cargo del Juzgado N 2, sin ofr a la contraparte ypor
las solas marrifestaciones de la actora, que es Sofia Toledo, ordena que se
constituya un emp1eado del Juzgado en el inmueble, propiedad de Ibarra,
proceda ala apertura del mismo, compruebe que bienes existen y los separe,
entregando a Sofia Toledo los que Ie corresponden. Es importante mencio
nar, que la actora y el Sr. Ibarra habian vivido maritalmente. La actora presta
cauci6n para ello, e inmediatamente se realiza la medida ordenada. Una vez
que Absal6n Ibarra regresa a su casa, y pretende ingresar a su domicilio, se
encuentra con que la Have de la cerradura de la puerta principal no funcio
naba y que el candado de una puerta trasera habfa sido violentado, advir
tiendo al entrar en la cas a la falta de una serie de efectos. En forma inmedia
ACCION DE AMPARO CLAslco 0 INDIVIDUAL
443
ta, e1 Sr. Ibarra efectua 1a pertinente denuncia ante 1a Policfa, averiguandose

en ese momento que los actos de los cuales se agravia, fueron ejecutados por
orden del Juez de paz a cargo del Juzgado N 2. Ante ello, se presento en el
Juzgado de Paz, comprobando asf, que el Juez era quien habia dado la orden
para que Sofia Toledo entrase en su casa y retirara los efectos. Por 10 tanto,
hizo el reclamo ante el Juzgado aludido, resolviendose que Ie devuelva 10
inventariado en las actuaciones promovidas, no asi las demas cosas que la
Sra. Toledo se llevo sin dejar constancia de ello en el inventario.
Resumidamente, el reclamo del Sr. Ibarra versa sobre los siguientes pun
tos: que no se Ie haya dado intervencion en el tramite, invoca las disposicio
nes constitucionales, pide la nulidad de las actuaciones, solicita se enjuicie al
Juez actuante y al Oficial de Justicia y se Ie restituya la propiedad de los mue
bles de los cuales dice haber sido despojado, presentando una accion de
amparo tendiente a que se repare el agravio que el mismo ha sufrido.
Entonces, el Superior Tribunal de Misiones se expide a traves de sus di
versos integrantes, y por 10 tanto cabe hacer una breve resefia de las cuestio
nes mas destacadas que se mencionan en los distintos votos: El Dr. Orlando
Gil Navarro al momento de expedirse, dijo: Que aun cuando no esta regla
mentado el recurso de amparo, que preven los arts. 16/18 de 1a Const. Prov., el
mismo debe funcionar cuando de defender los derechos fundamentales de
los habitantes se trata, como bien 10 dispone el art. 18 de la precitada Consti
tucion y la doctrina sentada por la C.S.}.N. en los casos "Siri" Y"Kot", diciendo
que: "Siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de
una restriccion cualquiera de alguno de los derechos esenciales de las perso
nas, as! como el dano grave e irreparable que se causaria remitiendo el exa
men de la cuestion a los procedimientos ordinarios administrativos 0 judi
ciales, corresponde que los jueces restablezcan de inmediato el derecho res
tringido por la via nipida del recurso de amparo". Tambien opina el vocal, que
el Juez debe ser sumamente prudente en su actuacion, siendo la concesion de
10 peticionado precedida de un minucioso examen de las caracteristicas del
caso. Asimismo, considera que para que proceda un recurso de amparo, tie
nen que darse en el caso producido y que lesiona derechos personales reco
nocidos por la Constitucion, los siguientes presupuestos: A) La lesion inferi
da debe ser manifiesta y violatoria de incuestionables derechos constitucio
nales. B) Debe provenir de la autoridad publica, ya sea ellegislador, e1 poder
administrativo 0 el Poder judicial. C) El acto lesivo no puede ser reparado por
los medios estab1ecidos en las 1eyes, 0 de poder serlo el remedio llegaria
demasiado tarde y la lesion se transformaria en irreparable. Entonces, en el
caso deducido ha habido, sin duda alguna, una lesion inferida al recurrente y
la misma afecta derechos constitucionales, tales como los de la propiedad y
de la defensa en juicio, y ademas tal lesion se encuentra probada, siendo
evidente que el acto judicial no es tal, sino que resulta ser un simple acto
arbitrario. Tambien surge de las constancias, que la violacion del derecho que
antes mencionaba, proviene de la autoridad publica; quedando solo por ave
riguar si se cumple el Ultimo de los requisitos para que proceda la accion de
amparo, por 10 tanto cabe preguntarse si esa lesion tiene otro remedio, ade
mas del intentado. El Dr. Gil Navarro, opina que una rapida vista del expe
444
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
diente, sefiala 1a falta de actividad en que incurre ellesionado: ya que al

presentarse, debio pedir la nulidad de 10 actuado, y no 10 hizo. Luego el Juez,
Ie niega su peticion, y no 10 ape1a. De ella se deduce, que cuando Ibarra tuvo
oportunidad de intervenir en el proceso, no intento ninguno de los medios
que Ie ley Ie proporcionaba, para la defensa de sus derechos; no dandose, de
este modo, elUltimo de los requisitos para que proceda la accion intentada.
Por Ultimo el vocal refuta la objecion que podria hacersele en cuanto a que, el
rechazo del recurso interpuesto implicaria dar un "bill de indemnidad" al
Juez que actuo desaprensivamente, diciendo que 1a finalidad del recurso no
es la de sancionar ala autoridad que ha causado un desorden juridico, ya que
hay efectivamente otros caminos para sancionarlo.
Por to do 10 antes expuesto, el Dr. Gil Navarro, resuelve no hacer lugar al
recurso de amparo deducido por Absalon Ibarra, sin costas, atento ala natu
raleza de 10 cuestionado.
El Dr. Lampugnani, dijo: Que respecto de la primera cuestion plante ada,
en cuanto a si la sentencia apelada era nula; el mismo advirtio que el recurso
de apelacion comprende al de nulidad. Que a su vez, no se advertian vicios ni
omisiones sustanciales de procedimiento que autorizaran a dec1ararla de
oficio, por 10 tanto correspondia su desestimacion.
El Dr. Alvarenga adhirio al voto precedente.
Ahora, ante 1a cuestion de si es arreg1ada a derecho, e1 Dr. Lampugnani
sefialo que en la Constitucion provincial de Misiones el recurso de amparo
tiene gran amplitud conceptual, ya que puede ser intentado frente a cualquier
decision 0 acto arbitrario "de la autoridad", ya sea con relacion a la persona,
como as! tambh~n a los derechos de los habitantes de la provincia, conforme
se trate de una lesion juridica consumada, como de una amenaza inminente.
En este caso procede e1 recurso a fin de 10grar que cese el efecto de 10 ya
sucedido 0 no se pueda concretar 10 amenazado. Por cuanto el vocal sefialo,
que no hay duda alguna en que 1a accion pro cede min contra una decision
judicial, en determinadas circunstancias y esto surge del texto expreso de la
Carta Constitucional. Tambien ac1ara el Dr. Lampuganani, que no debe verse
al recurso de amparo como un sanalotodo, en virtud de que siempre debe
tenerse en cuenta que este es un medio excepcional que no sera viable en
tanto se este en presencia de determinadas circunstancias bien objetivizadas;
yesto se debe a que e1 poder judicial tiene asegurados legales recursos, por 10
general suspensivos respecto de sus decisiones con incidencia gravosa e in
constitucional. Por ella es asi que, 1avia excepcional del amparo solo se intro
ducira en procedimientos judiciales en caso de que en el tramite corriente, no
exista remedio alguno para atacar el acto arbitrario 0 ilegal, 0 bien de existir
los mismos, estos llegarian demasiado tarde, pudiendo quedar vulnerada
alguna garantia constitucional. Entonces, de acuerdo a ello, el Dr. Lampug
nani sefiala que en el caso de referencia, el recurrente no tenia un medio mas
idoneo para rec1amar su derecho, que no sea el amparo interpuesto, ya que
las actuaciones estaban fuera de derecho y no cabian los recurs os normales.
Esto debido ala actuacion inequivoca del magistrado interviniente. A su vez,
ACCION DE AMPARO
INDIVIDUAL
el vocal concuerda con la opinion del Dr. Fiorini, al decir que el acto del
magistrado, administrador y tambien dellegislador, sin el debido proceso
formal permite la interposicion del recurso. Concluyendo asf, el Dr. Lam
pugnani, en que el recurso de amparo interpuestopor Ibarra debe ser aco
gido.
El Dr. Alvarenga, respecto de esta segunda cuestion planteada, dijo: Que
fueron las acciones de Sofia Toledo, las que indujeron al oficial de justicia y
motivaron la violacion del domicilio de Ibarra y el apoderamiento de parte
de Toledo de pertenencias de su ex pareja. Respecto de ello, el vocal conside
ra que no puede no puede reprocharse al Juez y al Oficial de Justicia su actua
cion, ya no cabfa una accion de desalojo de una casa deshabitada. Ademas,
aclara que la casahabitacion de Ibarra esta accesible para 131, sus ropas y otras
pertenencias fueron rescatadas y para las que no las fueron existen recursos
legales comunes que puede ejercitar para conseguirlas. Tambien el embargo
preventivo ampara el derecho de recuperar sus enseres y 10 desaparecido
puede repetirse con la accion de danos y perjuicios. Por Ultimo, sefiala que e1
amparo debe concederse en ocasiones restringidas, cuando 1a urgencia del
caso y en ausencia de disposiciones 0 recursos legales comunes para prote
ger los bienes materiales. Por todo ello, el Dr. Alvarenga vota que la sentencia
ape1ada debe ser confirmada en todas sus partes.
E1 Dr. Canoves, se adhirio al voto del Dr. Lampugnani.
Finaimente, de acuerdo a los resultados arrojados en 1a votacion, se re
solvio revocar en todas sus partes la sentencia apelada, resolviendo sobre e1
fonda de 1a cuestion y asf hacer lugar al recurso de amparo, declarando la
nOOdad de 10 actuado en el expediente. Y en consecuencia ordenar al Juez
provincial de paz a cargo del Juzgado, que restablezca la situacion de las
partes al estado anterior a las mencionadas actuaciones. Por Ultimo, disponer
que se extrajeran testimonios de las piezas pertinentes del expediente, a efec
tos del correspondiente sumario.
14. AMODO DE CONCLUSION

Hemos realizado una pequefia introduccion en las principales caracterfs
ticas de la accion de amparo, realizando un lineamiento de sus requisitos de
procedencia, su evolucion historico-jurisprudencial y su recepcion legislati
va y constitucional con sus consecuentes problematicas.
Y a modo de recapitulacion senalamos los siguientes puntos de impor
tancia:
1. La admisibilidad del amparo no requiere agotar la via administrativa.
2. La existencia de otros medios judiciales descarta la accion de amparo

aunque pueda utilizarse cuando hubiese un dano grave e irreparable y cuan
do la existencia y empleo de remedios judiciales impliquen demoras 0 inefi
446
WALTER
F.
CARNOTA
PATRlCIO
MARANIELLO
cacias que neutralicen la garantia. En Video Club Dreams (Fallos 318: 1154), la
Corte sostuvo la evaluacion de la relacion entre la dimension del agravio y la
eficacia de otros medios procesales disponibles es materia de decision judi
cial en el caso concreto (38). El actor debe invocary demostrar la ineficiencia
de los otros medios judiciales, la urgencia y que e1 amparo evitara el dano
grave e irreparable si se siguieran las otras vias judiciales; y el demandado que
la via del amparo no es apta porque se necesita un mayor debate 0 pmeba.
3. Desde la institucionalizacion de la Republica Democratica el amparo
no es instrumento de control de polfticas macro pero si 10 es para las micro
decisiones que afecten derechos sustantivos.
4. En el caso, el juez podni dec1arar la inconstitucionalidad de la norma en
que se funde el acto u omision lesiva. Aquf se produce una importante inno
vacion en el art. 43 de la CN, respecto de 10 dispuesto en la ley 16.986 siguien
do el criterio que la Corte habfa ya sentado en el caso Outon (Fallos: 267:215),
aunque no se aclara si abarca la declaraci6n de oficio de inconstitucionali
dad, aunque nosotros nos inclinamos por la postura positiva, atento a que el
art. 43 dice que el juez "puede" y no adara que"debe" ser "a pedido de parte".
5. La legitirnaci6n del accionante en la acci6n individual de amparo co
rresponde a toda persona de existencia visible 0 de existencia ideal, sea 0 no
habitante del pafs.
6. Se crea el amparo colectivo. Podran interponer esta acci6n contra cual
quier forma de discriminacion y en 10 relativo a los derechos que protegen al
ambiente, ala competencia, al usuario y al consumidor, asf como a los dere
chos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y
las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la
que determinara los requisitos y formas de su organizaci6n.
7. En las acciones que tienen a proteger derechos subjetivos 0 intereses
legftimos de incidencia colectiva 0 difusa estan legitimados: el afectado (que
se agreg6 al dictamen de la Comisi6n en el debate de la Convencion), el
defensor del pueblo y las asociaciones defensa de aquellos fines. Tambien 10
tiene el Ministerio Publico (art. 120 de la Constituci6n). No abarca el interes
simple. No se reconoce, en principio, legitimaci6n activa a los legisladores,
como representantes del pueblo.
8. EI afectado es quien sufre lesi6n en sus derechos subjetivos y quien es
tocado, interesado, concemido, yvinculado por los efectos del acto u omisi6n
lesivos, como sefialan los precedentes de los casos Kattan, Alberto, de 1983,
ED 105-245 YEkmekdjian c. Sofovich, de 1992, Fallos 315:1492.
9. No se trata, sin embargo, de una acci6n popular. Ha servido para solu
cionar problemas de micro politicas cuando el Estado no cumple con sus
deberes y se afectan derechos a la vida, a la salud, a los menores, la familia,
(38) CARNOTA, WALTER F., "Dos visiones... ", art. cit.
AcelON DE AJvlPARO CLASICO 0 INDIVIDUAL
pero no para frenar un proyecto de ley; pero si fuera sancionado y es lesivo

puede dar lugar a un amparo.
10. Se admitiola legitimacion de una asociacion aunque no este registra
da, por no haber ley reglamentaria como resolvio en el caso Mignone, falio
280712000, la Camara Nacional Electoral.
11. Se trata, en principio, de un proceso unilateral, y la malversaci6n del
instituto 10 ha lIevado a ordinarizarlo, transformandolo en un proceso bilate
rallento y sin la respuesta expedita y rapida que requiere.
12. Se hace necesario una reglamentaci6n a traves de un C6digo de Ga
rantfas Constitucionales como el de Tucuman.
13. Que el amparo no tenga plazo para su iniciacion no ayuda al instituto
sino por el contrario 10 altera y 10 generaliza. Aunque compartimos la idea de
considerar exiguo el plazo de 15 dfas dado por la ley, por 10 que resultana mas
acercado ala realidad duplicar ese plazo, es decir, 30 dfas M.biles.
14. La demanda de amparo no puede establecerse contra decisiones del
Poder Judicial, pues no autoriza a sustituir a los jueces propios de la causa en
las decisiones que les incumben, ni a reiterar cuestiones resultantes definiti
vamente por elIos.
15. Nuestra posici6n se inclina por considerar la posibilidad de iniciar un
amparo tan solo en cuestiones en que el Poder Judicial actua en funciones
administrativas. Como podemos observar, nuestra jurisprudencia es reacia a
conceder el recurso de amparo contra decisiones judiciales; solo 10 hacen en
contadas ocasiones.
16. Entonces, como dijimos anteriormente, tanto la mayona de la doctri
na como la jurisprudencia concuerdan en que el amparo es un medio excep
cional, que solo procede en limitados casas y en determinadas circunstan
cias. Es par ella que son pocos Iosfallos donde los jueces hacen lugar al
amparo intentado contra decisiones judiciales.
CAPITULO IV2
EL AMPARO COLECTIVO
SUMARIO: 1. Introducci6n. - 2. Antecedentes del amparo colectivo. a) Constitu

cion de 1853-60. b) Jurisprudencia nacional. c) Incorporacion constitucional.
3. Derecho a un ambiente sana apto para el desarrollo humano. - 4. Legitima
ci6n 0 sujeto activo. a) EI afectado. b} EI Defensor del Pueblo. c) Asociaciones
registradas. - 5.- Efecto "erga omnes" de las sentencias de incidencia colec
tiva. 6. La creaci6n de un verdadero amparo ambiental. -7. Considera
dones finales.
l.lNTRODUCCION
La refonna constitucional de 1994 agreg6 un nuevo capitulo de derechos

y garantias (arts. 36 a 43). Entre elios, incluy6 a los denominados "derechos de
incidencia colectiva" (arts. 41, 42 Y43).
A fin de precisar y delimitar este concepto, tomaremos uno de elios: la
materia ambiental.
En efecto, el art. 41 establece que" ... Todos los habitantes gozan del
derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrolio humano y
para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes
sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de pre
servarlo. EI dana ambiental generani prioritariamente la obligaci6n de re
componer, segUn 10 estabIezca la ley...". "... Las autoridades proveenin a la
protecci6n de este derecho, ala utilizaci6n racional de los recursos natura
les, a la preservaci6n del patrimonio natural y cultural y de la diversidad
bioI6gica, y a la informaci6n y educaci6n ambientales ...". ".... Corresponde a
la Naci6n dictar las nonnas que contengan los presupuestos mfnimos de
protecci6n, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que
aquelias alteren las jurisdicciones locales... ". "... Se prohibe el ingreso al
territorio nacional de residuos actual 0 potencialmente peligrosos, y de los
radiactivos" .
El derecho a un arnbiente sano tarnbien se encuentra regulado en el art. 28
de la Constituci6n de la Provincia de Buenos Aires y en los arts. 26 al30 de la
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANlELLO
Constituci6n de la CiudadAut6noma de Buenos Aires, ademas de otros textos

provinciales.
Ahora bien, este derecho tiene en esta decada una trascendencia de una
magnitud tal que el que 10 viola, vulnera 0 dafia es considerado que ha come
tido una suerte de "delito social", pues afecta las bases de la existencia social
econ6mica, atenta contra las materias y recurs os indispensables para las ac
tividades productivas y culturales y pone en peligro las formas de vida en
cuanto implica la destrucci6n de sistemas de relaciones entre el hombre y
todo 10 que 10 rodea.
Pero ello no tendria consecuencias reales si no se cuenta con una herra
mienta que permita accionar en defensa y protecci6n del ambiente. Aquf la
doctrina es coincidente en afirmar que sin duda la modalidad mas novedosa
para nuestro derecho pUblico, en materia de garantias, incorporada por la re
forma constitucional es el denominado "amparo colectivo", es decir aquella
vertiente del amparo que tutela a los derechos de incidencia colectiva -como
ser el ambiental- que preve el art. 43, parrafo segundo de la CN, donde
establece: ".... Podran interponeresta acci6n contra cualquierfonna de discrimi
naci6n y en 10 relativo a los derechos que protegen al ambiente, ala competencia,
al usuario yal consumidor, as! como a los derechos de incidencia colectiva en
general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a
esosfines, registradas confonne alaley, 1a que detenninara los requisitos yfonnas
deorganizaci6n...".
Como podemos deducir, el art. 43, nos dice
esta acci6n ...", haciendo
referencia a una ampliaci6n del amparo individual 0 chisico, descripto y re
gulado en el primer parrafo del mismo articulo. Esta extensi6n involucra a
tres elementos de la relaci6n jurfdica procesal y sustantiva: los derechos,
bienes juridicos u objetos protegidos, los sujetos legitimados para su inter
posici6n y los efectos de sus sentencias.
(t . . .
Sin perjuicio de ello, nos queda el siguiente interrogante a resolver: itiene

el amparo ambiental rasgos diferentes al amparo clasico 0 individual (I)?
Por 10 tanto el presente capitulo ademas de establecer los antecedentes
de este instituto, trata la verdadera extensi6n jurfdica y factica de los tres
elementos citados, hoy a 14 afios de su incorporaci6n en nuestra Constitu
ci6n Nacional, todo ello en aras de mejorar los derechos de la sociedad para
un real y eficiente bienestar general.
(1) El amparo individual es aquel que protege los derechos que Ilevan el mismo nombre,
que son tales como: la vida, la salud, el trabajo, la dignidad, la intimidad, entre muchos otros.
Pero siempre que no sean los derechos a la libertad ffsica ambulatoria 0 en el caso de agrava
miento ilegitimo en la forma 0 condiciones de detend6n, ya que, su protecci6n 0 garantfa se
encuentra dentro del conocido habeas corpus. Con la reforma de 1994 se Ie ha sumado los
derechos a los datos personales que es protegida por el habeas data. Todos ellos regulados en
el art. 43 de la Constitud6n Nacional.
EL AMPARO COLECTlYO
2. ANTECEDENTES DELAMPARO COLECTIVO

a) Constitucion de 1853-60 (2)
Si bien se cree que los derechos incidencia co1ectiva y su garantia respec
tiva Camparo co1ectivo) nacen de 1a reforma de 1994, al incorporar los arts. 41,
42 Y43 de la CN, una correcta interpretacion historica nos indica que este tuvo
un nacimiento incipiente en 1a Constituci6n de 1853-60.
Una de las reformas propuestas por la Convencion revisora de la Provin
cia de Buenos Aires de 1860 -tomando como base a la Constitucion de
EE.UU.- fue la incorporacion de una clausula que contemplase los derechos
implicitos (art. 33 de la CN) (3).
Mas alia de las apreciaciones que realizan Sarmiento y Velez Sarsfield
acerca de la naturaleza iusnaturalista de la norma propuesta (4), es la polemi
ca Estevez Seguf - Bartolome Mitre (acerca de 1a conveniencia de la incorpo
racion del articulo de los derechos implicitos) la que realiza un gran aporte a
1a existencia historica de los derechos colectivos.
Bartolome Mitre Ie responde a Estevez Seguf (quien se oponia a la incor
poracion de la clausula constitucional sosteniendo que la formula del art. 19
de la CN abarcaba a todos los derechos que pueden asistir a los habitantes de
la Confederacion) y pronuncia las siguientes palabras:
"..Si e1 Sr. Diputado hubiera consultado por los elementos del derecho y
hubiera dividido las cosas, las personas y las acciones, habrfa prescindido de
las personas y se habrfa fijado en las cosas; habrfa advertido que es uno de
los puntos en que el derecho moderno ha ensefiado mas, porque no solo
legisla para el individuo, sino para el pueblo como entidad colectiva; no solo
legisla para la soberania individual de cada hombre, sino para ese ser moral
que se llama sociedad, y que cientificamente hablando tiene derechos distin
tos y distintos modos de legislar. Bien pues, todos estos derechos no pueden
estar comprendidos en ese articulo que dice: 'ningdn habitante del Estado
esta obligado a hacer 10 que 1a ley no manda'. Eso es del derecho personal,
pero los divers os ejemp10s que citan los miembros de la Comision, no pro
vienen de acciones particulares. sino de facultades que pueden abrogarse los
Gobiernos respectos de los pueblos .... ".
(2) MAllANIELLO, PATRICIO ALEJANDRO: "Genesis y actualidad del Amparo Colectivo en la Re

publica Argentina", Revista Jurfdica del Peru, lima, octubre de 2003.
(3) Este articulo fue incorporado en el ano 1860 y tuvo como fuente la enmienda IX de la
Constituci6n de los EEUU.V. CARNOTA, WALTER P., "Los derechos implicitos y las tradiciones jurf
dicas (A prop6sito del bicentenario del 'Bill of Rights' norteamericano)" , en JA, 30/5/1990, ps.
I y sigtes.
(4) V. el analisis que del modele originario hace FARBER, DANIEL, Retained by the People (The
"Silent" Nin th Amendment and the Constitutional RightsAmericans don 'tknowtheyhave), New
York, 2007, ps. 21 y sigtes.
WALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
A.
MARANIELLO
"... AS! es que pido Sr. Diputado se fije en esta distinci6n fundamental: esto
no es para los individuos, para las acciones aisladas, ni para los derechos del
ciudadano, sino para los derechos del pueblo, para ese ser colectivo que se
llama hurnanidad ...".
Ala luz de los antecedentes expuestos la extensi6n del enunciado norma
tivo incluye dentro de los derechos implicitos a los derechos colectivos y a la
respectiva garantia que los resguarda en los supuestos de conculcaci6n.
b) Jurisprudencianacional
Como se ha seftalado los antecedentes fueron muy cercanos a la propia

creaci6n de la Naci6nArgentina, pero su funcionamiento pnictico judicial fue
mas pr6ximo a nuestros dias.
En nuestro pais, una decada antes de la reforma de 1994, fueron algunos
jueces y tribunales (nacionales y provinciales) los que cambiaron la historia
que hoy ha quedado superada, al admitir ciertas demandas, en especial en
material ambiental, donde la cuesti6n central en debate era la legitimaci6n
procesal de estos novfsimos derechos ya que los mismos exigian nuevas
garantias que los protejan adecuadamente (5).
En este sentido, es preciso citar los casos "Kattan" de 1983, el conocido
caso de las "Toninas Overas" ydel "Agente naranja", resueltos favorablemente
por sendos jueces de primera instancia sin norma constitucional expresa a
partir de un amparo presentado por simples ciudadanos. Si bien en el primer
caso se puede decir que fue tomada la demanda como una acci6n popular y
en el segundo como un amparo ambiental, son verdaderos indicios de una
nueva corriente doctrinaria.
Se reedita as! el origen pretoriano de la acci6n de amparo colectivo, tal
como sucedi6 con el amparo individual a traves de las ejemplares sentencias
de la Corte Suprema recaidas en autos "Angel Siri" (1957) Y "Samuel Kot"
(1958).
Pero fue elAlto Tribunal, en el ano 1992 en el celebre caso: "Ekmekdjian c.
Sofovich" quien hizo nacer el amparo colectivo en el derecho publico argen
tino sin necesidad siquiera de una norma constitucional expresa e indepen
diente de las leyes reglamentarias, al reconocer legitimaci6n a una persona
que invocando sus personales creencias religiosas, en rigor estaba actuando
en nombre de un grupo.
c) Incorporaci6n constitucional
Finalmente, con la reforma constitucional de 1994 se han introducido

nuevos derechos de incidencia colectiva 0 de intereses difusos, como la discri
(5) QUIROGA lAVIB, HUMBBRTO yotros, Derecho ConstitucionaiArgentino, Buenos Aires. 2001,
t. I, p. 294.
EL ~1PARO COLECTIVO
minaci6n, los enunciados en el art. 41 sobre el medio ambiente y en el art. 42

con relaci6n a los derechos de los usuarios y consumidos, y la libre compe
tencia de mercado.
Para ella fue necesario brindarle una herramienta eficiente para la pro
tecci6n de dichos derechos y siguiendo el fallo "Ekmekdjian" incorpor6 en el
art. 43 parrafo segundo al amparo colectivo, aunque su denominaci6n no
figure expresamente en 61.
3. DERECHO A UN AMBIENTE SANO

APTO PARA EL DESARROLLO HUMANO
Como ya se ha adelantado, la nueva norma constitucional avanza sobre
la regulaci6n de la acci6n de amparo colectivo, como consonancia de los
derechos consagrados en los nuevos arts. 41 y 42, es decir ampUa el ambito
de esta garantia -amparo- para que sea utilizada en la defensa de los
derechos del medio ambiente, de la competencia, de usuarios y de consu
midores. Asimismo irrumpe en la consideraci6n de la problematica de la
discriminaci6n.
El art. 43 de la CN divide a los derechos protegidos en dos grandes gru
pos: los especiales y los generales. Los primeros son los descriptos "ut supra"
y los generales son los llamados de incidencia colectiva en general, que como
bien recuerda Agustin Gordillo, es la porci6n mas rica y significativa de la
nueva clausula constitucional.
Con relaci6n al derecho a un ambiente sana y equilibrado apto para el
desarrollo humano (6), nos encontramos frente a los llamados derechos de
tercera generaci6n 0 de intereses difusos (7). Detras de esta categoria de dere
chos subyace una gama variada de intereses de la comunidad toda, cuya
violaci6n afecta a la ciudadanfa en su conjunto 0 por 10 menos a una impor
tante porci6n de ella, sin desconocer la posibilidad de que existan afectados
particulares como resultado de haber sufrido un dano directo en sus perso
nas 0 en sus patrimonios.
(6) Esta titulacion es coincidente con una gran parte de la doctrina que esta en contra de
la utilizacion del tennino "medio ambiente", ya que es juridicamente reiterativo y gramatical
mente incorrecto, 0 cualquier otra forrnu1a que contenga los vocablos indicados en la misma
proposicion. Las palabras "medio" y "ambiente" son sinonimos, son terminos anfibologicos
que, llnicamente pueden aparearse cuando 10 que se pretenda sea reforzar su contendido
utilizando la reiteracion. En puridad debe hablarse de medio-hfdrico, medio atmosferico, pero
no medio ambiente (MARIN GAMEZ, JA., P1usprotecci6n ambiental y e1 art. 45 de 1a Constituci6n
Espafiola, Jaen, 1995.
(7) Aunque algunos autores como Quiroga Lavie no estan de acuerdo con esta denomina
cion, por pensar que el 8ustantivo elegido puede acarrear la incorrecta vision de que no se
trata de verdaderos derechos subjetivos y porque el adjetivo elegido puede hacer pensar
sobre la existencia de un titular indeterminable que tennine por no nominar a nadie; en surna,
ese difundido nomen iuris connota una magra existencia que podrfa hacer pensar que mere
cen menor proteccion.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A. MARANIELLO
Sabido es que los derechos de tercera generacion persiguen la proteccion

de intereses difusos 0 de derechos subjetivos ptiblicos. Es decir de aquellos
intereses que no se sittian en cabeza de un sujeto determinado, sino que se
encuentran difundidos 0 diseminados entre todos los integrantes de una co
munidad, 0 inclusive de varias. Estos caracteres plantean una seria dificultad
de tipo procesal en 10 que hace a su defensa jurisdiccional. Se trata de deter
minar quien esta habilitado para accionar ante la justicia, cuando no se pue
de invocar un interes legitimo 0 un derecho subjetivo para ello. Y de este
modo nos introducirnos en la consideracion del segundo elemento invoca
do al cornienzo, el problema de la legitimacion activa (8).
El derecho constitucional va dando respuesta desde su 6ptica a una alt!
sirna gama de intereses generales, ptiblicos, fraccionados, pero ciertos y con
jerarqufa, que requieren de una protecci6n de marc ado caracter preventivo
como es caracterfstico en el derecho ambiental. Se trata de una coparticipa
cion colectiva de intereses. En este tipo de relaciones se tiene parte en un
interes colectivo y supraindividual, ella constituye 1a faz subjetiva de la cues
tion. Es decir que si bien no se puede demostrar un perjuicio personal 0
actual, de todos modos quien participa de esta suerte de relacion consorcial,
compuesta por todos los damnificados actuales 0 potenciales, puede invocar
una suerte de "cuota parte" que en tanto partfcipe en la cuestion Ie da derecho
a recurrir ala justicia.
4. LEGITIMACI6N 0 SU}ETO ACTIVO

Un punto a destacar es la irnportancia de este derecho que rompe con la
prohibici6n de acceder a la justicia si no se encuadraba dentro de la trilogfa:
derecho subjetivo, interes legitimo e interes simple.
La reforma constitucional del ano 1994, reconoce legitimaci6n propia
mente dicha a favor de los sujetos: el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones creadas a esos fines.
a)
El afectado
Este terminG resulta por demas enigmatico y ha dado lugar a diversas

interpretaciones. Par una parte, una vision restringida, estima par afectado a
aquel que es titular de un derecho subjetivo. Por otra parte, 1a posicion am
plia, piensa que una interpretaci6n conjunta de los terminos "afectado" y
"derechos de incidencia colectiva en general", permite suponer una consa
gracion de la legitimacion para actuar a cualquier afectado en reclamo de
derechos colectivos. Se debe acreditar un minima in teres razonable y sufi
ciente, de conforrnidad con figuras similares del derecho anglosajon, para
(8) SABSAY, DANIEL (Director) MARANIEllO, PATRICIO (coautor) entre otros,
Buenos Aires, 2002.
lisis jurisprudencial-Derecho Constirucionai--,
Colecci6n de ana
EL AMPARO
COLECTIVO
constituirse en defensor de derechos de incidencia general 0 supraindividua

les. EI derecho subjetivo esta reservado para la primera parte del articulo, en
cambio en la segunda es evidente que no se contemplan agresiones 0 danos
de canicter personal 0 particular, sino que se esta aludiendo a derechos su
praindividuales de incidencia colectiva, que no son otras que los que antes
eran llamados intereses difusos.
Un pronunciamiento de la Camara Nacional en 10 Contencioso Adminis
trativo Federal, sala III, 8/9/1994, "Schoeder Juan c. Estado Nacional (Secreta
ria de Recursos Naturales) sl amparo" ha establecido una primer interpreta
cion del alcance de la legitimacion que establece la norma a los efectos de la
defensa de intereses de tipo colectivo, al reconocer legitimacion a un vecino
de la localidad elegida para la construccion de una planta de tratamiento de
residuos peligrosos. EI vecino entra dentro de la categoria de "afectado" y se
considera valida su pretension de anular el correspondiente procedimiento
licitatorio. Es decir, la interpretacion del termino "afectado" tanto la sentencia
de primera instancia como la de la Camara entendio que la condicion de
afectado quedaba cumpUda con el interes personal y directo que ostentaba el
actor por su calidad de vecino.
En el mismo sentido ha resuelto el Superior Tribunal de Justicia, en un
falIo de 23/6/1995 en autos: "Moro Carlos Emilio y otros c. Municipalidad de
Parana s/accion de amparo", en el que se reconocio expresamente la legiti
macion activa a los vecinos del parque Urquiza de la Ciudad de Parana, con
tra el municipio, a fin de que se disponga el inmediato cese de las obras de
construccion de un albergue municipal en un predio proximo al parque, toda
vez que el accionar de dicha Municipalidad afectaba de manera manifiesta
mente ilegftima el goce y ejercicio de derechos constitucionales de los veci
nos accionantes.
Por Ultimo con relacion a este punto es de destacar la postura de Miguel
Angel Ekmekdjian, quien sostuvo que, en el fondo, la discusion sobre la
class actions 0 accion de clase y la accion popular es puramente semantica,
puesto que depende de la extension que se Ie dio al termino "afectado". Si
este es el aquejado 0 molestado, por una accion u omision que afecte al
medio ambiente, ala competencia, a usuarios 0 consumidores 0 a las con
vicciones fundamentales de grupos de pertenencia, estamos ante una ac
cion de clase. Cuando esa clase es tan amplia que puede llegar a confundir
se con la sociedad toda, estamos muy cerca de la accion popular, porque
habra muy pocas personas que no tengan cab ida en este concepto de afec
tados (9).
Tan solo agregaremos que en la accion popular ademas ostenta en su faz
adjetiva una total despravizacion de requisitos formales para su presenta
cion. Inc1uso puede ser interpuesto en forma oral.
(9)
EKMEKDJIAN, MIGUEL,
Tratado de derecho constitucional, Buenos Aires, 1997, t. IV, p. 75.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
b) EIDefensordelPueblo
Su habilitaci6n es una resultante del papel que cumple este nuevo actor
institucional como instancia publica de defensa de los intereses generales y
como tal esta legitimado para actuar ante los tribunales en defensa de los
derechos de tercera generaci6n. Se trata de una figura designada por el poder
legislativo, con plena independencia y autonomfa funcional, como se sefialo
"supra".
Su mision -segUn se encuentra reglado en el art. 86 de la CN- es la
defensa y la protecci6n de los derechos humanos y demas derechos y garan
tfas tutelados por la Constituci6n y las leyes ante hechos u omisiones de la
administracion y el control de las funciones administrativas publicas, inclu
yendo la defensa de los intereses difusos y colectivos. Muchas cuestiones se
han suscitado a partir del planteamiento de la legitimaci6n de esta institu
cion. Desde el grado de pertinencia de un pedido de inconstitucionalidad
que formulase respecto de una ley dictada por el 6rgano Congreso que 10
designa, hasta que su intervencion podrfa hacer desaparecer los litigios indi
viduales, con grave afectacion al derecho de defensa, mucho se discuti6 en la
jurisprudencia de la Corte Suprema entre 1995 y 2005 (epoca en la cual el
Defensor fue sistematicamente "deslegitimado" por el Tribunal) yen la doc
trina en relaci6n a su correcto rol en el juego de las instituciones de Ia Repu
blica.
c) Asociaciones registradas
Las asociaciones de proteccion de los consumidores y usuarios, han ad
quirido legitimacion constitucional para su actuar de los arts. 42 y 43, aunque
el texto constitucionalle ha exigido un requisito de obligatoriedad insalva
bIe, que es la de ser registradas conforme a la ley. La fuente de ambos amcu
los se encuentra en los arts. 51 Y52 de la Constitucion Espanola; sin embargo,
una de las diferencias mas significativas, se encuentra en que esta ultima
establece que dichas asociaciones, tanto en su estructura interna y como por
su funcionamiento, deb era ser democratico y en la Ley Fundamental Argenti
na deriva to do su alcance a la ley que regule su funcionamiento.
En este punto se impone esperar 10 que la ley reglamentaria establezca al
respecto. En particular que exigencias de registracion, entre otras, les impone
a estas personas para poder constituirse en legitimadas activas de este tipo de
accion. En relaci6n con la necesidad previa de una ley que fije el tipo de
asociaciones y el modo como deben registrarse, de conformidad con 10 esta
blecido en el art. 43, 20 parrafo, la jurisprudencia ha tendido a abrir con ampli
tud el acceso de estas organizaciones a la justicia. De modo tal que se las ha
legitimado aunque la ley a que alude el constituyente no se hubiese sancio
nado. Se ha reconocido ese caracter tanto a organizaciones del tipo asociativo
no gubernamental defensoras del ambiente 0 de los consumidores 0 de tipo
civico, entre otras, como asi tambien a organizaciones intermedias tradicio
nales como son los sindicatos. Inclusive en algunos casos, el juzgador no se
detuvo en el anaIisis de las caracterfsticas de la asociacion accionante como
EL AMPARO
COLECTIVO
457
por ejemplo en "Fauna Marina c. Ministerio de la Produccion de la Provincia

de Buenos Aires", Juz. Fed. N II, Mar del Plata, 5/8/1996, ED, del 10/10/1997.
Es de destacar que en la especie, el amparista no contaba con personeria
jurfdica al momenta de la interposicion de la demanda.
Ello asi, mientras la ley no se dicte y por ende, la registracion no se efec
tile, las asociaciones que ya estan constituidas para objetivos coincidentes
con los que menciona el art. 43, podrian ser judicialmente admitidas para la
promocion del amparo.
Los derechos enunciados en el art. 42 de la Constitucion ya estaban reco
nocidos antes de la reforma de 1994; el Congreso Nacional sanciona e122 de
septiembre de 1993, la ley 24.240 de defensa del consumidor, que sirve como
un antecedente valioso -a tener en cuenta-. A pesar de ser anterior ala
reforma constitucional de 1994 y como su contenido se adecua a las prescrip
ciones del art. 42 de la Ley Fundamental, las disposiciones de la ley 24.240,
son reglamentarias de esta Ultima (10).
5. EFECTO "ERGA OMNES" DE SUS SENTENCIAS

Otro tema que reviste entidad, es el de los efectos de las sentencias de los
tipos de accionantes citados precedentemente. La jurisprudencia ha sentado,
tradicionalmente, que las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de
una norma juridica, tienen efecto solo en el caso juzgado y no implican la
derogacion de esa norma (ED, 16-806).
En el caso "BIas", fallado por la sala I de la CNContencioso Administrativo
Federal ell de diciembre de 1997, se resolviolo expuesto aplicando la tesitu
ra de "Monge" (LA LEY, 1997-C,150) en materia universitaria. Es que no hay
otra opcion razonable que el efecto "erga omnes" de la sentencia; yeventuales
sentencias distintas se uniformaran en su caso por un plenario merced al
recurso de inaplicabilidad de la ley, 0 por un fallo de Corte. Resultaria absur
do sostener que los efectos de las sentencias en los supuestos a que venimos
haciendo referencia no fueran "erga omnes", teniendo una nueva Constitucion
con nuevos derechos y garantias colectivas, es decir, fenomenos con nuevas
dimensiones.
Hay algunos que se lamentan que estamos abandonando la democracia
representativa y adoptando figuras de democracia semidirecta. Frente a ella
puede decirse que no es po sible desconocer que, desde la perspectiva de la
reforma constitucional, se esta ampliando el estrecho concepto tradicional
de parte, propio de los procesos patrimoniales 0 de familia, para incursionar
en uno mas amplio, que se corresponde con la democracia semidirecta. De
este modo se introduce el concepto de la class actions, disefiado por la juris
(10) Ver MARANIELLO, PATRICIO A., "Alcances del veto parcial del Poder Ejecutivo en el tributo
ala medicina prepaga... ", IA LEY, del 26/5/1999.
458
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLa
prudencia de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos y por la

legislacion de ese pafs (11).
Resulta de gran importancia que una nueva ley reglamente las acciones
judiciales que tiendan a proteger los intereses de incidencia colectiva, como
asf tambien los efectos de sus sentencias, despues de la reforma de 1994, por
la Constitucion Nacional (12).
Sobre esta tematica, hay que tener muy en cuenta que los mencionados
efectos tienen un "animus adiuvandi", es decir, que en el caso que una perso
na, tenga un interes en la accion y no este conforme con el actuar 0 con el
resultado obtenido por las entidades accionantes, pueda iniciar una accion
en forma independiente, siempre que esta no haya sido parte en el juicio en
forma directa -otorgando un poder a la accionante para que 10 represente en
juida- 0 indirecta -estar asociado 0 ser miembro de la organizacion de
mandante-, ya que, de otra forma se estarfa violando el art. 43 parrafo se
gundo de la Constitucion Nacional, donde se Ie asignala potestad de interpo
ner la accion de amparo tanto al Defensor del Pueblo y Asociaciones como al
"afectado", es decir, que no se podra exc1uir la posibilidad de que el "afectado"
en forma independientemente inicie dicha accion.
Recordemos, en esta linea y como ya hemos visto, que el art. 30 de la ley
25.675 seiiala que: "Producido e1 dano ambiental co1ectivo, tendran 1egitima
ci6n para obtenerrecomposici6n del ambiente danado, e1 afectado, e1 Defensor

del Pueblo y las asociaciones no gubemamentales de defensa ambiental, con
forme 10 preve e1 art.43 de 1a Constituci6n Nacional, ye1 Estado nacional, pro
vincial 0 municipal; asimismo, quedara legitimado para 1a acci6n de recom
posici6n 0 de indemnizaci6n pertinente 1a persona directamente damniJicada
pore1hecho danoso acaecido en su jurisdicci6n. Deducida demanda de dano
am biental co1ectivo pora1guno de los titulares sefialados, no podraninterpo
ner1a los restantes, 10 que no obsta a su intervenci6n como terceros. Sin perjui
cio de 10 indicado precedentemente toda persona podra solicitar, mediante
acci6n de amparo, la cesaci6n de actividades generadoras del dano am biental
colectivo".
Un interrogante a plantear cuya respuesta excede este marco, pero que
resulta ilustrativo formularlo, seria el caso de una persona que por el mismo
heeho por el eual el Defensor del Pueblo 0 Asociacion Coleetiva ha iniciado
una aecion, no se eonsidera "afectado" por aquel, sino, mas aun, "beneficia
do": ique actitud podrfa tomar esta persona frente a la representacion invoca
da por el organo 0 entidad precitada?
Por 10 pronto tendrfa la posibilidad de iniciar una nueva accion, y tan solo
la sentencia que Ie fuese favorable puede tener efectos erga omnes.
(11) V. BIANCHI, ALBERTO, Las acciones de clase, Buenos Aires, 200 l.

(12) MARfu'llIELLO, PATRICIO A, op. cit.
EL AMPARO
COLECTIVO
459
6. LA CREACION DE UNVERDADERO AMPARO AMBIENTAL

Argentina ostenta una gran variedad de "amparos". En 10 nacional, encon
tramos al amparo individual, al colectivo, al sindical, al electoral, y ahora al
ambiental. Veinticinco jurisdicciones tienen accion de amparo a nivellocal, 10
cuallleva a decir a Eduardo Ferrer Mac Gregor que nuestro pais muestra "una
variedad de tipos de amparo sin parangon en Iberoamerica" (13).
Como podemos notar, en ei amparo ambiental existen particularidades
especificadas tales como: el derecho protegido, la legitimacion activa y tam
bien pasiva para accionar a la justicia en proteccion del derecho conculcado
y los efectos de su sentencia. Estamos frente a un amparo muy espedfico que
no puede estar dentro de un amparo individual sino que es un amparo con
caracteristicas y regulaciones propias; es por ella que consideramos que exis
te un amparo generalllamado "amparo de incidencia colectiva" y dentro de
este se encuentra el "amparo ambiental".
El amparo ambiental si bien tiene como matriz al amparo de incidencia
colectiva, reviste caracteristicas muy particulares que hacen su regulacion
especifica.
Entre estas debemos destacar 10 regulado por la Ley General del Arnbien
te 25.675, sancionada en el ano 2002, donde entre sus muchas y variadas
tematicas tiene algunas cuyo peculiaridades nos lleva a fundamentar su es
pecificidad procesal y sustantiva.
El art. 32 de la ley citada nos indica que u... el acceso a la jurisdiccion por
cuesdones ambientalesno admitirarestricciones de ningc1n dpo 0 especie... ".Aqui
la aplicacion del pro acdone no solo es un principio mas del derecho, sino es
el principio rector de toda acci6n ambiental, empalmandose con la noci6n de
acceso ala justicia, sin que los jueces puedan rechazar in limine por defectos
formales en aras de proteccion ailibre e irrestricto acceso a la justicia y la
busqueda de la verdad material.
Continua el articulo diciendo "... eljuez podra disponer todas las medidas
necesariaspara ordenar, conduciro probar10shechos daiiosos en elproceso, afin
de protegerefectivamente elinteres general. En cualquierestado delproceso, aUn
con caracterdemedida preparatoria, podrasolicitarsemedidas urgentes, aUn sin
audiencia de la parte conrraria, prestando debida caucion porlos daiios yperjui
dos que pudiera producirse... ".
Este punto esta disenado a los fines de que el juez interviniente salga de
su roi neutral, pasivo, legalista y espectador del proceso para convertirse en
parte del proceso con un mayor compromiso social y de protecci6n integral
de los derechos en juego, para nuestras generaciones y las futuras. Como dice
(13) FERRER MAc GREGOR, EDUARDO, "Breves natas sabre el amparo iberoamericano", en DIEGO
VAIADES Yotro (Editores), EI Estado Consdtucional Contemponineo, Mexico, 2006, t. II, p. 527.
460
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
MARANIELLO
Morello (14) el proceso colectivo exige un aggiomamiento de tecnicas jurfdi

cas diferenciadas, flexibles, menos formalistas y mas teleo16gicas, 0 a 10 que
el mismo autor llama proceso vivo (15).
Ademas de regular las conocidas medidas cautelares, que se pueden so
licitar en cualquier estado de un proceso ya iniciado, se incorporan las "medi
das preparatorias" que son medidas cautelares anticipatorias ala iniciaci6n
de una acci6n de amparo posterior, que par su urgencia y peligrosidad no
pueden esperar a la formaci6n de una causa principal, donde sus plazos y sus
formalidades son exiguos en su faz limitativa.
Par otro lado, el art. 33 de la misma ley, estipula que la sentencia hani cosa
juzgada y tendni efectos "erga omnes", a excepci6n que sea rechazada, aun
que sea parcialmente por cuestiones probatorias.
A nuestro entender, la sentencia debe ser eminentemente consecuencia
lista y sustentable, en cuanto no puede resolver las cuestiones sin tener en
cuenta a las generaciones presentes y a las futuras. Aquf tenemos la injerencia
de los principios de equidad intergeneracional y de sustentabilidad, regula
dos en:
1. Informe de Brundtland de 1983,
2. Art. 41 de 1a Constituci6n Nacional'

3. Protocolo Adicional al Tratado de Asuncion sobre medio ambiente,
4. Principios 3, 4 Y8 de la Declaraci6n de Rio sobre Medio Ambiente y
Desarrollo,
5. Acta de Conformidad 151/05 de las Conferencias de las Naciones Uni
das de 1992, y
6. Art. 40 de la Ley General del Ambiente.
7. CONSIDERACIONES FINALES
Si decimos que los derechos de incidencia colectiva tienen como garantia
el amparo colectivo, y dentro de los derechos de incidencia colectiva estan los
derechos ambientales su garantia no podria ser otra que el amparo ambien
tal, con elementos particulares y especfficos, como son: los efectos erga om
nes, la revision de la cosa juzgada, la amplitud de la legitimacion activa y
pasiva y la aplicacion del principio precautorio y preventivo. Sin olvidarnos
del nuevo rol del juez de la causa, con una participacion mas pro-activa y mas
(14) MORELLO, AUGUSTO, Del proceso individual al proceso colectivo, La Plata, 1999, ps. 37 y
sigtes.
(15) V. MORELLO, AUGUSTO M. YCAFFERAITA, NEsTOR, Visi6n procesal de cuestiones ambientales,
EL AMPARO
COLECTIVO
protectora del proceso, como un verdadero garante deillamado "interes ge

neral intemacional".
Es par ello que el amparo ambiental del art. 43, 2 parrafo, nos parece una
herra,mienta aut6noma y de particular utilidad para posibilitar la apertura de
la justicia a la defensa de derechos a un ambiente sana y equilibrado que
proteja el desarrollo humano con sustentabilidad para las generaciones pre
sentes y futuras.
0
Un instituto de este tipo deberfa constituir un instrumento capaz de con

trolar los desbordes que en el ambito de la vigencia de los derechos funda
mentales yen particular, del principio de igualdad, presenta el debilitamien
to de las estructuras estatales, de resultas de la consagraci6n del actual mode
10 econ6mico. AI mismo tiempo, el amparo colectivo deberia servir para for
talecer ala sociedad civil (16). Ello, no s610 desde una vision individual, sino
tambien desde el sector no gubemamental ypor 10 tanto desde el universo de
organizaciones que 10 componen.
La existencia de una importante corriente doctrinaria en 10 juridico, ava
lada por 1a opinion de muchos de los mas prestigiosos publicistas argenti
nos, ha servido para situar a la nueva figura yen especial, al alcance de quie
nes estan legitimados para interponerla, en un punto ideal para dar cumpli
miento a los objetivos de participacion y de control a que hacemos mencion
en los puntos anteriores. Asimismo, desde la jurisprudencia estamos obser
vando importantes falIos que desde las diversas instancias judiciales, se han
pronunciado en el mismo sentido que la apuntada doctrina de los auto res.
Sin embargo, estas senales positivas, no pueden dejarnos perder de vista los
riesgos que se cmen sobre el amparo colectivo. En efecto, una corriente doc
trinaria minoritaria tiende a interpretar su alcance con la mayor restricci6n
posible.
Finalizando este capitulo nos gustaria decir que el hombre tiene como
deber principal cuidar nuestro planeta y no tom arlo como una herramienta
de explotacion personal y economica, sino tomarlo como algo que no es
propia y que debe mejorar y cuidar, obteniendo los limitados frutos que en
ella se encuentra. AI respecto resulta esclarecedor las precisas palabras de
Juan Pablo II cuando establece que" ... en vez de desempefiar su pape1 de
co1aborador de Dios en 1a obra de 1a creaci6n, e1hombre sup1anta aDios y con
ello provoca 1a rebeli6n de 1a naturaleza, mas bien tiranizada que gobemada
porel..." (17).
(16) Es que el amparo es una garantia que puede ser considerada como "estrategica". V.
CARNOTA, WALTER P., "Nuevas dimensiones de los procesos constitucionales. La acci6n de ampa
ro colectivo", en BlDART CAMPOS, GF.,RMAN J., y otro (Coordinadores), E1 Derecho ConstitucionaJ del
s. XXI (Diagnostico y Perspectivas), Buenos Aires, 2000, p. 404.
(17) JUAN PABLO II, EncfcJica Centesimus annus, dell 0 de mayo de 1991, N 37.
CAPITULO V
Los
PROCESOS COLECTIVOS
PARA IBEROAMERICA (1)
SUMARlO: 1. Introducci6n.
2. Caracterizaci6n juridica 0 encuadre juridico

general. - 3. Contexto procesal. - 4. Acci6n colectiva. - 5. Amparo Colecti
yo. - 6. Derechos de incidencia colectiva general, supuestos contemplados.
7. Recaudos de admisibilidad subjetiva parala demandacolectiva-8. Recaudos
de admisibilidad objetiva. - 9. Tramite. -10. Un planteo innovador: relaci6n
juridica continua vs. efectos de la cosa juzgada. -11. Especializacion judicial.
1.1NTRoDUCCION
EIInstituto Iberoamericano de Derecho Procesal aprob6 en Caracas el28
de octubre de 2004, un C6digo de Procesos Colectivos para Iberoamerica que
consta de 41 articulos.
Entre enos contiene los siguientes temas: art. 1: Ambito de aplicaci6n;
art. 2: Requisitos; art. 3: Legitimaci6n activa; arts. 4 a 8: Proveirnientos ju
risdiccionales; art. 12: Pruebas; art. 15: Costas y honorarios; art. 16: Procesos
de treunite prioritario; art. 17: Interrupci6n de la prescripci6n; art. 18: Efectos
de la apelaci6n; art. 19: Ejecuci6n definitiva y ejecuci6n provisional; art. 20:
Pretensi6n colectiva de responsabilidad civil; art. 21: Citaci6n y notificacio
nes; art. 22: Sentencia de condena; art. 23: Liquidaci6n y ejecuci6n individual;
art. 24: Ejecuci6n colectiva; art. 25: Competencia para la ejecuci6n; art. 26: De
los pagos; art. 27: Liquidaci6n y ejecuci6n par los dafios globalmente causa
dos; art. 28: Concurrencia de creditos; art. 29 a 32: Conexidad, litispendencia y
cosa juzgada -:activa y pasiva-; art. 30: Litispendencia; art. 31: Relaci6n en
tre la acci6n colectiva y las acciones individuales; art. 32: Conversi6n de las
acciones individuales en una acci6n colectiva; art. 33: Cosa Juzgada; art. 34:
Relaciones Juridicas continuas; art. 35: Acciones contra el grupo, categona 0
clase; art. 36: Cosa juzgada pasiva: intereses 0 derechos difusos; art. 37: Cosa
juzgada pasiva 0 derechos individuales homogeneos; art. 38: Aplicaci6n su
(1) CARNOTA, WALTER Y MARANIELLO, PATRICIO, "Comentario al C6digo modelo de procesos

colectivos para Iberoamerica", Revista de Derecho Ambiental NQ 6, Buenos Aires, N 6, abrll
junio de 2006, p. 259 Y sigtes.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
pletoria de las acciones pasivas; art. 39: Principios de interpretaci6n; art. 40:
Especializaci6n de los magistrados y art. 41: Aplicaci6n subsidiaria de las
normas procesales generales y especiales.
El presente capitulo ademas de analizar las tematicas novedosas de su
articulado, nos suscita como primera pregunta determinar dos cuestiones limi
nares: en primer termino, si estamos en presencia de una norma internacional
con fuerza vinculante, 0 si por el contrario se trata de un conjunto de reglas
modelo que deben ser receptadas por el ordenamiento interno. En segundo
lugar establecer su ubicaci6n jerarquica dentro de la piramide jurfdica.
2. CARACTERIZACION JURfDICA 0 ENCUADRE JURfDICO GENERAL

Respecto a si estamos en presencia en una norma internacional con fuer
za vinculante, 0 si por el contrario se trata de un conjunto de reglas modelo
que deb en ser receptadas por el ordenamiento interno, la redacci6n del pro
yecto nos persuade que estamos en presencia de un proyecto de normativa
comun y no de un tratado internacional, susceptible de adopci6n por los
6rdenes juridicos internos. Hasta tanto no se opere efectivamente esa recep
ci6n estaremos en presencia de una fuente material del derecho ambiental
internacional, consistente en un conjunto de sugerencias doctrinarias 0 dere
cho comparado. Una vez que la legislaci6n 0 eventualmente una reforma
constitucional (nacional 0 provincial) la incorpore al ordenamiento interno
nos hallaremos ante una fuente formal, con el respectivo valor juridico, a
saber: ley nacional 0 provincial, constituci6n provincial 0 nacional.
Por otro lado, licito es preguntarse el marco de supletoriedad entre este
proyecto y normas procesales 0 adjetivas locales, 10 cual obliga a una tarea de
interpretaci6n armonizante entre los distintos sistemas juridicos, donde el
grado de amplitud y flexibilidad de la norma interna juega un papel prepon
derante. Todo ella en el marco de la compatibilidad de sus normas, a tenor
del art. 41 del Modelo de C6digo, donde permite la aplicaci6n subsidiaria de
este c6digo siempre que no fuere incompatible con las disposiciones del
C6digo Procesal Civil y de la legislaci6n especial pertinente.
Esta tecnica es practicada en otras ramas del derecho como el tributario
(Modelo de C6digo Tributario OBA/BID -Washington DC 1968-) 0 comer
cial (UNICITRAL). En materia tributaria en nuestra legislaci6n al no tener una
definici6n por ejemplo de 10 que es un tributo, impuesto, tasa y contribuci6n,
la doctrina y la jurisprudencia se ha inspirado en la utilizaci6n del modelo de
c6digo citado para conceptualizar dichas materias.
3. CONTEXTO PROCBSAL
Tradicionalmente, las legislaciones procesales de los Estados Iberoame
ricanos han sido concebidas partiendo de la matriz dellitigio individual, y
Los PROCESOS
PARA I BEROAMERlCA
puntual, entre un actor y un demandado determinados. Excepcionaimente, se

han admitido pluralidad de accionantes y accionados (v.gI. en un litisconsor
cio). Con mucha mas dificultad, se han receptado los llamados "acciones 0
procesos colectivos" (2) como se encuentra expresamente determinado en el
art. 10 del C6digo Modelo en anaIisis.
4. ACCION COLECTNA
EI titulo del art. 10 al expresar acci6n colectiva, como garantfa de los inte
reses 0 derechos difusos e individuales homogeneos, es comprensiva de los
diferentes procesos colectivos, a saber: amparo colectivo, acci6n declarativa,
medidas cautelares, diIigencias preIiminares y el novedoso habeas corpus
correctivo colectivo, reconocido por nuestra Corte Suprema de Justicia en el
fallo "Verbitsky". Este Ultimo se ubicaria como garantia de protecci6n de los
derechos individuales homogeneos de que son titulares todo el conjunto de
personas que cumplen una condena judicial, problematica que interesa tan
to al Derecho Procesal Penal y Constitucional, como asimismo al Derecho
Ambiental.
5. AMPARO COLECTNO
Dentro de las mas recientes elaboraciones del constitucionalismo latino
americano, se ha pergefiado la figura del "amparo colectivo" (3) que, con
diversos matices, procura lograr una tutela judicial efectiva respecto de los
llamados "derechos de incidencia colectiva en general".
6. DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA GENERAL.

SUPUESTOSCONTEMPLADOS
Precisamente, el presupuesto l6gico sabre el que descansa todo tipo de

remedio procesal grupal es una categoria de derechos mas abarcativa (4) que
la clasica relaci6n que une a particulares, como espejo de la relaci6n sustan
cial (civil) entre acreedores y deudores.
(2) V. CARNOTA, WALTER F., "iAuge de los procesos grupales?", IA LEY, 2003-A, 1300.
(3) Sobre el amparo en su versi6n colectiva, tal como se encuentra regulado por el art. 43,
parr. segundo, de la Constituci6n Nacional de 1853-1994, vease CARNOTA, WALTER F., "Nuevas
dimensiones de los procesos constitucionales. La acci6n de amparo colectivo", en M.W., h1
Derecho Constitucional del Siglo XXI, Buenos Aires, 2000, p. 403; ver asimismo MARANJELLO,
PATRICIO A., "Genesis y actualidad del derecho colectivo", en "Verba Iustitiae", m:im. 17, Mor6n,
p. 87, publicado como "Genesis yactualidad del amparo colectivo en Argentina", en Revista
Jurfdica del Peru, Trujillo, mim. 51, octubre de 2003, p. 133.
(4) Para su am'ilisis, ver CARNOTA, WALTER F., "Derechos de incidencia colectiva en general",
IA LEY, 2003-B, 280; CAFFERATA, NESTOR, "Derechos de incidencia colectiva", en www.eldial.com.
suplemento de derecho publico.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
La dificultad de aprehender el vinculo que ata a los "miembros de una

clase" queda evidenciada en el art. 10 del proyecto bajo glosa, cuando refie
re dos situaciones muy bien delimitadas al menos desde un plano concep
tual. Por un lado, menciona a las "pretensiones de tutela" de "intereses 0 dere
chos difusos", entendiendo por estos Ultimos a los supraindividuales, de
naturaleza indivisible, titularizado por un grupo, categorfa 0 clase de perso
nas ligadas por circunstancias de hecho 0 de derecho. Tambien comprende
lahipotesis de "intereses 0 derechos individuales homogeneos", en donde sub
yace un conjunto de derechos subjetivos individuales de origen comun
(conf. art. 10 , "in fine").
7. RECAUDOS DEADMISIBILIDAD SUBJETIVA

PARA IA DEMANDA COLECTlVA
Claro esta que la demanda colectiva se enfrenta con complejos recaudos.

Desde una faz subjetiva, requiere la "adecuada representatividad dellegidma
do", 10 cual connota algunos problemas similares que contienen las "class
actions" en el derecho norteamericano (5). Por el otro, se exige la "relevancia
social de la tutela colectiva" (art. 20 , inc. II). Es este un punto neuralgico, ya que
hace al "impacto grupal" que la pretension conlleva.
En el plano subjetivo, no solo se pide "representatividad", dada en el parr. 20
del art. 20 citado por: a) la credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia
del recurrente, b) sus antecedentes en la proteccion judicial, c) su conducta
en otros procesos colectivos, y d) el tiempo de constitucion de la asociacion,
sino mas concretamente "legitimacion", abriendose en el art. 30 un amplio
abanico, empezando por las personas ffsicas y miembros del grupo que
redundantemente aparecen en los ines. I y II, como as! tambien los ministe
rios publicos, las defensorias del pueblo (6) y publicas, las personas jurfdi
cas internas, los sindicatos, las asociaciones con estos fines y los partidos
politicos.
Una nove dad, entonces, por sobre nuestro art. 43, es lalegitimacion activa
reconocida a favor de los partidos politicos y de los gremios, que esgrimen
derechos que bien pueden tener aristas colectivas.
(5) Paradojalmente, Estados Unidos ahora limita las" class actions", cuando Iberoamerica
intenta if en esa difeccion. Sefialemos que la "Class Action Fairness Act" sancionada en febrero
de 2005, limita la interposicion de estos remedios en sede local cuando los reclamos tengan
alcance inter-jurisdiccional en razon de las personas. V. BRISBIN, RICHARD A., "U.S. law restricts
citizens'chances to go alter big corporations in court", en Federations, vol. 4, nWn. 4, Ottawa,
junio de 2005, p. 11. Sobre las" class actions' en general, ver BIANCHI, ALBERTO B., Las acciones de
clase (Una soluci6n a los problemas procesaies dela1egitimaci6n co1ectiva a gran escaia), Buenos
Aires, 2001.
(6) Historicamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nadon no legitimo al Defensor del
Pueblo para interponer amparo colectivo. pese al tenor literal de los arts. 43, parr. 20 y 86 del
CN. Una expectativa se abre a partir del pronunciamiento recafdo en autos "Defensor del
Pueblo c. ENERGAS" del afia 2005, como ya vimos con antelacion.
Los PROCESOS COLECTIVOS
PARA IBEROAMERICA
Del mismo modo, se legitima, tal como se anticip6, al Ministerio PUblico

de manera amplia en el panafo tercero del art. 30 del Modelo de C6digo, ya
que allf se preve que en caso de interes social relevante este 6rgano, si no
promoviera la acci6n 0 no interviniera como parte, actuanlobligatoriamente
"como fiscal de la ley". Suscita un arduo problema de interpretaci6n el hecho
que la legalidad pudiera no coincidir con la constitucionalidad, planteando
se al respecto las mismas dudas que exhibe el art. 120 de la Constituci6n
Nacional sobre las funciones del Ministerio Publico en el control de la activi
dad estatal cuando se vulnerase algl1n precepto de cufio constitucional.
Contrasta este rol can el que Ie asigna el proyecto de ley de amparo colec
tivo elaborado par Augusto Morello, en su art. 60 "in fine" por el cual en caso
de desistimiento a abandono de la acci6n par parte de los legitimados acti
vas, la defensa de los intereses eolectivos sera asumida por el Defensor del
Pueblo de la Naci6n.
8. RECAUDOS DBADMISIBILIDAD OBJETIVA

El art. 20 , entonees, habla de la re1evancia social de 1a tutela colectiva, carae
terizada por: a) la naturaleza del bien jurfdico afectado, b) por las caraeterfsti
eas de la lesi6n, 0 c) por el elevado nUmero de personas perjudieadas. Ypara
los derechos 0 intereses individuales homogeneos, ademas de los citados, es
tambien necesaria la demostraci6n del predominio de las cuestiones comunes
sobre las individuales y la utilidad de la tutela colectiva en el caso concreto.
En este aspecto cabe interrogarse si el juez podrfa 0 bien deberfa rechazar
una demanda par falta de relevancia social de la tutela colectiva deducida. La
respuesta estara en funci6n de las distintas concepciones de la judicatura que
se tenga, incidiendo el mayor 0 menor margen de "activismo judicial" que el
sistema permita.
En el proyecto originario de la Ley General del Ambiente (art. 32) se pre
vela que el acceso a la jurisdicci6n por cuestiones ambientales no admitira
restricciones de ningl1n tipo 0 especie. Si bien la extensi6n de la decisi6n a
cuestiones no propuestas fue vetada por el Poder Ejecutivo, eabe destacar
que la intenci6n de este Ultimo 6rgano, fue la de facilltar la tarea del juez en su
tarea discrecional de admisi6n 0 de rechazo en las acciones colectivas.
9. TRAMrrB
Dentro de la tramitaci6n, destacamos dos reglas. Por un lado, el art. 11
ordena una audiencia (7) preliminar, y en el art. 12 se establece que la earga
(7) V. CARNOTA, WAI,TER F., YMARANIELLO, PATRICIO A, "La audiencia publica como medio proba
torio en materia de derecho ambiental", en Revista de Derecho Ambiental, num. 2, Buenos
Aires, abril-junio de 2005, ps. 1 y sigtes.
468
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIHLO
de la prueba incumbe a la parte que posea conocimiento cientifico, tecnico 0

infonnaci6n especffica sobre los hechos 0 mayor facilidad para su demostra
ci6n. Ello no obsta a la producci6n oficiosa. Claramente, estamos en el campo
de la teoria de las "cargas dinamicas", ya que atafie su realizaci6n a quien se
encuentre mejor posicionado en el proceso para ello.
10. UN PlANTEO INNOVADOR: REIACION JUR1DICA

CONTINUA VS. EFECTOS DE IA COSAJUZGADA
Sobre el particular el art. 33 y siguientes del Modelo de C6digo distin

gue cuestiones generales y cuestiones particulares. Dentro de las prime
ras cabe sefialar que la norma mencionada establece que la sentencia hara
eosa juzgada "erga omnes". Adara el Ultimo inciso que la competencia
territorial del juez no implicara limitaci6n para dicho efecto expansivo de
la cos a juzgada.
Como euestiones particulares se exceptuan de dicha regIa a supuestos de:
1) insuficiencia de pruebas, caso en el eual cualquier legitimado podra inten
tar otra acci6n con identico fundamento si se valiere de otra prueba; 2) en la
hip6tesis de rechazo basado en las pruebas producidas, cualquier legitimado
podra intentar otra acci6n en el plazo de 2 afios desde el conocimiento de
nueva prueba superveniente que no hubiera podido producir en el proceso y
que sea id6nea, 3) en el caso de intereses 0 derechos individuales homoge
neos y difusos, en easo de rechazo de la acci6n se podra iniciar la indemniza
ci6n a titulo personal. Del mismo modo es aplicable a las sentencias penales
condenatorias.
En efecto, mientras que el art. 36 contempla la hip6tesis de cosa juzgada
erga omnes en materia de intereses 0 derecho difusos, el art. 37 divide la
cosa juzgada en materia de eo sa juzgada de intereses 0 derechos individua
les homogeneos en dos efeetos: la eosa juzgada tendnl eficacia erga omnes
en el plano coleetivo, pero la sentencia que aeoja la demanda no vinculara

eventualmente a los miembros del grupo en su esfera jurfdica individual,
que podran plantear pretensiones 0 defensas propias en el proceso de eje
cuci6n para dejar sin efeeto la eficacia de la decisi6n en su esfera jurfdica
individual.
Unido a esta tematica, el art. 34 incorpora las llamadas "relaciones jurfdi
cas continuas" , es decir, si en un easo sobreviniere modifieaci6n en el estado
de hecho 0 de derecho, la parte podra pedir la revision de 10 que fue decidido
en la sentencia, 10 eual haria una excepcion a los principios de cosa juzgada
sentados preeedentemente.
AI respecto, en nuestra legislaci6n, la Ley General del Ambiente en el
art. 33 establece que: lila sentencia hara cosa juzgada y tendra efecto 'erga
omnes', a excepci6n de que la acci6n sea rechazada, aunque sea parcialmen
te, por cuestiones probatorias".
Los
PROCESOS COLECTIVOS PARA [BEROAMERICA
Sobre e1 punto la doctrina (8) ha sostenido que "los alcances de la cosa

juzgada 0 la oponibilidad de la condena deben tener potencia expansiva
suficiente a tono con la materia que hace al contenido de la tutela jurisdiccio- .
nal, sin perjuicio de autorizar el nuevo planteo de la misma acci6n en un
plazo que la ley fijani, cuando la sentencia denegatoria se funda en ausencia
de prueba suficiente 0 falta de legitimacion de obrar".
11. ESPECIAUZACION YROL DEL JUEZ

Finalmente, el art. 40 establece que siempre que sean posibles, los proce
sos colectivos seran procesados y juzgados por magistrados especializados.
Aquf seria conveniente crear un Fuero de Procesos Colectivos, divididos por
diferentes materias como ser: ambiental, usuarios y consumidor y discrimi
naci6n. La especialidad no solo ayudaria a englobar todas las acciones en un
mismo fuero, sino tambien a jerarquizar su desarrollo y evoluci6n jurfdicos.
Desde esta perspectiva, el panorama comparativo acusa una modalidad
de tutela que se orienta hacia un juez con "responsabilidad social" 0 sea
independiente pero comprometido, no desde luego con la orientacion polfti
ca circunstancial del gobierno del Estado sino con el sentido de ayudar a
facilitar, l6gica y razonablemente, la trascendente evolucion del derecho. Un
juez que esta en el centro del ring pero no ya en la actividad neutral (la del
referi) s610 para impedir los" golpes bajos". Ha quedado atras esa posici6n de
mero mediador, de asegurador 0 garantfa del juego formal y privatistico de
los contendientes (9). Una nueva cultura jurfdica adversarial; mas simple,
informal, que relativiza e1 rigor pretendidamente absoluto y cerrado de los
principios; nada conceptualista ni abstracto, en donde el juez pierde neutrali
dad que es una manera disfrazada de conservadorismo y manteniendo des
de luego total independencia y objetividad, axio16gicamente esta personal
mente comprometido a que los resultados de la jurisdiccion sen mas justos y
uttles. Del protagonismo del juez y de la forma de conducirse y estirnular la
colaboracion debida por los otros sujetos del proceso. Director inmediato y
no distante, que maneja poderes-deberes de uso inaplazable, que busca la
verdad juridica y que en temas de especial connotacion social, no s610 aguarda
la puntual satisfacci6n de las cargas probatorias dinamicas y de colaboraci6n
real de los interesados, sino que, ademas llega a comportarse como cabal in
vestigador, si bien 10 que el obtenga a traves de ese rol debera ser puesto,
btlateralmente, a disposicion, observaci6n y control de las partes.
En este (ter la cufia gravitante de la transformaci6n del servicio de la fun
ci6n de juzgar y al cabo del Poder Judicial, se radica en la nueva posici6n y
(8) MOREllO- BERIZONCE- HITTERS, La Justicia entre dos epocas, La Plata, 1983, p. 233.
(9) MORELLO, AUGUSTO M., "Experiencias y alternativas para repensar y asegurar la eficacia
del servicio ", cap. XL, p. 622, 623, en Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas. Nuevas
respuestas, vol. 1, La Plata, 1998.
WALTER.
F.
CARNOTA - PATRlCIO
A.
MAAANIELLO
actitud del juez y en el modo de aplicar la teoria de la interpretaci6n de las

normas. El perfil y las diferencias del juez liberal con un juez de "acompafia
miento", esto es, el juez "entrenador" 0 "protector", se dibuja mediante un
conjunto de factores. Asistimos al embate de nuevas olas. A un dinamismo
acentuado, que se anna a la voluntad positiva de adaptaci6n, a receptar los
cambios que rec1aman las nuevas exigencias de la sociedad" (10).
12. CoNCLUSION
Como vemos este modelo de C6digo, si bien tiene una caracterizaci6n
juridica por la cuallo toma una fuente material en materia procesal ambien
tal, resulta un instrumento novedoso en los temas como tales como: los re
caudos de admisibilidad subjetivos y objetivos, la relaci6n juridica continua,
y la especializaci6n judicial.
En America Latina los procesos colectivos han sido de muy lenta elabora
ci6n a cuyo desarrollo esperamos contribuya este proyecto de manera decisi
va, para su incorporaci6n legislativa en forma definitiva en el ambito intemo,
desplegando a su modo c1aras mandas constitucionales.
(10) Ver CAFFERATIA, NEsToR, Ley 25.675 General del Ambiente, camentada, interpretada y
cancardada.
CAPITULO VI
CONCEPTOS ANTIGUOS y MUNDOS NUEVOS

EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL
SUMARIO: 1. Introducci6n.- 2. Globalizaci6n ypuntos de encuentro en el dere

eho eonstitucional eomparado. - 3. CI<i.usulas petreas. - 4. El derecho, la
eeonomfa y los derechos sociales. - 5. Los derechos de las minorfas ypueblos
indfgenas. - 6. Federalismo. iDereeho eonstitucional subnacional 0 de la des
centralizaci6n? -7. Puntos de encuentros y reflexiones finales.
l.lNTRODUCCION
El titulo del epfgrafe es el que fue utilizado por el VI Congreso Mundial

del Derecho Constitucional que tuvimos el honor de participar. El mismo se
desarrollo entre los dfas 11 y el16 de Enero del ano 2004 en Santiago de Chile,
organizado conjuntamente porlaAsociacion Internacional de Derecho Cons
titucional (AIDC) y la Asociacion Chilena de Derecho Constitucional.
Nunca un titulo resulto tan significativo para enunciar un congreso mun
dial de derecho constitucional, porque los academicos no s610 deben tener
en cuenta el pasado y el presente sino el futuro, como un modo de adelantar
se y fijar las nuevas perspectivas comunes a todos los Estados de un derecho
que por cierto es de vital importancia para todo pais que se precie de ordena
do, integrador, moderado, etico, justo e igualitario.
El evento cont6 con la participaci6n de 450 expertos de 60 paises. Entre
los 180 que provenfan de paises de Latinoamerica, la delegaci6n mas nume
rosa era naturalmente la de Chile, con 90 asistentes; mientras que la delega
cion argentina fue la segunda en numero (30 asistentes) y la integraron, entre
otros, los profesores Antonio Maria Hernandez, Walter Camota, Patricio Ma
raniello, Maria Cenicacelaya, Carlos May6n y Pablo Riberi.
10 desarrollado en dicho congreso junto con las ideas vertidas en el VII
Congreso Mundial de Derecho Constitucional celebrado en 2007 (con la asis
tencia de 600 participantes provenientes de 70 paises), son los puntos estruc
turales de este Ultimo capitulo que por su actualidad e ideas transcendentales
del derecho constitucional comparado hemos considerado sea la ultima par
te de esta obra.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
Se deja ac1arado que las presentes resenas sintetizan a grandes rasgos y

en algunos casos sin nombres propios, algunas ideas vertidas en las Confe
rencias plenarias, en los talleres y en conversaciones informales posteriores
de los congresos citados. Dada su fndole informativa, no es posible ni serfa
pertinente glosar aqui el contenido de las conferencias in extenso 0 hacer una
recension de las ponencias presentadas.
2. GLOBALlZACI6NYPUNTOS DE ENCUENTROS
DEL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO
Numerosos fenomenos contemporaneos comprometen el concepto tra
dicional de Estado. Se trata, por ejemplo, del significado y relevancia de las
organizaciones internacionales supranacionales, de las demandas intraesta
tales por una mayor autonomia local, de la movilidad internacional de las
personas, del dinero y de la informacion asi como de los poderes del sector
privado, bajo formas muy variadas. Al menos, los fenomenos aludidos pare
cen exigir una reformulaci6n de la noci6n tradicional de soberanfa del Esta
do, frente a ellos y otros semejantes. Al mismo tiempo, sin embargo, diversos
factores, tanto nacionales como internacionales fortalecen la relevancia del
Estado. Al inicio del siglo XXI cabe, por ende preguntarse ten que medida y
para curues objetivos los conceptos, hoyvigentes, de naturaleza y el papel del
Estado deben ser revisados?
En el Congreso de Santiago de Chile, el profesor de EE.UU. Joseph Weiler
dijo que no hay que preguntarse sobre la importancia de los Estados, sino de
que modo influyen los Estados en un proceso de integraci6n en un mundo
cada mas globalizado.
Los ejemplos 10 tenemos con Belgica y Luxemburgo: cuando no estan de
acuerdo de algo en la Uni6n Europea su voluntad vale mas que cuando esta
ban aislados de la comunidad.
En 1950 no era un tema trascendentalla importancia que revisten los
Estados. EI derecho consuetudinario se basa en un consentimiento tacito 0
implicito de los Estados en el proceso de integraci6n 0 globalizaci6n.
tRay que cumplir la ley internacional? Los Estados se enfrentan entre el
gobiemo intemacional, donde hay gobemabilidad sin gobiemo, 0 el gobier
no nacional donde no hay gobemabilidad pero si gobiemo.
EI tema es la legitimidad, cuando existe un gobiemo se tiene que elegir
democraticamente, porque la constituci6n se fundamenta en el demos Fran
ces, Aleman, Espanol, que es diferente. Es una diferencia anto16gica. No hay
un demos intemacionalliberal, social, etc ... La separaci6n de poderes necesi
ta una divisi6n y un gobemante. EI desaffo es que tenemos un gobiemo inter
nacional, pero no tenemos gobemabilidad intemacional. Donde hay gobier
no hay legitimidad democratica.
CONCEPTOS ANTIGUOS y MUNDOS NUEVOS EN EL DERECHO...
EI tema no es administrativo, ni constitucional, es internacional. iQuien

gobierna? Los Estados NO. Hay que redefinir la gobernabilidad.
La conclusion serfa no hay forma hoy para reemplazar a los Estados.
EI profesor aleman Jochen Frowein dice que la transferencia de legitimi
dad ocurre cuando actua la justicia internacional, asi como las normas de
derecho internacional.
Las elecciones nacionales dan legitimidad a la Union Europea cuando eligen
los parlamentarios europeos; esto sena una democracia en sentido amplio.
La Union Europea no es una comunidad de Estados sino de ciudadanos,
aunque en su forma representativa y republicana.
En otros talleres y conferencias centrales 0 principales, buena parte de las
intervenciones estuvieron dedicadas a la intuici6n, donde la diversidad del
derecho constitucional (aquello de que, como decfa Hobbes, cada pueblo
habla su propia Jengua del bien y del mal) tiende hacia un punto de conver
gencia que se hace notar por distintos factores.
En primer termino, el fenomeno (extrajurfdico) de la globalizaci6n,
que genera una pulsion de uniformidad en todas las sociedades y par cank
ter transitivo en su derecho.
En segundo lugar, las influencias verticales que ejerce la comunidad
internacional organizada sobre el Estado-Nacion, con acentuada gravitacion
en el caso de las orgartizaciones regionales.
En tercer lugar, las influencias h orizon tales que se dan entre pafses que
van copiando sus sistemas y evolucionando a traves de la prueba, el error y la
imitacion: caso paradigmatico es la Constitucion Espanola de 1978, que com
bino en un hfbrido soluciones constitucionales de distintos paises; en forma
similar, podra argiiirse, se ha procedido con los institutos incorporados en
nuestra reform a constitucional de 1994.
Ello demuestra que los procesos de constitucionalizacion reconocen re
ajustes e influencias recfprocas. Y, junto a ello, la idea generalizada era la de
marcar, par debajo de esas influencias, las tendencias de diferenciacion y las
variopintas formas de asimilaci6n que se observan tanto en el derecho sus
tantivo como en el derecho procesal constitucional. As!, varias ponencias de
nuestro pafs senalaron como en el derecho argentino las influencias han sido
reinterpretadas en el orden domestico alejandose en la practica de sus prece
dentes, tanto jurisprudenciales como constitucionales.
Tambien se apunto que las inspiraciones extranjeras no son necesaria
mente virtuosas, ya que a veces no resultan sino intentos de encontrar solu
ciones superficiales y rapidas, articulando el facil recurso a una soluci6n fora
nea supuestamente exitosa.
Si es harto complejo orientarse en la busqueda de un ius cogensvinculan
te, tambien fue igualmente diffcil encontrar coincidencias en el taller consa
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
grado a los "Principios Constitucionales no Escritos". Sin ahondar en una

amplia esquematizaci6n de las posiciones expresadas, puede decirse que la
visi6n mayoritaria encontraba plausible la existencia de un lenguaje comun
del derecho constitucional, residual, que no es mas que el resultado de que
los dialectos constitucionales de cada naci6n tienen un nueleo compartido 0
compartible, fundado en valores.
La otra posici6n (para algunos, contraria y para otros, complementaria)
es aquella que entiende que la parte realmente vinculante en el derecho com
parado no esta dada por la difusa herencia que nos han legado los "viejos
conceptos", sino por la formaci6n de un derecho comtin incipienteque resulta
de las presiones hacia la homogeneidad que imponen los "nuevos mundos".
Adviertase que de acuerdo a esta Ultima posici6n los principios constitucio
nales no escritos surginan (tacitamente) a traves de la uniformidad de la
practica, independientemente de la justificaci6n conceptual que los sustente
en el plano te6rico.
3. CLAUSUlAS PETREAS
Muchas palabras se vieron retlejadas en esta tematica, donde muchos
analizaron las bondades de que encuentre una elausula especffica que esta
blezca la posici6n contraria de un modificaci6n total de la Constituci6n y se
exprese la prohibici6n de reforma de los principios, derechos y garantias
esenciales de un estado.
Ello se apoy6 en la idea de que por mas que se cambie de gobiemo y de
politicas de estado los derechos elementales e indispensables de los ciuda
danos no se encuentren a merced de ideas polfticas autoritarias que quieran
limitarlos.
Con ello, estamos convencidos, que estaremos creando dos categonas de
Poder Constituyente, los de primer grado y los de segundo grado. En los
primeros ubicados los constituyentes creadores de la Constituci6n y de las
clausulas petreas. Mientras que los de segundo grado son los posteriores que
se yen sometidos y lirnitados por los primeros. Es por ella que creemos que al
existir otras maneras de cuidar 0 custodiar los derechos (jurisdicci6n intema
cional, regional u organismos exteriores) no sena justo que nosotros los ciu
dadanos del presente nos veamos sometidos a derechos 0 ideas sin poder
reempezar 0 crear nuevas estructuras 0 regulaciones mas adecuadas a nues
tra epoca. Por que no poder pensar en una nueva Republica, un modemo
sistema democratico, un federalismo integrador 0 una forma de gobierno
innovadora.
4. EL DERECHO, lAECONOMfA Y LOS DERECHOS SOCIALES

Los derechos sociales y econ6rnicos son generalmente reconocidos como
metas que los gobiernos tratan de alcanzar. Hasta recientemente, sin embar
CONCEPTOS ANTIGUOS y MUNDOS NUEVOS EN EL DEREcHO...
go, esos derechos no ha tenido estatuto constitucional, reconocido, al menos

bajo una forma justificable que asegure el respeto de su contenido. Eso ha
cambiado durante las dos Ultimas decadas introduciendo en las constitucio
nes aspectos centrales de estos elementos esenciales en un Estado.
El Profesor Michel Rosenfeld de EE.UU. sostiene que los derechos econo
micos sodales estan interre1acionados con el resto de los derechos indivi
duales y que no existe diferencia entre los derechos de primera generacion y
los de segunda generacion.
Continua el profesor citando a Dworkin donde estableee la pregunta si
los derechos economicos sociales son derechos 0 politicas de estado, 10 eual
involucra problemas de tipo definicional. Senala la importancia de calibrar el
alcance ("scope") de estos derechos, de la red de contencion social, de la
nocion de dignidad humana (siguiendo a los autores alemanes) y a los pro
blemas de implementacion a traves de las respectivas agendas estatales. Los
derechos son recursos y garantfas y las polfticas con fines colectivos u objeti
vos colectivos. En los derechos de primera generacion no interviene el Esta
do, derechos individuales, los derechos de segunda generadon sf interviene
el Estado: son los derechos sodales positivos.
Por 10 tanto los derechos economicos sociales y culturales no son dere
chos polfticos sino son derechos autonomos positivos.
En este rubro, tambien se debatio sobre la vinculacion entre "Derechos"
y "Democracia". En algdn caso se hacfa hincapie (tesis fundamentalista) en
que la asignadon minima de derechos sociales y economicos era un "presu
puesto" del funcionamiento de un sistema democnitico y que en consecuen
cia su consecucion era imperativa y no podia ser condicionada 0 menoscaba
da por las autoridades elegidas. Por otro lado, tambil~n se indicaba (tesis
relativista) que la asignacion de los derechos era un "producto" del sistema
democratico y que los jueces debian ser deferentes a las dedsiones de las
autoridades competentes habida cuenta la inevitable insuficiencia de los re
cursos para atender y satisfacer las posiciones maximalistas.
5. Los DERECHOS DE LAS MINORfAs Y PUEBLOS INDfGENAS

Los derechos de las minorias pueden variar segdn los Estados y, algunas
veces, entre las minorias mismas. Potencialmente, sin embargo, ellos inclu
yen derechos y libertades politicas, civiles y culturales; pueden aplicarse a
grupos minoritarios colectivamente 0 a los individuos que forman parte de
ellos; se hallan en situacion de exigir una accion positiva del Estado, y tam
bien permitir una accion estatal positiva.
No fue sorprendente que hubiera pocos puntos compartidos en las po
nencias dedicadas a los problemas de las Minorias y Pueblos Indigenas, en
las relativas al Derecho a laAutodeterminacion, yen las relativas ala Descen
tralizacion y Democracia local. En estos topicos se discrepaba ya desde la
WALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
A.
MARANIELLO
premisa valorativa, puesto que estos fen6menos eran vistos alternativamen

te como una"aspiraci6n" a conquistar por la sociedad 0 como una"amenaza"
al poder ordenatorio del Estado. Semejante desacuerdo hacia muy diffcil avan
zar hacia un anaIisis objetivado de los conceptos y de los institutos juridicos;
a 10 cual se unfa la corroboraci6n de que estos asuntos revisten carices suma
mente diferenciales en cada caso y son reluctantes a una teo ria general.
6. FEDERALISMO. iDERECHO CONSTITUCIONAL SUBNACIONAL
o DELADESCENTRALIZACION1 (1)
Durante el transcurso del VII Congreso Mundial de Derecho Constitucio
nal celebrado en Atenas, Grecia, del 11 al15 de junio del 2007, se abord6 la
tematica deillamado "derecho constitucional subnacional" (Taller mim, 11,
13 de junio, 9,30 a 12,30 horas, Aula 5 del "Zappeion Megaron").
AlIi pudo palparse en concreto la riqueza y variedad de casos que hoy
registra el derecho constitucional de la descentralizaci6n. En efecto, el panel,
presidido por los Profesores Bob Williams y A.Hermindez, escuch6 ponencias
e intervenciones de expertos sobre Estados Unidos, Brasil, Espana, Cataluna
(as! es, desgajada de la anterior), Hong Kong, Canada (especialmente, Quebec),
Sudan, Belgica, Australia, Gran Bretana, Alemania, entre otras.
De mucho intens, fueron las observaciones introductorias del Profesor
Alan Tarr, de la Universidad de Rutgers, quien marc610s problemas relativos
al "espacio constitucional" (10 que en nuestro clasico derecho politico ven
dria a ser "el territorio como elemento del Estado"). Los profesores Christina
Murray (Universidad de Ciudad del Cabo, Sud africa) y B.Williamson (Wis
consin, Estados Unidos) pintaron un muy interesante cuadro del federalis
mo en el Sudan, fruto de un serio trabajo de campo allf realizado, y que
demuestra que ese pais es mas que la guerra fraticida de Darfur. El caso
espanol volvi6 a demostrar que el tema de las comunidades aut6nomas del
Titulo VIII de la Constituci6n de 1978, lejos esta de encontrarse medianamen
te resuelto.
Dos participaciones de Estados Unidos fueron particularmente relevan
tes. E1 profesor John Dinan (Wake Forest University, North Carolina), se inte
rrog6 cuando sabemos que estamos frente a una constituci6n subnacional, y
si la expresi6n no deberfa ser sustituida por la de gobiernos subnacionales.
En una lfnea mas esceptica, James Gardner (SUNY, de Buffalo), en su brillante
cierre cuestion61a propia existencia de un "constitucionalismo subnacional".
Desde su perspectiva, una constituci6n es un "outcome" (resultado) que de
pende de los diversos contextos en los que funciona.
Walter Carnota entendi6 que el problema en materia de protecci6n de
derechos fundamentales a cargo de entidades subnacionales no se da tanto
(1) CARNOTA, WALTER F., uEI Estado del federalismo en el mundo segUn el Congreso Mundial
de Derecho Constitucional de Atenas", www.eldial.com. DCBAl.
CONCEPTOS ANTIGUOS y MUNDOS NUEVOS EN EL DEREcHO..
cuando la tutela es igual 0 mayor (la famosa "redundancia" de la que hablaba

Daniel Elazar), sino en supuestos francamente regresivos, como en la limita
ci6n ala propiedad contenida en el art. 61 de la nueva Constituci6n de Co
rrientes del 10 de junio de 2007. Ademas, en el "espacio constitucional subna
cional argentino" debe necesariamente induirse a los municipios con arreglo
a los daros terminos del art. 123 CN, Yasimismo prestar atenci6n a los conte
nidos del art. 124 de la ley mayor. Los derechos basicos no s610 "bajan" ("tric
kle down") del todo federal a sus componentes, sino que tambien pueden
"subir" ("trickle up").
La vertiginosa sesi6n, manejada en ingles y frances como es practica en

estos eventos (2), puso en evidencia multiples enfoques y puntos de vista
sobre el federalismo hoy, desde los mas optimistas hasta los mas pesimistas,
y desde los localistas hasta los internacionalistas. Concluy6 con la promesa
de configurar un grupo de investigaci6n sobre estos t6picos, en el marco de la
Asociaci6n Internacional de Derecho Constitucional, patrocinadora de estos
encuentros.
7. PuNTos DE ENCUENTROS Y REFLEXlONES FINALES

Finalrnente, los puntos de consensos se han advertido que, con mas 0
menos matices, es posible hablar de la existencia de una estructura constitu
cional global, basada en puntos de apoyo nominalmente daros:
Separaci6n de poderes,
Ciudadanfa inc1usiva,
Derechos humanos,
Descentralizaci6n politica,
Estado de derecho, y
Democracia.
(2) CARNOTA, WALTER, "El mundo de los constitucionalistas y los constitucionalistas del
mundo", LA LEY. Columna de Opinion, 8/3/2004, p.l.
ANEXO DE ]URlSPRUDENCIA
1. MARBURY C. MADISON
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n - Competencia originaria de la
Corte Suprema de Justicia de la Naci6n Constituci6n Nacional- Facultades del Poder
Judicial- Poder Judicial- Supremacfa constitucional
Si una ley entra en conflicto con la Consti
tuci6n en su apJicacion al caso concreto, la
Corte debe determinar eual nonna gobier
na la espeeie -cuestion esendal a la ad
ministraci6n de justicia- debiendo ineli
narse por la segunda, al ser esta de jerar
quia mayor a eualquier ley ordinaria.
SC Estados Unidos, 1803/02/24.- Marbury
vs. Madison (*).
1 Cranch 137, 2 L.Ed. 60 (1803)
Antes de transcribir la opinion de la Corte,
el relator sintetizo brevemente los antece
dentes del caso, del siguiente modo:
"En el Ultimo perfodo, esto es, diciembre
de 1801, William Marbury, Dennis Ramsay,
Robert Townsend Hooe, y William Harper, a
traves de su abogado Charles Lee -ex minis
tro de Justicia de los EE.UU.- solicitaron al
Tribunal que ordenara a James Madison
manifestar las causas par las cuales la Corte
deberia abstenerse de exigirle la entrega de
los nombramientos a los demandantes don
de se los designaba jueces de paz del Distrito
de Columbia. Esta peticion fue apoyada en
testimonios (incluyendo uno del hennano de
John Marshall-James-) de los siguientes
hechos: que el senor Madison estaba entera
do de esta peticion y que el senor Adams, ex
presidente de los EE.UU., elevo al Senado las
nominaciones de los candidatos para ser de
(*) Publicado en: Colecci6n deAnaIisis Jurispruden
cial Teona General del Derecho - Director: Eduardo
Angel Russo - Editorial LA LEY, 2002, 3, con nota de
Sergio Gustavo Simona - GeUi, Miller, Cayuso en
Constituci6n y Poder Politico Torno 1, 5, Ed. Astrea.
signados en tales cargos; que el Senado acon

sejo y consintio estas designaciones; que las
correspondientes designaciones formales
nombrandolos jueces fueron firmadas por el
presidente y, finalmente, que el sello de los
EE.UU. estaba puesto en debida forma en
tales designaciones por el entonces secreta
rio de Estado OOhn Marshall}; que los solici
tantes habian pedido al sefior Madison les
entregara tales nombramientos con resulta
do negativo y que dichas designaciones les
fueran retenidas.
Sobre estas bases, fue emitida una orden
para que el secretario de Estado diera cuenta
de las causas que motivaron su conducta".
Posteriormente, el 24 de febrero de 1803,
la Corte emiti6 la siguiente opinion conduci
da par el voto del presidente John Marshall:
"Durante el ultimo periodo la Corte expi
dio una orden para que el secretario de Esta
do exhibiera los motivos por los cuales se Ie
denegaba a William Marbury la entrega de su
designaci6n como juez de paz del Condado
de Washington, Distrito de Columbia. No se
han dado razones de tal pro ceder y, ahara, la
petici6n se dirige a obtener de la Corte un
mandamiento que haga efectiva la entrega
de dichos nombramientos.
La particularmente delicado de este caso, la
novedad de algunas de sus circunstancias, y
la verdadera dificultad que encierran los pun
tas contenidos en el mismo, requieren una
exposicion completa de los fundamentos que
sostienen la opinion que dara esta Corte.
SegUn el orden seguido en el anaIisis del

caso, la Corte ha considerado y decidido las
siguientes cuestiones:
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
1) iTiene el solicitante derecho al nombra

miento que demanda?
2) Silo tiene, y si ese derecho ha sido viola

do, iproveen las leyes del pais un remedio a
esa violaci6n?
3) Silo proveen, ies dicho remedio un man
damiento que corresponda a esta Corte emitir?
La primera cuesti6n es: iTiene el solicitan
te derecho al nombramlento que demanda?
Es decididamente la opini6n de esta Corte
que, cuando un nombramiento ha sido fir
mada por el presidente la designaci6n debe
considerarse hecha; y que la misma es com
pleta cuando tiene el sella de los EE. UU.
puesto por el secretario de Estado.
Por 10 tanto, teniendo en cuenta que su
nombramiento fue firrnado por el presiden
te y sellado por el secretario de Estado, el se
fior William Marbury esta deslgnado; y como
la ley que crea el cargo dlo al funcionario (Mar
bury) el derecho de ejercerlo por cinco afios,
en forma independiente del Ejecutivo, el
nombramiento es Irrevocable por conferir al
funcionario design ado derechos Jegitimos
que estlin protegidos par las leyes de su pais.
La retenci6n de su nombramlento, es par
10 tanto, un acto que la Corte considera no
respaldado por la ley y por ella violatorio de
legitimos derechos adquiridos.
Esto nos conduce a la segunda cuesti6n: SI
el derecho existe y ha sldo violado, iproveen
las leyes del pais un remedlo a esa violaci6n?
La esencia misma de la libertad civil con
siste, ciertamente, en el derecho de todo in
dividuo a reclamar la protecci6n de las leyes
cuando ha sido objeto de un dafio.
Uno de los principales deberes de un go

biemo es proveer esta protecci6n.
El gobiemo de los EE.UU. ha sido enfatica
mente llamado un gobiemo de leyes y no de
hombres. Tal gobiemo, ciertamente, dejarfa
de merecer ese alto califi.cativo sl las leyes no
brindaran modos de reParar la violaci6n de
un derecho legftimamente adqulrldo.
Si tal cosa fuera a suceder en la jurispru
dencia de nuestro pais, ello s610 podrfa de
berse a las especiales caracterfsticas del caso.
Nos corresponde, por 10 tanto, preguntar
nos sl existe en este caso alg6.n ingrediente
que 10 exima de investigaciones 0 que prive a
la parte perjudicada de reparaci6n legal.
iEsta dicho elemento presente en el caso?
iConstituye -el acto de entregar 0 retener
A.
MARANIELLO
una designaci6n escrita- un mero acto poli

tico reservado al Departamento Ejecutivo
para cuyo cumplimiento nuestra Constitu
ci6n ha depositado la total confianza en el
Ejecutivo supremo, de modo que cualquier
conducta desajustada a su respecto no ten
ga prevista la consecuente reparaci6n para
el caso que dafie a un individuo?
Sin duda, tales casos pueden existir. Pero
que cada deber asignado a algunos de los
grandes departamentos del Poder Ejecutivo
constituya uno de estos cas os es, sin duda,
inadmisible.
De ello se sigue, por 10 tanto, que el exa
men de la legalidad de los actos de los titula
res de las reparticiones dependientes del
Ejecutivo, depende -en cada caso- de la
naturaleza del acto.
Por la Constitucion de los EE.UU., el presi
dente esta investido de algunos importantes
poderes politicos cuyo ejercicio esta librado a
su exclusivo arbitrio, y por el cual es s610 res
ponsable ante el pueblo, desde el punto de
vista politico, y ante su propia conciencia.
Para colaborar con el en el curnplimiento
de sus funciones, puede designar funciona
rios que actl1en bajo su autoridad y de con
formidad con sus 6rdenes. En estos casos, los
actos de los funcionarios son los actos del pre
sidente, y sea cual fuere la opini6n que pue
da merecer el modo en que el Ejecutivo utili
za sus poderes discrecionales, no existe ni
puede existir poder alguno que los controle.
Las materias son politicas, atafien a la Nadon,
no a derechos individuales, y habiendo sido
confiadas al Ejecutivo, la decisi6n del Ejecu
tivo es terminante.
Lo dicho esta claramente ejemplificado en
la creaci6n legislativa del Ministerio de Rela
ciones Exteriores. EI ministro de Reladones
Exteriores debe desempeiiarse, desde que su
funcion es creaci6n legislativa, precisamen
te de conforrnidad con la voluntad del presi
dente. Es meramente el 6rgano a traves del
cual se transmite la voluntad del presidente.
Los actos de ese funcionario, en su calidad de
tal, no pueden ser nunca examinados por los
tribunales.
Pero cuando el Congreso impone a ese
funcionario otras obligaciones; cuando se Ie
encomienda por ley llevar a cabo ciertos ac
tos; cuando los derechos de los individuos
dependen del cumplimiento de tales actos,
ese funcionario deja de ser funcionario del
presidente para convertirse en funcionario de
la ley; es responsable ante las leyes por su
conducta y no puede desconocer a su discre

ci6n los derechos adquiridos de otros.
La conclusi6n de este razonamiento es que
cuando los titulares de los departamentos
acruan como agentes politicos 0 confidencia
les del Ejecutivo y no hacen mas que poner
en pnictica la voluntad del presidente -en
aquellos casos en que este posee poderes
discrecionales legal 0 constitucionalmente
conferidos-, nada puede resultar mas claro
que el control de tales actos s610 puede ser
politico. Pero cuando se les asigna por ley una
obligaci6n determinada de cuyo cumpli
miento depende la vigencia de derechos in
dividuales, parece igualmente claro que todo
aquel que se considere perjudicado por el
incumplimiento de tal clase de obligaciones
tiene derecho a recurrir a las leyes de su pais
para obtener una reparaci6n. Es par 10 tanto
la opini6n de esta Corte que Marbury tiene
derecho a su nombramiento y que la negati
va a entregarselo constituye una clara viola
ci6n de ese derecho frente a la cuallas leyes
de su pais brindan un remedio.
Resta considerar tie corresponde el reme
dio que solicita? Ello depende de: a) la natu
raleza de la medida que solicita, y b) el poder
de esta Corte.
Si la medida solicitada fuera concedida,
debena dirigirse a un funcionario del gobier
no, y el contenido de la misma consistirfa,
usando las palabras de Blackstone, en 'una
orden de hacer algo en particular alli especi
ficado, queatafie a su cargo y deberes y que
la Corte ha determinado previamente, 0 al
menos, supuesto, que es correcto y ajustado
a derecho'. 0 bien, en las palabras de Lord
Mansfield, el solicitante, en este caso, tiene
'un derecho a ejecutar un cargo de interes pu- .
blico, y es privado de la posesi6n de ese dere
cho'. Estas circunstancias ciertamente se dan
en este caso.
Pero para que el mandarniento -la medl
da solicitada- surta los efectos deseados,
debe ser enviada a un funcionario al cual
pueda serle dirigida, sobre la base de los prin
cipios legales; y Ia persona solicitante de Ia
medida debe carecer de otro recurso legal
especifico.
Respecto del funcionario al cual se dirigina
la medlda, la intima relaci6n polftica que exis
te entre el presidente de los EE.UU. y los titu
lares de los ministerios hace particularmen
te fastidiosa y delicada cualquier investiga
ci6n legal de sus actos, y hasta puede dudar
se de que corresponda llevar a cabo tales in
vestigaciones. Es comlin que la gente en ge
483
neral no reflexione ni examine a fondo las

irnpresiones que recibe y, desde tal punto de
vista, no seria conveniente que en un caso
como este se interprete la atenci6n judicial
del reclamo de un particular como una forma
de intromisi6n en la esfera de prerrogativas
exclusivas del Poder Ejecutivo.
No es necesario que la Corte renuncie a
toda su jurisdicci6n sobre tales asuntos. Na
die sostendria tan absurda y excesiva extra
vagancia ni por un momento. La competen
cia de la Corte consiste, linicamente, en deci
dir ace rca de los derechos de los individuos y
no en controlar el cumplirniento de los pode
res discrecionales del presidente 0 sus minis
tros. Los asuntos, que par su naturaleza poli
tica 0 por disposici6n constitucional 0 legal,
estan reservados a la decisi6n del Ejecutivo,
no pueden ser sometidos a la opini6n de la
Corte.
Pero si no se tratara de un asunto de tal
naturaleza; si, lejos de constituir una intru
si6n en los asuntos propios del gabinete, es
tuviera unicamente vinculado con un papel
cuya obtenci6n la ley permite s610 a condi
ci6n del pago de 10 centavos; si ella no supu
siese intromisi6n alguna en materias sobre
las cuales se considera al Ejecutivo como no
sujeto a control alguno; ,\que habrfa en la alta
condici6n del funcionario que impidlera a un
ciudadano reclamar sus derechos ante un
tribunal de justicia, 0 que prohibiera a este
atender el reclamo, 0 expedir una orden man
dando el cumplirniento de una obligaci6n no
dependiente de los poderes discrecionales
del Ejecutivo, sino de actos particulares del
Congreso y de los principios generales del
derecho?
Si uno de los titulares de los departamen
tos de Estado comete un acto ilegal amparan
dose en su cargo, dando lugar a un reclamo
de un ciudadano afectado, no puede soste
nerse que su cargo, por sf solo, 10 exima de ser
juzgado par el procedimiento ordinario y
obligado a obedecer el juicio de Ia ley. iC6mo
podda entonces gU cargo exceptuarlo de la
aplicaci6n de este modo particular de decidir
acerca de la legalidad de su conducta si el caso
no reviste diferencia alguna con cualquier
otro en el cual un individuo comlin sena pro
cesad01
No es por el cargo que tenga la persona sino
por la naturaleza de aquello que se Ie ordene
hacer que se juzgara la pertinencia del man
damiento. Cuando un ministro actua en un
caso en que se ejercen los poderes dlscrecio
naies del Ejecutivo y donde el funcionario
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
actt1a como mem organa de la voluntad del

presidente, corresponderia rechazar sin la
menor duda todD pedido a la Corte para que
ejerza un control de tal conducta a cualquier
respecto. Pem cuando la conducta del fun
cionario es encomendada por la ley -de
modo tal que su cumplimiento 0 incumpli
miento afecte los derechos absolutos de los
individuos- la cual no se encuentra bajo la
direcci6n del presidente y no puede presu
muse que este la haya prohibido, como por
ejemplo registrar un nombramiento 0 un ti
tulo de propiedad que ha cumplido todas las
formalidades de la ley, 0 entregar una copia
de tales registros; en esos casos, no se advier
te sobre que bases los tribunales de la Na
cion podnin estar menDs obligados a dictar
sentencia que si se tratara de funciones atribui
das a otro individuo que no fuese ministro.
Este, por 10 tanto, es un claro caso en el que
corresponde emitlr un mandamiento, sea de
entrega de la designacion 0 de una copia de
la misma extrafda de los registros correspon
dientes, quedando entonces, por resolver,
una sola cuestion: lPuede la Corte emitir ese
mandamiento?
La ley por la que se establecen los tribuna
les judiciales en los EE.UU. autoriza a la Cor
te Suprema a emitir 'mandamientos, en ca
sos en que fuesen comprendidos segUn los
principios y las costumbres del derecho, a
cualquier tribunal 0 persona designado en su
oficio bajo la autoridad de los EE.UU. (1).
(I) EI texto completo de la secci6n 13 de la ley de or

ganizaci6n de la justicia de 1789 Uudiciary Act of (789):
"ypromUlguese, que la Corte Suprema tendnijurisdic
cion exclusiva en todas las controversias de natutaleza
civil en las que un estado fuere parte, salvo entre un
estado ysus ciudadanos; ysalvo tambien entre un esta
do y ciudadanos de otros estados 0 extranjeros, en cuyo
caso tendra jurisdiccion originaria pero no exclusiva.
Ejercera tambien jurisdicci6n exclusiva entodo juicio 0
procedimiento contra embajadares, otros rninistros
publicos, miembros de su familia 0 sus empleados do
mesticos, siempre que pueda intervenircomo tribunal
de justicia conforme con el derecho intemacional; y
tenma jurisdiccion originaria pero no exclusiva en to
das aquellas causas iniciadas porembajadores, u otros
rninistros publicos, 0 aquellas en las que un consul. 0
viceconsul, fuere parte. El juzgamiento de cuestiones
de hecho antela Corte Suprema en todas las causas con
ttaciudadanosdelosEE.UU.sellevaraacaboporjura
dos. La Corte Suprema tambien tendra jurisdiccion par
apeJacion de los tribunales de citcuito y las cortes de los
estados, y en los casos especificamente mencionados
aquf; ytendran el poderde mandar ordenes alos tribu
nales de almitantazgo, y mandamientos, en casos en
que fuesen comprendidos segUn los principios y las
costumbres del derecho, a cualquiertribunal 0 persona
designado en su oficio bajo la autoridad de los EE.UU."
A.
MARANILLO
Siendo el secretario de Estado un funcio

nario bajo la autoridad del gobierno de los
EE.UU., se encuentra precisamente com
prendido en las previsiones de la ley precita
da; y si esta Corte no esta autorizada a emitir
una orden de ejecucion a tal funcionario, s610
puede ser a causa de la inconstitucionalidad
de la ley, incapaz, por ello, de conferir la auto
ridad y de asignar las obJigaciones que sus
palabras parecen conferir y asignar. La Cons
tituci6n deposita la totalidad del Poder Judi
cial de los EE.UU. en una Corte Suprema y en
tantos tribunales inferiores como el Congre
so establezca en el transcurso del tiempo.
Este poder se extiende expresamente al co
nocimiento de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por las leyes de los
EE.UU. y, consecuentemente, de algun
modo puede extenderse al presente caso ya
que el derecho invocado deriva de una ley de
los EE.UU. AI distribuir este poder la Consti
tucion dice: 'En todos los casos concernien
tes a embajadores, ministros y consules ex
tranjeros, y en los que alguna provincia fue
se parte, la Corte Suprema ejercera jurisdic
cion originaria. En todos los casos menciona
dos anteriorrnente, la Corte Suprema ejerce
ra su jurisdicci6n por apelacion' (2).
Se ha sostenido ante el Tribunal que, como
el otorgamiento constitucional de jurisdic
cion a la Corte Suprema y a los tribunales or
dinarios es general, y la clausula que asigna
(2) El texto completo del art. 3de laConstituci6n de
los EE.UU. es el siguiente:
"Seccion I. El Poder Judicial de los EE.UU. sera atri
buido a una Corte Suprema y a tantos tribunales infe
riares como el Congreso decidiere autorizar y estable
cer. Los jueces, tanto de la Corte Suprema como de los
tribunales inferiores, conservaran sus empleos mien
tras dure subuena conducta, yrecibiran, en plazosfijos,
una compensaci6n por sus servicios que no podra ser
disminuida mientras permanecieren en sus funciones.
Secci6n II. Corresponde al Porler Judicial aplicar el
derecho positivo y los principios de justicia, en todas
las causas que versaren sobre puntas regidos par la
Constitucion, por las leyes de los EE.UU., Ypor 10 tra
tados hechos 0 que fueren hechos bajo su autoridad; de
todas las causas de almirantazgo y jurisdiccion marf
tima; de los asuntos en que la Nacion sea parte, de las
causas que se susciten entre dos 0 mas estados; entre
un estado y los vecinos de otro; entre los vecinos de
diferentes estados; y entre ciudadanos del mismo es
tado que demandaren tierras concedidas por diferen
tes estados; y entre una provincia, a sus vecinos, con
tra un estado 0 ciudadano extranjero.
En todos los casos concemientes a embajadores,
ministro8 y c6nsules extranjeros, yen los que alguna
provincia fuese parte, la Corte Suprema ejercera ju
risdiccion originaria. En todos los casos mencionados
anteriormente, la Corte Suprema ejercera jurisdiccion
por apelacion, seg(m las reglas yexcepciones que pres
criba e! Congreso".
ANEXO DE
JUR!SI'RUDENCIA
las causas de jurisdicci6n originaria a 1a Corte

Suprema no contiene expresiones negativas
o restrictivas, el Poder Legis1ativo mantiene
la facultad de atribuir competencia origina
ria a la Corte en otros casos que los preceden
temente indicados, tomando en cuenta que
tales casos pertenecen al Poder Judicial de los
Estados Unidos.
Si se hubiera querido dejar librado a la dis
creci6n del Poder Legislativo 1a posibilidad de
distribuir e1 Poder Judicial entre la Corte Su
prema y los tribunales inferiores, habrfa sldo
ciertamente imHil hacer otra cosa que defi
nir el ambito de competencia del Poder Judi
cial en general, mencionando los tribunales
a los que corresponde ejercerlo. Sf esta es la
interpretaci6n correcta, el resto de la norma
constitucional carece de sentido.
Si e1 Congreso tiene la libertad de asignar a
esta Corte competencia par apelaci6n en los
casos en los que la Constituci6n Ie asigna com
petencia originaria y fijarle competencia ori
ginaria en los casos en que Ie corresponde
ejercerla par apelacion, la distribucion hecha
en la Constituci6n es forma carente de con
tenido.
Las palabras afirmativas son, a menudo en
su operatividad, negatorias de otros objetos
que los prescriptos, y en este caso debe asig
narseles ese sentido so pena de privarlas de
sentido en absoluto.
No puede presurnirse que clausula alguna
de la Constituci6n este pensada para no tener
efecto, y, por 10 tanto, la interpretaci6n contra
ria es inadmisible salvo que el texto expreso
de la Constituci6n asf 10 manlfieste. Cuando
un instrumento legal organiza las bases fun
damentales de un sistema judicial dividien- .
dolo en una Corte Suprema y en tantas infe
riares como el Congreso decida, enumerando
sus poderes y distribuyendolos mediante la
delimitaci6n de los casos en los que la Corte
Suprema ejercera jurisdicci6n origin aria y
aquellos en que la ejercera por via de apela
d6n, el sentido evidente de las palabras pare
ce ser que en una clase de casos la competen
cia sera originaria y no en los demas. Si cual
quier otra interpretaci6n convirtiera en inope
rante dicha clausuia, tendrfamos alli una ra
z6n adicional para rechazarla y para adherir al
sentido obvio de las palabras. Luego, para que
esta Corte este en condiciones de emitir una
orden de ejecuci6n como la que se pide, debe
demostrarse que se trata de un caso de com
petencia par apelaci6n.
Se ha dicho en el Tribunal que la jurisdic
ci6n apelada puede ejercerse de diversos
485
modos y que siendo la voluntad del Congre

so que un mandamiento pueda ser emitido
en el ejercicio de la jurisdicci6n apelada (ver
ley de organizaci6n judicial de los EE.UU. de
1789), dicha voluntad debe ser obedecida.
Esto es cierto, pero no obstante ello, la juris
dicci6n debe ser apelada y no originaria.
Es el criterio esencial de la jurisdicci6n por
apelaci6n, que ella abarca t6picos previa
mente determinados y no crea otros nuevos.
Por ello, aunque es posible emitir un man
damiento a los tribunales inferiores, hacer
10 respecto de un funcionario para que en
tregue un documento es 10 mismo que in
tentar una acci6n originaria para la obten
ci6n de dicho documento, y por ella, no pa
rece pertenecer a la jurisdicci6n apelada sino
ala originaria. Tampoco es necesario en este
caso, capacitar a la Corte para que ejerza su
competencia porvia de apelaci6n. Por 10 tan
to, la autoridad otorgada a la Corte Supre
ma por la ley de organizaci6n judicial de los
EE.UU. para emitir 6rdenes directas de eje
cuci6n de conductas a funcionarios publi
cos, no parece estar respaldada en la Cons
tituc!6n, y hasta se hace necesario pregun
tarse si una competencia as! conferida pue
de ser ejercida.
La pregunta acerca de si una ley contraria a
la Constituci6n puede convertirse en ley vi
gente del pais es profundamente interesan
te para los EE.UU. pero, felizmente. no tan
complicada como interesante. Para decidir
esta cuesti6n parece necesario tan solo reco
nocar ciertos principios que se suponen es
tablecidos como resultado de una prolonga
da y serena elaboraci6n. Todas las institucio
nes fundamentales del pais se basan en la
creencia de que el pueblo tiene el derecho
preexistente de establecer para su gobierno
futuro los principios que juzgue mas adecua
dos a su propia felicidad. EI ejercicio de ese
derecho supone un gran esfuerzo, que no
puede ni debe ser repetido con mucha fre
cuencia. Los principios as! establecidos son
considerados fundamentales. Y desde que la
autaridad de la cual proceden es suprema, y
puede raramente manifestarse, estan desti
nados a ser permanentes. Esta voluntad ori
ginaria y suprema organiza el gobierno yasig
na a los diversos poderes sus funciones es
pecfficas. Puede hacer s610 esto, 0 bien fijar,
ademas, Ifmites que no podran ser trans
puestos por tales poderes.
EI gobierno de los EE.UU. es de asta Ultima
clase. Los poderes de la legislatura estan defi
nidos y limitados. Y para que estos limites no
se confundan u olviden, la Constituci6n es
WALTER
F.
- PATRICIO
escrita. iCon que objeto son limitados los po

deres y a que efectos se establece que tallimi
taci6n sea escrita si ella puede, en cualquier
momento, ser dejada de lado por los mismos
que resultan sujetos pasivos de la limitaci6n?
Si tales Ifmites no restringen a quienes es
tan alcanzados por elios y no hay diferencia
entre actos prohlbidos y actos pennitidos. la
distinci6n entre gobierno limitado y gobier
no ilimitado queda abolida.
Hay s610 dos alternativas demasiado cla
ras para ser discutidas: a la Constituci6n con
trola cualquier ley contraria a aquella. 0 la
Legislatura puede alterar la Constituci6n
mediante una ley ordinaria. Entre tales alter
nativas no hay terminos medias: 0 la Consti
tud6n es la ley suprema, inalterable por me
dios ordinarios; 0 se encuentra al mismo ni
vel que las leyes y de tal modo. como eual
quiera de elias. puede reformarse 0 dejarse
sin efeeto siempre que al Congreso Ie plazca.
Si es cierta la primera alternativa, entonces
una ley contraria a la Constituci6n no es ley;
si en cambio es verdadera la segunda. enton
ees las eonstituciones escritas son absurdos
intentos del pueblo para limitar un poder ill
mitable por naturaleza.
Ciertamente, todos aquellos que han ela
borado constituciones eseritas las consideran
la ley fundamental y suprema de la Nacion,
y, consecuentemente, la teona de cualquier
gobierno de ese tipo debe ser que una ley
repugnante a la Constitucion es nula. Esta
teorfa esta intimamente Jigada al tipo de
Constitucion escrita y debe, por ello. ser eon
siderada por esta Corte como uno de los prin
cipios basicos de nuestra sociedad. Par ello
esta circunstancia no debe perderse de vista
en eI tratamiento ulterior de la materia.
Si una ley eontraria a la Constitudon es
nula. iobliga a los tribunales a aplicarla no
obstante su invalidez? 0 bien, en otras pala
bras, no siendo ley, iconstituye una norma
operativa como 10 serfa una ley valida? Ello
anularia en la praetica 10 que se establecio en
la teorfa y constituirfa, a primera vista, un
absurdo demasiado grueso para insistir en el.
Sin embargo la cuestion merece recibir un
atento tratamiento.
Sin lugar a dudas. la eompetencia y la obli
gaci6n del Poder Judicial es decidir que es ley.
Los que aplican las norma a casos particula
res deben por necesidad exponer e interpre
tar esa norma. Si dos leyes entran en contlie
to entre si el tribunal debe decidir aeerca de
la validez y aplicabilidad de cada una. Del
A.
mismo modo cuando una ley esta en contlie

to con la Constituci6n y ambas son aplieables
a un caso. de modo que la Corte debe deci
dirlo eonforme a la ley desechando la Consti
tueion, 0 eonforme a la Constitueion des
echando la ley, la Corte debe determinar eual
de las normas en eontlicto gobierna el caso.
Esto constituye la eseneia misma del deber
de administrar justicia. Luego, si los tribuna
les deben tener en cuenta la Constituci6n y
ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la
Constitucion, y no la ley la que debe regir el
caso al eual ambas normas se refieren.
Quienes niegan el principio de que la Cor
te debe considerar la Constitucion como la
ley suprema, se yen redueidos a la neeesi
dad de sostener que los tribunales deben
cerrar los ojos a la Constitucion y mirar 8610 a
la ley. Esta doctdna subvertiria los funda
mentos mismos de toda constitucion escd
tao Equivaldrfa a declarar que una ley total
mente nula conforme a los principios y teo
rfas de nuestro gobierno es, en la pnictica,
completamente obligato ria. Significaria sos
tener que si el Congreso actua de un modo
que Ie esta expresamente prohibido la ley
asf sancionada serfa. no obstante tal prohi
bicion, eficaz. Estarfa confiriendo practiea y
realmente al Congreso una omnipoteneia
total con el mismo aliento con el eual profe
sa la restricci6n de sus poderes dentro de Ii
mites estrechos. Equivaldna a estableeer al
mismo tiempo los Ifmites y el poder de trans
gredirlos a diserecion.
Reducir de esta manera a la nada 10 que he
mos considerado el mas grande de los logros en
materia de instituciones poifticas -una cons
tituci6n escrita- sena por si mismo suficien
te en America, donde las constituciones es
critas han side vistas con tanta reverencia,
para rechazar la tesis. Pero las manifestacio
nes particulares que eontiene la Constituci6n
de los EE.UU. construyen un andamiaje de
argurnentos adicionales en favor del reehazo
de esta interpretacion.
El Poder Judicial de los EE.UU. entiende
en todos los casos que versen sobre puntos
regidos por la Constitucion.
iPudo. acaso, haber side la inteneion de
quienes concedieron este poder. afirmar que
al usar la Constituci6n, no debena atenderse
a su contenido? iQue un caso regido por la
Constituci6n debiera decidirse sin examinar
el instrumento que 10 rige?
Esto es demasiado extravagante para ser
sostenido.
ANEXO DE JURlSPRUDENCIA
En ciertos casos, la Constituci6n debe ser

interpretada y analizado su contenido par
parte de los jueces.
Y si de este modo los jueces pueden abrir
y examinar la totalidad de la Constituci6n
ique parte de ella les esta prohibido leer u
obedecer?
Hay muchas otras partes de la Constitu
ci6n que ilustran esta materia. Dice la Cons
tituci6n que: 'ningun impuesto 0 carga se
impondra sobre artfculos exportados desde
cualquiera de los estados'. Supongamos una
carga impuesta sobre la exportaci6n de algo
d6n, 0 tabaco 0 hanna, y supongamos que se
promueve una acci6n judicial destinada a
exigir la devoluci6n de 10 pagado en virtud de
dicha carga.
iDebe darse un pronunciamiento judicial
en tal caso? iDe ben los jueces cerrar los ojos a
la Constituci6n y ver s610 la ley?
La Constituci6n prescribe que: 'No se san

cionaran leyes conteniendo condenas pena
les individualizadas ni leyes retroactivas'.
Si. no obstante, tales leyes son sanciona
das y una persona es procesada bajo tales
teyes idebe la Corte condenar a muerte a esas
victimas a quienes la Constituci6n manda
proteger?
Dice la Constituci6n: 'Ninguna persona
sera procesada par traici6n salvo mediante
el testimonio de dos testigos sobre el mismo
acto 0 mediante su confesi6n publica ante un
tribunal de justicia'.
En este caso, ellenguaje de la Constituci6n
esta especialmente dirigido a los tribunales.
Les prescribe directamente una regia de
prueba de la que no pueden apartarse.
Si la Legislatura modificara esa norma y
permitiera la declaraci6n de un solo testigo 0
la confesi6n fuera de un tribunal de justicia
como requisitos suficientes de prueba, ide
beria la norma constitucional ceder frente a
esa ley?
Mediante estos y muchos otros artfculos
que podrian seleccionarse es claro que los
constituyentes elaboraron ese instrumento
como una regia obligato ria tanto para los tri
bunales como para la Legislatura.
487
lPor que motivo, si no, prescribe a los jue

ces jurar su cumplimiento? Este juramento
apela, ciertamente, a su conducta en el des
empefio de au cargo de caracter oficial.
iQUe inmoralidad seria imponerselos, si
ellos [los juecesJ fueran a ser usados como
instrumentos -y como instrumentos cons
dentes- de la vio1aci6n de 10 que Juran res
petar!
EI juramento del cargo judicial impuesto
por el Congreso, es tambh~n comp1etamente
ilustrativo de la opini6n legislativa sobre esta
cuesti6n.
Este juramento dice: 'juro solemnemente
que administrare justicia sin importar las
personas y hare justicia igualmente al pobre
como al rico; y que desempefiare leal e im
parcialmente todas las obJigaciones atinen
tes a mi cargo como..., de acuerdo a mis mejo
res capacidades y comprensi6n, conforme
con la Constituci6n y las leyes de los EE.UU.'.
iPor que motivo jura un juez desempefiar
sus deberes de acuerdo con la Constituci6n
de los EE.UU. 8i esa Constituci6n no fuera
una norma obligatoria para su gobierno? lSi
estuviere cerrada sobre el y no pudiera ser
inspeccionada por el?
Si fuera ese el estado real de las cosas, cons
tituiria algo peor que una solemne burla.
Pero ademas de ello, imponer, tanto como
jurar en esos terminos seda una hipocresia.
No es tampoco inutil observar que, al de
clarar cmil sera la ley suprema del pais, la
Constituci6n en sf misma es mencionada en
primer lugar; y no todas las leyes de los
EE.UU. tienen esta caUdad, sino 8610 aque
lIas que se hagan de conformidad con la
Constituci6n.
De tal modo. la terminoiogia especial de la
Constitud6n de los EE.UU. confirma y enfa
tiza el principio, que se sup one esencial para
toda constituci6n escrita, de que la ley repug
nante a la Constituci6n es nula, y que los tri
bunales, as! como los demas poderes, estan
obUgados par ese instrumento.
Par ello, se rechaza la petici6n del deman
dante. Cumpiase".
488
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
2. SIRI, ANGEL S.
GARANTIAS CONSTITUCIONALES
Amparo de la libertad
La comprobaci6n inmediata de que una
libertad constitucional se halla eviden
temente restringida, sin orden de auto
ridad competente ni expresi6n de causa
que la justifique, es suficiente para que
la garantfa constitucional invocada sea
restablecida por el Poder Judicial en su
integridad, sin que pueda alegarse en
contrario la inexistencia de una ley que
reglamente dicha garantfa; por cuanto
las garantfas individuales existen y pro
tegen a los individuos por el solo hecho
de estar consagradas por la Constitu
ci6n, e independientemente de las leyes
reglamentarias, las cuales s610 son reque
ridas para establecer en que casos y con
que justificativos podni procederse a su
allanarniento y ocupaci6n, como dice el
art. 18 de la Ley Suprema a prop6sito de
una de elias; y porque los preceptos cons
titucionales, tanto como la experiencia
institucional del pafs, reclaman de con
suno el goce y ejercicio pleno de las ga
rantfas individuales para la efectiva vi
gencia del Estado de derecho, e imponen
a los jueces el deber de asegurarlas.
CS, 1957/12/27. - Siri, Angel S.

Opini6n del Procurador General de la N a
ci6n.
De 10 informado a fs. 37 y vta. asf como de

las propias manifestaciones formuladas por
el interesado en su escrito de fs. 35, surge que
la clausura del peri6dico "Mercedes", que di6
origen a las presentes actuaciones, ha sido
dejada sin efecto.
En consecuencia, puesto que cualquier pro
nunciarniento de V. E. respecto de la cuesti6n
planteada revestirfa en la actualidad el cank
ter de abstracto, opino que corresponde decla
rar mal concedido el recurso extraordinario de
fs. 46. - Agosto 13 de 1957. - Sebastian Soler.
Considerando: Atento el inforrne de fs. 59, y
sin perjuicio de observar que su contenido es
contradictorio con el de fs. 37 -raz6n por la
que corresponderia aclarar cuaI es en definiti
va la situaci6n actual del diario "Mercedes"-,
paso a dictaminar sobre el fonda del asunto.
En este aspecto, ya he tenido oportunidad

en el caso de Fallos, t. 236, p. 41, de opinar que
el recurso de habeas corpus s610 protege a las
personas privadas de su libertad corporal sin

orden de autoridad competente, por 10 que,
si V.E. decide admitir la procedencia del re
curso intentado, estimo que corresponderfa
confirrnar 10 resuelto en cuanto ha podido ser
materia de apelaci6n extraordinaria. - Oc
tubre 14 de 1957. - Sebastian Soler.
Buenos Aires, diciembre 27 de 1957.
Considerando: Que en los autos "Siri, An
gel, s.linterpone recurso de habeas corpus",
en los que a fs. 47 vta. se ha concedido el re
curso extraordinario contra la sentencia de la
Cam. de Ape!. en 10 Penal del departamento
de Mercedes (Prov. de Buenos Aires), mani
festando que el diario "Mercedes", de su pro
piedad y administraci6n, continuaba clausu
rado desde comienzos de 1956, "mediante
custodia provincial en ellocal del mismo", 10
que vulneraba la libertad de imprenta y de
trabajo que consagran los arts. 14, 17 Y18 de
la Constituci6n nacional (1) y los arts. 9, 11,
13, 14 Y23 Y demas de la Constituci6n de la
provincia. Solicit6 que, previo informe del
comisario de policia del partido de Mercedes
sobre los motivos actuales de la custodia del
local del diario, se proveyera 10 que correspon
dfa conforrne a derecho y de acuerdo con las
clausulas constitucionales citadas.
Que requerido dicho informe por el juez

actuante el comisario de policia inforrn6 que
"con motivo de una orden recibida de la Dir.
de Seguridad de esta policia, con fecha 21 de
enero ppdo., al mismo tiempo que se proce
di6 ala detenci6n de Angel Siri, director-pro
pietario del diario "Mercedes", se cumpli6 con
la clausura del local donde se imprimfa el
mismo, el que desde aquella fecha viene
siendo custodiado por una consigna policial
colocada al efecto".
Que ante la falta de especificaci6n sobre
los motivos de la clausura del diario, el juez
requiri6 sucesivamente informe del Jefe de
policia de la Provo de Buenos Aires y del Mi
nisterio de Gobiemo de dicha provincia, to
dos los cuales manifiestan ignorar las causas
de la clausura y la autoridad que la dispuso.
Reiterada por el solicit ante la declaraci6n
pedida al comienzo de estas actuaciones, el
juez resolvi6 no hacer lugar a elia en raz6n de
no tratarse en el caso de un recurso de habeas
corpus, el cual s610 protege la libertad ffsica 0
corporal de las personas.
Que el solicitante interpuso recurso de re

vocatoria, y en subsidio el de apelacion, en
cuya oportunidad el juez dispuso requerir
nuevo informe del comisario de policia sobre
si ellocal del diario "at1n continua con custo
dia policial", informando este funcionario que
desde el 29 de abril fue dejada sin efecto la
consigna y se vigila ellocal mediante recorri
das que efectua el personal de servicio de ca
lie". En merito de este informe, el juez no hizo
lugar a la revocatoria pedida, en consideracion
a que "carece de actualidad y fundamento el
presente recurso de amparo, ya que no existe
restriccion alguna que afecte al recurrente"; y
concedio el recurso de apelacion para ante el
superior. La Cam. de Apel. en 10 Penal de Mer
cedes confirmo, por sus propios fundamen
tos, la decision apelada.
Que contra esta sentencia el solicitante ha
deducido el presente recurso extraordinario,
fundado en la supuesta violaci6n de las ga
rantfas constitucionales que invoc6 en su
escrito originario, el cualle ha side concedido
por la Cam. de Apelaci6n.
Que, radicada la causa ante esta Corte Su
prema y con el objeto de actualizar los ele
mentos de hecho, el tribunal requiri6 del juez
en 10 penal de Mercedes informe sobre si sub
sistfa en la actualidad la clausura del diario,
respondiendo el comisario de la localidad, en
oficio dirigido al juez comisionado, que sf sub
sistia esa clausura.
Que segun resuIta de los antecedentes
antes relacionados, no existe constancia cier
ta de cmil sea la autoridad que ha dispuesto
la clausura del diario ni cuales son, tampoco,
los motivos determinantes de ella. En estas
condiciones, es manifiesto que el derecho
que invoca el solicitante de publicar y admi
nistrar el diario debe ser mantenido.
Que, por otra parte, en sus diversos escritos
el compareciente no ha dicho que interponfa
el recurso de habeas corpus -como 10 hace
notar, ademas, en el escrito de fs. 40-, por 10
que es err6neo el dnico fundamento de la sen
tencia denegatoria de fs. 33, confirmada con
el mismo fundamento par la Cam. de Apela
ci6n, que da origen a este recurso. EI escrito de
fs. 1 s6lo ha invocado la garantfa de la libertad
de imprenta y de trabajo que aseguran los arts.
14, 17 Y18 de la Constituci6n Nacional, la que,
en las condiciones acreditadas en la causa, se
halla evidentemente restringida sin orden de
autoridad competente y sin expresi6n de cau
sa que justiflque dicha restricci6n.
Que basta esta comprobaci6n inmediata
para que la garantfa constitucional invocada
489
sea restablecida por los jueces en su integri

dad, sin que pueda alegarse en contrario la
que la reglamente: las
inexistencia de una
garantias individuales existen y protegen a
los individuos por el solo hecho de estar con
sagradas por la Constituci6n e independien
temente de las leyes regiamentarias, las cua
les solo son requeridas para establecer "en
que caso y con que justificativos podra pro
cederse a su allanamiento y ocupaci6n", como
dice el art. 18 de la Constitucion a prop6sito
de una de ellas. Ya a fines del siglo pasado
sefialaba Joaquin V. Gonzalez: "No son, como
puede creerse, las "declaraciones, derecho y
garantfas", simples formulas te6ricas: cada
uno de los articulos y clausulas que las contie
nen poseen fuerza obligatoria para los indivi
duos, para las autoridades y para toda la Na
cion. Los jueces deben aplicarla en la plenitud
de su sentido, sin alterar 0 debilitar con vagas
interpretaciones 0 ambigtiedades la expresa
significaci6n de su texto. Porque son la defen
sa personal, el patrimonio inalterable que hace
de cada hombre, ciudadano 0 no, un ser libre
e independiente dentro de la Naci6n Argenti
na" ("Manual de la Constituci6n Argentina",
en "Obras completas", vol. 3, Buenos Aires,
1935, mlm. 82; confr., ademas. mlms. 89 y90).
Que en consideraci6n al caracter y jerarqufa
de los principios de la Carta fundamental re
lacionados con los derechos individuales, esta
Corte Suprema, en su actual composici6n y en
la primera oportunidad en que debe pronun
ciarse sobre el punta, se aparta as! de la doctri
na tadicionalmente declarada par el tribunal
en cuanto relegaba al trarmte de los procedi
mientos ordinarios, administrativos 0 judicia
les la protecci6n de las garantfas no compren
didas estrictamente en el habeas corpus (Fa
llos, 1. 168, p. 15; 1. 169, p. 103 Ylos posteriores).
Los preceptos constitucionales tanto como la
experiencia institucional del pais reclaman de
consuno el goce y ejercicio pleno de las garan
!fas individuales para la afectiva vigencia del
Estado de derecho e imponen a los jueces el
deber de asegurarlas.
Par tanto, habiendo dictaminado el procu
rador general, se revoca la sentencia apela
da. Vuelvan los autos al tribunal de origen a
fin de que haga saber a la autoridad policial
que debe haeer cesar la restricci6n impuesta
al solicitante en su calidad de director-pro
pietario del diario clausurado. - Alfredo Or
gaz. - Manuel J. Argaiiaras. - Enrique V. Ga
lli. - BenjamIn Villegas Basavilbaso. - En di
sidencia: Carlos Herrera.
Disidencia del doctor Herrera:
Omissis...
490
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
3. SAMUEL KOT S.RL.

ACCION DE AMPARO
Derechos Humanos - Fabrica miento Tributario
Garantias constitucionales - Habeas corpus - Procedi
duya en absoluto y "a priori" toda restric

ci6n que emane de personas privadas.
1. Con respecto a la protecci6n de la liber-
tad corporal, la interpretaci6n amplia es

la que surge del pertinente precepto de
la ley suprema: "Nadie puede ser... arres
tado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente", dice el art. 18, con
f6rmula muy general; 10 que significa es
tablecer que, no tratandose de esa Unica
hip6tesis estricta, toda privaci6n ilegiti
rna de la libertad personal, sin distinci6n
alguna acerca de quien emana, autoriza
el amparo de la Constituci6n. Esta ampli
tud del "habeas corpus" es la que corres
ponde a la tradici6n del derecho anglo
americana - fuente inmediata del nues
tro, a traves de la Constituci6n de los Es
tados Unidos - y si bien ha sido indebi
damente restringido por la mayona de los
c6digos procesales - que han tornado
por "ratio" 10 que era s610 "ocatio" -, es la
que corresponde a la letra y al espfritu de
la Constituci6n Argentina.
2. Las garantfas constitucionales no son
sino restricciones a la acci6n de los go
biernos, tendientes a impedir la extrali
mitaci6n de los poderes publicos y han
sido dadas a los particulares contra las
autoridades. Caracterizar la libertad
como limitaci6n a la autoridad, significa
que las acciones que el poder publico
emprenda !levan fnsita la idea de que la
libertad del hombre es el presupuesto
de la autoridad, 10 que convierte en constitucionalmente invaJido todo acto que
conduzca a su aniquilamiento 0 desvir
tuaci6n. en suma, las garantfas consti
tucionales para cuyo resguardo puede
decirse que existe el remedio de ampa
ro, son los derechos publicos subjetivos
que el hombre tiene "frente al Estado"

(Voto en disidencia de los doctores Araoz
de lamadrid y Oyhanarte).
3. La distinci6n seglin que la restricci6n ile

gftima provenga de la autoridad publi
ca 0 de actos de particulares no es esen
cial a los fines de la protecci6n constitucional. Admitido que existe una garantfa tacita 0 implicita que protege los di
versos aspectos de la libertad individual
(art. 33, Constituci6n Nacional), ninguna
reserva cabe establecer de modo que ex-
4. Nada hay, ni en la letra ni en el espfritu

de la Constituci6n que permita afirmar
que la protecci6n de los !lamados "dere
chos humanos" - porque son los dere
chos esenciales del hombre - este cir
cunscripta a los ataques que provengan
solo de la autoridad. Nada hay tampoco
que autorice la afirmaci6n de que el ata
que ilegitimo, grave y manifiesto contra
cualquiera de los derechos que integran
la libertad, "Iato sensu", carezca de la
protecci6n constitucional adecuada que
es, desde luego, la del "habeas corpus"
y la de amparo, no la de los juicios ordi
narios 0 la de los interdictos, con trasla
dos, vistas, ofrecimiento de prueba, etc.,
por la sola circunstancia de que ese ata
que emane de otros particulares 0 de
grupos organizados de individuos.
5. Es verosfmil presumir que en el animo
de los constituyentes de 1853 las garan
tfas constitucionales tuvieron, como in
mediata finalidad, la protecci6n de los
derechos esenciales del individuo con
tra los excesos de la autoridad publica.
en el tiempo en que la Constituci6n fue
dictada, frente al individuo, s610 e iner
me, no habfa otra amenaza verosfmil e
inminente que la del Estado. Pero los
constituyentes tuvieron la sagacidad y
la prudencia de no fijar exdusivamente
en los textos sus temores concretos e his
t6ricos, sino, mas bien, sus aspiraciones
y sus designios permanentes y aun, eter
nos: "Ia protecci6n de la libertad".
6. Lo que primordialmente tienen en vista
el "habeas corpus" y el amparo no es el

"origen" de la restricci6n ilegitima a cual
quiera de los derechos fundamentales
de la persona humana, sino estos dere
chos en sf mismos, a fin de que sean sal
vaguardados. Dichas garantfas no atien
den unilateralmente a los agresores,
para sefialar distinciones entre eUos,
sino a los agredidos, para restablecer sus
derechos esenciales.
7.
Todo derecho del hombre muestra una

configuraci6n que podrfa Uamarse bi
ANEXO DE ]URISPRUDENCIA
fronte; uno de sus lados mira hacia el

Estado y presenta al derecho revestido
de la calidad de "garantfa constitucio
nall>; el otro lado, en cambio, mira hacia
los terceros particulares y, desde el, el
derecho es especificamente derecho
privado. Cuando un particular lesiona el
derecho privado de otro, su acto no es in
constitucional; tampoco vulnera garan
tias constitucionales, ni es susceptible
del amparo que resguarda esas garan
Has; por el contrario, tnitase de un acto
ilfcito y sujeto a las previsiones de la le
gislaci6n ordinaria, las que deben efec
tivizarse de acuerdo con las normas pro
cesales pertinentes, cuyo dictado incum
be privativamente a las provincias (Voto
en disidencia de los doctores Anioz de
lamadrid y Oyhanarte).
8. No todos los derechos de que una per
sona puede ser titular estan incluidos en
el concepto jurfdieo de "garantfa consti
tucional" tutelada por la acci6n 0 recur
so de amparo. Para que un derecho in
dividual revista este caracter es preciso,
en principio, que se trate de un derecho
publico subjetivo reconocido al hombre
"frente al poder publico" (Voto en disi
dencia de los doctores Araoz de lamadrid
y Oyhanarte).
9. No es juicioso pretender que el afectado
reclame la devoluci6n de su propiedad
por los procedimientoS ordinarios, si
cada vez que, a raiz de un conflicto labo
ral, muchas personas ocupan material
mente una fl1brica, un instituto privado
de ensefianza 0 cualquier otro estable
cimiento, los propietarios no tuvieran
mas recurso para defender sus derechos
constitucionales, que deducir un inter
dicto posesorio 0 de despojo, con sus
mUltiples tramites.
10. Proeede hacer lugar a la garantia eonsti
tucional del amparo interpuesta por la
empresa propietaria de un estableci
miento industrial oeupado ilegftima
mente por su personal obrero, sin ejer
eer violencia alguna, a raiz de un conflie
to de earacter laboral con la firma patro
nal; no existiendo nada que diferir a los
procedimientos ordinarios establecidos
por las leyes para la dilucidaci6n de los
aspectos de fondo del conflicto gremial
y de los derechos de las partes, como
tampoco nada que requiera ser debati
do en una acci6n real 0 en un interdicto
posesorio, y siendo patentes la magni
491
tud del agravio y su caracter irreparable

para la empresa.
11. Siempre que aparezca, de modo claro y
manifiesto, la ilegitimidad de una res
tricci6n cualquiera a alguno de los dere
chos esenciales de las personas, asi como
el dano grave e irreparable que se cau
saria remitiendo el examen de la cues
ti6n a los procedimientos ordinarios,
administrativos 0 judiciales, correspon
de que los jueces restablezcan de inme
diato el dereeho restringido, por la rapi
da via del recurso de amparo. en tales hi
p6tesis, los jueces deben extremar la
ponderaci6n y la prudencia a fin de no
decidir, por el sumarfsimo procedimien
to de esta garantfa constitucional, cues
dones susceptibles de mayor debate y
que corresponde resolver de acuerdo
con los procedimientos ordinarios.
12. El amparo que la Corte Suprema ha ex
trafdo del art. 33 de la Constituci6n Na
cional debe ser interpretado con ampli
tud. sin una reserva que, expresa 0 im
plicitamente, emane de los preceptos
constitucionales y que imponga una in
teligencia restringida del recurso de
amparo, la interpretaci6n amplia es la
que mejor consulta los grandes objeti
vos de la ley suprema y las genuinas fl
nalidades de aquellas garantias.
CS. 1958/09/05. - Samuel Kot S.R.L. (*)
2a Instancia. - La Plata, julio 8 de 1958.
Que el recurso de "habeas corpus", como

ha resuelto invariablemente este tribunal y
10 tiene decidido la mas autorizada doctrina,
tiene por objeto esencialla protecci6n de la
libertad personal 0 corporal y no puede ha
cerse extensivo a la protecci6n de otros dere
chos que se pretenden vulnerados. Tales
derechos deben ejercitarse conforme a los
respectivos procedimientos creados por las
leyes de la materia (Corte Federal, Fallos:
216:606; JA, 1950-III-486, entre otros).
Siendo ella asi y no encuadrando el sub ju
dice en ninguno de los supuestos del art. 415
del C6d. de Proced. Penal se deseeha con
costas la acci6n de amparo trafda por Sabati
(*) Publicado en: Colecci6n de Amllisis Jurispru
dencial Derecho Const . Alberto Dalla Vfa, 670 - Co
lecci6n de AnaJisis Jurisprudencial Teorfa Gral. del
Derecho - Ricardo A. Guibourg. 308 - Colecci6n de
AnaIisis Jurisprudencial Derecho Con st.. Daniel Al
berto Sabsay, 529.
492
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
no Kot a su favor (art. 428, C6d. cit.). Pract!

quese la Iiquidaci6n de costas, notiffquese en
el dia (art. 38), agreguese por cuerda al prin
cipal y remitase al juzgado mlm. 4. - Julio A.
Negri. -Alejandro P. Menendez.
Opini6n del procurador general de la Na

c16n.
EI presente recurso de amparo se funda en
los mismos hechos que han dado lugar a la
instrucci6n de la causa "Houssay, Abel F. A.
representando a Kot, Samuel (Soc. de Resp.
Ltda.), denuncia Kot, Juan" en la que dicta
mino tambien el dfa de la fecha.
Aquf, sin embargo, se hace especial hinca
pie en 10 resuelto en Fallos: 239:459 para fun
dar de ese modo la intervenci6n de los tribu
nales del crimen en la cuesti6n de que se tra
ta, aun al margen del proceso penal antes
mencionado.
Y bien, 10 decidido en el recurso plante ado
por Angel Siri no es, ami juicio, de aplicaci6n
al sub judice. Alli, 10 mismo que en los casos
jurisprudenciales a que expresamente se re
firi6 V. E. para destacar su apartamiento de la
doctrina tradicional hasta entonees observa
da (Fallos: 168:15; 169:103), se pedfa ampa
ro, no contra un hecho realizado por particu
lares, sino contra un acto arbitrario de la au
toridad para el que no existfa remedio expre
so en la legislaci6n a pesar de que comporta
ba la violaci6n de garantfas individuales ase
guradas por la Constituci6n.
Como se observa, pues, la situaci6n es fun
damentalmente distinta: en primer lugar,
porque aquf no se trata de dejar sin efeeto un
acto de autoridad, puesto que los obreros
ocuparon la fabrica por su propia cuenta y,
en segundo termino, porque al contrario de
10 que ocuma en el caso citado, la legislaci6n
del Estado en cuya jurisdicci6n se produjo el
hecho de autos preve un remedio procesal
especifico para solucionar situaciones como
la que se plantea en este recurso: me refiero
concretamente al interdicto de recobrar 0 de
despojo arbitrado por el art 599 del Cod. de
Proced. Civil y Comercial de la Provo de Bue
nos Aires a favor de quienes hayan side des
pojados con violencia 0 clandestinidad de la
posesi6n 0 tenencia de una cosa.
Por ella y sin perjuicio de senalar la confu
si6n que derivarfa de la admisi6n de recursos
de amparo no legisladQs para solucionar situa
ciones que las normas procesales vigentes ya
contemplan de modo expreso, observo que
hacer lugar a la pretension del recurrente im
portaria tanto, a rni juicio, como dejar implfci
A.
MARANIElLO
tamente sin efecto una instituci6n procesal

bonaerense (Ia del art. 599 cit.) que no ha side
tachada en esta causa de inconstitucional.
En consecuencia, opin~ que corresponde
desestimar el recurso del que se me ha corrido
Ramon Lascano.
vista. - Juiio 24 de 1958.
Buenos Aires, setiembre 5 de 1958.
La firma Samuel Kot (Soc. de Resp. Ltda.),
propietaria de un establedmiento textil si
tuado en la calle Arias 228 de Villa Lynch, par
tido de San Martin, Provo de Buenos Aires,
mantiene desde el21 de marzo proximo pa
sado un conflicto con su personal obrero. La
huelga de este personal fue primeramente
declarada ilegal por la Delegaci6n San Mar
tin del Departamento Provincial del Trabajo
con fecha 28 de marzo, por 10 cualla firma
patronal dispuso la concurrencia de los obre
ros a su trabajo dentro de las 24 horas, con
excepci6n de los delegados Aar6n Fistein y
Anibal Villamayor. Un mes y medio mas tar
de, el presidente del Departmento Provincial
del Trabajo declaro nula aquella resolucion
de la Delegaci6n San Martin e intima a am
bas partes a reanudar el trabajo. La empresa
se neg6 a reincorporar a los obreros que ha
bfa despedido y entonces estos y otros com
pafleros ocuparon la fabrica el dfa 9 de junio
y se mantienen en ella hasta ahora; los patro
nes pueden entrar al establecimiento y sacar
objetos dejando constancia escrita, mas se
impide la entrada al personal de administra
cion y a los capataces. Desde el dfa de la ocu
paci6n, "el establecimiento no realiza labor
alguna" de suerte que "la fabrica esta total
mente paralizada" (informe polidal de fs. 36
del citado expediente).
EI mismo dfa de ocupacion de la fabrica, el

sociogerente de la empresa, Juan Kot, formul6
denuncia por usurpadon ante la comisarfa de
Villa Lynch (San Martin) y reclam6 la entrega
del inmueble, iniciandose el sumario corres
pondiente. Estando en tnimite las actuacio
nes fueron requeridas telefonicamente por
el juez penal de La Plata -el dfa 16 de junio
quien, despues de avocar el conocimiento
del sumario, resolvi6 2 dias despues -el 18
de junio- sobreseer definitivamente en la
causa"en cuanto al hecho de la ocupaci6n del
inmueble de la calle Arias 228 de la localidad
de Villa Lynch, partido de San Martin y no
hacer lugar al pedido de desocupacion de la
misma". El fundamento de esta resolucion
consisti6, en 10 esenda!, en que habiendo
side ocupado el inmueble a causa de la exis
tencia de un conflicto colectivo de trabajo
entre la mencionada empresa y su personal
obrero, "es evidente que en la especie esa

ocupacion no tiene por objeto el despojo de
la posesion de esa cosa inmueble, con animo
de someterla al ejercicio de un derecho de
propiedad (art. 2351, Cod. Civil), sino que 10
ha side en funcion de la existencia de ese con
flicto laboral".
Apelada esta resolucion por el apoderado
de la empresa y luego de diligenciarse algu
nas medidas para mejor proveer dispuestas
por la Cam. 3a de Ape!. en 10 Penal de La Pla
ta, esta "por sus fundamentos" confirmo el
sobreseimiento definitivo que habfa sido
objeto del recurso. Contra esta sentencia, el
interesado dedujo recurso extraordinario el
que, concedido por el tribunal ha sido decla
rado improcedente por esta Corte en el dfa
de la fecha.
El mismo dfa de la sentencia de la camara,
pero antes de dictarse, el apoderado de la
empresa se presento ante la misma camara
deduciendo "recurso de amparo" a fin de
obtener la desocupacion del inrnueble: invo
co la sentencia de esta Corte, de fecha 27 de
diciembre de 1957, recafda en el "caso Sid",
"las garantfas a la libertad de trabajo (art. 14);
ala propiedad (articulo 17); ala libre activi
dad (art. 19); de la Constitucion Nacional",
que estarfan afectadas e hizo presente que
la situacion que planteaba era de "una gra
vedad extraordinaria. AI acto delictuoso de la
ocupacion de una fabrica y la desposesion de
sus legftiroos propietarios, se suman los cons
tantes pedidos de amparo que par mi parte
vengo repitiendo ante las autoridades poli
ciales y administrativas y que formalizo con
este escrito". El mismo dia, la Cam. de Apela
cion antes mencionada desecho el recurso
planteado can el fundamento de "que el re
curso de "habeas corpus", como ha resuelto
invariablemente este tribunal y 10 tiene de
cidido la mas autorizada doctrina, tiene por
objeto esencialla proteccion de la libertad
personal 0 corporal y no puede hacerse ex
tensivo a la proteccion de otros derechos que
se pretenden vulnerados. Tales derechos
deben ejercitarse conforme a los respectivos
procedimientos creados por las leyes de la
materia" (Corte Federal, Fallos: 216:606; JA,
1950-III-486, entre otros).
Contra esta sentencia, el interesado inter
puso recurso extraordinario, el cual, concedi
do por la Cam. de Apelacion, llega ahara a la
decision de esta Corte.
Considerando: Que, ante todo, correspon
de apartar el fundamento expresado por el
tribunal a quo para desechar la pretension
493
del interesado. Este no dedujo recurso de

"habeas corpus", sino de amparo, invocando
los derechos constitucionales de la libertad
de trabajo, de la propiedad y de la libre acti
vidad, 0 sea, dedujo una garantia distinta a
la que protege la libertad corporal y que, a
semejanza del habeas corpus, procura asi
mismo una protecci6n expeditiva y rapida
que emana directamente de la Constitucion.
Esta Corte 10 ha declarado as! en la sentencia
de fecha 27 de diciembre del ana proximo
pasado en la causa "Siri Angel" (Fallos: 239:
450 -LA LEY, 89-532, fallo mlm. 41.675-),
con fundamentos que se dan aqu! por repro
ducidos en todo 10 pertinente.
Que si bien en el precedente citado la res
triccion ilegitima provenfa de la autoridad
publica y no de aetas de particulares, tal dis
tincion no es esencial a los fines de la protec
cion constitucional. Admitido que existe una
garantia tacita 0 implicita que protege los di
versos aspectos de la libertad individual (art.
33, Constitucion Nacional), ninguna reserva
cabe establecer de modo que excluya en ab
soluto y "a priori" toda restriccion que emane
de personas privadas.
Es verosimil presumir que, en el animo de
los constituyentes de 1853, las garantias
constitucionales tuvieron como inmediata
finalidad la proteccion de los derechos esen
ciales del individuo contra los excesos de la
autoridad publica. En el tiempo en que la
Constitucion fue dictada, frente al individuo
solo e inerme no habfa otra amenaza verosf
mil e inminente que la del Estado. Pero los
constituyentes tuvieron la sagacidad y la
prudencia de no fijar exclusivamente en los
textos sus temores concretos e hist6ricos,
sino, mas bien, sus aspiraciones y sus desig
nios permanentes y aun, etemos: la protec
cion de la libertad. Esto Ultimo es 10 que re
sulta del inequfvoco y vehemente espfritu
liberal de la ley suprema, aquello otro 10 que
se comprueba objetivamente en los textos
constitucionales mismos. Nada hay, ni en la
letra ni en el espfritu de la Constitucion, que
permita afirmar que la proteccion de los lla
mados "derechos humanos" -porque son los
derechos esenciales del hombre- este cir
cunscripta a los ataques que provengan solo
de la autoridad. Nada hay, tampoco, que
autorice la afirm.acion de que el ataque ilegf
timo, grave y manifiesto contra cualquiera de
los derechos que integran la libertad, "lata
sensu", carezca de la proteccion constitucio
nal adecuada -que es, desde luego, la del
"habeas corpus" y la del recurso de amparo,
no la de los juicios ordinarios 0 la de los inter
dictos, can traslados, vistas, ofrecimientos de
WALTER
F.
CAR.I\IOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
prueba, etc.- par la sola circunstancia de que

ese ataque emane de otros particulares 0 de
grupos organizados de individuos. Intentar
construcciones excesivamente tecnicas para
justificar este distingo, importa interpretar la
Constituci6n de modo que aparezca ella
amparando realmente, no los derechos esen
ciales, sino las violaciones manifiestas de esos
derechos. Las circunstancias concretas de
esta causa constituyen par sf solas un ejem
plo significativo.
tucionales, que es de natural desarrollo y no

de contradicci6n, es la obra genuina de los
interpretes, en particular de los jueces, quie
nes deben consagrar la inteligencia que me
jor asegure los grandes objetivos para que fue
dictada la Constituci6n. Entre esos grandes
objetivos y aun el primero entre todos, esta el
de "asegurar los beneficios de la libertad, para
nosotros, para nuestra posteridad y para to
dos los hombres del mundo que quieran ha
bitar en el suelo argentino" (Preambulo).
Aun menos admisible es el distingo a que

antes se ha hecho referencia, considerando
las condiciones en que se desenvuelve la vida
social de estos ultimos 50 afios. Ademas de
los individuos humanos y del Estado, hay
ahora una tercera categoria de sujetos, con a
sin personalidad juridlca, que s610 raramen
te conocieron los siglos anteriores: los consor
cios, los sindicatos, las asociaciones profesio
nales, las grandes empresas, que acumulan
casi siempre un enorme poderio material 0
econ6mico. A menudo sus fuerzas se oponen
a las del Estado y no es discutible que estos
entes colectivos representan, junto can el
progreso material de la sociedad, una nueva
fuente de amenazas para el individuo y sus
derechos esenciales.
Con respecto a la protecci6n de la libertad

corporal, la interpretaci6n amplia es la que
surge del pertinente precepto de la ley supre
ma: "Nadle puede ser... arrestado sino en vir
tud de arden escrita de autoridad competen
te", dice el art. 18 con f6rmula muy general, 10
que significa establecer que, no tratandose
de esa unica hip6tesis estricta, toda privaci6n
ilegftima de la libertad personal, sin distin
ci6n alguna acerca de quien emana, autoriza
el amparo de la Constituci6n. Esta amplitud
del "habeas corpus" es la que corresponde a
la tradici6n del recurso en el derecho anglo
americana -fuente inmediata del nuestro,
a traves de la Carta de los Estados Unidos del
Norte- y si bien ha sido indebidamente res
trlngido par la mayoria de los c6digos proce
sales -que han tomado pOl' "ratio" 10 que era
8610 "ocasio"-, es la que corresponde a la Ie
tra y al espfritu de la Constituci6n. As! 10 reco
nocen diversos tratadistas de nuestro dere
cho: "La ley no debe dar una garantfa limita
da, una protecci6n parcial, diremos as!, con
tra los aetas de determinados poderes. Con
tra todos los poderes, incluso el judicial, con
tra los avances de los particulares, en cuanto
afectan las garantias individuales, debe ella
tener el mismo imperio e igual eficacia" (To
mas Jofre, "Manual de procedimiento crimi
nal", Buenos Aires, 1914, num. 164). Esta cd
tica del eminente jurista, exacta con respecto
a la ley de procedimiento, no alcanza al texto
amplio de la ley suprema. Entre las Constitu
dones de provincias, es digna de senalar la de
Entre Rios, que conserva expresamente el al
cance tradicional del "habeas corpus", exten
diendolo, aun a la protecci6n de cualquiera de
las garantias establecidas en la Constituci6n
Nadonal 0 provincial 0 las leyes (art. 25).
Si, en presencia de estas condiciones de la

sociedad contemporanea, los jueces tuvieran
que declarar que no hay protecci6n constitu
cional de los derechos humanos frente a ta
les organizaciones colectivas, nadie puede
engafiarse de que tal declaraci6n comporta
ria la de la quiebra de los grandes objetivos
de la Constituci6n y, con ella, la del orden ju
rfdico fundamental del pais. Evidentemen
te, eso no es asi. La Constituci6n no desam
para a los ciudadanos ante tales peligros nl
les impone necesariamente recurrir a la de
fensa lenta y costosa de los procedimientos
ordinarios. Las Jeyes no pueden ser interpre
tadas s610 hist6ricamente, sin consideraci6n
a las nuevas condiciones y necesidades de la
comunidad, porque toda ley, par naturaleza,
tlene una visi6n de futuro, esta predestina
da a recoger y regir hechos posteriores a su
sanci6n: "Las leyes disponen para 10 futuro",
dice el art. 3 del C6d. Civil, con un significa
do trascendente que no se agota, par cierto,
en la consecuencia particular que el precep
to extrae a continuaci6n. Con mayor funda
mento, la Constituci6n, que es la ley de las
leyes y se halla en el cimiento de todo el or
den jurfdico positivo, tiene la virtualidad ne
cesaria de poder gobernar las relaciones juri
dicas nacidas en circunstancias sociales di
ferentes a las que existfan en tiempo de su
sanci6n. Este avance de los principios consti
La misma amplitud corresponde recono

cer al recurso de amparo, que esta Corte, en
el precedente antes mencionado (Fallos:
239:459), extrajo de la sabia norma del art. 33
de la Constituci6n. Sin una resefia que, ex
presa 0 implfcitamente, emane de los precep
tos constitudonales y que imponga una in
teligencia restringida del recurso de amparo,
ANEXO DE
la interpretacion amplia es la que mejor con

sulta los grandes objetivos de la ley suprema
y las genuinas finalidades de aquellas garan
nas. 10 que primordialmente tienen en vista
el habeas corpus y el recurso de amparo, no
es el origen de la restricci6n ilegftima a cual
quiera de los derechos fundamentales de la
persona humana, sino estos derechos en sf
mismos, a fin de que sean salvaguardados.
Dichas garannas no atienden unilateralmen
te a los agresores, para senalar distinciones
entre ellos, sino a los agredidos, para resta
blecer sus derechos esenciales. La Constitu
ci6n esta dirigida irrevocablemente a asegu
rar a todos los habitantes "los beneficios de
la libertad" y este prop6sito, que se halla en
la raiz de nuestra vida como naci6n, se debi
lita 0 se corrompe cuando se introducen dis
tinciones que, directa 0 indirectamente, se
traducen en obstaculos 0 postergaciones
para la efectiva plenitud de los derechos.
En el mismo sentido, la Declaraci6n Univer
sal de Derechos del Hombre, aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas con
fecha 10 de diciembre de 1948, establece en
su art. 8: "Toda persona tiene derecho a un
recurso efectivo, ante los tribunales naciona
les competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reco
nocidos por la Constituci6n 0 por la ley".
Siempre que aparezca, en consecuencia,
de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de
una restricci6n cualquiera a alguno de los
derechos esenciales de las personas as! como
el dano grave e irreparable que se causarfa
remitiendo el exam en de la cuesti6n a los
procedimientos ordinarios, administrativos
o judiciales, correspondera que los jueces
restablezcan de inmediato el derecho res
tringido por la rapida via del recurso de am
paro. Todo 10 que puede anadirse es que, en
tales hip6tesis, los jueces deben extremar la
ponderacion y la prudencia -10 mismo que
en muchas otras cuestiones propias de su
alto ministerio- a fin de no decidir, por el
sumarfsimo procedimiento de esta garantfa
constitucional, cuestiones susceptibles de
mayor debate y que corresponde resolver de
acuerdo con los procedimientos ordinarios.
Pero, guardadas la ponderaci6n y la pruden
cia debidas, ninglin obstaculo de hecho 0 de
derecho debe impedir 0 retardar el amparo
constitucional. De otro modo, habrfa que
conduir que los derechos esenciales de la
persona humana carecen en el derecho ar
gentino de las garantias indispensables
para su existencia y plenitud, yes obvio que
esta conclusi6n no puede ser admitida sin
serio menoscabo de la dignidad del orden

jurfdico de la Nacion.
En el caso de autos, se trata de la ocupa
ci6n material de una fabrica por parte del
personal obrero, determinada exclusiva
mente por un contlicto de caracter laboral can
la empresa. Los ocupantes no han invocado
ni pretenden tener ninglin derecho a la po
sesion 0 detencion de la fabrica. Seglin sus
manifestaciones expresas y concordantes, la
ocupacion obedece al conilicto existente can
la empresa patronal y se mantienen en el in
mueble "sin ejercer violencia alguna, y defen
diendo de esa manera su trabajo y a la espera
de una resoluci6n definitiva".
Ahora bien, la acci6n directa, 0 sea "el ase
guramiento 0 la satisfacci6n de una preten
si6n por autoridad propia" (Enneccerus
Nipperday, "Derecho civil. Parte general",
vol. II, 223, Barcelona, 1935), no esta consa
grada por nuestra legislacion, salvo en los
casos de legftima defensa 0 de estado de ne
cesidad, que presuponen indispensable
mente la circunstancia de que el agente no
pueda obtener en tiempo el auxilio de la au
toridad. Con respecto a la posesi6n de las
cosas, es un caso particular de aquellas de
fensas ellegislado por el art. 2470 del C6d.
Civil. Pero ni este codigo ni otra ley alguna de
nuestro ordenarniento reconocen a nadie, sin
mediar aquellas situaciones de excepci6n, la
facultad de recurrir por sf mismo a las vias de
hecho para asegurar 0 defender 10 que esti
rna su derecho y mantenerse en ellas ante la
pasiva presencia de la autoridad publica.
Ninglin precepto legal confiere esa facultad
a los obreros 0 a cualquier otro sector del pue
blo argentino.
No se trata de negar 0 discutir la existencia
del derecho de huelga ni poner en duda la
legitimidad de las reclamaciones de los obre
ros en el conflicto que mantienen con la em
presa patronal, aspectos absolutamente ex
trafios a la instancia extraordinaria de esta
Corte en la ocasion presente. Lo que aquf se
aiirma es la obvia conclusion de que todos los
ciudadanos estan sometidos a las leyes y que
niuguno puede invocar en su favor derechos
supra legales, es decir, derechos que existirian
par encima y con prescindencia de las normas
que integran el derecho positiv~ argentino. No
otta cosa significa decir, desde el punto de vis
ta del imperio de la ley, que una comunidad
humana exista como Estado de Derecho.
De las circunstancias de esta causa y, en
particular, de las declaraciones expresas de
los obreros que ocupan la fabrica, surge de
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
modo manifiesto e indudable la ilegitimidad

de esa ocupaci6n. Nada hay, por tanto, en
este solo aspecto de 1a ocupaci6n, que corres
ponda diferir a los procedimientos ordinarios
establecidos par las 1eyes para la dilucidaci6n
de los aspectos de fondo del conflicto gremial
y de los derechos de las partes. Nada hay
tampoco que requiera ser debatido en una
acci6n real 0 en un interdicto posesorio. Aun
en la hip6tesis de que los obreros tuvieran
toda 1a raz6n y la empresa ninguna, serfa
siempre verdad que la ocupaci6n de la fabri
ca por aquellos es ilegftima, como via de he
chos no autorizada por nuestras leyes.
Tambien es manifiesto el agravio serio e
irreparable que resulta de esta situaci6n para
los propietarios de fabricas y aun para los in
tereses generales. La ocupaci6n de los obre
ros dura desde hace casi 3 meses y desde
entonces la fabrica esta "totalmente paraU
zada", sin que pueda saberse que tiempo tar
dani aun para que el conflicto sea resuelto
por las autoridades competentes ni eua! es e1
estado de los procedimientos respectivos. La
magnitud del agravio y su caracter irrepara
ble son, aSI, patentes.
Que, como surge de las consideraciones
que anteceden, se hallan reunidas en este
caso las condiciones necesarias para la pro
cedencia del recurso de amparo deducido.
Los hechos de la causa revelan de modo in
dudable que existe una restricci6n ilegltima
de los derechos constitucionales invocados
por el recurrente: desde Iuego, el de propie
dad; tamblen y, sobre todo, el de la libertad
de trabajo, pues 10 ocupado por los obreros
no es un inmueble baldio 0 improductivo,
sino una fabrica en funcionamiento y me
diante la cual el propietario ejerce su activi
dad econ6mica de fabricante.
En estas condiciones, no es juicioso preten
der que el afectado reclame la devoluci6n de
su propiedad por los procedimientos ordina
A.
MARANIELLO
rios; si cada vez que, a raiz de un conflicto,

muchas personas ocupan materialmente
una fabrica, un instituto privado de ensefian
za 0 cualquier otro establecimiento, los pro
pietarios no tuvieran mas recurso, para de
fender sus derechos constitucionales, que
deducir un interdicto posesorio 0 de despo
jo, con mUltiples citaciones a estar a derecho
para todos y cada uno de los ocupantes, con
la facultad de estos de designar sus propios
abogados, de contestar traslados y vistas, de
ofrecer y producir pruebas, etc.. cualquiera
comprende a que quedarfa reducida la pro
tecci6n de los derechos que habrfan conce
dido las leyes y de que modo habria queda
do subvertido el orden jurfdico del pais. En
situaciones como las mencionadas, que es
tambien la de estos autos,la protecci6n judi
cial de los derechos constitucionales no tole
ra nl consiente semejantes dilaciones.
Por ello. habiendo dictaminado el procu
rador general, se revoca la sentencia apelada
de fs. 5, haciendo uso de lafacultad que aeuer
da a esta Corte el art. 16,2" parte de la ley 48,
y habida cuenta de las constancias existen
tes en el expediente K. 21. XIII, de las que
resulta haberse oido a los ocupantes del in
mueble de que trata la causa, se hace lugar al
recurso de amparo deducido. En consecuen
cia, y sin mas tramite, lfbrese oficio por secre
tarfa a1 comisario de Villa Lynch, Provo de Bue
nos Aires, a fin de que proceda de inmediato,
con habilitaci6n de dfas y horas, a entregar a
Sabatino Kot, representante de Samuel Kot
(Soc. de Resp. Ltda.), el establecimiento tex
til situado en la calle Arias 228, Villa Lynch,
partido de San Martin, libre de todo ocupan
teo - Alfredo Orgaz. - Benjamfn Villegas Basa
vilbaso. -Juan C. Beccar Varela. - En disiden
cia: Arist6bulo Araoz de Lamadrid. - Julio
Oyhanarte.
Disidencia:
Omissis...
4. MILL DE PEREYRA
CONSTITUCION NACIONAL
Constitucionalidad - Defensa en juiclo - Facu1tades de los jueces - Intangibilidad de la
remuneracion de los jueces - "Iura novit curia" - Juez - Ley de Convertibilidad - Princi
pia de division de poderes - Remuneracion.
Hecilos:
Jueces de Corrientes demandaron a dicha
provincia por actualizaci6n de haberes rente
al deterioro provocado par 1a inflaci6n, invo

cando 1a intangibilidad constitucional de los
ANEXO DE
mismos. E1 Superior Tribunal local dec1ar6 in

constitucional de olicio 1a ley 23.928, en cuan
to prohlbe todo mecanismo de indexaci6n con
posterioridad all de abrilde 1991, e hizo 1ugara
1a demanda. Concedido parcialmente e1recurso
extraordinario,la Corte Suprema consider6 que
los jueces podlan ejercer de olicio e1 control de
constitucionalidad. Sin embargo, revoc61a de
daraci6n emitida porelinferiorentendiendo que
1a nonna no violaba garantia alguna.
0
1. Los jueces estan facultados para ejercer

de oficio el control de constitucionalidad
--en el caso, 5e declaro inconstitucional
la ley de convertibilidad 23.928 (Adla, L1.
B, 1752) en un juicio por actualizaci6n de
haberes judiciales, decision que fue re
vocada por la Corte al entender que di
cha norma no viola garantfa alguna-,
sin que ella atente contra el principio de
division de poderes, pues siendo legfti
rna el control de constitucionalidad en sf
mismo, carece de sentido sostener que
no se produce un avance indebido del
Poder Judicial cuando media petici6n de
parte y sf cuando no la hay.
2. La declaracion de inconstitucionalidad
de olicio --en el caso, de laley de conver
tibilidad 23.928 (Adla, L1-B, 1752) en un
juicio por actualizaci6n de haberes judi
ciales, decision que fue revocada par la
Corte al entender que dicha norma no
viola garantia alguna- procede s610 si
la incompatibilidad entre la nonna inva
lidada y el texto constitucional resulta
manifiesta e indubitable, pues tal me
dida reviste suma gravedad institucio
nal, debiendo recurrirse a ella s610 cuan
do la estricta necesidad 10 requiere.
3. La declaraci6n de inconstitucionalidad
de oficio --en el caso, de la ley de con
vertibilidad 23.928 (Adla, L1-B, 1752) en
un juicio por actualizaci6n de haberes
judiciales, decisi6n que fue revocada
por la Corte al entender que dicha nor
ma no viola garantia alguna respeta la
presunci6n de legitimidad de los actos
estatales, pues tal presunci6n cede
cuando los actos cuestionados contra
rian una nonna de jerarqufa superior.
de oficio --en el caso, de la ley de con
vertibilidad 23.928 (Adla, L1-B, 1752) en
un juicio por actualizaci6n de haberes ju
diciales, decision que fue revocada por
la Corte al entender que dicha norma
respeta las garantfas constitucionales

no lesiona el derecho de defensa en jui
cia, pues 10 contrario conduciria a desca
lificar toda aplicaci6n de oficio de cual
quier norma legal no invocada por las
partes so pretexto de no haber podido
expedirse sobre su aplicacion al caso con
creto.
5. La ley de convertibilidad 23.928 (Adla,
UB, 1752), en cuanto prohfbe todo me
canismo de indexaci6n con posteriori
dad all o de abril de 1991, no deviene in
constitucional en su aplicaci6n a los
sueldos de los jueces -en el caso, la
Corte revoc6 la inconstitucionalidad
declarada de oficio por el inferior un jui
cio para actualizar haberes judiciales-,
atin frente at deterioro producido por la
inflaci6n, pues la intangibilidad de ta
les sueldos -art. 110, Constituci6n Na
cional- debe conciliarse con la facultad
que tiene el Congreso para hacer sellar
Ia moneda, fijar su valor y el de las ex
tranjeras -art. 75 inc. 11-.
6. La ley de convertibilidad 23.928 (Adla,
Ll-B, 1752), en cuanto prolube todo me
canismo de indexacion con posterioridad
al1 de abril de 1991, no vulnera sino que
procura resguardar la intangibilidad de
las retribuciones judiciales prevista en el
art. 110 de la Constituci6n Nacional--en
el caso, la Corte revoco la inconstitucio
nalidad declarada de oficio por el inferior
en un juicio para actualizar tales habe
res-, ya que las preserva del proceso
inflacionario mediante el establecimien
to de un equilibrio monetario que se que
brada si 5e conservaran los eriterios inde
xatorios (dei voto del doctor Vazquez).
de oficio -en el caso, la de la ley de
convertibilidad 23.928 en un juicio por
actualizaci6n de haberes judiciales, de
cisi6n que fue revocada por la Corte al
entender que dicha norma respeta las
garantfas constitucionales- no impor'
ta un avasaliamiento de los poderes Eje
cutivo y Legislativo, pues dicha tarea
hace a la esencia del Poder Judicial, una
de cuyas funciones especfficas consiste
en controlar la constitucionalidad de la
actividad estatal, a fin de mantener la
supremacfa de la Constituci6n Nacional
-art. 31- (del voto del doctor Boggiano).
8. Los jueces pueden decIarar de oficio la
inconstitucionalidad de los actos estata
498
WALTER
F.
CARl'\lOTA
les -en el caso, la ley de convertibilidad

23.928 (Adla, LI-B, 1752) en unjuicio por
actualizaci6n de haberes judiciales, de
cisi6n que fue revocada por la Corte al
entender que dicha norma no viola ga
rantias constitucionales-, pues tal de
claraci6n es una cuestion de derecho
!nsita en el adagio "iura novit curia", que
incluye el deber de mantener la supre
macfa constitucional-art. 31- (del voto
del doctor Boggiano).
de oficio -en el caso, de la ley de con
vertibilidad 23.928 (Adla, LI-C, 1752) en
un juicio por actualizacion de haberes
judiciales, decisi6n que fue revocada
por la Corte al entender que dicha nor
ma respeta las garantfas constituciona
les- no lesiona el derecho de defensa
en juicio, sl los lltlgantes tuvieron opor
tunidad de ser oidos sobre el punto en el
remedio federal y su contestaci6n (del
voto de los doctores L6pez y Bossert).
10. La ley de convertibilidad 23.928 (Adla, LI
C, 1752) constituye una decision clara y
terminante del Congreso de la Nacion de
ejercer las facultades para hacer sellar la
moneda y fijar su valor segUn el art. 75 inc.
11 de la Constituci6n Nacional -en el
caso, la Corte revoc6 la inconstitucionali
dad declarada de oficio por el inferior en
el marco de una acci6n para actualizar
haberes judiciales-, habiendo sido de
rogadas no solo las disposiciones legales
que permitfan actualizar creditos, sino
tamblen las de orden pretoriano (del voto
de los doctores Lopez y Bossert).
11. Los jueces carecen de facultades para
declarar de oficio la inconstitucionaJidad
de los actos estatales (del voto en disi
dencia parcial de los doctores Nazareno
y Petracchi).
de oficio atenta contra el principio de di
vision de poderes, a menos que el acto
estatal en cuesti6n afecte la autonomia
funcional del Poder Judicial, sea por ex
ceder las atribuciones jurisdiccionales de
los tribunales 0 que la Corte Suprema
ejerza las factiltades para dictar su reg/a
menta interior segun el art. 113 de Ia
Constituci6n Nacional (del voto en disi
dencia parcial del doctor Moline O'Connor).
13. El control de inconstitucionalidad de ofi
cio lesiona la garantia de defensa en jui
PATRICIO
A.
MARANIELLO
cio -art. 18, Constitucion Nacional-, ya

que al no mediar oportunidad procesal
para debatir en forma amplia y explicita
sobre la constitucionalidad del acto esta
tal en cuestion se viola la igualdad de las
partes en el proceso (del voto en disiden
cia parcial del doctor Moline O'Connor).
de oficio no importa ejercicio ordinaria
de la facultad que tiene el juez para se
leccionar el derecho aplicable al caso con
prescindencia de su invocaci6n por las
partes -"iura novit curia"-, pues en
este supuesto el magistrado aplica la le
gislacion vigente mientras que cuando
ejerce el control de constitucionalidad
sin que medie planteo de parte abroga
por su voluntad una norma regularmen
te sancionada que se encuentra en vi
gor y goza de presunci6n de validez (del
voto en disidencia parcial del doctor
Moline O'Connor).
CS, 2001/09/27.- Mill de Pereyra. Rita A. y
otros c. Provincia de Corrientes (*).
Omissis...
Buenos Aires, 27 de septiembre de 200l.

Considerando: 1. Que contra la sentencia
del Superior Tribunal de Justicia de Corrien
tes que hizo lugar a la demanda promovida
por jueces que reclamaron el cumplimlento
de la garantia de la intangibilidad de sus re
muneraciones, la vencida interpuso el recur
so extraordinario que fue parcialmente con
cedido. Con relaci6n a los aspectos denega
dos, dedujo el pertinente recurso de queja
que corre agregado a la presente.
2. Que para asi decidir sostuvo que "en vir

tud del paulatino deterioro operado en el
valor adquisitivo de los importes nominales
de los haberes", que deriva "del proceso in
flacionario que afectara nuestro signo mone
tario" y que genera "la disminuci6n de sus
valores reales", se vio frustrada "la garantia
de la intangibilidad a su respecto". Asimis
mo, rechazo la defensa de prescripci6n que
(*) PubJicadoen: DJ2oo1-3,807 - LALEY2oo1-F,891
ED 28/12/ZOO1, 6 - ED 195 - JAZ7/02/2002,51 - JAZooZ
I LALEY2002-A,34 - LA LEY 2oo3-A, 234, con nota de
Claudio D. G6mez CS Fallos 324:3219 - Colecci6n de
AmilisisJurisprudencial E1ems. de Derecho Administra
tivo -Julio RodolfoComadira, 613 - Colecci6n deAmilisis
Jurisprudencial Teona delEstado -Director: Mario Hector
Resnik - Editorial LA LEY, 2004. 386.
ANEXO DE
articul6 la demandada con fundamento en

el art. 4032 del C6d. Civil y, por Ultimo, sin que
mediara pedido de parte, declar6la inconsti
tucionalidad de los arts. 7, 10 Y 13 de la ley
23.928, de convertibilidad del austral, y de la
ley 4558, de consolidaci6n de la deuda publi
ca provincial.
3. Que el recurrente sostiene, en sintesis,
que: a) no surge de autos que el Estado pro
vincial haya incurrido en incumplimiento de
la garantfa de la intangibilidad de las remu
neraciones que ampara a los actores sino que,
por el contrario, el gobierno de la provincia
efectu6 importantes recomposiciones sala
riales a los magistrados, mejoras que fueron
muy superiores a las de otras sectores del
empleo publico; b) no resulta aplicable al caso
el plazo de prescripci6n establecido por el art.
4027 del C6d. Civil sino el del art. 4032; c) la
declaraci6n de inconstitucionalidad de las
leyes 23.928 y 4558 -decretada de oficio
viola el principio de congruencia y el de la
defensa en juicioi y d) estas leyes no son vio
latorias de ninguno de los derechos consagra
dos en la Constituci6n Nacional 0 provincial
y, dictadas con fundamento en el ejercicio del
poder de polic!a de emergencia del Estado,
procuran asegurar la supremada del interes
general y eliminar la inflaci6n que produce la
correcci6n por indices del valor monetario.
4. Que deben desestimarse los agravios del
apelante en cuanto atribuyen arbitrariedad
a 10 decidido en cuanto consider6 que los reo
ajustes practicados en las remuneraciones
percibidas entre enero de 1984 y abril de 1988
fueron insuficientes para mantener la garan
tia de intangibilidad de la remuneraci6n de
los jueces demand antes y aplicable el plazo
de cinco afios de prescripcion, pues remiten
al an!ilisis de cuestiones de hecho, prueba y
derecho comtin, ajenas, como regIa y por su
naturaleza, a la instancia extraordinaria del
art. 14 de la ley 48 maxime cuando, como suo
cede en el caso, la sentencia cuenta con fun
damentos suficientes que la colo can al abri
go de la tacha de arbitrariedad.
5. Que igual suerte corre la queja dirigida a
cuestionar la invalidaci6n de la ley provincial
4558 porque, segUn ha resuelto el tribunal,
la declaracion de inconstitucionalidad de Ie
yes locales no constituye cuesti6n federal
que sustente el recurso extraordinario, ya que
no existe resoluci6n favorable a la validez de
la norma local cuestionada (Pallos: 295:797;
311:955 y sus citas).
6. Que, en cambio, es formalmente proce
dente el recurso extraordinario pues se cues
tiona la constitucionalidad de la ley 23.928 y
la decision del superior tribunal de la causa

es contraria a las peticiones del recurrente
(art. 14 inc. 1 ley 48).
0
7. Que el a quo, como se dijo, juzg6 que la

Provincia de Corrientes incurri6 en incumpli
miento de la garantfa de incolumidad de las
remuneraciones de los magistrados. Sobre la
base del art. 143 de la constitucion local-reo
producci6n, casi exacta, del entonees art. 96
de la Constituci6n Nacional- reput6 aplica
ble al sub judice tanto este como la doctrina
elaborada por esta Corte en torno a 61. Consi
der6, tambien, que la ley 23.928, en cuanto
no admite la actualizaci6n monetaria a partir
del 1 de abril de 1991, resulta inconstitucio
nal por quebrantar aquella garantia.
0
8. Que, en 10 que aqui interesa, aquella dis

pone que "en ningUn caso se admitini la ac
tualizaci6n monetaria, indexaci6n por pre
cios, variaci6n de costos 0 repotenciaci6n de
deudas, cualquiera fuere su causa, haya 0 no
mora del deudor, con posterioridad al1 del
mes de abril de 1991" (art. 7); deroga "todas
las normas legales 0 reglamentarias que es
tablecen 0 autorizan la indexaci6n por pre
cios, actualizaci6n monetaria, variaci6n de
eostos 0 cualquier otra forma de repotencia
ci6n de las deudas, impuestos, precios 0 tari
fas de los bienes, obras a servicios" (art. 10) Y
declara que "la presente ley es de orden pu
blico" y que "ninguna persona puede alegar
en su contra derechos irrevocablemente ad
quiridos" (art. 13).
9. Que, en primer lugar y en cuanto al agra
vio referente a la declaracion de oficio de la
inconstitucionalidad, corresponde remitirse
al voto de los jueces Fayt y Belluscio en el caso
de Fallos: 306:303 -La Ley, 1984-B, 431-,
donde se expres6 que "no puede verse en la
admisi6n de esa facultad la ereaci6n de un
desequilibrio de poderes en favor del Judi
cial y en mengua de los otras dos, ya que si la
atribuci6n en sf no es negada, earece de con
sistencia sostener que el avance sobre los
otros poderes no se produce cuando media
petici6n de parte y sf cuando no la hay. Tam
poco se opone ala declaracion de inconstitu
cionalidad de oficio la presunci6n de validez
de los actos administrativos, 0 de los aetas
estatales en general, ya que dicha presun
ci6n cede cuando contrarfan una norma de
jerarquia superior, 10 que ocurre en las leyes
que se oponen ala Constituci6n. Ni, por Ulti
mo, puede verse en ella menoscabo del de
recho de defensa de las partes, pues si aSl
fuese deberfa tambien desealificarse toda
aplicaci6n de oficio de cualquier norma legal
no invocada por ellas so pretexto de no haber
500
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
podido los interesados expedirse sobre su

aplicacion en el caso" (considerando 5).
10. Que, sin embargo, el ejercicio de tal fa
cultad en orden a la mision de mantener el
imperio de la Constitucion solo puede consi
derarse autorizado en situaciones muy pre
cisas.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta

que su existencia no importa desconocer que
la invalidez constitucional de una norma solo
puede ser declarada cuando la violacion de
aquelia sea de tal entidad que justifique la
abrogacion, en desmedro de la seguridad ju
ridica (Falios: 306:303 citado, voto de los jue
ces Fayt y Belluscio, considerando 19). La de
claraci6n de inconstitucionalidad es -segUn
conocida doctrina de este tribunal- una de
las mas delicadas funciones que puede enco
mendarse a un tribunal de justicia; es un acto
de surna gravedad, al que solo debe recurrirse
cuando una estricta necesidad 10 requiera, en
situaciones en las que la repugnancia con la
clausula constitucional sea manifiesta e indu
bitable y la incompatibilidad inconciliable (Fa
llos: 247:121 y sus citas). Es por ello que con
mas rigor en este caso, la declaracion de incons
titucionalidad s610 sera procedente cuando no
exista la posibllidad de una solucion adecua
da del juicio por otras razones que las consti
tucionales comprendidas enla causa (Falios:
260:153, considerando 3' y sus citas).
En segundo termino, debe ponderarse que
su ejercicio no supone en modo alguno la
admision de declaraciones en abstracto, es
decir, fuera de una causa concreta en la cual
debe optarse entre la aplicacion de una nor
ma de rango inferior en pugna con la Consti
tucion Nacional 0 de esta, a efeetos de resol
ver un conflieto contencioso en los terminos
del art. 2 de la ley 27 Cdoctrina de Fallos:
306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio,
considerando 4).
De estos recaudos habra de derivar neee
sariamente el caraeter incidental de este tipo
de declaracion de inconstitucionalidad, en el
sentido de que, par definicion y al tratarse de
una dedaracion oficiosa, no habra sido soli
citada por las partes; de alli que solo sera ne
cesaria para remover un obstaculo -la nor
ma ineonstitucional- que se interponga
entre la decision de la causa y la aplicacion
directa a esta de la Ley Fundamental; dicho
en otros terminos, esa dedaraci6n sera el pre
supuesto para el progreso de otra pretension
(causa A.529.XXII. "Asociacion Bancaria c.
Provincia del Chubut", sentencia del 15 de
junio de 1989) 0, en su caso, defensa.
A.
MARANIELLO
Y, finalmente, debera tenerse presente

que de acuerdo a la doctrina de este Tribu
nal, las decisiones que dedaran la inconsti
tucionalidad de la ley, solo produeen efectos
dentro de la causa y con vinculacion a las re
laciones juridieas que la motivaron y no tie
nen efecto derogatorio generico (Fallos:
247:700; 248:702; 255:262; 264:364; 315: 276;
322:528 entre muchisimos otros).
II. Que, con relacion al fondo del asunto,

esta Corte ha interpretado reiteradamente
que la intangibilidad de las retribuciones de
los jueces es garantia de la independencia del
Poder Judicial, de manera que cabe conside
rarla, juntamente con la inamovilidad, como
garantfa de funcionamiento de un poder del
Estado. Asimismo, ha sostenido que la garan
tfa de irreductibilidad de los sueldos esta con
ferida no para exdusivo beneficio personal 0
patrimonial de los magistrados sino para res
guardar su funcion de equilibrio tripartito de
los poderes del Estado, de modo que la via
abierta en esta causa no tiende tanto a defen
der un derecho de propiedad de los aetores
como particulares, y a titulo privado, sino la ya
referida garantfa de funcionamiento inde
pendiente del Poder Judicial, cuya perturba
cion la Ley Suprema ha querido evitar al con
sagrar rotundamente la incolumidad de las
remuneraciones judiciales (Fallos: 315:2386).
12. Que igualmente, en Fallos: 176:73, el
Tribunal dijo que la intangibilidad de la re
muneraci6n de los jueces ha sido estableci
da no por razon de la persona de los magis
trados, sino en mira de la institucion del Po
der Judicial, a la que los constituyentes han
querido liberar de toda presion de parte de
los otros poderes, para preservar su absoluta
independencia. Sustancialmente, en conse
cuencia, la intangibilidad de los sueldos no
es estrictamente una garantia en favor de
tales magistrados, sino un seguro de su inde
pendencia efeetiva que beneficia a la misma
sociedad en tanto tiende a preservar la estric
ta vigencia del estado de derecho y el siste
ma republicano de gobiemo.
13. Que, por otra parte, debe tenerse pre
sente que la interpretacion de la Constitucion
debe realizarse de modo que resulte un con
junto armonico de disposiciones con una
unidad coherente. Para tal fin, cada una de
sus normas debe considerarse de acuerdo al
contenido de las demas; la inteligencia de sus
dausulas debe cuidar de no alterar el equili
brio del conjunto (Fallos: 296:432). En la bus
queda de esa armonia y equilibrio debe evi
tarse que las normas constitucionales sean
puestas en pugna entre sf, para 10 cual se
debe procurar dar a cada una el sentido que

mejor las concierte y deje a todas con valor y
efecto. Con estas pautas, no es valido asig
nar --:-como 10 hizo la corte local- a la garan
tia que consagra la intangibilidad de las re

muneraciones de los magistrados, una exten
si6n tal que desconozca las facultades que el
art. 75 inc. 11 de la Ley Fundamental confiere
al Congreso de la Naci6n para "hacer sellar
moneda, fljar au valor y el de las extranjeras".
14. Que, en este orden de ideas, la ley 23.928
constituye una decisi6n clara y terminante
del Congreso de la Naci6n de ejercer las fun
ciones que Ie encomienda el art. 75 inc. 11, ya
referido. Ante tal acto legislativo no s610 han
quedado derogadas disposicionea legales
sino que ademas deben ser revisadas las 80luciones de origen pretoriano que admitian
el aJuste por depreciaci6n, en cuanto, preel
samente, se fundaron en la falta de decisio
nes legislativas destinadas a enfrentar el fe
n6meno de la inflaci6n. De ahi que -como
esta Corte dijo en Pallos: 315:158- no puede
5.
mantenerse identico temperamento respec
to de este punto con relaci6n a perfodos pos
teriores al 10 de abril de 1991.
Por ella y oido el procurador general, se re

chaza la queja, se declara procedente el re
curso extraordinario y, con el alcance indica
do, se revoca la sentencia. Vuelvan los autos
al tribunal de origen a fin de que, por quien
corresponda, se dicte una nueva con arreglo
a la presente. Costas por su orden en aten
ci6n a la naturaleza de la cuesti6n debatida
(art. 68, segunda parte, C6d Procesal Civil y
Comercial de la Naci6nJ. Integrese el dep6sito.
Archivese la queja. Notifiquese y remitase.
Julio S. Nazareno (en disidencia parcial).
Eduardo Moline O'Connor (en disidencia par
cial). - Carlos S. Fayt. -Augusto C. Belluscio.
Enrique S. Petracchi (en disidencia parcial).
Antonio Boggiano (segun su voto). Guiller
mo A. F. L6pez (segun su voto). - Gustavo A.
Bossert (segUn su voto). - Adolfo R. Vazquez
(segun su voto).
Omissis...
BANCO COMERCIAL DE FINANZAS
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Corte Suprema de Justicia de la Naci6n - Credito privilagiado - Derachos del acreedor
Entidad financiera - Facultades de los jueces - Gastos del concurso - Iura novit curia
Juez - Jurisprudencia - Liquidaci6n de entidad financiera - Obligaciones del juez - Pri
vilegios - Quiebra - Recurso extraordinario - Supremacfa constitucional.
Hochos:
La Corte Suprema de Justicia de 1a Naci6n,
haciendo Jugar a una queja par denegaci6n de
recurso extraordinario y decJarando proceden
te este Ultimo remedia, dej6 sin efecto la resolu
ci6n de la Suprema Corte de 1a Provincia de
BuenosAires que, al admitir un recurso local de
inaplicabilidad de ley. habia establecido que un
crMito del Banco Central de la Republica Ar
gentina par 1a liquidaci6n de una entidad finan
ciera gozaba de la preferencia del art. 264 de Ja
ley concursal 24.522.
1. Cabe dejar sin efecto la sentencia de la
Suprema Corte de la Provincia de Bue

nos Aires que, al admitir un recurso de
inapUcabilidad de ley, dejo sin efecto la
declaraci6n de inconstitucionalidad del
decreto 2075/93 (Adla, LIII-D, 4326), en
cuanto dispone que deben entenderse

como gastos del concurso, con la prefe
rencia del art. 264 de la ley 24.522 (Adla,
LV-D, 4381), los de cualquier naturaleza
efectuados por el Banco Central de la
Republica Argentina luego de la liquida
ci6n de una entidad financiera, sin con
siderar que la Corte Suprema de Justicia
de Ia Naci6n ya se habia pronunciado por
la inconstitucionalidad de dicha norma.
2. Si bien los tribunales no pueden efectuar
declaraciones de inconstitucionalidad
de leyes en abstracto, no se sigue de ello
la necesidad de peticion expresa de parte
interesada --en el caso, se declar6 incons
titucional de ofielo el decreto 2075/93
(Adla, LIII-D, 4326), en cuanto dispone
que deben entenderse como gastos del
concurso, con la preferencia del art. 264 de
WALTER
F.
CARNOTA
la ley 24.522 (Adla, LVD, 4381), los de

cualquier naturaleza efectuados por el
Banco Central de la Republica Argenti
na luego de la liquidaci6n de una enti
dad financiera-, pues se trata de una
cuesti6n de derecho, halhindose com
prendida en la potestad de suplir el de
recho no invocado 0 invocado err6nea
mente el deber de mantener la supre
macfa constitucional.
3. Debe revocarse por arbitraria a los fines
del recurso extraordinario -art. 14, ley
48 (Adla, 18521880, 364)-la resoluci6n
de la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires que, al acoger un recurso
de inaplicabilidad de ley, estableci6 que
un credito del Banco Central de la Repu
blica Argentina por la liquidaci6n de una
entidad financiera gozaba de la prefe
rencia del art. 264 de concursal 24.522
(Adla, LVD, 4381), si ella import6 recono
cer sin fundamento alguno la existencia
de una acreencia que se hallaba contro
vertida (del voto del doctor Petracchi).
CS, 2004/08/19.- Banco Comercial de Finan
zas (en liquidaci6n Banco Central de la Re
publica Argentina) s/quiebra (*).
Omissis...
Buenos Aires, agosto 19 de 2004.

Considerando: L Que los antecedentes del
caso y, en especial, los planteos que son trai
dos a conocimiento de este Tribunal han sid a
claramente expuestos en los apartados I y II
del dictamen del senor Procurador General,
a cuyas consideraciones corresponde rerriitir
en raz6n de brevedad.
2. Que reiteradamente ha seiialado esta

Corte que "es elemental, en nuestra organi
zaci6n constitucional, la atribuci6n que tie
nen y el deber en que se hallan los tribunales
de justicia de examinar las leyes en los casas
concretos que se traen a su decisi6n, compa
randal as con el teno de la Constituci6n para
averiguar si guardan 0 no conformidad con
esta, yabstenerse de aplicarias, si las encuen
tran en oposici6n con ella" (Fallos: 311:2478,
entre muchos otros).
(*J Publicado en LA LEY22/11!2005, 5, can nota de
Barbara Figueira; Christian J. Musitani - L,\ LEY2005
F, 453, can nota de Barbara Figueira; Christian J.
Musitani LAIEY30/08/2004,5 DJ2004-3, 115 IMP
2004B, 2896 LA LEY 2005B, 842. can nota de Fer
nando N. Bonina Colecci6n de Amllisis Jurispru
dencial Hems. de Derecho Administrativo Julio
Rodolfo Comadira, 622 JA2005-IIl, 441
PATRICIO
MARANlHLO
3. Que, asimismo, cabe recordar que si bien

es exacto que los tribunales judiciales no
pueden efectuar declaraciones de inconsti
tucionalidad de las leyes en abstracto, es
decir, fuera de una causa concreta en la cual
deba a pueda efectuarse la aplicaci6n de las
normas supuestamente en pugna con la
Constituci6n, no se sigue de ella la necesidad
de petici6n expresa de la parte interesada,
pues como el control de constitucionalidad
versa sabre una cuesti6n de derecho y no de
hecho, la potestad de los jueces de suplir el
derecho que las partes no invocan 0 invocan
erradamente -trasuntado en el antiguo ada
gio "iura novit curia"- incluye el deber de
mantener la supremacfa de la Constituci6n
(art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso
de colisi6n de normas, la de mayor rango, vale
decir, la constitucional, desechando la de ran
go inferior (Fallos: 306:303, considerando 4" del
voto de los jueces Fayt y Belluscio).
4. Que, ademas, se consign6 que no podia
verse en ella la creaci6n de un desequilibrio
de poderes en favor del judicial y en mengua
de los otros dos, ya que si la atribuci6n en sf
no es negada, carece de consistencia soste
ner que el avance sobre los otros poderes no
se produce cuando media petici6n de parte y
sf cuando no la hay. Tampoco se opone a Ia
declaraci6n de inconstitucionalidad de oficio
la presunci6n de validez de los actos admi
nistrativos 0 de los actos estatales en gene
ral, ya que dicha presuncion cede cuando se
contraria una norma de jerarquia superior, 10
que ocurre cuando las leyes se oponen a Ia
Constitucion. Ni, por Ultimo, puede verse en
ella menoscabo del derecho de defensa de
las partes, pues si as! fuese deberia, tambien,
descalificarse toda aplicaci6n de oficio de
cualquier norma legal no invocada por elias
so pretexto de no haber podido los interesa
dos expedirse sobre 9U aplicacion al caso
Cconfr. fallo precedentemente citado, consi
derando 5, Fallos: 324:3219 vote del juez
Boggiano, considerandos 11, 13 Y14 Ydel juez
Vazquez, considerandos 15, 16 17 Y 19).
5. Que, sin embargo, el tribunal a quo -tras
subrayar que ninguna de las partes habfa
impugnado en el sub lite la constitucionali
dad del decreto 2075/93- caso la sentencia
dictada por la Sala I de la Camara Primera de
Apelaciones en 10 Civil y Comercial del De
partamento Judicial de Bahia Blanca -en
cuanto habia declarado Ia inconstitucionali
dad de dicha norma de oficio-- e hizo repo
sar sobre dichas circunstancias y en 10 esta
blecido por el art. 8 de la ley 24.1441a validez
y aptitud reglamentaria que Ie reconoci6, con
olvido de que Ia constitucionalidad del refe
ANEXO DE jURISPRUDENCIA
ride decreta habfa side ya desestimada par

esta Corte en Fallos: 320:1386.
En consecuencia, cabe dejar sin efecto en
este punto el fallo apelado y mantener la
declaraci6n de inconstitucionalidad del de
creto 2075/93, decretada por la citada Cama
ra, en tanto encuadra como gasto del concur
so a los gastos y adelantos de cualquier natu
raleza efectuados por el Banco Central, con
posterioridad a la Jiquidaci6n del intermedia
rio financiero, sin distinguir su naturaleza,
causa u origen.
6. Que, independientemente de 10 ante
rior, la decisi6n del tribunal a quo segUn la cual
"...el credito del Banco Central goza de la pre
ferencia del art. 264 de la Ley de Concursos... "
import6 reconocer, sin dar fundamento, la
existencia misma de la acreencia de la enti
dad, pese a que ella estaba enfaticamente
controvertida, con el alcance que dicho ban
co pretendi6, a fs. 74176. La omisi6n en el tra
tamiento de esta Ultima alegaci6n -que, par
cierto, habra sido compartida por la camara
de apelaciones a fs. 123- torna tambien des
calificable el fallo provincial desde la pers
pectiva que brinda la conocida doctrina de
esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.
Par eilo, oido el sefior procurador general,
se hace lugar a la queja, se declara proceden
te el recurso extraordinario y se deja sin efec
to la sentencia apelada. Vuelvan los autos al
tribunal de origen para que, par quien corres
ponda, se dicte nuevo pronunciamiento con
arreglo al presente. Notifiquese, agreguese
la queja al principal y, oportunamente, de
vuelvase. - Enrique S. Petracchi (segun su
voto). - Augusto C. Belluscio. - Carlos S. Fayt.
- Antonio Boggiano. -Adolfo R. Vazquez.
E. RaUl Zaffaroni. - Elena I. Highton de No
lasco.
Voto del doctor Petracchi:
Considerando: 1. Que los antecedentes del

caso y, en especial, los planteos que son trai
dos a conocimiento de este Tribunal han sido
claramente expuestos en los apartados I y II
del dictamen del sefior Procurador General,
a cuyas consideraciones corresponde remitir
en raz6n de brevedad.
2. Que esta Corte reiteradamente ha esta
blecido que en supuestos en los que -como
en el caso- se plante a en el recurso extraor
dinario una cuesti6n relativa a la inteligencia
o a la validez constitucional de normas fede
rales y se formulan agravios con sustento en
la doctrina de la arbitrariedad, corresponde
considerar en primer termino la arbitrarie
503
dad, puesto que de existir, en rigor, no habrfa

sentencia propiamente dicha (Pallos: 323:1669,
2245, 2492; 324:2801, 3394; 325:279, 350, 878,
1218; 325:1633, entre muchos otros).
3. Que la Suprema Corte de Justicia de la

Provincia de Buenos Aires -tras considerar
que en esta causa ninguna de las partes ha
bia impugnado la constitucionalidad del de
creto 2075/93- resolvi6 casar la sentencia de
la Sala I de la Camara Primera de Apelaci6n
en 10 Civil v Comercial del Departamento
Judicial de 'Bahia Blanca, en cuanto habra
decIarado de oficio la inconstitucionalidad de
aqueUa norma. En consecuencia. dispuso que
establecida la vaIidez del decreto 2075/93 y su
"... aptitud reglamentaria ... ", correspondia
establecer concretamente sl aquel decreta
era aplicable a la acreencia que con caracter
de credito del concurso reclam6 el Banco
Central, esto es, la que se habria originado
en el canje que dicho banco aleg6 haber efee
tuado. can posterioridad a la Jiquidaci6n de la
entidad fallida, otorgando Bonex a una serie
de inversores a cambio de sus imposiciones,
por apJicaci6n de 10 dispuesto en el decreta
36/90 (fs. 189 vta. del expte. principal).
4. Que, sin embargo, al efectuar dicho exa
men s610 transcribi6 el art. 1 del decreto
2075/93 y, seguidamente, se limit6 a expre
sar que: "Se desprende, pues, que la referida
acreencia originada por el canje de imposi
ciones para BONEX can posterioridad a la
liquidaci6n queda comprendida en los alcan
ces de la norma transcripta y el Banco Central
en su calidad de acreedor del concurso goza
de la preferencia establecida por el art. 264
de la ley respectlva y en ello tambien asiste ra
z6n al recurrente" (fs. 190 del expte. principal).
5. Que, contrariamente a 10 afirmado en el
pemlltimo parrafo del dictamen del sefior
Procurador General, la sentencia no fij6 una
doctrina legal para "todos los creditos" del
Banco Central posteriores a la liquidaci6n,
sino que, especfficamente, dej6 establecido
que la acreencia del Banco Central a que se ha
hecho referencia precedentemente, "...goza
de la preferencia del art. 264 de la Ley de
Concursos ... " (ver a fs. 193 vta. del expte.
principal, la parte dispositiva de la senten
cia) pero, al as! hacerlo, no ponder6 ninguna
de las constancias ni de las alegaciones de las
partes que pusieron en duda la existencia
misma del credito. En efecto, mientras el Ban
co Central sostuvo en su presentaci6n ante
la corte provincial que, a diferencia de 10 sos
tenido por 1a parte contraria, "... quedaba
suficientemente acreditado la existencia del
credito..." con la "...certificaci6n con table que
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
fuera adjuntada por esta sindicatura...", ela

borada sobre la base de los libros contables
de dicho banco (fs. 140 vta. del expte. princi
pal), tanto la fallida como la camara, habfan
controvertido enfaticamente que aqueUa
certificacion contable pudiera tener tal vir
tualidad (ver, en especial, fs. 79/80 y 123 del
expte. principal).
6. Que, en consecuencia, si bien es cierto
que la jurisdiccion que el recurso de inaplica
bilidad de ley confiere al maximo tribunal
provincial riene por finalidad, en principio,
dirimir la correcta aplicacion del derecho con
relacion a los hechos definitivamente juzga
dos por los jueces inferiores, sin que resulte
pertinente reexaminar la plataforma factica
o realizar una ponderacion integra del proce
so -a excepcion de los supuestos de "arbi
trariedad" 0 "absurdo" elaborados por aquel
tribunal-, 10 cierto es que 1a decision de la
corte provincial, al establecer, sin mas ni mas,
que"...el credito del Banco Central goza de la
preferencia del art. 264 de la Ley de Concur
MARANIELLO
sos", importo reconocer, sin dar fundamento

alguno -ni efectuar ninguna salvedad al
respecto- la existencia misma de la acreen
cia del Banco Central que se hallaba contro
vertida con el alcance que dicho banco pre
tendi6 a fs. 74/76. Lo expresado autoriza a
descalificar el pronunciamiento conforme a
conocida jurisprudencia del Tribunal en ma
teria de arbitrariedad de sentencias (ver doc
trina de Fallos: 316:2464 y 2718; 322:2755;
325:1530 y 1696, entre muchos otros), sin que
sea necesario el tratamiento de los restantes
agravios del apelante.
Por ella, oido el sefior Procurador General,
se dec1ara admisible el recurso extraordina
rio, se hace lugar a la queja interpuesta y se
deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan
los autos al tribunal de origen para que, por
quien corresponda, se dicte un nuevo pro
nunciamiento con arreglo al presente. Noti
ffquese, agreguese la queja al principal y,
oportunamente, devuelvase.
Enrique S.
Petracchi.
6. ARANCIBIA CLAva
ACCION PENAL
Asociaci6n ilfcita - Constituci6n Nacional- Delito - Delitos de lesahumanidad - Derecho
internacional publico Derecho penal internacional- Derechos humanos - Garantias
constitucionales - Leypenal- Prescripci6n - Prescripci6n de1a acci6n penal- Principio
de 1egalidad - Procedimiento penal - Retroactividad de la ley - Terrorismo - Tratado
internacional.
Hechos:
La Corte Suprema de justicia dela Nacion ha
decJarado procedente una queja y eI recurso
extraordinario que habfa sido denegado par 1a
Camara Nacional de Casaci6n Penal, dejo sin
efecto la sentencia de este Ultimo tribunal, en
cuanto habfa decJarado extinta la accion pe
nal par prescripci6n en la causa seguida por el
delito de asociaci6n ilfcita con fines de persecu
ci6n yexterminio de opositores politicos.
1. El delito de asociacion ilicita perpetrado

para perseguir opositores polfticos por
medio de homicidios, desapariciones
forzadas de personas y tormentos revis
te caracter de crimen contra la humani
dad y, por ende, es imprescriptible, sin
que corresponda declarar extinta la ac
ci6n penal aun cuando haya transcurri
do el plazo previsto en el art. 62 inc. 2 en
funcion del art. 210 del Cod. Penal, pues

tal disposicion resulta desplazada pOI el
derecho internacional consuetudinario
y la Convencion sobre la Imprescriptibi
lidad de los Crimenes de Guerra y de los
Crimenes de Lesa Humanidad (Adla,
I..XIII-E,3843).
2. La apUcacion retroactiva de la Conven

cion sobre la Imprescriptibilidad de los
Crimenes de Guerra y de los Crirnenes
de Lesa Humanidad (Adla, LXIII-E,
3843) -en el caso, a una asociaci6n ilicita
tendiente a perseguir opositores politi
cos mediante homicidios, desaparicio
nes forzadas y tormentos- no lesiona el
principio "nulla poena sine lege", pues
tales delitos usualmente son practica
dos por agencias estatales operando fue
ra del control del derecho penal, por 10
que no es razonable la pretension de Ie
gitimar el poder genocida en virtud del

paso del tiempo, maxime si se considera
que atin antes de que comenzara a regir
dicho tratado existfa una costumbre in
ternacional respecto de su imprescrip
tibilidad.
3. Cabe apartarse del principio segun el
cualla ley penal "ex post facto" no rige
cuando empeora las condiciones de los
acusados ---en el caso, normas de rango
constituclonal sobre imprescriptibili
dad de dertos delitos-, si se esta ante
cnmenes contra la humanidad -asocia
ci6n ilicita tendiente a perseguir oposito
res politicos mediante homicidios, des
apariciones forzadas y tormentos-, ya
que se trata de supuestos que no han de
jados de ser vivenciados por la sociedad
entera, dada la magnitud y la significaci6n
que los arane, por 10 que no s610 permane
cen vigentes para esta, sino tambien para
la comunidad intemacional.
4. Configura crimen contra la humanidad
-y por tanto imprescriptible- la a80
claclon ilicita constituida para perseguir
y exterminar opositores politicos me
diante la comision de genocidio, tortu
ra, desaparici6n forzada de personas,
homicidio y cualquier otro tipo de cri
men contra la humanidad, pues estan
comprendidas en esta categorfa de de
litos las conductas que impliquen con
tribuir de algun modo en la comision 0
tentativa de crimenes contra la huma
nidad por un grupo de personas que
tengan una finalidad comtin arts. 7.l.h)
v 25.3.d), Estatuto de Roma de Ja Corte
Penal Internacional; 2 y S.b), Conven
cion para la Prevenci6n y la Sancion del
DeHto de Genocidio.
5. En materia de crimenes contra la huma
nldad -en e1 caso, a una asociacion

ilfcita tendiente a perseguir opositores
polfticos mediante homicidios, desapa
riciones forzadas y tormentos-, la apli
cacion de las disposiciones de derecho
interno sobre prescripci6n de la acci6n
penal constituye una violaci6n del de
ber a cargo del Estado argentino de ase
gurar la vigencia de los derechos huma
nos en todas las estructuras del aparato
gubernamental, 10 que incluye prevenir,
investigar y sandonar todas violacion de
los derechos reconoddos en la Conven
cion Americana sobre Derechos Huma
nos (Adla, XLIV-B, 1250) (del voto del
doctor Petracchi).
50S
6. Se encuentra tipificado como delito del

"ius gentium" -y por ende, impres
criptible-, el formar parte de una orga
nizaci6n destinada a cometer delitos de
lesa humanidad -en el caso, persecu
ci6n y exterminio de opositores polfticos
mediante genocidio, homicidio, desapa
rici6n forzada y tormentos-, entre los
cuales cabe incluir el terrorismo, seglin
de definici6n que de dicha categorfa de
delitos efectua el art. 6.c de la Carta del
Tribunal Internacional de NUremberg,
al que remite la Convencion sobre Im
prescriptibilidad de los Crimenes de
Guerra y de los Crimenes de Lesa Huma
nidad (Adla, LXIII-E, 3843) (del voto del
doctor Boggiano).
7. El principio de imprescriptibilldad -art. I,
Convencion sobre Imprescriptibilidad
de los Cnmenes de Guerra y de los Cr!
menes de Lesa Humanidad- (Adla,
lXIII-E, 3843) no puede verse supedita
do ni, por ende, enervado por el princi
pio de legaJidad -art. 18, Constitucion
Nacional-, pues los tratados internacio
nales sobre Derechos Humanos deben
interpretare conforme al derecho inter
nacional, en tanto este es su ordena
miento juridico, debiendo tenerse en
cuenta que de nada serviria la referen
cia a los tratados hecha en la Constitu
ci6n si su apJicaci6n se viera frustrada 0
modificada por interpretaciones basa
das en uno u otro derecho nacional (del
voto del doctor Boggiano).
8. Entre el principio de no retroactividad
que favorecerfa al autor de un delito con
tra el "ius gentium" y el principio de
retroactividad aparente de los tratados
internacionales sobre imprescriptibili
dad de los crfmenes contra la humani
dad, debe prevalecer este ultimo, que
tutela normas imperativas del "ius co
gens", slendo el conflicto entre ambos
preceptos solo aparente, pues las nor
mas de "ius cogens" que castigan los ci
tados delitos -en el caso, asociaci6n
ilfcita conformada para perseguir y ex
terminar opositore8 polfticos- han es
tado vigentes desde tiempo inmemorial
(del voto del doctor Boggiano).
9. La agrupacion para cometer delltos de
lesa humanidad ---en el caso, con fines

de persecucion y extenninio de oposito
res politicos- no s610 constituye crimen
para la ley internacional -incorporado
en el art. 118, Constitucion Nacional-,
WALTER
F.
CARNOTA - PATRlCIO
sino tambien para el derecho penal ar

gentino, que preve una clara descrpcion
de la chada conducta y su respectiva
sancion -art. 210, Cod. Penal-, pre
servandose debidamente el principio de
legalidad, traducido en el adagio "nulla
poena sin lege", aun cuando tales normas
no capten en toda su gravedad de los he
chos reprobados por la comunidad inter
nacional (del voto del doctor Maqueda).
10. Los estados nacionales tienen el deber
de investigar las violaciones de los dere
chos hurnanos -en el caso, mediante la
declaracion de su imprescriptibilidad y
la prosecucion del juicio criminal pese al
vencimiento del plazo de prescripcion
del derecho intemo-, procesar a los res
ponsables y evitar su impunidad, enten
dida esta como la falta en su conjunto de
investigacion, persecucion, captura, en
juiciarniento y condena de los responsa
bles de las violaciones a los derechos hu
manos protegidos por la Convenci6n
Americana sobre Derechos Humanos,
debiendo combatirse tal situaeion por
todos los medios legales disponibles {del
voto del doctor MaquedaJ.
11. Es irrevisable por la via del reeurso ex
traordinario -art. 14, ley 48 {Adla, 1852
1880, 364J-Ia decisi6n que declara ex
tinta la accion penal par prescripcion si
la parte acusadora no mantuvo en esta
instancia el agravio relativo a la impres
criptibilidad de la acci6n con fundamen
to en la calidad de crimen de lesa hurna
nidad del delito imputado, pues 10 con
trado 'Irulnerarfa el dereeho de defensa en
juicio al no tener el imputado posibilidad
de cuestionar dicha calificaci6n (del voto
en disidencia del doctor Belluscio).
12. Es inaplicable un tratado internacional
que preve la aplicacion retroactiva de la
ley penal -en el caso, las normas que
declaran la imprescriptibilidad de los
crfmenes contra la hurnanidad-. en vir
tud del principio de legalidad que consa
gra el principio "nullum crimen nulla
poena sine lege praevia" -art. 18, Cons
titucion Nacional-, el que debe ser res
petado estrictamente, aun tratandose de
crfmenes de lesa hurnanidad juzgados en
el pais, criterio que se candice con la po
sici6n adoptada por la Republica Argen
tina al efectuar la reserva al art. 15, parr.
2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polfticos (Adla, XLVI-B, 1107)
(del voto en disidencia del doctor Fayt).
A.
MARANlELLO
13. No cabe aplicar la Convenci6n sobre Im

prescriptibilidad de los Crfmenes de
Guerra y de los Crfmenes de Lesa Hurna
nidad (Adla. LXIII-E, 3843) en forma re
troactiva -en el caso, a hechos de aso
ciacion ilfcita con fines de persecuci6n y
exterminio de opositores polfticos-,
pues debe prevalecer el principio de le
galidad contenido en el art. 18 de la
Constituci6n Nacional, ya que los arts.
27 y 75, inc. 22 prescriben que las dispo
siciones de los tratados internacionales
con jerarqufa constitucional no derogan
articulo alguno de la Primera Parte de la
Ley Fundamental (del voto en disiden
cia del doctor Vazquez).
CS, 2004/08/24.
que L. (*).
Arancibia Clavel, Enri
Omissis...
Buenos Aires, 24 de agosto de 2004.

Considerando: 1. Que el Tribunal Oral en 10
Criminal Federal N 6 condeno a Enrique
Lautaro Arancibia Clavel a la pena de reclu
sion perpetua, como autor del delito previsto
en el art. 210 bis, incs. a, b, d, fy h, del C6digo
Penal (asociaci6n ilfcita agravada, version ley
23.077) en concurso real con el de participa
ci6n necesarfa en el homicidio agravado por
el uso de explosivos y con el concurso preme
ditado de dos 0 mas personas de Carlos Jose
Santiago Prats y Sofia Esther Cuthbert Chiar
leoni (art. 80, incs. 2 Y4 del C6digo Penal, se
gUn ley 20.642).
2. Que a raiz del recurso interpuesto por la

defensa la Sala I de la Camara Nacional de
Casaci6n Penal caso parcialmente el fallo
mencionado, en cuanto habfa condenado por
asociacion ilicita agravada y declar6 extiugui
da la acci6n penal por prescripci6n respecto
del delito de asociaci6n ilicita simple, sobre
seyendo a Arancibia Clavel por este hecho.
Contra dicha decisi6n, la querella (en re
presentaci6n del gobierno de Chile) interpu
so el recurso extraordinario, cuya denegaci6n
origin6 la presente queja.
3. Que en 10 que aqui interesa la sentencia
del tribunal oral tuvo por acreditado que
(*) Publicado en: LALEY WI 11 12004, 8, MarfaAnge
licaGelli - IALEY0910912004, 7 - DJ 2004-3,162, con
nota de Augusto M. Morello - Sup.Const2004 (octubre),
4, con nota de Marcela I. Basterra; Juan Cianciardo;
Andres Gil Dominguez; Horacia A. Garcia Belsunce
RDM2004-V, 119.
ANEXO DE
Enrique Lautaro Arancibia Clavel tomo par

te a partir de marzo de 1974 y hasta el 24 de
noviembre de 1978 de una asociacion ilicita
(Ia Direccion de Inteligencia Nacional (DINA
exterior(, dependiente del gobiemo de facto
de Chile), que contaba con al menos 10
miembros, y cuya actividad consistia en la
persecucion de opositores politicos al regi
men de Pinochet exiliados en Argentina. Esto
inclufa secuestros, sometimiento a interroga
torios bajo tormentos, sustraccion de sus
identificaciones para su reutilizacion previa
falsificacion, etc. Dentro de la organizacion,
Arancibia Clave!, tenia por funcion formar en
Buenos Aires una red paralela de informan
tes que aportaran datos sabre los persegui
dos. Asimismo, estuvo presente durante el
allanarniento y la aplicacion de torturas a la
ciudadana chilena Laura Eigueta, fueron
encontrados en su poder documentos de
identidad utilizados para dificultar la identi
ficaci6n de los asesinados, utilizaba identi
dades falsas y ocultaba sus actividades de
inteligencia aparentando ser empleado del
Banco de Estado de Chile,
4, Que al calificar la conducta de Arancibia
Clavel de haber tornado parte en la asocia
cion precedentemente descripta, el tribunal
oral considero, de conformidad con la posi
cion postulada por el querellante, que resul
taba apJicable al caso el tipo previsto en el
art. 210 bis, Codigo Penal, en su redaccion ac
tual, que rep rime mas grave mente las aso
ciaciones ilfcitas que relinan al menos dos ca
racteristicas particulares (diez 0 mas miem
bros, organizacion militar, disposicion de ar
mas de guerra 0 explosivos, uno 0 mas miem
bros oficiales 0 suboficiales de las fuerzas ar
madas 0 de seguridad, apoyo de funciona
rios pdblicos), cuando la accion contribuya a
poner en peligro la vigencia de la Constitu
cion Nacional, Como fundamento para apli
car el texto actual, tuvo en cuenta que en los
delitos permanentes (como la asociaci6n ill
cital la ley aplicable al momenta de comision
es la de vigencia al momenta del cese de la
conducta delictiva; en el caso, el art. 210 bis
vigente en 1978 preveia un tipo penal mas
gravoso (version 21.338): "Se impondra reclu
sion 0 prisi6n de cinco a doce afios, si la aso
ciad6n dispusiere de armas de fuego 0 utili
zare uniformes 0 distintivos 0 tuviere una
organizaci6n de tipo militar. La pena sera de
reclusion 0 prision de cinco a qulnce anos, si
la asociacion dispusiera de armas de guerra y
tuviere una organizacion de tipo militar. Los
cabecillas, jefes, organizadores 0 instructares
seran reprimidos de ocho a veinticinco anos
de reclusion 0 prisi6n, La misma pena se Un
pondra si la asociacion estuviere organizada

total 0 parcialmente con el sistema de celu
las", que, pm aplicacion de la ley mas benig
na (art. 2, Codigo Penal) quedaba desplaza
do por el actual art. 210 bis.
5. Que, en contra de ello, la Camara de Ca
sadon afirmo que la conducta atribuida a
Arancibia Clavel, por sus caracteristicas, y con
seguridad, al menos entre 1976 y 1978, "ja
mas pudo contribuir a poner en peligro la vi
gencia de la Constituci6n Nacional", en el
sentido de poder contribuir efectivamente a
afectar el sistema republicano y democrati
co, y concluyo que, por 10 tanto, no resultaba
apJicable el tipo penal del art, 210 bis, versi6n
ley 23.077. Por su parte, el tipo penal en que
sf podrfa haber resultado subsumible (art. 210
bis, version ley 21.338) ya no se encontraba
vigente, con 10 cual solo podia entrar en con
sideracion el tipo basico del art, 210, pm ser
Ula dnica disposicion penal que define el
comportarniento tanto al tiempo de iniciarse
la ejecuci6n del hecho como en el intermedio
yen el del juzgamiento", Respecto de dicho
delito, sin embargo, resolvi6 que la accion
penal se encontraba prescripta, por cuanto
desde la fecha en que Arancibia deja de co
meter el delito (Ia de su detencion, el 24 de
noviembre de 1978) hasta la de su llamado a
prestar declaracion indagatoria (15 de mayo
de 1989) transcurrieron mas de diez anos (arg.
arts. 59, inc. 3, 62, inc, 2, 63, 67 parr, 4 y 210 del
Codigo Penal),
6, Que con relaci6n a este Ultimo punto el a
quo rechazo la posici6n de los querellantes
con respecto a la imprescriptibilidad de los
hechos imputados a Arancibia Clavel, por tra
tarse delitos de lesa humanidad, sobre la base
de que en la sentencia no quedaban com
prendidos los delitos que pudieren haber
cometido los miembros de la banda, sino
unicamente el haber integrado una asocia
cion ilicita. Dicha conducta -afumo- de
ningdn modo se ha demostrado que pueda
encajar dentro de los "crimenes de lesa hu
manidad" que defini6 como" ...los asesina
tos, exterminacion, sometimiento a esclavi
tud, deportaci6n y otrcs actos inhumanos
cometidos contra cualquier poblacion civil 0
durante 1a guerra, 0 persecuciones par moti
vos politicos, raciales 0 religiosos, en ejecu
cion 0 conexion con cualquier crimen de ju
risdiccion del Tribunal, sean 0 no una viola
cion de la legisJacion intema del pais donde
hubieran sido perpetrados...". En su opinion,
s610 se cuenta hasta el momento con defIni
ciones inseguras, y "habra de verse si acaso
permitan superar la aludida inseguridad las
508
WALTER
F.
CAfu'lOTA - PATRlCIO
definiciones que acuna el estatuto de la Cor

te Penal Intemacional...".
7. Que 1a querella fund6 sus agravios ante
esta Corte en el exceso de jurisdicci6n en que
habria incurrido la camara al resolver la
inaplicabilidad del art. 210 bis ala conducta
del imputado, cuando la cuesti6n no habia
sido expresamente planteada por la defen
sa, y cuestion6 por arbitraria la interpretacion
que el a quo realizara de dicha norma y de la
garantfa de la ley penal mas benigna.
8. Que tanto la cuesti6n relativa a la forma
de introduccion del planteo de la defensa, asf
como la atinente a la subsunci6n de la con
ducta imputada a Arancibia Clavel en el tipo
penal previsto actualmente en e1 art. 210 bis
del C6digo Penal de la Nacion, remiten al
examen de cuestiones de derecho procesal y
comun, ajenos ala vfa del art. 14 de la ley 48.
Por otra parte, y en cuanto al planteo de la
arbitraria interpretacion de la ley penal efec
tuada por el a quo, cabe destacar que tal ar
bitrariedad no se vislumbra en la sentencia
impugnada, toda vez que la Camara de Ca
sacion efectu6 un an81isis correcto de las exi
gencias del tipo penal apiicable, y par demas
fundado, con 10 que el agravio del recurren
te, en este sentido, s610 se limita a fundar su
discrepancia con el criterio adoptado.
9. Que si bien el agravio relativo a la impres
criptibilidad de las conductas imputadas a
Arancibia Clavel, par su calidad de crimenes
de lesa humanidad, fue introducido por la
querella ante la Camara de Casacion y no fue
mantenido expllcitamente en esta instancia,
corresponde que sea tratado por la Corte toda
vez que la prescripcion de la acci6n penal
constituye una cuesti6n de orden publico y
la omisi6n de su consideraci6n puede com
prometer la responsabHidad del Estado ar
gentino frente al orden jurfdico interameri
cano. Asimismo, cabe senalar que como la
sentencia impugnada ha tratado este tema
que configura una cuesti6n federal, resulta
inoficioso todo examen respecto de la forma
y oportunidad de su introducci6n y mante
nimiento en el proceso (Fallos: 306:1047).
10. Que la apreciad6n de la Camara de
Casaci6n relativa a que la conducta de Aran
cibia Clavel de tomar parte en la asociaci6n
ilicita que integraba "de ningtln modo se ha
demostrado que pueda encajar dentro de los
'crfmenes de Iesa humanidad'" no puede
compartirse. Se pretende dar sustento a tal
afirmaci6n en la circunstancia de que el ob
jeto de la senteneia apelada no incluye los
delitos que pudieran haber cometido los
miembros de la banda (ni siquiera el homici
A.
MARANlELLO
dio de Prats y su esposa, objeto de otro recur

so), sino tan solo 1a imputaci6n par el art. 210,
C6digo Penal, hecho que no estaria compren
dido en ninguna de las definiciones de deli
tos de lesa humanidad que transcribe, y a las
que califica, ademas, de "inseguras".
II. Que, estrictamente, y a partir de las pro
pias definiciones utilizadas por el a quo co
rrespondia calificar a la conducta de Aranei
bia Clavel como un deUto de lesa humanidad,
pues la agrupaci6n de la que formaba parte
estaba destinada a perseguir a los opositores
politicos de Pinochet, par medio de homici
dios, desaparici6n forzada de personas y tor
mentos (sobre cuyo caracter no caben dudas)
can la aquiescencia de funcionarios estata
les. En efecto, de acuerdo con el texto del Eg
tatuto de Roma que en la resoluci6n apelada
cita solo en su art. 7, queda alcanzada toda
forma posible de intervenci6n en esta clase
de hechos. Asi, no s610 quedan incluidas las
formas "tradicionales" de participaci6n (art.
25, inc. 3, aps. a, bye), sino que expresamen
te menciona el eontribuir II de algtln otro modo
en la comisi6n 0 tentativa de comisi6n del
crimen par un grupo de personas que tengan
una finalidad comun" (art. 25, inc. 3, ap. d),
euando dicha contribucion es efectuada "con
el prop6sito de llevar a cabo la activfdad 0
prop6sito delictivo del grupo, cuando una u
otro entrafie la comisi6n de un crimen de la
competencia de la Corte" (ap. d, supuesto i).
12. Que, por otro lado, si 10 que estaba en
discusi6n era la imprescripdbilidad de una
asociacion ilfcita cuyo objeto era la comisi6n
de tales crfmenes, el instrumento normativo
que debfa reg!r la interpretaci6n era la "Con
vencion sobre la Imprescriptibilidad de los
Crimenes de Guerra y de los Crimenes de
Lesa Humanidad" (conf. ley 24.584 y decreta
579/2003), que adquiri6 jerarqufa constitu
cional por ley 25.778.
13. Que en este sentido no podrfa sostener
se que silos homicidios, la tortura y los tormen
tos, la desaparici6n forzada de personas, son
delitos contra la humanidad, el formar parte
de una asociaci6n destinada a cometerlos no
10 sea, pues constituirfa un contrasentido tal
afirmaci6n, toda vez que este Ultimo serfa un
acto preparatorio punible de 105 otros.
Asi, por ejemplo 10 estatuyen los arts. 2, y 3

inc. b de la Convenci6n para Prevenci6n y la
Sand6n del Delito de Genocidio, que incluye
dentro de los actos castigados la "asociaci6n
para cometer genocidio".
De igual forma, se ha dicho que "Ia desapa
rici6n fo!zada de personas constituye una
ANEXO DE
violaci6n mUltiple y continuada de numero

sos derechos reconocidos en la Convenci6n y
que los estados partes estan obligados a res
petar y garantizar", y ello sin perjuicio de la
ley positiva del Estado que se trate, pues si
bien no existia al tiempo de los hechos "nin
gUn texto convencional en vigencia, aplica
ble a los Estados Partes en la Convenci6n, que
emplee esta calificaci6n, la doctrina y la prac
tica internacionales han calificado muchas
veces las desapariciones como un delito con
tra Ia humanidad" (com. Caso Velasquez Ro
drfguez, sentencia del 29 de julio de 1988 Se
rie C W 4; luego reiterado en el caso Godinez
Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989, Se
rie C N" 5; y recientemente en el caso Blake,
sentencia del 24 de enero de 1998, Serie C W
36, de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Asimismo, conf. Preambulo de la
Convenci6n Interamericana sobre Desapa
rici6n Forzada de Personas).
Desde esta perspectiva, podria afirmarse
que la ratificaci6n en afios recientes de Ia
Convenci6n Interamericana sobre Desapa
rici6n Forzada de Personas por parte de nues
tro pais s610 ha significado, como ya se ade
lantara, la reafirmaci6n por via convencional
del caracter de Iesa humanidad postulado
des de antes para esa practica estatal, puesto
que la evolucion del derecho intemacional a
partir de la segunda guerra mundial perrnite
afirmar que para la epoca de los hechos im
putados el derecho internacional de los de
rechos humanos condenaba ya la desapari
ci6n forzada de personas como crimen de lesa
humanidad. Esto obedece a "que la expresi6n
desaparici6n forzada de personas no es mas
que un nomen iuris para la violaci6n sistema
tica de una multiplicidad de derechos huma
nos, a cuya protecci6n se habfa comprometi
do internacionalmente el Estado argentino
desde el comienzo mismo del desarrollo de
esos derechos en la comunidad internacio
nal una vez finalizada la guerra (Carta de
Naciones Unidas del 26 de junio de 1945, la
Carta de Organizaci6n de los Estados Ameri
canos del 30 de abril de 1948, y la aprobaci6n
de la Declaraci6n Universal de Derechos
Humanos del 10 de diciembre de 1948, y la
Declaraci6n Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre del 2 de mayo de 1948)"
(dictamen del sefior Procurador General en
la causa M.960.XXXVII "Massera, Emilio
Eduardo s/incidente de excarcelaci6n", sen
tencia delIS de abril de 2004).
Por otra parte el art. 7.1, inc. h, del Estatuto
de Roma de la Corte Penal Intemacional, con
sidera como crimen de lesa humanidad la
"Persecuci6n de un grupo 0 colectividad con

identidad propia fundada en motivos politi
cos, raciales, nacionales, etnicos, culturales,
religiosos 0 de genero definido en el parrafo
3, u otros motivos universalmente reconoci
dos como inaceptables con arreglo al derecho
intemacional, en conex:i6n con cualquier acto
mencionado en el presente parrafo 0 con cual
quIer crimen de la competencia de la Corte...".
Finalmente, luego de definir los crimenes
imprescriptibles, el art. II de la Convenci6n
sobre la Imprescriptibilidad de los Crfmenes
de Guerra y de los Crfmenes de Lesa Huma
nidad, dispone "Si se cometiere alguno de los
crimenes mencionados en el articulo I, las
disposiciones de la presente Convenci6n se
aplicaran a los representantes de la autori
dad del Estado y a los particulares que parti
cipen como autores 0 c6mplices 0 que inciten
directamente a la perpetraci6n de alguno de
esos crimenes, 0 que conspiren para come
terlos, cualquiera sea su grado de desarrollo,
as! como a los representantes de la autoridad
del Estado que toleren su perpetraci6n".
14. Que del plexo normativo intemacional
transcripto se desprende que dentro de la
c1asificaci6n de los crimenes contra la huma
nidad, tambien se inc1uye el formar parte de
una organizacion destinada a cometerlos,
con conocimiento de ello.
15. Que Arancibia Clavel fue condenado
por el delito de asociaci6n ilicita, toda vez que
el tribunal de juicio dio por probado que el
incuso formaba parte de un grupo destinado
a perseguir reprimir y exterminar sistemati
camente a opositores politicos del regimen
dictatorial instaurado en la Republica de
Chile, a partir de septiembre de 1973 (DINA
exterior), que operaba dentro del territorio
nacional, y abarc6 la comisi6n de homicidios,
desapariciones forzadas, tormentos, falsifi
caci6n de documentos, disposici6n de armas
y explosivos, entre otros; asumiendo como
funci6n el encausado, al menos, el facilltar y
apoyar los delitos del grupo por medio de la
consolidaci6n de una "red de informantes" y
"contactos" con funcionarios policiales y mi
litares destinados a obtener datos sobre po
sibles perseguidos y, en su caso, a garantizar
la impunidad de los autores materiales de
crimenes de lesa humanidad.
16. Que los delitos como el genocidio, la
tortura, la desaparici6n forzada de personas,
el homicidio y cualquier otro tipo de actos
dirigidos a perseguir y exterminar opositores
politiCOS (entre los que debemos contar el
formar parte de un grupo destinado a llevar
WALTER
F.
CARNOTA
adelante esta persecuci6nl, pueden ser con

siderados crimenes contra la humanidad,
porque atentan contra el derecho de gentes
tal como 10 prescribe el art. 118 de la Consti
tuci6n Nacional.
17. Que en consecuenciael formar parte de
un grupo dedicado a perpetrar estos hechos,
independientemente del rol funcional que
se ocupe, tambien es un crimen contra la
humanidad.
18. Que definida la asociaci6n ilfcita para
perpetrar hechos considerados delitos de
lesa humanidad, tambien pasa a ser un deli
to contra la humanidad, resta por verificar si
la acci6n penal se encuentra prescripta a no.
19. Que el instituto de la prescrlpcion de la
accion penal, esta estrechamente ligado al
principio de legalidad, par 10 tanto no seria
susceptible de aplicaci6n una ley ex post fac
to que alterase su operatividad, en perjuicio
del imputado.
EI rechazo de la retroactividad de disposi
clones penales posteriores al hecho, las 11a
madas leyes ex post facto, que impJiquen un
empeoramiento de las condiciones de los
encausados ha constituido doctrina invaria
ble en 1a jurisprudencia tradicional de la Cor
te. En el caso "Miras" (Fallos: 287:76, y sus
numerosas citas sobre el punto) se seftalo
expresamente que tal principia alcanza tam
bien a la prescripci6n de la acci6n penal. Se
dijo en esa ocasi6n: "el instituto de la pres
cripcion cabe sin duda alguna en el concepto
de 'ley penal', desde que esta comprende no
s610 el precepto, la sancion, la nocion del de
lito y la culpabilidad, sino todo el complejo
de las disposiciones ordenadoras del regimen
de extinci6n de la pretension punitiva".
20. Que el fundamento com1.1n del institu
to de la prescripcion, independientemente
del objeto al que aluda (de la accion a de la
penal, es la inutilidad de la pena en el caso
concreto, en los que el transcurso del tiempo
entre el hecho y el juicio, 0 entre la condena y
su ejecuci6n, hace que la persona imputada
no sea la misma, como as! tambien que el
hecho sometido a la jurisdicci6n pierda vigen
cia vivencial conflictiva, para pasar a ser un
mero hecho historico-anecdotico. En defini
tiva escapa a la vivencia de sus protagonistas
y afectados.
21. Que la excepci6n a esta regIa, esta con

figurada para aquellos actos que constituyen
crfmenes contra la humanidad, ya que se tra
tan de supuestos que no han dejado de ser
vivenciados par la sociedad entera dada la
PATRICIO
A.
MARANIELLO
magnitud y la significacion que los atane. Ello

hace que no solo perrnanezcan vigentes para
las sociedades nacionales sino tambien para
la comunidad internacional misma.
En este sentido se ha dicho que "Tanto los
'crfmenes contra la humanidad' como los tra
dicionalmente denominados 'crfmenes de
guerra'" son delitos contra el "'derecho de gen
tes' que la comunidad mundial se ha compro
metido a erradicar" (Fallos: 318:2148, voto de
los jueces Nazareno y Moline O'Connor).
22. Que en raz6n de que la aprobaci6n de
la "Convenci6n sobre la Imprescriptibilidad
de los Crfmenes de Guerra y de los Crfmenes
de Lesa Humanidad" y su incorporacion can
jerarqufa constitucional (ley 25.778) se pro
dujo con posterioridad a la comisi6n de los
hechos de la causa corresponde examinar la
cuesti6n relativa a si la regia que establece la
imprescriptibilidad de la imputacion por el
delito de asociaci6n ilfcita se aplicarfa al sub
lite retroactivamente 0 si ello lesiona el prin
cipio nulla poena sine lege.
23. Que el fundamento de la imprescripti
bilidad de las acciones emerge ante to do de
que los crfmenes contra la humanidad son
generalmente practicados por las mismas
agencias de poder punitivo operando fuera
del control del derecho penal, es decir, huyen
do al control y a la contenci6n jurfdica. Las
desapariciones forzadas de personas en
nuestro pais las cometieron fuerzas de segu
ridad 0 fuerzas armadas operando en funcion
judicial; los peares crfmenes nazis los come
ti6 la Gestapo (Geheiminis Staatspolizei 0
policia secreta del EstadoJ; la KGB estalinista
era un cuerpo policial. No es muy razonable
la pretension de legitimar el poder genocida
mediante un ejercicio limitado del mismo
poder can supuesto efecto preventivo.
Por ello, no puede sostenerse razonable
mente que sea menester garantizar la extin
cion de la accion penal por el paso del tiempo
en crfmenes de esta naturaleza.
24. Que el caso que nos ocupa no escapa a
estas consideraciones ya que qued6 demos
trado que Arancibia Clavel forrnaba parte de
una asociacion denominada DINA exterior,
que dependia directamente de la Direcci6n
de Inteligencia Nacional del Estado chileno,
y operaba en el territorio de la RepublicaAr
gentina. Es decir, que pertenecfa a una agen
cia ejecutiva que operaba al margen del con
trol jurisdiccional y del control del poder pu
nitivo, no solo dentro de las fronteras del Es
tado chileno, sino tambien fuera de til.
ANEXO DE
25. Que la doctrina de la Corte senalada en

el precedente "Minis" (Fallos: 287:76), se
mantuvo inalterada a 10 largo del tiempo y
continua vigente para la interpretacion del
instituto de la prescripci6n de la acci6n penal
para el derecho interno, pero fue modificada
con respecto a la normativa intemacional en
el precedente "Priebke" (Fallos: 318: 2148), en
el cual el gobierno itallano reqniriola extradi
cion de Erich Priebke para su juzgarniento por
hechos calificables por tratados internacio
nales como "genocidio" y "crfmenes de gue
rra", pero respecto de los cuales, desde la
perspectiva del derecho interno, la accion
penal se encontraba prescripta. A pesar de
elio, esta Corte hizo lugar a la extradicion, por
entender que, conforme la Convenci6n para
la Prevencion y la Sancion del Delito de Ge
nocidio, no resultaban aplicables las reglas
de la prescripcion de la accion penal previs
tas en el Codigo Penal.
26. Que el Prearnbulo de la Convencion

sabre Imprescriptibilidad de los Crirnenes de
Guerra y de los Crfmenes de Lesa Humani
dad sefiala que una de las razones del esta
blecimiento de la regia de la imprescriptibili
dad fue la "grave preocupacion en la opinion
publica mundial" suscitada por la aplicacion
a los crfmenes de guerra y de lesa humani
dad de las normas de derecho interno relati
vas a la prescripci6n de los delitos ordinarios,
"pues imp ide el enjuicianliento y castigo de
las personas responsables de esos crfmenes".
A ella se agrega el texto del art. IV, de confor
midad con el cual los Estados Partes "se com
prometen a adoptar, can arregIo a sus respec
tivos procedimientos constitucionales, las
medidas legislativas 0 de otra indole que fue
ran necesarias para que la prescripci6n de la
acci6n penal 0 de la pena, establecida por ley
o de otro modo, no se aplique a los crirnenes
mencionados en los arts. I y II de la presente
Convencion y, en caso de que exista, sea abo
Uda". Tales formulaciones, si bien no resultan
categ6ricas con respecto a la retroactividad
de la convencion, indican la necesidad de un
exarnen de la cuesti6n de la prescripcion di
ferenciada, segUn se trate 0 no de un delito
de lesa humanidad.
27. Que la convenci6n citada, constituye
la culrninaci6n de un largo proceso que co
menzo en los primeros anos de la decada
de 1960 cuando la prescripci6n amenaza
ba con convertirse en fuente de impunidad
de los crimenes practicados durante la 5e
gunda guerra mundial, puesto que se acer
caban los veinte anos de la comision de esos
crimenes.
28. Que esta convenci6n solo afirma la

imprescriptibilidad, 10 que importa el reco
nocimiento de una norma ya vigente (ius co
gens) en funci6n del derecho internacional
publico de origen consuetudinario. De esta
manera, no se fuerza la prohibicion de irre
troactividad de la ley penal, sino que se re
afirma un principio instalado por la costurn
bre internacional, que ya tenia vigencia al
tiempo de cornision de los hechos.
29. Que en rigor no se trata propiamente
de la vigencia retroactiva de la norma inter
nacional convencional, toda vez que BU ca
nicter de norma consuetudinaria de derecho
internacional anterior a la ratificaci6n de la
convencion de 1968 era ius cogens, cuya fun
d6n primordial "es proteger a los Estados de
acuerdos concluidos en contra de algunos
valores e intereses generales de la comuni
dad internacional de Estados en su conjun
to, para asegurar el respeto de aquellas re
glas generales de derecho cuya inobservan
cia puede afectar la esencia rnisma del siste
ma legal" (pallos: 318:2148, voto de los jueces
Nazareno y Moline O'Connor).
Desde esta perspectiva, asi como es posi
ble afirmar que la costurnbre internacional
ya consideraba imprescriptibles los crfmenes
contra la humanidad con anterioridad a la
convenci6n, tambien esta costumbre era
materia comtin del derecho internacional con
anterioridad a la incorporacion de la conven
cion al derecho interno.
30. Que las cl<iusulas de los tratados mo
demos gozan de la presunci6n de su operati
vidad, "por ser, en su mayorfa, claras y com
pletas para su directa aplicadon por los Esta
dos partes e individuos sin necesidad de una
implementaci6n directa"; y ademas, ala mO
dalidad de aceptacion expresa mediante
adhesi6n 0 ratificaci6n convencional no es
exclusiva a los efectos de deterrninar la exis
tencia del ius cogens. En la mayorfa de los
casos, se configura a partir de la aceptaci6n
en forma tacita de una practica determina
da" (Fallos: 318:2148, voto del juez Bossert).
31. Que al momento de los hechos, el Esta
do argentino ya habia contribuido a la forma
cion de la costumbre internacional a favor de
la imprescriptibilidad de los crfmenes contra
la hurnanidad (conf. Fallos: 318:2148, voto del
juez Bossert, considerando 88 y siguientes).
32. Que de acuerdo con 10 expuesto yen el
marco de esta evoluci6n del derecho interna
cional de los derechos humanos, puede de
cirse que la Convenci6n de Imprescriptibili
WALTER
F.
CARNOTA - PATRlClO
dad de Crimenes de Guerra y Lesa Humani

dad, ha representado unicamente la cristali
zaci6n de principios ya vigentes para nues
tro Estado Nacional como parte de la Comu
nidad Internacional.
33. Que en consecuencia los hechos por los
cuales se conden6 a Arancibia Clavel, ya eran
imprescriptibles para el derecho internacio
nal al momento de cometerse, can 10 cual no
se da una aplicaci6n retroactiva de la conven
cion, sino que esta ya era la regia por costum
bre internacional vigente desde la decada del
'60, a la cual adherfa el Estado argentino.
34. Que comprendido entonces que para
la epoca en que fueron ejecutados los hechos
investigados eran considerados crimenes
contra la humanidad por el derecho interna
cional de los derechos humanos vinculante
para el Estado argentino, de ello se deriva
como 16gica consecuencia la inexorabilidad
de su juzgamiento y su consiguiente impres
criptibilidad, comofuera expresado en el pre
cedente publicado en FalIos: 318: 2148.
A.
MARANIELLO
un acto del poder publico 0 de personas que

actuan prevalidas de poderes que ostentan
por su caracter ofidal. No obstante, no se ago
tan alIilas situaciones en las cuales un Esta
do esta obligado a prevenir, investigar y san
donar las violaciones a los derechos huma
nos, ni los supuestos en que su responsabi
lidad puede verse comprometida por efecto
de una lesion a esos derechos. En efecto, un
hecho ilicito violatorio de los derechos hu
manos que inicialmente no resulte imputa
ble directamente a un Estado, por ejemplo,
por ser obra de un particular 0 por no haber
se identificado al autor de la trasgresion,
puede acarrear la responsabilidad interna
clonal del Estado, no por ese hecho en sf
mismo, sino por falta de la debida diligencia
para prevenir la violacion 0 para tratarla en
los terminos requaddos por la Convenci6n"
(CIDH, caso "Velazquez Rodriguez", senten
cia del 29 de julio de 1988, considerando 172,
serie C W 4).
A partir de dicho fall a qued6 claramente
establecido el deber del Estado de estructu
far el aparato gubernamental, en todas sus
estructuras del ejercicio del poder publico, de
tal manera que sus instituciones sean capa
ces de asegurar la vigencia de los derechos
humanos, 10 cual incluye el deber de prevenir,
investigar y sandonar toda violaci6n de los
derechos reconocidos por la convenci6n. Des
de este punto de vista, la aplicadon de las dis
posiciones de derecho interno sobre prescrip
cion constituye una violaci6n del deber del
Estado de perseguir y sancionar, y consecuen
temente, compromete gU responsabilidad
intemadonal (conf. CIDH, caso "Barrios Altos",
sentencia del 14 de marzo de 2001, conside
rando 41, serie C W 75; caso "Trujillo Oroza vs.
Bolivia"
Reparadones, sentencia del 27 de
febrero de 2002, considerando 106, serie C N
92; caso "Benavides Cevallos" - cumplirnien
to de sentencia, resolud6n del 9 de septiem
bre de 2003, considerandos 6 y 7).
35. Que eate criteria ha side sostenido par

la Corte Interamericana de Derechos Huma
nos, al manifestar "Esta Corte considera que
son inadrnisihles las disposiciones de amnis
Ha, las disposiciones de prescripcion y el es
tablecimiento de excluyentes de responsa
bilidad que pretendan impedir la investiga
cion y sanci6n de los responsables de las vio
laciones graves de los derechos humanos ta
les como la tortura, las ejecuciones sumarias,
extralegales 0 arbitrarias y las desapariciones
forzadas, todas elJas prohibidas por contra
venir derechos inderogables reconocidos par
el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos...las mencionadas leyes carecen
de efectos jurfdicos y no pueden seguir repre
sentando un obstaculo para la investigacion
de los hechos que constituyen este caso ni
para la identificaci6n y el castigo de los res
ponsables, ni puedan tener igual 0 similar
impacto respecto de otros casos de violaci6n
de los derechos consagrados en la Conven
cion Americana acontecidos en el Peru ... "
(conf. CIDH, caso "Barrios Altos", sentencia
del 14 de marzo de 2001, serie C N 75-LA
LEY, 2001-D, 558-).
37. Que en virtud de las consideraciones

realizadas corresponde declarar que el hecho
que diera lugar a la condena de Arancibia
Clavel por el delito de asociaci6n ilfcita, revis
te 1a calidad de crimen contra la humanidad
y, por 10 tanto, resulta imprescriptible.
36. Que en virtud del precedente mencio

nado, tomando en cuenta que el Estado ar
gentino ha asumido frente al orden jurfdico
interamericano no s610 un deber de respeto
a los derechos humanos, sino tambien un
deber de garantia: "en principio, es imputa
ble al Estado toda violaci6n a los derechos
reconocidos por la Convend6n, cumplida por
38. Que, en tales condiciones, a pesar de

haber transcurrido el plazo previsto por el art.
62 inc. 2 en fund6n del art. 210 del C6digo
Penal corresponde declanlf que la accion
penal no se ha extinguido respecto de Enri
que Lautaro Arancibia Clavel, por cuanto las
reglas de prescripcion de la acci6n penal pre
vistas en el ordenamiento jurfdico interne
quedan desplazadas por el derecho intema

cional consuetudinario y por la "Convenci6n
sobre la Imprescriptibilidad de los Crimenes
de Guerra y de los Crimenes de Lesa Huma
nidad" (leyes 24.584 y 25.778).
Por ello, oido el senor Procurador General,
se hace lugar ala queja, se declara proceden
te el recurso extraordinario y se deja sin efec
to la sentencia apelada. Agreguese la queja
al principal. Vuelvan los autos al tribunal de
513
origen a fin de que por quien corresponda, se

dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al
presente. - Enrique S. Petracchi (segun su
voto). - Augusto C. Belluscio (en disidencia).
Carlos S. Payt (en disidencia). - Antonio Boggia
no (seglin su voto). - Adolfo R. Vazquez (en
disidencia). - Juan C. Maqueda (segun su
voto). - E.RaUl Zaffaroni. - Elena l. Highton
de Nolasco.
Omissis...
7. SIMON, JULIO
ACCION PENAL
Amnistfa - Camara de Casaci6n Penal- Casaci6n - Constituci6n Nacional- Constitucio
nalidad - Convenci6n Americana sobre Derechos Humanos - Corte Interamericana de
Derechos Humanos - Corte Suprema de Justicia de la Naci6n - Cuesti6n federal- Cul
pabilidad - Defensa enjuicio - Delitos de lesahumanidad - Derecho intemacional publico
Derecho penal intemacional- Derechos Humanos - Doctrina de la Corte Suprema
Excepci6n de falta de legitimaci6n - Facultades del Poder Legislativo - Fuero penal- Fuerzas
armadas - Fuerzas armadas y de seguridad -Ley de obediencia debida - Ley de punto final.
Hechos:
La Camara deApe1aciones confirmo e1 auto
de procesamiento con prision preventiva de un
militar por crimenes contra 1a humanidad.
Contra esa reso1ucion 1a defensa interpuso re
curso extraordinario, cuya denega cion moti
vo una presentacion directa ante 1a Corte Su
prema de Justicia de 1a Nacion, que hizo 1ugar
parcialmente al recurso y, pormayorfa, dec1a
ro1a inconstitucionalidad de las 1eyes de obe
diencia debida y punto final y, asimismo, 1a
constitucio-nalidad de 1a1ey 25.779 que dec1a
ra 1a nulidad abso1uta e insanab1e de las 1eyes
mencionadas.
l. La progresiva evoluci6n del derecho
intemacional de los derechos humanos

con el rango establecido por el art. 75,
inc. 22 de la Constituci6n Nacional ya no
autoriza al Estado a tomar decisiones
en el caso, la Corte Suprema declar6 la
invalidez constitucional de las leyes
23.492 y 23.521 de punto final y de obe
diencia deb ida (Adla, XLVII-A, 192;
XLVII-B, 1548), cuya consecuencia sea la
renuncia a la persecuci6n penal de deli
tos de lesa humanidad, en pos de una
convivencia social pacifica apoyada en
el olvido de hechos de esa naturaleza.
2. Es inadmisible el recurso extraordinario

en cuanto al agravio fundado en la falta
de legitimaci6n del presidente del Cen
tro de Estudios Legales y Sociales para
ejercer el rol de querellante en el proce
so tendiente a que se declare la inconsti
tucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521
de punto final y de obediencia deb ida
492 (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548),
respectivamente, pues la decisi6n que
rechaza la excepci6n de falta de acci6n y
acepta el rol de parte querellante no
constituye sentencia definitiva, en tan
to no pone terrnino al pleito ni impide su
continuaci6n.
3. Si bien en el ambito de la justicia penal
nacional, la Camara Nacional de Casa
ci6n Penal es tribunal superior de la
causa cuando se invoquen agravios de
naturaleza federal que habiliten la com
petencia de la Corte Suprema por via ex
traordinaria, frente a la imposibilidad
juridica de reeditar la instancia casa
toria, pues el imputado agot6 y consin
ti6 la denegaci6n de esta via de impug
naci6n, su conducta no puede jugar en
contra del ejercicio de su derecho de
defensa -a los fines del remedio fede
ral intentado-, ya que en definitiva su
pro ceder se ajust6 a las reglas estable
WALTER
F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
cidas y aceptadas por la doctrina im

perante.
4. Las leyes 23.492 y 23.521 -de punto fi
nal y de obediencia debida (Adla, XLVII
A, 192; XLVII-B, 1548)- que intentaron
dejar atras los enfrentamientos entre
"civiles y militares", en cuanto se orlen
tan, como toda amnistfa, al "olvido" de
graves violaciones a los derechos huma
nos, se oponen a las disposiciones de la
Convenei6n Americana sobre Derechos
Humanos y el Pacta Internacional de
Derechos Civiles y Polfticos, y resultan,
por 10 tanto, eonstitucionalmente into
lerables -argo art. 75, inc. 22, Constitu
d6n Nacional-.
5. La circunstancia de que leyes orlentadas
hacia el olvido de graves violadones a los
derechos humanos -en el caso, leyes
23.492 y 23.521 de punto final y de obe
diencia debida (Adla, XLVII-A, 192;
XLVII-B, 1548), respectivamente- pue
dan ser calificadas como "amnistfas" ha
perdido toda relevancia en cuanto a su
legitimidad, pues, en la medida en que
dichas normas obstaculizan el esclare
cimiento y la efectiva sanci6n de actos
contrarios a los derechos reconocidos en
los tratados intemacionales en la materia -art. 75, inc. 22 Constituci6n Nacio
nal-, impiden el cumplimiento del de
ber de garantfa a que se ha comprometi
do el Estado argentino, y resultan in
admisibles.
6. La inadmisibilidad de las disposiciones

de amnistfa y prescripci6n, asf como el
establecimiento de excluyentes de res
ponsabilidad que tiendan a impedir la
investigaci6n y sand6n de los responsa
bles de violaciones graves de los dere
chos humanos configura un aspecto
central de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana Derechos Humanos,
cuyos alcances -en el caso, con relaci6n
a la impugnaci6n constitucional de las
leyes 23.492 y 23.521 de obediencia de
bida y de punto final (Adla, XLVII-A, 192;
XLVII-B, 1548), respectivamente- no
pueden ser soslayados.
7. Corresponde declarar de ningun efecto
las leyes 23.492 y 23.521 -de punto fi
nal y de obediencia debida- (Adla,
XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548) Y cualquier
acto fundado en ellas que pueda opo
nerse al avance de los procesos que se
instruyan, 0 al juzgamiento y eventual
condena de los responsables, u obsta

culizar en forma alguna las investigacio
nes llevadas a cabo por los canales pro
cedentes y en el ambito de sus respecti
vas competencias, por crfmenes de lesa
humanidad cometidos en el territorio de
la Naci6n Argentina.
8. Corresponde decIarar la validez de la ley
25.779 (Adla, LXIII-E, 3843), por medio
de la eual el Poder Legislativo de clara
insanablemente nulas las leyes 23.492
y 23.521 -de punta final y de obedien
cia debida- (Adla, XLVII-A, 192; XLVII
B, 1548), pues su eontenido coincide con
10 que los jueces deben decIarar can re
lacien a las leyes referidas y, en la medi
da en que las leyes deben ser efectiva
mente anuladas, dec1arar la inconsti
tucionalidad de dicha nonna para luego
resolver en el caso tal como ella 10 esta
blece constituirfa un fonnalismo vado.
9. La ley 25.779 (Adla, LXIII-E, 3843), por
medio de la cual el Poder Legislativo
decIara insanablemente nulas las leyes
23.492 y 23.521 -de punto final y de
obediencia debida- (Adla, XLVII-A,
192; XLVII-B, 1548), es el de intentar dar
cumplirniento a los tratados constitucio
nales en materia de derechos humanos
par medio de la eliminaci6n de todo
aquello que pudiera aparecer como un
obstaculo para que la justicia argentina
investigue debidamente los hechos al
canzados par dichas leyes y, de este
modo, subsanar la infracd6n al derecho
intemacional que elias continuan repre
sentando.
10. Cabe declarar la inaplicabilidad de las
leyes 23.492 y 23.521 -denominadas
respectivamente "de punto final" y"de

obediencia debida"- (Adla, XLVII-A,
192; XLVII-B, 1548) respecto de quien
fuera imputado por crfmenes de lesa hu
manidad, pues corresponde aplicar el
principio de imprescriptibilidad de los
delitos en cuesti6n derivado tanto del
derecho internacional consuetudinario
cuanto de la Convenci6n de la Impres
criptibilidad de los Crfmenes de Guerra
y de Lesa Humanidad (del voto del doc
tor Boggiano).
11. Las leyes 23.492 y 23.521 -denomina
das respectivamente "de punto final" y

"de obediencia debida" (Adla, XLVII-A,
192; XLVII-B, 1548)- resultan inapli
cables respecto de quien fuera imputa
do por crfmenes de lesa humanidad,

toda vez que la inaplicabilidad de las
normas de derecho interno de pre scrip
ci6n de los delitos de lesa humanidad
tiene base en el derecho internacional
ante el eual el derecho interno es s610 un
hecho (del voto del doctor Boggiano).
12. EI desarrollo progresivo del dereeho in
ternacional de los derechos humanos

impone en la etapa actual del acelerado
despertar de la conciencia jurfdica de los
Estados de investigar los hechos que
generaron las violaciones a aquellos,
identificar a sus responsables, sancio
narlos y adoptar las disposiciones de
derecho interne que sean necesarias
para asegurar el cumplimiento de esta
obligaci6n -en el caso, se declar6 la
inaplicabilidad de las leyes 23.492 y 23.521
denominadas respectivamente "de punto final" y "de obediencia debida"- (Adla,
XLVII-A. 192; XLVII-B, 1548), a fin de evi
tar la impunidad y garantizar ellibre y
pIeno ejercicio de los derechos de las
personas sujetas a su jurisdicci6n (del
13. Los delitos contra el derecho intemacio
nal, contra la humanidad y el derecho

de gentes pueden ser juzgados aun fue
ra del pais en el que se hubiesen come
tido de acuerdo a la teorfa de la jurisdic
cion universal-en el caso, se declaro la
inaplicabilidad de las leyes 23.492 Y
23.521 denominadas respectivamente
"de punto final" y "de obediencia debi
da" (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548)-,
toda vez que los mismos violan una nor
rna de "ius cogens" y en modo sistemati
co lesionan el derecho internacional (del
14. Cabe declarar la inconstitucionalidad
de la ley 23.521 [Adla, XLVII-B. 1548), co
nocida como ley de obediencia debida,

en cuanto establece que quienes a la
fecha de la comision del hecho ilfcito
hubieran revestido la calidad de oficia
les, suboficiales 0 personal de tropa de
las Fuerzas Armadas, de Seguridad,
Policiales 0 Penitencarias, no son puni
bles por los delitos establecidos en el art.
10 de la ley 23.049 (Adla, XllV-A, 8) par
entender que habfan obrado en virtud
de obediencia debida, toda vez que la
presuncion exculpatoria "iure et de iure"
consagrada en la norma impugnada
importa la invasi6n por parte del Poder
Legislativo de funciones propias del Po
515
der Judicial, en clara violaci6n al art. 116

de la Constituci6n Nacional [del voto del
doctor Maqueda).
15. La ley de punto final -ley 23.492 (Adla,
XLVII-A, 192)- debe ser considerada
una ley de amnistfa encubierta, no s610

porque el fin invocado por el Poder Eje
cutivo Nacional para sancionarla fue la
"consolidaci6n de la paz social y reconci
Haci6n nacional", sino tambil~n porque
el ambito de aplicaci6n de la referida
norma se limit6 a hedios del pasado,
quedando vedada su aplicaci6n a casos
futuros (del voto del doctor Maqueda).
16. Las leyes 23.492 y 23.521 (Adla, XLVII-A,
192; XLVII-B, 1548), conocidas como le
yes de punto final y obediencia debida

respectivamente, desconoce todo rol a
las vfctimas del terrorismo de Estado y a
sus familiares de acudir a los tribunales
a solicitar el esclarecimiento y sanci6n
penal de los responsables, a pesar de ser
estos afectados directos (del voto del
doctor Maqueda).
17. Resulta valida la ley 25.779 (Adla, LXIII

E, 3843) que declar6 la nulidad de las
leyes de punto final y obediencia debi
da, pues sin perjuicio de que el Poder
Judicial es el organa facultado para de
clarar la eventual inconstitucionalidad
de las leyes impugnadas, ella no obsta a
que el Poder Legislativo pueda dar cuen
ta del grado de adecuacion constitucio
nal de su accionar. ya que el art. 75 inc.
22 de la Constituci6n Nacional obliga a
todos los poderes del Estado en BU am
bitq de competencias a hacer posible la
plena vigencia de los derechos y garan
das constitucionales (del voto del doc
tor Maqueda).
18. El delito de privaci6n ilegftima de la liber
tad previsto en los arts. 141, 142 Y 144 bis
del C6d. Penal contiene una descripci6n

10 suficientemente amplia como para in
cluir aquellos supuestos especfficos deno
minados "desaparici6n forzada de perso
nas" (del voto del doctor Maqueda).
19. La desaparici6n forzada de personas no
s610 configura un crimen de lesa huma

nidad para la ley internacional, sino que
dicha conducta se encuentra tambien
tipificada en el delito de privaci6n ilegf
tima de la libertad establecido en los
arts. 141, 142 Y 144 bis del C6d. Penal, 10
cual implica preservar el plincipio de le
WALTER
F.
CARNOTA
galidad cuyo fin es que cualquiera que

vaya a cometer un acto ilegal este adver
tido con anterioridad por la norma que
esa conducta constituye delito y que 8U
realizaci6n conlleva una pena (del voto
del doctor Maqueda).
20. La imprescriptibilidad de los crfmenes
de lesa hwnanidad se vincula con la obli
gaci6n de los Estados nacionales de
adoptar las medidas tendientes ala per
secucion de este tipo de delitos con el con
siguiente deber de no imponer restriccio
nes, de fundamento legislativo, sobre la
punidon de los responsables de tales he
chos (del voto del doctor Maqueda).
21. Los prindpios que en el ambito nacional
se utilizan para justificar el instituto de
la prescripcion no resultan aplicables a
los delitos de lesa humanidad. pues la
imprescriptibilidad de estos delitos
aberrantes opera como una clausula de
seguridad tendiente a evitar que los res
tantes mecanismos adoptados por el
derecho internacional se vean burlados
mediante el mero transcurso del tiempo
(del voto del doctor Maqueda).
22. La ley 25.779 (Adla, LXIII-E. 3843) al
conferir jerarqufa constitucional ala Con
vendon sobre la Imprescriptibilidad de
los Crimenes de Guerra y de los Crime
nes de Lesa Hwnanidad ha sumado al
deber de punicion que corresponde a los
tribunales, la presencia de una norma
positiva de derecho internacional que
consagra la imposibilidad de considerar
extinguida la accion penal Por prescrip
cion respecto de los delitos de lesa hu
manidad (del voto del doctor Maqueda).
23. El sistema internacional de proteccion
de los derechos humanos imp ide a los
Estados disponer medidas que exclu
yan la persecucion penal tendiente a in
vestigar la presunta comision de crime
nes de lesa humanidad y el eventual
castigo de los responsables de dichos
crimenes (del voto del doctor Maqueda).
24. La sandon y vigencia de las leyes 23.492
y 23.521 (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B,
1548) en tanto impedfan llevar adelan
te las investigaciones necesarias para
identificar a los autores y participes de
graves delitos perpetrados durante el
Iiltimo gobierno de facto, y aplicarles las
sanciones penales correspondientes,
resultan claramenteviolatorias de la
PATRICIO
A.
MA.RANIELLO
Convenci6n Americana sobre Derechos

Humanos, y del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Politicos (del voto del
doctor Maqueda).
25. Las leyes 23.492 de "punto final" y 23.521
de "obediencia debida" (Adla, XLVII-A,
192; XI"VII-B, 1548) son inconstituciona
les en cuanto violan normas de derecho
internacional pIiblico y han perdido todo
efecto en funci6n de la inexequihilidad
dispuesta por la ley 25.779 (Adla. LXlIIE. 3843), por 10 que debe cancelarse cual
quier efecto directo de ellas 0 de los ac
tos en ellas fundados, que constituya un
obstaculo para el juzgamiento de los cri
menes de lesa humanidad cometidos en
el territorio de la Nacion Argentina (del
voto del doctor ZaffaroniJ.
26. El Congreso de la Nadon no ha excedido
el marco de sus atribudones legislativas
al establecer la inexequibilidad de las le
yes 23.492 y 23.521 mediante la ley 25.779
(Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548; LXlIIE, 3843), pues se ha limitado a sandonar
una ley cuyos efectos se imponen por
mandato internacional. la cual pone en
juego la esencia misma de la Constitud6n
Nacional y la dignidad de la Nadon Ar
gentina (del voto del doctor Zaffaroni).
27. La sancion de la ley 25.779 en cuanto
dispone la inexequibilidad de las Jeyes
23.492 de "punto final" y 23.521 de "obe
diencia debida" (Adla. LXIII-E, 3843;
XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548), elimina
toda duda respecto de la canceladon de
los efectos de las mismas y permite la
unidad de criterio en tOdD el territorio y
en todas las competencias, resolviendo
dificultades que podria generar las dife
rencias de opiniones en el sistema de
control difuso de constitucionalidad que
nos rige (del voto del doctor ZaffaroniJ.
28. Los objetivos del Preambulo de la Cons
titucion Nacional sedan negados en la
medida en que se interpretase cualquie
ra de sus normas obligando a los jueces
a admitir 0 legitirnar una pretendida in
capaddad de la Nadon Argentina para
el ejercicio de su soberanfa -en el caso,
respecto de la validez constitucional de
las leyes 23.492 de "punto final" y 23.521
de "obediencia debida" (Adla, XLVII-A,
192; XLVII-B, 1548)-, can la consecuen
cia de que cualquier otro pais pueda ejer
cerla ante su omision. en razon de violar
el mandato internacional de juzgar los
ANEXO DE
crfmenes de Iesa humanidad cometidos

en su territorio por sus habitantes y ciu
dadanos (del voto del doctor Zaffaroni).
29. EI Congreso Nacional no se encontraba
habllitado para dictar las leyes 23.521 y
23.492 (Adla, XLVII-B, 1548; XLVII-A, 192);
y al hacerlo ha vuinerado no solo princi

pios constitucionales sino tambien los
tratados internacionales de derechos
humanos, generando un sistema de im
punidad con relacion a deUtos conside
rados como crfinenes de lesa humanidad,
del que se deriva la posibilidad cierta y
concreta de generar responsabilidad in
temacional para el Estado argentino (del
voto de la doctora Highton de Nolasco).
192; XLVII-B, 1548) son violatorias del
principio de igualdad ante la ley, ya que

aparejan un tratamiento procesaJ de
excepci6n para los sujetos amparados y,
de manera simultanea, privan a las Yic
timas de los hechos, 0 a sus deudos, de
la posibilidad de acudir a la justicia para
redamar el enjuiciarniento y punicion de
los actos ilfcitos que los damnifican (del
31. Debe cansagrarse la validez constitucio
nal de la ley 25.779 779 (Adla, LXIII-E,
3843) que declar6 "insanablemente
nulas" las leyes 23.521 -ley de obedien
cia debida- y 23.492 -ley de punta final
(Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548), pues
los legisladores han tenido en mira sub

sanar la infracci6n al derecho intemacio
nal de los derechos humanos que estas
contenfan y cumplir de manera debida
las obJigaciones asumidas a traves de los
tratados internacionales de derechos
humanos, eliminando todo aquello que
pudiera constituir un impedimento nor
mativo para avanzar en la investigacion
y punici6n de los crfmenes de lesa hu
manidad cometidos en el territorio de la
Nacion Argentina, extrema que no ha
bfa sido cubierto par la ley 24.592 cuyo
art. 2 derogaba esas normas (del voto de
la doctora Highton de Nolasco).
192; XLVII-B, 1548) resultan violatorias
de derechos inderogables reconocidos

par el Derecho Intemacional de los De
rechos Humanos y tambilln del Pacta de
Derechos Civiles y Polfticos, 10 que im
porta que no s610 desconocen las obli
gaciones intemacionales asumidas en el
ambito regional americana sino las de

caracter mundial, por 10 cual se impone
restarles todD valor en cuanto a cual
quier obstaculo que de estas pudiera
surgir para la investigacion y alcance re
gular de los procesos por crfmenes de
lesa humanidad cometidos en el territo
rio de la Nacion Argentina. (del voto del
doctor Lorenzetti) .
33. El Congreso Nacional, mediante la san
cion de la ley 25.779 (Adla, LXIII-E, 3843)
que declar6 "insanablemente nulas" las

leyes 23.492 y 23.591 (Adla, XLVII-A, 192;
XLVII-B, 1548) permite la unidad de cri
terio en todD el territorio y en todas las
competencias, resolviendo las dificulta
des que podria
la diferencia de
criterios en el
de control difuso
de constitucionalidad que nos rige, y
brinda al Poder Iudicialla seguridad de
que un acto de tanta trascendencia re
sulte del funcionamiento arm6nico de
los tres poderes del Estado y no depen
da tinicamente de la decision judicial
(del voto del doctor Lorenzetti).
de las leyes 23.492 y 23.591 (Adla, XLVII
A, 192; XLVII-B, 1548) no canstituye vio
laci6n del principia "nulla poena sine

lege", en la medida en que los crfmenes
de lesa humanidad siempre estuvieron
en el ordenamiento y fueron reconocibles
para una persona que obrara honesta
mente confonne a los principios del es
tado de derecho (del voto del doctor
Lorenzetti).
35. En los procesos penales por delitos de
lesa humanidad, los imputados no pue

den oponerse a la investigacion de la
verdad y al juzgamiento de los respon
sables a traves de excepciones perento
rias, salvo cuando el juicio sea de impo
sible realizaci6n a se haya dictado una
sentencia firme, pues los instrumentos
intemacionales que establecen esta ca
tegorfa de delitos no admiten que la obU
gaci6n de los Estados de enjuiciar a los
imputados cese por el transcurso del
tiempo, amnistia, 0 cualquier otro tipo
de medidas que disuelvan la posibili
dad de reproche (del voto de la doctora
Argibay).
36. La modificacion de las normas referidas
a la prescripci6n de la acci6n penal no

viola el principio de culpabilidad -en el
caso, se declar6 la inconstitucionalidad
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO

A, 192; XLVII-B, 1548)-, en tanto no im
plica cambio alguno en el marco de
ilicitud que el autor pudo tener en cuen
ta al momento de realizar las conductas
que se investigan (del voto de la doctora
Argibay).
A.
MARANIELLO
potestad que no tiene ningUn poder cons

tituido de la Republica, correspondiendo
al Poder Judicial privarlas de efecto en for
ma retroactiva a traves del control de
constitucionalidad en un caso concreto
(del voto en disidencia del doctor Fayt).
41. No puede legitimarse la ley 25.779 (Adla,
37. Aquellas personas a las cuales se les atri
buye la comision de un delito no poseen

un derecho a liberarse de la persecucion
penal por el transcurso del tiempo -en
el caso, se declarola inconstitucionalidad
A, 192; XLVII-B, 1548)-, porque la pres
cripcion de la accion penal no es una ex
pectativa con la que pueda contar, al
momento del hecho, el autor de un deli
to (del voto de la doctora Argibay).
38. En el caso de crfmenes contra la humani
dad, el Estado argentino ha declinado la

exclusividad del interes en la persecuci6n
penal para constituirse en el representan
te del interes de la comunidad mundial, el
cual esta misma ha declarado inextingui
ble (del voto de la doctora Argibay).
39. La decision que rechaza la excepcion de
falta de accion y acepta el rol de parte
querellante no constituye sentencia
delinitiva a los fines del recurso extraordi
nario -art. 14, ley 48 (Adla, 1852-1880,
364)-, pues no pone termino al pleito ill
impide su continuaci6n, sin que quepa
apartarse de tal principio a menos que se
verifique un agravio de insusceptible re
paraci6n ulterior, 10 que no se verifica cuan
do el impulso procesal ests. a cargo de otros
querellantes y del representante del Mi
illsterio PUblico Fiscal, al poner de mani
fiesto que -de momento- cualquier
decision al respecto seria indiferente para
alterar la situacion del imputado (del voto
en disidencia del doctor Fayt).
40. La derogadondeiaieyes 23.492 de "pun
to final" y 23.521 de "obediencia debi
da" (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548)
s610 puede operar para el futuro, sin

afectar 0 modificar situaciones existen
tes a la entrada en vigor de la norma de
rogatoria, como se pretendi6 con la san
d6n de la ley 25.779 de "derogaci6n re
troactiva" (Adla, LXIII-E, 3843) de tales
normas, aun cuando los legisladores in
terpreten que se viol6 la Constitud6n
durante el procedimiento de formaci6n
y sancion de las normas anuladas, pues
el Congreso se estarfa atribuyendo una
LXIII-E, 3843), en cuanto dispuso la anu

lacion de las leyes 23.492 de "punto fi
nal" y 23.521 de "obediencia debida"
(Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548), con
la invocacion del antecedente de la anu
laci6n dispuesta por la ley 23.040 res pec
to de la ley 22.924 -conocida como de
"paclficacion nacional"- (Adia, XLIV-A,
3; XLlIl-D, 3831), dictada par el Gobier
no de facto durante el Proceso de Reor
ganizacion Nacional, ya que esta Ultima
norma configuro un evidente abuso de
poder frente a las garantfas y derechos
esenciales de los individuos, 0 bien un
palmario exceso en el uso de las faculta
des de los poderes publicos que se des
empefiaron en sustituci6n de las autori
dades legftimas (del voto en disidencia
del doctor Fayt).
42. Tanto la aplicacion retroactiva de la "Con
vencion sobre Imprescriptibilidad de los

Crfmenes de Guerra y de los Crfmemes
de Lesa Humanidad" -arts. I y IV
como la de la "Convencion Interame
ricana sobre Desaparici6n Forzada de
Personas" -en virtud del art. 15, ap.
segundo, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Politicos-, resultan
inaplicables en el derecho argentino, de
conformidad con 10 dispuesto en el art.
27 de la Constitucion Nacional, en cuan
to establece que los tratados deben ajus
tarse y guardar conformidad con los prin
cipios de derecho publico establecidos
en la Constitucion (del voto en disiden
cia del doctor Fayt) .
CS, 2005/06/14. otros (*).
Simon, Julio Hector y
Omissis...
) Publicado en: LA LEY 2005-E, 331, con nota de
Nicolas Diana; Gonzalo S. Kodelia; Florencia Mos
cariello - LA LEY 2005-D, 651, con nota de Gregorio
Baden!; Fernando R. Moreno LA LEY 200S-D, 520,
con nota de Calogero Pizzolo - LA LEY30/0612005, 4,
con nota de Roberto 1. Boieo - LA LEY2005-D, 142, con
nota de Roberto J. Boico IA LEY 21/06/2005,6, con
nota de Andres Gil Dominguez - LA LEY 2005-C, 845,
connota deAndres Gil Dominguez- LALEY2005-F, 24,
can nota de Pablo L. Manili - JA 2005-IV, 378.
ANEXO DE
Buenos Aires, junio 14 de 2005.
Considerando: En merito a 10 que surge de

las constancias que obran agregadas en el
expediente, a la naturaieza de la causai invo
cada para fundar el apartamiento y a 10 dis
puesto en el art. 17, inc. 5, del Codigo Proce
sai Civil y Comercial de la Nacion, correspon
de aceptar la excusacion para conocer en este
asunto presentada par el senor ministro doc
tor don Augusto Cesar Belluscio.-Enrique S.
Petracchi.-Carlos S. Fayt.-Antonio Boggia
no.-Juan C. Maqueda.-E. RaUl Zaffaroni.
Elena 1. Highton de Nolasco.-Ricardo 1. La
renzetti.-Carmen M. Argibay.
Considerando: 1) Que estas actuaciones se

iniciaron can motivo de la querella formula
da par Buscarita Imperi Roa, quien afirm6
que el 28 de noviembre de 1978 las denomi
nadas "fuerzas conjuntas" secuestraron a su
hijo Jose Uborio Poblete Roa, a su nuera Ger
trudis Marta Hlaczik y a su nieta Claudia Vic
toria Poblete; y que distintas denuncias reci
bidas en la Asociaci6n Abuelas de Plaza de
Mayo senaiaban que el militar retirado Cefe
rino Landa y BU esposa Mercedes Beatriz
Moreira, tenian en IlU poder a la menor ano
tada bajo el nombre de Mercedes Beatriz
Landa.
Tras el correspondiente impulso fiscai en
tomo ai hecho denunciado, se llevaron a cabo
diversas medidas de prueba que, en efecto,
determinaron que Claudia Victoria Poblete
se encontraba can vida, que se hallaba ins
cripta can el nombre de Mercedes Beatriz
Landa como hija de Ceferino Landa y de
Mercedes Beatriz Moreira y que este estado
se constituyo poco tiempo despues de que
las fuerzas armadas la privaran de su liber
tad cuando contaba can ocho meses de edad.
A rafz de ello, el 25 de febrero de 2000, se
decreto el procesamiento con prision preven
tiva del militar retirado teniente coronel Ce
ferino Landa y de Mercedes Beatriz Moreira
en orden a los delitos previstos por los arts.
139, inc. 2, 146 Y 293 del Codigo Penai y se
de claro la nulidad de la inscripcion del naci
miento de Mercedes Beatriz Landa como hija
de los nombrados (fs. 532/543 del expedien
te principai).
2) Que en virtud de la prueba producida
el agente fiscai ampli6 el requerimiento de
instrucd6n en los siguiente terminos "De
acuerdo a los elementos col ectadas en las
presentes actuaciones, la menor Claudia Vic
toria Poblete fue secuestrada junto can sus
progenitores Jose Uborio Poblete y Gertrudis

Marta Hlaczik el 28 de noviembre de 1978.
Esta familia ...ha permanecido detenida en el
centro de detend6n clandestina conocido
como 'El Olimpo', lugar este en que el matri
monio Poblete fuera despojado de su hija
Claudia, mediante el artilugio de que serta
devuelta a sus abuelos, hecho este que jamas
tuvo lugar. De acuerdo con las constancias de
autos, y el testimonio de algunas personas
que permanecieron en caiidad de detenidos
clandestinos en 'El Olimpo', centro este que
estuvo a cargo del Generai Suarez Mason, ai
gunos de los represores que habian estado
encargados de dicho lugar serfan responsa
bles del secuestro y la operatoria que culmi
nara en la entrega de Claudia Victoria Poble
te a manos del Teniente Coronel Ceferino
Landa. Entre aquellos que tendrfan conod
miento del destino que se Ie diera a la menor,
se encontrartan Juan Antonio Del Cerro, aiias
'Colores', Roberto Rosa, mas conoddo como
'ClaveI', Julio Sim6n quien actuaba bajo el
seud6nimo de 'Turco Julian', Carlos Alberto
Rol6n 'Soler', Guillermo Antonio Minicucci
'Rolando', RaUl Antonio Guglielminetti 'Ma
vor Guastavino', el Coronel Ferro entre otros.
ASimismo, y en 10 concerniente ai secuestro
de la familia Poblete, los intervinientes ha
brian sido Juan Antonio Del Cerro, Carlos Al
berto Rolon y Julio Sim6n" (fs. 963/964 del
principal) .
En funci6n de ello el juez instructor dispu
so recibirles declaracion indagatoria a Juan
Antonio Del Cerro (apodado "Colares") y a
Julio Hector Simon (apodado "Turco Julian"),
a cuyo efecto ordeno la detencion (fs. 1050).
A su vez, con fecha 6 de octubre de 2000, tuvo
por parte querellante a Horacia Verbitsky, en
su canicter de presidente del Centro de Es
tudios Legaies y Sociaies (CELS), can arreglo
a los fundamentos que lucen a fs. 1177.
Ahara bien, tras escuchar los descargos de
los imputados, el juez de primer grado dis
puso el procesamiento, can prision preventi
va, de Del Cerro y Simon par haber secues
trado, retenido y ocultado a Claudia Victoria
Poblete -art. 146 del Codigo Penal- (fs.
1470/1490).
Par su parte, la alzada, ai confirrnar el men

cionado auto de merito, indico que, de acuer
do can el impulso procesal generado por el
representante del Ministerio Publico Fiscai y
por la querella, la investigacion debia abar
car los hechos ilfcitos de los que habfan sido
victimas los padres de Claudia Victoria Poble
te; sobre este punto indico que de los diver
sos testimonios y constancias incorporadas
WALTER
F.
CARNOTA - PATRlCIO
en el expediente se desprendfa que cuando

los menores que permanecieron a nacieron
en cautiverio en "El Olimpo" fueron efectiva
mente entregados a sus familiares, posterior
mente sus padres recuperaron au libertad, en
tanto que en los casas en los cuales los niiios
no fueron devueltos a sus abuelos (como el
del matrimonio Poblete y el caso de Lucia
Tartaglia) sus padres permanecian min como
detenidos desaparecidos (fs. 160711614).
3) Que, en razon de ello, el juez de primera
instancia considero que existian elementos
de prueba suficientes para recibirles decla
racion indagatoria a Julio Hector Sim6n y a
Juan Antonio Del Cerro por los hechos ilfcitos
sufridos por Jose Liborio Poblete y Gertrudis
Marta Hlaczik; de modo que, con el objeto de
cumplir can dichos actos procesales, declar6
la invalidez de los arts. lOde la ley 23.492 y L
3 Y 4 de la ley 23.521 por ser incompatibles
con la Convenci6n Americana sobre Dere
chos Humanos (arts. L 2, 8 Y 25), con la De
claraci6n Americana de Derechos Humanos
(art. XVIII), con el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Politicos (arts. 2 y 9) Y con
el objeto y fin de la Convenci6n contra la Tor
tura y otros tratos 0 Penas Crueles, Inhuma
nos 0 Degradantes (art. 18 de la Convenci6n
de Viena sobre el Derecho de los Tratados); y,
a su vez, con apoyo en el art. 29 de la Consti
tucion Nacional declaro la inconstitucionali
dad y la nulidad insanable del art. lOde la ley
23.492 y de los arts. 1, 3 Y 4 de la ley 23.521
(pronunciamiento de fecha 6 de marzo de
2001 que luce a fs. 1798/1892).
4) Que tras recibirle declaraci6n indaga
toria a Julio Hector Simon (fs. 1967/1969), se
diet6 el proeesarniento eon prision preventi
va del nombrado sobre la base de las sigulen
tes cireunstancias de hecho: "en BU calidad
de miembro de la Policia Federal Argentina e
integrante de un grupo de tareas que depen
dfa del Primer Cuerpo de Ejercito Argentino
y que formaba parte del sistema clandestino
de represi6n [1976-1983), secuestr6, junto a
otros funcionarios de las fuerzas de seguri
dad fuertemente armados, a Jose Liborio
Poblete, quien era lisiado de ambas piernas
y se movilizaba en silla de ruedas, hecho ocu
rrido el dfa 27 de noviembre de 1978, en ho
ras de la tarde y en la zona del barrio 'Once' de
esta Ciudad...que en horas de la noche,
to a un grupo de personal de seguridad
temente armado, secuestr6 a la esposa de
Poblete, Gertudris Marta Hlaczik (que se en
contraba con la hija de ambos, Claudia Victo
ria), quien fue capturada en su domicilio, situ
entre las calles 41 y 42 de Guernica, Provincia
A.
MARANIELLO
de Buenos Aires. Poblete y Hlaczik eran ad

herentes al grupo polftico 'Cristianos para la
Liberaci6n'. Los secuestros de ambas perso
nas se realizaron con el objeto de conducirlas
al centro clandestino de detenci6n denomi
nado 'Olimpo' que se encontraba ubicado en
la calle Ramon Falcon, entre Lacarra y Olive
ra, de esta ciudad; con pleno conocimiento
de que allf sedan sometidos a torturas y veja
menes y que, luego, en estado de total inde
fensi6n, su destino probable seria la elimina
ci6n ffsica (muerte), a manos de integrantes
de las fuerzas de seguridad que formaban
parte del sistema clandestino de represi6n.
Ya en el centro 'Olimpo' Jose Poblete y Ger
trudis Hlaczik fueron torturados par Julio
Hector Sim6n, entre otros, e interrogados
acerca de otros integrantes de la agrupaci6n
polftica a la que pertenecfan. Entre los meto
dos de tortura utilizados contra ambos se
encontraba la 'picana electrica', la aplicaci6n
de golpes con elementos contundentes como
palos 0 gomas. Asimismo, Julio Sim6n, junto
a otros integrantes de las fuerzas de seguri
dad, mantuvieron privados de su libertad a
Gertrudis Hlaczik y a Jose Poblete sin dar in
tervencion a la autoridad judicial. Durante el
tiempo que duro BU cautiverio en 'Olimpo'
Hlaczik y Poblete fueron sometidos a veja
menes y malos tratos; por ejemplo, se les apli
caban golpes, y a Gertrudis Hlaczik la arras
traron tomada de los pelos y desnuda, y a Jose
Poblete, a quien Ie decfan 'cortito', 10 levanta
ban y 10 soltaban desde 10 alto sabiendo que
la falta de miembros inferiores Ie impedirfa
evitar que se golpeara contra el suelo. Todo
ello era realizado por el grupo de tareas que
integraba Simon, con la participacion activa
de este, qulen daba 6rdenes, custodiaba a los
detenidos, y permanecfa en el centro de de
tendon en forma estable. Esta situaci6n se
mantuvo hasta el mes de enero de 1979 cuan
do Poblete v Hlaczik fueron sacados del cen
tro 'OHmpo' y presumiblemente eliminados
ffsicamente por personas hasta el momenta
no identificadas" (fs. 2678/2735).
Estos hechos fueron calificados como cri
menes contra la humanidad consistentes en
la privaci6n ilegal de la libertad, doblemente
agravada, por mediar violencia y amenazas y
por haber durado mas de un mes, reiterada
en dos oportunidades en concurso real, la
que, a su vez, concurria materialmente con
tormentos agravados por haber sido cometi
dos en perjuicio de perseguidos politicos, en
dos oportunidades en concurso real entre sf
(arts. ll8 de la Constituci6n Nacional; 55, 144
bis, inc. 1 YUltimo parrafo -ley 14.616- en
funci6n del art. 142, incs. 1 y 5 ~ley 21.338-,
ANEXO DE
144 ter, parrafos primero y segundo -ley

14.616- del C6digo Penal; 306 y 312 del C6
digo Procesal Penal de la Naci6n).
50) Que, a su turno, la Sala II de la Camara
Nacional de Apelaciones en 10 Criminal y
Correccional Federal de esta Capital Federal,
can fecha 9 de noviembre de 2001, rechaz6la
excepci6n de falta de acci6n planteada por la
defensa de Julio Hector Sim6n, y confirm6 la
decisi6n del juez de grado en cuanto habfa
declarado invaIidos e inconstitucionales los
arts. lade la ley 23.492 -de punto final- y
1 ,30 Y 4 de la ley 23.521 -de obediencia
debida- y habfa citado a prestar declaraci6n
indagatoria a Julio Hector Sim6n (expedien
te 17.889); yen la misma fecha en el expedien
te 17.768 homolog6 el pronunciamiento del
juez de primera instancia que habia decreta
do el procesamiento con prision preventiva
de Julio Hector Sim6n, por crimenes contra la
humanidad, consistentes en privacion ilegal
de la libertad, doblemente agravada por
mediar violencia y amenazas y por haber
durado mas de un mes, reiterada en dos
oportunidades en concurso real, que, a su vez,
concurre materialmente con tormentos agra
vados por haber sido cometidos en perjuicio
de perseguidos politicos, en dos oportunida
des en concurso real entre sf (art. 118 de la
Constituci6n Nacional; arts. 2, 55 Y 144 bis,
ley
inc. lay ultimo parrafo -texto
14.616- en funci6n del art. 142, incs. 10 y 50
-texto segUn ley 20.642-, 144 tercero, pa
rrafos primero y segundo -texto segUn ley
14.616- del C6digo Penal; y arts. 306 y 312
del C6digo Procesal Penal de la Naci6n).
0
Contra ambas decisiones el procesado de

dujo el recurso extraordinario federal, que fue
declarado inadmisible con el argumento de
que la presentaci6n carecia de la fundamen
tacion aut6noma exigida por el art. 15 de la
48; tal decision dio lugar a la presente queja.
6) Que, en el recurso extraordinario, el re
currente plantea la nulidad absoluta de todo
10 actuado a raiz de la intervenci6n de Hora
cia Verbitsky (presidente del Centro de Estu
dios Legales y Sociales) como querellante,
pues sostiene que la participacion del nom
brado en el proceso signific6 la consagraci6n
-por via judicial- de una acci6n popular no
contempIada en la ley procesal ni suscepti
ble de encontrar amparo en el art. 43 de la
Constituci6n Nacional, que s610 recepta la
protecci6n de los derechos de incidencia co
lectiva, por 10 que en consecuencia. a su jui
cio, carecia de legitimaci6n para querel1ar.
Por otro lado, postula la validez constitu
tional de la ley 23.521 y solicita que se apli
que el beneficio reconocido en el art. 1. Afir

rna, que la constitucionalidad de las Ieyes
23.492 y 23.521 no es un tern a justiciable,
pues al Poder Judicial no Ie es dado, en los
terminos de los arts. 75, incs. 12 y 20 de la
Constituci6n Nacional, juzgar sobre la opor
tunidad, merito 0 conveniencia de las deci
siones adoptadas en Ia zona de reserva de los
demas poderes del Estado. Que tales Ieyes
de amnistfa par el alto prop6sito que perse
gufan de lograr la concordancia social y polf
tica, no son susceptibles de ser declaradas
inconstitucionales.
Tambien invoca la lesion a las garantfas de
la ley penal mas benigna, del nullum crimen
nulla poena sine lege, as! como de la prohibi
cion de aplicar la ley ex post facto. Sostiene
que se aplico retroactivamente una norma de
naturaleza penal, la Convencion Interameri
cana sobre Desaparicion Forzada de Personas
-aprobada par Ia ley 24.556 y, en cuanto a su
jerarqufa constitucional, por la ley 24.820
con la consecuencia de que elimina los bene
ficios de la prescripcion de la acci6n y de la
pena. Agrega que no se puede restar signifi
caci6n a Ia validez inalterable de las garan
tfas consagradas en el art. 18 de la Constitu
ci6n Nacional, en aras de los principios gene
rales reconocidos par la comunidad interna
cional (art. 4 de la ley 23.313).
7) Que, en primer lugar, cabe puntualizar
que las resoluciones recurridas en tanto im
portan la restricci6n de la libertad del impu
tado son equiparables a sentencia definiti
va, segUn la doctrina establecida por los pre
cedentes de Fallos: 310:2246; 312:1351;
314:451, entre otros.
8) Que en 10 que atafie al cumplimiento
del requisito propio de tribunal superior con
templado porel art. 14 de laley48, correspon
de hacer las siguientes pretisiones:
EI recurso extraordinario fue interpuesto el
6 de junio de 2002 contra la sentencia de la
camara federal con arreglo a 10 decidido en
los pronunciamientos "Rizzo" (Pallos: 320:2118
-lA LEY, 1997-F, 350-), "Panceira" (Fallos:
324:1632 -lA LEY, 200l-C, 922; 2001-D, 764;
200l-E, 778; OJ, 2001-2-6600-) y"Stancane
Hi" (pallos: 324:3952 -lA LEY, 2001-F, 834;
2002-A, 240; 2002-B, 188; OJ, 2002-1, 452-),
segUn los cuales satisfecha la garantfa consti
tutional de la doble instancia, la alzada cons
titufa el superior tribunal a los fines de habili
tar la apertura de esta instancia federal.
Sin embargo, esta doctrina ha sido modifica
da recientemente a raiz de la sentencia dictada
in re D.199.xxxrx "Di Nunzio, Beatriz Herrni
522
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
nia s/excarcelacion --causa N lO7.572-", del

3 de mayo de 2005, en la que se fijola regia par
la cual siempre que en el ambito de la justicia
penal nacional, conforme al ordenamiento
procesal vigente, se invoquen agravios de
naturaleza federal que habiliten la competen
cia de esta Corte par via extraardinaria, estos
deben ser tratados previamente por la Cama
ra Nacional de Casacion Penal, en su caracter
de tribunal intermedio, constituyendo de esta
manera a dicho organa en tribunal superior de
la causa para la justicia nacional en materia
penal, a los efectos del art. 14 de la ley 48.
En ese caso, ademas, se subrayo que la
determinacion del tribunal superior de la
causa en el ambito de la justicia penal nacio
nal no habia sido precedida de una jurispru
dencia uniforme, razon por la cual se estable
cio que la aplicacion en el tiempo del nuevo
criterio fijado correspondia a las apelaciones
federales dirigidas contra sentencias notifi
cadas con posterioridad a ese fallo (doctrina
de Fallos: 308:552 "Tellez").
Sin embargo, con el objeto de dar cabal
cumplimiento con la nueva doctrina fijada,
mas sin que este modo de pro ceder vulnere
los derechos del recurrente, se dispuso remi
tir nuevamente las actuaciones a la instancia
de origen para que la defensa -a quien ya se
Ie habia garantizado el derecho al recurso en
la instancia de apelacion- pudiese introdu
cir par las vias que se calificaron como aptas
por ante el tribunal de casacion sus derechos
y agravios federales involucrados.
9) Que esta solucion no puede aplicarse al
caso en funcion de las consecuencias a que
dan lugar las vias utilizadas par el recurrente.
En efecto, cabe recordar que el imputado
impugno simultaneamente la sentencia ape
lada por ante la Camara Nacional de Casa
cion Penal mediante los recurs os de incons
titucionalidad y de casacion, y por ante esta
Corte con un recurso extraordinario federal;
que frente al rechazo de la totalidad de las
apelaciones, el imputado dedujo sendas
quejas ante la Camara Nacional de Casacion
Penal y ante este Tribunal; que la camara de
casacion desestimo la presentacion directa
con fundamento -precisamente- en la
doctrina derivada de los precedentes "Rizzo"
y "Panceira"; y que de acuerdo ala certifica
cion agregada a fs. 256 de esta queja(S.1767.
XXXVIII) el imputado no interpuso recurso
extraordinario contra dicha decision.
10 expuesto revela la imposibilidad juridi
ca de reeditar la instancia casatoria, pues el
recurrente agoto y consintio la denegacion de
A.
MARANIELLO
esta via de impugnacion mediante una con

ducta que no puede jugar en contra del ejer
cicio del derecho de defensa del imputado,
ya que en definitiva su proceder se ajusto a
las reglas establecidas y aceptadas por la
doctrina imperante.
Las especiales circunstancias resefiadas
toman de estricta aplicacion la pauta juris
prudencial fijada en Fallos: 308:552 "Tellez",
segun la cual la autaridad institucional del
nuevo precedente debe comenzar a regir
para el futuro, de modo que corresponde exa
minar los agravios que, como de naturaleza
federal, invoca el recurrente.
En esta inteligencia, ademas, esta Corte ha
considerado arbitrario el pronunciamiento
fundado en el viraje jurisprudencial opera
do a partir de un nuevo precedente, sobre la
base de que se desvirtl1a la necesidad de que
ellitigante conozca de antemano las reglas a
las que debe atenerse al momenta de inten
tar el acceso a la instancia revisora, 10 cual
genera una situacion concretamente concul
catoria del derecho constitucional de defen
sa (Fallos: 320:1393).
10) Que, por Ultimo, cabe sefialar que no se
observa apartamiento de 10 aqui dispuesto
con el criterio aplicado par este Tribunal en
los autos "Recurso de hecho deducido por el
defensor oficial de Juan Antonio Del Cerro
en la causa 'Simon, Julio y Del Cerro, Juan
Antonio s/sustraccion de menores de 10
afios -causa n 8686/2000-''', con fecha 30
de septiembre de 2003 (Fallos: 326:3988), en
cuanto devolvio los autos al tribunal de ori
gen para que se sustancie el recurso de in
constitucionalidad (art. 474 de Codigo Pro
cesal Penal de la Nacion), pues 10 decisivo es
que en ese caso esta Corte estaba habilitada
para abrir la instancia revisora de la Camara
Nacional de Casacion Penal mientras que en
el sub lite se carece de dicha atribucion en los
terminos sefialados, ocasionando por ende a
este procesado un agravio substancial a sus
garantias constitucionales si no se procedie
se del modo indicado; maxime, cuando no
puede soslayarse la magnitud del tiempo
transcurrido y la restriccion de libertad que
soporta el recurrente con motivo de la deci
sion de la que se agravia.
En este sentido, no debe pasarse por alto
que uno de los contenidos esenciales de la
garantia constitucional de la defensa en jui
cio es el derecho de todo imputado a obte
ner un pronunciamiento que, definiendo su
posicion frente a la ley y la sociedad, ponga
termino del modo mas breve, a la situacion
ANEXO DE
de incertidumbre y de restricci6n de liber

tad que comporta el enjuiciamiento penal
(Fallos: 272:188).
11) Que, en primer termino, corresponde
sefialar que el recurso extraordinario es inad
misible en cuanto al agravio fundado en la
falta de legitimaci6n de Horacio Verbitsky
(presidente del Centro de Estudios Legales y
SocialesJ para ejercer el rol de querellante en
el proceso que aqui se trata, pues esta Corte
tiene establecido que la decision que rechaza
la excepcion de falta de acci6n y acepta el rol
de parte querellante no constituye sentencia
definitiva, en tanto no pone termino al pleito
ni impide su continuacion (Fallos: 310:248).
Si bien se ha hecho excepci6n a esta regia
cuando la sentencia apelada puede causar
un agravio de insusceptible reparacion ulte
rior, en el caso no se verifica un supuesto de
tal naturaleza ya que la circunstancia de que
el impulso procesal se encuentre en cabeza
de otros querellantes as! como del represen
tante del Ministerio Publico Fiscal, pone de
manifiesto que -de momento- cualquier
decision que se adopte sobre este planteo
sena indiferente para alterar la situacion del
imputado.
En este sentido, cabe subrayar que mas
alla de la tacha que postula este procesado
con respecto al alcance otorgado por la cama
ra a quo ala figura del querellante contem
plada en la actualidad por el art. 82 del Codi
go Procesal Penal de la Nacion, materia que
-como regla- es ajena ala instancia del art.
14 de la ley 48 (Fallos: 180:136; 188:178;
252:195),10 decisivo es que la recurrente no
ha logrado demostrar el modo en que su si
tuacion procesal ha sido perjudicada a rafz de
la peticion efectuada por este querellante en
eJ sub lite para que se declare la inconstitu
cionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, si se
tiene en cuenta que un planteo de esa natu
raleza estaba insito en el requerimiento fis
cal que incluyo en el objeto del proceso la in
vestigacion de los delitos cometidos a rafz de
la detencion y desaparicion de Jose Liborio
Poblete y Gertrudis Marta Hlaczik; maxime
cuando con particular referencia a la decla
racion de inconstitucionalidad de normas
inferiores a la Ley Fundamental, y mas alla
de las opiniones individuales que los jueces
de esta Corte tienen sobre el punto, el Tribu
nal viene adoptando desde el ana 2001 como
postura mayoritaria la doctrina con arreglo a
la cual una decision de esa naturaleza es sus
ceptible de ser tomada de oficio (Fallos:
324:3219; causa B.1l60JCXXVI "Banco Comer
cial Finanzas SA. (en liquidacion Banco Cen
tral de la Republica Argentina) sl quiebra", de

fecha 19 de agosto de 2004).
Ello demuestra que la ineficacia de la deci
sion torna innecesario en el actual grade de
desarrollo del proceso, el pronunciamiento
de este Tribunal por falta de gravamen actual.
12) Que en cuanto a la pretension del im
putado de ampararse bajo la Ilamada "ley de
obediencia debida", corresponde senalar
que al dictar dicha ley (23.521), el Congreso
Nacional resolvi6 convalidar la decision poli
tica del Poder Ejecutivo de declarar la impu
nidad del personal militar en las condiciones
del art. l de dicha ley, por los delitos cometi
dos "desde el24 de marzo de 1976 hasta el26
de septiembre de 1983 en las operaciones
emprendidas con el motivo alegado de repri
mir el terrorismo" (art. 10, inc. 1, ley 23.049).
Con el objetivo sefialado, la ley mencionada
se sustento en la creacion de una presuncion.
de confonnidad con la cual, se debfa consi
derar "de pleno derecho que las personas
mencionadas obraron en estado de coercion
bajo subordinacion a la autoridad superior y
en cumplimiento de ordenes, sin facultad 0
posibilidad de inspeccion, oposicion 0 resis
tencia a elIas en cuanto a su oportunidad y
legitimidad" (art. 1, ley 23.521, in fine).
O
13) Que la ley mencionada presentaba fa

lencias serias en cuanto a su fonnulacion, las
cuales fueron sefialadas al examinar su com
patibilidad con la Constitucion Nacional en
el precedente de Fallos: 310:1162 (conf. voto
del juez Petracchi). Como se indico en esa
oportunidad, la ley 23.521 presentaba la par
ticularidad de que no establecfa regIa algu
na aplicable a hechos futuros y, de este modo,
no cumplla con el requisito de generalidad
propio de la funcion legislativa, infringiendo,
por 10 tanto, el principio de division de pode
res. Asimismo, tal como se destaco en ese
momentO, no es posible admitir que las re
glas de obediencia militar puedan ser utili
zadas para eximir de responsabilidad cuan
do el contenido ilicito de las ordenes es mani
fiesto, tal como ocurre en los casos de las 6r
denes que implican la comision de actos atro
ces 0 aberrantes, pues ella resulta contrario a
la Constituci6n Nacional.
No obstante, a pesar de las deficiencias de la
tecnica legislativa utilizada, la ratio legis era
evidente: arnnistiar los graves hechos delicti
vos cometidos durante el anterior regimen mi
litar, en el entendimiento de que, frente al gra
ve conflicto de intereses que la sociedad argen
tina enfrentaba en ese momento, la amnistfa
aparecfa como la Unica via posible para preser
WALTER
F.
CARNOTA
var la paz social. La conservacion de la armo

nfa sOciopolitica era valorada por ellegislador
como un bien jurfdico sustancialmente mas
valioso que la continuacion de la persecucion
penal de los beneficiarios de la ley. Dicha ley
fue juzgada, en consecuencia, como el resul
tado de una ponderacion acerca de los graves
intereses en juego, privativa del poder politi
co, y como tal fue admitida par este Tribunal.
14) Que desde ese momenta hasta el pre
sente, el derecho argentino ha sufrido modi
ficaciones fundamentales que imponen la
revision de 10 resuelto en esa ocasion. Asi, la
progresiva evolucion del derecho internacio
nal de los derechos humanos --{:on el rango
establecido pOT el art. 75, inc. 22 de la Consti
tucion Nacional- ya no autoriza al Estado a
tomar decisiones sobre Ia base de pondera
ciones de esas caracterfsticas, cuya conse
cuencia sea Ia renuncia a la persecucion pe
nal de delitos de lesa humanidad, en pos de
una convivencia social pacifica apoyada en
el olvido de hechos de esa naturaleza.
15) Que, en efecto, a partir de la modifica
cion de la Constitucion Nacional en 1994, el
Estado argentino ha asumido frente al dere
cho intemacional y en especial, frente al or
den jurfdico interamericano, una serie de
deberes, de jerarqufa constitucional, que se
han ido consolidando y precisando en cuan
to a sus alcances y contenfdo en una evolu
cion claramente limitativa de las potestades
del derecho interno de condonar u omitir la
persecuci6n de hechos como los del sub lite.
16) Que si bien es cierto que el art. 75, inc.
20 de la Constituci6n Nadonal mantiene la
potestad del Poder Legislativo para dictar

amnistfas generales, tal facultad ha sufrido
importantes limitadones en cuanto a sus al
cances. En principio, las leyes de amnistfa
han sido utilizadas hist6ricamente como ins
trumentos de pacificaci6n social, con la fina
lidad declarada de resolver los conflictos re
manentes de luchas civiles armadas luego de
BU finalizaci6n. En una direcci6n anaIoga, las
leyes 23.492 y 23.521 intentaron dejar atras
los enfrentamientos entre "dviles y milita
res". Sin embargo, en la medida en que, como
toda amnistia, se orientan al "olvido" de gra
ves violaciones a los derechos humanos, elias
se oponen a las disposiciones de la Conven
d6n Americana sabre Derechos Humanos v
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Politicos, y resultan, por 10 tanto, constitucio
nalmente intolerables (arg. art. 75, inc. 22,
Constitud6n Nacional).
17) Que, tal como ha sido reconocido par
esta Corte en diferentes oportunidades, la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, asi como las directivas
de Ia Comisi6n Interamericana, constituyen
una imprescindible pauta de interpretaci6n
de los deberes y obligaciones derivados de la
Convenci6n Americana sobre Derechos Hu
manos (conf. Pallos: 326:2805, voto del juez
Petracchi, y sus citas).
18) Que ya en su primer caso de compe
tencia contenciosa, "Velazquez Rodriguez"
(1), la Corte Interamericana dej6 estableci
do que incumbe a los Estados partes no s610
un deber de respeto de los derechos huma
nos, sino tambien un deber de garantfa, de
conformidad con el cual, "en principio, es
imputable al Estado toda violaci6n a los de
rechos reconocidos par la Convenci6n, cum
plida por un acto del poder publico 0 de per
sonas que acman prevalidas de poderes que
ostentan por su caracter ofidal. No obstan
te, no se ago tan alIi las situaciones en las
cuales un Estado esta obJigado a prevenir,
investigar y sancionar las violaciones a los
derechos humanos, ni los supuestos en que
su responsabilidad puede verse comprome
tida por efecto de una lesi6n a esos derechos.
En efecto, un hecho ilfdto viola to rio de los
derechos humanos que inidalmente no re
sulte imputable directamente a un Estado,
por ejemplo, por ser obra de un particular 0
por no haberse identificado al autor de la
transgresi6n, puede acarrear la responsabi
lid ad internacional del Estado, no por ese
hecho en sf mismo, sino par la falta de la
debida diligencia para prevenir la violaci6n
o para tratarla en los terminos requeridos par
la Convenci6n" (2).
19) Que si bien el fallo citado reconocio con
claridad el deber del Estado de articular el
aparato gubernamental en todas sus estruc
turas del ejercicio del poder publico de tal
manera que sean capaces de asegurar la vi
gencia de los derechos humanos, 10 cual in
c1uye el deber de prevenir, investigar y san
donar toda violaci6n de los derechos recono
ddos par la Convenci6n, 10 cierto es que las
derivaciones concretas de dicho deber se han
ida determinando en forma paulatina a 10
largo del desarrollo de la evoluci6n jurispru
dencial del tribunal internadonal menciona
do, hasta llegar, en el momento actual, a una
proscripci6n severa de todos aquellos insti
tutos jurfdicos de derecho interno que pue
dan tener por efecto que el Estado incumpla
su deber internacional de perseguir, juzgar y
(1) CIDH, sentencia del 29 de julia de 1988, Serle C
NQ4.
(2) Loc. cit. 172,
sancionar las violaciones graves a los dere

chos humanos.
20) Que en el caso particular del Estado
argentino, las leyes de punto final, obe
diencia debida y los subsiguientes indul
tos fueron examinados por la Comisi6n In
teramericana de Derechos Humanos en el
informe 28/92 (3). En esa oportunidad, la
Comisi6n sostuvo que el hecho de que los
juicios criminales por violaciones de los dere
chos humanos-desapariciones, ejecucio
nes sumarias, torturas, secuestros- cometi
dos por miembros de las Fuerzas Armadas
hayan sido cancelados, impedidos 0 dificul
tados por las leyes 23.492 (de punto final),
23.521 (de obediencia debida) y por el decre
to 1002/89, resulta violatorio de los derechos
garantizados por la Convenci6n, y entendi6
que tales disposiciones son incompatibles
con el art. 18 (Derecho de Justicia) de la De
claraci6n Americana de los Derechos y Debe
res del Hombre y los arts. 1, 8 Y 25 de la Con
venci6n Americana sobre Derechos Huma
nos. Asimismo, recomend6 al gobierno ar
gentino "la adopcion de medidas necesarias
para esclarecer los hechos e individualizar a
los responsables de las violaciones de dere
chos humanos ocurridas durante la pas ada
dictadura militar" (4).
21} Que ya a partir de Ese momenta habfa
quedado establecido que para la Comisi6n
Interamericana de Derechos Humanos, la
circunstancia de que los actos en cuesti6n
hubieran sido dictados por organos democni
ticos fundados en la urgente necesidad de
reconciliaci6n nacional y de la consolidaci6n
del regimen democnitico (tal habfa sido la
alegaci6n del gobierno argentino) (5) era
pnicticamente irrelevante a los fines de la
determinaci6n de la lesion de los derechos a
que se refieren los arts. 8.1 y 25.1 de la CADH.
22) Que, sin embargo, restaba alin por de
terminar los alcances concretos de la reco
mendaci6n de la Comisi6n en el Informe ci
tado, en particular, con respecto a cumes eran
las "medidas necesarias para esclarecer los
hechos e individualizar a los responsables de
las violaciones de derechos humanos". Ello,
por cuanto el tenor de la recomendaci6n diri
gida por la Comisi6n a la Argentina can rela
ci6n a la incompatibilidad de las leyes de
punto final y obediencia debida no permitfa
(3) "Consuelo Herrera v. Argentina", casos 10.147,
10.181,10.240,10.262,10.309 Y10.311, informe N" 28,
del2 de oetubre de 1992.
(4) Loe. cit, puntos resolutivos 1y3, respectivamente.
(5)Cf.25.
525
inferir, sin mas ni mas, si erasuficiente el mero

"esclarecimiento" de los hechos, en el senti
do de los llamados "j uicios de la verdad", 0 si
los deberes (iY las facultades!l del Estado ar
gentino en esta direcci6n tambien suponfan
privar a las Jeyes y el decreto en cuesti6n de
todos sus efectos, ya que tal conclusion sig
nificaba producir una fuerte restricci6n de la
cosa juzgada y del principio de legalidad, que
impide prolongar retroactivamente la pres
cripci6n de la accion penal, ya cumpUda en
muchos casos.
23) Que tales dudas con respecto al alcan
ce concreto del deber del Estado argentino
con relacion a las leyes de punto final y obe
diencia debida han quedado esclarecidas a
partir de la decisi6n de la Corte Interameri
cana en el caso "Barrios Altos" (6). En efecto,
en dicha sentencia, la Corte Interamericana
hizo lugar a una demanda contra el Peru, a
raiz de un episodio ocurrido en Lima, en el
vecindario de "Barrios Altos", el3 de noviem
bre de 1991. Seglin se desprende del relato
de los hechos, esa noche, durante una fiesta
para recaudar fondos, Ilegaron dos vehicu
los con sirenas policiales. Sus ocupantes lIe
vaban pasamontaiias y obJigaron a los asis
tentes a arrojarse al suelo, y una vez allf, les
dispararon con ametralladoras y mataron a
quince personas. Los autores del hecho fue
ron identificados como miembros de inteli
gencia militar del ejercito peruano, que ac
tuaban en un "escuadr6n de eliminaci6n" con
su propio programa antisubversivo y que
habrfa obrado en represalia contra supues
tos integrantes de la agrupaci6n "Sendero
Luminoso". Aunque el hecho ocurri6 en 1991,
s610 en 1995 una fiscal intent6 sin exito hacer
comparecer a los militares imputados a fin de
que prestaran declaraci6n. Poco despues,
una jueza asumi6 fa investigaci6n y ordeno
la citaci6n. Sin embargo, la justicia militar dis
puso que los militares no declararan. De este
modo, se planteo un conflicto de competen
cia ante la Corte peruana, y antes de que esta
resolviera, el Congreso sancion6 una ley de
amnistia (26.479) que exoneraba de respon
sabilidad a los militares, polidas y civiles que
hubieran cometido violaciones a los derechos
humanos 0 participado en esas violaciones
entre 1980 y 1995. La jueza declar61a incons
titucionalidad de la amnistfa par violar garan
Has y obligaciones intemacionales derivadas
de la Convenci6n Americana sobre Derechos
Humanos. Al tiempo, el Congreso dict6 una
nueva ley (26.492), en la que declar6 que la
amnistia no era revisable en sede judicial y
(6) ClDH, caso "ChumbipumaAguirrevs. Peru", sen
tencia del 14 de marzo de 2001, Serle CN" 75
526
WALTER
F.
CARNOTA
que era de aplicaci6n obJigatoria. Ademas,

ampU6 el alcance de la ley anterior, con 10 cual
quedaron tambil~n abarcados aquellos he
chos que no hubieran sido denunciados. El
tribunal de apelaci6n que revisaba la deci
si6n de la jueza declaro la constitucionalidad
de las leyes en cuesti6n, y ello determin6 el
archivo definitivo de la investigaci6n.
La Corte Interamericana consider6 respon
sable internacionalmente a Peru, no s610 por
la violaci6n del derecho a la vida y ala integri
dad personal derivada de la masacre, sino
tambien por el dictado de las dos leyes de
amnistia, que constituy6 la violaci6n de las
garantfas judiciales, del derecho a la protec
ci6n judicial. de la obJigaci6n de respetar los
derechos y de adoptar disposiciones de dere
cho interno. Con relaci6n a este Ultimo aspec
to. sefialo expresamente que "son inadmisi
bles las disposiciones de amnistfa, las dispo
siciones de prescripcion y el establecimiento
de excluyentes de responsabilidad que pre
tendan impedir la investigacion y sancion de
los responsables de las violaciones graves de
los derechos human os, tales como la tortura.
las ejecuciones sumarias, extralegales 0 arbi
trarias y las desapariciones forzadas, todas
elias prohibidas por contravenir derechos in
derogables reconocidos par el derecho inter
nacional de los derechos humanos" (7). Sefia
16 asimismo: "La Corte estima necesario enfa
mar que. a la luz de las obligaciones generales
consagradas en los articulos 1.1. Y2 de la Con
venci6n Americana, los Estados Partes tienen
el deber de tamar las providencias de toda
indole para que nadie sea sustraido de la pro
teccion judicial y del ejercicio del derecho a un
recurso sencillo yeficaz C). Es por ella que los
Estados Partes en la Convenci6n que adop
ten leyes que tengan este efecto, como 10 son
las leyes de autoamnistfa, incurren en una vio
laci6n de los articulos 8 Y25 en concordancia
con los articulos 1.1 Y2 de la Convenci6n. Las
leyes de amnistfa conducen a la indefensi6n
de las vfctimas y a la perpetuaci6n de la impu
nidad, por 10 que son manifiestamente incom
patibes con la letra y el espfritu de la Conven
cion Americana" (8). Consiguientemente.
ante la manifiesta incompatibilidad entre las
leyes de autoamnistia y la Convencion Ameri
cana sabre Derechos Humanos "las mencio
nadas leyes carecen de efectos juridicos y no
pueden seguir representando un obstaculo
para la investigaci6n de los hechos que cons
tituyen este caso ni para la identificaci6n y el
castigo de los responsables" (9).
ct.
ct.
(7)
41.
(8) Cf.43.
(9)
44. Sin destacar en eloriginal.
PATRICIO
A.
MARANIELLO
24) Que la traslaci6n de las conclusiones de

la Corte Interamericana en "Barrios Altos" al
caso argentino resulta imperativa, si es que
las decisiones del Tribunal internacional
mencionado han de ser interpretadas de
buena fe como pautas jurisprudenciales. Por
cierio. sena posible encontrar diversos argu
mentos para distinguir uno y otro caso, pero
tales distinciones senan puramente anecd6
ticas. Asi, por ejemplo, la situacion que gene
ro las leyes peruanas y su texto no son, por
cierto, "exactamente" iguales a las de punta
final y obediencia debida. Sin embargo, a los
fines de deterrninar la compatibilidad de di
chas leyes con el derecho internacional de los
derechos humanos, no es esto 10 que impor
tao Lo decisivo aqui es, en cambio, que las le
yes de punto final y de obediencia debida
presentan los mismos vicios que llevaron a la
Corte Interamericana a rechazar las leyes
peruanas de "autoamnistfa". Pues. en iden
tica medida. ambas constituyen leyes ad hoc,
cuya finalidad es la de evitar la persecuci6n
de lesiones graves a los derechos humanos.
En este sentido. corresponde destacar que
10 que indujo al tribunal interamericano a
descalificar dichas reglas no fue tanto que el
regimen haya intentado beneficiarse a si
mismo, en forma directa. con la impunidad
de los delitos que el mismo cometio (a la ma
nera de 10 ocurrido en nuestro pais con la ley
de facto 22.924). Antes bien, el vicio funda
mental no deriva tanto del hecho de que se
trate de un perd6n dictado por el propio ofen
sar 0 del caracter de facto 0 no del gobiemo
que las dicta, sino que son razones materia
les las que imponen la anulaci6n de leyes de
estas caractensticas. Por 10 tanto, resulta cla
ro que tambien deben quedar alcanzadas
aquellas leyes dictadas por regfmenes ulte
riores que otorgan impunidad a aqueUos
autores que pertenecfan al regimen anterior,
e infringen. de este modo. el propio deber de
perseguir penalmente las violaciones a los
derechos humanos.
25) Que, a esta altura, y tal como 10 sefiala
el dictamen del sefior Procurador General, la
circunstancia de que leyes de estas caracte
nsticas puedan ser calificadas como "amnis
tfas" ha perdido toda relevancia en cuanto a
su legitimidad. Pues, en la medida en que
dichas norrnas obstaculizan el esclarecimien
to y la efectiva sanci6n de actos contrarios a
los derechos reconocidos en los tratados
mencionados, impiden el cumplimiento del
deber de garantia a que se ha comprometido
el Estado argentino, y resultan inadmisibles.
26) Que, en este sentido, el caso "Barrios
Altos" estableci6 severos Ifmites a la facultad
del Congreso para amnistiar, que Ie impiden

incluir hechos como los alcanzados por las
Jeyes de punto final y obediencia debida. Del
mismo modo, toda regulaci6n de derecho
interno que, invocando razones de "pacifica
ci6n" disponga el otorgarniento de cualquier
forma de amnistfa que deje impunes viola
ciones graves a los derechos humanos per
petradas por el regimen al que la disposici6n
beneficia, es contraria a claras y obUgatorias
disposiciones de derecho internacional, y
debe ser efectivamente suprimida.
27) Que en este punto resulta pertinente
recordar el voto concurrente del juez Garcia
Ramirez en el caso "Barrios Altos", en el que
se reconoce que el dictado de una amnistia,
bajo ciertas circunstancias, podria resultar
conveniente para el restablecimiento de la
paz y la apertura de nuevas etapas construc
tivas, en el marco de "un proceso de pacifica
ci6n con sustento democn~tico y alcances ra
zonables que excluyen la persecucion de
conductas realizadas por miembros de los
diversos grupos en contienda...". Sin embar
go "esas disposiciones de oIvido y perd6n no
pueden poner a cubierto las mas severas vio
laciones a los derechos humanos, que signi
fican un grave menosprecio de la dignidad
del ser humano y repugnan a la conciencia
de la humanidad" (10).
28) Que, por otro lado, a partir de 10 decidi
do en el caso citado con relaci6n a los efectos
de las llamadas "leyes de autoamnistia", se
advierte que no sena suficiente con la supre
si6n "simb6lica" de las leyes de esta natura
leza. Asi, la Corte Interamericana no se limito
a declarar la incompatibilidad de las teyes con
la Convenci6n, sino que resoIvi6 que las le
yes peruanas carecfan de efectos y Ie impuso
al estado peruano la obligaci6n de hacer a un
lade la cosa juzgada. Visto el caso argentino
desde est a perspectiva, se concluye que la
mera derogaci6n de las leyes en cuesti6n, si
ella no viene acompafiada de la imposibili
dad de invocar la ultractividad de la ley pe
nal mas benigna, no alcanzana a satisfacer el
estandar fijado por Ja Corte Interamericana.
29) Que, por 10 demas, la sentencia en el
caso "Barrios Altos" no constituye un prece
dente alslado, sino que sefiala una !fnea ju
risprudencial constante. Asf, en la sentenda
del 3 de septiembre de 2001, al interpretar el
alcance de dicho caso, la Corte Interamerica
na ratific6 su decision anterior y sefial6 que
10 alli resuelto se apJicaba con efecto general
a todos los demas casos en que se hubieran
(10) Cf. caso "Barrios Altos" supra cit., voto concu
rrente del juez Garcia Ramirez, 10 Y sgtes.
aplicado las leyes de amnistia examinadas en

aquella oportunidad, yvoIvi6 a insistir en que
ala promulgacion de una ley manmestamen
te contraria a las obligaciones asumidas por
el Estado parte en la Convencion constituye
per se una violaci6n de esta y genera respon
sabilidad internacional del Estado" (11).
30) Que la inadmisibilidad de las disposi
dones de amnistia y prescripcion, asi como el
establecimiento de excIuyentes de respon
sabilidad que tiendan a impedir la investi
gacion y sanci6n de los responsables de vio
ladones graves de los derechos humanos fue
reiterada con posterioridad y configura un
aspecto central de la jurisprudencia de la
Corte Interamericana (12), cuyos alcances
para casos como el presente no pueden ser
soslayados. Por 10 demas, su concreta relevan
cia en el derecho interno frente a supuestos
similares ya ha side reconocida por este Tri
bunal en Fallos: 326:2805 ("Videla, Jorge Ra
fael"), voto del juez Petracchi; 326:4797 ("As
tiz, Alfredo Ignacio"), voto de los jueces Pe
tracchi y Zaffaroni) y, en especial, en la causa
A.533.xxxvm. "Arancibia Clavel, Enrique
Lautaro s/homicidio calificado y asociaci6n
ilicita y otros-causa n 259- ", resuelta el24
de agosto de 2004 (LA LEY, 2004-E, 827;
Sup.Const., octubre/2004, 4; OJ 15/09/2004,
13; RDM 2004-V, 119), voto del juez Petrac
chi, en el que se admiti61a aplicaci6n retroac
tiva de la imprescriptibilidad de los delitos de
lesa humanidad, ingresada a nuestro orde
namiento jundico ex post facto.
31) Que, desde ese punto de vista, a fin de
dar cumplimiento a los tratados internacio
nales en materia de derechos humanos, la
supresion de las Ieyes de punto fmal y de
obediencia deb ida resulta impostergable y
ha de producirse de tal forma que no pueda
derivarse de elias obstaculo normativo algu
no para la persecucion de hechos como los
que constituyen el objeto de la presente cau
sa. Esto significa que quienes resultaron be
(11) Cf. CIDH, caso "Barrios Altos", interpretaci6n
de la sentencia de fondo, sentencia del 3 de sepdem
bre de 2001, Serle C N 83.
(12) Cf. CIDH, caso "19 Comerciantes", sentencia
del 5 de julio de 2004, Serie C N" 109, ( 175, 262 Y
sgtes.); caso "Hermanos G6mez Paquiyaurf", senten
cia del 8 de julio de 2004, Serle C N" no, ( 232 Y
sgtes.); caso "Tib!", sentencia del 7 de septiembre de
2004 Serle C N 114, ( 259 ysus citas); caso "Masacre
Plan de Sanchez", sentencia del 19 de noviembre de
2004 Serie C N 116, ( 95 Y sgtes., esp. 99); caso
"Hermanas Serrano Cruz", sentencia dell de marzo
de 2005 Serie CN" 120, ( 168ysgtes., esp. 172); caso
"Huilca Teese", sentencia del 3 de marzo de 2005, Serle
CN" 121, ( 105 ysgtes., esp. 108).
WALTER
F.
CARNOTA
neficiarios de tales leyes no pueden invocar

ni Ia prohibici6n de retroactividad de Ia ley
penal mas grave ni la cosa juzgada. Pues, de
acuerdo con 10 establecido por la Corte Inte
ramericana en los casos citados, tales princi
pios no pueden convertirse en el impedi
mento para la anulaci6n de las leyes mencio
nadas ni para la prosecuci6n de las causas que
fenecieron en raz6n de elIas. ni Ia de toda otra
que hubiera debido iniciarse y no 10 haya side
nunca. En otras palabras, la sujeci6n del Es
tado argentino a la jurisdicci6n interamerica
na impide que el principio de "irretroactivi
dad" de la ley penal sea invocado para in
cumplir los deberes asumidos en materia de
persecuci6n de violaciones graves a los dere
chos humanos.
32) Que anlliogas consideraciones son las
que han llevado al Congreso Nacional a dic
tar la ley 25.779, por medio de Ia cual el Poder
Legislativo declara insanablemente nulas las
leyes en cuesti6n. EI debate pariamentario
de dicha ley coincidi6 con el reconocimiento
de jerarquia constitucional ala "Convencion
sobre la imprescriptibilidad de los crfmenes
de Iesa humanidad" y revela, sin lugar a du
das, la intenci6n legislativa de suprimir todos
los efectos de las leyes anuladas. Asi, en la
Camara de Diputados se evalu6, expresa
mente, Ia circunstancia de que Ia derogaci6n
de las Jeyes dispuesta en el art. 2, de la ley
24.952 no hubiera producido el efecto desea
do, en razon de que no dejo claramente esta
blecida Ia inaplicabilidad del principio de Ia
ley penal mas benigna (13). Asimismo, Ia dis
cusion legislativa permite inferir que el sen
tide principal que se pretendio dar a la decla
raci6n de nulidad de las leyes fue, justamen
te, el de intentar dar cumplimiento a los tra
tados constitucionales en materia de dere
chos humanos por medio de la eliminaci6n
de todo aquello que pudiera aparecer como
un obstaculo para que la justicia argentina
investigue debidamente los hechos alcanza
dos por dichas leyes (l4) y, de este modo,
subsanar Ia infraccion al derecho intemacio
nal que elias continuan representando (15).
Se trat6, fundamentalmente, de facilitar el
cumplimiento del deber estatal de reparar,
(13) Cf. Camara de Diputados, 4 sesi6n ordinaria
12 de agosto de 2003, pag. 22 y sgtes.
'
(14) Cf. Camara de Diputados, 4 sesi6n ordinaria,
12 de agosto de 2003, La. pags. 31, 50, 52.
(15) Cf. versi6n taquigratica provisional, O\mara
de Senadores, 11 sesi6n ordinaria, 20y21 de agosto de
2003, i. a., pags. 3, 36, 39 Ysgtes. En esta direcci6n, tam
bien se dtaron en apoyo de la decisi6n las conc1usio
nes de la Comisi6n Interamericana de Derechos Hu
manos. fonnulada en el infonne 28192, supra cit.
PATRICIO
A.
MARANIELLO
haciendolo de la forma mas amplia posible,

de conformidad con los compromisos asumi
dos con range constitucional ante la comuni
dad intemacional.
33) Que los alcances de dicha obligacion,
por otra parte, han side recientemente exami
nados por el Comite de Derechos Humanos
de la ONU, segUn el cual "wando funciona
rios publicos 0 agentes del Estado han come
tide violaciones de los derechos del Pacto (...J
los Estados Partes no pueden eximir a los au
tores de su responsabilldad personal como ha
ocurrido con determinadas amnistias..." (16).
En el mismo sentido, yen 10 que atafie con
cretamente a nuestro pais, las observaciones
finales de dicho Comite sobre este tema diri
gidas a la Argentina (17) establecen la inadmi
sibilldad de la situaci6n creada por las leyes
23.492 y 23.521 tambien frente al Pacto In
temacional de Derechos Civiles y Politicos,
a~f como la insuficiencia de la mera deroga
CIon de tales normas: "Las violaciones graves
de los derechos civiles y politicos durante el
gobierno militar deben ser perseguibles du
rante todo el tiempo necesario y con toda la
retroactividad necesaria para lograr el enjui
ciamiento de sus autores" (18). Anteriormen
te, el mismo organismo ya habfa expresado
10 siguiente: "EI Comite nota que los compro
misos hechos por el Estado Parte con respec
to a su pasado autoritario reciente, especial
mente la ley de obediencia debida y Ia ley de
punto final y el indulto presidencial de altos
oficiales milltares, son inconsistentes con los
requisitos del Pacto [PIDCP]" (19). Asimismo,
manifesto en esa ocasion la preocupacion
sabre ambas leyes "pues privan a las victimas
de las violaciones de los derechos humanos
durante el perfodo del gobierno autoritario
de un recurso efectivo en violaci6n a los ar
tfculos 2 (2,3) y 9 (5) del Pacto [PIDCPj. EI Co
mite ve con preocupacion que las anmistias
e indultos han impedido las investigaciones
sobre denuncias de crfmenes cometidos por
las fuerzas armadas y agentes de los servicios
de seguridad nacional incluso en casas don
de existen suficientes pruebas sobre las vio
(l6) Observaci6n General N 31. Comentarios ge
nerales adoptados por el Comite de Derechos Huma
nos, La indole de la obJigacion jurfdica general im
puesta, 80'perfodo desesiones (2004), 17y sgtes.
(17) Sesi6n 1893, dell' de noviembre de 2000. Tales
observaciones tambien fueron tomadas en conside
radon en el debate en la Camara de Senadores i.a.
pags.42 y47.
(18) Loc. cit., 9.
(19) Comite de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas. Comentario sobre Argentina adoptados du
rante su sesi6n 53, el5 de abril de 1995, 3.
529
--------------------~~
laciones a los derechos humanos tales como

la desaparicion y detencion extrajudicial de
personas, incluyendo ninos" (20).
34) Que, sin perjuicio de 10 indicado prece
dentemente, considerada la ley 25.779 des
de una perspectiva estrictamente formalis
ta, podna ser tachada de inconstitucional, en
la medida en que, al declarar la nulidad insa
nable de una ley, viola la division de poderes,
al usurpar las facultades del Poder Judicial.
que es el tinico organa constitucionalrnente
facultado para declarar nulas las leyes 0 cual
quier acto normativo con eficacia juridica,
Sin embargo, corresponde atender a la pro

pia naturaleza de 10 que la ley dispone, asr
como a la circunstancia de que ella, necesaria
mente, habra de ser aplicada-o, en su caso,
rechazada- por los propios jueces ante quie
nes trarnitan las investigaciones de los hechos
en particular. Desde este punta de vista, se
advierte que la supuesta "usurpacion de fun
ciones" tiene un alcance muy carta, ya que, en
todo caso, se reduce a adelantar cmil es la so
lucion que el Congreso considera que corres
ponde dar al caso, pero en modo alguno priva
a los jueces de la decision final sabre el punto.
Por otro lado, de acuerdo con 10 que ya se
ha dlcho, queda claro que el contenido mis
mo de 10 declarado por la ley 25.779 coincide
con 10 que los jueces deben declarar con rela
cion a las leyes referidas. Diferente serra la
cuestion, si la nulidad declarada por la ley
fuera contraria a derecho. Pero, en la medlda
en que las leyes deben ser efectivamente
anuladas, declarar la inconstitucionalidad de
dlcha norma para luego resolver en el caso tal
como ella 10 establece constituiria un forma
lismo vado. Por 10 demas, de ese modo se
perdena de vista que el sentido de la ley no

es otro que el de formular una declaraci6n del
Congreso sobre el tema y que, de hecho, la
"ley" solo es apta para producir un efecto
politico simbolico. Su efecto vinculante para
los jueces solo deriva, en rigor, de que la doc
trina que ella consagra es la correeta: la nuli
dad insanable de las leyes 23.492 y 23.521.
Por ella, y 10 coneordemente dlctaminado
por el senor Procurador General de la Nacion,
se resuelve:
1.- Hacer Jugar parcialmente a la queja y al
recurso extraordlnario segun el alcanee indi
cado en los eonsiderandos; declarar la ineons
titucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, Y
confirmar las resoluciones apeladas.
2.- Declarar la validez de la ley 25.779.
3.- Declarar, a todo evento, de ningtin efee

to las leyes 23.492 y 23.521 Y cualquier acto
fundado en elias que pueda oponerse al
avance de los procesos que se instruyan, 0 al
juzgamiento y eventual condena de los res
ponsables, u obstaculizar en forma alguna las
investigaciones llevadas a cabo por los cana
les procedentes y en el ambito de sus respec
tivas competencias, par crimenes de lesa
humanidad cometidos en el territorio de la
Nadon Argentina.
4.- Imponer las costas al recurrente (art. 68

del Codigo Procesal Civil y Comercial de la
Nadon). Agreguese la queja al principal. No
tifiquese y devuelvase. .-Enrique S. Petrac
chi.---Carlos S. Payt (en dlsidencia}.-Antonia
Boggiano (segtin su voto).-]uan C. Maqueda
(segtin BU voto).-E. RaUl Zaffarani (segtin su
voto).-Elena 1. Highton de Nolasco (segtin su
voto).-Ricarda L. Lorenzetti (segtinsu votoj.
Cannen M. Argibay (segtin su voto).
Omissis...
(20) Loc. cit., 10.
8. VERBITSKY, HORACIO
AUTONOMLA PROVINCIAl
Clircel- Constitucion Nacional- Convencion contrala Tortura y otros Tratos 0 Penas Crue
les Inhumanos 0 Degradantes - Cuesti6n federal- Derechos constitucionales - Derechos
humanos - Detenci6n de personas - Habeas corpus - Igualdad ante laley- Organiza
cion de las Naciones Unidas - Policfa - Prisian preventiva - Provincia de Buenos Aires Recurso extraordinario - Reglamento carcelario - Sentencia definitiva - Sistema repre
sentativo repubJicano y federal- Supremacfa constitucional- Tratado internacional.
Hechos:
El Director del Centro de Estudios Legales y
Sociales interpuso un habeas corpus carrecti-
va y calectiva a favor de Ja totalidad de los de

tenidos alojados en estabJecimientos policia
les superpoblados y/a en camisarfas de 1a Pro
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
villcia de Buenos Aires. Relat6 que los deteni

dos, incluidos mujeres y menores, padecfan
condiciones deplorables en tanto los calabo
zos estaban en un estado deplorable de con
servaci6n e higiene. La acci6n fue rechazada
porel Tribunal de Casaci6n Penal, quien con
sider6 que debia analizarse cada caso en con
creto. El accionante interpuso sendos recur
sos de nuIidad de inapJicabilidad de ley, que
fueron dec1arados inadmisib1es por la Supre
ma Corte de ]usticia de1a Provincia de Buenos
Aires. Ante ello, elpromotor del habeas corpus
interpuso un recurso extraordinario, cuya de
negaci6n dio lugar a 1a presentaci6n directa
ante1a Corte Suprema de ]usticia de la Naci6n.
La Corte Suprema de ]usticia de 1a Nadon por
mayorfa revoca la sentencia cuestionada.
1. En la eventualidad de que puedan veri
ficarse casas de agravamiento de las con

diciones de detencion de las personas
que estan alojadas en establecimientos
policiales y/o en comisarfas superpo
bladas de la Provincia de Buenos Aires,
que importarian trato cruel, inhumano
o degradante u otr08 analogos, suscep
tibles de acarrear responsabilidad inter
nacional del Estado Nacional. debe ins
truirse a la Suprema Corte de Justicia de
la Provincia de Buenos Aires y a los de
mas tribunales de dicha provincia para
que hagan cesar con la urgencia del caso
el agravamiento 0 la detendon misma,
seglin corresponda.
2. La presencia de adolescentes y enfermos
en establecimientos policiales y/o en
comisarias superpobJadas de la Provin
cia de Buenos Aires, es susceptible de
configurar un trato cruel, inhumana 0
degradante u otros amilogos y generar
responsabilidad del Estado Nacional,
con flagrante violacion a los principios
generales de las Reglas Mfnimas para el
tratamiento de reclus os de las Naciones
Unidas, por 10 cual debe disponerse que
en un plazo perentorio la Suprema Cor
te provincial, por las vias procedentes,
haga cesar esas situaciones.
3. Siendo que la situacion no controverti
da de los detenidos en establecimientos
bladas de la Provincia de Buenos Aires
pone en peligro la vida y la integridad
fisica del personal penitenciario y poli
cial y genera condiciones indignas y al
tamente riesgosas de trabajo, debe ins
truirse a la Suprema Corte de Iusticia de
la Provincia de Buenos Aires y a los de-
A.
MARANIELLO
mas tribunales locales para que extre

men la vigilancia para el adecuado cum
plimiento de las Reglas Minimas para el
tratamiento de reclusos de las Naciones
Unidas y de las demas normas que na
cional e intemacionalmente imponen el
tratamiento digno de toda persona pri
vada de la libertad. en especial en 10 que
hace a la tutela de la vida humana y la
integridad fisica de los presos, del per
sonal y de terceros.
4. Cualquiera sea el sistema procesal de
una provincia y sin desmedro de recono
cer su amplia autonomfa legislativa en la
materia, 10 cierto es que si bien no puede
llevarse a cabo la simetria legislativa has
ta el extremo de exigir una completa igual
dad para todos los procesados del paiS, la
desigualdad tampoco puede extremar
las situaciones hasta hacer que el prin
cipio federal cancele por completo el
derecho a la igualdad ante la ley, pues
un principio constitucional no puede
borrar 0 eliminar otro de igual jerarquia.
5. Las Reglas Mfnimas para el tratamiento
de reclusos de las Naciones Unidas, si
bien carecen de la misma jerarquia que
los tratados incorporados al bloque de
constitucionalidad federal, se han con
vemdo, por via del art. 18 de la Constitu
ci6n Nacional, en el estandar intemacio
nal respecto de personas privadas de li
bertad.
6. Pese a que la Constitucion Nacional no
menciona en forma expresa el habeas
corpus como instrumento deducible en
forma colectiva, tratandose de una pre
tension esgrimida a favor de la totalidad
de los detenidos en establecimientos
bladas de la Provincia de Buenos Aires
-en el caso. por estar en riesgo su salud
y su vida debido a las condiciones de
higiene-, es logico suponer que si se re
conoce la tutela colectiva de los derechos
citados en el parrafo segundo del art. 43
de la Constituci6n Nacional, con igual 0
mayor raz6n la Carta Magna otorga las
mismas herrarnientas a un bien jurfdico
de valor prioritario y del que se ocupa en
especial, no precisamente para reducir
o acotar su tutela sino para privilegiarla.
7. Es definitiva a los fines del recurso ex
traordinario, la sentencia del Superior
Tribunal de provincia que decIar6 in
admisibles los recursos de nulidad e
inaplicabilidad de ley por los cuales se

cuestion6 el rechazo de la acci6n de
habeas corpus colectivo presentada a
favor de la totalidad de los detenidos
que se encuentran alojados en esta
blecirnientos policiales y/o en comisarias
provinciales superpobladas -en el caso,
por estar en riesgo 9U salud y su vida
debido a las condiciones de. higiene-,
ya que pone fin a la acci6n colectiva pre
tendida en los terminos del art. 43 de la
Constituci6n NacionaL
8. Existe cuesti6n federal suficiente a los
fines del recurso extraordinario, si la sen

tencia del Superior Tribunal de Provin
cia declar6 inadmisibles los recursos de
nulidad e inaplicabilidad de ley por los
cuales se cuestion6 el rechazo de la ac
ci6n de habeas corpus colectivo presen
tada a favor de la totalidad de los dete
nidos alojados en establecimientos
policiales y/o en comisarias provinciales
superpobladas -en el caso, por estar en
riesgo su salud y su vida debido a las
condiciones de higiene-, ya que se
cuestiona la inteligencia y el alcance
otorgado al art. 43 de la Constituci6n
Kacional, como as! tambien la violaci6n
al art. 18 in fine" del mismo cuerpo, y a
diversas normas contenidas en los tra
tados, convenciones y documentos in
temacionales que forman parte del blo
que constitucional.
H
9. Es procedente la interposici6n de un
habeas corpus colectivo en protecci6n

de las condiciones de detenci6n de to
dos los sujetos privados de libertad en el
territorio de la Provincia de Buenos Alres, efectuada por una persona colecti
va distinta de los afectados, ya que la
peticionaria pretende la modificaci6n de
una situaci6n en la que se encuentran
quienes estan detenidos, respecto del
goce de derechos basicos que afectan el
respeto a su dignidad humana (del voto
en disidencia parcial del doctor Fayt).
10. Siendo que el habeas corpus colectivo
interpuesto por el recurrente apunta a
obtener soluciones concretas a las lesio
nes en los derechos mas esenciales de
cada uno de los amparados, quienes
estan alojados en establecimientos
policiales y/o en comisarias provinciales
superpobladas y cuyas condiciones va
dan en mucho de un caso a otro, corres
ponde que la Corte Suprema de Justicia
de la Naci6n haga uso de la facultad que
531
Ie acuerda el art.I6, segunda parte, de la

ley 48 y, toda vez que la decisi6n recurri
da se limit6 a rechazar liminarmente la
pretensi6n, la manera de "sustituir al tri
bunal apelado" debe circunscribirse a
disponer que se Ie de curso (del voto en
disidencia parcial del doctor Fayt).
II. Es deber de la Corte Suprema de Justi
cia de la Naci6n como guardian Ultimo

de las garantfas constitucionales, sefia
lar que la salvaguardia del derecho a la
vida de las personas que se encuentran
alojados en establecimientos policiales
y/o en comisadas provinciales superpo
bladas, a favor de las cuales se ha inter
puesto un habeas corpus colectivo, po
dra formularse ante los jueces competen
tes para ser atendida con la celeridad y
eficacia que la situaci6n requiere (del voto
en disidencia parcial del doctor Payt).
12. Es equiparable a definitiva, a los fines
del recurso extraordinario, la sentencia
del Superior Tribunal de provincia que
dec1ar6 inadmisibles los recursos de
nulidad e inaplicabiUdad de ley por 108
cuales se cuestion6 el rechazo del habeas
corpus colectivo presentado a favor de
la totalidad de los detenidos en estable
cimientos policiales y10 en comisarias
provinciales superpobladas -en el caso,
por estar en riesgo su salud y gU vida debide a las condiciones de higiene-, pues
el gravamen que provoca es de imposi
ble e insuficiente reparaci6n ulterior en
la medida en que las denunciadas vulne
raciones de distintas garantfas enmar
cadas en el art. 18 de la Constituci6n Na
cional y en tratados intemacionales de
mandan una tutela judicial efectiva e in
mediata que no admite el diferimiento a
otro tipo de procesos (del voto en disi
dencia parcial del doctor Fayt).
13. El examen de constitucionalidad del re
gimen de la prisi6n preventiva y la ex
carcelaci6n vigente en la Provincia de
Buenos Aires debe llevarse a cabo exclu
sivamente sobre la base de las reglas
contenidas en la Constituci6n Nacional
v en los instrumentos internacionales
que vinculan a las legislaturas provin
ciales (del voto en disidencia parcial de
la doctora Argibay).
14. La propuesta de analizar la constitu
cionalidad del regimen de la prisi6n pre
ventiva y Ia excarcelaci6n vigente en la
Provincia de Buenos Aires, tomando
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
como marco normativo obligato rio el

Codigo Procesal Penal de la Nacion, im
porta una severa restriccion del princi
pia federal del art. l o de la Canstitucion
Nacional, pues, fuera del respeto a la
Carta Magna y leyes federales, las pro
vincias no pueden ser obligadas a seguir
los criterios legislativos del Congreso
Nadonal en un tema que no ha sido de
legado por las provincias, como 10 es la
regulacion de la excarcelacion y la prision
preventiva (del voto en disidencia par
cial de la doctora Argibay).
15. Toda vez que en el casu el habeas cor
pus interpuesto a favor de la totalidad
de las personas detenidas alojadas en
establecimientos policiales y comisa
rfas de la Provincia de Buenos Aires im
porta una impugnacion generica al sis
tema carcelario provincial, cabe atener
se a la inveterada jurisprudencia de la
Corte Suprema de ]usticia de la Nacion
segun la cual no compete a los jueces
hacer dec1araciones generales 0 abs
tractas, porque es de la esencia del Po
der Judicial decidir colisiones efectivas
de derechos (del voto en disidencia del
doctor Boggiano).
16. La pretension de modificar el sistema
carcelario en el ambito de la Provincia de
Buenos Aires, intentada mediante el
habeas corpus interpuesto a favor de la
totalidad de las personas detenidas alo
jadas en establecimientos poHciales y
comisarfas provinciales, excede las facul
tades jurisdiccionales de la Corte Supre
ma de Justicia de la Nacion (del voto en
disidencia del doctor Boggiano).
17. Considerando que no es posible penna
necer indiferente ante situaciones in
compatibles con la Constituci6n Nacio
nal y los tratados internacionales y dado
que la Corte Suprema de Justicia de la
Nadon ha expresado su preocupaci6n
par la dolorosa realidad que afecta a las
personas privadas de su libertad, ha de
urgirse a los poderes de la Provincia de
Buenos Aires para que adopten las me
didas necesarias, en el ambito de sus
atribuciones constitucionales, con el fin
de asegurar que las detenciones y las
condenas que se ejecutan en estableci
mientos sometidos a su jurisdiccion no
agreguen a la privaci6n de la libertad
lesiones a los derechos humanos de los
presos (del voto en disidencia del doctor
Boggiano).
MARANIELLO
CS, 2005/05/03.
Verbitsky, Horacio (*J.
Dictamen del Procurador General de la

Nadon:
Gonsiderando: I. El Centro de Estudios Le
gales y Sociales (GELS) interpuso acci6n de
habeas corpus, en los terminos del articulo
43 de la Constitucion Nacional, en amparo de
todas las personas privadas de su libertad en
jurisdicdon de la provincia de Buenos Aires,
detenidas en establecimientos policiales su
perpoblados, y de todas aquellas detenidas
en tales lugares, pese a que legal y constitu
cionalmente su alojarniento deberfa desarro
llarse en centros de detenci6n espedalizados.
Expreso que la superpoblacion y el conse

cuente hacinarniento que deben padecer las
personas privadas de su libertad es la nota
distintiva de las 340 comisarfas que funcio
nrol en el territorio de la provincia de Buenos
Aires. No obstante poseer una capacidad
para 3178 detenidos, alojan 6364, segUn in
fonnaci6n del mes de octubre de 2001. La si
tuaci6n se agrava en el conurbano, donde
5080 detenidos ocupan 2068 plazas. Los ca
labozos se encuentran en un estado deplo
rable de conservacion e higiene; carecen por
10 general de ventilacion y luz natural. La
humedad y, en verano, el calor son agobian
tes. No cuentan con ningun tipo de mobilia
rio, por 10 que toda la actividad (comer, dor
mir, etc.) que desarrollan los internos debe
llevarse a cabo en el piso. Los sanitarios no
son suficientes para todos y no se garantiza
la alimentacion adecuada de los reclusos. EI
riesgo de propagadon de enfermedades in
fecto-contagiosas es, sin dudas, mucho ma
yor y el aumento de casos de violencia ffsica y
sexual entre los propios internos es mas que
significativo.
Ante esa situaci6n, solicit6 que el Tribunal
de Casacion Penal de la prOvincia de Buenos
Aires asumiera su competencia respecto de
ese colectivo de personas para que, luego de
comprobar la situaci6n descripta, se pronun
dara expresarnente acerca de la ilegitimidad,
constitucional y legal. del encierro de esas
personas en las condiciones en las que se
halIan, ordenando el cese de esa situaci6n. A
tal fin, requlrio el establecimiento de una ins
(*) Publicado en: lALEY2005E, 39, con nota de Da
niel Alberto Sabsay -lALEY2005-0, 534, con nota de
Marcela I. Basterra; Pedro M.l.orenti (h.) -lALEY2005
C, 439, con nota de Roberto Jose Boico -lA LEY2005
C,276 - OJ 2005-2,172 lALEY2005-C, 534 lALEY
2005-E, 95, con nota de Marfa de los Angeles Milicic;
Victor R. Corvalan - JA 2005-IV, 612.
ANEXO DE
tancia de ejecuci6n de la senten cia, en la que,

a traves de un mecanismo de dialogo entre
todos los actores involucrados, pudiera de
terminarse -y controlar el Tribunal de Casa
ci6n~ el modo en que la administraci6n pue
da hacer efectivo el cese de esas condiciones
opObiosas de detenci6n.
Aclar6 que no se pretendfa que el
jurisdiccionalllevase a cabo un analisis acer
ca de la oportunidad, merito 0 conveniencia
de los cursos de acd6n que el Poder
vo pOvincialllevare adelante en la materia,
peO sf que se sometiera al control de
midad legal y constitudonal.
En cuanto a la competenda del Tribunal
de Casad6n para conocer de la acd6n, desta
c6 que la pro pia jurisprudencia del tribunal
-que cit6- posibilitaba La deducci6n direc
ta del habeas corpus en casaci6n mediando
manifiesta importancia 0 gravedad institu
cional en la cuesti6n que se somete a su deci
si6n. Expres6 que ante la inobjetable grave
dad de la situaci6n denunciada, era imperio
so que el Tribunal de Casacion 5e avocara
originariamente a su tratamiento y resolvie
ra la problematica de la totalidad de las per
sonas privadas de su libertad en las comisa
rfas de la provincia de Buenos Aires, dado
que, si bien numerosos tribunales locales
habfan ordenado reiteradamente en los Ulti
mos afios la clausura de comisarfas y centros
de detenci6n, las resoluciones parciales asf
producidas solo habfan generado el movi
miento de intemos de un lugar a otro, alivian
do la situaci6n de unos,
agravando la de
otros, sin que, en
se dispusiese
una soluci6n eficaz al problema del aloja
miento.
II. La Sala III del Tribunal de Casacion de
cidi6 rechazar el habeas corpus interpuesto
con fundamento en que no era competente
para entender originariamente en la accion
instaurada. Sostuvo que su competencia es
taba limitada en 1a materia al conocimiento
del recurso en los terminos y can los alcances
establecidos en los artfculos 406 y 417 del
C6digo Pracesal Penal local. Agreg6, ademas,
que el habeas corpus no autorizaba, en prin
cipio, a sustitulr a 108 jueces pOpios de la cau
sa en decisiones que les incumben, de modo
tal que la reparaci6n de las agravaciones en
las condiciones de detenci6n denunciadas en
la presentaci6n de origen debian encontrar
remedio en los respectivos 6rganos jurisdic
cionales, a cuya disposicion se hallan los be
neficiarios del habeas corpus. Por ultimo,
sefialo que no correspondia tomar una unica
decisi6n que englobase las situaciones plu
rales indeterminadas con otOs posibles ob

jetivos perseguidos aun cuando esten, de
manera significativa, referidos a un proble
ma comtin. En tal sentido, entendio que la
acci6n planteada apuntaba a cuestionar el
sistema carcelario -y su sucedaneo poJicial
como extension de a aquel- en forma gene
rica, y no a obtener una decision concreta en
casos individuales, los cuales pueden variar
mucho entre sf, respecto de lesiones a dere
chos esenciales.
El Centro de Estudios Legales y Sociales
impugno la sentencia del Tribunal de Casa
ci6n a traves de los recursos extraordinarios
de nulidad y de inaplicabilidad de ley pre
vistos en los acapites "a" y "b" del articulo 161,
inciso 3, de la Constituci6n de la provincia de
Buenos Aires y en los articulos 491 y 494 del
Codigo POcesal Penal local.
En lo que atafie al primero, argument6 que
el Tribunal de Casaci6n habia omitido e1 tra
tamiento de una cuestion esencial, relativa a
Ja gravedad 0 interes institucional de la situa
cion par la que se solicitaba su intervenci6n,
circunstancia esta que, segUn la propia juris
prudencia del tribunal, babilitaba a hacer
excepcion a la regIa general segUn la cualla
competencia de ese organa jurisdiccional 5e
halla limitada al conocimiento s610 por via
recursiva de la acci6n de habeas corpus.
Asu vez, en10 que hace al recurso de inapli
cabilidad de ley, expreso que e1 Tribunal de
Casaci6n habfa desconocido la posibilidad
de accionar en defensa de derechos e intere
ses colectivos, contemplada en el articulo 43,
parrafo segundo, de la Constitucion Nado
nal, al decir que con la accion intentada s610
se apuntaba "a cuestionar el sistema carcela
rio [... J en forma generica, y no a obtener una
decision concreta en casos individuales [... J
respecto a lesiones de derechos esenciales",
al resolver que debfa ocurrirse individual
mente ante los respectivos jueces a cuya dis
posicion se hallan los beneficiarios del ha
beas corpus, y considerar que "las situacio
nes descriptas por los requirentes 5e situan
en un cuadra general de crisis no remediable
por la via intentada".
Invocando en su apoyo jurisprudencia de
V.E. sabre la materia, sostuvo que la legitima
ci6n para interponer esa acci6n colectiva de
rivaba de que su objeto no era la soluci6n de
la situaci6n individual de una persona -caso
en el que seria ubicua la acci6n individual-,
sino la situaci6n de alcance colectivo de vio
laci6n par parte del Estado provincial de los
estandares juridicos fijados en materia peni
WALTER.
F.
CArtNOTA - PATR.ICIO
tenciaria por la Constitucion Nacional y di

versos tratados de derechos humanos con
jerarquia constitucional.
el intento de resolucion in
Explico as!
dividual se
frustrado porque la resolu
ci6n indhidual de un casu afectaba necesa
riamente la situaci6n de las demas personas
que padecian la misma situaci6n, generan
do ademas evidentes problemas de igual
dad. A modo de ejemplo, menciono que la
orden judicial de traslado de una unidad de
detencion a otra podia aliviar la situacion de
la primera pero
la de la segunda. Y a
ella agrego que
hablaban a favor de
una acci6n colectiva razones de economfa
procesal que la hacian preferible por sobre
una multiplicidad de acciones individuales.
Por un lado, sefial6 que encauzar el reclamo
por la via de una acci6n colectiva permite que
la orden judicial al Poder Ejecutivo para que
solucione la situaci6n provenga de un unico
organa judicial y se refiera a la totalidad del
problema. Por el otro, refirio que, dada la gra
vedad y urgencia de la situacion denuncia
da, la centralizacion de la cuestion en un solo
tribunal evitaria la acumulacion de multiples
causas individuales con el mismo objeto y la
existencia de decisiones contradictorias, sin
mencionar las declaraciones de incompeten
cia cuando los tribunales inferiores conside
rasen que el remedio colectivo solicitado ex
cede las potestades judiciales en una causa
individual. Concluy6, en sfntesis, que todas
esas razones militaban a favor de la legitima
cion colectiva y fundaban la idoneidad de la
acci6n interpuesta que el Tribunal de Casa
cion habra desconocido expresamente.
Por 10 demas, tambien argument6 que al
ser -por las razones que expusiera- la via
colectiva propuesta la tinica apta para repa
rar el agravamiento de las condiciones bajo
las cuales se encuentran las personas dete
nidas en el ambito de la provincia, la negati
va del Tribunal de Casacion de abordar la
problematica de todos los detenidos en co
misarias superpobladas de esa jurisdiccion
habfa importado privar de justicia a ese co
lectivo de personas cuyos derechos se preten
dia tutelar, en violacion a los articulos 18,43 Y
75, inciso 22, de la Constituci6n Nacional, as!
como diversos instmmentos intemacionales
en relaci6n con el derecho de acceder a la ju
risdicci6n y obtener una efectiva proteccion
por parte del Poder Judicial.
Asimismo, sefial6 que si se interpretara,
por via de hip6tesis, que al declararse el Tri
bunal de Casaci6n incompetente para cono
cer originariamente en la accion habia des
A.
MARANlELLO
cartado implfcitamente que el caso configu

rara un supuesto de gravedad 0 interes ins
titucional en los terminos de su propia juris
pmdencia, entonces aun cuando ya no se
ria procedente el recurso de nulidad, sf 10
serfa de todos modos el recurso de inaplica
bilidad de ley, y ello por resultar el falio au
tocontradictorio al reconocer la magnitud
del problema planteado y rehusarse, al mis
rno tiempo, a aplicar la doctrina que el tribu
nal considera pertinente para casos de esas
caracterfsticas.
Por Ultimo, con sustento en la doctrina sen
tada por V.E. en los precedentes "Strada" y "Di
Mascio" (lALEY 1986-B, 476; DJ, 1986-2-2001;
lA LEY, 1989-B, 1417), planteo la inconstitu
cionalidad del articulo 494 de la ley procesal
local para el supuesto de que se interpretara
esa norma como 6bice ala admisibilidad for
mal del recurso de inapJicabilidad de ley por
no ser el resolutorio impugnado uno de aque
llos que el precepto menciona como suscep
tible de ser atacado por esa via.
Uegadas las actuaciones a conocimiento
della Suprema Corte de Justicia de la provin
cia de Buenos Aires, el a quo, por el voto de la
mayona de sus miembros, declar6 inadmisi
bles los recurs os de nuIidad e inaplicabilidad
de ley interpuestos.
Para resolver as! sostuvo, primeramente,
que la resolucion del Tribunal de Casaci6n
que rechaz6 la accion de habeas corpus in
tentada, por no resultar competente ese tri
bunal, no encuadraba en los supuestos pre
vistos en los articulos 491 y 494 del Codigo
Procesal Penal de la provincia, que solo habi
litan la procedencia de ambos recursos con
tra las sentencias definitivas.
Ademas, sin perjuicio de 10 anterior, sefial6
que en el caso la decision cuestionada no s610
no cancelaba definitivamente los respectivos
procesos principales, sino que ni siquiera
hacia 10 propio con misma pretensi6n incoa
da, en tanto esta fue sometida a los magistra
dos a cuya disposicion se encuentran los de
tenidos en cuya representacion la accion fue
interpuesta.
Por Ultimo, expres6 que resultaba inadrni
sible que la competencia de los tribunales se
abriera como consecuencia de una conjetura
del recurrente relativa a un supuesto impe
dimento de soluci6n por parte de los magis
trados legalmente habilitados, sin que exis
ta en consecuencia la necesidad de apelar a
poderes implfcitos que, en todo caso, no po
dnan ser usados en detrimento de las normas
u;r'Qn'a~ en tanto estas permiten que se ven
tile judicialmente ante quien corresponda la

pretensi6n del recurrente.
Contra este pronunciamiento la actora in
terpuso el recurso extraordinario federal,
cuya denegatoria dio lugar a esta presenta
ci6n directa.
III. El apelante funda el cankter definitivo
de la sentencia impugnada en la circunstan
cia de que impide la prosecucion del proce
dimiento tal como se 10 habia planteado, esto
es, como acci6n colectiva. AI respecto, aduce
que no es posible sostener, sin incurrir en un
claro error conceptual, que la misma cuesti6n
objeto de la presentacion puede ser min de
batida -en forma desgranada- ante cada
uno de los magistrados a cuya disposici6n se
hallan los detenidos por quienes se iniciara
el habeas corpus, pues ella implicaria defen
der la idea err6nea de que una acci6n colecti
va es igual ala suma de muchas acciones in
dividuales tramitando separadas. Agrega,
una vez mas, que el articulo 43 del texto cons
titucional reconoce legitimacion a entidades
no gubernamentales como el CELS para ac
elonar en forma colectiva en representaci6n
de un grupo 0 clase de personas que necesi
tan especial tutela, 10 cual desconoce el reso
lutorio'cerrando definitivamente la discusi6n
sobre este tema. Afiade, tambh3n, que prue
ba de la conveniencia de encauzar la preten
si6n en el marco de una acci6n colectiva y de
la falta de equivalencia con la solucion indi
vidual postulada por el a quo era que habien
dosele dado intervenci6n en el procedimien
to a todos los jueces supuestamente compe
tentes, el gravamen que se intenta subsanar
no s610 aun subsiste, sino que ha ido aumen
tando inexorablemente su magnitud, ape
sar de haberse clausurado los calabozos de
algunas comisarfas y haberse trasladado a
algunos reclus os de un lugar hacia otro. En
tal sentido, inform6, con menci6n de la fuen
te, una serie de acontecimientos ocurridos
con posterioridad al dictado del resolutorio
de casaci6n en los calabozos de las comisa
rfas del con urbano bonaerense (motines,
muertes, incendios, etc.) que darfan cuenta
de la situaci6n denunciada no s610 perdura
sino que se empeora cada dfa.
Subsidiariamente manifiesta que, aun
cuando se disintiera con la idea de que la
cuesti6n no puede plantearse 0 renovarse en
otro juicio, la resoluci6n del a quo debe ser
considerada equiparada a una sentencia
definitiva a los efectos del recurso extraordi
nario federal, pues causaria, en todo caso, un
agravio de imposible 0 insuficiente repara
ci6n ulterior, en tanto los garantfas constitu
535
cionales afectadas requieren tutela jurisdic

donal inmediata ya que una ulterior decisi6n
favorable no podrfa suprirnir los perjuicios
ocasionados entretanto por las denigrantes
condiciones de detenci6n que los afectados
deben padecer, y que ponen en peligro no solo
su integridad ffsica, sino tambien su vida.
Por 10 demas, expresa que al rechazar los
recursos extraordinarios locales por conside
rarlos inadmisibles, el a quo se pronunci6, sin
embargo, sobre las cuestiones constitudona
les controvertidas, pues al sefialar que la pre
tension debe ventilarse judicialmente ante
los magistrados a cuya disposici6n se en
cuentran los detenidos por quienes se ini
dara la accion, desconoce la posibilidad de
accionar colectivamente en el marco de un
habeas corpus correctivo, tal como 10 preve
el articulo 43, parrafo segundo, de la Consti
tuci6n Nacional. Asimismo, aduce que, al
sostener el a quo que es inadmisible que la
competencia de los tribunales se abra como
consecuencia de una conjetura del recurren
te, rechaz6 el planteo de que dicha negativa
importa una violaci6n al derecho al acceso a
la jurisdicci6n. Concluye, sobre esta base,
que las mismas cuestiones que el eELS in
tenta someter a conocirniento de V.E. fueron
propuestas oportunamente a traves de los
recursos locales deducidos ante el a quo, tri
bunal que al rechazarlos se pronunci6 sobre
las mencionadas cuestiones, por 10 que cabe
tener par fenecida la causa ante el superior
tribunal provincial.
Supletoriamente, para el caso de que se
entendiera que el a quo se limit6 a declarar
formalmente inadmisibles los remedios ex
traordinarios locales, sin pronunciarse sobre
las cuestiones constitucionales controverti
das, sostiene que el recurso extraordinario
seria igualmente procedente, pues la nega
tiva a conocer la materia constitucional cons
tituye en si misma una cuesti6n federal sufi
ciente, de acuerdo con la jurisprudencia de
V.E. (FaIlos 308:490 y 311:2478) invocada
oportunamente ante el a quo.
Asimismo, aduce que el a quo tambien
habrfa incurrido en arbitrariedad, al haber
omitido tratar la cuesti6n relativa a la falta de
pronunciamiento del Tribunal de Casaci6n
respecto a si exisua 0 no en el caso planteado
gravedad institucional, 10 cual habfa sido
objeto del recurso de nulidad interpuesto, 0
bien la autocontradicci6n que imput6, sub
sidiariamente, tambien a ese tribunal para
el caso de que se entendiera que su declara
cion de incompetencia para conocer origina
riamente en la acci6n signific6 descartar im
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
plfcitamente que el caso configurara un su

puesto de gravedad 0 inten"is institucional.
IV. A mi modo de ver, el recurso intentado
es formalmente admisible, toda vez que el
pronunciamiento impugnado proviene del
tribunal superior de la causa, y rechaza en
forma definitiva la accion can el alcance co
lectivo que la actora pretende can apoyo en
normas de canicter constitucional.
Ademas, 5e halla cuestionada la inteligen
cia del articulo 43, parrafo segundo, de la
Constitucion Nacional y la resolucion ha side
contrarla al derecho que el apelante fund6 en
esa norma (articulo 14, inciso 3, de la ley 48).
En 10 que respecta a la causal de arbitrarie
dad invocada par el apelante, estimo que se
vincula de un modo inescindible con los te
mas federales en discusion y, par ello, debe
ser examinada en forma conjunta (Fallos
322:3154 y 323:1625).
IV. En cuanto al fonda de la cuestion, consi

dero que asiste razon al recurrente cuando
afirma que, par la indole de las cuestiones
debatidas y expuestas in extenso en los aca
pites precedentes, el Centro de Estudios Le
gales y Sociales se halla legitimado activa
mente para accionar en forma colectiva en
representaci6n de las personas detenidas
en comisarias de la provincia de Buenos Ai
res, de conformidad can 10 prescripto por el
parrafo segundo del articulo 43 de la Cons
titucion Nacional (Fallos 320:690; 323;1339
y 325:524).
Pienso, asimismo, que reconocer a la acto

ra legitimaci6n para representar a los indivi
duos de un colectivo, pero ordenar que el
ejercicio de esa representacion tenga lugar de
manera individual y separada ante cada uno
de los jueces a cuya disposici6n se hallan
detenidos, equivale a desvirtuar la prevision
constitucional de una acci6n grupal 0 colecti
va como media mas idoneo para la soluci6n
de la controversia en el caso de los derechos
de incidencia colectiva.
Por 10 demas, tambien lleva la razon, a mi
entender, la actora cuando sostiene que, en
atenci6n a la situacion denunciada -cuyas
caracteristicas y gravedad tanto el Tribunal
de Casaci6n como el propio a quo recono
cen-, el ejercicio de acciones individuales en
procesos separados podria incluso perjudi
car a los miembros del colectivo.
Por ultimo, y en cuanto la pretension de
que sea el Tribunal de Casacion provincial el
organa jurisdiccional que conozca en forma
A.
MARANlELLO
originaria la accion de habeas corpus colecd

va, observo que el a quo omitio pronunciarse
sobre la tacha de arbitrariedad que el recu
rrente dirigio al fallo del Tribunal de Casaci6n
que omitio, a su vez, resolver esa cuesti6n a
pesar de su planteamiento oportuno yean
invocacion de su propia jurisprudencia. En
tales condiciones, la falta de tratamiento y
resolucion de la cuestion planteada priva al
pronunciamiento de fundamentos suficien
tes que 10 sustenten, 10 cual 10 descaUfica en
este aspecto como acto jurisdiccional valida
(Pallos 321:2243).
V. Por 10 expuesto, opino que corresponde
declarar procedente la queja, hacer lugar al
recurso y dejar sin efecto el pronunciarnien
to apelado. - Febrero 9 de 2004. - NicoJas E.
Becerra.
Buenos Aires, mayo 3 de 2005.

Considerando: 1. Que contra la sentencia de
la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires que -por mayoria- decla
ro inadmisibles los recursos de nulidad e
inaplicabilidad de ley deducidos contra la
resolucion de la Sala III del Tribunal de Casa
cion Penal provincial, que habia rechazado
la acci6n de habeas corpus interpuesta, en
forma directa ante ese tribunal, por Horacio
Verbitsky, en su caUdad de director del Cen
tro de Estudios Legales y Sociales -en ade
lante CELS-, a favor de la totalidad de los
detenidos que se encuentran alojados en
establecimientos policiales superpoblados
ylo en comisarias de la Provincia de Buenos
Aires, el accionante interpuso recurso extraor
dinaric federal, cuya denegaci6n dio lugar a
la presentacion de esta queja.
1. Relato de los hechos

1.1. La accion de habeas corpus
2. Que con fecha 15 de noviembre de 2001
Horacia Verbitsky, en su caracter de represen
tante legal del CELS, interpuso ante el Tribu
nal de Casaci6n de la Prm,incia de Buenos
Aires una acci6n de habeas corpus correctivo
y colectivo en amparo de todas las personas
privadas de BU libertad en jurisdicci6n de la
Provincia de Buenos Aires detenidas en es
tablecimientos penales y comisarias sobre
poblados. a peSar de que legal y constitucio
nalmente su alojamiento deberia desarro
llarse en centros de detencion especializados.
Indico que en el territorio provincial fun

cionan 340 comisarias cuyas instalaciones
permiten albergar a 3178 personas, pero que
en la reaUdad alojan 6364; haciendo hinca
ANEXO DE
pie en que esta situaci6n se agravaba nota

blemente en las seccionales del conurbano
bonaerense, en las cuales a la fecha de la pre
sentaci6n se hallaban detenidas 5080 perso
nas en celdas que solo podian cubrir 2068
plazas.
Describio que los calabozos de estas comi
sanas se encontraban en un estado deplora
ble de conservacion e higiene, que carecfan
por 10 general de ventilacion y luz natural,
que no contaban con ningdn tipo de mobi
Hario -por 10 que toda actividad (comer, dor
mir, etc.) que desarrollaban los internos, de
bia llevarse a cabo en el
que los sanita
rios no eran suficientes para todos y que no se
garantizaba Ia alimentaci6n adecuada de los
reclusos. Frente a esta situacion, sostuvo que
el riesgo de propagacion de enfermedades
infecto-contagiosas se tomaba mucho mayor,
al igual que el aurnento de los casos de violen
cia ffsica y sexual entre los propios internos.
Especific6 que los lugares de alojamiento
de detenidos provinciales deben respetar
reglas minimas que garanticen los derechos
de los reclusos. En ese sentido, indico que los
lugares de alojamiento de detenidos debfan
ser considerados en funcion al cubaje mini
mo por interno, alas condiciones de aireacion,
de iluminacion, de calefaccion, de sanidad, a
la cantidad de camas, de seguridad para el
descanso, de contacto diarlo al aire libre con
posibilidad de desplazamiento, de acceso al
servicio medico, al sistema educativo, traba
jo y a la alimentaci6n adecuada; condiciones
estas, que el Estado provincial no satisfacfa
siquiera minimamente en virtud del hacina
miento denunciado.
Manifesto que estas condiciones de deten
cion incrementaban las posibilidades de po
ner en riesgo la vida y la integridad ffsica de
las personas, tanto de los detenidos como del
personal asignado a la custodia.
Por otra parte, sefialo que la situacion en
las carceles provinciales no era mejor y que
incluso el Poder Ejecutivo provincial habfa
reconocido esta situaci6n al declarar la erner
gencia ffsico-funcional del Sistema Peniten
ciarlo de la Provincia de Buenos Aires median
te el decreto 1132/0l.
Explic6 que muchas personas permanecen
detenidas en comisanas, pese a que la Cons
titucion y la ley 10 impiden. consignando ade
mas, que gran cantidad de los detenidos con
tinuaban en dichas instalaciones pese a ha
ber vencido el plazo que la ley menciona para
su alojamiento excepcional. y si bien habia
sido ordenado el traslado de gran parte de ellos
a unidades penitenciarias, este no se habfa

hecho efectivo por falta de cupos en estas.
Refiri6 que muchas de las personas dete
nidas en comisarias se encontraban procesa
das con prision preventiva, por 10 que su de
tenci6n debfa llevarse a cabo en dependen
cias carcelarias propiamente dichas, perte
necientes al Servicio Penitenciario, invirtien
do de esta manera los roles del personal poli
cial, que debe garantizar la seguridad de
aquellos, cuando dicha tarea no correspon
de a su 6rbita institucional.
Menciono especialmente la situacion de las
mujeres y menares detenidos en estableci
mientos policiales como una violaci6n fla
grante de las normas internacionales que ri
gen la materia.
En surna, considero que la situaci6n plan
teada en los hechos resultaba violatoria del
art. 18 de la Constitucion Nacional y de di
versos instrumentos internacionales de je
rarqufa constitucional; como as! tambien de
las leyes nacionales y provinciales que ase
guran y regulan los derechos basicos de las
personas detenidas, estableciendo un tra
tamiento humano y digno tendiente a ga
rantizar el fortalecimiento de la dignidad
hurnana y la insercion social de los procesa
dOB y condenados.
Sostuvo que la situaci6n denunciada cons
tituia un caso inobjetable de gravedad insti
tucional que tomaba imperioso el tratamien
to par parte de dicha judicatura. para que.
mediante su pronunciamiento, se resolviera
la problematica de la totalidad de las perso
nas privadas de su libertad en comisarfas de
la Provincia de Buenos Aires, dado que, las
acciones individuales incoadas ante los tribu
naies de instancia inferior solo habfan produ
cido resoluciones parciales que aliviaban fa
situacion concreta de algunos, agravando en
ciertas ocasiones la de otros, sin que, en deft
nitiva, se dispusiese una soluci6n eficaz al pro
blema del alojamiento y la superpoblaci6n.
En virtud de ello, el accionante considero
que las situaciones descriptas constituian
agravamientos arbitrarlos de las condiciones
de detencion legal y por ello hacfan proce
dente la accion en los terminos del art. 43 de
la Constitucion Nacional. Sobre tal base soli
cito al Tribunal de Casaci6n prOvincial que
asumiera la competencia respecto de la situa
cion de ese colectivo de personas a los efee
tos de repararla como asf tambi<~n para que
se determinara un mecanismo que sea capaz
de evitar la reiteracion de estas irregularida
des en el futuro.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A tal fin requiri6 el establecimiento de una

instancia de ejecuci6n de la sentencia, en la
que, a traves de un mecanisme de dialogo
entre todos los actores involucrados pudiera
determinarse el modo en que la administra
ci6n pueda hacer efectivo el cese de esas con
diciones oprobiosas de detenci6n; modo este
que debfa ser controlado par el Tribunal.
1.2. EI dictamen conjunto del fiscal y del
defensor ante el Tribunal de Casaci6n Pro
vincial
3. Que a fs. 23/24 de la presente queja se
halla glosada la presentaci6n conjunta efec
tuada por el fiscal y el defensor oficial ante el
Tribunal de Casaci6n Penal de la Provincia
de Buenos Aires. En la misma, solicitaron que
se declarara admisible la acci6n de habeas
corpus interpuesta por el CELS.
Coincidieron con el accionante en cuanto
a que la situaci6n planteada por este consti
tufa una violaci6n sistematica y deliberada
de las normas protectoras del respeto ala dig
nidad de la persona. Por ello, entendieron
que resultaba insuficiente abordar la proble
matica en forma aislada, realizando presen
taciones ante cada uno de los 6rganos juris
diccionales de los distintos departamentos
judiciales de la provincia, puesto que con
ellas s610 podia lograrse una respuesta par
cial 0 temporal sobre determinados casas,
pero que en manera alguna, podia conside
rarse satisfactoria can respecto a la situaci6n
colectiva.
Finalmente, consideraron que eI caso Ie
vestia gravedad institucional, no s610 porque
excedfa el interes de las partes, sino tambien
porque comprometfa eventuales responsa
bilidades del Estado Argentino ante los dis
tintos organismos internacionales.
1.3. La sentencia del Tribunal de Casaci6n
4. Que la Sala III de la Camara de Casaci6n
Penal de la Provincia de Buenos Aires deci
di6 rechazar la acci6n incoada al considerar
que no era el 6rgano competente para inter
venit en los hechos denunciados en la presen
tacion, pues en esta, se hacia una referencia
generica y colectiva a las distintas situaciones
e irregularidades en que se encontraban las
personas privadas de su libertad en causas
pen ales y detenidas en comisarias 0 estable
cimientos policiales provinciales. Sostuvo que
su competencia estaba limitada al conoci
miento del recurso de la especialidad, regula
do en los arts. 406 Y417 del Codigo Procesal
Penal local, por 10 que no era competente para
decidir en el caso trafdo a su conocimiento.
A.
MARANIELLO
Serralo que no correspondia tomar una

unica decision que englobase situaciones
plurales indeterminadas, aun cuando esten,
de manera significativa, referidas a un pro
blema comun. En fundon de ello, y en tanto
la accion interpuesta en forma generica cues
tionaba el sistema carcelario provincial-y BU
sucedaneo policial como extension de aquel-,
no se dirigfa a obtener decisiones especfficas
para casos concretos, no procedia su consi
deracion puesto que las situaciones indivi
duales podian variar mucho entre si, en la
medida en que podfan encontrarse lesiona
dos distintos derechos esenciales. Por este
motivo, correspondia que cada supuesto
fuera evaluado por el juez propio de la causa.
Finalmente, agrego que la acci6n de habeas
corpus, no autorizaba -en principia- a sus
tituir a los jueces propios de la causa en las
decisiones que les incumben, de modo tal
que la reparaci6n de las agravaciones de las
condiciones de detencion denunciadas en la
presentaci6n debfa encontrar remedio en los
respectivos 6rganos jurisdiccionales a cuya
disposicion se hallaban los detenidos.
L4. Los recurs os locales de nulidad e inapli
cabilidad de ley
5. Que el CELS impugn6 ante la Corte Su
prema de la Provincia de Buenos Aires la sen
tencia del Tribunal de Casacion a traves de
los recursos extraordinarios de nulidad e
inaplicabilidad de ley previstos en la Consti
tuci6n provincial y en el procedimiento pe
nallocal, por considerar que habfa omitido el
tratamiento de las cuestiones planteadas por
razones formales de competenda, sin tomar
en cuenta la graved ad institucional que los
hechos denunciados acarreaban.
Por otra parte, considero que la decision
adoptada -en tanto estableci6 que se debia
analizar cada caso concreto de manera indi
vidual por los jueces de la causa, 10 que obli
gaba a interponer una accion de habeas car
pus correctivo por cada persona detenida en
las condiciones referidas, ante los distintos
jueces que entendieran en su causa-, ha
bia desconocido la posibilidad de accionar en
defensa de derechos e intereses colectivos,
contemplada en el art. 43, parrafo segundo
de la Constitucion Nacional.
En este sentido, sostuvo BU legitimacion
procesal activa para accionar en forma colec
tiva, pues 10 que se perseguia con la presen
tad6n incoada no era solo la solucion de la
situacion individual de cada detenido, sino,
antes bien, una respuesta concreta al conflic
to colectivo que comprometia al Estado pro
ANEXO DE
vincial, en virtud de la violacian permanente

y sistematica de los estandares juridicos en
materia penitenciaria fijados par la Consti

tucian Nacional y diversos tratados de dere
chos humanos con jerarqufa constitucional.
Agrego que los fundamentos dados por el
tribunal para justificar su decisi6n conspira
ban contra el principio de economia proce
sal, puesto que la interposici6n de una mul
tipUcidad de acciones iba a generar otras tan
tas sentencias individuales que, incluso, po
drian ser contradictorias entre sf, generando
evidentes problemas de igualdad; mientras
que la acci6n colectiva permitfa el dictado de
un tinico pronunciamiento jurisdiccional re
ferido a la soluci6n de todo el conflicto.
Asimismo resalto que la negativa a tratar
las cuestiones planteadas en la accion colec
tiva significaba un supuesto de privaci6n de
justicia, en tanto que el agravamiento de las
condiciones de detencion de las personas
amparadas continuaba sin repararse, y ello
implicaba la continuidad de la vulneracion
de sus derechos, en franca violaci6n de dis
tintas normas del bloque de constituciona
lidad federal.
Por illtimo sefialo, que si por via de hipote
sis el Tribunal de Casacion provincial al de
c1ararse incompetente habfa descartado im
plfcitamente que en el caso no concurrieran
circunstancias para que se configurara un
supuesto de gravedad institucional, este cri
terio no s610 no se ajustaba con sus propios
pronunciamientos, sino que ademas, el pro
pia faIlo impugnado resultaba arbitrario par
autocontradictorio, pues luego de indicar
que la via correspondiente para atender el
reclamo era la de la accion individual ante
cada juez de la causa donde se verificaran
supuestos de agravamiento de las condicio
nes de detenci6n, "obiter dictum" aparte, el
propio juez Mahiques -que conformo la rna
yoria-, admitio que se trataba de un supues
to de gravedad institucional, reconociendo de
esta forma la magnitud del conflicto.
pretension deducida, en tanto esta fue so

metida a los magistrados a cuya disposicion
se encuentran las personas detenidas ampa
radas por la accion interpuesta.
Por ultimo indico que no era inadmisible
desplazar la competencia de los tribunales en
detrimento de las normas vigentes, par su
puestos que no pasaban de ser una conjetu
fa del recurrente, en la medida que se plan
teaba la necesidad de un pronunciamiento
del Tribunal de Casacion provincial, ante la
imposibilidad de arribar a una solucion del
conflicto par parte de los magistrados legal
mente habilitados en cada caso concreto.
1.6. El recurso extraardinario federal
7. Que contra este pronunciamiento del
tribunal superior localla actara interpuso re
curso extraordinario federal. En dicho Ube1o,
el recurrente justifico el caracter definitivo de
la sentencia impugnada en la circunstancia
de que impide la prosecucion del procedi
miento par la via escogida, es decir, como
habeas corpus colectivo.
En este sentido, califico como error concep
tual sostener que la cuestion plante ada en el
sub judice podia ser debatida individual
mente en cada caso ante los magistrados a
cuya disposicion se haIlan detenidos los am
parados par el habeas corpus correctivo in
coado, en tanto este razonamiento identifica
ala accion colectiva como la Burna de muchas
acciones individuales tramitadas par sepa
rado, vulnerando de esta manera las pautas
fijadas por el art. 43 constitucional que legiti
rna a las entidades no gubemamentales para
accionar en forma colectiva en representa
cion de un grupo clase de personas que re
quieren especial tutela.
1.5. La sentencia de la Suprema Corte de la

Provincia de Buenos Aires
De esta manera, a criterio del recurrente,

el pronunciamiento impugnado, cerraba
definitivamente la discusion sobre el tema,
impidiendo el tratamiento de los agravios
encauzados en la accion colectiva, que dille
ren sustancialmente de la solucion individual
y aleatoria que podria obtenerse en cada caso
individual.
6. Que la Corte Suprema de la Provincia de

Buenos Aires, por mayoria, decidio declarar
inadmisibles los recursos del accionante. Para
resolver de esta manera sostuvo que la reso
lucion impugnada mediante los recursos in
coados no revestfa canicter de definitiva.
Tuvo en cuenta que el pronunciamiento re
currido no s610 no cancelaba definitivamen
te los respectivos procesos principales sino
que ni siquiera hacia 10 propio con la misma
Por otra parte, tomando en cuenta la situa

ci6n denunciada, remarc6 que el transcurso
del tiempo y la demora que implicaria tratar
carla caso en forma particular aumentaba el
gravamen que padecen las personas deteni
das en condiciones agravadas, incrementan
do los riesgos contra la vida y la integridad
fisica, tanto de los detenidos como del perso
nal poJicial y penitenciario de custodia, en
virtud de los peJigros de crisis violentas que
540
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
la situacion pudiera generar. En este senti

do, sostuvo que el perjuicio que ocasionan las
distorsionadas condiciones de detencion
que sufren los amparados, no solo subsistian
sino que habian aumentado desde que se
interpuso la accion y tendian a empeorar dia
tras dia.
9. Que el Ministerio de Justicia de la Pro

vincia de Buenos Aires proporciono un infor
me que da cuenta del estado de situacion en
materia de personas privadas de la libertad
en el ambito territorial de la provincia, y tam
bien del programa de medidas propiciado
por esa cartera para solucionar el confiicto.
En virtud de ello, manifesto que aun cuan

do no se compartiera el criterio en torno al
caracter definitivo de la sentencia por la con
clusion del procedimiento por via de la accion
colectiva, la sentencia de la Corte bonaeren
se debia ser equiparada a definitiva, en tan
to el gravamen que ocasionaba seria de im
posible 0 insuficiente reparacion ulterior, y se
encontraban comprometidas en el caso ga
rantias constitucionales que requerian de
una tutela judicial inmediata, en la medida
en que un pronunciamiento ulterior no po
dria subsanar los perjuicios causados por la
demora de su dictado.
De aquel, se desprende la existencia de un

incremento notable (296,70%) en la cantidad
de detenidos procesados por la justicia local
desde el ano 1990 -acentuandose desde
1998-, los que representan el 75% del total
de las personas privadas de su libertad.
Por 10 demas, considero que el tribunal

superior provincial al descartar la accion co
lectiva en favor de las acciones individuales
se habia expedido sobre la cuestion federal
puesta a su consideracion, por 10 que cabia
tener por fenecida la causa en la jurisdiccion
local.
Finalmente, y en forma supletoria para el
caso que se entendiera que en la sentencia
recurrida el tribunal a quo se habia limitado
a declarar formalmente inadmisible los re
medios extraordinarios locales, sin pronun
ciarse sobre las cuestiones federales involu
cradas, solicit6 que la rnisma sea revocada no
solo por no cumplir con 10 establecido por esta
Corte en los precedentes "Strada" y "Di Mas
cio", sino porque ademas el pronunciamien
to era arbitrario, toda vez que habia omitido
tratar la cuestion relativa a la falta de pronun
ciarniento del Tribunal de Casacion respecto
a si existia 0 no gravedad institucional en el
caso planteado, 0 en su defecto, de haberse
considerado tratada, la autocontradiccion im
putada a esta sentencia la tornaba arbitraria.
II. El tramite de las audiencias pliblicas
8. Que esta Corte resolvio, en los terminos
del art. 34, inc. 4, ap. a, del Codigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacion convocar a las
partes ados audiencias pliblicas, que se lle
varon a cabo el 1 de diciembre del pasado
ano y el 14 de abril del corriente.
En las mismas, tanto el CELS como el Po
der Ejecutivo provincial presentaron sus in
quietudes y aportaron escritos en los que
sostuvieron sus respectivas posiciones.
Por otra parte, tambien consta que la situa

cion de las carceles provinciales es critica en
materia de capacidad de alojamiento, ha
biendose dispuesto por ella la imposibilidad
de incorporacion de nuevos detenidos por la
resolucion ministerial 221/04.
Se anexo un programa de reformas y am
pliacion del patronato de liberados, que 10
posicionaria como una alternativa al encie
rro; la adquisicion de un mayor nlimero de
puis eras magneticas, y el impulso para la
construccion de nuevas carceles y alcaldias.
Por 10 demas, se reconocio la superpobla
cion del sistema carcelario, la existencia de
personas detenidas en comisarias bonaeren
ses -pese a la implementacion del progra
rna de traslado de detenidos a unidades del
servicio penitenciario-; que la mayoria de
los detenidos son procesados y que los jui
cios son lentos, y los inconvenientes para so
lucionar de manera definitiva la situacion en
el corto plazo en virtud de la profundidad y
los alcances de la crisis economica que afect6
a1 Estado Nacional y provincial.
Tambien se indico que, para determinar las
condiciones de alojarniento de los detenidos,
resultan aplicables las "Reglas Minimas para
el tratamiento de los reclusos adoptadas por
ell Congreso de la Naciones Unidas sobre
prevencion del delito y tratamiento del de
lincuente". Asimismo se reconocio que existe
un abuso en la utilizaci6n del instituto de la
prision preventiva, el cual, sumado a la de
mora en la tramitacion de los juicios, agrega
ba en las carceles y comisarias una cantidad
adicional de detenidos. Por este motivo puso
en conocimiento de este Tribunal que se ha
bia elaborado un proyecto de ley de control
de cupo penitenciario, a los efectos de dotar
de un mecanismo de correcci6n de las situa
ciones de detencion que no se ajusten a las
reglas internacionales, como asi tambien de
un sistema de comunicacion con los jueces a
cuya disposicion se encuentren los deteni
ANEXO DE JURlSPRUDENCIA
dOB que esten en condiciones de obtener su

libertad 0 de ser incluidos en un regimen ate
nuado 0 alternativo de la prision.
Finalmente propuso la introduccion de
medidas de oportunidad e instancias de
mediadon penal para solucionar estos incon
venientes. pero que aun no fueron aproba
das legislativamente.
10. Que la parte actora puso en conocimien
to del tribunal que en los tres anos transcu
rridos la situacion descripta en la acdon ori
ginaria, no solo no se habia modificado sino
que se habia incrementado.
AI respecto, menciono que la cantidad de

personas privadas de BU libertad por la justi
cia provincial habfa crecido de 23.264 en no
viembre del ano 2001, a 30.414 para el mismo
mes del ano 2004, 10 que implicaba un incre
mento del 31 % en el termino de tres anos.
Del mismo modo indico que -segUn da
tos suministrados par el propio servicio peni
tenciario de la provincia-. pese a haberse
construido en ellapso senalado ut supra 6810
plazas carcelarias, continuaban detenidas en
comisarfas 5441 personas a julio del pasado
ano.
Con respecto a las condiciones de deten
cion en las ca.rceles de la provincia, indico
que, a septiembre del pasado ana. la distor
sion de plazas oscilaba entre las 7700 y las
10.114 de acuerdo con los diversos mecanis
mos utilizados para medirla. Este dato ponfa
de relieve que la cantidad de personas aloja
das en las dependencias penitenciarias pro
vinciales excedfa en mas del 30% la capaci
dad maxima prevista, llegando incluso -se
gUn otras medidones- al 50% de superpo
blacion.
Cuestiono las medidas llevadas a cabo por
la provincia por cuanto elIas no habfan teni
do como resultado una variacion sustancial
de la situaci6n. agregando a su vez, que algu
nas de las circunstancias se habfan agravado
en el Ultimo tiempo. En este sentido conside
ro que las propuestas del Estado provincial
eran insuficientes e inidoneas para resolver
las dificultades planteadas.
Considero que las propuestas referidas al
fortalecimiento del Patronato de Liberados y
la adquisicion de puIs eras magmlticas, no
tendrian un impacto sustandal sobre el pro
blema del hacinamiento. Finalmente sostu
vo que la superpoblacion y las condiciones
de detencion continuaban agravandose
como as! tambien que habia aumentado la
541
cantidad de detenidos en dependencias po

liciales.
Sostuvo que la autoridad provincial consi
dera que el hacinamiento padecido por los
presos obedece -como regia general- a la
escasez de espacio, motivo por el cualla solu
cion al problema se reducirfa a la construc
cion de nuevos lugares de detencion, sin to
mar en cuenta el aumento de la tasa de pri
sionizacion provocado par las medidas legis
lativas, ejecutivas y judiciales provinciales.
dispuestas en los Ultimos seis anos.
Asf refirio que "el alojamiento ilegal de per
sonas en establecimientos policiales, asi
como el hacinamiento en el sistema peni
tenciario se ha ido consolidando en la Pro
vincia de Buenos Aires como una compo
nente de las condiciones de privacion de la
libertad en los ultimos anos. Esto mas aHa
de la permanente construcci6n de estable
cimientos penitenciarios y otras medidas
que se hayan intentado ... Una serie de polf
ticas publicas en materia criminal, que ubi
caron ala carcel como principal herramien
ta de solucion de los conflictos sociales, han
provocado que la provincia de Buenos Aires
este cerca de las tasas de encarcelamiento
cad a 100.000 habitantes mas alta de la re
gion. Con 220 para el 2004 esta tasa solo es
superada por Chile. Sin embargo su nivel de
crecimiento ha sido superior no solo al de
Chile sino inclusive a los niveles de incre
mento de la tasa de prisionizacion en los
Estados Unidos de America. Los datos sefia
Ian que una serie de acciones Hevadas a cabo
desde los poderes ejecutivo provincial, re
formas legislativas y decisiones judiciales
han sido unas variables fundamentales del
incremento de los niveles de privacion de la
libertad y de las condiciones en que esta se
cumplen en dependencias policiales y pe
nitenciarias. Entre otras cosas, las modifica
ciones introducidas en la normativa provin
cial promovieron: a) restringir al miixirno los
supuestos de libertad durante la sustancia
cion del proceso, invirtiendo el principio de
excepcionalidad de la privacion de libertad
cautelar. y b) lirnitar el acceso a regimenes de
ejecucion de penas alternativos al encierro
carcelario a cada vez mas supuestos especffi
cos, retomando la concepcion de que los ins
titutos pre-liberatorios constituyen 'benefi
cios penitenciarios' en lugar de modalidades
de cumplimiento de condenas. Las decisio
nes de polftica criminal en la provincia de
Buenos Aires estan orientadas a promover.
sin que la ilegaJidad de las privaciones de la
libertad acrue como limite. mas privacion de
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
libertad tanto en su aspecto cuantitativo

como cualitativo, es decir, mas presos dete
nidos por lapsos cada vez mas prolongados"
(confr. fs. 256 vta.J.
De esta manera mencion6 que en los iilti
mos seis afios las reformas legislativas intro
ducidas en el ordenamiento procesallocal par
las leyes provinciales 12.405 y 13.183 -que
modificaron la regulaci6n en materia de ex
carcelaci6n-, como asf tambien las modill
caciones efectuadas a la legislaci6n bonae
rense de ejecuci6n penal mediante la sanci6n
de la ley 13.177, trajeron aparejadas un signi
ficativo aumento en la cantidad de personas
privadas de su libertad en el ambito local.
Asimismo senal6 que, en virtud de estas
reformas legislativas, se increment6 signifi
cativamente el mimero de condenas de pri
si6n 0 reclusi6n por mas de 3 afios, pasando
del 20% del total de condenas pronunciadas
en 1998, al31,4% en el afio 2003.
Sin perjuicio de ello, refirio que igualmen
te la situaci6n mas grave de aumento de de
tenidos se vincula con detenciones durante
el curso de los respectivos procesos, puesto
que la gran mayorfa de las personas privadas
de la libertad aun no tienen condena firme.
III. Las presentaciones de los amicus curiae
11. Que en el tramite del recurso interpues
to ante esta Corte, fueron anexadas al expe
diente las presentaciones en caracter de
amigos del tribunal, articuladas por la "Co
misi6n Nacional de Juristas", la Organizaci6n
"Human Rights Watch", la "Organizacion
Mundial contra la Tortura", la "Asociaci6n por
los Derechos Civiles", la "Clfnica Jurfdica de
Interes Publico" de C6rdoba, la Asociaci6n
Civil "EI Agora", la Asociaci6n Civil "Casa del
liberado" de Cordoba, y el "Centro de Comu
nicacion Popular y Asesoramiento Legal".
En ellas, los organismos mencionados
aportaron argurnentos de derecho y jurlspru
dencia intemacional relacionados con el caso
en estudio para conocimiento de esta Corte.
IV. Dictamen del senor Procurador Gene
ral de la Naci6n
12. Que llegada la presentaci6n directa a
conocimiento de este Tribunal, con fecha 29
de agosto de 2003 se dispuso dar vista al se
nor Procurador General de la Nad6n, quien
con fecha 9 de febrero de 2004, emiti6 el dic
tamen obrante a fs. 99/104 de los presentes
actuados, opinando que correspondia deda
rar procedente la queja, hacer lugar al recur
A.
MARANIELLO
so extraordinario y, en consecuencia, dejar sin

efecto el pronundamiento apelado.
Para as! dictaminar, consider6 que el recur
so es formalmente admisible, puesto que el
falIo impugnado proviene del tribunal supe
rior de la causa, y ademas, rechaza en forma
definitiva la accion con alcance colectivo que
la actora pretende con apoyo en normas de
caracter constitucional.
Agrego, que en el sub lite se ha11a cuestio
nada la inteligencia del art. 43, parrafo segun
do, de la Constitucion Nacional; y la resolu
cion impugnada habfa sido contraria al dere
cho en que el recurrente fund6 su planteo.
Asimismo, estim6, que el tratamiento de la
arbitrariedad del pronunciamiento apelado,
no podia escindirse del conferido a la cues
ti6n federal controvertida en el pleito.
En cuanto a los aspectos de fonda plantea
dos, consider6 que asistfa raz6n al recurren
te en cuanto sostuvo que se halIa legitimado
activamente para accionar en forma colecti
va en representaci6n de las personas priva
das de su libertad en el ambito provincial a
las que se les habian agravado las condicio
nes de detenci6n.
Destac6 que esta legitimidad se despren
de de la inteligencia que cabe asignarle al
parrafo segundo del art. 43 de la Constituci6n
Nacional, y en este sentido, tomando en
cuenta que la pretensi6n del accionante tie
ne por objeto obtener una soluci6n que abar
que la totalidad de los casos que se encuen
tran en la misma situaci6n, el razonamiento
efectuado por el tribunal a quo en la medida
en que impide el progreso de la acci6n colec
tiva, desvirttia el alcance otorgado por la clau
sula constitucional mencionada.
Por 10 demas, comparti6 el criterio de la
actora en 10 que se refiere a que la acci6n co
lectiva resultaba el remedio procesal apto
para solucionar la situaci6n denunciada, toda
vez que el ejercicio de acciones individuales
en procesos separados podia incluso perju
dicar a los miembros del colectivo.
Finalmente, coincidio con la recurrente en
que la falta de tratamiento de cuestiones plan
teadas e invocadas oportunamente en la sen
tencia del tribunal inferior en grado, tomaban
arbitrario el pronunciamiento, dado que no
cuenta con fundamentos suficientes que sus
tenten esta carencia, descalificandolo enton
ces como acto jurisdiccional valido.
V. Procedencia del recurso extraordinario
13. Que el recurso extraordinario, tal como
10 manifestara el senor Procurador General
ANEXO DE
de la Nad6n, resulta formalmente proceden

te puesto que cumple con todos los requisi
tos exigidos par la ley 48.
Ello es as! puesto que la sentenda impug
nada fue dictada por la Suprema Corte de
Justida de la Provincia de Buenos Aires, que
reviste en el caso el caracter de superior tri
bunal de la causa.
Dicho pronundarniento es definitivo, pues
pone fin a la acci6n colectiva pretendida por
la recurrente en los terminos pautados por el
art. 43 constitucional. Por otra parte, en cual
quier caso serla equiparable, pues el grava
men que provoca el objeto de la accion y que
perjudicarfa a todos los detenidos en esta
blecimientos policiales de la Provincia de
Buenos Aires -representados por la actora
es de imposible e insuficiente reparaci6n ul
terior, denunciaudose como vulneradas dis
tintas garantfas enmarcadas en el art. 18 de
la Constituci6n Nacional, como as! tambien
en diversos instrumentos internacionales
incorporados a ella en virtud de la recepcion
establecida en el art. 75, inc. 22, que deman
dan tutela judicial efectiva e inmediata.
Asimismo existe cuesti6n federal suficien
te pues se cuestiona la inteligencia y el alcan
ce otorgado al art. 43 de la Constituci6n Na
cional, como asf tambien la violaci6n al art. 18
in fine del mismo cuerpo, ya divers as normas
contenidas en los tratados, convenciones y
documentos internacionales que forman
parte de nuestro bloque constitucional'
A mayor detalie, cabe destacar que al ha
Harse cuestionadas garantfas del derecho
intemacional, el tratarniento del tema resul
ta pertinente por la via establecida en el art.
14 de la ley 48, puesto que la omisi6n de su
consideraci6n puede comprometer la res
ponsabilidad del Estado Argentino frente al
orden juridico supranacional'
Por 10 demas, la resolucion ha side contra
ria al derecho que el recurrente fund6 en esas
normas, el agravio subsiste al momenta de
fallar y existe relaci6n directa e inmediata
entre el planteo realizado, la senten cia im
pugnada y las clausulas constitucionales in
vocadas.
VI. EI "habeas corpus" colectivo.
14. Que segun consta en autos, en sus re
cursos ante la Corte provincial el CELS im
pugn6 la interpretaci6n del articulo consti
tucional 43 que hizo la Sala III del Tribunal
de Casaci6n Penal de la Provincia de Bue
nos Aires, en cuanto al resolver que se debia
accionar caso por caso desconoci6la posibi
lidad de hacerlo en beneficio de intereses

colectivos.
En consecuencia, al introducir sus agravios
en la instancia extraordinaria federal, la par
te recurrente sostuvo que la denegaci6n de
la accion intentada con fundamento en que
esta debfa ejercerse ante cada uno de los
magistrados a cuya disposicion se encuen
tran detenidos sus amparados, vulnera el
derecho a promover acciones en forma coIec
tiva reconocido en el parrafo segundo del art.
43 de la Constituci6n Nacional.
15. Que es menester introducirnos en Ia
cuesti6n mediante el estudio de la clausula
constitucional en crisis, a fin de especificar el
alcance de 10 alli dispuesto, esto es, si s610 se
Ie reconoce al amparo strictu sensu la apti
tud procesal suficiente para obtener una pro
tecci6n judicial efectiva de los derechos de
incidencia colectiva, 0 8i, por el contrario, se
admite la posibilidad de hacerlo mediante la
acci6n promovida en el sub judice.
16. Que pese a que la Constitucion no men

dona en forma expresa el habeas corpus como
instrumento deducible tambien en forma co
lectiva, trataudose de pretensiones como las
esgrimidas por el reculTente, es 16gico supo
ner que sl se reconoce la tutela colectiva de
los derechos citados en el parrafo segundo,
con igual 0 mayor razon la Constituci6n otor
ga las mismas herramientas a un bien jUrldi
co de valor prioritario y del que se ocupa en
especial, no precisamente para reducir 0 aco
tar su tutela sino para privilegiarJa.
17. Que debido ala condici6n de los suje
tos afectados y a la categorfa del derecho in
fringido, la defensa de derechos de inciden
cia colectiva puede tener lugar mas alia del
nomen juris especffico de la acci6n intenta
da, conforme 10 sostenido reiteradamente por
esta Corte en materia de interpretacion jurf
dica, en el sentido de que debe tenerse en
cuenta, ademas de la letra de la norma, la fi
nalidad perseguida y la dinamica de la reali
dad (Fallos 312:2192, disidencia del juez Pe
tracchi; 320:875, entre otros).
18. Que este Tribunal-en una demanda
contra la Provincia de Buenos Aires art:icula
da en funci6n de su competencia originaria,
promovida a rafz de la muerte de 35 deteni
dos alojados en la carcel de Olmos- ya ha
bra advertido que "si el estado no puede ga
rantizar la vida de los internos ni evitar las
irregularidades que surgen de la causa de
nada sirven las polfticas preventivas del
delito ni menos aun las que persiguen la
reinserci6n social de los detenidos. Es mas,
WALTER
F.
CARNOTA - PArRICIO
A.
MARANIELLO
indican una degradacion funcional de sus

obligaciones primarias que se constituye en
el camino mas seguro para su desintegracion
y para la malversacion de los valores institu
cionales que dan soporte a una sociedad
justa" (Failos 318:2002).
considerar, pues corresponden a una situa

cion generica, colectiva y estrllctural y, ade
mas, quedan fuera de las cuestiones proba
tarias, pues, como se ha destacado, fueron
admitidos par el gobierno provincial con en
comiable sinceridad.
19. Que no se trata en el caso de discutir

cuestiones importantes pero no esenciales,
como el exactfsimo cubaje de aire, dos 0 tres
grados mas 0 menos de temperatura u hora
rios de recreos y provision de trabajo carcela
rio, media hora mas 0 menos del harario de
visitas, etc., sino que 10 denunciado y 10 ad
mitido oficialmente como superpoblacion
carcelaria genera muy serios peligros para la
vida y la integridad ffsica de personas inclu
so ni siquiera involucradas en los potencia
les conflictos.
24. Que no se ha puesto en discusion la

superpoblacion de detenidos, tanto en las
instalaciones del servicio penitenciario, como
en las dependencias policiales provinciales.
Esta superpoblacion, en los niveles alcanza
dos y admitidos, de par sf acreditan que el
Estado provincial incumple can las condicio
nes mfnimas de trato reconocidas a las per
sonas privadas de su libertad.
VII. Los hechos no controvertidos en el caso

y las propuestas del Estado provincial.
20. Que el marco excepcional y acotado
previsto para el tratamiento de agravios fe

derales par via del recurso regulado por el
art. 14 de la ley 48, impide a este Tribunal
examinar y analizar situaciones que se vin
culen con cuestiones de hecho y prueba,
justamente para no desnaturalizar BU con
tenido, ni alterar irracionalmente la funcion
de esta judicatura.
21. Que en virtud de 10 expuesto, no es po
sible verificar en el caso concreto algunas de
las situaciones planteadas, puesto que re
quieren de medidas de prueba que no carres
ponden a esta instancia. Elias, indefectible
mente son de competencia de los jueces pro
pios de las causas a cuya disposicion se en
cuentran las personas detenidas, quienes
tienen, por expreso imperativo constitucio
nal, la obligacion de comprobarlas y, en su
caso, de adoptar las medidas necesarias para
corregirlas.
22. Que muchas de estas situaciones, vin
culadas con el espacio, la aireacion, la alimen
tacion, la iluminacion, las instalaciones sa
nitarias, la recreacion y la asistencia medica
-si bien la experiencia comt1n en la conllicti
vidad global en que se enmarcan ilevaria en
principio a admitirlas como ciertas en gene
ral-, seguramente varian en cad a lugar de
detencion y para cada caso individual, por 10
que requieren un tratarniento especifico, re
servado prima facie a los jueces provinciales.
23. Que sin embargo, existen hechos no
controvertidos en las actuaciones que surgie
ron en el marco del tramite de las audiencias
publicas, y que esta Corte no puede dejar de
Por otra parte, tampoco se puso en duda

que se encuentran alojados en comisarias en
caUdad de detenidos adolescentes y perso
nas enferrnas.
Tambien ha side reconocido que, por los
menos, el 75% de la poblacion privada de su
Iibertad son procesados con prision preven
tiva que todavia no han side condenados, y
par 10 tanto gozan de la presunci6n de ino
cenda.
Finalmente, esta dicho y no controvertido
en autos que si bien la cantidad de deteni
dos en la provincia ha aumentado ano a ano
desde 1990, en los tiltimos seis afios ha alcan
zado un incremento exponencial que no
guard a relacion de proporcionaJidad alguna
ni can el aumento demografico de la pobla
ci6n ni con el aumento de los indices delicti
vos en la provincia.
25. Que no compete a esta Corte evaluar la
oportunidad, el merito 0 la conveniencia de
las medidas politicas adoptadas par la admi
nistraci6n provincial, ni poner en discusion
su politica penitenciaria y, menos aun, su
politica criminal en la parte en que Ie compe
te, como tampoco podria hacerlo ni siquiera
respecto del Estado Federal. La valoraci6n de
las medidas que el Estado provincial comu
nica haber adoptado y que fueran expuestas
en las audiencias publicas, solicitando que
se incorpararan a las actuaciones, no son
materia que deba evaluar esta Corte en cuan
to a su acierto 0 conveniencia, mas aHa de
considerar que acreditan el esfuerzo del Es
tado provincial respecto del problema.
26. Que reconoce la actara que la actuaci6n
judicial tiene sus limites y que en materias
tales como la presente no puede imponer
estrategias especfficas, sino solo exigir que se
tengan en cuenta las necesidades ignoradas
en el disefio de la polftica lievada a cabo. En
ANEXO DE ]URlSPRUDENClA
consonancia. acepta que no se trata de que

la Corte Suprema defina de que modo debe
subsanarse el problema pues esta es una
competencia de la Administraci6n. en tanto
una Corte Constitucional fija pautas y esta
blece estandares juridicos a partir de los cua
les se elabora la politica en cuesti6n.
Como consecuencia de admitir como im
practicable una soluci6n total e inmediata a
la pretensi6n y que la obligaci6n estatal esta
compuesta par multiples y variadas cargas
que necesariamente requieren planeamien
to y despliegue a 10 largo del tiempo, pide se
establezcan instancias de ejecuci6n en las
que a traves de un mecanismo de diatogo
entre todos los actores involucrados pueda
determinarse el modo en que podra hacerse
efectivo el cese de la inapropiada detenci6n
de personas.
Efectivamente, las polfticas publicas efica
ces requieren de discusi6n y consenso.
En tal contexto yen el marco de 10 que aqui
se decide. es prudente implementar un cri
terio de ejecuci6n que en justo equilibria y
con participaci6n de la sociedad civil, contem
pIe los intereses en juego y otorgue continui
dad al dialogo ya iniciado con el prop6sito de
lograr el mejoramiento de las condiciones de
detenci6n en la Provincia de Buenos Aires.
Por ello, se estima procedente que esta
Corte encomiende a la Provincia de Buenos
Aires para que a traves de BU Ministerio de
Justicia organice la convocatoria de una
Mesa de Dialogo a la que invitara a la accio
nante y restantes organizaciones presenta
das como amicus curiae, sin perjuicio de in
tegrarla con otros sectores de la sociedad ci
vil que puedan aportar ideas y soluciones y
que en un ambito de discusi6n facilitada
permita arribar a soluciones consensuadas
y sustentables.
27. Que a diferencia de la evaluaci6n de
polfticas. cuesti6n claramente no judiciable,
corresponde sin duda alguna al Poder Judi
cial de la Naci6n garantizar la eficacia de los
derechos, y evitar que 88tos sean vulnera
dos, como objetivo fundamental y rector a
la hora de administrar justicia y decidir las
controversias.
Ambas materias se superponen parcial

mente cuando una politica es lesiva de dere
chos, por 10 cual siempre se argumenta en
contra de la jurisdicci6n, alegando que en
tales supuestos media una injerencia inde
bida del Poder Judicial en la politica, cuando
en realidad. 10 Unico que hace el Poder Judi
545
cial, en su respectivo ambito de competencia

y con la prudencia debida en cada caso, es
tutelar los derechos e invalidar esa politica

8610 en la medida en que los lesiona. Las po
llticas tienen un marco constitucional que no
pueden exceder, que son las garantfas que
sefiala la Constituci6n y que amparan a to
dos los habitantes de la Naci6n; es verdad
que los jueces limitan y valoran la politic a,
pero s610 en la medida en que excede ese
marco y como parte del deber especffico del
Poder Judicial. Desconocer esta premisa se
ria equivalente a neutralizar cualquier efica
cia del control de constitucionalidad.
No se trata de evaluar que polftica serfa mas
conveniente para la mejor realizad6n de der
tos derechos, sino evitar las consecuencias de
las que clara y decididamente ponen en pe
ligro 0 lesionan bienes juridicos fundamen
tales tutelados por la Constituci6n, y, en el
presente caso, se trata nada menos que del
derecho a la vida y a la integridad ffsica de las
personas.
28. Que en este sentido, si bien resultan
atendibles algunas de las razones expuestas
por el Poder Ejecutivo provincial, en cuanto a
la carencia de recursos ecan6micos para so
ludonar en el corto plazo los problemas plan
teados. este Tribunal ya se ha pronunciado
sabre el particular indicando que "estas do
lorosas comprobaciones, que es deber del
Tribunal destacar, no encuentran justificati
vo en las dificultades presupuestarias que se
traducen en la falta de infraestructura edili
cia, la carencia de recursos humanos, la insu
ficiencia de formaci6n del personal 0 las con
secuentes excesivas poblaciones penales" ...
"Las carencias presupuestarias, aunque dig
nas de tener en cuenta, no pueden justificar
transgresiones de este tipo. Privilegiarlas se
ria tanto como subvertir el Estado de Dere
cho y dejar de cumplir los principios de la
Constituci6n y los convenios intemacionales
que comprometen ala Naci6n frente a la co
munidad jurfdica intemacional, receptados
en el texto actual de aquella (art. 5, inc. 2 de
la Convenci6n Americana sobre Derechos
Humanos)" (Pallos 318:2002).
29. Que en consecuenda. se plantea como
disyuntiva, que circunstancias ponderar al
momento de decidir; pues no resulta sencillo
determinar en que medida el fallo que se dic
te, segun el temperamento escogido y su
fuerza ejecutoria, pueda contribuir a solucio
nar el conflicto, manteniendo el equilibrio y
el respeto arm6nico que los principios repu
blicano v federal demandan, como as! tam
bien pa;a garantizar el funcionamiento co
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
rrecto de las instituciones y sus objetivos. sin

sacrificar en aras de ellos otras derechos y
deberes.
30. Que por este motivo. reconociendo la
gravedad de la situaci6n, los peligros que
avizora y las dificultades que genera encon
trar una soluci6n en esta instancia, y con el
marco acotado que proporciona el tratamien
to del recurso extraordinario, fue que este
Tribunal decidi6 convocar a las partes a sen
das audiencias publicas, para tratar de en
contrar en esa instancia de diaIogo una pro
puesta consensuada y viable que permitiera
alIanar el camino para superar el conflicto.
31. Que no obstante ella y luego de realiza

das las audiencias, esta propuesta consen
suada no se ha vislumbrado, y la graved ad
del caso impide seguir demorando el dictado
de una sentencia, tomando en cuenta que el
proceso ya lleva mas de cuatro aftos de tnimi
te sin que las medidas que se han adoptado
para remediarlo hayan tenido eficacia. El
Poder Ejecutivo provincial expuso una serie
de esfuerzos que demuestran su empefio,
pero que no resuelven la situaci6n, precisan
do incluso que esto se debe al accionar de
otros poderes del Estado provincial. Lo cierto
es que parece que la situaci6n se mantiene y
se agrava con el aumento de detenidos infor
mado por el Poder Ejecutivo provincial y se
proyecta hacia el futuro inmediato con pers
pectivas de mayor gravedad. Se esta jugan
do una carrera entre la Administraci6n, que
amplia el mlmero de celdas disponibles, y el
mlmero de detenidos en aumento, sin que
haya perspectivas cercanas de que las cur
vas se crucen, 10 que impide hacer cesar la
violacion de derechos fundamentales y en
particular el derecho a la vida y a la integri
dad personal de los presos, del personal de
custodia y de terceros.
La experiencia corriente y tecnica, yel sen
tido comlin indicarian que de seguir esta pro
yecci6n, en el corto tiempo, el Estado provin
cial tampoco podna continuar su actual em
pefio, por obvias razones presupuestarias y
politicas, 0 sea, porque se verla en la disyun
tiva de continuar construyendo celdas inde
finidamente 0 de atender otros requerimien
t08 necesarios para el bienestar general (sa
Iud, educacion, higiene publica, pavimentos,
carninos, etc.). Esta perspectiva sena aun mas
peUgrosa para los derechos que hoy se halIan
comprometidos con las actuales condiciones
de detencion, pues se agravarfan aun mas y
abarcarian a un n11mero mayor de personas.
32. Que en el curso de las audiencias ha sido

establecido, sin controversia alguna: a) el
A.
MARANIELLO
cuadro de situaci6n sefialado en el conside

rando 24; b) que hay menores y enfermos en
comisarias; c) que los esfuerzos del Poder Eje
cutivo provincial no alcanzan para resolver el
problema porque no cede la curva ascenden
te del n11mero de presos en la provincia; d) que
este aumento responde basicamente a leyes
provinciales en materia excarcelatoria y peni
tenciaria; e) que tambien el Poder Ejecutivo
provincial considera que media un excesivo
uso de la prisi6n preventiva por parte de los
jueces de la Provincia de Buenos Aires.
33. Que frente a esta situaci6n, al momento
de definir las distintas altemativas a adoptarse
y en el marco de su competencia corresponde
que esta Corte adopte las medidas posibles y
para ello es menester explorar esas posihilida
des con referenda a los sefialados puntas.
VIII. El cuadro de situaci6n de los detenidos

en la Provincia de Buenos Aires y las posibles
medidas de competencia de esta Corte.
34. Que el art. 18 de la Constitucion Nacio
nal al prescribir que "las carceles de la Nadon
seran sanas y limpias, para seguridad y no
para castigo de los reos detenidos en ella, y
toda medida que a pretexto de precauci6n
conduzca a mortificarlos mas alIa de 10 que
ella exija, hara responsable al juez que la au
torice", reconoce a las personas privadas de
su libertad el derecho a un trato digno y hu
mana, como as! tambien establece la tutela
judicial efectiva que garantice su cumpli
miento. EI alcance de este texto ha side pues
to en discusi6n, dudandose si abarcaba a los
condenados, pues dene un claro origen his
t6rico iluminista referido a la prisi6n caute
lar, como que parece provenir de Lardizabal:
"Aunque la carcel no se ha hecho para casti
go, sino para custodia y seguridad de los
reos..." (Discurso sobre las penas contrahido
a las leyes criminales de Espana, para faciIi
tar su reforma, Madrid, 1782, pag. 211, ed. con
estudio prelirninar de Manuel de Rivacoba y
Rivacoba, Fundacion Sancho El Sabio, Vito
ria, 200l). Sin embargo, ha quedado supera
da la discusi6n despues de la reforma consti
tucional de 1994, en cuanto a que los fines
reintegradores sociales de la pena de prisi6n
estan consagrados en virtud del inc. 22 del
art. 75 constitucional, y, ademas, en el caso se
refiere al 75% de los amparados, que son pre
sos cautelares.
35. Que la privacion de libertad, al tftulo
que fuese, tiene un efecto aflictivo y deterio
rante para toda persona institucionalizada,
que en cierta medida es imposible eliminar
por ser inherente a su situacion, pero que de
ning11n modo puede tolerarse que se agrave
ANEXO DE
indebidamente. "Las carceles en sf mismas,

por sus condiciones materiales, higienicas y
de salubridad no deben agravar el mal inhe
rente a la pena, ni las autoridades ejecutar
las en forma que aumentan ese mal" (Nufiez,
Ricardo; Dcho. Penal Argentino. Parte Gral.
Torno II; Ed. Bibliografica Argentina; Buenos
Aires, 1960).
36. Que este Tribunal ha expresado: "Que
un principia constitucional imp one que las
carceles tengan como prop6sito fundamental
la seguridad y no el castlgo de los reos deteni
dos en ella, proscribiendo toda medida que a
pretexto de precauci6n conduzca a mortificar
los mas alla de 10 que ella exija (art. 18 de la
Constituci6n Nacional). Tal postulado, conte
nido en el capitulo concemiente a las declara
ciones, derechos y garantias, reconoce una
honrosa tradici6n en nuestro pais ya que figu
ra en tenninos mas 0 menos parecidos en las
propuestas constitucionales de los afios 1819
Y1824 a mas de integrar los principios cardi
nales que inspiran los primeros intentos legis
lativos desarrollados par los gobiemos patrios
en relaci6n a los derechos humanos. Aunque
la realidad se empefia muchas veces en des
mentirlo, cabe destacar que la clausula tiene
contenido operativo. Como tal irnpone al Es
tado. por intermedio de los servicios peniten
ciarios respectivos, la obligaci6n y responsa
bilidad de dar a quienes estan cumpliendo
una condena 0 una detenci6n preventiva la
adecuada custodia que se manifiesta tambien
en el respeto de sus vidas. salud e integridad
ffsica y moral". "La seguridad. como deber pri
mario del Estado, no s610 irnporta resguardar
los derechos de los ciudadanos frente a la de
lincuencia sino tambien, como se desprende
del citado art. 18. los de los propios penados,
cuya readaptacion social se constituye en un
objetivo superior del sistema y al que no sir
ven formas desviadas del control penitencia
rio" (Pallos 318:2002).
37. Que la situaci6n no controvertida de los
detenidos en la Provincia de Buenos Aires
pone en peligro la vida y la integridad fisica
del personal penitenciario y policial, ademas
de que genera condiciones indignas y alta
mente riesgosas de trabajo de esos funciona
rios y empleados.
Una prisi6n es un establecimiento en el
que hay un fino equilibrio entre presos y per
sonal, y la superpob\aci6n provoca descon
trol y violencia llevando ese equilibrio siem
pre precario allimite de la fragilidad.
A ella cabrfa agregar que el personal poli
cial, por su entrenarniento, no esta prepara
do para cumplir esta funci6n que no es la es

pecifica de su tarea social.
38. Que tambien genera peligro para la vida
de terceros ajenos al conflicto, pues en no po
cas ocasiones han padecido consecuencias la
mentables vecinos de los lugares de detenci6n
o de las rnismas carceles amotinadas e incluso
familiares sorprendidos por los acontecimien
tos en el interior de los establecirnientos. Tam
bien se vuelve peligroso para el propio perso
nal judicial, habiendose registrado casos de
jueces tornados como rehenes. Todo ello sin
contar con que la distracci6n de personal poli
cial de sus funciones especfficas resiente con
siderablemente el servicio de seguridad publi
ca, con el consiguiente riesgo para la preven
ci6n secundaria de delitos de gravedad.
39. Que el derecho a un trato digno y hu
mano reconocido a las personas privadas de
su libertad no s610 encuentra soporte en
nuestra Constituci6n Nacional desde 1853,
sino que ha sido reconocido desde los orige
nes rnismos de la legislaci6n penitenciaria del
pais y especialmente de la propia Provincia
de Buenos Aires, en cuyo Reglamento Provi
sorio de la Penitenciaria de 1877. sancionado
por el gobemador Carlos Casares, establecia
un regimen respetuoso de la dignidad huma
na sensiblemente notable para los estanda
res de su tiempo (Reglamento Provisorio de la
Penitenciaria, Buenos Aires, Imprenta de M.
Biedma, calle de Belgrano nt1mero 135, 1877).
La Republica Argentina tuvo un papel pro
tag6nico en el establecimiento de las Reglas
Mfnimas para el tratamiento de reclusos, en
el Primer Congreso de Naciones Unidas para
la Prevenci6n del delito y el tratamiento del
delincuente, de Ginebra, en 1955, aprobadas
por el Consejo Econ6mico y Social en su reso
luci6n 663 C31-7-S7 y complementada en la
2076 del 13 de mayo de 1977. Despues de la
reforma de 1994, con jerarquia constitucio
nal, la Nacion esta obligada por tratados in
ternacionales de vigencia interna y operati
vos, que fortalecen la linea siempre seguida
por la legislaci6n nacional en la materia: la
Declaraci6n Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, establece en el art. XXV
que "todo individuo tiene tambien un trata
miento humano durante la privaci6n de su
libertad"; el art. 10 del Pacto Intemacional de
Derechos Civiles y Politicos indica que "toda
persona privada de la libertad sera tratada
humanamente y con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano"; formu
la esta que recepta de modo similar el art. 5
inc. 2 de la Convenci6n Americana sobre
Derechos Humanos.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
A.
MARANIELLO
Las Reglas Mfnimas para el tratamiento de

reclusos de las Naciones Unidas -si bien ca
recen de la misma jerarquia que los tratados
incorporados al bloque de constitucio-nalidad
federal- se han convertido, por via del art. 18
de la Constituci6n Nacional, en el estandar
internacional respecto de personas privadas
de libertad. No cabe duda de que hay un mar
co normativo, no solo nacional sino tambien
internacional que, de confirmarse y continuar
se la situacion planteada, estarfa claramente
violado en la Provincia de Buenos Aires.
prema Corte de la Provincia de Buenos Aires,

por las vias procedentes, haga cesar esas si
tuaciones. Respecto de los nmos y adolescen
tes, la presencia en comisarfas resulta, ade
mas de intolerable, sospechosa respecto del
fndice de institucionalizados de la prOvincia,
materia en la que serfa terrible que se produje
se una escalada analoga al nlimero de presos,
cuando es sabido el efecto reproductor que tie
ne la institucionalizaci6n de menores, ademas
de responder a una ideologfa tutelar incompa
tible con la normativa internacional vigente.
40. Que ante esta situacion es indudable

que esta Corte no puede resolver todas las
cuestiones particulares que importa, dadas las
dificultades antes senaladas y el numero de
casos y variables posibles, pero es su deber
instruir a la Suprema Corte y a los demas tri
bunales de la Provincia de Buenos Aires para
que en sus respectivas competencias extre
men la vigilancia para el adecuado cumpli
miento de las Reglas Mfnimas y de las normas
que nacional e internacionalmente imponen
el tratamiento digno de toda persona privada
de libertad y, en especial, en 10 que hace a la
tutela de la vida htunana y la integridad fisica
de los presos, del personal y de terceros.
43. Que recientemente la Corte Interame

ricana de Derechos Htunanos se ha pronun
ciado de modo mucho mas especffica sabre
cuestiones similares a las que motivan este
habeas corpus correctivo, al analizar las via
laciones de diversos derechos de la Canven
cion Americana, en virtud de las condiciones
de detencion en el Establecimienta "Panchi
to Lopez" en el Paraguay, que resultan de
ineludible exposicion (CIDH caso "Instituto
de Reeducacion del Menor v. Paraguay", el 2
de septiembre de 2004).
41. Que no escapa a esta Corte que de veri

ficarse algunos de los extremos mencionados
por el accionante, sena posible que se confi
gurasen eventuales casos de agravamientos
que importarfan trato cruel, inhtunano 0 de
gradante u otros anaiogos, susceptibles de
acarrear responsabilidad al Estado Federal.
En esta eventualidad, es deber de esta Cor
te, por estar comprometida la responsabili
dad internacional del Estado Federal, instrulr
a la Suprema Corte y a los demas tribullales
de la Provincia de Buenos Aires para que ha
gan cesar con la urgencia del caso el agrava
miento 0 la detencion misma, segUn corres
ponda.
IX. Adolescentes y enfermos en depen
dencias policiales, y la jurisprudencia inter
nacional
42. Que la presencia de adolescentes y en
fermos en comisarfas 0 establecimientos po
liciales, configura con gran certeza uno de los
supuestos contemplados en el consideran
do anterior, con flagrante violacion a los prin
cipios generales de las Reglas Mfnimas cita
das y muy probablemente innegables casos
de trato cruel, inhtunano 0 degradante. Esta
Corte, en virtud del alto riesgo de responsa
bilidad internacional que de ella se deriva
para el Estado Federal, debe disponer, sin
dilacion, que en un plazo perentorio, la Su
En dicho casa el tribunal internacional tuvo

por probado que el crecimiento de la pobla
cion carcelaria, origln6 serios problemas de
hacinamiento e inseguridad entre los inter
nos de dicho instituta paraguayo. Los inter
nos se encontraban recluidos en eeldas insa
lubres con escasas instalaciones higienicas;
mal alimentados y carecian de asistencia
medica psicolOgica y dental adecuada. Los
internos que sufrfan discapacidades fisicas,
enfermedades mentales y/o problemas de
adicciones, no disponian de una atenci6n
medica acorde con las necesidades especia
les. Contaban con poeas oportunidades de
hacer ejercicio 0 de participar en actividades
recreativas. Muchos de los internos no tenlan
camas, frazadas y/o colchones, con 10 cualse
vieron obligados a dormir en el suelo, haeer
turnos con sus companeros 0 compartir ca
mas y colchones. La falta de camas y eolcho
nes, junto con el hacinamiento, facilitaron
que hubiera abusos sexuales entre los inter
nos. Tambien sostuvo que a pesar de que el
nuevo codigo procesal paraguayo establecia
que la prision preventiva es la excepcion a la
regIa que es la libertad, "la implementacion
de esa norma no se llev6 a cabo por completo,
pues la mayorfa de los internos se encontra
ban procesados sin sentencia". Ademas los
internos procesados sin sentencia no estaban
separados de los condenados en el Instituto.
Respecto al hacinamiento consider6 que
fomentaba la desesperaci6n y las tendencias
hacia la violencia de los internos, y que "en
ANEXO DE JURISPRUDENC!A
vez de ser rehabilitados en el Instituto para

una reinserci6n satisfactoria en la sociedad,
los intemos fueron sometidos a sufrimientos
diarios y por 10 tanto, a un proceso de apren
dizaje negativo y vicioso, el cual, en parte,
explicaba el alto indice de reincidencia de los
mismos". Como consecuencia de tal estado
de hacinamiento se produjeron varios incen
dios que el Instituto no estaba en condicio
nes de repeler, ocasionado la muerte de al
gunos de ellos.
En tal contexto, la Corte Interamericana
interpreto los derechos y garantfas previstos
en el art. 5 de la Convencion, el que establece
en 10 conducente que:
1. "Toda persona tiene derecho a que se
res pete su integridad fisica, psfquica y mo
ral".
2. "Nadie debe ser sometido a torturas ni a

penas 0 tratos crueles, inhumanos 0 degra
dantes. Toda persona privada de libertad
sera tratada con el respeto debido a la digni
dad inherente aI ser humano".
3. "La pena no puede trascender de la per
sona del delincuente".
4. "Los procesados deben estar separados
de los condenados, salvo en circunstancias
excepcionales y seran sometidos a un trata
miento adecuado a BU condici6n de personas
no condenadas".
5. "Cuando los menores puedan ser proce
sados, deben ser separados de los adultos y lle
vados ante tribunales especializados, can la
mayor celeridad posible, para su tratamiento".
6. "Las penas privativas de la libertad ten
dran como finalidad esencialla reforma y la
readaptaci6n social de los condenados".
44. Que el tribunal interamericano senal6
que "quien sea detenido tiene derecho a vi
vir en condiciones de detencion compatibles
con su dignidad personal y el Estado debe
garantizarle el derecho a la vida y a la integri
dad personal, y que es el Estado el que se
encuentra en una posicion especial de garan
te, toda vez que las autoridades penitencia
rias ejercen un fuerte control 0 dominio so
bre las personas que se encuentran sujetas a
su custodia. De este modo, se produce una
relacion e interaccion especial de sujecion
entre la persona privada de libertad y el Es
tado, caracterizada por la particular intensi
dad con que el Estado puede regular sus de
rechos y obligaciones y por las circunstancias
propias del encierro, en donde al recluso se Ie
imp ide satisfacer por cuenta propia una se
549
rie de necesidades basicas que son esencia

les para el desarrollo de una vida digna.
45. Que, en cuanto aI derecho a la integri
dad personal, el tribunal sena16 que es de
tal importancia que la Convenci6n Ameri
cana 10 protege particularmente aI estable
cer, inter alia, la prohibicion de la tortura, los
tratos crueles, inhumanos y degradantes y
la imposibilidad de suspenderlo durante
estados de emergencia. Agreg6 que el dere
cho a la integridad personal no s610 implica
que el Estado debe respetarlo (obUgacion
negativa), sino que, ademas, requiere que
el Estado adopte todas las medidas apropia
das para garantizarlo (obligaci6n positiva),
en cumplimiento de su deber general esta
blecido en el art. 1.1 de la Convenci6n Ame
ricana.
46. Que, especfficamente en 10 referente a
los menores, la Corte Interamericana ha ana
lizado la cuestion ala luz del art. 19 de la Con
venci6n Americana, tomando en considera
ci6n las disposiciones pertinentes de la Con
venci6n sobre los Derechos del Nino, del Pro
tocolo Adicional a la Convendon Americana
sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Economicos, Sociales y Condicion
Jurfdica y Derechos Humanos del Nino. Opi
nion Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de
2002. Serie A No. 17, parr. 54 Condici6n Jurf
dica y Derechos Humanos del Nino, parr. 54
("Instituto de Reeducacion del Menor v. Pa
raguay" op. cit.).
Allf considero que tales instrumentos y la
Convenci6n Americana conformaban un
plexo normativo, el corpus juris internacional
de protecci6n de los nifios. EI tribunal senal6
que cuando el Estado se encuentra en pre
sencia de ninos privados de libertad, tiene,
ademas de las obligaciones senaladas para
toda persona, una obligacion adicional esta
blecida en el art. 19 de la Convenci6n Ameri
cana. Par una parte, debe asumir su posicion
especial de garante con mayor cuidado y res
ponsabilidad, y debe tomar medidas espe
ciales orientadas en el principio del interes
superior del nino, particularmente de las cir
cunstancias de la vida que llevara mientras
se mantenga privado de libertad.
47. Que, respecto a los presos sin condena,
en el mencionado precedente la Corte lnte
ramericana recordo que la prision preventi
va "es la medida mas severa que se Ie puede
aplicar aI imputado de un delito, motivo par
el cual su apUcaci6n debe tener un caracter
excepcional, en virtud de que se encuentra
Hmitada por el derecho a la presuncion de
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
inocencia, asf como por los principios de nece

sidad y proporcionalidad, indispensables en
una sociedad democnitica" (panigrafo 190).
Por tales razones consider6 que la prisi6n
preventiva debe ceiiirse estrictamente a 10
dispuesto en el art. 7.5 de la Convenci6n
Americana, en el sentido de que no puede
durar mas alia de un plazo razonable, ni mas
alia de la persistencia de la causal que se in
voc6 para justificarla. No cumplir con estos
requisitos equivale a anticipar una pena sin
sentencia, 10 cual contradice principios gene
rales del derecho universalmente reconoci
dos (paragrafo 228).
Sin embargo, al pronunciarse sobre si en el
caso paraguayo se habia violado el art. 7 del
Pacto -que regula las condiciones de la pri
si6n preventiva- consider6 que era preciso
conocer las particularidades de la aplicaci6n
de la prisi6n preventiva a cada interno para
poder analizar si se ha cumplido con cada uno
de los extremos sefialados por el mismo. Ra
zon por la cual sefial6 que aunque "la Corte
frecuentemente ha utilizado la existencia de
patrones 0 pnicticas de conductas como un
medio probatorio para determinar violacio
nes de derechos humanos, en el caso del ar
ticulo 7 de la Convenci6n Americana se re
quiere una informacion individualizada a!
respecto de la que carece la Corte en el pre
sente caso" (paragrafos 232 y 233), descartan
do de tal manera declaraciones genericas 0
abstractas, y precisando que no podia pro
nunciarse respecto de presuntas vfctimas
especfficas por carecer de elementos.
48. Que el art. 10 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Politicos indica que
"toda persona privada de libertad sera-trata
da humanamente y con el respeto debido a
la dignidad inherente al ser humano". Por su
parte los Principios basicos elaborados por las
Naciones Unidas para el tratamiento de re
clusos expresa que "con excepci6n de las Ii
mitaciones que sean evidentemente necesa
rias por el hecho del encarcelamiento todos
los reclusos seguiran gozando de los derechos
humanos y Iibertades fundamentales consa
grados en la Declaraci6n Universal de Dere
chos Humanos ..." (aprobado por Asamblea
General, resoluci6n 45-111 del 14 de diciem
bre de 1990, ap. 5).
EI Conjunto de Principios para la Protec

ci6n de todas las Personas sometidas a cual
quier forma de detenci6n 0 prisi6n prescribe
que "Ninguna persona sometida a cualquier
forma de detenci6n 0 prisi6n sera sometida a
tortura 0 a tratos crueles 0 penas crueles, in
humanas 0 degradantes. No podra invocar
A.
MARANIELLO
se circunstancia alguna como justificativo

para la tortura 0 de otr08 tratos 0 penas crue
les, inhumanos 0 degradantes (Principio
Sexto, Asarnblea General Resol. 431173 del 9
de diciembre de 1998).
Por su parte las RegIas Mfnimas para el tra
tamiento de reclusos expresan que "Los re
clusos pertenecientes a categorfas divers as
deberan ser alojados en diferentes estable
cUnientos en diferentes secciones dentro de
los establecimientos, segUn gu sexo y edad,
sus antecedentes, los motivos de su deten
ci6n y el trato que corresponda aplicarles. Es
decir que: a) Los hombres y las mujeres de
beran ser recluidos, hasta donde fuere posi
ble, en establecimientos diferentes; en un
establecUniento en el que 5e reciban hombres
y mujeres, el conjunto de locales destin ado a
las mujeres debeni estar completarnente se
parado; b) Los detenidos en prisi6n preven
tiva deberan ser separados de los que estan
cumpJiendo condena; c) Las personas presas
por deudas y los demas condenados a algu
na forma de prisi6n por razones civiles debe
ran ser separadas de los detenidos por infrac
ci6n penal; d) Los detenidos j6venes debe
ran ser separados de los adultos (arts. 8 y 9
aprobadas por el Consejo Econ6mico y Social
en sus res. 663 C 31-7-57 Y 2076-13-5-77).
49. Que respecto a los ninos, y en igual sen

tido, la regia 13.5 de 1997 de las Naciones
Unidas para la Protecci6n de los Menores
Privados de Libertad establece que: "No se
debera negar a los menores privados de Iiber
tad, por raz6n de su condici6n, los derechos
civiles, econ6micos, sociales 0 culturales que
les correspondan de conformidad con la le
gislaci6n nacional 0 el derecho internacional
y que sean compatibles con la privaci6n de la
libertad". Asimismo, las Reglas Mfnimas de
las Naciones Unidas para la Administraci6n
de la Justicia de Menores (RegIas de Beijing)
disponen que: Los menores confinados en
establecimientos penitenciarios recibiran los
cuidados, la protecci6n y toda la asistencia
necesaria -social, educacional, profesional,
psicol6gica, medica y fisica- que puedan
requerir debido a su edad, sexo y personali
dad y en interes de su desarrollo sano.
50. Que tambit~n resultan importantes,
sobre el agravamiento de las condiciones de
detenci6n la DecIaraci6n sobre Protecci6n de
Todas las Personas contra la Tortura y otros
Tratos 0 Penas Crueles, Inhumanos 0 Degra
dantes (Adoptada por la Asamblea General
en su resoluci6n 3452 (XXX), del 9 de diciem
bre de 1975), la Convenci6n Contra la Tortu
ra y otros Tratos 0 Penas Crueles Inhumanos
o Degradantes (Adoptada y abierta a la fir

ma, ratificacion y adhesion por la Asamblea
General en su resoluci6n 39/46, de 10 de di
ciembre de 1984), asi como las Observacio
nes del Comite Derechos Humanos respecto
Las Torturas y las Penas 0 Tratos Crueles In
humanos 0 Degradantes (art. 7 del 30 de ju
lio de 1982); Trato Inhumano de las Personas
Privadas de su libertad (art. 10) del 30 de ju
lio de 1982 Observaci6n General n 9 dellO
de abril de 1992, la Observacion n 20 y 21 del
10 de abril de 1992, entre otras.
EI 15 de noviembre de 2004, Argentina se
convirti6 en el sexto pais en ratificar el Proto
colo Facultativo de la Convencion contra la
Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos y
Degradantes (Naciones Unidas, Convencion
Contra la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhu
manos y Degradantes, General 22 de noviem
bre del 2004 CAT/C/SR. 622, paragrafo 6).
Interpretando dicha convencion, reciente
mente las Naciones Unidas, a traves del Co
mite Contra la Tortura y Otros Tratos 0 Penas
Crueles Inhumanos y Degradantes dict6 "sus
Conclusiones y Recomendaciones", respec
to del caso Argentino el 10 de diciembre de
2004 (CAT/C/CR/33/1 33 Periodo de Sesio
nes 15 a 26 de noviembre de 2004).
Alli senalo los "Factores y dificultades que
obstaculizan a aplicaci6n de la Convenci6n"
para 10 cual tomaba "nota de las dificultades a
las que se enfrenta el Estado Parte, especial
mente aquellas de tipo economico y social" . No
obstante, sefial6 "que no existen circunstan
cias excepcionales de ningUn tipo que puedan
invocarse para justificar la tortura". AI estable
cer las cuestiones que eran motivos de espe
cial preocupacion para la situacion argentina
enumero entre otras las siguientes:
1. d) La no implementaci6n uniforme de la
Convencion en las diferentes provincias del
territorio del Estado Parte, como asimismo la
ausencia de mecanismos para federalizar las
disposiciones de la Convencion, aun cuando
la Constitucion del Estado Parte les otorga
range constitucional.
2 (fJ Los informes de arrestos y detencio

nes de ninos par debajo de la edad de res
ponsabilidad penal, la mayoria "nin~s de la
calle" y mendigos, en comisarfas de policia
donde llegan a estar detenidos junto a adul
tos, y sobre las supuestas torturas y malos
tratos padecidos por estos, que en algunos
casos les produjeron la muerte.
3 (h) El hacinamiento y las malas condicio
nes materiales que prevalecen en los estable
551
cimientos penitenciarios, en particular la fal

ta de higiene, de alimentacion adecuada y de
cuidados medicos apropiados, que podrian
equivaler a tratos inhumanos y degradantes.
4 (il El elevado mimero de presos en pd
si6n preventiva, que en el sistema peniten
dario bonaerense alcanza un 78% segUn el
Estado Parte.
5 (il La no aplicaci6n del principio de sepa
radon entre condenados y procesados en
centros de detencion, y entre estos y los in
migrantes sujetos a una orden de deporta
cion.
6 (m) La falta de independencia del perso
nal medico de los establecimientos peniten
darios, quienes pertenecen a la institucion
penitenciaria.
A partir de ella el Comite fijo, entre otras,
las siguientes recomendaciones:
1 Cd) Garantice que las obligaciones de la
Convencion sean siempre acatadas en todas
las jurisdicciones provinciales, con el objeto
de velar por una aplicacion uniforme de la
Convencion en todo el territorio del Estado
Parte; se recuerda al Estado Parte que la res
ponsabilidad internacional del Estado in
cumbe al Estado Nacional aunque las viola
ciones hayan ocurrido en las jurisdicciones
provinciales;
2 (g) 'Garantice, como fue asegurado por la
delegacion del Estado Parte para el caso de la
Provincia de Buenos Aires, 10 siguiente: la
prohibicion inmediata de retencion de me
nores en dependencias policiales; el trasla
do a centros especiales de los menores que
actualmente se encuentran en dependen
das policiales; y la prohibici6n del personal
policial de realizar detenciones de menores
por "motivos asistenciales" en todo el territo
rio nacional'; Oa comilla simple no es original)
(Ver las Estadisticas denunciadas por Coun
try Repporteur ONU CAT Comite Contra la
Tortura. CAT IC/SR. 622, del 22 de nOviembre
de 2004, panigrafo 46).
3 (h) Adopte medidas eficaces para mejo
rar las condiciones materiales en los estable
cimientos de reclusi6n, reducir el hacina
miento existente y garantizar debidamente
las necesidades fundamentales de todas las
personas privadas de libertad;
4 (I) Considere revisar su legislacion y pnlc
ticas en materia de detencion preventiva, a
fin de que la imposicion de la prislon preven
tiva se aplique s610 como medida excepcio
nal, tomando en cuenta las recomendaciones
WALTER
F.
CARNOTA
de diciembre de 2003 del Grupo de Trabajo

sobre la Detenci6n Arbitraria en cuanto a las
medidas altemativas a la detenci6n preven
tiva; 4 (m) Adopte las medidas necesarias
para garantizar la presencia de personal me
dico independiente y calificado para llevar a
cabo examenes peri6dicos de personas de
tenidas;
5 (0) Establezca un mecanismo nacional de
prevencion que tenga competencia para
efectuar visitas peri6dicas a centros de deten
cion federales y proviuciales a fin de imple
mentar plenamente el Protocolo Facultativo
de la Convenci6n;
6 (p) Establezca y promueva un mecanis
mo efectivo dentro del sistema penitenciario
para recibir e investigar denuncias de violen
cia sexual y proveer de protecci6n y asisten
cia psicol6gica y medica a las victimas;
7 (r) Informe al Comite en el plazo de un
ano sobre las medidas concretas adoptadas
para dar cumplimiento a las recomendacio
nes formuladas en los aps. e, f, I yodel pre
sente parrafo.
51. Que por su parte el Comire de los Dere
chos del Nifio de Jas Naciones Unidas, en el
ano 2002 recomend6 al Estado Argentino que
revise sus Jeyes y pnicticas relativas al siste
ma de justicia de menores, y que recurra a la
prision preventiva tinicamente como medi
da extrema por perfodos que sean 10 mas bre
ves po sible y medidas alternativas. cuando
ella sea posible. Tambien Ie recomend6 que
incorpore en sus leyes y practicas las Reglas
de las Naciones Unidas para 1a Protecci6n de
los Menores Privados de Libertad. y que
adopte las medidas necesarias para mejorar
las condiciones de encarcelamiento (Obser
vaciones finales del Comite de los Derechos
del Nino: Argentina. 9110/2002. CRC/CIlS/
Add. 1879 de octubre de 2002).
52. Que en relaci6n al estado de la cuesti6n
en los tiltimos anos, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha dictado una serie de
resoluciones significativas sobre violaciones
al Convenio Europeo sobre Derechos Huma
nos por parte de las administraciones peni
tenciarias de varios paises de Europa. En
2001, el Tribunal dictamin6 que Grecia habra
infringido el art. 3 al eneerrar a Donald Peers
en una celda sobrepoblada sin ventanas ni
ventilaci6n, en la que se vela obligado a ha
cer sus necesidades delante de otro recluso,
todo el dia trascurrfa en la cama ante la au
sencia de programa para trabajar, educarse 0
hacer ejercicio ypor la carencia de otros espa
cios ffsicos para movilizarse, ponder6 ademas
PATRICIO
A.
MARANIELLO
que habfa mas prisioneros que camas. EI tri

bunal sefial6 que si bien no habra evidencias
de una intenci6n por parte de las autorida
des penitenciarias de humillar al interno, ello
no era deterrninante para considerar que se
habia violado en art. 3 de la Convenci6n Eu
ropea (TEDH Case Peers v. Greece, senten
cia del 19 de abril de 2001). Tambien dictami
n6 que el Reino Unido habfa violado el mis
mo articulo al encerrar a Adele Price, una vic
tima de la talidomida sin brazos ni piemas,
durante siete dfas en una celda no adaptada
en modo alguno para sus diseapacidades, aUi
no tenia un lugar adecuado para dormir, ni
tampoco para hacer sus necesidades (Caso
Price v. The United Kingdom, sentencia del
10 de octubre de 2001).
El mencionado tribunal en el caso "Kalash
nikov" expres6 que la forma de ejecutar me
didas al interior de las carceles no debe au
mentar la intensidad del sufrimiento que lle
va aparejado la permanencia en el interior de
la prisi6n. Alli la Corte consider6 que en todo
momento, la superpobJaci6n era tal que cada
intern~ de la celda del demandante dispo
nia de entre uno y dos metros cuadrados de
espacio, que tenian que dormir por tumos de
oeho horas que estaba infestada de olores y
que los retretes estaban Bueios y sin pdvaci
dad. La ausencia de una intenci6n de humi
llar al detenido, aunque es tomada en cuen
ta, no exclufa un trato inhumane y degradan
te vio1atorio del art. 3 del Convenio (TEDH
en "Kalashnikov v. Russia" sentencia del 15
de julio de 2002).
53. Que, por su parte, 1a Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos al interpretar
la VIII enmienda de la Constituci6n de ese
pais, que prohfbe aplicar penas 0 tratos erue
les inhumanas y degradantes, senal6 que
aunque determinados derechos de los con
denados pueden ser disminuidos por las exi
gencias del encierro, al prisionero no se 10
despoja de la protecci6n constitucional por
cuanto "no hay una cortina de hierro trazada
entre la Constituci6n y las prisiones de este
pais" (Wolffv. McDonnell; 418 US 539,1974).
Por ella ha reconocido que las condiciones de
confinamiento de los internos pueden, in
cuestionablemente, en determinadas cir
cunstancias, constituir una pena cruel inhu
mana 0 degradante. Asf los internos han ob
tenido respuestas a sus clamores constitucio
nales por sus condiciones de confinamiento,
en 10 referente ala comida inadecuada, a poea
ventilaci6n, habitat con roedores 0 insectos,
banos inoperables, pero el mas comun de
todos los reclamos ha sido por las condicio
nes de hacinamiento, situaci6n que se da en
ANEXO DE
muchas prisiones de ese pais (Lynn S. Bran

ham, The Law of Sentencing, Corrections,
and Prisioners' Rights, pags. 284/291, ed.
West Group, 2002).
Si bien el gobierno federal y los estaduales
de dicho pais han invertido mucho dinero en
la construcci6n de nuevas carceles, pese a eso
ella no se ha podido solucionar el problema
de hacinamiento frente a una tasa de encar
celamiento siempre creciente. En algunos
casos las autoridades penitenciarias han te
nido que colocar camas en los gimnasios, en
los comedores del establecimiento, en pasi
llos y en otros extranos lugares. Otra forma de
responder ha side aumentar en m1mero de
internos por celda diseiiadas para albergar a
menos personas (Lynn S. Branham, op. cit.).
Enelcaso Bell v. Wolfish, 441 U.S. 520 (1979)
la Corte Suprema consider6 que era posible
mantener ados presos en una misma celda
teniendo en cuenta, al mismo tiempo, que se
trataba de plazos breves de detenci6n y
cuando los detenidos ternan una gran liber
tad de movimiento dentro del penal. Poste
riormente en Rhodes v. Chapman 452 U.S.
337 (1981) juzg6 que Ia presencia de dos pre
sos por celda no significa que sus derechos
constitucionales han side vialadas siempre
que las condiciones de las respectivas celdas
resultaran adecuadas en cuanto a la superfi
cie habitada, las condiciones de comida y
temperatura y la posibilidad de utilizar otras
instalaciones del penal en perfodos diurnos.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que
con anterioridad la Corte Suprema tambien
consider6 en Hutto v. Finney 437 U.S. 678
(1978) que una corte de distrite estaba facul
tada para limitar la confinaci6n de detenidos
en celdas punitivas aisladas a no mas de trein
ta dras como un media de aliviar las condicio
nes inconstitucionales de esas celdas. En
particular, el maximo tribunal destac6 que la
decisi6n de la corte de distrito era una razo
nable respuesta a las condiciones s6rdidas e
inconstltucionales de esas celdas. Posterior
mente en Wilson c. Seiter 501 U.S. 294 (1991)
estableci6 dos requisitos para considerar que
se presentaba un castigo cruel e inusual para
las condiciones de confinamiento. El primer
requisito -objetivo- requiere que el preso
haya sido privado de una "necesidad huma
na identificable" como comida, clima adecua
do 0 ejercicio. El segundo requisito -subje
tivo- supone que el demandante debe de
mostrar que el demandado actu6 con indife
rencia deliberada en falIar en la rectificaci6n
de las deficiencias de esas condiciones. Cabe
aclarar que cuatro de los integrantes de la
corte consideraron este requlsite como inne

cesario y que los oficiales de las prisiones
podfan evitar au responsabHidad en estos
casos echandole la culpa a los legisladores por
no haber suministrado los fondos necesarios
para superar estos problemas en las prisio
nes (Lynn S. Branham, op. cit.).
X. La legislaci6n procesal y penitenciaria de
la Provincia de Buenos Aires.
54. Que se ha manifestado que el mlmero

creciente de presos en la Provincia de Bue
nos Aires responde a las reformas legislativas
en materia excarcelatoria y penitenciaria. 10
que neutraliza los esfuerzos del Poder Ejecu
tivo prmrincial para resolver los problemas de
capacidad en las prisiones.
55. Que tanto en materia procesal penal
como de ejecuci6n penal se plante a la cues
ti6n de la competencia legislativa. Si bien no
cabe duda de que los c6digos procesales son
materia de legislacion provincial en funci6n
de la chiusula residual, la existencia de dis
posiciones procesales en el C6digo Penal y
la facultad del Congreso Nacional para dic
tar las leyes que requiera el establecimien
to del juicio por jurados, parecen indicar que
el Estado Federal ejerce cierto grado de le
gislaci6n y orientaci6n en materia procesal,
can el fin de lograr un mfnima equilibrio le
gislativo que garantice un estandar de igual
dad ante la ley.
56. Que si bien la Constituci6n Nacional

adopta el principio federal, 10 hace segUn 10
establece la presente Constituci6n, es decir,
conforme a las modificaciones que la misma
introduce respecto de su modelo, que era el
norteamericano. Puesto que el federalismo
argentino no tiene el mismo origen hist6rico
que el norteamericano, pues precede de un
regimen de descentralizaci6n administrati
va que regia en la colonia, la distribuci6n de
competencia legislativa no es identica y las
provincias delegan en el Estado Federal ma
terias que se reservan en la Constituci6n de
los Estados Unidos. En 1853 yen especial en
la fuente norteamericana tomada con pre
ferencia, no se conocfan modelos constitu
cionales de facultades concurrentes en for
ma de leyes marco, como sucede con tempo
raneamente.
57. Que respecto de la prisi6n preventiva,
cualquiera sea la tesis que se adopte acerca
de su naturaleza, 10 cierto es que importa en
la realidad un contenido penoso irreparable,
10 que lleva a asimilar las controversias a su
respecto a casas de sentencia definitiva, se
gun inveterada jurisprudencia de esta Cor
WALTER
F.
CARNOTA
teo Cualquiera sea el sistema procesal de una

provincia y sin desmedro de reconocer su
ampUa autonomia legislativa en la materia,
10 cierto es que si bien no puede llevarse la
simetria legislativa hasta el extremo de exigir
una completa igualdad para todos los proce
sados del pais, la desigualdad tampoco pue
de extremar las situaciones hasta hacer que
el principio federal cancele por completo el
derecho a la igualdad ante la ley, pues un
principio constitucional no puede borrar a
elirninar otro de igual jerarquia.
Una asimetria total en cuanto ala legisla
ci6n procesal penal destruirfa la necesaria
unidad en materia penal que se mantiene en
todo el territorio en virtud de un unico C6di
go Penal. Partiendo de la conocida afumaci6n
de Ernst von Beling, de que el derecho penal
no toea un solo pelo al delincuente, es sabido
que incumbe al derecho procesal penal to
carle toda la cabellera y, par ella, se debe en
tender que, sin pretensi6n de cancelar las
asimetrias, para la prision preventiva -que
es donde mas incidencia represiva tiene el
derecho procesal
las provincias se
hallan sometidas a un piso minima determi
nado par los estandares intemacionales a los
que se ajusta la legislacion nacional. No es 10
mismo que, habiendo dog imputados en
igualdad de condiciones y por el mismo deli
to, uno llegue al juicio libre y otro 10 haga des
pues de muchos meses a afios de prision, sin
que el Estado Federal se asegure de que en el
Ultimo caso, al menos, se respeta un piso mi
nima comun para todo el territorio.
Por 10 demas, no puede soslayarse, que en
esta materia la legislacion procesal nacional,
receptarfa las distintas disposiciones .esta
blecidas en el derecho intemacional de los
derechos humanos que forma parte de nues
tro bloque constitucional federal.
58. Que conforme a 10 sefialado en el consi
derando anterior, cabria analizar la eventual
constitucionalidad de la legislacion vigente
en la Provincia de Buenos Aires en materia
excarcelatoria, que prima facie parece alejar
se del estandar trazado par el derecho inter
nacional y que sigue la legislacion nacional.
Si bien no corresponde un pronunciarniento
de esta Corte sabre este tema en la presente
causa, tampoco el Tribunal puede permane
cer indiferente ante la gravedad de la situa
cion y, por consiguiente, cabe que exhorte a
los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la Pro
vincia de Buenos Aires a que adecuen la le
gislaci6n procesal penal en materia de prisi6n
preventiva y excarcelacion a los estandares
mfnimos internacionales que, a modo de
PATRICIO
A.
MARANIELLO
ejemplo, recepta la legislaci6n procesal pe

nal de la Nacion.
59. Que en materia penitenciaria la cues
ti6n es aun mas clara que en 10 proeesal. El21
de agosto de 1917, al fundar Rodolfo Moreno
(h.) el despacho de la comision acerca del
C6digo Penal, decfa que "es necesario que se
dicte una ley carcelaria, una ley en la que se
establezca el regimen de la penalidad en pri
mer termino, pero el regimen de la penalidad
en toda la Republica, y bajo el sistema pro
gresivo, si fuera posible, porque hoy en cada
careel, en cada provincia, y en cada lugar se
cumplen las penas como les parece oportu
no a los gobiernos locales, es decir que, ha
biendo 0 debiendo haber un solo codigo pe
nal, la aplicacion de las represiones se haee
de manera totalmente diferente en unos y en
otros lugares, como si no pertenecieran todos
al mismo pais".
Despues de un largo camino, que se inici6
en 1933, con la ley 11.833 (Ley de organiza
cion carcelaria y regimen de la pena), regla
mentada par decreto 35.758 de 1947, reem
plazada par el decreto-ley 412 de 1958, cono
cido como ley penitenciaria nacional, se llego
ala 24.660 de 1996 (Ley de ejecucion de la
pena privativa de la libertad), cuyo art. 230
deroga el mencionado decreto-ley 412/58 y
cuyo art. 228 dispone: "La Naci6n y las pro
vincias procederan, dentro del plazo de un
ano a partir de la vigencia de esta ley, a revi
sar la legislacion y las regIamentaciones pe
nitenciarias existentes, a efectos de concor
darlas con las disposiciones contenidas en la
presente". Esta disposicion es mucho mas
sabia y respetuosa del principio federal que
la consagrada en el decreto-Iey precedente,
pues, a diferencia de aquel, que se considera
ba complementario del C6digo Penal y por
ende, pretendfa desconocer la competencia
Jegislativa provincial, en la ley vigente se trata
de una clara norma marco que es constitucio
nal pues no impide ni avanza sobre las legisla
ciones de ejecuci6n penal provinciales, sino
que establece su adecuacion, debiendo inter
pretarse que establece un marco minimo de
regimen, mas alla del cual pueden avanzar las
provincias en sus respectivas legislaciones.
60. Que, conforme a 10 sefialado en el con
siderando anterior, y que en esta materia
tambien prima facie la ley provincial parece
haberse alejado del estandar intemacional y
de la legislacion nacional, si bien tampoco
corresponde pronunciamiento de esta Corte
en la presente causa, por iguales razones a
las sefialadas en el consideraodo 58, cabe que
esta Corte exhorte a los Poderes Legislativo y
Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires a

que adecuen la legislaci6n de ejecuci6n pe
nal a los marcos minimos sefialados por los
estandares internacionales receptados por la
legislaci6n de ejecuci6n penal de la Naci6n.
XI. Excesivo uso de la prisi6n preventiva
61. Que ya no hay controversias respecto a
que el 75% de detenidos en la Provincia de
Buenos Aires aun no tiene condena firme.
Este hecho puede deberse a distintas razo
nes: paraIisis 0 colapso casi total del sistema
judicial, aplicacion generalizada a imputacio
nes por delitos de menor gravedad, etc. Se ha
adrnitido en los autos que este fenomeno cre
ci6 a partir de las reformas legislativas antes
sefialadas y cuya eventual inconstituciona
lidad correspondeni analizar en caso de ser
planteada y de verificarse que viola los estan
dares intemacionales minimos vaIidos para
toda la Naci6n.
No consta a esta Corte, si ademas se pro
duce un uso discrecional muy extendido en
las decisiones judiciales, pues es un dato
aportado por el Poder Ejecutivo de la provin
cia y no controlable por este Tribunal.
62. Que el 75% de presos sin condena, en
caso de no hallarse colapsado casi totalmen
te el sistema judicial, esta indicando el uso
de la prisi6n preventiva como pena carta pri
vativa de la libertad, contra toda la opinion
tecnica mundial desde el siglo XIX a la fecha,
pues fueron criticadas desde el primer con
greso penitenciario intemacional de Londres
de 1872, en el que se destacaba ya su inutili
dad, desatando una cadena de opiniones
condenatorias que fue casi unanime a 10 largo
de todo el siglo xx. Hace casi cincuenta anos,
en el segundo congreso de Naciones Unidas
para la prevenci6n del crimen y tratarniento
del delincuente (Londres, 1960), si bien se
sostuvo la imposibilldad de suprirnirla, se re
comendaron los llamados sustitutivos.
63. Que en cualquier caso es dable evocar

en esta emergencia -y con el 75% de preaos
sin condena- la descripci6n que hace cien
to treinta anos hacia para Espana dofia Con
cepci6n Arenal, para que si no se ha llegado a
extremos anaIogos a la radiograffa de la cele
bre penitenciarista espanola, todos los pode
res publicos de la Provincia de Buenos Aires
se esfuercen por evitarlos y, si eventualmente
se han alcanzado, hagan 10 propio por rever
tirlo: "Imponer a un hombre una grave pena,
como es la privaci6n de la libertad, una man
cha en su honra, como es la de haber estado
en la carcel, y esto sin haberle probado que es
culpable y con la probabilidad de que sea ino
cente, es cosa que dista mucho de la justicia.

Si a esto se afiade que deja a la familia en el
abandono, acaso en la rniseria; que la carcel es
un lugar sin condiciones higi<~nicas, donde
carece de 10 preciso para su vestido y susten
to; donde, si no es muy fuerte, pierde la salud;
donde, si enferma no tiene conveniente asis
tencia y puede llegar a carecer de cama; don
de, eonfundido con el vicio y el crimen, espera
una justicia que no llega, 0 llega tarde para
salvar su cuerpo, y tal vez BU alma; entonees la
prision preventiva es un verdadero atentado
contra el derecho y una imposici6n de la fuer
za. S610 una necesidad imprescindible y pro
bada puede legitimar su uso, y hay abuso
siempre que se aplica sin ser necesaria y que
no se ponen los medios para saber hasta don
de 10 es" (Concepcion Arenal, Estudios Peni
tenciarios, 2". edici6n, Madrid, Imprenta de T.
Fortanet, 1877, pagina 12).
XII. Resolutorio:
Por ello, y oido que fuera el sefior Procura
dor General, corresponde:
1. Declarar adrnisible la queja y proceden
te el recurso extraordinario y revocar la sen
tencia apelada.
2. Declarar que las Reglas Mfnimas para el

tratamiento de Reclusos de las Naciones
Unidas, recogidas por la ley 24.660, configu
ran las pautas fundamentales a las que debe
adecuarse toda detenci6n.
3. Disponer que la Suprema Corte de Justi
cia de la Provincia de Buenos Aires, a traves de
los jueces competentes, haga cesar en el Mr
mino de sesenta dfas la detenci6n en eornisa
rias de la provincia de menores y enfermos.
4. Instruir a la Suprema Corte de Justicia
de la Provincia de Buenos Aires y a los tribu
nales de todas las instancias de Ja provincia
para que, en sus respectivas competencias y
por disposici6n de esta Corte Suprema, con
la urgencia del easo, hagan cesar toda even
tual situaci6n de agravamiento de la deten
ci6n que importe un trato cruel, inhumano 0
degradante 0 cualquier otro susceptible de
acarrear responsabilidad internacionaI al
Estado Federal.
5. Ordenar al Poder Ejecutivo de la Provin
cia de BUenos Aires que, por intermedio de la
autoridad de ejecucion de las detenciones,
rernita a los jueces respectivos, en el !ermino
de treinta dias, un informe pormenorizado, en
el que eonsten las condiciones coneretas en
que se cumple la detenci6n (caracterfsticas de
la eelda, cantidad de camas, condiciones de
acceso a servicios sanitarios, etc.), a
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
fin de que estos puedan ponderar adecua

damente la necesidad de mantener la deten
ci6n, 0 bien, dispongan medidas de cautela 0
formas de ejecuci6n de la pena menos lesi
vas. Asimismo, se debeni informar en el pla
zo de cinco dias toda modificaci6n relevante
de la situaci6n oportunamente comunicada.
6. Disponer que cada sesenta dfas el Poder

Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires in
forme a esta Corte las medidas que ado pte
para mejorar la situaci6n de los detenidos en
to do el territorio de la provincia.
7. Exhortar a los Poderes Ejecutivo y Legis
lativo de la Provincia de Buenos Aires a ade
cuar su legislaci6n procesal penal en materia
de prisi6n preventiva y excarcelaci6n y su le
gislaci6n de ejecuci6n penal y penitenciaria,
a los estandares constitucionales e interna
cionales.
8. Encomendar al Poder Ejecutivo de la
Provincia de Buenos Aires para que a traves
de gU Ministerio de Justicia organice la con
vocatoria de una mesa de diiilogo a la que
invitara a la accionante y restantes organiza
dones presentadas como amicus curie, sin
perjuicio de integrarla con otros sect ores de la
sociedad civil, debiendo informar a esta Corte
cada sesenta dfas de los avances logrados.
Agreguese la queja al principal y extraigan

se fotocopias certificadas para su reserva en
este Tribunal. - Enrique S. Petracchi. Car
los S. Fayt (en disidencia parcial). - Antonio
Boggiano (en disidencia). - Juan C. Maque
da. - E. RaUlZaffaroni. - Elena 1. Highton de
Nolasco.
Ricardo L. Lorenzetti. - Carmen
M. Argibay (en disidencia parcial).
Omissis...
Disidencia parcial de la doctora Argibay:

Considerando: Que la infrascripta coincide
con los considerandos lOa 54 del voto de la
mayorfa.
55. No hay controversias respecto a que el

75% de detenidos en la Provincia de Buenos
Aires min no tiene condena firme. Este he
cho puede deberse a distintas razones: pa
ralisis 0 colapso casi total del sistema judi
cial, apUcaci6n generalizada a imputaciones
par delitos de menor gravedad, etc. Se ha ad
mitido en los autos que este fen6meno cre
ci6 a partir de las reformas legislativas antes
sefialadas y cuya eventual inconstituciona
lidad correspondeni analizar en caso de ser
planteada y de verificarse que viola los es
tandares constitucionales e internacionales
minimos vaIidos para toda la Nad6n.
MARi\NIELLO
No consta a esta Corte, si, ademas, se pro

duce un uso discrecional muy extendido en
las decisiones judiciales, pues es un dato
aportado par el Poder Ejecutivo de la Provin
cia y no controlable por este Tribunal.
56. Sin embargo, el examen de constitucio
nalidad del regimen de la prisi6n preventiva
y la excarcelaci6n vigente en la Provincia de
Buenos Aires debe Ilevarse a cabo exc1usiva
mente sobre la base de las reglas contenidas
en la Constituci6n federal y en los instrumen
t08 internacionales que vincuian a las legis
laturas provinciales.
La propuesta de utilizar como marco nor
mativo obligato rio el C6digo Procesal Penal
de la Naci6n importa una severa restricci6n
del principia federal adoptado por nuestro
pafs en el articulo lOde la Constituci6n Na
cional' pues, fuera del respeto ala Constitu
ci6n y leyes federales, las provincias no pue
den ser obligadas a seguir los criterios legis
lativos del Congreso Nacional en un tema que
no ha sido delegado par las provincias, como
10 es, la regulaci6n de la excarcelaci6n y la
prisi6n preventiva. Tanto menos cuando el
Congreso al dictar el C6digo ProcesaI Penal
no 10 hizo can la expresa declaraci6n 0 volun
tad de que se utilizase como marco obligato
rio para la legislaci6n procesal provincial. En
esta medida, considero que tal utilizad6n
configura tambien una desviaci6n del prin
cipio democratico, pues se asigna a la volun
tad legislativa un efecto y un alcance que no
estuvo presente en el proceso deliberativo
que precedi6 a la sanci6n de la ley y que tam
poco es necesario para establecer una recta
interpretacion de su texto.
57. Todo ella sin perjuicio de que para esta
blecer la constitucionalidad de la Jegislaci6n
procesal en materia de prisi6n preventiva y
excarcelaci6n deba tenerse tambien en cuen
ta su impacto sobre el servicio de custodia
penitenciaria, en particular, la superpobla
ci6n y sus deletereas consecuencias en ter
minos de derechos humanos de los reclusos.
Lo contrario implica admitir el funcionamien
to de un sistema ciego a sus efectos, que si
gue alimentando carceles atestadas sin po
sibilidad de corregirse a partir de la percep
ci6n de este dato de la realidad.
Por ello, y oido que fuera el sefior Procura
dor General, corresponde:
1. Dec1arar admisible la queja y proceden
te el recurso extraordinario y revocar la sen
tencia apelada.
2. Declarar- que las RegIas Mfnimas para el

tratamiento de Reclusos de las Naciones
Unidas, recogidas pOI la ley 24.660, configu

ran las pautas fundamentales a las que debe
adecuarse toda detenci6n.
3. Disponer que la Suprema Corte de Justi
cia de la Provincia de Buenos Aires, a traves de
los jueces competentes, haga cesar en el ter
mino de sesenta dias la detenci6n en comisa
rias de la provincia de menores y enfermos.
4. Instruir a la Suprema Corte de Justicia
de la Provincia de Buenos Aires y a los tribu
nales de todas las instancias de la provincia
para que, en sus respectivas competencias y
por disposidon de esta Corte Suprema, con
la urgencia del caso, hagan cesar toda even
tual situaci6n de agravamiento de la deten
d6n que importe un trato cruel, inhumane 0
degradante 0 cualquier otro susceptible de
acarrear responsabilidad internacional al
Estado Federal.
5. Ordenar al Poder Ejecutivo de la Provin

cia de Buenos Aires que, por intermedio de la
autoridad de ejecuci6n de las detenciones,
remita a los jueces respectivos, en el termino
de treinta dfas, un informe pormenorizado,
en el que consten las condiciones concretas
en que se cumple la detenci6n (caracteristi
557
cas de la celda, cantidad de camas, condicio

nes de higiene, acceso a servicios sanitarios,
etc.), a fin de que estos puedan ponderar
adecuadamente la necesidad de mantener
la detend6n, 0 bien, dispongan medidas de
cautela 0 formas de ejecuci6n de la pena
menos lesivas. Asimismo, se debera informar
en el plazo de dnco dias toda modificaci6n
relevante de la situaci6n oportunamente co
municada.
6. Disponer que cada sesenta dias el Poder
Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires in
forme a esta Corte las medidas que adopte
para mejorar la situaci6n de los detenidos en
todo el territorio de la provincia.
7. Encomendar al Poder Ejecutivo de la

Provincia de Buenos Aires para que a traves
de su Ministerio de Justicia organice la con
vocatoria de una mesa de dhilogo a la que
invitara ala accionante y restantesorganiza
dones presentadas como amicus curie, sin
perjuicio de integrarla con otros sectores de
la sociedad civil, debiendo informar a esta
Corte cada sesenta dfas de los avances logra
dos. - Carmen M. Argibay.
Omissis...
9. GALLI, HUGO
CONFISCATORIEDAD
Bono del Tesoro - Coeficiente de Estabilizaci6n de Referencia - Constitucionalldad - Con
trol de constitucionalldad - Decreta de necesidad y urgencla - Decreta nacional - Delega
ci6n legislativa - Deuda publica - Discrlminacion - D6lar - Emergencia economica
19ualdad ante la ley - Inflaci6n - Ley aplicable - Ley de emergencia - Moneda extranjera
Obligaci6n en moneda extranjera - "Pacta sunt servanda" - Peslficacl6n - Principio de
razonabilidad - Renegociaci6n de la deuda publica - Titulo de deuda publica nacional
Titulos PUblicos
Hecho~
La Camara Nacional de Apelaciones en 10

Contencioso Administrativo Federal coniirrn6
eJ fallo de primera instancia que habfa admiti
do eJ amparo tendiente a que se declare la in
constitucionalidad del decreta 47112002 en 1a
medida en que afecta a los bonos de 1a deuda
publica nacional en d61ares estadounidenses
queposefan los actores, consistentes en Bocon
Previsional segunda serie, BONTES 2002 al
8,75%, BONTES 2003 al 11,75% Y BONTES
2004 all1,25%, al convertirlos a raz6n de $1,40
par cada dolar. En consecuencia, 1a alzada or
dena al Estado Nacional abonar en dolares los
servicios financieros y las amortizaciones de los

tftuios. E1 Estado Nacional dedujo recurso ex
traordinario, e1 que fue concedido. Argument6
el apelante 1a constitucionalidad del decreta
47112002. La Corte Suprema de ]usticia de 1a
Nacion admite e1 recurso yrevacala sentencia.
1.
Las medidas que las autoridades imple

mentaron para conjurar la crisis desata
da en el afio 2001, en su proyecci6n en el
decreto 471/2002 del Poder Ejecutivo
Nacional (Adla, LXII-B, 1691) que con
virti6 a pesos los tftulos de la deuda pu
blica nacional, provincial y municipal
WALTER
F.
CARt'JOTA - PATRICIO
emitidos en d6lares estadounidenses u

otra moneda extranjera, cuando la ley
apUcable sea s610 la argentina, encuen
tran amparo constitucional desde que
no son desproporcionadas con relaci6n
al objetlvo declarado de afrontar el esta
do de emergencia que persegufan, ni
aniquilan el derecho de propiedad del
acreedor, considerando la existencia de
un estado de cesaci6n de pagos a ese
momenta (del dictamen del procurador
general que la Corte hace suyo).
2. La decisi6n del decreto 471/2002 del

Poder Ejecutivo Nacional (Adia, LXII-B,
1691) de convertir a pesos los !ftulos de
Ia deuda publica nacional, provincial y
municipal emitidos en d6lares estado
unidenses u otra moneda extranjera
cuando la ley aplicable sea s6lo la argen
tina, no vulnera el principio constitucio
nal de razonabilidad en un contexto d6n
de no hay habitante que no haya sufri
do las consecuencias de la emergencia,
siendo que se previeron mecanismos de
compensaci6n tales como la aplicaci6n
del Coeficiente de Estabilizaci6n de Re
ferencia a fin de resguardarlos de los
efectos de la inflaci6n intema y el reco
nocimiento de intereses a tasas diferen
tes de acuerdo con los distintos tipos de
obligaciones, 10 cual trae aparejado el
abandono del sistema de convertibili
dad de la ley 23.928 (Adla, U-B, 1752)
(del dictamen del procurador general
que la Corte hace suyo).
3. No se advierte una manifiesta invalidez
en el decreta 471/2002 del Poder Ejecu
tivo Nacional (Adia, LXII-B, 1691), que
convirti6 a pesos los titulos de la deuda
publica nacional, provincial y municipal
emitidos en d6lares estadounidenses u
otra moneda extranjera, cuando la ley
aplicable sea s610 la argentina, toda vez
que es incierta la entidad final del sacd
ficio impuesto para recomponer una si
tuaci6n critica que extiende sus efectos
a toda la sociedad en diversas formas, a
tal punto que no se puede considerar
que trascienda los lfmites que han lie
vado a la Corte Suprema de Justicia de la
Naci6n a calificar una medida de confis
catoria y cercenatoria del derecho (del
dictamen del procurador general que la
Corte hace suyo).
4. La disparidad de trato entre la deuda
publica sometida a la ley argentina,
aprehendida por el decreta 471/2002 del
A.
MARANIELLO
Poder Ejecutivo Nacional (Adla, LXII-B,

1691) que convirti6 a pesos los !ftuIos de
la deuda publica nacional, provincial y
municipal emitidos en d61ares estado
unidenses u otra moneda extranjera, y
la que se rige por leyes extranjeras, no
configura un trato desigual entre acree
dores que vulnere el art. 16 de la Consti
tuci6n Nacional, pues la distinci6n no se
realiza entre nacionales y extranjeros
sino entre tftuIos u obligaciones someti
dos a una u otra legislaci6n, de manera
que los efectos de la norma alcanzan a
todos los acreedores, sin distingos de
nacionalidad, que posean titulos de la
deuda publica regidos por las leyes ar
gentinas (del dictamen del procurador
general que la Corte hace suyo).
5. Siendo que durante el transcurso del
proceso se dictaron nuevas normas re
lativas a la conversion a pesos de los ti
tuIos de la deuda publica nacional, pro
vincial y municipal emitidos en d6lares
estadounidenses u otra moneda extran
jera, aquellas deb en ser consideradas
para la soluci6n de la cuesti6n relativa ala
constitucionalidad del decreto 471/2002
del Poder Ejecutivo Nacional (Adla, LXII
B, 1691), en virtud de la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la
Naci6n a cuyo tenor sus sentencias de
ben reparar en las modificaciones intro
ducidas par esos preceptos en tanto con
figuran circunstancias sobrevinientes
de las cuales no es posible prescindir (del
dictamen del procurador general que la
Corte hace suyol.
6. La legislacion de emergencia responde
al intento de conjurar 0 atenuar los efec

tos de situaciones an6malas, ya sean
econ6micas, sociales 0 de otra naturale
za y constituye la expresi6n jurfdica de
un estado de necesidad generalizado,
cuya existencia y gravedad corresponde
apreciar allegislador sin que los 6rganos
judiciales puedan revisar su decisi6n nl
la oportunidad de las medidas que es
coja para rernediar aquellas circunstan
cias, siempre que los medias arbitrados
sean razonables y no respondan a rn6.i
les discriminatorios 0 de persecuci6n
contra grupos 0 individuos (del dictamen del procurador general que la Cor
te hace suyo).
7. La decisi6n que debe dictarse con rela
ci6n a la constitucionalidad del decreto
471/2002 del Poder Ejecutivo Nacional
ANEXO DE
(Adla, LXII-B, 1691) se ha de limitar a las

cuestiones planteadas en la accion de
amparo y resueltas en las instancias in
feriores, toda VeZ que el alcance y conse
cuencias del decreto 1735/2004 del Po
der Ejecutivo Nacional y la ley 26.017
(Adla, LXV.A, 137; Bol. 3/2005, p. 1) no
han sido objeto de debate y podnin ser
materia de tratamiento por la via y for
ma que correspondieren.
ordenada que contemplara a la totaH

dad de los acreedores, procurando asig
narles un trato razonablemente equita
tivo, ya que en casos de insolvencia no
son adecuadas decisiones que agotan su
mira en un unico acreedor 0 grupo de
acreedores, a sabiendas de que a los res
tantes no podra darseles el rnismo trata
miento (del voto de los doctores Maque
da y Highton de Nolasco),
8. Las normas que alteraron las condicio

nes originales de emision de los !ftulos
de la deuda publica nacional, provincial
y municipal y suspendieron su pago, no
contradicen la garantfa de la razonabili
dad porque se justifican por los hechos
que les han dado origen, esto es, una cri
sis econ6rnica de extrema gravedad y una
situaci6n indiscutible de emergencia que
coloc6 a las autoridades competentes del
gobierno nacional en la necesidad de pro
ceder de ese modo para asegurar el cum
plimiento de las funciones basieas del
Estado Nacional y la atencion de servicios
esenciales, de acuerdo con criterios con
suetudinarios admitidos en el derecho
internacional (del voto de los doctores
Maqueda y Highton de Nolasco).
11. Corresponde considerar insustanciales

las crfticas efectuadas por los amparis
tas a la oferta de canje de t1tulos de la
deuda publica realizada por el decreto
1735/2004 del Poder Ejecutivo Nacio
nal y la ley 26.017 (Adla, LXV-A, 137; BoL
3/2005, p. 1), toda vez que la adhesi6n 0
no adhesion a tal procedimiento es una
opcion que puede ser libremente ejerci
da por los tenedores de bonos declara
dos elegibles, mientras que elart. 6 del
decreto mencionado es inaplicable en el
caso porque no concurren ninguno de
los supuestos previstos en la norma en
tanto no consta que los bonos en cues
tion hayan sido depositados judicial
mente y ha mediado un enfatico recha
zo al canje (del voto de los doctores Ma
queda y Highton de Nolasco).
9. Las normas que alteraron las condicio

nes originales de ernisi6n de los titulos
de la deuda publica nacional, provin
cial y municipal y suspendieron su
pago, han sido establecidas sobre una
base razonablemente iguaiitaria entre
los acreedores y atienden a criterios de
justicia distributiva, sin perjuicio de las
excepciones taxativamente previstas
que obedecen a criterios admisibles de
acuerdo con la jurisprudencia de la Cor
te Suprema de Justicia de la Nacion ela
borada en torno a la garantfa consagra
da en el art. 16 de la Constitucion Na
cional (del voto de los doctores Maque
da y Highton de Nolasco).
10. Es improcedente la tacha de inconstitu
cionalidad del decreto 471/2002 del Po
der Ejecutivo Nacional (Adla, LXII-B,

1691) que alterolas condiciones origina
les bajo las cuales se emitieron titulos de
la deuda publica nacional, provincial y
municipal, ya que la pretension de man
tener inc61ume el derecho al cobra de los
servicios en su integridad, plazos y mo
neda de ongen, importa olvidar que se
estaba ante una situacion de crisis e im
potencia financiera del Estado que de
bfa encontrar respuesta en una solucion
12. A los efectos del control de constitucio
nalidad de la legislacion de emergencia

que alter6 las condiciones onginadas de
emisi6n de los titulos de la deuda publi
ca nacional, provincial y municipal, 10
relevante queda cefiido, en 10 sustancial,
a que el ejercicio de las potestades de los
poderes del Estado se mantenga dentro
de los Ifmites de la garantia de la razona
bilidad que, como ha sido configurada
por la jurisprudencia, supone que tales
actos deberan satisfacer un fin publico,
responder a circunstancias justificantes,
guardar praporcionalidad entre el medio
empleado y el fin perseguido y carecer de
iniquidad manifiesta (del voto de los doc
tores Maqueda y Highton de Nolasco).
13. EI principio basieo que regula la emision
de los bonos de la deuda publica es el

deber de cumplimiento de las obligacio
nes pactadas, que el Estado debe hon
rar no s610 en beneficio de quienes con
tratan con el, sino en su propio interes,
ya que de tal modo se produce confian
za en los inversores a los que recurre, 10
cual implica que s610 situaciones excep
cionalisimas habilitarfan al emisor a al
terar unilateralmente ciertas condicio
WALTER
F.
CARNOTA - PATRlCIO
nes de emision (del voto de los doctores

Zaffaroni y Lorenzetti).
14. La regIa general en materia de emisi6n
de bonos de la deuda publica. es eJ res
peto de las condiciones pactadas, las
que s610 pueden ser modificadas en si
tuaciones de emergencia excepcional y
gravisimas, y elio ocurre cuando el cum
plimiento puntual lleva al estado a au
propia crisis y al sacrificio de derechos
fundamentales de la poblaci6n que
debe proteger (del voto de los doctores
Zaffaroni y Lorenzetti).
15. El perjuicio patrimonial invocado por
los tenedores de titulos de la deuda pu

blica cuyas condiciones de emisi6n fue
ron modificadas por la legislaci6n de
emergencia, debe ser valorado dentro
de la relaci6n jurfdica que los unCa con
quienes les vendieron dichos bonos
como alternativa de inversion, y en ese
aspecto cabe considerar que las perso
nas que legftimamente compran Htu
los de la deuda publica deb en ser infor
madas adecuadamente sobre los ries
gas de todo tipo que estos presentan y
aconsajadas sobre las decisiones a to
mar en la medida en que la compleji
dad de esa informacion les dificulta
hacerlo (del voto de los doctores Zaffa
rani y Lorenzetti).
16. La situacion de emergencia excepcional
y gravfsima que !lev6 al Estado Nacional
a modificar las condiciones de emision

de los titulos de la deuda publica, lieva a
convalidar las restricciones impuestas a
los tenedores de dichos tftulos, porque
se presentan como razonables en el caso
(del voto de los doctores Zaffaroni y Lo
renzetti).
17. El control de constitucionalidad de las
norrnas que modificaron las condiciones

originales de emisi6n de los Htulos de la
deuda publica nacional, provincial y
municipal en dolares estadounidenses
u otra moneda extranjera, es especffico
para el caso y no puede ser basado en
analogfa can un supuesto de hecho ill
ferente como es la declaracion de incons
titucionalidad de las norrnas referidas a
la pesificacion en general y de los depo
sitos banearios. pues se trata de supues
tos de heeho diversos al diferir el objeto
de la pretension. el deudor y la existen
cia de acreedores que compraron bonos
de diversas clases con una inversion con
A.
MARANtELLO
un riesgo sobre el cual debieron ser in

formados y aconsejados (del voto de los
doctares Zaffaroni y Lorenzetti).
18. El mecanisme ideado par la ley 25.827 y
el decreto 1735/2004 del Poder Ejecuti
va Nacional (Adla, LXIV-A, 44; LXV-A,
137) para reestructurar la deuda publi
ca en cesacion de pagos se exhibe como
razonable en atencion a su virtualidad
para amalgamar los distintos elementos
que deben merituarse en una operacion
de este tipo, eual es la posibilidad COIl
creta y real del Estado de afrontar los
pagos, instrumentos tecnicos habHes
para dicho fin, asf como criterios iguali
tarios en Stl asignacion (del voto de la
doctora ArgibayJ.
19. La pretension de los actores de mante
ner las condiciones originarias de los tf
tulos de la deuda publica que poseen,
as! como los modos y plazos en que di
chos instrumentos debfan ser cancela
dos, procura la obtencion de un privile
gio singular y es incompatible con los fi
nes de interes general que inspiran la
operatoria lievada adelante par la Repu
blica Argentina a fin de restablecer los
mecanismos e pago de sus obligaciones
(del voto de la doctora Argibay).
20. AI estar los titulos publicos que poseen
los amparistas estan mencionados en los
anexos del decreto 1735/2004 del Poder
Ejecutivo Nacional (Adla. LXV-A. 137) en
tre los elegibles a los fines del canje, y que
sus poseedores han rechazado la opera
toria de reestructuraci6n de la deuda en
default, quedan los bonos sometidos a 10
previsto en el art.4 de la ley 26.017 (Adla,
Bol. 3/2005. p. 1). por 10 que las conse
cuencias que pueda acarrear dicha si
tuaci6n s610 les resulta imputable a elios
en tanto conocfan que la mencionada ley
impedia al Poder Ejecutivo Nacional re
abrir el proceso de adhesion y efectuar
cualquier tipo de transaccion judicial,
extrajudicial a privada sobre esos Htulos
(del voto de la doctora Argibay).
CS, 2005/04/05.- Galli, Hugo G. y otro c. Es
tado nacional (*).
C*) Publicado en: Fallos: 328:690, IALEY2005-C, 32.
can nota de Marfa Angelica Gelli IA LEY2005-B, 719,
can nota de Andres Gil Dominguez - DJ 2005-1, 940,
can nota deAndres Gil Dominguez DJ 2005-2. 89. can
nota de Alejandro Drucaroff Aguiar - IA LEY ZOOS-C.
335. con nota de Eduardo S. Barcesaty Roberto J. Boico
IMP 2005-A. 1627 - IA LEY 200S-E. 194. can nota de
Gustavo Carlos Iiendo; Horacio Tomas LIendo (h.).
Buenos Aires, 5 de abril de 2005.

Considerando: Que esta Corte comparte los
argumentos y conclusiones del dictamen del
senor Procurador General de la Nadon, al cual
se remite por razones de brevedad.
Que, por otra parte, 1a decision que debe

dictarse se ha de limitar a las cuestiones plan
teadas en la demanda y resueltas en las ins
tancias inferiores, ya que el alcance y conse
cuencias del decreto 1735/04 y la ley 26.017
no han sido objeto de debate y podnin ser
materia de tratarniento por la via y la forma
que correspondieren.
Por elIo, y de conformidad con 10 dictami
nado por el senor Procurador General de la
Nacion. se revoca la sentencia apelada y se
rechaza la accion de amparo (art. 16, segun
da parte. de la ley 48). Costas por su orden en
todas las instancias en razon de tratarse de
una cuestion jurfdica novedosa.
Augusto
C. Belluscio. - Antonio Boggiano. - Juan c.
Maqueda (segUn su voto). - E. RaUl Zaffaro
ni (segUn su voto). - Elena L Highton de No
lasco (segUn su voto). - Ricardo 1. Lorenzetti
(segUn su voto). Carmen M. Argibay(segUn
su voto).
Voto de los doctores MaquedayHighton de
Nolasco:
Considerando: 1. Que la Sala V de la Camara
Nacional de Apelaciones en 10 Contencioso
Administrativo Federal confirmo la senten
cia de la instancia anterior que hizo Jugar a la
accion de amparo promovida por los acto res
y, en consecuencia, tras declarar la inconsti
tucionalidad de las normas que dispusieron
convertir a pesos los tituIos de la deuda pu
blica expresados en moneda extranjera y re
ducir los intereses pactados -en particular,
el decreto 471/02- ordeno al Estado Nacio
nal (Ministerio de Economfa) que pagase a
los actores los bonos de los que ellos son titu
lares -Bocones Previsionales. Segunda Se
rie, BONTES 2002 al8,75%, BONTES 2003 al
11,75%, BONTES 2003 a tasa variable y BON
TES 2004 al 11,25%, todos expresados en do
lares estadounidenses- segUn las condicio
nes en que tales titulos habfan sido emitidos.
2. Que para decidir en el sentido indicado,

el a quo afinn6 que mediante el referido de
creto 471/02 el Estado Nacional modifico
compulsiva y arbitrariamente las obligacio
nes que surgen de los tftulos que emitio; y
juzgo que tal modificaci6n irnplica una viola
cion al dereeho de propiedad consagrado en
el art. 17 de la Constituci6n Naeional.
561
3. Que contra 10 as! resuelto el Estado Na

donal dedujo el recurso extraordinario de
fs. 143/170, que fue concedido mediante el
auto de fs. 185 en tanto la sentencia interpre
ta normas de caracter federal en sentido ad
verso al postulado por la apelante, y denega
do en 10 atinente a las causales de arbitrarie
dad y gravedad institucional.
4. Que en su recurso la representante del
Estado Nacional defiende la validez consti
tucional del decreto 4711 02 Yla reestructu
racion de la deuda publica para adecuarla a
las reales posibilidades de pago del gobiemo
nacional. Sostiene, en sintesis, que se trata
de medidas adoptadas en el contexto de una
grave situaeion de emergencia eeonomica, y
ante la necesidad de superar la crisis tenien
do en mira el interes publico.
5. Que el recurso extraordinario planteado
resulta formairnente admisible puesto que
se encuentra en disputa la inteligencia y va
lidez constitucional de normas de earacter
federal, y la sentencia definitiva del superior
tribunal de la causa es adversa al derecho
que el apelante sustenta en elIas (art. 14, ines.
1 y 3, de la ley 48). AI respecto cabe recordar
que en la tare a de determinar la interpreta
cion y alcances de normas de tal naturaleza,
la Corte no se encuentra lirnitada por los ar
gumentos de las partes 0 del a quo, sino que
Ie incumbe realizar una declaratoria sobre el
punto disputado (Fallos 312:2254; 318:74,
entre otros). Asimismo, reiteradamente el
Tribunal ha senalado que sus sentendas
deben atender a las circunstancias existen
tes al momento de decidir, aunque ellas sean
sobrevinientes al recurso extraordinario (Fa
lIos 311:870 y 1810; 314:568; 315:2684, entre
otros).
6. Que, en virtud de esto tiltirno, correspon

de seflalar que los acto res han efectuado una
presentacion, a fs. 202/203 vta., mediante la
cua! manifiestan su voluntad de no adherir
se al procedimiento de canje de los titulos de
la deuda publica nacional establecido por el
art. 62 de la ley 25.827, el decreto 1735/04 y
normas complementarias, con relacion a los
bonos de su propiedad que han motivado
este pleito. En tal sentido, afirman que la pro
puesta efectuada por el Estado Nacional irn
plica una merma sustancial de su derecho de
propiedad, por 10 cual resulta confiscatoria.
AIuden asimismo a la ley 26.017, cuyas dis
posiciones, a juicio de los presentantes, im
plican una "presion inconstitucional" enca
minada a obtener una mayor adhesion al
canje, yen particular a su art. 6 5i se 10 inter
pretase como una imposici6n compulsiva del
WALTER
F.
CARNOTA
PATRICIO
A.
MARANIELLO
canje, ya que -como se sefial6- rechazan

dicha propuesta.
diciones Aplicables a los Bonos emitidos bajo

la ley de la Republica ArgentLTla" (Anexo lID.
7. Que el dictamen del senor Procurador

General contiene una adecuada resena de las
normas relativas al tratamiento de la deuda
publica del Estado Nacional, a partir del
anuncio, efectuado el 24 de diciembre de
2001, de que la Republica Argentina habfa
dispuesto diferir el pago -en relaci6n a sus
compromisos externos- de sus intereses y
capital, resena a la que corresponde remitir
se por motivos de breve dad.
En los considerandos del mencionado de

creta se consigno que la entrega de un ins
trumento vinculado al Producto Bmto Inter
no (PBI) constituia una forma de compatibi
lizar los intereses de los tenedores con el ob
jetivo central de la politica economica actual,
consistente en la consolidadon del cred
miento econ6mico, factor determinante, a su
vez, de la capacidad de pago de la Republica
Argentina. Asimismo. se expres6 que se ha
bfa evaluado la capacidad de pago del Esta
do Nacional frente a las obligaciones resul
tantes del canje de la deuda publica (conf.
pan-afos catorce y quince).
Sin perjuicio de ello. en virtud de la presen

taci6n a la que se hizo referencia en el cons!
derando precedente, cabe ampliar dicha re
sena en orden a los aspectos vinculados con
tal presentacion.
AI respecto es uti! destacar, aun cuando
esto ya ha side senalado en el aludido dicta
men, que las sucesivas leyes de presupuesto
correspondientes a los ejercicios 2002, 2003 Y
2004 (m1meros 25.565, 25.725 Y 25.827), au
torizaron al Poder Ejecutivo Nacional, a tra
yeS del Ministerio de Economia y Producci6n
a reestructurar las obligaciones de la deuda
del gobiemo nacional, en los terminos del art.
65 de la ley 24.156, a fin de adecuar sus servi
cios a las posibilidades de pago del Estado
Nacional. Cabe recordar, a su vez, que duran
te el tiempo que demandase llegar a un acuer
do, el legislador habfa autorizado al Poder
Ejecutivo -a traves del mencionado minis
terio-- a diferir total 0 parcial mente los servi
cios de la deuda publica a efectos de atender
funciones basicas del Estado Nacional.
Sobre tales bases, el decreto 1735/04 dis
puso "la reestructuraci6n de la deuda.del
Estado Nacional, instrumentada en los bo
nos cuyo pago fue objeto de diferimiento se
gun 10 dispuesto en el articulo 59 de la ley
25.827, mediante una operacion de canje
nacional e intemacional" (art. 1), can el al
cance y en los terminos y condiciones esta
blecidos en tal decreto. De tal modo, el Esta
do Nacional ofreci6 a los tenedores de los
bonos -declarados elegibles en los anexos
que integran dicho decreto- su canje por
nuevos instrumentos representativos de
deuda, junto can "Valores Negociables Vin
culados al P.B'!".
A BU vez, por la resoluci6n 20/2005 del Mi
nisterio de Economia y Producci6n, se apro
baron los terminos del "Suplemento de Pros
pecto" (Anexo Il relativo ala oferta intemacio
nal, el "Procedimiento Operativ~ aplicable en
la Republica Argentina" (Anexo II) y las "Con
La propuesta unilateral efectuada por el

gobiemo nacional fue, en 10 sustancial, Uni
ca para todo el universo de tenedores de bo
nos de la deuda publica en default emitida
con anterioridad al31 de diciembre de 2001
para el canje de sus tftulos elegibles por otros
nuevos (conf. Suplemento de Prospecto del
27 de diciembre de 2004, Traducci6n PUbli
ca, Cap. "Oferta Global", Anexo resol. 20/2005
del Ministerio de Economfa y Producci6nJ.
Dicha propuesta conlleva una extension de
los plazos y, en su caso, una qulta de capital
nominal respecto de 10 originariamente pac
tado y exterioriz6 -cuando el pais "aun esta
saliendo de la crisis econ6mica mas grave de
su historia"- la pretensi6n de alcanzar una
reducci6n de la deudaen la magnitud nece
saria para propiciar ula estabilidad fiscal en
el futuro y la sostenibilidad de la deuda en el
largo plazo". asfcomo la equidad entre los acree
dores (conf. Suplemento de Prospecto del 27
de diciembre de 2004, Traducci6n Publica.
Cap. "Condiciones de la Oferta: Metodo!ogfa;
Recomendaci6n" AneXQ resol. 20/2005 del
Ministerio de Economia y Producci6n).
Por su parte, la ley 26.017 estableci6 las
condiciones a las que quedarfan sujetos, sin
perjuicio de las normas que les resulten apli
cables, los bonos del Estado Nacional que,
siendo elegibles para el canje establecido por
el decreto 1735/04. no hubiesen sido presen
tados a este. Asimismo, se dispuso que el
Poder Ejecutivo no podria reabrir, en relaci6n
a estos bonos, el proceso de canje estableci
do por el citado decreto, y que, en el marco de
las condiciones de emisi6n de los respectivos
tftulos y de las normas aplicabJes a las juris
dicciones correspondientes, deberfa dictar
los aetas administrativos y cumplir las gestio
nes necesarias para retirarlos de cotizaci6n
en todas las balsas y mercados de valores
nacionales y extranjeros. De igual modo, 5e

prohibio al Estado Nacional efectuar cual
quier tipo de transaccion judicial, extrajudi
cial 0 privada sobre estos tftulos. Finalmen
te, para el supuesto de que existieran bonos
depositados por cualquier causa 0 titulo a la
orden de tribunales de cualquier instancia,
competencia 0 jurisdiccion, cuyos titulares no
hubieran adherido al canje 0 no hubieran
manlfestado en forma expresa en las respec
tivas actuaciones judiciales su voluntad de
no adherir a este antes de la fecha de cierre,
se establecio que aqmHlos quedarian reem
plazados de pleno derecho por los "Bonos de
la Republica Argentina a la Par en Pesos Step
Up 2038/1, en las condiciones establecidas
para la aSignacion, liquidacion y emision de
los bonos por el decreto 1735/04.
8. Que el examen de la presente causa no
puede realizarse sin tener en cuenta que esta
controversia tuvo lugar en el marco de una
situacion de emergencia, que fue producto
de la crisis econ6mica de mayor gravedad que
ha sufrido la Republica Argentina a 10 largo
de su historia, al menos desde su organiza
cion nacional a mediados del siglo XlX. Tal
situacion de emergencia ha sido descripta
adecuadamente en el dictamen del senor
Procurador General-al que corresponde re
mitir en este aspecta- y fue reconocida ex
presamente por los propios demandantes
(confr. fs. 4, 4 vta. y 10 vta.). Por 10 tanto, re
sultaria inoficioso que el Tribunal 5e exten
diera en formular consideraciones al respec
to. S610 debe ponerse de relieve que la ex
traordinaria magnitud de esa crisis haria ma
nifiestamente equivocada cualquier deci
si6n que apreciara las circunstancias de esta
causa como si se hubiesen desarrollado en
epocas de normalidad y sosiego, y que pasa~
ra par alto la desoladora situaci6n financiera
del Estado Nacional.
9. Que, por 10 tanto, habida cuenta de tal
situaci6n de emergencia, resulta necesario
indagar las respuestas del derecho de gen
tes en supuestos en que los estados se han
visto en dificultades para hacer frente a sus
comprornisos intemos e intemacionales. No
5e trata, en efecto, de una cuesti6n ret6rica 0
meramente academica ya que, como expre
sa Alfredo Schoo "el desbarajuste econ6mico
y financiero de la post-guerra [en alusi6n al
cont1icto belico de los alios 1914 a 1918] pro
dujo una epidemia de suspensiones de ser
vicios y 'reducciones unilaterales de deuda"',
de forma que "para elaborar una lista se pre
cisarfa una paciencia de benedictino y, por
otro lado, seria superflua, pues comprende
ria a casi todos los estados del globo" (Regi
563
men Jurfdico de las Obligaciones Monetarias

Internacionales, Kraft, Buenos Aires, 1940,
pag. 369; las comillas Simples no pertenecen
al original).
10. Que al respecto cabe recordar que, en
el caso "Brunicardi" (Fallos 319:2886) esta
Corte -sobre la base del dictamen del senor
Procurador General que en este punto hizo
suya- afirmola existencia de un principio de
derecho de gentes "que pennitiria excepcio
nar al Estado de responsabiUdad intemacio
nal par suspension 0 modificacion en todo 0
en parte del servicio de la deuda extema, en
caso de que sea forzado a ella por razones de
necesidad financiera impostergable" (consi
derando 16). Este principio se funda, en 10
sustancial, en que ningUn Estado puede ser
obligado al cumplimiento de acuerdos que
superen su capacidad de pago ya que, como
aplicaci6n del clasico brocardico "ad impos
sibilia nemo tenetur", se ha senalado que
"name puede hacer 10 imposible" (confr. ap.
VII del citado dictamen, pag. 2896).
11. Que se estima conveniente recordar
algunas de las razones expresadas en el dic
tamen al que se hizo referencia -al que co
rresponden las citas efectuadas en los parra
fos que siguen- para sustentar la existen
cia del mencionado principio, en la inteligen
cia de que tal criterio resulta relevante para
la decision de la presente causa puesto que,
aunque no se trate de un supuesto de en
deudamiento externo del Estado, la analo
gia es evidente, maxime al haberse dado fl
nalmente un tratamiento similar a ambas
clases de dtulos, segUn surge del relata efec
tuado en el ap. 7.
En tal sentido, cabe precisar que la exclu

si6n de ilicitud en el ambito del derecho in
ternacional derivada del no pago de la deu
da publica fue prevista en el proyecto presen
tado por el relator Roberto Ago ante la Comi
si6n de Derecho Intemacional de la Organi
zaci6n de Naciones Unidas,la cual aprob6 su
primera lectura, y de 10 que se inform6 a la
Asamblea General en su trigesimo periodo de
sesiones. Aquel proyecto, teniendo en cuen
ta la pnictica de los estados, la jurispruden
cia internacional y la doctrina concluyo que
son causales excluyentes de ilicitud: la fuer
za mayor; e1 caso fortulto y el estado de nece
sidad.
Asimismo, resulta uti! mencionar e1 infor
me que el relator Garcia Amador someti6 a la
referida comision, en eI ambito del antepro
yecto revisado en materia de responsabilidad
del Estado y del que surge que este la tendra
cuando el desconocimiento de sus obligacio
WALTER
F.
CARNOTA - PATRlCIO
nes "no se justifica par razones de interes

publico '0 se discrimina entre nacionales y
extranjeros en perjuicio de los segundos'"
Gas comillas simples son afiadidas).
La concorde opinion de la doctrina en rela
cion a 10 expuesto se halla representada, entre
otr08, por la autoridad de Gaston }eze, quien ya
en su curso de 1935 en la Academia Intemacio
nal de La Haya (Recueil, t. 53, pag. 391) expreso
categ6ricamente que "...se justificaria que un
gobiemo 'suspendiese 0 redujese' el servicio
de su deuda publica cada vez que se hubie
sen de comprometer 0 descuidar los servicios
publicos esenciales para asegurar el servicio
de la deuda" (las comillas simples no perte
necen al original). De ahi que, en otra opor
tunidad, expreso, de forma no menos cate
gorica, que" ... es evidente que para pagar
integramente a sus acreedores, un gobiemo
no va a paralizar los serviciog de la defensa
nacional, de la policia y de la justicia".
Por otra parte, a proposito dellaudo de 1a

Corte Permanente de Arbitraje de La Haya
relativo a un conflicto entre los imperios ruso
y otomano, el prestigioso internadonalista
Alfred von Verdross considero que los dichos
de la Corte testimoniaban "el principio de
autoconservaci6n" de los estados en virtud
del cual "...los deberes internacionales no
deben conducir hasta la destruccion de sf
mismo". De igual modo, y con sustento en 10
resuelto en dos laudos que tuvieron como
protagonistas a los estados del Reino Unido
y de Venezuela, los profesores de la Pradelle
y Politis expresaron que de " ...1a circunstan
cia de que la deuda sea cierta y no controver
tida 'no se concluye que el deudor deba sa
tisfacerla en su totalidad; se precisa, ademas,
que el estado de sus finanzas se 10 permita'.
Por tentados que nos sintamos a hacer abs
tracci6n de las particularidades de un em
prestito publico para someterlo al regimen de
las obligaciones ordinarias, no cabe tratar al
Estado que no puede pagar sus deudas mas
rigurosamente que a los particulares que
quiebran 0 se arruinan" (las comillas simples
no pertenecen al original).
12. Que esta Corte ha afirmado que "exis
tiendo la facultad de legislar en el Congreso,
corresponde a este apreciar las ventajas e
inconvenientes de las leyes que dictare, sien
do todo 10 referente a la discreci6n con que
hubiera obrado el cuerpo legislativo ajeno al
poder judicial" (Fallos 68:238 y 295). Es que,
como tambien se ha sostenido reiteradamen
te, "es principio del ordenamiento jundico
que rige en la Republica que tanto la organi
zaci6n social como poiftica y econ6mica del
A.
MARANlELLO
pais reposan en la ley" (pallos 234:82, su cita

y Otr08) Y que el control judicial debera ser
ejercido con la mayor mesura pues "Ia misi6n
mas delicada de los jueces es saber mante
nerse dentro de su orbita, sin menoscabar las
funciones que incumben a otros poderes del
Estado" (Fallos 282:392 y su cita, entre otros).
De ahi que, tambien de modo invariable,
se haya alertado sobre el peUgro que puede
resultar de trabar la acci6n legislativa, cuan
do una necesidad publica exige la adopcion
de medidas tendientes a salvaguardar los
intereses generales, pues si el Congreso se
viera impedido de concurrir alli donde es re
querida su intervencion, el mecanismo gu
bernativo quedaria sin los medios indispen
sables para llenar la funci6n que Ie incumbe
(dictamen del sefior Procurador General en
Fallos 172:21, pag. 31,
esta Corte, en 10
pertinente, hizo suyoJ. sobre la base de si
milar concepto, el Tribunal ha entendido que
no les corresponde a los jueces decidir sobre
la conveniencia 0 acierto del criteria adopta
do por ellegislador en el ambito propio de sus
funciones (Pallos 318:785); ni pronunciarse
sobre la oportunidad 0 discrecion en el ejer
cicio de aquellas (Fallos 224:810), ni imponer
su criterio de eficacia econ6mica 0 social al
Congreso de la Nadon (Fallos 311:1565); y
asimismo que "el control de constitucionali
dad no autoriza a la Corte Suprema a susti
tuir en su funci6n a los otros poderes del go
bierno" (Fallos 256:386 y sus citas).
13. Que, ciertamente, 10 antes sefialado no
excluye el inexcusable deber que pesa sobre
los jueces de verificar Ia compatibilidad cons
titucional, acorde con el art. 31 de la Consti
tuci6n Nacional, de las leyes controvertidas
en los casos sometidos a su jurisdiccion, de
modo que, si efectuada esa verificaci6n se
comprobara la existencia de desacuerdo 0
incongruencia, la norma legal sena descalifi
cada. En tal sentido y en cuanto aqui concier
ne, 10 relevante a efectos del control de cons
titucionalidad que incumbe al Tribunal que
da cefiido, en 10 sustancial, a que el ejercicio
de las potestades de los restantes poderes
del Estado se mantenga dentro de los limites
de la garantia de la razonabilidad que, como
ha sido configurada por conocida jurispru
dencia, supone que tales actos debenin sa
tisfacer un fin publico, responder a circuns
tancias justificantes, guardar proporcionali
dad entre el medio empleado y el fin perse
guido y carecer de iniquidad manifiesta (Fa
llos 248:800; 243:449; 243:467, entre otros).
14. Que, en orden a ello, no se advierte que

las nonnas que alteraron las condiciones ori
ginales bajo las que se habian emitido los

bonos y suspendido su pago contradigan esa
garantfa, pues resultan justificadas por los
hechos que les han dado origen, esto es, una
crisis econ6mica de extrema gravedad y una
situaci6n indiscutible de emergencia que
coloco a las autoridades competentes del
gobierno nacional en la necesidad de proce
der de ese modo a fin de asegurar el cumpli
miento de las funciones ba.sicas del Estado
Nacional y la atenci6n de servicios esencia
les, de acuerdo con criterios consuetudina
rios admitidos en el derecho internacional,
segUn se expreso en los considerandos lOy
11 de la presente. En efecto, en respuesta a
esa situacion de emergencia se dictO un con
junto de normas, que implican un acto de
soberania del Estado, segUn se afirm6 en el
ya citado precedente "Brunicardi" (confr.
considerando 17), y mediante las cuales se
procuro contemplar armonicamente las rea
les posibilidades de pago del Estado Nacio
nal, y los intereses de los acreedores, de modo
que, como ha senalado este Tribunal, se tien
da a poner premiosamente fin al estado de
emergencia, cuya prolongacion representa,
en sf misma, el mayor atentado a la seguri
dad jurfdica (Fallos 243:467, voto de los jue
ces Anioz de Lamadrid y Oyhanarte, conside
rando ll):
15. Que las disposiciones adoptadas en ese
contexto se establecieron sobre una base ra
zonablemente igualitaria entre los acreedo
res, sin perjuicio de las excepciones taxativa
mente previstas -mencionadas en el dicta
men del senor Procurador General-las cua
les obedecen a criterios admisibles de acuer
do con la conocida jurisprudencia de esta
Corte elaborada en torno de la garantia con
sagrada por el art. 16 de la Constitucion Na
cional. En efecto, el temperamento adopta
do para el cumplimiento ordenado de las
obligaciones asumidas por el sector publico
que se estructur6 desde una perspectiva de
crisis e impotencia financier a del Estado
atendi6 criterios de justicia distributiva sin
establecer distinciones entre los acreedores
en funcion de su nacionalidad, domicilio 0
cualquier otro criterio que trasunte discrimi
naciones arbitrarias.
16. Que, de tal manera, 1\1- tacha de incons
titucionalidad plante ada por la actora revela
su pretension de mantener incolume su de
recho al cobro de los servicios en su integri
dad, plazos y moneda de origen, con olvido
de que -como se senal6- se estaba ante una
situaci6n de crisis e impotencia financiera del
Estado que, como tal, debfa encontrar res
puesta en una soluci6n ordenada que COil
templara ala totalidad de los acreedores, pro

curando asignar a ellos un trato razonable
mente equitativo, ya que en casos de insol
vencia no son adecuadas decisiones que
agotan su mira en un unico acreedor 0 gru
po de acreedores, a sabiendas de que a los
restantes -de igual caUdad y con creditos
de analoga naturaleza- no podrfa otorgar
seles -precisamente por la incapacidad de
pago- el mismo tratamiento.
Desde esta perspectiva, la pretension de
la actora no solo desconoce la practica inter
nacional antes referida, sino, ademas, la mis
ma logica de las relaciones econ6micas que
se verifican en el interior de los estados en
casu de insolvencia del deudor.
En efecto, en orden a 10 primero, se ha di
cho que el deber de cumplimiento de las obli
gaciones ante una circunstancia de emergen
cia incuestionable, tiene como limite la cap a
cidad de pago del Estado deudor, entendida
esta del modo antes indicado, es decir, con
preservacion de 10 necesario para el cumpli
miento de sus funciones, la atenci6n de ser
vicios esenciales, y la salvaguarda de las ba
ses presupuestarias y monetarias indispen
sables para permitir un desarrollo adecuado
de la economfa.
Yen 10 relativo a 10 segundo, si bien el Esta
do es una persona de existencia necesaria,
dicha nota no 10 libera de padecer restriccio
nes financieras de toda fndole, algunas de las
cuales -como la que ha experimentado yex
perimenta nuestro pais y han sufrido otras a
10 largo de la historia- resultan sumamente
graves y justifican la adopcion de so\uciones
como la examinada.
17. Que, por otra parte, debe ponerse de
relieve -tal como por 10 demas surge de la
resefia normativa a la que se hizo referencia
que los decretos cuestionados por los actores
han sido ratificados mediante las \eyes 25.967
(art. 64) y 25.725 (art. 62). Asimismo las sus
pensiones de pago han sido autorizadas por
el Congreso de la Nadon, 6rgano al que la
Constituci6n Nacional encomienda el arre
glo del pago de la deuda interior y exterior
de la Nacion (art. 75 inc. 7) y la fijacion anual
del presupuesto general de gastos y calculo
de recurs os de la administraci6n nacional
(art. 75, inc. BO).
lB. Que, por Ultimo, corresponde conside
rar la presentaci6n efectuada por los actores
a fs. 202/203 vta. -resenada en el conside
rando 7_ relativa a la oferta de canje efec
tuada mediante el decreta 1735/04 y a 10 pres
cripto por la ley 26.017.
WALTER
F.
CARl\!OTA
AI respecto cabe sefialar, en primer lugar,

que la adhesi6n 0 no adhesi6n al procedi
miento de canje ha sido establecida como una
opci6n que puede ser libremente ejercida por
los tenedores de los bonos dec1arados "elegi
bles". De ahi que si los actores han decidido
no participar de dicho canje, y as} 10 han ma
nifestado expresamente, no existe ningun
mecanisrno que compulsivamente los obli
gue a ingresar en el. Sabre el particular, el art.
6 de la ley -al que especificamente aluden
los demandantes-- preve un rnecanismo au
tornatico de canje 8610 en el ca80 de que con
curran las siguientes circunstancias: a) la
existencia de bonos del Estado Nacional ele
gibles, de acuerdo con 10 dispuesto par el
decreta 1735/04, depositados por cualquier
causa 0 titulo a la orden de tribunales de cual
quier instancia, cornpetencia 0 jurisdicci6n;
y b) que sus titulares no hubieran adherido
al canje dispuesto por ese decreto 0 no hu
bieran manifestado -en forma expresa en
las respectivas actuaciones judiciales- su
voluntad de no adherir al canje antes de la
fecha de derre de este. En el sub examine no
concurre ninguno de estos supuestos, ya que
no consta que los bonos de los acto res hayan
sido depositados judicialmente y, lejos de
mediar el silencio previsto por la norma, los
interesados han manifestado enfaticamen
te su rechazo al canje ofrecido. De este modo,
al no resultar aplicable en la especie el men
cionado articulo/las criticas efectuadas resul
tan insustanciales.
19. Que, ademas, debe destacarse que la
Republica Argentina no repudi6 su deuda
publica. La situaci6n de los titulares de bo
nos que, como los actores, habiendo podido
participar del canje decidieron no hacerlo. no
ha sido aun regulada normativamente. De tal
manera, y mas alia de los "factores de
sefialados al efectuarse la oferta de canje res
pecto de los titulos "elegibles" que no partici
paran de ella, se desconoce a la fecha en que
situaci6n estos quedaran colocados, y resul
ta, por 10 tanto, incierto el perjuicio patrimo
nial que, eventualrnente, podria ocasionar a
sus tenedores el tratarniento que se les asig
ne. Por 10 tanto, los agravios expresados so
bre el punta resultan inatendibles, en primer
lugar puesto que derivarian de la propia con
ducta discrecional de los acto res en tanto
decidieron no participar del canje (conf. doc
trina de FalIos 275:218. entre otros) y, en se
gundo lugar, por tratarse de un gravamen
conjetural.
Por ello, y 10 concordemente dictaminado
por el senor Procurador General, se declara
procedente el recurso extraordinario, se re
PATRICIO
A.
voca la sentencia apelada y se rechaza la ac

ci6n de amparo (art. 16, segunda parte, de la
ley 48). Costas pOI su orden en raz6n de tra
tarse de una cuesti6n jurfdica novedosa.
Juan c. Maqueda. - Elena I. Highton de No
lasco.
Voto de los doctores Zaffaroniy Lorenzetti:
Considerando: Que los infrascriptos coinci
den con los considerandos 1 a 6 del voto de
los jueces Maqueda y Highton de Nolasco.
7. Que la sentencia en recurso se sustenta

en otras decisiones del tribunal a quo que
habfan declarado la inconstitucionalidad de
normas referidas a la pesificaci6n en general
y en particular a los dep6sitos bancarios.
Que esa remisi6n y la analogfa que ella su
pone, no puede aceptarse, en la medida en
que los elementos del caso son esencialmen
te diferentes. pOI las siguientes razones: a) el
objeto de la pretensi6n se refiere a tftulos re
presentativos de la deuda publica nacional;
b) el deudor es el Estado Nacional y no los
bancos, sean publicos 0 privados; c) los acree
dores compraron bonos de diversas clases
como una inversi6n con un riesgo sobre el cual
debieron ser informados y aconsejados; d) el
contrato de emprestito es sustancialmente
distinto del dep6sito bancario.
Que esta calificaci6n de la relaci6n juridica
implica la aplicaci6n de leyes y precedentes
distintos a los invocados y propios de la regu
laci6n de la deuda publica nacional.
Que. en consecuencia, el control procedi
mental y sustantivo de constitucionalidad de
las normas es especifico para este caso y no
puede ser basado en analogia con un supues
to de hecho diferente.
8. Que el control constitucional procedi
mental se refiere a la constataci6n de una si
tuacion de emergencia decJarada por el Con
greso, la persecuci6n de un fin publico y la
transitoriedad de las medidas adoptadas.
Que sobre la existencia de una situaci6n de

emergencia que rnotivara la legislacion en
cuesti6n no ha mediado discusi6n relevante
en la causa, y es ampliamente adrnitido que
el referido supuesto ha existido. 19ual afirma
ci6n puede efectuarse con relaci6n a la exis
tencia de un fin publico y la transitoriedad
de la medida.
Que la intervenci6n del Congreso de la
Naci6n ha sido amplia y en diferentes etapas
vinculadas al supuesto de hecho de esta cau
sa y que pueden resumirse de la siguiente
ANHO DE ]URISPRUDENCIA
manera: las sucesivas Jeyes de presupuesto

correspondientes a los ejercicios 2002, 2003 Y
2004 (mimeros 25.565, 25.725 Y 25.827), au
torizaron al Poder Ejecutivo Nacional, a tra
ves del Ministerio de Economfa y Produccion
a reestructurar las obligaciones de la deuda
del gobierno nacional, en los terrninos del art.
65 de la ley 24.156, a fin de adecuar sus servi
cios a las posibilidades de pago del Estado
Nacional. Cabe recordar, a su vez, que duran
te el tiempo que demandase llegar a un acuer
do, ellegislador habra autorizado al Poder
Ejecutivo -a traves del mencionado Minis
terio-- a diferir total 0 parcialmente los servi
cios de la deuda publica a efectos de atender
funciones Msicas del Estado Nacional.
Sobre tales bases, el decreto 1735/04 dis
puso "Ia reestructuraci6n de la deuda del Es
tado Nacional, instrumentada en los bonos
cuyo pago fue objeto de diferimiento segUn 10
dispuesto en el Artfculo 59 de la Ley N 25.827,
mediante una operacion de canje nacional e
intemacional" (art. 1), con el alcance y en los
terminos y condiciones establecidos en tal
decreto. De tal modo, el Estado Nacional ofre
ci6 a los tenedores de los bonos -declarados
elegibles en los anexos que integran dicho
decreto-- su canje por nuevos instrumentos
representativos de deuda, junto con "Valores
Negociables Vmculados al P.B.I.".
A su vez, por la resolution 20/2005 del
Ministerio de Economfa y Produccion, se apro
baron los terminos del "Suplemento de Pros
pecto" (Anexo I) relativo a la oferta internacio
nal, el "Procedimiento Operativo apJicable en
la Republica Argentina" (Anexo II) y las "Con
diciones ApJicables a los Bonos emitidos bajo
la ley de la Republica Argentina" (Anexo III).
La propuesta unilateral efectuada por el
gobierno nacional fue, en 10 sustancial, l1ni
ca para todo el universo de tenedores de bo
nos de la deuda publica en default emitida
con anterioridad al 31 de diciembre de 2001
para el canje de sus titulos elegibles por otros
nuevos (conf. Suplemento de Prospecto del
27 de diciembre de 2004, Traduccion Publi
ca, cap. "Oferta Global", Anexo resoL 20/2005
del Ministerio de Economfa y Produccion).
Dicha propuesta conlleva una extensi6n de
los plazos y, en su caso, una quita de capital
nominal respecto de 10 originariamente pac
tado y exterioriz6 -cuando el pais"aun esta
saliendo de la crisis economica mas grave de
su historia" - la pretensi6n de alcanzar una
reduccion de la deuda en la magnitud nece
saria para propiciar ula estabilidad fiscal en
el futuro y la sostenibilidad de la deuda en el
largo plazo", as! como la equidad entre los
567
acreedores (confr. Suplemento de Prospecto

del 27 de diciembre de 2004. Traducci6n PU
blica. cap. "Condiciones de la Oferta: Metodo
logfa; Recomendacion" Anexo regal. 20/2005
del Ministerio de Economfa y Producci6n).
Por su parte, la ley 26.017 establecio las
condiciones a las que quedarian sujetos, sin
perjuicio de las normas que les resulten apli
cables, los bonos del Estado Nacional que,
siendo elegibles para el canje establecido por
el decreto 1735/04, no hubiesen side presen
tados a este. Asimismo, se dispuso que el
Poder Ejecutivo no podrfa reabrir, en relacion
a estos bonos, el proceso de canje estableci
do por el citado decreto, y que, en el marco de
las condiciones de emision de los respectivos
titulos y de las norrnas aplicables a las juris
dicciones correspondientes, deberfa dictar
los actos administrativos y cumplir las gestio
nes necesarias para retirarlos de cotizacion en
todas las bolsas y mercados de valores nacio
nales y extranjeros. De igual modo, se prohi
bio al Estado Nacional efectuar cualquier tipo
de transaction judicial, extrajudicial 0 priva
da sobre estos titulos. Finalmente, para el su
puesto de que existieran bonos depositados
por cualquier causa 0 titulo a la orden de tri
bunales de cualquier instancia, competencia
o jurisdiccion, cuyos titulares no hubieran ad
herido al canje 0 no hubieran manifestado en
forma expresa en las respectivas actuaciones
judiciales su voluntad de no adherir a este
antes de la fecha de cierre, se estableci6 que
aquellos quedarfan reemplazados de pleno
derecho por los "Bonos de la RepubUcai\rgen
tina a la Par en Pesos Step Up 2038", en las
condiciones establecidas para la asignaci6n,
liquidacion y emisi6n de los bonos por el de
creto 1735/04. Por otra parte, debe ponerse
de relieve, que los decretos cuestionados por
los actores han sido ratificados mediante las
leyes 25.967 (art. 64) y 25.725 (art. 62). Asi
mismo las suspensiones de pago han sido au
torizadas por el Congreso de la Nacion, 6rga
no al que la Constitucion Nacional encomien
da el arreglo del pago de la deuda interior y
exterior de la Naci6n (art. 75, inc. 7) y la fija
cion anual del presupuesto general de gastos
y calcuio de recursos de la administracion na
tional (art. 75, inc. 8).
9. Que en relacion al planteo sub examen
debe distinguirse claramente el analisis de
la conveniencia del que se refiere a la cons
titucionalidad.
Que, en este sentido, esta Corte ha afirrna
do que "existiendo la facultad de legislar en
el Congreso, corresponde a este apreciar las
ventajas e inconvenientes de las leyes que
WALTER
F.
CARNOTA
dictare, siendo todo 10 referente a la discre

ci6n con que hubiera obrado el cuerpo legis
lativo ajeno al poder judicial" (Fallos 68:238,
especialmente pag. 295) y que no Ie corres
ponde a los jueces decidir sabre la convenien
cia 0 acierto del criterio adoptado por ellegis
lador en el ambito propio de sus funciones
(Fallos 318:785); ni pronunciarse sabre la
oportunidad 0 discreci6n en el ejercicio de
aquellas (Fallos 224:810), ni imponer su cri
terio de eficacia econ6miea 0 social al Congre
so de la Nacion (Fallos 311:1565); yasimismo
que "el control de constitucionalidad no au
toriza a la Corte Suprema a sustituir en su
funcion a los otros poderes del gobiemo" (Fa
llos 256:386 y sus citag).
10. Que el control constitucional sustanti
vo se concentra en el examen de la razonabi
lidad de la restricci6n irnpuesta por la legisla
ci6n cuestionada.
Que una metodologfa correcta en esta ma

teria obliga a distinguir entre la constitucio
nalidad de la regia general y la de su inciden
cia sobre las relaciones particulares.
Que la legislaci6n cuestionada establece el
cambio de valor de la moneda nacional res
peeto de la extranjera, expresada en una de
valuaci6n de la primera Sobre ella han habi
do expresiones uminirnes acerca de su cons
titucionalidad fundadas en el principio de la
"soberania monetaria" (Fallos 52:413, especial
mente pag. 431; 149:187), el que no ha side
cuestionado a 10 largo de la historia del dere
cho argentino. El Congreso yel Poder Ejecuti
vo, por delegacion legislativa expresa y fun
dada, estan facultados para fijar la relacion de
cambio entre el peso y las divisas extranjeras a
fin de restablecer el orden publico econ6mico
(arts. 75 inc. 11 Y76 Constitucion Nacional).
Que una interpretacion contraria a esta re
gia fundamental del funcionamiento econo
mico, efectuada tres anos despues de estable
cida, traerfa consecuencias institucionales
gravfsirnas, 10 cual seria contrario al canon in
terpretativo que obliga a ponderar las conse
cuencias que derivan de las decisiones judicia
les (Fallos 312:156). En situaciones similares los
tribunales constitucionales no han dudado en
respaldar las facultades del congreso en cuan
to a su soberania monetaria (Corte Suprema de
los Estados Unidos, "Norman c. Baltimore &
O.R. co.", del 18 de febrero de 1935).
PATRICIO
A.
MARANIELLO
lidad del irnpaeto que aquella produce sobre

cada una de las relaciones jurfdicas afecta
das, siendo para ella determinante la califi
caci6n de su objeto, del sujeto pasivo obUga
do y la legislaci6n aplicable.
11. Que el principio basieo que regula la
emision de bonos de la deuda publica es el
deber de cumplimiento de las obligaciones
pactadas, que el Estado debe homar, no solo
en beneficia de qulenes contratan con el, sino
en su propio interes, ya que de tal modo pro
duce confianza en los inversores a los que
recurre. EI respeto de la seguridad jurfdica es
sustancial para la captacion del ahorro publi
co asf como para el desarrollo de la Naci6n.
Que la calificaci6n que cabe dar a este tipo

de emprestito no es la de una mera promesa
unilateral del Estado que este puede modifi
car en cualquier tiempo, ya que, una vez
aceptada, se transforma en una obligacion
juridica causada por un contrato (Bielsa, Ra
fael, Derecho Administrativo, t. II, pag. 443,
6 edici6n, Ed. La Ley, Bs. As., 1964; Marien
hoff, Miguel S., Tratado de Derecho Adminis
trativo, t. III-B, pag. 682, 4 edicion actualiza
da, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1994).
Que la fuente primordial del contenido re
gulatorio es el derecho publico (Fallos 319:
2886 caso "Adriano C. Brunicardi v. Banco
Central de la Republica Argentina"), aunque
no caben dudas de que existe una regulacion
mixta con componentes iusprivatistas. Este
dltirno aspecto resulta relevante para la apli
caci6n de principios referidos a la conducta
del deudor, ellfmite del cumplimiento exigi
ble, las eximentes aplicables y su calificacion
como un contrato en el que se asume un ries
go de inversi6n, que no puede ser ignorado.
Que dada esta calificaci6n, s610 situaciones
excepcionalfsimas habilitarfan al emisor a
alterar unilateralmente ciertas condiciones
de emisi6n.
12. Que en el escrutinio constitucional de
la conducta del Estado respecto de la deuda
publica en situaciones de crisis extremas es
de gran complejidad y debe efectuarse una
ponderacion razonable entre dos valoracio
nes diferentes.
Que sigulendo esta centenaria jurispruden

cia, la ley 25.561 es, en este aspecto (art. 2 Y
cones.), constitucional.
Que es un principio aceptado que los esta

dos nacionales se encuentran obUgados a
cumpJir de buena fe con los compromisos que
contraen en materia de deuda publica, el que
ha side concretado en reglas que surgen de
diversos tratados internacionales.
Que la afirmacion precedente debe ser di

ferenciada del juicio sobre la constituciona
Que tambien es un principio recibido que,

en situaciones de extrema necesidad 0 crisis
ANEXO DE
institucionales gravisimas, dichas obligacio

nes no pueden ser cumplidas hasta ellfrnite
de suprimir servicios esenciales que afecta
rian derechos primarios de sus ciudadanos.
Ello tambien ha sldo plasmado en numero
sos tratados internacionales, de rfu'1go cons
titucional, que obligan al Estado Nacional a
cumpUr con un standard minima de dere
chos humanos.
Que la tensi6n surge evidente cuando para
honrar puntualmente con las obUgaciones
financieras, el Estado deja de cumplir con
otras que asumi6 en materia de derechos
humanos.
Que este conflicto de principios, que debe
ser calificado como excepcionalisimo, ha
motivado una amplia discusi6n en el dere
cho comparado.
Que numerosos paises que hoy declaran
orgullosos el respeto de sus obligaciones in
ternacionales y las exigen a los demas, tuvie
ron que enfrentar grandes crisis en el pasa
do, que resolvieron de modo ponderado y
prudente, asumiendo sacrificios basados en
el trabajo esforzado y serio, pero con el razo
nable limite del respeto por la dignidad de
sus ciudadanos.
13. Que para la valoraci6n de la conducta
del Estado y la razonabilidad de las medidas
que adopta, debe tenerse en cuenta un sis
tema de normas, que incluya tanto el cum
plimiento de los tratados internacionales de
orden financiero como los de derechos huma
nos que integran el ordenamiento jurfdico.
Que tambien se ha invocado la aplicaci6n
de principios generales del derecho para la
valoraci6n de las obligaciones de los estados
en crisis econ6micas. En este senti do se ha
recordado la tradici6n romanista, las elabo
raciones de glosadores y posglosadores, asi
como los juristas cristianos del medioevo
que se preocuparon par fijar !imites eticos al
cumplimiento de las obligaciones, todo 10
cual conforma una tradicion de principios
comunes en la cultura jurfdica latinoameri
cana, de base romanista (Schipani, Sandro,
"Principios generales del derecho e inequi
dad de las obligaciones: perfiles jurfdicos de
la deuda internacionallatinoamericana", en
Derecho Econ6mico actuaL Homenaje al
profesor M. A. Laquis, Buenos Aires, 1992,
815 ss; D. J. Andres-S. Schipani (compilado
res), "Debito Internazionale. Principi gene
rali del diritto. Corte Intemazionale di Gius
tizia. Atti del Seminario giuridico internazio
nale" 1992, Roma, "Un acercamiento edco a
la deuda extema" de la Pontificia Comision
Iustitia et Pax (1986); Moreira Aives, ex pre

sidente del Supremo Tribunal Federal de
Brasil, "Principios generales del derecho y
desigualdad en las obligaciones contractua
Ie,,", con referencia a la deuda externa en el
VI Congreso Latinoamericano de Derecho Ro
mano (Merida, Venezuela, 1987; Resoluci6n
de la Comision de Derechos Humano!> de la
Asamblea General de las Naciones Unidas de
abril de 1998; Declaraci6n de Sant Agata dei
Goti sobre la Usura y la Deuda Extema del 29
de setiembre de 1997). En Argentina cabe re
cordar la "Declaraci6n de juristas sabre la deu
da externa", promovida par la Facultad de De
recho de la Universidad de Buenos Aires, y fir
mada par importantes publicistas de todo el
pais en julio de 2002, que mostraron su pre
ocupaci6n por el tema y por la "impotencia de
un Estado paralizado por la falta de autono
mla para deterrninar su presupuesto y condi
cionado por el esfuerzo para cumplir con sus
acreencias externas, des\1rttia su rol esencial
de garante de los derechos fundamentales en
el territorio".
Que esta Corte, en el referido caso "Bruni
cardi" (Pallos 319:2886) afirm6 la existencia
de un principio de derecho de gentes "que
permitiria excepcionar al Estado de respon
sabilidad intemacional par suspensi6n 0
modificacion en todo 0 en parte del servicio
de la deuda externa en caso de que sea forza
do a ello por razones de necesidad financiera
impostergable" (considerando 16). Este prin
cipio se funda, en 10 sustancial, en que nin
gun Estado puede ser obligado al cumpli
miento de acuerdos que superen su capaci
dad de pago ya que, como aplicacion del cla
sica brocardico "ad impossibilia nemo tene
tur", se ha sefialado que "nadie puede hacer
10 imposible" (confr. ap. VII del dictamen del
senor Procurador General, pag. 2896).
14. Que la ponderaci6n razonable !leva a la
conclusi6n de que la regIa general es el res
peto de las condiciones pactadas, las que s610
pueden ser modificadas en situaciones de
emergencia excepcional y gravisima, y ella
ocurre cuando el cumplimiento puntual ne
va al Estado a su propia crisis y al sacrificio de
derechos fundamentales de la poblacion que
debe proteger.
Que la mencionada situaci6n se ha dado
en el caso y ha side deciarada por el Congreso
de la Naci6n en uso de sus atribuciones, yella
fue calificada como hist6rica, gravisima y ex
cepcional, todo 10 cuallleva a convalidar una
restricci6n que se presenta como razonable
en el caso, con las precisiones que se hacen
en los considerandos siguientes.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRIC[O
A.
MARANlELLO
15. Que tanto el Poder Ejecutivo como el Le

gislativo pueden haber obrado teniendo como
base una interpretaci6n amplia de los poderes
de emergencia, consolidada en una extensa
interpretaci6n que se desprende de preceden
tes de esta Corte. Que la prudencia en el juicio
obsta a revisar e80S fundarnentos hacia el pa
sado, pero es obligaci6n exarninar para e1 futu
ro la correcci6n de esa pnictica confonne a sus
efectos en terminos constitucionales.

por el senor Procurador General, se declara
procedente el recurso extraordinario, se re
voca la sentencia apelada y se rechaza la ac
ci6n de arnparo (art. 16, segunda parte, de la
ley 48). Costas por su orden en razon de tra
tarse de una cuestion juridica novedosa.
Que 1a legislaci6n de emergencia debe te

ner un plazo para que se produzca su propia
extinci6n, pero su pr6rroga y su reiteraci6n
han inutillzado los mecanismos de autodes
trucci6n y han alirnentado los que penniten
su conservaci6n. De tal modo la excepci6n se
ha convertido en regia, y los remedios nonna
1es han sido sustituidos pur la anormalidad
de los remedios.
Considerando: 1. El senor Hugo Gabriel

Galli y la senora Silvia Concepci6n Attardi, en
su condici6n de tenedores de bonos de la
deuda emitidos por el Estado Argentino, ini
ciaron una acci6n de arnparo a fin de que se
les reconociera su derecho a obtener el pago
de dichos tftulos en las condiciones original
mente establecidas.
Que esta fundamentacion de la regIa de

derecho, debilita el comprorniso de los indi
viduos con las Ieyes y los contratos, ya que Ia
emergencia permanente destruye todo cal
cuio de riesgos, y restringe el funcionarnien
to econ6rnico.
Que el derecho es experiencia y ella nos
ensefia de modo contundente que la emer
gencia reiterada ha generado mas emergen
cia e inseguridad.
Que la Constituci6n y la ley deben actuar
como mecanismos de precompromiso e1abo
radas por el cuerpo politico con el fin de pro
tegerse a sf mismo contra la previsible ten
dencia humana a tomar decisiones impru
dentes. Quienes redactaron nuestra Consti
tucion sabfan 10 que eran las emergencias ya
que obraron en un momento en que la Na
cion rnisma estaba en peligro de disolucion,
pero decidieron sujetarse rfgidarnente a una
Carta Magna con el prop6sito de no caer en la
tentaci6n de apartarse de ella frente a nece
sidades del momento.
Un sistema estable de reglas y no su apar
tarniento por necesidades urgentes es 10 que
construir un Estado de Derecho.
16. Que el perjuicio patrimonial que invo
can los acto res, debe ser valorado dentro de
la relaci6n jurfdica que los unfa con quien les
ha vendido dichos bonos como altemativa de
inversi6n. En este aspecto, las personas que
legftimamente compran tftulos de deuda
publica deben ser informados adecuada
mente sobre los desgos de todo tipo que estos
presentan y aconsejados sobre las decisiones
a tomar en la medida en que la complejidad
de esa infonnaci6n les dificulta hacerlo.
E. RaUl Zaffaroni. - Ricardo L. Lorenzetti.
Voto de la doctora Argibay:
Su pretension fue admitida favorablemen

te en primera instancia y posterionnente con
finnada por la Sala V de la Camara Nadonal
de Apelaciones en 10 Contencioso Adminis
trativo Federal, 10 que dio origen ala interpo
sicion del presente recurso extraordinario por
parte del Estado Nacional, el que resulta pro
cedente en cuanto se encuentra en tela de
juicio el alcance y la interpretacion de nonnas
de caracter federal.
2. Como es de publico conocimiento, el 24
de diciembre de 2001 la Republica Argentina
anunci6 formalmente su imposibilidad de
atender los pagos de su deuda publica en vir
tud de su estado de insolvencia patrimonial.
Con el fin de restablecer las relaciones en
tre el Estado y sus acreedores, se dictaron una
serie de norrnas tendientes a reguiar y coor
dinar los aspectos financieros, presupuesta
rios y legales destinados a reestructurar los
compromisos que 5e encontraban pendien
tes de cumplimiento, as! como todos aque
110s que debieran ser afrontados en el futuro.
3. En tal sentido, se tuvo presente que la
posibilidad de !levar a cabo la reestructuracion
de la deuda debfa tener como limite la capaci
dad de pago del Estado deudor, la que debfa
ser entendida con los limites que impone la
preservacion de 10 necesario para el cumpli
rniento de sus funciones y la atend6n de los
servicios fundamentales, ya que ningtin Es
tado puede ser obligado al cumplirniento de
acuerdos que superen su capacidad de pago,
en detrimento de sus fines esenciales.
Asf, el cumplimiento de los prop6sitos ba
sicos para el desarrollo de la Nadon, debe
actuar como limite a cualquier tipo de pro
puesta de acuerdo con los acreedores.
MEXO DE
4. En funci6n de ello, y con el fin de superar

la situaci6n de falencia, los poderes constitu
cionalmente investidos de atribuciones han
llevado a cabo los actos correspondientes
para lograr la recomposici6n de las relaciones
con los aereedores, mediante las que se pro
cur6 eontemplar ann6nicamente las reales
posibilidades de pago y una base razonable
mente igualitaria, atendiendo criterios de
justicia distributiva y sin establecer distincio
nes en funci6n de la nacionalidad, domicilio
o cualquier otro eriterio que pudiera trasun
tar discriminaci6n.
5. Par disposici6n del art. 62 de Ja ley 25.827
y el decreta 1735f04, se dispuso llevar ade
lante un sistema de canje de los titulos repre
sentativos de la deuda soberana, estable
ciendose cmiles serfan los instrumentos que
resultaban elegibles para la operaci6n, asf
como los nuevos que el Estado Nacional ofre
cia en su reemplazo, las denominaciones tec
nicas, plazos, moneda de emisi6n, etc.
Dicha propuesta conllev6 una extensi6n en

los plazos, y en su caso, una qulta de capital
nominal respecto de 10 originalmente pacta
do, con el fin de alcanzar una reducci6n de la
deuda en la magnitud necesaria para propi
ciar la estabilidad fiscal en el futuro y su sus
tentabilidad en el largo plazo.
Asimismo, se previ6 la emisi6n -junto con
los nuevos bonos- de "Valores Negociables
Vinculados al PBI", como una forma de com
patibilizar los intereses de los tenedores con
el objetivo central de la polftica economica,
consistente en la eonsolidaci6n del creei
miento, como factor determinante de la ca
pacidad de pagos de la Republica Argentina.
6. En tales condiciones, se considera que el
nuevo mecanismo ideado para reestructurar
la deuda en cesaci6n de pagos se exhibe como
razonable en atencion a su virtualidad para

amalgamar los distintos elementos que de
ben merituarse en una operaci6n de este
tipo: posibilidad concreta y real del Estado de
afrontar los pagos, instrumentos ttknicos
habiles para dicho fin, asi como criterios igua
litarios en su asignacion.
7. En 10 que respecta a la cuesti6n aqui
debatida, los titulos que poseen los amparis
tas se encuentran mencionados en los anexos
del decreta 1735/04 entre los elegibles a los
fines del canje, pero estos han decidido recha
zar la operatoria de reestructuraci6n de la dell
da en default, (ver escrito de fs. 202/203 vta.l
quedando dichos bonos sometidos a 10 pre
visto en el art. 4 de la ley 26.017, por 10 que las
eonsecuencias que pueda acarrear esta situa
ci6n s610 les resulta imputable a ellos.
Yello es asi, por cuanto al momenta de exte
riorizar su expresa voluntad de permanecer al
margen de la operatoria de canje, los acto res
conocfan que la mencionada ley impedia al
Poder Ejecutivo reabrir el proceso de adhesi6n
al mismo, as! como la posibilidad de efectuar
eualquier tipo de transacci6n judicial, extra
judicial 0 privada sobre esos tftulos.
8. Por 10 tanto, la pretensi6n de mantener
las condiciones originarias de sus dtulos asf
como los modos y plazos en que dichos instru
mentos debfan ser cancelados, procura la ob
tencion de un privilegio singular y resulta in
compatible con los fines de interes general que
inspiran la operatoria llevada adelante por la
Republica Argentina a fin de restableeer los
mecanismos de pago de sus obligaciones.
Par ello, y habiendo dictaminado el sefior

Procurador General, se declara procedente el
recurso extraordinario, se deja sin efecto la
sentencia y se rechaza la demanda. Costas pO!
su orden en atencion a la complejidad de las
cuestiones debatidas.
Carmen M. Argibay.
10. BUSTOS, ALBERTO

ACCION DE AMPARO
Causa de fuerza mayor - Coeficiente de Estabilizacion de Referencia - Confiscacion Constitucionalidad - Dano cierto - Delegacion legislativa - Deposito bancario - Derecho
de propiedad - Discriminaci6n - D61ar- Ejecucion de sentencia - Emergencia econ6mi
ca- Entidad financiera - Hecho del prfncipe- Intereses- Ley de emergencia - Medidas
cautelares - Obligaci6n en moneda extranjera - Pesificaci6n - Recurso extraordinario
Requisitos de la acci6n de amparo - Tasa de interes - Tftulos publicos
Hechos:
nas alcanzadas por las restricciones financieras
Se promovio acci6n de amparo tendiente a

obtener1a restitucion de imposiciones banca-
de emergencia, motivadas por 1a crisis de fines

de2001, en 1a moneda extranjera pactada, pre
\-VALTER
F.
CAR,'lmA - PATRICIO
via declaraci6n de inconstitucionalidad de las

citadas disposiciones.Acogida dicba pretension
en lasinstancias ordinarias, e1 Estado Nacional
y demtis enddades codemandadas interpusie
ron sendos recursos extraordinarios, parcial
mente concedidos. La Corte Suprema de Jusd
cia dela Nacion, revocando la sentencia de gra
do, recbazola pretensi6n esgrimida.
l. Debe rechazarse la acci6n de amparo

tendiente a declarar la inconstitucio
nalidad de la normativa que pesifico,
impidi6 y limit6 la posibilidad de dispo
ner de dep6sitos a plazo fijo y en cuen
tas a la vista, en tanto no se demostro
que el reintegro a $1,40 por d61ar mas el
Coeficiente de Estabilizacion de Refe
rencia no alcance a cubrir el mismo po
der adquisitivo del dinero depositado,
mientras que si 10 que pretende son d6
lares, par dos veces el Estado ofrecio
bonos por el monto originario del dep6
sito que al ser comercializables en bol
sa permiten en un
mas reducido
convertirlos en moneda constante, con
un descuento que despues de un tiem
po dificilmente afecte el poder adquisiti
vo que aquellos teman en su momento.
2. En tanto no se trate de moneda extran
jera que estuviese especfficamente des

tinada al cumplimiento de obUgaciones
en el exterior, la "pesificaci6n" se presenta
como razonable mientras el importe
que se devuelva tenga el mismo 0 ma
yor poder adquisitivo que tenia el dep6
sito originario, ya que ello no causa per
juicio alguno al acreedor.
3. La "pesificaci6n" resuita una medida ra
zonable frente a la situacion de fuerza
mayor trasuntada en la emergencia,
10 que pretender la devoluci6n
ta en dolares 0 en su
en
moneda argentina en el mercado libre
de cambios implica un desmesurado
beneficio para el acreedor.
4. Ante la situacion de emergencia que
deriv6 en la "pesificacion", la garantia

constitucional de propiedad se encuen
tra a salvo, ya que los bancos que reci
bieron los depOSitos cumplinin su obli
gacion de reintegro en las condiciones
impuestas por el Estado -a la paridad
de $1,40 por U$SI, mas el Coeficiente de
Estabilizacion de Referencia-, hecho
del principe que no esta en sus faculta
des evitar, y el Estado solo respondera
A.
MARANIELLO
del perjuicio ocasionado por las medidas

en el caso de demostrarse la real existen
cia de un perjuicio.
5. Toda vez que de la crisis de 2001 nadie
salio indemne, reconocer que a los de
positantes en dolares se les devuelva sin
mas demora el mismo importe de la
moneda extranjera en que se registraron
sus depositos implicaria la creacion de
una clase priviIegiada que no s610 se ha
bria beneficiado durante un tiempo con
intereses en dolares a una tasa inconce
bible, sino que ahora percibirfa cantida
des que, traducidas a la moneda argenti
na, tendrian un poder adquisitivo en el
mercado interno considerablemente
mayor al originariamente depositado.
6. EI prolongado mantenimiento de una
artificial equivalencia de valor entre e1

peso argentino y el dolar estadouniden
se unido a circunstancias economicas,
condujo a un proceso de deterioro del
aparato productivo nacional con su 5e
cuela de desocupaci6n, miseria ham
bre que constituy6 una
declaraci6n por 1a ley 25.561
A, 44) encuentra amparo constitucional
en los poderes de los departamentos
politicos del Gobierno Federal destina
dos a hacerle frente.
7. Es inadmisible la acd6n de amparo
planteada por un ahorrista para impug

nar la normativa de emergencia que Ii
mit6 la posibilidad de disponer de los
dep6sitos a plazo fijo y en cuentas a la
vista y estableciola "pesificaci6n" , ya que
no 5e encuentra acreditada la violacion
de preceptos constitucionales, pues no
se probo que las alternativas que el Es
tado ofrece Ie ocasionen un perjuicio
patrimonial en tanto no se alego ni acre
dito que el destino del deposito fuese e1
cumplimiento de obligaciones fuera del
mercado interno.
8. Resulta inadmisible la accion de ampa
ro tendiente a impugnar 1a norrnativa de
emergencia que estableci61a "pesifica
ci6n", desde que la garantia constitucio
nal de la propiedad esta a salvo ya que
no esta probado que el actor hubiera
efectuado el deposito en d61ares efecti
vamente ganados como tales, 10 que
deja abierta la posibilidad de que los
haya comprado al precio viI que mante
nia el Estado, ni que los mismos estmie
sen afectados a operaciones comercia
les 0 financieras con el exterior que ne

cesariamente debieran afrontarse en
esa moneda.
9. Son formalmente adrnisibles los recur
sos extraordinarios interpuestos por el
Estado Nacional y los bancos demanda
dos contra la sentencia que al hacer lu
gar al amparo declar6 la inconstitucio
nalidad de las leyes 25.557, 25.561 (Adla,
LXII-A, 41; 44) y de toda la normativa que
de alguna manera impidi6 0 limit6 al
actor la posibilidad de disponer de sus
depositos a plaza fijo y en cuentas a la vis
ta, ordenando que las entidades finan
cieras los devolvieran en eI signo mone
tario efectuado, pues se esta cuestionan
do la inteligencia de normas federales y
la sentencia definitiva del superior tribu
nal de la causa fue contralia al derecho
que los apelantes fundan en eIlas.
10. Debe rechazarse la accion de amparo
tendiente a impugnar la constitucio
nalidad de las restricciones financieras
motivadas por la crisis desencadenada
25.561, decretos
a fines de 2001
1570/2001, 21412002 (Adla, LXII-A, 41;
65; 117) y normas concordantes- y ob
tener la restitucion en la moneda de ori
gen de depositos bancarios constituidos
en divisa extranjera, pues no se ha de
mostrado que tales normas irrognen a la
parte actora un perjuicio que supere los
limites tolerables del sacrificio impues
to por la emergencia, debiendo tenerse
en cuenta que cuando se tachan de in
constitucionales diferentes opciones le
gislativas debe acreditarse acabada
mente que todas eIlas merecen tal des
calificacion por el perjuicio que provocan
para que el planteo prospere (del dicta
men del Procurador General que la Cor
te, por mayorfa, hace suyo).
11. Corresponde rechazar la pretension es
grirnida por la via del amparo por aho
rristas que efectuaron depositos en mo
neda extranjera alcanzados por la nor
mativa de emergencia -ley 25.561, de
cretos 1570/2001, 21412002 (AdIa, LXII
A, 41; 65; 117) y disposiciones concor
dantes-, tendiente a la restitucion de
tales depositos en la moneda de origen,
pues al estar todos los sectores de la so
ciedad soportando los necesarios e inevi
tables sacrificios que requiere una crisis
de la gravedad y magnitud como la que
se desencadeno a fines de 2001, aque
lios no pueden quedar al margen de di
cha situacion sin transgredir el principio
de igualdad ante la ley y las cargas pd

bUcas, sin que las medidas cuestionadas
trasunten persecucion, hostigamiento 0
indebida discriminacion en perjuicio de
los mismos, sino que por el contrario,
constituyen una razonable limitacion de
sus derechos en la condiciones excepcio
nales precitadas (del dictamen del Pro
curador General que la Corte, por mayo
ria, hace suyo).
12. Las medidas tendientes a normalizar el
sistema financiero y conciliar la necesi
dad de su saneamiento con los derechos
de los ahorristas
25.561, decretos
1570/2001, 214/2002 (Adla, LXII-A. 41;
65; 117) y normas concordantes-, pro
curando que el esfuerzo que se les impo
ne resulte equitativo en comparacion con
el resto de la poblacion, no menoscaban
la propiedad protegida en el art. 17 de la
Constitucion Nacional, pues suponen
una lirnitacion temporal impuesta por la
necesidad de atenuar 0 superar una si
tuacion de crisis que, parad6jicamente,
tambit:ln esta destinada a proteger los
derechos presuntamente afectados,
que corrlan el riesgo de convertirse en
ilusorios por un proceso de desarticula
cion del sistema econornico y financiero
(del dictamen del Procurador General
que la Corte, por mayorfa, hace suyo).
13. Las medidas que dispusieron la conver
sion a pesos de los depositos en moneda
extranjera junto con mecanismos de
compensacion para morigerar la perdida
de valor que necesariamente trae apare
jado el abandono del sistema de con
vertibilidad encuentran resguardo en la
doctrina de la emergencia y cumplen el
estandar de razonabilidad exigido en ta
les situaciones para su validez -art. 28,
Constitucion Nacional-, debiendo con
siderarse que a fin de superar el estado
de adversidad que significa una situacion
de emergencia -en el caso, la que se
desencadeno a fines de 2001-, todos los
sectores deben deponer sus intereses
individuales en pos del bienestar gene
ral (del dictamen del Procurador General
que la Corte, por mayorfa, hace suyo).
14. Si bien las primeras medidas adoptadas
en el inicio de la grave crisis del sistema
financiero que se desencadeno a fines
de 2001 pueden ser pasibles de repro
che jurfdico por el grade de afectacion de
los derechos individuales, el Estado
adopto paulatinamente mecanismos
que permitieron destrabar una crisis de
WALTER
F.
CARNOTA - PATRIC!O
inusitadas proporciones, por 10 que no

es ilegitima la regulaci6n emanada de di
cho plexo nOlmativo ni tampoco se ani
quil6 el derecho de propiedad de los
depositantes, maxime si se tiene en
cuenta que no existe habitante que no
haya sufiido las consecuencias de la alu
dida crisis econ6mica, financiera, insti
tucional y social (del dictamen del Pro
curador General que la Corte, par mayo
ria, hace suyo).
MARANIELLO
tucionalidad de la normativa de emer

gencia sobre "corralito financiero" y
"pesificaci6n" -en el caso, en el marco
de una acci6n de amparo-, pues la de
cisi6n politica de volver a la situaci6n que
existfa antes de la "pesificacion asime
trica" no Incumbe a la Corte, sino a los
otros poderes de la Nacion (del voto del
doctor Boggiano).
19. En materia de legislaci6n de emergencia
relativa a los dep6sitos bancarios -leyes

15. El reclamo par la via del amparo de la
devoluci6n de los dep6sitos bancarios

en la moneda extranjera de origen evi
dencia una posicion individualista por
sobre el interes general, que se desen
tiende de las condiciones politicas, juri
dicas, sociales y econ6micas imperantes,
debiendo contribuir todos aquellos que
han sido afectados con un aporte parcial
para superar la crisis, sin que pueda con
siderarse a sector alguno inmune a tales
alteraciones (del dictamen del Procura
dor General que la Corte, por mayona,
hace suyo).
25.557 y 25.561, decretos 1570/2001, 711

2002, 141/2002 Y 214/2002 Y concor
dantes (Adla, LXII-A, 41; 44; 65; 104; 108;
117)- en que se trata de superar las con
secuencias de un estado de necesidad

que afect6 a toda la sociedad con el menor grado posible de injusticia, corres
ponde realizar un tratamiento diferen
ciado de depositantes de cuantfas ma
yores y menores, teniendo en cuenta que
todo pararnetro para establecer el mon
to limite no podra erradicar par comple
to la discrecionalidad, siendo necesario
reducir esta al minimo (del voto del doc
tor Zaffaroni) .
16. Es Inadrnisible la acci6n de amparo ten
diente a impugnar la constitucionalidad

de la normativa de emergencia sobre
"corralito nnanciero" y "pesificacion", en
atenci6n ala complejidad de las cuestio
nes debatidas, ya que la indagacion de
las materias planteadas l1evana necesa
riamente a ponderar la polftica econ6mi
ca del gobierno para distribuir las perdi
das ocasionadas par una situaci6n ana
loga a la bancarrota privada (del voto del
doctor Boggiano).
17. En el marco de una acci6n de amparo no
cabe adrnitir la descalificaci6n constitu

cional del decreto 1836/2002 (Adla, LXII
D, 4135), en cuanto ofrece a los deposi
tantes la posibilidad de obtener de las
entidades financieras el reintegro de
sus dep6sitos a raz6n de un peso con
cuarenta centavos par d61ar mas el Co
eficiente de Estabilizaci6n de Referen
cia, pues en los lfrnites procesales de este
tipo de juicio no pueden realizarse los
calculos e investigaciones financieras
necesarias para demostrar la confisca
toriedad 0 iniquidad manifiesta de las
compensaciones contempladas en la
normativa mencionada (del voto del
doctor Boggiano).
18. Corresponde revocar la resoluci6n por
medio de la cual se declaro la inconsti
20. Es razonable que los titulares de dep6
sitos 0 certificados que en cada acci6n

rec1amen hasta d61ares estadouniden
ses setenta mil (U$S70.000) de valor
nominal original, reciban de las entida
des bancarias el importe necesario para
adquirir la citada divisa en el mercado
libre de cambios, teniendo en cuenta
como parametro objetivo la progresion
que evidencian las sucesivas normas de
emergencia -art. 5 del decreta 905/
2002, art. 3 del decreta 2167/2002 (Adla,
LXV-E, 5148)-, hasta Uegar al importe
nominal del art. 1 del decreta 739/2003
(Adla, LXIII-B, 1477) (del voto del doctor
Zaffaroni}.
21. A los efectos de la cancelacion de los
depositos 0 certificados mayo res a

dolares estadounidenses setenta mil
(U$S70.000) de valor nominal original y
hasta la suma de d61ares estadouniden
ses ciento cuarenta mil (U$S140.000), las
entidades bancarias deben entregar a
sus titulares el importe necesario para
adquirir 70.000 dolares en el mercado
libre de cambios, mientras que el saldo
debe reIntegrarse a razon de pesos uno
con cuarenta centavos ($1,40) por cada
d6lar originalmente depositado, con
mas la aplicacion del Coeficiente de Es
tabilizaci6n de Referencia -art. 4 del
dec. 214/2002 (Adla, LXII-A, 117)- has

ta el momenta del efectivo pago (del voto
del doctor Zaffaroni).
22. Respecto de los titulares de depositos 0
certificados que en cada accion recla
men una suma que exceda los dolares
estadounidenses ciento cuarenta mil
(U$S140.000), corresponde que las en
tidades bancarias reintegren el importe
a razon de Pesos uno con cuarenta cen
tavos ($1,40) por cada dolar estadouni
dense originalmente depositado, con
mas la aplicacion del coeficiente de Esta
bilizacion de Referencia establecido me
diante el art. 4 del dec. 214/2002 (Adla,
LXII-A, 117) hasta el momenta del efecti
vo pago (del voto del doctor Zaffaroni).
23. La declaracion de constitucionalidad de
las leyes 25.557 y 25.561, de los decretos
1570/2001,71/2002, 141/2002 Y 214/2002
(Adla, LXII-A, 41; 44; 65; 104; 108; 117) y
de toda la legislacion de emergencia, no
resulta aplicable a aquellos supuestos
de montos percibidos por el titular del
deposito 0 certificado con motivo de
medidas cautelares dispuestas por los
jueces, siendo que tales montos en
principio y como regIa genera!, debe
ran considerarse como definitivamen
te consolidados al amparo de los pro
cesos correspondientes, sin que por 10
demas puedan traer aparejado ningtin
tipo de consecuencias perjudiciales
para los sujetos obrantes de buena fe
que los percibieron (del voto del doctor
Zaffaroni) .
24. Los efectos de la declaracion de constitu
cionalidad de las leyes 25.557 y 25.561,
de los decretos 1570/2001, 71/2002, 141/
2002 y 214/2002 (Adla, LXII-A, 41; 44; 65;
104; 108; 117) y de toda la legislacion de
emergencia, no puede hacerse extensi
va a aquellas situaciones que pusieran
en riesgo la vida, la salud 0 la integridad
fisica de las personas, 0 bien cuando se
tratare de personas de setenta y cinco
afios 0 mas de edad, que han sido expre
samente contemplados como supuestos
de excepcion al regimen general por la
normativa en crisis -art. 1, parrafo 3,
ley 25.587 (Adla, LXII-C, 2860)- (del
voto del doctor Zaffaroni).
25. En virtud de la naturaleza del deposito
bancario, en cuanto constituye un dep6
sito irregular por el que el Banco adquie
re la propiedad de las sumas deposita
575
das quedando a favor del depositante

un credito personal, corresponde con
siderar que el reclamo de los ahorristas
-con relacion al corralito financiero y a
la pesificacion de los depositos- confi
gura una aspiracion a la concrecion de
su derecho crediticio y no ala reivindica
cion de la cosa por 10 que se encuentra
alcanzado por las normas de emergen
cia que establecen los panimetros para
su satisfaccion (del voto de la doctora
Highton de Nolasco).
26. Los ahorristas que realizaron depositos
en entidades financieras fueron objeto
de especial consideracion en la legisla
cion de emergencia que establecio la re
lacion inicial de un peso con cuarenta
centavos ($1,40) por cada dolar mas el
coeficiente de estabilizacion de referen
cia y los intereses durante el lapso de
reprogramacion, mientras que para el
resto de las relaciones jurfdicas dicha
conversion se produjo a razon de un peso
($1) por cada dolar (del voto de la docto
ra Highton de Nolasco).
27. La delegacion legislativa consagrada en
la ley 25.561 otorgo jerarqufa legal al de
creto 214/2002 (Adla, LXII-A, 44; 117) en
comendando al Poder Ejecutivo Nacio
nal reglar la reestmcturacion de las obli
gaciones en curso de ejecucion afecta
das por el nuevo regimen cambiario (del
28. EI art. 2 del decreto 214/2002 (Adla, LXII
A, 117)es inconstitucional en tanto exce
de la delegacion que el Congreso efec
tuo en el Poder Ejecutivo a traves de la
ley 25.561 (Adla, LXII-A, 44), pues tal
norma 10 autorizo para fijar el tipo de
cambio de las monedas extranjeras pero
no para convertir a pesos los depositos
que se encontraban constituidos en di
chas divisas, ya que reestmcturacion y
preservacion del capital de los ahorristas
son el mandato que surge claramente
del texto de la mencionada ley y de la
voluntad dellegislador durante el deb a
te parlamentario (del voto en disidencia
del doctor Fayt).
29. La conversion obligatoria en pesos de los
depositos en moneda extranjera dis
puesta por el art. 2 del decreta 214/2002
(Adla, LXII-A, 117)importa una quita
irremediablemente confiscatoria, en
tanto revela una situacion en la cual el
Estado no suministra un remedio para
WALTER
F.
CARl"lOTA - PATRICIO
paliar una situacion de emergencia sino

que decide mutar la esencia del derecho
adquirido, razon por la cualla normati
va impugnada se encuentra extramuros
de la Constitucion Nacional al haber
operado una transformacion en la sus
tancia del derecho de propiedad de los
ahorristas (del voto en disidencia del
doctor Faytl .
30. El principio del esfuerzo compartido con
sagrado en el art. 11 de la ley 25.561
(Adla, LXIIA, 44) no resulta aplicable a
los depositos de dinero en entidades
bancarias, pues al subsumirse los mis
mos dentro de las pautas del contrato de
deposito irregular, cuyo objeto esta cons
tituido por la obligacion de "custodia" de
la cosa entregada, el deber del deposita
rio de restituir otro tanto de la cantidad
depositada reviste preponderancia, de 10
cual puede concluirse que el principio en
cuestion no es compatible con la natura
leza de la relacion contractual derivada
de los depositos bancarios (del voto en
disidencia del doctor Fayt).
31. Con el objeto de conceder pautas razo
nables para la ejecuci6n de las senten
cias que declaren la inconstitucionali
dad de la normativa de emergencia eco
nomica sobre depositos bancarios, no
mediando razones humanitarias donde
podrian ordenar el cumplimiento inte
gro de la obligacion, los jueces deberan
considerar la situacion personal de los
ahorristas, el monto del deposito, la pro
teccion cautelar que hubieran obtenido
en etapas antedores del proceso y la
conducta del demandado para
de modo cabal y de buena fe la
cion impuesta por la sentencia (del voto
en disidencia del doctor Fayt).
32. Si bien los derechos de los ahorristas re
sultaron degradados por las normas de
emergencia sobre dep6sitos bancarios, te
niendo en cuenta la actual coyuntura eco
nomica y a fin de evitar su agravarmento,
se entiende con caracter indicativo que los
jueces podran disponer -a los fines de la
"exequibilidad" de sus decisiones- el
reintegro de dichos depositos en su mo
neda de origen acreditandose mensual
mente un porcentaje en la cuenta de los
actores, dentro de las siguientes opciones:
25 cuotas mensuales del 4% del deposito;
50 cuotas del 2% y 75 cuotas del 1,34% del
deposito, mas sus intereses, ella sin per
juicio de la articulacion de las instancias
MARANIELLO
recursivas pertinentes (del voto en disi

dencia del doctor FaytJ.
CS, 2004/10/26.
Bustos, Alberto R. yotros
c. Estado nacional y otros (*J.
Omissis...
Buenos Aires, octubre 26 de 2004.
Considerando: 1. Que la Camara Federal de

Parana, al confirmar el fallo de primera ins
tancia, hizo lugar ala accion de amparo pro
movida por Alberto Roque Bustos, Gracia Luz
Don, Ramon Evaristo Giacchi y Graciela Gua
dalupe Dappen contra el Estado Nacional, el
Banco Central de la Republica Argentina, el
Banco de Entre Rios y el BBVA Banco Frances
SA., declarando la inconstitucionalidad de las
leyes 25.557 y 25.561, de los decretos 1570101,
71/02,141/02, de los arts. 1, 2,4, 9y 10de1
decreta 214/02, del art. 3 del decreta 320/02,
de las resoluciones 6, 9, 18, 23 Y 36/2002 del
Ministerio de Economfa de la Nacion, de las
comunicaciones "A" 3446, 3467 Y3468 del Ban
co Central de la Republica Argentina, y'toda
otra norma que impida, limite 0 restrinja de
cualquier manera a los actores la posibilidad
de disponer inmediatamente de sus deposi
tos a plazo fijo y en cuentas a la vista, y ordena
que las entidades financieras intervinientes
devolvieran los dep6sitos en el signo moneta
rio efectuado, en el plaza de diez dfas.
2. Que el Estado Nacional y los bancos
demandados interpusieron los recursos ex
traordinarios de fs. 1321145, 1471150 Y 1561
172, los que fueron concedidos por el a quo
unicamente por la cuesti6n federal compleja
planteada y desestimados por las causales
de arbitrariedad y gravedad institucional
tamblen lnvocadas. El contenido de dichos
recursos aparece correctamente resenado en
el punto II del dictamen del senor Procura
dor General de la Naci6n, al cual correspon
de remitirse a fin de evitar repeticiones inne
cesarias.
(*) Publicado en: Sup.EspecialLaLey2004 (octubre),
41, con nota de Eduardo S. Barcesat; Alberto B. Bianchi;
Roberto J. Boico; Alejandro Borda; Walter F. Camota;
Marfa Angelica Gelli; Andres Gil Dominguez; Pablo L.
Manili; MarioA. R. Mid6n - DJ 2004-3,694, connotade
Maria Angelica Gelli; Daniel A. Prieri Belmonte - IA
LEY09/1112004, 6, con nota de Gregorio Badeni; Jorge L.
Kielmanovich . DJ 20043,791, con nota de Augusto M.
Morello; con nota de Claudio D. Gomez- Sup.Adm2004
(noviembre), 15, con nota de Sebastiiin D. Alanis IA
LEY 2005A, 136, con nota de Mario A. Mid6n - IA LEY
2004-F, 713 -CoIecci6ndeAna!isis JurisprudencialElems.
de DerechoAdministrativo - Iulio Rodolfo Comadira,820
- IMP 2004B, 2902 - JA2005-IH, 189 - FalIos: 327:4495.
ANEXO DE
3. Que debido al dictado de nuevas normas

sobre la materia, el Tribunal corri6 traslado a
las partes para que se expidiesen sobre elias,
el cual s610 fue cantestada por el Estado Na
cional, mientras que el BBVA Banco Frances
S.A. 10 hizo extemponmeamente.
4. Que los recursas extraordinarios deduci
dos son formalmente admisibles, en tanto se
cuestiona la inteligencia de normas federa
les y la sentencia definitiva del superior tri
bunal de la causa ha sido contraria al dere
cho que los apelantes fundan en elias (art.
14, inc. 3, de la ley 48). Cabe sefialar que en
la tarea de esclareeer la inteligencia de las
normas federales involucradas, este Tribunal
no ha de estar limitado por las posiciones del
tribunal apelado ni por las de las partes (Fa
lias: 323:1491 y sus citas, entre muchos otros);
como igualmente que las causales de arbitra
riedad invocadas son inescindibles de los
temas federales en discusi6n, por 10 que de
ben ser examinados conjuntamente (Fallos:
323:1625, entre muchos otras), 10 que quita
traseendencia a la falta de queja par la dene
gaci6n parcial del recurso.
5. Que por evidentes razones metodol6gi
cas, corresponde en primer lugar exarninar el
cuestionamiento formuIado por el recurren
te respecto de la aptitud de la via del amparo
para plantear y decidir el problema sameti
da a decisi6n judicial. A ese respecto, son
aplicables los fundamentas expuestas en el
vata del juez Beliuscio en las causas "Peral
ta", de Fallos: 313:1513 (IALEY, 1991-C, 158),
Yen la disidencia de los jueces Belluscio, Bo
ggiana y Maqueda en la causa "Provincia de
San Luis", de FaUos: 326:417 CIA LEY, 2003-B,
537; 2003-C, 38; 228; 2003-E, 472; Sup. Espe-.
cial, marzo/2003, p. 4; Sup. E. Tutela Const.
de los Dep. Bane., abril/2003, p. 59: DJ, 2003
1-96; RDM, Rev. 2/2003, p. 96; RU, Rev. 21
2003, p. 25), sustancialmente analoga a la
presente, cuyos fundamentos pertinentes se
dan por repraducidos.
6. Que, aun euando esas razones sedan
suficientes para descalificar la sentencia im
pugnada, la desnaturalizaci6n de la via del
amparo que se ha producido en este proce
so yen muchos otros, llegando aqui a insu
mir un lapso de mas de dos afios y medio
hasta que estuviese en condiciones de dic
tarse sentencia definitiva por esta Corte, su
mada a las atinadas reflexiones del dicta
men del sefior Procurador General de la
Nad6n expuestas en su dictamen, hacen
necesario poner fin definitivamente a una
cuesti6n de innegable trascendenda insti
tucional y social.
7. Que, a ese respecto, el Tribunal campar

te los argumentos y conclusianes del dicta
men citado en el precedente considerando,
los que se dan por reproducidos por razones
de brevedad.
A elios cabe afiadir que, en 10 fundamen
tal, las normas atacadas resultan ser: a) el
decreta del P.E. 1570/01, con sus ulteriores
modificaciones, que limit6 la extracci6n de
dinero efectivo y las transferencias al exterior;
b) la ley 25.561, de emergencia publica y re
forma del regimen cambiario, que declar6
dicha emergencia y sent6 las bases para la
delegaci6n normativa conferida al Poder Eje
cutivo a fin de reglamentar el sistema; c) el
decreto 71/02, que reglament6 el regimen
cambiario establecido por dicha ley, modifi
cado por el decreto 141102, y las resoluciones
del Ministerio de Economia 18/02 y 23/02,
que establecieron un cronograma de venci
mientos reprogramados de los dep6sitos
existentes en el sistema bancario a la fecha
de su entrada en vigencia, bajo el regimen del
decreto 1570/01; d) el decreto 214/02, que
dispuso la transformacion a pesos de todas
las obligaciones de dar sumas de dinero ex
presadas en monedas extranjeras a raz6n de
un peso con cuarenta centavos por cada do
lar estadounidense, con la aplicaci6n del co
eficiente de estabilizaci6n de referencia que
publicaria el Banco Central de la Republica
Argentina. Asimismo, corresponde tomar en
consideraci6n los decretos 905/02 y 1836/02
-conocidos como"canje I" y" canje II"-, con
sus normas modificatorias y complementa
rias, que perrnitieron, en general y con algu
nas excepciones, la opci6n por "bonos del
Gobiemo Nacional en d61ares estadouniden
ses Libor 2012" 0 por "bonos del gobierno
nacional en pesos 2 % 2007", Ysobre los cua
les los actores han guard ado sugestivo silen
cio pese al traslado que les fue conferido.
De ese plexo normativo resuIta que a los
depositantes en d61ares estadounidenses se
les ofreci6la opdon de obtener su devoluci6n
en moneda argentina en diversos plazas y al
cambia de un peso con cuarenta centavos por
dolar mas el coeficiente de estabilizaci6n de
referenda, 0 bien en la moneda de origen
pero en bonos del Tesoro ya plazos mas pro
longados.
8. Que, a pesar de la ausencia de prueba en
este proceso, existen circunstancias que por
su publica notoriedad no pueden ser iguora
das ni pasadas por alto.
Asf, es evidente que el prolongado mante
nimiento de una artificial equivalencia de
valor entre el peso argentino y el d61ar esta
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
dounidense, unido a circunstancias econo

micas que la mencionada ausencia de prue
ba impide clarificar, condujo a un proceso de
deterioro del aparato productivo nacional
con su secuela de desocupacion, miseria y
hambre- al que no eran ajenas las inusua
les tasas de interes que se pagaban por los
depositos en dolares, a una amenaza de "co
rrida banearia" que se intento paliar mediante
esas tasas, y finalmente a un riesgo cierto de
que esa amenaza se coneretase, e inclusive a
su iniciacion, que fueron las eausas determi
nantes de las medidas adoptadas por el Po
der Ejecutivo y el Congreso con la finalidad
de impedir la falencia generalizada del siste
ma bancario y la consiguiente ruina del con
junto de depositantes.
La situacion expuesta constituyo induda
blemente una emergencia cuya declaracion
por la ley 25.561 encuentra amparo constitu
cional en los poderes de los departamentos
politicos del Gobiemo Federal destinados a
hacerle frente. En ese aspecto, se ha dicho en
el voto del juez Belluscio en la causa "Videla
Cuello", de Fallos: 313:1638 (IA LEY, 1991-D,
518 - OI, 1991-2-810
ED, 142-119):
"8) Que... en situaciones de emergencia

como las que ha dado sustento a la medida
cuestionada, la imperio sa necesidad de afton
tar sus consecuencias justifica una interpre
taci6n mas amplia de las facultades atribui
das constitucionalmente allegislador. En ta
les condiciones, medios 0 procedimientos
que en circunstancias norrnales podrfan pa
recer invalidos, suelen resistir el cotejo con la
Ley Suprema. Ello es asf pues si bien, en rigor.
la emergencia no crea poderes inexistentes,
ni disminuye las restricciones impuestas a los
atribuidos anteriorrnente, perrnite encontrar
una razon para ejercer aquellos existentes
(Home Building & Loan Association v. Blaise
ll. 290 U.S. 398. 440/48 [1934]). de modo tal
que. ante acontecimientos extraordinarios, el
ejercicio del poder de policfa atribuido cons
titucionalmente al Congreso perrnita satisfa
eer las necesidades de una comunidad hon
damente perturbada y que. en caso de no ser
atendidas, eomprometenan la paz social y el
interes general euya custodia constituye uno
de los fines esenciales del Estado Modemo.
"gO) Que. en oeasiones similares. se han
enumerado ciertos requisitos -siguiendo
especialmente a 10 expresado por la Supre
ma Corte norteamerieana en la causa Home
Building & Loan Association v. Blaisell, 290
U.S. 398, 440/48 [1934], referente. sin embar
go. a un supuesto de moratoria hipotecaria
que deben necesariamente ser cumpJidos
MARANIELLO
por las normas de emergencia para resistir el

control de constitucionalidad. Ellos son: 1)
Que se presente una situacion de emergen
cia -declarada por el Congreso y con debido
sustento en la realidad- que obJigue a po
ner en ejercicio aquellos poderes reservados
para proteger los intereses vitales de la comu
nidad; 2) Que la ley persiga la satisfacci6n
del interes publico: ella es, que no haya sido
dictada en beneficio de intereses particula
res sino para la prateccion de los intereses
basicos de la sociedad; 3') Que los remedios
justificados en la emergencia sean de aque
llos propios de ellas y utilizados razonable
mente; 4) Que la ley sancionada se encuen
tre limitada en el tiempo y que el terminG fi
jado tenga relacion directa con la exigencia
en razon de la eual ella fue sancionada".
A la 1m de 10 expuesto, de la evidencia de la
situacion, y a falta de prueba en contrario, los
recaudos mencionados deben considerarse
presentes en el sub examine.
9. Que es teniendo en cuenta la realidad
palmaria descripta en rasgos generales en el
considerando anterior que debe sel' exami
nada la posible pugna entre las norrnas ata
cadas y los preceptos constitucionales.
Por cierto, no cabe poner en tela de juicio

que el derecho de propiedad esta garantiza
do por el art. 17 de la Constituci6n, pero 10 que
sf corresponde examinar es si las medidas
econ6micas -en suma, la suspensi6n de la
devolucion de los dep6sitos bancarios y la
opci6n para los depositantes entre el reinte
gro en deterrninados plazos, en moneda ar
gentina y con valores actualizados, 0 en la
moneda de origen a plazos mayores y en va
lores comercializables- afecta el menciona
do derecho. En otras terrninos, si a pesar de
las norrnas dictadas a fin de evitar que la si
tuacion de emergencia desembocara en la
quiebra del sistema baneario y la perdida de
sus depositos por la mayor parte de los depo
sitantes, la propiedad de estos solo puede ser
defendida mediante el reintegro de sus va
lores a breve plazo y en la moneda extranjera
en que fueron inscriptos.
Resulta indiscutible -en el somera exa
men que puede realizarse en un proceso sin
pruebas- que la devaluaci6n de la mone
da nacional era una medida ineludible fren
te a la grave emergencia resultante del des
fase de valor con el d6lar estadounidense y
el comienzo de una importante "corrida ban
caria".
En esa situacion, parecerfa a primera vista
que la conversion de los creditos a moneda
argentina un tipo de cambio determinado

por el Estado afectase el derecho de propie
dad del acreedor, que tendria derecho de
obtener el reintegro, por 10 menos, de la can
tidad exactamente equivalente a los nuevos
tipos vigentes en el mercado; seria, por otra
parte, el resultado de la ciega aplicaci6n de
los arts. 617 y 619 del Codigo Civil. Sin em
bargo -y esto no podrian discutirlo ni siquie
ra los mas ardientes defensores de la propie
dad intangible de los d61ares- en los contra
tos de deposito bancario que motivan litigios
como el presente, el prop6sito del acreedor
no era el de conseguir moneda extranjera
espedfica que no pudiera ser sustituida por
ningt1n objeto sino el de lograr la estabilidad
de la prestacion dineraria, es decir, asegurar
un poder adquisitivo constante. Es obvio que
si se depositaba en dolares era porque se
dudaba del mantenimiento del poder adqui
sitivo de los pesos nacionales y se buscaba
mantener el valor intrinseco del capital. Des
de ese punto de vista, puede afirmarse que
la supuesta propiedad de los dolares no era
mas que una gran falacia. En la Argentina
nadie ganaba en dolares norteamericanos, de
manera que asentar los depositos en esa
moneda era, 0 bien utilizarla simple mente
como una moneda de cuenta -nadie ignora
que en gran medida se depositaban pesos y
estos se convertfan a igual cantidad de dola
res, equivalencia cuya falsedad se hada no
toria si se pretendia la imposible tarea de
cambiar pesos por d61ares en el exterior (sal
vo en algunos paises vecinos), y que hoy se
ve claro que era ficticia- 0 bien se compra
ban dolares en el mercado de cambios a un
precio vil, el de la paridad, con consecuencias
perniciosas en la economia que a la corta 0 a
la
debfan desembocar en el desastre
econ6mico result ante de que tuviese que
afrontar el perjuicio el Estado, es decir, la co
munidad toda, no los depositantes en dola
res sino todos y cada uno de los habitantes
del pais. Por tanto, en los contratos concerta
dos en el pais y que debian ser ejecutados en
el, eI objeto de Ia obligaci6n no era el d6Iar
como moneda de los Estados Unidos sino el
definido por la ley 23.928 como "convertible"
o canjeable por pesos argentinos de poder
adquisitivo constante.
En tal contexto, y en tanto no se trate de
moneda extranjera que estuviese especffica
mente destinada al curnplimiento de obliga
ciones en el exterior, la "pesificacion" se pre
senta como razonable mientras el importe
que se devuelva tenga el mismo 0 mayor po
der adquisitivo que tenia el dep6sito origina
rio, ya que ella no causa perjuicio alguno al
579
acreedor. Fue, por 10 demas, una medida ra

zonable frente a la situaci6n de fuerza mayor
trasuntada en Ia emergencia. Por el contra
rio, pretender la devoluci6n inmediata en
d6lares 0 en su equivalente en moneda ar
gentina en el mercado libre de cambios im
plica un desmesurado beneficio para el acree
dor, que no puede determinarse en su medi
da aritmetica como consecuencia de la ausen
cia de produccion de prueba en este proceso
pero que en algunos momentos alcanz6 alre
dedor del doble del poder adquisitivo origi
nario.
A falta de dano producido porel Estado no
hay accion. La actora no ha demostrado que
el reintegro a $ 1,40 por d61ar mas el coeficien
te de estabilizaci6n de referenda no alcance
a cubrir el mismo poder adquisitivo del dine
ro depositado; y si 10 que pretende son d6la
res, par dos veces el Estado Ie ha ofrecido
bonos por el monto originario del deposito,
que, si bien tienen plazos miis largos -pero,
en todo caso, bastante mas cortos que los
emitidos con igual fin en 1990 con el aval
constitucional de la mayona de esta Corte en
el ya citado caso de Fallos: 313:1513-, al ser
comercializables en bolsa permiten en un
plaza mas reduddo convertir10s en moneda
contante, con un descuento, si, pero que des
pues de un tiempo razonable dificilmente
afecte el poder adquisitivo que ternan en su
momento los d6lares supuestamente depo
sitados.
En surna, no esta probado: I") que la acto
ra hubiera efectuado el deposito en d61ares
efectivamente ganados como tales -10 que
deja abierta la posibilidad de que los haya
comprado al precio vil que mantenla el Esta
do 0 que se haya tratado de un mero asiento
contable-, ni que los d61ares estuviesen
afeetados a operaciones comerciales 0 finan
cieras con el exterior que necesariamente
debieran afrontarse en esa moneda; 2") que
las alternativas que el Estado Ie ofrece Ie oca
sionen un perjuicio patrimonial, ya que no se
ha a\egado ni probado que el destino del
deposito fuese el cumplimiento de obligacio
nes fuera del mercado interno. En tales con
diciones, la garantia constitucional de la pro
piedad esta a salvo: los bancos que recibie
ron los depositos curnpliriin su obligacion de
reintegro en las condiciones impuestas por
el Estado, hecho del principe que no esta en
sus facultades evitar, yel Estado s610 respon
deni del perjuido ocasionado por las medi
das en caso de demostrarse la real existencia
de un perjuido. Todo ello lleva ala conclusion
de que la via del amparo no era admisible, no
solo por mera formalidad legal sino por no
WALTER
F.
CARNOTA - PATRIC[O
estar acreditada la violaci6n de preceptos

constitucionales, que en este tipo de procedi
miento debe resultar palmaria e inequivoca.
10. Que frente a una situacion no identica,
pero con muchos elementos similares a la que
se presenta en el caso, la Suprema Corte de
Estados Unidos dicto una sentencia de la
que pueden extraerse conceptos perfecta
mente aplicables al sub lite, y, en general, a
todos los reclamos deducidos por depositan
tes contra los bancos 0 contra el Estado Na
donal.
Se trata de la causa "Perry v. United Sta

tes", 294 U.S. 330 (1935), en la cual el tenedor
de una obligacion de los Estados Unidos por
diez mil d6lares, ernitida en 1917, pagadera
en moneda de oro del nivel de valor del tiem
po de la emisi6n y vendda el 15 de abril de
1934, can fundamento en 8U derecho de pro
piedad reclamaba el pago de la cantidad de
oro equivalente 0 su valor en moneda legal.
La Corte, par el voto del Chief Justice Hug
hes, dio respuesta negativa al reciamo, es
tableciendo que el actor no podia pretender
que las restricciones monetarias consecuen
tes a la gran crisis de 1929 y el cambio de valor
en oro del dolar Ie ocasionasen un perjuicio.
A tal fin, senal6 en primer lugar cual era el
objeto de la clliusula oro, diciendo: "Esta obli
gacion debe interpretarse can imparcialidad.
El 'actual nivel de valor' (expresi6n usada en
el bono emitido) se contrapone a un nivel de
valor mas bajo. La promesa obviamente tuvo
la intencion de protegerse contra la perdida.
Esa proteccion quiso ser asegurada median
te el establecimiento de un determinado ni
vel 0 medida de la obligacion del gobierno.
Creemos que el alcance razonable de la pro
mesa es que tuvo la intenci6n de asegurar a
quien prestaba su dinero al gobiemo y toma
ba su bono que no sufrirfa perdidas por la
depreciacion del medio de pago". Y mas ade
lante anadio: "Para considerar que danos
si acaso hay alguno- el actor ha sufrido de
bido al presunto incurnplimiento de contra
to, es inadrnisible suponer que tenia dereeho
a obtener moneda de oro para recurrir a mer
cados extranjeros 0 para operaciones en mo
neda extranjera 0 para otros fines contrarios
al control sobre moneda de oro que el Con
greso tenia el poder de ejercitar, y que ejerci
to, por medio de 8U regulacion monetaria. Los
danos del actor no pueden ser calculados
haciendo caso omiso de la economia intema
del pais en el momenta en que el presunto
ineumplimiento oeurrio ... El actor exige 'el
equivalente' en cireulante ala moneda de oro
prometida. Pero 'equivalente' no puede 8ig
A.
MARANIELLO
nificar mas que el monto de dinero que la

moneda de oro prometida valdrfa para el te
nedor del bono a los fines para los cuales esta
podria ser legalmente utilizada. Este equiva
lente 0 valor no puede ser determinado apro
piadamente salvo a la luz del mercado domes
tieo y restringido que el Congreso habfa esta
blecido legalmente... El actor no ha mostra
do, ni intentado mostrar, que en relacion al
poder adquisitivo haya sufrido algdn tipo de
perdida. Por el contrario, en vista del acomo
damiento de la economia interna a la linica
medida de valor establecida por la legislacion
del Congreso, y a la disponibilidad y uso uni
versal a traves de todo el pals de la moneda
de curso legal para curnplir con todas las obli
gaciones, el pago al actor de la surna que exi
ge constituirfa, no un recupero de perdida en
sentido estricto, sino un enriquecirniento in
justificado" .
11. Que, por otra parte, se advierte la com
plejidad factica y teenica del tema en deba
te, que involucra el examen de intrincadas
cuestiones financieras y bancarias, 10 que
impone que los jueces extremen la pruden
cia para no resolverlas por la via expedita del
amparo. En este orden de ideas, la indaga
cion de las materias planteadas en el sub lite
llevarfa necesariamente a ponderar la polfti
ca econornica del gobiemo para distribuir las
perdidas ocasionadas par una situacion eco
nomica desorbitada.
12. Que debe recordarse que los controles
de legalidad administrativa y de constitucio
nalidad que competen a los jueces, no los
faeultan a sustituir a la Administracion en la
determinacion de las polftieas 0 en la apre
ciacion de los eriterios de oportunidad (doc
trina de Fallos: 308:2246, considerando 4;
311:2128, entre muchos otros) y, menos alin,
cuando la imposibilidad de las entidades fi
nancieras de responder a sus obligaciones
exigibles trascendio la particular situacion
econornica de cada intermediario para adqui
rir la dimension de una crisis sistemica, cuyo
examen presupone un anaIisis integral a fin
de superar el descalce bancario. La cuestion
atafie no solo a la recuperacion y desenvolvi
miento de las entidades que operan en un
ambito decisive para la buena marcha de la
economia, sino tambien la aptitud de estas
para coadyuvar a la devolucion ordenada e
igualitaria de las inversiones 0 ahorros.
El ejercicio de los mencionados controles

no puede justificar que todas las medidas de
polftiea econ6mica de los poderes competen
tes sean sometidas a la revision, no de su le
galidad sino de su acierto 0 su oportunidad,
ANEXO DE
pues ella implicaria sustituir a los organos

constitucionales que tienen su origen direc
to en la voluntad popular por el criterio pre
dominantemente tecnico del Poder Judicial,
cuya desvinculacion de tal origen -que solo
podia ser indirecto en el texto constitucional
originario- se ha acentuado en la reforma de
1994 con los nuevos procedimientos de de
signaci6n. Los jueces estan llamados a juzgar,
no a administrar ni a fijar ni revisar la polftica
economica de los poderes politicos, pues 10
contrario implicarfa desvirtuar el regimen
democnitico sustituyendo!o por el gobierno,
o aun la dicta dura, del Poder Judicial, que
impedirfa el desarrollo de cualquier progra
rna de gobierno coherente, maxime frente a
una emergencia que los jueces no estan ca
pacitados para encauzar. Tampoco se justifi
ca la extension desmesurada del amparo para
revisar 10 que no viola los derechos y garan
tfas constitucionales con manifiesta arbitra
riedad 0 ilegalidad, en los terminos del art. 43
de la Constitucion, convirtiendo ala adrninis
tracion de justicia en una suerte de festival
de amparos e inconstitucionalidades que tra
ba el ejercicio de sus atribuciones por los po
deres legislativ~ y ejecutivo.
14. Que, como a todas luces es evidente, el

caso tiene una gravedad institucional de in
sospechable trascendencia par el impacto
que el pago mas a menos inmediato tendria
sobre la economia, las finanzas y, en verdad,
sobre la vida nacional. Seria, pues, gravemen
te imprudente dejar de considerar las conse
cuencias de un fallo de esta Corte en las pre
sentes circunstancias. Un fiat iustitia peream
ego perem mundis, hacer justicia aunque se
caiga eJ mundo, en rigor no es hacer justicia
sino destruir las bases mismas de las relacio
nes en las cuales se persigue hacer valer la
llamada justicia. Hacer justicia conmutativa,
singular y pura entre bancos y depositantes
sin atender el contexte de las enormes injus
ticias distributivas existentes y las nuevas
que sobrevendrfan, conculca la idea misma
de justicia a secas, legal, general 0 como quie
ra llamarsela en doctrina. La justicia conmu
tativa que debe presidir las relaciones con
tractuales no puede entrar en conflicto con el
interes general 0 el bien comun, con el bien
de todos y no s610 el de algunos.
13. Que de la crisis de 2001 nadie ha salido

indemne. Sin entrar a considerar que hubo
hasta quienes perdieron la vida en los inci
dentes caliejeros, muchos habitantes del pais
perdieron su patrimonio 0 10 vieron merma
do a consecuencia de aquella: los asalaria
dos, por la reduccion del pader de compra de
sus sueldos, y en algunos casos tambien por
la disminuci6n de su monto nominal; los jubi
lados actuales, por igual reduccion y la rebaja
de los haberes; los jubilados futuros, por la li
cuaci6n de los activos de las adrninistradoras
de fondos de jubilaciones y pensiones; los co
merciantes, por la disminuci6n de las ventas;
las empresas, especialmente las que utilizan
insumos importados, por la elevaci6n de los
costos y la depreciacion de sus activos; los par
ticulares, por la reduccion del valor de sus bie
nes y la dificultad 0 impasibilidad de afrontar
las deudas contraidas en moneda extranjera,
con riesgo de perder sus viviendas.
Desde esta perspectiva seria insostenible

cualquier desarrollo estable del pais sin sis
tema financiero alguno, sin crectito, sin tinan
ciaci6n del comercio exterior, cuyas operacio
nes tipicas de compra y venta intemaciona
les quedarfan sin auxilio bancario local algu
no, yen general, todo el comercio de bienes y
servicios se verfa retrotraido a etapas de tal
primitivismo y rusticidad que probablemen
te excluirfan al pais del comercio internacio
nal. Serfa casi impensable sostener la econo
mia y, por ende, los servicios publicos y priva
dos, y las transacciones de bienes quedarfan
a merced de quienes pudieran prevalecer en
la lucha de intereses. Naturalmente, serfa de
preyer una enorme emisi6n monetaria que
desplazarfa en los hechos a la moneda nacio
nal. Decisiones de polftica econornica con tal
repercusion para la subsistencia de la Nacion,
sin ninguna duda no incumben a esta Corte
sino a los poderes emanados del voto popular.
Frente a ello, reconocer que a los deposi

tantes en d61ares se les devuelva sin mas
demora el mismo importe de la moneda ex
tranjera en que se registraron sus depositos
implicarfa la creaci6n de una clase privilegia
da, que no solo se habrfa beneficiado duran
mas 0 menos largo con intere
te un
ses en
a una tasa inconcebible en el
resto del planeta sino que ahora percibirfa
cantidades que, traducidas a la moneda ar
gentina, tendrfan un poder adquisitivo en el
15. Que, finalmente, no se puede dejar de

senalar la irritante desigualdad que ha pro
ducido entre los depositantes la desorbitada
actuaci6n de los tribunales inferiores, que por
medio de medidas cautelares denominadas
"autosatisfactivas" descalificadas par esta
Corte (FalIos: 324:4520, considerandos 9 y
10, Y sus dtas) provocaron un notable tras
torno economico que incluso puso en riesgo
la regularizacion de los compromisos asurni
dos por la Nacion frente a organismos inter
mercado interno considerablemente mayor

al de 10 originariamente depositado.
582
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
MARANIELLO
nacionales de credito. En efecto, los benefi

ciarios de esas medidas han obtenido un lu
cro indebido a costa del sistema, en definiti
va del pais, y de quienes encontnindose en
similares circunstancias no soJicitaron 0 no
obtuvieron ese disparatado beneficio. Sin
embargo, no cabfa procesalmente la inter
vencian de esta Corte frente a la sistematica
violacion del art. 15 de la ley 16.986, que dis
pone conceder en ambos efectos -vale de
cir, devolutivo y suspensivo, con suspension
de la ejecucion de la sentencia-los recursos
de apelaci6n interpuestos contra las decisio
nes que admiten el amparo, norma legal que
no podfa ser obviada mediante la concesi6n
a las medidas cautelares de los efectos pro
pios de la eventual sentencia; ni cuenta aho
ra con atribuciones para remediar esa des
igualdad de hecho fuera de los recursos lega
les. Por 10 tanto, la desigualdad es responsa
bilidad propia de los tribunales que dictaron
y ejecutaron las medidas.
depositos a plazo fijo y en cuentas a la vista, y

orden6 que las entidades financieras inter
vinientes devolvieran los dep6sitos en el sig
no monetario efectuado, en el plazo de diez
dfas.
Por todo ello, y de conformidad con 10

dictaminado por el sefior Procurador Gene
ral de la Naci6n, se revoca la sentencia recu
rrida y se rechaza la demanda de amparo.
Costas por BU orden en todas las instancias
en raz6n de que, frente al funesto preceden
te de Fallos: 325:28 -del que deriv6 un des
comunal trastorno econ6mico-financiero y
aun judicial, y que dio ocasion a numerosos y
conocidos casos de corrupci6n- los actores
pudieron creerse con fundado derecho de Ji
tigar. - Augusto C. Belluscio. Carlos S. Payt
(en disidencia).
Antonio Boggiano (segUn
su Yoto). - Juan C. Maqueda. - E. Ra11l Zaffa
rani (segUn su voto). - Elena 1. Highton de
Nolasco (segUn su Yoto).
4. Que es apJicable al caso la jurispruden

cia de esta Corte en Fallos: 326:417 ("San
Luis") -disidencia de los jueces Belluscio,
Boggiano, y Maqueda-, resuelta el 5 de
marzo de 2003, a cuyos terminos, en 10 perti
nente, corresponde remitir en raz6n de bre
vedad.
Voto del doctor Boggiano:

Considerando: 1. Que la Camara Federal de
Parana, al confirmar el fallo de primera ins
tancia, hizo lugar a la acci6n de amparo pro
movida por Alberto Roque Bustos, Gracia Luz
Don, Ramon Evaristo Giacchi y Graciela Gua
dalupe Dappen c. Estado Nacional, el Banco
Central de la Republica Argentina, el Banco
de Entre Rios y el BBVA Banco Frances S.A.
declarando la inconstitucionalidad de las le
yes 25.557 y 25.561, de los decretos 1570101,
71/02, 141102, de los arts. 1,2,4,9 Y 10 del
decreta 214/02, del art. 3 del decreta 320102,
de las resoluciones 6, 9, 18, 23 Y 36/2002 del
Ministerio de Economia de la Naci6n de las
Comunicaciones "A" 3446, 3467 Y 3468 del
Banco Central de la Republica Argentina, y
toda otra norma que impida limite 0 restrinja
de cualquier manera a los actores la posibili
dad de disponer inmediatamente de sus
2. Que el Estado Nacional y los bancos de

mandados interpusieron los recursos extraor
dinarios de fs.1321l45, 1471150 y 156/172, los
que fueron concedidos por el a quo dnica
mente por la cuesti6n federal compleja plan
teada y desestimados por las causales de ar
bitrariedad y gravedad institucional tambien
invocadas. El contenido de dichos recursos
aparece correctamente resefiado en el pun
to II del dictamen del Procurador General de
la Naci6n, al cual corresponde remitirse a fin
de evitar repeticiones innecesarias.
3. Que los recursos extraordinarios son for
malmente admisibles pues se halla en tela
de juicio la interpretacion y validez constitu
cional de normas federales.
5. Que, en efecto, tal como se seiial6 en el

citado precedente, a fin de esclarecer la in
trincada evoluci6n normativa en la materia
cabe tener presente que, en primer termino,
el decreto n 1570/01, en su art. 2, inc. a) pro
hibi6: "los retiros en efectivo que superen los
pesos doscientos cincuenta ($250) 0 d61ares
estadounidenses (U$S250), por semana, por
parte del titular 0 de los titulares que actden
en forma conjunta 0 indistinta, del total de
sus cuentas en cada entidad financiera". Asi
mismo, estableci6 que durante la vigencia del
decreto, las entidades no podrfan obstaculi
zar la transferencia 0 disposici6n de fondos
entre cuentas, cualquiera sea la entidad re
ceptora de estos; ademas, dolariz6 las deu
das existentes, con el consentimiento del
deudor.
La problematica de los llamados "corrales",
mas 0 menos rigidos 0 fiexibles, es compara
ble; tal vez como todas las demas cuestiones
juridicas, a un caleidoscopio; en e1 sentido de
que esta en constante movimiento y cambio
en pequefias piezas de los mas variados ma
tices. De ordinario, son los jueces quienes
manufacturan las pequefias
del mo
sako caleidosc6pico. Pero en este asunto es
el Ejecutivo el que ha ido moviendo las pie
zas, configurando gran variedad de mosaicos
desde el mas ferreo "corral6n" a los mas fiexi

bles "corralitos". Ellegislador ha puesto el
marco general y amplia delegaci6n.
Dichas normas fueron perdiendo vigencia.
Asi, se fiexibilizaron y finalmente se deroga
ron las restricciones relativas al retiro de suel

dos, rubros laborales, beneficios sociales y
previsionales, entre otros (decreto 1606/01,
B.O. 6/12/01, comunicaci6n "An 3404 del
17/12/01 BCRA Yart 1 de la ley 25.557 -B.O.
711/01- aunque esta Ultima disposici6n fue
suspendida por el termino de noventa dias
por el art. 16 de la ley 25.561).
Q
La "dolarizaci6n" voluntaria de las deudas

con el sistema financiero fue dejada sin efec
to por el art. 7 de la ley 25.561 que estableci6
que las deudas 0 saldos de las originalmente
convenidas con las entidades del sistema fl
nanciero en pesos, transformadas a d61ares
por eI decreto 1570/01, se mantendrfan en la
moneda original pactada, tanto eI capital
como los intereses, al derogar asi el art. 1 del
decreto 1570/0l.
0
6. Que vigente el decreto 1570/01 esta Cor

te dict61a sentencia recafda en Fallos: 324:4520
("Kiper"), por la que se dejo sin efecto la me
dida cautelar impugnada y se requirio a los
actores la restituci6n de las cantidades que
habfan extrafdo de sus depositos bancarios.
7. Que la intangibilidad de los depositos a
la vista 0 a plazo (ley 25.466) fue suspendida
por el art. 15 de la ley 25.561 hasta el 10 de
diciembre de 2003, 0 hasta la oportunidad en
que el Poder Ejecutivo Nacional considere
superada la emergencia del sistema financie
ro, con relaci6n a los dep6sitos afectados por
el decreta 1570/01.
En sintesis, la evolucion del tratamiento

normativo conferido a los depositos consti
tuidos en entidades financieras del sistema
-con las salvedades propias segUn cual fue
ra su moneda de origen 0 modalidad de cons
tituci6n- ha side el siguiente:
a) reprogramaci6n: fueron sucesivamente
dictadas las resoluciones del Ministerio de
Economfa 6/2002 (9/1/02),9/2002 (10/1102),
10/2002 (1011/02), 23/2002 (2111/02) me
diante las cuales se reprogramaron los depo
sitos, se impidi6 en forma generalizada la
transferencia entre bancos y la celebraci6n
de transacciones con tftulos representativos
de certificados de dep6sito a plazo fljo.
b) "pesificaci6n": en 10 atinente ala devo
luci6n de los depositos constituidos en mo
neda extranjera -sin perjuicio de 10 que se
referira acerca del decreta 214/02-, se ad
583
vierte que si bien el decreto 71/02 del 911102

habia estipulado que se respetarfa la mone
da en que aquellos hubieran sido impuestos,
este temperamento fue. posteriormente, alte
rado mediante el decreto 141102 del 17/1102,
que faculto al Ministerio de Economfa a esta
blecer que la devoluci6n de saldos en mone
das extranjeras podia efectuarse al tipo de
cambio del mercado oficial.
8. Que, en tales condiciones, esta Corte juz
go que ante el nuevo cuadra normativo tanto
las restricciones impuestas por el decreto
1570/01 y sus pasteriares reglamentaciones,
como par la ley 25.561 de emergencia publi
ca, en cuanto suspende la apJicacion de la
referida ley de intangibilidad (art. 15) provo
caron una incuestionable madificaci6n de las
condiciones y presupuestas tenidos en mira
por ahorristas e inversores al tiempo de efec
tuar sus operaciones bancarias, 10 que trafa
aparejado un evidente desconocimiento de
derechos adquiridos y, por consiguiente, una
profunda e injustificada lesion al derecha de
propiedad (Palios: 325: 28).
9. Que, en cambio, en cuanto ala modifica
ci6n del regimen cambiario se puso de relie
ve en el citado precedente que no correspan
rna a la Corte juzgar sobre este extrema pues
el control de canstitucianalidad no compren
de la facultad de sustituir a la administracion
en la determinaci6n de las polfticas economi
cas 0 en la apreciaci6n de los criterios de opor
tunidad.
10) Que nuevas modificaciones normati
vas se introdujeron tanto respecto de la re
programaci6n como de la pesificacion. En
efecto, el decreta 214/02 (B.O. 4/2/02) esta
bleci6 la opci6n en favor de los depositantes
en d61ares estadounidenses u otras mone
das extranjeras en el sistema fmanciero de
recibir bonos en dicha moneda, con cargo al
Estado Nacional, en sustitucion de la devo
luci6n de sus dep6sitos, hasta la suma de
U$S30.000, par titular y por entidad finan
ciera (art. 9). Este limite fue despues dejado
sin efecto por el decreto 620/2002 del 16/41
02. Las condiciones financieras de tales ti
tulos y de los bonos a emitirse en pesos, fue
ron regulados sucesivamente por diversos
decretos a los que posteriormente se hara re
ferencia.
Asimismo, el citado decreta 214/02 dispu

so la pesificacion de los dep6sitos constitui
dos en dolares estadounidenses u otra mo
neda extranjera en el sistema financiero a una
relacion de cambio de $1,40 por cada d61ar
estadounidense 0 BU equivalente en otra
584
WALTER
f.
CARl'JOTA - PATRICIO
moneda extranjera. La entidad financiera

cumplira can su obUgaci6n entregando pe
sos a la re1ad6n indicada (art. 2).
11. Que las condiciones financieras de los
Htulos y bonos a que se hizo referencia en el
considerando precedente fueron regulados
por los decretos 494/02 del 12 de marzo de
2002, 905/02 del 31 de mayo de 2002 que
derog6 el anterior establedendo un sistema
de canje de los dep6sitos en el sistema finan
dero, a su vez fue modificado par el decreta
1836/02 del 16 de septiembre de 2002 y rati
ficado por 1a ley 25.827. Este Ultimo decreta
ofrece a los depositantes que tuviesen saldos
en d6lares reprogramados -entre otras al
ternativas- la posibilidad de obtener de la
entidad financiera el reintegro de sus depo
sitos a raz6n de un peso can cuarenta centa
vos por d6lar, incrementados por aplicaci6n
del sistema de ajuste denominado "Coefi
ciente de estabilizad6n de referencia" (esta
blecido en el art. 4 del decreto 214/02) -mas
un interes-, y del Gobierno Nacionalla dife
rencia que eventualmente exista entre ese
valor y el valor del dolar estadounidense al
momento del pago (conf. arts. 4, inc. "b", 7,
inc. "b" y 9 del decreto 1836/02, ratificado
par la ley 25.827). Todo elio en los plazos y
modalidades de cumplimiento, que inclu
yen amortizaciones anuales, pagos semes
trales de intereses y posibilidad de negocia
ci6n en balsas y mercados de valores del pais.
12. Que, posteriormente, el decreta 739/03
publicado en el Boletin Oficial el 1 de abril
de 2003 dispuso la liberaci6n de los deposi
tos reprograrnados. La norma ofrece a los ti
tulares de depositos originariamente consti
tuidos en moneda extranjera de hasta cua
renta y dos mil pesos ($ 42.000) de valor no
minalla alternativa de solicitar su cancelacion
total 0 parcial mediante la entrega conjunta
de: a) el importe ajustado por el Coeficiente
de Estabilizacion de Referencia (CER) hasta
la fecha de acreditacion del mismo mas los
intereses correspondientes y b) bonos del
gobierno nacional en d61ares estadouniden
8es 2013 por la diferencia entre el valor nomi
nal original de la imposicion, ajustado por el
citado coeficiente y la cotizacion de dolar es
tadounidense en el mercado libre de carnbios
ala misma fecha. A ese resultado se Ie aplica
ra la cotizacion del dolar estadounidense en
el mercado libre de carnbios a fin de estable
cer el valor nominal de los bonos. Para las
imposiciones que superen la mencionada
cantidad otorga la opcion de constituir un
nuevo plazo fijo con mas un interes y la en
trega de bonos del Gobierno Nacional en
d61ares estadounidenses en forma similar a
0
A.
MARANIELLO
la anteriormente explicitada (arts. 1,2 Y3).

Todo ella sin derogar las opciones previstas
en el art. 1836/02 Ysus modificatorios (art. 6).
Finalmente, la ley 25.820 aclaro que la obli
gaci6n de preservar el capital de los ahorris
tas podia cumplirse mediante opciones de
canje de tftulos de la deuda del Estado nacio
nal (conf. art. 2).
13. Que la necesidad de atender a las cir
cunstancias existentes al momenta de fallar
(Fallos: 312:555; 315: 123, entre muchos otros)
impone considerar los siguientes extremos:
a) la aludida "pesificacion" dispuesta por el
decreta 214/02 dictado por el Poder Ejecuti
vo con invocacion de las facultades conferi
das por el art. 99, inc. 3, de la Constitucion
Nacional, que se inscribe en el marco de un
proceso de abandono de la convertibilidad y
de la pesificaci6n integral de toda la econo
mfa; b) la concatenacion -en ese esque
made variables econ6micas que guardan
conexidad entre si; c) la idoneidad 0 no del
sistema de bonos y letras de plazo fijo en pe
sos regulado por el decreta 1836/02 y el regi
men establecido por el decreto 739/03 como
variable para el recupero de los fondos depo
sitados.
14. Que esta Corte ha resuelto reiterada
mente que la acci6n de arnparo es inadmisi
ble cuando no media arbitrariedad 0 ilegali
dad manifiestas y la determinacion de la
eventual invalidez del acto requiere una
mayor amplitud de debate y prueba (arts. 1
y2, inc. "d", de la ley 16.986), requisitos cuya
demostracion es imprescindible para la pro
cedencia de aqueUa (Fallos 275:320; 296:527;
302:1440; 305:1878; 306:788 y 308:137 entre
muchos otros). Este criteria no ha variado con
la sancion del nuevo art. 43 de la Constitu
cion Nacional, pues reproduce -en 10 que
aquf importa- el citado art. 1 de la ley regla
rnentaria, imponiendo identicos requisitos
para su procedencia (Fallos 319:2955).
15. Que en el estrecho marco de la accion
intentada no es posible juzgar que el sistema
restitutivo establecido por el decreto 1836/02
sea una solucion manifiestarnente irrazonable
para mitigar los efectos del decreta 214/02,
BegUn La jurisprudencia de esta Corte en el
caBO "Smith", aun Bi aquel regimen fuese
obligatorio, por la complejidad factica y tec
nica del tema en debate que involucra el
examen de intrincadas cuestiones financie
ras y bancarias.
16. Que, en este sentido, corresponde se
fialar que el decreta 1836/02 ofrece a los de
positantes -entre otras alternativas- la
posibilidad de obtener de la entidad finan

ciera el
de sus dep6sitos a raz6n de
un peso con cuarenta centavos por d6lar, in
crementados por aplicaci6n del sistema de
ajuste denominado "Coeficiente de Estabi
lizaci6n de Referencia" (establecido en el art
4 del decreta 214/02) -mas un interes-, y
del Gobierno Nacionalla diferencia que
eventualmente exista entre ese valor y el va
lor del d6lar estadounidense al momento del
pago (conf. arts. 4, inc. "b", 7,inc. "b", y9 del
decreta 1836/02). Todo ello en los plazas y
modalidades de cumplimiento, que inclu
yen amortizaciones anuales, pagos semes
trales de intereses y posibilidad de negocia
ci6n en bolsas y mercados de valores del pais.
19uales consideraciones caben efectuar res
pecto del decreto 739/03 que avanza respec
en la pro
to de las normas que Ie
gresiva Iiberaci6n de los dep6sitos.
17. Que en las condiciones expuestas, no
resulta palmaria la violaci6n constitucional
que se invoca tal como se requiere demostrar
en la presente acci6n de amparo. Por el con
trario, la restituci6n al valor integral de la
moneda original y la determinaci6n de un
plazo de diez alios, mas las variantes que ofre
ce el decreta 739/2003, de suyo, no acarrea
aquella tacha de inconstitucionalidad que
s610 fue, en el mejor de los cas os, ligeramente
aludida sin la consideraci6n profundizada
que las circunstancias del caso imponian para
dar fundamento bastante al faHo quizas mas
trascendente de los liltimos tiempos. No es
manifiesta su inconstitucionalidad en cuan
to atalie a la intangibilidad del credito, pues
en las gravisimas y extraordinarias circuns
tancias que fueron afectando en grado cre
ciente al sistema financiero, ellapso que irro_
gara el completo reintegro de los dep6sitos
-evidentemente gravoso para sus titula
res- tiene relaci6n directa, no s6lo con la re
cuperaci6n y desenvolvimiento de las enti
dades que operan en el ambito financiero,
sino, en particular, con la aptitud de estas
para coadyuvar a la devoluci6n ordenada e
igualitaria de las inversiones 0 ahorros, en el
marco de un plan econ6mico sustentable.
Mas al1n cuando en Pallos: 313:1513 ("Pe
ralta") esta Corte convalid6 un sistema de
caracterfsticas anaIogas al que se discute en
el presente ante una situaci6n que si bien
era critica, no habia llegado al default, 0 ce
saci6n de pagos. En ese mismo orden de
ideas es tambien imprescindible poner de
relieve que en reiteradas ocasiones el Tribu
nal decidi6 que el regimen de consolidaci6n
establecido por la ley 23.982 mediante bo
nos a dieciseis afios y diez para los creditos
previsionales -al que adhirieron diversas

provincias- no es lesivo del derecho de pro
piedad (conf. Fallos: 316:3176: 317:739;
318:805, 1087; 319:781; 321:441, entre otros).
Ademas, aquella gravosa dilaci6n tam
bien tiene relaci6n inmediata con la cesa
ci6n de pagos internacionales del pais, pues
resulta de equidad manifiesta que frente a
los incumplimientos y diferimientos exter
nos alguna contribuci6n patri6tica pueda
serle razonablemente exigida a los acreedo
res locales.
18. Que la sefialada complejidad de las
cuestiones debatidas impone a los jueces un
cuidado tan extraordinario para fallar, que es
insusceptible de prudente ejercicio por la via
expedita del amparo "can inmediatez 0 ins
tantaneidad". En este orden de ideas, la in
dagaci6n de las materias planteadas en el
caso llevarfa necesariamente a ponderar la
politica econ6mica del gobierno para distri
buir las perdidas ocasionadas por una situa
ci6n anaIoga a la bancarrota privada.
19. Que en el contexte econ6mico que dio
origen a las normas impugnadas ha de con
templarse la situaci6n de todos los acreedo
res, incluso los pagaderos en el exterior, guar
dando la honrosa tradici6n argentina de no
discriminar entre los titulares de los creditos.
No s610 por razones de estrategia 0 polftica
financiera, sino ante todo para garantizar
cierta justicia distributiva minima en una si
tuaci6n de incapacidad de pagos del Estado.
Toda soluci6n debe ria tratar con igualdad a
los acreedores de obligaciones internaciona
les e internas, salvo las que respondan a ra
zones humanitarias 0 anaIogas a las que re
girfan en un concurso 0 quiebra. No deberfa
establecerse distinciones por raz6n de la na
cionalidad. domicUio, 0 Jugar de pago de los
creditos. S610 serfa razonable admitir distin
gos fundados en la cualidad sustancial de los
creditos con criterios anaIogos a los que pre
siden la graduaci6n de privi!egios en el dere
cho concursal argentino y comparado, toman
do incluso en cuenta los proyectos de parses
extranjeros y organismos internacionales so
bre concursos 0 quiebras internacionales.
Cabe reiterar que es necesario adoptar una
perspectiva de crisis 0 insuficiencia de capa
cidad de pagos de un estado nacional. Ya no
sera razonable aplicar criterios de justicia bi
lateral 0 conmutativa propios de deudores
que andan en las buenas, esto es, "in bonis",
Ante la insolvencia del estado soberano
aquellas normas para tiempos normales de
ben ceder: "cessante ratione cessat lex; Ubi
venis necesitas cessat lex". EI estado puede
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
suspender 0 modificar en todo 0 en parte el

servicio de la deuda extema, en caso de que
sea forzado a ello par razones de necesidad
financiera impostergable. No se trata de re
pudiar la deuda extema del sector publico
sino de diferir su cumplimiento para satisfa
cerlo en plazos y condiciones que el poder
publico estime compatibles con el desarrollo
sustentable de la economfa nacional, tinico
medio razonable de hacer efectivas las obli
gaciones financieras intemacionales (doctri
na de Fallos: 319:2886).
20. Que actualmente debe considerarse
inapropiada la concepcion que exclufa toda
aplicacion de Ia normativa concursal para
personas privadas a la hipotesis de incum
plimiento de las obligaciones por el Estado. Y
8i bien es verdad que el Estado es persona de
existencia necesaria, lamentablemente no es
verdad que no pueda sufrir restriccion algu
na en virtud de esa condicion, pese a que estas
puedan ser caracterizadas como de indole
moral 0 polftica (Ver Bielsa, Derecho Adminis
trativo, 3a edici6n, Buenos Aires, 1. I, p. 479).
No ha de confundirse la liquidaci6n de los
bienes del fallido con el incumplimiento,
default 0 defaillance del Estado en el cual sus
ingresos y patrimonio son de importancia
secundaria y 10 principal es la fuerza produc
tiva presente y futura de sus habitantes y
empresas localizadas en su territorio y la fu
tura capacidad de pago. De ahf la importan
cia de contar con un plan economico susten
table, dicho llanamente, que permita pagar.
Lo esencial radica en la estructura juridica
destinada a distribuir equitativamente los
quebrantos para 10 cual se requiere un pon
derado examen de preferencias y privilegios,
esto es, quienes deben cobrar primero 0 mas
tarde y que reducciones se haran 0 negocia
ran a fin de guardar una razonable equidad
distributiva. Estos aspectos, que son ajenos
a la quiebra ejecutiva, bien pueden ser ilus
trados por los principios del derecho priva
do, entre orras cosas porque no hay otros en
los ordenamientos jurfdicos. Ello sin perjui
cio de los distingos especiales entre deudas
comerciales deudas polfticas (reparaciones,
prestamos
guerra, etc.). La deuda comer
cial esta en manos de particulares. La deuda
politica, generalmente en manos de Estados
extranjeros. Tambien se conoce el caso de
comerciaIizaci6n de la deuda politica como en
el plan Young sobre las deudas de reparacion
de guerra de Alemania que pasaron a manos
privadas. La distincion es fundamental, pues
la deuda comercial puede generar incumpli
miento, la polftica no. Y no ha de perderse de
vista que en la realidad de las reestructura
MARANIELLO
ciones y reprogramaciones de la deuda sue

len celebrarse negociaciones colectivas can
los acreedores que imponen cierta "pars con
ditio creditoris" con la obligacion de cobrar a
prorrata.
En ocasiones, hay fundados motivos para
no temer circunstancias adversas, como sos
tenia Drago en 1902 en nota enviada al mi
nistro argentino en Washington. (Martin Gar
cia Merou, Los Emprestitos del Estado y la
politica intemacional, t. II de sus discursos y
escritos compilados por Mariano Drago, Bs.
As., 1938). La posterior conducta argentina
ha sido de perfecto cumplimiento aun en la
depresion mundial. De ahf que nuestro Mi
nistro de Hacienda Dr. Alberto Hueyo haya
podido decir la Argentina no necesita ni pide
moratorias. La Argentina cumplia aun a cos
ta de sacrificios (V. Soares, Economia y Finan
zas de la Naci6n Argentina, Buenos Aires,
1932, p. 267). Tambien podria discutirse si la
deuda publica es el primer servicio publico
que debe cumplirse. Se entiende que com
pete al pais deudor decidir si los servicios
ptiblicos esenciales se hallan comprometidos
o no por el servicio de la deuda. Ell de di
ciembre de 1932 decia el Departamento de
Estado de los Estados Unidos que "el princi
pio de capacidad de pago no exige que el
deudor extranjero pague hasta el pleno limi
te de su capacidad presente 0 futura. Es ne
cesario permitirle salvaguardar y negociar su
situaci6n economica, asegurar el equilibrio
de su presupuesto y establecer sus finanzas
y moneda sobre una base sana, como as!
tambien, si es posible, mantener y mejorar eI
nivel de vida de sus ciudadanos. No se halla
conforme al interes bien comprendido del
acreedor un arreglo opresivo 0 que demore el
alivio del deudor extranjero" (Dec1araci6n en
respuesta a una nota britanica del 1 de di
ciembre de 1932).
Este principio ha sido reconocido en diver
sas negociaciones intemacionales (v. H~ze,
Defaillances d>Etat, Recueil des Cours, Aca
demia de Derecho Intemacional de La Haya,
t. 53, 1935, III).
21. Que seria injusta la suspension de los
pagos externos y el cumplimiento integro de
obligaciones en dolares en caso de pagos in
ternos. Es razonable que la insuficiencia eco
nomica sea soportada conjuntamente por
todos los acreedores; tanto mas cuanto que
los acreedores locales deberian contribuir en
mayor medida a conjurar la crisis que los
acreedores extemos, pues el credito intema
donal del pais ha de gozar de preferencias
sobre el credito interno porque la Naci6n
ANEXO DE
debe preservarlo celosamente para mitigar

con el crisis econ6micas domesticas y para
proveer su desarrallo y estado de bienestar
Es evidente que estos aspectos de conve
niencia polftica econ6mica no pueden ser
materia de suficiente debate y prueba en el
amparo. Pero no es menos cierto que tal pon
deraci6n debe hacerse por los 6rganos com
petentes para regir los destinos econ6micos
de la Naci6n.
22. Que tambien es verdad que en caso de
default de deudores soberanos la responsa
bilidad por la deuda sera asumida por sus
sucesores. El Estado deudor de obligaciones
en BU propia moneda puede recurrir a la emi
si6n. Tambien podrfa recurrir a la emisi6n
para pagar deudas locales en moneda exttan
jera, con posible mina de la moneda nacio
nal. Debe advertirse abiertamente que la
inflaci6n es el sucedaneo de la insolvencia
estatal. Tal fen6meno puede ir acompafiado
de repudio 0 de modificaci6n unilateral de la
deuda. Si bien no existen normas internas 0
internacionales vigentes sobre la quiebra de
los estados, estos no pueden decidir con ab
soluta arbitrariedad los privilegios y prefe
rencias de cobra. EIlo sin perjuicio de auspi
ciar una jurisdicci6n internacional para juz
gar universalmente las insolvencias estata
les con arreglo a cierta pars conditio.
Los estados tienen jurisdicci6n para impo

ner gravamenes, "ahorros forzosos", expro
piaciones. Ciertos acuerdos intemacionales
podrfan imponer "ahorros 0 contribuciones
especiales" destinadas al pago de la deuda.
El Acuerdo de Londres sobre la deuda exter
na de Alemania en 1953 que redujo la deu
da facilit6 la recuperaci6n de 1a economfa
alemana.
Parece razonable que asi como un acree
dor al que se haya pagado con preferencia
pueda tener que compartir e1 pago pro rata
con otros tambien parece justo que los acree
dares locales contribuyan pro rata.
Cabe pues conduir que es necesaria la
participaci6n de los acreedores financieros
locales en los sacrificios de la insolvencia.
23. Que jamas ha de perderse de vista una
larga tradici6n argentina, en 1a cual se inscri
be la reiterada jurisprudencia de esta Corte,
segUn la cUalla Republica ha honrado siem
pre sus obUgaciones pese a las crisis 0 catas
trafes financieras 0 econ6micas. A fin de jus
tificar este aserto basta recordar la jurispru
dencia de Fallos: 138:37, 402; 143:175; 149:226
y 243 Y 151:59 origlnada en juicios promovi
dos por tenedores de titulos de deuda publi
ca. En una oportunidad se senal6: ..... trat<in

dose en el presente juicio de las relaciones de
derecho del emisor con los tenedores de los
tftu1os, las diferencias deben ser resueltas
con arreglo a las condiciones bajo las cumes
se hizo la emisi6n, 0 sea, de acuerdo can las
disposiciones del Bono General, que consti
tuye la ley contractual que rige dichas rela
ciones...", ".. .los gobiernos emisores necesi
tan el concurso de los capitalistas y no se ha
llan en situaci6n de imponer condiciones res
trictivas al ejercicio de los derechos del sus
criptor, ni de ampliar sus propias facultades,
reservandose ventajas 0 comodidades en 10
re1ativo a los pagos. Por el contrario, su em
peno en atraer los capitales y en despertar el
interes de las distintas plazas 0 mercados los
lleva a ofrecer las mayo res facilidades, tanto
para la adquisici6n de los tftulos como para el
cobro de los intereses. De ahf la determina
ci6n de divers os lugares para el pago de los
cupones vencidos a titulos sorteados y 1a de
signaci6n de las respectivas monedas de cur
so en e80S lugares, condiciones que impor
tan el otorgamiento de prerrogativas a favor
de los tenedores de los titulos a fin de esti
mular su adquisici6n y que no pueden inter
pretarse como establecidas en beneficio del
emisor sin desnaturalizar el prop6sito de la
estipulaci6n y sin torturar la verdadera y leal
intenci6n de los contratantes...." ,"...el hecho
de haberse producido en los tiltimos tiempos
alteraciones sensibles en el valor cambiario
de algunas de las monedas designadas para
el pago, no modifica 1a obligaci6n de la pro
vincia emisora, ni priva, por 10 tanto, al tene
dor del derecho de opci6n que Ie habfa sido
acordado al emitirse los titulos del empresti
to. Estas tluctuaciones son contingencias in
herentes a toda operacion de la fndole de la
de que se trata y pueden beneficiar 0 perju
diear a cualquiera de las partes, dado el ca
racter siempre aleatorio de tales negocios. Si
la provincia se hubiere reservado e1 derecho
de elegir ellugar de pago y con ella moneda
cancelatoria, habrfa podido liberarse de sus
obligaciones con muy poco desembolso dada
la desvalorizaci6n actual de algunas de las
monedas designadas en el contrato. AI con
ferir esa elecci6n a los tenedores de los titulos
del emprestito con el evidente prop6sito de
facilitar su colocaci6n y circulacion, ha renun
ciado de antemano a la posibilidad de obte
ner ese beneficio, pues ha debido calcu1ar
que tendrfa que efectuar los pagos en la mo
neda de mas alta cotizaci6n en el mercado de
cambios, de entre las sefialadas en el bono
general, ya que no es presumible que el des
interes 0 1a generosidad intervengan en esta
clase de operaciones. (Fallos: 137:37; 138:37).
588
WALTER
F.
CARNOTA - PATRlCIO
24. Que es imperioso recordar tambien que

a juicio de la comunidad internacional "Le
succes du placement des capitaux a I'etranger
depend certainement de cette connaissan
ce des garanties donnees au preteur dans
Ie pays des emprunteurs. Ainsi, l'essor de
I'Argentine avait ete dO. pour partie a la secu
rite des regles de droit contr61ees par la Cour
de Cassation de ce pays. Si tel autre pais con
nait une extreme fantaisie dans la maniere
de regler les litiges, si Ie regime des pots de
yin y regne aupres des juges, les hommes
d'affair hesiteront a investir leurs capitaux
dans un pays qui ne leur promet aucune ga
rantie Ie jour ou ils devront plaider devant ses
tribunaux." (Rodiere, Rene, Introduction au
droit compare, Paris, 1979, p.40}.("EI exito de
la colocacion de capitales en el extranjero
depende ciertamente de ese conocimiento
de las garantfas dadas al prestamista en el
pafs que pide el prestamo. Asf, el desarrollo
de la Argentina se debio en gran parte a la
seguridad de reglas de derecho controladas
por la Corte de ese pafs. Si otro pafs conociera
una extrema fantasfa en el modo de resolver
los litigios, si el regimen de cohecho reinara
alli para los jueces, los hombres de negocios
vacilaran en invertir sus capitales en un pafs
que no les promete ninguna garantfa el dfa
que deban litigar ante sus tribunales").
25. Que en razon de to do 10 expuesto, aun
cuando hubiese de juzgarse ex hipotesis, in
constitucionalla conversion de las obligacio
nes materia de este pleito a moneda nacio
nal, el ofrecimiento efectuado mediante el
decreta 1836/02 producirfa una purga de
aquella invalidez si el tiempo 10 tornase equi
tativo. En efecto, no es posible calcular a priori
los efectos confiscatorios de aquellos pagos
futuros y menos min en los lfmites procesa
les de este juicio de amparo en el que, por
cierto, no caben los necesarios calculos e in
vestigaciones financieras que viniesen a de
mostrar ahora la confiscatoriedad 0 iniquidad
manifiesta de tales compensaciones, siem
pre, claro esta, teniendo en miras la situacion
de insolvencia del pafs, pues, como ya se con
siderara, no es justo mirar la relacion del ban
co deudor con el depositante-acreedor fue
ra de aquel contexto de crisis, insolvencia e
inexorable mengua de valores de todo orden.
26. Que ella significarfa ni mas ni menos
admitir que el Estado podrfa haber purgado
los hipoteticos vicios constitucionales aludi
dos por la via del decreta 1836/02. Este, en
las presentes circunstancias economicas y
procesales, no puede ser aquf descalificado
por inconstitucional, ni tampoco pueden ser
lo ab initio otros ofrecimientos analogos como
A.
MARANIELLO
el contemplado en decreta 739/03 y otros que

el Estado podrfa poner a consideracion de los
acreedores.
27. Que asf como se han advertido casos de
inconstitucionalidad sobreviniente (Fallos:
301:319; 316:3104, entre otros), tambien cabe
admitir el saneamiento de normas refiidas
con la Constitucion en su inicio mediante el
dictado de otras que las concilien con aque
lla. Habida cuenta de ella y de que la de clara
cion de inconstitucionalidad es la ultima ra
tio del orden jurfdico (Fallos: 311:394; 312:72,
312:2315; 314:407, entre otros) no es posible
juzgar la validez del sistema de bonos sin
apreciar su desarrollo en el tiempo para eva
luar la magnitud de los sacrificios que el ne
gocio impondra despues. No ahora. Des
pues.
28. Que, en conclusion, para afirmar con
certeza la inconstitucionalidad de los decre
tos 1836/02 y 739103 serfa menester abrir a
prueba este juicio de amparo, que exige el
caracter manifiesto de la ilegalidad 0 arbitra
riedad del acto lesivo, convirtiendolo en otro
en el cual la evidencia deba producirse por
largas y complejas pruebas en materias finan
cieras y economicas, a las cuales, obviamen
te, estan facultadas las partes en amplio pro
ceso de conocimiento. No aquf.
29. Que el amparo no puede erigirse en la
via para sumir al pafs en una situacion que
podrfa llevarlo a un estado de no derecho, por
la declaracion de inconstitucionalidad de
una estructura normativa que aun siendo
precaria, ha demostrado cierta capacidad de
funcionamiento economico. Pues el vacfo 0
anomia financiera y economica a que tal de
claracion conducirfa harfa insuficiente el de
recho comun para regir la vida economica
ordinaria del pafs que vendrfa a sumirse en
un nuevo caos del cual no es seguro que ten
gamos la buena ventura de salir.
30. Que, como a todas luces es evidente, el
caso tiene una gravedad institucional de in
sospechable trascendencia por el impacto
que el pago mas 0 menos inmediato tendra,
por cierto, sobre la economfa, las finanzas y,
en verdad, sobre la vida nacional. Serfa, pues,
gravemente imprudente desconsiderar las
consecuencias de un fallo de esta Corte en
las presentes circunstancias. Un fiat iustitia
peream ego pereat mundis, hacer justicia
aunque caiga el mundo, en rigor no es hacer
justicia, sino destruir las bases mismas de las
relaciones en las cuales se persigue hacer
valer la justicia. Hacer justicia conmutativa,
singular y pura entre bancos y depositantes
ANEXO DE
sin atender al contexto de las enonnes injus

ticias distributivas existentes y las nuevas
que sobrevendrfan, conculca la idea misma
de justicia a secas, legal, general 0 como quie
ra llamarsela en doctrina, La justicia conmu
tativa que debe presidir las relaciones con
tractuales no puede entrar en conflicto con el
intenlS general 0 el bien comun, con el bien
de todos y no s610 el de algunos.
Desde esta perspectiva serfa insostenible
cualquier desarrollo estable del pais sin sis
tema financiero alguno, sin credito, sin finan
ciaci6n del comercio exterior cuyas operacio
nes tipicas de compra y venta internaciona
les quedarian sin auxilio bancario local ni ex
terior alguno, y en general, todo el comercio
de bienes y servicios se verfa retrotraido a
eta pas de tal primitivismo y rusticidad que
probablemente excluirian al pais del comer
cio internacional actual. Seria casi impensa
ble sostener la economfa y, por ende, los ser
vicios publicos y privados, y las transacciones
de bienes quedarian a merced de quienes
pudieran prevalecer en la lucha de intereses.
Naturalmente. serra de prever una enorme
emisi6n monetaria que desplazaria en los
hechos la moneda nacional. Decisiones de
politica econ6mica con tal repercusi6n para
la subsistencia de la Naci6n. no incumben sin
ninguna duda a esta Corte.
31. Que las consideraciones precedentes
no obstan al ejercicio del control de legalidad
respecto del procedimiento y de las nonnas
dictadas en relaci6n al tema en debate; pero
esto no puede tener lugar en el marco limita
do de un amparo en el cual. segUn conocida
jurisprudencia del Tribunal. ha rechazado
este remedio cuando la cuesti6n era compleja
u opinable (Pallas: 248:837; 250:772; 252;64;
281:394, entre muchos otros). conclusi6n ela
borada ya antes de la sanci6n de la ley 16.986
y que mantiene su vigencia al cabo de la con
sagraci6n constitucional del instituto des
pues de la refonna de 1994 (Pallos: 319:2955.
entre otros).
32. Que es sabido que en el ordenarniento

juridico argentino. la declaraci6n de incons
titucionalidad produce efectos s610 para el
caso resuelto. Pero tambien ea notorio que
cuando la Corte declara la inconstitucionall
dad de una nonna general, su eficacia, en los
hechos, es generalizada. pues las expectati
vas se orientaran par aquella sentencia y las
probabilidades de su subsistencia.
33. Que derogar de tal modo decisiones tan

fundamentales de politica econ6mica podrfa
conducir a una generalizada incertidumbre
sobre el valor de los bienes y servicios. pues 8i

a un acreedor debe restitufrsele inmediata
mente d61ares, porque raz6n 0 fundamento
a otras acreedores no habrfa que tratarlos
igual. Bien se advierte que no incumbe a los
jueces hacer distingos 0 establecer preferen
cias entre acreedores. Ellegislador tiene aquf
la palabra. Y, por 10 demas, de nada vale decir
que el deudor podra librarse acudiendo al
pago mediante tantos pesos argentinos
cuantos sean necesarios para obtener libre
mente la suma en d61ares de la obligaci6n
originaria. En este caso habra que emitir pe
sos. Los pesos que recibira el acreedor se per
de ran como gotas effmeras en el mar de la
inflaci6n. de cuyas encrespadas alas bien
saben los grandes y chicos navegantes argen
tinos. Ninguno querni arriesgarse nueva
mente a BU embestida. La decisi6n politica de
volver a la situaci6n que existia antes de la
"pesificaci6n asimetrica" incumbe a los otros
poderes de la Naci6n. no a esta Corte (art. 75,
11 Y 99, inc. lOde la Constituci6n Nacional).
par el senor Procurador General de la Naci6n.
se declara procedente el recurso extraordina
rio. se revoca Ia sentencia y se rechaza la de
manda de amparo. Costas par su orden en to
das las instancias en raz6n de la excepcionall
dad de la cuesti6n planteada y la ausencia de
antecedentes directos para resolverla. - An
tonio Boggiano.
Voto del doctor Zaffaroni:

Considerando: L Que los antecedentes de
la causa y los agravios planteados por los re
currentes, han sido suficientemente resena
dos en el dictamen del senor Procurador Ge
neral de la Naci6n.
2. Que esta Corte comparte los argumen

tos y conclusiones vertidos en el referido dic
tamen, respecto de la procedencia de los re
cursos extraordinarios interpuestos en el sub
lite, como asf tambien a la constitucionalidad
de las leyes 25.557 y 25.561, de los decretos
1570/01, 71/02. 141/02,214/02 Y 320/02, de
las resoludones 6, 9, 18, 23 Y46 del 2002 ema
nadas del Ministerio de Economia de la Na
don, de las comunicaciones HAl> 3446, 3467 Y
3468 del Banco Central de la Republica Ar
gentina y de toda Olra nonna dictada en con
secuencia. los que se dan por reproducidos
por razones de brevedad.
3. Que el principio republicano impide que

esta Corte asuma fund ones correspondieIl
tes y reservadas a otros departamentos del
Gobierno de la Nad6n y que interfiera en su
ejercicio, pero que el mismo principio impo
WALTER
F.
CARNOTA
ne que controle los casos de extrema irracio

nalidad 0 disfuncionalidad que se traduzcan
en injustif'icadas lesiones de derechos garan
tizados par la Constitucion Nacional. En el
caso, este Ultimo extrema no se presenta y la
funcionalidad de la legislacion cuya consti
tucionalidad se cuestiona resulta en general
verificada por el curso posterior de los acon
tecimientos, desde que ha sido idonea para
remontar los momentos mas graves de la
emergencia, que motivo el estado de necesi
dad publica que Ie dio fundamento.
4. Que sin dejar de advertir que si bien la
solucion acerca de la constitucionalidad de
las normas mencionadas procede en un con
texto can alto grade de complejidad, con disi
miles aristas, comprensiva de la totalidad de
los habitantes de nuestra Nacion, no cabe
omitir la consideracion de aquellos casos que.
en razon de determinadas pautas objetivas,
se encuentran en una situacion constitutiva
de un obiter para la aplicacion lisa y lIana de
los efectos que importa la explicita declara
ci6n de constitucionalidad que dimana del
sentido de este decisorio.
En tal sentido, no obstante las considera
ciones que formula el senor Procurador, a las
cuales esta Corte se ha remitido en los consi
derandos lOy 2 de la presente, configurati
vas en definitiva, de un estado de necesidad
que se estA superando can serias dificulta
des para toda la sociedad, es menester sena
lar que ese estado de necesidad no es pro
ducto del azar ni de una fuerza de la natura
leza, sino de sucesivas medidas po!fticas.
Estas medidas y, en forma especial, la lIama
da ley de intangibilidad de los depositos ban
carios, en cierto momento parecen haber te
nido en cuenta de preferencia el efectoque
producfan en el publico y no una seria inten
cion de proceder a su cumplirniento, puesto
que este era imposible en el momento de la
sancion, como se deduce por el curso poste
rior de los acontecimientos.
En efecto, una ley que asegura esa intan
gibilidad casi en vfsperas del agotamiento de
un proceso traducido en insolvencia y cuya
situaci6n no podia ser desconocida para los
tecnicos que intervenfan, aunque la des co
nocieran los legos en materia economica, se
aproxima mucho a la preparaci6n de una
defraudaci6n de proporciones colosales.
Todo indica que buscaba el efecto de mante
ner y reforzar la confianza en un sistema ban
cario que estaba al borde del colapso.
Algunos observadores importantes de la
economia mundial, como Joseph Stiglitz, se
nalan maniobras financieras intemacionales
PATRICIO
MARANlELLO
en perjuicio de OtrOS palses que presentan

caracterfsticas que parecen bastante simila
res. Por cierto que esta circunstancia, de cu
yas consecuencias en parte debe hacerse
cargo la presente senten cia, no puede pasar
por alto a la atencion de esta Corte. Por ella,
corresponde extraer testimonio de la presen
te sentencia y remitirlo al sefior Procurador
General, para que en su ambito y con el equi
po tecnico idoneo. proceda a investigar la
eventual responsabilidad penal de los Mcni
cos que intervinieron en el proceso produc
tor del estado de necesidad mencionado y en
especial en la cHada ley, quienes no podian
ignorar la situacion y contexto en que la mis
rna se sancionaba. Serfa inadmisible que los
tribunales sometiesen a juicio al estafador
que vende al incauto una maquina de fabri
car d6lares y que no se pusiese en movimien
to frente a quienes pretendieron venderle el
ingenio a toda la sociedad argentina.
5. Que corresponde senalar, sin perjuicio
de la remision efectuada al dictamen del se
nor Procurador, que el universo de casos que
resultan abarcados par el complejo normati
vo referido en el considerando segundo,
como habra de senalarse mas adelante, tor
na necesaria su consideracion mediante un
tratamiento que, pese a la pareja naturaleza
de la operatoria bancaria y a la manera en que
nominalmente fueron efectuados los dep6
sitos, atienda a los extremos relevantes ase
quibles, en la medida de 10 posible, en el
marco de un proceso can las limitaciones que
conciemen a la entidad de la presente acdon
de amparo.
6. Que debe quedar claro que la materia de
los casos que dieron lugar a los miles de am
paras que conocio la justicia y que se vincu
Ian a la citada normativa, estan referidos a
depositos bancarios y en modo alguno a con
tratos de mutuo y analogos. cuya naturaleza
juridica es diferente y tambien 10 son, en con
sonancia, los riesgos asumidos y los eventua
les perjuicios sufridos, por 10 que habran de
ser considerados en su oportunidad desde
sus particulares caracterfsticas juridicas. Vale
para el supuesto de depositos bancarios la
advertencia de que el control judicial de
constitucionalidad, en el Estado modemo,
debe enfrentar una legislaci6n que cada vez
con mayor frecuencia se ocupa de medidas
concretas, para zanjar confiictos entre grupos
y con soluciones a las que no puede ser ajeno
el valor justicia. Estas situaciones se reiteran
y "nada se gana con lamentarse, porque se
imponen en cualquier Estado moderno"
(Otto Bachof, Jueces y Constitudon, Madrid,
1985, pag. 51).
A"IEXO DE
7. Que tal modo de proceder tiende a pre

servar la justicia del caso en aquellas situa
dones que perrniten connotar circunstancias
de canicter objetivo disfmiles pues, des de
esta perspectiva, podria sostenerse que se
vulneraria el principia de igualdad si se con
templare en forma identica casos que entre
sf son diferentes (Fallos: 16:118; 123:106;
124;122; 127:18; 150:89; 153;67, Ill, 130;
154:283; 300;984; 312:826, entre muchos
otros)' par cuanto la garantia de igualdad

ante la ley precisamente radica en consagrar
un trato legal igualitario a quienes se hallan
en una razonable igualdad de circunstancias
(Fallos; 7:118; 95;327; 117:22; 126:280; 127:167;
132:198; 137:105; 138:313; 143:379; 149: 417;
151:359; 182:355; 199:268; 270:374; 286:97;
300:1084; 306:1560, entre muchos otros).
A esta categorfa pertenece la solucion que

puede aportarse en la materia de depositos
bancarios y la legislacion de emergencia co
rrespondiente, en que se trata de superar las
consecuencias de un estado de necesidad
que afecto a toda la sociedad, con el menor
costa para cada perjudicado yel mayor grade
de justicia posible 0, 10 que es 10 mismo, la
mentablemente en esta situacion, can el
menor grado posible de injusticia.
8. Que atendiendo a las anteriores consi
deraciones se imp one un tratamiento dife
renciado de depositantes de cuantfas ma
yores y menares. Asi, en primer lugar, cabe
tener en cuenta que si los perjuicios del es
tado de necesidad deben repartirse entre
todos, justo es que la mayor carga la sopor
ten quienes tienen mayor capacidad para
sopartarla y, por ende, tarn bien mayor capa
cidad de recuperacion frente a la lesi6n su
frida. Par otra parte, cabe presurnir que los
depositantes de cuantfas mayo res dispo
nfan de la posibilidad de mayor capacidad
de informacion, de la que, frente a las ma
niobras que ocultaban el proceso de dete
rioro, no disponfan los depositantes de me
nores recursos. En tercer lugar, es importan
te que los depositantes de pequenos y me
dianos recursos preserven su confianza en
el sistema bancario, tanto para fomentar el
ahorro de esos sectores como para evitar la
tenencia de dinero y valores fuera del siste
ma bancario, con los consiguientes peligros
de victimizacion en momentos de conflicti
vidad social. Par ultimo, resulta disfuncio
nal al progreso social que las personas de
menores recursos, que 'sufrieron el impacto
mas importante de este est ado de necesi
dad, carguen con la perdida parcial de sus
ahorros cuando la situacion mas urgente se
ha superado.
9. Que dado que todD parametro para es

tablecer la cuantfa que determine ellfmite de
los depositantes mayores y menores no po
dra erradicar por completo la discrecionali
dad, es necesario reducir esta al minimo a la
hora de apelar a la equidad en la solucion de
tan diffcil situaci6n. Ante la imposibilidad de
analizar en profundidad la situacion perso
nal de cada ciudadano afectado, mas alla de
ciertas circunstancias personales de particu
lar necesidad 0 urgencia a las que mas ade
lante se hace referencia, es menester sefialar
un criterio objetivo referido al manto del de
posito. Para ello, esta Corte prefiere tamar
como limites los que ya fueron fijados en
medidas que forman parte de 1a propia legis
lacion de emergencia.
10. Que como se hace necesario fijar para
metros objetivos can base en los importes
nominalmente depositados, se opta por asu
mir e1lfmite de la propia normativa dictada
como consecuencia de la situaci6n de emer
gencia, que desde el art. 5 del decreta 905/02,
pasando por el art. 3 del decreto 2167/02,
muestra una progresi6n hasta llegar al sena
lado en el art. 1 Y concordantes del decreto
739/2003 al que resulta prudente atenerse
en la proporci6n correspondiente. En conse
cuencia, esta Corte estima razonable que
para los titulares de Depositos 0 Certificados
que en cada accion reclamen hasta d6lares
estadounidenses setenta mil (U$S70.000) de
valor nominal original, las entidades banca
rias hagan entrega inmediata a sus ritulares
del importe necesario para adquirir los d61a
res estadounidenses en el mercado libre de
cambios a la fecha de esta sentencia, como
valor fmal y total.
11. Que tomando en cuenta que este limi

te puede afectar a quienes tuviesen deposi
tos relativamente superiores y seria poco
equitativo privarles de esa devolucion, esta
Corte admite como lfmite el doble del sena
lado en el considerando anterior, y. por ende,
para las acciones por Depositos 0 Certifica
dos mayores a ese importe y hasta 1a surna de
dolares estadounidenses ciento cuarenta mil
(U$S 140.000), de valor nominal original, a
efectos de su cancelaci6n, entiende adecua
do utilizar el referido procedimiento hasta la
surna de d61ares estadounidenses setenta mil
(U$S70.000), mientras que el saldo sea rein
tegrado, a raz6n de pesos uno con cuarenta
centavos ($1,40) por cada d61ar estadouniden
se originaimente depositado, con mas la apli
caci6n del Coeficiente de Estabilizacion de
Referencia (CER) establecido mediante el ar
ticulo 4 y concordantes del deL1:eto 214/2002,
hasta el momento del efectivo pago.
WALTER
F.
CARNOTA
12. Que en los supuestos de acdones por

dep6sitos que excedan ellfmite senalado en
los anteriores considerandos, corresponde
que el importe sea reintegrado, a raz6n de
pesos uno con cuarenta centavos ($1,40) por
cada d61ar estadounidense originalmente
depositado, con mas la aplicad6n del Coefi
dente de Establlizaci6n de Referenda (CER)
establecido mediante el articulo 4 y concor
dantes del decreto 214/2002, hasta el mo
mento del efectivo pago.
13. Que los supuestos indicados en el con
siderando anterior no excluyen otros, que
deben ser adecuadamente considerados y
por 10 tanto, no susceptibles de verse afecta
dos par los efectos de la constitudonalidad
de la legislaci6n de emergenda que aquf se
establece.
Estos casos son, por un lado, aquellos pre

vistos en la pro pia reglamentad6n dictada
por el Poder Ejecutivo, a partir del decreta
214/2002, complementarias y modificatorias,
y por el propio Congreso de la Nad6n (art. 1,
parrafo 3, de la ley 25.587) que estan referi
dos a situadones tipicas que surgen de las
previsiones de excepdon al regimen de res
triccion. En consecuenda, el temperamento
que dimana del presente dedsorio no puede
hacerse extensivo, en modo alguno, a aque
llas situaciones que pusieran en riesgo la
vida, la salud 0 la integridad ffsica de las per
sonas, 0 bien cuando se tratare de personas
de setenta y cinco anos 0 mas de edad, que
han sido expresamente contemplados como
supuestos de excepdon al regimen general
por la normativa en crisis. Par 10 tanto, sin que
ello implique ade1antar opinion alguna sobre
el particular, 10 cierto es que resulta ajustado
a derecho que, en su caso, sean objeto de
especial y singular tratamiento por parte de
este Tribunal en la oportunidad en que con
curran tales hip6tesis.
14. Que por otro lado, la decision alcanza
da tampoco puede resultar aplicable a aque
llos supuestos de montos percibidos por el
titular del deposito 0 certificado con motivo
de medidas cautelares dispuestas por los jue
ces de la causa, siendo que tales montos en
principio y como regla general deberan con
siderarse como definitivamente consolida
dos al amparo de los procesos correspondien
tes, sin que por 10 demas puedan traer apa
rejado ningtin tipo de consecuendas perju
diciales para los sujetos obrantes de buena
fe que los percibieron.
15. Que en el presente caso se impetra la
inconstitucionalidad del plexo normativo
PATRIC!O
MARANIELLO
sefialado en el considerando segundo, par 10

que no cabe tomar decisi6n alguna respecto
de las anteriores precisiones. No obstante,
dada la trascendenda de la cuesti6n debati
da y la explicable preocupacion publica al
respecto, como tambh~n la necesidad de dar
una clara senal en un tema largamente de
morado, esta Corte considera imprescindible
fonnularlas.
16. Que en estas condiciones, en suma, al
establecer la constitucionalidad del plexo
normativo senalado en el considerando se
gundo, esta Corte entiende que, con las an
teriores precisiones, sefiala una direcci6n ju
risprudencial que pretende resolver can el
menor grado de lesion a la equidad y en un
marco de excepcionalidad que no ha sido
superado por completo, las desgraciadas
consecuencias de un estado de necesidad,
dentro de las limitadas posibilidades que tie
nen los tribunales para dar respuesta satis
facto ria a situadones generalizadas y com
plejas, que nunca pueden ser revertidas a la
situacion anterior y para las que no se haya
hallado oportuna respuesta polftica.
Por todo ella. y concordantemente con 10

dictaminado por el senor Procurador Gene
ral de la Nad6n, se revoca la sentencia recu
rrida y se rechaza la demanda de amparo.
Costas por BU orden en todas las instancias,
en razon de que, frente a la excepcionalidad
y complejidad de la cuestion planteada, los
actores pudieron creerse con fundado dere
cho de litigar. - E. Raw Zaffaroni.
Voto de la doctora Highton de Nolasco:
Considerando: L Que la Camara Federal de
Parana, al confirmar el fall0 de primera ins
tancia, hizo lugar a la accion de amparo pro
movida por Alberto Roque Bustos, Grada Luz
Don, Ram6n Evaristo Giacchi y Grade1a Gua
dalupe Dappen contra el Estado Nacional,
el Banco Central de la Republica Argentina,
el Banco de Entre Rios y el BBVA Banco Fran
ces S.A., declarando la inconstitudonalidad
de las leyes 25.557 y 25.561, de los decretos
1570/01,71102, 141/02, de los arts. 1 ,2 ,4,
9 Y10 del decreta 214/02, del art. 3 del de
creto 320/02, de las resoluciones 6, 9,18,23 Y
36/2002 del Ministerio de Economfa de la
Nad6n, de Jas comunieaciones "An 3446, 3467
Y 3468 del Banco Central de la Republica Ar
gentina, y toda otra norma que impida, limi
te 0 restrinja de cualquier manera a los aeto
res la posibiIidad de disponer inmediata
mente de sus depositos a plazo fijo y en cuen
tas a la vista, y orden6 que las entidades fi
nancieras intervinientes devolvieran los de
0
ANEXO DE JURISPRLJDENCIA
positos en el signo monetario efectuado, en

el plazo de diez dfas.
mandados interpusieOn los recurs os extraor
dinarios de fs. 132/145, 147/150 Y 156/172,
los que fueron concedidos por el a quo urllca
mente por la cuestion federal compJeja plan
teada y desestimados por las causales de ar
invocadas. El contenido de dichos recursos
aparece correctamente resenado en el pun
to II del dictamen del senor POcurador Ge
neral de la Nacion, al cual corresponde remi
tirse a fin de evitar repeticiones innecesarias.
3. Que debido al dictado de nuevas norm as
sobre la materia, el Tribunal corrio traslado a
las partes para que se expidiesen sobre elias,
el cual solo fue contestado por el Estado Na
cional, mientras que el BBVA Banco Frances
S.A. 10 hizo extemponmeamente.
4. Que los recursos extraordinarios deduci
bunal de la causa ha sido contraria al dere
cho que los apelantes fundan en ellas (art.
14, inc. 3, de la ley 48). Cabe senalar que en
la tarea de esclarecer la inteligencia de las
normas federales involucradas, este Tribunal
no ha de estar limitado por las posiciones del
tribunal apelado ni por las de las partes (Fa
lios: 323:1491 y sus citas, entre muchos otros);
temas federales en discusion, por 10 que de
323:1625, entre muchos otros), 10 que quita
trascendencia a la falta de queja por la dene c
gacion parcial del recurso.
5. Que este Tribunal comparte en 10 esen
ciallos argumentos y conclusiones del dicta
men del senor Procuradar General de la Na
cion, que se dan par reproducidos por razo
nes de brevedad.
A elio cabe afladir que la cuesti6n en deba
te se inscribe en la ponderaci6n del alcance
de los poderes del Estado frente a la emec
gencia que en el caso, como bien fuera sefia
lade par el juez Fayt en FalIos: 326:417, "en
cuentra diffciI comparaci6n en la historia de
la Argentina contemponinea".
6. Que en ese marco, ya sefial6 este Tribu
nal que la constitucion de la union nacional
implica tambi<~n la de asegurar su continui
dad y supervivencia. Este eS un principio que
proporcionani una gufa segura y perdurable.
593
Cuando los sucesos que conmuevan a la vida

de la sociedad amenacen llevarla a la anomia
y la inviabiIidad de la vida politica organiza
da, como puede ser hoy el resultado del des
calabro economico generalizado, del mismo
modo que ayer 10 fue la discordia entre las
provincias, alii deben actuar los Poderes del
Estado para evitar que se malogren aquelios
esfuerzos dilatados y penosos, retrotrayen
do al pais a estadios superados de fragmen
tacion, desorden y falta de un imperio exten
dido del derecho (voto de la mayorfa Fallos:
313:1513 considerando 35). Tambien en el
caso se dijo que los aspectos vinculados con
el gobiemo, administraci6n de la hacienda y
patrimonio publicos, y las politicas respecti
vas, son materia propia de los poderes ejecu
tivo y legislativo. Desde luego, compete al
Tribunal, en punto a los actos dictados en
esas materias decidir, en casos judiciales,
ace rca de su legalidad, especialmente en
cuanto concierne a su confrontacion con la
Constitucion Nacional. Pero no de su acierto,
oportunidad 0 conveniencia. Tan correcto es
aftrmar que en la esfera que Ie es exclusiva, la
competencia del Poder Iudicial debe ser ejer
cida con la pOfundidad y energfa que mejar
respondan a los mandatos de la Constituci6n
y de las Jeyes, y particularmente de la con
fianza que el pueblo deposito en este Poder,
como que una de sus misiones mas delica
das es saber mantenerse en la esfera de sus
funciones, no invadiendo las atribuidas a los
otOs departamentos de gobierno (conside
rando 36).
7. Que, sentado ello, afladio este Tribunal
que la cuestion gira alrededor de las faculta
des de los poderes Ejecutivo y Legislativo
ante situaciones de emergencia. Como prin
cipio, ellegislador esta facultado para hacer
todas las leyes y reglamentos que sean con
venientes para poner ell ejercicio los pode
res atribuidos al Gobierno de la nacion. En
correspondencia con los fines enunciados en
el Preambulo de la Constitucion, aquel cuen
ta con las facultades constitucionales nece
sarias para satisfacer los requerimientos de
la sociedad, poner fin a los estados de emer
gencia y conjurar cuanto ponga en peligro la
subsistencia del Estado. En esencia, se trata
de hacer posible el ejercicio de las facultades
indispensables para armonizar los derechos
y garantias individuales COll las convenien
cias generales, de manera de impedir que los
derechos amparados por esas garantias, ade
mas de correr el riesgo de convertirse en ilu
sorios por un proceso de desarticulacion de
la economia estatal, puedan alcanzar un gra
do de perturbacion social acumulada, con
WALTER
F.
CARNOTA - PATRlCIO
capacidad suficiente para danar a la comu

nidad nacional (Fallos 172:31; voto de la ma
yona en el citado Fallos 313:1513).
8. Que es doctrina reiterada por el tribunal
que la restricci6n que impone el Estado al
ejercicio normal de los dereehos patrimonia
les debe ser razonable, limitada en el tiem
po, un remedio y no una mutaci6n en la sus
tancia 0 esencia del dereeho adquirido por
sentencia 0 contrato (Fallos 243:467; 323:1566
entre muehos otros). EI Tribunal ha justifica
do la adopcion de medios extraordinarios cuyo
rasgo fundamental es la limitaci6n temporal y
razonable del ejercicio de los derechos (Fallos
238:76; 243:449 y 467; 264:344; 269: 416).
9. Que con insistencia se ha senalado que
nuestra ley suprema no ha reeonocido dere
chos absolutos de propiedad ni de libertad,
sino llmitados por las leyes reglamentarias de
los mismos, en la forma y extension que el
Congreso, en uso de su atribuci6n legislativa
10 estime conveniente a fin de asegurar el
bienestar de la Nacion, cumpliendo as!, por
medio de la legislacion, los elevados proposi- .
tos expresados en el preambulo (Fallos:
311:1565 y 315:952).
10. Que el Tribunal ha sostenido -tras re
cordar que la Constitucion Nacional no reeo
noee derechos absolutos-- que en momen
tos de perturbaci6n social y economica y en
otras situaciones semejantes de emergencia,
ante la urgencia de atender a la solud6n de
los problemas que crean, es posible el ejerci
cio del poder del Estado en forma mas ener
gica que la admisible en penodos de sosiego
y normalidad (Fallos: 200:450; voto de la ma
yona Fallos: 313:1513).
11. Que se exigio ya en Fallos: 173:65 que la
situacion de emergencia debfa ser definida
por el Congreso, circunstancia que en la es
pede aparece cumpUda mediante la ley
25.561 con fundamento en los hechos de in
usitada gravedad, de publico conocimiento.
Son innegables los conflictos de indole insti
tucional, social, econ6mica y polftica por los
que atraviesa la Republica, los que justifican
el dictado de las normas para conjurar la crisis.
Consecuentemente, la intervencion del Esta
do a partir del poder de policia de emergencia
para proteger principios de orden superior,
esta acreditado.
12. Que cada Estado dicta sus leyes econo
micas y monetarias, ya que la soberania mo
netaria comprende la facultad de regular le
galmente la circulaci6n del dinero en todo su
territorio, y, especialmente, la de dictar dis
posidones relativas a la obligatoriedad de la
MARANIELLO
aceptaci6n, a la exclusi6n de ciertos signos

monetarios y, especialmente, a la emisi6n y
recogida del dinero del Estado. Asi, la atribu
ci6n de curso legal a las monedas 0 a los bille
tes y su valor constituye sin duda acto de so
berania, y consecuentemente pertenece al
derecho publico y entra en la esfera del or
den publico.
Todo sistema monetario se halla edificado
sobre una unidad ideal y sobre tipos mone
tarios coordinados en base a esa unidad. El
sistema monetario en sf mismo es una crea
ci6n artificial del Estado, destinada a tener
fuerza exclusivamente en su territorio; y de
conformidad con el art. 75 inc 11 de la Cons
titucion Nacional en nuestro pafs correspon
de al Congreso "Hacer sellar moneda, fijar su
valor y el de las extranjeras".
13. Que a diferencia de otras normas que
reemplazaron la moneda nacional pOT otro
signo de distinta denominacion (vgr., leyes
18.188, 22.707 Y decr. 1096/85), la ley 23.928
creo una nueva unidad monetaria, en tanto
declar6 la convertibilidad de la moneda lo
cal, el austral, con el d61ar estadounidense, a
partir delle de abril de 1991 "a lma relaci6n
de diez mil australes por cada d61ar, para la
venta" (art. 1), relaci6n que qued6 uno a uno
desde el lOde enero de 1992, con el nuevo
peso creado por decr. 2128/91.
Esta ley rigio hasta el dictado de la ley 25.561
-llamada de emergencia publica y de refor
rna del regimen cambiario- que derogo la
convertibilidad y la relacion de tipo de cam
bio anterior. Como todas las de su tipo, estas
son leyes econ6micas, con particularidades
e imperfecciones de tecnica propias de estos
instrumentos, mas con aciertos y adecuacio
nes a la realidad de cada momento.
14. Que la relaci6n d61ar estadounidense
austral era menos flexible que respecto de las
otras monedas extranjeras, pues la paridad
respecto de la primera se frjo por ley; en cam
bio, la del resto de las monedas se sujet6 a las
condiciones del mercado. En consecuencia
fue posible, economicamente, que ciertas
monedas extranjeras tluctuaran en la Argen
tina, sin tener vinculacion con el precio fijado
a la divisa norteamericana.
En el mensaje de elevaci6n del Proyecto,
se sefialaba, como antecedente, que fue con
motivo de la primera gran crisis que se impul
s6 la creaci6n de la Caja de Conversi6n con la
finalidad de dotar de estabilidad y solvencia
a nuestro signo monetario, dispuesta por la
ley 2741, promulgada el7 de octubre de 1890.
La ley se propuso efectuar la reforma integral
del regimen legal de la moneda adoptando

su convertibilidad para dotarla de una ma
yor garantfa de solvencia, en base a su res
paldo en un 100% con reservas de libre dis
ponibilidad, Sin embargo, la ley solo declaro
la convertibiIidad en su art, 1, guardando
absoluto silencio acerca de su operatividad,
La antigua ley 2741 asignaba, en cambio,
concretas y variadas atribuciones a la Caja de
Conversi6n que creaba, previendo que cuan
do el valor en plaza de la moneda fiduciaria
fuera a la par 0 proximo a la par, el directorio
de la Caja de Conversi6n, de acuerdo con el
Poder Ejecutivo, podrfa entregar billetes en
cambio de oro 0 viceversa, con el objeto de
fijar el valor de la moneda fiduciaria,
La ley 23,928 no cre6 una verdadera mone
da de papeJ. La convertibilidad que prego
naba tuvo, en tal sentido, un efecto mera
mente declarativo, puesto que no se regia
mentaron las operaciones de conversion que
anunciaba el art, 2, quedando limitada esa
operatividad a una intervencion en el mer
cado tendiente a evitar que se superara ell!
mite fijado en el art, 1.
La ley consagro la indicada convertibilidad
con el dolar estadounidense, un nuevo no
minalismo a rajatabla, la desindexaci6n, y la
inclusion de la moneda extranjera en el regi
men de las obligaciones de dar sumas de di
nero como si se tratara de moneda nacional,
No solo por este principio bcisico de con

vertibilidad sino por las restantes disposicio
nes, resulta evidente que esta ley tuvo real
repercusi6n en el derecho publico y privado
argentino,
15. Que el curso legal se verifica cuando una
moneda goza de la sandon total, es dedr
cuando se encuentra establecida como me
dio de pago, Moneda de curso legal es aque
lla a la cualla ley Ie da poder de cancelar deu
das y que el acreedor, como consecuencia, no
puede rehusar cuando Ie es dada en pago de
una obligadon, Esa compulsi6n sobre el
acreedor al imponerle la obUgaci6n de acep
tarla, s610 puede ser dispuesta por la ley, El
curso legal es la determinaci6n por el Estado
de un valor ala moneda por el cual se Ie otor
ga aptitud cancelatoria particular, Los bilie
tes que tienen curso legal, tienen poder Jibe
ratorio. El curso legal es la determinaci6n del
valor nominal de la moneda en forma certifi
cada por el Estado en cada pieza, valor que
no pueden discutir los particulares, Es decir,
que una moneda tiene curso legal cuando el
acreedor no puede rehusarse juridicamente
a recibiria en pago, si Ie es ofrecida por el deu
595
dor en cumplimiento de su obligaci6n. A tra

ves del curso legal, el signo monetario se con
vierte en verdadera moneda que ningun
particular 0 areas publicas pueden rehusar
en pago,
En sintesis, la moneda de curso legal es
aquella cuyo pago es irrecusable para el
acreedory dicho atributo solo es conferido por
ley, Numerosos textos legales dispusieron
expresamente que los billetes emitidos ten
drfan curso legal por el importe en ellos ex
presado: art. 38 de la ley 12,155; 25 del decre
to-ley 14,957/46 y de la ley 13.571; art, 21 del
decreto-ley 13,126/57, Con la ley 1130 la Uni
ca moneda nacional con curso legal fue el
peso, La ley 23,928 de convertibilidad del
austral creo una "nueva moneda", el austral
convertible, disponiendo en su art, lOla con
vertibilidad del austral con el d6lar de los
Estados Unidos, a partir del I" de abril de
1991, a una relaci6n de 10,000 australes por
cada d6lar (luego 1 peso = 1 dolar) para la
venta,
Si bien a primera vista, ello implic6 dar cur
so legal a la moneda extranjera, por 10 menos
al d61ar estadounidense, ello no es asf. No
existi6 curso legal en el sentido de la irrecusa
bilidad, pues asf surge del art. 617 C6digo
Civil, que se refiere a moneda que no sea de
curso legal en Ia Republica, aun cuando Iue
go indica que Ia obligaci6n debe considerar
se como de dar sumas de dinero,
16, Que a diferenda del curso legal, el cur
so forzoso no significa la obligatoriedad de
recibir 0 irrecusabilidad de la moneda, sino
esta calidad de curso legal aplicada al papel
moneda inconvertible, Mediante el curso for
Z080, el instituto de emisi6n queda dispen
sado de reembolsar los billetes a la vista, En
tanto Ia ley 23.928 declaraba la convertibili
dad del austral con el d6lar de los Estados
Unidos de Norteamerica a partir del 1" de
abril de 1991, Ie qult6 el curso forzoso a nues
tra moneda, La convertibilidad del austral
como papel significaba que el tenedor del
billete tema derecho ala venta, canje 0 cam
bio de oro 0 divisas extranjeras (en el caso,
d61ares estadounidenses) contra la entrega
del billete al instituto de emisi6n, con 10 que
el austral convertible (luego el nuevo peso)
era moneda de curso legal, pero no de curso
forzoso,
17, Que esta claro que el reembolso acos
tumbra a fundonar precisamente cuando no
se 10 necesita, suspendiendose generalmen
te en cuanto el valor de mercado sobrepasa
la promesa de pago, El curso fonoso tiene un
WALTER
F.
CARt'lOTA - PATRICIO
sentido economico, mas que juridico, ya que

econ6micamente solo en casu de deprecia
cion se deja sentir la obligatoriedad de la
aceptaci6n.
18. Que la ley 25.561 restableci6 el curso
forzoso de Ia moneda argentina, es decir del
peso, que asf se tomo en peso inconvertible,
con 10 cualluego del 6 de enero de 2002 se
produjo una modificaci6n en Ia moneda na
cional. Es decir, la ley de convertibilidad pro
dujo en su momenta una nueva moneda "el
peso convertible". AI derogarse Ia posibilidad
de que el Banco Central venda a requeri
miento del publico la cantidad de d6lares
existentes a una paridad de un peso un
d6lar, ella acarrea la extinci6n del peso con
vertible y el nacimiento de una nueva mone
da: el peso inconvertible.
19. Que par las razones de emergencia pu
blica definidas en la normativa, el Poder Eje
cutivo nacional que do facultado para esta
blecer el sistema que determinaria la relacion
de cambio entre el peso y las divisas extran
jeras, y dictar regulaciones cambiarias. EI
objetivo fue restablecer el arden publico eco
n6mico aUn cuando ello, en forma parcial y
transitoria, limitara el derecho de los particu
lares a disponer, libremente, de la totalidad
de sus propios recursos, adoptando recau
dos tendientes a dotar de certeza a los deu
dores y a los acreedores cuyas obUgaciones
se hubiesen pactado dentro 0 fuera del siste
ma financiero, recuperando en la mayor ple
nitud Ia soberanfa monetaria de la Naci6n.
Pese a derogar los arts. 1, 2, 8, 9, 12 Y13 de
Ia ley 23.928 con las modificaciones incorpo
radas por Ia Ley 25.445, mantiene, con las
excepciones y alcances establecidos, la: re
daccion dispuesta en el articulo 11, para los
articulos 617, 619 Y623 del Codigo Civil. Tam
bien reestructura las obligaciones afectadas
por las modificaciones cambiarias y manda
al Poder Ejecutivo nacional disponer medi
das tendientes a disminuir el irnpacto produ
cido por Ia modificaci6n de la relaci6n de
cambio dispuesta, en las personas de exis
tencia visible 0 ideal que mantuviesen con el
sistema financiero deudas nominadas en
d61ares estadounidenses u otras divisas ex
tranjeras y normas necesarias para su ade
cuaci6n, e indica de que modo el Poder Eje
cutivo Nacional reestructurara las deudas
con el sector financiero, permitiendo estable
cer medidas compensatorias que eviten des
equilibrios en las entidades comprendidas,
emergentes del impacto producido por las
medidas autorizadas y demas medidas ten
dientes a preservar el capital perteneciente
A.
MARANIELLO
a los ahorristas que hubieren realizado de

p6sitos en divisas extranjeras.
20. Que al declarar la emergencia, el art. 1
de la ley 25.561, deleg6 en el Poder Ejecutivo
Nacional ciertas facultades, incluyendo la de
reglar Ia reestructuracion de las obligaciones,
en cursu de ejecuci6n, afectadas por el nue
vo regimen cambiario instituido. Como con
secuencia de la ley, se dictaron una cantidad
de normas aclaratorias, decretos de necesi
dad y urgencia 0 decretos reglamentarios,
cuyo desarrollo se encuentra adecuadamen
te expuesto por el sefior Procurador General
a cuyo dictamen cabe remitirse en honor a Ia
brevedad. Es especialmente relevante por BU
tenor, el decreto 214/02.
0
En principia, la delegaci6n de facultades

Iegislativas, con arreglo a 10 dispuesto por el
art. 76 de Ia Constituci6n Nacional, otorg6 a
las normas contenidas en el decreto 214/02
Ia misma jerarqufa legal que la mencionada
ley que declara Ia emergencia, y contempla
que la pesificacion -es decir la conversi6n
de las deudas en divisa extranjera a moneda
nacional- alcanza a todas las obligaciones
de dar sumas de dinero, expresadas en dola
res estadounidenses, u otras monedas extran
jeras, existentes a Ia sanci6n de la Ieyy que no
se encontrasen ya convertidas a pesos.
Cabe interpretar que la reforma constitu
cional de 1994 convalido Ia delegacion Jegis
Iativa en materias determinadas de adminis
traci6n 0 emergencia publica y los decretos
de necesidad y urgencia; que Ia ley 25.561
declara Ia emergencia economica publica en
materia social, econ6mica, administrativa,
financiera y cambiaria, delegando en el Po
der Ejecutivo las facuhades que enumera,
encomendandole reglar Ia reestructuracion
de las obligaciones, en cursu de ejecucion,
afectadas por el nuevo regimen cambiario;
que ella dio fundamento al dictado del de
creto 214/2002 y el posterior 320/2002; que
el Congreso a traves de la posterior sancion
de la ley 25.587 que se refiere expresamente
a Ia ley 25.561 y sus reglamentarios y comple
mentarios y de Ia ley 25.642 de pr6rroga de la
aplicacion del coeficiente establecido por el
art. 4 del decreta 214/02 ratific6 e hizo suya la
normativa.
21. Que las leyes y demas normas respecti
vas son susceptibles de cuestionamiento
constitucional cuando resultan irrazonables
o sea, cuando los medios que arbitran no se
adecuan a los fines cuya realizacion procu
ran 0 cuando consagran una manifiesta ini
quidad, y el principio de razonabilidad debe
ANEXO DE
cuidar especialmente que las normas lega

les mantengan coherencia con l.as reglas
constitucionales durante el lapso que dure
su vigen cia en el tiempo, de suerte que su
apJicaci6n concreta no resulte contradictoria
con 10 establecido en la
Fundamental
(Fallos: 307:906; 243:504; 243: 470; 299:428;
310:2845; 311:394; 312:435; 315:142 y 2804;
319:2151 y 2215).
22. Que es en la parte dogmatica donde
aparecen las prerrogativas de los hombres y
de las instituciones, sus garantias, acciones,
etc. AI investir as! a los sujetos de derecho de
tales facultades juridicas, la constituci6n obli
ga a los sujetos pasivos a no conculcar esas
atribuciones; es decir, veda las violaciones, los
abusos, el desconocimiento de los derechos
individuales. Y en esa prohibici6n involucra
como sujeto pasivo universal a todos y a cual
qulera: a los particulares, al Estado, a los fun
cionarios, etc. De tal modo, cualquler acto de
la autoridad 0 de los particulares, contrario a
la constituci6n, puede y debe ser argiiido de
inconstitucionalidad.
Sin embargo la revisi6n judicial en juego
en los planteos de inconstitucionalidad, por
ser la mas delicada de las funciones suscep
tibles de encomendarse a un Tribunal, s610
es apreciable como raz6n ineludible del pro
nunciamiento que la causa requiere, de ma
nera que no debe llegarse a una dedaraci6n
de esta indole sino cuando ella es de estricta
necesidad (Fallos: 252:328; 260:163).
Por su gravedad el control de constitu
cio-nalidad resulta, entonces, la ultima ra
~io del ordenamiento jurfdico y requiere
mexcusablemente la demostraei6n del
agravio en el caso concreto (Fallos: 156:602,
258:255, 302:1666).
La misi6n judicial no se agota con la remi
si6n ala letra de la ley, toda vez que los jueces
en cuanto servidores del derecho y para la
realizaci6n de la justicia no pueden prescindir
de la ratio legis y del espfritu de la norma. ello
as! por considerar que la admisi6n de solucio
nes notoriamente disvaliosas no resulta com
patible con el fin comtin tanto de la tarea le
gislativa como de la judicial (Fallos: 249:37).
Ademas tiene dicho esta Corte que no Ie co
rresponde expedirse sabre cuestiones de po
!itica econ6mica que son privativas de los otros
poderes del Estado (Fallos: 315:1820).
23. Que desde esa perspectiva asiste raz6n
al senor Procurador General cuando senala
que las normas de emergencia exigen una
consideraci6n global, pues un examen alsla
do y fragmentario no permite valorar inte
gralmente las soluciones articuladas para

superar la crisis.
En ese examen debe tambien atenderse a
la fndole de la relaci6n juridica que es objeto
de cuestionamiento en el sub lite y a su con
sideraci6n en el conjunto de situaciones abar
cadas por la emergencia.
24. Que el caso refiere a un dep6sito ban
cario, cuya restituci6n se encuentra regula
da por las normas cuestionadas como contra
rias ala Constituci6n. Mas alla de la naturale
za del dep6sito bancario, es de su esencia la
de constituir un dep6sito irregular por el que
el banco adquiere la propiedad de las sumas
depositadas, con ula consiguiente conversi6n
del derecho de dominio que tenia el cliente
en un simple derecho de credito" (Garrigues,
Joaquin, "Contratos Bancarios", Madrid,
1958, pag. 384).
Asi, la obligaci6n de guarda deja de existir

ya que la cosa entregada desaparece en el
patrimonio del depositario quedando a favor
del depositante un credito personal (Borda
Tratado de Derecho Civil Argentino, "Contra
tos 2da. edic. 1969 T. II, pag. 652). Esta moda
lidad es normal en los dep6sitos bancarios de
dinero en los que ula cosa depositada pasa a
ser propiedad del depositario, limitandose la
obUgaci6n de este a devolver una cantidad
igual ala recibida y no idem corpus, es indu
dable que la obUgaci6n de custodia se esfu
rna y lIega a desaparecer ...Parece entonces
que esta obligaci6n queda sustituida por la
pura obligacion de restituir (Garrigues, op.
cit. pag. 358).
Desde esta perspectiva el reclamo de los
actores no puede ser entendido sino como la
aspiraci6n a la concreci6n de BU derecho cre
diticio, y no a la reivindicaci6n de la cosa, por
10 que se encuentra alcanzado por las normas
de emergencia que establecen los parame
tros para su satisfacci6n.
25. Que como 10 destaca el senor Procura
dor General la situaci6n de los titulares de
dep6sitos de moneda extranjera del sistema
financiero fue objeto de especial considera
cion en la legislaci6n de emergencia al esta
blecer la relaci6n inicial de un peso con cua
renta centavos por cada d61ar {art. 2 del de
creta 214/02), cuando para el resto de las re
laciones juridicas cuando dicha conversi6n 5e
produjo de un peso por cada d6lar (art. 1" del
decreto citado), a 10 cual se aiiade la aplica
ci6n del CER para mantener su valor adqui
sitivo y el reconocimiento de intereses duran
te ellapso de reprogramaci6n (art.4"). Se ofre
deron asimismo diversas opciones que flexi
WALTER
F.
CAR.NOTA
bilizaron las condiciones originales median

te la entrega de certificados reprogramados
y distintos tipos de bonos con diferentes in
centivos (decretos 905/02, 1836/02 Y739103).
26. Que las medidas enunciadas tienden a
preservar el capital perteneciente a los aho
rristas que hubieren realizados depositos en
entidades financieras, comprendiendo a los
depositos efectuados en divisas extranjeras
(art. 6 delaley25.561). En efecto, laley25.713
define el Coeficiente de Estabilizacion de
Referencia y contiene un anexo que estable
ce su metodologfa de caIculo. Se trata de un
fndice compuesto sobre la base de la evolu
ci6n del fndice de precios al consumidor pu
blicada por el lndec, al cual se afiade el caIcu
10 de los fElditos que corresponden a los de
p6sitos a a los prest amos en su caso, 10 cual se
torna razonable como pauta destinada a
mantener el poder adquisitivo del deposito
en el mercado interno. Si bien en la actuali
dad se advierte que dicho fndice sumado a
los intereses, no resulta intolerablemente
alejado del precio de la divisa nOlteamerica
na en el mercado libre de cambios -al punto
que favorece al depositante con un capital
que supera en mas, la mitad de la brecha
entre pesos uno y el valor del d6lar libre a la
cotizaci6n de la fecha-; subsiste asirnismo,
la opd6n de mantener el dep6sito en d6lares
aceptando bonos expresados en esa divisa,
que son comercializables en bolsa 10 que per
mite efectivizarlos en un plazo mas redud
do, con el descuento que establezcan las le
yes del mercado.
27. Que no debe olvidarse por otra parte,
que la tasa de interes que se pactaba en el
pais en la epoca de celebraci6n de contratos
como el de autos, excedia todo parametro en
comparaci6n con las tasas que se fijaban en
otros mercados extranjeros en semejantes
condiciones de estabilidad.
28. Que a partir de 10 expuesto es dable re
cordar dentro de la serie de casos que trata
ron la devaluad6n del d61ar estadounidense
del 5-6-33 de acuerdo ala cual el valor oro de
$1.69 debfa cancelarse 1=1, la Corte Supre
ma de Estados Unidos en "U.S. v. Bankers
Trust CO." (294 U.S. 240), con voto de su Pre
sidente el Juez Hughes, determin6 que la
pretensi6n segUn la cuallas chiusulas oro in
cluidas en los contratos subsistian como exi
gibles es contraria a los poderes propios del
Congreso de esa Nacion. El Tribunal enten
di6 que las chiusulas oro no significaban con
tratos para pagar en oro, sino para obtener
una surna de dinero, debiendo interpretarse
que se referian a una medida de valor que
PATRICIO
A.
MARA.l\llELLO
protegiera contra la depreciaci6n de la mo

neda y la posibilidad de cancelar la obliga
ci6n por el pago de menor valor; que dichos
contratos no eran repugnantes a la legisla
ci6n cuando se suscribieron, pero correspon
dia determinar si se puede hacer efectiva esa
intenci6n de las partes, irente a la acd6n de
cidida por el Congreso, 0 los contratos deben
ser satisfechos por el pago de un d61ar por un
d61ar de curso legal, tal como el Congreso 10
estableci6.
Esta devaluad6n se debi6 a una intensa
actividad especulativa y corridas bancarias
y tuvo por fm estabilizar los precios internos
y el mercado intemacional. La Corte dijo que
cabe considerar la facultad del Congreso de
establecer un sistema monetario; la facul
tad del Congreso de invalidar las provisio
nes de los contratos cuando interfieren con
el ejercicio de esta autoridad constitucional;
y si tales c1ausulas contractuales constitu
yen interferencia como para ser alcanzadas
por este poder.
Con cita de precedentes, la Corte hall6 que
la fuente de autoridad del poder del Congre
so era la apropiada para lograr los grandes
objetivos para los cuales el gobierno fuera
disefiado, un gobierno nacional con poderes
soberanos (McCulloch v. Maryland, 4 "Vheat.
316,404-407; Knox v. Lee, supra, pages 532,
536 of 12 Wall.; luilliard v. Greenman, 'supra,
page 438 of 110 U.S., 4 S.Ct. 122, 125). Aclar6
que el poder de regular el valor del dinero
qued6 constitucionalmente conferido al go
bierno federal y ademas, afirm6 que quienes
no habfan estipulado en oro podian sufrir si
milares padecimientos y perdidas debido a
la emergencia en comparaci6n con quienes
las hubieran pactado, pretendiendose que
solamente los acreedores que habfan pacta
do las estipuiadones can clausula oro tenfa
derechos de propiedad. Se disputaba asf que
el Congreso no intentaba regular el valor de
la moneda corriente, sino regular los contra
tos y de tal modo, habfa traspasado el poder
constitucionalmente conferido.
Plante6 el Tribunal que la moneda tiene
un valor que Ie es atribuido por ley, indepen
dientemente de su valor intrfnseco. Al tratar
sobre el problema especffico del efecto de la
nueva moneda de cursu legal sobre los con
tratos anteriores al dictado de Ia nueva nor
mativa, la Corte reconoci6 que las posibles
consecuendas de tales leyes fueran frustra
torias de las expectativas de los contratos.
mas que los poderes del Congreso podian
afectar obligaciones aparentes de los contra
tos de divers as maneras; asi cuando el Con
greso dictaba una ley de bancarrotas, 0 de

claraba la guerra, 0 aun en tiempos de paz,
sancionaba leyes que operaban sabre con
tratos existentes; y lleg6 a la conclusi6n que
los contratos deben interpretarse conside
rando el posible ejercicio de la autoridad del
gobiemo, que ninguna obligaci6n de un con
trato puede extenderse mas aila de esa auto
rid ad.
En cuanto a 1a Quinta Enmienda que pro
hibe tomar 1a propiedad privada para uso
publico sin compensaci6n y sin debido pro
ceso, 1a Corte entendi6 que esta previsi6n
solamente se refiere a una apropiaci6n direc
ta, que una nueva tarifa, un embargo 0 una
guerra podrfan acarrear grandes perdidas a
los particulares, podrfan dejar sin valor pro
piedades productivas, destruir la significa
ci6n de los contratos; pero que e1 efecto de
una medida en que todos los acreedores que
dan sujetos a la correspondiente perdida, no
se imagina como una perdida de propiedad
privada sin compensaci6n ni debido proce
so; que las penurias que pudiera causar esa
legislaci6n no dan pie a considerarla incons
titucional. EI principio es similar al de la regu
laci6n del comercio. Si se pacta una tarifa que
es legal en un tiempo determinado y luego el
Congreso ejerce su autoridad y prescribe una
tarifa diferente, ella deja sin efecto la estipu
laci6n contractual anterior sin que se consi
dere avasallada la propiedad.
Entendi6 asi la Corte que se pueden crear
convencionalmente derechos de propiedad,
pero cuando los contratos se refieren a cues
tiones que caen dentro del control del Con
greso, ostentan un vicio congenito, en tanto
los particulares no pueden suscribir clausu.
las que lleven a SUStraer sus transacciones del
poder dominante de la Constituci6n. En con
secuencia, no hay fundamento constitucio
nal para desconocer al Congreso el poder de
prohibir e invalidar contratos que anterior
mente eran validos, en la medida en que
neutralizan una politica del Congreso que
este tiene autoridad para aprobar.
Este razonamiento se apJica tambien a la
autoridad constitucional del Congreso para
regular el valor de la moneda y establecer un
sistema monetario para el pais. Si las clausu
las interfieren con la politica del Congreso en
el ejercicio de esa autoridad, no pueden sub
sistir.
Asimismo, interpret6 que la devaluaci6n
del dolar ubica a la economia domestica sa
bre nuevas bases v en la nueva moneda co
rriente es que se reciben impuestos y tarifas,
que las empresas fijan los precios y reciben

pagos; que no puede alguien tener un ingre
so segUn un valor para pagar sus obligacio
nes que se determinan por el nuevo tipo de
cambio. Agreg6 que no requiere un anaIisis
profunda ni gran conocimiento sabre econo
mia, advertir el disloque que se causana a la
economfa nacional con tan dispares condicio
nes, en las cuales los precios se fijaran al valor
de 1=1 y algunos pudieran requerir 1,69 se
gUn clausulas antedores.
En definitiva, juzg6 que el Congreso esta
investido de las facultades constitucionales
respecto del sistema monetario del pais; y al
ejercerlo ha establecido una moneda co
rriente de 1=1 segUn parametros que no co
lisionan con la Constitucion de los Estados
Unidos.
29. En surna y a partir de 10 expuesto debe
considerarse que las normas imponen la ne
cesidad de que todos soporten equitativa
mente las consecuencias de la emergencia de
modo que nadie se beneficie can la crisis a
expensas de otros. Imaginar que en una gra
ve crisis es posible preservar inmutables las
condiciones bajo las cuales 5e desenvuelve
cada uno de los habitantes es no tener senti
do de la realidad. Y de ese sentido no se pue
de carecer si realmente se procura adminis
trar justicia.
Dentro de un esquema constitucional don

de priman los derechos humanos y ante la
existencia de grandes sectores de la pobla
ci6n con necesidades basicas insatisfechas y
par debajo de la linea de indigencia, no se
puede cohonestar una pretensi6n individua
lista por sabre el interes general.
Por todo ello, y de confonnidad con 10 die
taminado por el senor Procurador General de
la Nacion, se revoca la sentencia recurrida y
se rechaza la demanda de amparo. Costas par
su orden en todas las instancias en atencion a
la naturaleza de la cuesti6n debatida. - Ele
na I. Highton de Nolasco.
Disidencia del doctor Fayt:
Considerando: 1. Que la Camara Federal
de Parana, al confirmar el fallo de primera
instancia, hizo lugar a la accion de amparo
promovida par Alberto Roque Bustos, Gracia
Luz Don, Ramon Evadsto Giacchi y Graciela
Guadalupe Dappen contra el Estado Nacio
nal, el Banco Central de la Republica Argen
tina, el Banco de Entre Rios y el BBVA Banco
Frances SA., declarando la inconstituciona
lidad de las leyes 25.557 y 25.561, de los de
cretos 1570/01, 71102, 141102, de los arts. 1",
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
2.,4, 9y 10 del decreto 214/02, del art. 3 del

decreto 3201 02, de las resoluciones 6, 9, 18,
23 Y 36/2002 del Ministerio de Economfa de
la Naci6n, de las comunicaciones "A" 3446,
3467 Y 3468 del Banco Central de la Republi
ca Argentina, y toda otra norma que impida,
limite 0 restrinja de cualquier manera a los
actores la posibilidad de disponer inmedia
tamente de sus dep6sitos a plaza fijo y en
cuentas a la vista, y orden6 que las entidades
financieras intervinientes devolvieran los
depositos en el signa monetario efectuado,
en el plazo de diez dfas.
mandados interpusieron los recursos extraor
dinarios de fs. 132/145, 147/150 Y 1561172,
los que fueron concedidos par el a quo Unica
mente por la cuesti6n federal compJeja plan
teada y desestimados par las causales de ar
invocadas. EI contenido de dichos recursos
aparece correctamente resenado en el pun
ta II del dictamen del senor Procurador Ge
neral de la Naci6n, al cua! corresponde remi
fuse a fin de evitar repeticiones innecesarias.
3. Que debido a! dictado de nuevas normas
sobre la materia, el Tribuna! corri6 traslado a
las partes para que se expidiesen sobre ellas,
el cUa! s6lo fue contestado por el Estado Na
cional. EI BBVA Banco Frances S.A.lo hizo ex
temponineamente.
4. Que los recursos extraordinarios deduci
bunal.de la causa ha sido contraria al dere
cho que los apelantes fundan en elias (art.
14, inc. 3, de la ley 48). Cabe senalar que en
la tarea de esc1arecer la inteligencia de la nor
mas federales involucradas, este Tribunal no
ha de estar limitado par las posiciones del tri
bunal apelado ni par las de las partes (Fallos:
323:1491 y sus citas, entre muchos otras);
temas federales en discusion, por 10 que de
323:1625, entre muchos otros).
5. Que corresponde en primer lugar exarni
nar el cuestionamiento formulado por el re
currente respecto de la aptitud de la via del
amparo para plantear y decidir el problema
sometido a decisi6n judicial. A ese respecto,
son aplicables los fundamentos expuestos
en el voto del juez Fayt en la causa S.173 xxx
VIII "San Luis, Provincia de c. Estado Nacio
nal s/accion de amparo" del 5 de marzo de
2003. de Fallos: 326:417, y sus citas.
A.
MARANIELLO
6. Que esta Corte en su decisi6n debe aten

der a la situaci6n legal y regiamentaria exis
tente a! momenta de su pronunciamiento,
aun cuando ella implique estudiar disposi
ciones sobrevinientes a las aetuaciones cum
plidas en autos, de acuerdo a su consolidada
doctrina, de la que no es posible prescindir
(Fallos: 308:1489; 312:555; 315:123, entre
muchos otros).
7. Que las circunstancias sociales y econo
micas que motivaron las medidas cuestiona
das en autos encuentran -como ya tuvo
oportunidad de seiialarlo esta Corte (causa
"Provincia de San Luis", voto del juez Fayt)
diffcil parangon en la historia de la Argentina
contemponinea. En efeeto, el pais asistio a la
renuncia de un presidente constitucional en
media de graves protestas sociaIes, de con
secuencia luctuosas. La crisis econ6mica
amenazaba convertirse en catastrofe, de 10
que dan cuenta la huida de las reservas, la
salida de la convertibilidad, la devaluaci6n,
la quiebra de la relaci6n de confianza de los
ahorristas con los bancos, la caida del consu
mo interno, los ajustes. Este cuadro de situa
ci6n se retlejaba como una estenosis tumoral
en el aumento del desempleo y la subocupa
ci6n, la exclusi6n y la indigencia simbi6tica
mente unidas al caos social, politico y econ6
mica. Este escenario desfibr6 el sistema de
creencias sobre el que se asienta la Naci6n y
la vida del Estado. La crisis no ha dejado res
quicios sin penetrar.
De ahf que la reconstrucci6n requiriera
medidas extremas y cambios severos, cuya
constitucionalidad hoy -superado 10 atgido
de la crisis tal como se desprende de 10 dicho
par el senor Proeurador General-Ie toea a
esta Corte juzgar. El entramado de normas
dictadas por el Gobierno introdujo importan
tes modificaciones en el sistema monetario,
a la par que busco reordenar el sistema finan
ciero evitando la sangria del Banco Centra!
de la Republica Argentina como prestamista
final.
Se recorda en el citado preeedente que el
riesgo de desintegracion del sistema finan
ciero hizo necesaria la adopcion por parte del
Gobierno de severas medidas de control y
restricciones generalizadas sobre los dep6si
tos bancarios que provocaron expresiones de
repudio y reacciones populares, signadas por
la desesperacion y la impotencia. Esas medi
das de control sellaron la desconfianza de
vastos sectores sociales en el sistema finan
ciero -tambien en el politico e institucio
nal-. A partir de esta situaci6n los poderes
publicos intentaron priorizar el restableci
ANEXO DE JURlSl'RUDENCIA
miento de la credibilidad y la confianza en

aquel sistema como condicion esencial den
tro del proceso de recuperacion de la econo
mia nacional.
8. Que a partir de esta situacion se dictaron
en el curso de pocos meses una profusion de
normas de distinto rango -leyes. decretos.
resoluciones ministeriales, circulares del
Banco Central de la Republica Argentina,
etc.-. muchas de elIas con una vigencia fu
gaz. Asf se fue tejiendo un complejo e inesta
ble sistema cuya constitucionalidad se en
cuentra en crisis en autos y que fue objeto de
una detallada descripcion en el consideran
do 15 del voto del juez Fayt en la causa "San
Luis" ya mencionada y en el dictamen que
ante cede, a cuyas consideraciones corres
ponde remit!r en razon de brevedad.
9. Que sin perjuicio de ello, habra de alu

dirse especificamente a aquellas norrnas cen
trales para decidir la cuestion constitucional
plante ada en el presente pleito. Ello condu
ce -por razones de orden expositivo- a exa
minar sucesivamente la validez de la suspen
sion de la aplicacion de la ley 25.466 denomi
nada de intangibilidad de los depositos y el
deere to 214/02, ya sea que se 10 considere
como un decreta delegado 0 como un deere
to de necesidad y urgencia, asf como las nor
mas legales sancionadas con posterioridad.
Luego se examinara la naturaleza especifica
de la que participa el deposito de dinero y fi
nalmente, se abordaran los aspectos que in
volucran la ejecucion de la senten cia.
10. Que la ley 25.466 dispuso que todos
los depositos captados por las entidades ft
nancieras autorizadas para funcionar por el
Banco Central. fuere en pesos 0 en rnoneda
extranjera, a plazo fijo 0 ala vista, serfan con
siderados intangibles (art. 1). EI art. 2 de la
ley definio dicha condicion disponiendo
que "el Estado Nacional en ningun caso,
podra alterar las condiciones pactadas en
tre elllos depositantes y la entidad financie
ra. esto significa la prohibician de canjear
los par tftulos de la deuda publica nacional,
u otro activo del Estado Nacional, ni prorro
gar el pago de los mismos, ni alterar las tasas
pactadas, ni la moneda de origen. ni rees
tructurar los vencimientos, los que operaran
en las fechas establecidas entre las partes".
El art. 3 afiadi6 que "la presente ley es de
orden publico, los derechos derivados para
los depositantes y las entidades deposita
rias de las operaciones comprendidas en el
art. 1 de esta ley, seran considerados dere
chos adquiridos y protegidos por el art. 17
de la Constitucion Nacional".
601
EI 6 de enero de 2002 el Congreso de la

Naci6n sancion6la ley 25.561, por la que, can
arreglo a 10 dispuesto en el art. 76 de la Cons
tituci6n Nacional, 5e declaro la emergencia
publica en materia social. economica. admi
nistrativa, financiera y cambiaria, delegan
do al Poder Ejecutivo Nacional, hasta ellO de
diciembre de 2003, el ejercicio de las faculta
des en ella establecidas a fin de "proceder al
reordenamiento del sistema financiero, ban
cario y del mercado de carnbios" y "regIar la
reestructuraci6n de las obligaciones, en cur
so de ejecuci6n. afectadas par el nuevo regi
men cambiario instituido en el articulo 2"
(incs. lOy 4, respectivamente, del art. Pl.
Esta ley concretamente: a) Faculto al Poder
Ejecutivo :--racional "...para establecer el sis
tema que determinara la relacion de cambio
entre el peso y las divisas extranjeras, y dictar
regulaciones cambiarias" (art. 2); b) Instru
yo al Poder Ejecutivo a disponer" ...medidas
tendientes a disminuir el impacto producido
par la modificacion de la relacion de cambia
dispuesta en el art. 2 C...) en las personas (...)
que mantuviesen can el sistema financiero
deudas nominadas en d6Iares..." (art. 6, pri
mer parrafo); c) Establecio que esas deudas
en d61ares con e[ sistema financiero, cuando
no fuesen superiores a los U$SIOO.OOO -dis
posici6n esta ultima observada por el Poder
Ejecutivo- y se encontrasen vinculadas can
los destinos alli especificados -cn3ditos hi
potecari08 destinados a la adquisicion, cons
truccion, refaccion y/o ampliacion de vivien
da; creditos personales; creditos prendarios
para la adquisicion de automoviles; y creditos
de personas que cumplan con los requisitos
de micro, pequefia y mediana empresa-,
fuesen reestructuradas a la relaci6n de $1
igual a U$Sl (art. 6, segundo panafo); d) En
relacion a esas deudas en dolares con el sis
tema financiero que la misma ley pesifica a
$1 igual U$Sl, faculto al Poder Ejecutivo a
"...estab1ecer medidas compensatorias que
eviten desequilibrios en las entidades fi
nancieras C...), las que podran incluir la emi
sian de tftulos del Gobierno Nacional en
moneda extranjera garantizados" (art. 6.
tercer parrafo); e) Suspendi6 la vigencia de
la Ley de Intangibilidad de los Depositos
25.466 hasta que fuese superada la emer
gencia del sistema financiero 0 hasta que el
Poder Ejecutivo considere superada la emer
gencia (art. 15); f) Habilito al Poder Ejecuti
vo para disponer "las medidas tendientes a
preservar el capital perteneciente a los aho
rristas (...), reestructurando las obligaciones
originarias de modo compatible con 1a evo
luci6n de la solvencia del sistema financie
roo Esa proteccion comprendera a los dep6si
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
tos efectuados en divisas extranjeras" (art. 6,

Ultimo parrafo).
Posteriormente, el Poder Ejecutivo, con
invocaci6n de las facultades conferidas por
el art. 99, inc. 3, de la Constituci6n Nacional,
dictD el decreto 214/02
modifieD sustan
cialmente el regimen
entonces vigen
teo Ello, con invocaciDn de la gravedad de la
situaci6n que habia determinado la sancion
de la ley 25.561, de la pnictica interrupci6n
del funcionamiento de la economia, de la
maxima prioridad que debfa acordarsele al
sistema financiero tanto para facilitar la pau
latina normalizaci6n de la actividad econ6
mica como para restituir a los ahorristas y
deudores las mayores condiciones de liber
tad y certidurnbre, preservando sus derechos
de propiedad, de la importancia prioritaria de
"restablecer el orden publico economico aun
cuando ella, en forma parcial y transitoria, li
mite el derecho de los particulares a dispo
ner, libremente, de la totalidad de sus pro
pios recursos" y del riesgo cambiario y de hi
perinflacion al que podna conducir una ex
cesiva aceleraci6n en la liberacion de los de
p6sitos como consecuencia de las medidas
adoptadas.
As! establed6 que los ahorristas podrian
"disponer en plazos mas breves, de sus ahO
rros en d6lares estadounidenses convertidos
a pesos, 0 bien optar por recibir bonos nomi
nados en d61ares estadounidenses". Median
te este decreto se transfoITnaron en pesos, con
caracter general, todas las obligaciones de dar
sumas de dinero expresadas en moneda ex
tranjera que no se encontrasen ya converti
das a pesos (art. 1), establedendose, tanto
para las deudas vinculadas al sistema fi
nanciero --que no se encontrasen ya conver
tidas (art. 3)_, como para las ajenas a ei (art.
8) -existentes ala fecha de entrada en vi
genda de la ley 25.561 como fue luego adara
do par el art. 2 del decreto 320/02- que se
nan convertidas a raz6n de un peso por cada
d61ar, aplicandose sobre ambas el Coeficien
te de Estabilizaci6n de Referencia (CER) que
preve su art. 4.
En 10 relevante para el caso, por su art. 2 se
estableci6 que "todos los dep6sitos en d61a
res estadounidenses u otras monedas extran
jeras existentes en el sistema financiero, se
ran convertidos a pesos a raz6n de pesos uno
con cuarenta centavos ($ 1,40) por cada d61ar
estadounidense, 0 su equivalente en otra
moneda extranjera...", a 10 cual, de conformi
dad con 10 previsto en el art. 4, debfan adi
cionarse los intereses y la surna resultante par
aplicacion del CER.
A.
MARANIELLO
Con respecto al modo en que debfa cum

plirse 10 establecido en la normativa resefia
da, el31 de mayo de 2002 se dispuso, median
te el decreta 905/02, que los titulares de de
p6sitos originalmente constituidos en mone
da extranjera que fueron convertidos a pe
sos en virtud de 10 dispuesto en el decreto
214/02, cualquiera fuera el monte del saldo
reprogram ado en los terminos de las reso
luciones (M.E.) 6/02, 9/02, 18/02, 23/02 Y
46102, tendrfan la opci6n de recibir, a traves
de la entidad financiera correspondiente, en
pago (total 0 parcial) cancelatorio de dichos
dep6sitos, tres tipos de bonos: a) "Bonos del
Gobierno Nadonal en D61ares Estadouni
denses tibor 2012", a un plazo de 10 alios y 6
meses, con vencimiento el 3 de agosto de
2012, amortizables en 8 cuotas anuales, igua
les y consecutivas, equivalentes cada una al
12,5% del monto emitido, con vencimiento la
primera de elIas el3 de agosto de 2005, y con
un inten3s sobre saldos a partir de la fecha de
emisi6n equivalente al de los dep6sitos en
eurodolares a 6 meses de plazo en el merca
do interbancario de Londres segun la tasa
Libor, pagadero por semestre vencido, a en
tregarse por el importe del dep6sito en mo
neda extranjera reprogramado, antes de su
conversi6n a pesos (ver arts. 2 y 10); b) "Bo
nos del Gobierno Nacional en Pesos 2% 2007",
a un plazo de 5 alios, con vencimiento el3 de
febrero de 2007, amortizables en 8 cuotas
semestrales, iguales y consecutivas equlva
lentes cada una al 12,50% del monto emitido
y ajustado por el CER, con vendmiento la
primera de elIas el 3 de agosto de 2003, y con
un interes sobre saldos ajustados a partir de
la fecha de emisi6n equivalente a la tasa del
2% anual, pagadero por semestre vencido, a
entregarse por el importe convertido a pesos
del dep6sito reprogramado ever arts. 3 y 11);
y c) "Bonos del Gobierno Nacional en D61a
res Estadounidenses tibor 2005", a un plazo
de 3 alios y 3 meses, con vencimiento el 3 de
mayo del 2005, amortizables en 3 cuotas
anuales, iguales y consecutivas, equivalen
tes las dos primeras al 30% Yla Ultima al 40%
del monto emitido, con vencimiento la prime
ra de ellas e13 de mayo de 2003, y con un in
teres sobre saldos equivalente al de los de
p6sitos en eurod61ares a 6 meses de plazo en
el mercado intercambiario de Londres segUn
la tasa Libor, pagadero por semestre vend
do, a entregarse por el importe del dep6sito
reprogramado, antes de su conversi6n a pe
508 (ver arts. 4 y 12). Estos bonos 8610 alcan
zan a los titulares que: fuesen personas fisi
cas mayores de 75 alios; hubiesen recibido
las sumas depositadas en concepto de in
demnizaciones 0 pagos de similar naturale
ANEXO DE
za en concepto de desvinculaciones labora

les; 0 atravesasen situaciones en las que es
tuviera en riesgo su vida, su salud 0 su inte
gridad ffsica.
Finalrnente, en 10 que aqui interesa, el Po
der Ejecutivo dicta el decreto 1836!02 que
dispuso: a) A los tituIares de Certificados de
Depositos Reprogramados (CHORDS) a que
se refiere el tercer parrafo del art. 6 del de
creto 905/02, se les renovo la opcion de reci
bir, a traves de la entidad financiera, en da
ci6n en pago de e50S certificados, titulos de la
deuda argentina, esta vez denominados "Bo
nos del Gobierno Nacional en D61ares Esta
dounidenses 2013" -los que tendnin las
mismas condiciones financieras que los "Bo
nos en D61ares 2m2" del decreto 905/02, sal
vo en cuanto a las fechas de emisi6n (30 de
octubre de 2002), vencimiento (30 de abril de
2013), pago de la primer cuota (30 de abril de
2006) y tope del 3% que se Ie puso ala tasa de
interes (ver art. 7, inc. a)-, pero paralela
mente se les acord6 una nueva opcion, la de
recibir "Letras de Plazo Hjo en Pesos" (ajus
tables por el CER) -de similares condiciones
que las de los bonos en d6lares (ver art. r,
inc. b, puntos I a Vll)-, emitidas por los ban
cos depositarios, conjuntamente con una
opci6n de conversion a moneda de origen
(ver art. 4, incs. a y b, respectivamente); b)
Se concedio tambien a los titulares de depo
sitos reprogramados la opcion de cobrar en
efectivo, a partir del lOde octubre de 2002 (0
antes, de estar operativas las cuentas Iibres
del art. 26 del decreto 905/02), hasta un mon
to de $ 7.000 (sin inc1uir el ajuste del CER), el
que la entidad financiera, siempre que 10
haga sin asistencia del Banco Central, puede
extender hasta $ 10.000 (art. 5); c) Se dispu"
so que las entidades financieras debian otor
gar a quienes optasen por los bonos en d6la
res "2013" una opcion de venta de los cupo
nes de los que se les asignasen, a un precio
en pesos, a razon de $ 1,40 por cada U$S 1,
ajustable por el CER (ver art. 6); d) Se esta
blecio que quienes ya hubiesen optado por
los bonos en dolares "2012" 0 "2005" del de
creto 905/02 a optar, restituyendo estos titu
los, por las "Letras" en pesos del inc. b del art.
4, el "cobro en efectivo" del art. 5, 0 la "op
cion de venta" del art. 6 (ver art. 9); e) Se
facuIto a las entidades financieras a ofrecer a
los ahorristas beneficiarios de medidas cau
telares la cancela cion total 0 parcial de sus
depositos mediante la dacion en pago de
"Bonos en D61ares Libor 2006" -de simila
res condiciones a la de los "Bonos en Dolares
Libor 2005" del decreto 905/02, salvo en cuan
to a la fecha de emision y vencimiento, que
seran el 30 de octubre de 2002 y 30 de enero

de 2006, respectivamente- (art. 17).
11. Que para el abordaje de la cuesti6n
constitucional a la que los antecedentes has
ta aquf resefiados remite, resulta imperioso
e1 retorno a la racionalidad, a la prudencia y
al respeto de la buena fe contractual entre las
entidades bancarias y sus depositantes. En
este cometido no debe olvidarse que el dep6
sito -base de la presente demanda y cuya
especificidad sera tratada ut infra- goza de
la proteccion otorgada por el art. 17 de la Cous
titucion Nacional a la propiedad privada.
Es que como des de antiguo ha sefialado
este Tribunal, el termino propiedad utiliza
do por la Constitucion comprende "todos los
intereses apreciables que un hombre puede
poseer fuera de sf mismo, fuera de su vida y de
su libeltad" (pallos: 145:307), de modo tal que
1a proteccion constitucional alcanza a los bie
nes que son susceptibles de valor economico,
apreciables en dinero 0 el dinero mismo.
El art. 14 de 1a Constituci6n declara que
todos los habitantes tienen derecho a "usar y
disponer de su propiedad" y el art. 17 declara
que "es inviolable" y que "ningdn habitante
de la Nacion puede ser privado de ella, sino
en virtud de sentencia fundada en ley". "La
expropiacion por causa de utilidad publica
-afiade- debe ser calificada por ley y pre
viamente indemnizada" y la "confiscacion de
bienes queda borrada para siempre del CO
digo Penal arglentino"
12. Que si bien es claro que el credito de la
actora contaba con suficiente amparo cons
titucional, el Congreso quiso afiadirle una
proteccion especifica al sancionar la ley
25.466 al disponer que todos los depositos
captados por las entidades fmancieras auto
rizadas para funcionar por el Banco Central,
fuere en pesos 0 en moneda e:;.1:ranjera, a pla
zo fijo 0 a la vista, debian ser considerados
intangibles.
Esta ley, como se expreso, innecesaria a la

luz de los arts. 14 y 17 de la Constitucion Na
cional, fue sancionada con la finalidad de
el respeto por los depositos. Tal
como se sefialo en el precedente "San Luis" y
de ella dan cuenta los debates parlamenta
rios, frente a las especulaciones que se ha
bfan generado en la opinion publica -"des
de la devaluacion de nuestra moneda, con
fiscaci6n de los dep6sitos, hasta una morato
ria en el pago de las obligaciones por parte
del Estado Nadonal", el Congreso juzg6 ne
cesario" ...nevar un mayor grado de certidum
bre a los inversores y a la poblaci6n en gene
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
ral (...J de manera de evitar asi que continue

un estado deliberativo cuya incertidumbre
conlleve a una mayor disminucion de los de
positos y reservas ... ", ya que "...como la con
fianza en el sistema de credito es un ingre
diente crucial, sin el cual el sistema financie
ro dejaria de existir, el Estado 5e transforma
en un celoso regulador de las entidades to
madoras de depositos, para resguardar los
fondos de los administrados", en la medida
que "...tal intromision regulatoria del Estado
podrfa dar lugar a abusos que, so pretexto
regulatorio, terminen resultando confiscato
rios para los dueflos de los depositos".
13. Que la ley 25.466, antes que al afianza
miento de la proteccion de los depositantes
los condujo a una celada, can menosprecio al
principia de la buena fe que debe presidir el
comportamiento estatal como se destaco en
la ya mencionada causa "San Luis". El orden
juridico de la Nacion debe proteger la con
comportamien
fianza suscitada por el
una condicion
to del sujeta, ya que
fundamental para la 'vida colectiva y la paz
social. y, sin dudas, el mal es mayor cuando
quien defraud a la confianza es el mismo Es
tado.
14. Que e1 decreto 214/02 no supera el test

deconstitucionalidad, ya sea que se 10 consi
dere un decreta delegado 0 bien un decreta
de necesidad y urgencia.
En efecto, en la primera de las hip6tesis, su
art. 2 excede los terminos de 10 delegado par
el Congreso al Poder Ejecutivo mediante la

ley 25.561, que solo 10 autoriz6 para fijar el tipo
de cambio de las monedas
pero
no 10 facult6 en cambio para convertir a pe
sos los depositos constituidos en tales divi
sas. La delegacion solo autorizaba al Poder
Ejecutivo a reestructurar los dep6sitos a fin
de preservar el capital de los ahorristas, tal
como surge del texto de la citada ley 25.561 y
de la inequivoca voluntad expresada par los
legisladares durante el debate parlamenta
rio. La ley 25.561 en 10 que aquf interesa, sus
pendio la vigencia de la ley 25.466. A la par y
con arreglo a 10 dispuesto en el art. 76 de la
Constituci6n Nacional, esta ley declar6 la
emergencia nacional y establecio las bases
bajo las cuales el Poder Ejecutivo debia ejer
cer las facultades delegadas.
15. Que la voluntad dellegislador en cuan
to al alcance de la delegacion conferida a fa
vor del Poder Ejecutivo, surge clara del deba
te parlamentario, en tanto que si alguna can
clusi6n puede extraerse de su lectura, esta es
que debra mantenerse a las fines de la resti
tuci6n, la moneda original de la imposici6n.
A.
MARAt\!IELLO
Bastan, en efecto, las expresiones de los 5e

nadores Maestro y Baglini resenadas en la
causa S.173 XXXVIII "San Luis"," voto del juez
Fayt.
En conclusi6n, el art. 2 -y concordantes

del decreta 214/02, excede claramente la
delegaci6n que el Cangreso efectu6 en el
Poder Ejecutivo a traves de la ley 25.561. Esta
10 autoriz6 para fijar el tipo de cambio de las
monedas extranjeras pero no para canvertir
a pesos los dep6sitos que 5e encontraban
constituidos en dichas divisas. Reestructura
ci6n y preservaci6n del capital de los ahorris
tas son el mandata que surge claramente del
texto de la ley y de la voluntad delleglslador
durante el debate parlamentario.
16. Que en cuanto a la validez del decreta
considerado como de necesidad y urgencia
(art. 99 inc. 3 de la Constitucion NacionalJ
corresponde remitir en razon de brevedad a
las consideraciones efectuadas por el juez
Fayt en Fallos: 326:417.
17. Que con relaci6n a las normas legales
que habrfan ratificado el cumulo normative
emanado del Poder Administrador (ver wti
mas pan-afos de los cap. IX y X del dictamen
que antecedel, debe seflalarse que como
principio, el1egislador esta facultado para
hacer todas las leyes y reglamentos que sean
convenientes para poner en ejercicio los po
deres atribuidos al gobierno de la Nacion. En
correspondencia con los fines enunciados
en el Preambulo de la Constitucion, aquel
cuenta can las facultades constitucionales
necesarias para satisfacer los requerimien
tos de la sociedad, poner fin a los estados de
emergencia y conjurar cuanto ponga en pe
Ugro la subsistencia del Estado. Cuando una
situacion de crisis 0 de necesidad publica
exige la adopci6n de medidas tendientes a
salvaguardar los intereses generales, 5e pue
de sin violar ni suprimir las garantias que pro
tegen los derechos patrimoniales, postergar,
dentro de limites razonables, el cumplirnien
to de obUgaciones emanadas de derechos ad
quiridos, tal como 10 ha decidido reiterada
mente esta Corte en precedentes de innece
saria cita.
En esencia, se trata -como se ha reconoci

do desde el siglo pasado- de hacer posible
el ejercicio de las facultades indispensables
para armonizar los derechos y garantias indi
viduales can las conveniencias generales, de
manera de impedir que los derechos ampa
rados por esas garantfas, ademas de correr el
riesgo de convertirse en ilusorios por un pro
ceso de desarticulacion de la economfa esta
tal, puedan alcanzar un grado de perturba
cion social acumulada, con capacidad sufi

ciente para danar a la comunidad nacional
(Fallos: 172:21).
18. Que en ese sentido cabe recordar 10 di
cho por Horacio R. Larreta, en su dictamen del
6 de septiembre de 1934, en el recurso ex
traordinario deducido por Oscar A. Avico con
tra SaUl. C. de la Pesa sobre consignacion de
intereses, enumero los cuatro requisitos que
debe llenar una ley de emergencia para que
su sancion este justificada, y que ya habian
side mencionados por el Chief Justice Hug
hes, en el caso "Home Building v. Blaisdell":
"Es necesario para ella: 1) que exista una si
tuacion de emergencia que imponga al Esta
do el deber de amparar los intereses vitales
de la comunidad; 2) que la ley tenga como
finalidad legitima, la de proteger los intere
ses generales de la sociedad y no a determi
nados individuos; 3) que la moratoria sea ra
zonable, acordando un alivio justificado por
las circunstancias; 4) que su duracion sea
temporal y limitada al plazo indispensable
para que desaparezcan las causas que hicie
ron necesaria la moratoria. El juez Hughes,
presidente del tribunal, apoyo su voto en
estos fundamentos: "Si el Estado tiene poder
para suspender temporalmente la aplica
cion de los contratos en presencia de des as
tres debidos a causas fisicas, como terremo
tos, etc., no puede darse por inexistente ese
poder cuando una urgente necesidad publi
ca que requiere el alivio es producida por cau
sas de otra indole, como las economicas. No
solo se invocan en los contratos las leyes exis
tentes a fin de fijar las obligaciones entre las
partes, sino que se introducen en ellos tam
bien las reservas de atributos esenciales del
poder soberano, como postulados del orden
legal. El criterio de proteger a los contratos
contra su invalidacion presupone el mante
nimiento de un gobierno en virtud del cual
son valederas las obligaciones contractuales.
Dicho gobierno debe retener la autoridad
adecuada para asegurar la paz y el buen or
den de la sociedad. Este principio de armoni
zar las prohibiciones constitucionales con la
necesaria conservacion del poder por parte
del Estado ha side reconocido progresiva
mente en las decisiones de esta Corte. Aun
que se evite una sancion que pudiera permi
tir al Estado adoptar como politica el repudio
de las deudas 0 la destruccion de los contra
tos, 0 la negacion de los medios para llevarlos
ala pnictica, no se deduce de ella que no ha
yan de producirse situaciones en las que la
restriccion temporal de esos medios no cua
dre con el espiritu y el proposito del articulo
constitucional. Recordando la advertencia de
605
Marshall, agregaba el juez Hughes, que no

hay que olvidar que la Constitucion fue san
cionada con el proposito de que rigiera en
epocas venideras por 10 que su interpretacion
debe adaptarse a las crisis que sufren las re
laciones humanas".
19. Que el juez Hughes en el fallo referido,
resumiendo las decisiones de la Corte Supre
ma americana dijo: "es manifiesto, de la re
vista que hacemos de nuestras decisiones
que ha habido una creciente valorizacion de
las necesidades publicas y de la necesidad
de encontrar fundamento a una avenencia
razonable entre los derechos individuales y
el bienestar publico. La limitacion del domi
nio publico, la presion del constante aumen
to de la poblacion, la interdependencia de las
actividades de nuestro pueblo, y la compleji
dad de nuestros intereses economicos, han
conducido inevitablemente hacia una cre
ciente utilizacion de la organizacion social,
con el objeto de proteger las bases mismas
de la actividad individual. Donde, en tiem
pos pasados, se pensaba que solo los nego
cios (0 asuntos) de los individuos 0 de las cla
ses sociales estaban comprometidos y que
los del Estado apenas estaban remotamente
rozados, posteriormente se ha encontrado
que estaban directamente afectados los in
tereses fundamentales del Estado; y que la
cuestion ya no es mas solamente la de un
contratante contra otro, sino del uso de los
medios razonables para salvaguardar la es
tructura economica sobre la cual reposa el
bienestar de todos. No es admisible la repli
ca de que esta necesidad publica no fue com
prendida (0 sospechada) un siglo ha, ni in
sistir en que aquello que significo el precep
to constitucional seglin el criterio de enton
ces, deba significar hoy seglin el criterio ac
tual (,vision of our time'). Si se declarara que
la Constitucion significa hoy, 10 que significo
en el momento de su adopcion, ella importa
ria decir que las grandes clausulas de la Cons
titucion deb en confinarse a la interpretacion
que sus autores les habian dado, en las cir
cunstancias y con las perspectivas de su
tiempo, y ella expresaria su propia refutacion.
Para prevenirse contra tal concepto estrecho,
fue que el presidente de la Corte, Mr. Mars
hall expresola memorable leccion: 'No debe
mos olvidar jamas que es una constitucion 10
que estamos interpretando (Mc. Culloch v.
Maryland, 4 Wheat 316,407) una Constitu
cion destinada a resistir epocas futuras, y
consiguientemente a ser adaptable a las va
riadas crisis de los asuntos humanos'. Cuan
do consideramos las palabras de la Constitu
cion, dijo la Corte, en 'Misouri v. Holland', 252
606
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
U. S. 416, 433, debemos darnos cuenta (0 ha

cemos cargo: 'realize') que elIas dieron vida a
un ser cuyo desarrollo no pudo ser previsto
completarnente por sus creadores mejor do
tados ... EI caso que exarninamos debe ser con
siderado ala luz de nuestra experiencia...".
20. Que tanto en nuestro derecho como en
el de los Estados Unidos de America, las le
yes dictadas en situaciones de emergencia,
no se consideraron a extramuros de la Cons
tituci6n Federal por desconocimiento del
derecho de propiedad, cuando se limitaron
a no suspender indefinidamente la ejecu
ci6n de los derechos del acreedor, ni dificul
taron el cumplimiento de las obligaciones
con plazos excesivamente largos. Es que no
esta en juego el dominio eminente del Esta
do, sino los limites del poder de policfa con
vistas a todas las grandes necesidades pu
blicas. Y ese limite, del cual nunca podra
pasar, es el de la propiedad privada no sus
ceptible de ser tomada sin dec1araci6n de
utilidad publica y previamente indemniza
da. De ahi que la validez constitucional de
estas leyes se sustenta en que no afectan el
contenido mismo de la relaci6n juridica, ni
ninguna de las partes constitutivas de la
obligaci6n. "En situaciones de emergencia
o con motivo de ponerles fin, se ha reconoci
do la constitucionalidad de las leyes que
suspenden temporalmente los efectos de
los contratos libremente convenidos por las
partes, siempre que no se altere su sustan
cia, a fin de proteger el interes publico en
presencia de desastres 0 graves perturba
ciones de caracter fisico, econ6mico 0 de otra
indole"'. S610 se ha exigido que tallegisla
ci6n sea razonable y no desconozca las ga
rantias individuales 0 las restricciones que
la Constituci6n contiene en salvaguardia de
las instituciones libres.
21. Que esta Corte ha reconocido la consti

tucionalidad de las leyes que suspenden
temporalmente tanto los efectos de los con
tratos como los efectos de las sentencias fir
mes, siempre que no se altere la sustancia de
unos y otras (Fallos: 243:467), a fin de prote
ger el interes publico en presencia de desas
tres 0 graves perturbaciones de caracter fisi
co, econ6mico 0 de otra indole (Fallos: 238:76).
En estos casos, el Gobiemo "esta facultado
para sancionar las leyes que considere con
veniente, con ellimite que tallegislaci6n sea
razonable, y no desconozca las garantias 0 las
restricciones que contiene la Constituci6n".
"No debe darse a las limitaciones constitu
cionales una extensi6n que trabe el ejercicio
eficaz de los poderes del Estado" (Fallos:
171:79) toda vez que "acontecimientos ex
A.
MARANIELLO
traordinarios justifican remedios extraordi

narios" (Fallos: 238:76). La distinci6n entre la
sustancia de un acto juridico y sus efectos
contribuye a la transparencia de la doctrina
de la legislaci6n de emergencia, admitiendo
la constitucionalidad de la que restringe tem
poralmente el momenta de ejecuci6n del
contrato 0 la sentencia, "manteniendo inc6
lume y en su integridad la sustancia de los
mismos, asf como la de los derechos y obliga
ciones que crean 0 dec1aren". Que "(e)n tiem
pos de grave trastomo economico-social, el
mayor peligro que se cieme sobre la seguri
dad jurfdica no es el comparativamente pe
queno que deriva de una transitoria poster
gacion de las mas estrictas formas legales,
sino el que sobrevendria si se las mantuviera
con absoluta rigidez, por cuanto elias, que
han sido pensadas para epocas de normali
dad y sosiego, suelen adolecer de patetica
ineficacia frente a la crisis". En un estado de
emergencia, cuya prolongacion representa,
en si misma, el mayor atentado contra la se
guridad juridica" (Fallos: 243:479, 481, consi
derandos 14 y 19).
22. Que el derecho de "emergencia" no
nace fuera de la Constitucion, sino dentro de
ella; se distingue por el acento puesto, seglin
las circunstancias 10 permitan y aconsejen en
el interes de individuos 0 grupos de indivi
duos, 0 en el interes de la sociedad toda. Arri
bar a la union nacional no fue tarea facil, como
no 10 fue establecer la Constitucion (Fallos:
191:388). Junto a derechos cuyo goce la Cons
titucion establece para todos los habitantes,
ella agrega que tal goce se hara conforme a
las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14)
sin desnaturalizar a aquellas (art. 28), y se
refiere a la union nacional, a la forma de go
biemo y a la organizacion de los poderes, y se
proyecta para nuestra posteridad, es decir,
que erige una organizacion nacional cuya vi
talidad es tan esencial como aquellos dere
chos particulares, como que en ella descansa
la efectiva seguridad de estos. Es por esto que
el bienestar que tiene en miras es el bienes
tar general, entendido como marco y no como
negacion del particular.
Hay pues en la Constitucion Nacional con
tenidos derechos y proyectos de a1cance di
ferente. La cuestion es, para los jueces, de
terminar la legitimidad de la extension que
se les haya concedido en cada caso. EI pro
blema, pues, no se circunscribe al anruisis del
ejercicio del poder de policfa, sino que reside
en un juicio axiologico en el que estan involu
crados principios constitucionales diversos y
que debe resolverse atendiendo a las circuns
tancias de la causa.
ANEXO DE
23. Que sobre la base de esta consolidada

doctrina de la emergencia, el Tribunal 80Stu
vo en el recordado caso "Peralta", que "al acu
dir a ese medio de pago" -se referfa a los
"Bonos Extemos 1989"- se produjo una re
programaci6n de vencimientos, mas no ne
cesariamente una "quita" como podrfa ha
berse supuesto en un primer y superficial
amllisis de la cuesti6n. Yafiadi6: "En definiti
va, de las medidas adoptadas por el gobier
no no resulta menoscabo de la propiedad
protegida por el art. 17 de la Constituci6n
Nacional. Porque, como se expuso al exami
nar genericamente los distintos problemas
que plantea la
, no hay violaci6n
del art. 17 citado cuando por razones de ne
cesidad se sanciona una norma que no prive
a los particulares de los beneficios patrimo
niales legftirnamente reconocidos ni les nie
ga su propiedad y s610 lirnita temporalmente
la percepcion de tales beneficios 0 restrillge
el usa que pueda hacerse de esa ~"~i.QA,,A
Antes bien, hay una limitacion impuesta par
la necesidad de atenuar 0 superar una situa
cion de crisis que, paradojalmente, tambien
esta destinada a proteger los derechos pre
suntamente afectados que corrfan el riesgo
de convertirse en ilusorios por un proceso de
desarticulaci6n del sistema econ6mico y fi
nanciero".
24. Que esta Corte al pronunciarse respec

to de la validez constitucional de la legislaci6n
de emergencia financiera dictada entre el 1
de diciembre de 20Gl yell de febrero de 2002
-previo al dictado el decreta 214/02-, en
tendi6 que ni aun can la extension reconoci
da a los poderes del Estado para afrontar
emergencias de caracter econ6mico (causa
"Smith"), las disposiciones cuestionadas po
dian reputarse compatibles con la Constitu
ci6n Nacional. En efecto, y contrariamente a
10 que ocurrfa en Falios: 313:1513, no se pre
serva sino que se destruye 'el valor ... de la
moneda' que 'es 10 que interesa y no puede
perderse de vista sin riesgo de incurrir en con
clusiones equivocadas'''. "Por 10 demas [se
afiadi6] una justa apreciacion del medio con
creto elegido por el Estado Nacional como
paliativo de la crisis a fin de decidir sobre su
compatibilidad constitucional no puede ser
examinada con prescindencia del conjunto
de las medidas adoptadas. Desde tal enfo
que, es menester destacar que la irnposibili
dad de disponer integramente de los ahorros
e inversiones es s610 una de las variadas res
tricciones al uso y goce de los recursos mone
tarios amparados por el derecho a la propie
dad desde que la generalidad de las perso
nas ffsicas y jurfdicas ven cercenadas tam
Q
bien la libre disponibilidad a la extracci6n

integra de los importes correspondientes a
remuneraciones y jubilaciones... Frente a tan
singular realidad, la restricci6n imperante en
relaci6n con los dep6sitos bancarios adolece
de irrazonabilidad toda vez que no significa
una simple limitaci6n a la propiedad sino
que, sumada al resto de las medidas adopta
das, coadyuva a su privaci6n y aniquilamien
to. EI efecto producido por las normas irnpug
nadas excede, pues, el ejercieio vaIido de los
poderes de emergencia ya que aun en estas
situaciones,... el Estado no puede validamen
te transponer ellfmite que sefiala el art. 28 de
la Constituci6n Nacional y preterir su inex
cusable rol como gestor del bien comun. La
norma en cuesti6n afecta, por tanto, en for
ma directa e inmediata las garantfas reeene
cidas por los arts. 14 bis Y 17 de la Constitu
ci6n Nacional as! como las previsiones del art.
21 de la Convenci6n Americana sobre Dere
chos Humanos, Pacto de San Jose de Costa
Rica" (voto del juez Fayt, in re "Banco de Gali
cia y Buenos Aires s/solicita intervenci6n ur
gente en autos 'Smith, Carlos Antonio c. Po
der Ejecutivo Nacional'" Falios: 325:28).
25. Que en sintesis no puede discutirse que
la legislaci6n impugnada ha operado una
transformaci6n en la sustancia del derecho
afectado que la toma invaJida frente a la
Constituci6n Nacional.
La conversi6n en pesos de los depositos

en moneda extranjera dispuesta por el art. 2
del decreto 214/02, permite que el deposi
tario -deudor de la obJigacion de devolver
el mismo bien que le fue entregado- cum
pIa con ella, entregando un bien de valor
sensiblemente inferior. De esta conversi6n
obligato ria deviene una quita que, como tal,
resulta -utilizando la expresi6n de Fallos:
313:1513- irremediablemente confiscato
ria. Los hechos de autos revelan paradigma
ticamente una situaci6n en que el Estado no
suministra un remedio para paliar una situa
ci6n de
sino que decide mutar
la sustancia 0 esencia del derecho adquiri
do. De consuno can los principios expues
tos y, encontnindose la legislaci6n cuestio
nada a extramuros de la Constituci6n Nacio
nal, debe entendersela invalida. No con
mueven esa conclusi6n las soluciones com
plementarias contenidas en las normas die
tadas con posterioridad al decreto 214/02 ya
consideradas en el precedente de Fallos
326:417, voto del
Fayt, como las dicta
das luego de
ese pronunciamiento
y que no logran conjurar los efectos nocivos
de la pesificacion.
'-\fALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
Por 10 demas, la intervenci6n dellegisla

dor aI ratificar las decisiones del Poder Admi
nistrador -en 10 que en este caso es materia
de debate- no aventa la tacha de inconsti
tucionalidad, en tanto la sustancia de los
derechos en juego se ha visto afectada en un
grade tal que este Tribunal no puede con
sentir.
26. Que la especificidad
en este
pronunciamiento impone recordar que el
deposito de dinero constituye un contrato
comprendido dentro de la categoria de de
posito irregular, conforme expresamente 10
dispone el articulo 2189, inc. lro. del Codigo
Civil. El deposito voluntario es irregular cuan
do la cosa depositada fuese dinero, 0 una
cantidad de casas consumibles. si el deposi
tante concede aI depositario el uso de ellas 0
se las entrega sin las precauciones del articu
lo 2188, inc. 2, aunque no concediere tal uso
y aunque se 10 prohibiere.
EI elemento distintivo de la figura en exa

men consiste en la transmisi6n del dominio
de la cosa depositada en el depositario. otor
gandose a este Ultimo el "uso", directa 0 indi
rectamente (articulos 2188 y 2189, inc. 1, CO
digo Civil). AI presentarse tal peculiaridad, el
depositario queda obligado a restituir aI de
positante una cantidad u otro tanto como 10
depositado, debiendo ser de la misma espe
cie (articulo 2220 Codigo Civil). Conforme
dicha norma, el depositario asegura la resti
tucion en cantidad y calidad de la masa de
cosas fungibles; aunque no se trate del mis
mo cuerpo (el idem corpus), pero si de igual
cantidad respetando el genero y la cali dad
(tantundem eiusdem generis et qualitatis).
El deposito irregular, en consecuencia, cons
tituye una relacion regida, en cuanto a su
naturaleza. por las normas del contrato de
deposito, subsumible dentro de la categorfa
de contratos de custodia. Ello asi por concor
dar con el objeto-fin perseguido por las par
tes: la custodia 0 guarda de la cosa, conforme
el art. 2182 del Codigo Civil.
Con respecto a los depositos de dinero en
entidades financieras, el articulo 2185 inciso
4 del Codigo Civil, asi como el articulo 579
del Codigo de Comercio, establecen que las
reglas del contrato de deposito se aplican solo
en forma subsidiaria, es decir, en defecto de
la legislacion especial, a los efectos de los
depositos bancarios. Sin embargo las carac
terfsticas de la relaci6n contractual delimita
das sobre la base de su naturaleza permane
cen incolumes. Los depositos de dinero a la
vista y a plazo, en consecuencia, son com
prendidos por esta Ultima categorfa.
MARANIELLO
De tal modo, la base normativa del princi

pio del esfuerzo compartido (art. 11 de la ley
25.561) no resulta aplicable a las obligacio
nes vinculadas al sistema financiero. Ello as!
por cuanto el Capitulo III del Titulo IV de la
ley 25.561, en cuyo articulo 11 se hace refe
renda al principio sefialado, expresamente
indica que el ambito de aplicacion se encuen
tra constituido por las "obligaciones origina
das en los contratos entre particulares, no
vinculadas aI sistema financiero", por 10 que
no quedarian comprendidas los depositos de
dinero en entidades bancarias, que actuan
dentro del marco de tal sistema.
En el particular caso del deposito de dine
contractual dentro
ro, aI subsumirse aI
de las pautas del contrato de deposito irre
gular, cuyo objeto-fin se encuentra constitui
do par la obligacion de "custodia" 0 "guarda"
de la cosa entregada, la obligacion del depo
sitario de restituir "otro tanto de Ia cantidad
depositada. 0 a entregar otro tanto de la can
tidad de cos as depositadas, con tal que sean
de 1a misma especie" (articulo 2220 Codigo
Civil) reviste preponderancia, de 10 que se
concluye que no resulta acarde a la naturale
za de la relacion contractualla aplicacion del
principio del esfuerzo compartido.
27. Que establecido 10 anterior, correspon
de ahara determinar la forma en que debera
ejecutarse esta sentencia. No se Ie escapa al
Tribunal que la gravisirna crisis que atravie
sa Ia economia nacional y los varios millares
de causas judiciales que fueron promovidas
como consecuencia de las medidas aquf
cuestionadas, exigen arbitrar un cumpli
miento ordenado del mandato consagrado
en este pronunciamiento. Por ello, la ejecu
cion de las decisiones judiciales en estas cir
cunstancias debe efectuarse cuidando que
a la par de restablecer la vigencia de los dere
chos conculcados, no se convierta paradojal
mente en un medio que en la realidad los
frustre.
28. Que a ese fin el derecho comparado,
bien que en sistemas tributarios de un con
trol de constitucionalidad muy diferente al
nuestro -como las de Espana, Italia, Alema
nia y Colombia- han ido desarrollando di
versas tecnicas que acman sabre los efectos
de las sentencias. En Espana se ha sostenido
en terminos generales que "la consecuencia
mas significativa que se deriva del principio
de conservacion de la ley es la posibilidad de
que su enjuiciamiento no concluya exclusi
vamente con una simple declaraci6n de con
formidad 0 disconformidad de la ley con la
Constitucion. Entre uno y otro extremo exis
ANEXO DE
te un abanico de posibilidades que van des

de las denominadas sentencias interpretati
vas de rechazo hasta las aditivas y manipula
doms, pasando por declaraciones de mera
anulabilidad de la norma legal impugnada"
(Caamafio Dominguez, Francisco; G6mez
Montoro, Angel J.; Medina Guerrero, Manuel
y Requejo Pages, Juan Luis, Jurisdicci6n y
procesos constitucionales Mc. Graw Hill, Ma
drid, 1997, p. 44). En Italia, la Corte Constitu
cional ha desarrollado en los ultimos anos
instrumentos mas refinados para abordar los
problemas del control de constitucionalidad
de las leyes y a fin de ajustar el impacto de las
sentencias que declaran la invalidez de las
normas impugnadas (Nardini, William J.,
"Passive Activism and the Limits of Judicial
Self-Restraint: Lessons for America from the
Italian Constitutional Court", en 30 "Seton
Hall Law Review" 1). En Alemania, se fijan
plazos y pautas para que el Pariamento
Bundestag- corrija la norma inconstitucio
nal y tambien se han elaborado otras tecni
cas a fin de "suavizar el imp acto politico de
sus decisiones" 0 "evitar el caos politico 0 eco
n6mico que podrfa resultar de la declaraci6n
de inconstitucionalidad (Kommers, Donald
P., The Constitutional Jurisprudence of the
Federal Republic of Germany, 2da edici6n,
Duke University Press, Durham-London,
1997, p. 53). En Colombia, por Ultimo se ha
considerado que "el juez constitucional no
esta atrapado en la disyuntiva de mantener
en forma permanente una norma en el orde
namiento (declaraci6n de constitucionali
dad) 0 retirarla en su integridad en forma in
mediata (sentencia de inexequibilidad)". La
Corte Constitucional de dicho pais "debe
adoptar la modalidad de sentencia que me
jor Ie permita asegurar la guarda de la inte"
gridad y supremacfa de la Constituci6n. En
tales circunstancias, no siempre la constata
ci6n de que una norma es inconstitucional
acarrea inevitablemente su automatica de
claraci6n de inexequibilidad, por la sencilla
raz6n de que puede ocurrir que el retiro in
mediato de la disposici6n del ordenamiento
ocasione una situaci6n peor, desde el punto
de vista de los principios y valores constitu
cionales" (Corte Constitucional de Colombia
causa C-141/01, fallada el 7de febrem de
2001, Magistrado Ponente Alejandro Marti
nez Caballero).
29. Que ya mas cercana a nuestra tradici6n,
la Suprema Corte de los Estados Unidos al
decidir "Brown v. Board of Education" (349
U.S. 294) tras declarar que la disctiminaci6n
racial en la educaci6n publica era inconstitu
cional, sefial6 que "la implementaci6n plena
de estos principios constitucionales puede

requerir la soluci6n de variados problemas
escolares locales". "Los tribunales -dijo
requeriran a los demandados que den un
pronto y razonable inicio hacia el completo
cumplimiento de la decisi6n" y que "una vez
que tal comienzo haya sido efectuado, los tri
bunales pueden encontrar que es necesario
un plazo adicional para llevar a cabo la deci
si6n en forma efectiva". "La carga de la prue
ba para acreditar que ese plazo es necesario
en el interes publico y es compatible con un
cumplimiento de buena fe practicable en la
fecha mas pr6xima posible -precis6- per
tenece a los demandados. A ese fin, los tribu
nales pueden considerar problemas relacio
nados con la administraci6n, que surjan de
la condici6n ffsica de los edificios escolares,
del sistema de transporte escolar, del perso
nal, 0 de la revisi6n de distritos escolares y
areas de asistencia en unidades compactas,
para lograr un sistema de admisi6n a las es
cuelas ptiblicas sobre bases no raciales, y la
revisi6n de leyes y regulaciones locales que
pueda ser necesaria para solucionar los pro
blemas precedentes. Consideranin tambien
la adecuaci6n de cualquier plan que los de
mandados puedan proponer para enfrentar
estos problemas y efectuar una transici6n a
un sistema escolar racialmente no discrimi
natotio".
30. Que la preocupaci6n par las dificulta
des materiales y juridicas que pudieran obs
tar al cumplimiento eficaz de las decisiones
del Tribunal y de la filosoffa que las inspira,
cuando -como en el caso- dispone la de
claraci6n de inconstitucionalidad de una
norma de alcance general, tampoco ha sido
ajena a su jurisprudencia. En este sentido,
corresponde recordar la sentencia recafda "in
re" "Mignone, Emilio Fermin s/promueve
acci6n de amparo" del 9 de abril de 2002. Tras
afinnar que "reconocer un derecho pero ne
garle un remedio apropiado equivale a des
conocerlo" y declarar la inconstitucionalidad
de las normas impugnadas, este Tribunal
decidi6 "urgir al Poder Legislativo y al Poder
Ejecutivo a que adopten las medidas nece
sarias para hacer efectivo el derecho a votar
de los detenidos no condenados y en este
marco, esta Corte considera prudente dispo
ner que este derecho sea implementado por
las autoridades competentes dentro del pla
za de seis meses".
Mas recientemente, en la causa V.967. XXX

VIII. "Vizzoti. Alberto c. AMSA SA. sl despido",
sentencia del 14 de septiembre de 2004, esta
Corte tras declarar Ia inconstitucionalidad de
los topes establecidos par ley, dispuso que
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
debia aplicarse "Ia limitacion a la base sala

rial prevista en los parrafos segundo y terce
ro del...art. 245 de la ley de contrato de traba
jo, solo hasta el 33 % de la mejor remunera
cion mensual normal y habitual computa
ble". As! estableci6 "una pauta...teniendo en
cuenta los principios que han venido siendo
enunciados ... cuesti6n que s610 puede estar
regida por la pmdencia y los imperativos de
justicia y equidad... ".
31. Que a esta altura del discurso y en vir
tud de 10 hasta aquf sefialado, corresponde
determinar el modo en que debe ejecutarse
la sentencia. En primer lugar, debe exhortar
se a los jueces de grado para que hagan uso
de todas las facultades que las leyes proce
sales les acuerdan para acercar las posturas
de las partes y buscar formulas de ejecucion
respetuosas de las particularidades de cada
caso (arg. art. 558 bis del Codigo Procesal Ci
vil y Comercial de la Nacion). Podran, asimis
mo, disponer el cumplimiento integro de la
obligacion cuando existan razones humani
tarias. De no existir estos motivos, y a los fi
nes de conceder plazos razonables para el
cumplimiento, habnln de considerar, espe
ciaImente, la situacion personal de los aho
rtistas, el monto del deposito, la proteccion
cautelar que hubieran obtenido en etapas
anteriores del proceso y la conducta del de
11.
SANCHEZ,
A. MARANIELLO
mandado para cumplir de modo cabal y de

buena fe la obligacion impuesta por la sen
tencia.
32. Que en suma, teniendo en cuenta la
actual coyuntura economica, esta Corte con
sidera que si bien la sustancia de los derechos
en juego se vio claramente degradada par las
normas declaradas inconstitucionales, el
modo de cumplimiento decidido par el a quo
podrfa significar un retorno ala aIgida situa
cion ya descripta. Es por ella que con caracter
indicativo, este Tribunal entiende que los
jueces podnin disponer -a los fines de la
exequibilidad de sus decisiones- que los
bancos reintegren los depositos en su mone
da de origen, acreditandose mensualmente
un porcentaje en la cuenta de los acto res,
dentro de las siguientes opciones 1) 25 cuo
tas mensuales del 4% del dep6sito; 2) 50
cuotas del 2% y 3) 75 cuotas del 1,34% del
deposito, mas sus intereses. Yello, claro esta,
sin perjuicio de la articulacion de las instan
cias recursivas pertinentes, incluida la de esta
Corte.
Par ello, oido el sefior Procurador General,
se resuelve confirmar parcialmente la sen
tencia apelada, con el alcance indicado en los
considerandos 31 y 32. Costas par su arden
en todas las instancias.
Carlos S. Fayt.
MARfA DEL CARMEN
CONSTITUCIONALIDAD
Ambito Temporal-Aplicaci6n de la ley-Convertibilldad - Derecho de propiedad - Dere
chos Humanos - Derogaci6n de la ley - Garantfas constitucionales - Haber previsional
Interpretacion de la ley - Interpretaci6n sistematica - Jubilacion - Ley de Convertibilldad
Movilidad de las prestaciones previsionales - Previsi6n Social- Seguridad Social
Hechos:
En las instancias ordinarias se desestim6 el
pedido de reajuste por movilidad de un baber
previsional comprendido en e1 rEJgimen deJaJey
18.037, con sustento en eJ art. 53 de 1a citada
nonnativa. La Corte Suprema de Justicia de 1a
Nacion, acogiendo el reeurso ordinario de ape
Iacion interpuesto por eipeticionario en los ter
minos del art. 19 de 1a ley24.463, aeogio favora
b1emente dieba peticion, apartandose de 1a
doctrina sentada en e1 caso "Cbocobar".
1. El ajuste por movilidad segun las pau
tas del art. 53 de la ley 18.037, de acuer
do con las variaciones registradas en el

indice general de remuneraciones, cuya
vigencia fue mantenida por el art. 160 de

la ley 24.241 para las prestaciones otor
gadas 0 que correspondiera otorgar por
aquel regimen previsional, rige aun des
pues de la entrada en vigencia de la ley
de convertibilidad 23.928 y hasta su de
rogaci6n par la ley 24.463 -e130 de marzo
de 1995- (Adla, XXIX-A, 47; L1II-D, 4135;
L1-B, 1752; LV-C, 2913), al no surgir ex
presa ni tacitamente de la mencionada
ley de convertibilidad que haya tenido
en miras modificar la reglamentacion del
art. 14 bis de la Constitucion Nacional.
2. Debe rechazarse toda inteligencia res
trictiva de la obligacion de otorgar jubi
MEXO DE
laciones y pensiones moviles segun el

art. 14 bis de la Constitucion Nacional y
los fmes tuitivos de las leyes reglamen
tarias -en el caso, se interpreto que el
ajuste par movilidad segUn art. 53 de la
ley 18.037 se mantiene aun despues de
la entrada en vigencia de la ley de conver
tibiIidad 23.928- 18.037 (Adla, XXIX-A,
47; Ll-B, 1752), teruendo en cuenta que
los tratados internacionales, lejos de limi
tar 0 condicionar dichos principios, obli
gan a adoptar todas las medidas necesa
rias para asegurar el progreso y la plena
efectividad de los derechos humanos,
compromiso que debe ser inscripto en las
arnplias facultades que otorga al Congre
so el art. 75, inc. 23 de la Carta Magna.
3. Es procedente el ajuste por mOvilidad pre
visto en el art. 53 de la ley 18.037, aun con
posterioridad a la entrada en vigencia de
la ley de convertibilidad 23.928 y hasta la
fecha de BU derogaci6n por la ley 24.463
-30 de marzo de 1995- 18.037 (Adla,
XXIX-A, 47; LV-C, 2913), de acuerdo con
una inteligencia sistematica de las chiusu
las de la Constituci6n Nacional, acorde con
los grandes objetivos de justicia social que
persigue su art. 14 bis, interpretaci6n que
obsta a una conclusion que, a la postre,
convalide un despojo a los pasivos privan
do al haber previsional de la naturaleza
esencialmente sustitutiva de las remune
raciones que percibfa el trabajador duran
te su actividad laboral.
4. La necesidad de mantener una propor
ci6n justa y razonable entre el haber de
pasividad y la situaci6n de los activos
--concretada en el ajuste par movilidad se'
gUn art. 53, ley 18.037 (AdJa, XXIX-A, 47)
es consecuencia del caracter integral que
la Constitucion Nacional reconoce a todos
los beneficios de la seguridad social y de la
intima vinculaci6n que guardan las pres
taciones aseguradas al trabajador con
aquellas de naturaleza previsional que
son fiJlanciadas primordiahnente con los
aportes efectuados durante el servieio.
5. No cabe interpretar que la ley de conver
tibilidad 23.928 derog6 el art. 53 de la ley
18.037 (Adla, LI-B, 1752; XXIX-A, 47), que
establecfa el regimen general de movili
dad de las prestaciones previsionales,
reglarnentario del art. 14 bis de la Cons
tituci6n Naeional, pues ninguna de las
clausulas de la primera contiene tal dis
posicion, no pudiendo suponerse que
una norma de tal relevancia sea dero
gada sin ninguna referencia expresa y

sin su simultanea sustitucion p~r otro
regimen, exigencia directamente vin
culada con el funcionamiento del siste
ma democratico (del voto de los docto
res Zaffaroni y Argibay).
6. Si bien el art. 26 de la Convencion Arne
ricana sobre Derechos Humanos vincu
la beneficios sociales con recurs os dis po
rubles, ella no puede ser entendido como
directriz para limitar el contenido econo
mico de la movilidad jubilatoria -en el
caso, se interpret6 que la ley de converti
bilidad 23.928 no derog6 el regimen de
movilidad segun art. 53, ley 18.037
(Adla, Ll-B, 1752; XXIX-A, 47), interpre
taci6n que se encuentra vedada por el
art. 29.b) de dicho tratado internacional,
en cuanto impide 9U aplicaci6n en el sen
tido de limitar el goce y ejercicio de cual
quier derecho 0 libertad que pueda es
tar reconocido de acuerdo con las leyes
de cualquiera de los Estados Partes 0 de
acuerdo con otra convenci6n en que sea
parte uno de dichos Estados (del voto de
los doctores Zaffaroni y Argibay).
7. El principio de hermeneutic a juridica "in
dubio pro justitia socialis" tiene catego
ria constitueional, raz6n por la cuallas
leyes deben ser interpretadas a favor de
quienes al series ap\icadas con este sen
tido consiguen 0 tienden a alcanzar el
bienestar -en el caso, con relacion al cri
terio de movilidad previsional aplicable
para el periodo 199111995-, esto es, las
condiciones de vida mediante las cua
les es posible a la persona humana de
sarrollarse conforme a su dignidad (del
voto del doctor Maqueda).
8. A los fines de la obligaci6n estadual de
garantir jubilaciones y pensiones m6vi
les -art. 14 bis de la Constitucion-, el
caracter alimentario de todo beneficia
previsional, en cuanto tiende a cubrir las
primeras necesidades de los beneficia
rios y de alli su reconocida naturaleza de
subsistencia -en el caso, se reconoci6
el ajuste por movilidad previsto por la ley
18.037 (Adla, XXIX-A, 47)- para el pe
dodo 199111995, obliga a sostener el
"principio de favorabilidad" y a recha
zar toda interpretaci6n restrictiva Cdel
9. EI contenido de la garantfa de movilidad
-en el caso, para el perfodo comprendi
do entre 1991 y 1995- no se aviene con
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
disposiciones que establecen la inmovi

lidad absoluta de los beneficios por un
termino incierto, ni con aquellas en que
el mecanismo de movilidad se traduzca
en un desequilibrio de la razonable pro
porcionalidad que debe existir entre la
situaci6n del trabajador activo y el jubi
lado, en grado tal que pudiera calificar
se de confiscatoria 0 de injusta despro
porci6n con la consecuente afectaci6n
de la naturaleza sustitutiva de la presta
ci6n (del voto del doctor Maqueda).
10. La Convencion Americana sobre Dere
chos Humanos, en el capitulo sobre de
rechos econ6micas, sociales y culturales
--art. 26--, en cuanta reconoce el prin
cipio de progresividad en la satisfaccion
plena de tales derechos, tiene como des
tinataria a la persona humana y, en con
secuencia, requiere del Estado el m<Lxi
mo esfuerzo en los recursos disponibles,
con 10 cual destierra definltlvamente
interpretaciones 0 medidas -en el caso,
con relaci6n a la movilidad de los habe
res previsionales para el perfodo 19911
1995- que puedan ser consideradas re
gresivas en la materia -art. 29- (del
11. El principio de no aplicacion retroactiva en
materia de movilidad del que da cuenta el

art. 160 de la ley 24.241 -dictada en vi
gencia de la ley de convertibilidad 23.928
se mantuvo vigente hasta la sancion de la
ley 24.463 (Adla, UII-D, 4135; Ll-B, 1752;
XXIX-A, 47), que al disponer su derogacion
10 hizo para el futuro -en el caso, con rela
cion al sistema de movilidad apJicable
para el perfodo 199111995-, sin asignar
Ie a la misma efecto retroactivo (del voto
del doctor Maqueda).
12. No es adecuado identificar la actualizacion
monetaria con el principio de movilidad,
ya que las variables que integran la deter
minacion de este Ultimo estan sustenta
das en la necesidad de haeer efectivos los
derechos fundamentales reconocidos por
la Constituci6n y en los tratados interna
cionales, 10 que no puede desprenderse
del principio de dignidad del haber
previsional (del voto del doctor MaquedaJ.
13. El art. 75, inc. 23 de la Ley Fundamental
-en cuanto consagra las acciones posi
tivas con el fin de garantizar la igualdad
real de oportunidades y de trato y el
no goce y ejercicio de los derechos reco
nocidos en ella y par los tratados inter
A.
J\I\.ARAN!ELLO
nacionales y en particular respecto de los

ancianos- fortalece la \rigencia del plin
cipio de progresividad -art. 26, Conven
ci6n Americana sobre Derechos Huma
nos (Adla, XLIV-B, 1250)- en la materia
previsional -en el caso, se reconoci6 el
ajuste por mO\rilidad previsto por la ley
18.037 (Adla, XXIX-A, 47) para el perio
do 199111995-, descalificando todo ac
cionar gubernamental que en la pnicti
ca de un resultado regresivo en el goce
efectivo de los derechos (del voto del
doctor Maqueda),
14. Atento la naturaleza de los haberes
previsionales, el sentido del principio de
movilidad y el canicter de derecho ad
quirido que tienen los beneficios jubila
torios una vez acordados legftimamen
te, corresponde aplicar para el periodo
199111995 el criterio de movilidad que
surge de la ley 18.037, sin que obste a ello
la ley de convertibilidad 23.928 (Adla,
XXIX-A, 47; Ll-B, 1752) por cuanto dicha
norma no contiene dlsposicion alguna
referida al especffico sistema de movili
dad previsional ni a sus necesarias impli
cancias constitucionales (del voto del
doctor Maqueda).
15. EI art. 53 de la ley 18.037 ha sido deroga
do por el art. ]", inc. 1 apartado b) de la
24.463 cuya finalidad ha sido unifi
car, para el periodo comprendido entre
eil de abril de 1991-fecha de entrada
en vigencia de la ley de convertibilidad
23.928- y el 30 de marzo de 1995 -fe
cha de promulgacion de la citada ley
24.463- (Adla, XXIX-A, 47; LV-C, 2913;
Ll-B, 1752; LV-C, 2913), el sistema de mo
vilidad de las prestaciones correspon
dientes a todos los regfmenes jubilato
rios mediante un procedimiento de de
legaci6n al Ministerio de Trabajo y Segu
ridad Social de la Nadon (del voto en disi
dencia del doctor Boggiano, segUn la doc
aina sentada en la causa "Chocobar", La
Ley, 1997-B, 247, ala cual remite).
0
CS, 2005/05/17.
Sanchez, Marfa del Car
men c. Administracion Nacional de la Seguri
dad Social (*).
(*) Publicado en: Fallos: 328: 1602 - IA LEY 2005-C,
616, con nota de Augusto M. Morello; German Gonzalez
Campana - IALEY2005-C, 399, con nota de Walter F.
Camata; Luis G. Bulit Gom - DJ 2005-2, 254 - IA LEY
2005-C, 432, con nota de Graciela E, Cipolleta - DT 2005
(mayo), 695, con nota de Amanda Lucia Pawlowski de
Pose -IMP, 2005-13, 1872 - TySS2005-392 - ED 212-448.
ANEXO DE
Buenos Aires, 17 de mayo de 2005

Considerando: 1. Que contra el pronuncia
miento de la Sala II de la Camara Federal de
la Seguridad Social que confirmo las pautaa
establecidas por el faIlo de primera instancia
para la movilidad de los haberes y desestimo
los planteos de inconstitucionalidad fOImu
lados por la actora, las partes dedujeron sen
dos recursos ordinarios de apelacion que fue
ron concedidos de conformidad con 10 dis
puesto por el art. 19 de la ley 24.463.
2. Que los planteos de la demandante que

se refieren a que la entrada en vigencia de la
ley 23.928 no afecto la movilidad establecida
par la ley 18.037, suscitan la consideracion de
cuestiones sustancialmente analogas a las
examinadas en las disidencias de los jueces
Petracchi, Belluscio. Bossert y Fayt en el pre
cedente publicado en Fallos: 319:3241 (UCho
cobar" -LA LEY. 1997-B, 247; DJ, 1997-1-751;
DT, 1997-A-598-), a cuyas consideraciones
corresponde remitirse par razon de breve
dad.
3. Que, sin perjuicio de elio, resulta perti
nente agregar que esta Corte ratifica los prin
cipios basicos de interpretacion sentados
acerca de la naturaleza sustitutiva que tienen
las prestaciones previsionales y rechaza toda
~nteligencia restrictiva de la obligacion que
Impone al Estado otorgar "jubilaciones y
pensiones moviles", segUn el art. 14 bis de la
Constitucion Nacional y los fines tuitivos que
persiguen las leyes reglamentarias en esta
materia. Los tratados internacionales
tes, lejos de lirnitar 0 condicionar dichos prin
cipios, obJigan a adoptar todas las medidas
necesarias para asegurar el progreso v plena
efectividad de los derechos humano~, com
promiso que debe ser inscripto. ademas,
dentro de las ampUas facultades legislativas
otorgadas pOI el art. 75, inc. 23, de la Ley Fun
damental' reformada en 1994. con el fin de
promover mediante acciones positivas el
ejercicio y goce de los derechos fundamenta
les reconocidos, en particular, a los ancianos.
4. Que la Constitucion Nacional exige que
las jubilaciones y pensiones sean moviles,
aunque no establece un sistema 0 mecanis
mo especial para hacer efectiva dicha
cia, por 10 que es atribucion y deber del
lador fijar el contenido concreto de esa garan
tia teniendo en cuenta la proteccion especial
que ha otorgado la Ley Fundamental al con
junto de los derechos sociales. Una inteligen
cia sistematica de sus clausulas acorde con
los grandes objetivos de justicia social que
persigue el art. 14 bis, obsta a una conclusion
que, a la postre, convalide un despojo a los
pasivos privando al haber previsional de la

naturaleza esencialmente sustitutiva de las
remuneraciones que percibia el trabajador
durante su actividad laboral.
5. Que la necesidad de mantener una pro
porcion justa y razonable entre el haber de
pasividad y la situaci6n de los activos, es con
secuencia del caracter integral que reconoce
la Ley Suprema a todos los beneficios de la
seguridad social y de la intima vinculacion
que guardan las prestaciones aseguradas al
trabajador con aquellas de naturaleza previ
sional. que son financiadas primordialmen
te con los aportes efectuados durante el ser
vicio. Los derechos a una retribucion justa y a
un salario minimo vital y movil --dirigidos a
garantizar alimentacion y vivienda, educa
cion, asistencia sanitaria y, en definitiva, una
vida digna- encuentran su correlato en las
jubilaciones y pensiones moviles que deben
ser garantizadas a los trabajadores cuando
entran en pasividad.
6. Que los tratados internacionales pro
mueven el desarrollo progresivo de los dere
chos humanos y sus cIausulas no pueden ser
entendidas como una modificacion 0 restric
cion de derecho alguno establecido por la
prirnera parte de la Constitucion Nacional
(art. 75, inc. 22). La consideraci6n de los re
cursos disponibles de cada Estado -conf.
arts. 22 de la Declaraci6n Universal de Dere
chos Humanos y 26 de la Convencion Ameri
cana sobre Derechos Humanos- constitu
ye una pauta que debe evaluar cada pais al
tiempo de estableeer nuevos 0 mayores be
neficios destinados a dar satisfaccion plena
a los compromisos asumidos por esos docu
mentos, mas no importa disculpa alguna
para desconocer 0 retacear los derechos vi
gentes (conf. art. 29 de la convencion citada).
Debe suponerse que ellegislador ha sopesa
do los faetores humanos, sociales y economi
cos al establecer la extension de las presta
ciones reconocidas y no corresponde a los
jueces sustituir dicha val ora cion mediante
razonamientos regresivos que, en la pnicti
ca, solo conducen a negar el goce efectivo de
esos derechos en los momentos de la vida en
que su tutela es mas necesaria.
7. Que la ley 18.037 se haIlaba plenamente
vigente a la fecha de la sancion de la referida
ley 23.928 y solo fue derogada por la ley
24.241, de creacion del sistema integrado de
jubilaciones y pensiones, con ellfmite fijado
en su art. 160, que mantenfa las formulas de
movilidad de las prestaciones reguladas por
leyes anteriores. No surge ni expresa ni taci
tamente del regimen de convertibilidad que
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
haya tenido en miras modificar la reglamen

taci6n del art. 14 bis de la Constituci6n Na
cional, por 10 que esta Corte considera que
una comprensi6n sistematica y dinamica del
ordenamiento juridieo aplicable no admite
otra soluci6n que no sea e! cabal cumpli
miento del metodo especffico de movilidad
establecido por el legislador.
8. Que por ser ella asi y dado que las remu
neraciones de los aetivos no han sido alcan
zadas por la ley de convertibilidad y registra
ron, en general, variables significativas des
pues de su sanci6n, no existe fundamento
vaJido que justifique retacear los ajustes que
debian ser trasladados a los haberes de los
jubilados en la forma prevista por el art. 53
de la ley 18.037, que fue mantenida por el
art. 160 de la ley 24.241 para las prestaciones
otorgadas 0 que correspondiera otorgar por
aquel regimen previsional, hasta su deroga
ci6n por la ley 24.463.
9. Que por tales razones y las demas ex
presadas en las disidencias de los jueces
Petracchi, Belluscio, Bossert y Fayt en la re
ferida causa "Chocobar, Sixto Celestino",
corresponde revoear la sentencia apelada
en 10 que fue materia de agravios y mante
ner el ajuste por movilidad hasta el 30 de
marzo de 1995 segUn las variaciones regis
tradas en el fndice del nivel genera] de re
muneraciones a que remitia el art. 53 de la
ley 18.037, criterio que haee innecesario
expedirse sobre la tacha de inconstitucio
nalidad formulada por la recur rente contra
la ley 23.928, pues no resulta de aplicaci6n
al tema debatido.
Por ella ypor no haber expresado la deman
dada agravios en tiempo y forma, eI Tribunal
-por mayorfa- resuelve: Declarar desierto
el recurso de la ANSeS y haeer Iugar al de 1a
actora; en consecuencia, revocar la senten
cia con el alcance que surge de 10 preceden
temente expresado y disponer que se man
tenga el ajuste por movilidad hasta el 30 de
marzo de 1995, segun las variaciones regis
tradas en el fndice del nivel general de remu
neraciones. Enrique S. PetracchL - Augus
to C. Belluscio.
Carlos S. Fayt. - Antonio
Boggiano. - Juan C. Maqueda (segun su
voto). - E. Raul Zaifaroni (segun su voto).
Elena 1. Higbtan de Nolasco. - Ricardo L. Lo
renzetti. - Cannen M. Argibay(seglm su voto).
Voto de los doctores Zaifaroniy Argibay.
Consideranda: 1. La Sra. Sanchez inici6 una
demanda can el objeto de impugnar el re
ajuste de su haber de pensi6n.
A. M"RANIElLO
La Sala II de la Camara Federal de la Segu

ridad Social, al confirmar el fallo de primera
instancia, determin6 que correspondfa la
aplicaci6n al easo del criterio que dejara esta
blecido esta Corte en el fallo "Chocobar",
publicado en Pallos: 319:3241.
Contra esta decisi6n, las partes dedujeron
sendos recursos ordinarios de apelaci6n que
fueron eoncedidos.
2. En su memorial, la demandante sostie
ne que la
de Convertibilidad 23.928 re
suita confiscatoria y por ende inconstitudo
nal, siempre y cuando se Ie otorgue la inter
pretaci6n sentada en el referido precedente
"Chocobar" (fojas 221/223). En apoyo de esta
pretensi6n, aduce que el efecto derogatorio
de la pauta de movilidad de la ley 18.037 pro
dujo un detrimento superior al diez por den
to en el monto de su prestaci6n.
La parte demandada no contest6 el trasIa
do que se Ie confiriera del escrito precitado.
3. EI argumento central en que se apoy6 la
sentencia "Chocobar" presenta falencias de
tal magnitud que hacen imposible a esta
Corte mantenerlo aun cuando es perfecta
mente consciente de que su abandono afec
ta la continuidad que deben tener las reglas
afirmadas en los precedentes del Tribunal.
De todas maneras, se configura en el caso la
salvedad que siempre acompafi6, en la juris
prudencia de la Corte, la formulaci6n de la
regia en favor de la autoridad de los prece
dentes. En efeeto, si bien se admiti6 que el
Tribunal no puede apartarse, en principio, de
su doctrina, ella es as! en cuanto no concu
rran causas suficientemente graves como
para hacer ineludible tal cambio de criterio
(argumento de Fallos: 183:409).
4. El fallo "Chocobar" descansa en la sola
premisa de que la ley de convertibilidad
23.928 derog6 el artfcuio 53 de la ley 18.037.
Todo el resto de la argumentaci6n estuvo di
rigido a explicar por que esa derogaci6n no
afectaba derechos adquiridos de los jubila
dos y cOmo se articulaba con leyes dictadas
posteriormente.
El fundamento no puede ser aceptado por
la simple raz6n de que la ley 23.928, en nin
guna de sus clausuias dispuso que el art. 53
de la ley 18.037 era derogado. Si se tiene en
euenta que el referido articulo establecfa el
regimen general de movilidad de las jubila
ciones, como reglamentaci6n de la garantia
establecida en el articulo 14 bis de la Consti
tuci6n Kacional. es forzado suponer que el
Congreso 10 derogara sin referirse de manera
ANEXO DE
expresa a el y sin sustituirlo simultaneamen

te por otro regimen.
representara en alguna proporcion eJ ingre

so salarial activo.
La derogacion de nonnas de esta relevan

cia no puede ser un efeeto lateral de la ley,
que se mantiene latente hasta que es plan
teado por un sujeto interesado en una eausa
judicial, sino que debe constituir el objeto
principal de la decision del Congreso. Es una
exigencia directamente vinculada con el fun
cionamiento del sistema democratico la de
que el universo de intereses afectados por las
Jeyes sea el tornado en cuenta en el proceso
deliberativo previo y no el que pueda resul
tar de un mecanismo intelectual posterior a
cargo de jueces ytecnicos. En particular, cuan
do no se trata de cIausulas legales oscuras 0
aparentemente contradictorias cuyo recto
alcance sea necesario establecer para dar
cumplimiento a los fines que se ha propues
to el Congreso.
Desde esta perspectiva, el artfculo 53 de

la ley 18.037 era neutro respecto de los me
canismos indexatorios que pudieran 0 no
aplicarse sobre los salarios y no incorporaba
ninguna forma especial de actualizacion
contra-inflacionaria que pudiera entender
se alcanzada por la derogacion generica de
la ley 23.928.
5. Tal prudencia interpretativa ha sido es

pecialmente requerida por esta Corte cuan
previsionales en
do se trata de aplicar
perjuicio de las personas que ellas buscan
proteger, siempre que tales nonnas admitan
un criterio amplio de interpretacion (doctri
na de Fallos 240:174; 273:297, entre otros).
Con mayor razon debe extremarse la cautela
cuando la ley en cuestion, como es el caso de
la ley 23.928, es de cankter general y la inter
pretacion criticada no es una que pueda asig
narse sin esfuerzo a la voluntad legislativa.
Lo que sf derog6 la ley de convertibilidad
de manera expresa fueron aquellas normas
legales 0 reglamentarias que autorizaban la
indexacion de las deudas. La indexacion con
sistfa en la aplicacion de ciertos fndices so
bre el monto nominal de las obligaciones
para contrarrestar el efeeto de la inflacion
ocurrida entre el momento de su nacimien
to yel de su pago. Pero, el articulo 53 de laley
18.037 no era una clausula indexatoria, pues
no estaba limitada a compensar el efecto de
la inflacion sino a regular los incrementos en
el haber jubilatorio cualquiera fuese la ra
zan que determinara el aumento de los sa
larios, sea 0 no la inflacion. Y, como surge de
expresiones volcadas en la sesion parlamen
taria que precedio a la sancion de la ley
23.928, la derogacion generica contenida en
el articulo 10 no impJicaba un congelamien
to salarial, pues, cabe agregar, el unico moti
vo para incrementar los salarios en una eco
nomfa no es la inflacion. Por 10 tanto tampo
co podia serlo para aumcntar las jubilacio
nes. Menos aun, en el marco de un sistema
como el creado por la ley 18.037 que respon
dfa al fin de reconocer un ingreso pasivo que
6 Como se ha sefialado precedentemente,

bajo el regimen de la ley 18.037, las jubilacio
nes respondfan a la idea central de otorgar a
las personas que se retiraban una prestacion
que les pennitiese mantener un nivel de vida
semejante al que correspondia a quienes se
encontraban en actividad. Con este fin, el
sistema contemplaba un haber jubilatorio
que, de inicio, guardaba una derta propor
cion con el salario (articulo 49) yen 10 sucesi
vo segufa los aurnentos salariales conforme a
un determinado criterio de movilidad que
era el establecido en el articulo 53 de la ley.
Por esta raz6n, tampoco cabe asignar a las
jubilaciones que 5e pagaban bajo la ley 18.037
el caracter de una deuda con monte determi
nado cuyo valor nominal variaba conforme a
ciertos fndices al solo efecto de contrarrestar
el irnpacto de la inflacion, a los que se reflere
el articulo 10 de la ley 23.928. Todo ello, sin
perjuicio de la mayor 0 menor conveniencia
U oportunidad del esquema organizado por
la ley 18.037, aspecto este que no puede ser
vir de base a los tribunales para darle a las
leyes un sentido distinto al que surge de su
texto y sus fines maniflestos.
7. Enotro orden de cosas, cabe destacarque
si bien es cierto que la Convencion Ameri
cana sobre Derechos Humanos (art. 26),
uno de los instrumentos mencionados en
el artfculo 75, inciso 22 de la Constitudon Na
cional, vincula beneficios sociales con recur
sos disponibles, ello nunca puede entender
se como una dlrectriz para limitar el conteni
do economico de la movilidad jubilatoria. Se
mejante
seguida en eJ voto
mayoritario
fallo "Chocobar", se encuen
tra expresamente vedada por la cIausula de
salvaguarda contenida en el articulo 29.b)
que imp ide aplicar la Convencion en el sen
tido de "limitar el goce y ejercicio de cual
quier derecho 0 libertad que pueda estar re
conocido de acuerdo con las leyes de cual
quiera de los Estados Partes 0 de acuerdo
con otra convencion en que sea parte uno
de dichos Estados".
En tal sentido la CIDH ha manifestado que
el articulo 29 de la Convencion contiene nor
WALTER
F.
CARNOTA - PATRlCIO
mas especfficas de interpretacion, pues fa

redacci6n de la mencionada disposicion esta
hecha con el criterio central de que no se en
tienda que la misma tuvo por objeto, de al
guna manera, permitir que los derechos y Ii
bertades de la persona humana pudieran ser
suprimidos 0 limitados en particular a aque
lios previamente reconocidos por un estado
(OC.-4/84 del 19 de enero de 1984, serie A W 4,
parrafo 20).
Por ello, y por no haber expresado la de
mandada
en tiempo y forma, se re
suelve:
desierto el recurso de la
ANSeS y hacer lugar al de la actora; en conse
cuencia, revocar la sentencia con el alcance
que surge de 10 precedentemente expresa
do, en cuanto confirmo la apUcaci6n del cri
terio sentado en la causa "Chocobar, Sixto
Celestino c. Caja Nacional de Prevision para
el Personal del Estado y Servicios Publicos
E. Raul
sobre reajustes par movilidad".
Zaffaroni. Carmen M. Argibay.
Voto del doctor Maqueda:
Considerando: 1. Que contra el pronuncia

miento de la Sala II de la Camara Federal de
la Seguridad Social que confirm6 las pautas
establecidas por el fallo de
instancia
para la movilidad de los
y desesrim6
los planteos de inconstitucionalidad formu
lados par la actora, las partes dedujeron sen
dos recursos ordinarios de apelacion que fue
ron concedidos de conformidad con 10 dis
puesto por el art. 19 de la ley 24.463. Solo co
rresponde tratar el recurso de la actora, pues
en
la demandada no ha expresado
tiempo y forma.
2. Que las diferencias existentes entre la
solucion dada por la mayo ria y la minoria en
la causa "Chocobar, Smo Celestino" (Fallos:
319:3241) conducen a esta Corte a un nuevo
examen exhaustivo de las cuestiones funda
mentales allf planteadas, con el fin de refor
mular la relacion armonica entre la interpre
taci6n de normas y principios constituciona
les y una interpretacion adecuada y razona
ble de las normas infraconstitucionales apli
cables al caso, superando las confrontaciones
que a la fecha puedan subsistir.
3. Que, para abordar las cuestiones sub
examine es oportuno recordar que esta Cor
te ha sostenido que "el principia fundamen
tal de la hermeneutica jurfdica en los Esta
dos que, como el nuestro, adoptan una 'Cons
tituci6n rigida', consiste en interpretar las Ie
yes eonforme al fin que esa superley se pro
pane promover; y este fin establecido en el
A.
MARANIELLO
documento de la Constitucion formal por una

generaci6n del pasado, 'como derecho reci
be BU fuerza y efecto de la presente genera
ci6n, par 10 que debe ser interpretado a la luz
de las condiciones del presente y con la mira
puesta en los problemas del presente' (Ed
ward S. Corwin, The Constitution and what it
means today, -Atheneum-, New York, 1963,
p. 2). Y como esta Corte 10 ha declarado, 'el
objetivo
de la Constitucion,
segun expresa su preambulo, es lograr el
'bienestar general' (Fallos: 278:313), 10 cual
significa decir la justicia en BU mas alta expre
si6n, esto es, la justicia social, cuyo contenido
actual eonsiste en ordenar la actividad inter
subjetiva de los miembros de la comunidad
y los recursos can que esta cuenta can vistas
a lograr que todos y cada uno de sus miem
bros participen de los bienes materiales y
espirituales de la civilizaci6n. Por tanto, tie
ne categoria eonstitucional el siguiente prin
cipio de hermeneutica juridica: in dubio pro
justitia socialis. Las leyes, pues, deben ser
interpretadas a favor de quienes al series
aplicadas can este sentido consiguen 0 tien
den a alcanzar el 'bienestar', esto es, las con
diciones de vida mediante las cuales es posl
ble a la persona humana desarrollarse con
forme a su excelsa dignidad" (Fallos 289:430,
pag.436).
4. Que, a partir de 10 expuesto en el eonsi
derando anterior, corresponde transitar nue
vamente el texto constitucional, y recordar la
doctrina elaborada por esta Corte en las cues
tiones que integran el anillisis de la materia
previsional, presupuesto que necesaria
mente condiciona la tarea de interpretaci6n
y el alcance de las normas infraconstitucio
nales en cada caso concreto.
En tal sentido, se ha sostenido que los be
neficios derivados de los regfmenes previsio
nales no son de naturaleza graciable y, en
consecuencia, el reconocimiento de aquellos
imp ide que con posterioridad a su concesi6n
puedan dejarse sin efecto, ya que constitu
yen un dereeho del que no se puede ser des
posefdo y a partir del eual se accede al esta
tus de jubilado (Fallos 158:127; 170:12; 173:5;
entre otros).
Asimismo, desde la ineorporaci6n del art,
14 bis de la Constituci6n Nacional, el Tribu
nal ha asumido una consideraci6n particu
larmente cuidadosa de los derechos en ma
teria de previsi6n social a fin de que, en los
hechos, no se afectaran sus caracteres de in
tegrales e irrenunciables. Desde esa perspec
tiva, asimil6 los beneficios previsionales al
derecho alimentario y enfatizo que tienden
ANEXO DE
UR!SPRUDENC!A
ala cobertura de los riesgos de subsistencia y

ancianidad, que se hacen manifiestos en los
momentos de la vida en que la ayuda es mas
necesaria (doctrina de Fallos 267:336; 293:304;
294:94; 307:135; 311:1644; 319:2151, 2215 y
-mas recientemente- causa I.349.XXXIX

"Itzcovieh, Mabel c. ANSes s/reajustes va
rios", sentencia del 29 de marzo de 2005, con
siderando 5 del voto de los jueces Maqueda
y Zaffaroni -LA LEY, 2005/04/07, p. 7-J.
Por tales razones, y en armonla con 10 dis
puesto en la norma constitucional indicada,
ha sido reconocida la naturaleza sustitutiva
que cabe asignar al haber previsional conce
dido, considerando que la jubilaci6n consti
tuye la prolongaci6n de la remuneraci6n,
despues del cese regular y definitivo en la
aetividad social laboral del individuo como
debito de la comunidad par el servicio
tado, y tal concepcion se Inserta en el
vo preerninente de la Constituci6n Nacional
de lograr el bienestar general, cuya expresi6n
mas acabada es la justicia social. De este
modo el canicter alimentario de todo benefi
cio previsional. ya que tiende a cubrir las pri
meras necesidades de los beneficiarios y de
alIi su reconocida naturaleza de subsistencia,
obliga a sostener el "principio de favorabili
dad" y a reehazar toda fundamentaci6n res
trictiva (Fallos: 289:430; 292:447; 293:26; en
tre otros).
5. Que, la obUgaci6n estadual de garantir
el
"jubilaciones y pensiones moviles",
Ultimo parrafo del art. 14 bis, debe ser
pretada en el contexto conceptual expuesto
en el considerando anterior. En tal sentido,
es indudable que el mandato constitucional
se
primordialmente allegislador, que
es el que tiene la facultad de establecer en la
legislacion infraconstitucionallos criterios
que se estimen adecuados a la realidad para
determinar los haberes previsionales y los
respectivos sistemas de movilidad, ella sin
perjukio de que los cambios circunstancia
les puedan haeer que la solucion legal, corree
ta en un eornienzo, 5e tome irrazonable (Fa
llos: 310:2212).
6. Que 10 afirmado tiene respaldo en el de

bate realizado en la Convencion Constitu
yente de 1957 que incorpor6 el art. 14 bis ala
Ley Fundamental, cuyo contenido ha side
ratificado por la reforma de 1994. En efecto,
en la cuesti6n que interesa, el convencional
Martella sostuvo que "deseamos una jubila
cion m6vil para mantener a las personas jubi
ladas 0 pensionadas con una asignaci6n que
les suponga siempre el mismo standard de
vida..." (Convencion Nacional Constituyen
te 1957 Diario de Sesiones, T. II, pag. 1249}.

En identico sentido, el convencional Riva
manifest6 que "hasta ahora siempre pareci6
una gracia 10 que recibe eI jubilado y pensio
nado. Pero no es asf, no es una gracia del Es~
tado, sino la retribuci6n justa y amparadora
por los servicios de toda una vida. El derecho
a la jubilacion es un verdadero derecho de
propiedad que debe ser el premio a quien dio
su esfuerzo pOI la patria, para que viva mejor.
No puede retaeearsele la retribucion y asf
condenar a esos habitantes a vivir peor, como
premio a los servicios prestados..." (Conven
cion Nacional Constituyente 1957 - Diario de
Sesiones, T. II, pag. 1371).
En relaci6n con el caraeter m6vil de las pres
taciones previsionales, el convencional Riva
manifesto su preoeupaci6n al sostener que
HEl despacho de la mayorfa consagra como
solucion: 'jubilaciones y pensiones m6viles'.
Esto, en mi criterio, no puede consagrarse
como solucion definitiva, pues deja su regu
laci6n en manos del poder administrador...
debe estabJecerse, como yo 10 sostengo en mi
proyecto, la equiparacion de sus asignacio
nes a los emolunlentos de los funcionarios y/o
agentes en actividad ... " (Convencion Nacio
nal Constituyente 1957, T. II, pag. 1371).
7. Que, en raz6n del modo como finalmen
te qued6 redactada la norma incorporada a
la Ley Fundamental ha sido y es necesario
efeetuar una seTie de eonslderaciones acerca
del alcance del terminG "movilidad", con el
prop6sito de establecer los Ifmites de dispo
nibilidad a los que se encuentra vinculado el
legisiador y, en su caso, el interprete consti
tucional
En primer lugar, debe senalarse que el ca

racter alimentario del haber previsional y su
eondici6n de prolongacion de la remunera
ci6n condicionan y, de algUn modo, estable~
cen los parametros para la apUcaci6n del con
cepto de movilidad. Tal afirmaci6n se corres
ponde con 10 hasta aqul resefiado y se com
pleta con reiterada doctrina de esta Corte
segUn la eual el principio baBieO que susten
ta el sistema previsional argentino es el de la
neeesaria proporcionalidad que debe existir
entre el haber de pasividad y el de actividad,
entendiendo dicha relaci6n como parametro
razonable para eonjugar la naturaleza del
haber previsional, los fines que persigue su
reconocimiento y el establecimiento de una
razonable reglamentacion de la materia
(doctrina de Fallos 289:430 y sus citas; 292:447
y muchos otras postel'iores). En relacion con
ello, el Tribunal tambh~n expres6 que las exi
gencias de una conveniente adaptacion de
WALTER
F.
CARNOTA - PATRlCIO
la prestaci6n jubilatoria han de considerarse

cumplidas, en principio, cuando a traves de
su haber actualizado el jubilado conserva una
situaci6n patrimonial proporcionada a la que
Ie corresponderfa de habeT continuado en
actividad (Fallos 255:306).
En otro orden de ideas, se afirm6 que las
jubilaciones y pensiones acordadas consti
tuyen verdaderos derechos que se incorpo
ran al patrimonio y no pueden ser desconoci
dos, suprimidos ni alterados -salvo por cau
sas sobrevinientes previstas previamente en
la ley-, sino s6lo reducido 0 rebajado su
monto para el futuro, cuando median para
ella razones de orden publico 0 de benefi
cio general y en tanto la reducci6n no resul
te confiscatoria 0 arbitrariamente despro
porcionada (Fallos 170:12; 173:5; 234:717;
235:783; 258:14; 266:279).
Ala vez, la Corte reconoci61a -ya mencio

nada- facultad legislativa para elegir el re
gimen tendiente a lograr la movilidad de las
prestaciones previsionales y adoptar medios
id6neos a fin de cumplir con el deber de ase
gurar los beneficios, mas dej6 a salvo el pos
terior control jurisdiccional destinado a ase
gurar la fundamental razonabilidad de esos
aetos y a irnpedir que, por medio de elios, se
frustren derechos cuya salvaguarda es deber
indeclinable del Tribunal (doctrina de Fallos
293:551; 303:1155 y 308:1848).
Ha destacado el Tribunal, can
preci
si6n, que el contenido de la garantfa movi
lidad no se aviene con disposiciones que esta
blecen la inmovilidad absoluta de los benefi
cios por un termino incierto (Fallos 293:551;
295:674; 297:146), ni con aquellas en que el
mecanismo de movilidad se traduzca en un
desequilibrio de la razonable proporcionali
dad que debe existir entre la situaci6n del
trabajador activo y el jubilado, en grade tal que
pudiera calificarse de confiscatoria 0 de injusta
desproporci6n con la consecuente afectaci6n
de la naturaleza sustitutiva de la prestaci6n
(Fallos 300:616; 304:180; 305:611, 770, 953).
8. Que dichos precedentes marcan, por un
lado, que la facultad legislativa para elegir el
regimen tendiente a lograr la movilidad de
las prestaciones previsionales presenta in
dudable limitaci6n. Por otro, es claro que la
relacion proporcional entre el haber de
vidad y la situaci6n de los trabajadores acti
vos fue reconocida como un verdadero prin
cipia que se arraigo en el regimen previsional
argentino.
9. Que en epoca muy reciente el Tribunal ha
afirmado, con particular referencia al art. 14
A.
MARANIELLO
bis de la Ley Fundamental, que esta 11ltima,

en cuanto reconoce derechos, 10 hace para
que resulten efectivos y no ilusorios, sobre
todo cuando se encuentra en debate un de
recho humano. Agreg6 que los derechos
constitucionales tienen, naturalmente, un
contenido que, par cierto, 10 proparciona la
propia Constituci6n. De 10 contrario, deberfa
admitirse que ella enuncia derechos huecos,
a ser llenados de cualquier modo par ellegis
ladOI, 0 que no resulta mas que un promiso
rio conjunto de sabios consejos, cuyo segui
miento quedarfa librado a la buena voluntad
de este 11ltimo (causa V.967.XXXVIII. "VlZzoti,
Carlos Alberto c. AMSA SA s/despido", sen
tencia del 14 de septiembre de 2004, conside
rando 8, parrafos 3 y 4 -lA LEY, 2005fl0/04,
p. 5; IMP, Rev. 19/2004, p. 142; DT, Rev. 9/2004,
p.1211-L
Todo ella explica que la determinaci6n de
dicho contenido configure, precisamente,
uno de los objetos de estudio centrales del
interprete constitucional. ExpHca tambien
que al reglamentar un derecho constitucio
nal, eillamado a hacerlo no pueda obrar can
otra finalidad que no sea la de dar a aquel
toda la plenitud que Ie reconozca la Consti
tuci6n Nacional. Los derechos constitucio
nales son susceptibles de reglamentacion,
pero esta Ultima esta destinada a no alterar
los (art. 28), 10 cual significa conferirles \a ex
tension y comprension previstas en el texto
los enunci6 y que manda a asegurarlos.
asunto de legislar, sf, pero para garantizar
"el pleno goce yejercicio de los derechos re
conocidos par esta Constituci6n y pOI los
tratados internacionales vigentes sobre de
rechos humanos" (Constituci6n Nacional,
art. 75 inc. 23) (causa y sentencia citados, con
siderando 8, parrafo 5).
10. Que, en tal enfoque, gravita induda
blemente el renovador impulso dado al dere
cho de que se trata pOI los tratados de dere
chos humanos reconocidos con jerarqufa
constitucional en las disposiciones del art. 75
inc. 22 y su correlato con 10 preceptuado en el
inc. 23 de dicha disposici6n.
En relaci6n con 10 dispuesto en el art. 75
inc. 22, cabe sefialar que la Convencion Ame
ricana sobre Derechos Humanos, en el capi
tulo III, Derechos Econ6micos, Sociales y
Culturales, art. 26, dispone acerca del desa
rrollo progresivo para lograr la plena efectivi
dad de tales derechos, prop6sito que dene
por destinataria a la persona dentro del sis
tema y que, en consecuencia, requerira del
Estado el maximo esfuerzo en orden a los re
cursos disponibles. EI reconocimiento del
MEXO DE
principio de progresividad en la satisfaccion

plena de estos derechos destierra definitiva
mente interpretaciones 0 medidas que pue
dan ser consideradas regresivas en la mate
ria (art. 29 de la Convencion Americana so
bre Derechos Humanos). A su vez, el Proto
colo Adicional a la Convencion Americana
sobre Derechos Humanos -"Protocolo de
San Salvador"- en materia de Derechos Eco
nomicos, Sociales y Culturales establece en
el art. 9 el derecho a la seguridad social, dis
poniendo que toda persona debe gozar "de
la seguridad social que la proteja contra las
consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite ffsica 0 mentalmente para
obtener los medios para llevar una vida dig
na y decorosa ...". A tales efectos, el art. 1 de
dicho protocolo dispone la obJigacion de los
Estados partes de adoptar todas las medidas
necesarias, hasta el maximo de los recursos
disponibles y tomando en cuenta su grado
de desarrollo, a fin de lograr progresivamen
te, y de conforrnidad con la legislacion inter
na, la plena efeetividad de los derechos que
se reconocen en el documento. La norma in
dicada encuentra su correlato en eI art. 19 del
protocolo, en el cual el principio de progresi
vidad se encuentra protegido mediante la
estipulacion de informes periodicos que den
cuenta de las medidas adoptadas.
rios, una vez acordados legftimamente, tie

nen el caracter de derecho adquirido. Des
pues de dictado y frrme el acto administrati
vo que otorga la jubilaci6n los ampara la ga
rantfa del art. 17 de la Constitucion Nacional
(Fallos 261:47; 284:65). A partir de tal doctri
na el Tribunal sostuvo que los elementos
constitutivos del status jubilatorio, resultan
te de la situacion del agente al momento del
cese, deben ser mantenidos para evitar que
se opere en los hechos una retrogradacion por
obra de modificaciones reglamentarias que
alteren las condiciones existentes aI conce
der el beneficio (Fallos 311:530). Agreg6 que
deben ser descalificados aquellos criterios de
movilidad que importen un desequilibrio en
la razonable proporcionalidad que debe exis
tir entre la situaci6n de jubilado y la que re
sultarfa de seguir el beneficiario en actividad,
en grado tal que pudiera ser confiscatorio,
violando la garantia del art. 17 de la Consti
tucion Nacional (Fallos 295:674). Como con
secuencia de 10 expuesto, la Corte consider6
en numerosos pronunciamientos en la ma
teria diversos porcentajes a partir de los cua
les las diferencias habidas entre el haber
efectivamente percibido y aquel que corres
pondia recibir fueron declaradas confiscato
rias e irrazonables (Fallos 303:1155; 305:1213;
En el orden constitucional argentino, las

consignas en la materia sub examine a partir
de 10 dispuesto en el articulo precedentemen
te mencionado se profundizan con 10 estable
cido en el art. 75 inc. 23 de la norma funda
mental, ya que el constituyente reformador
de 1994 ha introducido las acciones positivas
con el fin de garantizar la iguaJdad real de
oportunidades y de trato y el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitucion y por los tratados internaciona
les y, en 10 que respecta a la cuestion en de
bate, en particular respecto de los ancianos.
Esta norma constitucional fortalece la vigen
cia del principio de progresividad en la mate
ria previsional, descalificando todo accionar
gubernamental que en la practica de un re
sultado regresivo en el goce efectivo de los
derechos.
12. Que, por otra parte, y en 10 que respecta

aI alcance de las reglamentaciones en mate
ria de prestaciones previsionales, el manda
to constitucional merece ser apreciado a la luz
del criterio que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos tuvo oportunidad de
expresar en la causa "Cinco Pensionistas vs.
Peru" (Corte IDH. Sentencia del 28 de febre
ro de 2003. Serie C N 98). Alli, dicho Tribunal
considero dos cuestiones para dirimir la con
troversia, pOI un lado "si el derecho a la pen
sion puede considerarse un derecho adqui
rido y que significa esto", y por el otro, "que
parametros deben tenerse en cuenta para
cuantificar el derecho a la pension, y si se
poner limites a este" (punto VII; pa
rrafo 95 de la sentencia citada). Mediante el
anaIisis del derecho interno del Estado par
te, concluyo que a partir del momenta que
los denunciantes se acogieron al regimen de
jubilaciones previsto en la normativa en la
que se encuadra el caso, adquirieron el dere
cho a que sus pensiones se rigieran en los
terminos y condiciones previstas en aquellas.
Los pensionistas adquirieron un derecho de
propiedad sobre los efectos patrimoniales del
derecho a la pension, de conformidad con la
le~!lslaCJDn interna y con el art. 21 de la Con
vencionAmericana (punto VII, parrafo 103 de
11) Que, el encuadre constitucional del

derecho a la jubilacion y su movilidad con
duce necesariamente a revisar el alcance del
derecho de propiedad en tales cuestiones y
los lfmites de la garantia de inviolabilidad,
consagrados en los arts. 14 Y 17 de la Consti
tucion Nacional' A tales efectos, y de acuerdo
con 10 que se ha desarrollado en los conside
randos anteriores, esta Corte ha sostenido
historicamente que los beneficios jubilato
310:991; 311:530).
620
WALTER
F.
CARNOTA ~ PATRICIO
la sentencia citada). En consecuencia, reco

nocia que las presuntas victimas tenian un
derecho adquirido a la pension y, mas preci
samente, a una pension cuyo valor 5e encon
trara nivelado con la remuneracion percibi
da por las personas que estuvieran desem
pefiando las mismas 0 similares labores a
aquellas ejercidas por el beneficiario de la
pension al momenta de retirarse del cargo.
Sin desconocer la facultad del Estado para
poner limitaciones al goce del derecho de
propiedad por razones de utilidad p(lblica 0
intens social, en el caso de los efectos patri
moniales de las pensiones -monto de las
pensiones- ratifica que los Estados solo pue
den reducir 10 que e1 Tribunal denomina "pen
sion nivelada" por la via legal adecuada y en 1a
medida que no contradigan e1 proposito y ra
zan de las mismas, condenando la modifica
cion arbitraria de los parametros de determi
nacion del monto de aquella con la consecuen
te reduccion del beneficio (punto VII, parra
fos 112, 116 Y 121, entre otros, de la sentencia
citada). En razon de 10 expuesto la Corte In
teramericana declaro que el Estado parte
viola el derecho de propiedad privada, el
derecho a la proteccion judicial e incumplio
las obligaciones generales en los terminos de
los arts. 21, 25, 1.1 Y2, de la ConvencionAme
ricarta sobre Derechos Humanos (punto XIII,
parrafo 187, de la sentencia citada).
Para ello, el Tribunal internacional constru
yo algunos principios de interpretacion im
portantes para resolver cuestiones como las
presentes. En primer termino, sefialo que
conforme al art. ] de la convencion "es llfcita
toda forma de ejercicio del poder publico que
viole los derechos reconocidos por la Conven
cion". En segundo termino, que el deber ge
neral del art. 2 del tratado implica la adop
cion de medidas en dos vertientes. "Por una
parte, la supresion de las normas y pnicticas
de cualquier naturaleza que entrafien viola
cion a las gararttfas previstas en la Conven
cion. Por la otra, la expedicion de normas y el
desarrollo de practicas conducentes a la efec
tiva observancia de dichas garantias".
13. Que, efectuado el encuadre constitu
cional de la materia en examen, corresponde
tratar los agravios concretos planteados en el
caso, vinculados a la movilidad del haber
durartte el perfodo 199111995 y a la eventual
incidencia en aquel de las leyes 23.928 y
24.463, llamada de "solidaridad previsional",
la que contiene modificaciones sustanciales
a la ley 24.241, entre elIas la derogaci6n del
art. 160 que reconocfa derechos adquiridos
al tiempo de entrar en vigencia y mantenia a
A.
MARANIELLO
los jubilados en el goce de la movllidad fijada

POf leyes anteriores (art. 11, ap. 1), can dis
posiciones espedficas respecto a los haberes
correspondientes a diversas epacas (arts. 7
y 10).
En consecuencia, corresponde establecer
la interpretacion mas adecuada de las nOf
mas indicadas a los efectos de determinar la
movilidad del perfodo 1991/1995, de mane
ra de hacerlas compatibles con las disposicio
nes constitucionales.
14. Que la movilidad tal como fue reconoci
da pOI esta Corte en los precedentes ya cita
dos, trasciende el plano de un simple ajuste
derivado de factores econ6micos relaciona
dos con la inflacion. En tal sentido y asumien
do la perspectiva historica que la cuestion
merece, cabe compartir la opinion segUn la
cual es verdad que al tiempo de incorporarse
el art. 14 bis pOI la reforma de 1957 la infla
cion ya producfa la perdida paulatina del
valor adquisitivo de la moneda, 10 que hizo
suponer que la pauta obligatoria de movlli
dad para las jubilaciones y pensiones fue
prevista para subsanar las alteraciones en el
signo monetario y, de refiejo, en la capacidad
adquisitiva de los beneficiarios. No obstan
te, mas alia de la circunstancia historica de la
epoca -acentuada en mucho posteriormen
te- ha de entenderse ahora que la movili
dad no presupone unicamente una necesa
ria actualizacion monetaria frente al deterio
ro que produce un proceso inflacionario, sino
un ajuste peri6dico que, sin congelamiento
del haber, yaunque no haya inflaci6n, man
tenga al jubilado en una situacion de penna
nente relaci6n proporcionalmente razonable
entre pasividad y actividad. Por e50, toda
prohibici6n legal de indexacion -como la
que impuso en 1991la ley 23.928- no alCart
za para impedir que, de acuerdo con la Cons
titucion, el haber de las prestaciones siga 80
metido a movllidad, porque aunque no haya
inflaci6n, debe siempre reflejar la necesaria
proporcion razonable con el haber de activi
dad (Bidart Campos, German J., Manual de
la Constitucion Reformada. Tercera reim
presi6n. Buenos Aires, Ediar, 2002. Torno II,
pag. 241). En conclusion, la movilidad no ha
de ser asimilada, en eJ contexto de las normas
aplicables, a una pauta vedada pOT el regi
men general de la ley 23.928.
15. Que el anaIisis de las normas reglamen

tarias aplicables al regimen previsional cues
tionado en el caso permite conduir que el le
gislador, en cumplimiento del mandato cons
tituyente, mantuvo el principio de movilidad
de las prestaciones derivado de las normas
ANEXO DE
entonees vigentes. En tal sentido, la lev 24.241

(B.O. 18 de oetubre de 1993), dictada'vigente
la ley 23.928, estableci6 un criterio de movili
dad para el regimen de reparto (arts. 21, 32 Y
39) y, 10 que es mas importante min para la
soluci6n del caso concreto, dispuso expresa
mente reconocer la movilidad otorgada por
regimenes anteriores as! como que los bene
ficios se liquidaran segun las f6rmulas que
regfan al tiempo de su entrada en vigen cia
(art. 160, Ultimo parrafo).
EI principio de no aplicacion retroactiva en
materia de movilidad del que da cuenta el
art. 160 de la ley 24.241 5e mantuvo vigente
hasta la sancion de la ley 24.463, que al dis
poner su derogacion 10 hizo para el futuro, sin
asignarle a la misma efecto retroactivo.
En razon de ello, la disposici6n del art. r,
inc. 1, ap. b., de la ley 24.463 (que previ6 el
ajuste de las prestaciones correspondientes
a perfodos comprendidos entre elI de abril
de 1991 y la fecha de promulgacion de esa ley
"segun las disposiciones oportunamente
aprobadas por el Ministerio de Trabajo y Se
guridad Social de la Nad6n y par organismos
de su dependencia") debe ser interpretada
e'Vitando producir una confrontaci6n con 10
reglado en los arts. 10, inc. 1, y 11, inc. 1, del
mismo cuerpo legal y, por otro lado, con 10
dispuesto en la ley 24.241. Una inteligencia
normativa que pusiera su acento en la con
tradicci6n provocarfa un conflicto constitu
cional, ya que del texto literal de la norma
parece desprenderse la aplicaci6n retroacti
va de un supuesto criterfo de movilidad dis
OOto de aquel dispuesto en las normas vigen
tes al tiempo de su sanci6n. Retroactividad
vedada en el mismo cuerpo legal al que per
tenece tal norma.
En consecuencia, y ante la existencia de un
sistema de movilidad dispuesto en la ley
18.037 para tal perfodo, es inviable cualquier
otra soluci6n legal porque ello importarfa re
conocer la incoherencia dellegislador, hecho
que debe descartarse por aplicaci6n de crite
rios de interpretacion normativa basica, todo
ello sin perjuicio de que 10 dispuesto en el art. 7
inc. 1, ap. b, de la ley 24.463, se refiera a otros
supuestos que no impliquen modificaci6n
retroactiva de criterios de movilidad.
Desde otra perspectiva, el eventual con
flicta enunciado quedarfa superado por apli
caci6n del principio de supremacfa constitu
cional (art. 31 de la Constituci6n Nacionai),
segUn el cual deb era darse preeminencia a
una interpretaci6n infralegal que resguarde
acabadamente 10 dispuesto en los arts. 14 bis,
75 incs. 22 y 23 de la norma fundamental y
que se adecue a los fines y objetivos perse

guidos por dicha norma.
16. Que, por ello, teniendo en cuenta la
naturaleza de los haberes previsionales, el
sentido del principio de movilidad y la doc
trina formulada acerca del caracter de dere
cho adquirido que tienen los beneficios jubi
latorios una vez acordados legftimamente,
debe concluirse que para el perfodo 19911
1995 el criterio de movilidad aplicable es
aquel que surge de la ley 18.037.
17. Que, la conclusion precedente no 5e ve

alterada por la ley 23.928. Ello por la concu
rrencia de diversas razones. En primer lugar,
5e destaca que la norma en cuesti6n no con
tiene disposici6n alguna referida al especffi
co sistema de movilidad previsional ni a sus
necesarias implicancias constitucionales.
Asimismo, al tiempo de dictarse la ley
24.241. ya se encontraba vigente la ley 23.928.
no obstante 10 cualla voluntad dellegislador
fue mantener el principio de movilidad y, en

su caso. los sistemas vigentes a aquella epo
ca para los beneficios ya acordados.
En otro orden de razones, cabe sefialar que
no es adecuado identificar la actualizaci6n
monetaria con el principio de movilidad, ya
que las variables que integran la determina
ci6n de este ultimo estan sustentadas en la
necesidad de hacer efectivos los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitu
cion Nacional y en los Tratados Internaciona
les, 10 que no puede desprenderse del prin
cipio de dignidad del haber previsional. En
tal sentido, otorgar al haber de pasividad la
condicion de prolongaci6n de la remunera
ci6n y establecer su relacion directa con el
reconocimiento de los servicios prestados a
la sociedad, hacen del principio de movilidad
una variable de cualificacion para que aquel
alcance el objetivo para el que fue dispuesto.
Este concepto constitucional descalifica cen
trar la cuesti6n en un tema de actualizacion
monetaria.
18) Que, en consecuencia, corresponde
afirmar 10 siguiente: a) el art. 10 de la ley
24.463 result6 coherente con las disposicio
nes de la ley 24.241 y con la derogaci6n de su
art. 160 para el futuro; b) el art. 53 de la ley
18.037 reconoci6 derechos que no pudieron
resultar vaIidamente frustrados por la apli
cacion de una disposici6n posterior como el
art. 7, inc. 1, de la ley 24.463; c) la pauta pre
vista por el mencionado art. 53 mantuvo su
vigencia hasta 1995 y, en su aplicaci6n al pe
rfodo que interesa al caso, constituye una
razonable reglamentaci6n del derecho cues
WALTER
F.
CARNOTA - PATRlCIO
tionado en terminos de su correcto cumpli

miento de la ley, esto es, dejando de lado to do
congelamiento que derive de 10 actuado por
d) la aplicaci6n de
la autoridad
dicha pauta ha
respetar los limites de Ja
cosa juzgada segUn corresponda; e) los resul
tados obtenidos tras los caIculos correspon
dientes quedaran sujetos a los porcentajes
establecidos en las leyes de fonda; 1) se debe
ran deducir eventuales ajustes dispuestos de
de movilidad par el perio
oficio; g) el
do posterior a
de la ley 24.463, sera
el que determine
de presupuesto, sin
que quepa emitir pronunciamiento alguno
en ausencia de demostraci6n sobre el perjui
cio que ocasione su aplicaci6n.
Las afirmaciones precedentes permiten
sostener que la aplicaci6n al caso de la doctri
na sobre la movilidad del haber previsional
mediante las pautas expuestas, queda Iimi
tada por las circunstancias facticas y proce
sales traidas a conocimiento de Ia Corte. Ello
ademas implica que, mas alIa de tales cir
cunstancias, no quepa
acerca de
Ia automatica aplicacion
de di
chas pautas, ya que este
no debe
desprenderse del anaIisis de las repercusio
nes que podrfa generar tal aplicacion sobre
las finanzas del Estado 0 para el sistema eco
nomico del pafs.
A.
MARANIELLO
recursos al margen del juicio que, en otro

momento, pudo merecer el criterio legislati
vo adoptado al sancionar la ley 24.463, des
tacando la mision de este Tribunal de proveer
justicia en los casos concretos que se some
ten a su conocimiento (doctrina de Fallos
308:2268 y considerando 4 del voto mencio
nadol. Cabe destacar que se pondero la in
fluencia del transcurso del tiempo y el cam
bio de circunstancias objetivas y, con cita del
conocido caso "Kot" CIA LEY, 92-632), se alu
dio ala consideracion de nuevas condiciones
y necesidades de la comunidad para atender
a una interpretaci6n de la ley acarde con su
vision de futuro que permitiera recoger y re
gir hechos posteriores a su sancion (Fallos
241:291, pag. 300 y considerando r in fine
del voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni,
antes mencionado).
20. Que, par 10 indicado en los consideran
dos precedentes, corresponde revocar la sen
tencia apelada en 10 que fue materia de agra
vios y mantener el
por movilidad has
las variaciones regis
ta marzo de 1995
tradas en el indice
nivel general de remu
neraciones a que remitia el art. 53 de la ley
18.037, criterio que hace innecesario expedir
se respecto de la tacha de inconstitucionali
dad formulada contra la ley de convertibili
dad, pues esta no resulta aplicable al caso.
19) Que a la vista de todo 10 expuesto, re

sulta necesario reiterar en el sub examine que
el Tribunal ve comprometida su mision de
velar par la vigencia real y efectiva de los prin
cipios constitucionales, 10 que 10 lleva a pon
derar cuidadosamente las circunstancias,
evitando que se vulneren derechos funda
mentales de la persona y se prescinda de la
preocupacion par arribar a una decisi6n ob
jetivamente justa en el casu concreto, 10 que
iria en desmedro del proposito de "afianzar
la justicia", enunciado en el Preambulo de la
Constituci6n Nacional. Dicho proposito limi
nar, tal como ha sido manifestado, se refiere a
la salvaguarda del valor justicia en los contlic
tos juridicos concretos que se plantean en el
seno de la comunidad. Ha dicho esta Corte
que la admision de soluciones notoriamente
disvaliosas no resultan compatibles con el fin
eomlin tanto de la tarea legislativa como de la
judicial (doetrina de Fallos 249:37: 302:1284).
Considerando: Que las cuestiones trafdas a

conocimiento de esta Corte guardan 8ustan
cial analogfa con las debatidas y resueltas en
el precedente de Fallos: 319:3241 en la causa
"Chocobar", vota del juez Boggiano, a cuyos
fundamentos corresponde remitir en razon
de breve dad.
Con similar enfoque, recientemente en la

causa "Itzcovich, Mabel c. ANSeS
varios" (sentencia del 29 de marzo de 2005,
voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni), se
ha considerado oportuno revisar el criterio
aplicado en esta instancia a una cantidad de
Por ella, se resuelve: I. Declarar desierto el

recurso de la demandada par no haber expre
sado agravios en tiempo y forma; II. Se decla
ra procedente el recurso ordinario interpues
to por la actora y se confirm a la sentencia.
Antonio Boggiano.
Por ello, y por no haber expresado la de

mandada agravios en tiempo y forma, el Tri
bunal -par mayoria- resuelve: Declarar
desierto el recurso de la ANSeS, hacer lugar al
de la actara; en consecuencia, revoear la sen
tencia con el alcance que surge de 10 prece
dentemente expresado y disponer que se
mantenga el ajuste por movilidad hasta el 30
de marzo de 1995,
las variaciones re
nivel general de re
gistradas en el indice
muneraciones. - Juan C. Maqueda.
Disidencia del doctor Boggiano:
ANEXO DE
12.
MENDOZA, BEATRIZ
S.
DERECHO AMBIENTAL
Acumulaci6n de acciones - Competencia - Competencia originaria de la Corte Suprema de
Justicia de la Naci6n - Contaminaci6n ambiental- Dano ambiental- Danos y perjuicios
Facultades de los jueces - Medio ambiente Reparaci6n integral- Residuos peligrosos
Hecho8.
Los actores, en ejercicio de derechos propios
ylo representaci6n de sus bijos menores, deman
dan ante 1a Corte Suprema de Justicia de 1a
Naci6n, en instancia originaria, al Estado Na
cional, la Provincia de BuenosAires, la Ciudad
Aut6noma de Buenos Aires y ciertas empresas
que desarrollan su actividad industrial en las
adyacencias de 1a Cuenca Matanza-lliachue
10, por los daiios que les habrfa ocasionado el
vertido de residuos t6xicos y peJigrosos en dicha
cuenca hfdrica. Asimismo, acumulan a esta
acci6n1a pretensi6n de condena a darUirmino
y recomponer 1a situaci6n denunciada. El tri
bunal se declara competente para conocer en
1a pretensi6n relativa al bien de incidencia co
lectiva, rechazando en cambio 1a acumulaci6n
pretendida.
1. La Corte Suprema de Iusticia de la Na
cion debe hacer uso de las facultades

ordenatorias e instructorias del art. 32 de
la ley 25.675 fAdla, LXIII-A, 4), aJ conocer
de modo originario en la pretension de
recomponer el ambiente y resardr un
dana de incidencia colectiva -en el
caso, debido al vertido de residuos toxi
cos y peUgrosos en cursos de 1a Cuenca
Matanza-Riachuelo-, si la demanda no
ilustra al tribunal sabre aspectos esen
ciales de la cuestion litigiosa, ya que tra
tandose de un bien que pertenece a la
esfera social y trans individual -cuya
mejora 0 degradacion afecta a toda la
poblacion-, los jueces deben actuar con
particular energfa para hacer efectivos
los mandatos constitucionales relativos
a la materia -art. 41, Constitucion Na
cional-.
2. Ante la pretension deducida -entre
otros sujetos- contra la Nacion y un
Estado provincial, tendiente a recompo
ner el ambiente frente a la degradacion
o contaminacion de sus recursos y resar
cir un dano de incidencia colectiva -en
el caso, debido al vertido de residuos
toxicos y peligrosos en cursos de la Cuen
ca Matanza-Riachuelo-, tiene pdori
dad absoluta, para la Corte Suprema de
Juaticia de la Nacion, en au instancia ori

ginaria, la prevencion del dana futuro,
persiguiendose en segundo termino la
recomposicion de la po!ucion ambiental
ya causada y, POl' (litimo, el resarcimien
to de danos irreversibles.
3. La pretension tendiente a recomponer
el ambiente frente a 1a degradaci6n 0
contaminacion de sus recursos y resar
dr un dano de incidencia colectiva -en
e1 caso, debido al vertido de residuos
toxicOB y peJigrosos en cursos de la Cuen
ca Matanza-Riachuelo-- es de competen
cia originaria y exclusiva de la Corte Supre
ma de Justicia de la Nadon -art. 117, Cons
titucion Nacional-, frente al canicter
federal de la materia en debate -art. 7,
ley 25.675 (Adla, LXIII-A, 4)-, si 5e ha
demandado en forma conjunta -entre
otros sujetos- a la Naci6n y a un Estado
provincial, ante la necesidad de conci
liar e1 privilegio del fuero federal que
corresponde aJ primero con la condici6n
de aforada a la jurisdiccion originaria que
ostenta la segunda.
4. No cabe la competencia originaria y ex
cIusiva de la Corte Suprema de Justicia
de 1a Nacion, en razon de la distinta ve
cindad 0 de extranjeria -art. 117, Cons
titucion Nacional-, frente reclamos
resarcitorios dirigidos contra la Nacion,
un Estado provincial, la Ciudad Autono
ma de Buenos Aires y ciertas empresas,
por lesion de bienes individuales como
consecuencia indirecta de la agresion al
ambiente -en el caso, debido al vertido
de residuos toxicos y peJigrosos en cur
sos de la Cuenca Matanza-Riachuelo--,
al no verificarse el recaudo de "causa ci
vil" exigido por el art. 24, inc. 1 del dec.
ley 1285/58 (Adla, XVIII-A, 587), ya que
el dano alegado 5e atribuye a 1a inactivi
dad U omision de los demandados en el
ejercicio del poder de policia.
5. La demanda entablada en forma con
junta contra la Nacion, un Estado pro

vincial, la Ciudad Aut6noma de Buenos
Aires y ciertas empresas no corresponde
624
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
a la competencia originaria y exclusiva

de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacion en razon de distinta vecindad 0
de extranjeria -art. 117, Constitucion
Nacional-, si no media "causa civil" en
los terminos del art. 24, inc. 1, dec.-ley
1285/58 (Adla, XVIII-A, 587) -en el caso,
se trata de reclamos resarcitorios por le
sion a bienes individuales como conse
cuencia indirecta de la agresion al am
biente-, pues el privilegio federal del
Estado nacional esta satisfecho con la
intervencion de sus tribunales inferio
res, mientras que la Ciudad de Buenos
Aires no reviste caracter de provincia ar
gentina.
6. No corresponde, en la jurisdiccion ori
ginaria y exclusiva de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacion -art. 117,
Constitucion Nacional-, acumular ala
pretension tendiente a recomponer el
ambiente y resarcir un dana de inciden
cia colectiva -en el caso, debido al ver
tido de residuos toxicos y peligrosos en
cursos de la Cuenca Matanza-Riachue
10- reclamos resarcitorios por lesion a
derechos individuales -entre otros,
gastos por tratamiento medico, cambio
de radicacion, incapacidad sobrevi
niente y dana moral-, aun cuando di
cha lesion tambien se derive de la de
gradacion 0 contaminacion de los recur
sos ambientales, si no se verifica, en
estos reclamos, el recaudo de "causa
civil" segun art. 24, inc. 1 del decreto
ley 1285/58 (Adla, XVIII-A, 587).
7. Son ajenas a la competencia origin aria
de la Corte Suprema de Justiciade la
Nacion en razon de distinta vecindad 0
de extranjeria -art. 117, Constitucion
Nacional-, los reclamos resarcitorios
dirigidos -entre otros sujetos- contra
la Nacion, un Estado provincial y la
Ciudad Autonoma de Buenos Aires, por
lesion de bienes individuales como
consecuencia indirecta de la agresion
al ambiente -en el caso, debido al ver
tide de residuos toxic os y peligrosos en
cursos de la Cuenca Matanza-Riachue
10-, ya que los entes demandados no
revisten caracter de parte sustancial
en dichos reclamos, habida cuenta de
que el ejercicio aun deficiente del po
der de policfa resulta insuficiente para
atribuirles responsabilidad en un
evento en el cual ninguno de sus orga
nos tuvo participacion (del voto del
doctor Fayt).
A.
MARANIELLO
CS, 2006/06/20. - Mendoza, Beatriz S. y otros

c. Estado Nacional y otros (*).
Dictamen del Procurador Fiscal Subro
gante de la N aci6n:
I. Beatriz Silvia Mendoza y otros actores,
todos con domicilio en la Capital Federal y en
la Provincia de Buenos Aires, interponen de
manda contra el Estado Nacional (poder Eje
cutivo Nacional), contra la Provincia de Bue
nos Aires, contra el Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires y contra cuarenta y cuatro (44)
empresas que desarrollan su actividad in
dustrial en las adyacencias de la Cuenca Hi
drica Matanza-Riachuelo, a fin de obtener
una indemnizacion por los dalloS y perjuicios
sufridos a raiz de la contaminaci6n ambien
tal de dicho rio.
Responsabilizan al Estado Nacional al pro

ducirse la situacion denunciada sobre una via
navegable e interjurisdiccional (que abarca
parte de la Capital Federal yonce partidos de
la Provincia de Buenos Aires), respecto de la
cual este tiene facultades de regulaci6n y
control, en virtud de 10 dispuesto en el art. 75,
incs. 10 Y 13 de la Constituci6n Nacional.
Atribuyen responsabilidad a la Provincia de
Buenos Aires por tener el dominic originario
sobre los recursos naturales existentes en su
territorio, de conformidad con 10 establecido
en los arts. 121 y 124 de la Ley Fundamental.
Tambien responsabilizan a la Ciudad Au
t6noma de Buenos Aires en su caracter de
corriberena del Riachuelo, el que constituye,
en el area de su jurisdicci6n, un bien de su
dominic publico y, ademas, al estar obligada
a utilizar equitativa y razonablemente sus
aguas y el resto de los recursos naturales del
rio, su lecho y subsuelo, sin causar perjuicio
sensible a los demas corriberenos, por tener
su jurisdicci6n sobre todas las formaciones
insulares aledanas a sus costas, con los alcan
ces permitidos por el Tratado del Rio de la
Plata y porque Ie corresponde preservar la
flora y la fauna de su ecosistema, como reser
va natural, segun 10 senala el art. 8 de la
Constituci6n local.
(*J Publicado en: IALEY2006D, 281, con nota de
DanielAlberto Sabsay - DJ 05/07/2006, 706, con nota
de CarlosArubalRodriguez - IALEY29/06/2006, 8 - IA
LEY2006D,88 - IMP2006-15, 1919 - IALEY2006-E,41,
con nota de Andres Gil Dominguez - RCyS 2006VIII,
101 - IA LEY2006E, 318, con nota de Gala Barbieri
IA LEY 2006F, 355, con nota de Leila Devia; Paula
Noseda; Agnes Sibileau - IA LEY2006-F, 634, con nota
de Pedro Zambrano - IALEY21103/2007, 8, con nota
de Nestor A. Cafferatta.
ANEXO DE
Dirigen su pretension conjuntamente con

tra todos estos codemandados, pOI no haber
cumplido con las disposiciones ambientales
vigentes, dado que desviaron fondos espe
cfficos -un prestamo otorgado pOI el Banco
Interamericano de Desarrollo, a traves del
decreta 145/98, para el "Programa de Gestion
Ambiental y de Manejo de la Cuenca Hidrica
Matanza-Riachuelo"--, hacia objetivos aje
nos ala solucion de la problematica ambien
tal denunciada y por no ejercer sus faculta
des de control e implementar polfticas pre
ventivas idoneas al respecto.
Asimismo, indican que demandan a las
empresas aledafias por volcar directamente
al rio los residuos peligrosos, por no construir
plantas de tratamiento, por no
vas tecnologfas y por no minhnh~ar
de su actividad productiva.
Proponen como medida cautelar innova
tiva y/o autosatisfactiva la creacion de un
"Fondo de Asistencia y Remediaci6n Am
biental" 0 "Fondo de Compensaci6n Am
biental", de caracter autonomo y de subro
gacion, mediante la afectaci6n directa de
recurs os del Estado Nacional, de la Provin
cia de Buenos Aires y de la Ciudad de Bue
nos Aires, en su calidad de coautores soli
dariamente
de conformidad
con el art. 34
25.675 General del
Ambiente.
A su vez, solicitan una anotacion de litis en
los registros de la Inspeccion General de Jus
ticia y en el Registro Publico de Comercio de
las respectivas jurisdicciones y en el Libro de
Accionistas de cada una de las empresas co
demandadas, de manera de asegurar la per
cepcion de las indemnizaciones en caso de
resultar responsables, las acciones de regre
so por parte del Fondo, el pago de las Tasas
de Evaluacion y Fiscalizacion y las multas que
pudieren corresponder.
Tambien peticionan que se ordene al P.E.N.
(Comite Ejecutor del Plan de Gesti6n Am
biental y Manejo de la Cuenca Hfdrica Ma
tanza-Riachuelo) la reanudaci6n y continua
cion hasta su finalizacion del Plan de Gestion
y que se establezcan plazos perentorios para
que este, a traves del Ministerio de Salud, y
otros organismos de salud de las dis tint as
jurisdicciones involucradas, proyecte la rea
lizacion de un relevamiento actualizado de
impactos de toxicos ambientales sobre la
poblaci6n de la cuenca, con el objeto de de
tectar las enfermedades y/o patologfas que
guarden una relacion directa con la contami
nacion de la misma y que se disponga su
atencion medica inmediata.
Afs.109y 113vta., secorrevista, porIa com

pe;teI1lcill, a este Ministerio Publico.
II. Ante todo, corresponde senalar que,
uno de los supuestos en que procede la COffi
petencia originaria de la Corte 5i es parte una
Provincia, segUn el art. 117 de la Constitucion
Nacional, es cuando la accion entablada se
funda directa y exclusivamente en prescrip
ciones constitucionales de caracter nacional,
en leyes del Congreso 0 en tratados con las
naciones extranjeras, de tal suerte que la
cuesti6n federal sea la predominante en la
causa (Fallos: 311:1812 y 2154; 313:98 y 548;
315:448; 318:992 y 2457; 322:1470; 323:2380
y 3279).
En el sub lite, segun se desprende de los
tenninos de la demanda -a cuya exposicion
de los hechos se debe atender de modo prin
cipal para determinar la competencia, de
conformidad con el art. 4 del Codigo Proce
sal Civil y Comercial de la Nacion-, los acto
res pretenden un resarcimiento a raiz de los
danos y perjuicios sufridos, responsabilizan
do tanto al Estado Nacional, a la Provincia de
Buenos Aires y a la Ciudad Autonoma de
Buenos Aires, ante el incumplimiento de su
deber de preservacion y proteccion ambien
tales, al considerar que estos contribuyeron,
ya sea con su accion u omision, ala contami
nacion industrial de la Cuenca Matanza-Ria
chuelo, cuestion que, a mi modo de ver, re
viste un manifiesto caracter federal. toda vez
que se encuentra afectado un recurso am
biental interjurisdiccionaL
Asf 10 pienso, en tanto el art. 7, segundo
parrafo, de la ley 25.675, de Polftica Ambien
tal Nacional, establece que "En los cas os que
el acto, omision 0 situacion generada provo
que efectivamente degradacion 0 contami
nacion en recursos ambientales interjuris
diccionales, la competencia sera federal" y
la ley 25.688, del Regimen de Gestion Am
biental de Aguas, en su art. 6, puntualiza que
para poder utilizar las aguas ohjeto de la ley
se debera contar con el permiso de la autori
dad competente y que "En el caso de las
cuencas interjurisdiccionales, cuando el im
pacto ambiental sobre alguna de las otras ju
risdieciones, sea significativo. sera vinculan
te la aprohacion de dicha utilizacion par el
Comite de Cuenca correspondiente. el que
estara facultado para este acto pOI las distin
tas jurisdicciones que 10 componen".
En atencion a 10 expuesto, al ser parte una
Provincia en una causa de manifiesto conte
nido federal, considero que -cualquiera
que sea la vecindad 0 nacionalidad de los
aetores (Fallos: 317:473; 318:30 y sus citas y
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
323:1716. entre otr08)- el proceso correspon
de a la competencia originaria de la Corte.

A mayor abundamiento. es dable poner de
relieve que tambien dicha competencia pro
cede ratione personae al ser demandada una
Provincia juntamente con el Estado Nacio
nal.
Ello es asf. a fin de concillar 10 preceptuado
por el art. 117 de la Constituci6n Nacional
respecto de las provincias. con la prerrogativa
jurisdiccional que Ie asiste a la Naci6n al fuero
federal. sobre la base de 10 dispuesto en el art.
116 de la Ley Fundamental (FaIlos: 311:489 y
2725; 312:389 y 1875; 313:98 y 551; 317:746;
320:2567; 323:702 y 1110, entre otros).
Por todo 10 expuesto, opino que la causa debe
trarnitar ante los estrados del Tribunal. - Di
ciembre 20 de 2004. Ricardo O. Bausset.
Considerando: 1) Que a fs. 14/108 se pre
sentan las diecisiete personas que se indivi
dualizan en el punta 1 de ese eserito, elercilen
do derechos propios, yalgunos de
tam
bien en representaci6n de sus hijos menores,
e inician demanda contra el Estado Nacional,
la Provincia de Buenos Aires, el Gobierno de
la Ciudad Aut6noma de Buenos Aires las
cuarenta y cuatro empresas que allf se
can, por los danos y perjuicios que, 8egUn 808
tienen, se les han ocasionado, y acumulan a
dieha acci6n la pretensi6n de que se condene
a los demandados a fin de dar termino y re
componer la situaci6n que denuncian.
2) Que los demandantes relatan que la

cuenca del rio Matanza-Riachuelo tiene una
poblaci6n de 3.000.000 de habitantes, y abar
ca parte de la Capital Federal yonce partidos
de la Provincia de Buenos Aires. Indican que
desde el punto de vista ambiental las zonas
mas criticas de la cuenca son la portuaria del
Riachuelo y aquella altamente industrializa
da a 10 largo del rio, desde su desembocadu
ra hasta las cercanias de Villa Diamante y Fio
rito. Detalian los distintos tramos en los que
aquel puede ser dividido y sefialan que el que
individualizan -segun diversos estudios
realizados- como Tramo II, y que nace a par
tir de la desembacadura de los arroyos Ca
fiuelas y Chac6n, es receptor de importantes
efluentes industriales con tratamiento in
adecuado a inexistente. Indican que a partir
de aIlf desciende bruscamente su caUdad, lle
gando a transformarse a la altura del arroyo
Santa Catalina en un curso de agua que, se
gun denuncian, "se asemeja a un lfquido
cloacal en condiciones anaer6bicas".
A.
MARANIELLO
Sefialan que entre las fuentes de contami

naci6n del rio se destacan las industrias, que
en la mayorfa de los casos vierten sin depura
ci6n al rio y al suelo los lfquidos que utilizan,
juntamente can residuas s6lidos t6xicos y
peligrosos. Las empresas que desarrollan di
chas actividades, segun afirman, evidencian
un estancamiento tecnol6gico y un estado
ambiental deficiente.
Manifiestan que el rio en su parte media
esta fuertemente contaminado, pero en su
parte inferior y zona portuaria esta altamen
te contaminada, ya que contiene un grado
muy elevada de metales pesados y com
puestos organicos, can fuerte presencia de
hidrocarburos totales y pesticidas "organo
ciorados".
A todo ella se agrega la inexistencia de sis
temas cloacales y la consiguiente vertiente en
el rio de los desechos correspondientes, como
as! tambien de desperdicios de todo orden
provenientes de basurales inadecuados.
Tal estado de casas, segUn ponen de resal
to en el escrito inicial, ha provocado tambh~n
la existencia de un gran numero de terrenos
potencialmente contaminados, can impacto
en las aguas subterraneas y superficiales. y
en los suelos.
3) Que en el escrito inicial, y a fin de espe
cillcar cuaIes son los item y a cuanto asciende
su reclamo por el resarcimiento de los daiios
ocasionados como consecuencia de la canta
minaci6n, los actores se dividen en dos gran
des grupos. EI primero de elias, comprende a
las personas que habitan en el asentamien
to al que denominan "Villa Inflamable", situa
da en Dock Sud, partido de Avellaneda, Pro
vincia de Buenos Aires; yel segundo, a los que
individualizan como los vecinos afectados
que poseerfan en camun la caracterfstica de
desempeiiarse como profesionales, ya sean
medicos, psic610gos, odont610gos, enferme
ros, en el Hospital Interzonal de Agudos Pe
dro Fiorito de la ciudad de Avellaneda, y que
se domicilian, seglin se denuncia en autos,
en Wilde, Avellaneda, Villa Dominica, y Capi
tal Federal en el barrio de "La Boca".
EI resarcimiento que se pretende busca
reparar la incapacidad sobreviniente que se
alega, los gastos por tratamientos medicos,
gastos por nueva radicaci6n en los supues
tos que especfficamente indican, daiio mo
ral, daiio psfquica sufrido por madres y pa
dres y sus hijos, el dano futuro -comprensi
vo de los gastos que habra que realizar, se
glin sostienen, para liberar a los ninos de la
contaminaci6n que portan en su organis
ANEXO DE
mo-, y la perdida del valor locativo de los

inmuebles que habitan segun los casos. EI
total del reclamo asciende a la fecha de
interposicion de la demanda a la suma de
5.161.500 pesos.
4) Que otras de las pretensiones que se
plasman en la demanda son el interes de que
se resarza el dafio infringido al media am
biente y la recomposicion de este.
AI efecto se expone que, segUn su postura,
el art. 27 de la ley 25.675 diferencia el dana
ambiental per se del dafio a los individuos a
traves del ambiente; y que, en consecuencia,
el juez debe meritar los dafios perpetrados y
adoptar las medidas, que tambien solicitan,
teniendo en cuenta si el dana ambiental oca
sionado es irreversible 0 no.
De esa distinci6n extraen diversas conse
cuencias, tales como que, en el caso de los
bienes colectivos cuya situaci6n pueda rever
tirse, se fije una indemnizaci6n destinada a
crear un fonda comun de recomposicion, a
patrimonio de afectacion, para solventar los
gastos que irrogue lIevar adelante los meca
nismos antropicos de recomposicion del eco
sistema, el que deberia contribuir a susten
tar los costos de las acciones de restauracion
que lleven a minimizar el dana generado.
Proponen ala consideracion del Tribunal que
ese "fondo publico" persiga entre sus objeti
vos cuidar el ambiente, velar par su protec
cion y su restauraci6n a favor del beneficiario
de la fiducia que es el publico en general, y
contribuya a sustentar los costos de las accio
nes de la restauracion que puedan minimi
zar el dana generado. Requieren que aquel
se integre con fondos publicos y privados,
provenientes estos illtimos de las tasas que
se impongan a los agentes demandados, sin
perjuicio del derecho de regreso que corres
ponda contra el sujeto agente contarninador
en el caso en que pueda ser identificado.
En cuanto a los bienes dafiados en forma
irreversible, requieren que se fije una indem
nizacion en concepto de dafio moral colecti
vo para reparar la minoracion en el goce que
la comunidad obterua del bien danado, a tra
ves de una compensacion que debera esta
blecer el Tribunal dada la laguna legislativa
existente al respecto, y que no tendra un be
neficiario en particular sino la comunidad
vecinal toda. Los interesados piden a la Cor
te que, una vez constituido el fondo, su ad
ministracion no quede a cargo de los estados
demandados, ya que, segun manifiestan,
han side ellos los que han omitido proteger el
bien colectivo y de esa manera han contribui
do a la afectaci6n par la que rec1aman.
5) Que los actores Ie atribuyen al dano

ambiental que denuncian particularidades
especiales y, en su merito, requieren que
en el sub lite se flexibilicen las disposicio
nes procesales, en tanto no se conculque la
garantia de la defensa en juicio y el debido
proceso, requiriendo que el Tribunal tenga
una participacion activa, y que no se gene
re un expediente de largo tramite que, al
decir de las posiciones doctrinales que ci
tan, no sirve ala victima, a la comunidad, ni
a los que habrfan ocasionado el dana que
denuncian.
En ese marco, y sobre la base de considerar
que la afectaci6n al medio ambiente es into
lerable y que puede ser irreversible, solicitan
que se dicten distintas medidas cautelares,
a cuyo efecto sostienen que resulta "una ob
viedad decir que la urgencia en evitar la acti
vidad contaminante del medio ambiente y
su incidencia directa sobre la salud de los
actores y la poblacion en general confluyen
en el caso para dar motivacion y fundamento
suficiente ala medida innovativa y/o auto
satisfactiva que se peticiona con base en esa
alta probabilidad del derecho" (ver fs. 97); y
agregan que al no haberse previsto en la ac
tualidad acciones vinculadas con el sanea
rniento de la cuenca, existe la "elocuente po
sibilidad" de que si no se toman las medidas
asegurativas que solicitan, se agrave la situa
cion de los acto res y del medio ambiente, y se
corra el riesgo de que quienes en definitiva
resulten individualizados como agentes con
tarninantes alteren su patrimonio 0 soliciten
su conq,rrso (ver fs. 98).
EI requerimiento efectuado en ese senti
do puede ser sintetizado en: a) la creacion de
un fondo publico, que tenga por fin en su
momenta reparar el dano ocasionado a las
victimas, y que durante la sustanciacion del
proceso permita llevar adelante acciones que
busquen modificar la situacion denunciada;
b) el pedido al Poder Ejecutivo Nacional de
que reanude y continue hasta su finalizacion
el Plan de Gesti6n Ambiental de Manejo de
la Cuenca Hidrica Matanza-Riachuelo; c) la
implementacion de medidas en arden a la
inmediata atencion de la salud de la pobla
cion riberena de la cuenca; d) la anotacion de
litis en la Inspeccion General de Justicia, en
el Registro Publico de Comercio y en los Li
bros de Accionistas de cada una de las em
presas codemandadas.
6) Que en este estado de la causa corres
ponde al Tribunal delirnitar las pretensiones
con precision a fin de ordenar el proceso, de
biendo, a tales fines, distinguirse dos grupos.
WALTER
F.
CARNOTA - PATRlCIO
La primera redamacion se refiere al resar

cimiento de la lesion de bienes individuales,
cuyos legitimados activos son las personas
que se detalIan en el considerando primero,
y que redaman por el resarcimiento de los
danos a las personas y al patrimonio que su
fren como consecuencia indirecta de la agre
sion al ambiente (punto 6. fs. 56 vta.l75).
La segunda pretensi6n tiene por objeto la
defensa del bien de incidencia colectiva, con

figurado par el ambiente (fs. 75/76). En este
supuesto los actores redaman como legitima
dos extraordinarios (Constitucion Nacional,
arts. 41, 43, Y30 de la ley 25.675) para la tutela
de un bien colectivo, el que por su naturaleza
jurfdiea, es de uso comun, indivisible y esta
tutelado de una manera no disponible par las
partes, ya que primero corresponde la pre
venci6n, luego la recomposici6n y, en ausen
cia de toda posibilidad, se dara lugar al resar
cimiento (art. 28, ley citada).
En la presente causa y tal como fue plan
teada la demanda, la acumulaci6n de preten
siones intentada resulta inadmisible en esta
jurisdiccion originaria de la Corte Suprema,
pues la adecuada ponderaci6n de la natura
leza y objeto respectivos demuestra que no
todas ellas corresponden a la competencia
originaria prevista en el art. 117 de la Consti
tuci6n Nacional.
7) Que la clausula incorporada por la re
forma de 1994 en el art. 41 de la Constitucion
Nacional, situado en un nuevo capitulo de la
parte dogmatica llamado "Nuevos Derechos
y Garantfas" establece que "Todos los habi
tantes gozan del derecho a un ambiente
sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humane y para que las actividades produc
tivas satisfagan las necesidades presentes
sin comprometer las de las generaciones fu
turas; y tienen el deber de preservario. EI
dana ambiental generara prioritariamente
la obligaci6n de recomponer, segUn 10 esta
blezca la ley".
E! reconocimiento de status constitucional

del derecho al goce de un ambiente sano, asf
como la expresa y tfpiea prevision atinente a
la obligaci6n de recomponer el dana ambien
tal no configuran una mera expresion de bue
nos y deseables propositos para las genera
ciones del porvenir, supeditados en su efica
cia a una potestad discrecional de los poderes
publicos, federales 0 provinciales, sino la pre
cisa y positiva decision del constituyente de
1994 de enumerar y jerarquizar con rango su
premo a un derecho preexistente, que frente
ala supremacfa establecida en el art. 31 de la
Constituci6n Nacional y las competencias
A.
MARANIELLO
regladas en el art. 116 de esta Ley Fundamen

tal para la jurisdiccion federal, sostienen la
intervenci6n de este fuero de naturaleza ex
cepcional para los asuntos en que la afecta
ci6n se extienda mas alia de uno de los esta
dos federados y se persiga la tutela que pre
ve la Carta Magna.
Desde esta premisa estructural, pues, es
que el art. 7 de la ley 25.675 preve la compe
tencia federal cuando se trata de la degrada
cion 0 contarninaci6n de recursos ambienta
les interjurisdiecionales, hip6tesis que se
verifica en el sub lite en la medida en que,
por un lado, estan involucradas mas de una
jurisdicci6n estatal; y en que, por el otro, dos
de las pretensiones promovidas tienen en
mira ese presupuesto atributivo de compe
tencia -la degradaci6n a contarninaci6n de
recursos ambientales- al perseguir la re
composici6n y eJ resarcimiento del dana de
incidencia colectiva, que es el tinieo reglado
yalcanzado par este estatuto especial (art. 27,
ley citada; causa C.1732.XL "Confederacion
General del Trabajo (C.G.T. - Consejo Direc
tivo de la C.G.T., Regional Santiago del Este
ro c. Tucuman, Provincia de y otro (-Estado
Nacional-) s/amparo", sentencia del 20 de
septiembre de 2005).
En las condiciones expresadas, el canicter
federal de la materia y la necesidad de conci
liar el privilegio al fuero federal que corres
ponde al Estado Nacionai, con la condici6n
de aforada a esta jurisdiccion originaria de
parte del Estado provincial, la unica soluci6n
que satisface esas prerrogativas jurisdiecio
nales es declarar la competencia originariadel
Tribunal que preve el art. 117 de la Constitu
ci6n Nacional con respecto a las pretensiones
contenidas en el punto 7 del escrito de de
manda.
8) Que esa declaracion, en cambia, no se
emende a la pretension que tiene pOI obje
to la indemnizacion de los danos individua
les que los demandantes invocan sufrir en
sus derechos patrimoniales y extrapatrimo
niales.
En efecto, por un lado, en asuntos de esa
naturaleza debe descartarse la presencia de
una cuesti6n que corresponda a la compe
tencia federal por raz6n de la materia (conf.
causa V.930.XLI. "Verga, Angela y otros c. TAG
SA S.A. Y otros s/dafios y perjuicios", senten
cia del dia de la fecha).
Desechada esa hipotesis, cabe recordar
que en los pronunciamientos dietados par
esta Corte en las causas B.2303.XL "Barre
to, Alberto Damian y otra c. Buenos Aires,
ANEXO DE
Provincia de y otro s/danos y perjuicios",

C.4S00.XLI "Contreras, Carlos Walter c. Bue
nos Aires, Provincia de s/danos y perjuicios"
y "Zulema Galfetti de Chalbaud e Hijos So
ciedad de Hecho c. Santa Pe, Provincia de sl
danos y perjuicios", del 21 de marzo, del 18
de abril y del 9 de mayo de 2006, respectiva
mente, esta Corte ha tenido oportunidad de
definir un nuevo contorno del concepto de
causa civil -a los efectos de determinar la
competencia originaria de este Tribunal por
raz6n de la distinta vecindad 0 de extranje
rfa- limitandol0 a aquellos litigios regidos
exclusivamente por normas y principios de
derecho privado, tanto en 10 que concierne a
la relaci6n jurfdica de que se trata como en el
examen sobre la concurrencia de cada uno de
los presupuestos de la responsabilidad pa
trimonial ventilada y, en su caso, en la deter
minaci6n y valuaci6n del dana resarcible.
9) Que con particular referencia a los da
nos causados por el incumplimiento de par
te de un Estado provincial de las atribucio
nes provenientes del ejercicio del poder de
policfa que Ie corresponde sabre bienes pu
bHcos y en materia de seguridad publica, el
Tribunal afirm6 en la causa A.820JexXlX
"Aguilar, Patricia Marcela c. Rey y otra (Pro
vincia de Buenos Aires)", sentencia del 30 de
mayo de 2006, que la pretensi6n procesal
subsume el caso, entonces, en un supuesto
de responsabilidad extracontractual del Es
tado local por las consecuencias de su com
portamiento omisivo, con indiferencia de
que el deber de responder que se imputa se
califique en la presunta "falta de servicio" en
que habrfa incurrido un 6rgano de la provin
cia demandada por el cumplimiento irregu
lar de las funciones estatales que Ie son pro
pias con fundamento en el art. 1112 Yconcor
dantes del Codigo Civil (doctrina del vote
concurrente en Pallos: 314:661); 0 en su ca
racter de titular de dominio de un bien pu
blico del Estado provincial destinado al usa
y goce de los particulares, con fundamento
en los arts. 2340, inc. 7, y ] 113 del Codigo
Civil (Pallos: 292:597; 315:2834; 317:144;
327:2764, considerando 4; 0 en todo caso,
que se sustente en la omisi6n 0 deficiente
ejercicio del poder de policfa de seguridad
(Pallos: 312:2138 y su cita; 313:1636; 323:305,
considerando 3; 323:318; 326:750, dictamen
del senor Procurador Piscal subrogante a cu
yos fundamentos remiti6 este Tribunal;
327:2764; entre otros).
10) Que se trata. pues, cualquiera fuese el
fundamento de la responsabilidad estatal
que se invoque, de un dana que se atribuye
a la inactividad u omisi6n del Estado provin
cial cuando pesa sobre este la obligaci6n de

actuar en ejercicio imperativo del poder de
policfa entendido --en el contexte que aquf
esta en estudio- como una "potestad publi
ca" propia del estado de derecho tendiente a
la protecci6n de la vida e integridad ffsica y
patrimonial de los particulares.
11) Que con tal comprension, no se verifica
en el sub lite el recaudo de causa civil exigido
par el art. 24, inc. 1, del decreto-ley 1285/58
para dar lugar a la competencia originaria de
este Tribunal reglada por el art. 117 de la
Constitucion Nacional, cuando una provin
cia es demandada por un extranjero 0 por
vecinos de otra provincia.
No obsta a la conclusion alcanzada la cir
cunstancia de que en estas actuaciones la
pretensi6n comprenda como sujetos pasivos,
tambien, al Estado Nacional y a la ciudad
de Buenos Aires, pues el privilegio federal
del primero esta satisfecho con la interven
ci6n de los tribunales inferiores de la Na
cion (art. 116 de la Constitucion Nacional; arts.
2, inc. 6, y 12, ley 48; art. Ill, inc. S, ley 1893);
y en cuanto ala segunda, porque con arreglo a
la doctrina establecida en los precedentes de
Pallos: 322:2859. 323:1199 y 323:3991 no es
una provincia argentina y, en consecuencia,
no Ie corresponde la instancia originaria del
Tribunal.
Ello es asf pues los miembros del Tribunal
que suscriben esta decision consideran que
debe abandonarse el supuesto de compe
tencia originaria de esta Corte reconocido a
partir del caso "Celina Centurion de Vedoya
c. Provincia de Misiones", sentencia del 7 de
abril de 1983, registrada en Pallos: 305:441.
Razones de trascendencia institucional
como las que dieron lugar a los precedentes
I.349JCXXlX "Itzcovich, Mabel c. ANSeS sire
ajustes varios", en que se declarola inconsti
tucionalidad del recurso ordinaria que con
templaba el art. 19 de la ley 24.463, y B.2303.XL
"Barreto, Alberto Damian y otra c. Buenos
Aires, Provincia de y otro s/dafios y perjui
dos", sentencias del 29 de marzo de 2005 y 21
de marzo de 2006, justifican para situaciones
como la presente que esta Corte utilice un
riguroso criterio herrneneutico de los supues
tos que dan lugar a su competencia origina
ria y, de este modo, llevar a cabo una profun
dizaci6n de su firrne y enfatica decision des
tinada a preservar sus limitados recursos
humanos y materiales para el fiel ejercicio de
su jurisdicci6n constitucional mas eminente
y, desde esta premisa estructural, dejar de
lade todos aquellos supuestos en que al am
paro de una regIa interpretativa diversa de la
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
enunciada 0 de entroIDzar a principios infra

constitucionales por sobre el inequfvoco ca
nicter de excepci6n y restringido que impo
ne el art. 117 de la Constituci6n Nacional, se
asumi6 una intervencion que corresponde
que sea dec1inada.
12) Que en situaciones como la ventilada
en el sub lite y en el precedente del afio 1983
del cual se aparta el presente, no esta en tela
de juicio que ninguna de las cuatro partes es
aforada ante la jurisdicci6n originaria del Tri
bunal, en los terminos expresados. Son de
mandadas una provincia, una ciudad aut6
noma y el Estado Nacional por personas que
son vecinos de otro estado -yen algunos
casos de Ia misma provincia- que reclaman
la indemnizaci6n de dafios que habrian su
frido en sus personas y en sus bienes a titulo
individual, en una causa que no es de natu
raleza civil segUn 10 expresado en los consi
derandos go, 10 y 11, ni predominantemente
federal a diferencia de la calificada por la
materia en el considerando 8. De haber sido
emplazadas por las demandantes en forma
autonoma, a estos ni a ninguna de aquellas
Ie hubiese correspondido ventilar este asun
to ante la jurisdiccion originaria que contem
pIa el art. 117 de la Constituci6n Nacional,
pues no se verifica ninguna de las seis situa
ciones que, con sustento en la doctrina del
Tribunal, preve aquella disposicion.
Si todo ello es indiscutiblemente asi, par

las personas y par la materia, no hay razones
suficientes para que el Tribunal tome inter
vencion sobre la base de una acumulacion
subjetiva de pretensiones como la promovi
da por los demandantes, en ejercicio de una
facultad de caracter discrecional por la cual,
mediante una respetable estrategia proce
sal, han optado par agrupar en un solo proce
so a todos los estados que consideran respon
sables comunes de los dafios cuyo resarci
miento persiguen y, de este modo, generar
un supuesto de competencia originaria.
13) Que si como ha sido subrayado en los
precedentes citados para recordar una clasi
ca expresion utilizada por el tribunal desde
el caso "Eduardo Sojo" del 22 de septiembre
de 1887 (Fallos: 32:120) hasta los pronuncia
mientos mas recientes, la raiz constitucional
de la competencia de que se trata impide in
superablemente el reconocimiento de que
pueda ser ampliada por persona ni poder al
guno, dicha forrnulacion sena un vano recur
so ret6rico desprovisto de sustancia si se
aceptara que unas personas, las damnifica
das, mediante la utilizaci6n de un reconoci
do y dtil instrumento procesal como es elli
A.
MARANIELLO
tisconsorcio pasivo 0 la actuacion obUgada de

terceros, tengan bajo su potestad exclusiva,
bajo su dnico y solo arbitrio, generar una com
petencia de excepcion que jamas hubieran
obtenido de haber demandado separada
mente a cada una de las agencias estatales
sindicadas como responsables, pues ningu
na de eUas es afarada ante este estrado ex
clusivamente constitucional para asuntos en
que se controvierten materias como las que
dan lugar a estas pretensiones resarcitorias.
14) Que esta Corte no iguora ni retacea las
consecuencias que se derivan de institutos
de indole procesal de comprobada eficacia
como los concernientes allitisconsorcio, a Ia
intervenci6n de terceros y, en general, a los
procesos con pluralidad de partes legitima
das a fin de extender los efectos de las sen
tencias que se dicten.
Mas tan importantes y defendibles razo
nes de economfa procesal que apuntan a
evitar la dupJicidad de pleitos y, en ciertos
casos, el escandalo jurfdico, se desvanecen
desde su matriz cuando pretenden sostener
un desarrollo argumentativo de fuente infta
constitucional para sortear una nftida restric
cion que reconoce su origen en la Ley Funda
mental (Fallos: 189:121 y su cita), con la lla
mativa conclusion, correspondiente antes a
los teoremas matematicos que a una ciencia
del derecho, que mediante una formula de
razonamiento que al sumar tres elementos
negativos -por carecer por sf solos de apti
tud para obtener un resultado como son las
pretensiones individuaimente deducidas
contra cada uno de los tres estados no afora
dos- obtiene un resultado positivo.
Y no debe olvidarse que un examen como
el que se viene Hevando a cabo, ademas de
hacer pie en el rigor de los razonamientos 16
gicos, tiene por objeto mantener la racionali
dad de la agenda de casos que debe exami
nar y sentenciar este Tribunal asi como de no
entorpecer el responsable ejercicio de las atri
buciones constitucionales que la Ley Supre
ma ha encomendado a este Cuerpo en los
asuntos que corresponden a su jurisdiccion
mas eminente, como interprete final de
aquella, como guardian Ultimo de las garan
tias superiores de las personas y como partf
cipe en el proceso republicano de gobiemo.
15) Que, por 10 demas, no deben soslayar
se otras dos razones de peso que autorizan a
excluir supuestos como el presente, y de ana
loga construccion argumental mas alla de la
via procesal seguida, de la competencia ori
ginaria del Tribunal.
ANEXO DE
Par un lado, que preserva la debida cohe

rencia con otra situaci6n en que a pesar de la
substancial semejanza que guardaba can el
presente, el Tribunal -en cambia- mantu
vo inalterada su decision de no intervenir y
continuo inhibiendose de conocer, que es
aquella en que se verifica un litisconsorcio
activo demandando a una provincia y en la
cual con apoyo en el art. 10 de la ley 48 siem
pre se exigio, y se continu6 hach~ndolo desde
1983, la distinta vecindad 0 extranjerfa de
todos los litisconsortes, a pesar de que las
importantes y buenas razones de economia
procesal, de preservar la unidad de la causa y
de evitar el escandalo juridico se verificaban
con igual alcance y riesgo en esta dase de
procesos.
Por el otro, y todavia con mayor trascen
dencia, que de este modo se evitani que el
Tribunal se entrometa en cuestiones que no
configuran una causa civil sino -en nume
rosa cantidad de casos- de derecho pliblico
local en los terminos sefialados, preservan
do para los estados provinciales el conoci
miento de asuntos de esa naturaleza y, con
esta comprension, el fiel respeto de sus auto
nomias locales que les asegura el sistema fe
deral adoptado por nuestra Constituci6n
Nacional.
16) Que en las condiciones expresadas la
acumulaci6n subjetiva postulada en la de
manda no configura ninguno de los supues
tos que el art. 117 de la Constitucion Nacio
nal atribuye a la competencia originaria y
exclusiva de esta Corte, por 10 que las reda
maciones individuales de esta naturaleza
debenin ser reformuladas por los deman
dantes ante los tribunales que resultaren
competentes; cuya determinaci6n surgini
seglin que se demandare al Estado Nacional,
a quien linicamente corresponde litigar ante
la jurisdiccion federal (art. 116 de la Consti
tucion Nacional; ley 48, arts. 2, inc. 6, y 12;
ley 1893, art. lll, inc. 5, 0 al Estado provin
cial que en esta materia -que versa sobre
aspectos del derecho publico provincial
solo puede ser demandado, con arreglo a 10
dispuesto en los arts. 121, 122 Y 124 de la
Constitucion Nacional, ante sus propios tri
bunales locales (Fallos: 318:992).
La duplicidad de actuaciones a que dara
lugar el retorno a este criterio tradicional del
Tribunal 0 la posibilidad de que tratandose
de varios juicios se dieten resoluciones con
tradictorias, ha sido sabiamente anticipado,
considerado y definido por esta Corte en el
citado precedente de Pallas: 189:121, al su
brayar que esas circunstancias no son causa
bastante para alterar las reglas de jurisdiccion

dado que ese inconveniente deriva del
men institucional adoptado por la misma
Constitucion, que hace posible esa diversi
dad de pronunciamiento. No hay dudas,
pues, de que la indiscutida raigambre cons
titudonal de la competencia originaria y ex
clusiva de esta Corte impide ampllar su rigi
do contenido con fundamento en reglas fun
cionales de orden procedimental, que, inclu
sive, ceden en ciertos supuestos por volun
tad del propio leglslador (art. 188, incs. I" a 4
del C6digo Procesal Civil y Comercial de la
Nadon).
17) Que mas aHa de 10 expresado, cabe se
fialar con respecto a dicha pretension que, 8i
bien, eventualmente, podrian ser calificados
como intereses individuales homogeneos,
en razon de que podria haber un solo hecho
ilicito que cause lesiones diferenciadas a los
sujetos peticionantes, ella no surge de la de
manda, en la medida en que, por el contra
rio, menciona diferentes supuestos de cau
saci6n.
Por otra parte, la demanda no contiene una
descripci6n precisa que permita relacionar el
nexo causal que existiria entre el dano sufri
do par cada uno de los actores y cada una de
las empresas demandadas y tampoco existe
una adecuada descripci6n de los grados de
incapacidad de cada uno de los demandan
tes, asf como de la entidad de las lesiones
sufridas en sus patrimonios como en sus per
sonas; todo ella obsta a su acumulacion en
un solo proceso.
18) Que en virtud de 10 expresado, la pre
sente causa tendra por objeto exclusivo la
tutela del bien colectivo. En tal sentido, tiene
una prioridad absoluta la prevencion del
dano futuro, ya que
se alega- en el
presente se trata de actos continuados que
seguiran produciendo contaminacion. En
segundo lugar, debe perseguirse la recompo
sidon de la polucion ambiental ya causada
conforme a los mecanismos que la ley preve,
y fmalmente, para el supuesto de danos irre
versibles, se tratani del resarcimiento.
La tutela del ambiente importa el cunlpli

miento de los deberes que cada uno de los
ciudadanos denen respecto del cuidado de
los rios, de la diversidad de la flora y la fauna,
de los suelos colindantes, de la atmosfera.
Estos deberes son el correlato que esos mis
mos ciudadanos tienen a disfrutar de un
ambiente sano, para sf y para las generacio
nes futuras, porque el dano que un indivi
duo causa al bien colectivo se 10 esta causan
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
do a sf mismo. La mejora 0 degradacion del

ambiente beneficia 0 perjudica a toda la po
blaci6n, porque es un bien que pertenece a
la esfera social y transindividual, y de allf
deriva la particular energfa con que los jue
ces deb en actuar para hacer efectivos estos
mandatos constitucionales.
19) Que para la prosecuci6n de estos obje
tos procesales, no existe la informaci6n ade
cuada, ya que la demanda no ilustra al tribu
nal aspectos esenciales sobre la cuestion liti
giosa. El escrito introductorio tampoco se
basa en estudios actualizados, ya que se re
mite a publicaciones periodisticas 0 a infor
mes presentados por diversos organismos
hace varios anos. En cuanto al bien que la
demanda denomina "reversible", se preten
de la creaci6n de un fondo publico que as
cienda, como minimo, a quinientos millones
de d6lares, para atender a la recomposici6n
del ambiente y la satisfacci6n de las indem
nizaciones. Sin embargo, no se aporta ningUn
elemento serio que permita fundar esa deci
si6n por parte de esta Corte Suprema. En
cuanto al bien que denomina "irreversible"
las demandantes peticionan el pago de una
suma de dinero en concepto de dano moral
colectivo. Se pretende dade una finalidad
satisfactiva y se pide una obra que implique
un disfrute para la comunidad, pero no se
aporta ninglin elemento que pertnita identi
ficar curu sena esa obra y curues sus benefi
cios satisfactivos.
20) Que con arreglo a 10 expresado en los
considerandos anteriores, corresponde hacer
uso de las facultades ordenatorias e instruc
torias que la ley confiere al Tribunal (art. 32,
ley 25.675), a fin de proteger efectivamente
el intenlS general.
Por ello se resuelve:
I. No hacer
ala acumulaci6n objetiva
de pretensiones segUn el alcance precis ado
en el considerando 6.
II. Declarar la competencia originaria del

Tribunal con respecto a las pretensiones con
cemientes a la prevenci6n, recomposici6n y
el resarcimiento del dano colectivo individua
lizadas en el punto 7 del escrito de demanda.
III. Declarar la incompetencia de esta Corte
para conocer en su instancia originaria con
respecto a la demanda por el resarcimiento de
los danos y perjuicios individuales reclamados
en el punto 6. del escrito de demanda.
IV. Requerir a las empresas demandadas
para que en el plazo de treinta dfas informen
sobre los siguientes puntos:
A.
MARANIELLO
1. Uquidos que arrojan al rio, su volumen,

cantidad y descripci6n.
2. Si existen sistemas de tratarniento de los

residuos;
3. Si tienen seguros contratados en los ter
minos del art. 22 de la ley 25.675 (art. 22: Toda
persona ffsica 0 juridica, publica 0 privada,
que realice actividades riesgosas para el am
biente, los ecosistemas y sus elementos cons
titutivos, debeni contratar un segura de co
bertura con entidad suficiente para garanti
zar el financiarniento de la recomposicion del
dano que en su tipo pudiere producir; asimis
mo, segUn el caso y las posibilidades, podni
integrar un fondo de restauraci6n ambiental
que posibilite la instrumentaci6n de acciones
de reparaci6n".
v. Requerir al Estado Nacional, a la Provin

cia de Buenos Aires, a la ciudad de Buenos
Airesy al Cofema para que en el plazo de trein
ta dfas y en los terrninos de la ley 25.675:
Presenten un plan integrado (art. 50): Los
distintos niveles de gobiemo integra ran en
todas sus decisiones y actividades previsio
nes de caracter ambiental, tendientes a ase
gurar el cumplimiento de los principios enun
ciados en la presente ley, bas ado en el princi
pio de progresividad (art. 4) el que preve que
los objetivos ambientales debenin ser logra
dos en forma gradual, a traves de metas inte
rinas y finales proyectadas en un cronogra
rna temporal. Dicho plan debeni contemplar:
L Un ordenamiento ambiental del territo
rio (arts. 8, 9 Y 10).
2. EI control sobre el desarrollo de las acti
vidades antr6picas (art. 10) "teniendo en
cuenta los aspectos politicos, ffsicos, sociales,
tecnol6gicos, culturales, economieos, jurfdi
cos y ecol6gicos de la realidad local, regional
y nacional, debeni asegurar el uso ambien
talmente adecuado de los recursos ambien
tales, posibilitar la maxima producci6n y uti
lizaci6n de los diferentes ecosistemas, garan
tizar la minima degradaci6n y desaprovecha
miento y, promover la participacion social en
las decisiones fundamentales del desarrollo
sustentable" .
3. Estudio de impacto ambiental de las
cuarenta y cuatro empresas involucradas, y
si no los tuviera, los requerira en forma inme
diata.
4. Un programa de educaci6n ambiental
(art. 14: La educaci6n ambiental constituye
el instrumento basieo para generar en los ciu
dadanos, valores, comportarnientos y actitu
ANEXO DE
des que sean acordes con un ambiente equi

librado, propendan a la preservaci6n de los
recursos naturales y su utilizaci6n sosteni
ble, y mejoren la calidad de vida de la pobla
ci6n).
5. Un programa de informaci6n ambiental
publica a tOdD el que la requiera, especia!
mente los ciudadanos del area territorial in
volucrada: Art. 16: "Las personas ffsicas y ju
rfdicas, publicas 0 privadas, deberan propor
cionar la informaci6n que este relacionada
con la calidad ambiental y referida a las acti
vidades que desarrollan. Todo habitante
podra obtener de las autoridades la informa
ci6n ambiental que administren y que no se
encuentre contemplada legalmente como
reservada." (Art. 18: "Las autoridades seran
responsables de informar sobre el estado del
ambiente y los posibles efectos que sobre el
puedan provocar las actividades antr6picas
actuales y proyectadas. El Poder Ejecutivo, a
traves de los organismos competentes, ela
borara un informe anual sabre la situaci6n
ambiental del pais que presentara al Congre
so de la Nadon. El referido informe conten
dra un anaIisis y evaluacion sobre el estado
de la sustentabilidad ambiental en 10 eeolo
gieo, economico, social y cultural de todo el
VI. Convocar a una audiencia publica a rea
lizarse en la sede de esta Corte el dia 5 de sep
tiembre de 2006 a las once, en la cuallas par
tes deberan informar en forma oral y publica
al Tribunal sobre el contenido de 10 solicitado
en el punto anterior.
VII. Racer saber a la actora que debera
aportar a su escrito de demanda, en el plaza
de treinta dias, la informacion requerida se
gUn el alcance estableddo en el consideran
do 19.
VIII. Diferir hasta que se cumpla con el re

caudo senalado y la celebraci6n de la audien
cia el tratarniento y decision de las medidas
cautelares requeridas.
IX. Racer saber a las demandadas que la

informacion requerida en los puntos preee
dentes deberan acompafiaria tambien en
soporte informatica. Notifiquese. - Enrique
S. Petracchi. - Elena I. Highton de Nolasco.
Carlos S. Fayt (segUn su voto). - Juan C. Ma
queda. - Ricardo L Lorenzetti. - Carmen M.
Argibay.
Voto del doctor Fayt

Que el infrascripto coincide con los cons i
derandos dell" al 7" del proyecto de la ma
yoria.
Considerando: 80 ) Que esa declaracion no

camprende a la pretension que dene por
objeto la indemnizaci6n de los danos indivi
duales que los demandantes invocan sufrir
en sus derechos patrimoniales y extrapatri
mioniales.
Ello es asi porque en el caso se encuentra

en juego el pader de policia de salubridad 0
media ambiente, al que resultan aplicables
identicas conclusiones que las expuestas por
este Tribunal en materia del nacimiento de
responsabilidad por el ejercicio del poder de
policfa de seguridad.
En consecuencia, el ejercicio aun deficien
te de ese poder de policia que corresponde al
Estado -0, en su caso, a las provincias-, no
resulta suficiente para atribuirle responsabi
lidad en un evento en el cua! ninguno de sus
organos a dependencias tuvo participacion,
toda vez que no parece razonable pretender
que su responsabilidad general en orden a la
prevencion de los delitos pueda lIegar a in
volucrarlo a tal extremo en las consecuencias
danosas que enos produzcan can modvo de
hechos extranos a su intervencion direeta
(Fallos: 312:2138; causa C.712.XL. "Cordoba,
Ramona Ana Remigia y otro c. Buenos Aires,
Provincia de s/beneficio de litigar sin gastos",
del 22 de marzo de 2005 y sus citas.
9 0 ) Que ella excluye el canicter de parte
sustancial de los estados demandados en
este aspecto del reclamo, 10 que determina
que este Ultimo sea ajeno a la competencia
originaria del Tribunal (Fallos: 316:604, entre
muchfsimos otros).
10) Que en virtud de 10 expresado, la pre

sente causa tendra par objeto exclusivo la
tutela del bien colectivo. En tal sentido, tiene
una prioridad absoluta la prevenci6n del
dano futuro, ya que -segUn se alega- en el
presente se trata de actos continuados que
seguiran produciendo contaminaci6n. En
segundo lugar, debe perseguirse la recompo
sicion de la polucion arnbienta! ya causada
conforme a los mecanismos que 1a ley preve,
y finalmente, para el supuesto de danos irre
versibles, se tratara del resarcimiento.
La tutela del ambiente importa el eumpli
miento de los deberes que cada uno de los
ciudadanos denen respecto del euidado de
los rios, de la diversidad de la flora y la fauna,
de los suelos colindantes, de la atmosfera.
Estos deberes son el correlato que esos mis
mas ciudadanos tienen a disfrutar de un
ambiente sana, para sf y para las generacio
nes futuras, porque el dana que un indivi
duo causa al bien colectivo se 10 esta causan
WALTER
F.
CARNOTA
do a S1 mismo. La mejora 0 degradacion del

ambiente beneficia 0 perjudica a toda la po
blacion. porque es un bien que pertenece a
la esfera social y transindividual, y de aUf
deriva la particular energia con que los jue
ces deben actuar para hacer efectivos e8tos
mandatos constitucionales.
PATRICIO
MARANIELLO
1. I.Jquldos que arrojan al rio, su volumen,

cantidad y descripci6n.
2. Si existen sistemas de tratamiento de los

residuos;
3. 5i tienen seguros contratados en los ter
minos del art. 22 de la ley 25.675 (art. 22: Toda
persona ffsica 0 jurfdica, publica 0 privada,
que realice actividades riesgosas para el am
biente, los ecosistemas y sus elementos cons
titutivos, debera contratar un seguro de co
bertura con entidad suficiente para garanti
zar el financiarniento de la recomposicion del
dafio que en su tipo pudiere producir; asimis
mo, segUn el caso y las posibilidades, podra
integrar un fonda de restauracion ambiental
que posibilite la instrumentacion de acciones
de reparacion").
11) Que para la prosecucion de e8t08 obje

tos procesales. no existe la informacion ade
cuada. ya que la demanda no informa al tri
bunal aspectos esenciales sobre la cuestion
litigiosa. El escrito introductorio tampoco se
basa en estudios actualizados, ya que se re
mite a publicaciones periodfstieas 0 a infor
mes presentados por diversos organismos
hace varios afios. En cuanto al bien que la
demanda denomina "reversible". se preten
de la creacion de un fonda publico que as
cienda. como minima, a qulnientos millones
de dolares, para atender a la recomposicion
del ambiente y la satisfaccion de las indem
nizaciones. Sin embargo. no se apOrta ninglin
elemento serio que permita fundar esa deci
sion por parte de esta Corte Suprema. En
cuanto al bien que denomina "irreversible"
las demandantes peticionan el pago de una
surna de dinero en concepto de dafio moral
colectivo. 5e pretende darle una finalidad
satisfactiva y se pide una obra que impJique
un disfrute para la comunidad, pero no se
aporta ninglin elemento que permita identi
ficar cmil sena esa obra y cuaIes sus benefi
cios satisfactivos.
V. Requerir al Estado Nacional, a la Provin

cia de Buenos Aires, a la ciudad de Buenos
Aires y al Cofema para que en el plazo de trein
ta dias y en los terminos de la ley 25.675:
12) Que con arreglo a 10 expresado en los

considerandos anteriores, corresponde hacer
uso de las facultades ordenatorias e instruc
torias que la ley confiere al Tribunal (art. 32,
ley 25.675), a fin de proteger efectivamente
el interes general.
1. Un ordenamiento ambiental del territo

rio (arts. 8, 9 Y 10).
Por ella se resuelve:

I. No hacer
ala acurnulaci6n objetiva
de pretensiones segUn el alcance precisado
en el considerando 6".
II. DecIarar la competencia originaria del

Tribunal con respecto a las pretensiones con
cemientes a la prevencion, recomposicion y
el resarcimiento del dafio colectivo individua
lizadas en el punta 7 del escrito de demanda.
III. Declarar la incompetencia de esta Corte
para conocer en su instancia originaria con
respecto ala demanda por el resarcimiento de
los dafios y perjuicios individuales reclamados
en el punto 6. del escrito de demanda.
IV. Requerir a las empresas demandadas
para que en el plazo de treinta was informen
sobre los siguientes puntos:
Presenten un plan integrado (art. 5): Los

distintos niveles de gobierno integraran en
todas sus decisiones y actividades previsio
nes de caracter ambiental, tendientes a ase
gurar el cumplimiento de los principios
enunciados en la presente ley) basado en el
principio de progresividad (art. 4) el que
preve que los objetivos ambientales debe
ran ser logrados en forma gradual, a traves
de metas interinas y finales proyectadas en
un cronograma temporal. Dicho plan debe
ra contemplar:
2. El control sobre el desarrollo de las acti

vidades antr6picas (art. 10) "teniendo en
cuenta los aspectos politicos, ffsieos, sociales,
tecnologicos, culturales, economicos, juridi
cos y ecol6gicos de la realidad local, regional
y nacional, debera asegurar el uso ambien
talmente adecuado de los recursos ambien
tales, posibilitar la maxima produccion y uti
lizaci6n de los diferentes ecosistemas, garan
tizar la minima degradacion y desaprovecha
rniento y, promover la participacion social en
las decisiones fundamentales del desarrollo
sustentable" .
3. Estudio de impacto ambiental de las
cuarenta y cuatro empresas involucradas, y
si no los tuviera, los requerira en forma inme
diata.
4. Un programa de educacion ambiental
(art. 14: La educaci6n ambiental constituye
el instrumento basieo para generar en los ciu
dadanos, valores, comportamientos y actitu

des que sean acordes con un ambiente equi
librado, propendan a la preservaci6n de lo~
recursos naturales y su utilizaci6n sostenible,
y mejoren la calidad de vida de la poblaci6n).
5. Un programa de informacion ambiental
publica a todo el que la requiera, especial
mente los ciudadanos del area territorial in
volucrada {Art. 16: "Las personas fisicas y ju
ridicas, publicas 0 privadas, deberan propor
clonar la informacion que este relacionada
con la calidad ambiental y referida a las acti
vidades que desarrollan. Todo habitante
podra obtener de las autoridades la informa
cion ambiental que administren y que no se
encuentre contemplada legalmente como
reservada." (Art. 18: "Las autoridades seran
responsables de informar sobre el estado del
ambiente y los posibles efectos que sobre el
puedan provocar las actividades antropicas
actuales y proyectadas. El Poder Ejecutivo, a
traves de los organismos competentes, ela
borara un informe anual sobre la situacion
ambiental del pais que presentara al Congre
so de la Nacion. EI referido informe conten
dra un analisis y evaluacion sabre el estado

de la sustentabilidad ambiental en 10 ecolo
gico, economico, social y cultural de todo el
VI. Convocar a una audiencia publica a rea
lizarse en la sede de esta Corte el dia 5 de sep
tiembre de 2006 a las once, en la cuallas par
tes deberan informar en forma oral y publica
al Tribunal sobre el contenido de 10 solicitado
en el punta anterior.
VII. Hacer saber ala actora que debera apor
tar a su escrito de demanda, en el plaza de
treinta dias, la informacion requerida segt1n
el alcance establecido en el considerando 11.
VIII. Diferir hasta que se cumpla con el re
caudo sefialado y la celebracion de la audien
cia el tratamiento y decision de las medidas
cautelares requeridas.
IX. Hacer saber a las demandadas que la
informacion requerida en los puntos prece
dentes deberan acompafiarla tambien en
soporte informatico. Notifiquese. - Carlos
S. Fayt.
13. MASSA, JUAN AGUSTIN

CONSTlTUCION NACIONAL
Ahorro - Anatocismo - Autonomfa de lavoluntad - Caeficiente de Estabillzacion de Refe
rencia - Constitucionalidad - Contrata - Corte Suprema de Justicia de la Nacion - Curso
de los intereses - Dafias y perjuicias - Decreto de necesidad y urgencia - Delegacion legis
lativa - Dep6sita bancaria - Derecho a ejercer industria I1cita - Derecho de propiedad
Dolar - Emergencia econ6mica - Entidadfinanciera - Facultades de la Corte Suprema de
Justicia de la Naci6n - Facultades de los jueces - Facultades del Poder Ejecutivo - Faculta
des del Poder Legislativo - Garantfas constitucionales - Gravedad institucional- Indem
nizacion - Intereses - Interpretaci6n cantractual- Juez - Libertad contractual- Mane
da extranjera - Objeto del contrato - Obligacion en moneda emanjera- Obligaciones del
juez- Pago a cuenta - Patrimonia - Pesificacion - Sentencia - Tipo de cambia
tegro de su dep6sito convertido en pe
sos a la relacion de $ 1,40 por cada dolar,
El titular de una caja de ahorro en dolares in
ajustado por el C.E.R hasta el momento
te!puso una acci6n de amparo afin de que se de
de su pago, mas los intereses calculados
c1arelainconstitucionalidad del decreta 214102y
a la tasa del 4% anual no capitalizable,
sus nonnas comp1ementarias. Eljuez de prime
debiendo computarse como pagos a
ra instancia hizo Jugar a 1a acci6n incoada. La
cuenta las sumas que dicha entidad hu
Camara confirm6 el lalla apeJado. La entidad
blese abonado con relacion al referido
depositaria dedujo un recurso extraordinario.
deposito durante el transcurso del plei
La Corte Suprema de Justicia de 1a Naci6n dej6
to, as! como las que hubiera entregado en
sin efecto 1a sentencia recurrida.
cumplimiento de medidas cautelares.
Hechos:
1.
EI actor, en su caracter de titular de una

caja de ahorro en dol ares, tiene derecho
a obtener del banco demandado el rein-
2. Teniendo en cuenta las condiciones bajo

las cuales se dispuso la conversi6n a pe
sos de los depositos bancarios pactados
WALTER
F.
CARNOTA
en d6lares, la notoria recuperaci6n del

sistema financiero y la evolucion de las
variables econornicas, a efectos de fijar
el quantum que la entidad bancaria re
ceptora debe reintegrar al depositante,
corresponde aplicar una tasa de interes
del 4% anual no capitalizable, la cual con
templa la totalidad de los intereses deven
gados con finalidad compensatoria, aun
aquellos de fuente convencional.
3. La tasa de interes del 4% anual fijada
para los depositos bancarios converti
dosapesosalarelacionde$1,40porcada
d6lar debe aplicarse, desde el momenta
en que comenzaron a regir las normas
que restringieron su disponibilidad 0
desde la fecha de vencimiento del con
trato en el caso de que esta Ultima haya
sido posterior a la entrada en vigor de ta
les normas 0 a partir del 28 de febrero de
2002, en el caso de que el vencimiento
de aquel hubiese operado con posterio
ridad a esa fecha, y hasta la fecha de su
efectivo pago.
4. Si bien la aplicacion del C.E.R estuvo
prevista para ellapso de reprogramacion
de los depositos, su vigencia debe exten
derse para los casos en que sus titulares
hubiesen iniciado acciones judiciales y
estas se encuentren pendientes de re
soluci6n desde que, esta es la soluci6n
que mejor se compadece con el prop6si
to enunciado en e14 pan-aio del art. 6 de
la ley 25.561 (Adla, LXII- A, 44) en cuanto
a la preservacion del capital pertene
ciente a los ahorristas.
S. Visto que los arts. 75 inc. 11 y 76 de la

Constitucion Nacional facultan al Con
greso y al Poder Ejecutivo, por delega
cion legislativa expresa y fundada, a fi
jar la relacion de cambio entre el peso y
las divisas extranjeras para reestablecer
el orden econornico, debe concluirse que
el bloque legislativo de emergencia que
fundamenta jundicamente a la pesifica
cion es constitucional.
6. Una interpretacion contraria a la
caci6n efectuada varios afios despues de

establecida traerfa secuelas institu
donales gravisimas, 10 cual sena contra
rio a la pauta interpretativa que obJiga a
ponderar las consecuencias que derivan
de las decisiones judiciales.
7. Atento al tiempo transcurrido desde que
fuera promovida la accion de amparo
PATRICIO
A.
MARANIELLO
tendiente a obtener la deelaraci6n de

inconstitucionalidad de la normativa de
emergencia referida a la pesificaci6n de
los depositos bancarios, y la trascenden
cia institucional de las cuestiones plan
teadas, resulta procedente que la Corte
Suprema de Justicia de la Nacion haga
uso de la facultad que Ie confiere el art. 16
segunda parte de la ley 48 (Adla, 1852
1880, 364), Y en consecuencia decida
sobre el fonda de la causa.
8. En virtud de que la entidad bancaria
demandada debeni abonar a la actora
gU dep6sito convertido a pesos -inelu
yendo los intereses pactados-, a la re
lacion de $1.40 por cada dolar, ajustado
por el CER, mas los intereses calculados
a la tasa del 4% anual, resulta inoficioso
un pronunciarniento respecto de la vali
dez 0 invalidez constitucional de la alte
racion de la moneda en que fue concer
tado el contrato de deposito entre las
partes, en tanto ha side preservada la
sustancia del valor adquisitivo del dere
cho creditorio de la accionante (del voto
del Dr. Fayt).
9. El hecho de que en el marco de una ac
cion de amparo se resuelva que la enti

dad bancaria demandada deba abonar
a la actora su deposito convertido a pe
sos -incluyendo los intereses pacta
dos-, ala relacion de $1040 por cada
dolar, ajustado por el CER, mas los inte
reses calculados a la tasa del 4% anual,
no obsta a que el ahorrista que haya
padecido perjuicios en virtud de la indis
ponibilidad del capital durante un pro
longado lapso pueda reclamar su indem
nizacion a traves de un juicio posterior
que persiga tal objeto (del voto del doc
tor Fayt).
10. El reintegro de la propiedad puede dila
tarse en el tiempo que abarque la emer
gencia, pero necesariamente debe resti
tuirse al titular, quien tiene el derecho
a reclamar los danos y perjuicios que
hubiera sufrido (del voto del doctor
Fayt).
11. La inviolabilidad de la propiedad priva
da es una garantfa que la Constituci6n

Nacional consagra y cuya intangibilidad
e incolumidad es un deber de la Corte
Suprema de Justicia de la Nadon prote
ger contra los avances del poder ann en
casos de emergencia (del voto del doc
tor Fayt).
ANEXO DE
12. Si bien el decreta 214/02 dictado par el
Presidente (Adla, LXII-A, 117) constitu

ye una disposici6n legislativa contraria
a la prohibici6n eontenida en el art. 99,
inc. 3 segundo parrafo, de la Constitu
cion Nacianal, mediante la eual se oea
sion6 una manifiesta privaci6n de la pro
piedad -art. 17, Constitucion Nacio
nal-, razones de gravedad institucional
tornan prudente arribar a una senten
cia unlinime en el resultado eeon6mico
que ponga fin a la gran cantidad de re
damos pendientes de soluci6n (del voto
eoneurrente de la doctora Argibay).
13. EI contrato y la propiedad tienen protec
cion constitucional en el derecho argen
tino y toda limitacion que se disponga
es de interpretacion restrictiva. dicha
tutela comprende tanto la libertad de
contratacion, que es un aspecto de la
autonomia personal a la que todo ciuda
dana tiene derecho -art. 19 de Ia Cons
titud6n Nadonal-. como la de configu
rar el eontenido del eontrato, que es un
supuesto del derecho a ejercer toda in
dustria lfcita -art. 14 de la Constitucion
Nacional- y de libertad economica
dentro de las reglas de la eompetencia
-art. 43 de la Constitucion Nacional
(de la ampliacion de fundamentos del
doctor Lorenzetti).
14. Es regIa de interpretacion que todo
aquel que pretenda restringir un dere

cho de propiedad constitucional tiene la
earga argumentativa de justifiear la le
gitimidad de su decisi6n, este es el efee
to juridico preciso de la calificadon del
contrato dentro del concepto de propie
dad constitucional, ya que la regia es la
libertad, mientras que toda limitacion
debe ser fundada (de la ampliaci6n de
fundamentos del doctor Lorenzetti).
15. EI ahorro que hace el ciudadano para
resguardarse frente a las inc1emencias

del futuro 0 para aumentar su patrimo
nio, debe ser protegido por los jueces,
cualesquiera sean las finalidades licitas
que persiga el depositante, esta regia
es la base de la tranquilidad que nues
tro pueblo tiene derecho a gozar en una
sociedad organizada, es el fundamen
to del respeto reciproco y es el principal
impulsor del crecimiento economico
que solo puede ser realizado en el mar
co de instituciones estables (de la am
pliacion de fundamentos del doctor
Lorenzetti) .
CS, 2006/27/12. ~ Massa, Juan Agustin c.

Poder Ejecutivo Nacional (*).
Buenos Aires, diciembre 27 de 2006.
Considerando: 1) Que la Sala IV de la Ca
mara Nacional de Apelaciones en 10 Conten
cioso Administrativo Federal confirmola sen
tencia de la anterior instancia ---que habfa
hecho lugar a la accion de amparo- en 10 re
lativo a la declaracion de invalidez del decre
to 214/02 y sus normas complementarias y
modificatorias. y respecto del reconocimien
to del derecho de la parte actora sobre los fon
dos que tenia depositados en el Bank Boston
en d61ares estadounidenses. Ai respecto, el
tribunal de alzada orden6 a tal entidad ban
caria que entregase a la actora la surna de den
mil d61ares - 0 su equivalente en pesos para
adquirir esa cantidad en el mercado libre de
cambios- y la emplaz6 para que dentro de
los treinta dias de notificada esa sentencia
presentara en autos un cronograma de pa
gos del manto que excediere aquel importe,
el que no podrfa extenderse mas alla del mes
de septiembre de 2005 "previsto para la de
voluci6n de los dep6sitos en la originaria re
soluci6n (M.E.) 6/02" (fs. 155 vta.), imputan
do como pago a cuenta 10 percibido en rawn
de la medida cautelar dictada en autos.
2) Que para decidir en el sentido indicado,
el a quo cit6 precedentes de esa 5ala en los que
juzg6, en sintesis, que la normativa de emer
gencia referente a los dep6sitos bancarios
en particular el art. 2 del decreta 214/02 y sus
normas complementarias y modificatorias
, al disponer la conversi6n a pesos de los de
p6sitos constituidos en moneda extranjera a
una paridad sensiblemente inferior a la del
mercado libre de cambios. provoco una mu
taci6n injustificada en la sustancia 0 esencia
del derecho de los ahorristas. 10 cual produjo
una profunda y tambh!n injustificada lesi6n
a 8U derecho de propiedad.
3) Que contra tal sentencia. la entidad

depositaria (Bank Boston NA) dedujo recur
(') Publicado en: Sup. Esp. Pesificaci6n de los
dep6sitos bancarios 2006 (diciembre), 45, can nota de
Eduardo S. Barcesat; Alberto B. Bianchi; Roberto J. Boico;
Walter F. Camota; Andres Gil Dominguez; Douglas
Elespe; Maria Angelica Gelli; Horacia Tomas Uendo (h.);
Pablo L. Manili DJ 10/0lf2007, 54, can nota deAn
dres Gil Dominguez; Walter F. Camota DJ 0710212007,
234, con nota de Pablo Descalzi - IMP 2007-3,306 - DJ
14/02/2007,306, cannata de Gregorio Jorge Larroca
Sup. Esp. La emergencia y el caso Massa 2007 (febre
ro), 113 - IA LEY 13/0412007, 7, con nota de Pedro
MarceloSexe Sup. Const2007 (junio), 25, con nota de
Marfa Rosa Cilurzo.
WALTER
F.
CARL'IOTA
so extraordinario que fue concedido por el a

quo en cuanto se encuentra en discusi6n la
constitucionalidad del decreta 214/02 y sus
nonnas complementarias y modificatorias, y
denegado en 10 referente ala tacha de arbi
trariedad (confr. auto de fs. 1821183).
4) Que el actor promovi6 este arnparo en
raz6n de ser titular de una caja de ahorros
en d6lares, abierta en el Bank Boston NA,
cuyo saldo alSl de diciembre de 2001 era de
U$S 184.475,75 (confr. fs. 2/5, 7 Y 31), que
result6 afectada por las nonnas de emergen
cia dictadas en aquel momento (ley 25.561,
decretos 1570/01, 71/02, 141/02 Y 214/02,
entre otras), a las cuales aquel tacha de in
constitucionales.
5) Que a raiz de la medida cautelar dicta
da en autos (fs. 42/43), el actor obtuvo la en
trega de U$S 44.803 (fs. 49). Posterionnente,

al haber obtenido sentencias favorables en
primera y en segunda instancia, el accionan
te solicit6 BU ejecuci6n en los terminos del art.
258 del C6digo Procesal Civil y Comercial de
la Naci6n, 10 eual fue admitido por la camara
en el mismo auto por el eual concedi6 el re
curso extraordinario, en la medida en que su
decisi6n fue confirmatoria de 10 resuelto en
la anterior instancia. A fs. 188 consta la for
maci6n del incidente respectivo.
6) Que a partir de los t1ltimos meses del
ano 2001 se produjo en la Republica Argenti
na una gravisima crisis -de alcances nunea
antes vistos en la historia de nuestro pais
que no s610 afect6 a las relaciones econ6mi
co-financieras sino que trascendi6 a todos los
.:imbitos sodales e institucionales. Por ser
conocida, y por haber side padecida de una u
otra manera por todos los argentinos, resulta
innecesario extenderse en la descripci6n de
esa crisis.
7) Que en el contexte de la aludida situa
ci6n de emergencia el Estado Nacional dict6
medidas por las cuales 5e restringi6 la dispo
nibilidad de los dep6sitos bancarios y se esta
bleci6 la conversi6n a pesos de los efectuados
en moneda extranjera (confr., entre otros, de
cretos 1570/01; ley 25.561 y decreta 214/02).
Ello dio lugar a la promoci6n de una cantidad
extraordinaria de acciones de amparo por
parte de quienes se sintieron afectados por
tales medidas, 10 cual gener6 una situaci6n
sin precedentes en los tribunales federales
de todo el pais. Muchas de esas causas se
encuentran actualmente radicadas en la
Corte.
8") Que en tales condiciones, corresponde
que este Tribunal, como cabeza del Poder
PATRlCIO
A.
MARANIELLO
Judicial de la Naci6n y habida cuenta del nl

tide canicter federal de las cuestiones plan
teadas en las aludidas causas -que habilita
su intervenci6n en los tenninos del art. 14 de
la ley 48- decida de modo definitivo las cues
tiones tan largamente discutidas entre los
depositantes y las entidades bancarias.
9") Que ella implica, por cierto, el ejercicio
de la mas alta funci6n institucional asignada
a esta Corte, en atenci6n a la naturaleza de la
materia debatida -la constitucionalidad de
las nonnas dictadas para superar la situaci6n
de emergencia antes aludida- y el interes
de amplios sectores de la sociedad en la deci
si6n de estas causas.
10) Que tal respuesta institucional, a adop
tarse mediante la presente sentencia, es el
fruto de una decisi6n consensuada entre los
ministros que integran esta Corte. La obten
ci6n de tal consenso, en aras del elevado pro
p6sito de poner fin a un litigio de indudable
trascendencia institucional y social, determi
na que quienes la suscriben 10 hagan sin per
juicio de las apreciaciones formuladas en co
nocidos precedentes sobre determinados
aspectos de las cuestiones debatidas.
11) Que esta sentencia constituye, por 10

tanto, el corolario de un prolongado y fecun
do debate entre los miembros de este Tribu
nal que, en pos de dar una respuesta institu
donal a una controversia de inusitadas carac
teristicas, han dado prioridad a los puntos de
caincidencia en cuanto a la ponderaci6n de
los resultados para lograr la paz social, que es
la mas alta funci6n que Ie cabe a la Corte Su
prema siguiendo los linearnientos fijados en
el Preambulo de la Constituci6n Nacional.
12) Que a 10 expresado debe anadirse la
insoslayable consideraci6n de las circunstan
cias actualmente existentes, que deben ser
ponderadas en virtud de la invariable juris
prudenda de esta Corte segun la eual sus
sentencias deben atender a la situaci6n exis
tente al momenta de decidir (Fallos: 311:870;
314:568; 315:2684; 318:342, entre muchos
otros).
13) Que, como es sabido, los dep6sitos exis
tentes en el sistema financiero a fines del ano
2001 fueron sometidos inicialmente a restric
ciones a su disponibilidad que 5e tradujeron
poco tiempo despues -en 10 que respecta a
imposiciones como la que dio origen a estos
autos- en un regimen de reprogramaci6n.
Ademas, los constituidos en moneda extran
jera, fueron convertidos a pesos a la relaci6n
de $ 1,40 por cada d61ar estadounidense y
ajustados por el coeficiente de estabilizaci6n
de referencia (CER) sin perjuicio del recono

cimiento de intereses (confr. arts. 2 y 4 del
decreta 2141 02).
14) Que al haber vencido los plazos de re
programacion, ha cesado la indisponibilidad
que peso sobre tales depositos, sin perjuicio
de la que pudiere resultar de su afectaci6n a
causas judiciales en tramite. El problema se
circunscribe, por 10 tanto, al quantum que la
entidad bancaria receptora de la imposicion
debe abonar al depositante. En 10 referente
a tal cuestion corresponde, en primer lugar,
establecer, con arreglo a la normativa de
emergencia -y segUn los alcances que a ella
corresponde otorgar conforme el juicio de
esta Corte en el contexte de la situaci6n sus
citada- sobre que bases debe determinar
se la obligaci6n de las entidades bancarias
emergente de los respectivos contratos de
dep6sito para verificar si su resultado, en las
actuales circunstancias, conduce a un me
noscabo del derecho constitucional de pro
piedad (arts. 14 y 17 de la Constitucion Na
cional) aducido por los demandantes.
15) Que al respecto cabe destacar en pri
mer lugar que si bien la aplicacion del CER
estuvo prevista para ellapso de la reprogra
maci6n de los depositos, su vigencia debe
extenderse para los casos en que sus titula
res hubiesen iniciado acciones judiciales y
estas se encuentren pendientes de resolu
cion. En efecto, mas alla del sustento que esta
conclusi6n puede encontrar en 10 dispuesto
en el punto 6.5 de la Comunicaci6n A 3828
del Banco Central, ella es la que mejor se
adecua al prop6sito enunciado en el art. 6,
parrafo cuarto, de la ley 25.561 y sus modifi
catorias en cuanto a la preservacion del ca
pital perteneciente a los ahorristas que hu~
bieren realizado depositos en entidades fl
nancieras a la fecha de entrada en vigencia
del decreto 1570/01.
16) Que el art. 4 del decreto 214/02 estable
ce que, ademas de la aplicacion del coeficien
te al que se hizo referencia, "se aplicara una
tasa de interes minima para los depositos y
maxima para los prestamos". En el caso de los
depositos -que es el que tiene relevancia en
causas como la presente- el Banco Central
fijo esa tasa en el 2% nominal anual, dejando
a salvo la mayor que pudiese pactarse (confr.
punto 2.2 de la Comunicaci6n A 3828, aparta
dos i y iv), puesto que el mencionado articulo
del decreta 214 no impide que se acuerde una
superior. De tal manera, y al encontrarse las
partes en litigio, el Tribunal se encuentra fa
cultado para establecer la tasa de interes que
estime mas adecuada.
17) Que en funcion de 10 expuesto, tenien

do en cuenta las condiciones bajo las cuales
fue dispuesta la conversion a pesos de los
depositos en dolares, la notoria recuperaci6n
y el fortalecimiento del sistema flnanciero
respecto de su situaci6n -cercana al colap
so---- existente en la ~poca en que se dictaron
las medidas en examen, y la evoluci6n de las
variables economicas, resulta adecuado fijar
una tasa de interes del 4% anual, no capitali
zable. La tasa de interes fijada por la autori
dad regulatoria y ampliada judicialmente
mediante esta decisi6n, contempla la totali
dad de los intereses devengados con finali
dad compensatoria, aun aquellos de fuente
convencional, y por 10 tanto debe ser integra
mente soportada por el banco deudor.
18) Que el mencionado interes del 4% debe
aplicarse desde el momento en que comen
zaron a regiT las normas que dispusieron res
tricciones a la disponibilidad de los dep6si
tos bancarios 0 desde la fecha de vencimien
to del contrato en el caso de que esta Ultima
haya side posterior a la entrada en vigencia
de tales normas 0 a partir del 28 de febrero de
2002, en el supuesto de que el vencimiento
de aquel hubiese operado con posterioridad
a esa fecha [conf. punto 1.3 de la Comunica
cion A 3828 del Banco Central), en la inteli
gencia de que no podra superponerse en un
mismo lapso el interes aquf establecido con
el contractualmente pactado, y hasta la fe
cha de su efectivo pago.
19) Que, en sfntesis, de 10 expresado en los
considerandos anteriores resulta que la en
tidad bancaria debe abonar a la actora su
deposito -incluyendo los intereses pacta
dos can la limitaci6n temporal senalada
convertido a pesos, a la ya indicada relaci6n
de $ 1,40 por cada d6lar, ajustado par el CER,
mas los intereses calculados a la tasa del 4%
anual.
20) Que con esta comprensi6n, y en virtud
del resultado que se obtiene segUn 10 expues
to en el considerando que antecede. cabe
conduir que la apUcaci6n de la normativa de
emergencia. que ha dado motivo ala promo
cion de este amparo y de muchos otros liti
gios, no ocasiona lesi6n al derecho de propie
dad de la actora.
21) Que en el presente caso cabe examinar

la compatibilidad de la protecci6n del patri
monio del ahotrista, aflrmada en consideran
dos anteriores, con la regulaci6n general del
regimen monetario y la fljacion del valor de la
moneda. Sobre este aspecto ha habido pre
cedentes constantes acerca de su constitu
cionalidad fundados en el principio de la "so
WALTER
F.
CARNOTA
beranfa monetaria" (Fallos: 52:413, 431 y

149:187, 195). El Congreso y el Poder Ejecuti
yo, por delegaci6n legislativa expresa y fun
dada, estan facultados para fijar la relacion
de cambio entre el peso y las divisas extran
jeras a fin de restablecer el orden publico eco
n6mico (arts. 75, inc. 11, y 76 de la Constitu
cion Nacionall. Siguiendo esta centenaria
jurisprudencia, el bloque legislativ~ de emer
gencia que fundamenta jurfdicamente la re
gia general de la pesificacion es constitucio
nal, coincidiendo, en este aspecto, con 10 ya
resuelto por esta Corte (confr. causa "Bustos",
Fallos: 327: 4495 -LA LEY, 2004-F, 713-), sin
perjuicio de 10 que se opine sobre su conve
niencia.
Una interpretacion contraria a esta regIa
fundamental del funcionamiento economi
co, efectuada anos despues de establecida,
traerfa secuelas institucionales gravisimas,
10 cual serfa contrario al canon interpretati
vo que obliga a ponderar las consecuencias
que derivan de las decisiones judiciales (Fa
llos: 312:156).
De acuerdo con esta centenaria jurispru
dencia y en las circunstancias actuales resul
ta evidente que no se ocasiona lesion al dere
cho de propiedad.
22) Que no obsta a 10 precedentemente
sefialado la circunstancia de que la actora
haya obtenido a 10 largo de este pleito la en
trega de sumas de dinero provenientes del
deposito sobre el que versan estas actuacio
nes, ya que tales percepciones deben ser to
madas como pagos a cuenta e imputadas
como tales.
23) Que dado el tiempo transcurrido des
de que se iniciaron los presentes autos, y la
trascendencia institucional de las cuestiones
planteadas, el Tribunal estima que corres
ponde hacer uso de la facultad que Ie confie
re el art. 16, segunda parte, de la ley 48 y de
cidir, en consecuencia sobre el fonda de la
causa (confr. Fallos: 189:292; 212:64; 214:650;
220:1107; 223:172; 240:356; 311:762 y 1003,
entre otros).
Por ello, se declara procedente el recurso
extraordinario, y se deja sin efecto la senten
cia apelada; sin perjuicio de 10 cual, en virtud
de los fundamentos de la presente, se decIa
ra el derecho de la actora a obtener de la en
tidad bancaria el reintegro de su deposito
convertido en pesos ala relacion de $ 1,40 por
cada dolar estadounidense, ajustado por el
CER hasta el momenta de su pago, mas la
aplicaci6n sobre el monte as! obtenido de
intereses ala tasa del 4% anual-no capUali
PATRICIO
A.
MARANIELLO
zable- debiendo computarse como pagos a

cuenta las sumas que -con relaci6n a dicho
dep6sito- hubiese abonado la aludida en
tidad a 10 largo de este pleito, asf como las que
hubiera entregado en cumplimiento de me
didas cautelares. El reconocimiento de tal
derecho 10 es, en !iu caso, con ellfmite pecu
niario que resulta de 10 decidido por la cama
ra, en tanto su sentencia no ha sido apelada
por la actora. Las costas de esta instancia se
distribuyen en el orden causado en atenci6n
a los fundamentos de la presente (art. 68,
segunda parte, del C6digo Procesal Civil y
Comercial de la Naci6n). En 10 atinente a las
irrogadas en las anteriores instancias, en vir
tud de la excepcional situacion suscitada en
esta clase de causas, se mantiene 10 dispues
to sobre el punto por el tribunal a quo.- Ele
na 1. Highton de Nolasco.- Carlos S. Payt (se
gUn su voto).- E. Ra61Zaffaroni.-Ricardo L.
Lorenzetti (con ampliaci6n de fundamen
tos).- Carmen M. Argibay (segUn su voto).
Omissis...
Ampliacion de fundamentos del doctor

Lorenzetti:
Consideralldo: 24) Que conforme surge del
considerando anterior, se admite el derecho
del ahorrista a la restituci6n del cien por cien
to de su cnldito en pesos, 10 cual requiere una
ampliacion de fundamentos para satisfacer
el derecho de los acto res y demandados a
conocer la raz6n de las decisiones judiciales
que los afectan.
Que para dictar esta sentencia, se ha debi

do tener en cuenta: 1) que la legislaci6n pro
muigada en los afios 2001 y 2002 ha tenido
como base precedentes de esta propia Corte
y que afectaria la seguridad jurfdica cambiar
los retroactivamente; 2) que, habiendo trans
currido casi cinco anos de los hechos, deb en
considerarse las implicancias sobre miles de
situaciones jurfdicas particulares que han
tenido una variedad de soluciones transac
cionales 0 judiciales ya consolidadas; 3) que
es necesario evaluar las consecuencias sobre
las reglas macroecon6micas fijadas reitera
damente par parte del Honorable Congreso
de la Nacion en el perfodo mencionado, 4) que
la interpretaci6n que los jueces realicen so
bre la proteccion constitucional del contrato
y de la propiedad tiene efectos importantisi
mos sobre la evolucion futura de las institu
ciones, 5) que, con arreglo a los precedentes
de esta Corte, cabe prescindir de la declara
cion de inconstitucionalidad de una norma
cuando se puede encontrar la solud6n en el
derecho vigente, 6) que han habido diferen
tes opiniones entre los jueces que, en gran

medida, reflejan la disparidad de criterios
existentes en la sociedad, 7) que es necesario
dar una solucion definitiva a este tipo de plei
tos para alcanzar la paz social sobre la base
de considerar los resultados y en especial el
respeto del patrimonio del ahorrista, cum
pliendo asf la mision institucional que la
Constitucion confiere a esta Corte Suprema.
Que expresado el contexto en el que se debe
dictar la presente decision, es necesario iden
tifiear los principios que rigen nuestro siste
ma constitucional, cuyo seguimiento debe
ser la base para evitar la repetici6n futura de
los graves sucesos que ha vivido la republica
y que afectaron a sus ciudadanos.
25) Que el contrato y la propiedad tienen
proteccion constitucional en el derecho ar
gentino y toda limitacion que se disponga es
de interpretacion restrictiva.
Esta tutela comprende tanto Ja libertad de

contratar, que es un aspecto de la autonomia
personal a Ja que todo ciudadano tiene dere
cho (art. 19 Constituci6n Nacional), como la
de configurar el contenido del contrato, que
es un supuesto del derecho a ejercer una in
dustria licita (art. 14 Constituci6n Nacional)
y de libertad econ6mica dentro de las rela
ciones de competencia (art. 43 Constitucion
Nacional). La libertad de contratar, de com
petir y de configurar eJ contenido de un con
trato, constituyen una posicion jurfdica que
esta Corte debe proteger como tribunal de las
garantfas constitucionales. Es en este senti
do como debe ser interpretado el termino
"propiedad" constitucional (art. 17 Constitu
cion Nacional). No se trata de indagar 51 hay
un derecho real 0 creditorio, sino de afinnar.
que la libertad, el derecho subjetivo y la posi
cion jurfdica relativas al contrato tienen ran
go constitucional. Esta es la interpretacion
consolidada por los precedentes de este Tri
bunal al sostener "que el vocablo propiedad,
empleado por la Constitucion comprende,
como 10 ha dicho esta Corte, todos los intere
ses apreciables que un ser humano puede
poseer fuera de SI mismo, fuera de su vida y
de su libertad. Todo derecho que tenga un
valor reconocido como tal por la ley, sea que
se origine en las relaciones privadas sea que
nazca de actos administrativos, integra el
concepto constitucional de propiedad a con
dicion, de que su titular disponga de una ac
cion contra cualquiera que intente intemun
pirio en el goce del mismo" (Fallos: 145:307;
Fallos: 172:21, disidencia del juez Repetto).
26) Que es regia de interpretacion que todo
aquel que pretenda restringir un derecho de
641
propiedad constitucional tiene la carga argu

mentativa de justificar la legitimidad de su
decision. Este es el efecto jurfdico preciso de
la calificacion del contrato derltro del concep
to de propiedad constitucional, ya que la re
gia es la Hbertad, mientras toda limitacion ea
una excepcion que debe ser fundada.
Que en esta causa se discute la legitimidad
de la restriccion impuesta por razones de
emergencia economica a la libertad de confi
gurar el contenido del contrato y la afectacion
de la posicion contractual.
Que el significado de la restriccion admisi
ble surge de la interpretacion de la Constitu
cion, consistente con la jurisprudencia de
esta Corte, teniendo en cuenta las conse
cuencias que ella ha tenido en la pnictica
constitucional.
27) Que el estudio de los principales prece
dentes de este Tribunal sobre la extension
con que puede ser afectado un derecho con
tractual por razones de emergencia economi
ca, muestra el claro predominio de una inter
pretacion tolerante de amplias restricciones.
Que la referida interpretacion amplia fue
sostenida en un largo perfodo historico y por
munerosos jueces integrantes de esta Corte.
En el ano 1922, en el precedente "Ercolano"
(Fallos: 136:161), con el voto de los iueces
Palacio, Figueroa Alcorta y Mendez, eI'Tribu
nal de claro que la ley 11.157, que prohibfa
cobrar, durante dos an08 contados desde su
promulgacion, por la locaci6n de casas, pie
zas y departamentos, destinados a habita
cion, comercio 0 industria, un precio mayor
que el que se pagaba por los mismos el r de
enero de 1920 era constitucional. En el ano
1934, en el precedente "Avico, Oscar" (Fallos:
172:21), con el voto de los jueces Sagarna,
Pera, linares, Nazar Anchorena, la Corte de
claro la constitucionalidad de la ley 11. 741,
que reducfa el interes y prorrogaba el plazo
para el pago del capital en un prestamo hipo
tecario. En el ano 1944, en el precedente "Pe
dro Inchauspe Hnos." (Fallos: 199:483 -La
Ley Online-), can el voto de los jueces Re
petto, Sagama, Nazar Anchorena y Ramos
Mejfa, esta Corte dijo que, entre los criterios
amplios y restringidos, habfa optado por el
criterio "amplio porque estli mas de acuerdo
con nuestra Constitucion, que no ha recono
cido derechos absolutos de propiedad ni de
libertad, sino limitad05 por las Jeyes regla
mentarias de los mismos...". En el ano 1990,
en el precedente "Peralta, Luls A. y otro" (Fa
110s: 313:1513), can el vote de los jueces Ricar
do Levene (h.l, Mariano Cavagna Martinez,
Carlos Fayt, Rodolfo Barra, Julio Nazareno y
WALTER
F.
CARNOTA - PATRICIO
Eduardo Moline O'Connor -los jueces Be

lluscio y Oyhanarte finnaron sendas disiden
cias de fundarnentos-, se consider6 consti
tucional el decreto 36/90 en cuanto dispuso
que la devoluci6n de los depositos a plazo fijo
que excediesen determinada cantidad, fue
sen abonados con tftulos de la deuda publi
ca, afirmando esta Corte que "de las medi
das adoptad as par el gobierno no resulta
menoscabo de la propiedad protegida por el
art. 17 de la Constitucion Nacional".
28) Que si bien ha side minoritaria, ha exis
tido tambit~n una interpretaci6n mas restric
tiva de las intervenciones legales en los con
tratos por razones de emergencia econ6mi
ca. Pueden recordarse el voto del juez Ber
mejo, dado en el ano 1922, en el precedente
"Ercolano, Agustin" (Fallos: 136:161), el del
juez Repetto, en el ano 1934, en el preceden
te "Avico, Oscar" (Fallos: 172:21) 0 el del juez
Boffi Boggero, en el ano 1960, en el prece
dente "Cine Callao" (Fallos: 247:121 -Sup!.
Emergencia Econornica y Teona del Derecho
2003-142-).
29) Que resulta necesario establecer crite
rios de correcci6n para una interpretacion
estable, compatible con los valores constitu
cionales y apta para constituirse en una base
s6lida para el futuro de la Naci6n.
Las reglas de la Constituci6n han side ex
presadas con sabia amplitud, para permitir
su adaptacion a los tiempos, pero esta labor
no debe desnaturalizar los valores y princi
pios, ya que siempre debe buscarse la cohe
rencia sabre la base de que no hay un siste
ma juridico emergencial a de hecho extraiio
al que tiene como base la Carta Magna.
Es un principio que todos los individuos
denen derechos fundarnentales can un con
tenido minima para que puedan desplegar
plenarnente su valor eminente como agen
tes morales aut6nomos, que constituyen la
base de la dignidad humana, y que esta Cor
te debe tutelar. EI aborro que hace el ciuda
dana para resguardarse frente a las inde
mencias del futuro 0 para aumentar su patri
monio, debe ser protegido por los jueces, cua
lesquiera sean las finalidades licitas que per
A.
MARANIELLO
siga el depositante. Esta regia es la base de la

tranquilidad que nuestro pueblo tiene dere
cho a gozar en una sociedad organizada, es el
fundamento del respeto recfproco y es el
principal impulsor del crecimiento econ6mi
co que solo puede ser realizado en el marco
de instituciones estables.
30) Que tambien cabe valorar las conse
cuencias de la amplia tolerancia a las restric
ciones de los derechos contractuales por ra
zones de emergencia consolidada a 10 largo
mas de setenta aDOS.
Las legislaciones de excepcion tienen un
plazo para que se produzca su propia extin
cion, pero su pr6rroga y su reiteraci6n han
inutilizado los mecanismos de autodestruc
cion y han alimentado los que permiten su
conservad6n. De tal modo la excepdon se ha
convertido en regia y los remedios normales
han sido sustituidos por la anormalidad de
los remedios. Esta fundamentaci6n de la re
gia de derecho debilita el compromiso de los
individuos con las leyes y los contratos, ya
que la emergencia permanente destruye
to do cruculo de riesgos y restringe el funcio
namiento economico.
Que el derecho es experiencia y ella nos
ensena de modo conc1uyente que la emer
genda reiterada ha generado mas emergen
cia e inseguridad y que es necesario volver a
la normalidad.
Que la Constitucion y la ley deben actuar
como mecanismos de compromiso elabora
dos por el cuerpo politico con el fin de prote
gerse a sf mismo contra la previsible tenden
da humana a tomar dedsiones precipitadas.
Quienes redactaron nuestra Constitucion
sabfan 10 que eran las emergencias ya que
obraron en un momenta en que la Nadon
misma estaba en peligro de disoluci6n, pero
decidieron sujetarse rigidarnente a una Car
ta Magna con el proposito de no caer en la
tentaci6n de apartarse de ella frente a nece
sidades del momenta.
Un sistema estable de reglas y no su apar
tamiento por necesidades urgentes es 10 que
permite construir un Estado de Derecho.
Ricardo L. Lorenzetti.
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SE TERMINO DE IMPRIMIR EN IA Ira QUINCENA DE MARZO DE 2008
EN illS TALLERES GRAFICOS DE "IA LEY" SA-E. e I. BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA PROVINCIA DE BUENOS AIRES REPUBliCA ARGENTINA

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FONDO EDITORIAL

Carnota, Walter Fabian

Copyright 2008 by La Ley S.A.E. e I.

DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

RElACION CON OTRAS DISCIPLINAS

LA ENSENANZA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTAlES

COMO PARTE DEL DERECHO CONSTITUCIONAl

Proceso de sedimentacion ..................................................................

LA INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION COMO PROBLEMA

Interpretar la Constitucion e interpretar la ley.................................

6. La interpretacion comparada, les de utilidad? ..................................

SUPREMAClA Y CONTROL CONSTlTUCIONAL

2. La supremacia en el derecho constitucional comparado ..........

titucional: su vinculacion con la teona de la fuerza normativa

de la Constitucion ................... .......................................................

derecho comparado. La jurisdicci6n constitucional especffica ..

constitucional'? Jurisprudencia: El caso "Fayt" ...........................

CONTROL DE OFICIO DE CONSTlTUCIONALlDAD

1. Introduccion. Su marco cientffico ......................................................

2. Caracteres generales ............................................................................

Tribunal hasta 1941 .......................................................................

c) Periodo permisivo minoritario. Desde elOOo 1984 al2001. Vo

to de los doctores Fayt y Belluscio en la causa "Inhibitoria plan

teada por el juzgado de instruccion militar N 50" Y "Peyru,

Osvaldo J. s /apelacion" ................................................................

Angel c. Estado de la Provincia de Corriente sl demanda

Central de la Republica Argentina) sl quiebra" del 19 de

agosto de 2004. Fallos: 327:3117. ..........................................

2. Las clases del poder constituyente .....................................................

PRINCIPIOS. DERECHOS y CtAUSUlAS CONSTITUCIONALES

los DERECHOS FUNDAMENTALES

1. Introducci6n ................ ........... ..............................................................

d) Las primeras leyes en el derecho comparado ............................

2. Concepto y caracterfsticas ...................................................................

b) Tratados internacionales ..............................................................

2. El debido proceso legal: "due process oflaw" ..................................

to de San Jose de Costa Rica" .................................................

LAs CIAUSULAS DE BIENESTARGENERAL

ORGANlZACION DEL PODER

g) Ley de Presupuesto .......................................................................

de Justicia de la Nacion a partir del caso "Bustos". Voto del

Dr. Zaffaroni........................................................................ ..... 199

c) Tipicidad en el derecho penal...................................................... 200

5. A modo de conclusion ......................................................................... 200

1. Naturaleza unipersonal del6rgano ...................................................

1. Introducci6n ............ ....................... ..... .................. ....... ....... .................

3. Atribuciones del Jefe de Gabinete de Ministros ...............................

Los DECRETOS DE NECESIDADyURGENCIA

Introducci6n .... ............. ..... ...... ...... ............................... ................. .......

tes criterios del control 0 intervenci6n del Poder Judicial sobre

los decretos de necesidad y urgencia .. ........................................

LA PROMULGACION PARCIAL DE NORMAS

Introducci6n ........................ ...... ......... .................... ...................... ........

a) Concepto y clases ..........................................................................

Naturaleza jurfdica ............................................................................... 288

Concepto y evolucion .......................................................................... 288

Los cambios en el sistema politico .................................................... 289

Reforrna constitucional de 1994 ......................................................... 291

El control pariamentario ..................................................................... 293

Precisiones acerca de los criterios jurisprudenciales empleados

por la Corte Suprema de Justicia de la Nacion sobre delegacion Ie

8. Recapitulacion ...................................................................................... 297

IL PODER JUDICIAL FEDERAL

DENTRO DE LA CONSTITUCION NACIONAL