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EMPRESARIO: EL
DERECHOMERCANTIL
DE OBLIGACIONES
ACTUAL
Por:
lvaro Zegarra Mulnovich
Profesor de Derecho Mercantil UDEP
EL DERECHO MERCANTIL
El Derecho Mercantil
tiene origen
medieval. Segn el
orden social en vigor,
su primer concepto es
subjetivo y
corporativo: el ius
mercatorum, creado
por comerciantes,
aplicado entre ellos y
por sus tribunales
corporativos, de gran
uniformidad
internacional.
EL DERECHO MERCANTIL
El Estado moderno
refuerza la ley estatal,
crea mercados
nacionales y
mercantilistas con
protagonismo estatal,
margina las
costumbres
corporativas, ampla el
Derecho Mercantil
subjetivo a otros
sujetos y actividades;
la internacionalidad
cede al nacionalismo.
EL DERECHO MERCANTIL
La Ilustracin transforma el
Derecho en liberal y
formalmente igualitario.
Viene la Codificacin
(Cdigo de Comercio de
Napolen, 1807), con un
Derecho Mercantil en el que
triunfa la libertad de
iniciativa, y que se define
por el acto de comercio
objetivo, independiente
de los comerciantes. As
se plasma en otros
Cdigos, tambin los
peruanos de 1853 y 1902,
que es el vigente.
EL DERECHO MERCANTIL
Esta nocin moderna del Derecho Mercantil entr en crisis,
por la imposibilidad de formular un concepto unitario y
coherente de acto de comercio, desvinculado del
comerciante. Las nuevas propuestas decantaron en dos
posiciones: una que propugnaba la desaparicin del Derecho
Mercantil, en una gran unificacin del Derecho privado
(Derecho Civil), y otra que propona la vuelta a un sistema
subjetivo, fundado en el comerciante. Esta tendencia
cristaliz en el Cdigo de Comercio alemn (HGB) de 1897.
Dos teoras son el puente entre la teora del acto de comercio
y la del Derecho privado del empresario. La primera es la
teora de los actos en masa de Heck, que concluye que el
Derecho Mercantil en realidad intenta posibilitar el trfico
econmico en masa, caracterstico de la sociedad industrial.
Acogiendo las ideas de Heck, Wieland formula la teora del
Derecho Mercantil como Derecho de la empresa, sustrato o
condicin de posibilidad de la economa de masas.
EL DERECHO MERCANTIL
LA EMPRESA EN EL
DERECHO
LA EMPRESA EN EL DERECHO
Empresa tiene en Derecho tres sentidos:
En sentido funcional o dinmico, empresa es la
misma actividad de organizacin, cuyo agente es el
empresario. Es el sentido principal.
En sentido objetivo, la empresa (fondo
empresarial) es resultado de esa actividad (y a la
vez su instrumento), en cuanto materializa unas
estructuras y relaciones estables, un sustrato
patrimonial que permite tratar el todo como bien
con valor econmico, cuyo titular es el empresario.
Tomado el trmino en sentido subjetivo, empresa
significa al propio empresario, sujeto de la actividad
y titular del fondo (uso impropio).
LA EMPRESA EN EL DERECHO
El CdC peruano usa las expresiones comercio
y comerciante donde en la actualidad se debe
leer empresa y empresario.
En realidad el CdC llama comerciantes no slo
a quienes se dedican al comercio, sino tambin
a la industria, al transporte, la banca, los
seguros, etc.
Es decir, el CdC nunca entendi al
comerciante en un sentido estricto, sino
amplsimo, que requiere interpretacin.
Por otro lado, todas esas actividades del CdC
son empresas.
LA EMPRESA EN EL DERECHO
Se puede entender empresario donde el CdC
dice comerciante, pues si ste media para
colocar mercancas, el primero lo hace entre los
factores de la produccin y el resultado.
Las propias leyes hablan ahora de empresario
donde antes decan comerciante, lo que supone
identificar al empresario de las leyes modernas
con el comerciante del CdC antiguo.
Adems, los caracteres que el CdC atribuye al
comerciante describen igual o mejor al
empresario: la dedicacin al comercio es referible
a cualquier empresa, y lo mismo la habitualidad o
profesionalidad.
LA CALIDAD DE EMPRESARIO
La calidad de empresario es un status jurdico.
Por eso importa saber cundo se adquiere y
hasta cundo dura.
En general, es empresario toda persona natural
o jurdica desde que ejerce la empresa.
Esto lo determinan cuatro caractersticas, que
se derivan de la propia nocin de empresa:
actividad de organizacin, en primer lugar;
actividad profesional; ejercicio en nombre
propio, y con destino al mercado del
resultado.
LA CALIDAD DE EMPRESARIO
Los empresarios por el ejercicio pierden esa condicin
por cesar en la actividad, siempre y cuando haya
precedido la liquidacin de la empresa (no de la
persona), salvo traspasos entre vivos o mortis causa.
Para los empresarios por la forma (personas
jurdicas mercantiles) la condicin de empresario es
consustancial a su propia personalidad, por lo que
se adquiere y se pierde con sta (lo que supone su
inscripcin en el Registro Mercantil), sin interesar el
ejercicio o no, de hecho, de la actividad empresarial.
El ejercicio de la empresa se presume en los trminos
del art. 3 CdC (actos aptos para generar la apariencia
de empresa).
EL FONDO EMPRESARIAL
El fondo empresarial es la empresa en sentido objetivo: el
conjunto de bienes y cargas organizados por el empresario
para su actividad.
Un fondo empresarial tpico comprende:
Bienes corporales, muebles e inmuebles (local, mobiliario,
mercancas).
Bienes de propiedad intelectual.
Relaciones contractuales complejas (con trabajadores, otras
empresas).
Crditos por cobrar, normalmente contra clientes.
Obligaciones pendientes de pago.
Intangibles (goodwill, clientela) con valor, pero sin
individualidad propia.
Sobre el fondo empresarial como un todo pueden celebrarse
contratos (transferencias definitivas, cesiones temporales,
entregas en custodia y en garanta) y constituirse derechos.
LA PROPIEDAD INTELECTUAL
La propiedad intelectual da exclusividad sobre ideas,
a semejanza de la propiedad de bienes materiales.
Pueden ser: derechos de autor y conexos (sobe obras
del ingenio estticas o cientficas: D. Leg. 822); y
propiedad industrial (confieren ventajas directamente
aplicadas en una actividad industrial o comercial: Dec.
486 CAN, D. Leg. 823 y D. Leg. 1075). Estos pueden
ser, a su vez, signos distintivos (distinguen en el
mercado para competir: marcas, nombres
comerciales, lemas comerciales y denominaciones
de origen), o creaciones industriales (conocimientos
que mejoran el proceso productivo: patentes de
invencin, modelos de utilidad, diseos industriales
y secretos industriales).
CONTRATOS Y OBLIGACIONES
MERCANTILES EN GENERAL
NATURAL
LCITO
HECHO
JURDICO
HUMANO
ILCITO
ACTO
JURDICO
EN SENTIDO
ESTRICTO
NEGOCIOS Y CONTRATOS
UNILATERAL
PATRIMONIAL
NEGOCIO
JURDICO
BILATERAL O
PLURILATERAL:
CONTRATO
NO
PATRIMONIAL
OBLIGACIONES
OBLIGACIONES COMPLEJAS
OBLIGACIONES COMPLEJAS
EFECTOS DE LAS
OBLIGACIONES
ESPECIALIDADES MERCANTILES
CONTRATOS REGULADOS EN
EL CDIGO DE COMERCIO
COMISIN MERCANTIL
Qu es la comisin mercantil?
La comisin mercantil no es sino un
mandato. Es el mandato mercantil,
como reconoce el CdC (art. 237).
Como tal, se puede definir como el
contrato por el cual una parte el
comisionista se obliga frente a
otra el comitente, a celebrar
actos jurdicos singulares, o a
gestionar un determinado conjunto de
actos u operaciones mercantiles, por
cuenta y en inters de ste, y a
veces tambin en su nombre,
normalmente a cambio de una
retribucin.
LICENCIA DE KNOW-HOW
COMISIN MERCANTIL
La actuacin del comisionista en nombre propio tiene
algunas ventajas que la hacen menos rara que en el
mandato civil:
aunque el comitente sea desconocido en el lugar donde opera
el comisionista, le permite aprovechar su crdito y sus
relaciones comerciales;
al aparecer como dueo del negocio, el comisionista queda
ampliamente legitimado para exigir el cumplimiento del
tercero, sin necesidad de un apoderamiento incompatible con
el punto anterior;
facilita el secreto de las operaciones de su comitente, quien
puede as eludir ciertos obstculos o prohibiciones (no
necesariamente legales).
LICENCIA DE KNOW-HOW
COMISIN MERCANTIL
El comisionista tiene dos obligaciones
esenciales:
ejecutar el encargo o comisin aceptada
personalmente (est aceptada
tcitamente si el comisionista empez a
ejecutarla: art. 242 CdC), sujetndose a la
ley y a las instrucciones del comitente, y
defendiendo su inters como propio; y
rendir cuentas especificadas y
justificadas.
LICENCIA DE KNOW-HOW
COMISIN MERCANTIL
Llevar a cabo el acto jurdico comprometido constituye el
objeto de la principal obligacin que nace del mandato
mercantil. En virtud de la obligacin de rendicin de
cuentas, el comisionista debe sealar especialmente
cules fueron los gastos y los ingresos empleados en y
obtenidos del negocio de realizacin de la comisin, sin
limitarse al saldo final.
Precisamente, tal saldo o balance final suele implicar un
deber de restitucin por el que el comitente tiene
derecho a exigir del comisionista la transmisin de todos
los derechos, sean sobrantes de la provisin hecha por
el comitente, o adquiridos ex novo como consecuencia del
negocio de realizacin.
LICENCIA DE KNOW-HOW
COMISIN MERCANTIL
El comitente tiene fundamentalmente dos
obligaciones:
abonar la comisin, que es el precio en dinero
del servicio particular que presta el comisionista
(y el toma nombre del propio contrato); y
indemnizar al comisionista de todos los gastos
y perjuicios que pudieran derivarle del
cumplimiento fiel y exacto del encargo,
asumiendo las consecuencias derivadas del
exacto cumplimiento del encargo.
LICENCIA DE KNOW-HOW
COMISIN MERCANTIL
Tiene tambin la carga (no la obligacin) de
proveer los fondos que el comisionista
requiera para cumplir el encargo, pues no
podr exigir el cumplimiento de la gestin
que los requiera. No es una verdadera
obligacin, pues el art. 243 CdC simplemente
supedita la exigibilidad del cumplimiento del
comisionista a la disponibilidad por su parte de
los fondos necesarios, salvo pacto expreso de
actuar en descubierto.
INTERVENCIN PBLICA EN EL
SEGURO Y SU JUSTIFICACIN
En Derecho pblico, ejercer la actividad aseguradora
privada exige una autorizacin previa con
consecuencias peculiares e intensidad nada comunes:
Hay una reserva de forma: se exige que las
entidades aseguradoras se constituyan en
determinadas formas especficas (generalmente,
SA).
Hay tambin exigencias de capital mnimo.
Se exige la exclusividad de dedicacin de la entidad
a la actividad, y su violacin se sanciona con la
nulidad completa de pleno derecho.
INTERVENCIN PBLICA EN EL
SEGURO Y SU JUSTIFICACIN
Se exige que toda operacin de la entidad tenga base
tcnica actuarial.
Hay un control administrativo estable y continuado
del propio ejercicio: la inspeccin de seguros, que
alcanza: control de seleccin del personal con poder de
decisin (honorabilidad, experiencia y competencia);
control tambin del cambio en las participaciones
significativas; control de la propia gestin econmica (en
qu puede invertir la entidad su patrimonio; provisiones
tcnicas; margen de solvencia, etc.).
Obligaciones todas ellas protegidas por un rgimen de
sanciones muy estricto.
INTERVENCIN PBLICA EN EL
SEGURO Y SU JUSTIFICACIN
INTERVENCIN PBLICA EN EL
SEGURO Y SU JUSTIFICACIN
Grosso modo, las aseguradoras usan como los Bancos sus
activos financieros, cada uno de los cuales es la resultante de
tres factores esenciales:
1. liquidez
2. seguridad (probabilidad de que se cumpla el compromiso
de pago), y
3. rentabilidad.
Unos y otros activos slo difieren por la menor liquidez de los
de las aseguradoras.
Rentabilidad y seguridad estn en relacin de
proporcionalidad inversa (o sea: toda intermediacin
financiera es tambin una intermediacin en el riesgo). Slo
dentro de ciertos mrgenes la relacin es estadsticamente
positiva; y como las instituciones financieras son por definicin
intermediarios masivos, hay que asegurarse de que se
mantenga dentro de ellos, lo que exige cierta intervencin
pblica.
INTERVENCIN PBLICA EN EL
SEGURO Y SU JUSTIFICACIN
En el seguro, el riesgo es aun ms directo, pues se contrata
sobre l (es su funcin propia dar seguridad ante el riesgo), lo
que acenta la necesidad de intervencin, no slo en la
organizacin del mercado, sino en las propias operaciones
donde:
1.una gran masa de personas confan sus ahorros a unos
(pocos) profesionales, a cambio de una promesa de
cobertura que es eventual;
2.el asegurado no sabe en realidad cunto le va a costar la
seguridad que esta comprando;
3.normalmente el asegurador es la parte fuerte.
El delicado equilibrio de activos del sistema financiero no
puede lograrse fcilmente por pura inercia del mercado (la
mano invisible), dada la tentacin de sacrificar seguridad por
rentabilidad nsita en el ejercicio libre de la actividad. Ello
basta para justificar, creo, la vigorosa intervencin pblica en el
Derecho del seguro privado.
CONTRATO DE SEGURO
El contrato de seguro es aqul por el cual una parte,
denominada asegurador, mediante la percepcin de
una retribucin en dinero, llamada prima, se obliga
frente a otra persona, llamada asegurado, al pago
de una indemnizacin, dentro de los lmites pactados,
si se produce el evento previsto.
CLASES DE SEGUROS
La summa divisio de
todos los seguros es la
que media entre:
los seguros de daos
(incendio, robo,
transporte, lucro
cesante,
responsabilidad civil,
reaseguro) en sentido
estricto (de concreta
cobertura de una
necesidad econmica,
con funcin
indemnizatoria
efectiva); y
CLASES DE SEGUROS
los seguros de
personas (vida,
accidentes, enfermedad)
o de sumas (de
indemnizacin presunta
o de abstracta cobertura
de una necesidad de
contenido econmico,
pero imponderable).
La importancia de la
distincin radica en la
relevancia que tiene, a
efectos del
funcionamiento del
contrato, la prueba,
valoracin y liquidacin
del dao efectivo.
ELEMENTOS PERSONALES
DEL CONTRATO
Tenemos como elementos personales:
1.El asegurador,
2.el tomador del seguro (quien contrata),
3.el asegurado (titular del inters
asegurado);
4.eventualmente un tercero beneficiario
(quien recibe la indemnizacin) [hay cierta
oscuridad de la terminologa del CdC y de
la LBS para los tres ltimos], y
5.pueden intervenir agentes y corredores
(brokers) de seguros.
ELEMENTOS REALES Y
FORMALES DEL CONTRATO
Los elementos reales son:
1. el riesgo,
2. la prima y
3. la indemnizacin.
CUENTAS CORRIENTES
El contenido bsico comn de la cuenta corriente
consiste en el compromiso de utilizar un soporte
contable (la cuenta) en cuyas anotaciones se reflejen
ciertos crditos y deudas de contenido dinerario que
medien entre las partes, a fin de someterlos a un rgimen
de compensacin voluntaria extrajudicial.
ste es un concepto genrico y mnimo del contrato de
cuenta corriente, que intenta incorporar todos los
requisitos verdaderamente fundamentales de esta
institucin y sea, por tanto, aplicable a todos los tipos de
cuenta corriente:
la cuenta corriente mercantil y
la bancaria.
CUENTAS CORRIENTES
La cuenta corriente mercantil es el contrato por
el que dos empresarios, o bien un empresario y
otra persona (art. 564 CdC), se obligan a anotar
en cuenta los crditos recprocos, nacidos de
sus relaciones negociales, hacindolos
inexigibles e indisponibles (art. 566 CdC)
hasta el cierre de cuenta, momento en que por
compensacin se obtiene el saldo, nico crdito
exigible (cfr. 563 CdC).
La cuenta corriente mercantil tiene tambin un
efecto novatorio como contenido natural (se
puede excluir por pacto contrario: art. 565 CdC).
CUENTAS CORRIENTES
A ella se oponen las cuentas corrientes
bancarias, caracterizadas por excluir:
la recproca concesin de crdito que, al contrario,
suele ser unilateral: del cliente en los depsitos, y del
Banco en las aperturas de crdito;
la indivisibilidad, inexigibilidad e indisponibilidad,
pues cuando la cuenta se basa en una apertura de
crdito o un depsito a la vista el cliente debe tener
siempre el saldo de la cuenta a su disposicin; y
el diferimiento de la compensacin hasta el cierre de
la cuenta, pues por el contrario, en las cuentas
bancarias, y como consecuencia de lo anterior, la
compensacin se verifica tan pronto como se
producen los supuestos legales para ello.
CUENTAS CORRIENTES
Segn esto, se puede definir el contrato de cuenta
corriente bancaria como:
Contrato por el cual, a cambio del pago de diversas
comisiones peridicas o puntuales, el Banco se obliga
frente al cliente (cuentacorrentista) a poner en
funcionamiento un soporte contable (abrir una cuenta) y
encargarse de su gestin y llevanza en inters del
cliente, con el objeto de someter las remesas que en l
se inscriban a un rgimen de compensacin escalar
continuada, prestando adems el Banco, por regla
general, el servicio de cobros y pagos a terceros por
cuenta de su cliente (Garca-Pita).