Dr.

Eduardo Or

DERECHO PENAL I
PRIMERA PARTE

FUNCIN DEL DERECHO PENAL

El Derecho penal tiene como funcin proteger bienes jurdicos.
Los bienes jurdicos son aquellos presupuestos o condiciones que son
necesarios para el individuo y su libre desarrollo en sociedad. Ejm. la vida, la
salud, la libertad personal, el patrimonio, el medio ambiente, etc.
En atencin al principio de mnima intervencin el Derecho penal slo debe
intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurdicos ms
importantes. Esto se debe a las graves consecuencias que supone la
intervencin penal, a saber, la afectacin de la libertad de la persona (pena
privativa de libertad) y/o de su patrimonio (pena de multa).
Tambin se dice que el Derecho penal es subsidiario (subsidiariedad del
Derecho Penal), en tanto interviene ante la insuficiencia o ineficacia de otros
medios de control social, sean stos jurdicos (propios del Derecho Civil,
Administrativo, Tributario, etc.) o extrajurdicos (la familia, la Escuela,
reprobacin social, etc.).
As pues, el Derecho penal es el ltimo recurso (ultima ratio) de que dispone
el Estado para la proteccin de bienes jurdicos.
CMO PROTEGE EL DERECHO PENAL LOS BIENES JURDICOS?
A travs de la norma penal. La norma penal est compuesta por un supuesto
de hecho (el delito) y una consecuencia jurdica (una pena o medida de
seguridad).
El delito entraa una inobservancia (incumplimiento) a una prohibicin (no
matar: art. 106 CP) o a un mandato (auxiliar a alguien que est en peligro: art.
127 CP). Formalmente es delito toda conducta que el legislador determina
(seala) como tal.
La funcin motivadora de la norma penal se cumple a travs de la amenaza de
un mal: la imposicin de una pena a todo aquel que afecte un bien jurdico
mediante la comisin de un delito.

Materiales de clase

Del concepto de delito se encarga la Teora del Delito, y comprende

bsicamente el estudio de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
PENAS
Las penas previstas en nuestro ordenamiento jurdico se encuentran
enumeradas en el artculo 28 CP y son la privativa de libertad; las restrictivas
de libertad (expatriacin y expulsin)1; las limitativas de derecho (prestacin de
servicios a la comunidad, limitacin de das libres e inhabilitacin) y la multa.
MEDIDAS DE SEGURIDAD
Las medidas de seguridad reconocidas en nuestro ordenamiento son la
internacin y el tratamiento ambulatorio (art. 71 CP). Sus fines son
principalmente teraputicos, de deshabituacin (desintoxicacin) y de
aseguramiento. Se aplican especialmente a los sujetos que sin haber obrado
culpablemente (sin capacidad de comprender la delictuosidad de su conducta o
de actuar conforme a dicha comprensin, p. ej. los que padecen psicosis u
oligofrenia) han realizado un comportamiento previsto como delito. Tambin se
pueden aplicar a los imputables relativos (los que s actan culpablemente,
pero tienen dichas capacidades disminuidas) y a los que sufren alguna adiccin
(drogas, alcohol).
Si bien los menores de edad (inimputables) tambin pueden ser objeto de
medidas de aseguramiento (internamiento) y tratamiento, stas formalmente no
asumen el carcter de penas ni medidas de seguridad, pues, denominadas
medidas socio-educativas, pertenecen a un rgimen especial previsto por el
Cdigo de los Nios y Adolescentes (aun cuando diversos autores apunten a
semejanzas sustanciales con las consecuencias jurdicas del Derecho penal
comn o de adultos, denunciando una suerte de fraude de etiquetas).
Las medidas de seguridad se fundan en la peligrosidad del agente (la
posibilidad de comisin de nuevos delitos). Se trata de medidas
postdelictuales, no pueden aplicarse al sujeto, aun considerado peligroso, si
no cometi ninguna infraccin penal.

Derecho Penal objetivo: conjunto de normas penales.

Derecho penal subjetivo: derecho de castigar o punir del Estado

(potestad punitiva del Estado o ius puniendi).

De dudosa legitimidad y eliminadas en reciente Proyecto del Cdigo Penal.

2

TEORAS DE LA PENA
Sin lugar a dudas, la pena constituye uno de los rasgos definidores del
Derecho penal. De este modo, el anlisis de la norma penal no se reduce al
estudio de la conducta penalmente relevante y del bien jurdico protegido, sino
que debe comprender el anlisis de sus consecuencias jurdicas, en especial,
la pena. Pero ms all de preguntarnos por las sanciones previstas en cada
disposicin penal en concreto, sera bueno preguntarnos con qu objeto se
establecen dichas sanciones.
Pues bien, cuando hablamos de los fines de la pena no hacemos otra
cosa que intentar hallar las razones de la conminacin (pena abstracta fijada
por el legislador), imposicin (la fijada por el Juez) y ejecucin de la pena en un
nivel deontolgico, es decir, del deber ser2. Desde luego, existen diversas
posiciones al respecto. Sin embargo, a grandes rasgos, stas se pueden
reconducir a las teoras que exponemos a continuacin.
1. Teora absoluta o de la retribucin
Como se sabe, estas teoras se fundamentaban ya sea en las exigencias
de Justicia (Kant) o en la necesidad de restablecer la vigencia del
ordenamiento jurdico (Hegel). Kant rechazaba cualquier intento de justificar la
pena en razones de utilidad social ya que si el hombre es un fin en s mismo
no era lcito instrumentalizarlo en beneficio de la sociedad. De ah que la pena
debiera ser impuesta aun cuando no fuese til o necesaria para la sociedad. La
pena se impona entonces slo por el hecho de haber delinquido, con
independencia de cualquier otra consideracin.
Hegel, a su vez, desarrolla una fundamentacin dialctica bien conocida:
si el delito cometido es la negacin del Derecho, la pena vendra a representar
la negacin del delito y, por tanto como negacin de la negacin, la
afirmacin del Derecho. Como seala Mir Puig, esta construccin se concibe
slo como reaccin que mira al pasado y no como instrumento de fines
utilitarios posteriores.3
Estas teoras no pueden ser acogidas en la actualidad ya que la
consideracin de un orden social racional que puede ser restaurado con la
pena, o la idea de Justicia fundada en razones morales o religiosas, no se
concilian con una realidad histrica que ha superado las bases del liberalismo
decimonnico y con una concepcin de Estado que marca las distancias entre

Vid. DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevencin general e individualizacin judicial

de la pena. Salamanca, Ediciones Universidad Salamanca, 1999, pp. 56 y 57.
3
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte General. Barcelona, Reppertor, 2004, 7
ed., p. 88.
2

la moral y el Derecho.4 La pena, cuando se la entiende como forma de

expiacin de las culpas, no puede encontrar terreno en el plano jurdico. Como
seala Roxin: la idea misma de la retribucin compensadora slo se puede
hacer plausible mediante un acto de fe. Pues considerndolo racionalmente no
se puede comprender cmo se puede borrar un mal cometido, aadiendo un
segundo mal, sufrir la pena.5
Con Jescheck6, se puede decir que a pesar de que la imposicin de la
pena mira hacia el pasado en el sentido de que tiene como presupuesto
una infraccin jurdica ya producida, el Derecho penal sirve a la finalidad
de prevenir infracciones jurdicas en el futuro, con lo cual, sus fundamentos no
pueden encontrarse en las ideas retributivas de mal por mal.
2. Teoras relativas
A diferencia de las teoras absolutas, las teoras relativas atribuyen a la
pena fines preventivos. En efecto, la pena no puede fundarse en la sola
comisin de un hecho delictivo, cual Derecho expiatorio que pretenda la
realizacin de la Justicia en la tierra, sino en el fin utilitario de proteger a la
sociedad mediante la prevencin o evitacin de nuevos delitos. Las teoras
relativas o preventivas miran, pues, hacia el futuro. Dentro de las teoras
relativas se admiten dos posturas: la prevencin general y la prevencin
especial.
a) Prevencin general
La prevencin general7 se dirige hacia la comunidad y busca prevenir la
realizacin de hechos delictivos por la generalidad de los individuos. Esto se
realizara por dos caminos. El primero, a travs de la pena vista como
instrumento de intimidacin, como mecanismo de coaccin psicolgica que
pesa sobre los ciudadanos para que se abstengan de cometer un delito
(Feuerbach). Estamos en este caso ante la denominada prevencin general
negativa. El segundo, que busca prevenir la delincuencia haciendo nacer en los
ciudadanos una actitud de sujecin al Derecho. Esta postura adopta el nombre
de prevencin general positiva o integradora.

QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho penal. Parte general. Navarra,

Aranzadi-Thomson, 2002, 3 ed., p. 121-122; MIR PUIG, Santiago. Derecho penal
ob. cit., p. 90.
5
ROXIN, Claus. Sentido y lmites de la pena estatal. En: Problemas bsicos del
derecho penal. [Luzn Pea (trad.)]. Madrid, Reus, 1976, p. 14.
6
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. [Jos Luis
Manzanares (trad.)]. Granada, Comares, 1993, 4 ed., p. 3.
7
Sobre la prevencin general y sus crticas, vid. DEMETRIO CRESPO, Eduardo.
Prevencin general ob. cit., pp. 97-131.
4

Tanto la prevencin general negativa como la positiva han sido objeto de

crticas. En un caso, como seala Quintero, se deja una puerta abierta a la pura
intimidacin utilitarista, donde se rebajara al hombre a la pura condicin de
instrumento al servicio de una poltica penal que degrada el respeto a su
dignidad.8 Asimismo, Mir Puig pone de manifiesto los problemas de una
consideracin preventiva general ilimitada: requerira sanciones ms severas
para comportamientos que por su escasa gravedad son de realizacin ms
frecuente, mientras que para los delitos ms graves, aquellos que por las
fuertes barreras de la moral social son ms episdicas, les bastara con penas
de menor cuanta, ya que los mecanismos de sancin social se muestran ms
eficaces y hara menos necesario el recurso a la pena estatal.9 Con todo,
debemos reconocer que a la pena, por ser un mal, no la podremos despojar de
ese carcter intimidatorio. La pena intimida, y lo har siempre, a unos ms, a
otros menos.10
No obstante, una cosa es decir que la pena intimide y otra, bien distinta,
que necesariamente disuada. Garca-Pablos rechaza una imagen
intelectualizada del infractor, un equivocado estereotipo del delincuente
previsor, en quien la opcin criminal es entendida como el producto de un
balance de costes y beneficios. En su lugar, seala que el efecto disuasivo no
slo depende de la gravedad y duracin de la pena, sino tambin de la
naturaleza del delito, del tipo de infractor, de la prontitud de la respuesta, del
modo en que la sociedad y el delincuente perciben el castigo, etc.11
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho ob. cit., p. 123.
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal ob. cit., p. 93.
10
Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en la intimidacin, ms all de la
intensidad de la pena, la certeza de su aplicacin juega un papel de primera
importancia, vid. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al Derecho penal
contemporneo. Barcelona, Bosch, 1992, p. 219. Lo que ya era afirmado tambin por
Beccaria desde la segunda mitad del Siglo XVIII, vid. BECCARIA, Cesare. De los
Delitos ob. cit., p. 132, La certeza de un castigo, aunque este sea moderado, har
siempre mayor impresin que el temor de otro ms terrible, pero unido a la esperanza
de la impunidad; porque los males, aunque mnimos, cuando son ciertos, atemorizan
siempre los nimos humanos, mientras que la esperanza, don celestial que a menudo
lo sustituye todo en nosotros, aleja siempre la idea de los mayores males, y ms an
cuando la impunidad, que la avaricia y la debilidad conceden frecuentemente, aumenta
su fuerza.
11
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. La prevencin del delito en el Estado social
y democrtico de derecho. En: Estudios Penales y Criminolgicos, vol. XV (1992), pp.
90-91. Agrega que, ms all de una fra y reflexiva decisin racional en la que el
culpable pondera la gravedad de la pena sealada al delito y las ventajas que ste le
puede deparar lo cierto es que el infractor indeciso analiza las consecuencias ms
prximas: el riesgo de ser detenido. Y porque cuenta con librarse del castigo, decide
cometer el delito. En cambio, Silva Snchez considera que un anlisis econmico de la
criminalidad parte de la teora del comportamiento racional por la cual se entiende que
los hombres, delincuentes o no, tienden a maximizar sus beneficios. Sostiene que no
puede rechazarse categricamente la racionalidad del delincuente, pues si el
delincuente no fuese en alguna medida racional la prevencin por normas carecera de
sentido. En todo caso, Silva Snchez apunta que desde un planteamiento racional no
se desconoce la existencia de otros factores en la comisin de delitos. Vid. SILVA
SNCHEZ, Jess-Mara. Eficiencia y Derecho penal. En: Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, vol. XLIX (1996), pp. 99, 103 y 105.
8
9

En cualquier caso, con la pena no se busca la intimidacin per se, antes

bien, estamos ante un mecanismo ms o menos inhibitorio de comportamientos
social y jurdicamente indeseados. Esto es, con la pena se busca evitar
aquellas conductas que lesionan o ponen en peligro los bienes jurdicos
fundamentales. As, la pena no puede ir desconectada de su fin.
Para Luzn Pea, la prevencin general intimidatoria que en lo posible
debe ser conciliada con exigencias de prevencin especial no tiene por qu
desembocar necesariamente en la aplicacin de penas ilimitadas en atencin a
los fines preventivos, ya que la finalidad preventiva general debe vincularse con
las exigencias de eficacia e idoneidad, las mismas que se conectan con
exigencias de proporcionalidad y necesidad de la pena.12
En cuanto a la prevencin general integradora, parecera contrario a un
Estado democrtico entender la pena como mecanismo destinado a conseguir
del ciudadano una afiliacin ideolgica, una actitud interna13 de fidelidad al
Derecho. Al Derecho penal no se le puede encomendar la tarea de inmiscuirse
en el fuero interno de los ciudadanos con el fin de amoldar o trastocar sus ms
firmes convicciones, por ms inconvenientes que stas sean. El Derecho penal,
ciertamente, busca motivar a los individuos, pero no a la manera de
propaganda ideolgica en busca de adeptos o simpatizantes al orden
establecido, sino con el nico fin de evitar la realizacin de determinados
comportamientos considerados socialmente daosos.
Pinsese por ejemplo en los delitos de aborto o eutanasia; en los delitos
de rebelin, sedicin y conspiracin, o en los de ultraje a los smbolos de la
patria. La motivacin de la norma slo puede estar encaminada a evitar estos
comportamientos por no deseados, pero no puede, ciertamente, incidir en las
convicciones morales, polticas o culturales de cada ciudadano.
b) Prevencin especial
En cuanto a la prevencin especial, tambin se puede decir que atribuye
a la pena el fin de prevenir los delitos, slo que a diferencia de la prevencin
general que se dirige a toda la comunidad se dirige a quien ya ha delinquido
con el fin de evitar que vuelva a delinquir. As, segn Von Liszt, se buscaba
intimidar al an intimidable, resocializar al corregible y hacer inofensivo al
incorregible. El mtodo empleado variaba entonces en funcin de si estbamos
ante un delincuente ocasional o ante un delincuente habitual.
LUZN PEA, Diego-Manuel. Prevencin general ob. cit. pp. 266-267. No
desconoce Luzn el otro aspecto de la prevencin general, el prevalecimiento del
Derecho, pero lo desplaza a un segundo nivel, derivado justamente de la intimidacin
general.
13
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal ob. cit., p. 92.
12

Como es fcil de apreciar, las consideraciones preventivo especiales,

llevadas hasta el extremo, podan suponer el abandono de un Derecho penal
de hecho para enarbolar un Derecho penal de autor, es decir, uno que atienda
exclusivamente a la peligrosidad del autor. Lo que es advertido por Luzn,14 al
evocar el Derecho penal del nacional socialismo: lo fundamental es la
peligrosidad por su modo de conducta o de vida en general, lo que se llam
culpabilidad por la conduccin de vida, o por el modo de comportarse el sujeto
a lo largo de su vida, y no tanto por lo que hace.
De otro lado, Roxin seala que la idea de correccin como un fin de la
pena no contiene en s misma la justificacin de dicho fin, preguntndose por
ello cules son las razones que justifican la sancin y correccin de quienes no
se adaptan a la forma de vivir de la mayora, de los que viven al margen de la
sociedad, de los que resultan molestos o incmodos; en fin, donde se puede
perseguir y sancionar lo distinto o discrepante.15 Es de la misma opinin Mir
Puig, quien sostiene que la prevencin especial no puede por s sola justificar
el recurso a la pena: en algunos casos porque puede no ser necesaria, en otros
porque no es posible y, finalmente, porque puede no ser lcita.16
Sin embargo, no se puede prescindir de los criterios preventivoespeciales, pues la propia Constitucin reconoce, en el artculo 139 inc. 22, que
el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del penado a la sociedad. De esto, seguimos a Carbonell
Mateu para quien la reinsercin social del individuo no constituye un fin de la
pena, sino una tendencia a la que debe dirigirse la ejecucin de sta cuando
considera que con la readaptacin se trata de conseguir que el ciudadano se
mantenga en el respeto al deber ser ideal, no a que lo asuma como propio. 17
Como sostiene Luzn, no se trata de que al individuo que ha delinquido y se ha
impuesto una sancin sea en el futuro un modelo de ciudadano socialmente
adaptado, sino que, mnimamente adaptado, ya sea discrepante o desviado,
simplemente no delinca, que no infrinja las normas mnimas de convivencia
que suponen las normas penales de cualquier pas: que no mate, que no robe,
etc.18
3. Teoras mixtas, unitarias o eclcticas

Las teoras mixtas buscan conciliar los distintos aspectos de las teoras
anteriores. Algunas posturas hacen prevalecer los fines preventivo especiales,
mientras que otras conceden preferencia a criterios de prevencin general, sea
LUZN PEA, Diego-Manuel. Principio de igualdad, Derecho penal de hecho y
prevencin especial: equilibrio y tensiones. En: Estudios Penales. Barcelona, PPU,
1991, p. 305.
15
ROXIN, Claus. Sentido y lmites ob. cit., p. 16-17.
16
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal ob. cit., pp. 96-97.
17
CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepto y principios
constitucionales. Valencia, Tirant lo blanch, 1995, p. 67.
18
LUZN PEA, Diego-Manuel. Principio de igualdad ob. cit., p. 314.
14

en clave positiva o negativa. Es de mencionar la posicin asumida por Roxin,19

que hace una distincin entre los distintos estadios por los que discurre el
Derecho penal. Seala que las conminaciones penales slo se justifican en
tanto supongan una proteccin subsidiaria de los bienes jurdicos, y en este
mbito el fin de las disposiciones penales es de prevencin general. La
imposicin y medicin de la pena tambin conserva finalidades preventivo
generales, pero debe ser limitada por la culpabilidad. Y en la etapa de la
ejecucin de la condena la pena slo puede justificarse si tiene como contenido
la reincorporacin del delincuente a la comunidad.
En las teoras mixtas es comn rescatar de la teora retributiva el criterio
de proporcionalidad, segn la cual la pena debe ser adecuada a la gravedad
del delito cometido. No obstante, debe quedar claro que la proporcionalidad
sirve como lmite, mas no como fundamento de la pena.20
Ahora bien, el anlisis del fin de la pena no puede realizarse de manera
aislada, sino que se inscribe dentro de un modelo de Derecho penal histrica y
socialmente determinado. En este sentido, cualquier finalidad que se atribuya a
la pena debe estar ntimamente conectada con los fines del Derecho penal de
un Estado social y democrtico de Derecho.
En consecuencia, el Derecho penal no se entiende exclusivamente como
la manifestacin de la potestad punitiva del Estado, sino como un mecanismo
secundario de proteccin de los bienes jurdicos ms importantes, aquellos
necesarios para el desarrollo del hombre en su medio social.
El Derecho penal se configura y legitima por constituir un lmite a la
potestad punitiva del Estado. De esto, la pena se justifica en atencin a los
fines del Derecho penal a los que sirve y siempre que se encuadre dentro del
ms estricto respeto a los principios y garantas propios de un Estado social y
democrtico de Derecho. Fuera de aquellos lmites, como seala Mir Puig, la
prevencin penal perder su legitimacin.21

ROXIN, Claus. Sentido y lmites ob. cit., pp. 20 y ss. Segn este autor, La mejor
poltica criminal consiste, por tanto, en conciliar de la mejor forma posible la
prevencin general, la prevencin especial orientada a la integracin social y la
limitacin de la pena en un Estado de Derecho, vid. ROXIN, Claus. La evolucin de la
Poltica criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. [Gmez Rivero y Garca
Cantizano (trads.)]. Valencia, Tirant lo blanch, 2000, p. 34.
20
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal ob. cit., p. 89.
21
MIR PUIG, Santiago. Derecho penalob. cit., pp. 103-109 y 113.
19

PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL

El Derecho penal se legitima por el fin que le toca cumplir, a saber, la
proteccin de bienes jurdicos. Sin embargo, esto no da carta blanca para
conculcar los derechos y valores que identifican a una sociedad que se
conforma bajo el modelo de un Estado social y democrtico de derecho.
Existen lmites o barreras infranqueables al ius puniendi, pues la prevencin de
delitos no pueden ser conseguidas a cualquier precio.
En este orden de ideas, los Principios del Derecho Penal constituyen un lmite
a la potestad punitiva del Estado, suponen el contrapeso a las necesidades de
seguridad y proteccin de la sociedad. El Derecho Penal describe, as, una
permanente tensin dialctica entre seguridad colectiva y garantas personales.
Segn Vctor Prado, ms que principios se les debera denominar polticas.
Entendiendo el trmino poltica en sentido estricto; es decir, como un
enunciado que orienta y limita las decisiones del Estado. En nuestro caso las
decisiones del control penal.22
I. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Como principio limitador de la potestad punitiva del Estado el principio de
legalidad tiene como fin proscribir la imposicin de penas por la realizacin de
comportamientos no previstos como delitos por la ley penal (Nullum crimen,
nulla poena sine lege).
El principio de legalidad comprende:
1. Reserva de ley: la ley como fuente nica para la determinacin de
delitos y penas. De esto, no se podra crear una nueva figura delictiva a
travs de un reglamento o una ordenanza municipal.
2.

Principio de determinacin, certeza o taxatividad: que exige precisin en

la determinacin del tipo penal o comportamiento prohibido (lex certa).
As por ejemplo, se violentara el principio de legalidad con una norma
que simplemente prescribiera: Aquel que afectara el medio ambiente
ser reprimido con pena privativa de libertad., ya que no se establece
claramente cul es el comportamiento prohibido (slo se menciona un
resultado la afectacin al medio ambiente- que, por lo dems, es difcil
de determinar), ni precisa el cuantum de la sancin penal.

PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Comentarios al Cdigo Penal de 1991. Lima,

Alternativas, 1993, p. 23.
22

3.

Proscripcin de la analoga in malam partem. En cambio, se permite la

interpretacin extensiva, aun en perjuicio del reo, si se halla dentro del
sentido literal posible de la descripcin tpica.

4.

Principio de irretroactividad (lex praevia): slo as la persona puede estar

en posibilidad de determinar su conducta con respecto a la norma penal
y asumir sus consecuencias. La norma slo puede ser obedecida en
tanto es conocida, de ah que no pueda aplicarse a hechos realizados
con anterioridad a su entrada en vigor. As pues, la ley penal carece de
efectos retroactivos, salvo cuando favorece al reo (art. 6 CP).

5.

Ne bis in idem: este principio admite una doble configuracin. La

primera, de carcter material, por la cual se prohbe la doble sancin con
respecto a un mismo hecho. La segunda, de orden procesal, y en cuya
virtud se prohbe la persecucin penal mltiple. Ante procedimientos de
distinta naturaleza, se establece la preeminencia del Derecho Penal
sobre el Derecho administrativo.

II. PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCIN DE BIENES JURDICOS

El Derecho penal se preordena a la proteccin de bienes jurdicos. Segn el
art. IV del Ttulo Preliminar CP: La pena, necesariamente, precisa de la lesin
o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley.
Los bienes jurdicos penales estarn constituidos por aquellos intereses (vida,
salud, patrimonio, etc.) cuya afectacin entraa cierta daosidad social. Por
tanto, quedan fuera del mbito de lo penalmente relevante (no deben constituir
delito) conductas que afecten tan slo a determinadas concepciones morales
(adulterio, homosexualidad, etc.).
El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos debe entenderse como
lmite, mas no como fundamento. Esto ltimo quiere decir que aun cuando se
determine la presencia de un inters digno de proteccin jurdica (p. ej. que los
arrendatarios paguen e alquiler), esto no supondr necesariamente la
intervencin penal. No todo bien jurdico constituye un bien jurdico penal.
III. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
Debe diferenciarse la culpabilidad como principio limitador del Derecho Penal,
de la culpabilidad entendida como categora dogmtica de la teora del delito.23
Desde el punto de vista dogmtico, la culpabilidad alude a las condiciones en que un
determinado comportamiento antijurdico puede ser atribuido a su autor. Esto se da
cuando el agente est en capacidad de ser motivado por la norma penal lo que se
excluye en los inimputables-, y en posibilidad de actuar segn dicha motivacin lo
que se excluye en el estado de necesidad exculpante, en el miedo insuperable, etc.).
23

10

El principio de culpabilidad tiene las siguientes manifestaciones:

1. Principio de personalidad de las penas: no se responde por el hecho
ajeno.
2. Responsabilidad por el hecho: se reprimen conductas (derecho penal de
acto), no formas de ser.
3. Proscripcin de la responsabilidad objetiva: exigencia de dolo o culpa.
4. Capacidad de culpabilidad o de motivacin: lo que apunta a un
presupuesto de la culpabilidad, a saber, la imputabilidad.

11

MBITO DE APLICACIN DE LA LEY PENAL

I. APLICACIN DE LA LEY EN EL ESPACIO
La decisin de qu casos estn sometidos al poder punitivo de un Estado no es
arbitraria, sino que debe atender a un vnculo entre la situacin de hecho y los
legtimos intereses de proteccin jurdica.24 De esto se establecen los
siguientes principios:
1.
2.
3.
4.
5.

Principio de territorialidad
Principio de personalidad o nacionalidad
Principio real, de proteccin o de defensa
Principio de competencia universal
Justicia por representacin

Principio de territorialidad. Atiende al lugar de la comisin del delito. Segn

el art. 1 CP: La Ley Penal se aplica a todo el que comete un hecho punible en
el territorio de la Repblica, salvo las excepciones contenidas en el Derecho
Internacional. Se funda en la soberana del Estado. El art. 54 de la
Constitucin seala que el territorio comprende el suelo, subsuelo, el dominio
martimo y el espacio areo que los cubre. El dominio martimo comprende el
mar adyacente a sus costas, lecho y subsuelo hasta la distancia de doscientas
millas marinas. El Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el dominio
martimo, as como sobre el espacio areo, el mismo que cubre su territorio y el
mar adyacente hasta el lmite de las doscientas millas.
Lugar de comisin:

Teora de la accin: donde se realiza la accin descrita en el tipo).

Teora del resultado: donde se produce el resultado).
Teora de la ubicuidad (art. 5 CP).

Por la teora de la ubicuidad el lugar de comisin del delito es aquel donde el

autor [o partcipe] ha actuado u omitido la obligacin de actuar o donde se
produce sus efectos. Segn Hurtado debe interpretarse en el sentido de
resultado, que es ms restrictivo que efecto (la lesin infligida dirigida a causar
la muerte es tambin un efecto, pero no el resultado tpico del homicidio).
En delito de omisin propia: donde el autor omite la obligacin legal; en la
impropia, donde el agente omite su deber de actuar o donde se produce el
resultado.
Internet: donde se perpetra el delito o donde se produce el resultado.
HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. Lima, Grijley,
2005, 3 ed., p. 237 ss.
24

12

Las sedes de las misiones diplomticas ya no son consideradas como territorio

extranjero, no obstante, la aplicacin de la ley peruana se suspende en
atencin a las prerrogativas o inmunidades del Derecho Internacional. Es decir,
la ley peruana s se aplica a los comportamientos delictivos realizados al
interior de estos locales.
Matrcula o pabelln (territorio flotante): considerarlos extensin del territorio
nacional es sumamente cuestionado. En algunos casos (naves y aeronaves
nacionales privadas) se aplica para evitar casos de impunidad (delitos
producidos en un lugar donde ningn Estado ejerce soberana). Tratndose de
naves o aeronaves nacionales pblicas la ley peruana se aplica cualquiera que
sea el territorio donde se realice el hecho punible.
Hurtado considera preferible optar por el principio de nacionalidad de las
aeronaves, y que en casos excepcionales se aplique la ley del Estado en cuyo
espacio vuele la aeronave.
EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL
La ley penal puede aplicarse a delitos cometidos en el extranjero en atencin a
los siguientes principios.
Principio de personalidad o nacionalidad
a) Personalidad activa: tiene como fin evitar la impunidad de delitos cometidos
por nacionales en el extranjero, lo que se daba, sobre todo, en aquellos casos
en que se prohbe la extradicin de nacionales. En aquellas legislaciones
donde s se permite la extradicin de sus nacionales, este principio pierde
cierta fuerza. Igualmente busca la igualdad en el tratamiento de
comportamientos delictivos perpetrado en un pas: que no se haga distincin
entre nacionales y extranjeros.
Nacionalidad: se es peruano segn las reglas del ius solis (nacidos en el Per)
o ius sanguinis (nacidos en el extranjero de padres peruanos e inscritos en
Registros civiles en la minora de edad); o por naturalizacin u opcin (cuando
residan en el pas).
Doble identidad (normativa), es decir, que la conducta sea reprimida
penalmente tanto en nuestro pas como en el Estado extranjero donde se
comete el delito.
Ingreso al territorio nacional: en principio debe ser voluntario, mas puede
admitirse que el ingreso sea casual (desvo de aeronave). No resultara
admisible, en cambio, cuando se le obliga de manera ilegal a ingresar al
territorio (secuestro).

13

b) Personalidad pasiva: se aplica la ley peruana cuando el delito cometido en

el extranjero es perpetrado contra peruano. Se funda en la desconfianza a la
proteccin de nuestros nacionales en pases extranjeros (por xenofobia u otras
razones).
En ambos casos (personalidad activa y pasiva) se exige que el delito sea
susceptible de extradicin, que tambin sea punible en el otro Estado (doble
incriminacin) y que el agente ingrese de cualquier manera a nuestro territorio
(art. 2 inc. 4 CP).
Principio real o de defensa
En virtud de este principio se permite la aplicacin de la ley penal peruana a
delitos que atentan contra altos intereses nacionales cometidos en el
extranjero. Se aprecia una desconfianza a la proteccin de intereses
nacionales por Estado extranjeros. En el inciso 2 del artculo 2 se consignan
aquellas conductas que atenten contra la seguridad o tranquilidad pblicas,
siempre que produzcan sus efectos en el Territorio de la Repblica. Y en el
inciso 3 se recogen aquellas conductas que aun cometidas en el extranjero
agravian al Estado y la Defensa Nacional, a los Poderes del Estado y al Orden
Constitucional o al Orden Monetario.
El Decreto Legislativo 982 modifica el inciso 2, agregando como un nuevo
supuesto de aplicacin extraterritorial de la ley peruana a las conductas
tipificadas como lavado de activos. En este caso, tambin se exige que el delito
produzca sus efectos en el territorio nacional. Hay que recordar que cuando se
dice efectos no se alude al resultado, lo cual sera innecesario, pues por el
criterio de la ubicuidad, un delito se entiende producido tanto en el lugar donde
se realiza la accin como en el que se produce el resultado, con lo cual,
bastara con aplicar el principio de territorialidad del artculo 1 del CP y no el
principio real o de proteccin del artculo 2.
Por tanto, cuando el legislador exige que el delito cometido en el extranjero
PRODUZCA SUS EFECTOS en el territorio nacional, no hace alusin a un
resultado tpico (ausente en los delitos de lavado de activos), sino a que la
conducta tenga implicancias sobre los intereses del Estado Peruano. Un buen
ejemplo de conductas realizadas en el exterior, pero con efectos en territorio
nacional es el delito de apologa previsto en el artculo 316 CP. Pinsese en
las conductas de apologa o enaltecimiento a un grupo terrorista peruano
realizados en Europa. En este delito las implicancias sobre los intereses del
Estado son ms que evidentes. Lo mismo vale para los actos de financiacin
desde el extranjero en favor de grupos terroristas que operen en el territorio
nacional.

14

Principio de representacin
Segn el art. 3 CP la Ley peruana podr aplicarse cuando no se conceda la
extradicin solicitada por un Estado extranjero. Las razones por las que no se
concede la extradicin pueden ser diversas: no hay convenio firmado con dicho
pas; falta de reciprocidad (las extradiciones solicitadas por el Per al Estado
extranjero fueron denegadas); el Estado requirente sanciona el delito por el que
solicita la extradicin con la pena de muerte, etc.
En estos casos se busca evitar la impunidad del delito cometido. Por ello este
principio se denomina justicia por representacin o delegacin.
Competencia universal
Existen delitos cuya persecucin es de inters a todos los Estados, delitos que
por su gravedad afectan intereses comunes de toda la humanidad. As por
ejemplo, la tortura, la desaparicin forzosa de personas y el terrorismo son
comportamientos que, dada la existencia de convenios internacionales, pueden
eventualmente ser perseguidos con independencia del lugar donde se hayan
cometido y de la nacionalidad del autor. Se trata de delitos que ofenden o
afectan nuestra condicin misma de seres humanos. De ah que se hable de
competencia universal o solidaridad internacional.
El art. 2 inc. 5 seala a este respecto que la Ley Penal peruana se aplica a todo
delito cometido en el extranjero cuando El Per est obligado a reprimir
conforme a tratados internacionales.25

II. APLICACIN DE LA LEY EN EL TIEMPO

Segn el art. 6 CP, la norma penal aplicable es la vigente en el momento de la
comisin del hecho punible (tempus regit actum). Y una norma est vigente
una vez promulgada desde el da siguiente de su publicacin en el diario
oficial, salvo disposicin distinta de la misma ley.

Por ejemplo, tenemos la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada

de Personas adoptada en la ciudad de Belm do Par (Brasil), y aprobada por
nuestro pas mediante Resolucin Legislativa N 27622; o la Convencin
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura suscrita por el Per el 10 de
enero de 1986 y aprobada por la Resolucin Legislativa N 25286. En estos tratados
se seala que los Estados parte tomarn las medidas necesarias para establecer su
jurisdiccin sobre estos delitos adems de los casos en que fueron cometidos en el
mbito de su jurisdiccin, o que el presunto autor o vctima fuesen nacionales de ese
Estado cuando el presunto delincuente se encuentre en el mbito de su
jurisdiccin y no proceda a extraditarlo.
25

15

Rige, pues, el principio de irretroactividad (lex praevia). Slo as la persona

puede estar en posibilidad de determinar su conducta con respecto a la norma
penal y asumir sus consecuencias. La norma slo puede ser obedecida en
tanto es conocida, de ah que no pueda aplicarse a hechos realizados con
anterioridad a su entrada en vigor. De este modo, la ley penal carece de
efectos retroactivos, salvo cuando favorece al reo.
Retroactividad y ultractividad benignas
En nuestro sistema penal es posible aplicar una ley derogada o que ya no
est vigente, o aplicar una norma a un hecho cometido con anterioridad a su
entrada en vigor. En el primer caso hablaremos de ultractividad y en el
segundo de retroactividad. La aplicacin ultractiva se dar en aquellos casos
en que la norma derogada pero vigente en el momento de los hechos es
ms favorable que la norma penal vigente. La retroactividad benigna se dar
cuando la nueva norma se aplica a un hecho cometido antes de su entrada en
vigor, a condicin de que sea ms favorable. As, el art. 7 CP seala que si con
la nueva ley el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser punible, la
pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho.
Las leyes penales temporales estn destinadas a regir durante un tiempo
determinado, y, segn el art. 8 CP se aplican a todos los hechos cometidos
durante su vigencia, aunque ya no estuvieren en vigor, salvo disposicin en
contrario. Y es que este tipo de normas dejan de estar vigentes no por un
cambio de apreciacin sobre el desvalor social de la conducta, sino por el
simple transcurso del plazo establecido inicialmente por el legislador para la
norma temporal.
Combinacin de leyes
Segn el art. 6 CP, en caso de conflicto de leyes penales en el tiempo se
aplicar la ms favorable al reo. Sobre este punto suele discutirse la
posibilidad de aplicar los aspectos favorables de dos normas sucesivas o si,
por el contrario, slo puede aplicarse la que en conjunto sea ms favorable.
Algunos cuestionan lo primero, pues aplicar parte de una ley y parte de otra es,
en realidad, aplicar una norma que no se reconoce ni en una ni en otra; sera
aplicar una nueva norma (lex tertia), lo que vulnerara el principio de legalidad:
El Juez no tiene potestades legisferantes.
Otros consideran que s es posible. Esto, sobre todo, tratndose de normas
complejas. Como seala Villavicencio, en normas simples la comparacin
puede resultar sencilla, pero en leyes ms complejas ello no siempre resulta
as; con lo cual, ms que de una lex tertia se tratara de un asunto de

16

integracin interpretativa.26 As por ejemplo, en la comparacin entre la Ley

Penal Tributaria y una ley que la modifica, habr de analizarse la extensin de
los tipos penales y las circunstancias modificativas (atenuantes y agravantes),
las penas del tipo bsico o de los subtipos agravados y atenuados, las
consecuencias accesorias, las exenciones de pena, etc.
Momento de la comisin
En cuanto al momento de la comisin del delito falta determinar si este
momento est dado por el momento en que se realiza la accin tpica (teora
de la accin) o por el momento en que se produce el resultado exigido por el
tipo penal. El artculo 9 CP se decanta por la primera solucin: El momento de
la comisin de un delito es aquel en el cual el autor o partcipe ha actuado u
omitido la obligacin de actuar, independientemente del momento en que el
resultado se produzca.
Tratndose de delitos permanentes, el momento de la comisin se extiende
desde el comienzo de la ejecucin hasta el cese de la permanencia. Con lo
cual, una ley que entre en vigor en ese lapso ser de aplicacin aun cuando
sea ms desfavorable para el autor. As por ejemplo, en el delito de secuestro.
Si entra en vigor una ley que agrava las penas del referido delito, ser de
aplicacin a todos aquellos casos en los que se mantenga privada de la libertad
personal a la vctima, aun cuando dicha privacin de la libertad se haya iniciado
antes de la entrada en vigor de la ley. Lo mismo vale para el delito continuado:
si algunas de las acciones que infringen la misma ley o una de semejante
naturaleza, y unidas por la misma resolucin criminal se realiza cuando ya
entr en vigor una nueva ley, la norma aplicable al caso ser esta ltima.27

III. APLICACIN PERSONAL

Segn el artculo 10 CP la ley penal se aplica con igualdad. Y es que todos
gozamos del derecho de igualdad ante la ley (art. 2 inc. 2 Const.). Ahora bien,
que todos seamos iguales ante la ley, no pretende negar la existencia de
algunas diferencias que se establecen en funcin a condiciones o

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima, Grijley,

2006, p. 182-183.
27
Como dice Villavicencio, con relacin a los delitos permanente y continuado: Ambas formas
deben apreciarse jurdicamente como una sola accin; por ello, si hay una modificacin de leyes
durante el tiempo de su comisin, consideramos que el tiempo de la accin debe ser el ltimo
acto parcial del delito continuado o el ltimo instante de la situacin vigente en el delito
permanente, vid. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal ob. cit. p.
185. En el mismo sentido, con la salvedad de aquellos casos en los que existe, ms
bien, una permanencia en cuanto al resultado (desaparicin forzosa), GARCA
CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Lima, Grijley, 2008, pp.
158-159.
26

17

circunstancias concretas. De ah que quepa dar un tratamiento distinto ah

donde se advierta una situacin diferente, como podra ocurrir, por poner un
ejemplo, con las normas tuitivas en beneficio de los nios y adolescentes;
menores que, inclusive, no responden penalmente por los injustos
comportamientos antijurdicos cometidos.
Ms all de ello, existen excepciones que tienen como fundamento no tanto la
persona en s, sino la funcin o cargo desempeado por el posible agente. Se
trata de prerrogativas que se encuentran previstas en las Leyes nacionales y
en Tratados Internacionales, y que operan como impedimentos para la
persecucin o sancin de conductas punibles.
Inviolabilidad: Se trata de un privilegio en cuya virtud ciertas personas no
responden penalmente por los delitos que hubieren cometido. Es lo que sucede
con los congresistas, que No son responsables ante autoridad ni rgano
jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus
funciones (art. 93, 2 prr. Const.). De ah que no puedan ser sancionados
penalmente por expresiones agraviantes inferidas en el ejercicio de su funcin
(delitos contra el honor), ni por los votos que, de alguna manera, pudieran
encerrar la comisin de un comportamiento delictivo (sancin impuesta por la
Comisin de tica del parlamento a un congresista amonestacin pblica con
multa, realizada de manera arbitraria: los miembros de la Comisin no
podran ser sancionados por delito de abuso de autoridad).
Inmunidad: es un obstculo procesal, pues se tata de funcionarios que no
pueden ser perseguidos penalmente durante el ejercicio de su cargo, a menos
que se siga un procedimiento establecido por la Constitucin y las leyes. Ejm.
Congresistas28 y miembros del Tribunal Constitucional29.
Antejuicio: es un privilegio procesal previsto para algunos funcionarios por la
infraccin a la Constitucin o por delitos cometidos en ejercicio de sus
funciones y hasta cinco aos despus de que hayan cesado en stas (art. 99
de la Const.). Se trata de un privilegio de naturaleza poltica en el sentido que
busca descartar que la posible persecucin penal contra un alto funcionario se
encuentre motivada por algn revanchismo poltico.30 Este privilegio est
previsto en favor del Presidente de la Repblica, Congresistas, Ministros de

Art. 93, 3 prr. Const. No pueden ser procesados ni presos sin previa autorizacin
del Congreso o de la Comisin Permanente, desde que son elegidos hasta un mes
despus de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el
cual son puestos a disposicin del Congreso o de la Comisin Permanente dentro de
las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privacin de la libertad y el
enjuiciamiento.
28

29

Art. 201, 2 prr. Const. Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos
requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la
misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas
incompatibilidades. No hay reeleccin inmediata.
30

GARCA CAVERO, Percy. Lecciones ob. cit. p.212.

18

Estado, miembros del Tribunal Constitucional o del Consejo Nacional de la

Magistratura, Vocales de la Corte Suprema, Fiscales Supremos, Defensor del
Pueblo y Contralor General.
Exenciones de Derecho Internacional: en beneficio de Jefes de Estado,
representantes diplomticos y otros funcionarios, autoridades o personas a
quienes la Ley y los Tratados reconocen los privilegios de la inviolabilidad e
inmunidad.

19

CONCEPTO DE ACCIN
El punto de partida de la teora del delito es la accin, pues es justamente sta,
cuando concurren determinadas caractersticas (tpica, antijurdica y culpable),
a la que se le puede catalogar como delictiva.
Del mismo modo, el concepto de accin excluye todo lo que de antemano no
se toma en consideracin para un enjuiciamiento jurdico penal: sucesos
causados por animales, por la naturaleza, actos de personas jurdicas, meros
pensamientos o actitudes internas, pero tambin modificaciones del mundo
exterior no sometidas al control del aparato psquico, como sucede con los
ataques convulsivos, los delirios, etc.
a) La accin causal:
Es de base natural y ontolgica. Es la accin entendida como movimiento
corporal (mero impulso) que modifica el mundo exterior. No interviene la
voluntad. Se trata, pues, de una accin y un resultado entendidos como
procesos naturales y causales.
El problema de un concepto causal de accin es que definido como un
movimiento corporal dejara fuera del mbito de lo punible a la omisin, que
justamente se caracteriza por carecer de movimiento (simple no hacer).
b) La accin final:
Para Welzel la accin humana es guiada por la voluntad, no es un mero
impulso o movimiento muscular. La accin persigue un fin. Como dira Welzel,
mientras la accin causal es ciega, la accin final es vidente.
Ahora bien, al Derecho Penal no le interesan todos los comportamientos
humanos, y para determinar aquellos que son relevantes se hace necesario
valorarlos.31 Esto establece un filtro para excluir algunas situaciones que
valorativamente no pueden ser consideradas acciones humanas con relevancia
penal (vis absoluta, estados de inconsciencia).
La direccin final de la accin se lleva a cabo en dos fases, una interna (no
punible) y otra externa. La fase interna o de pensamiento se desarrolla en la
mente del sujeto y comprende la anticipacin del fin que el agente quiere
realizar; la seleccin de los medios necesarios; y la consideracin de los
efectos concomitantes. En la fase externa el agente lleva a cabo su accin en
el mundo real.32
BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones de Derecho Penal. Parte General.
Barcelona, Praxis, 1999, p. 137.
32
VILLAVICENCIO, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima, Grijley, 2006, p. 281.
31

20

c) Concepto social de accin:

Segn esta postura, la accin es un comportamiento humano, por tanto
individual, con trascendencia social (Jescheck). Se trata, pues, de una
conducta socialmente relevante, siendo que la relevancia social se determina
en funcin de la relacin del individuo con su entorno y afecta al mismo a
travs de sus efectos.33
No obstante, existen dificultades para determinar con precisin qu ha de
entenderse por relevancia social, lo que dificulta la funcin delimitadora del
concepto de accin (para discriminar una conducta penalmente relevante de la
que no lo es).
d) Concepto personal de accin
Roxin entiende la accin como manifestacin de la personalidad: es accin
todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anmico espiritual
de accin. De esto se excluye aquello que no est sometido al control del yo,
es decir, de la conciencia y voluntad (vis absoluta, sueo, ataques convulsivos,
actos reflejos, etc.).
Por tanto, la accin penalmente relevante supone un comportamiento
(activo u omisivo) externo (pues el pensamiento no delinque) y
consciente o sujeto al control de la voluntad.
CAUSAS DE EXCLUSIN DE LA ACCIN:
1.

Fuerza fsica irresistible (vis abosulta): que puede ser de un tercero

(atar a un salvavidas quien, as, se ve impedido de rescatar a un baista;
quien empuja a otro y cae en una piscina ocasionando una lesin a un
baista).

2.

Actos reflejos: ejm. quien suelta un jarrn valioso al ser hincado por
un bromista con una aguja o quemado con una vela. Debe
diferenciarse de los actos impulsivos o en corto circuito.

3.

Estados de inconciencia: sueo, hipnotismo, ataques epilpticos,

ebriedad absoluta. Al faltar un dominio o control sobre la voluntad, se
considera que no hay accin penalmente relevante. Salvo que en el
momento inmediatamente anterior se haya tenido dicho control (actio
libera in causa) y fuese exigible la evitacin del resultado tpico. Ejm.

JESCHECK, Hans Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte

General. [trad. Miguel Olmedo]. Granada, Comares, 2002, 5 ed., pp. 239-240.
33

21

Conductor de camin que se queda dormido. Si bien en el momento del

accidente no era conciente, s lo era en aquel momento en que
aparecieron los primeros signos de sueo, por lo que debi proceder de
manera tal que no se generase ningn riesgo a bienes jurdicos ajenos
(detener el vehculo para descansar o tomar un caf).
Caso: Jos, Eladio y Luis beban licor en la bodega de propiedad del
primero de los nombrados. De pronto, Jos se inclina hacia adelante
para sacar vino de una barrica. En ese instante, y con nimo de gastarle
una broma, Eladio agarra con fuerza los genitales de Jos. ste, como
por instinto, gira bruscamente empujando con el codo a Eladio, quien
cae golpendose la cabeza fuertemente. Horas despus, como
consecuencia del golpe, Eladio muere.
Si en el concepto de accin tiene un lugar importante la mediacin de la
voluntad o aquello que pueda ser considerado como manifestacin de la
personalidad, los casos de exclusin de la accin, forzosamente, tendrn
que ser aquellos donde no interviene la voluntad o en los que no se
percibe una manifestacin de la personalidad. Entre otros, tenemos los
actos reflejos. Sin embargo, no debe confundirse los actos reflejos con
los actos impulsivos, instintivos o los actos en corto circuito, ya que en
estos ltimos s hay accin, toda vez que suelen ser manifestacin de
una determinada personalidad (personalidad agresiva), y en donde no se
puede negar una capacidad de inhibicin (es decir, la capacidad de no
realizar conductas lesivas). Con lo cual, es exigible un comportamiento
ajustado a la norma.34
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS
Desde el punto de vista dogmtico, ya es lugar comn sostener que la
responsabilidad penal de las personas jurdicas tropieza con el principio
societas delinquere non potest. Las personas jurdicas no delinquen. Y es que
todo el engranaje jurdico penal ha sido construido bajo el modelo de la accin
de una persona o, a lo mucho, de un conjunto de personas, pero siempre de
personas naturales. Las personas jurdicas, desde este punto de vista, no
tendran capacidad de accin, de culpabilidad ni de pena por cuanto carecen
de la voluntad psquica que slo se reconoce en las personas fsicas.
De ah que Silva Snchez haya sealado que no es la voluntad
colectiva sino la de concretas personas individuales las que rigen el destino de
la sociedad y dan lugar, eventualmente, a la comisin de los delitos; por lo que

Sobre este punto, y con referencias al caso expuesto, vid. SILVA SANCHEZ, JessMaria. Estudios de derecho penal. Lima, Grijley, 2000, pp. 13-39.
34

22

es a estas personas individuales (gerentes, directores, etc.) a quienes debe

dirigirse prioritariamente la intervencin penal.35
En nuestro ordenamiento, se prevn consecuencias accesorias
(clausura de locales, disolucin de la sociedad, etc.) para aquellas personas
jurdicas involucradas en la comisin de eventos delictivos (art. 105 CP). Como
condicin para la aplicacin de estas medidas o consecuencias accesorias
tenemos:
1. Que haya delito
2. Que se haya condenado al autor
3. Que se haya utilizado la persona jurdica para realizar, favorecer o
encubrir el delito.

SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Responsabilidad penal de las empresas y de sus

rganos en Derecho espaol. En: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho
Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin. Barcelona, Bosch, 1995, p. 365.
35

23

DELITOS DE ACCIN Y DE RESULTADO

Delitos de accin o de mera actividad: aquellos en los que la sola realizacin
de la conducta consuma el tipo penal, esto es, no se exige la produccin de un
resultado (p. ej. muerte, lesin, perjuicio patrimonial) para que exista delito. As,
el delito de ejercicio ilegal de la profesin (art. 363 CP); ultraje a los smbolos
patrios (art. 344 CP); conduccin en estado de ebriedad (art. 274 CP).
Delitos de resultado: en estos delitos el tipo penal exige la produccin de un
resultado tpico separable y distinto de la propia accin. As, la muerte en el
delito de homicidio (art. 106 CP); el perjuicio patrimonial en el delito de estafa
(art. 196 CP); etc.
TEORA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES
La teora de la equivalencia de las condiciones, que es de base causal u
ontolgica, parte de la consideracin de que es causa de resultado cualquier
condicin que haya contribuido a la realizacin del mismo. Ello se determina
con la siguiente hiptesis: si suprimida la condicin desaparece el resultado,
entonces tal condicin es causa del resultado producido. Sin embargo, dicha
teora conduce a una desmesurada ampliacin de conductas punibles (podra
as castigarse a la madre del homicida, pues de no haberlo engendrado el
resultado muerte tampoco se habra producido).
TEORA DE LA ADECUACIN
La teora de la adecuacin, parte tambin de la causalidad, no obstante,
entiende que causa, desde el punto de vista de su relevancia jurdica, es
aquella adecuada para producir el resultado. La causa adecuada se mide en
trminos de probabilidad o previsibilidad segn la perspectiva de un hombre
prudente o razonable.
IMPUTACIN OBJETIVA
Como dice Roxin, el primer cometido de la imputacin al tipo objetivo es
indicar las circunstancias que hacen de una causacin una accin tpica.36
Pues causantes de una muerte pueden ser muchos, pero autor desde el
punto de vista jurdico penal puede ser uno, varios o ninguno. Como se sabe,
los criterios de imputacin de un resultado han pasado por una serie de etapas.
As por ejemplo, la teora de la equivalencia de las condiciones y la teora de la
adecuacin.

36

ROXIN, Claus. Derecho ob. cit. p. 363.

24

Hoy en da la tesis predominante es la teora de la imputacin objetiva, la

misma que fundamenta la atribucin de un resultado tpico en criterios
normativos. Los elementos a valorar son bsicamente dos: la creacin de un
riesgo no permitido y la realizacin de ese riesgo en el resultado:
Un resultado causado por el agente slo se puede imputar al tipo
objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien
jurdico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro tambin se ha
realizado en el resultado concreto.37
En el juicio de imputacin objetiva tambin suelen aplicarse otros
principios, tales como el fin de proteccin de la norma y el principio de
confianza. Roxin considera que en el principio de confianza radica el ncleo
correcto de la antigua teora de la prohibicin de regreso, no obstante, esta
ltima tiene un gran desarrollo a travs del estudio de los comportamientos
neutrales.38
1.1 Creacin de un riesgo no permitido
Este primer elemento alude a la creacin, por parte del agente, de un
peligro de lesin al bien jurdico protegido. El anlisis de la creacin de un
riesgo se hace desde una valoracin ex ante, es decir, considerando las
circunstancias conocidas en el momento de realizacin del comportamiento.39
Con lo cual, de lo que se trata es de averiguar la idoneidad de la conducta para
producir un resultado lesivo, sin que entre en consideracin cualquier
circunstancia que haya podido ser conocida con posterioridad a la realizacin o
produccin del resultado tpico.
Desde luego, la creacin de dicho riesgo debe estar por encima de los
lmites de lo permitido o tolerado, pues, como se sabe, la vida cotidiana est
llena de riesgos socialmente tolerados bajo determinados parmetros
(conduccin de vehculos, deportes, trfico areo, etc.).
Siguiendo a Roxin, la creacin del riesgo o su aumento coincide en lo
sustancial con la teora de la adecuacin: Una conducta con la que no se
pone en peligro de modo relevante un bien jurdico legalmente protegido,
slo podr acarrear por casualidad el resultado.40 El ejemplo clsico de
comprar un pasaje de avin a alguien con la esperanza de que muera en un
accidente es muy significativo: el subir a un avin no genera un riesgo de

ROXIN, Claus. Derecho ob. cit, p. 363.

ROXIN, Claus. Derecho ob. cit, pp. 1006-1008; para un breve, pero buen
desarrollo sobre la prohibicin de regreso, vid. GARCA CAVERO, Percy. La recepcin
de la teora de la imputacin objetiva en la Jurisprudencia de la Corte Suprema del
Per. En: Los desafos del Derecho penal en el siglo XXI. Libro Homenaje al Profesor
Dr. Gnther Jakobs. Guillermo Yacobucci (dir.). Lima, Ara Editores, 2005, pp. 308 y ss.
39
HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. Lima, Grijley,
2005, 3 ed., pp. 440-441.
40
ROXIN, Claus. Derecho ob. cit., p. 367.
37
38

25

muerte estadstica ni jurdicamente relevante. Si a pesar de esto, se produce un

accidente, se entender que la muerte se produjo por casualidad o de manera
fortuita, y no por quien compr el pasaje.
1.2 Realizacin del riesgo en el resultado
Este criterio de imputacin alude a la estrecha conexin existente entre
el riesgo desaprobado creado por el agente y el resultado de lesin producido,
en el sentido de que este ltimo es explicado fundamentalmente por la accin
del primero. Lo que implica una valoracin ex post, es decir, el anlisis de las
circunstancias conocidas con posterioridad a la produccin del resultado.
Segn Hurtado Pozo, la valoracin negativa del resultado est condicionada
por el estrecho vnculo que lo une al propio peligro del comportamiento
ejecutado.41
De este modo, la realizacin del riesgo no permitido en el resultado
tpico supone la inexistencia de cualquier otra circunstancia relevante que haya
podido crear o incrementar el riesgo de lesin del bien jurdico. De este modo,
la presencia de un curso causal imprevisible tiene por virtud excluir la
imputacin del resultado y, consiguientemente, la tipicidad de la conducta.
Como en el caso, reseado por Roxin, de la vctima de una tentativa de
homicidio que no muere en el propio atentado, sino en un incendio del
hospital.42 El autor respondera no por homicidio consumado, sino por tentativa.
1.3 Fin de proteccin de la norma de cuidado
Si bien existen riesgos socialmente aceptados, como por ejemplo
conducir vehculos de motor, practicar intervenciones quirrgicas o el
emplazamiento de plantas industriales, tambin es verdad que dichas
actividades estn sujetas a normas de cuidado que limitan la produccin de
resultados lesivos: normas de trnsito, lex artis, normas medioambientales,
respectivamente.
Fcil es entender que cada norma de cuidado est destinada a prevenir
o conjurar un peligro. De esto se tiene que cuando se produce un resultado que
difiere del peligro que buscaba ser evitado con la norma de cuidado, se excluye
la imputacin. Como en el ejemplo propuesto por Bacigalupo: si un conductor
se pasa la luz roja, y 500 metros despus cuando ya conduca en forma
reglamentaria atropella a un peatn, se entiende que las lesiones producidas
no le son imputables penalmente. Esto porque cuando la vctima es atropellada

41
42

HURTADO POZO, Jos. Manual de ob. cit., p. 440.

ROXIN, Claus. Derecho ob. cit., p. 373.
26

el riesgo jurdicamente desaprobado de cruzar con el semforo en rojo ya se

haba agotado sin concretarse en resultado alguno.43
1.4 Principio de confianza
Segn este principio, quien se comporta dentro del respeto de las
normas de cuidado riesgo permitido puede vlidamente confiar en que los
dems harn lo mismo, siempre y cuando no existan, como ensea Roxin,
indicios concretos para suponer lo contrario.44 Y as, el chofer que se dispone a
cruzar una calle con semforo en verde no precisa reducir la velocidad ante la
posible infraccin de otro conductor. De producirse un accidente con resultado
lesivo la responsabilidad recaer en el chofer infractor.
Este principio cede cuando la confianza en el comportamiento debido
ajeno se muestra del todo inaceptable, como por ejemplo, cuando la conducta
negligente de otro es percibida por el autor. De esta suerte, el principio de
confianza retrocede cuando el chofer ve personas cruzando una carretera de
alta velocidad prescindiendo del uso del puente peatonal, limitndose tan slo a
tocar el claxon a pesar de que pudo haber reducido la velocidad sin riesgo de
colisin mltiple.
1.5 Prohibicin de regreso
Con la prohibicin de regreso se trata de evitar la excesiva responsabilidad
hacia atrs. Ejm. El ingeniero que construye una carretera (comportamiento
neutral) no responde por los accidentes provocados por los choferes que hacen
uso de ella.
en aquellos casos en los que el hecho o el resultado tpico son
responsabilidad de una cadena de sujetos, la imputacin jurdico-penal
debe retroceder hasta el ltimo de los eslabones que se haya
comportado de forma desaprobada por la norma.45
En este sentido, se debe tomar en consideracin:
a) Que se responde por el hecho propio, no por un hecho ajeno.
b) Que solemos estar ante una conducta neutral a partir de la cual otros
cometen un delito: la lesividad se origina en un hecho posterior y ajeno.

BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Lima, Ara Editores, 2004, p.
274
44
ROXIN, Claus. Derecho ob. cit., p. 1004; cfr. VILLAVICENCIO TERREROS,
Felipe. Derecho ob. cit. pp. 327-328.
45
FEIJO SNCHEZ, Bernardo. Lmites de la participacin criminal. Existe una
prohibicin de regreso como lmite general del tipo en derecho penal? Bogot,
Universidad Externado de Colombia, (Imp. Lima), 2001, p. 35.
43

27

c) El garante no puede beneficiarse de la prohibicin de regreso, pues

tiene el deber de evitar un resultado tpico cuando ste sea evitable.
d) Se trata de determinar cundo un comportamiento neutral se convierte
en un ataque al bien jurdico, pues estamos ante conductas que
favorecen la realizacin del hecho tpico.
e) Las circunstancias o el contexto pueden hacer variar el significado
normativo de un comportamiento, de inicio, adecuado socialmente que
puede ser utilizado en un sentido delictivo.
Ejemplos: Deudor que paga a su acreedor, siendo que ste usa el dinero para
perpetrar un delito; cantinero que expende licor, no responde por las lesiones,
daos o muertes producidas subsecuentemente.

28

TIPICIDAD
Un comportamiento es tpico cuando coincide o se adecua al supuesto de
hecho de un tipo penal. Esto guarda estrecha relacin con el principio de
legalidad, en tanto no puede haber delito ni, mucho menos, imponerse una
sancin penal por una conducta que no est prevista de manera previa como
delito en la ley (nullum crimen nulla poena sine lege).
El tipo penal no es otra cosa que la descripcin que hace el legislador en el
Cdigo Penal (en algunos casos en leyes especiales, como en los delitos
aduaneros) del supuesto de hecho catalogado como delito.
Ejemplo:
1. El artculo 185 CP contiene el tipo penal de hurto: El que, para obtener
provecho, se apodera ilegtimamente de un bien mueble ajeno,
sustrayndolo del lugar donde se encuentra, ser reprimido.
2. Caso concreto: Un sujeto ingresa a un Centro Comercial y sutilmente se
lleva 10 equipos de MP3.
3. Juicio de adecuacin tpica o juicio de subsuncin: se dir que dicha
conducta es tpica (de hurto), pues se adecua al tipo penal previsto en el
artculo 185 CP.
Se considera que la tipicidad cumple las siguientes funciones:

Funcin indiciaria: pues la realizacin del tipo ya supone un indicio de

antijuricidad (de realizar un comportamiento prohibido). De este modo, la
realizacin del tipo es una condicin necesaria, aunque no suficiente
(pues, puede concurrir una causa de justificacin, como la legtima
defensa), para estar ante un comportamiento delictivo.

Funcin garantizadora: derivada del principio de legalidad, como se

dijo anteriormente. Marca la diferencia entre lo que es delito (lo descrito
por un tipo penal) y lo que no lo es (atpico o conducta penalmente
irrelevante).

Funcin de motivacin: pues a travs del tipo penal se da a conocer

cul es el comportamiento prohibido, para que los ciudadanos puedan
determinar sus conductas en funcin de aqul.

Elementos descriptivos del tipo: son aquellos elementos que son fcilmente
percibidos por los sentidos y no requieren mayor valoracin o interpretacin.

29

Ejm. El vehculo motorizado en el art. 274 CP (delito de conduccin en estado

de ebriedad).
Elementos normativos del tipo: para determinar si concurren (si se
presentan) en un caso concreto hay que hacer una valoracin o interpretacin
jurdica o social. As sucede en la determinacin de lo que ha de ser un bien
mueble ajeno (delito de hurto: art. 185 CP); o los actos libidinosos contrarios al
pudor (actos contra el pudor: art. 176 CP).
Sin embargo, hay que tener en cuenta que, en materia jurdica, pocas cosas no
requieren valoracin o interpretacin. El mismo concepto de persona, objeto
material del delito de homicidio y que puede considerarse fcilmente
aprehensible por los sentidos, requiere una valoracin (en el comienzo y fin de
la vida humana).
ESTRUCTURA
En su parte objetiva (tipo objetivo), el tipo penal est conformado por la accin,
por los sujetos y por el objeto material. La imputacin objetiva tambin se
analiza en sede de tipicidad.
a)

La accin o conducta tpica est constituida por el comportamiento, ya

sea bajo su forma activa (matar, en el delito de homicidio: art. 106 CP) u
omisiva (no prestar auxilio, en el delito de omisin de socorro: art.127
CP). En algunos casos slo basta con realizar la conducta para que se
produzca o consuma el delito. Estos son los delitos de mera actividad:
falso testimonio (art. 409 CP), prevaricato (art. 418 CP). En otros casos,
se exige la produccin de un resultado material separable e
independiente de la sola realizacin de la accin. Estos son los delitos
de resultado, como el delito de homicidio (se exige la muerte de la
vctima).

b)

En cuanto a los sujetos, tenemos el sujeto activo que es la persona

fsica que realiza el tipo penal. Desde este punto de vista, podemos
estar ante un delito comn, que es aquel que puede ser realizado por
cualquier persona. Generalmente se le identifica porque el legislador
emplea la expresin: el que para referirse al autor o sujeto activo. Los
delitos especiales, en cambio, son aquellos en los que se exige una
determinada condicin o calidad para ser sujeto activo del delito. Lo que
sucede por ejemplo con el delito de abuso de autoridad (art. 376 CP)
que slo puede ser cometido por un funcionario pblico.46 El sujeto

Cabe mencionar que estos delitos se subdividen en delitos especiales propios,

que son aquellos que slo pueden ser reprimidos penalmente cuando son perpetrados
por aquella persona que rene la calidad especial exigida por el tipo penal (intraneus),
sin que exista la posibilidad de que se le sancione por algn otro delito comn (ejm.
delito de prevaricato). Los delitos especiales impropios son aquellos en los que la
falta de la condicin exigida por el tipo para ser autor del delito, no impide que se
46

30

pasivo es el titular del bien jurdico afectado, y puede serlo tanto la

persona fsica, como la persona jurdica, la sociedad y el Estado.
c)

El objeto material u objeto de la accin, es el bien concreto y material

sobre el que recae la accin. Es usual que el bien jurdico (por ejemplo
la propiedad, en el delito de hurto) tenga como substrato una concreta
realidad emprica (un auto, el dinero) que es justamente la que
constituye el objeto material del delito. Sin embargo, en algunos casos
esa realidad emprica es inmaterial (por ejemplo, el honor).47 Por tanto,
no todos los delitos exigen la presencia de un objeto material.
LEY PENAL EN BLANCO

Por ley penal en blanco se puede entender aquella norma que se remite
a una norma extrapenal para completar la descripcin tpica de la conducta.
Ejm. El delito previsto en el art. 304 CP El que infringiendo leyes, reglamentos
o lmites mximos permisibles. Asimismo el art. 214 obliga o hace
prometer pagar un inters superior al lmite fijado por la ley. Estamos, pues,
ante disposiciones que deben ser completadas por normas que se ubican
extramuros del Cdigo penal.
Como seala Muoz Conde y Garca Arn, esta tcnica de descripcin
tpica la de la ley penal en blanco suele utilizarse cuando la conducta que
constituye el supuesto de hecho de la norma penal en blanco est
estrechamente relacionada con otras ramas del Ordenamiento jurdico
de finalidades y alcance diferentes a los de la norma penal.48
Cuando la ley penal se remite a una norma de rango inferior, como un
reglamento por ejemplo, se plantea el problema de la posible vulneracin del
principio de legalidad. En efecto, la tipificacin de comportamientos delictivos
est garantizada bajo el principio de reserva de ley. Lo que significa que una
injerencia tan extrema en la esfera individual, como la que resulta de la
intervencin del Derecho penal, exige normas del ms elevado rango.
Hoy en da se estima que no se produce ninguna violacin al principio de
reserva de ley, siempre que se observen ciertos requisitos: que el reenvo

impute la responsabilidad penal por un delito comn semejante. Ejm. El delito de

peculado (art. 387 CP) slo puede ser perpetrado por un funcionario pblico, pero
quien sin tener esa condicin (es decir, un extraneus) sustrae dinero correspondiente
a los fondos pblicos, no responder por peculado, pero s por delito de hurto.
47
BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones de Derecho penal. Parte general. Barcelona,
La Ley, 1999, 2 ed., p. 151.
48
MUOZ CONDE, Francisco, y GARCA ARN, Mercedes. Derecho penal. Parte
General. Valencia, Tirant lo blanch, 2004, 6 ed., p. 38.
31

normativo sea expreso y est justificado en razn del bien jurdico protegido por
la norma penal, que el ncleo esencial de la prohibicin est contenido en la
Ley y que las exigencias de certeza y concrecin queden satisfechas de
cara a un adecuado conocimiento del tipo.49

Sobre este punto vid. GARCA ARN, Mercedes. Remisiones normativas, leyes
penales en blanco y estructura de la norma penal. En: Estudios penales y
criminolgicos, vol.XVI (1992-1993), pp. 83-90.
49

32

EL TIPO SUBJETIVO (delitos dolosos)

La proscripcin (prohibicin) de la responsabilidad objetiva (art. VII Ttulo
Preliminar del CP) como correlato del principio de culpabilidad tiene su
manifestacin en el art. 11 CP que prescribe: Son delitos y faltas las acciones
u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley.
De ah que una conducta que se adecue al tipo objetivo de la norma
penal no es en s misma suficiente para afirmar la tipicidad de la conducta, ya
que slo ser penalmente relevante si se realiza a ttulo de dolo o culpa.
Por si fuera poco, las formas culposas de comisin slo se sancionarn
penalmente cuando la figura imprudente est expresamente admitida en la Ley
(art. 12, segundo prrafo CP).
1. El dolo y sus formas
El dolo, segn doctrina mayoritaria, comprende tanto elementos cognitivos
(conocimiento) como volitivos (voluntad), pero ltimamente se viene
otorgando una mayor preponderancia a los elementos cognitivos. Son tres
las clases de dolo generalmente admitidas:
a)

Dolo directo de primer grado, el agente persigue o tiene como

propsito o intencin la realizacin del hecho punible. En los delitos de
resultado el agente persigue el resultado tpico. Aqu se muestra un
claro predominio del elemento volitivo. Ejm. Disparar a matar, aun
cuando no se cuente con la certeza de conseguir el resultado. Si se
alcanza a la vctima y muere, habr homicidio doloso (dolo directo de
primer grado).

b)

En el dolo directo de segundo grado el agente no persigue el

resultado tpico (no lo quiere), pero acta con la prctica seguridad de su
realizacin. Por ello tambin se le denomina dolo de consecuencias
necesarias. Ejm. Colocacin de una bomba en un auto oficial con el fin
de matar a un Ministro. Con respecto a la muerte del chofer, tambin se
habr consumado un homicidio doloso, aun cuando no se hubiese
deseado su muerte. La voluntad, como componente del dolo, no puede
asimilarse a los deseos ms ntimos del autor.

c)

El dolo eventual supone una forma debilitada de dolo cuyas fronteras

con la culpa consciente siempre se han mostrado difciles de delimitar.
Para Roxin se trata de aquellos resultados indeseados cuya produccin
el sujeto no ha considerado segura. Se dice que es una forma debilitada
de dolo por cuanto los elementos cognitivo y volitivo aparecen
atenuados: el autor no sabe a ciencia cierta si se producir el resultado
en realidad no lo desea, pero lo asume como posible; y a pesar de

33

eso sigue con su plan criminal. Ejm. Delincuente que huye de la Polica y
llega a un cruce con el semforo en rojo: no se detiene y reza para que
no se cruce ningn auto o peatn. Pero un motociclista cruza y es
impactado violentamente, muriendo a los pocos minutos.
Como se acaba de decir, no es sencillo establecer de manera incontestable las
diferencias entre el dolo eventual y la culpa consciente. Esto se debe a que
ambos casos parten de una estructura comn: el autor se representa el
resultado como posible. Luego, habr culpa consciente cuando el autor confa
en que no se producir el resultado. De cualquier modo, se dice que la
confianza del autor en que no se producir el resultado debe tener una base
racional: no basta la simple esperanza de que no se ocasionar la lesin al
bien jurdico; no basta confiar en la buena fortuna. Un ejemplo de culpa
conciente, podra ser el siguiente: un chofer llega al mismo cruce con el
semforo en rojo, pero siendo las 3 am considera poco probable que a esa
hora transite un vehculo o peatn. Se pasa la luz roja e impacta a un taxi,
produciendo a sus ocupantes lesiones graves.
Por el contrario, habr dolo eventual cuando el autor consienta, acepte o
apruebe el resultado (teora del consentimiento); cuando el autor haya
realizado el comportamiento aun conociendo el riesgo o peligro de su conducta
(teora de la probabilidad o representacin). Segn Mir Puig, no se trata de
que el agente quiera o acepte el resultado, sino de que quiera la conducta
peligrosa, a pesar de advertir el riesgo de lesin del bien jurdico penal.50
2. Elementos subjetivos del injusto
Se trata de elementos subjetivos distintos del dolo previstos por el legislador
para restringir el mbito de lo punible en determinados delitos.
a)

Delitos mutilados en dos actos: donde la realizacin de la accin

tpica se realiza con el fin (intencin) de perpetrar (por parte del mismo
agente) una segunda conducta, sin que esta ltima tenga
necesariamente que producirse: posesin de drogas para fines de trfico
ilcito (art. 296, 2 prr. CP).

b)

Delitos de resultado cortado: el elemento subjetivo especial est

compuesto por un resultado posterior que pretende ser alcanzado con la
realizacin de la conducta prevista en el tipo. Ejm. Alzarse en armas
para variar la forma de gobierno (delito de rebelin, art. 346 CP).

c)

Delitos de tendencia interna trascendente: aquellos que exigen una

finalidad especial que trasciende la mera realizacin dolosa de la

MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, Reppertor, 2008, p.
266-267.
50

34

accin.51 Es el caso del animus iniuriandi exigido por doctrina y

jurisprudencia en los delitos de injuria y difamacin; o del animus
lubricus en algunos delitos contra la libertad sexual (pinsese sino en el
examen clnico realizado por un mdico gineclogo: su comportamiento
sera delictivo slo en el caso de que obre con el referido animus).
3. Error de Tipo
Constituye un caso de exclusin del dolo. Supone un error o desconocimiento
sobre uno de los elementos del tipo objetivo (art. 14 CP), trtese ste de un
elemento descriptivo (percibido por los sentidos: persona) o normativo (sujetos
a valoracin: ajenidad del bien mueble).
Ejm. el cazador que dispara mortalmente a lo que crea era un animal que se
mova tras unos matorrales, siendo que en realidad se trataba de otro cazador;
cuando alguien toma por error un abrigo ajeno; cuando desconoce que el
paquete encargado por su amigo para ser entregado a un familiar contena
droga; etc.
3.1. Tratamiento del error
a)

Error invencible: cuando ni siquiera se hubiera salido de l actuando

con la diligencia de un hombre prudente. En este caso la
responsabilidad penal queda excluida.

b)

Error vencible: cuando se hubiera salido del error poniendo la diligencia

debida. Al suponer una falta de cuidado, el delito se reconduce a la
forma culposa, siendo reprimido siempre y cuando la figura culposa est
reconocida en la ley.

3.2. Clases de error

51

a)

Error en el objeto: cuando media una confusin sobre el objeto de la

accin. Comprende el error in persona: Juan mata a Pedro pensando
que se trataba de Carlos, su acreedor (Pedro, hijo de Carlos, estaba de
espaldas y a punto de entrar en su casa, vistiendo en esos momentos el
abrigo y gorro de su padre). El error es irrelevante y se responde por
homicidio doloso consumado.

b)

Error en el golpe (aberratio ictus): se trata de un error en la ejecucin,

mas no en la identidad del objeto. Juan quiere matar a Pedro y le pega
un disparo, sin embargo, debido a su mala puntera, alcanza
mortalmente a Luis. Para algunos se trata, sin ms, de un homicidio

BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones ob. cit. p. 203.

35

doloso en grado de consumacin. Otros aprecian un concurso ideal

entre tentativa de homicidio (con respecto a Pedro) y homicidio culposo
(con relacin a Luis).
c)

Dolus generalis: alude a un error sobre el curso causal. En estos casos

el autor cree haber matado a la vctima con una primera accin
(estrangulamiento, golpes en la cabeza), no obstante lo cual muere
efectivamente con una accin posterior (cuando el autor lanza lo que
supone el cadver a un precipicio o al mar). Se responde por un
homicidio doloso consumado.

36

LOS DELITOS CULPOSOS

El fundamento de esta manera de imputar un resultado daoso radica en la
infraccin de una norma de cuidado, es decir, en no haber actuado con el
cuidado debido a fin de evitar la lesin de un bien jurdico.
I. Parte Objetiva del Tipo
Los delitos culposos, en su parte objetiva, estn conformados por la infraccin
del deber de cuidado y la produccin de un resultado tpico.
1) En cuanto a la infraccin del deber de cuidado tenemos:
Deber de cuidado interno: que exige estar atento a la presencia de un peligro.
Esto en la medida de que se trate de peligros objetivamente previsibles desde
una perspectiva ex ante (los que pudo o debi apreciar el agente en el
momento de la accin). Ejm. Quien conduce su vehculo y ve unos nios
jugando en la calzada.
Deber de cuidado externo: actuar conforme a la norma de cuidado que
corresponda en el caso concreto. Esto comprende:
a) Deber general de evitar acciones peligrosas (ejm. Piques o
competencias de velocidad no autorizadas).
b) Deber de actuar con la diligencia debida: deber de informacin (examen
de riesgo quirrgico, en el caso de intervenciones quirrgicas; lectura de
manual de instrucciones, en caso de mquinas y herramientas, etc.);
deber de cuidado ante actividades riesgosas (uso de casco, arns y
otros implementos de proteccin en obras de construccin).
2) En cuanto a la produccin del resultado tpico, se atiende a los criterios
propios de la imputacin objetiva:
a) La creacin del riesgo no permitido. En este caso, la realizacin de una
conducta imprudente que plasma la infraccin de una norma de cuidado
(conducir a excesiva velocidad cerca de una escuela; no esterilizar los
instrumentos quirrgicos, etc.).
b) La realizacin del riesgo en el resultado tpico. Ejm. si en los casos
anteriores se atropella y mata a un menor, o si el paciente intervenido
quirrgicamente muere de una septicemia.
c) Se excluye la imputacin en casos de desvo del curso causal: A
atropella a B ocasionndole una pequea lesin, pero, camino a la
clnica, B muere al incendiarse la ambulancia. A no podra responder
por delito de homicidio (ni siquiera culposo), sino tan solo por delito de
lesin. A tampoco podra responder penalmente por la muerte de la
abuela que sufri un infarto al enterarse del accidente de su nieto (pues
esta situacin est fuera del mbito de proteccin de la norma que

37

exige que los conductores respeten las normas de trnsito: estas

normas slo buscan evitar accidentes).
II: Parte Subjetiva del Tipo
Lo cual tiene que ver con la cognoscibilidad (conocer o poder conocer que se
realiza una conducta peligrosa) y previsibilidad (prever la posibilidad del
resultado lesivo). Todo esto valorado desde la perspectiva de una persona
medianamente prudente.
a)

La culpa consciente se da cuando, si bien no se quiere causar la

lesin, se advierte su posibilidad y, sin embargo, se acta: se reconoce
el peligro de la situacin, pero se confa en que no dar lugar al
resultado lesivo.52

b)

La culpa inconsciente supone, en cambio, que no slo no se quiere el

resultado lesivo, sino que ni siquiera se prev su posibilidad: no se
advierte el peligro.53

III: Delitos preterintencionales y delitos cualificados por el resultado

Los delitos preterintencionales son aquellos en los cuales se produce un
resultado que va ms all de lo pretendido por el autor. Ejm. Quien agrede a
otro con una varilla de fierro para darle un buen escarmiento y mandarlo un par
de meses al hospital. La vctima, sin embargo, muere. Segn el penltimo
prrafo del art. 121 CP se responde con una pena mayor al delito de lesiones
graves. Se trata de un delito preterintencional, pues el dolo del autor estaba
dirigido a producir una lesin, mas no la muerte. Se aplicar esta disposicin
siempre que el agente haya podido prever este resultado. [otro ejm. es el
previsto en el segundo prrafo del art. 115 CP: quien causa el aborto con el
consentimiento de la gestante (dolo de aborto consentido) y sobreviene la
muerte de la mujer, siendo que el agente pudo prever este resultado].
Los delitos cualificados por el resultado son muy cuestionados por la
doctrina ya que suponen agravar la responsabilidad penal ante la produccin
de un resultado con independencia de que concurra (exista) dolo o culpa. Se
trata, pues, de un supuesto de responsabilidad objetiva (versari in re illicita) en
la que se hace responder penalmente al autor incluso por aquellos resultados
imprevisibles. Como ejm. se puede sealar el art. 189 in fine del CP: la pena
[del robo agravado] ser de cadena perpetua si como consecuencia del
hecho se produce la muerte de la vctima o se le causa lesiones graves a su
integridad fsica o mental. Como no se exige la previsibilidad del resultado,
podra imponerse cadena perpetua a aquel que asalta a mano armada a
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, Reppertor, 2008, p.
285.
53
Ob. lt. cit. p. 285.
52

38

alguien, siendo que la vctima del robo muere de infarto por sufrir afecciones
coronarias. Hecho desconocido por el autor del delito y que era difcil (por no
decir imposible) de prever.
Actualmente, son muchos los autores que consideran que estos dos casos
deben ser resueltos por las reglas del concurso de delitos (a ser visto en las
ltimas lecciones), especficamente, por el concurso ideal.

39

DELITOS DE OMISIN
La omisin ya no es entendida desde un punto de vista natural u ontolgico
(mero no hacer), sino desde un punto de vista normativo: no hacer
precisamente aquello que se estaba obligado a hacer.
1. Omisin propia o pura
En este caso el mismo legislador establece expresamente la norma de
mandato (lo que en determinada circunstancia se est obligado a hacer),
configurndose el delito cuando el agente omite la accin debida. La omisin
pura, de este modo, supone el incumplimiento de una norma de mandato. No
requiere la produccin de un resultado. Ejm. La omisin de auxilio, prevista en
el art. 127 CP; o el art. 4 de la ley 27765 (Ley penal contra el Lavado de
Activos).
La estructura o los elementos de esta forma de omisin son:
a) La situacin generadora del deber de actuar (ejm. Art. 127: encontrar a
alguien en grave peligro; art. 4 Ley 27765: deteccin de una transaccin
sospechosa).
b) No realizacin de la conducta: no auxiliar ni pedir ayuda; no comunicar a
Inteligencia Financiera la existencia de una transaccin sospechosa).
c) Capacidad o posibilidad de realizar la accin esperada.
2. Omisin impropia o comisin por omisin
La omisin impropia no est prevista expresamente en la ley, pero se construye
a partir de un tipo comisivo. Valorativamente, la omisin se equipara a la
comisin del hecho, ambos tienen idntico o similar grado de injusto.54 As
pues, da lo mismo que una madre mate a su hijo recin nacido asfixindolo con
una almohada (forma comisiva) o no dndole de lactar (omisin impropia). Y es
que al garante (la madre) se le exige evitar un resultado tpico cuando ste sea
evitable.
En este orden de ideas, los presupuestos de la comisin por omisin son:
a) Que el agente tenga una posicin de garante.
b) Que exista la posibilidad de evitar el resultado.
El segundo inciso del artculo 13 CP seala que se sancionar al que omite impedir
la realizacin del hecho punible Si la omisin corresponde a la realizacin del tipo
penal mediante un hacer.
54

40

c) La produccin del resultado tpico.

En cuanto al primer punto, prcticamente ha quedado en abandono la
consideracin de fuentes formales de la posicin de garante, esto es, las que
fundaban el deber de algunas personas de evitar el resultado tpico en el
contrato y la ley. Hoy en da es postura dominante la consideracin de
fuentes materiales para determinar la posicin de garante, hacindola reposar
ya sea en la funcin protectora del bien jurdico o en el deber de vigilancia de
una fuente de peligro.
El sujeto tiene la funcin de proteccin del bien jurdico en cualquiera de los
siguientes casos:
a) Existencia de una estrecha relacin vital (comunidad de vida) del sujeto
con el titular del bien jurdico afectado (los que se desprenden de la
convivencia familiar o convivencia de hecho: padres con relacin a sus
hijos o quienes estn bajo su custodia).
b) Deberes legales propios de determinadas profesiones o actividades
(mdicos; empresarios de construccin con relacin a la seguridad de
sus trabajadores).
c) Asuncin voluntaria de funcin protectora (aquel que se ofrece para
llevar a una persona herida tras un accidente; nana que es contratada
para cuidar a un beb mientras los padres trabajan).
Se tiene el deber de vigilancia de una fuente de peligro en cualquiera de los
siguientes casos:
a) Actuar precedente o injerencia. El sujeto crea un riesgo para el bien
jurdico, surgiendo el deber de evitar que este peligro se materialice en
un resultado lesivo (quien hace una fogata en el bosque y luego no la
apaga, responde por los daos ocasionados; quien atropella a un
transente y se da a la fuga en lugar de auxiliarlo o conducirlo a un
hospital).
b) El sujeto tiene el deber de control de una fuente de peligro que se
encuentra en su mbito de dominio (vehculo automotor; animales
peligrosos; armas).
En cuanto a la capacidad o posibilidad de evitar el resultado, es claro que no se
puede imputar un resultado a quien aun ostentando una posicin de garante no
hubiera podido evitar el resultado: el padre que no sabe nadar y ve como su
pequeo hijo se ahoga en un mar embravecido (slo pidi auxilio, pero lleg
demasiado tarde). No podra imputrsele parricidio.

41

SEGUNDA PARTE
ANTIJURICIDAD
Un comportamiento penalmente antijurdico es una conducta prohibida por el
Derecho Penal. Tambin se le conoce como injusto penal. El mismo nombre
(antijuricidad) denota una caracterstica de la accin tpica: que es contraria a
derecho.
Como ya se dijo anteriormente, un comportamiento es tpico cuando coincide o
se adecua al supuesto de hecho de un tipo penal. No obstante, la tipicidad, que
muchas veces es entendida como un indicio de antijuricidad, no siempre se
corresponde con un comportamiento prohibido, pues puede darse el caso de
que concurran ciertas circunstancias que justifiquen la conducta.
Estas circunstancias, denominadas causas de justificacin, son previstas por el
legislador y tienen por virtud excluir la antijuricidad de la conducta, es decir, nos
reconducen a hechos permitidos o no prohibidos penalmente. Por ejemplo: el
uso de la fuerza por parte de la polica para despejar una carretera bloqueada
por manifestantes (no habra delito de lesiones); la detencin en flagrancia o
por orden judicial (no habra delito de secuestro); la retencin del vehculo de
quien no paga los servicios de reparacin (no habra delito de apropiacin), etc.
En consecuencia, un comportamiento es prohibido penalmente cuando se
adecua al supuesto de hecho de la norma penal (conducta tpica) y no concurre
una causa de justificacin. Slo as estamos ante una conducta antijurdica.55
a)

Antijuricidad formal: indaga la concurrencia o no de alguna causa de

justificacin (legtima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un
deber, obediencia debida y ejercicio legtimo de un derecho).

b)

Antijuricidad material: exige la afectacin de un bien jurdico tutelado

(principio de lesividad). La afectacin puede comprender la lesin del
bien jurdico en cuestin, lo que supone su destruccin (vida) o
menoscabo (salud); o la puesta en peligro, que implica una amenaza
de lesin.

El presupuesto objetivo de una causa de justificacin viene constituido por la

amenaza a un bien jurdico (p. ej. una agresin ilegtima o una situacin de
necesidad), siendo sta la que motiva la conducta lesiva del autor.
En un concepto bipartito de delito, por ejemplo el de la teora de los elementos
negativos del tipo, la descripcin tpica de la conducta vendra a conformar el tipo
positivo, en tanto que las causas de justificacin operaran como tipo negativo.
55

42

La presencia del presupuesto debe ser verificada con todos los datos presentes
en el momento de la accin, aunque fueren conocidos despus. Esto es as
porque el presupuesto objetivo (por ejemplo una agresin ilegtima) tiene que
existir, pues de lo contrario se estara avalando una conducta lesiva que en
modo alguno iba a evitar un mal mayor.
Dentro del aspecto subjetivo, se exige que el autor conozca o sepa la
existencia del presupuesto objetivo (sabe que est ante una agresin inminente
o ante una situacin de necesidad).
El error o desconocimiento del presupuesto objetivo de la causa de justificacin
es tratado por algunos como un error de tipo, caso en el cual el hecho es
atpico si el error es invencible, o reconducido a la forma culposa (de estar
admitida por la ley penal) cuando el error es vencible. Otros autores consideran
que se trata de un error de prohibicin (error o desconocimiento del carcter
prohibido de la conducta) que exime de responsabilidad cuando el error es
invencible, y atena la pena cuando el error es vencible.
Otro de los requisitos de las causas de justificacin es que la conducta o
respuesta sea proporcional, en el sentido de racional segn las circunstancias
del caso concreto. Por tanto, se busca evitar un mal, pero de la manera menos
lesiva posible.
Adicionalmente, es de tener en cuenta que cuando concurre una causa de
justificacin tal conducta es conforme a derecho (p. ej. detencin en flagrancia
o en virtud de mandato judicial), con lo cual, no cabe contra ella legtima
defensa, pues esta ltima (la legtima defensa) presupone una agresin
ilegtima.
1. Legtima defensa (art. 20 inc. 3 CP)
Para apreciar la legtima defensa se requiere la concurrencia de los siguientes
elementos: a) Una agresin ilegtima; b) Necesidad y racionalidad del medio
empleado; y c) Falta de provocacin suficiente.
a)

56

Agresin Ilegtima: la agresin supone un ataque a los bienes

jurdicos o derechos de una persona (vida, salud, honor, propiedad,
etc.). No basta con una lejana percepcin del peligro por parte de la
vctima; el peligro debe ser real, serio y grave.56 Asimismo, la
agresin debe ser ilegtima, esto es, antijurdica o contraria al
ordenamiento jurdico, lo que no sucede, por ejemplo, cuando la
afectacin del bien jurdico se realiza en el ejercicio de un deber
(actuaciones policiales dentro del marco de la ley).

BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones ob. cit. p. 227.

43

b)

Necesidad y racionalidad del medio empleado: la legtima defensa

debe ser necesaria en el sentido de que sirva para evitar un dao
actual o inminente, no cuando la ofensa al bien jurdico propio o de
tercero ya ocurri. Esto ltimo constituye un simple acto de venganza
y es conocido jurdicamente con el nombre de exceso extensivo. En
cuanto a la racionalidad del medio empleado: no se exige una
equivalencia exacta entre los medios o armas utilizados por quien
agrede ilegtimamente y quien ejerce la legtima defensa el artculo
20 inc. 3 lit. b) seala que Se excluye para la valoracin de este
requisito el criterio de proporcionalidad de medios, sino que el acto
de defensa, bajo un anlisis ex ante, haya constituido un medio
adecuado y razonable para repeler la agresin. Cuando la defensa
es ejercida con una excesiva e innecesaria intensidad se considera
que hay un exceso intensivo, lo que reconduce a una eximente
incompleta, caso en el cual se atena la pena (artculo 21 CP). No
ocurre lo mismo con el exceso extensivo, toda vez que en dicho caso
ya no hay agresin a repeler, con lo cual, se excluye la posibilidad de
aplicar esta causa de justificacin.

c)

La falta de provocacin suficiente: se exige que quien ejerce la

defensa no haya provocado la agresin. Por tanto, no puede
acogerse a esta causa de justificacin quien provoca con la intencin
de colocarse en un contexto de legtima defensa para as lastimar al
pretendido agresor.57 Puede entenderse que una provocacin es
suficiente cuando de ella se puede esperar, como consecuencia
adecuada y previsible, una agresin.

Como ya se seal, se debe actuar conociendo (aspecto subjetivo) que se

est ante una agresin ilegtima, pues en la legtima defensa se obra en
defensa de bienes jurdicos propios o ajenos, no por otros mviles. De esto, si
el autor mata a su enemigo y slo despus se descubre que la vctima se
acercaba con la intencin de matar al autor del disparo, no habr legtima
defensa.
La legtima defensa putativa alude a una situacin inversa a la anterior: el
agente cree que va sufrir una agresin, lo cual no es as (la vctima
simplemente se apresuraba a sacar un pauelo o sus documentos del bolsillo
posterior, y no un arma como crey el autor). Segn la postura que uno adopte,
estaramos ante un error de tipo o un error de prohibicin.

A este respecto seala Roxin: quien con una conducta antijurdica provoque a otro a
cometer una agresin con intencin de daarle, no puede ampararse en legtima
defensa por una parte no necesita proteccin frente a la autopuesta en peligro
dolosa que l mismo ha preparado con su conducta antijurdica; y adems l no hace
prevalecer el Derecho cuando como provocador antijurdico nicamente est poniendo
en escena una agresin con fines dainos, ROXIN, Claus. Derecho ob. cit., p. 640.
57

44

2. Estado de necesidad (art. 20 inc. 4 CP)

En el estado de necesidad se ha de analizar los siguientes elementos:

58
59

a)

Situacin de peligro: lo que supone la existencia de una amenaza o

riesgo de lesin a un bien jurdico propio o de tercero; lo que es
analizado desde un juicio ex ante, es decir, segn las circunstancias
conocidas en el momento de los hechos. Se trata de la existencia de un
mal real y actual, por tanto se excluye aquellos casos en los que el
peligro no es inminente, sino que es percibido como algo futuro o
posible. Tampoco se puede considerar aquellos casos en los que el
peligro est dado por una situacin que no puede constituir un mal para
el ordenamiento jurdico: sacerdote que da cobijo a un terrorista por
solidaridad humana, donde la ubicacin y captura del delincuente, por
la polica, no puede ser considerado un mal ajeno que justifique la
conducta salvadora del sacerdote.58

b)

Necesidad de la accin salvadora: segn este requisito, se exige que

la situacin de peligro no pueda superarse de otro modo, esto es, que no
existan otros medios disponibles se entiende menos lesivos en el
momento de los hechos para conjurar el peligro.

c)

Preponderancia del inters protegido: se valora los bienes jurdicos

en conflicto, pero no slo ponderando el valor del bien jurdico en s, sino
tambin el grado de afectacin que se pueda producir en l. De lo que
se trata es de evitar un mal mayor. El legislador ha dispuesto: Cuando
de la apreciacin de los bienes jurdicos en conflicto afectados y de la
intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta
predominante sobre el inters daado.

d)

Exclusin de conductas no adecuadas socialmente: pues el

ordenamiento jurdico no puede admitir la generalizacin de
comportamientos que atentaran contra principios bsicos de la sociedad
y del Estado. As, un mdico no podra alegar estado de necesidad si,
para salvar la vida de un joven paciente, extirpa un rin a otro que
carece de posibilidades de salvarse pero lo hace sin su consentimiento
() a los ojos del ordenamiento, su accin ha causado un mal mayor
que el evitado, porque no slo lesiona la salud, sino incluso la dignidad
que como persona merece el paciente moribundo.59 Por la misma razn
no podra estar enteramente justificada la conducta del padre que,
necesitando dinero para la operacin de su hija gravemente enferma,
transporta cocana.

BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones ob. cit. p. 232.

BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones ob. cit., p. 234.
45

Otro ejemplo de estado de necesidad sera aquella conducta defensiva

consistente en disparar a un rottweiler que viene directamente a atacar. En este
caso la conducta es tpica de daos, pero no es antijurdica, pues concurre una
causa de justificacin: estado de necesidad. Incluso no habr obligacin de
indemnizar, salvo que el autor del disparo haya provocado al animal.
3. Cumplimiento de un deber (art. 20 inc 8 CP)
El cumplimiento de algn deber legal puede en algunos casos suponer la
afectacin de bienes jurdicos. La actuacin dentro de los parmetros legales
dispuestos para tal intervencin excluye la responsabilidad penal por tales
conductas. Ejemplos: actuacin policial; o, como seala Garca Cavero, El
deber del funcionario bancario de comunicar a la Unidad de Inteligencia
Financiera operaciones inusuales o sospechosas no le generar una
responsabilidad penal por delito de violacin del secreto profesional o de
violacin de la intimidad personal en la medida que se mantenga en lo
dispuesto por la normativa de deteccin del lavado de dinero.60
Otro caso podra ser el de la detencin practicada por autoridad competente y
en los supuestos permitidos por la ley. No constituira un comportamiento
prohibido, estara justificado o permitido. Si en el cumplimiento de su funcin, la
Polica hace uso de violencia excesiva e innecesaria, estaremos tambin ante
la eximente incompleta del artculo 21 CP (el comportamiento no estar
enteramente justificado y slo se atenuar la pena).
4. Ejercicio legtimo de un derecho (art. 20 inc. 8 CP)
En estos casos la exclusin de responsabilidad penal est supeditada a que el
ejercicio del derecho sea legtimo, esto es, a que se realice dentro del marco
establecido por el ordenamiento jurdico para el ejercicio de tal derecho, oficio o
cargo. Lo que se pone de manifiesto, por ejemplo, en la actividad periodstica,
donde se debe hacer una ponderacin entre dos intereses en conflicto: la
libertad de informacin y el derecho al honor. Al respecto, el Acuerdo Plenario
N 3-2006/CJ-116 ha dejado establecido que el juicio de ponderacin tendr
por objeto determinar el inters pblico de las frases cuestionadas que deben
desbordar la esfera privada de las personas y la presencia o no de
expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, que denotan que estn
desprovistas de fundamento o formuladas de mala fe. Asimismo, el ejercicio de
la libertad de informacin requiere, para ser legtimo, la concurrencia de la
veracidad de la informacin, lo que exige un deber de diligencia en cuanto a la
verificacin de la informacin.

GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Lima,

Grijley, 2008, p. 497-498.
60

46

Otros ejemplos de esta causa de justificacin: derecho de correccin de los

padres, siempre que sea ejercido de modo moderado, como cuando el padre
castiga a su hijo y no permite que salga de la casa para asistir a una reunin o
un concierto (no hay delito de secuestro); el ya aludido derecho de retencin
del vehculo en tanto no se cumpla con pagar la factura por los servicios
prestados.
5. Obediencia debida (art. 20 inc. 9 CP)
Segn este artculo tambin est exento de responsabilidad el que obra por
orden obligatoria de autoridad competente, expedida en el ejercicio de sus
funciones. Sera una contradiccin que el ordenamiento jurdico sealase la
obligatoriedad de algunas rdenes y que, a continuacin, sancionase
penalmente su efectivo cumplimiento. Podramos decir que estamos en
realidad ante un supuesto especial de cumplimiento de un deber, pues si la
orden emanada de autoridad competente en el ejercicio de sus funciones es
obligatoria, su cumplimiento constituir propiamente un deber.
En doctrina suele limitarse esta causa de justificacin para excluir aquellas
rdenes que son manifiestamente antijurdicas. As por ejemplo, si en el mbito
castrense es importante que se acaten las rdenes impartidas por el jerrquico
superior, ello no puede llevar a justificar conductas manifiestamente contrarias
a derecho: ordenar que se maten nios y ancianos; que se violen mujeres; que
se mutilen nios (Sierra Leona); que se perpetren actos de genocidio, como la
matanza de 7000 musulmanes en Srebrenica (1995) del que se responsabiliz
a Slobodan Milosevic. Estas rdenes (algunas de las cuales constituyen
crmenes de lesa humanidad) no podran ser amparadas en un Estado de
Derecho y, por tanto, no pueden ser consideradas obligatorias. Estamos, pues,
ante conductas prohibidas o no permitidas. No hay causa de justificacin que
valga, la conducta es antijurdica.
6. Consentimiento (art. 20 inc. 10 CP)
Segn este artculo, est exento de responsabilidad penal aquel que acta con
el consentimiento vlido del titular de un bien jurdico de libre disposicin.
Existen casos en los que el consentimiento hace desaparecer la tipicidad o
cualquier indicio de ilicitud de la conducta, con lo cual, no hay lesin al bien
jurdico protegido. Ejm: el invitado que ingresa a nuestro domicilio no realiza el
supuesto de hecho previsto por el tipo penal de violacin de domicilio (art. 159
CP); quien mantiene relaciones sexuales consentidas con persona mayor de
edad tampoco realiza el supuesto de hecho del tipo penal de violacin (art. 170
CP).
En otros supuestos el consentimiento no elimina la lesin al bien jurdico, pero
s tiene por virtud justificar la conducta. Ejm. el que destruye un bien con

47

consentimiento de su dueo realiza el tipo penal previsto en el art. 205 (delito

de daos), pero no acta antijurdicamente. Lo mismo podra decirse de las
lesiones infligidas durante la prctica de algunos deportes (box, artes
marciales, rugby, etc.).
El consentimiento ha de ser prestado de manera voluntaria y por persona
capaz. Esto ltimo en el sentido de que el sujeto pasivo (el titular del bien
jurdico protegido) sea consciente del alcance de su decisin. Lo cual se niega,
por ejemplo, en el caso de relaciones sexuales practicadas con menores de
edad (las edades oscilan segn el ordenamiento jurdico de cada pas).

48

CULPABILIDAD
Como categora del delito61 la culpabilidad alude a las condiciones en que un
comportamiento antijurdico (prohibido) puede ser atribuido a su autor.
Podemos ciertamente estar ante una conducta tpica (p. ej. matar) y antijurdica
(por no concurrir causa de justificacin alguna: p. ej. legtima defensa), pero
costara admitir que el agente responda penalmente como autor de un delito (p.
ej. si el autor del disparo es un enfermo mental).
Concepto psicolgico: Inicialmente se esboz un concepto psicolgico
de culpabilidad, el mismo que se fundaba en una conexin psicolgica
entre el hecho y su autor. De este modo, la accin era culpable cuando
era querida por el agente. Consecuentemente, el dolo estaba ubicado
no en sede de tipicidad, sino en la culpabilidad. Esta postura ha quedado
en abandono (como se sabe, actualmente el dolo se ubica en sede de
tipicidad, constituyendo un elemento del tipo subjetivo).
Concepto normativo: Hoy en da la culpabilidad se estructura en
atencin a la funcin preventiva del Derecho penal. Si el xito de la
funcin preventiva depende de que el mensaje normativo (no mates, no
robes, no defraudes, socorre a alguien en peligro cuando puedas
hacerlo, etc.) llegue en condiciones de ser obedecido, no se podr hacer
responsable a un sujeto no accesible al mandato normativo, esto es, a
quien no se le pueda exigir un comportamiento ajustado a derecho. Por
lo dems, el principio de igualdad supone, en una de sus vertientes, el
tratamiento desigual de los desiguales, como suele ocurrir en el caso de
los menores de edad o personas que no tienen capacidad de conducirse
segn los mandatos normativos (los que sufren anomalas psquicas o
actan con miedo insuperable).
Existen posturas que entienden la culpabilidad como un elemento independiente del
injusto, y ajeno, en estricto, al concepto de delito. Segn Hormazbal Malare: A
nuestro entender, el delito se agota con el injusto. Con la acreditacin del injusto
queda individualizado el hecho tpico y antijurdico, as como su autor doloso o
culposo. Tendr que ser a ese autor doloso o culposo al que tendra que dirigirse el
juicio de reproche por haber cometido el injusto cuando poda libremente haberlo
evitado. De ello se desprende que la culpabilidad, o cualquiera que sea el nombre que
se le d a la categora que sea continente de las condiciones para que se pueda
responder porqu se ha de penar o no al autor ya individualizado del injusto, es
absolutamente independiente de la accin tpica. El delito no es accin culpable. El
delito es accin tpica y antijurdica. La teora del delito slo tiene estos dos elementos,
pero stos no son suficientes para llegar a fundamentar la responsabilidad penal del
autor. sta tiene que hacerse en un momento posterior donde no se trata de
determinar una accin culpable, sino un sujeto culpable o responsable personal del
injusto, vid. HORMAZBAL MALARE, Hernn. Una necesaria revisin del concepto
de culpabilidad. En: AA. VV. Cuestiones Actuales del Sistema Penal. Lima, Ara
Editores UNMSM, 2008, p. 220.
61

49

El fundamento de la culpabilidad puede encontrarse en la necesidad de

pena.62 sta puede afirmarse en sujetos que pueden ser motivados por la
norma, quienes respondern penalmente como autores de un delito y se les
impondr una pena. Por el contrario, existen supuestos en los que la pena
parece innecesaria, supuestos en los que la renuncia a la pena no afectara los
fines preventivos del derecho penal en atencin a las condiciones especiales
del agente (menores de edad, personas que sufren alguna anomala psquica)
o situaciones excepcionales o de anormalidad motivacional (p. ej. miedo
insuperable).
I. LA IMPUTABILIDAD
Atiende a la suficiente capacidad (psquica) de motivacin del autor por la
norma penal. En otras palabras, son las condiciones necesarias para que un
sujeto pueda comprender la ilicitud de su conducta. Dicha capacidad se
excluye en determinados casos, los mismos que estn previstos en la norma
penal. En este orden de ideas, la imputabilidad constituye un presupuesto de la
culpabilidad.
1. La minora de edad (art. 20 inc. 2 CP) 63
El menor de 18 aos no responde penalmente. Cierto es que un menor
podra, eventualmente, estar en aptitud de distinguir entre lo que est bien y lo
que est mal, es decir, en comprender el carcter lcito o ilcito de su conducta.
No obstante, tambin podra considerarse que la capacidad de motivacin de
un menor de edad no es suficiente como para incorporarlo en un sistema penal
de adultos. Entendemos que la disposicin de un rgimen especial para
menores no afecta seriamente la funcin preventiva del Derecho Penal.
En efecto, desde el punto de vista de la prevencin especial, que tiene
como norte la resocializacin, es aconsejable que los menores se vean
sometidos a un rgimen distinto e independiente de los adultos. De esto, el
Cdigo de los Nios y Adolescentes prev para menores de 14 aos medidas
de proteccin, mientras que para los mayores de 14 y menores de 18, medidas
socioeducativas. Desde el punto de vista de la prevencin general, la
inimputabilidad de un menor no tiene porqu afectar la conciencia social sobre
la vigencia de la norma penal (la que prohbe matar, robar, etc.).

En un inicio, se consider que el fundamento de la culpabilidad resida en la

posibilidad de actuar de otro modo. Esta postura, que parte del concepto de libre
voluntad o libre albedro, es criticada porque la libre voluntad es un concepto
metafsico indemostrable- y porque no sera posible verificar empricamente que el
agente pudo actuar de otro modo.
63
Art. 20.- Esta exento de responsabilidad penal:
2. El menor de 18 aos.
62

50

2. Anomala psquica (art. 20 inc. 1 CP) 64

La anomala psquica est prevista en la ley como una causa que excluye la
culpabilidad (causa de inimputabilidad). Lo importante no es tanto la
comprobacin fctica de dicha causa, cuanto la comprobacin de que se est
en una situacin de incapacidad de comprender la ilicitud de su conducta y
conducirse conforme a derecho.
En esta lnea se encuentran los procesos psicopatolgicos tales como psicosis
y oligofrenias. No obstante, como se acaba de decir, en estos casos no slo
debe tenerse en cuenta la existencia misma de la enfermedad, sino el grado de
afectacin de la capacidad psquica a efectos de ponderar su capacidad de
comprensin (motivacin) y, consecuentemente, su imputabilidad o
inimputabilidad. Pues el agente puede presentar un cuadro clnico en una
medida que no le impida distinguir entre el bien y el mal.
a) Psicosis:
Paranoia: relacionado con los delirios angustiantes, ya sea de grandeza
(considerar que est designado para una misin divina, ideas mesinicas) o de
persecucin. Algunos desarrollan cuadros celotpicos.
Esquizofrenia: disociacin especfica de las funciones psquicas que conduce
en los casos ms severos a un cuadro de demencia incurable. Se presenta una
desconexin con la realidad, en otras palabras, este cuadro se caracteriza por
la afectacin de la conciencia de la realidad.
b) Oligofrenia:
Falta de inteligencia del sujeto. En sus niveles ms profundos (idiocia,
imbecilidad) constituye una barrera infranqueable para que el mensaje
normativo llegue a su mente con la nitidez y el sentido deseado.
3. Grave alteracin de la conciencia y la actio libera in causa (art. 20 inc. 1
CP)
En este caso la inimputabilidad del agente no se funda en una causa con
trasfondo patolgico, sino en un estado mental anormal de carcter pasajero
(debido, sobre todo, a la ingesta de alcohol o drogas) que afecta gravemente
su concepto de la realidad, lo que le impide comprender el carcter delictuoso
64

Art. 20.- Esta exento de Responsabilidad penal:

1.- El que por anomala psquica, grave alteracin de la conciencia o por sufrir
alteraciones en la percepcin, que afecten gravemente su concepto de
realidad, no posea la facultad de comprender el carcter delictuoso de su acto
o para determinarse segn esta comprensin.

51

de su conducta o determinarse segn dicha comprensin. Lo importante para la

determinacin de la imputabilidad del autor radica en el estado psquico en que
se encontraba el agente cuando perpetr el delito.
Actio libera in causa
Es la accin libre en la causa, es decir, aquel supuesto en que el sujeto busca
colocarse en una situacin de inimputabilidad (p. ej. trastorno mental transitorio
originado por una situacin de embriaguez) con el fin de cometer un hecho
punible. La defensa del acusado invocara que su patrocinado no era conciente
de lo que haca, que no tena dominio de sus actos, que no poda ajustar su
comportamiento al Derecho. En estos casos la regla es que no se excluye la
culpabilidad si el trastorno se provoc con la intencin de cometer el delito: el
sujeto era libre y plenamente responsable en el momento previo a la
perpetracin del hecho delictivo. Incluso si no existiera esa intencin delictiva
desde un primer momento, se podra argumentar que el sujeto saba o haba
sido advertido de su carcter especialmente violento cuando se encuentra en
estado de ebriedad.
4. Grave alteracin de la percepcin (Art. 20 inc. 1 CP)
En algunos casos la inimputabilidad proviene de la falta de socializacin
originada en una minusvala fsica (ceguera, sordera). Esa falta de socializacin
provocara una inadaptacin a tal extremo que el sujeto no habra sido capaz
de internalizar las normas o patrones sociales.65

II. CONOCIMIENTO O CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD

En la teora causalista el dolo estaba ubicado, como ya se dijo, en sede de
culpabilidad. Adems era concebido en dos aspectos: como conocimiento de
los elementos objetivos, es decir, saber lo que se hace (dolo natural) y como
conocimiento del carcter ilcito de la conducta (dolus malus). El finalismo
traslada el dolo (natural) a la tipicidad, mas la conciencia de obrar ilcitamente
o que aquello que se realiza est prohibido permanece en la culpabilidad.
La conciencia de antijuricidad como fundamento de la culpabilidad radica en
que el sujeto puede motivarse slo cuando conoce la prohibicin que pesa
sobre su comportamiento. Para determinar la conciencia de la antijuricidad
deber constatarse las caractersticas personales del sujeto y su entorno,
porque este conocimiento depender en buena medida de sus circunstancias.
No se requiere un conocimiento exacto (como conocer la disposicin penal que
sanciona determinada conducta), sino en la esfera del profano (conciencia de
65

BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones ob. cit. p. 256

52

que se realiza un comportamiento prohibido por afectar bienes de un alto valor

social). En cuanto a si el conocimiento de la prohibicin debe ser actual
(efectivo) o potencial (posibilidad de conocer), la doctrina se encuentra dividida.
1) Error de prohibicin (art. 14 CP) 66
El error de prohibicin supone un desconocimiento del carcter prohibido de la
conducta. Suele suceder en sujetos no integrados del todo en la sociedad
(grupos marginales).
El error de prohibicin puede ser directo cuando incide en la propia existencia
de la prohibicin (desconocer que lo que se hace est prohibido). El error de
prohibicin es indirecto cuando se cree obrar al amparo de una causa de
justificacin (como la legtima defensa putativa, ya tratada anteriormente).
El error de prohibicin invencible excluye la responsabilidad. Si fuere vencible
slo la atena. La vencibilidad se analiza en funcin de la posibilidad de
conocer la antijuricidad de la conducta, la oportunidad de informarse o si dadas
las condiciones personales del agente le era exigible conocer.
2) Error de prohibicin culturalmente condicionado (art. 15 CP) 67

66

Art. 14 CP.- Error de Tipo. Error de prohibicin

[]
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal,
excluye la responsabilidad. Si el error fuera vencible se atenuara la pena.

Art. 15 CP.- El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder
comprender el carcter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa
comprensin, ser eximido de responsabilidad. Cuando por igual razn, esa
posibilidad se haya disminuida, se atenuara la pena.
67

53

Existen casos en los que el sujeto bien puede conocer la existencia de una
prohibicin, sin que, no obstante, sea capaz de comprender o adecuar su
comportamiento a
la norma penal. Y es que aqu el conocimiento de la antijuricidad (saber
que una conducta est prohibida) no trae aparejado necesariamente la
internalizacin del mandato normativo: existe un condicionamiento cultural que
impide o dificulta la recepcin del mensaje normativo. El individuo ha
desarrollado patrones conductuales y valores distintos a los prevalecientes
en la sociedad.
Caso: una mujer musulmana procedente de Mauritania obliga a su hija de
16 aos a contraer matrimonio con un hombre de 40 aos. Ante la denuncia
por delito de coaccin (art. 151 CP), la mujer invoca el respeto a su
tradicin.
Consideramos que el respeto a la tradicin o costumbres de otros pueblos
deben tener como lmite el respeto a los valores y principios que inspiran y
cimientan una sociedad conformada bajo un Estado social y democrtico de
Derecho. De esto, no se puede abdicar de la proteccin de la vida, de la
dignidad humana, de la libertad y de otros valores de igual entidad o
importancia. Atendiendo a las circunstancias del caso concreto (que la
mujer est poco tiempo en nuestro pas, grado de instruccin, etc.) el Juez
podra atenuar la responsabilidad rebajando la pena. Una solucin
semejante (atenuacin de la pena) podra preverse para el caso de la
ablacin del cltoris (constitutivo de un delito de lesiones), prctica comn
en algunos pueblos africanos. Pero si el Juez considera que esa capacidad
de comprender el carcter delictuoso de su conducta es tan mnima o
prcticamente inexistente, o que al autor le es muy difcil determinar su
comportamiento segn dicha comprensin (saber que est prohibido por
una norma, pero ms puede debido a un condicionamiento cultural la
prctica ancestral), podr eximir de responsabilidad penal.

III. EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA

1) Estado de necesidad exculpante (art. 20 inc. 5 CP) 68

68

Art. 20.- Esta exento de responsabilidad penal:

5.- El que ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que significa una
amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho
antijurdico para alejar el peligro de s mismo o de una persona con quien tiene
una estrecha vinculacin.
No procede esta exencin si al agente pudo exigrsele que aceptase o
soportase el peligro en atencin a las circunstancias; especialmente, si caus el
peligro o estuviese obligado por una particular relacin jurdica.

54

Se presenta cuando existe un conflicto entre bienes jurdicos equivalentes o

cuando se afecta uno de mayor valor. En este caso el sujeto se encuentra en
un estado de alteracin motivacional que hace inexigible una conducta distinta
a la realizada (aquella que lesiona el bien jurdico). Cualquiera habra actuado
de la misma manera. Y es que no se puede compeler a los ciudadanos a que
realicen comportamientos heroicos.
Sobre este punto, suele citarse el clsico ejemplo de la Tabla de
Carneades: un nufrago mata a otro con el fin de hacerse de la tabla que slo
puede soportar el peso de uno, para as salvarse. Se tratara de una conducta
tpica de matar que no estara justificada69 (no se valora positivamente, la
conducta sigue siendo prohibida o antijurdica), pero en cuyo caso se excluye la
responsabilidad penal.
2) Miedo insuperable (art. 20 inc. 7 CP) 70
La tendencia mayoritaria la considera como causa de no exigibilidad de otra
conducta. El miedo es un estado psicolgico personalsimo que obedece a
estmulos o causas no patolgicas. No siendo el miedo de origen patolgico,
debe ser producido por estmulos externos al agente (reales o imaginarios). El
miedo debe ser insuperable, es decir, no dejar otra posibilidad de accin a un
hombre medio en esas circunstancias. S responde aquel que por su carcter
especialmente pusilnime prefiere cometer el delito a tolerar las circunstancias
que padece.71

Caso: Un sicario amenaza con matar a todos los ocupantes de un inmueble

si en ese momento no entregan a su vctima, Pedro. Juan entrega a Pedro,
tras lo cual el sicario le quita la vida. Responde Juan como cmplice?
Al entregar Juan a la vctima (se entiende para evitar un mayor numero de
muertes y salvar, incluso, su propia vida) realiza un acto de colaboracin en
un hecho punible ajeno. No obstante, estaramos ante un caso de estado de
necesidad exculpante. Es exculpante, pues la conducta de Juan sigue
estando desaprobada socialmente. Lo que no ocurre en el estado de
necesidad justificante (que se analiza en la antijuricidad), donde la
ponderacin de intereses hace que la conducta lesiva no sea desaprobada
si es que se salva un inters preponderante (se evita un mal mucho mayor).

Como no se trata de una conducta justificada, cabe la legtima defensa. Como se

sabe, la legtima defensa es factible ante agresiones ilegtimas. Es decir, el otro
nufrago pudo vlidamente ofrecer resistencia. Lo que no ocurrira cuando la agresin
es legtima: como el empleo racional de la fuerza por la Polica para restaurar el orden
pblico. Ah no cabe legtima defensa por parte de un manifestante.
70
Art. 20.- Est exento de responsabilidad penal:
7.- El que obra compelido por miedo insuperable de un mal igual o mayor.
71
BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones ob. cit. pp. 264-265.
69

55

En el estado de necesidad exculpante la falta de responsabilidad penal se

funda en un juicio negativo de necesidad de pena.72 En casos como estos
no se puede exigir un comportamiento ajustado a la norma y, por tanto, la
intervencin del Derecho penal parece innecesaria.
La semejanza del estado de necesidad exculpante con el miedo insuperable
salta a la vista. De ah que algunos autores consideren la regulacin de esta
ltima como innecesaria. En teora, la diferencia entre una y otra est en el
factor que fundamenta la exclusin de culpabilidad: el miedo exacerbado
en uno (al margen de los intereses en conflicto), y la colisin de intereses
que insta a sacrificar uno en desmedro del otro. Como ejemplos de miedo
insuperable, suelen citarse aquellos casos en que se acta bajo amenaza
(terroristas que amenazan al chofer de un camin para que les entregue los
explosivos que transportaba hacia una mina; mafia que exige al funcionario
judicial que revele la identidad de un testigo protegido, amenazndolo, en
caso de no hacerlo, con matar a su hija; etc.). En este sentido, algunos
podran considerar que el caso planteado anteriormente (el del sicario)
tambin podra ser resuelto va miedo insuperable.

72

ROXIN, Claus. Derecho penal ob. cit., pp. 896-897.

56

ITER CRIMINIS Y LAS FORMAS IMPERFECTAS DE REALIZACIN

Se conoce por formas imperfectas de realizacin aquellos casos en los que el
agente no realiza de manera completa o perfecta la conducta descrita en el tipo
penal (tentativa). Pero antes debemos abordar el concepto de iter criminis.
1. ITER CRIMINIS: con esta voz latina se conoce el camino recorrido entre el
momento en que nace la idea de cometer un delito y su consumacin. Presenta
una fase interna y otra externa.
a) Fase interna: permanece en la esfera interna o psique. La idea de
cometer el delito nace en la mente del sujeto. Puede incluso elaborar un
plan destinado a ello, pero todo esto permanece fuera del mbito de lo
punible: el pensamiento no delinque. Se suele usar el adagio cogitationis
poenam nemo patitur (nadie debe ser castigado por sus pensamientos).
Ejm. el simple deseo de la mujer de matar a su esposo infiel, incluso si
este deseo se exterioriza: lo voy a matar. El Derecho penal no
interviene. Distinto es el caso si el autor amenaza con un arma con el fin
de obtener un fin ilcito: te matar si no me entregas la cartera. No
habra propiamente tentativa de homicidio, pero s un delito de robo.
b) Fase externa: el proyecto criminal sale de la esfera interna y se
manifiesta a travs de la realizacin de hechos concretos percibidos
externamente. Sin embargo, no todos los actos externos incluso los
que en la mente del autor formaban parte de su plan criminal son
penalmente relevantes, pues algunos, en abstracto, no estn
inequvocamente destinados a perpetrar delitos, en otras palabras,
pueden constituir comportamientos adecuados socialmente: ama de
casa que compra un cuchillo o un veneno para ratas. Objetivamente es
insuficiente para determinar que se va perpetrar un homicidio. Hechos
como estos reciben el nombre de actos preparatorios.
2. ACTOS PREPARATORIOS: ubicada ya en la fase externa. El autor crea las
condiciones necesarias para la realizacin del hecho punible. Ejm. seguimiento
y elaboracin de planos y croquis de los desplazamientos de una posible
vctima de secuestro, consecucin de los vehculos y armas, etc. Los actos
preparatorios carecen de relevancia penal, salvo contadas excepciones que
estn previstas expresamente en la ley. As por ejemplo, en el caso planteado,
podramos estar ante la comisin de un delito de tenencia ilcita de armas (art.
279 CP) y pertenencia a organizacin delictiva (tambin conocida como
asociacin ilcita para delinquir: art. 317 CP).
3. TENTATIVA (art. 16 CP)

57

El comienzo de la ejecucin de un delito marca el inicio de la intervencin

penal. De este modo, la tentativa se ubica entre los actos preparatorios y la
consumacin del delito. La tentativa es punible, pudiendo el Juez disminuir
prudencialmente la pena.
Para determinar el comienzo de la ejecucin del delito se atiende a las
siguientes teoras:
a)

Teora subjetiva: presta atencin al plan criminal del sujeto o autor.

Segn esto, habr comienzo de la ejecucin (tentativa) cuando desde el
punto de vista del autor se realiza un comportamiento que da inicio a la
ejecucin del delito. Teora abandonada, pues deja en manos del autor
la decisin de si su comportamiento es punible (tentativa) o impune
(actos preparatorios).

b)

Teora objetiva-material: no toma en cuenta el plan del agente, espera

a que sus acciones le delaten. Lo importante aqu es la realizacin de
conductas que inequvocamente van dirigidas a la perpetracin de un
delito. En estos casos ya hay una mayor proximidad a una potencial
agresin al bien jurdico, as como la puesta en evidencia del dolo del
autor.73 Ejm. El colocar veneno en una taza de caf, para cualquier
observador medianamente objetivo, supone ya una conducta
indudablemente dirigida a matar a otra persona.

Como elementos de la tentativa suelen sealarse:

a)

Subjetivo: dolo o resolucin criminal. No hay tentativa culposa.

b)

Objetivo: comienzo de la ejecucin.

c)

Negativo: falta de consumacin, es decir, que no se realicen todos los

actos de ejecucin o que, a pesar de haberlos realizado, no se produzca
el resultado.

La tentativa puede ser acabada o inacabada.

73

a)

Tentativa inacabada: donde el agente realiza algunos actos ejecutivos,

pero se interrumpe la ejecucin por propia decisin del autor
(desistimiento voluntario) o por circunstancias externas (aparicin de
la polica, activacin de alarmas, etc.).

b)

Tentativa acabada: el agente realiza todos los actos necesarios para la

produccin del resultado tpico, pero el resultado no se produce ya sea
por la propia intervencin del autor (arrepentimiento activo) o por

BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones ob. cit. p. 279.

58

circunstancias externas o ajenas al autor (auxilio de terceros, disparo no

comprometi rgano vital, etc.).
El desistimiento voluntario y el arrepentimiento activo suponen casos de
tentativa no punible (art. 18 CP); constituyen un premio al agente que
voluntariamente se desiste de continuar su delito o que impide la produccin
del resultado tpico. El fundamento de la eximente de pena es que el agente
evita la lesin del bien jurdico protegido: a enemigo que huye puente de plata.
Para que opere este beneficio el autor debe obrar voluntariamente (por tanto se
excluye cuando el delito no se perpetra por la aparicin de obstculos: alarmas,
aparicin de la polica, etc.) y de manera eficaz o exitosa (que no se produzca
el resultado). El arrepentimiento posterior a la consumacin no exime de pena
no la evita, pero podr tenerse en cuenta para el momento de la
determinacin judicial de la sancin (art. 46 CP).
El desistimiento voluntario y el arrepentimiento activo no impiden la posible
consumacin de otras figuras penales concurrentes.
Ejemplo 1: Sujeto que entra a una vivienda para sustraer un cuadro,
pero finalmente no lo hace (sin haber sido sorprendido). No responde
penalmente por el hurto, pero s por violacin de domicilio (art. 159 CP).
Ejemplo 2: Sujeto que dispara a otro, y arrepentido lo conduce
inmediatamente al hospital. El herido salva la vida. No se sanciona la
tentativa de homicidio, pero s el delito de lesiones.
Tentativa inidnea o delito imposible: el artculo 19 CP seala que no es
punible la tentativa cuando es imposible la consumacin del delito por
ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del
objeto. La ineficacia absoluta del medio empleado alude a la imposibilidad
objetiva de produccin del resultado atendiendo a los instrumentos o
mecanismos utilizados por el autor para perpetrar el delito (azcar en polvo en
lugar de veneno; pistola de juguete; etc.). La absoluta impropiedad del objeto
se refiere a la inidoneidad del objeto material: disparar a quien ya est muerto;
hacer abortar a una mujer que en realidad no est embarazada (mujer que
hizo creer a su pareja que se encontraba embarazada).
En estos casos se exige la imposibilidad absoluta de la consumacin del delito,
con lo cual, cuando la imposibilidad es relativa, s se reprime penalmente la
tentativa. Ejm. se usa una insuficiente dosis de veneno; el revlver es antiguo y
muchas veces se encasquilla.
La tentativa irreal guarda semejanzas con el delito imposible, distinguindose
de sta en que en la tentativa irreal el agente utiliza medios supersticiosos que
para cualquier observador objetivo son absurdos o intiles para provocar la

59

consumacin delictiva. Ejm. pretender matar a alguien utilizando un mueco

vud, conjuros o brujera.

4. CONSUMACIN Y AGOTAMIENTO
La consumacin supone la realizacin de todos los elementos del tipo penal.
Es, pues, un concepto formal. Por ejm., en el homicidio se consuma el delito
con la muerte de la persona; en el delito de hurto con el apoderamiento
(posibilidad de disponer) de la cosa mueble. Esto es suficiente para una
condena en toda la extensin de la norma penal.
El agotamiento implica la consumacin material, en el sentido de que el autor
consigue los fines propuestos al perpetrar el delito (heredar a la vctima de
homicidio; lucrar con el bien sustrado, en el delito de hurto). Para sancionar
penalmente al autor de un delito no se exige que su conducta llegue a la fase
de agotamiento, basta con que el delito se haya consumado.

60

AUTORA
(artculo 23 CP)
1. Autora
Autor es aquel a quien se puede imputar como propio la perpetracin de un
delito, es decir, aquel que hace suyo el evento criminal.
Desde el prisma de un concepto unitario de autor cualquier intervencin en el
hecho punible contribuye causalmente al resultado.74 De ah que no se
diferencie entre autores y partcipes.
No obstante, hoy en da predominan las teoras diferenciadoras, que son
aquellas que conceden un distinto tratamiento a autores y partcipes. Dentro de
estas tenemos a las teoras subjetivas y a las teoras restrictivas.
Las teoras subjetivas toman como punto de partida la no distincin
entre autores y partcipes, pero asumiendo que la ley s les da un distinto
tratamiento, consideran que la diferenciacin se da en el plano
subjetivo.75 De este modo, ser autor quien acte con nimo de autor
(animus auctoris), y ser partcipe quien obre con nimo de partcipe
(animus socii). Esta teora es muy criticada, pues hace depender el
grado de responsabilidad penal de la exclusiva voluntad del agente.
Las teoras restrictivas parten de la diferenciacin entre autores y
partcipes. Una de ellas es la teora objetivo formal, segn la cual ser
autor quien realice la conducta prevista en el tipo penal, y partcipe quien
no realizando dicha conducta, contribuye a su realizacin. El problema
de esta teora es que no da cabida a la autora mediata (pues el hombre
de atrs no realiza directamente la conducta prevista en el tipo). La
teora del dominio del hecho, predominante en la actualidad, resuelve
este problema.
2. Teora del dominio del hecho
Si la teora objetivo formal fundaba la distincin entre autores y partcipes en la
realizacin personal de la accin tpica, la teora ahora examinada establece
esa diferencia en un criterio material: el dominio del hecho. Domina el hecho
quien decide el cmo y cundo de la ejecucin del hecho, quien controla sus
aspectos esenciales, es la figura central o seor del hecho punible.
Desde el prisma de la teora de la equivalencia de las condiciones, la intervencin de
autores y partcipes contribuyen igualmente al resultado (la realizacin del delito), pues
eliminada hipotticamente la intervencin (si no hubiera realizado la conducta, si no
hubiera instigado, si no hubiera colaborado) el delito no se habra consumado.
75
BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones de ob. cit. p. 288.
74

61

El dominio del hecho se puede llevar a cabo:

a)

A travs de un dominio de la accin (autora directa o inmediata). El

sujeto realiza personalmente la accin prevista en el tipo penal.

b)

A travs de un dominio de la voluntad (autora mediata). El autor

mediato (hombre de atrs) realiza el hecho punible a travs de otro que
le sirve de instrumento.

c)

A travs de un dominio funcional (coautora). Supone un caso de

realizacin conjunta del comportamiento punible.

De ah que, a nivel de autora, se analicen los casos de autora directa o

inmediata; autora mediata y coautora.

76

1.

Autora directa. El autor directo domina la accin tiene un control

sobre el acontecer criminal, pues realiza personalmente la conducta
prevista en el tipo penal. El legislador (art. 23 CP) se refiere a l como
aquel que realiza por s el hecho punible. La jurisprudencia suele
sealar que es autor quien realiza de propia mano todos los elementos
objetivos y subjetivos que configuran el tipo. Ejm: quien atropella a otro
ocasionndole la muerte; quien aprovechando la ausencia de la madre,
viola a un menor de edad.

2.

Autora mediata. El autor mediato (hombre de atrs) realiza el hecho

punible por medio de otro (art. 23 CP) que le sirve de instrumento. Hay
dominio de la voluntad, pues el instrumento acta sin libertad o sin
conocimiento, esto es, vctima de un engao (error), bajo coaccin por el
empleo de violencia (miedo insuperable) o padeciendo una situacin de
inculpabilidad.76 Ejm. 1) Aquel que utiliza a un menor de edad o a un
enfermo mental para colocar un explosivo; 2) Escritor que hace redactar
a su asistente una carta injuriosa hacindole creer que se trata de su
ltima composicin epistolar, pidindole que se la enve a una crtica
literaria su acrrima detractora para sus respectivos comentarios;
3) Mdico que prepara una inyeccin mortal y hace que la enfermera,
quien desconoce el verdadero contenido, la aplique a la vctima.

3.

Coautora. El legislador se refiere a los coautores como los que

cometen conjuntamente el hecho punible (art. 23 CP). Se trata, pues,
de un supuesto de realizacin conjunta. Requiere un acuerdo previo y
divisin de funciones. El aporte de cada coautor debe ser esencial. Por
el principio de imputacin recproca, lo que haga un coautor se
imputa a los dems; esto es as, porque cada contribucin forma parte
del plan criminal global. No parecera acertado que producido el asalto a
un banco por una banda slo se hiciera responder penalmente al que

Ob. lt. cit. p. 291.

62

personalmente sustrajo el dinero de la caja fuerte, mas no al que

esperaba afuera en el auto con el motor encendido. Todos los coautores
responden por el delito de robo, y si dentro del plan estaba matar al
vigilante o polica si opona resistencia, dicha conducta se imputa o
atribuye a los coautores y no slo al que efectu el disparo. Los
coautores no respondern por el exceso de un coautor, es decir, si acta
fuera del plan criminal o la decisin comn. En cuanto a la diferencia con
el cmplice primario, cabe decir que ste tambin puede realizar un
aporte esencial, mas carece de codominio del hecho, no form parte de
la decisin comn.
3. Autora mediata a travs de aparatos organizados de poder
Se trata de una construccin doctrinal del profesor Claus Roxin en cuya virtud
se busca fundamentar la responsabilidad penal de aquel que sin intervenir en la
ejecucin del delito, controla un aparato de poder (aplicable a los dirigentes del
nacionalsocialismo alemn durante la Segunda Guerra Mundial; a personajes
de las dictaduras latinoamericanas y, entre nosotros, a Alberto Fujimori y
Abimael Guzmn). En la autora mediata propiamente dicha, se vea que el
instrumento actuaba sin responsabilidad penal (instrumento no doloso o no
culpable), cosa que no ocurre en este caso, en el que los ejecutores s
responden penalmente. En la Autora mediata a travs de aparatos
organizados de poder responden penalmente tanto los que tienen poder de
mando sobre el aparato u organizacin, como los ejecutores del delito.
Este tipo de autora encuentra fundamento en la existencia de un aparato
organizado de poder que est al margen del derecho; y tiene las siguientes
caractersticas:
Poder de mando sobre el aparato de poder u organizacin criminal.
Al margen del derecho, pues cuando se est dentro de la ley no hay tal
poder.
c) Fungibilidad de los ejecutores, esto es, la capacidad de sustituir al
ejecutor.
a)
b)

Tratndose de algunos funcionarios, y si se postulara la responsabilidad penal

desde el prisma de los delitos de infraccin de deber o como consecuencia de
una posicin de garante, no interesara si la conducta asume la forma comisiva
(hizo, orden hacer) u omisiva (permiti, no impidi). Es ms, asumiendo una
postura cognitiva del dolo no interesara refirindonos al caso ms prximo
lo que Fujimori supo e hizo, sino lo que deba saber y pudo hacer. Esto es as,
al menos desde una postura funcionalista, porque se debe atender al rol
especfico del agente (Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas) y a lo que a
partir de ello se le poda exigir.

63

PARTICIPACIN
(Artculos 24 y 25 CP)
CONCEPTO
La participacin alude a la intervencin dolosa en un hecho punible ajeno.
a) La participacin es dolosa, por cuanto nuestro legislador lo ha
establecido as. Por tanto, en nuestro sistema jurdico la participacin
culposa no es penalmente relevante (aun cuando desde el punto de
vista terico sea admisible).
b)

Se dice que la participacin es una intervencin en un hecho punible

ajeno, por cuanto el delito pertenece o es obra del autor. As, el
partcipe (instigador o cmplice) de un homicidio no mata, sino que
instiga o colabora para que otro (el autor) mate.

La participacin comprende actos de instigacin y complicidad.

El partcipe no tiene dominio de la accin, pero contribuye a la perpetracin del
hecho punible.
Para que la participacin sea punible se requiere que el hecho punible (el
hecho principal, el que es cometido por el autor) haya comenzado a ejecutarse.

PRINCIPIOS
a) Principio de accesoriedad limitada
La responsabilidad penal del partcipe est supeditada al hecho principal o
conducta del autor (lo accesorio sigue la suerte de lo principal, aunque con los
matices que mencionaremos a continuacin). Se habla de una accesoriedad
limitada, con lo que se quiere decir que el partcipe responder en tanto el
autor haya realizado una conducta antijurdica (prohibida), sin que se requiera
necesariamente que tambin sea culpable. Ejemplos: 1) Quien determina a un
menor de edad a cometer un delito responde penalmente a ttulo de instigador,
aun cuando el menor no sea responsable penalmente; 2) Quien alcanza un
bate de bisbol a un sujeto que es asaltado: de causarse lesiones al agresor
ilegtimo (asaltante) no habr responsabilidad penal por parte del que actu en
legtima defensa, ni por parte de quien cooper con l alcanzndole el bate de
bisbol. Esto porque la complicidad supone la colaboracin en un hecho
punible, y las lesiones propinadas en legtima defensa no son punibles por
estar justificadas.

64

b) Unidad del ttulo de imputacin y participacin en delitos especiales

En cuanto a la unidad del ttulo de imputacin se tiene que autores y
partcipes responden por la misma calificacin jurdica o ttulo de imputacin.
En los delitos especiales77 el extraneus no puede ser autor del delito por no
reunir la condicin o cualidad especial exigida por el tipo penal para ser sujeto
activo (por ejemplo funcionario o servidor pblico en el delito de peculado), sin
embargo, eso no impide que pueda responder como partcipe (instigador,
cmplice). As por ejemplo, la secretaria de un funcionario pblico podr ser
sancionada penalmente como cmplice del delito de peculado.
De este modo, se descarta la teora de la ruptura del ttulo de imputacin por
la cual se habra hecho responder a cada sujeto que haya intervenido en el
delito por el tipo penal que le fuere individualmente aplicable. En el ejemplo
propuesto, la secretaria habra respondido por un delito de hurto, mientras que
el funcionario habra sido sancionado como autor de un delito de peculado.
c) Incomunicabilidad de las circunstancias personales
Segn el artculo 26 CP, las circunstancias y cualidades que afecten la
responsabilidad de algunos de los autores y partcipes no modifican las de los
otros autores o partcipes del mismo hecho punible.
Se trata de circunstancias o cualidades personales que, por tanto no son
comunicables, es decir, no alteran o modifican la responsabilidad de los dems
autores o partcipes en quienes no concurren dichas cualidades o
circunstancias. As por ejemplo: la minora de edad, la anomala psquica o el
miedo insuperable excluirn la responsabilidad penal de aquellos en quienes
Los delitos comunes son aquellos que pueden ser cometidos por cualquier
persona. Los delitos especiales son aquellos en los que se exige una condicin o
cualidad especfica para ser autor (sujeto activo) del delito. As por ejemplo, el delito
de peculado (art. 387 CP) slo puede ser cometido por un funcionario o servidor
pblico; el delito de prevaricato (art. 418 CP) slo puede ser cometido por un Juez o
Fiscal. Se llama intraneus a aquella persona que rene la condicin especial exigida
por el tipo (funcionario pblico, Juez, Fiscal). Ser extraneus aquel que no rene
dicha condicin (en los delitos cometidos por funcionarios, lo ser el particular). Los
delitos especiales propios son aquellos que slo pueden ser realizados por quienes
ostenten la condicin especfica exigida por el tipo para ser autor del delito (intraneus),
sin que quepa la posibilidad de que los que no tengan dicha condicin (extraneus)
respondan por algn otro delito comn aplicable. Ejemplo: el delito de prevaricato slo
puede ser cometido por un Juez o Fiscal. Si no estamos ante un Juez o Fiscal no
podr haber delito de prevaricato, ni ningn otro. Los delitos especiales impropios
slo pueden ser realizados por quienes ostenten la condicin especfica exigida por el
tipo, pero, a diferencia del caso anterior, los extraneus s pueden responder
penalmente como autores de un delito comn semejante. Ejemplo: quien no rene la
condicin de funcionario y se apropia de caudales pblicos, no ser autor de peculado,
pero s ser sancionado penalmente como autor del delito de hurto.
77

65

concurran, pero no la de los dems. 1) Quien en pleno uso de sus cabales

colabora con un enfermo mental para que d muerte a los asistentes a un
espectculo, responde penalmente aun cuando el enajenado no sea
sancionado penalmente, sino sometido a una medida de seguridad: la falta de
culpabilidad del enfermo mental no se comunica al cmplice, quien s responde
penalmente. 2) Si uno de los coautores del delito es reincidente, dicha
circunstancia no agravar la pena de los dems. 3) Juan es cmplice del hurto
perpetrado por Pedro en perjuicio del padre de este ltimo: si bien el artculo
208 CP dispone que los hurtos entre ascendientes y descendientes no son
reprimibles, esta exencin de pena no alcanza a los coautores o partcipes que
no ostenten esa relacin de parentesco; por lo tanto, Juan responde
penalmente, mientras que Pedro queda eximido de pena.
FORMAS DE PARTICIPACIN
1. Instigacin
La instigacin o induccin es una forma de participacin que consiste en
determinar dolosamente a otro a cometer un delito (art. 24 CP).
En este sentido, determinar es hacer nacer en otro una voluntad criminal que
no tena previamente. Con lo cual, no se puede inducir a otra persona a
cometer un hecho punible, cuando ste ya estaba decidido a perpetrarlo.
La instigacin, como influencia psquica de determinacin a la comisin de un
hecho delictivo, debe dirigirse a una persona determinada, y estar relacionada
con un delito en concreto.
La influencia psquica puede realizarse a travs de consejos, promesas,
apuestas, provocaciones, precio, recompensas, etc. Por ejemplo, aquel que
contrata un sicario para que mate a su acreedor.
Al instigador se exige un doble dolo:
a) Debe obrar con la finalidad de crear la decisin criminal en otra persona.
b) Debe buscar que el instigado realice el comportamiento punible.
2. Complicidad
La complicidad, tambin llamada cooperacin, es un acto de colaboracin en
un hecho punible ajeno (art. 25 CP). La contribucin a la perpetracin del
hecho punible puede realizarse antes o durante la ejecucin.

66

a)

La complicidad primaria o necesaria supone un aporte fundamental o

necesario para la realizacin del hecho punible. El legislador lo concibe
como un aporte sin el cual [el hecho punible] no se hubiere perpetrado.
De esto que algunos entiendan que el momento del aporte es en etapa
preparatoria, pues si el aporte necesario se da en fase de ejecucin se
tratara de un supuesto de coautora. La complicidad primaria se reprime
con el marco penal previsto para el autor (la pena concreta, es decir, la
impuesta efectivamente por el Juez penal, puede diferir entre autores,
coautores y partcipes, pues es resultado de la determinacin judicial de
la pena, vid. art. 46 CP).

b)

La complicidad secundaria o no necesaria supone un aporte no

esencial o poco relevante en el hecho punible de otro. Puede ser
prestado en cualquier momento antes de la consumacin. Al cmplice
secundario se le disminuir prudencialmente la pena.

Un criterio para determinar la importancia del aporte es el de los bienes

escasos (Gimbernat): habr complicidad primaria cuando el aporte constituye
un bien escaso, segn las circunstancias; por el contrario, habr complicidad
secundaria si se trata de bienes abundantes.

67

CONCURSO DE DELITOS
El evento criminal no siempre se ajusta al supuesto de hecho de un nico tipo
penal (una accin, un delito), pues es comn que el comportamiento delictivo
sea de una complejidad tal que haga posible la aplicacin de ms de una
disposicin de la parte especial del Cdigo Penal, o que una multiplicidad de
acciones configuren, todas ellas, tan solo un delito. La dogmtica penal busca,
de este modo, brindar un tratamiento uniforme a la problemtica de la unidad y
pluralidad delictiva.
Ahora bien, para saber si en el caso concreto se ha de aplicar lo previsto para
uno o ms delitos, es decir, para saber si estamos ante un concurso de delitos
lo que tendr algn reflejo en la pena a imponer hay que determinar
primeramente si estamos ante un solo hecho o ante varios.
La unidad de hecho o de accin debe determinarse en funcin a criterios
normativos o jurdicos. Sera errado considerar que hay pluralidad de hechos
ah donde se aprecie diversos movimientos corporales o musculares. Este
sera un parmetro basado en criterios naturales o fsicos, ajenos a la
valoracin propia del Derecho Penal. Desde el punto de vista normativo esa
multiplicidad de movimientos pueden ser comprendidos como una unidad de
hecho o de sentido atendiendo a la descripcin tpica de la conducta. Ejm. Se
requiere ms de un movimiento o acto para llevar adelante un homicidio, una
estafa o un delito contra la administracin pblica (p. ej. peculado), pero todos
esos movimientos o actos tienen una unidad de sentido que hace que sean
valorados como un solo hecho o accin desde el punto de vista penal.
Tampoco habr pluralidad de acciones ah donde el tipo penal exige la
realizacin de varios actos para consumar un delito. Por ejemplo, el delito de
robo, donde no slo debe concurrir (existir) la sustraccin de un bien, sino
tambin el empleo de violencia o amenaza.
La realizacin repetida del tipo en cortos intervalos de tiempo (ejemplo:
conductora de televisin que durante tres programas consecutivos se hace a la
tarea de denigrar a un jugador de ftbol) o la realizacin progresiva del tipo
(ejemplo: luego de varios disparos, slo el ltimo consigue matar a la vctima)
supondrn supuestos de unidad de hecho o accin.78
Todo esto, desde luego, se ha de analizar en funcin de cada caso en concreto
y en funcin a uno o varios tipos penales que en principio resulten aplicables.
1. Concurso ideal

MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, Reppertor, 2008, p.
641.
78

68

Artculo 48.- Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo

hecho se reprimir hasta con el mximo de la pena ms grave, pudiendo
incrementarse sta hasta en una cuarta parte, sin que en ningn caso
pueda exceder de treinta y cinco aos.
Hay concurso ideal cuando con una accin se genera una pluralidad de delitos.
De lo que se trata en este tipo de concurso es que a pesar de la realizacin de
una nica accin en sentido normativo se afecta ms de un bien jurdico
digno de proteccin, con lo cual, se busca alcanzar el desvalor global de la
conducta a los efectos de cuantificar la pena.
Ejemplos: 1) Aquel sujeto que con el fin de evitar la imposicin de una
papeleta de trnsito agrede fsicamente a un polica ocasionndole contusiones
(delito de lesiones y delito de violencia contra un funcionario pblico: artculos
122 y 366 del Cdigo Penal, respectivamente). 2) Propietario que desaloja
violentamente al inquilino que se negaba a abandonar el inmueble tras el
vencimiento del contrato (delito de usurpacin y delito de ejercicio arbitrario del
propio derecho: artculos 202 inc. 2 y 417 del Cdigo Penal, respectivamente).
3) Sujeto que imprudentemente ocasiona un accidente de trnsito en el que
mueren y resultan heridas varias personas (delitos de homicidio y lesiones
culposas).
Los ejemplos anteriores lo son, adems, de concurso ideal heterogneo,
pues las figuras penales concurrentes o, lo que es lo mismo, los bienes
jurdicos afectados son de distinta naturaleza. El concurso ideal homogneo
ser aquel en el que con un mismo hecho se afecta varias veces la misma
disposicin penal. Ejemplo: aquel sujeto que haciendo explosionar una bomba
mata a todos los ocupantes de un automvil.79
Para determinar la pena aplicable en los casos de concurso ideal se sigue el
siguiente procedimiento: se establece el mximo de la pena del delito ms
grave (absorcin) y luego se puede incrementar esta atendiendo a las
dems figuras penales aplicables hasta en una cuarta parte (asperacin).
Se fija como lmite mximo los 35 aos.
2. Delito Continuado
Artculo 49.- Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de
igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de
la accin o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma
resolucin criminal, sern considerados como un solo delito continuado
y se sancionarn con la pena correspondiente al ms grave. Si con
dichas violaciones el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de
personas,
Cabe mencionar que algunos autores (posicin minoritaria) consideran que se trata
de un concurso real, pues otorgan una gran preponderancia al nmero de resultados
producidos.
79

69

la pena ser aumentada en un tercio de la mxima prevista para el delito

ms grave.
La aplicacin de las anteriores disposiciones quedar excluida cuando
resulten afectados bienes jurdicos de naturaleza eminentemente
personal pertenecientes a sujetos distintos.
El delito continuado supone un caso de pluralidad de acciones que recibe un
tratamiento cual si estuviramos ante un nico delito. Para que pueda afirmarse
la existencia de un delito continuado se requiere:
a) Homogeneidad objetiva: pluralidad de acciones u omisiones / realizados
por el mismo sujeto / que infrinjan una misma ley penal o una de igual o
semejante naturaleza.
b) Homogeneidad subjetiva: el dolo global o continuado, manifestado con la
exigencia de una misma resolucin criminal.
c) Conexin temporal: en el momento de la accin (un mbito temporal
limitado) o en momentos diversos (pero concatenados por el dolo global
o resolucin criminal nica).
Cuando estamos ante distintas acciones que afecten bienes jurdicos
eminentemente personales libertad sexual (violacin), salud (lesiones),
libertad personal (secuestro) que pertenecen a sujetos distintos no se
aplicar el delito continuado. As, no habr delito continuado si un sujeto
comete diversos actos de violacin contra vctimas distintas; tampoco sera
aplicable para los asesinos en serie.
Como ejemplo clsico del delito continuado se cita el hurto del cajero, esto es,
aquel empleado bancario que en distintas ocasiones a lo largo del tiempo
sustrae cierta cantidad de dinero. El delito continuado ofrece indudables
ventajas de ndole procesal, pues pasa por alto la prueba de cada acto
individual de sustraccin. No obstante, tiene la desventaja de que en algunos
casos la consecuencia jurdica aplicable (pena por un nico delito) no se
corresponde o no es proporcional con el injusto cometido (diversas conductas
de violacin sexual contra la misma vctima).
Delito masa
Si el delito continuado se dirige contra bienes jurdicos no considerados
eminentemente personales por ejemplo el patrimonio y se afecta a una
pluralidad de personas se agravar la pena. El legislador seala que: la pena
ser aumentada en un tercio de la mxima prevista para el delito ms grave.
En doctrina este supuesto es conocido como delito masa. Ejemplo: estafas
masivas a travs de entes financieros paralelos que operan bajo un modelo
piramidal.

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3. Concurso real
Artculo 50.- Cuando concurran varios hechos punibles que deban
considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarn las
penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta
un mximo del doble de la pena del delito ms grave, no pudiendo
exceder de 35 aos. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido
con cadena perpetua se aplicar nicamente sta.
Existe este tipo de concurso cuando una pluralidad de acciones da lugar a una
pluralidad de delitos. Ejemplo: quien comete un delito de violacin sexual y a
continuacin mata a la vctima.
Sus caractersticas son: pluralidad de hechos o acciones; que se trate del
mismo agente o sujeto activo; pluralidad de delitos independientes; juzgamiento
en un mismo proceso.
La consecuencia jurdica del concurso real es la acumulacin material o
aritmtica, esto es, se suman las penas que fije el Juez para cada delito 80
hasta un mximo del doble de la pena del delito ms grave,81 sin que pueda
exceder de los 35 aos de pena privativa de libertad;82 salvo que sea de
aplicacin la cadena perpetua.83
4. Concurso real retrospectivo

Por tanto, el Juez deber, a partir del marco penal abstracto, hacer un estimado de
la pena que correspondera para cada delito concurrente. Luego proceder a sumar
las penas parciales resultantes.
81
No obstante, la suma no podr superar el doble de la pena del delito ms grave. Es
decir, podrn concurrir en concurso real dos, tres, cuatro o ms delitos, se
sumarn las penas calculadas por el Juez para cada uno de ellos, pero la pena a
imponer finalmente no podr exceder del doble de la pena del delito ms grave. Y as,
se determina cul es el delito ms grave (en funcin del marco penal establecido por el
legislador para cada delito), para a continuacin fijar como tope el doble de su lmite
mximo (como se sabe, el marco penal de cada delito tiene un lmite mnimo y un
lmite mximo).
82
Existen delitos cuyo lmite mximo ya es alto. Por ejemplo el homicidio tiene un
mximo de 20 aos de pena privativa de libertad (art. 106 CP); el secuestro tiene un
mximo de 30 aos (art. 152 CP). Si aplicamos el tope del doble del mximo, ste se
ubicara en 40 y 60 aos, respectivamente. Por ello, el legislador establece un tope
adicional: la suma no podr exceder de 35 aos de pena privativa de libertad.
83
A veces el legislador prev para un delito concurrente la pena de cadena perpetua.
En este caso las reglas anteriores del concurso real pierden sentido y es de aplicacin
esta pena de tipo intemporal (es decir, la cadena perpetua). Eso ocurrira, por ejemplo,
si dentro de los delitos concurrentes tambin se ha cometido una violacin de un
menor de diez aos (art. 173 inc. 1 CP).
80

71

Materialmente se trata de un supuesto de concurso real, con la diferencia de

que con posterioridad a la sentencia condenatoria se descubre otro delito
cometido antes de la misma. Est regulado en el artculo 51 CP y determina el
sometimiento del agente a un nuevo proceso. De ser hallado responsable por
el delito tardamente descubierto se proceder nuevamente a la sumatoria de
penas segn las reglas del concurso real.
Antes de la modificacin operada en virtud de la Ley 28730 (13/05/2006) el
tratamiento de este tipo de concurso difera segn se tratase de un delito con
pena inferior o superior a la pena ya impuesta. En el primer caso se proceda al
sobreseimiento definitivo (del delito recin descubierto), mientras que en el
segundo se le impona una nueva pena teniendo en cuenta los delitos en su
conjunto.
5. Concurso aparente de leyes
Suele suceder que una conducta criminal pareciera admitir la calificacin de
ms de un tipo o disposicin penal; no obstante, una adecuada labor de
interpretacin puede llegar a determinar la existencia de una nica disposicin
aplicable.
Las reglas para determinar la norma que ha de prevalecer son las siguientes:
1.

Especialidad: la ley especial desplaza a la ley general. Se ha de elegir

aquella norma que contiene todos los elementos de la norma general,
ms algunos especficos. Ejm. Cuando se mata al padre, el parricidio
desplaza al homicidio; la denuncia calumniosa (art. 402 CP) desplaza a
la falsedad genrica (art. 438 CP).

2.

Subsidiariedad: la norma preferente o prevalente desplaza a la

norma subsidiaria. A veces el mismo legislador seala de manera
expresa cul es la figura preferente. Cuando ello no es as
(subsidiariedad tcita), deber determinarse la norma preferente a
travs de la interpretacin. Ejm. La falsificacin de documento pblico
desplaza a la falsedad genrica84; las formas consumadas absorben las
intentadas.

3.

Consuncin: la disposicin ms amplia o compleja absorbe aquellas

que reprimen las infracciones que se consumen en ella. Ejm: el robo en
casa habitada (art. 189 inc. 1 CP) consume el delito de violacin de
domicilio (art. 159 CP).

Art. 438. Falsedad genrica.- El que de cualquier otro modo que no est especificado en los
Captulos precedentes, comete falsedad simulando, suponiendo, alterando la verdad
intencionalmente y con perjuicio de terceros, por palabras, hechos o usurpando nombre, calidad
o empleo que no le corresponde, suponiendo viva a una persona fallecida o que no ha existido, o
viceversa, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro
aos.
84

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4.

Alternatividad: cuando ninguna de las reglas anteriores sirva para

determinar la norma aplicable, se opta por el precepto que establece la
pena ms grave.

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Caso: Chofer ebrio que atropella y mata a un peatn y fuga del lugar.
Por un lado consideramos que estamos ante un concurso aparente; por otro,
ante un concurso real. En efecto, el delito de omisin de socorro (art. 126 CP)
es un delito de peligro que queda absorbido por los delitos de homicidio
culposo en su forma agravada, en este caso y fuga, pues estos comprenden
el desvalor de la conducta del delito previsto en el artculo 126. Por tanto, solo
entran en concurso real los delitos previstos en los artculos 111 y 408 CP.

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