Contratos Mosset Iturraspe

El contrato es definido en el art. 1137 CC, hay contrato cuando varias personas se
ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus
derechos. Se identifica el contrato con el acto o negocio jurdico bilateral.
La definicin legal del cdigo emplea el vocablo acuerdo como sinnimo de
consentimiento.
El contrato presenta las siguientes caractersticas:
a) es bilateral, por requerir el consentimiento unnime de dos o ms personas;
b) entre vivos, por no depender del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad
emanan;
c) patrimonial, por tener un objeto susceptible de una apreciacin pecuniaria; y
d) causado, por ser la causa-fin un elemento estructural.
Elementos del contrato:
Parte de la doctrina, distingue entre elementos que son de la esencia del contrato, que
son de la naturaleza del contrato y que son puramente accidentales del contrato.
La doctrina moderna deja de lado las categoras de elementos esenciales, accidentales y
naturales. Comienza distinguiendo entre elementos y presupuestos del contrato. Reserva
la denominacin elementos para los que son constitutivos o estructurales. Tales
elementos eran denominados esenciales en la doctrina clsica, pues sin su presencia
cualquier contrato carece de validez.
Para la doctrina clsica los elementos constitutivos del contrato son: el consentimiento,
el objeto y la causa. La capacidad es slo un presupuesto del consentimiento. La forma,
entendida como exteriorizacin de la voluntad, no puede faltar en ningn contrato y
como tal es un presupuesto del consentimiento.
Para la doctrina clsica los elementos naturales aquellas consecuencias que se siguen
de la naturaleza misma del negocio, aun en el silencio de las partes. Pertenecen a la zona
de efectos del contrato.
Para la doctrina clsica los elementos accidentales aquellas consecuencias nacidas de la
voluntad de las partes; no previstas por el legislador, que tienden a modificar la figura
que la ley regula. Pertenecen a la zona de efectos del contrato.
Clasificacin:
a) Unilaterales y plurilaterales: Se denominan bilaterales o con prestaciones recprocas
aquellos contratos que al momento de su perfeccionamiento engendran obligaciones
recprocas, o sea para todas las partes intervinientes (art. 1138); son bilaterales: la
compra venta, la permuta, la locacin, etc. Son unilaterales o con prestaciones a cargo
de una de las partes, los que al momento de la celebracin slo hacen nacer obligaciones
para una sola de las partes intervinientes; son unilaterales la donacin, el mandato
gratuito, la fianza, etc.
Cierta parte de la doctrina admite los contratos bilaterales imperfectos, es decir, a los
contratos unilaterales de los cuales puede emerger a posteriori de su celebracin alguna
obligacin para la contraparte, en virtud de acontecimientos accidentales. Ej: contrato
de depsito o comodato, si se hicieron gastos posteriores tendientes a la conservacin de
la cosa.
b) Plurilaterales: la nota distintiva del contrato plurilateral est dada por la proveniencia
de la manifestacin negocial de ms de dos partes. Esa pluralidad es puramente
eventual, dado que el mismo tipo de contrato puede subsistir con dos partes, o sea como
bilateral. En estos contratos, la naturaleza de las prestaciones se multiplican slo

cuantitativamente, pero cualitativamente son idnticas y comunes. De all que se ubica a

los contratos plurilaterales, como una especie de los bilaterales, pero con notas
distintivas.
c) Onerosos y gratuitos: La onerosidad est dada por la contraprestacin que sigue de la
prestacin, por la ventaja que deviene al sacrificio, sin que sea preciso una relacin de
equilibrio o equivalencia entre ambos extremos. La gratuidad es una liberalidad o
beneficio; se da algo por nada, sin contrapartida. Podemos encontrar al depsito,
comodato, mandato gratuito, fianza gratuita y donacin en esta categora.
d) Consensuales y reales: La expresin contratos reales tiene en doctrina dos
significados: uno alude al contrato traslativo de derechos reales. El otro significado,
alude al contrato en el cual la entrega de la cosa juega un papel esencial en la fase
formativa del negocio. Es el contrato real que se contrapone al consensual, o que se
perfecciona con el mero consentimiento.
En cuanto a la promesa de contrato real (contrato preliminar o pre-contrato), a su
admisibilidad como acuerdo consensual previo, la doctrina se encuentra dividida. Para
la mayora de los autores es innegable la plena validez y eficacia de las promesas de
contrato real. Para otros, es inadmisible, puesto que la promesa equivaldra al contrato
definitivo o consensualizado, creando una relacin obligacional, con prescindencia de la
entrega.
e) Tpicos y atpicos: La ley determina y precisa una serie de figuras tpicas;
disciplinadas en cuanto a su contenido, alcance, efectos, etc. Fuera de los contratos
tpicos, se encuentran una serie inagotable de contratos innominados o atpicos, es
decir aquellos contratos que no encuentran su sede dentro de la ley civil, que surgidos
de la vida jurdica y en razn de la libertad contractual, no han merecido aun recepcin
mediante una disciplina particular. (art. 1143). Ej: abono de cajas de seguridad, de
excursin turstica, leasing, etc.
En los contratos tpicos las reglas supletorias diseadas por la ley son parte del mismo,
salvo exclusin expresa de las partes. Los atpicos se integran con los usos y
costumbres. Interpretar un contrato es desentraar su verdadero sentido y alcance.
Es un contrato aparentemente atpico aquel que consta de un tipo bsico con una o
ms prestaciones accesorias, subordinadas, que pertenecen a otros tipos contractuales.
En el contrato atpico mixto existe una unidad, no una pluralidad de contratos, un
contrato en concreto que contiene elementos pertenecientes a otros tipos de contratos.
La doctrina clasifica a los contratos atpicos mixtos en:
1) Contratos gemelos o combinados: son aquellos en los cuales uno de los contratantes
se obliga a varias prestaciones principales, que corresponden a distintos tipos de
contratos, mientras que el otro contratante promete una contraprestacin unitaria. Ej:
contrato de pensin o de hotelera.
2) Mixtos en sentido estricto: son los que contienen un elemento de otro tipo
contractual: Ej: una compraventa a precio vil (querido por las partes) que equivale a una
venta con donacin.
3) Contratos dplices o de doble tipo: el total contenido del contrato encaja en dos tipos
contractuales distintos, apareciendo como de una u otra especie. Ej: contrato de portera.
f) Conmutativos y aleatorios: El contrato aleatorio es aquel en el cual la entidad del
sacrificio, puesta en relacin con la entidad de la ventaja, no puede ser conocida y
apreciada en el acto de la formacin del contrato, sino que se revelar a continuacin,
segn el curso de los acontecimientos. Para cada una de las partes es objetivamente
incierto si la atribucin patrimonial ser proporcionada al sacrificio. En los contratos
conmutativos las partes pueden conocer, al momento de su perfeccionamiento, las
ventajas y sacrificios que el negocio comportar.

El contrato aleatorio se caracteriza por el hecho de que la consecucin de la ventaja

perseguida por las partes depende de un acontecimiento incierto en su realidad o cuyo
conocimiento se discute entre las partes mismas y que precisamente por eso tiene
funcin aleatoria.
g) Formales y no formales: La forma es el elemento exterior y sensible destinado a
encuadrar las circunstancias inmateriales de la naturaleza de los actos. Todos los
negocios deben tener forma pues de lo contrario su intencin no sera reconocible. Se
denominan negocios formales a aquellos cuya solemnidad es taxativamente prefijada
por la ley, y no formales a aquellos cuya exteriorizacin es libre y que pueden realizarse
en cualquiera de las que el uso social considera instrumento de manifestacin admisible
e inequvoca. (art. 973)
Cuando no se designa forma para algn acto jurdico estamos frente a un acto no
formal, susceptible de ser realizado de la manera que los interesados juzgaren
conveniente (art. 974)
Los contratos formales se subdividen en formales para su validez (cuando la forma es
constitutiva o sustancial) denominados ad solemnitatem, y formales para su prueba (o
no constitutiva) ad probationem, que slo la requieren para ser demostrados en juicio.
Los formales constitutivos se subdividen a su vez en solemnes absolutos, cuando no
respetada la forma prescripta acarrea la nulidad del contrato (que slo engendra
obligaciones naturales) y solemnes relativos, en los cuales la omisin de la forma
vuelve a la declaracin incapaz para dar vida al negocio intentado y sus efectos
especficos, pero idnea, en cambio, para realizar otro negocio diferente con efectos
parcialmente distintos.
h) Principales y accesorios: Un contrato es principal cuando no depende jurdicamente
de otro contrato. Un contrato es accesorio cuando depende jurdicamente de otro, que es
la razn de su existencia. Ejemplo del contrato accesorio es la fianza.
i) De disposicin y de administracin: un contrato es de disposicin cuando disminuye
o modifica sustancialmente los elementos que forman el capital del patrimonio, o al
menos, compromete su porvenir por un largo tiempo. Ej: contratos de enajenacin, la
donacin, los arrendamientos de inmuebles por ms de 6 aos, etc.
Un contrato es de administracin cuando tiene por finalidad hacer producir a los
bienes los beneficios que normalmente pueden obtenerse de ellos, respetando su
naturaleza y su destino. Ej: contratos de locacin por un plazo inferior a 6 aos.
j) Constitutivos y declarativos: los contratos constitutivos son aquellos que crean
situaciones jurdicas nuevas y, por ende, producen sus efectos desde que se realizan y
para el futuro. Los contratos declarativos presuponen la existencia de una situacin o
relacin jurdica anterior que de algn modo reconocen o definen, no slo en adelante,
sino tambin hacia atrs; sus efectos se producen retroactivamente entre las partes.
k) Directos, indirectos y fiduciarios: el contrato se llama directo cuando el resultado
prctico que se busca, la finalidad econmica, se obtiene inmediatamente. El contrato se
denomina indirecto cuando para la obtencin del resultado se elige una va transversal
u oblicua, en lugar de la que sera natural, producindose una disonancia entre el medio
empleado y el fin prctico perseguido. El contrato fiduciario determina una
modificacin subjetiva de la relacin jurdica preexistente y el surgimiento simultneo
de una nueva relacin.
l) Regulares e irregulares: la distincin es segn que el contrato produzca efectos
conformes (regulares) o disconformes (irregulares) con la naturaleza de los
particulares tipos legales a que pertenecen. La irregularidad de los contratos est
constituida por la exclusin o modificacin de un elemento no esencial ni determinante,
pero caracterstico del contrato.

m) De ejecucin inmediata y de ejecucin diferida: en relacin al momento en el cual

comienzan a producir sus efectos se distinguen los contratos en: contratos de ejecucin
inmediata y contrato de ejecucin diferida.
Las partes pueden tener inters en que los efectos de un determinado negocio no se
desencadenen luego de la celebracin, sino en una fecha posterior; con ese objeto
incorporan la modalidad denominada plazo. El trmino, momento futuro pero cierto,
puede ser inicial (o suspensivo) o final (resolutorio).
El contrato de ejecucin diferida es el sujeto a un trmino inicial (cuando una vez
cumplido el negocio impide, hasta su vencimiento, que se sigan de l los efectos sin
demora alguna.). Cuando el contrato es de ejecucin inmediata, la desigualdad de las
prestaciones (el desequilibrio inicial) puede dar lugar a la aplicacin de la lesin, si
existe el elemento subjetivo aprovechamiento. Cuando es de ejecucin diferida la
excesiva onerosidad puede tener cabida.
n) De ejecucin instantnea y de tracto sucesivo: La ejecucin instantnea comporta el
cumplimiento de una sola vez, de un modo nico, suficiente para agotar el negocio y esa
circunstancia puede darse de manera inmediata o diferida. El contrato ser en cambio de
tracto sucesivo, o de cumplimiento continuado cuando sus efectos se prolonguen en el
tiempo.
Formacin del contrato: manifestacin negocial
La manifestacin negocial es el conjunto de actos exteriores declaraciones o
comportamientos de hecho- dirigidos a la consecucin de un fin e idneos para producir
tal efecto.
Las voluntades que concurren a configurar el consentimiento tienen que existir con una
direccin determinada (intencin) y haber sido exteriorizadas. Slo entonces podemos
hablar de manifestacin negocial. La ausencia de voluntad provoca la inexistencia del
negocio jurdico.
La voluntad que concurre a la formacin del contrato no ha de aparecer desorientada y a
la deriva sino concretada a un fin, o sea provista de una intencin. La intencin puede
definirse como la preordenacin de un hecho voluntario, por el sujeto que lo realiza, a la
consecucin de un fin.
Las voluntades que concurren a configurar el consentimiento tienen que existir con una
direccin determinada (intencin) y haber sido exteriorizadas para hablar de
manifestacin negocial.
A veces la voluntad existe slo en apariencia, pero no para el derecho: cuando falta el
discernimiento, en caso de fuerza irresistible, simulacin absoluta, etc.
Art. 897 CC: condiciones internas
a) Discernimiento: constituye el elemento intelectual del consentimiento. Consiste
en la aptitud de apreciar o juzgar las acciones.
b) Intencin: es el querer humano, querer lo que se sabe. Debe entenderse que una
declaracin es intencional cuando el agente los ha querido con exacta conciencia
de su sentido y cabal precisin de sus consecuencias.
c) Libertad: consiste en la falta de presin externa. Son las hiptesis de violencia,
en sus formas de fuerza o intimidacin o del estado de necesidad.
Las manifestaciones de la voluntad concurren a la formacin del contrato y pueden
exteriorizarse de distintos modos. Esos modos (art. 917 y 918) son expresos o tcitos. El
modo de exteriorizacin es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por
signos inequvocos, y es tcito cuando resulta de hechos o de actos que presupongan el
consentimiento o que autoricen a presumirlo.

La doctrina moderna distingue la manifestacin directa de la indirecta. Es directa

cuando se infiere inmediatamente de un comportamiento que est destinado a hacer
reconocible dicha intencin de modo tal que cualquiera tenga al instante su exacta
percepcin. Es indirecta, cuando determinada intencin se infiere mediatamente de un
comportamiento que cuya funcin no es hacer reconocible la intencin, sino revelar otra
ms inmediata que permite inferir la existencia de la intencin de que se trata.
Ambos modos de exteriorizar la voluntad negocial pueden producirse mediante una
declaracin o comportamiento declaratorio o bien mediante un comportamiento no
declarativo.
Se denomina comportamiento declarativo aquel que recurre como medio de
comunicacin al lenguaje por smbolos: sean stos fonticos (palabra hablada), grficos
(escritura) o mmicos (gestos).
Se denomina comportamiento no declarativo a una actuacin del sujeto que se
exterioriza mediante actos de ejecucin o se infiere de una actuacin o de una conducta.
La declaracin presunta o presumida por la ley, se da cuando la ley atribuye a un acto
una consecuencia prescindiendo de la real voluntad del otorgante. Es una declaracin
ficta. El legislador se adelanta al juez y extrae una declaracin interpretando los hechos,
fundando no slo en la verosimilitud de la voluntad contractual sino tambin en
consideraciones de conveniencia, justicia y equidad.
El art. 919 CC se refiere al silencio como manifestacin de la voluntad: El silencio
opuesto a actos, o a una interrogacin, no es considerado como una manifestacin de
voluntad, conforme al acto o a la interrogacin, sino en los casos en que haya una
obligacin de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una
relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.
Consentimiento: Es el acuerdo de dos declaraciones de voluntad, que partiendo de dos
sujetos diversos se dirigen a un fin comn, fundindose. Las voluntades deben ser
complementarias u homlogas, esto es, que se correspondan entre s.
Por lo general la voluntad psicolgica concordar con la exteriorizada, pero puede que
esto no ocurra. Se han expuesto 3 teoras:
1) Teora clsica de la voluntad, la cual preconiza que la voluntad interna o real debe
prevalecer sobre la que ha sido efectivamente expresada. Tiende a proteger el elemento
subjetivo, querer interno o intencin.
2) Teora moderna de la declaracin, que afirma que debe prevalecer la voluntad que
ha sido declarada. Da preeminencia al elemento objetivo, lo declarado, que debe ser
interpretado como lo haran dos personas razonables, prescindiendo de las partes.
3) Teora armnica o mixta que sostiene que debe prevalecer la voluntad interna real y
efectiva de las partes, pero que, excepcionalmente, debe prevalecer la declaracin en
dos casos:
a) cuando la divergencia es imputable a culpa de quien emite la declaracin
b) cuando la parte destinataria de la declaracin haya procedido de buena fe y lo exija la
seguridad del comercio, tratndose de negocios onerosos.
Quien asume la responsabilidad de una declaracin tiene obligacin de ser claro (cargo
de claridad) y sincero (cargo de lealtad).
El consentimiento requiere un proceso de gestacin, denominado iter contractus o iter
consensus. El proceso de gestacin comienza con el primer contacto o acercamiento de
quienes en el futuro sern las partes en el contrato, as como con las tratativas iniciales y
que termina al lograrse el consentimiento.

La doctrina suele distinguir una formacin instantnea del consentimiento, que ocurre
cuando se inicia y se cumple el proceso en un tracto de tiempo cuya duracin es
prcticamente indivisible, y una formacin progresiva o de tracto sucesivo.
- Perodo de Ideacin: (o de elaboracin del consentimiento) Est compuesto por los
actos y actitudes que pueden llamarse meramente predispositivos a travs de los cuales
las partes piensan iniciar los contactos, precisar los puntos de discusin, fijar los
elementos y clusulas del futuro contrato sin originar por ello vnculo alguno y sin
limitar la facultad de apartarse. Pero la ruptura de las tratativas sin un motivo justo o
atendible o de manera abrupta o irregular, genera responsabilidad precontractual.
- Perodo de Concrecin del acuerdo: son actos que an siendo provisorios o
preliminares del contrato definitivo, son vinculantes, para una o ambas partes, en cuanto
no slo determinan los elementos del contrato a ajustarse, sino que tambin constituyen
figuras negociales autnomas.
En el perodo de ideacin del consentimiento debe mencionarse algunas figuras que
pueden o no faltar en casos concretos:
a) La carta de intencin: pertenece al gnero de las cartas misivas, pero la voluntad en
ella exteriorizada se halla dirigida a producir un efecto provisorio que se agota en la
preparacin del contrato. No constituye el instrumento de un acuerdo ni obliga a quien
la emite. Su alcance es discutido: para algunos tiene el significado de una carta de
presentacin y enunciacin de propsitos, para otros resulta la culminacin de una serie
de tratativas por las que se fijan las bases de un primer acuerdo general, conforme al
cual se negociar el futuro contrato.
b) La invitacin a ofertar: es la solicitacin que se efecta por medio de una declaracin
unilateral de voluntad, que no vincula ni engendra responsabilidad, a un nmero de
personas o al pblico en general por medio de circulares, catlogos o listas de precios.
Se invita a entrar en tratativas o a formular una propia oferta, o sea una declaracin que
sumada a la aceptacin posea aptitud para originar el consentimiento.
c) La minuta: ha sido definida de modos diversos atendiendo al contenido que la misma
puede tener y a los efectos que produce. Se mencionan 1) las minutas que constituyen
una simple promemoria o mero proyecto, redactado basndose en las tratativas
efectuadas hasta entonces; 2) aquellas que tienden a fijar por escrito el resultado an
parcial de las negociaciones y a predisponer el esquema del futuro contrato; y 3) las
minutas denominas perfectas que contienen explcitamente el propsito de obligarse,
pero a las cuales les falta algn elemento para ser el contrato buscado.
La minuta traduce acuerdos parciales, que posibilitan la finalidad perseguida por las
partes.
d) Teora de la punktation: para que el consentimiento se considere existente y
perfeccionado el contrato, se requiere un acuerdo total sobre todos y cada uno de los
puntos en discusin. El acuerdo parcial (aquel que versa sobre alguno de los puntos que
se van considerando) no implica contrato. Para la teora de la punktation, a mrito de la
distincin entre clusulas esenciales y secundarias, en caso de acuerdo sobre las
esenciales, aunque exista disenso sobre las secundarias, el contrato se reputa concluido.
La oferta o propuesta contractual:
El CC argentino ignora la etapa de las meras tratativas, el perodo de ideacin o
elaboracin del consentimiento. Coloca en la gnesis del consentimiento a la oferta, que
se ubica en el segundo perodo, en el de la concrecin del acuerdo.
Art. 1144 el consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las
partes, y aceptarse por la otra.

Se define a la oferta como una proposicin unilateral que una de las partes dirige a la
otra para celebrar con ella un contrato. Hay oferta cuando el contrato puede quedar
perfeccionado con la mera aceptacin de la otra parte, sin necesidad de una ulterior
declaracin del que hizo la oferta.
La oferta constituye una declaracin de voluntad unilateral, recepticia, dirigida a la
formacin del contrato.
Requisitos: para que haya promesa (art. 1148) sta debe ser a persona o personas
determinadas, sobre un contrato especial con todos los antecedentes constitutivos de los
contratos.
- Ser completa o autosuficiente es el primer requisito de la oferta. La mera aceptacin
basta para formar el consentimiento.
- La oferta debe ser dirigida a persona/s determinadas.
La moderna doctrina se inclina por admitir la validez de las ofertas hechas a personas
indeterminadas, al pblico en general o a grupos de personas, cuando se renen los
restantes requisitos de la oferta y como un modo de proteger la buena fe del pblico. La
oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados obliga a quien la emite
durante el tiempo que la realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y
finalizacin, as como sus modalidades, condiciones o limitaciones.
El art. 1153 legisla sobre dos especies de ofertas: las alternativas (que tienen por objeto
uno entre varios contratos independientes y distintos) o cosas que pueden separarse
dentro de un nico contrato, en cuyo caso la aceptacin de uno de los trminos de la
oferta basta para perfeccionar el consentimiento; y la oferta conjunta, donde una
aceptacin parcial lejos de exteriorizar una voluntad comn importara una contraoferta.
Art. 1150: las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser
que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese
obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una poca determinada.
La regla es entonces la no obligatoriedad de la oferta. El principio de revocabilidad de la
oferta reconoce dos excepciones:
a) cuando el oferente hubiese renunciado a la facultad de retirarla, y
b) se hubiese obligado, al hacerla, a permanecer en ella hasta una poca
determinada.
La doctrina moderna consagra como una necesidad impuesta por la buena fe el principio
del mantenimiento de la oferta por un tiempo razonable.
La responsabilidad precontractual obligar a quien retracta abusivamente la oferta a
reparar los daos negativos originados en la frustracin del contrato y no los positivos o
nacidos del incumplimiento de un contrato vlido.
Art. 1149:la oferta quedar sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere
su capacidad para contratar: el proponente antes de haber sabido la aceptacin, y la otra,
antes de haber aceptado.
Es indudable que la autonoma de la oferta complementa el principio de la
obligatoriedad, as como la caducidad armoniza con la oferta revocable.
Si la oferta lleva un plazo convencional de duracin, vencido ste queda sin efecto,
caduca.

La aceptacin al igual que la oferta, es una declaracin unilateral de voluntad,

recepticia, destinada al oferente, y dirigida a la celebracin del contrato.
La aceptacin debe coincidir sobre todos los puntos o elementos de la oferta, para que
se entienda formado el acuerdo de voluntades.
La aceptacin puede consistir en una exteriorizacin directa o indirecta, mediante
comportamientos declarativos o de hecho; el oferente puede imponer a la aceptacin
determinadas modalidades, as como puede imponer un plazo de aceptacin.
El aceptante no queda vinculado por su manifestacin de voluntad; puede retractarla
antes que llegue a conocimiento del oferente (art. 1155, primera parte). Slo ser
posible que esto ocurra en el consentimiento entre ausentes, en el cual media un lapso
entre la emisin de la aceptacin y su llegada a destino. Entre presentes, el
conocimiento de la manifestacin es coetneo a su exteriorizacin.
Art. 1155, segunda parte: si la retractare despus de haber llegado al conocimiento de
la otra parte, debe satisfacer a sta las perdidas e intereses que la retractacin le causare,
si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera, estando ya aceptada la oferta.
La muerte o incapacidad del aceptante, ocurridas con posterioridad al envo de la
aceptacin (art. 1154) no extinguen dicha declaracin de voluntad. El consentimiento se
encuentra formado.
Consentimiento entre presentes: El cdigo alude al consentimiento entre presentes
cuando se refiere a las declaraciones hechas verbalmente (art. 1151) y prescribe que, la
oferta no se juzgar aceptada si no lo fuese inmediatamente. Cualquier demora en la
contestacin, salvo que se hubiere pactado lo contrario, importa el rechazo de la oferta
formulada entre presentes.
La oferta por escrito entre presentes implica admitir que el oferente ha acordado un
plazo implcito prudencial.
Contrato por telfono: consentimiento que se forma con base en una oferta y una
aceptacin transmitidas por medio del telfono, en una comunicacin de persona a
persona, quienes situadas en lugares distantes intercambian declaraciones en un mismo
tiempo, coetneamente. El consentimiento prestado por telfono se considera entre
presentes.
En lo relativo al lugar, al estar las partes distantes, se trata de un contrato entre ausentes,
perfeccionndose en el lugar donde se encontraba el aceptante cuando emiti su
declaracin (art. 1154).
Consentimiento entre ausentes: cuando las partes que concurren a formar el acuerdo
sobre una declaracin de voluntad comn se hallan en distintos lugares, imposibilitadas
de intercambiar declaraciones sin que medie un espacio de tiempo considerable, nos
encontramos ante un consentimiento entre ausentes.
Se aprecia la presencia de dos voluntades cuyos contenidos, lugares y momentos de
exteriorizacin son diversos.
Para intercambiar sus declaraciones las partes pueden recurrir a distintos medios:
agente, nucio o mensajero, correspondencia epistolar, telgrafo, etc.
Contratos previos:
El contrato preliminar es aquel mediante el cual una de las partes o bien las dos se
obligan a celebrar en un momento ulterior otro contrato que se llama definitivo.

El contrato preparatorio se realiza previendo la celebracin de un contrato o serie de

contratos futuros dando las bases, condiciones o modalidades de dichos contratos.
El contrato preliminar obliga a celebrar el definitivo; el contrato preparatorio apunta a
reglar las vinculaciones de las partes si stas llegan a avenirse. Tienen en comn su
funcin de preparar la concertacin de otro u otros contratos que sern los definitivos.
El contrato de promesa constituye la especie ms numerosa dentro de los contratos
preliminares. Las partes se obligan a la celebracin de un contrato futuro. La utilidad de
este contrato es la de conseguir una vinculacin inmediata de las partes cuando por
determinadas circunstancias no puede procederse a la conclusin completa y definitiva
de un contrato.
El contrato de opcin es aquella especie de contrato preliminar por el cual una de las
partes se obliga a la celebracin de un contrato futuro (concedente) y la otra parte
(optante) manifiesta su voluntad de perfeccionarlo.
El contrato de prelacin es aquel mediante el cual una de las partes se obliga frente a
la otra, para el caso de que llegara a decidirse celebrar un contrato futuro, a preferirla
respecto de otros eventuales interesados en la contratacin. La prelacin acuerda un
derecho condicionado a un evento futuro o incierto. Ese supuesto de hecho no es otro
que la decisin del promitente de celebrar el contrato futuro.
El contrato reglamentario pertenece a la categora de contratos preparatorios. Se
celebra con el fin de reglamentar ciertos contratos particulares a concertar en el futuro,
estipulando las normas o principios a que debern atenerse. Las partes no se
comprometen a contratar sino, para el caso de arribar a la concertacin del negocio, a
basarse en las lneas o condiciones preestablecidas.
El contrato normativo es tambin un contrato preparatorio. Son aquellos acuerdos
destinados a dar origen a futuros contratos tipos, sobre la base de una reglamentacin de
carcter imperativo, por estar de por medio el orden pblico, de la cual las partes no
pueden separarse bajo pena de nulidad. El efecto normativo slo se adquiere si media
reconocimiento expreso por parte del legislador. Ej: contrato colectivo de trabajo.
Vicios del consentimiento es ms correcto hablar de vicios de la voluntad. stos
vulneran alguno de los elementos indispensables para que sta sea jurdicamente
relevante: discernimiento, intencin y libertad (art. 922).
Ignorancia y Error: La ignorancia significa la ausencia completa de nociones sobre un
punto cualquiera; el error supone falsas nociones sobre l.
El error jurdico comporta una falla de conocimiento, una discordancia entre un dato
determinado de la realidad y la representacin mental que de ese dato tena el sujeto al
realizar un acto que el derecho valora. Hay una desarmona entre la declaracin de la
voluntad y la voluntad misma.
El error vicio puede ser de hecho (cuando el falso conocimiento recae sobre un dato
fctico o de hecho, contenido o presupuesto en el negocio) o de derecho (se refiere al
derecho aplicable a un caso, a la ley). El Art. 933 se ocupa del error de derecho
disponiendo que el mismo no excusa. En ningn caso impedir los efectos legales de los
actos lcitos, ni excusar la responsabilidad por los actos ilcitos.
El cdigo distingue entre error esencial (es causa de nulidad del acto) y el error
accidental (no ejerce influencia sobre la validez). Se establecen categoras tpicas de
errores esenciales de acuerdo con el elemento sobre el que recae: sobre la naturaleza del
contrato (art. 924), sobre la persona (art. 925), sobre la causa (art. 926 1er parte), sobre
las cualidades sustanciales de la cosa (art. 926 2da parte) o sobre el objeto (art. 927).

En la doctrina moderna priva el concepto de que si aquello sobre lo cual se err era
fundamental en ese contrato determinado, el error es esencial.
Pero adems de ser esencial el error requiere, para ser relevante, ser excusable.
Art. 929: el error de hecho no perjudica, cuando ha habido razn para errar, pero no
podr alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una
negligencia culpable.
Dolo: Segn el art. 931, el dolo como vicio para conseguir la ejecucin de un acto, es
toda asercin de lo que es falso o disminucin de lo verdadero, cualquier artificio,
astucia o maquinacin que se emplee con ese fin.
Cuando el error es producto de un engao se habla de dolo. La reticencia dolosa (art.
933) es un dolo por omisin.
El dolo para conducir la anulabilidad del acto debe ser: determinante del querer,
esencial o principal. (Art. 932, inc. 2); grave, susceptible de engaar a un hombre de
mediana prudencia. (art. 932, inc. 1); y ocasionar un dao importante (art. 932, inc. 3).
Violencia: Comprende la violencia material o fsica (vis absoluta) y la violencia mental,
moral o psquica (vis compulsiva). En esta ltima la violencia acta sobre la
determinacin psicolgica. El acto emana de la vctima de la agresin o intimidacin.
Habr violencia moral o intimidacin cuando se inspire a uno de los agentes por
injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal grave e inminente en su persona,
libertad, honra o bienes, o de su cnyuge, descendientes o ascendientes, legtimos o
ilegtimos. (Art. 937). Segn el Art. 938 la intimidacin no afectar la validez de los
actos, sino cuando por la condicin de la persona, su carcter, habitudes, o sexo, pueda
juzgarse que da debido racionalmente hacerle una fuerte impresin.
La amenaza del ejercicio de un derecho no es, en principio, injusta y de all que no
configure intimidacin (art. 939). Puede constituir violencia moral cuando se amenace
con el ejercicio anormal o irregular de un derecho propio, o con el objeto de obtener
beneficios ilcitos.
La fuerza o intimidacin pueden provenir de una parte o de un tercero (art. 941). El
negocio es anulable.
Temor reverencial: cuando el temor no depende de una amenaza ajena sino de hechos
objetivos o de impresiones subjetivas de la vctima, sin que en ello coopere la voluntad
o la accin de la persona temida, no hay violencia ni motivo de anulacin; estamos
frente al temor reverencial.
Art. 940: el temor reverencial, o el de los descendientes para los ascendientes, el de la
mujer para con el marido, o el de los subordinados para con su superior, no es causa
suficiente para anular los actos.
Estado de necesidad: coloca a la vctima en la disyuntiva entre dos males graves e
inminentes. Para que esas presiones exteriores impersonales conduzcan a la anulabilidad
del acto jurdico (cuando el beneficiario no conoca ni quiso explotar esa necesidad) es
menester que esas circunstancias exteriores sean tan duras y apremiantes que importen
la privacin de la libertad del agente. Si el beneficiario del contrato concientemente
explot la necesidad ajena, se configura la lesin subjetiva-objetiva.
La lesin subjetiva-objetiva: Art. 954 podr demandarse la nulidad o modificacin de
los actos jurdicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o

10

inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial

evidentemente desproporcionada y sin justificacin.
Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable
desproporcin de las prestaciones.
Del vicio de lesin nacen para la parte perjudicada dos acciones alternativas:
a) demandar la nulidad del acto, con la consiguiente devolucin de las prestaciones;
b) demandar un reajuste en las prestaciones, dirigido a volver equitativo el contrato.
Pero peticionada la nulidad, el demandado puede, al contestar, ofrecer el reajuste.
Hay 2 elementos:
1) Elemento objetivo: ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin
justificacin, o bien con una notable desproporcin de las prestaciones.
2) Elemento subjetivo: explotacin de la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra
parte.
El aprovechamiento debe ser demostrado por quien lo alega cuando el desequilibrio sea
meramente evidente y, por el contrario, se presume salvo prueba en contrario, cuando
fuere notable. Hay una inversin de la carga de la prueba.
La necesidad est dada por la falta o escasez de las cosas que son necesarias para la
vida y comprende tanto la penuria material como la moral.
La ligereza alude al proceder en extremo irreflexivo o descuidado; debe vincularse con
la situacin patolgica de debilidad mental.
La inexperiencia se define como la falta de los conocimientos que se adquieren con el
uso y la prctica.
El art. 954 establece que los clculos debern hacerse segn valores al tiempo del acto,
o sea que el juez, deber remontarse al tiempo de celebracin del contrato y observar si
entonces existi o no la desproporcin. Es preciso que la desproporcin subsista al
momento de la demanda, sino no podra ser alegada la lesin.
Capacidad para contratar:
El consentimiento es acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn de personas
capaces. La capacidad jurdica es la aptitud para la titularidad de poderes y deberes
jurdicos, para adquirir derechos o contraer obligaciones.
Las limitaciones a la capacidad jurdica general importan ausencia de aptitud para ser
titular de derechos subjetivos o deberes jurdicos y configura la incapacidad jurdica que
es siempre relativa. Una incapacidad absoluta de derecho significara negar la
personalidad.
La capacidad de obrar tambin denominada capacidad de hecho o de ejercicio, es la
aptitud de las personas de existencia fsica o visible para ejercer por s los actos de la
vida civil. La capacidad que se adquiere a la mayora de edad para realizar por s todos
los actos, es una capacidad general plena.
Se denomina capacidad especial a la atribuida con referencia a determinados actos
singulares.
La capacidad de obrar puede ser limitada. Las limitaciones pueden ser absolutas o
relativas, segn abarquen todos los actos o una determinada esfera de ellos. Puede ser
plena cuando excluye toda actitud del sujeto para el cumplimiento relevante del acto, o
atenuada, cuando hace necesaria la intervencin de otras personas.

11

En cuanto a las causas de incapacidad pueden mencionarse: minoridad, interdiccin e

inhabilitacin.
Siendo la capacidad para contratar la regla, el cdigo enuncia a quienes no pueden
contratar.
Art. 1160: no pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces
por incapacidad relativa en los casos en los que les es expresamente prohibido, ni los
que estn excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas
especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada
uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno u otro sexo, sino cuando
comprasen bienes muebles a dinero de contado o contratasen por sus conventos; ni los
comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no
estipularen concordatos con sus acreedores.
La incapacidad para contratar alcanza al religioso profeso regular que ha formulado
votos solemnes, esto es perpetuidad, obediencia, pobreza y castidad.
El fallido no pierde su capacidad jurdica ni su capacidad de obrar. No puede perjudicar
a sus acreedores lesionando los efectos del desapropio de que es objeto. El
desapoderamiento de los bienes es el que impide a los comerciantes fallidos contratar
sobre esos mismos bienes.
El penado no puede celebrar contratos de administracin ni de disposicin sobre sus
bienes. Se vuelve capaz relativo de hecho y se lo somete a curatela.
Nulidad por incapacidad: el contrato es nulo cuando su nulidad es manifiesta. Es
anulable cuando su nulidad por no ser manifiesta se halla dependiente de juzgamiento.
Los contratos otorgados por incapaces de obrar, absolutos o relativos, son nulos. Son
tambin nulos los contratos celebrados sin autorizacin del juez o de su representante
necesario. (art. 1041 y 1042). Los contratos otorgados o celebrados por quienes padecen
de una incapacidad jurdica son nulos (art. 1043).
Son anulables los contratos celebrados por quienes obrasen con una incapacidad natural
o accidental, como si por cualquier causa se hallasen privados de su razn (art. 1045).
Se comprenden en sta norma: los interdictos o insanos; los sordomudos que no puedan
darse a entender por escrito; los celebrados en estado de delirio febril, sonambulismo,
hipnotismo o embriaguez completa.
Son anulables los contratos en que interviene una persona en violacin del precepto que
consagra una incapacidad jurdica, cuando la inhabilidad resulta desconocida al tiempo
de la celebracin del negocio.
La nulidad es absoluta cuando se transgrede el orden pblico (art. 1047); la nulidad es
relativa cuando est por medio un inters particular (art. 1048).
Mientras la nulidad relativa es subsanable por la confirmacin del acto (art. 1058) y
prescriptible la accin que de ella emerge, la nulidad absoluta no es confirmable (art.
1047, ltima parte) ni susceptible de prescripcin.
Los contratos celebrados por incapaces de obrar, sean absolutos o relativos, revisten una
nulidad relativa. Los efectuados en violacin de la prohibicin legal, en los supuestos de
incapacidad jurdica o de derecho, sern de nulidad absoluta en razn del fundamento de
la incapacidad y del inters tutelado.
Cuando se trata de incapacidad jurdica, la nulidad no puede ser deducida ni alegada por
las personas a las cuales comprenda la prohibicin (art. 1362), de dnde ser la parte
capaz la que pueda invocar la nulidad.

12

El incapaz pierde el derecho cuando hubiere actuado con dolo para inducir a la otra
parte a contratar (art. 1166). La ley contempla 2 circunstancias atenuantes a mrito de
las cuales, pese a existir dolo, se mantiene el derecho de alegar la nulidad:
1) si el incapaz fuere menor
2) si el dolo consistiere en la ocultacin de la incapacidad.
El capaz tiene a su eleccin, en los casos normales de dolo, o exigir la indemnizacin de
los daos causados por el incapaz que actu con dolo u oponer a la accin de nulidad,
promovida por el representante del incapaz, o por ste luego de recuperar la capacidad,
la excepcin de dolo.
Efectos de la nulidad por incapacidad: Art. 1150: la nulidad pronunciada por los jueces
vuelve las cosas al mismo o igual estado a que se hallaban antes del acto anulado
Art. 1152: la anulacin del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han
recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado.
La ley consagra un verdadero privilegio a favor del incapaz que se justifica si
restringimos su alcance a los incapaces de obrar a mrito de su inferioridad fsica o
mental, excluyendo a la incapacidad jurdica.
El objeto del contrato:
Un contrato sin objeto resulta inconcebible. Siendo el acuerdo de voluntades expresin
de un querer comn, su objeto est dado por lo que se quiere.
Sostener que el objeto del contrato son las obligaciones que de l nacen es incurrir en un
equvoco entre los efectos y el objeto del instituto jurdico examinado. La obligacin,
que es efecto o consecuencia, no puede a la vez ser objeto.
Se considera al objeto como el contenido del contrato. La operacin jurdica que las
partes quieren celebrar puede ser lcita o ilcita, conforme con el ordenamiento jurdico
o contraria a l.
Tanto los bienes como los hechos prometidos en la obligacin que el contrato genera,
adems de ser determinados deben ser posibles. Las cosas inexistentes constituyen un
objeto imposible.
Siendo las relaciones jurdicas obligacionales el objeto-contenido del contrato, la
cuestin relativa a la valoracin pecuniaria debe ser considerada al analizar los
requisitos de la prestacin.
La causa del contrato:
Afirmar que la causa es un elemento necesario para la existencia del contrato importa
adherir a la corriente neocausalista.
Entendemos por causa la razn o motivo determinante del contrato.
Aparece entonces la causa del contrato como subjetiva, concreta y variable en cada
negocio jurdico. Subjetiva porque se vincula con la finalidad que gua a los
contratantes. Concreta, porque atiende a cada negocio en particular. Variable, porque
tratando de apreciar el mvil que ha impulsado a las partes ser distinta en cada
contrato.
Los art. 500, 501 y 502 legislan la causa fin en nuestro derecho, con referencia al
contrato. En la teora de las obligaciones slo cabe la nocin de causa fuente o causa
eficiente, referida al acto o contrato que genera la relacin jurdica obligacional (art.
499).
La causa final no puede ser elemento de la obligacin porque existen relaciones
jurdicas creditorias nacidas al margen de la intencin de las partes.

13

La causa es el motivo determinante, el porqu del querer. La causa es la finalidad

buscada. Causa y motivo no deben confundirse. La causa es el motivo determinante o
decisivo que se exterioriza; la exteriorizacin diferencia el motivo que sirve de causa. El
motivo es irrelevante en tanto que la causa es trascendente.
Teoras de la Causa
a) Concepcin clsica: Domat expuso una concepcin unitaria, referida ms a la causa
de las obligaciones que a la de los contratos, distinguiendo entre los contratos onerosos,
reales y gratuitos.
En los onerosos el compromiso de una de las partes es el fundamento del compromiso
de la otra. La causa se halla en la interdependencia o reciprocidad de las obligaciones a
cargo de una y otra parte.
En los reales, la causa equivale a una prestacin que se anticipa y acepta y deja fundado
el derecho a exigir otra prestacin en correspondencia a la primera.
En los gratuitos, el compromiso de quien da tiene su fundamento en algn motivo
razonable y justo.
Bonnecase sintetiza el concepto expuesto por esta escuela diciendo: la causa es el fin
abstracto, idntico en todos los actos jurdicos pertenecientes a la misma categora, que
persiguen fatalmente el autor/res de un acto jurdico determinado.
b) Anticausalismo: los anticausalistas coinciden en afirmar que la idea de la causa es
artificial, escolstica, que no constituye un elemento distinto del consentimiento o del
objeto, de la que sera preferible librar a la ciencia.
c) Neocausalismo: presentan comunes denominadores:
a) superacin de la teora clsica de Domat
b) afirmacin de la causa como elemento estructural del acto o negocio jurdico,
entendida como finalidad
c) esfuerzo por distinguir la causa de los dems elementos.
Para Capitant la causa del contrato reside en la causa de las obligaciones. La define
como la consideracin del fin a cumplir con el negocio.
d) La tesis subjetiva: el motivo determinante: la causa se ubica en el mbito de la pura
voluntad. La causa del contrato es el motivo determinante que al declararse o
exteriorizarse se vuelve comn.
Intentan quienes la profesan, afirmar la distincin entre la causa y el objeto.
e) La tesis objetiva: finalidad econmico-social: la causa aparece como un elemento
material, objetivo del negocio. Es la finalidad econmico-social que ste cumple y que
es reconocida por el ordenamiento jurdico.
f) La tesis dualista: contiene a la vez aspectos subjetivos y objetivos. La nocin de causa
tiene un carcter proteiforme, lo cual no significa negar la utilidad de concepto que hace
a su esencia misma.
Para Videla Escalada la causa es la finalidad o razn de ser del negocio jurdico,
entendida en el doble sentido de la causa categrica de la figura en cuestin y de los
motivos psicolgicos relevantes, admisibles para el derecho, que en la hiptesis
concreta hayan impulsado a las partes a concluir el acto.
Presuncin de la existencia de causa: Art. 500: aunque la causa no est expresada en la
obligacin, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario.
Entendida la causa como el motivo determinante no puede concebirse un contrato que
carezca de ella. El motivo determinante debe haber sido incorporado al rgimen del
contrato, sea por mencin expresa en su ttulo o por comn intencin de los otorgantes,

14

de donde bien puede ocurrir que la causa no se encuentre mencionada en el contrato y

no obstante ello se presuma su existencia, mientras no se pruebe lo contrario.
Falsa causa: la obligacin (acto jurdico o contrato) ser valida aunque la causa
expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera.
La cuestin que plantea una causa no verdadera que oculta otra se vincula con el tema
de la simulacin. Interesa la causa real y no la aparente pero: los que hubieren
simulado un acto (el motivo determinante) con el fin de violar las leyes o de perjudicar a
un tercero, no pueden ejercer accin alguna el uno contra el otro, sobre la simulacin,
salvo que la accin tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan
obtener ningn beneficio de la anulacin. (art. 959)
Causa ilcita: la obligacin fundada en una causa ilcita, es de ningn efecto. La causa
es ilcita, cuando es contraria a las leyes o al orden pblico. (art. 502)
El motivo determinante puede ser ilcito por contrariar la ley en su letra o espritu
(ilegalidad), por estar prohibido como atentatorio contra el orden pblico o, por
transgredir las buenas costumbres (inmoralidad). El requisito de la licitud en la causa es
esencial.
Estando de por medio un inters pblico la nulidad acarreada por la causa ilcita no es
susceptible de confirmacin, es absoluta. La necesidad de descubrir el fin perseguido
permite calificar al contrato de anulable. La prueba de la ilicitud debe ser suministrarla
quien invoca la ilicitud. Lo mismo ocurre cuando se invoca el error sobre la existencia
de la causa o su falsedad.
Solemnidades
La forma del contrato. Concepto
El concepto de forma es susceptible de un doble enfoque: uno genrico, donde se
traduce al mundo exterior de la voluntad del sujeto, y otro restringido, que es la
formalidad requerida por la ley para algunos negocios.
La forma como exteriorizacin de la voluntad es elemento estructural de los negocios
jurdicos y del contrato. La forma dispuesta por la ley entendida como el modo de una
determinada declaracin para producir efectos se vuelve formalidad. As, se va a hablar
de forma libre o vinculada, y de contratos formales y no formales.
La regla es la libertad de formas, la libre eleccin de las partes de los modos de
exteriorizar la voluntad.
En el derecho romano, la forma se utilizaba para hacer duradero el recuerdo del
contrato, y estaba dispuesta en beneficio de las partes.
Hoy la forma esta relacionada a la importancia social de los actos, y en general a mayor
importancia, mayor rigor de forma.
Contratos formales y no formales
Forma: conjunto de solemnidades prescriptas por la ley que deben observarse al tiempo
de la formacin o celebracin del contrato. Junto con esto se encuentra el principio de
libertad de formas, y con ello se llega a la conclusin de la existencia de contratos de
forma libre o no formales.
Ejemplos de formas dispuestas por ley: escritura del acto, presencia de testigos, acto
celebrado ante escribano pblico, etc.
La formalidad puede provenir de un precepto o de un acuerdo de partes al respecto. Las
partes pueden volver formales negocios que por la ley no lo son, en uso de la autonoma

15

de la voluntad. Pero no podrn dejar de lado las solemnidades dispuestas por el

legislador ad substantiam, por estar de por medio un inters pblico.
Conversin del negocio jurdico.
Es cuando el Derecho utiliza una declaracin incapaz de dar vida a un determinado
negocio, por defecto de una forma rescripta ad substantiam, para engendrar otro
negocio diferente con efectos parcialmente distintos.
La conversin propia y verdadera nace de la ley y no de la voluntad de las partes. El
primer negocio contiene del segundo los requisitos de fondo y sustancia. Si las partes
quieren voluntad o no desean la conversin, la misma no se realiza.
Un ejemplo es el artculo 1185 CC que nombra los contratos que debiendo ser hechos en
escritura pblica fuesen hechos por instrumento privado, se prescribe que no quedan
concluidos como tales pero quedarn concluidos como contratasen que las partes se han
obligado a hacer escritura pblica.
El instrumento como concepto autnomo.
El instrumento es un hecho distinto a la declaracin documentada. El sentido de una
intencin se encuentra en la declaracin; la documentacin es una operacin
representativa de esa revelacin.
Cuando la ley no exige una determinada forma escrita basta la declaracin. Cuando se
instrumenta el negocio al momento de su celebracin o a posteriori se esta frente a una
mera documentacin.
Si se requiere la documentacin la que la declaracin tenga validez, pero probada la
documentacin aunque falte el documento por haberse extraviado o destruido puede
procederse a la demostracin como otros medios probatorios del contenido a su tiempo
documentado.
Pero si la documentacin es requerida ad probationem, la prueba no podr darse ms
que mediante el documento. Son los supuestos previstos en los artculos 975/6/7 CC
especto de las expresin por escrito, formas del instrumento pblico y una clase de
instrumento pblico.
Formalidad del doble ejemplar
En el caso de tratarse de un contrato bilateral o plurilateral celebrado por escrito se
requiere la necesidad del doble ejemplar.
Art. 1021: Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente
bilaterales deben ser redactados en tantos originales como partes haya con un inters
distinto.
La finalidad de este art. se encuentra en poner a las partes en igualdad de condiciones
respecto de la prueba del contrato.
Art. 1023: El defecto de redaccin en diversos ejemplares, en los actos perfectamente
bilaterales, no anula las convenciones contenidas en ellos, si por otras pruebas se
demuestra que el acto fue concluido de una manera definitiva.
Es decir que la formalidad es exigida ad substantiam, o sea, para la validez del contrato,
pero probada la documentacin puede demostrarse por otros medios.
Clasificacin de los contratos formales: ad solemnitatem y ad probationem.
La forma puede requerirse para la validez del contrato o para su prueba. Los contratos
formales entraran dentro de la primer categora, en tanto los formales para la prueba no
seran contratos formales.

16

Un contrato es ad solemnitatem cuando la exteriorizacin es requerida bajo sancin de

nulidad. Omitida la forma, que tiene valor constitutivo, el negocio queda privado de sus
efectos propios, sin perjuicio de producir otros efectos.
Un contrato que requiere una forma impuesta para su demostracin en juicio es ad
probationem cuando no obstante ser jurdicamente relevante, cualquiera haya sido la
exteriorizacin elegida por las partes a los fines de su celebracin, no pueda ser probado
en juicio si se lo contesta, a no ser exhibiendo aquella determinada forma.
Un ejemplo es el documento privado que aunque el negocio sea vlido sin el escrito no
es posible suplir ese medio probatorio con la prueba de testigos o de presunciones.
Nuevamente, si se omite la exteriorizacin requerida se priva al contrato solemne o ad
solemnitatem de sus efectos propios, sin perjuicio de que pueda producir otros efectos.
Esto depender de si la solemnidad es:
- absoluta: un contrato es ad solemnitatem absoluto cuando omitida la
exteriorizacin queda privado de sus efectos propios y de la produccin de
obligaciones civiles, slo engendra obligaciones naturales, sin perjuicio de la
vuelta de las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto
anulado. Ejemplos son las donaciones de bienes inmuebles y prestaciones
peridicas o vitalicias, as como la transaccin sobre derechos litigiosos.
- relativa: un contrato es ad solemnitatem relativo cuando omitida la
exteriorizacin queda privado de sus efectos propios pero engendra la obligacin
de hacer escritura pblica.
Contratos que deben celebrarse en escritura pblica
Estn mencionados en el art. 1184 y son la nica solemnidad expresamente exigida. En
el encabezado del artculo se hace la salvedad de que los que fuesen celebrados en
subasta pblica no requerirn la forma, aunque slo se refiere a las ventas inmobiliarias.
Inc. 1: Los contratos que tuvieren por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en
propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de
derechos reales sobre inmuebles de otro.
La posesin aceptada como un derecho real encuentra una excepcin a este inciso en
cuanto puede existir tradicin posesoria legtima medando instrumento privado.
La intervencin judicial acuerda a la subasta pblica, remate pblico por orden judicial,
especie de contrato por concurso, una innegable garanta de certeza que justifica la no
exigencia de escritura pblica.
Inc. 2: Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por
instrumento privado prestado al juez de la sucesin.
Inc. 3: Los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones.
Celebrado por instrumento privado o verbalmente no valdr como sociedad regular, con
efectos plenos, sino como sociedad irregular o de hecho que slo autoriza a las partes a
demandar liquidacin y particin.
Inc. 4: Las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote.
Inc. 5: Toda constitucin de renta vitalicia.
Inc. 6: La cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios.
Inc. 7: Los poderes generales o especiales que deben presentarse en juicio y los
poderes para administrar bienes y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto
redactado o que deba redactarse en escritura pblica.
En el contrato de mandato l regla es la no exigencia de formalidad, pudiendo celebrarse
de manera expresa o tcita tanto en lo que hace a su otorgamiento por el mandante como
a su aceptacin por el mandatario.

17

Inc. 8: Las transacciones sobre bienes inmuebles.

Inc. 9: La cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en
escritura pblica. La celebracin del contrato de cesin por instrumento privado o en
forma verbal engendrar la obligacin aludida en el art. 1185.
Inc. 10: Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura
pblica. Tanto sea unilaterales como contratos accesorios.
Inc. 11: Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con excepcin de
los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres.
La obligacin de hacer escritura pblica: art. 1185 CC.
Art. 1185: Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica fuesen hechos
por instrumento particular, firmado por las partes o que fuesen hechos por instrumento
particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pblica, no quedan
concluidos como tales, mientras la escritura no se halle firmada; pero quedarn
concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica.
Art. 1188: Los contratos que debiendo ser hechos por instrumento pblico o particular
fuesen hechos verbalmente, tambin quedarn concluidos para el efecto designado en el
art. anterior.
Cuando la forma prescripta, escritura pblica, no es respetada en los casos antes
mencionados, el contrato no queda concluido sino que nace una obligacin de hacer,
escriturar.
Demostracin en juicio
La prueba del contrato. Concepto
La produccin de un efecto jurdico est condicionada por la norma a la existencia de
determinada situacin de hecho, dicho hecho de ser probado.
Probar significa dar la demostracin de lo que se afirma. La prueba civil consiste en un
mtodo jurdico de verificacin de las proposiciones que los litigantes formulan en el
proceso.
Probar un contrato es demostrar la existencia de una relacin jurdica entre partes. Esta
cuestin vincula a la prueba con la interpretacin del contrato.
Modos probatorios
La actividad probatoria se cumple en el proceso y est dirigida a convencer al juez de la
verdad de lo afirmado. La falta de prueba quita eficacia civil, privando al contrato de los
efectos civiles, aunque no de los naturales.
El inters en probar se refleja en el tema carga de prueba, es decir, en lo referente a
saber cul de las partes en el proceso tiene la obligacin de realizar la prueba. En
materia contractual se encuentran los principios de que al demandante le incumbe la
carga de la prueba y que el demandado representa el papel de actor cada vez que invoca
una excepcin. En definitiva, la prueba incumbe a quien afirma la realidad de un hecho.
Quien alega la existencia de un contrato, el incumplimiento de una o ms obligaciones
le pesa la carga de la prueba.
Medios probatorios son los instrumentos aptos para lograr la demostracin en los que el
juez encontrar los motivos de su conviccin.
El art. 1190 CC contiene una enumeracin no taxativa de los medios probatorios por los
cuales se demuestra la existencia de contratos:
- Los contratos se prueban por el modo que dispongan los Cdigos de
procedimientos de las Provincias Federadas;

18

Por instrumentos pblicos;

Por instrumentos particulares firmados o no firmados;
Por confesin de partes, judicial o extrajudicial;
Por juramento judicial;
Por presunciones legales o judiciales;
Por testigos.

Se diferencian en doctrina los medios dirigidos a suministrar la demostracin del hecho

de los medios de exclusin de la carga de probar.
Entre los primeros hay:
- aquellos cuyo fundamento est en el experimento, como las pericias;
- aquellos cuyo fundamento esta en l confianza o credibilidad, como los
documentos, testimonios, etc.
Los segundos excluyen la necesidad de demostrar los hechos y son la presuncin, la
confesin y el juramento.
Valor de cada uno:
Los que hacen plena prueba: documentos pblicos y privados reconocidos.
Los que valen como principio de prueba (art. 1192, 2 parte).
Los que excluyen la prueba, como las presunciones legales.
Los que deslazan la carga de probar como presunciones judiciales.
a) Instrumentos pblicos
Pertenecen a la categora de medios preconstituidos, cuyo fundamento est en la
confianza, siendo capaces de proporcionar una plena prueba. Su eficacia deriva de la
presencia del funcionario pblico y de la sujecin a las reglas prescriptas por la ley para
su confeccin. Su fuerza probatoria puede ser destruida por la accin civil o penal de
falsedad.
b) Documentos privados
No requieren la presencia del funcionario pblico y condicionan su eficacia probatoria
al reconocimiento de la firma y frente a terceros al logro de una fecha cierta.
ART. 1026: El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se
opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento
pblico entro lo que lo han suscripto y sus sucesores. Pero no prueban contra terceros o
contra sucesores a ttulo singular la verdad de la fecha expresada en ellos, si no se les
confiere fecha cierta. Para la existencia de todo acto bajo forma privada es esencial la
firma de las partes.
c) Cartas misivas
Se caracterizan por exteriorizar una manifestacin confidencial. No fue hecha con el fin
de constituir una prueba. Se le da al destinatario el derecho de propiedad y se respeta el
derecho de autor y el secreto confidencial. Su valor probatorio varia y puede ser
presentada en juicio por cualquiera de las dos partes ya que entre ellas no hay secreto
confidencial, por lo que su eficacia es amplia.
d) Confesin de partes
Es la declaracin que un parte hace de la verdad de hechos desfavorables a ella y
favorables a la otra parte. Tiene eficacia prctica en cuanto a que elimina la controversia
pero lo que se expresa no tiene valor probatorio ya no tiene por qu se verdad.
La confesin judicial es la que se presenta dentro del proceso, y puede ser espontnea o
provocada. La extrajudicial es la hecha fuera del juicio por escrito o verbalmente, frente
a la contraria o a quien la represente.
19

e) Juramento judicial
No es tanto un medio de prueba, ya que no demuestra que lo afirmado sea verdad pero
s un medio de superacin y exclusin de la prueba ya que constituye la reafirmacin en
una forma solemne de los antes afirmado.
f) Presunciones legales o judiciales
Es cuando se da por admitida la realidad de los hechos antes de cualquier demostracin,
pueden excluir la carga de la prueba o modificar la carga ordinaria.
g) Los testigos
Se funda en la retencin sensorial de los hechos por seres inteligentes y su posterior
reproduccin en juicio del modo dispuesto en los cdigos procesales. La apreciacin de
este medio debe hacerse con suma cautela, valorando el juez el carcter de los
testimonios, la credibilidad de los testigos, etc.
h) Otros medios probatorios
Son por ejemplo, la pericia, la inspeccin judicial o reconocimiento, los informes, etc.
La prueba de los contratos formales
Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarn probados
si no estuvieren en la forma prescripta (art. 1191).
Cuando la forma es requerida ad substantiam, o sea, para la validez del contrato, la
omisin acarrea su nulidad. Al no juzgarse realizados menos se pueden juzgar probados.
Cuando la forma es exigida ad probationem la omisin de la solemnidad obsta a su
demostracin sobre la base de otros medios probatorios.
Sern admisibles otros medios probatorios en el caso de existir:
- imposibilidad de obtener la prueba exigida por ley;
- principio de prueba por escrito;
- principio de ejecucin.
La imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley (primera excepcin) lleva a
distinguir entre imposibilidad de presentar la prueba e imposibilidad de celebrar el
contrato de acuerdo con l forma requerida ad probationem. La ley parece referirse a este
segundo caso.
En los contratos ad solemnitatem, probada la documentacin se entiende probado el
contrato aunque falte el documento por prdida o extravo.
Otra excepcin es la existencia de un principio de prueba por escrito en los contratos
que pueden hacerse por instrumentos privados. Ac si bien falta eficacia probatoria de
plena prueba, contribuye a hacer verosmil por va de induccin el contrato cuya
existencia se pretende demostrar.
La tercer excepcin es el hecho de que un de las partes hubiese recibido alguna
prestacin y se negase a cumplir el contrato, este es el principio de ejecucin que puede
provenir de cualquiera de las partes.
Consecuencias
Efectos de los contratos: introduccin
El contrato est dirigido reglar los derechos de las partes por medio de relaciones
jurdicas creditorias y sus efectos son crear, modificar, transmitir o extinguir
obligaciones, tanto civiles como comerciales.
El contrato es la causa fuente de efectos obligaciones y la obligacin como relacin
jurdica otorga al acreedor los medios necesarios par ala satisfaccin de su derecho
subjetivo.

20

Los efectos se estudian bajo dos aspectos:

- el objetivo, en qu consiste;
- el subjetivo, a quines alcanza.
La autonoma de la voluntad
La voluntad es autnoma cuando se gobierna a s misma y heternoma cuando es
dirigida desde afuera.
La autonoma de la voluntad nace de una delegacin del orden jurdico. Es una libertad
que se manifiesta bajo un doble aspecto:

negativo: ac autonoma contractual significa que nadie puede ser privado de sus
propios bienes o constreido a ejecutar prestaciones a favor de otros contra su
propia voluntad;

positivo: las partes pueden con un acto de su voluntad constituir, regular o

extinguir relaciones patrimoniales, disponiendo de sus bienes.

El hombre es libre para contratar o no, y para elegir con quin, pero una vez que
contrat deja de serlo; puede entrar en la convencin pero no puede salir de ella.
Igualmente es libre para elegir las clusulas que el prefiera o negociarlas. Hoy en da
esta libertad est bastante condicionada, con limitaciones a la libertad de contratar y con
restricciones a la autonoma de la voluntad.
La fuerza vinculatoria del contrato: su fundamento
La regla jurdica que impone la obligatoriedad de los contratos (las convenciones
hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como
la ley misma) tiene su fundamento en la regla moral que hace al hombre sirviente de su
propia palabra, y tambin la libre aceptacin de las clusulas limitativas de la voluntad
individual y la confianza que las partes se tienen. Pero en la actualidad esto va siendo
sustituido en el Derecho contemporneo por el de la sujecin de la actividad humana a
los imperativos de la interdependencia y solidaridad social, creados por la divisin del
trabajo y la comunidad de necesidades.
Partes y terceros
Efectos con relacin a las personas
Los efectos del contrato slo alcanzan a los sujetos de la relacin: las partes. Se
califican como efectos relativos.
Son partes quienes se han puesto de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn,
concurriendo a la formacin del consentimiento y celebracin del contrato. El
representante declara la voluntad del representado. La parte, entendida como centro de
inters, puede estar compuesta por una o varias personas.
Interesa distinguir si la persona que reviste el rol de partes es o no esencial, por haber
sido escogido por sus cualidades o aptitudes. Ejemplo, en un contrato de mandato se
elige contratar con determinada persona, mientras que en obligaciones de hacer
fungibles, la persona tanto no interesa.
Los herederos o sucesores universales
Los efectos de los contratos se extienden activa o pasivamente a los herederos y
sucesores universales, a no se que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen
21

inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposicin expresa de la ley,

de una clusula del contrato o de su naturaleza misma (art. 1195).
En nuestro derecho heredero es igual a sucesor universal, ya que el mismo es a quien se
le pasa todo o una parte alcuota del patrimonio de otra persona. El legatario es un
sucesor a ttulo particular.
Toda aceptacin de la herencia se presume efectuada bajo beneficio de inventario,
cualquiera sea el tiempo en que se haga.
En cuanto al art. 1195, respecto de los derechos y obligaciones inherentes a la persona,
los mismos son definidos como obligaciones no transmisibles a los herederos del
deudor. Adems una disposicin expresa de la ley puede proscribir la extensin a los
herederos de los efectos de un contrato, por considerar el legislador inconveniente dicha
transmisin. Por ltimo, las partes en uso de su libertad contractual pueden estipular la
intransmisibilidad, cuyo fundamento ser entonces convencional.
Entre las partes y sus herederos o sucesores, por un lado, y los terceros, por otro, existen
dos categoras de personas que poseen vnculos con los obligados:
a) los sucesores particulares
b) los acreedores de las partes.
Los sucesores particulares o a ttulo singular
Son aquellos a los cuales se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra
persona. Reciben slo bienes determinados que se desmembran del todo ideal que forma
el patrimonio del autor. Entre el causante y el sucesor particular no existe otra
vinculacin que la originada en virtud del traspaso de un bien, permaneciendo
absolutamente independientes las personas y los patrimonios de las partes
intervinientes.
El cdigo establece que las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una
cosa, respecto a la misma cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor particular; este
ltimo puede prevalerse de los contratos hechos con su autor y pretender aquellos
derechos de su autor que se fundan en obligaciones que pasan del autor al sucesor y
tambin los derechos que no se fundan en obligaciones que pasan del autor al sucesor
cuando en virtud de la ley o de un contrato esos derechos deban ser considerados como
un accesorio del objeto adquirido.
Los acreedores de las partes
Por el hecho de ser sujetos activos de una relacin jurdica obligacional de la cual es
sujeto pasivo una de las partes, poseen vnculos con los obligados por los efectos del
contrato. No se convierten en deudores o acreedores de la otra parte pero tampoco son
verdaderos terceros. Se encuentran a mitad de camino entre los obligados, las partes, y
los meros terceros, penitus extranei.
El deudor puede hacer todos los negocios que considere oportunos, incluso puede
celebrar contratos gratuitos, mientras acte de buena fe; si acta de mala fe sus
acreedores tienen derecho a intervenir para preservar la garanta de sus crditos.
Revisin de los contratos
Hoy en da, nada se opone a que quienes celebraron el contrato, atentos a la existencia
de dificultades o a la ineptitud para reglar sus derechos, lo revean. Si pueden extinguirlo
de comn acuerdo pueden tambin revisarlo.
La revisin consiste en el anlisis de las estipulaciones convenidas, previa interpretacin
e integracin y su consideracin a la luz de determinados criterios o pautas, para
concluir mantenindolas o modificndolas o en su defecto, resolviendo el contrato.

22

La revisin contractual puede basarse en principios de carcter general, como el fin

econmico o social del derecho, la buena fe, o en consideraciones de carcter concreto
como el art. 2056 que permite a los jueces moderar las deudas que provengas de los
juegos permitidos cuando ellas sean extraordinarias respecto a la fortuna de los
deudores.
La excesiva onerosidad sobreviviente (teora de la imprevisin)
Art. 1198: En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y
conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las
partes se tornara excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato. El mismo
principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se
produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecucin
continuada la resolucin no alcanzar a los efectos ya cumplidos. No proceder la
resolucin si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte
podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del
contrato.
mbito de actuacin
El principio slo se aplica a los contratos onerosos bilaterales, sean conmutativos o
aleatorios y a los unilaterales onerosos, de ejecucin diferida o continuada. En cuanto a
los aleatorios, la excesiva onerosidad debe producirse por causas extraas al riesgo
propio del contrato.
Requisitos
Para que proceda la revisin judicial son necesarios los siguientes requisitos:
1) La ocurrencia de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles: un hecho ser
extraordinario cuando se aparta del curso natural y normal de las cosas, cuando
no acostumbre a suceder. Ser imprevisible cuando las partes no lo han podido
preveer, aun empleando la debida diligencia.
2) Su incidencia sobre la prestacin debida, volvindola excesivamente onerosa:
esta excesiva onerosidad que coloca al deudor en una situacin distinta, no
tenida en cuenta y que rompe el equilibrio inicial, justifica la revisin judicial
por razones que son de justicia y equidad y de probidad y lealtad.
3) La falta de culpa o mora de parte del perjudicado, titular de la accin: los hechos
causantes de la desproporcin en las prestaciones no deben haber ocurrido por
culpa del deudor perjudicado o cuando ya estaba constituido en mora. El estado
de mora debe ser imputable al deudor.
Efectos
La excesiva onerosidad sobreviviente acuerda al deudor perjudicado una accin por
revisin del contrato, que puede conducir a su modificacin o a su resolucin, siendo
susceptible de esgrimirse por va de excepcin.
Se entiende que tambin se puede pedir la modificacin del contrato, no slo su
resolucin. La revisin tambin puede ser pedida por el demandado a resolucin
(beneficiario) ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.
Los acreedores pueden:
1) Emplear medidas precautorias que tiendan a la conservacin de la garanta y
prevengan la realizacin por parte del deudor de actos que puedan disminuir su
solvencia;

23

2) Ejercer acciones de integracin y deslinde del patrimonio del deudor, tendientes

a establecer la verdadera composicin de la garanta colectiva y su
identificacin;
3) Llegar a las vas de ejecucin y liquidacin de los bienes del deudor, a fin de
cobrar sus crditos.
Los verdaderos terceros: penitus extranei.
Los efectos del contrato no alcanzan a los terceros; stos no pueden exigir el
cumplimiento de la obligacin nacida del contrato ni quedan sujetos a satisfacerla.
Pero el contrato no puede perjudicar a terceros, no se puede decir que el mismo no
existe frente a ellos y que no les es oponible. El contrato es oponible frente a todos,
erga omnes.
Contratos a favor de tercero
Concepto
La institucin permite a quienes son partes en un contrato estipular a favor de un tercero
un beneficio. Hay contrato a favor de un tercero cuando una de las partes, denominada
estipulante conviene en su propio nombre y a mrito de un inters digno la tutela que
la contraparte promitente quede obligada hacia un tercero, el beneficiario a cumplir
una prestacin que aceptada se estabiliza a su favor.
Art. 504: Si en la obligacin se hubiese estipulado una ventaja a favor de un tercero
ste podr exigir el cumplimiento de la obligacin si la hubiese aceptado y hcholo
saber al obligado antes de ser revocada. Se entiende que el vocablo obligacin est
usado en sentido de contrato.
Efectos
Hay un doble juego: una primera relacin que une al estipulante con el promitente y una
segunda relacin que une al promitente con el tercero beneficiario.
El estipulante contrata en su nombre propio y para s mismo, no es un representante. La
estipulacin se inserta dentro de un contrato ya se oneroso como gratuito. La prestacin
a cargo del estipulante reconoce como acreedor al promitente. El beneficiario es un
tercero, ajeno al contrato y no debe ser heredero de ninguna de las partes.
La sola aceptacin por el tercero de la ventaja estipulada en el contrato a su favor antes
de ser revocada le da derecho a exigir su cumplimiento, pero es necesario que la
aceptacin se haya hecho saber al obligado, al promitente.
La aceptacin es fundamental por cuanto:
- el tercero puede rechazar la estipulacin en su favor, puede negarse a aceptarla;
- el estipulante puede hasta la aceptacin del beneficio, proceder a su revocacin.
En ambos casos la estipulacin queda a beneficio del estipulante, salvo que otra cosa se
hubiere convenido por las partes.
Una vez aceptada la estipulacin y conocida esta voluntad de aprovecharse del beneficio
por el promitente, podr el tercero exigir el cumplimiento de la obligacin teniendo a su
disposicin todos los medios de compulsin que corresponden al acreedor contra el
deudor.
Contrato a cargo de un tercero (promesa del hecho ajeno)
Existe cuando una de las partes promete el hecho de un tercero en su propio nombre.
Art. 1163: El que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de ste, debe satisfacer
prdidas e intereses si el tercero se negare a cumplir el contrato.

24

En el contrato a cargo de tercero el oferente o estipulante acta a nombre propio, a

diferencia de lo que ocurre en el contrato a nombre del tercero sin su autorizacin. Este
contrato si la autorizacin del tercero carece de valor y no obliga ni al que lo hizo.
En el caso del artculo alude a quien se obliga por un tercero garantizando el xito de la
promesa; caso contrario no debe ofrecer prdidas e intereses. Si no hay tal garanta, la
promesa a cargo de un tercero no produce para el estipulante otra obligacin que la de
emplear los medio necesarios para que el tercero cumpla. La ratificacin por el tercero
fija las relaciones entre l y el acreedor de la promesa. El hecho de prometer la
prestacin de un tercero sin constituirse en garante no obliga al promitente.
La cesin del contrato
Los efectos del contrato con relacin las partes pueden transmitirse a terceros en virtud
de la cesin del contrato en su totalidad, o de la cesin de la posicin contractual que
importa la sustitucin de la parte por un extrao, en su mismo rango.
Se transfiere la cualidad de parte contratante en un contrato con prestaciones recprocas.
Las partes en este negocio se denominan cedente y cesionario; el contratante cedido no
es parte y se limita a dar su asentimiento expreso o tcito; ste sirve para hacer eficaz la
cesin respecto del cedido. Cuando la aceptacin de la cesin se produce, el cedente es
liberado de las obligaciones nacidas del contrato y pierde los derechos engendrados a su
favor. Si el cedido no acepta la cesin no se verifica la liberacin del cedente, pero
como el negocio ha tenido efecto entre las partes, ambos quedan obligados al cedido.
Producida la cesin, con eficacia frente al contratante cedido, tercero en el negocio de
cesin, asumen recprocamente el carcter de partes y por ende los derechos y
obligaciones emergentes del contrato, el cesionario y el cedido, pudiendo oponer ste
todas las excepciones que derivan del contrato.
El contrato derivado (o subcontrato)
Ac el subcontratista no integra la relacin bsica, se forman dos situaciones jurdicas
diferentes: una originaria (contrato base) y otra derivada (subcontrato). El subcontrato
es un nuevo contrato por el cual una persona extraa a la relacin contractual asume las
facultades que ataen a la posicin de una de las partes, por va de sucesin constitutiva
sin que se extinga la primitiva relacin. No se puede dar cuando sea esencial la persona
del contratante originario o cuando medie una prohibicin convencional o legal.
Alternativas
Vicisitudes e ineficacia del contrato
Se trata de aquellas vicisitudes que pueden sobrevenir al negocio despus de su
formacin, en el tiempo, ya sea modificndolo, extinguindolo o bien sustituyndolo
por otro negocio. En cuanto a la ineficacia es en sentido amplio, es decir, comprensiva
de la ineficacia dependiente de la invalidez del contrato como tal y de la originada en la
falta de presupuestos o requisitos.
Ineficacia por invalidez del contrato
Constituye una sancin legal que priva de sus efectos propios a un contrato en virtud de
una causa existente en el momento de su celebracin. Se trata de defectos inherentes a la
estructura del contrato que producen un estado originario de muerte en el caso de la
nulidad, o un estado de enfermedad en el caso de anulabilidad.
La lesin acuerda a la vctima una accin por nulidad originada en un vicio de la
voluntad o del objeto o de las causa. La situacin de los terceros adquirentes de buena fe

25

y a ttulo oneroso, sea nulo o anulable est en el art. 1051 que establece que estos
efectos no se le aplicarn.
Los contratos nulos o anulables de nulidad relativa pueden ser expurgados por
confirmacin o sea por un acto jurdico que hace desaparecer los vicios de que
adolecan y en razn de los cuales eran pasibles de nulidad.
Ineficacia por falta de presupuestos o requisitos
Es la ineficacia en sentido estricto, no dependiente de la invalidez del negocio. El
contrato es vlido, pero por razn de hechos extraos a su estructura queda privado de
producir algunos de sus efectos o todos, entre las partes o respecto a terceros. El
contrato nulo es ineficaz entre partes y frente a terceros y el anulable es eficaz hasta la
sentencia que lo destruye. Pero ambos son eficaces frente a terceros adquirentes de
buena fe y a ttulo oneroso.
La ineficacia puede ser originaria, o sea, contempornea a la celebracin del contrato, o
subsiguiente, cuando proviene de un hecho posterior a su celebracin. Los presupuestos
o requisitos de eficacia pueden provenir de la voluntad de las partes o de la ley.
Inoponibilidad
Un negocio eficaz entre partes puede no serlo respecto de terceros o de algunos terceros.
La ineficacia establecida por la ley para proteger a terceros asume el nombre de
inoponibilidad. Ejemplo: la enajenacin de una cosa embargada si bien es vlida entre
partes es inoponible al embargante. La cesin de un crdito, vlida y eficaz entre partes
por el consentimiento, respecto de terceros que tengan un inters legtimo resulta
inoponible hasta la notificacin del traspaso al deudor cedido.
Suspensin
La ineficacia originaria para las partes no puede ser sino transitoria y en relacin a un
acontecimiento futuro que haga el negocio eficaz o lo vuelva definitivamente ineficaz.
Esta ineficacia originaria o suspendida puede provenir de requisitos de eficacia
voluntarios como l condicin suspensiva y el plaza suspensivo o bien de de requisitos
legales.
Resolucin
La ineficacia puede ser subsiguiente, por provenir de un hecho posterior a la
celebracin del contrato. El hecho posterior pone fin al contrato, por su mera ocurrencia
o por autoridad de una de las partes o por decisin judicial, ya que acarrea la ineficacia
del mismo y de la relacin jurdica de l nacida.
Las circunstancias de las cuales depende la resolucin pueden ser voluntarias o legales;
son futuras, suponen el factor tiempo y a veces est presente la incertidumbre.
Las consecuencias del contrato no tienen carcter definitivo sino provisorio, en cuanto
la consolidacin irresoluble de las mismas depende del no cumplimiento del evento
futuro. Cumplido se resuelve el contrato retroactivamente, volviendo las cosas a su
estado primitivo, al menos entre partes y salvo los efectos ya cumplidos en los contratos
de ejecucin continuada o tracto sucesivo.
Entre las circunstancias aptas para producir la resolucin se encuentran:
1) La condicin resolutoria: que subordina a un hecho futuro e incierto la
resolucin de un derecho adquirido. Los caracteres son futuridad e
incertidumbre. La ocurrencia del hecho despliega por s el efecto resolutorio, sin
necesidad de declaracin o sentencia. La resolucin es la consecuencia del hecho
futuro e incierto. No cumplida la condicin resolutoria se consolida la relacin
jurdica.
2) El plazo resolutorio: subordina a un hecho futuro y necesario la resolucin de la
exigibilidad de una obligacin. Los caracteres son futuridad y necesariedad. El

26

vencimiento del plazo pone fin a la exigibilidad de la relacin jurdica. Los

efectos ya cumplidos quedan firmes.
3) El pacto comisorio expreso: autoriza a la parte cumplidora, ante el hecho futuro
e incierto de que alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades
convenidas a optar por la resolucin del contrato, declarando su voluntad en tal
sentido y comunicndola a su incumplidora. La resolucin tiene efectos
retroactivos entre partes, pero frente a terceros se producir la resolucin cuando
la clusula comisoria haya sido conocida o pudo ser conocida.
Entre las circunstancias legales se encuentran:
1) El pacto comisorio implcito o tcito, que tambin autoriza a la parte
cumplidora, por voluntad
2) de la ley, antes el hecho futuro e incierto de que la prestacin no sea ejecutada
por el deudor a la resolucin del contrato;
3) La imposibilidad de cumplimiento de las prestaciones a cargo de uno de los
contratantes, que resulta de un hecho posterior al contrato y no imputable a las
partes, produce la resolucin del contrato.
4) La excesiva onerosidad sobreviviente es tambin causa de resolucin del
contrato y permite al beneficiado a mejorar equitativamente los efectos del
contrato.
Vicisitudes extintivas
Revocacin: segn el art. 1200 las partes pueden por mutuo acuerdo revocar los
contratos por las causas que la ley autoriza. La doctrina entiende que no es mutuo
acuerdo el que se necesita para revocar un contrato ya que lo caracterstico de la
revocacin es la extincin por voluntad de una sola de las partes.
Rescisin: las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones
creadas por los contratos y retirar los derechos reales que se hubiesen transferido. Se
trata de la posibilidad de extinguir relaciones jurdicas creditorias y reales por un nuevo
contrato sobre la base de contrarius consensus se destruye lo que antes se construy.
Efectos de los bilaterales
La excepcin de incumplimiento contractual
Art. 1202: En los contratos bilaterales una de las partes no podr demandar su
cumplimiento si no probare haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su
obligacin sea a plazo. Ac se consagra la excepcin de contrato no cumplido o
ejecutado, o excepcin de incumplimiento contractual.
Art. 510: En las obligaciones recprocas, el uno de los obligados no incurre en mora si
el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligacin que le es respectiva
Fundamento
Se encuentra en la interdependencia o conexin de las obligaciones emergentes
de los contratos bilaterales; su campo de aplicacin est limitado a estos contratos.
Naturaleza jurdica
La excepcin figura en el repertorio de las medidas de autodefensa privada, con
cierto carcter coercitivo, tendientes a salvaguardar el equilibrio contractual.

27

Requisitos
Para que proceda el ejercicio de la excepcin es necesario:
1) que las obligaciones de actor y demandado sean de cumplimiento simultneo: la
simultnea exigibilidad no existe cuando la obligacin a cargo del actor est
sujeta a un plazo o a una condicin suspensiva, ya que la ejecutoriedad de la
obligacin pura y simple no tiene por qu ser subordinada al eventual o posterior
cumplimiento de la otra;
2) que le incumplimiento por el autor revista gravedad suficiente: puede haber
excepcin por incumplimiento total, que procede frente al incumplimiento de la
obligacin principal, y por incumplimiento parcial, donde se entiende que tal
incumplimiento debe asumir gravedad;
3) que no pueda imputarse incumplimiento al excepcionante: la excepcin no
puede ser alegada cuando quien la opone ha motivado el incumplimiento de la
otra parte, o ha faltado l mismo a sus obligaciones.
Efectos
Quien demanda por cumplimiento debe mostrar haber satisfecho las obligaciones a su
cargo. El accionado debe acreditar exclusivamente la existencia del contrato productor
de obligaciones recprocas. Cuando el demandado opone la excepcin de
incumplimiento parcial es a su cargo la demostracin de ese hecho.
La sentencia puede:
a) rechazar la accin sin que se prejuzgue sobre el derecho en cuestin;
b) coger la accin previo pago de la prestacin pendiente a cargo del actor.
El pacto comisorio
Art. 1203: Si en el contrato se hubiere hecho un pacto comisorio por el cual cada una
de las partes se reservase la facultad de no cumplir el contrato por su parte, si la otra no
lo cumpliere, el contrato slo podr resolverse por la parte no culpada y no por la otra
que dej de cumplirlo.
El pacto comisorio autoriza a quien ejecut o estuvo dispuesto a cumplir las
obligaciones a su cargo, a tornar ineficaz el vnculo nacido del contrato, a desvincularse
de l ante la inejecucin del deudor. La resolucin libera a la parte no incumpliente con
la doble posibilidad de reclamar daos y perjuicios y medios para obtener de un tercero
una prestacin idntica o equivalente.
Naturaleza jurdica
Acarrea la ineficacia de la relacin contractual y constituye una medida de autodefensa
dirigida a tutelar la condicin de respectiva igualdad o paridad entre las partes.
Requisitos para su ejercicio
Los requisitos que condicionan el ejercicio de la facultad resolutoria son:
1) que quien la invoque haya cumplido u ofrezca cumplir la prestacin a su cargo;
2) que el incumplimiento de la contraria sea importante.
Art. 1203: El contrato slo podr resolverse por la parte no culpada. El cumplimiento
por el acreedor de las prestaciones que le incumben como deudor no es bice para la
resolucin, es un requisito sine qua non para le funcionamiento del pacto comisorio.
Tanto el incumplimiento, total o parcial, como el cumplimiento inexacto permiten el
ejercicio de la facultad resolutoria a condicin de revestir gravedad o importancia.

28

No puede hablarse de incumplimiento cuando es el propio acreedor el que con su

comportamiento impide la realizacin del pago que quiera hacer el deudor. Tampoco
hay incumplimiento jurdicamente computable si el deudor no est constituido en mora.
Especies de pactos comisorios
El art. 1204 contempla dos especies de pacto comisorio:
a) el expreso o convencional: Las partes podrn pactar expresamente que la
resolucin se produzca en caso de que alguna obligacin no sea cumplida con
las modalidades convenidas;
b) el implcito, tcito o legal que juega cuando las partes nada hubiesen previsto:
En los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de
resolver.
En el expreso no son necesarias muchas formalidades ni sacramentos.
El acreedor que opta por la resolucin tiene derecho al resarcimiento de los daos y
perjuicios originados en el incumplimiento. La voluntad de resolver el vnculo
contractual debe ser declarada por el acreedor y comunicada a la incumplidora en forma
fehaciente. Opera de pleno derecho desde el momento de la notificacin sin necesidad
de demanda judicial.
La clusula resolutoria implcita conduce a la extincin del vnculo contractual por un
doble camino:
a) por autoridad del acreedor, sobre la base del procedimiento que la misma norma
prev;
b) por sentencia judicial.
En el primer caso est condicionada:
- a la intimacin al deudor para que cumpla;
- el otorgamiento de un plazo, no inferior a quince das salvo que los usos o pacto
expreso establecieran uno menor. Este plazo debe ser idneo para la ejecucin de la
prestacin insatisfecha.
Transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido cumplida se resuelve sin ms el
vnculo contractual. No es necesaria una nueva declaracin de voluntad por parte del
acreedor. Transcurrido el plazo no puede el acreedor optar por exigir el cumplimiento ni
pretender ejecutar la prestacin al deudor.
Demandado el cumplimento del contrato el acreedor puede variar su decisin y reclamar
posteriormente la resolucin; pero no podr solicitarse el cumplimiento cuando se
hubiese demandado por resolucin.
La sea o arras
Son daciones o entregas de una cosa mueble que puede o no ser dinero, que una de las
partes contratantes realiza a favor de la otra u otras. No es suficiente para que exista que
se obligue una parte a entregarla, es preciso su entrega efectiva real.
Puede tener dos finalidades:
- reforzar el cumplimiento, ejerciendo una presin o coaccin sobre ambas partes, tanto
sobre quien la da como sobre quien la recibe.
- permitir el arrepentimiento de cualquiera de los contratantes, el retiro unilateral,
actuando como indemnizacin de daos y perjuicios.

29

Puede ser confirmatoria, cuando tiende a reforzar el cumplimiento o penitencial, como

se dirige a permitir el arrepentimiento.
Art. 1202: Si se hubiere dado una seal para asegurar el contrato o su cumplimiento,
quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la
seal. Puede tambin arrepentirse el que la recibi y en tal caso debe devolver la seal
con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la seal debe devolverse en el
estado en que se encuentra. Si ella fuera de la misma especie que lo que por el contrato
deba darse, la seal tendr como parte de la prestacin.
Vicios en el derecho y en la cosa
Responsabilidad por eviccin y vicios redhibitorios. Saneamiento
Todo enajenante a ttulo oneroso es responsable frente al adquirente de las
consecuencias daosas emergentes de la eviccin y de los vicios redhibitorios. Tanto
una como otros se fundan en una causa anterior o contempornea, el vicio. ste
desencadena la responsabilidad cualquiera sea el comportamiento del enajenante. Es la
falta de legitimidad en el contrato por la existencia de un vicio en el derecho o en la
materialidad de la cosa, la razn de ser de la responsabilidad. La culpa o dolo del
enajenante tienen como consecuencia agravar la responsabilidad en cuanto a los daos
resarcibles.
Por eviccin se entiende la turbacin o privacin que sufre el adquirente en todo o en
parte del derecho transmitido a ttulo oneroso. Significa no slo la derrota del juicio por
parte del enajenante sino tambin la pretensin hecha valer en juicio (demanda por
eviccin) y la indemnizacin que es el resultado de la responsabilidad o garanta por
eviccin.
Por vicio redhibitorio se entiende el defecto grave y oculto que se encuentra en la
materialidad de la cosa adquirida a ttulo oneroso. Defecto que padece el adquirente
puesto que hace al bien impropio para su destino o le resto utilidad o provecho.
El saneamiento es la accin y efecto de sanear, entendindose por sanear el reparar o
remediar la cosa. Es el llamado o citacin que el demandado en juicio est obligado a
formular al enajenante en el tiempo sealado por la ley de procedimientos. El art. 1503
dice: Por el saneamiento que debe el vendedor al comprador responde aqul: 1) de la
posesin pacfica de la cosa vendida; 2) de los vicios o defectos ocultos
Todos los contratos de compra-venta de bienes muebles o inmuebles, el transferente (El
Vendedor) est obligado a saneamiento por eviccin, por vicios ocultos del bien, o por sus
hechos propios
CASOS EN LO QUE HAY LUGAR A SANEAMIENTO:
1. Hay lugar a saneamiento en todos los contratos de Compra-venta lo que significa
transferencia de propiedad, pero tambin puede ser la posesin o el uso de un bien, en
tal virtud el transferente est obligado a responder frente al ADQUIRIENTE
(comprador) por la eviccin, por los vicios ocultos o por sus hechos propios.
SON VICIOS OCULTOS: Aquellos que disminuyen la utilidad del bine, lo hacen ilusorio,
que de haberse evidenciado no se hubiera producido la transferencia. Ejm.: Jos le
dice a Fany ten mi llave y ve a mi departamento te lo alquilo, y el departamento tiene
forrado el interior con papel colomural, pero por dentro estaba construido de adobe
entonces le oculta (ilusoriamente) los vicios.
2. Cuando se establece que los vicios ocultos van acompaados con premeditacin, la
obligacin y el derecho de saneamiento puede ser transmitidos a sus respectivos
herederos. En concordancia con lo que seala el Art. 1488 de la C.C. el ADQUIRIENTE

30

puede exigir el saneamiento tanto de su inmediato transferente como a los anteriores

de ste en la medida que stos tenan tambin la obligacin respecto a sus inmediatos
transferentes

Eviccin
Es cualquier turbacin, privacin o prdida que sufra el adquirente en el derecho
transmitido. Funciona en todos los contratos traslativos a ttulo oneroso y tambin en los
gratuitos cuando se otorgan de mala fe, sabiendo el donante que la cosa era ajena.
La responsabilidad por eviccin no compromete el orden pblico, y puede ser excluida,
aumentada o disminuida por acuerdo de partes. Es un efecto natural de los contratos
onerosos ya que tiene lugar aunque en los mismos no se estipule.
Art. 2100: La exclusin o renuncia de cualquier responsabilidad no exime de la
responsabilidad por eviccin y el vencido tendr derecho a repetir el precio que pag al
enajenante, aunque no los daos y perjuicios.
Se mencionan tres hiptesis en las cuales el efecto de la renuncia es ms amplio y queda
descartada la devolucin del precio:
1) Si el enajenante expresamente excluy su responsabilidad de restituir el precio o
si el adquirente renunci expresamente al derecho de repetirlo;
2) Si la enajenacin fue a riesgo del adquirente;
3) Si cuando hizo la adquisicin, saba el adquirente o deba saber el peligro de que
sucediese la eviccin y sin embargo renunci a la responsabilidad del
enajenante.
Requisitos para el funcionamiento de la responsabilidad
La eviccin slo es concebible en los actos de transmisin de un derecho y en la
divisin entre comuneros, particin de un condominio o adjudicacin de derechos
hereditarios.
1- Privacin o turbacin del derecho
Habr eviccin si el adquirente por ttulo oneroso fue privado en todo o en parte del
derecho que adquiri o sufriese una turbacin de derecho en la propiedad, goce o
posesin de la cosa.
2- Causa anterior o contempornea
Si la causa no exista desde el tiempo del contrato, siendo posterior a l, ninguna
responsabilidad puede imputrsele al enajenante quien transmiti el derecho sin vicio
alguno.
3- Sentencia judicial
La eviccin para que pueda darse es necesario que provenga de una sentencia, que se
promueva una reclamacin judicial.
Entre quienes existe la responsabilidad
La responsabilidad surge entre el enajenante y adquirente, pero tambin pasa a los
herederos o sucesores universales y contra ellos tambin.
Obligaciones del enajenante
a) No turbar al adquirente.
El que transmite un derecho por acto oneroso es responsable cuando no ha negociado
legtimamente y esa ilegitimidad es causa de la turbacin al adquirente. La obligacin
del enajenante de no turbar al adquirente es esgrimida por ste como defensa o
excepcin frente a cualquier intento de obstaculizar el cumplimiento de la prestacin.
b) Defensa en juicio. Citacin de eviccin
31

El enajenante debe acudir en defensa del adquirente cuando ste fuere turbado
judicialmente en el derecho adquirido pero slo cuando fuere citado por el adquirente en
el trmino que designe la ley de procedimientos. El adquirente tiene la carga de llamar
en causa al enajenante, caso contrario las consecuencias recaern sobre l y debe ser
puesto en condiciones de hacer valer su derecho.
c) Indemnizar los gastos y perjuicios
El enajenante debe reparar el dao resultante de la eviccin consumada. Se trata de
satisfacer en dinero una indemnizacin de aos aunque otras normas del cdigo regulan
las hiptesis de eviccin en el pago por entrega de bienes.
Vicios redhibitorios
Son los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmiti por ttulo
oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin que la hagn impropia para su destino, si
de tal modo disminuyen el uso de ella que de haberlos conocido el adquirente no la
habra adquirido o habra dado menos por ella.
No cualquier vicio o defecto en la materialidad de la cosa es un vicio redhibitorio,
susceptible de originar la responsabilidad de dejar sin efecto el contrato volviendo las
cosa al enajenante y restituyendo ste el precio pagado con ms los daos y perjuicios si
el tradens conoca o deba conocer los vicios.
Requisitos del vicio redhibitorio:
a) que se trate de un defecto oculto;
b) que sea grave;
c) que fuera existente al tiempo de la adquisicin.
Campo de aplicacin
La responsabilidad por vicios redhibitorios funciona en los contratos onerosos no
comprendiendo a los adquirentes por ttulo gratuito.
Requisitos
a) Que se trato de un defecto oculto
Un vicio es oculto cuando no existe posibilidad de descubrirlo sin ensayo o prueba de la
cosa o bien slo puede ser advertido por expertos o propietarios diligentes. Se denomina
vicio aparente a aquel que puede ser advertido por ser visible o reconocible.
b) Que sea grave
Los defectos de menor importancia no son tomados en cuenta por la ley para su
calificacin como vicios redhibitorios sin perjuicio de las acciones por cumplimiento de
contrato a que pueden dar origen. El vicio es grave cuando hace la cosa impropia para
su destino o importa una disminucin en el uso de ella, que de haber sido conocidos por
el adquirente no la habra adquirido o habra pagado menos por ella.
c) Existente al tiempo de la adquisicin
El vicio debe reconocer un origen anterior o contemporneo a la poca de la
enajenacin de la cosa; debe existir al momento de la adquisicin.
Efectos de los vicios redhibitorios
Los vicios originan dos acciones:
- la redhibitoria, que priva al contrato de sus efectos al provocar la rescisin;
- la quanti minoris, para la compraventa, que consiste en reducir el precio.
El comprador podr intentar una u otra accin pero no tendr derecho para intentar una
de ellas despus de ser vencido o de haber intentado la otra.

32