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Persona, Vida y Aborto. Aspectos Juridicos
Persona, Vida y Aborto. Aspectos Juridicos
Aspectos Jurdicos
FORO UCA VIDA Y FAMILIA
Editorial
Indice
Introduccin. .......................................................................................................................................................... 5
La ilegitimidad del Aborto en el Rgimen Jurdico Argentino. ............................................................................... 9
Derecho a la vida y aborto. ..................................................................................................................................... 15
Dr. Gregorio Badeni
La Constitucin Nacional y la despenalizacin del aborto. Algunos puntos problemticos. ................................. 23
Dra. Ursula Cristina Basset
Aborto: De qu se trata? De qu se habla?. ........................................................................................................ 39
Dr. Daniel Alejandro Herrera
El eclipse del valor de la vida: la legalizacin del aborto. Anlisis sinttico del estado actual del debate. .......... 55
Dr. Jorge Nicols Lafferriere
Anexo Legislativo. .................................................................................................................................................. 65
Editorial
Introduccin
Vida y Familia: La constitucin de un espacio para la reflexin en el marco de la Universidad.
Durante el curso del ao 2006, numerosos integrantes de la comunidad acadmica de la Pontificia Universidad Catlica Argentina, se sintieron movilizados a investigar y profundizar en el mbito especfico de su saber, para dar respuesta a los interrogantes que planteaban los distintos proyectos legislativos y los argumentos esgrimidos en torno
a diversas cuestiones relativas a la vida y la familia.
Ante esas circunstancias representantes de distintas reas acadmicas conformaron un Foro UCA Vida y Familia. Su
principal propsito era crear un espacio de anlisis y profundizacin acerca de variadas maneras de la promocin de
la vida y de la familia.
El primer aporte acadmico de este Foro, consiste en esta publicacin sobre los aspectos jurdicos del aborto en
relacin a uno de los temas centrales: la vida.
El aborto en debate
Es un dato de la realidad que tanto los medios masivos de difusin pblica, como algunos miembros del Parlamento,
han incluido en su agenda durante el ao 2006 la cuestin acerca de la legitimidad de las diversas formas de aborto
provocado.
El origen del debate no debe buscarse en una crisis moral de los argentinos, sino en una propuesta que determinados
sectores han pugnado por instalar en la opinin pblica.
La ilegitimidad del aborto provocado se fundament siempre espontneamente en un rechazo mayoritario a la posibilidad de atentar contra la vida de los propios hijos en cualquier estadio de su desarrollo.
Ms especficamente, la propia tradicin jurdica nacional, casi bicentenaria, haba considerado que todos los habitantes del suelo argentino tenan igual derecho a la vida, sin discriminacin alguna.
El derecho a la vida fue siempre un ncleo duro, un principio no negociable, del ordenamiento jurdico argentino
en sus diversas ramas. Cmo debatir la frase todo ser humano tiene derecho a la vida? Tan ntimo e inherente
a nuestra cultura resultaba el derecho a la vida, que fue consagrado en la matriz de nuestro ser nacional: nuestra
Constitucin.
Hoy, el derecho a la vida de algunos los ms dbiles-, quiere ser propuesto como objeto de debate.
Encabeza la segunda seccin una contribucin Dr. Gregorio Badeni, titulada Derecho a la vida y aborto, donde analiza desde una perspectiva estrictamente jurdica, si es viable o no instalar legislativamente el aborto. En la primera
parte del artculo, sostiene que la vida es fundamento de los distintos gneros de libertades, por ello es presupuesto
de todos los derechos. Es el fundamento y fin de toda organizacin poltica. La afirmacin antecedente es clave hermenutica de la Constitucin Nacional
En una segunda parte del artculo, el Dr. Badeni desbroza los antecedentes histricos de la Constitucin Nacional.
De esta forma demuestra que el derecho a la vida se inserta en una larga tradicin constitutiva del ser nacional que
culmin en la redaccin de la Carta Magna.
En tercer lugar, se enuncian todos los lugares del ordenamiento jurdico argentino en el que el derecho a la vida est
garantizado. Discurre sobre las dificultades emergentes en caso de presentarse un conflicto de derechos, en el que
el derecho a la vida se opone a otros derechos (v. gr. libertad sexual, bienestar de la madre, etc.). Nada puede anteponerse al derecho a la vida. Asimismo, niega la validez actual de la causal de despenalizacin denominada aborto
eugensico, comprendida en el Art. 86 del Cd. Penal.
El artculo concluye afirmando que el rgimen jurdico argentino no permite el aborto. Y si alguien no estuviera de acuerdo con esta su afirmacin, debera denunciar los tratados internacionales y propiciar una reforma constitucional.
La segunda contribucin corresponde a la Dra. Ursula C. Basset, -investigadora de la Facultad de Derecho y miembro
del Instituto de Biotica de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas-, quien en La Constitucin Nacional
y la despenalizacin del aborto problematiza seis afirmaciones polmicas sobre la constitucionalidad de la legalizacin del aborto. Cada una de estas afirmaciones, se construy sobre la base de la bibliografa constitucional disponible, por lo que aporta un paneo de las posiciones de los constitucionalistas argentinos ms relevantes.
La autora abord seis tesis problemticas: a) acerca de si es constitucional legalizar el aborto, b) acerca de si los
derechos constitucionales son jerrquicos; c) acerca de cmo debe entenderse la expresin en las condiciones de su
vigencia del Art. 75 inc. 22 de la C. N:; d) acerca del valor de las declaraciones interpretativas de los Tratados; y e)
acerca de la interpretacin que debe darse a la clusula en general del Pacto de San Jos de Costa Rica; y f ) acerca
de la interpretacin de la proteccin del embarazo en el Art. 75 inc. 23 de la Constitucin Nacional.
Concluye que la legalizacin del aborto es inconstitucional y que la tutela del derecho a la vida de sus vstagos es el
bien ms preciado de una comunidad.
A continuacin se presenta el aporte del Secretario Acadmico de la Facultad de Derecho, el Dr. Daniel Herrera.
En su artculo Aborto: De qu se trata? De qu se habla?, aborda el debate del aborto desde una perspectiva
filosfica y jurdica. Divide la cuestin en cuatro partes.
En la primera parte de su artculo, el autor se ocupa de poner de manifiesto en qu consiste el aborto desde el punto
de vista de los hechos en s. Se exponen contundentes datos biolgicos que demuestran la humanidad del embrin
desde la concepcin. En ese sentido la biologa aporta un dato descriptivo que no puede rechazarse: el embrin tiene
existencia humana desde la concepcin.
En un segundo paso, el Dr. Herrera asume un abordaje jurdico. El jurista observa el dato y lo califica: si el embrin
es humano desde la concepcin, merece el trato de persona (todo ser humano es persona). Seguidamente, queda
constancia de cmo el rgimen jurdico argentino ha reconocido inequvocamente la personalidad del embrin desde
la concepcin.
En la tercera parte, el autor analiza los argumentos pro- abortistas: el embrin no es humano en algn estadio de
desarrollo, la mujer tiene derecho a decidir sobre su propio cuerpo, el derecho a abortar es parte del derecho a la
intimidad de la mujer, el aborto est permitido cuando est en riesgo la salud o la vida de la madre y el aborto debe
ser permitido cuando es resultado de una violacin; y los contesta uno a uno.
Editorial
En la cuarta parte, se analizan los argumentos de quienes, si bien no se pronuncian directamente sobre el aborto,
afirman argumentos que permiten concluir la legitimidad del aborto.
Es de resaltar la consulta de numerosas fuentes de la literatura cientfica americana y europea.
Concluye afirmando que nunca es legtima la muerte de un ser humano inocente, y que admitirlo como legtimo, implica violar aquellas leyes fundamentales sin las cuales no es posible ninguna convivencia segura.
Se cierra la nmina de colaboraciones, con el artculo intitulado El eclipse del valor de la vida: la legalizacin del aborto del Dr. Jorge Nicols Lafferrire. El Dr. Lafferrire es Secretario Acadmico de la Universidad Catlica Argentina.
Su vasta trayectoria en tareas de seguimiento legislativo, asesoramiento parlamentario, docencia en biotica y en
derecho civil, lo colocan en posicin de manifestar que en la actualidad se han instalado fuertes campaas orientadas
a debilitar la conciencia social colectiva acerca del delito del aborto, llegndose incluso a afirmar que se trata de un
derecho. Para ello se verifica la difusin de un lenguaje ambiguo, tendiente a sutilizar los efectos de denominar a las
cosas por su nombre.
El artculo se inicia demostrando que la persona humana comienza en el momento de la concepcin en el seno materno, esto es: cuando el vulo es penetrado por el espermatozoide. Dado que existen posturas que sostienen que
la vida humana podra comenzar en un momento posterior, el Dr. Lafferrire realiza un detenido anlisis de todas los
criterios: (preembrin, totipotencia e individuacin, hibridacin vs. individualidad, ausencia cerebral vs. individualidad, viabilidad). Se aportan numerosas citas cientficas que respaldan sus afirmaciones.
A continuacin se analizan y responden algunos argumentos favorables al aborto: a) la defensa de los derechos de la
mujer, para quienes la maternidad podra importar un yugo disvalorativo; b) la salud materna como poltica de Estado, debido a la mortandad materna por causa de mala praxis abortiva; c) la brecha entre ricos y pobres, en la que la
falta de legalizacin del aborto implicara una poltica clasista discriminatoria; d) la neutralidad moral del Estado;
e) el carcter relativo del derecho a la vida, como si la vida pudiera valer menos que otros derechos; f ) la motivacin
eugensica, como si el aborto fuera un medio para producir nacimientos que satisficieran un determinado estndar
de vida considerado normal (p. ej. aborto de embriones con sndrome de Down u otras fallas genticas detectables
por diagnstico prenatal).
El Dr. Lafferrire concluye que estos argumentos fomentan actitudes de rechazo, marginacin y exclusin de los seres
ms indefensos.
4. Palabras finales
En la actualidad se ha abierto el debate acerca de si todos los seres humanos tienen derecho a la vida; en otras palabras: el debate acerca de la legitimidad de las variadas formas del aborto provocado.
Es de desear que estas contribuciones puedan ayudar a echar luz en esta cuestin, que es probablemente una de las
ms ntimas y constitutivas, las ms esenciales del ser argentino. La proteccin de la vida humana en sus formas ms
dbiles y frgiles; la proteccin y tutela jurdica de los lazos familiares y del deber de cuidado de ellos emergente;
la igualdad en la dignidad de todos los argentinos en su acceso a la tutela jurdica sin excluir a nadie-, son todos
vectores que atraviesan esta polmica. Que todos los argentinos nos unamos en la concordia poltica de la defensa
de la vida es una aspiracin a la que no podemos renunciar.
LA ILEGITIMIDAD
DEL ABORTO EN EL
RGIMEN JURDICO
ARGENTINO
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Conclusiones. ................................................................................................................................................ 14
Constitucionalidad del derecho a la vida desde la concepcin. Constitucin Nacional: Arts. 14 bis, 16, 33, 43, 75
inc. 19, 75 incs. 22 y 23. Cdigo Civil: Arts. 51,54, 63, 64, 70 , 72 y Art. 264. Cdigo Penal: Arts. 85, 86, 87 y 88.
Tratados Internacionales incorporados a la Constitucin, que tambin lo garantizan: Convencin de Derechos de Nio: (Nueva York, 1989) Prembulo, Arts. 1, 2, 3, 6 inc. 1, 23 y 24. Reserva Argentina al Art. 1 (Ley
23.869, Art. 2, prrafo 3); Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica,
1969): Art. 1, prrafo 2, 3, 4, 5, 16, 19 y 24; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966), Arts. 6,
10, 12, y 16; Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre. Art. I y XVII; Declaracin Universal
de Derechos Humanos: Arts. 3 y 6.
Siempre que ha habido alguna equivocidad en el lenguaje de los Tratados, Convenciones y Declaraciones, la
Argentina ha dejado constancia, en forma de reservas respecto de que el comienzo de la existencia de la
persona humana debe entenderse desde la concepcin. El valor de estas reservas es integrativo de la constitucionalizacin de los Tratados1.
Asimismo, Argentina ha formulado reservas respecto de las promociones de las conferencias del Cairo de
1994 y de Beijing de 1995, en el sentido de que el concepto de salud reproductiva no debe incluir al aborto
como mtodo de la regulacin de la natalidad.
El valor jurdico de las recomendaciones de estas conferencias y de las directivas de organizaciones internacionales de crdito es escaso: Vulneran el orden pblico internacional, ya que existen compromisos internacionales integrados como principios esenciales a la convivencia republicana (Art. 75 inc. 22 CN), que no
pueden ser lesionados por convenciones o recomendaciones que no tienen este estatuto jurdico.
La aprobacin del aborto implicara una grave falencia a los compromisos internacionales asumidos, y un
debilitamiento de la juridicidad de todo el orden jurdico nacional.
Hay varias formas de incumplir los Tratados Internacionales: Segn la opinin consultiva 13/93 de la CIDH,
algunas de ellas son la omisin en el dictado de normas protectivas a las que el Estado se obliga al firmar
un Tratado o dictando disposiciones que no estn en conformidad con el Tratado. El incumplimiento de estas
normativas implicara una grave lesin a la seguridad jurdica.
Otra manera de incumplir un Tratado es interpretar jurisprudencialmente mutando el sentido del Tratado. Por
esto es frecuente que las campaas pro abortistas induzcan la presentacin de casos jurdicos polmicos.
2 . Aspectos Filosfico-Jurdicos.
2.1 El aborto es ilegtimo porque niega el derecho a la vida.
La supresin del derecho a la vida implica la eliminacin de todos los dems derechos. El derecho a la vida es
el presupuesto de todos los dems derechos.
La inviolabilidad de la persona humana depende de que ningn hombre o grupo de hombres se arrogue el derecho de juzgar si otro hombre posee o no los signos caractersticos de la persona humana. (Art. 51 Cd. Civil)
No existe razn para discriminar a la persona por nacer en su derecho a la vida. La discriminacin negativa
est prohibida en todo sentido en el ordenamiento jurdico argentino (Cf. Arts. 16 , 43, 75 inc. 19 C.N., Convencin de Derechos del Nio (1989, Nueva York), Art. 2 )
La discriminacin entre nacido y no nacido es ilegtima. Tampoco corresponde la discriminacin entre hijos
deseados y no deseados. Todos tienen el mismo derecho a vivir, que es inalienable desde la concepcin.
La igualdad se desprende de la igualdad de naturaleza especie condicin humana de todos los seres humanos. La diferencia entre nacido y no-nacido es de naturaleza accidental. Es slo cuestin de tiempo.
El da de maana, las mismas disposiciones arbitrarias que se refieren al comienzo de la vida, podran referirse a su terminacin o a determinados modos de existencia que se juzguen no humanos. La proposicin del
aborto, abre as la puerta a la eutanasia.
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3. Poltica Criminal.
3.1 La tutela de la vida en el derecho penal.
El centro de la poltica criminal es la tutela de la persona humana. La ley penal positiva debe en consecuencia,
por mandato mismo del derecho natural, castigar los actos abortivos a fin de proteger eficazmente la persona
por nacer, sean cometidas por un tercero sin consentimiento de la mujer o por ella misma. Bien por ello estn
establecidas como delito conductas de esa clase en nuestro derecho positivo. (Cdigo Penal artculos 85, 87
y 88.)
No existe otro delito como el aborto que d mayor razn de ser a la existencia del derecho punitivo, cuya esencia y legitimidad se fundan en que no puede siempre el Estado actuar con eficacia para impedir con medios
directos frenar en forma anticipada el arrebato del ladrn o parar el brazo homicida, debiendo por ello recurrir
a la amenaza de la aplicacin de una pena como medio de proteccin, aunque de hecho no se logre muchas
veces evitar la comisin de los delitos.
3.2 Despenalizar el aborto equivale a legalizarlo
Dado que la persona por nacer es incapaz de defenderse por si misma en forma absoluta (lo que no sucede
normalmente en la mayora de los otros delitos) no puede la autoridad social substraerse de castigar el aborto, porque la amenaza de un castigo se presenta como el nico medio real de proteccin. De otro modo al
derecho a la vida se convierte en algo ilusorio y puramente potestativo de terceros.
No existe ninguna razn real de poltica criminal para no punir el aborto, como las que a veces se dan en otros
supuestos de conductas ilcitas (desistimiento voluntario de la tentativa de delito Art. 43 Cdigo Penal-;
hurto entre parientes -Art. 185 Cdigo Penal- etc.) y an lo que en la doctrina penal se denomina estado de
necesidad disculpante.
El derecho civil por si slo, an con reconocimiento normativo expreso de su ilicitud, sera en los casos de
aborto voluntario de la madre, estril como medio de proteccin de la persona por nacer y una vana declamacin legislativa que no tendra aplicacin ni siquiera por va de daos y perjuicios.
Con toda propiedad por tanto puede afirmarse que la despenalizacin del crimen del aborto es en la verdad
jurdica objetiva equivalente a su legalizacin.
3.3 Inconstitucionalidad de la despenalizacin del Aborto.
Dado que a priori la no punicin del aborto por parte de la autoridad pblica estara viciada de inconstitucionalidad por omisin, la derogacin de derecho penal existente en ese sentido resultara invlida y carente de
efectos.
Los poderes pblicos provinciales o nacionales no pueden derogar o reglamentar legtima y vlidamente cualquier norma que lleve a la despenalizacin o legalizacin del aborto.
3.4 Autonoma de la voluntad y derecho a la intimidad.
La tutela de la vida humana es de orden pblico porque se trata de un piso mnimo de subsistencia de una
sociedad. La autonoma de la voluntad siempre encuentra lmites cuando existe lesin de derecho de terceros.
(Cf. Art. 19 CN)
Como consecuencia de lo anterior, el aborto tampoco puede pertenecer al mbito del derecho a la intimidad
garantizado por el artculo citado, en la medida en que se trata de un verdadero homicidio.
El caso del inciso 2 del Art. 86 del Cdigo Penal (violacin de una mujer demente o idiota) se funda en razones de poltica criminal abiertamente contrarias a la dignidad humana, se aparta claramente del precepto no
matar, es discriminatorio y adolece adems de clara inconstitucionalidad.
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5. Conclusiones
En toda la temtica del aborto nos encontramos con una manipulacin del lenguaje jurdico. La manipulacin
del lenguaje consiste en que matar a un inocente indefenso es presentado como un acto mdico o un acto
justo. Las palabras interrupcin mdica del embarazo, aborto teraputico, derechos de la mujer sobre su
propio cuerpo y otras tantas tienen la finalidad de mentir a la sociedad para desdibujar la verdad contenida
en el aborto. Es preciso eliminar las ambigedades respecto del aborto.
El aborto es la matanza deliberada de un ser inocente e indefenso. Es un crimen atroz.
La sociedad argentina, destacndose sobre muchos pases, siempre ha rechazado semejante crimen.
Notas:
1. Cfr. Declaracin de la Academia Nacional del Derecho. Agosto, 2005.
Gregorio Badeni
Con singular regularidad se procura instalar en la
sociedad un debate que, en ltima instancia, apunta a dotar de legitimidad a la legalizacin del aborto. Mejor dicho a ampliar la legalizacin parcial
prevista en el art. 86 del Cdigo Penal.
Infinidad de argumentos, y de la ms variada ndole, se esgrimen para persuadirnos sobre las
bondades de esa legalizacin. Hasta el extremo de
sostener que ella se impone porque se adecua a
la naturaleza humana; a las necesidades sociales;
al derecho a la salud; al derecho de disponer del
propio cuerpo; a la libertad sexual; y una serie de
consideraciones que justificaran privar de su vida
a un nio.
No es nuestro propsito analizar semejante propuesta a la luz de los principios del derecho natural
o de las diversas concepciones religiosas. Nuestro
enfoque es esencialmente jurdico y apunta a determinar si, en funcin del orden jerrquico normativo resultante del articulado de la Constitucin
Nacional y de los tratados internacionales sobre
derechos humanos que tienen jerarqua superior
a las leyes, es viable instalar legislativamente el
aborto. En cualquiera de sus formas y no solamente con la amplitud expuesta en el anteproyecto de
Cdigo Penal elaborado en el seno del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos.
La libertad de vivir, y su expresin jurdica en el
derecho a la vida, es un atributo inseparable de la
persona humana que condiciona su existencia con
el consecuente desenvolvimiento material y espiritual de los hombres.
La libertad de vivir, entendida en un sentido conceptual amplio, comprensivo tanto de los matices
fsicos y materiales como tambin de todos los
aspectos y proyecciones de la personalidad espiritual del ser humano, constituye un bien fundamental cuya valoracin supera holgadamente a
los restantes derechos y libertades, por la simple
circunstancia de que ninguno de ellos puede ser
considerado en forma separada de aqulla. La vida
es el presupuesto condicionante de las restantes
especies del gnero libertad.
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Sin vida no hay libertad, ni posibilidad alguna de ejercer los derechos naturales que conforman la esencia de la personalidad, ni tampoco la amplia gama de potestades que, en su consecuencia, le reconoce al individuo la ley positiva.
En realidad, sin vida no existe el ser humano, de modo que no resulta aventurado sostener que ella, ms que un derecho, constituye una cualidad inseparable de la condicin humana y presupuesto indispensable para su existencia. En
el marco de una organizacin poltica global, basada sobre una idea dominante que determina el comportamiento de
sus integrantes, el valor asignado a la vida no tiene la misma trascendencia en un sistema democrtico constitucional
que en uno autoritario o autocrtico. En este ltimo, el ser humano, con todos sus atributos, es simplemente un instrumento o medio puesto al servicio de un objetivo considerado superior. La vida carece de relevancia teleolgica y
est subordinada axiolgicamente a las metas transpersonalistas del sistema.En cambio, en un sistema democrtico
constitucional el individuo constituye la causa, fundamento y fin de toda la organizacin poltica, cuya creacin y
subsistencia, con todas las tcnicas y procedimientos implementados a tal fin, responden al propsito exclusivo de
concretar la libertad y dignidad del ser humano. Esta consideracin resulta indispensable a los fines de una correcta
interpretacin de la Constitucin Nacional con relacin a la libertad de vivir. Elteleolgico de la Constitucin, tan
claramente expresado en su Prembulo y clusulas consecuentes, revela que la finalidad nica de la norma constitucional es la proteccin de la libertad y dignidad natural del ser humano, y que toda interpretacin de sus preceptos
debe estar orientada hacia esa meta. Toda interpretacin de las normas constitucionales debe estar encaminada a
la preservacin de esa libertad y dignidad, que presupone la vida del hombre, con prescindencia de todo otro valor
jurdico y social.
La libertad de vivir, que se traduce en el derecho a la vida reconocido a las personas desde el momento de la concepcin y hasta su muerte, estuvo presente en los antecedentes constitucionales ms relevantes. El Decreto de Seguridad Individual del 23 de noviembre de 1811 estableca que todo ciudadano tiene un derecho sagrado a la proteccin
de su vida. El Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815 reconoci el derecho a la vida entre los atributos fundamentales de todos los habitantes del pas (art. 1).
Disposicin similar se encuentra en la Constitucin de 1819, que impona al Estado el deber de proteger a los hombres
en el goce del derecho a la vida (art. 109) y que fue reproducida en el artculo 159 de la Constitucin de 1826.
Con anterioridad, el Estatuto Provisional del 22 de noviembre de 1816, aprobado por el Congreso de Tucumn, dispuso que la vida era uno de los derechos de todos los habitantes (art. 1), agregando que tiene un concepto tan
uniforme entre todos, que no necesita de ms explicacin (art. 2).
Si bien el denominado derecho a la vida no est expresamente enunciado en la Constitucin Nacional, a travs de una
interpretacin finalista, sistemtica y dinmica de sus preceptos, resulta claro que este atributo integra el concepto
del ser humano objeto de la regulacin constitucional, con la consecuente obligacin para el Estado y los particulares
de velar por ella. Es que sin vida no existe el hombre, ni la libertad y la dignidad que le garantiza el texto constitucional. Sin el amplio reconocimiento de la libertad natural de vivir, no existe una constitucin personalista.
II
En el debate que se desarroll el 1 de mayo de 1860 en la Convencin del Estado de Buenos Aires, encargada de examinar la Constitucin Federal, al fundamentar la redaccin asignada al art. 33, los convencionales siguieron la lnea
de pensamiento del Estatuto Provisional de 1816, considerando que no era necesaria ni posible la mencin expresa
de todas las libertades del hombre en el texto constitucional para posibilitar su reconocimiento y vigencia. Tallo que
resulta de las slidas intervenciones de Mitre, Sarmiento y Vlez Srsfield rebatiendo los argumentos expuestos por
Esteves Sagu.
Precisamente Vlez Srsfield, quien en la Convencin bonaerense haba expresado que no se pueden enumerar todos los
derechos que nacen de la naturaleza del hombre y del fin y objeto de la sociedad y de la soberana del pueblo, fue el encargado
de plasmar la reglamentacin de las disposiciones constitucionales referentes a uno de los aspectos sustanciales del derecho a
la vida, en el Cdigo Civil sancionado por ley del 25 de septiembre de 1869 y que entr en vigencia el 1 de enero de 1871.
As, en la nota correspondiente al art. 63 del cd. civil, el codificador destac que las personas por nacer no son per-
sonas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre, citando en respaldo de su opinin las disposiciones legales
vigentes en Austria, Luisiana y Prusia. Dndole carcter legal a semejante afirmacin, dispuso categricamente en el
art. 70 que la existencia de las personas comienza desde la concepcin en el seno materno. En ese momento comienza la libertad de vivir y la consecuente proteccin estatal.
La ley ha reconocido un hecho biolgico al disponer que la vida, y el consecuente derecho a vivir, comienza en el
momento de la concepcin. La tipificacin de la persona humana, con todas sus caractersticas, es impuesta por su
material gentico a partir del cigoto. Subsiste, evolucionando de manera natural, a medida que adquiere las formas
del embrin, feto, nio, adolescente, adulto y anciano. De modo que, a partir de la fecundacin del vulo, existe un
ser humano que merece la proteccin de la ley y, especialmente, de su derecho a la vida(1), tal como lo reconoci la
Corte Suprema de Justicia(2).
Tal conclusin reviste jerarqua constitucional. As, el art. 4, inc. 1 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos establece que el derecho a la vida est protegido a partir del momento de la concepcin.
Otro tanto resulta implcitamente del art. 75, inc. 23, de la Constitucin que establece un rgimen de seguridad social
completo y especfico para la proteccin de la niez en situacin de desamparo que se proyecta desde el embarazo.
La referencia constitucional al embarazo significa el reconocimiento del derecho a la vida antes del nacimiento de
las personas, as como tambin a su derecho a la salud. No cabe duda que el mayor desamparo lo padecen los nios
antes de su nacimiento.
Estas conclusiones no se contradicen con la Convencin sobre los Derechos del Nio aprobada por la ley 23.849 e
incorporada al art. 75, inc. 22, de la Constitucin. Esa Convencin, que reconoce a todo nio el derecho intrnseco a la
vida (art. 6.1), no determina expresamente el momento en que comienza esta ltima. Una interpretacin literal podra
conducir a sostener que el comienzo se verifica en el momento del nacimiento ya que, el art. 7.1 de la Convencin, establece que El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un
nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
Sin embargo, y por imposicin de la ley 23.849 se aclar que, al ratificarse la Convencin, se deba formular la siguiente reserva: Con relacin al art. 1 de la Convencin sobre Derechos del Nio, la Repblica Argentina declara que
el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por nio todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad. La reserva obedeci a que el art. 1 de la Convencin establece que se entiende
por nio a todo ser humano menor de 18 aos de edad sin precisar el momento en que comienza su existencia. De
modo que, como consecuencia de esta reserva, del art. 75, inc. 23, de la Constitucin y del art. 4, inc. 1 de la Convencin Americana sobre derechos humanos, el nio existe desde la concepcin, y a partir de ese momento disfruta
del derecho a la vida y su debida proteccin.
La existencia de la vida humana a partir de la unin de los gametos femenino y masculino que origina el embrin,
importa desechar toda concepcin que slo admite la manifestacin de la vida a partir del nacimiento, o desde que el
embrin dispone de un desarrollo de su sistema nervioso que le permite expresar ciertos sentimientos, como el dolor.
Otro tanto respecto de aquellas ideas que reconocen el derecho a la vida con posterioridad al nacimiento y a partir del
momento en que la persona manifiesta cierta capacidad racional.
Estas concepciones, que podrn ser aceptables a la luz de ciertos ordenamientos jurdicos, han sido desechadas
categricamente por la legislacin argentina.
Esa conclusin legislativa est basada sobre una slida experiencia cientfica. Laplacette, reseando tal experiencia,
y tras sealar que los embriones son personas desde la concepcin, aade que tan pronto como los 23 cromosomas
paternos encuentran los 23 cromosomas maternos, toda la informacin gentica necesaria y suficiente para especificar las calidades innatas del nuevo individuo, se encuentran reunidas(3).
La libertad de vivir, con todas sus secuelas, es una libertad esencialmente natural. Por tal razn, el desarrollo de la
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civilizacin y la consolidacin de los valores humanistas en el marco de la cultura social imperante el siglo XXI, impone el deber de respetar jurdicamente el funcionamiento de las leyes naturales que regulan el comportamiento individual y social de los hombres, ponderando los bienes involucrados y prescindiendo de todo preconcepto que puedan
albergar algunos individuos y grupos sociales cuando su manifiesta irracionalidad se opone al desenvolvimiento de
la dignidad humana en un marco de comprensin, tolerancia y libertad.
Destacando la aberracin que representa para la humanidad el homicidio de centenares de millones de personas
durante el siglo XX, vctimas de las guerras, el totalitarismo, el genocidio, el aborto y la eutanasia, Alberto Rodrguez
Varela formula una importante reflexin: El siglo XX se nos presenta as como una extraa paradoja. Por un lado, la
afirmacin de los derechos humanos ha alcanzado nivel planetario. Y por otro, nunca la muerte de personas inocentes
haba sido prodigada en la historia con tanta desaprensin .... Este humanicidio csmico no se habra producido si los
hombres no hubieran extraviado la genuina visin del derecho, recibida de griegos, romanos, judos y cristianos, y no
hubieran llevado hasta extremos apocalpticos el pecado de soberbia, pretendiendo erigirse en supremos y absolutos
creadores de normas negadoras de Dios y el orden natural(4).
III
Concebida como derecho, la vida disfruta del reconocimiento y la proteccin constitucionales aunque, a igual que las
restantes libertades contenidas en la Ley Fundamental, no reviste carcter absoluto, pudiendo quedar sujeta a una
reglamentacin razonable (art. 28).
Pero es importante destacar que la relatividad de los derechos presupone una reglamentacin razonable y no arbitraria, y que esa razonabilidad conduce a establecer limitaciones proporcionadas a las circunstancias fcticas que
las motivan, a la necesidad de armonizar las libertades individuales y a los fines personalistas de la Constitucin.
En abstracto no hay derechos absolutos, pero en la esencia de la prctica la reglamentacin razonable importa una
correspondencia entre los medios propuestos y los fines legtimos que se pretenden alcanzar.
Si bien la libertad de vivir es susceptible de reglamentacin legal, ella no puede llegar al extremo de desnaturalizarla
o desconocerla sin causa justificada constitucionalmente. Es en este marco donde se plantea el problema consistente
en resolver si, conforme a la Ley Fundamental, y bajo determinadas circunstancias, es procedente la legalizacin del
aborto como acto por el cual se priva del derecho a la vida a una persona, a un nio que, desde el momento de su
concepcin, tiene existencia biolgica y jurdica.
El problema est compuesto por el enfrentamiento o colisin entre dos libertades constitucionales: el derecho a la
vida del nio por nacer y los derechos subjetivos que vulnerara la concepcin y el nacimiento.
En materia constitucional, cuando se opera semejante colisin, la interpretacin debe propender a armonizar ambas
libertades mediante una recproca relativizacin que permita la subsistencia de todas ellas, anulando sus manifestaciones en aquellos espacios donde se produce el conflicto. Pero en el caso que analizamos, lograr esa armona resulta
imposible sin desconocer o desnaturalizar en forma absoluta a alguna de esas libertades. Concretamente, se trata de
un conflicto inconciliable, en cuanto la aceptacin de la libertad de abortar conduce necesariamente a la destruccin
de una vida humana.
La imposibilidad de armonizar ambas libertades impone el deber de otorgar preferencia a alguna de ellas en funcin
de la doctrina personalista de la Constitucin. Impone el deber de verificar jurdicamente si es razonable dar preferencia a la libertad de abortar o a la libertad de vivir, y esa comparacin, en orden a su resultado, debe ser realizada
no ya con un enfoque religioso o moral, sino en consideracin a la trascendencia otorgada por la Constitucin a las
diversas libertades que resultan antagnicas en un caso concreto.
Desde un punto de vista jurdico, las hiptesis que conducen a la justificacin del aborto se pueden sintetizar en las
siguientes: 1) anteponer el derecho al bienestar individual, expresado en el derecho a la intimidad o los derechos
19
20
ven sin sujecin a ningn parmetro moral. La embriognesis sin espermatozoides, la fecundacin de un vulo por
otro vulo para satisfacer anhelos lesbianos, la autoprocreacin femenina ya intentada con ratones, la fecundacin
del vulo con clulas no germinales, el potencial implante de un embrin en el abdomen de un homosexual masculino
previo tratamiento hormonal, la gestacin de embriones humanos en teros no humanos, la fertilizacin con semen
humano de vulos de mona en Estocolmo y de vulos de hamsters en Japn, la fisin gemelar, la clonacin por sustitucin del ncleo de un huevo humano fecundado, la fusin de embriones in vitro, la ectognesis o produccin de
un embrin en un laboratorio y su total gestacin extracorprea, en fin, todos los horrores pseudocientficos que es
capaz de imaginar la mente humana cuando prescinde de los valores deontolgico. Experimentos con los cuales,
como bien lo seala el autor, se utilizan fetos humanos para la fabricacin de cosmticos, o se procura el diagnstico
precoz de ciertas enfermedades para promover el aborto de quienes nacern con malformaciones, o se usan las clulas fetales para el tratamiento de ciertas enfermedades(6).
Para la legislacin argentina el aborto, con las excepciones previstas en el art. 86 del cd. penal, es un hecho punible.
As lo establecen los arts. 85, 87 u 88 de ese cuerpo legal, imponiendo para sus autores penas privativas de libertad.
De tres a quince aos si el delito es doloso, y de seis meses a dos aos si la conducta del autor es culposa. Como el
bien jurdico protegido es el derecho a la vida del nio por nacer, la pena es aplicable a la mujer que de manera dolosa
provoca o consiente el aborto, as como tambin a quienes lo causan o colaboran en su produccin.
El art. 86 de la ley penal dispone que el aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer
encinta no es punible si responde a fines teraputicos. Ello acontece cuando el aborto se practica con el objeto de
evitar un peligro, serio y cierto, para la vida o salud de la madre, y siempre que ese peligro no pueda ser evitado por
otros medios. Cuando el derecho a la vida del nio por nacer colisiona con el derecho a la vida o salud de la madre, la
ley se inclina por dar preferencia a estos ltimos. ?Pero quin asume la defensa del derecho a la vida del nio?
El art. 86 tambin prev el aborto eugensico. Presupone la violacin de una mujer idiota o demente, y la concrecin
del aborto con el consentimiento del representante legal de la mujer. El bien jurdico protegido, en este caso, no es la
ausencia de voluntad de la mujer para participar del acto de la procreacin porque, de ser as, la norma tendra que
ser aplicada a toda mujer que fue objeto de una violacin e, inclusive, a toda mujer que participa voluntariamente del
acto sexual pero sin voluntad de procrear.
Su razn de ser responde a una concepcin cientficamente arcaica, aberrante y de raz racista que apunta a preservar
el perfeccionamiento de la especie humana, o a evitar su presunta degradacin, mediante la aplicabilidad de las leyes
biolgicas de la herencia. La fundamentacin de esta hiptesis nos conduce a sostener su invalidez constitucional.
A las causales ya previstas en el Cdigo Penal que legalizan el aborto, el anteproyecto aade la hiptesis del embarazo que es consecuencia de una violacin y el que se practica con el consentimiento de la madre dentro de los
tres meses de la concepcin, siempre que se presenten circunstancias excusables. ?Quin decidir cules son las
circunstancias excusables?, pues en principio el juez a menos que, por va reglamentaria, se asigne esa facultad a una
dependencia administrativa. Pero, aunque no existan esas circunstancias excusables, no es punible el mdico que
practica el aborto con el consentimiento de la madre dentro de los tres meses de la concepcin, siempre que la haya
asesorado sobre las consecuencias del hecho y las razones para preservar la vida del nio. En cierto modo, se les est
otorgando a los mdicos una suerte de patente para abortar.
Si, jurdicamente, aceptamos que la vida del nio comienza con la concepcin, tanto las hiptesis del art. 86 del Cdigo Penal como las ampliaciones resultantes del anteproyecto, importan legalizar el acto de dar muerte a un nio. A
un nio que est por nacer, pero que no deja de ser un nio, un ser humano.
Muchas veces nos hemos preguntado por qu ciertos sectores de la sociedad reaccionan condenando el infanticidio;
la muerte o abandono de un nio recin nacido, y por qu no se produce una reaccin similar cuando el cercenamiento de la vida del nio se opera antes de su nacimiento. Quizs, una explicacin resida en la visin materialista que
se tiene de la vida humana. Aparentemente, se acepta que un nio recin nacido, que se mueve, llora, brinda calor y
demanda amor, es una persona que debe ser protegida en su derecho a la vida. Pero, pocos meses, horas o minutos
antes del nacimiento, no sera un ser humano por no expresar esas sensaciones de manera visible. Por ende no tendra asegurado un derecho a la vida. Conclusin irracional, carente de todo sustento jurdico y, por cierto, patolgica.
La defensa de los derechos humanos, sin excepciones y con similar esfuerzo, es exigible respecto de todos ellos y no
solamente cuando presentan ciertas connotaciones polticas.
En sntesis, nuestro rgimen jurdico no permite el aborto. Si alguien no est de acuerdo con tal normativa, debera
denunciar las convenciones Americana sobre Derechos Humanos y Derechos del Nio y propiciar la reforma constitucional modificando el alcance del art. 75, inc. 23, as como tambin la esencia personalista de la Ley Fundamental.
Pero, mientras ello no acontezca, y tal como ocurre en un Estado de Derecho, la ley nos impone el deber de defender
el derecho a vivir del nio desde que comienza su existencia: desde la concepcin.
voces: biotica - aborto - nacimiento - persona - constitucin nacional - derechos humanos - poder judicial
- mdico - ministerio pblico
Notas:
1 - Rodrguez Varela, Alberto, La persona concebida, El Derecho N 9118, 31 de octubre de 1996; Leonardo Mc Lean, El Derecho a la Vida, pg. 9; Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas; Buenos Aires 1994.
2 - Fallos, CS, 302:1284; 310:112; 323:1339; 324:5; 325:292.
3 - Laplacette, Dora, Contrato de locacin de vientre, pg. 94, en Prudentia Iuris, Universidad Catlica Argentina, Buenos Aires 1995.
4 - Rodrguez Varela, Alberto, El derecho a la vida, pg. 21, Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Buenos Aires 1994.
5 - Rodrguez Varela, Alberto, El valor de la vida inocente, ED, 191-424.
6 - Rodrguez Varela, Alberto, La persona por nacer y el derecho a la salud, ED, 215-813.
21
La Constitucin Nacional y la
despenalizacin del aborto.
Algunos puntos problemticos (*)
Ursula Cristina Basset
Abogada (UBA), Doctoranda (UCA), Miembro del Instituto de Biotica de la Academia de Ciencias Morales
y Polticas, Coordinadora del Posgrado de Derecho de
Familia (UCA). Docente. Autora de diversos artculos
sobre la materia.
Objeto y mtodo
A continuacin se presenta un informe respecto del
estado de la cuestin en el derecho constitucional
respecto de algunos tpicos problemticos en torno a la despenalizacin del aborto.
Es preciso dejar en claro, que ms all de las opiniones favorables o desfavorables a la despenalizacin del delito de aborto todos los autores de
relevancia doctrinal que aqu se citan, en sus escritos, son concordes en afirmar que en el rgimen
jurdico argentino la vida humana inicia con la concepcin(1).
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constitucionales, la proteccin del derecho a la vida a partir de su momento inicial, la concepcin del embrin humano alcanza un grado total de fortaleza, que en complementacin con lo dispuesto en la segunda parte del art. 75.23
del texto constitucional que, si bien destinado a otra finalidad, tiene una enorme trascendencia interpretativa a los
efectos que aqu interesan nos coloca entre las naciones ms avanzadas en esta materia tan sensible y crucial para
la defensa integral de los derechos humanos.
En una posicin intermedia parece encontrarse Mara Anglica Gelli cuando sostiene que el Estado est obligado a la
proteccin de la vida, y el aborto slo podra despenalizarse si se encontrara un medio ms idneo para la proteccin
de la vida humana en gestacin(4).
1.2. El bloque de constitucionalidad admitira la despenalizacin del aborto
As lo sostienen explcitamente Germn Bidart Campos y Andrs Gil Domnguez(5).
Bidart Campos ha sostenido en torno a la proteccin de la vida humana en gestacin que: Nuestra opinin acerca de
la inconstitucionalidad de normas que autoricen las prcticas antedichas no significa que las respectivas conductas
inconstitucionales deban estar incriminadas y sancionadas penalmente, porque hacerlo es privativo de la poltica
criminal del Congreso y no viene exigido por la constitucin. Una cosa, pues es considerar inconstitucional una norma
permisiva que autoriza a cumplir una conducta contraria a la constitucin, y otra diferente es que esa conducta
deba necesariamente ser tipificada y penada como delictuosa. Lo ltimo no lo compartimos(6)(7).
Mientras tanto, Gil Domnguez sostiene en su tesis doctoral acerca del aborto voluntario y la constitucionalidad (dirigida por el mismo Germn Bidart Campos, 1999) que: Desde el conjunto de instrumentos internacionales que
integran el bloque de la constitucionalidad, emana que el derecho a al vida est protegido constitucionalmente desde
el momento de la concepcin, sin que esto implique: a) que el Estado argentino est obligado internacional y constitucionalmente, a penalizar el aborto voluntario en todo momento y en toda circunstancia, b) que el valor vida humana
en formacin siempre prevalece, en caso de conflicto y ponderacin, sobre otros valores constitucionales de la mujer
que tambin estn expresamente incorporados a los instrumentos ubicados en el bloque, c) que el Estado argentino
tiene prohibido internacional y constitucionalmente, optar por una va de proteccin alternativa a la conminacin
penal que sea ms eficaz y proporcional y necesaria que esta ltima(8).
En una posicin ms moderada, se encuentra el constitucionalista Nstor Sags, quien, si bien sostiene que la vida
est protegida desde la concepcin, entiende que la despenalizacin del aborto no sera inconstitucional: Lo cierto
es que si cabe la tutela constitucional de la persona por nacer desde la concepcin, el aborto discrecional o libre es un
acto prohibido por la Constitucin. Pero ello no quiere decir, necesariamente, que deba ser delito. Sobre esto ltimo,
tiene la palabra el legislador, quien puede o no tipificar penalmente ese aborto (...) como efectivamente lo ha hecho
hasta ahora. En resumen, una cosa es que para la Constitucin el aborto discrecional est interdicto, y otra que la
violacin a esa regla genere inexorablemente un delito. Hay infracciones a la Constitucin, en efecto, que no importan
delito (p. ej. no pagar el salario mnimo vital y mvil...)(9).
1.3. Balance
Si bien algunos constitucionalistas han entendido que la despenalizacin del aborto no sera inconstitucional, puesto
que no se tratara de un delito constitucional; ello parece contrario a la doctrina sentada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin (en adelante CS) en los fallos Saguir y Dib (Fallos, 302:1284) y Baricalla de Cisilotto (Fallos,
310:112) En Saguir se sostuvo que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislacin positiva, y que resulta admitido y garantizado por la Constitucin Nacional y las leyes.
Y en Portal de Beln [ED, 197-13], la CS ha sostenido que la vida desde la concepcin debe recibir proteccin en la
mxima medida posible(10).
En consecuencia, si el derecho a la vida es supraconstitucional (preexistente a toda legislacin positiva), deviene
intangible. Una adecuada proteccin exige excluir los supuestos de ataque a la vida, tratndolos como delito. En
2. Acerca de si existe una jerarqua entre los derechos consagrados en la Constitucin, y sobre
si esta jerarqua tutela como valor fundante el derecho a la vida
2.1. Posicin que sostiene la existencia de una jerarqua de valores
Una parte de la doctrina sostiene la existencia de una jerarqua en los valores de los derechos reconocidos por la
Constitucin. Muchos constitucionalistas opinan que la vida es un valor fundante. As, Nstor Sags(16), estima que
el techo ideolgico de la Constitucin Nacional es cristiano, por lo que la proteccin de la vida desde la concepcin
es fundante del sistema de derechos(17).
Sin embargo, que el derecho a la vida sea fundante no necesariamente implica que est en la cspide de la jerarqua
de derechos.
2.1.1. En clave liberal (libertaria), el derecho clave es la libertad. Cualquier opresin a la libertad del hombre es menos
valiosa que la libertad misma. Segn ha sostenido recientemente el constitucionalista italiano Danilo Castellano, es
la libertad la que permite no cumplir las constituciones a los grupos minoritarios.
Miguel Ekmekdjin haba sostenido la primaca de la dignidad(18). Como es sabido, este concepto tiene una extensin indefinida y est cargado de evidente ambigedad. La vida, en la propuesta del egregio constitucionalista,
ocupa el segundo lugar.
El mismo Gil Domnguez, que en su tesis doctoral se haba inclinado por negar una jerarqua entre los derechos, en
un artculo ms reciente, afirm que poda haber conflictos entre derechos. No queda clara de la enunciacin cul es
la pauta de solucin en funcin de la argumentacin favorable al aborto que presenta el artculo, pero claramente se
inclina a favor de una jerarqua de derechos humanos, en los que prevalecen los de la madre por sobre los del feto
25
26
3. Acerca del significado de la clusula contenida en el art. 75, inc. 22, respecto de que los
tratados rigen en las condiciones de su vigencia
La doctrina difiere en torno al sentido que hay que dar a las condiciones internacionales de vigencia de los Tratados,
as como aparece en el art. 75, inc. 22. Para resolver el sentido que hay que dar a las condiciones de su vigencia es
preciso esclarecer el sentido especfico de la expresin para la Convencin Constituyente del 1994 que introdujo la
reforma y resolver el problema del valor de las declaraciones interpretativas y reservas a los tratados.
En este punto, primero se expondrn las posiciones en la doctrina constitucionalista y luego se establecer el sentido
consagrado por la Convencin Constituyente, que segn ha quedado explicitado por la CS, es pauta interpretativa de
primera relevancia(26).
3.1. Las condiciones de vigencia se refieren a la interpretacin dada por los organismos de aplicacin del tratado
Una primera postura acenta el sentido internacionalista de la interpretacin de los tratados(27). Quienes siguen
esta postura tienden a citar la jurisprudencia de la Corte (interpretacin dinmica) y omitir la mencin del debate de
la comisin constituyente (i. e. excluyen la interpretacin acorde a la intencin del texto segn la intentio auctoris o
de acuerdo con la voluntad del legislador).
En el fallo Giroldi la Corte sostuvo que los Tratados deben entenderse como efectivamente rigen en el mbito internacional: ...la ya recordada jerarqua constitucional de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (...) ha
sido establecida por voluntad expresa del constituyente, en las condiciones de su vigencia (art. 75, inc. 22, prr. 2)
esto es, tal como la Convencin citada efectivamente rige en el mbito internacional y considerando particularmente
su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin La doctrina de Giroldi, reiteraba la lnea argumental sentada en Ekmekdjin c. Sofovich [ED, 148-354](28)
y se continu en Bramajo [ED, 170-294]. Estas pautas hermenuticas fueron, sin embargo, restringidas con la doctrina del margen nacional en Acosta, Felicetti y Alonso, que establecen la inexistencia de un deber jurdico
vinculante a los pronunciamientos de los organismos de aplicacin de los tratados.
As ha sostenido Miguel ngel Ekmekdjin que la frase en las condiciones de su vigencia, no se refiere al modo
en que tales tratados han sido ratificados, sino a la forma en la que rigen en el mbito internacional, considerando
su efectiva aplicacin por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin. Aunque
el mismo Ekmekdjin sostiene prrafos ms arriba, que segn algn autor esta frase fue propuesta en la Comisin
Redactora de la Convencin Constituyente de 1994, para otorgar rango constitucional a la declaracin interpretativa
del Poder Ejecutivo, efectuada al momento de ratificar la Convencin de Derechos del Nio (ley 23.849 [EDLA, 1990203])(29). El autor al que se refiere Ekmekdjin en la cita antecedente, no es otro que el Dr. Humberto Quiroga Lavi,
quien fue convencional en 1994.
Bidart Campos ha sostenido que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin estara tambin obligada por los Tratados
que no estn consagrados en el art. 75, inc. 22. Un tratado infraconstitucional que contrariara la Constitucin, podra
declararla inconstitucional: Nuestra tesis puede, en suma, resumirse as: Fuentes externas al Estado como son, en
cuanto fuentes internacionales, los tratados, se introducen en su contenido en el derecho interno, y an cuando dentro de ste tal contenido se site en un nivel inferior a la Constitucin, funciona como un lmite heternomo que es
capaz de invalidar por inconstitucionalidad normas superiores que sean violatorias de un tratado(30).
El Dr. Guillermo Moncayo, nos parece que se ha enrolado en una tesis semejante, al sostener que: Naturalmente, es
el derecho internacional el que determina las condiciones de vigencia de los tratados internacionales, cuyas reglas
rigen los tratados sobre derechos humanos. No ha de prescindirse, entonces, de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados(31).
3.1.1. Una parte de la doctrina, profundizando esta interpretacin, ha sostenido que la Corte Suprema, no slo estara obligada por los Tratados Internacionales del art. 75, inc. 22, sino tambin por las interpretaciones que hagan
sus rganos de aplicacin.
La frmula gramatical en las condiciones de su vigencia indica que deben ser consideradas las reservas, declaraciones y aclaraciones que el Estado argentino realiz al momento de ratificar los tratados internacionales, y respecto
de las declaraciones internacionales deben tenerse en cuenta las interpretaciones que los organismos de control
han realizado por va jurisdiccional, poltica o consultiva, en los distintos sistemas convencionales y no convencionales(32).
27
28
3.2. Las condiciones de vigencia se refieren segn el sentido dado por el Constituyente al tratado tal como fue
incorporado al derecho argentino, con sus reservas y declaraciones interpretativas
Es menester sealar que otra parte de la doctrina insiste en sealar que la referencia a las condiciones de vigencia
de los Tratados incluye el modo en que fueron aprobados y ratificados por la Repblica Argentina. Como es sabido,
este punto fue objeto de un intenso debate en la Convencin constituyente.
As, por ejemplo, el Dr. Barra sostiene que tal como [el tratado] rige en el mbito internacional (...), es decir, segn
como obliga a la Argentina en el mbito internacional, con las reservas y declaraciones interpretativas que se hubiesen asentado y que fuesen vlidas para el derecho internacional y para el mismo carcter obligacional del tratado.
El mismo autor, corredactor de esta clusula, explica en la nota al pie que haba dos posiciones claramente diferenciadas en el debate de la Convencin Constituyente: la de quienes sostenan que el Tratado rega por s mismo, con
independencia de las reservas, y la de quienes entendan que aquellas integraban la vigencia del tratado. El Convencional Alfonsn sostuvo la primera postura: en lo concerniente a las condiciones en que se consagra la jerarqua
institucional de los tratados y convenciones, se explicita que ser en las condiciones de vigencia en s del tratado y
no a las condiciones de su vigencia para nuestro pas. En este sentido, las declaraciones interpretativas formuladas
al ratificar los tratados no forman parte de stos, ya que se trata de actos de naturaleza esencialmente distinta a la
de las declaraciones y prescripciones incluidas en los textos de los tratados. En el mismo sentido, el convencional
De Vedia sostuvo que ...la declaracin e, inclusive, la reserva, no forman parte del tratado, porque sta puede ser
retirada en algn momento por el gobierno de turno(33).
La segunda postura, la que sostena que en las condiciones de su vigencia deba interpretarse como inclusivo de las
declaraciones interpretativas y reservas hechas al suscribir un tratado, fue sostenida con los siguientes argumentos:
La incorporacin al ordenamiento argentino es, como dijo la Corte Suprema en la causa Ekmekdjin, un acto
federal complejo que tiene tres etapas: primero, la firma del tratado; segundo, la sancin y promulgacin de la ley
aprobatoria y tercero, la ratificacin internacional. Es decir, la manifestacin internacional del consentimiento obligacional de nuestro pas lo que se hace, y por tanto esto integra necesariamente el acto o tratado con las reservas y
declaraciones interpretativas si las hubiese (intervencin del convencional Barra).
...la vigencia de un tratado alcanza no slo al contenido del mismo, sino tambin a las reservas incluidas por el Ejecutivo al ratificar el respectivo tratado, en tanto la reserva forma parte de la ratificacin, es obvio que ella forma parte
del tratado (insercin solicitada por el Convencional Quiroga Lavi).
Congruentemente sostuvo Antonio Boggiano, que la vigencia en el derecho internacional significa incluyendo el
modo particular de vigencia que tengan en cada Estado (v. gr. atendiendo a las respectivas reservas)(34).
Y esta es la conclusin que extrae un reciente Dictamen de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires sobre los Tratados Internacionales y la Supremaca de la Constitucin Nacional, de fecha 25 de agosto
de 2005, en el que la Academia sostuvo que: El art. 75, inc. 22, prr. 2 de la Constitucin Nacional establece que los
tratados y convenciones de derechos humanos que all se mencionan tienen jerarqua constitucional, pero siempre
que cumplan tres requisitos: a) En las condiciones de su vigencia (reservas y clusulas interpretativas que introdujo
el gobierno argentino en el momento de su ratificacin)(35).
3.3. En una posicin conciliatoria deberamos situar a Mara Anglica Gelli(36), quien integra ambas pautas.
4. Acerca de si las declaraciones interpretativas tienen o no el mismo rgimen previsto para las
reservas y cuestin acerca de la posibilidad de efectuar reservas o declaraciones interpretativas a
los tratados sobre derechos humanos
Segn se afirmaba ms arriba, las condiciones de vigencia de un Tratado para un pas, dependen del contenido de
las declaraciones interpretativas y reservas que ste pudiera haber formulado al Tratado o Convencin. Las condiciones de vigencia, segn lo dispone la Convencin de Viena sobre los Tratados, estn integradas por las reservas
que el Estado-parte formula.
4.1. Se ha sostenido que:
las declaraciones interpretativas son distintas de las reservas. Por lo tanto, las primeras tendran un rgimen
jurdico diferenciado de las ltimas, en orden a la regulacin emergente de la Convencin de Viena sobre los Tratados.
las declaraciones interpretativas no son vlidas en el marco de los tratados, declaraciones y convenciones de
derechos humanos.
Como veremos, ambas afirmaciones son rotundamente falsas y provienen de falta de informacin de la doctrina constitucionalista que lo sostiene.
Con apoyo en estas afirmaciones, algunos juristas han puesto en duda el valor de la declaracin interpretativa aprobada conjuntamente con la Convencin de Derechos del Nio, y posteriormente ratificada ante el Comit respectivo,
que sostiene que: art. 2, prr. 3, ley 23.849: Con relacin al art. 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
la Repblica Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido de que se entiende por nio todo ser
humano desde el momento de su concepcin y hasta los dieciocho aos de edad. La Convencin fue declarada parte
integrante del texto de la CN con esta reserva previa.
En forma genrica, se ha puesto en duda el valor de las declaraciones interpretativas. Todo ello se apoy en la doctrina de las Sesiones ginebrinas de la International Law Comission, en 1970.
El trabajo madre, y que se cita habitualmente en este punto, es la obra colectiva coordinada por los Dres. Juan Vega
y Marisa Graham, intitulado Jerarqua Constitucional de los Tratados Internacionales(37). En la pg. 97 y sigs. se
analizan los alcances de las clusulas interpretativas. Marta Faur y Cristina Vallejos autoras del artculo respectivo
dentro de la obra apoyan su anlisis en la afirmacin del Sr. Waldock en la Conferencia de Derecho Internacional de
1970. Segn ella, se excluyen de la categora de las reservas las declaraciones interpretativas.
De esta forma, las declaraciones interpretativas no tendran el rgimen de accesin a los tratados de las reservas (art.
19 y sigs., Conv. de Viena sobre el Derecho de los Tratados).
En la discusin del problema, se incluye otro tema: el de la posibilidad de efectuar reservas a los tratados sobre
derechos humanos.
La conclusin de los autores, es que si el Estado quisiera denunciar en el futuro, a travs del Congreso de la Nacin
tal declaracin interpretativa, no estara comprendida con el requisito de dos tercios de los miembros de cada cmara
para su denuncia.
Esta conclusin, si bien no es una derivacin razonada de sus premisas, puede demostrar o bien una lnea de pensamiento o una gua de accin.
La argumentacin antedicha es recogida en reiterados escritos por Andrs Gil Domnguez, como argumento cabal a
favor de la despenalizacin del aborto, a pesar de ser falsa y estar desactualizada. Recoge esta argumentacin en su
tesis doctoral del ao 2000(38).
Gil Domnguez reitera el mismo esquema argumental en por lo menos cuatro artculos, que citamos al pie(39). Todos
estos artculos son posteriores a las discusiones y definiciones de la Comisin Internacional de Derecho, que describiremos a continuacin, y aun as la informacin referida a este punto est ausente en la obra del famoso constitucionalista(40).
29
30
4.2. La International Law Comission y el verdadero rgimen de reservas y declaraciones interpretativas a la luz
de las Convenciones de Viena
Es menester advertir, empero, que desde 1993, la Comisin Internacional de Derecho se ha abocado a tratar como
tpico The law and practice relating to reservations to treaties(41), tpico que despus se convino en nombrar
simplemente Reservation to treaties(42). La decisin fue aprobada por la Asamblea General, en la resolucin 48/31
del 9-12-93.
Para tarea de largo aliento, se design rapporteur al Sr. Alain Pellet(43), quien deba abordar el problema de las reservas, las declaraciones interpretativas y otras declaraciones unilaterales(44).
En su ardua labor en los ltimos trece aos, la Comisin de Derecho Internacional fue aprobando en tandas, una Gua
Prctica(45), que incluye la definicin de declaraciones interpretativas(46) y reservas(47).
Ya en las conclusiones de 1998, se quiso dejar en claro, que reservas y declaraciones tenan el mismo valor(48), en
relacin con las tres convenciones de Viena.
Ambas reserva y declaracin interpretativa son declaraciones unilaterales
La diferencia entre una y otra consiste en que la declaracin tiene por objeto(49) expresar una definicin o definir
el alcance de una clusula del Tratado para un pas(50). Si esta declaracin es condicin de adherir al Tratado, se
entiende que tiene una semejanza mayor con la reserva, y se la denomina interpretacin condicional(53). Mientras
tanto la reserva, es una declaracin unilateral que tiene por intencin modificar los efectos jurdicos de un Tratado o
una clusula del mismo para un pas.
Respecto a si el rgimen jurdico de las reservas era aplicable o no a las declaraciones interpretativas, la Comisin
decidi por la afirmativa. Esto significa que para la Comisin Internacional de Derecho, emanada de los Convenios de
Viena, reservasy declaraciones interpretativas tienen el mismo rgimen jurdico.
Se expres en los comentarios a estas definiciones, que el Comit deseaba apartarse de todo atisbo de nominalismo(52), y estar a lo que en buena fe el Estado quiso producir como efecto jurdico de su manifestacin unilateral.
Como puede advertirse, la reserva tiene efectos jurdicos ms profundos: busca modificar los efectos jurdicos del
tratado o clusula afectada respecto del Estado-parte.
Se discuti si el rgimen general de la Convencin de Viena era aplicable o no a los tratados de derechos humanos, y
se sostuvo la posicin afirmativa. Es decir, las reglas generales de las Convenciones de Viena y de la Gua de Prctica,
son aplicables a los Tratados o Declaraciones sobre derechos humanos(53).
En este estado de cosas, se sostuvo que una reserva no es admisible cuando est proscripta por el tratado, o bien
cuando restringe la aplicabilidad de una clusula a un Estado parte o la desvirta.
4.3. Balance
De lo expresado, que como queda en claro, deriva de una ardua labor de juristas fuertemente especializados, cabe
concluir que las declaraciones interpretativas, as como estn mentadas en la ley aprobatoria, integran la validez del
Tratado para la Argentina. Tienen el mismo rgimen jurdico de vigencia que las reservas y un rgimen ms amplio
de validez.
Entendemos que en nuestro caso, y segn los ejemplos y definiciones referidas en el comentario, en el caso de las
declaraciones interpretativas a la Convencin de Derechos del Nio, se tratara de interpretaciones condicionales.
31
32
Mara Anglica Gelli ha puesto de resalto la inequvoca sinonimia establecida entre concepcin y embarazo en
del despacho de mayora de la Convencin(62). Una interpretacin armonizante obliga a concluir que el embarazo
tutelado por el art. 75, inc. 23 coincide con la tutela de la vida desde la concepcin(63).
Otros han sostenido que existe una proteccin implcita del art. 75, inc. 23, de la vida humana en gestacin(64).
El Dr. Alberto Bianchi, si bien apunta la dificultad generada en la Convencin entre pro-abortistas y defensores de
la vida, entiende que a pesar de la redaccin final del art. 75, inc. 23, existe una proteccin de la vida desde la concepcin: No obstante ello, en el seno de la Convencin de 1994 se quiso dar un paso ms e incorporar una norma
que fruto del acuerdo poltico no tuvo la redaccin que originariamente se haba previsto. Se trata de la segunda
parte del inc. 23 acerca de la obligacin del Congreso de dictar un rgimen de seguridad social especial e integral
en proteccin del nio en situacin de desamparo desde el embarazo (originariamente se haba previsto que dijera
desde la concepcin) hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental.... Esta norma fue informada por los
convencionales Barra y Garca Lema y gener un debate que ilustra la reticencia de algunos sectores polticos en
incorporar la proteccin de la persona humana desde el momento de la concepcin. No obstante ello es claro por
dems, que hoy en nuestro pas la vida humana desde el momento de la concepcin es un principio que tiene rango
constitucional(65).
7. Conclusin
En el bloque de constitucionalidad vigente en la Argentina, la vida merece proteccin desde la concepcin.
El Estado est obligado, por la Constitucin y los Tratados internacionales que ha suscripto, a adoptar medidas positivas mayores para la tutela de esa vida en gestacin.
El aborto es un homicidio agravado, porque atenta contra la vida humana en mximo grado de desproteccin y de
dependencia vital de parentesco. Aunque la Constitucin Nacional no lo enuncie como delito constitucional, su
despenalizacin sera inconstitucional, en la medida en que la vida inocente es intangible por cualquier rgano del
Estado (arg. art. 29, CN).
El aborto no debe ser despenalizado, no solamente porque hacerlo sera inconstitucional, sino porque la proteccin
de la vida es el presupuesto de todo ordenamiento jurdico.
La tutela del derecho a la vida de sus vstagos es lo ms preciado para una comunidad y es un punto de honra para
los argentinos que hasta el da de hoy no nos hayamos convertido en un pas filicida.
voces: tratados y convenios - derechos humanos - constitucin nacional - delitos contra las personas - biotica - menores - discapacitados - persona - nacimiento
Notas:
* - Nota de Redaccin: Sobre el tema ver adems los siguientes trabajos publicados en El Derecho: El derecho a la
vida: Las ideas de Ronald Dworkin sobre el aborto y la eutanasia, por Ezequiel Coquet, ED, 176-957; Aborto, secreto
y argumentacin jurdica judicial, por Eduardo R. Sodero, ED, 179-192; Sobre el aborto, por Abelardo F. Rossi, ED,
179-995; Una pena (reflexiones acerca del delito de aborto), por Javier Anzotegui, ED, 185-1108; Superacin de Natividad Fras: Luces y sombras de un discutido fallo (Aborto, secreto, proceso: causa Insaurralde, CS de Santa Fe),
por Hctor H. Hernndez, ED, 186-1321; El estatuto jurdico del embrin. La solucin argentina, por Rodolfo C. Barra,
ED, 187-1516; Aborto y orden jurdico, por Jorge Scala, ED, 189-642; Abortismo pretoriano (Observaciones. Primera,
Segunda, Tercera y Cuarta parte), por Hctor H. Hernndez, ED, 189-815, ED, 189-866, ED, 190-589, ED, 190-625; Decisiones de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre derechos reproductivos. Cronologa desde 1965 hasta 1997,
por Liliana A. Matozzo de Romualdi, ED, 190-847; Juicio Poltico al Aborto, por Francisco Arias Pellerano, ED, 194-831;
El feto, el aborto y el homicidio en la legislacin penal argentina, por Vicente E. Andereggen, ED, 194-839; La comercializacin de medicamentos de efectos abortivos y la obligacin del Estado de preservar la vida del por nacer, por
Rodolfo C. Barra, ED, 197-591; Mortalidad materna por abortos, por Carlos A. Ray, ED, 200-971; Aborto, Preservativos
y Sida, Consorcio de Mdicos Catlicos de Buenos Aires, ED, 211-943; El eclipse del valor de la vida: la legalizacin del
aborto. Anlisis sinttico del estado actual del debate, por Jorge Nicols Lafferriere, ED, 215-685; Derecho a la vida y
aborto, por Gregorio Badeni, El Derecho, del 8 de agosto de 2006; En defensa de la vida humana inocente, Pontificia
Universidad Catlica Santa Mara de los Buenos Aires, El Derecho, del 8 de agosto de 2006; La proteccin internacional de la persona por nacer (Texto de la exposicin efectuada durante el Congreso teolgico-pastoral organizado
por el Pontificio Consejo para la Familia y realizado con ocasin del V Encuentro Mundial de las Familias, Valencia, 4
al 9 de julio de 2006, por Rodolfo C. Barra, El Derecho, del 9 de agosto de 2006; La intangibilidad de la vida, por Dora
Roco Laplacette, El Derecho, del 10 de agosto de 2006; ?Es lcito el aborto?, por Marcelo Bazn Lazcano, El Derecho,
del 10 de agosto de 2006; Quien salva una vida es como si salvara el mundo entero (Diez errores del fallo de la Suprema Corte bonaerense en el caso del aborto a la mujer discapacitada), por Fernando Toller, El Derecho, del 11 de agosto
de 2006; ver adems El Derecho Poltica Criminal (sobre aborto), del 8 de septiembre de 2005.
Notas:
1 - Respecto de esta afirmacin: Existen quienes entienden que a) el rgimen argentino reconoce la existencia de la vida humana desde la concepcin, habida cuenta de que el debate cientfico ya ha superado el debate sobre el comienzo de la vida humana (el ADN del cigoto es humano y distinto
del de su madre). b) Tambin existen quienes -contra el dato cientfico- niegan la vida humana del embrin. En este caso, en el derecho argentino habra
una afirmacin voluntarista al definir el comienzo de la vida humana.
La argumentacin favorable al aborto generalmente no se apoya exclusivamente en tpicos jurdicos. En general acude a tpicos sociolgicos (con
frecuencia, estadsticas -a veces inexactas o de difcil comprobacin-), socioeconmicos, ideolgicos o bien biolgicos. Aqu, se restringir el estudio
a las argumentaciones jurdicas emergentes del derecho constitucional.
2 - Las citas provienen del mismo artculo publicado el da 19-5-06, en el diario La Nacin.
3 - Buenos Aires, Astrea, 1996, pg. 63.
4 - As pues, en la Repblica Argentina no podra tacharse de inconstitucional una ley que penara los abortos, por las causas que fuesen. Sin embargo,
cabra la duda acerca de si la no incriminacin de aquellos actos constituira una inconstitucionalidad por omisin del Poder Legislativo, o si el Estado
podra proteger la vida desde su inicio por otros medios. Claro que, entonces, se presentara la cuestin de los medios idneos para proteger efectivamente la vida desde sus comienzos, frente al principio de legalidad en virtud del cual todo lo que no est prohibido est permitido. P. ej. ?bastara, en
consecuencia, con prohibir el establecimiento de clnicas abortivas? en Gelli, Mara Anglica, El derecho a la vida en el constitucionalismo argentino:
problemas y cuestiones, LL, 1996-A-1455.
5 - En el una posicin extrema, que aqu no desarrollamos por no tratarse de un constitucionalista, el presidente del Colegio Pblico de Abogados de la
Capital Federal, Jorge Rizzo (cuya especialidad parece ser derecho de daos), consider que el Pacto de San Jos de Costa Rica permite la legalizacin
del aborto porque habla de proteccin integral de la salud y la familia (conf. artculo publicado en La Nacin el da viernes 19-5-06). www.pagina12.
com.ar/diario/sociedad/3-53483.html
6 - Bidart Campos, Germn J., Manual de la Constitucin Reformada, Buenos Aires, Ediar, 2000, t. II, pgs. 105/6.
7 - Citamos: el hecho de que la CADH prescriba que la ley Proteger el derecho a la vida, y en general, que lo proteger desde la concepcin, significa
que segn el tratado, lo nico que ste tolera es que, excepcionalmente, no se lo proteja a partir de la concepcin; o sea que el tratado quizs admitira
causales muy restringidas y recaudos muy severos para el aborto especial -y nunca general- en Bidart Campos, Germn J., Los Pactos Internacionales
sobre Derechos Humanos y la Constitucin, en Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. III, Ediar, 1991, pg. 178. Ibd., pg. 160:
b) el estado queda paralela y simultneamente obligado a impedir, dentro de sus competencias, que los particulares violen los derechos de otros, y
a reparar las garantas frente a esas violaciones privadas.
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8 - Gil Domnguez, Andrs, Aborto voluntario, vida humana y Constitucin, Buenos Aires, Ediar, 2000, pgs. 170/71. Con semejantes argumentos en Gil
Domnguez, Andrs, La Constitucin Nacional y el aborto voluntario, LLBA, 1998, 583.
9 - Sags, Nstor, Elementos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1999, t. II, pgs. 323-324.
10 - Santiago, Alfonso, (h.), A un ao de un fallo trascendente en relacin con el Derecho a la Vida, LL, 2003-E-1500.
11 - Segn lo han sostenido la constitucionalista Claudia Baigorria y el especialista en Derecho de Familia Nstor Solari, en su artculo El derecho a la
vida en la Constitucin Nacional (?Desde la concepcin o desde el embarazo?), LL, 1994-E-1167: En tercer lugar, el sujeto pasivo lo constituye el Estado. En consecuencia, al ser el Estado el nico sujeto pasivo de los derechos reconocidos por los tratados, slo l mismo responde internacionalmente
ante posibles violaciones, en un doble sentido: cuando es l el autor directo de las mismas; y cuando sindolo los particulares, no presta a las vctimas
de las violaciones las garantas necesarias para impedir o reparar su consumacin.
12 - De conformidad con la advertencia formulada por nuestra colega Anala Pastore recientemente.
13 - La obligacin asumida por el Estado es ampliatoria, de modo que la derogacin o reduccin de los derechos vigentes contradice claramente el compromiso internacional asumido Abramovich, Vctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002, pg. 94.
14 - Molinelli, Juana Ester, La obligacin de no regresividad arbitraria para la tutela efectiva y eficaz del derecho a la salud, LL, 2003-F-311.
15 - Ibdem.
16 - Ver, p. ej. Elementos del Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1999, t. II, pg. 315.
17 - Congruentemente: Padilla, Miguel M., El Derecho a la vida en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, s/d. La enunciacin de los derechos se inicia, naturalmente, con el de la vida, obvio soporte de todos los restantes.
18 - De nuevo sobre el orden jerrquico de los derechos, ED, 114-947.
19 - Gil Domnguez, Andrs, ?De qu hablamos cuando hablamos de aborto?, JA, 1996-I-693: Al debatir los conflictos de valores entre la vida del feto
y los derechos de la madre, dice: Feto-Madre Vida-Vida: Tambin en los casos de embarazos producto de una violacin gran parte de los ordenamientos jurdicos (incluido el argentino), posibilitan la prctica del aborto. En este segundo supuesto, confrontan dos valores: vida del feto-honor de la
madre, adquiriendo una mayor prelacin axiolgica el segundo. Lo podemos graficar de la siguiente manera: Feto-Madre Vida-Honor. De lo expuesto,
podemos sacar las siguientes conclusiones: en primer lugar, desde una perspectiva jerrquica-axiolgica, existen supuestos en los cuales el valor
dignidad prevalece sobre el valor vida; en segundo lugar, si en numerosos ordenamientos jurdicos (en lo que respecta al aborto) el valor honor de la
madre prevalece sobre el valor vida del feto, podemos afirmar que en determinados casos la dignidad de la madre (que es un valor jerrquicamente
ms valioso que el honor) prevalece sobre el valor vida del feto. Lo podemos graficar de la siguiente manera: Feto-Madre Vida-Dignidad. En este ltimo
caso debemos remitirnos al punto III y preguntarnos: ?el derecho a la autodeterminacin, las consecuencias psicolgicas y sociales disvaliosas, las
desigualdades sociales, no conforman el valor dignidad de la madre? La respuesta afirmativa es clara y contundente.
20 - Padilla, Miguel M., El Derecho a la vida en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Revista de Derecho Pblico, n 2, Buenos Aires,
Fundacin de Derecho Administrativo, 1987, pgs. 79-87.
21 - En estas dos afirmaciones concluyeron el voto de la mayora y de la minora.
22 - Lo que Nstor Sags denomina el mito del constituyente perfecto, en Interpretacin constitucional y alquimia constitucional (el arsenal argumentativo de los tribunales supremos), JA, 2003-IV-1220.
23 - Contina diciendo la CS en el consid. n 21 del fallo cit.: 21. Que de ello se desprende que la armona o concordancia entre los tratados y la Constitucin es un juicio constituyente. En efecto, as lo han juzgado al hacer la referencia a los tratados que fueron dotados de jerarqua constitucional y,
por consiguiente, no pueden ni han podido derogar la Constitucin pues esto sera un contrasentido insusceptible de ser atribuido al constituyente,
cuya imprevisin no cabe presumir.
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39 - Gil Domnguez, Andrs, La Constitucin Nacional y el aborto voluntario, LLBA, 1998-583; Aborto voluntario: la constitucionalizacin de la pobreza,
LL, 1998-F-552; Constitucin, patria potestad y salud reproductiva en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, LL, 2004-B-411 (donde se cita a s mismo en
su tesis. Sin embargo, en su tesis slo se apoya en el trabajo de Vargas y Graham); El aborto voluntario teraputico no es punible en la Argentina y los
mdicos de los hospitales pblicos lo pueden practicar sin requerir autorizacin judicial, LL, Sup.Penal 2005 (julio), 34.
40 - Es preciso poner de relieve algunas imprecisiones ms en los escritos de Gil Domnguez, que dan la sensacin de una incertidumbre cientfica. Se
advierte en el uso de las estadsticas respecto del aborto. El autor no indica fuentes y sus cifras oscilan unas veces entre los 500.000 y 1.000.000 abortos por ao -amplitud estadstica inaceptable por el margen estadstico que presenta-, y otras entre los 325.000 y 400.000 abortos por ao -margen de
amplitud esta vez menor, pero muy lejano a las otras cifras- (conf. respectivamente El aborto voluntario teraputico no es punible en la Argentina y los
mdicos de los hospitales pblicos lo pueden practicar sin requerir autorizacin judicial y Aborto voluntario: la constitucionalizacin de la pobreza).
Del mismo modo es preciso sealar una distorsin en las citas de autores. Si el buen uso de una cita obliga a que refleje el pensamiento del autor
citado, es sabido que deben ser cuidadas las extrapolaciones textuales. Hemos detectado, sin embargo, citas que no guardan esta regla. como. p. ej.
las citas de Baigorria y Solari, Ekmekdjin, Sags, etc. en El aborto voluntario teraputico no es punible en la Argentina y los mdicos de los hospitales
pblicos lo pueden practicar sin requerir autorizacin judicial. Lo que obliga al menos a una mnima prevencin cientfica al tomar los escritos de Gil
Domnguez como fuente de consulta.
41 - Sesin 41 de la Comisin Internacional de Derecho (en adelante ILC), que tuvo lugar en Ginebra en 1993, accesible virtualmente en www.untreaty.un.org.
42 - Sesin 47 de 1995 de la ILC.
43 - Sesin 46, en 1994. de la ILC.
44 - Para el libro en cuestin, como puede observarse, haba mucho material disponible que hubiera excluido las conclusiones respectivas. Sera menester determinar las razones de la exclusin de los debates en el marco de la ONU sobre el particular. Sorprende la remisin con carcter normativo
a los datos de las discusiones internas que datan de 1970. Lo mismo vale para la tesis doctoral del Dr. Andrs Gil Domnguez, quien en este punto se
apoya sobre estas citas, ya en el ao 2000, cuando el trabajo de la Comisin ya haba precisado las definiciones y establecido los alcances reales de
las declaraciones interpretativas y las reservas.
45 - Segn el formato que se decidi darle al trabajo sobre este tpico de la Comisin. La gua prctica fue aprobada en la Asamblea General por la
resolucin 50/45 del 11-12-95, junto con la designacin del Rapporteur.
46 - 1.2 Definition of interpretative declarations Interpretative declaration means a unilateral statement, however phrased or named, made by a
State or by an international organization whereby that State or that organization purports to specify or clarify the meaning or scope attributed by the
declarant to a treaty or to certain of its provisions.
47 - Guide to Practice 1. Definitions 1.1 Definition of reservations Reservation means a unilateral statement, however phrased or named, made by
a State or an international organization when signing, ratifying, formally confirming, accepting, approving or acceding to a treaty or by a State when
making a notification of succession to a treaty, whereby the State or organization purports to exclude or to modify the legal effect of certain provisions
of the treaty in their application to that State or to that international organization. 1.1.1 [1.1.4] 50 Object of reservations A reservation purports to exclude
or modify the legal effect of certain provisions of a treaty or of the treaty as a whole with respect to certain specific aspects in their application to the
State or to the international organization which formulates the reservation (texto aprobado provisionalmente por la Comisin en 1998).
48 - Defining a unilateral statement as a reservation or interpretive declaration is without prejudice to its permissibility and its effects under the rules
relating to reservations Fourth report on reservations to treaties. Texto votado por la Asamblea General en la reunin N 55, llevada a cabo en Ginebra
en 1999.
49 - 1.3 Distinction between reservations and interpretative declarations The character of a unilateral statement as a reservation or an interpretative
declaration is determined by the legal effect it purports to produce.
50 - En el Comentario a las Draft-lines de la Gua Prctica, publicadas en el Yearbook de 1999, pg. 335, se explica esta distincin: While reservations
ultimately modify, if not the text of the treaty, at least the legal effect of its provisions, interpretative declarations are in principle limited to clarifying the
meaning and the scope that the author State or international organization attributes to the treaty or to certain of its provisions.
51 - 1.2.1 [1.2.4] Conditional interpretative declarations A unilateral statement formulated by a State or an international organization when signing,
ratifying, formally confirming, accepting, approving or acceding to a treaty, or by a State when making a notification of succession to a treaty, whereby
the State or international organization subjects its consent to be bound by the treaty to a specific interpretation of the treaty or of certain provisions
thereof, shall constitute a conditional interpretative declaration.
52 - The object of this draft guideline is to indicate the method that should be employed to determine whether a unilateral statement is a reservation
or an interpretative declaration. This question is of considerable importance when, in keeping with the definition of such instruments, all nominalism
is excluded, ibdem, pgs. 388-9.
53 - Sesin 48, en 1996 de la ILC: The report dealt with the issue of the unity or diversity of the legal regime of reservations to treaties, especially reservations to human right treaties. The Special Rapporteur concluded that despite the diversity of treaties, the Vienna regime on reservation is generally
applicable (de la sntesis analtica del tpico Reservation on treaties, accesible en www.untreaties.org/ilc).
54 - Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, Ediar, 1995, t. III, pg. 421.
55 - Gil Domnguez, Andrs, Aborto voluntario, vida..., cit., 2000, pg. 167.
56 - Bianchi, Alberto B., En contra del aborto : un genocidio cotidiano, silencioso y protegido, Buenos Aires, baco,1999.
57 - Barra, Rodolfo, La proteccin constitucional del Derecho a la Vida, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, pg. 61-2.
58 - Ibdem, pg. 59.
59 - Sags, Nstor, Elementos..., cit., pg. 323 y Padilla, Miguel M., El Derecho a la vida..., cit., s/d. La enunciacin de los derechos se inicia, naturalmente, con el de la vida, obvio soporte de todos los restantes.
60 - Gil Domnguez, Andrs, Aborto voluntario, vida..., cit., pg. 171 y sigs., con una ardua argumentacin.
61 - Bidart Campos, Germn J., Manual de la Constitucin Reformada, Buenos Aires, Ediar, 2001, pg. 106.
62 - Sin embargo, los miembros informantes del despacho de la mayora utilizaron como trminos sinnimos embarazo y concepcin para referirse al inicio de la obligacin del Congreso de proveer a la seguridad del nio (51) o derivaron de la interpretacin armnica entre el art. 4 la Convencin
Americana de Derechos Humanos, la declaracin unilateral de la Repblica Argentina al aprobar la Convencin de los Derechos del Nio y del art. 6 de
esta Convencin, el derecho a la vida del nio concebido, Gelli, Mara Anglica, El derecho a la vida ..., cit., LL, 1996-A-1455.
63 - Si a ello aadimos la jerarqua constitucional otorgada a los Tratados sobre Derechos Humanos -entre los que se encuentran los citados en el prrafo
anterior- por el art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional, podramos afirmar que existe una razn ms fuerte que antes de la reforma de 1994, para considerar que tambin en el derecho federal argentino se reconoce la existencia de la vida humana desde la concepcin, Gelli, Mara Anglica, ibd.
64 - Barra, Rodolfo, La proteccin constitucional del Derecho a la Vida, cit., pgs. 621-2, Bianchi, Alberto B., En contra del aborto..., cit.
65 - Bianchi, Alberto B., El problema constitucional del aborto (Un genocidio cotidiano, silencioso y protegido, JA, 80 Aniversario, 1998-64.
considerado en forma separada de aqulla. La vida es el presupuesto condicionante de las restantes especies del gnero libertad.
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Aborto: De qu se trata?
De qu se habla?
[EDCrim, (30/12/2004, nro 11.163)]
Daniel Alejandro Herrera
Abogado; Secretario Acadmico de la Facultad de Derecho de la UCA; Profesor Protitular de Filosofa del Derecho en la Facultad de Derecho de la UCA; autor del
libro: La Nocin de Derecho en Villey y Kallinowski y
coautor de La argumentacin jurdica Problemas de
concepto, mtodo y aplicacin y La argumentacin
de los operadores jurdicos. Ha publicado distintos
artculos sobre temas de Filosofa del Derecho en revistas especializadas y ha presentado ponencias y dictado
conferencias en distintos Congresos y Jornadas internacionales.
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un derecho constitucional especfico a controlar su propia reproduccin; dijo que tienen slo un inters de libertad
-slo un inters protegido por el test de racionalidad, que es mucho ms dbil-. Acept que, incluso este inters, es
suficientemente importante como para convertir en inconstitucional cualquier ley que prohba el aborto que sea necesario para salvar la vida de la madre, pero declar que son legtimos los objetivos que un Estado puede perseguir
al prohibir el aborto practicado por otros motivos, incluso durante el primer perodo de embarazo, y que, por tanto,
no sera irracional la decisin de un Estado de prohibir el aborto para promover esos objetivos(3).
Volviendo a nuestro pas, actualmente la cuestin no slo alcanza al debate meditico, sino que tambin han llegado
al poder legislativo, tanto nacional como de la Ciudad de Buenos Aires, sendos proyectos sobre la despenalizacin
del aborto o la reglamentacin de los supuestos de abortos no pnibles fijados en el art. 86 del cd. penal.
En efecto, en primer lugar en el Congreso Nacional fue presentado en el ao 2002 el Proyecto de ley nacional sobre la
despenalizacin del aborto, elaborado por la Comisin Nacional de la Mujer del Partido Socialista y presentado por el
Diputado Socialista Rubn Giustiniani, donde por una parte se propone derogar el art. 88 del cd. penal que penaliza
a las mujeres que se provocan el aborto o consienten el mismo y por otra legaliza la prctica del aborto en tres casos:
1) Cuando exista un riesgo grave de salud fsica o psquica para la mujer; 2) Si el embarazo proviene de una violacin o
estupro; 3) Cuando el diagnstico mdico certifique la inviabilidad de vida extrauterina del feto. En el mismo sentido
se pronuncia el reciente proyecto presentado el 13 de agosto de 2004 por la senadora Vilma Ibarra.
En segundo lugar, en al mbito local de la Ciudad de Buenos Aires, podemos citar el proyecto de la legisladora Suppa
que en el marco de la ley de salud reproductiva de la Ciudad, pretende regular el procedimiento en los establecimientos asistenciales del Sistema de Salud de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, respecto de abortos no punibles
contemplados en el art. 86 del cd. penal. En realidad el Proyecto de ley ampla las causas no punibles de aborto
contempladas en el precitado art. 86, al autorizarlo en todos los casos en que el embarazo de la mujer se hubiera
producido por violacin, y en los supuestos de embarazo de un feto inviable. Ms all de la cuestin de fondo respecto del aborto, el proyecto es inconstitucional porque la legislatura local no tiene competencia para modificar la
legislacin nacional, como es el caso del Cdigo Penal. La misma finalidad persigue el proyecto presentado por la
legisladora Lubertino.
Como vimos, las modificaciones no solamente apuntan a la directa reforma de los artculos pertinentes del Cdigo
Penal, sino tambin se pretende hacerlas en forma indirecta mediante la reglamentacin de la leyes de Salud Reproductiva, al regular los procedimientos que tienen que aplicar los establecimientos asistenciales (amplindolo indebidamente) en los casos de abortos no punibles. De la misma manera y a futuro se abre otro frente de potencial riesgo
por medio del actualmente discutido tema de la educacin sexual en las escuelas de la Ciudad de Buenos Aires (con
distintos matices segn los proyectos), cuando en caso de que se apruebe el tema en la Legislatura, se reglamenten los contenidos respecto de la anticoncepcin, si no se distingue adecuadamente entre mtodos anticonceptivos
(cuyo juicio de valor excede el tema de este artculo) y mtodos abortivos como el caso del dispositivo intrauterino
(Diu) o la famosa pldora del da despus que la Corte Suprema de la Nacin calific de abortiva (por impedir el anidamiento del vulo ya fecundado) en el conocido fallo Portal de Beln (4).
De esta manera la cuestin est planteada en los siguientes trminos: aborto permitido o aborto prohibido. En otras
palabras, frente a este dilema moral qu es lo que debe primar? la libertad de eleccin de la mujer que proclaman los
partidarios de la despenalizacin del aborto o la vida del nio por nacer que defienden los que sostienen el mantenimiento de la penalizacin del aborto a la que adherimos adelantando la tesis que pretendemos fundar.
De la misma manera para el mismo diccionario: feto (lat. fetus) Anatmicamente, embrin producto de la concepcin
en los mamferos, desde que ha adquirido la conformacin caracterstica de su especie (en monos y hombres, al tercer mes). Este embrin abortado. Por su parte, embrin (Gr. mbryon) m. Biolgico, rudimento de un organismo antes
de desarrollarse. En el gnero humano, desde la concepcin hasta el cuarto mes del embarazo.
En sntesis, segn el diccionario el aborto sera la interrupcin de la gestacin antes que el feto sea viable (180 das).
Por otra parte, el nuevo ser que surge a partir de la concepcin y hasta aproximadamente el tercer mes se llama embrin y a partir de ese cuarto mes se lo denomina feto.
Por lo tanto, el comienzo de la vida del ser humano no depende de la determinacin arbitraria ni de la moral, ni del
derecho. Es una realidad biolgica y por tanto es competencia de la biologa (bio significa vida) conocer cul es ese
momento. La tica y el derecho se tienen que fundar sobre el dato biolgico de la existencia de una vida humana.
Ahora bien, biolgicamente est comprobado que hay vida humana, y por ende un nuevo ser humano distinto de sus
progenitores, desde el mismo instante de la concepcin, o sea, desde el momento en que el espermatozoide penetra
en el vulo, en el cual queda constituido el embrin unicelular o cigoto.
Al respecto podemos citar a Angelo Serra y Roberto Colombo: El nivel fundamental de organizacin de la naturaleza
viviente es la clula. Esta constituye el elemento ms simple, pero esencial de la materia viviente, del cual es la unidad biolgica de estructura, funcin y reproduccin. Todos los seres vivientes, desde el ms simple al ms complejo,
estn constituidos por una o ms clulas, y tienen origen en una o ms clulas preexistentes. Si se excluye el caso
ms simple, el de los seres unicelulares (bacterias, algas azules, y muchos de los protozoos), en los cuales su nica
clula representa el nico modo de existir desde la reproduccin hasta la muerte, los seres vivientes multicelulares
son identificados por los bilogos a travs del reconocimiento de su forma de existencia individual, que los constituye y caracteriza a lo largo de toda su vida. Esta forma individual se denomina organismo. Es la forma de vida que
representa la integracin, la coordinacin y la expresin ltima (fenotipo) de las estructuras y de las funciones del
ser viviente, y que lo hace un ser singular y no otro de su especie. Aunque la forma plenamente desarrollada de un
organismo (adulto) se completa nicamente en la fase madura de su ciclo vital, sin embargo, sta ya existe desde
el inicio del propio ciclo (generacin) y constituye la base de la unidad de cada ser viviente para toda su vida. Cada
organismo multicelular que se reproduce sexualmente inicia su ciclo vital como un organismo constituido temporalmente por una nica clula (embrin unicelular o cigoto) y posteriormente por ms clulas (embrin multicelular).
Pero su estructura biolgica, aparentemente simple, no confina al embrin unicelular como equivalente a ninguna de
las clulas del cuerpo humano tomadas singularmente, ni al embrin multicelular como equivalente a algn grupo o
masa de clulas. Desde el principio se trata ya de un organismo -y no de una clula o masa de clulas- por su incipiente ciclo vital que representa la expresin definida, en el espacio y en el tiempo, de la integracin y de la coordinacin
de todas sus clulas, en diferentes niveles de progresiva organizacin morfo-funcional (clulas, tejidos, rganos y
aparatos)(5).
En efecto, es pacficamente aceptado en biologa que a partir de concepcin comienza el ciclo vital de un nuevo organismo que responde a los caracteres genticos y morfolgicos de un ser humano y se desarrolla por medio de un
proceso continuo, donde cada etapa es necesaria, no pudindose prescindir de ninguna. As, por ejemplo, es reconocido por el celebre informe Warnock dictado en el Reino Unido en 1984 por el Comit sobre fertilizacin humana y
embriologa que en su captulo 11 dice: Mientras que, como se ha visto, la temporizacin de los diferentes perodos
del desarrollo es crtica, apenas ha comenzado el proceso, no hay ninguna particularidad del proceso de desarrollo
que sea ms importante que otra; todo forma parte de un proceso continuo, y si cada perodo no sucede normalmente, en el tiempo justo y en la secuencia correcta, el desarrollo ulterior cesa (...). Por eso, biolgicamente no se
puede identificar en el desarrollo del embrin un estadio singular al margen del cual el embrin in vitro no debera
ser considerado con vida(6).
Sin perjuicio de lo dicho, y en evidente contradiccin lgica con los fundamentos vertidos, agrega: A pesar de nuestra divisin sobre este punto, la mayora de nosotros recomienda que la legislacin debera conceder que la investigacin pueda conducirse sobre cualquier embrin obtenido mediante fertilizacin in vitro, cualquiera que sea su procedencia, hasta el trmino del da 14 de la fertilizacin(7), incorporando el trmino pre-embrin(8), que constituye
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un verdadero eufemismo, dado que como se dijo anteriormente en el propio informe, toda etapa en el proceso de
desarrollo del ciclo vital es necesaria e imprescindible (incluida la que va desde la concepcin hasta el da 14) y en la
cual ya se reconoce que ese organismo (humano) est vivo. De esta manera, se busca de forma arbitraria legitimar
prcticas biomdicas que constituyen una manipulacin de embriones humanos durante esos primeros 14 das.
Al respecto podemos citar la autorizada opinin del profesor Lejeune, quien fuera Doctor en Medicina y en Ciencias,
Profesor de Gentica Fundamental y jefe de Departamento de Citogentica del Hospital des enfants Malades y descubridor de la trisoma del cromosoma 21, que origina el sndrome de Down: Pre-embrin: tal palabra no tiene significado. No es necesario instaurar una subdivisin denominada pre-embrin, pues no hay nada anterior al embrin;
en el estadio precedente al embrin no hay ms que un espermatozoide y un vulo; esa entidad se convierte en un
cigoto; y cuando el cigoto se divide, se convierte en embrin. Cuando existe la primera clula, todo -absolutamente
todo- lo que le permitir evolucionar hacia el individuo ya se encuentra en su lugar (...) Cuando un espermatozoide
fecunda al vulo, produce la clula ms especializada del mundo, especializada para lo que ninguna otra clula
tendr jams las instrucciones durante la vida del individuo que acaba de crearse. Ningn cientfico ha emitido jams
la opinin de que un embrin pueda ser objeto de propiedad. Desde su concepcin, un hombre es un hombre(9).
En otras palabras, mediante el recurso de no nombrar a las cosas por su nombre, embrin humano, o ms bien, ser
humano en estado embrionario, se inventa una palabra (pre-embrin) que por una parte no dice nada, ni especifica
el estatuto biolgico del viviente que designa y por otra oculta la verdadera entidad biolgica del nuevo ser humano
y de su estado, como ha sido probado por los ms serios estudios biolgicos y genticos.
En consecuencia, siempre y en todos los casos el aborto es el aniquilamiento de una vida humana, pues en la fusin
de los gametos (con la fusin cromosmica) comienza a operar como una unidad, una nueva clula humana (cigoto),
dotada de una nueva y exclusiva estructura informacional que constituye un organismo vivo (un viviente), siendo la
base de su desarrollo posterior. Desde ese mismo instante simultneamente queda constituido el cdigo gentico
(genotipo) y comienza el ciclo vital con la interaccin del genotipo con el ambiente fsico, qumico y biolgico (fenotipo). Todo lo que sucede a partir de ese instante es parte del desarrollo de un nico e idntico ser. Por lo tanto, no
se puede distinguir entre individualidad gentica esttica e individualidad fenotpica o de desarrollo, pues necesariamente van juntas, siendo justamente la forma dinmica diacrnica o fenotipo (que se deriva y contiene al genotipo
como forma esttica sincrnica) lo que constituye la individualidad, o sea, la existencia de un nuevo individuo de la
especie humana (homo sapiens) con su propia identidad, sin perjuicio del posible desdoblamiento futuro en el caso
de los gemelos monocigticos(10). La concepcin (y lo que sucede a partir de ella) es un acontecimiento que puede
ser verificado empricamente por la ciencia moderna (Estatuto biolgico del ser humano en estado embrionario).
Ahora bien, no podemos pedirle a la biologa que tenga una respuesta a todos los problemas que surgen a partir de
esta constatacin, pues hay determinados elementos del estatuto del embrin humano (por ejemplo, la presencia
de un alma espiritual) que no pueden ser verificados empricamente por las ciencias positivas como la biologa, por
no formar parte de su objeto, ni ser accesible a su mtodo. Por otra parte, tampoco es comprobable por las mismas
ciencias positivas (por idnticas razones) la inexistencia de un alma espiritual. En consecuencia, es competencia de
la filosofa (y la Teologa) discernir a partir del dato biolgico, cul es el estatuto ontolgico del embrin humano y
desde cundo podemos hablar en el nuevo ser humano de la presencia de un alma espiritual.
Tampoco es competencia de la biologa determinar si el embrin humano es persona, cuya respuesta en el plano ontolgico es requerida a la Filosofa como vimos, sin perjuicio de la consideracin moral y jurdica sobre el estatuto de
persona de todo ser humano. En efecto, as como la filosofa considera este estatuto en el plano del ser, por el cual el
hombre es persona en tanto es una sustancia individual de naturaleza racional, segn la clsica definicin de Boecio;
la moral y el derecho lo consideran en el plano del deber ser en que se dan ambas ciencias prcticas y as determinan
cmo debe ser tratado y reconocido moral y jurdicamente el hombre.
Como el presente pretende ser un artculo escrito desde la perspectiva del jurista, dejaremos de lado (por exceder
el objeto del mismo) el estatuto ontolgico del embrin humano, para limitarnos al status jurdico del mismo, lo que
tambin requiere una consideracin moral dada la ineludible vinculacin entre ambas disciplinas.
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representados legalmente por sus padres o tutores conforme lo dispuesto por el art. 57. Del juego de estos artculos
resulta indudable que el Cdigo Civil argentino reconoce que el ser humano es persona desde su concepcin.
Sobre la base de este contexto el Cdigo Penal tipifica el delito de aborto dentro de los delitos contra la vida humana
en los arts. 86 a 88. O sea, que justamente el bien jurdico protegido por la legislacin penal es la vida humana en
todas sus manifestaciones y estados y en todos y cada uno de los seres humanos.
En suma, el ser humano en estado embrionario o fetal, desde el momento mismo de su concepcin y durante todo
el proceso vital de gestacin hasta su nacimiento, y con fundamento en su ser natural humano goza de todos los derechos reconocidos y garantizados por la Constitucin Nacional, tratados internacionales incorporados a la misma y
legislacin de fondo vigente. De la misma manera que en l mbito de cada provincia goza de los derechos y garantas
reconocidos en las respectivas Constituciones provinciales. Adems tambin es titular de los especficos derechos del
nio reconocidos por la Convencin de los Derechos del Nio incorporado a nuestra Constitucin conforme art. 75,
inc. 22, ley 23.849, ratificatoria de la Convencin.
de acuerdo en que el feto se ha convertido en un ser humano bastante antes del nacimiento. Es, en realidad, sorprendente el averiguar lo temprano que comienza a adquirir caractersticas humanas. En la dcima semana, por ejemplo,
ya tiene cara, brazos, piernas y dedos; tiene rganos internos y se puede detectar actividad cerebral. Pero, por otro
lado, pienso que la premisa es falsa, que el feto no es persona desde el momento de la concepcin. Un vulo recin
fecundado, un grupo de clulas recin implantado, no es ms persona de lo que una bellota es un roble(13).
Algunos autores van ms all y exigen la conciencia de s mismo para reconocerle el status biolgico de vida humana
o ser humano y el consecuente status moral y jurdico de persona con derecho a la vida, como sostiene Michael Tooley
en un artculo sobre aborto e infanticidio: Volvamos ahora a mi afirmacin bsica, sobre la exigencia de conciencia
propia: Un organismo tiene derecho a la vida slo si posee la idea de un yo como sujeto continuo de experiencias
y otros estados mentales y cree que l mismo es tal entidad (...) Esto completa mi visin de los principios morales
bsicos implcitos en la cuestin del aborto y el infanticidio. Pero quiero comentar un punto prctico importante; en
concreto en qu momento empieza a poseer un organismo la idea del yo como sujeto continuo de experiencia y
otros estados mentales, junto con la creencia de que es tal entidad continua. Desde luego es materia de investigacin
psicolgica ms detallada, pero la observacin cotidiana deja claro, en mi opinin, que un nio recin nacido no posee la idea del yo continuo ms de la que posee el gatito. Si esto es as, el infanticidio realizado en un plazo corto
despus del nacimiento debe ser moralmente aceptable(14).
Comenzando por el argumento de Thomson, este puede dividirse en dos partes: 1) el argumento biolgico: el embrin
todava no es un ser humano (sino un grupo de clulas) aunque est en camino de serlo; 2) el argumento tico-jurdico: el embrin no es una persona y por tanto no es o no debe ser tratado como sujeto de derecho.
Respecto al argumento biolgico me remito a lo dicho anteriormente en el punto 2 sobre el estatuto biolgico del ser
humano en estado embrionario. Por su parte, en respuesta al argumento tico jurdico, adems de lo expuesto en el
punto 3 sobre la consideracin jurdica del embrin humano a la que tambin me remito, podemos citar al famoso filsofo del derecho contemporneo John Finnis que explcitamente le contesta a Judith Thomsom: He supuesto que el
nio no nacido es, desde el momento de la concepcin, una persona, y por tanto no debe ser discriminado con motivo
de la edad, la apariencia u otros factores en la medida en que tales factores se consideren razonablemente irrelevantes cuando lo que importa es el respeto por los valores humanos bsicos. Thomson argumenta contra este supuesto,
pero en mi opinin no lo hace bien. Ella piensa (como Wertheimer, mutatis mutandi) que el argumento para considerar a un nio recin concebido como persona es escurridizo (pg. 9), igual que (supongo) decir que todos los hombres
son barbudos porque no est clara la lnea de separacin entre tener barba y no tenerla. Ms concretamente, piensa
que un nio recin concebido es como una bellota, que, despus de todo, no es un roble. Es descorazonador ver como
se fa de este vago equvoco. Una bellota puede seguir siendo durante aos lo mismo, simplemente una bellota. Si
se planta, de ella saldr un roble, un sistema biolgico nuevo y dinmico que no tiene mucho que ver con la bellota,
salvo que viene de ella y es capaz de producir otras nuevas (...) Con mayor razn pasa con la concepcin del nio, que
no es una mera germinacin de una semilla. Dos clulas sexuales, cada una con slo veintitrs cromosomas, se unen
y de forma ms o menos inmediata se funden para convertirse en una nueva clula con cuarenta y seis cromosomas,
que dan lugar a una constitucin genetica nica (no la del padre, ni la de la madre, ni una mera yuxtaposicin de los
dos), que a partir de ah y durante toda su vida, por larga que sea, determinar sustancialmente los rasgos del individuo. Esta clula es la primera etapa en un sistema dinmico integral que no tiene mucho en comn con las clulas
sexuales femeninas y masculinas aisladas, salvo que surgi de ellas y en su momento producir otras nuevas. Decir
que este es el momento en que empieza la vida de una persona no es remontarnos desde la madurez, preguntando
en cada punto cmo se puede trazar en l la lnea. Es ms bien sealar un lmite perfecto como comienzo al que cada
uno de nosotros se puede remontar y ver cmo, en un sentido muy inteligible, en mi comienzo est el fin. Judith
Thomson piensa que empez a adquirir caractersticas humanas alrededor de la dcima semana (cuando se hicieron visibles los dedos, etc.). No s por qu pasa por alto la caracterstica humana ms distinta y radical de todas,
el hecho de que la concibieron padres humanos(15).
En otras palabras, lo que afirma Finnis (y el sentido comn) conforme al dato biolgico, es que de la reproduccin
humana no sale un roble (como s sucede a partir de la germinacin de la bellota), ni una lagartija, sino otro ser humano, por la sencilla razn de que cada ser engendra otro ser semejante a l, y por tanto es un ser humano desde el
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primer instante, por lo que es merecedor del respeto que se le debe a todo ser humano por el mero hecho de serlo,
al considerarlo moral y jurdicamente como una persona. Al respecto volvemos a citar al Dr. Lejeune: cada individuo
tiene un inicio exacto: el momento de la fecundacin. La fecundacin artificial lo demuestra. De ah que el Dr. Edwards
y el Dr. Steptoe, cuando volvieron a situar el embrin de Luisa Brown primera nia probeta del mundo- en el seno de
la madre, estaban perfectamente seguros de que ese embrin no era ni un tumor, ni un animal, sino un ser humano en
su extrema juventud. Despus de ms de mil casos de fecundacin extracorprea realizados en el mundo, una doble
evidencia se impone: el embrin humano se desarrolla completamente por s solo, por su propia virtud y est dotado
de una increble vitalidad(16).
Por su parte el argumento de Tooley va mucho ms all y al establecer que el status de ser humano tiene que ver
con la conciencia que tenga de s mismo, no solamente desconoce este status en el embrin, sino tambin en el nio
recin nacido, e incluso habra que extenderlo a los enfermos mentales, terminales o que pierden este sentido de
conciencia por el deterioro propio de la vejez, o temporalmente por estar simplemente dormidos. Este tambin es el
argumento de autores famosos como Engelhardt(17) y Singer(18), donde este ltimo incluso distingue entre seres de
otras especies que son personas (monos antropomorfos) y seres humanos que no lo son (sin conciencia), por lo que
concluye que es ms grave matar a un chimpanc que a un ser humano gravemente discapacitado que no es una persona. Desde luego, todo lo dicho tanto en el plano biolgico como tico-jurdico para refutar el argumento anterior es
aplicable a este caso, a lo que podemos agregar que una postura como esta se presta para la eliminacin sistemtica
de seres humanos por la sola razn de que carecen temporal o permanentemente de conciencia de s mismos.
4.2. Segundo argumento pro-abortista: La mujer tiene derecho a decidir sobre su cuerpo
En el mismo libro acerca del debate sobre el aborto del que tomamos las citas de Thomson, Tooley y Finnis, Wertheimer Roger, describe la posicin liberal pro-abortista en los siguientes trminos: Para un liberal extremo el feto es
siempre slo pars viscerum matris, como un apndice, y se puede destruir siempre que se pida antes de su nacimiento. En efecto, este punto de vista niega que el aborto necesite nunca una justificacin. Un punto de vista moderado es
que hasta que puede sobrevivir por s solo se podra destruir el feto si es el resultado de unas relaciones criminales, o
si la salud fsica o mental de la madre o el nio tuvieran posibilidades de ser gravemente perjudicadas(19).
Nadie discute que no slo la mujer, sino cualquier ser humano tiene derecho (aunque no absoluto) a decidir sobre su
propio cuerpo (en materia de atencin mdica por ejemplo se requiere el consentimiento del paciente -o en su defecto de los familiares- para la realizacin de ciertas prcticas mdicas invasivas del cuerpo humano). De alguna manera
mi cuerpo soy yo, pues es un elemento constitutivo (junto con el alma a la que est unida substancialmente) del ser
humano. El hombre no es espritu puro, sino que tambin es cuerpo, por eso no es ni un alma espiritual encarcelada
en un cuerpo, como tampoco es slo materia, sino que es una unidad sustancial de cuerpo y alma, o sea, cuerpo
animado y alma incorporada.
El problema es que en el caso del aborto la mujer no decide sobre su cuerpo, o ms bien, no decide solamente sobre
su cuerpo (que indudablemente est involucrado cuando est embarazada), sino que decide sobre el cuerpo, el ser o
la vida de otro. En consecuencia, este argumento no es autnomo, sino que supone con carcter previo la afirmacin
de que el feto no es un ser humano distinto a la mujer que lo concibi y lo est gestando (pars viscerum matris), por lo
que de caer el primer argumento como qued demostrado en el punto anterior, necesariamente cae tambin este.
Incluso la misma mujer que ha experimentado en carne propia lo que es estar embarazada, reconoce que adems de
ella hay algo ms que vive y se mueve en su seno. As lo admite por ejemplo la profesora Catharine MacKinnon de la
Facultad de Derecho de Michigan, destacada abogada feminista, que sin reconocer que el feto sea una persona o que
tenga que ser tratado como una persona, seala que tampoco se identifica totalmente con el cuerpo de la mujer: En
mi opinin y segn la experiencia de muchas mujeres embarazadas, el feto es una forma humana de vida. Est vivo
(...) Ms que una parte del cuerpo pero menos que una persona, dnde sta es en gran parte qu es. Desde el punto
de vista de la mujer embarazada, es al mismo tiempo yo y no yo. El feto es la mujer embarazada en el sentido de
que est en ella y es de ella, y es ms de ella que de cualquier otro. l no es ella en el sentido de que ella no es todo
lo que hay all(20).
4.3. Tercer argumento pro-abortista: El derecho de abortar es parte del derecho a la intimidad de la mujer y por tanto
estara fuera del alcance de la ley penal por lo menos en los dos primeros trimestres de la gestacin.
Como vimos este es el argumento que utiliz el juez Blackmun para fundar el voto de la mayora en la sentencia del
famoso caso Roe vs. Wade en 1973 (Por su parte el juez Rehnquist, actual presidente de la Corte redact el voto de
la minora en sentido contrario), por el que declar que una mujer embarazada tiene un derecho constitucional a la
privacidad en materia de procreacin, y que este derecho general incluye el derecho al aborto si ella y el mdico deciden a favor del mismo. Aadi que las razones que pueda tener un estado para anular este derecho criminalizando
el aborto no constituan razones imperativas durante los dos primeros trimestres de embarazo, y concluy que un
estado no poda prohibir el aborto durante ese perodo(21).
En realidad, tampoco es un argumento autnomo, porque supone previamente la negacin del carcter de persona
en el sentido al que se refiere la Constitucin de los Estados Unidos que en su decimocuarta enmienda dispone que
ningn estado negar a ninguna persona la igualitaria proteccin de la ley. Por lo tanto, antes de fundar el derecho
de privacidad tuvo que considerar si el feto era o no persona desde el punto de vista constitucional, y si se le hubiera
reconocido tal carcter, se encontrara justificada la penalizacin del aborto que estableca la ley de Texas que fue
declarada inconstitucional por el mencionado fallo.
Como ya vimos que el primer argumento es falso, porque qued demostrado que el embrin-feto es un ser humano
distinto a su madre y que debe ser tratado y respetado como persona moral y jurdicamente, tampoco se podra aplicar el segundo argumento (el derecho de privacidad en el caso del aborto) porque carecera de sustento.
Esto no significa que no exista un derecho a la privacidad, en cuanto tiene que existir una esfera ntima de la persona
que est fuera del alcance de la regulacin del Estado y especialmente en materia penal, pero en este caso (del aborto) no se da porque adems de la privacidad de la mujer, se encuentra involucrada la vida y los derechos de otro ser
humano. Por eso, si bien es cierto que el derecho no abarca toda la amplitud del campo moral y las acciones privadas
tienen que estar exentas del juicio de los magistrados (como seala el principio de reserva establecido por el art. 19
de nuestra Constitucin Nacional), tambin lo es que el derecho sera ms bien un mnimo de tica exigible pblicamente y que sin lugar a dudas, la proteccin de la vida humana en cualquiera de sus manifestaciones y estados es
parte nuclear de dicho mnimo.
4.4. Cuarto argumento pro-abortista: el aborto debe ser permitido cuando est en riesgo la vida o salud de la madre.
Dentro de la argumentacin pro-abortista que gira en torno al problema de la vida o salud de la madre, tenemos que
distinguir entre los casos del llamado aborto teraputico y del aborto clandestino, lo que requiere consideraciones
de distinto tipo.
4.4.1. Aborto teraputico: es el caso contemplado por el primer inciso del art. 86 del cd. penal, de aborto no punible,
si es realizado cuando est en riesgo la vida o la salud de la madre. Sin perjuicio de lo determinado por la norma es
pertinente hacer algunas consideraciones de orden moral.
En primer lugar, no es moralmente lcito eliminar en forma directa una vida para salvar otra, en este caso ni la vida del
hijo para salvar la de la madre, ni la vida de la madre para salvar la del hijo. En consecuencia, es un deber moral e hipocrtico en el caso del mdico hacer todo el esfuerzo para salvar la vida de ambos, pues una cosa es aceptar la muerte
como final natural de una vida y otra muy distinta es provocarla aunque sea para salvar otra(22). Por otra parte, el
avance de la ciencia mdica y el desarrollo de la tecnologa en materia de salud ha disminuido a niveles muy bajos,
los supuestos en que se pueda dar la disyuntiva planteada. Tambin se dice -afirma Basso- que la madre ejerce el
derecho de legitima defensa contra el nio. Pero este argumento no se puede admitir, pues el nio no es ni puede
ser un injusto agresor; para poder hablar de injusticia es necesario que el acto sea moralmente malo y que quien lo
realice sea psicolgicamente responsable; estas condiciones aqu no caben de ninguna manera(23).
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En segundo lugar, distinta es la situacin en la que el aborto no querido se produzca en forma indirecta al intentar
salvar la vida de la madre. Se tratara de un caso de aplicacin de lo que se conoce en moral como el principio de la
causa del doble efecto, que Santo Toms de Aquino expresa de la siguiente manera: Nada se opone a que una misma
accin tenga dos efectos, de los que uno es intentado y otro queda fuera de la intencin. Ahora bien, las acciones
morales reciben su especie de lo que est en la intencin y no de lo que es ajeno a ella, ya que esto le es accidental(24).
En lo que respecta a la aplicacin del principio en materia de aborto, seala Po XII: si la salvacin de la futura madre, independientemente de su estado de embarazo, requiriese urgente una intervencin quirrgica u otra aplicacin
teraputica que tuviera como consecuencia secundaria, en ningn momento querida, ni intentada, pero inevitable, la
muerte del feto, tal acto no podra ya llamarse un atentado directo contra la vida inocente. En estas condiciones, la
operacin puede ser lcita, como otras intervenciones mdicas semejantes, siempre que se trate de un bien del alto
valor como es la vida y no sea posible diferirla hasta el nacimiento del nio ni recurrir a otro remedio eficaz(25).
4.4.2. Aborto clandestino: otro de los argumentos que suelen utilizarse para justificar la despenalizacin del aborto,
es que su penalizacin hace que muchas mujeres recurran a abortos clandestinos, realizados sin las medidas tcnicomdicas, ni de acepcia necesarias con grave riesgo para la salud y vida de la madre. Ahora bien, este el mismo argumento que se utiliza para legalizar la comercializacin de la droga, o sea, que ante la constatacin de la repeticin
de hechos delictivos, en lugar de prevenir o reprimir segn el caso, se recurre a la despenalizacin de la conducta, lo
que es coincidente con una visin abolicionista o minimalista del Derecho Penal. En otras palabras, es lo mismo que
si dijeramos que dado que existe la trata de blancas, en lugar de perseguirla, lo mejor sera despenalizarla a fin de
blanquear la situacin (con perdn de lo paradojal de la expresin), para que puedan tener cobertura social.
En el caso del aborto clandestino lo que hay que hacer es justamente lo contrario, o sea, por una parte prevencin y
contencin con la mujer (especialmente en aquellos casos potenciales de riesgo) para que no recurra al mismo y por
otra perseguir y reprimir a quienes realizan esta prctica ilegal y criminal de la medicina.
4.5. Quinto argumento pro-abortista: el aborto debe ser permitido cuando el embarazo es resultado de una violacin.
En nuestro ordenamiento positivo, slo est contemplado como no punible el aborto en caso de violacin, cuando se
trate de una mujer demente o idiota, con previo consentimiento de su representante legal (art. 86, inc. 2, cd. penal),
siendo un objetivo de los movimientos pro-abortistas extenderlo para todos los casos de violacin. Al respecto podemos volver a citar a Thomson: As que mi opinin es que (...) an imaginando el caso en que una mujer embarazada
como resultado de una violacin, debera permitir que el no nacido usase de su cuerpo durante la hora que necesita,
no deberamos sacar la conclusin de que tiene derecho a ese uso; deberamos sacar la conclusin de que si se niega,
es egocntrica, cruel, despreciable, pero no injusta(26).
Nuevamente este argumento presupone que el feto no es un ser humano, porque sino se estara reconociendo un
crimen. En consecuencia, me remito a lo dicho cuando tratamos el primer argumento respecto al status humano del
embrin-feto y como ya dijimos cado este argumento caen los dems que se apoyan en l.
Tambin de la ltima parte del argumento de Thomson se desprendera que en caso de aborto por violacin puede
haber algn reproche de tipo moral, pero no jurdico, pues no se le puede exigir a la mujer que le preste al feto
su cuerpo durante nueve meses para poder vivir. Ya hemos sealado en su momento que el derecho era un mnimo
de moralidad exigible pblicamente y que por tanto no todo lo reprochable moralmente, lo es jurdicamente, pero
tambin dijimos, que la proteccin de la vida humana en todas sus manifestaciones y estados forma parte central
de dicho mnimo y por tanto, aunque la mujer no consinti voluntariamente la relacin sexual que dio origen al embarazo, la proteccin de la vida que naturalmente lleva en su seno puede no slo moral, sino tambin jurdicamente
obligarla a llevar dicho embarazo a trmino.
Sin duda que la mujer violada no es culpable de la situacin, sino por el contrario es la victima, pero la agresin injusta sufrida no se repara con otra agresin injusta contra una nueva victima inocente como es el beb, sino ms bien
con una atencin y contencin de la mujer violada que la ayude a superar ese trance, y en caso que no quiera al beb
hijo de su violador, lo d a luz y lo entregue para su adopcin. Lo que no se puede hacer en ningn caso, es confundir
el agresor y considerar de esta manera al beb inocente, adems de al violador culpable y para colmo condenarlo a
muerte a diferencia del violador que an en caso de ser condenado no perdera la vida. Sobre la inocencia del feto nos
remitimos a la cita de Basso en la nota 24.
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queda la tolerancia al derecho a la vida del concebido, no nacido? (que refiere el autor): tolerancia en los papeles,
intolerancia en la realidad.
5.2. El valor autnomo e intrnseco de la vida humana (Dworkin).
En la conclusin de su libro El dominio de la vida que ya hemos citado, el autor sintetiza la tesis que desarroll a
lo largo del mismo y que en la parte pertinente transcribimos: Nos han persuadido de que la cuestin central es
metafsica -la cuestin de si un feto es una persona- acerca de la cual ningn argumento puede ser decisivo, y ningn compromiso es aceptable debido a que, para unos, la pregunta es si los bebs pueden ser asesinados mientras
que, para los otros, es si las mujeres deberan ser vctimas de una supersticin religiosa. Cuando analizamos ms
minuciosamente lo que la gente realmente siente acerca del aborto podemos rechazar esta explicacin, fatalmente
engaosa. Casi ninguno de los que apoyan las leyes antiaborto cree realmente que un feto recin concebido sea una
persona, y casi ninguno de los opositores a esas leyes realmente cree que el argumento en contra del aborto se apoye slo en la supersticin. El verdadero debate es muy distinto: estamos tan profundamente en desacuerdo porque
todos asumimos seriamente un valor que nos unifica como seres humanos, la santidad o inviolabilidad, en cualquier
etapa en que se encuentre, de cualquier vida humana. Nuestras drsticas disensiones sealan la complejidad del
valor y las formas marcadamente diversas como culturas, grupos y personas diferentes comprometidas igualmente
con ese valor, interpretan su significado (...) Pero aunque podamos sentir que nuestra propia dignidad se encuentra
involucrada en lo que otros hacen en relacin a la muerte y a veces podamos aspirar a que otros acten como consideramos correcto, una verdadera percepcin de la dignidad apunta decisivamente en la direccin opuesta, esto es,
a favor de la libertad individual y no de la coercin, a favor de un rgimen jurdico y de una actitud que nos aliente, a
cada uno de nosotros, a adoptar decisiones sobre la muerte individualmente. La libertad es el requerimiento cardinal
y absoluto del autorrespeto: ninguno trata su vida como si tuviera una importancia intrnseca y objetiva, a menos que
insista en conducirla por s mismo, en no ser llevado por otros a lo largo de ella, sin importar la medida en que los
ame, respete o tema (...) Insistimos en la libertad porque valoramos la dignidad y ubicamos en su centro el derecho a
ejercer la libertad de conciencia, de forma que un gobierno que la niegue es totalitario, sin importar cul sea el grado
de libertad que nos deje en elecciones menos importantes. Porque honramos la dignidad, reclamamos democracia, a
la que definimos de tal modo que entendemos que una constitucin que permita que la mayora restrinja la libertad
de conciencia es enemiga de la democracia y no su manifestacin. Cualquiera que sea la opinin que adoptemos en
relacin al aborto y la eutanasia reivindicamos el derecho de decidir por nosotros mismos y, por consiguiente, deberamos estar dispuestos a insistir en que cualquier constitucin honorable, cualquier constitucin genuina que se
sustente en principios, garantizar ese derecho para todos. Es tan importante vivir de acuerdo con nuestra libertad
como el hecho de disponer de ella. La libertad de conciencia presupone la responsabilidad personal de reflexin y
pierde gran parte de su significado cuando se ignora esta responsabilidad(29).
En suma, Dworkin distingue dos modos de plantear el debate: 1) de carcter derivado, pues supone previamente la
determinacin de si el feto es una persona y como tal titular de derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la
vida y conforme se responda a esta cuestin se deducen las consecuencias tico jurdicas, o sea, si es persona no
debera admitirse el aborto porque sera un asesinato, en cambio si no lo es podra permitirse el mismo porque no
afecta el derecho de nadie; 2) de carcter autnomo, pues independientemente de la respuesta a la cuestin del estatuto del embrin-feto (que no tendra ninguna incidencia en el debate sobre el aborto), la vida humana en cualquier
estado tendra un valor intrnseco, consistiendo el debate en la diferente interpretacin que cada persona, grupo o
religin tiene respecto a este valor.
Por eso, luego de sealar ambos modos de plantear el debate, afirma que el primero es errneo porque ms all de
las diferencias entre los cientficos sobre el comienzo de la vida humana, parece innegable que un embrin humano
es un organismo viviente que ya contiene cdigos biolgicos que dirigirn su posterior desarrollo fsico, pero de estos
hechos no se deduce que el feto tenga tambin derechos o intereses que deben ser tutelados y respetados, como
tampoco que feto encarne un valor intrnseco que deba ser protegido. Ambas cuestiones, son de carcter moral y
jurdico y no biolgicas ni derivadas de la cuestin biolgica.
En consecuencia, para l la cuestin sobre el aborto es del segundo tipo, o sea, autnoma, y por tanto, que la vida hu-
mana tenga un valor intrnseco por el cual es sagrada o inviolable y que siempre es lamentable que una vida humana
termine prematuramente una vez empezada, es un problema moral y jurdico. Como hay diferencias de interpretacin
sobre el valor intrnseco que todos le reconocen a la vida humana, el principio aplicable es que la decisin que se
tome debe ser personal (no debiendo el Estado interferir y mucho menos penalmente) fundada en la libertad de conciencia y la consecuente responsabilidad personal.
Respecto a su respuesta a la primera argumentacin (derivada) podemos decir que es cierto que la cuestin sobre si
el feto es persona y concomitantemente sujeto de derecho es moral y jurdica (sin perjuicio de la cuestin ontolgica
del embrin humano a considerar por la filosofa y que expresamente no abordamos en este artculo como ya sealamos) y no biolgica como ya afirmamos en el punto 2. Ahora bien, sin perjuicio de lo dicho, la determinacin del
status moral y jurdico del embrin humano supone el dato sobre el estatuto biolgico del mismo, lo que no significa
que se deduzca lgicamente de l como si fuera la conclusin de un silogismo por el cual se infiera indebidamente el
deber ser a partir del ser (conocido como Principio o Ley de Hume).
Por el contrario, ms bien se refiere a que la constatacin de la existencia de una vida biolgicamente humana, hace
inmediatamente evidente (y por tanto captado por la inteligencia como nous o intelectus por simple aprehensin y no
como ratio, o sea discursivamente) la existencia de un ser humano portador de esa vida y tambin se manifiesta en
forma evidente que la conservacin de la misma es un bien para dicho ser y como tal debe ser respetado de acuerdo
con el primer principio evidente de la ley natural conocido por la razn prctica: Se debe hacer el bien y evitar el mal,
conforme lo seala Santo Toms en la cuestin 94 de la I-II cuando seala que el primer principio prctico es evidente, como lo es el principio de no contradiccin en el plano terico y que la evidencia se funda en la equivalencia o
conversin entre ser y bien (como perfeccin o plenitud del ser en tanto es apetecida) y por eso traza un paralelo (no
deduccin o derivacin) entre el orden de las inclinaciones naturales que la razn capta como buenas o perfectivas
y el orden de los primeros principios o preceptos de la ley natural que ordena que deban ser realizadas o respetadas(30).
En consecuencia, vida humana, ser humano y persona humana (en sentido moral y jurdico), a pesar de la distintas
perspectivas epistemolgicas a partir de la cual son captados (biolgica, filosfica, tica y jurdica) son trminos
equivalentes y correlativos del mismo ente y por tanto no se deriva uno de otro en forma deductiva.
Por su parte, respecto de su respuesta al segundo argumento (autnomo) podemos decir que afirmar por una parte
el valor intrnseco de la vida humana y que sea lamentable que una vida humana una vez empezada termine prematuramente, supone que existe un ente portador de esa vida al que puedo llamar biolgicamente viviente (ms all de
la cuestin metafsica, tica o jurdica de su status de persona), porque a diferencia de lo que sostiene cierta filosofa
de los valores como la de Max Scheler (que sostiene que el valor vale pero no es), solo puede tener valor o ser considerado un bien, aquello que es o existe, porque el ser es la primera perfeccin y por ende el valor fundante (ntico)
de todos los dems. Pero por otra parte dejar librado a la libertad de conciencia de cada uno la decisin sobre dicho
valor, hace que el mismo, en la prctica sea puramente subjetivo. Particularmente en el caso del aborto, quedara
exclusivamente en poder de la mujer determinarlo (al no reconocer status moral y jurdico al embrin), reduciendo en
este supuesto la proteccin de la vida a una cuestin privada, sin incidencia ni interferencia pblica. Esto hace que
en ltima instancia el argumento coincida con el vertido por el juez Blackmun en el fallo Roe vs. Wade, por lo que
son pertinentes las mismas observaciones que hiciramos del mismo en el punto 4.3., particularmente aquella que
considera al derecho como un mnimo de eticidad exigible pblicamente y que la proteccin de la vida humana (por
el derecho en general y el derecho penal en particular) forma parte esencial de dicho mnimo.
6. Conclusin
Al respecto hacemos nuestras las siguientes palabras de Juan Pablo II: Si se pone tan gran atencin al respeto de
toda vida, incluida la del reo y la del agresor injusto, el mandamiento no matars tiene un valor absoluto cuando
se refiere a la persona inocente. Tanto ms si se trata de un ser humano dbil e indefenso, que slo en la fuerza absoluta del mandamiento de Dios encuentra su defensa radical frente al arbitrio y a la prepotencia ajena(...) La decisin
deliberada de privar a un ser humano inocente de su vida es siempre mala desde el punto de vista moral y nunca pue-
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de ser lcita ni como fin, ni como medio para un fin bueno. En efecto, es una desobediencia grave a la ley moral, ms
an, a Dios mismo, su autor y garante; y contradice las virtudes fundamentales de la justicia y de la caridad. Nada
ni nadie puede autorizar la muerte de un ser humano inocente, sea feto o embrin, nio o adulto, anciano, enfermo
incurable o agonizante. Nadie adems puede pedir este gesto homicida para s mismo o para otros confiados a su
responsabilidad ni puede consentirlo explcita o implcitamente. Ninguna autoridad puede legtimamente imponerlo
ni permitirlo .
Cada ser humano inocente es absolutamente igual a todos los dems en el derecho a la vida. Esta igualdad es la base
de toda autntica relacin social que, para ser verdadera, debe fundamentarse sobre la verdad y la justicia, reconociendo y tutelando a cada hombre y a cada mujer como persona y no como una cosa de la que se puede disponer.
Ante la norma moral que prohbe la eliminacin directa de un ser humano inocente no hay privilegios ni excepciones
para nadie. No hay ninguna diferencia entre ser el dueo del mundo o el ltimo de los miserables de la tierra: ante las
exigencias morales somos todos absolutamente iguales (31).
voces: aborto - persona - biotica - derechos humanos
Notas:
1- Roe vs. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
2- DWORKIN, RONALD, El dominio de la vida-una discusion acerca del aborto, la eutanansia y la libertad individual, Barcelona, Ariel, 1998, pg. 14.
3 - DWORKIN, RONALD, El dominio..., cit., pg. 140.
4 - CS, Portal de Beln, causa n 103.468, sentencia de 5/3/02, publicado en ED, 197-15; LL, 2002-B-520.
5 - SERRA, ANGELO y COLOMBO, ROBERTO, Identidad y estatuto del embrin humano-la contribucin de la biologa, publicado en el libro Identidad y
estatuto del embrin humano, Madrid, Ediciones Internacionales Universitarias, 2000, pg. 112.
6 - Departament Of Health and Social Security, Report of the Commitee of Inquiry into human Fertilization and Embriology, Her Majestys Stationery
Office, Londres, 1984, pg. 65, citado por SERRA, ANGELO y COLOMBO, ROBERTO, en Identidad y estatuto..., cit., pg. 151.
7 - Ibdem, pg. 69.
8 - Al respecto el informe del Comit de tica de la Asociacin Americana para la fecundacin (AFS) en septiembre de 1986 en consonancia con el informe Warnock define el trmino de la siguiente manera: un preembrin es el producto de la unin de gametos, desde la fecundacin hasta la aparicin
del eje embrionario. Se considera que esta fase preembrionaria se extiende hasta los catorce das siguientes a la fecundacin. Esta definicin no pretende dar de manera implcita una apreciacin moral del pre-embrin (Boletn de la AFS, vol. 46, N 3, pginas V, VI y VII, citado por LEJEUNE, J., Que
es un embrin humano, Madrid, Rialp, 1993, pg. 143.
9 - LEJEUNE, JEROME, Qu es el embrin..., cit., pg. 141. En esta obra transcribe su versin vertida como experto en el juicio Davis vs Davis, Tribunal
de Justicia de Maryville, Tenesse, 1989, donde se discuta el estatuto humano o no de siete embriones congelados a pedido del matrimonio Davis y
que luego de su divorcio se produce el conflicto porque la madre quiere implantrselos y el padre se opone argumentando que no puede ser obligado
a ser padre.
10 - Como dice la Dra. VILA-CORO, MARA ISABEL, Introduccin a la bojurdica, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1995, pg. 43: El hecho
de que un individuo se vaya a dividir ms adelante en otros dos individuos, que se vaya a duplicar, no obsta para que antes de dividirse sea un nico
individuo. Por otra parte, no hay razn para retrasar hasta el da 14 la consideracin de nico e indivisible que no vaya a dividirse. De acuerdo con las
afirmaciones de los genetistas pueden existir dos sistemas alternativos de generacin de la vida humana que no se excluyen mutuamente: 1) vida
humana desde el mismo instante de unin del vulo y el espermatozoide en los supuestos normales: ontognesis; 2) en los casos extraordinarios de
gemelos monocigticos comienza la vida humana para la segunda mitad, a partir de la escisin del producto de la concepcin: mitosis.
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El eclipse del valor de la vida: la legalizacin del aborto. Anlisis sinttico del estado actual del debate
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pretende justificar la eliminacin de los seres humanos por nacer que no son viables, reabriendo un debate que, al
menos en nuestro pas, se encontraba claramente zanjado por el Cdigo Civil.
En este marco, quisiramos ahora repasar el estado actual del debate biotico en torno al aborto. Cabe aclarar que
muchas veces este debate transcurre por carriles muy poco rigurosos, lleno de argumentos de tipo sentimental y
eludiendo cualquier seria confrontacin de ideas sobre el punto central: el estatuto del embrin humano.
Queremos comenzar, justamente, por enfrentar el problema del comienzo de la existencia de la persona. All intentaremos presentar sintticamente las principales posturas y la razones que justifican la afirmacin de que es la concepcin el momento de inicio de la existencia de la persona humana.
Luego abordaremos los argumentos que eluden esta cuestin de la personalidad del embrin y se focalizan en otras
circunstancias: los derechos de la mujer, la salud materna como poltica de Estado, la brecha entre ricos y pobres, la
neutralidad moral del Estado, el carcter relativo del derecho a la vida y la motivacin eugensica.
El eclipse del valor de la vida: la legalizacin del aborto. Anlisis sinttico del estado actual del debate
1.2. Una segunda postura, sostenida fundamentalmente por la Dra. A. McClaren afirma que recin con la aparicin, hacia el da 14, de la estra primitiva se configura el cuerpo del embrin. Esta postura tambin aparece en
el informe Warnock y es la que ha dado origen al trmino pre-embrin para designar al embrin humano desde
el momento de la fertilizacin hasta el da 14 de su desarrollo. Entendemos que se trata de una definicin arbitraria, que desconoce que en la aparicin de la lnea primitiva no se produce ningn hecho que altere la esencia
del ser humano ya presente desde el momento de la fecundacin. Como afirma Sgreccia, siguiendo a A. Serra, la
lnea primitiva no representa sino el punto de llegada de un proceso ordenado secuencialmente, sin soluciones
de continuidad, que se inicia desde el momento en que se form el cigoto... Esta no aparece en modo alguno de
improviso como desde el exterior(8).
1.3. Para otros, como el embrin hasta el da 14 podra dividirse y formar gemelos (gemelacin monocigtica),
entonces no se puede afirmar que haya un solo individuo humano. Al respecto, Serra y Colombo destacan que
esta posibilidad es realmente rara y que el 99-99,6% de los cigotos se desarrollan como un solo individuo(9). Por
otra parte, la divisin que pudiera producirse genera un nuevo individuo con su desarrollo independiente, sin que
ello afecte al desarrollo del primer ser humano que ha sufrido esta separacin de una parte de s. Es decir, el
embrin est de por s determinado a desarrollarse como un nico individuo.
1.4. Para otros, el embrin no es ser personal hasta la implantacin pues resaltan la importancia de esta vinculacin entre embrin y la madre como condicin necesaria para el desarrollo. En este sentido, la implantacin slo
importa un cambio en el lugar donde se desarrolla el embrin sin que haya existido un cambio ontolgico en el
ser que est creciendo.
2. Totipotencialidad vs. individualidad
Otros sealan que la propiedad de totipotenciales que poseen las clulas embrionarias hasta el estado de blastocito impide afirmar que el embrin sea ser humano individual. Ahora bien, la totipotencia no significa indeterminacin
sino una capacidad actual para luego seguir un programa determinado. Por ello, la totipotencialidad de las clulas
del embrin no se opone a la individualidad, pues clulas totipotenciales son parte de un individuo sin destruir su
individualidad(10).
3. Hibridacin vs. individualidad
Otra postura resalta que dado que existe la posibilidad de que dos clulas fecundadas en los primeros estadios de
desarrollo se fundan dando origen a un nico individuo, no se puede hablar de ser humano individual hasta la implantacin. Ahora bien, este hecho confirma que cada uno de los cigotos se desarrollaba en forma autnoma y segn
un programa definido, pero la intervencin de una causa externa provoca el fin de una existencia y la continuidad de
otra. Ello no autoriza a decir que no haba desde el inicio individualidad.
4. Ausencia cerebral vs. individualidad
Finalmente, podemos resear la postura de quienes consideran que el embrin no es persona hasta la formacin del
sistema nervioso central (alrededor de la 8 semana de gestacin): La vida humana puede ser vista como un espectro continuo entre el inicio de la vida cerebral en el tero (octava semana de gestacin) y la muerte cerebral. De todos
modos, pueden estar presentes tejidos y sistemas de rganos, pero sin la presencia de un cerebro humano funcional,
stos no pueden constituir un ser humano, por lo menos en sentido mdico(11). Como afirman Serra y Colombo sin
ninguna duda un cerebro funcionando tiene un rol esencial como centro crtico de unidad cuando el sujeto humano
est formado. Pero la situacin es totalmente diversa en el embrin. En verdad, durante el estado embrional, hay
una intensa relacin entre clulas, tejidos y rganos que testimonia la unidad morfo-funcional(12). Por otra parte, el
hecho de que el hombre sea racional no significa que pueda identificarse al ser humano con una de sus funciones,
la cerebral. El embrin, aun cuando no se haya formado an su sistema nervioso, es plenamente un ser humano.
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5. La viabilidad
Hasta aqu hemos pasado revista a las posturas que niegan la personalidad del embrin durante parte de su desarrollo por considerar que no existe en ese perodo an un ser humano individual. Cabe agregar, por su indudable
relevancia histrica, la postura de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Roe vs. Wade(13).
Ese fallo resulta importante pues, si bien afirma que no se necesita resolver la difcil cuestin de cundo comienza la
vida, establece una suerte de divisin en trimestres del desarrollo prenatal del ser humano a los fines de su proteccin. El final del primer trimestre de desarrollo marca el momento en que surge un inters sustancial (compelling)
para que el Estado dicte medidas de limitacin del aborto en orden a proteger la salud de la madre. Se afirma que
hasta el final del primer trimestre la mortalidad por aborto es menor que la mortalidad por parto normal. De esta
manera, durante el perodo de embarazo anterior a este punto obligatorio (compelling point), el profesional de la
salud, en consulta con su paciente, es libre para determinar, sin ninguna regulacin del Estado, que, en su juicio mdico, se debe terminar con el embarazo de su paciente.
El otro momento en que el Estado tiene inters sustancial como para limitar el derecho a abortar es el momento de
la viabilidad y ello por cuanto desde entonces el feto presumiblemente tiene la capacidad de vida til fuera del tero
materno. Entonces, las regulaciones estatales protectoras de la vida fetal despus de la viabilidad tienen justificacin
lgica y biolgica. Si el Estado tiene inters en proteger la vida fetal despus de la viabilidad puede incluso llegar a
proscribir el aborto durante ese perodo, salvo cuando sea necesario para preservar la vida o salud de la madre.
Respecto a cul es el momento en que el feto se vuelve viable el fallo es ambiguo. Por un lado afirma que siempre
ha tenido un fuerte apoyo la visin que dice que la vida no comienza sino hasta el nacimiento con vida. Luego dice
que los mdicos y sus colegas cientficos se focalizan en la concepcin, el nacimiento con vida o un punto intermedio
en el que el feto se vuelve viable, es decir, potencialmente apto para vivir fuera del tero materno. La viabilidad se
ubica usualmente en el sptimo mes (28 semanas), pero puede ocurrir antes, incluso a las 24 semanas.
Se advierte claramente cmo el fallo no se pronuncia sobre el estatuto jurdico del embrin. Se limita a verificar si
puede sobrevivir y recin entonces le garantiza proteccin jurdica. Ello supone un error conceptual, pues el hombre
merece el trato de persona sin importar si es viable o no. Desde el momento en que tenemos un nuevo individuo
de la especie humana, debemos tratarlo como persona, mxime si es tan indefenso que no puede sobrevivir sin la
ayuda de la madre. Adems, supone una mirada sobre la vida humana como un recurso ms, disponible mientras no
pueda sobrevivir. Es la ley del ms fuerte, que slo protege al dbil cuando puede valerse por s mismo.
Hemos intentado presentar las distintas posturas y rebatir sus argumentos. En sntesis, creemos que desde el momento de la unin de vulo y espermatozoide se constituye una nueva unidad que presenta propiedades que nos
revelan la presencia de un ser humano personal:
* Coordinacin: el desarrollo embrionario, desde el momento de la fusin de los gametos es un proceso donde
existe una secuencia e interaccin coordinada de actividad molecular y celular que se compone de una cascada ininterrumpida de seales transmitidas de clula a clula(14).
* Continuidad: La ltima funcin del espermatozoide es fundirse con la membrana plasmtica del ovocito. En el
momento de la fusin deja de ser un espermatozoide y forma parte de una clula nueva, el cigoto(15). Desde
esa fusin, es siempre el mismo individuo humano que crece autnomamente segn un plan rigurosamente
definido.
* Gradualidad: La forma final es alcanzada en forma gradual. Esta gradualidad exige una regulacin que es intrnseca al embrin, que mantiene permanentemente su identidad, individualidad y unicidad, permaneciendo
ininterrumpidamente idntico individuo.
La conjuncin de estos elementos permite afirmar que, desde el primer momento de la fecundacin, nos encontramos
El eclipse del valor de la vida: la legalizacin del aborto. Anlisis sinttico del estado actual del debate
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muerte materna. As, alegan que son tantas las muertes maternas que se producen por la realizacin en malas condiciones higinicas de abortos, que la legalizacin del aborto es una poltica sanitaria indispensable para garantizar
la salud de las mujeres.
Las estadsticas oficiales indican que durante el ao 2000 las muertes maternas fueron 245 sobre un total de 701.878
nacidos vivos. As, la tasa de mortalidad materna fue de 3,5 muertes cada 10.000 nacimientos de nios vivos. Dentro
de estas 245 muertes maternas en todo el pas, las que responden a abortos fueron 72(21).
La Academia Nacional de Medicina refuta este argumento en una declaracin emitida el 28 de julio de 1994: Tambin
se utiliza para promover el aborto legalizado, la mayor morbimortalidad materna del aborto clandestino. Se debe
puntualizar que, si bien la morbimortalidad materna es mayor en estos ltimos, no es exclusivo de ellos, pues el dao
es inherente al procedimiento mismo por la interrupcin intempestiva y artificial del embarazo(22).
Es claro, entonces, que el aborto procurado siempre causa un dao en la salud de la madre y su legalizacin no
resulta en una mejora sanitaria. Al contrario, su legalizacin brinda una falsa apariencia de sanidad a una accin
manifiestamente contraria a la vida, que quita la vida a un ser humano inocente y trae profundas consecuencias en
la mujer.
c) La brecha entre ricos y pobres
Un tercer argumento se relaciona con las posibilidades de acceso al aborto por parte de las personas de mayores
recursos, quienes supuestamente pueden pagar servicios clandestinos pero seguros, mientras que las mujeres
pobres se ven forzadas a realizarse el aborto en condiciones precarias que ponen en riesgo su salud.
La argumentacin no resiste el menor anlisis, desde el momento que no enfrenta la cuestin central referida a la
justicia o injusticia del aborto en s mismo. La circunstancia de la condicin social de quien realiza el aborto es indiferente para la consideracin jurdica de la conducta como contraria al valor de la persona.
d) La neutralidad moral del Estado
Algunos sostienen que la penalizacin del aborto importa una violacin del principio de neutralidad moral del Estado, en tanto consideran que la incriminacin del aborto tiene fundamentos en motivos religiosos.
Es evidente la falsedad de la argumentacin. En efecto, como hemos visto, la consideracin del aborto como delito
obedece a la necesidad de otorgar proteccin jurdica al bien de la vida humana. Ello ha sido as desde siempre y en
las ms diversas culturas. Por otra parte, el reconocimiento de la dignidad y derechos de la persona por nacer es algo
que surge de la mera contemplacin de la realidad con la fuerza y la luz de la razn.
Es cierto que las personas cristianas poseen un firme compromiso en el respeto del valor de la vida. Pero ello no
significa que estn imponiendo convicciones religiosas sino que la fe les mueve a defender en la sociedad un valor
humano.
Si no fuere as, entonces tambin tendramos que haber objetado a los grandes luchadores por los derechos del
trabajador, que fundaron crculos de obreros y otras iniciativas y que dieron origen a muchas leyes. Ellos habran
actuado, segn esta forma de pensar, imponiendo al resto la visin particular del cristianismo. Es evidente que no
ha sido as.
e) El carcter relativo del derecho a la vida
Otra lnea argumental sostiene que el derecho constitucional a la vida, en general, desde el momento de la concepcin, implica que el Estado debe proteccin y amparo desde el inicio de la vida misma. Pero no implica que deba penalizar siempre el aborto, ya que no hay una prevalencia apriorstica de este derecho respecto de los dems derechos
El eclipse del valor de la vida: la legalizacin del aborto. Anlisis sinttico del estado actual del debate
4. Conclusin
A lo largo de este trabajo hemos pasado revista a los principales argumentos en favor de la despenalizacin del
aborto. Se advierte su inconsistencia, as como la falta de un dilogo serio, honesto y veraz sobre el tema de fondo:
la persona humana, el comienzo de su existencia y su acogida.
Lamentablemente estas campaas en favor de una despenalizacin del aborto hacen mucho dao al tejido social,
pues favorecen actitudes de rechazo, marginacin y exclusin de los seres ms indefensos, las personas por nacer.
Urge pues el compromiso de defender la vida, en tiempos en que est siendo vulnerada bajo apariencia de legalidad.
Compromiso que tiene que ser serio, con competencia profesional y cientfica, con espritu de dilogo, con vocacin
de comunin, con la fuerza de la Verdad.
voces: biotica - persona - delitos contra la vida - constitucin nacional - derechos humanos - aborto
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Notas:
* - Nota de Redaccin: Sobre el tema ver adems los siguientes trabajos publicados en El Derecho: El derecho a la vida: Las ideas de Ronald Dworkin
sobre el aborto y la eutanasia, por Ezequiel Coquet, ED, 176-957; Aborto, secreto y argumentacin jurdica judicial, por Eduardo R. Sodero, ED, 179-192;
Sobre el aborto, por Abelardo F. Rossi, ED, 179-995; Una pena (reflexiones acerca del delito de aborto), por Javier Anzotegui, ED, 185-1108; Superacin
de Natividad Fras: Luces y sombras de un discutido fallo (Aborto, secreto, proceso: causa Insaurralde, CS de Santa Fe), por Hctor H. Hernndez,
ED, 186-1321; El estatuto jurdico del embrin. La solucin argentina, por Rodolfo C. Barra, ED, 187-1516; Aborto y orden jurdico, por Jorge Scala, ED,
189-642; Abortismo pretoriano (Observaciones. Primera, Segunda, Tercera y Cuarta parte), por Hctor H. Hernndez, ED, 189-815, ED, 189-866, ED,
190-589, ED, 190-625; Decisiones de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre derechos reproductivos. Cronologa desde 1965 hasta 1997, por
Liliana A. Matozzo de Romualdi, ED, 190-847; Juicio Poltico al Aborto, por Francisco Arias Pellerano, ED, 194-831; El feto, el aborto y el homicidio en
la legislacin penal argentina, por Vicente E. Andereggen, ED, 194-839; La comercializacin de medicamentos de efectos abortivos y la obligacin del
Estado de preservar la vida del por nacer, por Rodolfo C. Barra, ED, 197-591; Mortalidad materna por abortos, por Carlos A. Ray, ED, 200-971; Aborto,
Preservativos y Sida, Consorcio de Mdicos Catlicos de Buenos Aires, ED, 211-943.
1 - Ver Sgreccia, Elio, Manual de Biotica, Mxico, Diana, 1996, pgs. 16 y 32.
2 - Juan Pablo II, Evangelium Vitae, 11 (en adelante EV).
3 - EV 58.
4 - En cuanto a la definicin jurdica del momento en que se produce la concepcin, avalan la definicin que propugnamos, entre muchos otros: Quintana, Eduardo M., Control Judicial en la fecundacin asistida, ED, 163-229; Mosso, Carlos J., Algunas consideraciones ticas y jurdicas acerca de la procreacin artificial, ED, 167-960; Departamento de Cs. Jurdicas y Polticas del Instituto FUNDAR para la Cultura, Procreacin artificial: consideraciones
sobre dos proyectos de ley, ED, 10-11-95; Blanco, Luis G., El preembrin humano, ED, 155-585; Quian Zavala, Santiago, Sobre el comienzo de la existencia de la persona, ED, 7-5-01; Conte-Grand, Julio, In dubio pro vitae. Ante un enigma interpretativo, una decisin judicial a favor de la vida, ED, 186-1350;
Arias De Ronchietto, Catalina E., Trascendente fallo de la Cmara Nacional Civil: Censo de ovocitos y embriones crioconservados, ED, 188-993. Tambin
puede verse: Identità e Statuto delEmbrione Umano, AA.VV. Pontificia Academia pro Vita, Libreria Editrice Vaticana, 1998; Bochatey, Alberto,
Vida Humana y Sexualidad en Vida y tica, ao 2, n 2, diciembre de 2001, 21 y sigs.; Sgreccia, Elio, Manual de Biotica, Mxico, Diana, pg. 337.
5 - Quintana, Eduardo M., Control Judicial en la fecundacin asistida, ED, 163-229, pto. 2.1.
6 - Conf. Serra, Angelo y Colombo, Roberto, Identità e statuto dellembrione umano: il contributo della biologia, en Identita e Statuto
dellembrione humano, Librera Editrice Vaticana, 1998, pg. 133.
7 - Seguimos en la exposicin de las objeciones a Serra, Angelo y Colombo, Roberto, Identità..., cit., pg. 147 y sigs.
8 - Sgreccia, Elio, Manual..., cit., pg. 346.
9 - Ibdem, pg. 148.
10 - Serra, Angelo y Colombo, Roberto, Identità..., cit., pg. 153.
11 - Goldning, J. M., The brain-life theory: towards a consistent biological definition of humaneness, cit. por Sgreccia, Elio, Manual..., cit., pg. 346.
12 - Manual..., cit., pgs. 155-6.
13 - 410 US 113 (1973).
14 - Conf. Serra y Colombo, Identità..., cit. pg. 144.
15 - Ibdem.
El eclipse del valor de la vida: la legalizacin del aborto. Anlisis sinttico del estado actual del debate
16 - Ver nuestro artculo Anlisis integral de la Ley de Salud Sexual y Procreacin Responsable en ED, 201-770.
17 - El derecho a la privacidad... es suficientemente amplio para comprender la decisin de una mujer de terminar o no con el embarazo (del voto del
ministro Blackmun).
18 - El Estado puede tener importantes intereses en salvaguardar la salud, en mantener los estndares mdicos y en proteger la vida potencial. En un
punto del embarazo, estos intereses se vuelven suficientemente vinculantes [compelling] para sostener una regulacin de los factores que gobiernan
la decisin de abortar (del voto de Blackmun).
19 - Expte. 1479-D-2003.
20 - Expt. 5950-D-2003.
21 - Ver www.msal.gov.ar.
22 - Boletn de la Academia Nacional de Medicina, vol. 72, 2do semestre 1994, pg. 450.
23 - Maffa, Diana, Despenalizar es un acto de justicia, Clarn, 11-2-04.
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ANEXO
LEGISLATIVO
Anexo Legislativo
ANEXO LEGISLATIVO
GUA DE CONSULTA RPIDA
1. Fuente interna: a) mbito Civil: Arts. 51, 63 y 70 Cd. Civil .................................................................................. 67
2. Fuente Interna: b) mbito Penal: El Cdigo Penal establece lo que sigue: .......................................................... 67
3. Constitucionalidad del derecho a la vida desde la concepcin. .......................................................................... 68
4. Derecho Internacional Pblico: ........................................................................................................................... 68
1. Convencin de Derechos de Nio: (1989, Nueva York) ......................................................................................... 68
2. Convencin Americana de Derechos Humanos (1969, Pacto de San Jos de Costa Rica): Art. 4, 5, 19 y 24. .......... 69
3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966, Nueva York): ............................................................... 70
4. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre (1948, Bogot) ................................................. 70
5. Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948, ONU) .................................................................................. 70
obrare con consentimiento de la mujer. El mximum de la pena se elevara a seis aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.
- El Art. 86. seala la pena calificada por quien tiene a su cargo el deber hipocrtico (de sanar) y en cambio usa
su ciencia para cometer homicidio: El segundo prrafo encierra excepciones que incurren en inconstitucionalidad sobreviniente, a partir de la aprobacin de los Pactos Internacionales Constitucionalizados (Art. 75
inc. 22). Debieran ser eliminados de la legislacin. Cuando menos deben ser interpretados restrictivamente,
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violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal
deber ser requerido para el aborto.
- El Art. 87. seala la penalizacin del aborto causado involuntariamente si el embarazo era notorio:
Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propsito de causarlo, si el
estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare.
- El Art. 88. penaliza a la madre filicida que comete aborto o consiente en que ste sea practicado:
Ser reprimida con prisin de uno a cuatro aos, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa
de la mujer no es punible.
Anexo Legislativo
dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora
de edad.
La Argentina ha formulado expresamente la declaracin interpretativa que se consigna en el Art. 2 de la ley
23.869 la interpretacin clara que asume respecto de la vinculacin del Prembulo con el Art. 1 de la Convencin. Dicha reserva dice:
Art. 2, Prr. 3 Ley 23.849: Con relacin al Art. 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Repblica Argentina declara que el mismo
debe interpretarse en el sentido que se entiendo por nio todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los dieciocho aos
de edad.
Segn los trabajos sobre Reservas a Tratados de la Comisin Internacional de Derecho, la Asamblea General de las Naciones Unidas vot en 1999 (Reunin N 55) que la declaracin interpretativa tendr los mismos
efectos que las reservas a los tratados. Asimismo estableci que las declaraciones interpretativas obligan a
los Estados parte en las condiciones de la interpretacin formulada (Cfr. Comentario a las Draft-lines de la
Gua Prctica, publicadas en el Yearbook de 1999, pg. 335; cfr. tb. draft-line 1.2.1.)
La Academia Nacional de Derecho, en su Dictamen del 25 de Agosto de 2005, sostuvo que la frase en las
condiciones de su vigencia del Art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional se refiere a las reservas y clusulas
interpretativas que el gobierno introdujo al momento de la ratificacin del Tratado de que se trate.
El Art. 2 establece el alcance de la Convencin respecto de todos los nios, sin discriminacin alguna de
ningn tipo. Los Estados miembros debern tomar medidas apropiadas para asegurar que los nios sean
protegidos ante cualquier forma de discriminacin o castigo El Art. 3 establece que la consideracin primaria respecto de todas las cuestiones atinentes a los nios, por
instituciones pblicas o privadas, cortes, o autoridades administrativas o legislativas, el mejor inters del
menor ser la consideracin primaria. Los estados se obligan a proveer las medidas requeridas a este fin.
El Art. 6, inc. 1 reconoce el derecho a la vida (de todo nio segn la clave hermenutica del prembulo y el
resto del articulado). Los Estados-parte se obligan a proveer a este fin. El Art. 18 vuelve a insistir sobre el
estndar del mejor inters del menor.
El Art. 23 prev que los nios mental o fsicamente discapacitados deben gozar una vida plena y decente.
El Art. 24 insiste en la necesidad de que el Estado provea las facilidades para: disminuir la mortalidad infantil
y de los nios. Asegurar la provisin de asistencia mdica, asegurar cuidados prenatales y postnatales para
las madres, etc.
2. Convencin Americana de Derechos Humanos (1969, Pacto de San Jos de Costa Rica): Art. 4, 5, 19 y 24.
El Pacto de San Jos de Costa Rica, reconoce explcitamente en el Art. 4 el derecho de la persona a la vida
desde la concepcin.
El Art. 4 dice: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley
y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente El Art. 1, prrafo 2. dice: Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano.
El Art. 3 dice: Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica
El Art. 5 establece el derecho de toda persona ser respetado en su integridad fsica, mental y moral. El Art.
16 establece el deber de proteccin de la minoridad por parte del Estado. Esta disposicin se reitera en el
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Anexo Legislativo
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Rector
Mons. Dr. Alfredo H. Zecca
Vicerrector
Lic. Ernesto Parselis
Secretario Acadmico
Dr. Jorge Nicols Lafferrire
Director Ejecutivo
Dr. Joaqun R. Ledesma
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Asesora tcnica:
Lic. Gabriela Mango
Comits consultivos:
Comit de Biotica:
Pbro. Rubn Revello, Coordinador Acadmico del Instituto de Biotica.
Comit de asesoramiento jurdico:
Dra. Ursula C. Basset y Dr. Luis Velasco.
Comit de comunicaciones y difusin:
Lic. Norma Lozano y Lic. Tristn Rodrguez Loredo
Produccin grfica:
Gabinete de Creatividad de la Direccin de Relaciones Institucionales de UCA
www.uca.edu.ar/foro-vida-familia
foroucavidayfamilia@uca.edu.ar
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en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Marzo de 2007