SOBRE LA ENSEANZA DEL DERECHO PENAL. Y LOS HECHOS?

por Alberto BOVINO*

Por ltimo, resulta claro que el abogado, como tcnico de este proceso de
discurso judicial, requiere ciertos conocimientos, adiestramiento y en
particular una actitud frente a los textos tericos que el complejo de Rock
Hudson ha excluido de los lugares en los que se imparte la enseanza del
derecho. Deshechar los viejos mitos, como el de la solucin correcta de los
casos judiciales, aprender a manejar con irreverencia las normas y la
doctrina, argumentar en defensa de intereses, ocupando un determinado
lugar en un conflicto, pensar en funcin de una rplica y de un contradictor,
revalorizar los hechos, las tcnicas procesales de produccin de la verdad,
estudiar procesos adems de fallos, sern sin dudas pasos a seguir.
Vctor ABRAMOVICH, El complejo de Rock Hudson.

1. EL MODELO TRADICIONAL DE ENSEANZA DEL DERECHO

Un tema que consideramos de especial importancia, y que, sin embargo, slo de manera
reciente ha comenzado a ser debatido en mbitos no especializados, es el de la enseaza
del derecho en la formacin tcnica de los abogados tal como se imparte con algunas
excepciones y con diferencias de grados en nuestras facultades de derecho. Haremos
referencias continuas a la Universidad de Buenos Aires, sin perjuicio de sealar que los
problemas que abordaremos son comunes a la gran mayora de las universidades de los
pases latinoamericanos.
Nuestra idea central consiste en afirmar que en los centros universitarios de educacin legal
no se ensea de una manera adecuada para formar abogados que resulten idneos para la
prctica de la justicia penal1. Si bien enfocamos nuestra atencin en los casos litigiosos,
creemos que lo que decimos resulta aplicable a muchas otras prcticas del operador jurdico
distintas al litigio mediacin, negociacin, redaccin de contratos, etc..
La misin de la Universidad consiste en proporcionar los conocimientos y destrezas
fundamentales necesarias para el perfil de profesional que debe formar, y para ello debe
proporcionar las bases conceptuales que relacionen los contenidos tericos y prcticos de
cada asignatura. Es sta formacin conceptual la que en el marco del derecho, permitir
*

Editorial publicada en Revista Nueva Doctrina Penal, Buenos Aires. Ed- Del Puerto, t. 2007/A,
Si bien es cierto que la Universidad debe dar otras opciones adicionales a la de formar futuros operadores
jurdicos en la UBA, dado que existen distintas orientaciones en la carrera, tales como la Orientacin en
Derecho Penal, en sta la misin bsica de la Universidad, dado que se trata de una Facultad de Derecho que
habilita a ejercer la abogaca sin ms a quienes aprueban su ltimo curso, parece razonable que la
enseanza se vuelque principalmente a formar profesionales que puedan intervenir en los diversos mbitos de
la administracin de justicia penal en sentido amplio: abogados litigantes, jueces, fiscales, defensores oficiales.

al futuro profesional enfrentarse a los cambios legislativos y a situaciones concretas que

seguramente no han sido previstas en el contenido de los cursos. Por otra parte, resultara
materialmente imposible preparar a los estudiantes para toda posible situacin en la que
podr intervenir en su vida profesional.
Como veremos a continuacin, este enfoque an no se ha instalado en nuestras facultades
de derecho, donde la mayora de los profesores carecemos de tiempo y muchos de
vocacin para la enseanza y de formacin docente. Ello no significa que no podamos
hacer nada, sino que creemos que hay muchas cosas por hacer que dependen,
esencialmente, de un cambio de actitud de parte del cuerpo docente.
2. OBJETO DE ESTUDIO
En la Universidad se estudia, bsicamente, el derecho considerado como un conjunto de
normas establecidas en textos escritos v. gr., constituciones, tratados, cdigos, leyes,
decretos, etc. y, ocasionalmente, decisiones que resuelven una cuestin litigiosa, esto es,
resoluciones judiciales. El estudio de los textos jurdicos se centra en su anlisis dogmtico y
en las teoras jurdicas complejos desarrollos conceptuales que intentan explicar las
soluciones contenidas en el derecho vigente aplicables a distintas situaciones de hecho2. El
estudio de las decisiones judiciales se ocupa de determinar y examinar la situacin de hecho
objeto de disputa y, adems y especialmente, de evaluar la solucin jurdica que se dio al
conflicto, y las razones que supuestamente derivadas de la teora jurdica han sido
invocadas en la decisin para justificar la solucin alcanzada.
Esta ltima circunstancia presupone que los fundamentos invocados en la resolucin son las
verdaderas razones que determinaron la solucin alcanzada, y que tales razones hallan
sustento en los desarrollos conceptuales y tericos de la dogmtica jurdica. Si una de las

Esta afirmacin es independiente de las funciones materiales que efectivamente desempea la dogmtica
jurdica en cuanto discurso que opera sobre la realidad. NINO destaca que la reformulacin del sistema
legislado es una de las funciones ms importantes de la dogmtica jurdica, y que esta funcin no resulta
incompatible con la adhesin al derecho positivo pues la utilizacin de ciertas tcnicas oculta esta funcin
creadora (cf. NINO, Carlos S., Consideraciones sobre la dogmtica jurdica, Ed. Universidad Autnoma de
Mxico, 1974, p. 41). Esta funcin creadora de derecho es ocultada por las tcnicas de interpretacin utilizadas
por los dogmticos. NINO toma como ejemplo, en este sentido, al mtodo de interpretacin utilizado para
determinar la accin tpica contenida en la ley penal, que agrega consecuencias normativas no previstas en la
ley (ps. 41 y ss.) y por el desarrollo de elaboraciones conceptuales denominadas teoras jurdicas. NINO
menciona, en este sentido, la teora del bien jurdico elaborada por la dogmtica jurdicopenal (ps. 55 y ss.). La
operacin de los mecanismos y tcnicas que reformulan el derecho legislado presupone un bagaje de
construcciones tericas generales caracterizadas por su elevado nivel de abstraccin, por la multiplicidad de
categoras conceptuales y por su amplio grado de generalidad (p. 29). Sobre las distintas funciones de la
dogmtica jurdica, cf. BOVINO, Alberto y COURTIS, Christian, Por una dogmtica conscientemente poltica, en
AA.VV., Desde otra mirada. Textos de Teora Crtica del Derecho, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 2001.

tareas privilegiadas de la dogmtica jurdica es la formulacin de soluciones para la

resolucin de casos en la prctica, una de las cuestiones principales para evaluar su utilidad
real en tanto discurso es la de determinar en qu medida gua efectivamente la decisin de
casos prcticos es decir, en qu medida influye sobre la prctica judicial. Evidentemente,
se trata de una cuestin emprica, que vara enormemente por pases y por pocas, pero al
menos es posible sealar una vez ms la dependencia contextual de la dogmtica con
respecto a actores que le son externos en especial el medio judicial.
La falta de control de la propia dogmtica sobre su empleo judicial permite abordar el
problema desde el ngulo inverso. Los rganos judiciales que producen el discurso jurdico
prctico justifican sus decisiones habitualmente en trminos de aplicacin del derecho
positivo reexpresado por la dogmtica jurdica. Sin embargo, cabe preguntarse si no existen
otros elementos que determinan esas decisiones, variables externas y diferentes de esas
valoraciones que la dogmtica oculta. Si as fuera, esta suposicin contradice abiertamente
la idea presupuesta por los juristas respecto de que el discurso jurdico producido por la
prctica judicial es la continuidad del discurso terico en su aplicacin a los hechos del
caso3.
Esta idea puede ser cuestionada. Si en lugar de concebir a la sentencia como el resultado de
la aplicacin de criterios establecidos por la dogmtica, la entendemos como el resultado
final de un proceso de lucha en el cual intervienen elementos jurdicos y extra-jurdicos que
operan dentro y fuera del tribunal, dirigidos a la defensa estratgica de los intereses
involucrados en el conflicto, la atencin terica se desplazar de arriba (las normas y los
conceptos dogmticos) hacia atrs (la prctica judicial)4.
La inexistencia de uniformidad semntica entre el discurso terico y la sentencia en el
proceso de produccin de la decisin judicial ha sido sealada por MAR5. Una nota esencial
del discurso jurdico consiste en la fractura que ocurre entre el proceso discursivo y su
producto final:

Cf. ABRAMOVICH, Vctor, El complejo de Rock Hudson, en No Hay Derecho, s. ed., Buenos Aires, 1991, n 4,
p. 10.
4
ABRAMOVICH aclara que la suposicin contradice la idea de que entre el discurso prctico de los rganos que
aplican el derecho y el discurso terico existe uniformidad semntica, lo que permite a la teora jurdica hablar
de un solo objeto jurdico, o campo semntico uniforme, y el consiguiente menosprecio de la prctica judicial en
tanto se imputa todo desajuste entre discursos a la inoperancia del aparato burocrtico de administracin de
justicia (ABRAMOVICH, El complejo de Rock Hudson, cit., p. 10).
5
MAR, Enrique, Moi, Pierre Riviere... y el mito de la uniformidad semntica en las ciencias jurdicas y sociales,
en AA.VV., El discurso jurdico, Ed. Hachette, Buenos Aires, p. 58.

Entre el proceso de produccin y constitucin del discurso jurdico y este discurso como
producto-final existe una discontinuidad, un desplazamiento [Esa ruptura] es un modo de
funcionamiento de los mecanismos sociales El principio que lo organiza es un principio de
control ubicado en un campo de formaciones no discursivas, a saber, de instituciones, de
acontecimientos polticos y de sucesos de distribucin del poder Ese desajuste [est] pues,
construido por la praxis social variable histricamente6.

El conflicto es el elemento que caracteriza la produccin del discurso judicial. El proceso,

como subrogacin de la guerra, define la posicin de los litigantes retroactivamente y en
virtud de la actividad desplegada para obtener la decisin. No gana quien tiene razn, sino
que quien gana, tiene razn. Los litigantes utilizan con irreverencia el discurso dogmtico,
trastocando, segmentando y aun utilizando piezas contradictorias, estratgicamente,
atendiendo a la actividad de la contraparte y a la postura del juzgador. El resultado de este
proceso, la sentencia, se funda en los trminos del discurso dogmtico sin aludir a los
mltiples elementos y variables que la configuraron. En este proceso, el discurso de los
abogados se entrecruza dentro y fuera del expediente con mltiples discursos, acotando y
redefiniendo la realidad por las marchas y contramarchas de la actividad probatoria, que
expresa la lucha por definir los hechos y la verdad jurdica aplicable al caso:
La autonoma de la teora jurdica, creada por la idea de que el derecho es separable de las
valoraciones polticas de los jueces, otorga legitimidad a las decisiones tomadas en nombre
de la ley. Los acadmicos dedicados al derecho dan legitimidad al sistema y el principio del
stare decisis es una justificacin que legitima falsamente decisiones que son esencialmente
sociales y polticas7.

As, el discurso judicial es un mecanismo que construye estratgicamente sus soluciones.

Por ello, estudiar un caso a partir de su sentencia implica convertir esa sentencia en una
pieza asptica y suponer la existencia de una falsa uniformidad semntica entre el discurso
prctico y las elaboraciones de la dogmtica8. Alguien ha comentado que estudiar un caso
6

RUIZ, Alicia, La ilusin de lo jurdico. Una aproximacin al tema del derecho como un lugar del mito en las
sociedades modernas, en Crtica Jurdica, Ed. Universidad Autnoma de Puebla, Puebla, 1986, n 4, p. 165.
7
RUSSELL, J. S., The Critical Legal Studies Challenge to Contemporary Mainstream Legal Philosophy, en
Otawa Law Review, 1986, vol. 18, p. 15.
8
ABRAMOVICH, El complejo de Rock Hudson, cit., p. 10. El mismo fenmeno ha sido demostrado desde el
enfoque sociolgico a travs de investigaciones empricas de la criminologa de la reaccin social sobre los
procesos de criminalizacin secundaria. Estas investigaciones han sealado la existencia de patrones
uniformes de criterios extranormativos que orientan la seleccin de los individuos a criminalizar. Factores como
el color de la piel, o la posicin social y econmica tienen ms influencia en la decisin que la gravedad del
hecho.
El criminlogo alemn SACK denomina metarreglas a estos patrones de comportamiento que determinan la
decisin de los casos fundados en estas variables cuya relevancia no se reconoce explcitamente. Su
anlisis distingue entre reglas (reglas jurdicas generales que se aplican para dar la respuesta jurdica al caso) y
metarreglas (reglas sobre la interpretacin y la aplicacin de las reglas generales). La originalidad de la
propuesta de SACK consiste en haber sugerido un desplazamiento del anlisis de las metarreglas del plano
prescriptivo de la metodologa jurdica al plano descriptivo de la sociologa. As, el concepto de metarregla no
queda limitado a los principios normativos conscientemente aplicados por el intrprete de las reglas generales,

judicial leyendo slo la sentencia es como analizar una batalla considerando nicamente el
nmero de muertos.
3. LOS PROBLEMAS
A pesar de ello, la concepcin mayoritaria del derecho vinculada a la dogmtica excluye
completamente la consideracin de la prctica jurdica, o bien supone relaciones errneas
entre el programa establecido en el texto legal y reformulado por la dogmtica y la
instancia en donde tiene lugar la prctica jurdica como prctica social.
En el primer caso, se reduce todo el fenmeno jurdico a un conjunto de textos explicados
por juristas tericos que se ocupan de sus aspectos formales y que reducen las decisiones
judiciales a un proceso de aplicacin de reglas generales al caso concreto9. En este sentido,
se afirma que el derecho, en el sentido de que de l se habla en las facultades de derecho
italianas y tambin en otros pases, no es ms que un montn de papel si no es
acompaado por dos elementos extremadamente importantes y relacionados entre s que
son un cierto grado de consenso social respecto de sus contenidos, y una puesta en marcha,
una reaccin activa, por parte de aquellos a quienes el derecho se dirige, sean ellos
destinatarios primarios o secundarios de la norma. Consenso y actuacin social son
efectivamente las piernas del cambio, en todos los campos y por ello tambin en el jurdico.
Sin ellos, no hay derecho10.
En el segundo caso, se establece una relacin de continuidad entre el discurso dogmtico y
el discurso de la prctica jurdica, idea que define al discurso terico por lo que excluye
como objeto terico: las caractersticas del funcionamiento de la prctica judicial y el proceso
de produccin y transformacin de su propio discurso11. As, por ejemplo, no se estudia ni
se analizan tcnicas probatorias, sino solo las normas que regulan la prueba.
Desde esta perspectiva, las instituciones que producen las prcticas jurdicas no son una
mala copia distorsionada por la praxis del sistema explicado por la teora jurdica, sino un
sino que se transforma en el de los mecanismos que real y efectivamente actan en la mente y en la actividad
del intrprete. Estas metarreglas, configuradas por la interaccin en la estructura social, permiten describir cmo
opera en la realidad la administracin de la justicia penal en la atribucin de responsabilidad penal, es decir,
cul es la importancia relativa de las distintas variables (pertenezcan o no al discurso jurdico) en el proceso de
configuracin de las decisiones que los jueces penales toman habitualmente. Estas metarreglas no slo
explican la cifra negra, sino tambin y especialmente, cmo opera la distribucin social del castigo. Sobre este
problema, cf. BARATTA, Alessandro, Criminologa crtica y crtica del derecho penal, Ed. Siglo XXI, Mxico,
1993, 4 ed., ps. 104 y siguientes.
9
ABRAMOVICH, El complejo de Rock Hudson, cit., p. 10.
10
MELOSSI, Dario, Ideologa y derecho penal. Garantismo jurdico y criminologa crtica: Nuevas ideologas de
la subordinacin?, en Nueva Doctrina Penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, t. 1996/A, ps. 77 y siguiente.

modelo distinto a ese modelo terico, un sistema independiente que tiene su propia lgica,
sus propias reglas que lo estructuran y dan sentido a cada uno de sus actos12. La relacin
ms estrecha entre prctica jurdica y discurso dogmtico es la utilizacin irrespetuosa de
sus piezas realizadas por quienes revisten poder para racionalizar las solicitudes y
decisiones que toma el aparato de administracin de justicia y, al mismo tiempo, ocultar los
criterios efectivamente utilizados.
Ello no significa, claro, que los textos legales y las teoras dogmticas no tengan influencia
alguna sobre la prctica jurdica, sino simplemente que el empleo concreto de la teora
generada por la dogmtica no siempre coincide con el sentido para el que sta fue
originariamente formulada. Siempre existe una tensin entre el programa legal formulado por
la dogmtica y las decisiones de la prctica jurdica. Esa tensin no slo se resuelve de
modos diferentes para las diversas promesas contenidas en el programa utpico13 definido
en los textos jurdicos14. Los mltiples condicionamientos que resuelven esa tensin, por otra
parte, adems de variar en el tiempo, influyen en distinta medida sobre diferentes tipos de
conflictos sociales15.
El reconocimiento de la lgica que informa el discurso jurdico prctico, ignorado por la teora
jurdica tradicional, explica la propuesta de ampliar el objeto de estudio formulada por la
teora crtica16. En cuanto a la limitacin del objeto de estudio que se da en las facultades de
derecho al conocimiento terico, se ha dicho:
Seala Frank, que cuando se abandon en 1830 [en los EE.UU.] el sistema de aprendices
los estudiantes perdieron el valioso contacto con la actividad de los tribunales. Si bien
entonces se entendi como un progreso concentrar la enseanza del derecho en libros de
textos sobre substantive law, se trat de un claro retroceso en el sistema de formacin
pues ese derecho estaba divorciado y viva aparte de los procedimientos judiciales. Exista
una amplia brecha entre la teora y la prctica. En lnea con el pensamiento de Holmes,
sostiene Frank que los alumnos, al estudiar libros de casos, no estudian realmente casos, ni
11

ABRAMOVICH, El complejo de Rock Hudson, cit., p. 10.

COURTIS, Christian, En ese orden de cosas, en No Hay Derecho, s. ed., Buenos Aires, 1991, n 3, p. 8.
13
Cf. COURTIS, Christian, Texto legal y funcin utpica. Acerca de la posibilidad de leer las constituciones y los
pactos de derechos humanos como textos utpicos, en "No Hay Derecho", s. ed., Buenos Aires, 1991, n 5.
14
Pues los grados de realizacin de esos promesas en la prctica pueden ir desde una realizacin completa
hasta la no realizacin. As, mientras es posible afirmar que el derecho de propiedad garantizado
constitucionalmente alcanza un efectivo grado de proteccin cuando se trata de conflictos interindividuales que
no involucran al Estado, tambin se puede constatar el incumplimiento de otras promesas del texto
constitucional v. gr., los derechos sociales del art. 14 bis o la exigencia del juicio por jurados garantizados en
la Constitucin Nacional.
15
As, por ej., la ausencia de independencia del poder judicial respecto del poder ejecutivo puede tener mucho
peso en casos de delitos cometidos por funcionarios y escasa influencia para algunos delitos comunes.
16
Sobre las notas esenciales de los desarrollos tericos de la teora crtica del derecho, cf. CRCOVA, Carlos
M., Teoras jurdicas alternativas. Los estudios jurdicos tericos en Amrica Latina, en "No Hay Derecho", s.
ed., Buenos Aires, 1991, n 3.
12

siquiera estudian los registros impresos de los casos judiciales (aun cuando esto sera
tambin insuficiente) dejando a un lado el caso como procedimiento real. Su atencin se
restringe a las resoluciones judiciales. Pero aun las resoluciones judiciales no son la decisin
del caso. Una decisin es un juicio especfico, o una orden o decreto adoptado tras un juicio
en el que se trata pretensiones concretas entre litigantes concretos. Hay una multitud de
factores que inducen al jurado a adoptar tal o cual veredicto o al juez a dictar una resolucin,
y son esos factores, no expresados en las sentencias, frecuentemente ms importantes que
el fundamento expuesto del fallo. El problema, sostiene Frank, es que muchos profesores de
derecho restringen su atencin al estudio de los fallos de los tribunales, y esto es, al menos,
una simplificacin. Algo importante y de inmenso valor se perdi cuando el sistema de
aprendizaje legal fue reemplazado como la base de la enseanza en las principales
facultades de derecho de los Estados Unidos Sin embargo, afirma, las facultades de
derecho deben recuperar un ntimo contacto con las necesidades de los clientes y con
aquello que constituye la prctica real de los tribunales y de los abogados.
...
De este modo, los estudiantes aprenderan a observar el lado humano de la administracin
de justicia, incluyendo entre otras cuestiones: a) Cmo el jurado decide un caso. Los factores
que cuentan en el juicio por jurados. La poca importancia de las instrucciones del juez en el
veredicto. El azar como factor a considerar en el juicio. b) El carcter incierto de los hechos
del caso cuando ellos estn controvertidos. La diferencia entre lo que realmente ocurri entre
las partes, y la versin de los hechos que se presentan ante el juez y el jurado. La
importancia trascendente de los hechos del caso. La imposibilidad de anticipar el resultado
del juicio antes de que el proceso comience, precisamente en virtud de la importancia de los
hechos del caso y las mltiples vicisitudes de la actividad probatoria y la falta de certeza
acerca de cmo evaluarn los jurados esa prueba. En tal sentido los hechos son muchos
ms relevantes que el derecho invocado en el caso. Los principios y reglas legales son slo
una parte de los argumentos que los abogados utilizarn en su esfuerzo por ganar el caso. c)
Cmo los derechos usualmente se sostienen en la mala memoria, en los prejuicios y en el
perjurio de los testigos. d) Los efectos de la fatiga, la atencin, la presin poltica, la
corrupcin, la pereza, conciencia, paciencia, impaciencia, prejuicios o tolerancia de los
jueces en el resultado de un caso. e) Los mtodos usados en negociar contratos y resolver
conflictos. f) Cmo un abogado intenta traducir los deseos del cliente (habitualmente mal
expresados) en contratos, documentos o estatutos sociales.
En definitiva, segn FRANK, el estudiante debera entender que los derechos y las
obligaciones son solamente aquello que algn da puede ocurrir al final de una accin
judicial. Las reglas legales del substantive law no son ms que uno de los muchos
instrumentos a ser utilizados en esta especie de lucha que se desarrolla en la sala de
audiencia del tribunal y que llamamos litigio17.

Por otro lado, el conocimiento terico que se ensea de manera exclusiva en nuestras
facultades de derecho se adquiere de obras de doctrina o, tambin, de sentencias judiciales.
Con este enfoque, el proceso de construccin de la verdad sobre los hechos relevantes para
decidir el caso resulta absolutamente relegado. En este sentido, se seala:

ABRAMOVICH, Vctor, La enseanza del derecho en las clnicas legales de inters pblico. Materiales para
una agenda temtica, s./ed., Buenos Aires, s./f., versin indita, p. 3. A ello se agrega: El estudiante debera
comprender que los jueces son seres humanos falibles y que el derecho suele depender de reacciones
impredecibles de estos falibles seres humanos a una multitud de estmulos, incluyendo las normas, pero
tambin los falibles testimonios de otros seres humanos denominados testigos (p. 3).

17

Como parte de la propuesta metodolgica de las clnicas americanas, AMSTERDAM enfatiza

claramente este problema pedaggico, a partir de su experiencia personal: ... cuando yo
estaba en la escuela de derecho, dediqu virtualmente todo mi tiempo aprendiendo tcnicas
analticas para predecir o argumentar cul era o cul deba ser el resultado legal correcto en
una situacin de hecho dada. Desde que sal de la facultad he dedicado virtualmente todo mi
tiempo tratando con situaciones en las cuales los hechos no estaban dados, en las cuales
existan opciones tales como qu situacin fctica deba ser narrada en un caso, sobre qu
circunstancias debamos presentar evidencias y cules hechos convena dejar fuera del
proceso; si al proyectar un convenio deba ser ms o menos especfico sobre una materia
particular; si deba aconsejar a mi cliente seguir uno u otro curso de accin. En estas
situaciones, la verdadera cuestin era las posibles consecuencias jurdicas que podran
obtenerse de alternativas situaciones de hecho; el desafo era decidir cul situacin de
hecho deba ser creada en vista del costo o beneficio de cada situacin fctica posible,
incluyendo el riesgo del mejor, peor o intermedio resultado jurdico, vinculado a cada curso
de accin18.
El formalismo jurdico, por lo dems, tambien excluy de las aulas las destrezas que los
abogados requieren para tratar los textos legales, propiciando hacia ellos una actitud acrtica
y sumisa, en lugar de asumirlos como mera fuente de argumentos para defender intereses
en un conflicto, y como marco referencial de la rplica del adversario y la eventual posicin
del juzgador19 (destacado agregado).

En nuestro mbito universitario, la metodologa de la enseanza es inadecuada para

capacitar a los estudiantes en las aptitudes y formacin terica que necesitarn en su vida
profesional, y de baja calidad, pues, como regla, consiste en dar clases magistrales sobre
desarrollos tericos en un marco de contextos abstractos, sin consideracin de los hechos
relevantes para la decisin de la solucin jurdica aplicable. Por otra parte, no se entrena a
los estudiantes en el tratamiento de los hechos, en tcnicas y estrategias probatorias, en la
utilizacin de las normas jurdicas y en la argumentacin de situaciones concretas.
En el mejor de los casos especialmente en el mbito del derecho penal, se recurre a la
discusin de casos hipotticos. Sin embargo, no se acostumbra a ensear cmo argumentar
el caso en funcin de los intereses de una de las partes del conflicto, sino que se suele
utilizar el caso para transmitir la conviccin de cul es la solucin correcta. Esta errnea
creencia de que se puede predicar que una solucin es la correcta produce grandes
problemas.
Es por ello que carecemos de herramientas tericas para proporcionar al estudiante la
capacitacin necesaria para la prctica profesional. ABRAMOVICH, en este sentido, se formula
los siguientes interrogantes:

18

[Nota en el texto citado] Antonhy G. Amsterdam, Clinical Legal Education- A 21st.Century Perspective, 34 J.
Legal Educ. 612 (1984).
19
ABRAMOVICH, La enseanza del derecho en las clnicas legales de inters pblico. Materiales para una
agenda temtica, cit., p. 5.

Qu cosas necesitamos saber para ensear a nuestros alumnos a litigar diligentemente en

la defensa de intereses pblicos o colectivos? Cmo prepararlos para enfrentar a un
tribunal y al abogado de la otra parte? Cmo ayudarlos a relacionarse con los clientes, a
identificar correctamente su voluntad o sus deseos? Que tcnicas debemos suministrarles
para que sepan investigar un caso, probar los hechos, argumentar jurdicamente en el marco
de un conflicto real?20

4. FINAL?
As, resulta claro que dos graves problemas de la enseanza del derecho son: a) se ensea
una teora jurdica formalista, limitada al texto normativo, sin preparar al estudiante sobre
cmo utilizar los desarrollos tericos y los textos jurdicos para defender el inters que
representarn en un litigio; y b) se desprecia o ignora todo lo relacionado con los hechos de
los casos judiciales y, especialmente, las tcnicas de la actividad probatoria.
Una opinin sobre la universidad espaola da cuenta, al mismo tiempo, de la sobrevaloracin
del conocimiento terico y de la escasa importancia que se brinda al conocimiento prctico:
El objetivo de las Facultades de Derecho es, en Espaa, el cultivo y transmisin del
conocimiento jurdico con perceptible marginacin, por cierto, de sus tcnicas aplicativas
ya que, en definitiva, el conocimiento es el capital intelectual ms valioso de los juristas21.

Un profesor que coincida con la cita anterior es un exponente tpico de los que abundan en
nuestros centros de estudio y, frente a preguntas de algn estudiante tales como: Profesor,
y cmo es posible determinar en un proceso esta sutil distincin entre dolo eventual y culpa
con representacin?, recibir una respuesta algo similar a la siguiente: sas son cuestiones
de hecho y prueba.
Esta disociacin entre conocimiento terico limitado a la reflexin normativa, y las cuestiones
de hecho y prueba que todo caso penal presenta es, precisamente, el gran problema del
modelo de enseanza actual. No pretendemos con esto abandonar el estudio del fenmeno
jurdico desde el plano normativo. Lo que s resulta necesario, en cambio, es abandonar el
modelo de enseanza que presupone, de modo necesario, la definicin de nuestro objeto de
estudio reducido al anlisis y comprensin de textos normativos.

ABRAMOVICH, La enseanza del derecho en las clnicas legales de inters pblico. Materiales para una
agenda temtica, cit., p. 1.
21
NIETO, Alejandro, Las limitaciones del conocimiento jurdico, Leccin jubilar pronunciada en la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense el 12 de marzo de 2001.
20