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ENRIQUE AMAYA
Profesor
Titular
da
Derecho
CARGA
DE
LA
PRUEBA
CRDOBA 1972
Procesal
Civil
Ouedg
hecho
el
depsito
que
marca
la
Ley
11.723.
PROLOGO
!. EL TEMA
La contribucin individual en el progreso del pensamiento cientfico puede representarse con la imagen de
un natura! espectculo. Cadenas de montaas, variadas en
sus formas y alturas, van apareciendo unas tras otras mientras alcanzamos una y otra cima. El verdor de las cercanas
laderas va apagndose a medida que se extiende la mirada
en todas las direcciones, y un color grisceo, cada vez mas
tenue, va cubriendo los picos alejados hasta confundirse
con el blanguiazul del firmamento. Mientras ms elevada
es la cima que escalamos, mayor nmero de nuevas montaas aparecen a la vista, y entre ellas descubrimos algunas
que antes pasaron inadvertidas.
Esta manifestacin del perfeccionamiento cientfico es
muy comn en las ciencias naturales, pero ocurre tambin
con frecuencia en las disciplinas de carcter cultural, las
que adems requieren amoldarse a la ductilidad del objeto de su anlisis. La historia de las instituciones jurdicas
muestra como esa ductilidad se confunde con lo especulativo para orientar el rumbo de la investigacin, poniendo
al descubierto la relatividad de algunos conceptos no fundamentales, el valor meramente metdico de las clasificaciones y la justificacin de reiterados vaivenes doctrinales.
El anlisis de los problemas probatorios constituye,
precisamente, un especifico ejemplo de lo que acabamos
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misma Facultad, ao 1966); LA EXCEPCIN: Su desistimiento (En Boletn de la misma Facultad, ao 1966); Aspectos procesales en la cesacin de la comunidad de bienes (En Boletn de la misma Facultad, ao 1968); Juicio
arbitral (En Cuadernos de! Instituto de Derecho procesal
de la misma Facultad, ao 1969), y Preparacin de los procesos de conocimiento (En Cuadernos del mismo Instituto,
ao 1970).
III. EL TRABAJO
La monografa que prologamos comienza con un primer capitulo sobre un tema de mayor generalidad pero
comprensivo del especfico: La carga procesal. El autor
realiza un estudio conceptual, histrico y terico de esta
categora; se preocupa por establecer su naturaleza en
cuanto aplicable al proceso, y concluye mostrndola como
satisfaccin de un inters jurdico. Pone limites a la extensin que le asigna Camelutti, y la concepta como facultad que incumbre a la parte de ejecutar o rehusar sin
coaccin jurisdiccional alguna los actos integrativos del
proceso, o asumir una cierta postura en el litigio, pero que
significando un incumplimiento, desobediencia o simplemente una inercia, apareja consecuencias desfavorables o
inconvenientes, para quien adopta esta conducta. En la voz
"parte" comprende al juez. Al negarle su equiparacin con
la obligacin, llega Amaya a la idea de auto-responsabilidad, critica las posiciones que considera la carga como deber libre o, como acto necesario frente al acto debido.
Sostiene que la carga no es deber ni facultad, pero concluye que tampoco es un derecho subjetivo, por cuanto ms
que a ste se asemeja al deber.
Nosotros pensamos que la carga procesal puede ser
considerada como una categora pasiva distinta de la obligacin, pues responde a una exigencia de actuacin para
la proteccin del propio inters. Esto quiere decir que para
la determinacin de la categora no debemos ubicarnos
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car el derecho a la premisa menor del silogismo que resultare construida al elaborarse la prueba, a l le estar
encargado establecer las exigencias probatorias e imponerse l mismo la tarea de cumplirla dentro de los lmites legales para la iniciativa de oficio. Oue lo haga en la
etapa instructora del proceso o recin en el momento de
la decisin; que tenga amplias o restringidas posibilidades,
es cuestin de las variantes existentes en los distintos regmenes procesales.
Agotada la posibilidad lega! del aporte de oficio para
proveer al convencimiento judicial, en el momento le la
decisin el juez debe considerar todos los criterios legales gue establezcan u orienten la obtencin de la certeza
en la asuncin de los hechos del proceso: hechos legalmente presumidos, apariencias y ficciones jurdicas, reglas de prevaloracin contenidas en la propia ley procesal
(certeza legal positiva o negativa). Asimismo aplicar para orientar su convencimiento otras reglas de la lgica y
de la experencia que caracterizan el sistema de la sana
critica racional: evidencia, notoriedad, presunciones hominis. modo ordinario de obrar o de ser las personas o
cosas.
Si an con ello no queda totalmente aclarado el panorama lctico de /as cuestiones sometidas a decisin,
el juez debe retrotraer su preocupado a la gestin de las
partes, ya que la prohibicin del non iquet le impone dar
o negar la razn al actor, vale decir condenar o absolver
definitivamente a! demandado. Y aqu es donde la preocupacin del juez se proyecta a la significacin subjetiva del
problema probatorio, limitadamente a la incumbencia de
las partes. Fu el actor o el demandado a quien correspondi evitar que en el momento de decidir el juez no
pueda despejar la duda sobre un hecho decisivo para la
solucin del caso? La parte a la cual le incumbi evitar
esa incerteza de! juzgador sucumbir. Esto lleva el imperativo para la doctrina y para el legislador de concretar una
norma capaz de captar todos o la mayora de los casos
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ejecutado le incumbe acreditar que la firma no le corresponde. Vase la solucin que da el art. 549. ap. 2' del Cd.
Proc. Civil para el Ordenamiento judicial de la Nacin.
Vil. EPILOGO
Todos estos aspectos tienen ubicacin elustada, y clara explicacin en el trabajo de Amaya, aunque la terminologa utilizada pueda mostrar algunas diferencias con
nuestro criterio, lo que carece de trascendencia. Es importante advertir que no descuida los esquemas y frmulas
tradicionales en lo que an pueden prestar utilidad para la
distribucin del onus probandi, y resuelve la cuestin fundamental orientado por el ms moderno criterio de la doctrina: cada una de las partes ha de correr con el riesgo de
la insuficiencia de prueba con respecto a los extremos
lcticos tenidos en cuenta por la norma de derecho eficaz
para el xito de su pretensin o de su oposicin.
Pero Amaya acota, adems, que no se trata exclusivamente de probar el supuesto o presupuesto de hecho de la
norma o normas jurdicas que sean favorables, sino el
"supuesto del derecho que regula la situacin y que muy
bien puede estar hurfano de norma positiva concreta, lo
que autoriza al juez a acudir a leyes anlogas o a los principios generales del derecho". Nosotros pensamos tambin
que todo esto integra la consideracin jurdica del caso
presentado en concreto al juez para su decisin. Por eso,
y a lo menos con un sentido prctico, sostenemos que corresponde a cada parte cuidar que el juez pueda, en el
momento de dictar sentencia, considerar ciertos los hechos productores del efecto jurdico perseguido con la pretensin o con la oposicin, es decir para obtener la certeza necesaria para una decisin favorable en cuanto al
fondo.
En definitiva, la obra jurdica que prolongamos considera con amplitud suficiente un tema que an no ha conseguido su estabilidad doctrinal ni tampoco, por lo tanto.
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PROLOGO
unificacin de frmulas normativas. La forma como ha sido tratado por Amaya invita a la meditacin, si se quiere
con miras de futuro frente a los cambios que, por razones
fundamentalmente institucionales, est receptando el proceso judicial.
J. A. CLARIA - OLMEDO
Crdoba, mayo 3 de 1971
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CAPITULO
PRIMERO
CARGA PROCESAL
INTRODUCCIN
Producido un conflicto como consecuencia de las mltiples relaciones humanas, o fenmenos de interaccin sociolgicos, las que pueden rozarse o dislocarse, alterando
la convivencia normal; e inferido AGRAVIO por estas circunstancias, es muy posible que el ofendido moral o econmicamente acuda a la JUSTICIA, para restablecer el orden jurdico vulnerado.
EJERCITADA en ta! caso la ACCION(l). que le compete por expresas NORMAS CONSTITUCIONALES, recla( I ) JORGE C. PIEDRABUENA "El concepto unitario de la accin"
Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales aos 1 9 6 0 / 6 1 . N 101106 SANTA FE. pgs. 135 y sgts. E citado .profesor en su excelente trabajo nos dice que "es evidente una unidal (conceptual
y de contenido) del Derecho Procesal" y que "en nuestra opinin tiene un fundamento constitucional y cabe observar que
no slo la ha hecho patente, sino que la ha estudiado, analizado y finalmente, concretado en frmulas y definiciones". Luego de atinadas consideraciones formula un concepto concreto
de la accin: "Haciendo mrito de las ideas y nociones referidas, estimamos que la formulacin de un concepto UNITARIO de
la accin, se ha de hacer sobre las siguientes bases: primero.
considerar a la accin como un puro concepto procesal, indedependiente del derecho subjetivo materia!; segundo, concibiendo a la accin ya sea como un derecho, condicin, p o d e ,
potestad, posibilidad o deber: tercero, teniendo en cuenta la finalidad de a accin de PROVOCAR LA A C T I V I D A D JURISDICr
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CARGA
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PRUEBA
Bien sabemos que es !a etapa crucial de! proceso, para PRETENSIN y DEFENSA, que se reflejar luego en |
consumacin de la IUDICIUM y por ende en la de EXECUTIO.
Ciclo NECESARIO e ineludible en la mayora de los
casos an ante el silencio o a rebelda de! demandado para conjugar !a expectativa jurdica que se satisfar
en la SENTENCIA.
De este brevsimo esquema surge el interrogante que
auspica el tema de este ensayo: "A QUIEN CORRESPONDE PROBAR los hechos invocados, generadores del reclamo por haberse vulnerado un status jurdico?
Esto es lo que se denomina en una expresin aunadamente adoptada y aceptada: CARGA DE LA PRUEBA.
No es de nuestra predileccin la elocucin expresada,
pues integra las dems llamadas CARGAS PROCESALES
y los vocablos smiles se confunden; adems aunque
es un esfuerzo la idea trasunta metafricamente una maniobra FSICA. Tampoco nos satisface la expresin "PESO
DE LA PRUEBA (5), de velada vinculacin con la CONTUNa
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CARGA
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Preferimos, pues, distinguir a este instituto o DOGMA procesai y asi lo denominamos como RESPONSABILIDAD PROBATORIA, por cuanto SUBSUME una integridad
conceptual referida a la actividad de las partes en tai sentido, a la del Tribunal supletoriamente, a la de un tercero,
a! perjudicado por la medida cautelar, etc. etc.
Antes de introducirnos al estudio de la CARGA PROBATORIA o RESPONSABILIDAD PROBATORIA, es menester referirnos a ella como integrante de las dems CARGAS PROCESALES.
CONCEPTO DE LA CARGA PROCESAL EN GENERAL
Hemos dicho que PROCESO en su significado litera!
"es todo conjunto de procedimientos, actividades o actuaciones destinadas a obtener un FIN, o una conclusin que
esclarezca, resuelva, determine o declare un estado de
hecho o de derecho ORIGINARIO de su promocin" (6).
DEBER, pero ya procesalmente deja de ser CARGA. Demando
POROUE OUIERO, y si quiero condonar la deuda la condono /
no acciono. Y ello 3ucede por innumerables causales subjetivas
y de conveniencia: amistad, parentesco, generosidad, escaso m o i to de lo adeudado, horror al litigio, fobia tribunaiicia. para exagerar los ejemplos. Y si resulto la vctima en un delito, tambin
acudir al fuero penal o a la entidad policial SI OUIERO, aunque aqu el ejemplo sea ms duro para soportar una impunidad.
En f i n . hasta se olvidan agravios y ofensas gratuitas, por simple
hidalgua y condescendiente cultura y NO SE A C C I O N A . En resumen LA A C C I N en el estricto concepto procesal de CARGA, no reviste tal carcter y en consecuencia no hay omisin en
ios maestros criticados. Si !a CARGA alcanza ai grado de C O N DUCTA, de DEBER, de E D U C A C I N C V I C A , entonces la ACC O N es una C A R G A que hay que cumplirla y en esto s compartimos complacidos la posicin de NICETO ALCAL Z A M O R A
y CASTILLO.
Puede verse asimismo sobre el tema ENRICO TULIO LIEBM A N "Sull'onere della prova" en "Estadios jurdicos en memoria de EDUARDO COUTURE" Montevideo 1957, pg. 427.
6) N. ENRIQUE A M A Y A ob. cit. (Cuadernos de! Instituto) pg. 285.
Como definicin sencilla y que contempla todos los aspectos
objetivos es la enunciada por C A L A M A N D R E I en "Proceso Civil
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tensiones o defensaf"), importancia que se acenta cuando, como entre nosotros los argentinos y especialmente
Crdoba, el sistema procedimental est auspiciado por el
principio ortodoxo DISPOSITIVO, del que muchas veces
queremos desligarnos, pero que en materia probatoria es
ineludible, pues todo depende del mrito y eficacia que
desplieguen las partes.
Una actitud justificada, cuando la equidad se siente
seriamente agraviada y as estremece al Juez la situacin,
es echar mano de las MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER
pero se corre el riesgo de romper el equilibrio procesa!
y acordar a la parte contumaz o inactiva un status probatorio inmerecido por su desgano, y en desmedro de la
parte diligente.
Este es un dilema que apareja seria reflexin y preocupacin al magistrado, que vacila en escoger entre un
apoyo inmerecido o lesionar el mbito inmaculado de la
EQUIDAD.
CARNELUTTI (8) es an ms explcito o si se quiere
ms efectivo, cuando expresa que las partes no slo tienen necesidad del proceso, SINO QUE EL PROCESO TIENE LA NECESIDAD DE LA PARTE.
Este ANAGRAMA jurdico est muy bien conjugado:
las partes o los interesados o PRETENDIENTES en hacer
valer sus derechos necesitan de un MEDIO IDNEO para
satisfacer sus pretensiones, que no es sino el PROCESO.
Pero el proceso necesita de las partes para marchar
y encaminarse normal y eficientemente hacia el desidertum anhelado: !a SENTENCIA.
Hay en consecuencia un PODER DERECHO de la PARTE y un PODER DEBER del RGANO JURISDICCIONAL.
En la enumeracin de las CARGAS PROCESALES el
insigne maestro exagera, a nuestro juicio, y con todo res
(7) Hernando Devis Echanda - Teoria general de la prueba j u d i e n !
T. I pg. 393 - Ed. davala.
(8J Francisco Carnefutri "Sistema de Derecho Procesal Civil" T. 11.
pg. 81 . Ed. Uteka.
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(8 bis) Luis Jurez Echegaray '"La Preclosin" pg. 365 en "Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alslna".
(9) La D E M A N D A en s no es una carga. Demando porque as lo estimo pertinente, porque conviene a mis intereses. Podra ser
un deber cvico de restablecer un equilibrio jurdico vulnerado
como IMPULSO MODERADOR de relaciones humanas y rasero
de injusticias, pero de alli a que yo tenga necesariamente que
D E M A N D A R hay mucho trecho. Claro est que para hacer valer mi pretensin a ley me impone una actividad plasmada inlcialmente en el LIBELO INTRODUCTIVO de la accin. Es decir
me impone la presentacin de una D E M A N D A con lodos sus requisitos (art. 155 del C. de P. C i . "pues quien habr da d e m a i dar debe proponer una demanda". Esto no es una C A R G A , u
una exigencia de la ley, que como tal para el exigido se convierte en O B L I G A C I N , situacin de la que se infiere que es
una CARGA, cuando en realidad es ACATAMIENTO al Imperativo de una norma integrativa de un sistema.
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SUJETOS, se ajustasen a un comportamiento que a norma procesa! impone, y que ello no es, prcticamente, sino
el acatamiento y ei cumplimiento de las CARGAS PROCESALES (10).
Insistiremos en la ejemplificacin que iniciramos:
luego de la ADMISIN de la demanda, el Tribunal tiene la
obligacin de CITAR al accionado (llammosle CARGA,
como !o hace Carnelutti, aunque disentimos), y el citado
tiene la CARGA procesal de comparecer, pero no la
obligacin, pues continuando el pensamiento de Mcheli
"el sujeto mismo es libre de organizar su propia conducta
como mejor le parezca y por consiguiente, tambin eventualmente en SENTIDO CONTRARIO al previsto por la
norma.
Esto, completando ei pensamiento de Devis Echandia. parece develar con cautivante sencillez la diferencia
entre CARGA y OBLIGACIN, pero las diversas situaciones y an la naturaleza de los derechos esgrimidos y las
responsabilidades emergentes hacen que no sea tan simple establecer tal distingo, como oportunamente trataremos de esclarecer.
MENCIN HISTRICA
Una sntesis histrica, prolija en investigacin y cronologa, intentaremos ofrecer cuando tratemos el tema
central de CARGA PROBATORIA. En lo que respecta a
antecedentes de las CARGAS PROCESALES, como se las
entiende, estudian y aplican en la actualidad, es de data
positivamente moderna.
La carga procesa! ancestralmente admitida es sin
duda la CARGA PROBATORIA, y las dems cargas procesales de generacin actual pasaban desapercibidas como
obligaciones, deberes o sanciones procesales.
(10) Conf. Gian Antonio Mcheli "La Carga de la Prueba", ed. 1961.
pg. 60.
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(20) Ver e! excelente trabajo del Dr. Julio 8. de Vrtiz "La accin
civil como derecho cvico de peticin" Imp. U n . de Crdoba ao
1952. Conf. VELEZ M A R I C O N D E en cuanto al concepto de DEBER JURDICO PARA C O N S I G O M I S M O , Derecho Procesal Penal T. 11 Ed. Lerner 1969 pg. 44.
(21 bis) N. ENRIOUE A M A Y A . "Prdida de competencia del rgano
Jurisdiccional por retardo de justicia". Ao 1368. Ed Comercio y
Justicia.
(21) Conf. Alberto M. Justo "La actitud del pueblo hacia la J,i
dicatura" pgs 36 y sgts
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en otras oportunidades OBLIGACIN. PESO. RESPONSABILIDAD, POTESTAD, etc.,; examinemos las distintas posiciones que asumen los tericos que se han detenido a
investigar la cuestin.
a) la carga procesal como un cierto tipo de obligacin.
Devis Echanda sita a Ziteman, Ascarelli. Bruck, Messina y otros en esta teora, por cuanto expresa, sostienen
que "la carga no es ms que una categora de OBLIGACIN, respecto de la cual no se sanciona (impone! pena
o RESARCIMIENTO de danos, sino una mera DECADENCIA" ( 2 2 ) .
Vale decir que se DA por decado el derecho. La decadencia es del DERECHO, al no haber satisfecho e) REQUERIMIENTO (no contestar el traslado o la vista conferida,
r.o oponer excepciones al ser citado de remate, etc.),
pero convengamos que este DECAIMIENTO (y no decadencia), importa una SANCIN PROCESAL, que configurada en PRESUNCIN (art. 166 del C. de P.C.), se transfigura luego en CERTEZA, por prueba habilitante, aunque
sea ficta (arts. 203 y 237 id., p.c). ergo, tiene mucha
razn FURNO ( 2 3 ) cuando nos dice que si se considera
la DECADENCIA (decaimiento) como UNA CONSECUENCIA DE LA FALTA DE EJERCICIO DE UN DERECHO, dentro
de un trmino perentorio, no se puede decir que no exista
una sancin jurdica.
Esta teora de la OBLIGACIN tipificada ha sido
desechada, pues contradice la esencia misma del con(22) Devis Echandia ob. cit. pg 396. Conf. MCHELI ob. cu pgs.
75 y sgts.
(23) FURNO: "Contributo alia teora deila prova iegaie" Padova 1940
pgs. 78 y sgts. Este criterio de la sancin a la I N A C T I V I D A D os
el que transmitieron a nuestra legislacin de ascendencia procesal hispnica, los sabios y vetustos textos castellanos y en especial la ley de enjuiciamiento civil de 1855. Sancin a la falta
de instancia, sancin al silencio y a la contumacia, y golpe d gracia al ahandono de la instancia, declarndola caduca o perlmida' JUAN CARLOS A C U A : Perenein de nstano.i - 19*3)
p<is 1 y sgts.
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Entre los que siguen el pensamiento de CARNELUTTI, con algunas variantes podemos citar a KISCH,
AUGENTI y FENECH ( 3 1 ) . Asi lo expresa con acierto DEVIS
ECHANDIA ( 3 2 ) , y estructura esta posicin sobre cuatro
bases: a) el distinto carcter de ACTO NECESARIO y ACTO
DEBIDO; b) e! distinto INTERS, en que se cumple el acto,
la CARGA que se cumple en inters propio y la OBLIGACIN en INTERS ajeno, c) ia diferente SANCIN que implica el incumplimiento, y d) el carcter de ILICITUD que
reviste el incumplimiento de la obligacin y el concepto
de LICITUD que puede entraar la inobservancia de la
CARGA.
e) la carga procesal como imperativo del propio inters
Esta posicin originariamente formulada por GOLDSCHMIDT (33) y receptada luego por el inolvidable maestro
uruguayo COUTURE (34) y compartida por EISNER ( 3 5 ) , es
justamente la posicin contraria de la anterior, aunque sus
fundamentos y elementos parezcan smiles, pues establece
la diferencia entre el INTERS ajeno satisfecho con el
cumplimiento de la OBLIGACIN" y el INTERS propio que
se consolida a! observar la CARGA.
Es evidente que cuando se cumple con la CARGA
procesal se est obrando en e! propio INTERS, If.ti! /
absurdo sera obrar de otra manera, pero no es par un
t 3 l | KISCH considera la CARGA como "una necesidad jurdica de ser
diligente si se quieren evitar inconvenientes y perjuicios" (Elementos de derecho procesal Civil pg. 2 0 6 ) .
AUGENTI (ob. cit. pg. 156), se dirige a considerar el tema como una "responsabilidad objetiva de la parte" y FENECH. siguesin mayores variantes, en sus lecciones de Derecho Procesal
Penal, al maestro CARNELUTTI
[321 Ob. cit. pg. 4 0 1 .
(33) C O L D S C H M I D T "Teora general del proceso" Ed 1936 pg. 33
y sgts.
(34) EDUARDO J. COUTURE "Estudios de Derecho Procesal Civil" T.
II pgs. 143 y sgts.
(35) ISIDORO EISNER "La prueba en el proceso civil" pg. 50 y sgts.
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CARGA
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buen crdito, etc., y por supuesto si NO CUMPLE traduzcamos negativa o inversamente los eptetos.
En la CARGA, el sujeto es LIBRE de escoger en cumplirla o no, pero hay aqu que agregar algo que luego sustentar nuestra posicin y que no se ha advertido en la
volicin jurdica de los autores que hemos citado y
muchos ms: el AGRAVIO.
El AGRAVIO. Las partes pueden obrar como quieran en materia de CARGA PROCESAL, siempre que su
actitud o postura, no cause AGRAVIO a su propio inters,
a la contraria, o a las frmulas primarias y de orden pblico
que tienden a regular las relaciones humanas, para encauzarlas en equidad y justicia.
La CARGA no es un DEBER, porque ste debe cumplirse y sobre este tpico ya nos pronunciamos con anterioridad.
Y por ltimo la CARGA no es una FACULTAD. Su cumplimiento o no, es FACULTAD. Pero tampoco es un DERECHO SUBJETIVO, pues ste surge de un status o evento
consumado, y !a CARGA, no es evidentemente un derecho,
pues ms se asemeja a un deber, y no puedo hacerla valer,
sino HACER VALER mi INTENCIN de cumplirla o no
(37) ROSENBERG, en una sntesis de su pensamiento rector, nos dice
as: La CARGA significa una A C T I V I D A D que es siempre VOLUNTARIA an cuando el omitir CUMPLIRLA Importe efectos
perjudiciales al sujeto. No impone un deber o una OBLIGACIN,
pues sino seria pertinente expresar "que cada parte tiene el
DEBER de triunfar" y esto no se puede aceptar, ya que "slo
el PROPtO INTERS confiere impulso para actuar ', ni siquiera
es admisible calificar esa situacin como OEBER PARA CONSIGO M I S M O . No existe coaccin ni existe S A N C I N alguna por
el incumplimiento de la CARGA. En suma no se trata de un
DERECHO ni de un DEBER, sino slo la POSIBILIDAD de efectuar determinados actos. Bien acota DEVIS ECHAND1A (ob cit.
pg. 412) que ROSENBERG no estima la CARGA como acto necesario ni imperativo sino como A C T I V I D A D LIBRE. MlCHELl formula conceptos muy parecidos y nos expresa que el concepto
de OBLIGACIN es muy diferente del de CARGA. A pesar de
que el obligado puede no obedecer [pero con la sancin correspondiente) y el que quiera llegar a un resultado til dobe cum-
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CARGA
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Son obligaciones y deberes que se asemejan en definitiva a CARGA, pero que no se pueden ELUDIR; en cambio, en la CARGA s cabe efusin sin caer en efugio.
Pero cuando la CARGA se elude, o no se cumple,
porque su inobservancia es facultativa, y esta omisin
causa A G R A V I O , la SANCIN se asoma, se apareja al
albedro negativo y lo FULMINA, y por tanto ya no puede
encuadrarse en el concepto LIBERAL de CARGA.
Si no OUIERO demandar, si no tengo INTERS en
participar en la herencia, no tengo obligacin de hacerlo,
pues es una CARGA, pero me causo un agravio econmico, y si se extiende a terceros, ellos demandarn por
m, y el concepto de CARGA se desvanece.
Si NO QUIERO contestar la demanda, no lo har pero
si existiera un consorcio pasivo, y mi conducta apareja
agravio, DEBO contestarla.
Podramos proseguir con innumerables ejemplos en
los que el incumplimiento de la CARGA puede aparejar
AGRAVIO.
Nuestro pensamiento es pues el siguiente: la CARGA
procesal puede ser cumplimentada o no con las consecuencias negativas para el responsable, y por tanto a una
facultad con los riesgos consiguientes, pero si el INCUMPLIMIENTO importa o configura AGRAVIO, la omisin
debe ser sancionada en la medida que corresponda personal, o econmicamente por la ley o el Tribunal, y si
hay SANCIN, e! concepto cabal de CARGA queda superado o desaparece.
Mientras no sea punible la inactividad, se estar
encuadrado en el concepto de CARGA. Mientras no haya
perjuicio, se puede transitar en la liberalidad que acuerda
la costumbre o la ley.
Pero operado o consumado el AGRAVIO a mrito de
un incumplimiento, debe aplicarse la condigna sancin.
Por tanto en el proceso es menester SATISFACER
JURDICAMENTE las exigencias que las articulaciones y
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CAPITULO
SEGUNDO
CARGA DE LA PRUEBA
Consumada esta primera y necesaria etapa del trabajo referida ai concepto de CARGA PROCESAL en gene
ral abordamos el tema central: CARGA DE LA PRUEBA.
CARGA DE LA PRUEBA - ANTECEDENTES HISTRICOS .
Como expresramos oportunamente el concepto de
CARGA PROCESAL hasta poca reciente se refera a la
actividad probatoria, casi exclusivamente, de manera que
en un esbozo histrico no es dificultoso desentraar las
reglas y el desenvolvimiento de la institucin.
Desde pocas antiqusimas, la PRUEBA de la afirmacin o de ia invocacin, corra a cargo de quien la formulaba, pero injustificadamente, por una mstica ancestral,
o costumbres incivilizadas, se derivaban al azar, a ia fuerza, a la destreza o al unilateral designio de monarcas
y sacerdotes.
De modo que no siempre ei que esgrima la razn
triunfaba y s el ms dotado de fuerza, influencia o privilegio, o el que sala airoso de una PRUEBA que le asignaba
el Tribuna!, para apreciar cul era la determinacin o decisin de! poder divino.
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CARGA
DE
LA
PRUEBA
Tambin podemos recoger de los tiempos prehistricos, cmo la determinacin de lo justo y la PRUEBA, por
mero arbitrio del sacerdote, en su sentencia se manifestaba.
zanjar cuestiones personales. Ya en Asirla y Caldea (Amaya
ob. c i t . ) , las Ordalas eran admitidas como pruebas subsidiarias, cuando en las legislaciones o ei criterio de los jueces no
apareca solucin. Entre ios hebreos encontramos un sinnmero
de casos de Ordalas por holocaustos y sacrificios (los sacrificios de las paces, los sacrificios por los pecados involuntarios y otros. La Biblia. Antiguo Testamento Levtico. 3, 4 y
sgts.). Tambin hay numerosos pasajes en el Deuteronomio. No
as en xodo y Jueces. En pases no menos antiguos como
China, hay escasas referencias de las Ordalas, siendo practicadas en las congregaciones ms apartadas, como en los parajes rocosos y montaosos. Cuando por la prueba testimonial
era imposible averiguar la verdad de lo ocurrido, el imputado
se deshaca la coleta y con los cabellos sueltos sobre los hombres, invocaba a su Dios, seor, que lo matase si lo encontraba
culpable. Diez siglos antes de Cristo en Chong Lih, se dispona
(como una suerte de arraigo) que antes de presentar la demanda civil, el actor debia depositar cierto nmero de flechas, y el
fuera querella crimina! varias libras de cobre, entendindose que
dicha entrega importaba una SEGURIDAD de la verdad de 'a
aseverado, y si as no se demostrase arrostrar con la prdida
de lo depositado. Entre los HELENOS, antes de arribar a su
esplendorosa civilizacin, tambin se practicaban las Ordalas
para ios casos dudosos. La leyenda y la mitologa griega afirma
que los propios Dioses se sometan a las Ordalas en caso de
disputa o falta de entendimiento entre ellos. Hesodo en su
" T E O G O N I A " se expresa de esta manera: " D e los inmortales
que habitan las cumbres de! nevoso Olimpo, aquel que, haciendo
libaciones, comete un perjurio, queda sin aliento todo un ao
y no toma nctar ni ambrosa para alimentarse; sino que fallo
de respiracin y de voz yace en torneado lecho y padece daoso
letargo. Transcurrido un ano largo, se libra de la enfermedad,
pero entonces comienza a padecer un infortunio que an es ms
grave: durante nueve aos vive apartado de los sempiternos
dioses, sin que jams se rena con ellos, ni en las juntas r i
en ios festines, y solamente al Negar al dcimo vuelve a e n r r i r
en los concilios de los Inmortales". En R O M A , a pesar de que
luego formulranse auspiciosas e inmarcesibles regulaciones e
instituciones jurdicas, tambin se practicaban las Ordalas para
ios acusados a quienes se les hacia engullir pan impregnado
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CARGA
DE
LA
PRUEBA
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CARGA
DE
LA
PRUEBA
No advertimos aqu un esquicio, un germen de INVERSIN DE LA PRUEBA, provocado con evanglica habilidad?
O un hecho extintivo?
Estos ejemplos pueden parecer una irreverencia, pero
son de GRAN VALOR HUMANO e HISTRICO para la institucin, y ese mrito dispensa nuestro obrar profano, en ia
bsqueda y exaltacin de la sabidura y de los valores
perennes.
EGIPTO
Con lo expresado anteriormente, podemos situar a
ios HEBREOS, aunque muy brevemente, en la institucin
o el DOGMA que estudiamos, aunque hay innumerables
ejemplos de actividad probatoria ante el Sanedrn, pero
siempre con ese matiz regulador: quien afirma debe
probar.
En Egipto, se han encontrado en papiros, en la tumba
de REKHMIRE en Tebas, diversos estatutos sobre e) desarrollo del proceso y posiblemente del rgimen de las
pruebas, aunque ello no est confirmado, lo mismo que el
estatuto promulgado por el Rey Haremheb (1349-1314)
sobre la lenidad de los funcionarios ( 2 ) .
4
Nos atrevemos a afirmar que la exgesls cristiana o la apologtica respectiva no han esclarecido qu escribi Jess en 1
suelo. Posiblemente los pecados de los acusadores, pero para
nuestro tema configura un HECHO EXTINTIVO que qued acreditado por la tcita confesin de los que formularon la imputacin.
| 4 2 | A M A Y A , ob. cit. Segn algunos autores, Eduardo Bautista Pond, entre ellos, ia prueba instrumental debe buscarse en el
ESCRIBA, funcionario al servicio del Faran, y toda anotacin
era sellada por el Visir, con sede en Tebas, para que adquiriera el carcter de instrumento pblico. De ellos podan valerse
las PARTES en juicio y el propio Tribunal. De modo que en
materia instrumenta!, podemos afirmar que la C A R G A PROBATORIA era de Incumbencia de TODOS ios intervlnientes en el
litigio. Segn GLANVILLE. el procedimiento egipcio, se hallaba
como en la Edad Media, estrechamente ceido al rigorismo del
DERECHO DE LA EVIDENCIA. En una accin d e la cual se
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N.
ENRJOUE
AMAYA
GRECIA
As como exista ia logografa para facilitar las defensas orales, tambin para el rgimen de las pruebas encontramos los "SINGRAFOS" y los "APGRAFOS" encargados de redactar los documentos para su validez instrumental en juicio.
Asimismo como elementos probatorios estaban los
que hacan un culto de la memoria, pues todo recordaban
y apilaban en el intelecto: los mnemon, promnemon, simpromnemon y hyeromnemon.
Pero en materia de CARGA PROBATORIA, por. regla
general rigi el principio dispositivo que distribuye sobre
las PARTES, la carga de PRODUCIR la prueba.
Slo en casos especiales le era permitido al Juez
tener iniciativa para ordenarlas y practicarlas de oficio.
Era pues rgimen muy similar al que impera en algunas legislaciones contemporneas en las que el Juez es
mero expectador de/ proceso.
Es interesante destacar que, en virtud de a gran
influencia de los grandes filsofos, en Grecia se produjo
una evolucin extraordinaria en materia procesal; oralidad
y organizacin de los Tribunales, de mucho mayor relevancia a la que luego predominara en Europa hasta ei
siglo XVI ( 4 3 ) .
ha conservado la documentacin la decisin dependa de a
autenticidad de un documento. El Tribunal decidi que si una
de las partes llevaba tres testigos que jurasen su identidad,
ganara el litigio, pues de otro modo lo perdera (UNIVERSID A D DE OXFORD "El legado da Egipto", pg. 3 0 8 ) .
(43) Exista, como es notorio, un concepto cabal de responsabilidad judicial y administrativa. CICERN nos dice: "Los que a)
gobierno de la Repblica se destinan tengan muy presentas
dos mximas de Platn: proteger, en primer Jugar, los intereses
de sus conciudadanos de tal manera que todo lo sacrifiquen a
a ellos, posponiendo los propios; cuidar en segundo trmino el
cuerpo entero de la Repblica, sin dar ocasin a que. por
cuidar algunas de sus partes, descuiden las restantes
LA
A D M I N I S T R A C I N DE LA C O S A PUBLICA HA DE ESTAR CON-
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CARGA
DE
LA
PRUEBA
ROMA
No puede negarse evidentemente la decisiva y magistral influencia que tuvo el Derecho Romano en las instituciones jurdicas posteriores, como un mensaje universal
que signific valioso legado para las sociedades y comunidades futuras.
Sera caer en una dimensin tautolgica, insistir en
que el Derecho Romano fue un derecho supranacional que
engendr para la posteridad un sistema, una regulacin
S A G R A D A , C O M O LA TUTELA, AL BIENESTAR DE LOS GOBERN A D O S y no al -PROVECHO DE LOS GOBERNANTES". (Marco
Tollo Cicern " D E LOS DEBERES". Ed. El Colegio de Mxico,
pg- 7 1 .
(44) NUOVO DI GESTO ITALIANO "Processo rtico" Vo!. X. pgs.
614 y sgts.
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CARGA
DE
LA
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GERMANIA
El sistema judicial imperante en los pueblos germanos era rudimentario. El proceso germnico se reduca a
una batalla en la que dos campeones en REPRESENTACIN del demandante y demandado en vez de razonar el
pleito, rean simplemente ante la asamblea del pueblo
en procura de la victoria como equivalente procesa! de
la sentencia favorable ) .
Como expresa MERCADER H ) . estos pueblos
"vivan de la sntesis ingenua que se cristalizan en las
creencias religiosas", y eso explica la causa de su imperfecto ordenamiento jurdico poltico; pero al producirse
Ja conquista por efecto de las invasiones, fueron asimilando las disposiciones de los pases sometidos, mejorando ostensiblemente su legislacin.
Con todo, no existe acuerdo como bien expresa DEVIS
ECHANDIA, glosando a LESSONA y a MCHELI f ) . respecto a quin corresponda PROBAR en los procesos germanos primitivos, pero se admite verosmilmente, que
estaba a cargo del DEMANDADO, porque se supona que
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DE
LA
PRUEBA
N.
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CARGA
DE
LA
PRUEBA
La tarea del Juez se reduca generalmente a la direccin del proceso. Similar situacin podemos advertir en
los pases escandinavos, donde los representantes de la
ley elegidos como conocedores de la tradicin (lagman)
se pronunciaban en forma de arenga ante la asamblea
popular; los jurados de la Inglaterra normanda y sngevina; la enqute par jures de Francia, todos ellos eran ios
tcnicos para !a aplicacin de! o de la BEHAVIOUR o
COUTUMES NOTOIRES.
Las ideas de justicia, pues, en esta edad medioeval,
no eran auspiciadas con los supuestos clsicos de la
IGUALDAD de los hombres (por cuanto haba castas,
leyes de los deudos (lehenrecht) distintos derechos para
los caballeros, etc.), o su LIBERTAD, sino con urca nocin
de ESTABILIDAD de derechos y deberes.
Era generalmente aceptado el RANGO que las personas asuman en la vida, pero todo grupo de hombres, por
humilde que fuese, solicitaba en justicia ser sentenciado
de acuerdo con las COSTUMBRES del lugar y no por
poder arbitrario alguno.
Seria muy extenso enumerar todos los casos en que
la costumbre ha dirimido no menos innumerables cuestiones, tanto referidos a las personas, como a propiedades rurales, urbanas y de carcter comercial y martimo,
pero lo que queramos sealar, es que en lo que e refiere
a nuestro tema, la COSTUMBRE determinaba en certos
casos la CARGA PROBATORIA ( 5 2 ) .
Por fortuna el imperio del DERECHO romano renace,
merced a la accin y el empeo de los juristas de COLONIA (52 bis), y por ende los principios vigentes en rmteria
de CARGA PROBATORIA con conceptos bien definidos.
(52) E! procedimiento del wager o! law era muy usarlo. Consista en
el JURAMENTO del demandado de que nada deba al demandante, y contase con ONCE testigos que a su vez jurEsart que
crean que aquel juramento no era falso.
[52 bis) Es universalmente conocido que las invasiones brbsr.is
del siglo V no destruyeron en las Galias, Italia o Espaa, la
prctica del Derecho Romano, pero luego por los desrdenes
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N.
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La CARGA de la prueba incumbe al actor, pero asignndole esta personalidad de ACCIONANTE, al demandado, con respecto al ONUS, cuando ste se EXCEPCIONA,
debiendo probar los hechos en que funda su defensa.
engendrados por la conquista, invalidacin de los sistemas judiciales, y acciones an ms bajas como e! saqueo, fueron
debilitando el orden jurdico romano tan admirado, y finalmente
a pesar del esfuerzo de la dinasta carolinga por restaurar un
mundo occidental civilizado se derrumb en una retrocesin
social mucho ms acentuada que la de la Roma prebrbara
El Derecho Romano, en las localidades donde an rega deb'S
adaptarse al nivel de la ignorancia general, se vio reducido a
preceptos elementales y hasta para muchos dej de ser inteligible. Solamente quedaban sedimentos de aquella colosal s i s t i matizacin Jurdica. Los crudos conceptos brbaros haban ganado la partida. Desde el siglo X. se puso en fuga el luminosa
irradiar del Derecho y el Occidente se encontr incapacitada
de aprovechar siquiera un mnlmun de sus antiguos lazos con
Roma.
Pronto sin embargo, hubo una optimista reaccin al organizarse
ms densamente las ciudades, y necesitar de normas de convivencia. Los hombres amantes de la paz y el orden, se unieron en la lucha para evitar las guerras familiares y el saqueo de
pueblo contra pueblo. Pareca que el Occidente se dispona a
ascender lentamente el camino que habla transitado desconIrotadamente. La paz ganaba a la sociedad e n organizacin y
comprensin y remita casi inadvertidamente a! reencuentro de
las antiguas y concretas disciplinas jurdicas, y cuando los
investigadores redescubrieron en los manuscritos antiguos las
leyes de Roma, cundi la admiracin de los contemporneos.
Los jvenes estudiosos se aplicaron con ahinco a beber de
aquella fuente que es y ser inmarcesible, pero el mrito del
renacimiento del derecho Romano se debe a la UNIVERSIDAD
DE BOLONIA, mrito cuyo reconocimiento nos ha impulsado a
extender esta nota o cita histrica. El resurgimiento se produce en Italia a comienzos del siglo X I I , en dicha Casa de Estudios, bajo ei auspicio de un jurisconsulto llamado IRNERIUS, de
quien se tienen escasas noticias. Lo cierto es que estaba a ' i
cabeza de una ESCUELA que se hizo famosa rpidamente a
travs de Occidente. Dej discpulos Igualmente famosos, conocidos por los CUATRO DOCTORES: BULGARUS. MART1NUS.
UGO y JACOBUS, que fueron citados, como consejeros Imperiales, para ocupar asiento en ia Dieta de Roncalla ( 1 1 5 8 ) , por
el Emperador Federico Barbarroja. Estos cuatro jurisconsultos
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CARGA
DE
LA
PRUEBA
5i
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N.
ENRIQUE
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CARGA
DE
LA
PRUEBA
" 5 . CDIGO DE DERECHO CANNICO. Libro IV. Seccin 1\ Titulo X. DE LAS PRUEBAS.
"CAN. 1747. - NO REQUIEREN PRUEBA:
" 1 - Les hechos notorios, a tenor del canon 2197. nme"ros 2, 3.
"2 - Aquellas cosas que presume la misma ley.
"3 - Los hechos afirmados por uno de ios contendientes
"y aceptados por el otro, a menos que, a pesar de
"ello, se exija la prueba por e) derecho o por el Juez.
"CAN. 1748. - 1.- El cargo de probar incumbe al que afirma.
"Si el actor no prueba, el reo es absuefto.
?
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N.
CASTILLA
ENRIQUE
AMAYA
LEN
No podemos dejar de citar, como antecedentes inmediatos nuestros, en materia procesa), las vetustas legislaciones espaolas.
Existen claras disposiciones en materia de CARGA
PROBATORIA predominando el criterio de que quien
AFIRMA, debe probar.
"rfiga absolutmenle gue no fue citado, que no blasfem Y hay
"otra clase de negativa COARTADA, o sea, que tiene d e t e r m "nacin de lugar, de tiempo, o de otras cosas: como si alguie.i
"niega que e da anterior o en determinado lugar mat a
"Cayo.
" D e estas negativas, la coartada puede probarse al menos ind'"rectamente. a saber probando p. e . que cuando se cometi
"el crimen en la ciudad, l se hallaba en el campo; o tal deliro
"fue perpetrado por otro, etc.
" M a s la negativa pura y simple no puede probarse, ni d i r e c M
"ni indirectamente; de donde e cargo de probar vierte en ;i
"adversario o en quien afirma.
"La negativa de un derecha tiene lugar cuando se niega quft
"alguna cosa sea conforme a derecho, v.gr.: diciendo; T na
"puedes ser procurador, testigo, etc. Ciertamente tal negacin
"bien puede probarse indirectamente, a saber, aduciendo el
"principio de derecho en que ella se funda; porque quien niega
"que algo fue realizado justamente, con esto mismo afirma
"que se realiz injustamente, o al menos que debe ser rechaz a d o de! cargo de procurador, testigo, etc. De donde se dedu"ce que debe probarlo, segn el principio: n negativa juris ei,
"qui negat, incumbit probatio.
"Se llama finalmente, negativa de cualidad, la que niega de
"algo una determinada cualidad, como sucede diciendo: Titio
"no es legtimo; o no es idneo para tal oficio, e t c . . . . Tal
"negativa tambin debe probarse indirectamente, asi como en
"geteral. Todas aquellas negativas que llevan incluida una afir
"mativa: pues quien niega que alguien sea legtimo afirma con
"lo mismo que es ilegitimo. Y deben probarse tales negativas
"por quien las opone; porque siempre se PRESUME OUE A i .
" G U I E N ES IDNEO, SI NO SE DEMUESTRA LO C O N T R A R I O " .
" D e lo dicho se deduce que toda negativa puede probarse indi"reciamente, menos la negativa pura o simple de un hecho, a
"la que conviene especialmente el texto;
"Cum per rervm natuiam Igctum negatis, probatio nulla"
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DE
LA
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OE
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MODERNA
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DE
LA
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DE
LA
PRUEBA
Estaba tan arraigado el concepto del ONUS PROBANDI. de que quien AFIRMA debe PROBAR, que los codificadores estimaron superfluo habilitar NORMAS CONCRETAS sobre el punto, olvidando los casos de INVERSIN
DE LA PRUEBA, las situaciones y hechos impeditivos, etc.,
que estudiaremos ms adelante.
El cdigo de procedimiento de Buenos Aires aluda al
punto en su art. 116.
Posteriormente y determinado el verdadero alcance
y valor de establecer con categora a quien corresponde
el peso de la prueba, varios proyectos acunaron una norma
expresa. As, el Cdigo de Mendoza de 1953 dispone
en su art. 179: "CARGA DE LA PRUEBA".
"En genera!, cada litigante debe aportar la prueba de los
"hechos que invoc y que no fueron reconocidos por la
"contraria. En particular, corresponde la prueba de los
"hechos constitutivos a quien los invoca como base de su
"pretensin; la de los hechos extintivos e impeditivos,
"a quien ios invoca como base de su resistencia. Es
"carga procesal comn de cada Ligante instar !a producc i n de las medidas de prueba ofrecida por s y por !a
"contraria y deber del Tribunal de oficio".
Esta disposicin cuyos antecedentes son el art.
157 de! Proyecto Nacional para aquella poca, el 165 de!
Cdigo Mendocino derogado y el 133 del Proyecto Couture consagra con gran acierto la sntesis de la CARGA
PROBATORIA, e introduciendo como novedad, el impulso
procesal de oficio por parte del Tribunal en la actividad
probatoria, !o que ser analizado ms adelante en la oportunidad debida en este trabajo.
En el Cdigo Procesa! Civi! y Comercia! de la Provincia de La Rioja, del ao 1950, tambin se establecen normas concretas referidas a la CARGA DE LA PRUEBA.
El art. 298 expresa: "Sin perjuicio de las obligaciones
"y facultades propias del Juez, cada litigante tiene e!
"'derecho de controlar e intervenir en la produccin de la
"prueba de su adversario.^/ demandante incumbe probar
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N.
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CARGA
DE
LA
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En la resea que hemos efectuado, histrica, cronolgica y conceptual, de la institucin de ia CARGA PROBATORIA, hemos aprisionado aunque fugazmente, cmo
se sita firmemente en la doctrina, luego de pasar por la
etapa primitiva de ia costumbre, en la mentalidad del
letrado forense judicial, y por ende de la jurisprudencia,
hasta hacerse necesario acuarla en normas positivas,
para acordarle el carcter de DOGMA.
Nuestra opinin como juristas excsese la inmodestia como amantes del derecho procesal, es que es
un dogma de ABSOLUTA INCUMBENCIA de tas regulaciones procesales; sin embargo no pocas legislaciones
modernas sustantivas han incorporado el principio como
elemento de orden sustancial; cdigo civil suizo, el italiano, etc., etc.
Por qu as se ha dispuesto? Por que se confiere
hoy en da tanta relevancia a la CARGA PROBATORIA?
Porque se ha innovado VIGOROSAMENTE en la distribucin de la CARGA DE LA PRUEBA, acordndole plenos poderes al Juez, y porque ste puede suplir con la
cautela del caso, la AUSENCIA de elementos que hagan a
su CONVICCIN para pronunciarse en derecho.
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N.
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Sin vulnerar el precepto NEMO TENETUR EDERE CONTRA SE [61), el proceso debe ser el elemento reparador
de un status jurdico vulnerado y debe CULMINAR en una
SENTENCIA, y a! decir SENTENCIA, queremos expresar
que se ha hecho JUSTICIA, que se ha analizado la posicin de las partes en la emergencia y se ha decidido
en equidad.
Podramos llegar a ello sin elementos probatorios
aptos para fundamentar el LAUDO discriminatorio?
No es lcito agotar la actividad para promover y fac
litar la labor trascendental de la magistratura?
Era cmoda y lo es, ia forzada actitud que debe asumir el Juez al desestimar la demanda por ausencia de
pruebas; pero es lacerante advertir que la razn asista
al actor o ai demandado, y el DERECHO NO SE HA CONSUMADO en JUSTICIA, por estarle vedado a! Juez suplir
una actividad probatoria.
El espritu del legislador no ha permanecido indiferente al problema, y autoriza al Tribunal a dictar medidas
para mejor proveer, pero en las regulaciones modernas
se va ms all; se jerarquiza la labor judicial hacia ese
(61)
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DE
LA
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CAPITULO
TERCERO
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LA
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CARGA
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LA
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actividad probatoria, aunque en la actualidad no se advierten por suerte estos extremos emanados ortodoxamente
de Jos sistemas, tanto para e! inquisitorio o inquisitivo
como para el dispositivo ( 6 5 ) .
Y por ltimo: c) CARGA DE LA COMPROBACIN
PROBATORIA, es decir la tarea especfica del Tribunal de
la aplicacin del DERECHO al haberse acreditado por la
PRUEBA los extremos de la ACCIN, y llegar al convencimiento de la existencia de ios PRESUPUESTOS mnimos
para la viabilidad de la pretensin.
Lo lamentable, como ya lo hemos expresado, es arribar
al estado de sentencia, sin conclusiones convictivas ponderabJes, por ausencia de pruebas, por eso como bien
dice CLARIA OLMEDO, y ya lo hemos expresado tambin
nosotros, el SISTEMA, sea cual fuere, debe ser PERMEABLE, ELSTICO, en el aspecto probatorio para permitir,
usando una expresin forense popularizada: HACER JUSTICIA.
Nuestro mximo procesalista, el recordado profesor
HUGO ALSINA, al tratar el tema de la CARGA DE LA
PRUEBA, es en un todo coincidente con lo expuesto ( 6 6 ) .
En e! rgimen dispositivo, que auspicia por ejemplo
el Cdigo de Procedimiento de Crdoba, ta "formacin
del material de conocimiento en el proceso constituye
una carga para las partes y condiciona la actuacin dei
Juez desde que no puede en su sentencia referirse a otros
hechos que a los alegados por aquellas (SECUNDUM
ALLEGATA ET PROBATA). De la actividad desplegada por
las partes depende que sus pretensiones sean admitidas
o rechazadas, de modo que, junto a la CARGA de la
AFIRMACIN DE LOS HECHOS ( 6 7 ) , tienen la carga de
(65) Conf. JORGE A. CLARIA OLMEDO "Actividad probatoria en et
proceso judicial - Cuadernos de los Institutos" N 101 pg. 47
y sgts.
(66) ALSINA " T r a t . . . . " T III. pg. 253. Ed. 1958.
(67) El desaparecido e ilustre profesor Dr. EDUARDO B. CARLOS en
su excelente ensayo "LA C A R G A DE AFIRMAR Y CONTESTAR
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CARGA
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LA
PRUEBA
nos dice Que son aquellas que tienen por objeto determinar cmo debe distribuirse, entre as partes, !a actividad
consistente en PROBAR los hechos que son materia de
y la ley, el maestro contina: "La ley para cumplir su tarea
"debe comprimir EL HECHO en una ESPECIE. Se comprende
"ahora porque la ciencia moderna de! derecho convierte el bino"mio latino species acti en una nica palabra: FACT1SPEC1ES?
"En el Idioma corriente puede traducirse esta palabra POR EL
" H E C H O EN CUESTIN: todava as se pierde la fineza de SJ
"significacin, que concierne a la reduccin del gnero en espe"ele: el hecho, para representarse, se comprime hasta que llega
"a ser una cosa" . . . "La ley est; el hecho se mueve. La ley
"es un estado; el hecho es un desarrollo; la ley es el p r e s e n t ;
"el hecho no puede ser ms que pasado o futuro. La ley est
"fuera del tiempo; el hecho est dentro. Y asi se comprende
"no tanto que por EL DERECHO SE LUCHA, como nos ense
"uno de los mayores juristas alemanes, cuanto que el derecho
" e 3 LUCHA".
Para el tema que desarrollamos, HECHOS CONSTITUTIVOS del
derecho. HECHOS impeditivos o extintivos de ese DERECHO, como
pensamiento clarificante, nos remitimos a nuestra ley sustancia!, en la que VELEZ SARSF1ELD con su sabidura nos dice en
la norma respectiva, art. 896 del C . C . "Los hechos de que se
trata en esta parte del cdigo son todos los acontecimientos
susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos u obligaciones". Y la nota a
dicho artculo es an ms concreta: "No se trata de los hechos
"como OBJETO DEL DERECHO, sino nicamente como CAUSA
"PRODUCTORA DE DERECHOS, El hecho del hombre puede ser
"considerado bajo dos relaciones: i ) como objeto de un derecho,
"por ejemplo cuando alguno debe hacer algo en nuestro favor,
"como la entrega de una cosa, la ejecuc.n o abstencin de
"alguna accin, materia que ya hemos tratado. 2) como FUENTE
" d e un derecho. As, cuando alguno me vende y me entrega
"su casa, el hecho de la venta seguido de la tradicin, tiene por
"objeto darme ia propiedad de la casa. O bien alguno destruye
"una cosa ma y de este hecho me resulta el DERECHO de
"demandar ia reparacin del perjuicio que ta! hecho me ha
"causado. Los hechos como OBJETO DE DERECHOS y de los
"ACTOS JURDICOS, son siempre ACTOS H U M A N O S POSITIVOS
" O NEGATIVOS, ACCIONES u O M I S I O N E S . Los HECHOS. CAU" S A PRODUCTIVA DE DERECHOS, pueden ser ACTOS H U M A N O S
"o A C T O S EXTERNOS, en que la voluntad no tenga parte. Los
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Sin embargo lo que no hemos esclarecido, y lo haremos, y con ello pretendemos agotar la cuestin respecto
TORIA, PESO DE LA PRUEBA, lo que no puede tildarse de
errneo y en general coinciden que gravita sobre e! actor aplicando a mxima ya comentada ONUS PROBANDI I N C U M B I T
ACTORI, y que en ausencia de PRUEBA la pretensin debe ser
desestimada y ABSOLVERSE al demandado. No ha faltado quien
sostiene lo contrario de que es al demandado al que corresponde la PRUEBA a! negar la viabilidad de la accin entablado,
y el titular de esta posicin es nada menos que BENTHAM
(BENTHAM JEREMAS Trat. de las pruebas Judiciales. Compilado por Esteban Dumont Madrid 1845 pgs. 20 y s g t s . ] , pero
esta posicin unilateral ha sido refutada por la inmensa mayora de tratadistas y tericos y por la tremenda lgica de a
realidad. Entre nosotros se ocuparon de analizar y contradecir
la posicin de BENTHAM CASTRO (T. I. pg. 2 2 4 ) ; RODRGUEZ
(T. I.. 202) y DE LA COLINA entre otros (T. II, pgs. 62, 63 y 7 5 ) .
DE LA COLINA narra una ancdota sobre el punto, en la que
podra advertirse una pseudo inversin de la prueba y es 'a
afirmacin de un sacerdote catamarqueo que oficiaba de abogado y defensor, que acus a un magistrado de recibir cuantiosas ddivas ("que para litigar ante el Juez . . . era necesario
tener los bolsillos llenos de p l a t a " ) . Acusado crlm'nalmente
n t e tan grave imputacin y constreido a justificar sus asertos, respondi que EL N A D A TENIA QUE PROBAR, que era
el Juez el que deba vindicarse Cmoda posicin como puede
advertirse desdeosa de la ms elemental lgica probatoria. El
distinguido profesor ALFREDO VELEZ M A R I C O N D E ( O b . c t . T. II
pg. 4 4 ) , se encuentra perfectamente ubicado en la posicin
moderna conceptual y en la posibilidad de otorgar al magistrado una promocin efectiva en el aporte probatorio. Nos dice:
"En el proceso civil, el principio de la C A R G A PROBATORIA
significa que quien afirma un hecho en el cual descansa su
pretensin tiene el deber jurdico (para consigo mismo) de
probarlo, de modo que producindose una reparticin formal
da la carga probatoria entre el actor y el demandado el
Juez debe considerar INEXISTENTE EL HECHO cuando no lo ha
probado quien tiene el deber de hacerlo; su incumplmlen'o
perjudica al titular de la CARGA. El magistrado carece normalmente de un poder A U T N O M O DE INVESTIGACIN. La doctrina moderna aspira a CONCEDRSELO, por lo menos en cierta
medida".
Los catedrticos de Derecho Procesal RAFAEL DE PINA y JOS
CASTILLO LARRAAGA en su obra "INSTITUCIONES DE DE-
90
CARGA
DE
LA
PRUEBA
a la ESENCIA, a la INTEGRIDAD SUSTANCIAL de la CARGA DE LA PRUEBA, es afirmar que su NOCIN est tipificada en DOS grandes aspectos.
Por una parte importa una GUIA para el juzgador, un
ESPEJO donde se han reflejado los HECHOS, con el ORNAMENTO de la PRUEBA. Ello es lo que constituir la PLARECHO PROCESAL CIVIL" pg. 255, tambin estn enroladas
en la corriente moderna de permitir un mayor acceso dei Tribunal en el esclarecimiento de la verdad. Luego de establecer
que "la carga de la prueba (onus probandi) representa el gravamen que recae sobre las partes de facilitar el material probatorio necesario al Juez para formar su conviccin sobre los
hechos alegados por las mismas" hacen una correcta diferenciacin entre CARGA y O B L I G A C I N , historiando tambin acertadamente el instituto de la distribucin de la C A R G A DE LA
PRUEBA (Cdigo de Comercio Mejicano arts. 1194, 1195 y
1I9S y Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, arts. 81 y
s g t s . ) . Pero sin duda lo ms interesante de la exposicin terica es el referido de la influencia que puede resultar del
C O N O C I M I E N T O PRIVADO que tenga el juez de los pormenores del asunto. Por supuesto que en el proceso dispositivo,
no puede integrar este aspecto cognoscitivo para formar la
conviccin que auspicie el pronunciamiento. A s tambin lo
entienden
dichos tratadistas, pues
(SECUNDUM
ALLEGATA
DEC1DERE DEBET). Afirman bien, cuando sostienen que hay
una INCOMPATIBILIDAD PSICOLGICA innegable entre la funcin jurisdiccional y la testifical. Esta es la opinin de la generalidad de los maestros de la ciencia procesal. BETTI, sostiene
que el Juez acumulara la funcin de testigo y Juez, asemejndose psicolgicamente ms al defensor que al juez (Diritto
Processuale Italiano, pg. 315] C H I O V E N D A expresa que comprometera su imparcialidad (Instituciones T. III pg. 6 5 ) , pero
para FLORIAN en una posicin dtametralmente opuesta d e c l >
ra que "sera un absurdo, CONTRARO A LA REALIDAD VIVIENTE, prohibir al Juez la utilizacin en el proceso de sus
Informaciones privadas claro est que se refiere a la materia
penal, donde puede jugar la libre conviccin, pero an as ol
criterio sustentado es discutible (Delle prove pnale T. I.
pg. 3 6 3 ) . No muy alejado est a este respecto GENNARO ROBERTO P1STOLESE en su Monografa de El Foro de la Lombarda, titulada "La prova civlle per presunzioni e le C. D masslme di esperienza pgs. 73 y sgts Ed. C E D A M . 1935.
JOAO B O M U N A , profesor Catedrtico de Derecho Procesal Cl-
91
N,
ENRIQUE
AMAYA
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CARGA
l A
DE
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DE
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DE
LA
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(76) O b . cit., T. I.; pg. 442. BONNIER " D e las p r u e b a s . . . pg. 45.
LESSONA ob, cit. pgs. 130 y sgts. y citas en el N 672.
101
N.
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Giudlilarla"
106
pg. 3 y 4.
CARGA
DE
LA
PRUEBA
rior a a iniciacin de la demanda, o si se tratare de anteriores, bajo juramento de no haber tenido conocimiento
de su existencia.
Idnticas disposiciones contiene et C. de P.C. de la
Nacin en sus arts. 333 y 335. Como se puede apreciar
ciertos tipos de prueba, evaden la rigidez del ciclo probatorio por sus caractersticas, incluso la confesional que
puede, como es sabido, ofrecerse desde la contestacin
a ia demanda hasta e! decreto de autos (art. 196 del C.
de P.C.).
Con e!lo se demuestra que la actividad probatoria y
SU CARGA se extiende POSITIVAMENTE, vale decir por
expresa disposicin de la ley, PSICOLGICAMENTE y an
por CONVENIENCIA DE LAS PARTES ( 8 5 ) .
Ahora bien, no obstante el Juez estar vigilando e!
proceso, y advirtiendo la mayor o menor diligencia y
empeo de las partes, SOLO en la sentencia conjugar
el valor probatorio de las pruebas, o advertido de su
escasa OPERANCIA, dispondr las medidas para mejor
proveer que juzgue pertinentes. Pero, insistimos ia tutela
jurdica que emana de la POTESTAD JURISDICCIONAL,
trasciende cabalmente en la SENTENCIA.
i ) Es de relativa independencia respecto a los deberes
de veracidad, probidad y lealtad en el proceso
En ciertos sistemas la libre apreciacin de la prueba
por parte del Juez, puede significar que su PROPIA CONVICCIN an sin elementos materiales probatorios de
(84) Eo puede contrariar en ciertos casos ei principio "nemo tenetur edere contra se", que ya hemos tenido oportunidad de
comentar.
(85) La conveniencia de las partes estriba no sio en una mayor
agilidad probatoria, sino que el litigante advertido de! b a g a i j
probatorio del adversario puede ser Inducido a transar. Adems
como en el caso de ia excepcin de arraigo (art. t024 Inc. 3 ) ,
la Jerarqua de la prueba ya glosada a autos, determina c o n
el evidente peligro de adelantar opinin la improcedencia d i
dicha dilatoria.
107
hl.
ENRIQUE
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108
CARGA
DE
LA
PRUEBA
109
CAPITULO
CUARTO
La CARGA PROBATORIA tiene una innegable conexin con los principios fundamentales del proceso, por
cuanto participa de su misma esencia y le son inherentes
como elementos constitutivos del obrar y de la responsabilidad probatoria.
Omitiendo referirnos, por ser conceptos ya aludidos,
aunque no en su integridad al proceso civil, su naturaleza
jurdica, !a relacin jurdico procesal, y la estructura de!
proceso, penetremos a ia consideracin a las posibles
vinculaciones tericas y pragmticas en dichos presupuestos.
a)
U.
ENRIQUE
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112
CARGA
DE
LA
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N.
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CARGA
DE
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N.
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CARGA
DE
LA
PRUEBA
Salvo la documental y confesional que pueden ofrecerse hasta e! llamamiento de autos para sentencia, las
pruebas deben ofrecerse en la etapa OPORTUNA, pero de
una sola vez. Los cdigos modernos receptan sin retaceos
este principio y exigen a las partes esa presentacin
conjunta.
La generalidad de los cdigos argentinos mantienen
esta exigencia para la prueba instrumental que deber
acompaarse al presentar la demanda (art. 162 del C.
de P . C . 333 del C. de P . C de la N., 137 de! C. de P . C
de Santa Fe (ey 5531) y 340 de! Proyecto V.F.A.).
En realidad ABRIR al adversario la posibilidad de
que conozca todos los elementos probatorios con que se
cuenta, puede vulnerar el principio "nemo tenetur edere
contra se", que ya tuvimos oportunidad de comentar, pero
cabe reconocer que facilita los trmites del proceso, la
celeridad y promueve el respeto a la PROBIDAD procesa!.
En lo que respecta al parangn que formulamos, este
principio tiende a ORGANIZAR y DISTRIBUIR la CARGA
PROBATORIA, o por lo menos es determinativo en cules
hechos y situaciones DEBE incidir la prueba y a quien le
corresponde ACREDITAR la pretensin activa o extintiva
en una "ACUMULACIN EVENTUAL" ( ) .
Con la adopcin estricta del principio de EVENTUALIDAD la PRECLUSION juega un papel importantsimo pues de
no expresar los medios probatorios con que se cuenta,
en TERMINO, la etapa procesa! PRECLUYE, con evidente
perjuicio para la defensa de los derechos de ambas partes
y con el consiguiente RETRAIMIENTO, lgico y PROCESAL,
para e! Juez para asumir medidas SUPLETORIAS de prueba
que le permitan arribar a la CERTEZA.
f) la carga probatoria y el principio de publicidad procesal
El principio de PUBLICIDAD PROCESAL, tiende a demostrar de que los actos judiciales se realizan conforme
(94) HEILFRON Y PICK
T. I pg. 4 5 7 .
"Letirbuch
117
des
Zlvilprozessrechts"
2,
ed.
N.
ENRIQUE
AMAYA
a derecho y que la administracin de justicia se desenvuelve en un mbito de SEGURIDAD para los intereses
de las partes y la comunidad.
Sin duda es una CONQUISTA POLTICA sobre el proceso secreto e inquisitivo que imper tanto tiempo en las
legislacin europeas; inicialmente lo fue contra e! proceso
pena!, pero poco a poco la favorable innovacin se extendi al proceso civil, estando hoy decididamente resuelto
el problema a favor de la publicidad procesal, o sea de
las actuaciones, sobre todo en el sistema de la oralidad.
Los cdigos que se regulan por el proceso escrito,
Crdoba por ejemplo, acuerda la publicidad en las audiencias, las que sern pblicas a menos que el Tribunal por
razones de moral o buenas costumbres disponga lo contrario (art. 115). Similares disposiciones tienen los cdigos de la Nacin (art. 125) y Santa Fe (art. 90) y del
Proyecto V . F . A . (art. 123).
Pero cabe acotar que el C. de P.C. de Santa Fe tiene
una disposicin muy conveniente en su art. 56, que no
permite examinar los autos originales a los extraos a!
juicio, salvo que JUSTIFIQUEN ANTE EL ACTUARIO algn
inters legtimo. Con ello se evitan muchas contingencias enojosas y hasta peligrosos para la estructura MATERIAL del proceso.
Para nuestro tema, la PUBLICIDAD permite que posibles o PRESUNTOS interesados en la RELACIN PROCESAL, puedan tomar los recaudos pertinentes para la distribucin de la CARGA DE LA PRUEBA determinando su
concreta actividad o a qu hechos o situaciones se dirigir su produccin, si es que solicitan INTERVENCIN en
la litis.
En el concepto doctrinario, hay quienes se inclinan
por una amplia publicidad procesal, tanto para las partes
como para los ajenos al juicio, criterio que no compartimos. Si un extrao quiere enterarse de las actuaciones
deber acreditar como bien lo exige el cdigo santafesino,
1 1 8
CARGA
DE
LA
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CARGA
DE
LA
PRUEBA
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CAPITULO
QUINTO
123
N.
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Esta es la lgica interpretacin y traduccin en la actividad forense, de las mximas romanas transcriptas infra, pues muchas veces por olvido de la segunda parte del
aforismo se haca recaer en el demandante todo el PESO
de la prueba, para demostrar su DERECHO y la ausencia de
HECHOS EXTINTIVOS, impeditivos o modificatorios; lo que
es abrumador y desigual en la equilibrada actividad probatoria de las partes.
Este criterio ha predominado en las legislaciones
europeas, gracias al resurgimiento del derecho romano,
como dijramos a! referirnos al derecho cannico y a los
jurisconsultos de Bolona("8), y an hoy en da es el pensamiento que anima a varias regulaciones procesales, pero en verdad, en la prctica, a veces resulta inaplicable.
As, no es exacto que el DEMANDANTE deba probar
TODAS sus afirmaciones, que pueden contener hechos
afirmativos de la existencia del derecho invocado, como
tambin HECHOS NEGATIVOS imposibles de acreditar directamente.
Tampoco es exacto que si el demandado alega la existencia de hechos modificatorios de la relacin substancial
extintivos, y lo hace EXCEPCIONANDOSE, deba probarlos,
pues si tan slo los hubiera esgrimido, sin plantear formalmente la excepcin, la CARGA de la prueba hubiera recado sobre el demandante, cualquiera fuera la naturaleza
de los hechos; lo que tampoco es cabalmente cierto.
Situndonos en todos los aspectos, las partes pueden
esgrimir hechos NOTORIOS que no necesitan aporte probatorio, o presunciones legales jure et de jure.99).
En muchas ocasiones acontece que por la naturaleza
INDEFINIDA de la afirmacin o negacin, a pesar de ser
la base de la PRETENSIN deducida por el demandante,
la CARGA PROBATORIA corresponde al demandado y con
mayor razn la que trata de ENERVAR la pretensin.
(98) Ver cita nfra ai 52 bis.
(99) SCIALOGA ob.
124
- Conforme:
j.a. 1931-V-203.
CARGA
DE
LA
PRUEBA
N.
ENRIQUE
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No es verdad tampoco que incumba al demandado indefectiblemente la CARGA PROBATORIA de los hechos
que fundamentan sus excepciones, pues puede acaecer
que la excepcin surja de los MISMOS HECHOS que esgrime el actor o de su obrar, y por tanto en esa situacin
se ampara el excepcionante, reclamando tan slo que el
juzgador advierta el efecto jurdico eximente que el propio actor o la norma legal pertinente, acuerdan sin necesidad de producir prueba.
Por cierto que son tan variadas las situaciones que
demuestran que las reglas romanas no son axiomticas,
que hemos eludido ex profeso de ejemplificar, pues ello
comprender otro capitulo de este ensayo, donde estudiaremos los casos concretos.
Las posiciones doctrinarias que trataremos seguidamente tambin demuestran la relativa inmunidad de dichas normas:
b) Corresponde la carga probatoria a quien afirma y exime
de ella a quien se Umita a negar
Este criterio es relativo y acuerda una comodidad, o
una postura cmoda, al accionado, que slo pasiva o con
indiferencia expectante, pretende zanjar un problema vital.
Con esta posicin, generada tambin en un aforismo
romano(OO), e deriva o traslada la DISTRIBUCIN DE LA
CARGA DE LA PRUEBA de la posicin que ocupan las partes en el proceso. ACTOR o DEMANDADO hacia el OBJETO de la prueba, serjn se reconozca el hecho o se lo
niegue, cuando en realidad, pragmticamente, NO ES LA
AFIRMACIN ni la NEGACIN del hecho lo que determina
si DEBE exigirse su prueba, sino su NATURALEZA y los
efectos COVICT1VOS que debe aparejar.
Muchas veces las negativas importan, por la naturaleza del caso o mera redaccin una AFIRMACIN, y quizs
rotunda. Si el actor afirma que no estoy autorizado por la
S
126
CARGA
DE
LA
PRUEBA
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N.
ENRIQUE
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Esta mxima sustentada por LESSONA que parece inatacable ha sido interpretada de dos formas, y podemos
agregar, opuestas. La una por BETHMANN-HOLWEGG y la
otra por FITTING, citadas por aquel maestro en la obra
expresada.
Segn la interpretacin de BETHMANN-HOLWEGG, e!
principio "AFIRMANTI INCUMBIT PROBATIO". es correcto
pero debe ajustarse a las siguientes condiciones: a) en
los juicios civiles lo que se AFIRMA, y por ende se pretende, por una PARTE y lo que por la OTRA se discute, NO
SON LOS HECHOS en SI. sino las RELACIONES JURDICAS de ellos emanadas (esto es evidente si se trata de
HECHOS JURDICOS): b) el que afirma debe ACREDITAR
nada ms que las INMEDIATAS y ESENCIALES condiciones de hecho a! surgir el derecho; en cambio, aquellas
condiciones ACCIDENTALES segn las cuales el derecho
puede faltar excepcionalmente. debe probarlas el IMPUGNANTE; c) el que pretende PROBAR la existencia de un
derecho, debera probar, no slo su gnesis sino que
SUBSISTE, por no haberse operado ninguna causal de EXTINCIN, (pero nosotros creemos que es a la contraparte
a quien corresponde probar tal situacin).
FITTING en resumen nos expresa lo siguiente: a) El
que sustenta una PRETENSIN ante el rgano jurisdiccional, debe alegar y PROBAR los hechos que la generan, y
por el contrario, los ULTERIORES hechos que permitan condicionar una "ACCIN CONTRARIA" o de EXCEPCIN,
deben ser PROBADOS por el adversario, b) para determinar cuando es de aplicacin la primera parte del precepto,
se deben tener en cuenta las RELACIONES NORMALES,
es decir las consideradas como REGLA GENERAL, pues
ias ANORMALES requieren NORMA ESPECIAL: quien afirma stas DEBE PROBARLA, no quien Jas NIEGA. Vale decir que la prueba debe ser arrimada por quien se apoya en
hechos CONSTITUTIVOS; en quien los afirma. Y a su vez
quien esgrime hechos EXTINTIVOS o IMPEDITIVOS, debe
acreditarlos.
128
CARGA
DE
LA
PRUEBA
l f r
(102) BONNIER " D e las pruebas en derecho civil y penal" {ao 1929)
pgs. 42 y Sgts.
(103) Ob. cit. (Teora g e n e r a l . . . pg. 459)
129
N.
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!04)
Un sinnmero de autores modernos son contrarios a esta posicin Ver p e . ALSiNA ob. cit. T. III pg. 255 y sgts.
BONNIER ob. cit. pgs. 50 y sgts. GUASP "Derecho Procesal Civ i l " ed 1968 pg. 325. MCHELI ob. cit pg. 309. 426. ROSENBERG ob. cit. pgs, 83-164; 295. 300. RICC1 "Tratado de las
pruebas" pg. 87 etc. etc.
(105) pb. cit. pg. 460
1 3 0
CARGA
DE
LA
PRUEBA
131
N.
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(107) DE LA COLINA, ob. cit. T. II pg. 63; RODRGUEZ ob. cit. T. i. 202
Conf, GLASSON T. I. pg. 524. JOSSERAND "Cours de droit
civil Pars 1932" T, II N" 159.
(108) El art. 883 del citado Cdigo Federa! de Procedimientos M e jicano, precepta que el que funda su derecho en una reg'a
genera! no necesita probar que su caso sigui la regla g e n i ral y no la excepcin, pero quien alega que el caso est en la
excepcin de una regla general, debe probar que as est. Y
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LA
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Participamos integramente del pensamiento de CHIOVENDA de que MIENTRAS EL ACTOR no demuestre los
HECHOS CONSTITUTIVOS de su DERECHO, el DEMANDADO no necesita probar nada; si aporta PRUEBAS para
acreditar simplemente la INEXISTENCIA de los hechos
afirmados por el demandante, estar produciendo una
prueba de DESCARGO, o contra-prueba o prueba en contrario o como quiera llamrsela, pero no oponiendo, por
cierto, una excepcin en el sentido forma!.
Esta teora persuade y es atrayente porque no se
limita a considerar la situacin PROCESAL de las partes,
vale decir accionante y accionada, ni la forma como se
presentan o esgrimen los HECHOS (afirmaciones o negaciones), sino que se dirige a DETERMINAR. CUALES
entre ios invocados en la demanda o en las defensas o
excepciones, DEBE PROBAR CADA PARTE, segn los haya
afirmado o negado.
CARNELUTTI tambin se muestra partidario, al parecer de esta doctrina, cuando reconoce que quien formula
una PRETENSIN ante el rgano jurisdiccional, debe acreditar ios HECHOS que la generan y apoyan, y quien por su
parte obstaculiza la ACCIN con una EXCEPCIN, debe
por cierto PROBAR los hechos que la auspician, pero al
referirse a la DISTRIBUCIN de la carga probatoria,
encuentra que puede ser de NTERES para el demandado
e esclarecimiento de un hecho CONSTITUTIVO (que por
regla genera! corresponde la actividad probatoria al
ACTOR) y vice versa puede INTERESARLE a ste la dilucidacin de un HECHO IMPEDITIVO (que corresponde al
demandado), y por tanto deducimos, que en base a la
investigacin de la VERDAD, la REGLA formulada por los
partidarios de esta POSICIN no es absoluta.
GUASP
(*20}.
140
CARGA
DE
LA
PRUEBA
cit.
III
pg
257.
pg. 9 1 .
141
N.
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CARGA
DE
LA
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CAPITULO
SEXTO
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N-
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AMAYA
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VOLUNTADES
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CARGA
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LA
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IV
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AM AYA
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DE
LA
PRUEBA
De tal modo que aunque fehacientemente se acreditare ese fenmeno, el Juez debe ajustarse ortodoxamente a la ley, aunque las probanzas pueden servir luego a! legislador para modificar el trmino, al comprobarse que no
es exacta la dimensin legal con la biolgica.
En el caso contemplado por el art. 246 del C. C. que fija la presuncin de que los hijos habidos en el lapso que
establece a ley, son legtimos, y el marido niega la paternidad es evidente que a ste le corresponde la CARGA
DE LA PRUEBA, en el sentido que expresa ta ley. En la
otra situacin del art. 250 ref. por la ley 17711, no se presume la paternidad del marido, en caso de divorcio o nulidad del matrimonio, si la mujer tuviera un hijo nacido
.'espus de trescientos das desde que la separacin tuvo
\>par. salvo que se probara que medi reconciliacin primada a! tiempo de la concepcin.
Aqu pueden suceder dos casos, si se quiere curiosamente. Producido el divorcio el esposo divorciado, reclarra el hijo a! tener conocimiento del alumbramiento, y por
tanto DEBE PROBAR que medi RECONCILIACIN, y con
e' o quedan acreditados los hechos consumativos por aadidura. Pero la mujer niega que el nio pertenezca a su ex
erposo, y se aferra a que no hubo reconciliacin. Quin
dsbe probar esta circunstancia? Sin duda lo esposa por
ruano su alegacin es HECHO EXTINTIVO de la pretend n.
Por el contrario, la esposa afirma que el hijo es de
su ex esposo y esgrime que HUBO reconciliacin y el ex,-nyuge lo niega, y no admite que hubiere reconciliacin.
Sin duda corresponde a la esposa la prueba de que se
nimpli con la exigencia legal contemplativa del caso.
Penetrando en ei juego de las presunciones que surgen de los distintos hechos consumados en la faz contract a ! , obligacional, o de extincin de las obligaciones y
cuchos otros, podran citarse incontables casos, pero les
r.lcanza en a DISTRIBUCIN DE LA CARGA DE LA PRUET.A la regla genrica de que soporta el peso de la prueba
r
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N.
ENRIQUE
A M A YA
(133) Partida III Ley 1 tit. 14. La prueba indiciara cumple una funcin muy importante - ver p.e.- J. A. 57 pg. 487 - L. Ley 111 395
L. Ley 109329
162
CARGA
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N.
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A M A YA
El hecho NOTORIO puede participar de cualquier ndole, poltico, social, fsico, histrico. Nadie puede negar
(a notoriedad de la Revolucin Francesa de 1789 y los
cambios polticos que aparej, como as la existencia de
la bomba atmica o de que el hombre pis el sueto lunar,
pero quien sabe s recordamos la fecha exacta de la primera explosin o el arribo de la nave espacial.
Es verdad lo que expresa CALAMANDREI, en cuanto
al aspecto cronolgico y al espacial, pues lo que es notoro hoy, maana puede desvanecerse y perimirse en e!
recuerdo, y o que es cabalmente notorio en un lugar o
regin, puede ser desconocido en otro.
(136) PIERO C A L A M A N D R E I "La definicin del hecho notorio". Rev.
cit. pg. 95. Este trabajo apareci originariamente en la Rivfsta
de Diritto Proceasuale Civile (Per la deinizione del fatto nolorio) Vol. 2 Parte f ao 1925 pg. 273.
LARRAAGA y PINA, ob. cit. pg. 263,
1 6 4
CARGA
DE
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166
CARGA
DE
LA
PRUEBA
Tambin pueden surgir de la investigacin cientfica cultural o artstica, y pueden o no alcanzar NOTORIEDAD,
de acuerdo a la aplicacin universal del descubrimiento
o de la obra. As es NOTORIO cuan revolucionaria eficacia
report a la ciencia el hallazgo de la penicilina por obra
de su insigne descubridor Sir ALEXANDER FLEMMING o la
vacuna SABIN para el flagelo de la poliomielitis.
c) prueba anticipada y carga de la prueba
Los cdigos de procedimiento, en general, admiten la
produccin de pruebas ANTICIPADAS, antes de trabarse
la litis, como medidas PREPARATORIAS al juicio, tema que
trataremos especficamente ms adelante, como medidas
previas a los juicios ordinarios, compulsorios y algunos
especiales, como el de rendicin de cuentas.
Tambin puede producirse prueba, como medida PRECAUTORIA, y as labrarse ACTA DE CONSTATACIN o
COMPROBACIN por ejemplo, por medio de un NOTARIO o el Oficial de Justicia, medida discutible, en la generalidad de los casos por la FALTA de control de la
contraparte, y por ltimo puede PRODUCIRSE PRUEBA,
en forma ANTICIPADA, de carcter CONSERVATORIO que
es ei tpico que nos ocupa.(14)
Sabiamente el Cdigo de Procedimiento de Crdoba,
ha regulado el instituto bajo el nombre de las "INFORMACIONES PARA PERPETUA MEMORIA" en los arts. 1224 y
sgts.
No menos acertadamente el C. de P. C. de la N. contempla parecidas situaciones en el art. 326. tanto en forma
preliminar como an instaurada la litis, pero ANTES del
perodo de prueba (art. 328 d).
lugar, pero no alcanza a la categora de NOTORIO y por tanto
esa COSTUMBRE hay que PROBARLA; claro esta que la prueba resultar, sin duda, superabundante,
t f 4 0 ) Sobre el tema puede verse el interesante trabajo efectuado por
el Dr. ALFREDO JORGE DI IOR10 de fecha 15 de abril del corriente ao titulado "PRUEBA ANTICIPADA".
1 6 7
N.
ENRIQUE
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[141) El destacado jurista hispano SANTIAGO SENTS MELENDO realiz un enjundioso trabajo publicado en la Revista de Der. Proc.
Ao I (1943). 2' parte, pg. 256, y posiblemente l haya abierto las pautas, como precursor de una atendible posicin de que
a medida se admitiera en la legislacin procesa! del pas.
158
CARGA
DE
LA
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CARGA
DE
LA
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FIANZA
INNECESARIA
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CAUCA
DE
LA
PRUEBA
Secuestro
N.
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CARGA
i. A
DE
PRUESA
N.
ENRIQUE
AMAYA
CARGA
DE
LA
PRUEBA
3. INHIBICIN
Esta medida cautelar no est prevista en e cdigo
de Crdoba. No as en el C. de P.C. de ia Nacin (art. 228)
y en el Proyecto V.F.A. (art. 223) .
Se ordena cuando ai deudor NO se le conocen bienes
actuales, y tiene por objeto evitar a DISPOSICIN de
ellos cuando se registraren. Es un sustitutivo en cierto
modo de! embargo preventivo y SOLO PROCEDE cuando
se ignora la existencia de bienes en e! patrimonio de!
deudor o si ios hay son insuficientes para cubrir el crdito
perseguido.
La precaucin est referida sin duda a los bienes
inmuebles, y por tanto se anota en el Registro de Propiedades. No obstante no estar legislada entre nosotros,
como se ha dicho, los jueces proveen de conformidad,
acreditndose:
a) que ei embargo preventivo hubiera sido procedente.
b) que e! deudor no posea bienes conocidos o estos sean
insuficientes.
Esta prueba negativa, se suple a ios fines de la responsabilidad del peticionante por la eventualidad futura
de daos y perjuicios, con la fianza que debe prestarse
al efecto.
Algn autor sostiene que es suficiente la AFIRMACIN de que no se conocen bienes del deudor, sin que
sea procedente exigir que se justifique la insolvencia de
ste, e! que en su caso puede pedir que se deje sin
efecto la medida ofreciendo bienes al embargo. Otros
afirman que es menester ACREDITAR con el INFORME
respectivo de! Registro General la inexistencia de bienes
inmuebles en la Provincia.
La situacin se obvia con la FIANZA y prcticamente
se soluciona disponindose en el mismo oficio de embargo, que si no posee bienes el demandado se proceda a su
INHIBICIN GENERAL
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N.
ENRIQUE
AMAYA
4. ANOTACIN DE LITIS
Tampoco est prevista en nuestro cdigo y s en los
arts. 239 y 224 del C. de P. C. de la Nacin y Proyecto
V . F . A . , respectivamente.
No obstante el art. 264 inc. 13 de la ley provincial
3660 modificatoria de la ley orgnica del poder judicial
ordena se Inscriban en el Registro Genera! "las rdenes
judiciales que establezcan el carcter litigioso de los
bienes".
Deber acreditarse:
a) la iniciacin del juicio principal; pues no se trata de
una medida precautoria PREVIA ai juicio, sino EMERGENTE de l.
b) verosimilitud del derecho; el mismo debe surgir PRIMAFACIE de los documentos glosados a la demanda (art.
162 de! C. de P. C.) .
c) peligro en la demora. Tiende a evitar que el titular dei
dominio realice actos de disposicin.
5. _ PROHIBICIN DE INNOVAR
El Cdigo Civil prev en sus arts. 2483. 2500 y 2788
que quien intenta una accin petitoria o posesoria puede
peticionar medidas que eviten el deterioro de la cosa
objeto de ia litis.
La medida cautelar procura el mantenimiento de las
cosas en el estado en que estn ANTES DE LA INICIACIN de la litis; es e! tpico STATU-OUO que no permite
alterar la situacin imperante para mantener una seguridad en la existencia y estado de ios bienes Implicados
/en la litis, mientras esta se sustancia y decide. El Juez
debe ordenar la medida cuando exista el peligro de ALTERACIN de la situacin de HECHO, que influya en su pronunciamiento o lo convierta en INOCUO o de cumplimiento IMPOSIBLE.
180
CARGA
DE
LA
PRUEBA
N.
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CARGA
DE
LA
PRUEBA
cdigo que sio admite para el accionado prueba testimonia! (art. 383 C. de P . C ) .
La taxativldad de las medidas se mantiene en el C.
de P.C. de la Nacin, aunque no hay disposicin expresa
en tal sentido, en cambio en el proyecto V. F. A., se
advierte la posibilidad de solicitar otras medidas, claro
est que perfectamente aquilatadas por el Juez (art. 333
inc. 4 de Proyecto).
Insistamos que estas medidas slo tienen por FINALIDAD INMEDIATA. VERIFICAR o ACREDITAR, con un
aporte probatorio previo una CONTINGENCIA que postergada, puede luego ser tarda su demostracin, y TODO
OTRO ELEMENTO QUE HAGA A LA ESENCIA Y NATURALEZA DE LA ACCIN, y EL DERECHO QUE LE ASISTE.
Pero en VERDAD es una ACTIVIDAD PROBATORIA?
A quin corresponde el ONUS PROBANDI? Hay en
ciertos casos una inversin de ia prueba? Cmo se distribuye la CARGA PROBATORIA?
Analicemos pues para satisfacer nuestro tema los
distintos supuestos que en nuestro Cdigo enuncia la ley
(art. 382).
El Inciso primero dispone como preparacin del juicio
exigir que "!a persona contra quien haya de dirigirse la
demanda PRESENTE DECLARACIN JURADA, sobre hechos
relativos a su personalidad, y SIN CUYO CONOCIMIENTO
NO SEA POSIBLE ENTRAR EN JUICIO". ( " 6 ) .
En este aspecto la generalidad de los cdigos argentinos no distinguan entre DECLARACIN JURADA y ABSOLUCIN DE POSICIONES, autorizando errneamente esta
ltima medida.
El cdigo de Crdoba es el que mejor fija el alcance
de esta tarea o investigacin preparatoria, estableciendo
segn surge claramente de su texto y esclarecido luego por
aunado criterio judicial, que no se trata de ABSOLVER
o
(146) La Institucin proviene de las "Actiones interrogatoriae romanas" (COUTURE Rev. de Derecho, Jurisprudencia y Administracin Junio de 1940, pg. 155 - M o n t e v i d e o ) .
183
N.
ENRIQUE
AMAYA
POSICIONES ~), como una actividad jurisdiccional previa, tendiente a una PRUEBA PRE CONSTITUIDA, sino el
Intento de conocer detalles, o SITUACIONES ATINENTES a
LAS PARTES en CONFLICTO, sin los cuales NO SE PUEDE
DEMANDAR CON PRECISIN o se corre el riesgo de peticionar errneamente ( ) .
Con referencia a nuestro tema, importa esta medida una
prueba anticipada, de naturaleza cautelar?
Estimamos que NO, y en consecuencia quin debe
soportar la CARGA DE LA PRUEBA?
El actor no intenta probar especficamente pero el
accionado debe facilitar los datos que le son requeridos,
so pena de que si no asiste a la AUDIENCIA fijada ser
tenido por confeso del pliego formulado por el actor, como
as tambin si se niega a declarar (art. 387/8 dei C. de
P. C ) .
Inversamente el accionado, perjudicado en la fctaconfessio por no concurrir a la audiencia fijada para efectivizar ia medida preparatoria [puede haber ocurrido un
impedimento serio, o causa de fuerza mayor) le es permitido probar en el juicio que se entable, la falsedad de
los hechos que se hubieran tenido por confesados, en
virtud del apercibimiento legal, pero debe abonar daos
y perjuicios a! adversario de buena fe. Pero si ste hubiera obrado con malicia, entendemos que a l le corresponde hacerse cargo de los daos y perjuicios ocasionados.
u
! 4 8
(147) La absolucin de posiciones slo se admite en JUICIO YA INIC I A D O (art. 333 ltima parte del Proyecto V.F.A.)
(t4S) Se necesita saber previamente ia nacionalidad del demandado,
por ejemplo, para instaurar la demanda en el fuero que corresponda. Es menester conocer, verbi gracia, qu carcter reviste el morador de un campo que se intenta reivindicar, para dirigir la accin contra l, si es propietario, o contra el que )o
fuere. Es casi imprescindible saber, en la accin resarcitoria de
los daos ocurridos en una colisin, la edad del conductor, si
es el propietario del automotor, etc. etc.
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CARGA
DE
LA
PRUEBA
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CARGA
DE
LA
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He aqu como ia exhibicin de la cosa mueble permite conocer ciertas circunstancias y por ende DECI
DE el alcance y NATURALEZA de la ACCIN.
Similares situaciones pueden presentarse en otros
casos. Interesa conocer el estado, referido a su cuidado,
de la cosa mueble, y a veces hasta su EXISTENCIA, es
decir si en verdad subsiste. Causa o motivos de su tenencia; si positivamente est en poder del deudor, depositario o tenedor. Es preciso indagar o establecer, por ejemplo, la calidad de! material empleado para la confeccin
de !a obra encargada. Importa conocer si ha sufrido menoscabo para deducir o no ACCIN subsidiaria de daos
y perjuicios. Interesa en fin hasta en una accin de JACTANCIA, para que el jactancioso la exhiba, etc., etc.
Como puede advertirse es menester que la EXHIBICIN de la COSA MUEBLE se acuerde en cualquier tipo
de accin como fundamento y necesidad de !a futura demanda.
Ahora bien, el pedido de EXHIBICIN entraa la AFIRMACIN del demandante de que PRESUNTIVAMENTE est en poder de! ACCIONADO. Surge pues ab-initio ia CARGA de la AFIRMACIN ponderada con las exigencias que
el cdigo dispone: para qu se exige la exhibicin y que
pretensin informar la medida.
Hay una dinmica de arranque, atribuida al actor para
la distribucin de la CARGA DE LA PRUEBA. El equilibrio de su determinacin corre por cuenta del demandado. El tiene asimismo la CARGA de exhibirla, CARGA qu
nosotros consideramos en este caso especial, lindante
con la OBLIGACIN de cumplimentar la orden judicial,
pero como puede negarse a EXHIBIRLA sin ms sancin
para nuestro cdigo, que los daos y perjuicios, el imperativo se diluye en la materialidad de la CARGA.
En este caso el demandante proceder en consecuencia, y si a causa de la NEGATIVA se ve menoscabado en
su derecho corresponde como dijramos DAOS y PER
JUICIOS, los que se estimarn por juramento pero puede
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N.
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CARGA
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LA
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Conociendo el contenido del testamento el beneficiario podr reclamar su derecho si ha sido omitido, o iniciar el juicio testamentario en su carcter de heredero o
albacea, o disponer medidas urgentes o conservatorias del
acervo hereditario, etc.
Si se trata de un testamento cerrado o notarial, el
ESCRIBANO en este caso tiene la obligacin de cumplimentar la orden judicial, pero si se trata de un testamento OLGRAFO en poder de un particular, y no se entrega
estamos ante una situacin similar a la anterior de ocultamiento o prdida del documento y proceden daos y perjuicios y presumiblemente a denuncia criminal.
Puede ocurrir que ei testamento no se encuentre en
poder del requerido; en tal caso CUMPLE con su obligacin o con la CARGA, designando en el acto de requerimiento el sitia donde se halle el testamento o el protocolo o archivo donde conste (art. 390 in fine).
IV.Tambin el cdigo admite la EXHIBICIN DE TTULOS EN CASO DE EVICCION. por pirre del comprador o vendedor. Pareciera que nuestra regulacin
procesal se refiriera nicamente a! CONTRATO DE
COMPRAVFNTA. pero no hay jue c : d a r que la responsabilidad por EVICCION a\c?.nz> L: TODO EL QUE
POR TITULO ONEROSO TRANSMITI DERECHOS O
COMPARTI O DIVIDI BIENES CON OTROS (arts.
2089 y sgts., 2108, 2132 y sgts. 2140 del C.C).
v
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(151) Conf. N. ENRIOUE A M A Y A "Aspectos procesales de la cesacin de comunidades de bienes" pg. 22.
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1152) Conf. ROSENBERG ob. cit. pg. 44. Los requisitos del ttulo eje
tivo estn consignados en la norma dei art. 859 del C. de P.
C. a cuya enunciacin nos remitimos.
(152 bis) Bajo el ttulo de " U N A CARGA EQUILIBRADA", la prueba
en la excepcin de falsedad, el Doctor Carlos Augusto Vanasco,
public en el diario Jurisprudencia Argentina del tres de abril
de 1971, un comentario doctrinario que por su inters nos per.
mitimos transcribirlo:
I. Un acertado fallo plenario de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial de a Capital ( * ) , nos ha movido a
preparar este trabajo, con el que pretendemos fundamentalmente no realizar una revisin acerca del asunto concreto que
llev a dicho Tribunal a expedirse, que estimamos defin liv-jmente lanjado, sino estudiar aspectos considerados en el p r o nunciamiento que se refieren especficamente a ia natural^--,
propia de los documentos cambiarlos. Sin embargo, la que a
nuestro juicio constituye una ajustada decisin de! tema que
llev a convocar el Tribunal en pleno, nos ha inspirado el ttulo
de la nota, el que obviamente no se refiere al transporte de
mercaderas...
I I . La decisin adoptada por la mayora, jueces componentes de las salas A y C de dicho Tribunal, es la siguients:
"Para resolver la excepcin de falsedad opuesta en la -ejecif(*)
198
CARCA
DE
LA
PRUEBA
En cambio en la PREPARACIN DE LA VIA EJECUTIVA, puede observarse una leve diferencia, sobre todo
en (o que se refiere at cobro de alquileres adeudados.
clon de un documento cambiarlo protestado, fundada en la negativa de la autenticidad de la firma, debe estarse a la norma
del art. 549 C Pr. N a c , en lo que atae a la prueba". Suscriben
tal pronunciamiento los Dres. Poms. Susini, Rossi. Galli Vil!tae. Malagarriga y Fernndez MarelM. En minoria, y en difidencia, votaron los Dres. Vsquez, Halperin y Parodi, atendiendo que. por el contrario, en el supuesto de oponerse uoa
excepcin de falsedad en tales circunstancias, no debe el
ejecutado o exeepcionante producir prueba alguna en apoyo Je
la excepcin deducida, sino que corresponde al actor o ejecutante probar la autenticidad de la firma del documento que se
ejecuta, por no entender aplicable la referida norma del art.
549 del Cdigo Procesal a dicho supuesto.
La disposicin procesal que motiv este cambio de j u r i s p - j dencia y lleg en definitiva a la convocacin del Tribunal Plen.rio. dice: " Q u e corresponder a) ejecutado la carga de la p r u ba de los hechos en que funde las excepciones".
En consecuencia, a lo que se ha avocado a resolver la Cmara Comercial es-, si esa disposicin se aplica cuando el
ejecutado ha opuesto la excepcin de falsedad de firma relativa a un documento cambiario protestado, o si, por el contrario,
en e s t e caso esa disposicin procesal no debe tenerse ;:u
cuenta para resolver el supuesto dado,
A fin de plantear la cuestin en sus limites debidos, vamos
a realizar una breve resea de los distintos argumentos vertidos por los seores camaristas que, por un lado, votaron en
sentido afirmativo a la aplicacin de esa norma al supuesto
mencionado, para luego hacer lo propio con las fundamentacones de los jueces en disidencia
t t El Dr. Poms analiza la cuastin nicamente a la iuz de 'o
dispuesto por la citada norma del art. M 9 , 2- parte, C.Pr,, entendiendo que ella es clara y que se encuentra en concordancia
con otros principios anlogos, como el que consagra el art. 377
de dicho Cdigo, sealando, adems, que la misma Exposicin
de Motivos del Proyecto as lo consagra. Su interpretacin se
encuentra, por otra parte, avalada por la opinin de Lino Palacio, uno de los autores del Proyecto, en "Manual de derecho
procesal civil", t.2 p. 229, por lo que piensa que si el precepto
legal es claro, no es admisible entrar a anali2ar otras disposciones para arribar a soluciones contrarias a su texto. Por timo, aduce que et que desconoce una firma alega un hecho, la
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C u a n d o s e i n i c i a n las d i l i g e n c i a s
de preparacin de
fa va compulsoria, e n b a s e a un d o c u m e n t o p r i v a d o ( p a gar, cheque, letra de cambio, e t c . ) , el accionado es citade legitimidad, concedindose un rgimen jurdico en algunos
aspectos diferente al de los instrumentos privados en g e n e r j l .
Alega que en nuestro derecho los pedidos de quiebra promovidos sobre la base de pagars protestados, pese a que no se
reconozca la firma, e inclusive se la desconozca, son admitidos con ios efectos tan graves como los que apareja una
declaracin de falencia. Si ello ocurre an cuando el demandado en un pedido de quiebra hubiere desconocido ia firm-i
del pagar sobre la base del cual se promovi y la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que no procede abrir L; i
procedimiento de antequiebra para dilucidar ia cuestin, es'a
interpretacin slo tiene asidero jurdico si se parte de a
base que se concede al documento protestado una presuncin
de legitimidad eficaz y suficiente como para producir un
pronunciamiento de quiebra. Por ello, es que slo se ha
admitido una oposicin a la declaracin de falencia cuando,
adems de desconocerse la firma de) documento cabeza del
pedido, se han acompaado otros elementos de juicio, que
concediendo verosimilitud a la postura asumida por el presun'o
deudor, desvirten los presupuestos de la declaracin, ent-e
los que cabe sealar la presuncin de la autenticidad d-l
documenta demostrativo de la cesacin de pago.
Destaca tambin el Dr. Galli Viafae un aspecto de
cuestin de ineludible importancia y que seguramente es prj
ducto de sus meditaciones a travs de su larga y profunda
experiencia como juez de la Justicia Comercial. Esa exp->.
r i e n d a , madre en la que se ha de nutrir el derecho o. mejor
dicho, nuestro derecho, ensena que de las excepciones de
falsedad un enorme porcentaje, la casi totalidad, no son veraces. Constituyen casi siempre articulaciones de este tipo, procedimientos meramente dilatorios, abandonando frecuentemente los demandados el trmite de expediente y evidenciando
un desinters total por dejar aclarado como seria lgico
si lal falsedad existiera que se ha falsificado la firma. El
arraigado sentido humano que como juez tiene el Dr. Gaui
Villafae hace que como jurista no pueda apartarse de esa
realidad ni cerrar los ojos ante ella, ya que la ha vivida
juzgndola.
Por ltimo, seala que refirindose a los medios de pruebt>.
el ejecutado parecera contar con muchas ms facilidades,
dado que es t que niega au propia firma.
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E ! d e m a n d a d o T I E N E L A C A R G A d e e x p r e s a r s e co-r
r e s p e c t o a l d o c u m e n t o , t i e n e la C A R G A P R O C E S A L d e
reconocer o no la f i r m a , en m r i t o de lo dispuesto por
el art, 1031 del C . C . , p o r q u e si no lo h a c e , no c o m p a r e c demandado, al oponer la excepcin de falsedad, se limita
a desconocer la firma que se le atribuye no hace ms que
negar los presupuestos de la norma fundamental invocada p j r
el actor, a quien pertenece ia carga de la prueba. El excepcionante no invoca un hecho modificativo, impeditivo o extintivo
que sirva a una norma independiente y no se percibe el significado de sostener que, tratndose de un juicio dirigido en
su contra, otra debe ser la conclusin.
Contestando la argumentacin del Dr. Rossi referida a ia
reforma introducida e n el art. 675 C.Com. por ja ley 9689.
estima que el propsito de esta ley fue facilitar y asegurar el
cobro de los documentos cambiarlos y no otro, y que si bien
en esa disposicin legal subyace la presuncin de autenticidad
del papel, sta slo tiene su efecto para abrir el JUCD ejecutivo que. o"9 orro modo, requerira el previo reconocimiento;
pero si una vez abierto el ejecutado tacha de falsa la f r m
que se le atribuye, conforme a principios fundamentales antes
mencionados, al ejecutante incumbe ia carga de la prueba.
Insiste el Dr. Vsquez en demostrar la naturaleza de docjmento privado que tiene el pagar o un titulo cambiar, J
determinado y en apoyo de tal concepcin cita la opinin d )
Bolaffio y Vivante, quienes sostienen que la letra protestada
es titulo ejecutivo "sui generis" con superior fuerza en ciertos
aspectos a los otros, pero que no deja de ser instrumento
privado. Transcribe la opinin de Csar Vivante en su "Tratado ',
quien estima que por el hecho de conceder a la camb-r!
accin ejecutiva, el legislador no modific su naturaleza intrnseca y ha seguido considerando ai documento un Instrumento
privado sujeto a las normas del C.C., que determinan el v a h r
probatorio de Jos documentos privados como fuente subsidiaria e integrante del Derecho Mercantil.
Tambin citando a Supino y Desemo, a ste ltimo en SJ
estos autores estn conformes en que impugnando el ejecutado la letra por falsedad de la firma, es el ejecutante que invoca
el instrumento, quien carga con la prueba
Destaca luego que el alcance atribuido a nuestra ley 9689
es razonable y nada tiene de extraordinario mencionando que
"Tratado ', a Bolefio y Vivante, a Gustavo Bonelll, expresa ( p e
debe para ello suministrar suficiente caucin. No obstante
1
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pued;-)
motivo
proceal Tri-
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t a r a d e r e c h o y m a n i f e s t a r s i e s INQUILINO, a q u e s u m a
a s c i e n d e el p r e c i o c o n v e n i d o y e x h i b a ei l t i m o r e c i b o
p a r a d e t e r m i n a r s i e l MONTO r e c l a m a d o e s e x a c t o .
Lo cierto es que aunque el contrato sea notarial, por
i n s t r u m e n t o o s i m p l e m e n t e v e r b a l , e l ACTOR p u e d e a c r e doctrina civil tradicional no tienen solucin en el campo del
derecho moderno. Por ejemplo, tal es lo que sucede con
relacin al contrato de sociedad, cuya naturaleza jurdica impide que las disposiciones dei C . C , relativas a los contratos
en general puedan aplicrsele, dado que constituye un negocio jurdico que tiene sus particulares condiciones y r e g l j * .
que hacen que aquellas tradicionales no puedan ser totalmente
Impuestas, ya que perjudicaran ia institucin misma.
Es por ello que en ciertos aspectos la sociedad no puede
regirse por las normas que el C.C. prev para los contratos
en general y tanto es asi que la doctrina considera al negocio
constitutivo de la sociedad no un contrato comn sometido i
las normas generales sino regido por los principios relativos
a los contratos plurilaterales, pero eso no significa que, j e
todas maneras, el acto constitutivo de la sociedad no sea un
contrato. Lo que sucede es que se debe sujetar necesariamente a las reglas propias de este negocio jurdico.
Lo mismo podemos decir con relacin a los documentos
cambanos, documentos privados. Son documentos privados,
como lo hemos sealado, pero no tienen por qu, ai responder
a una institucin especial, atender a todas aquellas consecuencias que se han previsto para la eficacia de los d o c j mentos privados simples, ya que tambin son ttulos cambijrios. Esta ltima adjetivacin hace que por el hecho de constituir una especie dentro del gnero deban respetarse aquellas
exigencias que hacen a la dinmica de la institucin que se
ha creado al reconocrsele categora juridica.
De ah! que asignemos razn a Colombo cuando dice que
para solucionar el problema de la carga de la prueba ha de
gravitar el modo en que es configurada la institucin por la
ly sustancial. Y, en este caso, a nuestro juicio, no tenemos
que tener en cuenta cmo ha sido configurada la Institucin
civil del documento privado, sino la institucin comercial di*
los ttulos cambiarlos.
Debemos, pues admitir que si bien los ttulos c a m b i a r o s
son documentos privados, son sobre todo ttulos de crdito,
con lo cual hemos aadido un nuevo concepto a la simple
afirmacin primera. El ttulo de crdito es aquel que tiene un
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LA
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CARGA
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CION DE LA CARGA PROBATORIA, pues uno de los elementos de la accin, ha quedado para su determinacin,
a cargo de la parte accionada en un caso que podemos
calificar sin vacilacin de INVERSIN NECESARIA DE LA
PRUEBA.
no impongan principios contradictorios a una ley sustantiva,
ni desnaturalicen una institucin de inters pblico creada por
el derecho de fondo.
En et caso sometido a consideracin de ia Cmara Comercial
la norma procesal all discutida no slo no resulta lesiva a
una institucin regida por el derecho sustancia!, sino que, por
el contrario, se adeca perfectamente al tipo de proceso que
esa misma ley prev como elemento integratlvo del sistema
que crea.
La doctrina procesal ha establecido otros principios protectores de! rgimen cambiario, tal como aqul que reconoce
suficiente habilidad ai ttulo de crdito protestado o en situacin similar fvg. cheque) para fundar en l una medida caJtelar contra quien aparece como formalmente obligado a su
pago, stn ms exigencia, a veces, que una simple caucin, aun
cuando la firma del presunto deudor no haya sido reconocida
por s t e . A nadie escapar que las consecuencias patrimoniales de una medida de ese tipo pueden ser de insospechada
importancia para el embargado, no obstante lo cual se admite
a ese efecto plena eficacia al documento, sin pensarse que,
como instrumento privado, debera carecer de toda idoneidad
jurdica, pues no ha sido previamente reconocida su firma,
de acuerdo a ios preceptos civiles. Como destaca uno de los
jueces de! Tribunal, e! derecho italiano, pese a sealar el carcter de instrumento privado del ttulo de crdito, no pueda
menos que establecer una gran rigurosidad para detener ia
ejecucin cambiara, atendiendo, sin duda alguna, a su especial naturaleza cartular.
V I I . En la sentencia que es punto de partida de este
comentario, algunos de los vocales de la Cmara advierten pa:^
justificar la carga de la prueba por el ejecutado, que un ttu'o
de crdito tiene una "presuncin legal de autenticidad".
Tal afirmacin responde, a nuestro juicio, a la adopcin da
una moderna teora relativa a la naturaleza jurdica de los
papeles de comercio, la que encuentra en "la apariencia jurdica" de la que estn investidos la justificacin de las ob'i.
gaciones cartulares.
Como ensena Cmara, esta doctrina que mira la "aparienc a
;
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N-
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Nosotros adherimos sin hesitar a esta doctrina y aadiramos que la apariencia jurdica que rodea la seguridad del titulo
de crdito, no es sino le concrecin en un concepto de todss
aquellas caractersticas fundamentales que la ley concede al
documento cambiario para que cumpla la finalidad econmica
que ha buscado llenar el legislador, resolvindose en una
frmula que podramos describir como ley-instrumento-destinatario-funcin econmica de inters general o colectivo.
V I I I . La "presuncin legal de autenticidad" que se invoca
en el fallo comentado rio sera, pues, sino la apariencia jurdica de la doctrina de Brnner y en base a su conceptuacin
debe hallarse a solucin del tema motivo del plenario, antes
de -remontarse estrilmente a la naturaleza de mero documento privado que reviste el titulo de crdito.
Con tal criterio suponemos qu fcil es concluir que frente
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CARGA
DE
LA
PRUEBA
CARGA del actor ha consistido en presentar el instrumento y la del demandado RECONOCERLO; queda a criterior del Juez, y en ta! caso podramos decir que cumple SUPLETORIAMENTE con determinar un elemento de
compulsin, pero no ciertamente de carcter probatorio.
a un titulo que, por voluntad de la ley y exigencias propis
de la funcin que debe cumplir, ostenta una regularidad forma! suficiente como Instrumento de movilizacin del crdito,
quien pretende destruir, por as decir, su existencia real y
concreta y oponerse a lo que como declaracin lleva fnsit'j.
debe siempre demostrar su Ineficacia, probando, por ejemplo,
que a su respecto la obligacin cartular no es exiglble por IR
ausencia de la firma autntica o hbil.
De tal manera se respeta la regularidad formal, que debe
privar siempre en derecho cambiario. segn la cual es suficiente que la suscripcin del declarante aparezca en el documento, aunque falsificada, para concluir que la letra cuen;a
con existencia real.
El prestigio de la institucin exige que e posible tenedor
de un documento cambiarlo cuente con todas aquellas g a r a i t/as de rapidez y eficacia necesarias para satisfacer el crdito
que aparece instrumentado en el titulo y como condicin quo
conlleva a asegurar tales caracteres, debe hallarse la de no
exigir cargas a ese tenedor, que excedan las normales que
segn la ley debe cumplir para mantener su derecho cartula .
Esta condicin no estara dada si debe cumplir con la obligacin de instar y producir la prueba relativa a ia autenticidad
de la firma, simplemente desconocida por quien aparece com o formalmente obligado en el ttulo. Los inconvenientes derivados de la postura procesal que en ese caso se veria obligad)
a asumir el tenedor, constituyen un serio escollo que redunda
contra la aceptacin general del ttulo de crdito, privndose
asi al comercio de la utilidad del instrumento bastante desprestigiado hoy por razones ajenas a su mbito.
Es por ello que pensamos que las disposiciones procesal ;s
deben fundamentalmente ser interpretadas de manera tal que,
respetndose los derechos de quien injustamente se vea perseguido judicialmente por la ejecucin de un ttulo que no h j
firmado, no se violen principios generales que hacen a un
inters superior cual es el prestigio de una institucin que
debe servir de Instrumento colectivo de realizaciones econmicas.
Es importante, tambin,
217
ejecutante
N.
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218
CARGA
rendirlas,
bre
el
solicitndose
DE
la
LA
PRUEBA
absolucin
H E C H O que de origen
de
rendir
curador,
La
a
toda
cuentas,
socio,
so-
la
CARGA
LA
DE
la obligacin
administrador,
tutor,
etc.(!53).
obligacin
persona
de
que
rendir
cuentas,
como
te
ejemplificacin.
una
somera
corresponde
haya administrado
cualquier situacin,
en
posiciones
ellas.
las
bienes
enunciadas
pues,
ajenos,
en
precedentemen-
ENRIQUE
AMAYA
220
CARGA
DE
LA
PHUL8A
221
N.
ENRIQUE
AMAYA
CARGA
DE
LA
PRUEBA
i 5 S
(157) SENTS MELENDO "El juicio de jactancia". Ensayo de sistematizacin bibliogrfica y jurisprudencial . Rev. de Der. Procesal
1943 I I , pg. 113. EDUARDO B. CARLOS. " D e los modos anormales de conclusin del juicio y de ia accin de jactancia" (Rev.
de Ciencias Jurdicas y Sociales. Santa Fe, ao VI - 1941 N* 32
(158) ALSINA, ob. cit. T. VI - pg. 2 8 . En la Partida III ley 46 titu o
II. se enuncia un acabado concepto de la jactancia, que es e!
que ha informado la legislacin hispana posterior.
223
N.
ENRIQUE
AMAYA
T. V I , pg. 44
224
CARGA
DE
LA
PRUEBA
N.
ENRIQUE
AMAYA
CARCA
DE
LA
PRUEBA
casos que permiten recuperar la vivienda locada y establece la siguiente regulacin: 1) Autoriza el DESALOJO
por la falta de pago de DOS perodos vencidos. 2) Por
uso abusivo o distinto al que corresponda por la naturaleza del inmueble o el contrato, salvo el caso del
"pequeo artesano" que realiza sus tareas en FORMA
PERSONAL ert una industria o labor de escaso volumen,
en una unidad especficamente destinada a vivienda, por
sus caractersticas ambientales. Y por haberse incurrido
en delitos o contravenciones vinculadas a la locacin y
en la comisin de hechos que afecten la norma! convivencia. 3) Por utilizarse el inmueble para distintos fines,
o usos deshonestos y contrarios a las buenas costumbres.
1) Por no habitar el bien el inquilino o el subinquilino que
lo reemplaza, SIN CAUSA justificada, por espacio de
CUATRO MESES consecutivos o por DOCE MESES si
mediare CAUSA justificada, contndose para aquel supuesto el tiempo transcurrido anterior a la sancin de la
ley 18880. 5j Por transferencia indebida de la locacin,
pues est prohibida la transferencia! total o parcial de la
locacin sin autorizacin expresa del propietario. 6) Por
recuperacin de la vivienda para s o un ascendiente o
descendiente del locador. 7) Para la construccin de un
edificio que triplique la superficie cubierta existente si
se destinare a vivienda, o la quintuplique si fuera otro e!
destino del inmueble a construir, o triplique como mnimo
<: nmero de unidades funcionales de vivienda existentes
o tenga la mxima superficie cubierta permitida por la
reglamentaciones oficiales.
Antes de entrar a las causales de desahucio apunta(!ns. expresemos en relacin a nuestro tema de la CARGA
PROBATORIA, algunos aspectos de la ley que glosamos
quo deben ser objeto de prueba. Nos referimos concretamente a los aumentos progresivos que dispone la ley.
i l l a formula una TABLA, en su a r t 5 , que cronolgicamente arranca desde un 20 % hasta el 80 % de! "VALOR
0ASICO", que a su vez est determinado en el art. 6 id.
?
227
N.
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228
CARGA
DE
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N.
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CARGA
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N.
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234
CARGA
DE
LA
PRUEBA
En este caso, ante una simple negativa, NO CALIFICADA, de parte del accionado corresponde al demandante
PROBAR su calidad de tal, POR TODO MEDIO DE PRUEBA.
A veces se niega asimismo la calidad de propietario
del bien, del accionante, y hasta, si es administrador de
los bienes, su personera, por falta de mandato expreso,
o clusula concreta.
En todas estas situaciones, a las que podramos agregar, calidad de condmino, de heredero en la sucesin
indivisa, o de administrador de la sucesin, el actor DEBE
ACREDITAR su personera. Son todos ellos casos que
podramos denominar PRUEBA DE LA LEGITIMACIN
ACTIVA como correctamente la denomina FASSI. ( ' } .
Y si se trata de un juicio de DESALOJO por otra
causal que la de pago, y contra no slo el locatario, sino
contra el sub-locatario, precarista, intruso o cualquier
otro ocupante o tenedor cuya obligacin de entregar el
bien SEA EXIGIBLE, corresponde a! ACTOR acreditar tales
circunstancias, como LEGITIMACIN PASIVA de la
pretensin.
Para las otras causales enumeradas a continuacin de
la de FALTA DE PAGO, corresponde al demandante PROBAR los hechos que provocan o han provocado la rescisin
de la locacin; USO ABUSIVO, DELITOS o CONTRAVENCIONES, USO DESHONESTO, o DISTINTO AL CONVENIDO,
etc.; TRANSFERENCIA INDEBIDA,, pero para todos estos
casos debe acreditarse ab-initio, a calidad de LOCADOR
y la de DESTINATARIO LEGITIMO de la accin a!
demandado.
Es de incumbencia, por cierto, de ste, la PRUEBA
de los hechos impeditivos o extintivos de la accin; que
no ha habido tales abusos, ni hechos contrarios a las
buenas costumbres, ni transferencia no autorizada, etc.
Para ios casos de ABANDONO del inmueble o de
habitacin discontinua, la CARGA PROBATORIA de estas
circunstancias corresponde ineludiblemente al ACTOR, y
Q
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N.
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A M A Y A
CARGA
16
DE
LA
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N.
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AMAYA
156 del C. de P C
238
13.
CARGA
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LA
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N.
ENRIQUE
AMAYA
240
CARGA
DE
LA
PRUEBA
La ley 18880 se aparta de su anterior 16739. que acreditaba el importe de la sancin al Banco Hipotecario
Nacional, para incrementar (a construccin de viviendas.
Siendo beneficiario directo el locatario desalojado, tiene especial y vigilante inters en demostrar en el juicio
respectivo la INFRACCIN para recibir la indemnizacin,
pero nada nos dice la ley si a su vez puede recuperar la
vivienda.
Entendemos que ei desahucio se ha consumado y que
el monto indemnizatorio es suficiente para reparar el
aqravio en que hubiera incurrido el locador.
Desalojo para construir
Si ia restitucin de la propiedad se funda en necesidad de refacciones o refecciones, para construir un nuevo edificio o ampliar ei existente e requirente deber
probar: 1) que la obra triplicar la superficie cubierta,
si es funcionaimente para vivienda, o la quintuplicar si
otro fuese el destino del inmueble a construir. 2) Oue
triplicar como mnimo, el nmero de unidades funcionales de vivienda existente. 3j Que alcance a la mxima superficie cubierta permitida por fas reglamentaciones oficiales.
Como ya lo expresramos y segn el art. 26, el actor deber acreditar el dominio del inmueble y acompaar la documentacin ya comentada; planos, planillas de
superficie, etc. etc..
La construccin deber iniciarse dentro de los DOCE
meses de recuperado totalmente el inmueble, salvo impedimento debidamente justificado y se concluir en el
plazo que e! JUEZ fije, estimando las caractersticas de
la obra y el informe profesional
La DISTRIBUCIN de la CARGA PROBATORIA es la
norma!: el actor acreditar ab-initio su pretensin con
dicha documentacin y e! demandado podr enervar la
pretensin con la prueba de los hechos que esgrima pa241
N.
ENRIQUE
AMAYA
ra demostrar que ella no se ajusta a ios cnones legales. Tambin el Juez puede, dictar medidas para mejor
proveer, sobre todo para establecer el lapso en que se
debe efectuar la obra, en su caso.
Por cierto que rigen normas anlogas para la ocupacin de la vivienda por el propietario, en caso de infraccin a! no habitarse el bien. Si el requirente no cumple con los plazos fijados para construir, tiene ia misma
sancin que el propietario que pretende recuperar el
bien, y si incurre en el omisin de NO EDIFICAR se hace pasible de una multa de MIL a VEINTE MIL PESOS
(ley 18188).
g) la carga de la prueba y el juicio arbitral
Por la propia naturaleza del juicio arbitral, todas las
cuestiones o regulaciones referentes a la prueba, han sido tratadas con un criterio moderador de la rigidez que
informa a las normas procesales positivas.! )
As en lo que respecta al ofrecimiento de LA PRUEBA, los trminos u oportunidades fijadas ortodoxamente
ceden ante la amplitud del tratamiento de la cuestin
llevada a arbitraje.
El art. 496 de nuestro cdigo permite ofrecer prueba DESDE LA ACEPTACIN DE LOS ARBITROS hasta el
llamamiento de autos para definitiva. Vale decir desde
la constitucin del Tribunal arbitral hasta el pronunciamiento del laudo. Idntica disposicin contiene el Proyecto V.F.A. en su art. 733.
Ello permite el debate con toda amplitud y el esclarecimiento exhaustivo de la cuestin, para la determinacin en EQUIDAD de los arbitros, sin perjuicio de agotar
todas las gestiones para conciliar y avenir a las partes.
Este criterio informa por cierto asimismo a la DISTRIBUCIN DE LA CARGA PROBATORIA, por la que las
partes pueden producir libremente la prueba de sus aser166
242
"JUICIO
ARBITRAL"
Imo.
CARGA
DE
LA
PRUEBA
N.
ENRIQUE
AMAYA
De modo que podemos afirmar sin vacilacin alguna, que el juicio de AMIGABLES COMPONEDORES es el
instituto que permite una DISTRIBUCIN DEL ONUS PROBANDI con absoluta liberalidad; partes y jueces disponen
por generosidad de la ley que mira a la equidad y a la
aveniencia de un amplio y prudente arbitrio para informarse, aportar elementos tiies y convictivos para la dilucidacin dei caso y laudar en consecuencia.
h] la carga de la prueba y os actos de jurisdiccin voluntaria
Sabemos que una gran divisin de la actividad judicial en el orden civil, la constituye la distincin entre
procesos de jurisdiccin CONTENCIOSA y PROCESOS o
JUICIOS o ACTOS DE JURISDICCIN VOLUNTARIA, partiendo de la base de que aquellos son procesos con CONTENCIN, con CONTRADICCIN, en los que se enfrentan
las partes adversas y stos que NO son litigiosos, en los
que se requiere la intervencin del rgano jurisdiccional, para una declaracin INSTRUMENTAL del derecho,
una HOMOLOGACIN de situaciones o un trmite para
obtener una representacin o autorizacin supletoria, todo ello ante el magistrado y con una regulacin procesal
establecida, de modo que se est en verdad frente a un
proceso, pero solamente como se ha dicho con acierto
"para obtener la justa composicin de una ! i t i s " ( 6 7 ) , o
como dice M 1 C H E L I , para alcanzar "algunas de las condiciones necesarias para la produccin de ciertos efectos
1
jurdicos".(168)
244
CARGA
DE
LA
PRUEBA
245
N.
ENRIQUE
AMAYA
246
a n
CARGA
DE
LA
PRUEBA
bas jurisdicciones la actividad se pone en movimiento, segn nuestra posicin doctrinaria por medio de una PRETENSIN, pero en la CONTENCIOSA lo es por una verdadera ACCIN, mientras que en la VOLUNTARIA, por un
REQUERIMIENTO, e) la jurisdiccin CONTENCIOSA procura la actuacin de relaciones EXISTENTES, mientras que
en la VOLUNTARIA se tiende a la CONSTITUCIN DE ESTADOS JURDICOS NUEVOS, o COOPERA a! desenvolvimiento de relaciones existentes.
Podramos acotar un sinnmero de diferencias ms
todas circunstanciales, pero lo que se debe recordar es lo
siguiente: la DIFERENCIA se encuentra en la MATERIA
objeto de la actividad del Juez: en la jurisdiccin CONTENCIOSA lo que se somete a la consideracin del Juez, es
el conflicto de INTERESES que se desea solucionar; en
la JURISDICCIN VOLUNTARIA lo que se presenta a!
magistrado es un pedido de realizacin de un acto que la
ley considera IMPRESCINDIBLE para dar vida a UNA NUEVA RELACIN JURDICA, o PRODUCIR UN DETERMINADO
EFECTO JURDICO.
En principio los actos de JURISDICCIN VOLUNTARIA se tramitan por el juicio ORDINARIO de MENOR
CUANTA, si no tuvieran trmite especial.
Procedamos a! estudio de los distintos casos o ACTOS
DE JURISDICCIN VOLUNTARIA en relacin con la carga
de la prueba.
1}
N.
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AMAYA
CARGA
DE
LA
PRUEBA
N-
ENRIQUE
AMAYA
CARGA
DE
LA
PRUEBA
N.
ENRIQUE
AMAYA
CARGA
DE
LA
PRUEBA
Por cierto que quien resulta perjudicado con la accin deducida, puede oponerse al depsito y ACREDITAR
los hechos IMPEDITIVOS o EXTINTIVOS de la pretensin.
Pero como ltimo matiz de inters en estas medidas
de DEPOSITO JUDICIAL, cabe consignar que si la mujer
casada no ACREDITA dentro del trmino de treinta das
de haberse ordenado el depsito, que ha intentado el
DIVORCIO, la NULIDAD de matrimonio o la querella de
adulterio, el depsito queda SIN EFECTO y deber ser restituida al domicilio conyuga!.
A quin corresponde PROBAR esta circunstancia
rescisiva?
Es lgico presumir que si ha cesado la desinteligencia, la propia mujer casada DESISTA dei depsito judicial,
por lo tanto es a su CONSORTE a quien corresponde la
CARGA PROBATORIA de que han transcurrido TREINTA
DAS y su esposo no ha deducido an la demanda pertinente. Prueba que reviste el carcter de NEGATIVA, pues
trata de acreditar una volicin ajena. El procedimiento ms
efectivo consistir en EMPLAZAR a ia esposa para que
demuestre la iniciacin del juicio correspondiente y en
su caso, decretarse o no el regreso ai hogar.
Claro est que si a pesar de ello la cnyuge rehusa
el reintegro puede configurarse la causal de abandono
voluntario y malicioso.
Con respecto a la futura contrayente el DEPOSITO cesar si la VENIA solicitada es DESESTIMADA o si desistiere de su casamiento y por tanto ser reintegrada al domicilio familiar.
Como se puede advertir la actividad JURISDICCIONAL es amplia en este sentido participando de un aspecto CAUTELAR que surge del propio carcter de los conflictos producidos; tan es as que el Juez puede ordenar
la entrega de efectos y ropas a los depositados y las
medidas conducentes a la seguridad de sus bienes.
253
N.
ENRIQUE
AMAYA
6) protocolizaciones de testamentos
y especiales
cerrados, olgrafos
CARGA
DE
LA
PRUEBA
N.
ENRIQUE
AMAYA
plaza sitiada, o en cuartel o guarnicin fuera del territorio de la Repblica, vale decir donde no haya posibilidad
de celebrarlo ante un Escribano o Juez de Paz, y pueden
emitirlo TODOS cuantos se hallen en esa situacin de
impedimentos incluso rehenes y prisioneros.
La formalidad que se exige, por cuanto puede ser motivo de impugnacin posterior y dar lugar a la PRUEBA respectiva, es que el acto tiene que realizarse ante un oficial
que tenga por lo menos el grado de capitn, o ante un
intendente del ejrcito o ante un auditor general y dos
testigos, consignado fecha y lugar en que tiene lugar el
acto.
Tambin puede hacerse ante el capelln, o mdico
que lo asista si el testador estuviese herido o enfermo;
y si se hallase en un destacamento, al mando de un
oficial inferior en grado al de capitn tambin puede hacerlo.
La validez de! testamento es de NOVENTA das, pues
s en ese lapso el testador sobrevive a las contingencias
de la contienda o a su enfermedad, el testamento CADUCA, pero si fallece antes de ese trmino, el testamento es VALIDO y adquiere la jerarqua PROBATORIA como
si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria.
Para su PROTOCOLIZACIN, si el testador fallece,
deber ser remitido al cuartel general y con el visto bueno del jefe del Estado Mayor, que acredite el grado o
calidad de la persona ante quien se hizo, se enviar al
Ministerio de Guerra, para ser remitido luego al JUEZ
DEL ULTIMO DOMICILIO para su protocolizacin, o a
cualquier juez de la capital si el domicilio fuere ignorado.
El testamento martimo; si se trata de un tripulante
o viajero de buque de guerra, dispone que podrn testar ante el comandante del buque y tres testigos, y deber constar en el diario de a bordo, y si el buque arribare a puerto en un pas donde exista representacin argentina, entregar al agente o representante un ejemplar
del testamento, el que remitido al Ministerio de Mari256
CARGA
DE
LA
PRUEBA
pblicos
otorgados
N.
ENRIQUE
AMAYA
CARGA
DE
LA
PRUEBA
259
N.
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AMAVA
260
CARGA
DE
LA
PRUEBA
M.
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CARGA
DE
LA
PRUEBA
N.
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1176) POLIIIS "La ustice nternationale Pars 1924 pg. 84 citado por
MICHE.
0 7 7 ) JUAN CARLOS A C U A "Perencin de Instancia" 1961. pg. 4.
264
CARGA
DE
LA
PRUEBA
ce io que se llama CADUCIDAD o PERENCION de la instancia, por cuanto los pleitos no pueden subsistir interminablemente, y la ley sanciona este abandono funcional, declarando caduca la instancia, por cuanto se crea
una presuncin jure et de jure de que las partes NO TIENEN YA INTERS en la solucin judicial que los llev a
juicio,(178)
Este es el criterio rector que impera en las legislaciones rituales; el desidertum del legislador: que ios
pleitos no se eternicen, y se paralicen sin lmite temporal, para en alguna oportunidad impulsarlos nuevamente
con no pocas sorpresas procesales.
Tan ello es asi, que del sistema primario de que era
menester el pedido de parte para que el Tribunal declarara ia perencin, se ha consagrado ya unnimemente la
caducidad de la instancia dictada DE OFICIO por el Tribunal.
Nuestro cdigo conserva el tradicional concepto hispnico y no admite la caducidad de la instancia e OFICIO (art. 1125 del C. de P.C.).. pero el C de Procedimiento de la Nacin y e! Proyecto V. F. A., la legislan
expresamente en los arts. 316 y 322 respectivamente,
por el mero transcurso de los trminos fijados.( ?9)
Pues bien, en lo relativo a la PRUEBA de que se ha
operado la CADUCIDAD DE LA INSTANCIA, solicitada la
perencin por alguna de las partes o de OFICIO por el
Tribunal, segn el sistema imperante, es menester DEMOSTRAR que el LAPSO legal ha transcurrido y que la
negligencia es IMPUTABLE A LA PARTE.
!
2fo
N.
ENRIQUE
AMAYA
De modo que existe un TRAMITE PREVIO a ia declaracin de la caducidad que necesita generalmente se PRODUZCA PRUEBA de! hecho generador de ta perencin.(I*)
Para e! cdigo de Crdoba el trmite es el de los
incidentes, (juicio ordinario de menor cuanta) (art.
1125), con contestacin de (a pretensin rescisiva, apertura a PRUEBA, etapa de la discusin, llamamiento de
autos y resolucin.
De modo que puede existir PRUEBA para acreditar
que la CADUCIDAD se ha operado. Nada ms simple al
parecer pues estn a la VISTA las constancias de AUTOS;
de modo que es una prueba instrumental INOBJETABLE,
pero pueden existir ciertas circunstancias que impidan
esa declaracin.
En efecto, para nuestro Cdigo EN NINGUNA INSTANCIA se operar la perencin cuando la causa se encuentre en estado de sentencia, NI CUANDO LA PARALIZACIN DEL PROCEDIMIENTO DEPENDE DE LA DILIGENCIA O PROVIDENCIA QUE HAYA DEBIDO DICTARSE
SIN NECESIDAD DE PETICIN DE PARTE, (art. 1129).
Y tampoco se declarar la perencin cuando el pleito se hubiera paralizado por FUERZA MAYOR, o por cualquier otra causa independiente de la voluntad de los litigantes. En tales casos se contarn los trminos para
la perencin desde que los litigantes hubieran podido instar el curso de los autos, (art. 1130 id.)('8i)
De modo que es menester probar ias circunstancias
que hacen VIABLE la declaracin de CADUCIDAD como
as es lcito OPONER excepcin en tal sentido y PROBAR
los presupuestos en que se asienta la defensa.
(180) Conf. PARRV ob. cit. pg. 187.
(181) Una resolucin sobre caducidad de la instancia llega a nuestr is
manos con fecha reciente Se trata de la sentencia N" 222
dictada por la Cmara Civil de Apelaciones de la Capital S i la I del t" de octubre de 1970 (Gorrochategui e/Traggiay
desalojo") en la que se resuelve que la caducidad de la ins
tancia se produce de pleno derecho y an en la alzada c u a n d j
el demandado no tuvo antes posibilidad de solicitarlo
266
CARGA
DE
LA
PRUEBA
N.
ENRIQUE
AMAYA
El Tribunal tiene todo en verdad en sus manos, SUPLETORIA y DIRECTAMENTE para equilibrar la distribucin de la CARGA PROBATORIA y para resolver en justicia.
k) la carga de la prueba y el recurso de revisin
Nuestro cdigo legisla el RECURSO DE REVISIN
(art. 1272) como as el Proyecto V. F. A. (art. 252). y lo
acuerda contra fas sentencias definitivas de las Cmaras
de Apelaciones o de arbitros, siendo comprensivo dicho
instituto de TRES aspecios: revisin propiamente dicha,
casacin imperfecta e inconstitucionaiidad, pero en todo3
ellos la REVISIBIUDAD est condicionada a la PRUEBA
del aserto que fundamenta el medio de gravamen.
Sea cual sea el criterio que se adopte para arribar a
la conviccin, vale decir que la CARGA de ia prueba tenga un alcance de derecho sustancial o que ia violacin
de la regla de la CARGA DE LA PRUEBA, constituya un
error 1N IUDICANDO, lo cierto es que el ERROR de la
sentencia debe demostrarse, hayase incurrido en la VIOLACIN DE LA REGLA PROBATORIA o en la INTERPRETACIN DEL ASUNTO, apartndose de la doctrina legal
o por el estatuto fijado por una sentencia PLENARIA,
No hay que olvidar que la primera importa una "fal"sa aplicacin de la ley en cuanto la norma jurdica (mat e r i a l ) , es aplicada (procesalmente comprobada) de mo"do diverso del prescripto por el principio jurdico de la
CARGA DE LA PRUEBA".
As se expresa MICHELI.(182) agregando "que la inobservancia del principio normativo no constituye a su
entender un ERROR IN PROCEDENDO, sino un ERROR IN
IUDICANDO, en cuanto la norma jurdica es aplicada FALSAMENTE a travs de la FALSA aplicacin de la regla de
juicio, lo que puede dar lugar a la nulidad de la senten(182) M1CHELI, ob. cit. pg. 234.
268
CARGA
DE
LA
PRUEBA
cia o del procedimiento, y en esto se manifiesta justamente la autonoma de la regla de juicio de la carga de la
prueba.
El impugnante PROBARA en su caso, aunque en los
autos est ia constancia INSTRUMENTAL de ios hechos
que generan la REVISIN, que la sentencia ha recado sobre cosas NO demandadas; que se ha fallado ultra petita o extra petita, o que se ha omitido proveer o pronunciarse sobre alguno de los extremos de la demanda o
reconvencin; que hay disposiciones antagnicas o contradictorias en la sentencia en recurso; que ha recado
sobre persona distinta de la demandada; que ha violado
las formas o solemnidades prescriptas para el procedimiento o la sentencia, siempre que el trmite no haya sido
consentido, y que se ha apartado de ia doctrina legal o
de la fijada por Tribunal plenario; que se ha dado ei caso de que existan sentencias contrarias dictadas en segundo grado entre las mismas partes, por los mismos
fundamentos y sobre la misma c o s a . (
)
l s a b i s
269
ENRIQUE
AMAYA
270
CARGA
D L"
LA
PRUEBA
N.
ENRIQUE
AMAYA
CARGA
DE
LA
PRUEBA
N.
ENRIQUE
AMAYA
CARGA
DE
LA
PRUEBA
275
N.
F.NRIQUE
AMAYA
l S (
276
proceso,
pg.
32
CARGA
DE
LA
PRUEBA
acreditar ciertos hechos que hacen a la plataforma convictiva de! juzgador. Y por ltimo establece libera! atribucin judicial para su averiguacin y obrar en consecuencia
en el pronunciamiento con estricta justicia, autorizndosele a evadir ei principio SECUNDA ALLEGATA ET
PROBATA.
En efecto; no se crea que el TRABAJADOR est eximido de PROBAR sus asertos. Debe hacerlo virtualmente
como cualquier demandante en el proceso civil: lo que
ocurre es que en ciertos casos la !ey IMPONE a! empleador la prueba contraria a las afirmaciones de! trabajador:
a) Cuando el obrero reclame el cumplimiento de prestaciones impuestas por la ley; b) cuando exista obligacin
de llevar libros, registros o planillas especiales y a requerimiento no se los exhiba o resulte que no renen condiciones legales o reglamentarias; c) cuando se cuestione
monto de retribuciones.
La ley permite al magistrado formular su decisin
ULTRA y EXTRA PETITA, acordando ms de lo pretendido
en su caso o FUERA de lo peticionado, por e! principio
del "error de derecho excusable en el trabajador" y por
ltimo autoriza en caso de duda, inclinarse en favor del
trabajador (in dubio pro operarium), considerndolo como
hiposuficiente jurdicamente. ( ) .
Advertimos pues, como en el proceso laboral, en
mrito de sus principios y de ia distribucin de la carga
PROBATORIA as como en el proceso penal la posibilidad de caer en un pronunciamiento NON LIQUET es
muy remota por no decir imposible.
I 8 7
pg. 53
277
N.
ENRIQUE
AMAYA
ciones, por ejemplo, o situaciones provocadas o contingencias !a PRUEBA sera de carcter UNILATERAL, vale
decir que correspondera a UNA de ellas la produccin
estando la OTRA eximida de hacerlo: tendra ello validez?
Podra plantearse la cuestin de ia siguiente forma:
a) si tendra validez la ASUNCIN PARTICULAR o UNILATERAL de la CARGA DE LA PRUEBA, por parte de quien
no estara obligado a ello por ia ley. b) si es vlida la regulacin convencional de la CARGA DE LA PRUEBA, [iss).
Segn el eminente autor citado infra. la jurisprudencia se inclina por la afirmativa, razn por !a cual quien
se ofrece a PROBAR, cuando la ley NO lo obliga a ello y
no alcanza su propsito CONV1CTIVO, sucumbe en sus
pretensiones an cuando la contraparte nada haya acreditado.
Pero en el aspecto CONTRACTUAL ejemplificado,
estimamos que debe PRIVAR el PRESUPUESTO DE LA
BUENA FE, certeramente expresado en la reforma del art.
1198 del C.C. y por tanto si la convencin UNILATERAL
sobre la PRUEBA causa agravio o indefensin, se VULNERARIA no slo el estatuto civil sino las ms preciadas
garantas individuales consagradas en la Constitucin de
la IGUALDAD de las partes en juicio, que debemos resguardar y atesorar como INAPRECIABLE DOGMA JURDICO, determinante en su caso de que el magistrado tandas) Conf. MICHELI ob cit. pg. 236. E! problema de la inversin convencional de la CARGA DE LA PRUEBA, pretende esclarecer si las partes dentro dei predominio del sistema dispositivo del proceso, S O N LIBRES ENTRE ELLAS, para reghr
su actividad probatoria, y si el Juez ouede aceptar convenciociones de esta ndole. Nosotros como lo hemos expresado,
nos inclinamos rotundamente por la negativa. Lessona la crse
vlida y eficaz. Oros tratadistas se expiden distinguiendo ~
el demandado ha tomado sobre si "simplicirer" la carga de la
prueba, o si lo haba hecho "animo revelandi actorem", resolviendo para el primer caso que el demandado debia ser absuelto. si la prueba resultaba ineficaz, cuando el actor no haba aportado la propia. En cambio en el segundo caso perda el juicio.
278
CARGA
DE
LA
PRUEBA
279
NDICE
DE
AUTORES
LETRA
"A"
Con motivo dei Hecho Notorio de Lorenzo Carnelli (Revista de Derecho Procesal)
LETRA
"B"
BENTHAM
Tratado de las pruebas judiciales
BETTl
Diritto Processuale Italiano
BONNIER
Tratado terico prctico de las pruebas en el Derecho
Civil y en el Derecho Penal
BONUMA JOAO
De las pruebas en genera!
Direito processual Civil
BRACTON Y NEAUMANOIR
Revista de 'la Universidad de Oxford
BRIOSSO F1GUEROA
La autarqua dei Derecho en la interpretacin de los
jueces
BROOME
Allmnna civilprocessen en Nordisk retsencyklopaedi
BRUNETTi
II delitto civile
LETRA
"C"
CALAMANDREi
Proceso civil y democracia
La definicin del hecho notorio (Revista de Derecho
Procesal)
Providencias cautelares
CMARA HCTOR
Simulacin de los actos jurdicos
282
CARAVANTES
Tratado histrico, crtico filosfico de ios procedimientos judiciales en materia civil, segn la nueva ley de enjuiciamiento.
CARLOS EDUARDO B.
En torno a la fundamentacin cientfica del Derecho Procesal (Estudios en honor de Hugo Alsina)
De los modos anormales de conclusin del juicio y de
la accin de jactancia (Revista de Ciencias Jurdicas y
Sociales de Santa Fe)
La carga de afirmar y contestar los hechos en el proceso civil
CARNELUTTI
Sistema de Derecho Procesal Civil
Teora general del derecho
Arte del Derecho
Instituciones del nuevo proceso civil italiano
CASTRO
Curso de Procedimientos Civiles
CLARIA OLMEDO
Tratado de Derecho Procesal Penal
Actividad probatoria en el proceso judicial (Cuadernos
de los Institutos)
CLARO SOLAR
Explicaciones de derecho civil
CICERN
De los deberes
COUTURE
Sobre el precepto nemo tenetur edere contra se (Revista de Derecho Procesal)
Fundamentos de Derecho Procesal Civil
Estudios de Derecho Procesal Civil
CUENCA
Proceso civil romano
283
LETRA
"CH
CHIOVENDA
Principios de derecho procesal civil
Instituciones
LETRA
"D"
DE LA COLINA
Derecho Procesal Civil y Comercial
DE PINA Y LARRAAGA
Instituciones de Derecho Procesal Civil
DEVIS ECHANDIA
Teora general de la prueba judicial
DAZ MORERA EUSEBIO
El concepto de territorialidad en el Derecho Procesal
DI IORIO ALFREDO JORGE
Prueba anticipada
LETRA
"E"
E1SNER ISIDORO
La prueba en el proceso civil
FASSI SANTIAGO C. y HCTOR P.
El juicio de desalojo
FENECH
Derecho Procesal Penal
FERNANDEZ RAYMUNDO L.
Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Capttai
de la Nacin Argentina, concordado y comentado
FITT1NG
Die Grundlagen d. Beweilast
FLORIAN
Delie prove pnale
284
FRAMARINO DE MALATESTA
Lgica de las pruebas en materia crimina!
FURNO
Corttributo atla teoria della prova iegale
LETRA
"G"
GLANV1LLE
El legado de Egipto (Universidad de Oxford)
GLASSON
Traite theorique et pratique d'organisation judiciaire, de
comptence et de procedure civile
GOLDSMICHDT
Teora general del proceso
Derecho Procesal Civil
GOLDSCHM1DT WERNER
Suma de! Derecho Internacional Privado
El tratado de Derecho Internacional de Montevideo de
1940 (R.J.A.)
GORLA
Sulla efficacia de! negozio simlalo nei conflitti fra terzi
GORPHE
La apreciacin judicial de las pruebas
GUASP
Derecho Procesa! Civil
LETRA
"H"
HEILFRON Y PICK
Lehrbuch des Zivilprozessrechts
HOLLWEG BETHMANN
Des zivilproces d.gemein Rechts
285
LETRA
'I
"J"
JOSSERAND
Cours de Droit Civil
JUREZ ECHEGARAY
La preclusin (en Estudios de Derecho Procesal n honor de Hugo Alsina)
JUSTO ALBERTO M.
La actitud del pueblo hacia a magistratura
LETRA
"K"
KISCH
Elementos de Derecho Procesal Civil
L E T R A S " L " - " LL "
LAFAILLE
Derecho Civil
LASCANO DAVID
Jurisdiccin y competencia
LEONHARD
Die Bewerlast (2?. ed.)
LESSONA
Teora general de la prueba en Derecho Civil
LIEBMAN
Sul'onere della prova (Estudios jurdicos en memoria
de Eduardo Couture)
286
LETRA
"M
MANRESA Y NAVARRO
Comentarios a ia ley de enjuiciamiento civil
MCHELI
La carga de la prueba
Per una revisione della noztone di giurisdizione voluntaria (Revista de Diritto Processuale)
MILLAR
Los principios formativos del procedimiento civil
MORTARA
Principii di procedura civile
Manuale della procedura civile
MOURLON
-Repetitions ecrites. sur l'organisation judiciaire. ia competence et la PROCEDURE en materie civil et Commerciale
LETRA
"O"
ORCHANSKY BERTA K. de
Manual de Derecho Internacional Privado
LETRA
"P"
PALACIO LINO
Manual de Derecho Procesal
PARRY
Perencin de instancia
PAZ MARTN
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940
PEKELIS
i ! diritto come voiont constante
PESCATORE
La lgica de! Diritto
287
PIEDRA8UENA JORGE C.
El concepto unitario de la accin
Proceso y Juicio oral
Conciliacin judicial y accin de equidad
PISTOLESE
La prova crvile por presunzioni
PODETTI
Tratado de ias medidas cautelares
POTIS
La justice internationae
LETRA
"O"
QUINTANA REYNES
La prueba en el procedimiento cannico
QUINTN ALFONSIN
Teora del Derecho Privado Internacional
LETRA
"R"
REDENTI
L'umanita nel nuovo proceso civile
Derecho Procesal Civil
REIMUNDIN
El principio de la carga procesal (Revista de Derecho
Procesal)
RESTA
L'onere di buona administrazione (Annali Universita de
Macerata)
1EUS
Ley de enjuiciamiento c. 'il de 1881
RICCI
Tratado de las pruebas
288
RGORIGUEZ A. M.
Comentarios al Cdigo de Procedimientos en materia
Civil y Comercial de la Capital
ROMERO DEL PRADO
Derecho Internacional Privado
ROSENBERG
La carga de la prueba
Tratado de derecho procesal civil
LETRA
"S"
SCIALOGA
Procedimiento civil romano
SENTS MELENDO
La carga D r o c e s a l (Anales de la Facultad de Ciencias
Jurdicas de la Universidad de La Plata).
Celeridad en los j u i c i o s (Revista de Derecho Procesal)
Pericia in-futurum (id.)
Ei juicio de jactancia (id.)
SERANTES PEA y CLAVELL BORRAS
La locacin urbana
SHONKE
Derecho Procesal Civil
SICARD
La prueve en justice
LETRA
"T"
THEVENET
Essai d'une theorle de la charge de la prueve en materie civil et commerciale
2E9
LETRA
VELEZ MARICONDE
Derecho Procesal Penal
VERTIZ
La accin civil como derecho cvico de peticin
VINOGRADOFF PAUL
Derecho consuetudinario en ei legado de la Edad Media
(Revista Universidad de Oxford]
WINDSCHEID
La accin en ei derecho civil romano desde el punto
de vista moderno
Repertorio de jurisprudencia de los diarios "Jurisprudencia Argentina", "La Ley" y "Comercio y Justicia".
290
NDICE
LETRA
ANALTICO
"A"
Abandono
232
dei inmueble
235
Abogaca
49
Absolucin de posiciones
183
Abstraccin
96
Abstracto
94
Acarreador
173
Accin
compulsoria
19?
de desalojo
145
de recobrar
274
31
libelo introductivo
negatoria
275
petitoria
180
posesoria
180
186, 194 195
rea!
reclamo de tutela
20
subjetiva deontolgica
95
Actividad
como carga
26
de las partes
24 25
Acto
debido
36
exigencia de derecho
36
ejecucin
41
jurdico (internacional)
262
jurisdiccin voluntaria
244
291
normales
133
Accesoriedad
17.1
Acontecimiento
79
Administracin
177
de bienes
de justicia
75
Acumulacin
117
Admisin de la prueba
en D. Int.
259
Adquisicin
115
Afirmacin, 101, 106
54, 126, 142, 147
Amigables componedores
244
Amparo jurisdiccional 125
Anotacin de litis
180
Anticipada (prueba) 167
Apercibimiento
157
Aplicacin del derecho 99
Apgrafos
52
Aporte probatorio
100
Arbitros
242
Aristteles
53
Aspectos lenomenolgicos
de la carga de la prueba
las presunciones y
el hecho notorio y
la carga de la
prueba
153
la carga de la prueba
162
prueba anticipada y
carga de la prueba 167
Medidas cautelares
y carga de ia prueba 170
la carga de la prueba y las medidas
preparatorias
182
la carga de la prueba y el juicio de jactancia
222
la carga de la prueba y el juicio de desalojo
225
la carga de la prueba y el juicio arbitral
243
la carga de la prueba y los actos de
jurisdiccnn voluntaria
244
la carga de la prueba en el proceso Internacional Privado 258
carga de la prueba
y caducidad de la
instancia
264
carga de la prueba y
recurso de revisin 268
carga de la prueba
y ejecucin de sentencia
270
Atributos
de contextura
Autenticidad
Autonoma de la volun
tad
Autorizacin
para comparecer a
juicio
para realizar otros
actos
249
Auxilio jurdico
LETRA
94
258
125
249
250
42
"B"
Biblia
49
Bilateral dad
114
Bolonia
carga probatoria 59, 123
Buena fe
278
LETRA
"C"
Caducidad
de la instancia
Cancelacin
de embargo
174,
Cantidad lquida e ilquida
Capacidad
Carga de la prueba
alcance sustancial
antecedentes histricos
aspectos fenomenolqicos
(VER LETRA "A")
atributos
atributos de su contextura
carga de la prueba
y proceso penal
275
carga de la prueba y
proceso laboral
276
carga de la prueba
y las convenciones
sobre su distribucin
277
292
264
175
271
132
268
45
153
94
94
Bolonia
Cdigo Napolen
como argumento de
derecho
como expresin
como elemento regulador
concepto liberal
consideraciones adi
cionales
consistencia
conveniencia de las
partes
costumbre
criterio romanista
deber y responsabilidad
de la aestin
de la responsabilidad
DEFINICIN
divisible e indivisible
de! incidentista
de rendir cuentas
elementos connotativos
esencia
expresin universal
incumplimiento
Juez
92,
Nocin
Objetiva
y los principios fundamentales de! proceso
Carga probatoria
Cargas Procesales
59
29
acto debido
acto necesario
como deber libre 34
como entidad
como obligacin
como vnculo po
testativo
como imperativo
de! propio inters
49
53
100
43
99
99
36
36
35
35
32
33
37
como satisfaccin
de un inters jurdico
42
consecuencia de la
falta de prueba
79
conveniencia
41
de contestar la demanda
24
de producir prueba
24
de afirmacin de los
hechos
81, 185, 196
167
58
61
80
80
80
94
DEFINICIN (nocin)
30
del demandado
31
27
de comparendo
del Tribunal
31
derecho romano 27, 28
desplazamiento
85
distribucin
87
enumeracin (segn Carnelutti)
25
esencia
35
formal
98
99
175
192
95
91
21
43
93
91
80
111
59
293
gnesis (Alsina)
licitud de la abstencin
29
materiai
98
38
mencin histrica
relacin jurdico pro
cesa! activa
teora de ia situacin jurdica
Castilla y Len (Fuero Viejo y Ordenan65.
zas reales
Certeza
108, 121,
Ciclo procesal necesario
Citacin (como carga)
Cdigo de Napolen
Coeficiente
Cobro de arrendamien
tos
Comunidad
Comodidad jurisdiccional
Concentracin
116,
Conclusivo
Condicin
Concreto (elemento
connotativo)
Conducta procesal activa
34,
Confesin
24,
Conflicto
Congruencia
Coherencia procesal
Connacional
Contencin
Contrato
Construccin
241,
Contracautela
27
Contradiccin
114,
-de la pretensin
Controvertido
Contundencia
21,
Conveniencia
38,
Conviccin 104, 112,
116,
Convulsin
Costo de la vida
Costumbre
58,
Cotejo
Convenciones so b r e
distribucin de la
prueba
Costas de la rebelda
Cristo de la Vega
Criterio
para distribucin
carga probatoria
valorativo
Cuentas (juicio de)
Cumplimiento facultativo
Curador
41
24
65
155
21
27
67
228
207
148
263
122
246
172
95
LETRA
41
96
245
105
230
259
244
69
242
171
15
20
130
22
249
278
113
228
272
255
277
39
49
101
155
218
38
248
"D"
de incapacidad
jurada
183, 231,
Deficiencia probatoria
Demanda
carga de formularla
correctamente
30.
deber cvico
inicial
27.
obligatoria
Demandante
123.
Dementes
Deontologa
Depsito
de personas
judicial
Derecho
aplicacin
cdigo
cannico
extincin
forneo
justicial material
Romano
subjetivo
Desalojo
falta de pago
para construir
por uso abusivo
Desgaste jurisdiccional
Desistimiento
Desmedro
102,
Dimensin tautolgica
Dinmica
del proceso
251
255
judicial complementaria
104
116
Discernimiento
de cratela
de tutela
Disciplina
42,
Dispersin
Distribucin de la carga probatoria, 78,
79. 233, 237, 241,
248. 251, 270. 276,
31
30
112
223
124
251
34
posiciones doctrinarias
corresponde:
al actor ia carga
probatoria
a cada parte, de los
presupuestos
a las partes; segn
su postura
a quien asume ei
riesgo de que falle
la prueba
-a quien aiegue la Infraccin
a quien esgrime hechos nuevos
corresponde al actor para acreditar
los hechos
la carga probatoria
a quien afirma
respectivamente, de
los hechos enunciados en la demanda
o excepciones
251
253
79
63
63
128
264
154
53
40
225
227
241
227
75
101
273
53
20, 111
295
249
249
119
122
242
277
279
123
123
141
146
148
133
136
131
126
139
Disconformidad
Divisin de condominio
Divorcio y sep de bienes
173,
Doctrina actual
Dogma
complejidad
constitucional 276,
deber y obligacin
de la prueba 51, 54,
LETRA
230
jurdico procesal
20
ruptura
24, 25
poca moderna
67
Error
de valoracin de la
prueba
108
268
in procedendo
in iudicando
268
Esencia
91
Esfuerzo
154, 279
65
Espculo
Espejo
91
Estadstica
228
Estilo, leyes de
65
Eventualidad
(principio)
116
Excepcin
140
Excepcionante
54
Executio
21
Exhibicin
-cosa mueble 130.
176, 185. 186, 187
de cuentas o presentacin
192
documentos operaciones sociales 189, 190
libros de comercio 259
testamento
188
Exteriorizacin
95
Extranjero
259
Extra y ultra petita
105
173
252
53
94
278
120
276
"E"
Edad Media
57
Efectividad probatoria 114
Efecto jurdico
150, 247
Eficacia
100
Egipto
51
Ejecucin
176, 177
de sentencia
271
32
Ejercicio del derecho
Elementos
connotativos
95
probatorio
228
regulador
100
Embargo preventivo
171
caducidad
174
cancelacin
174
de viaje
181
por tercero
175
traba
174
Engendro
135
Equidad (mbito) 25. 242
LETRA
Facultad
Fianza
Equilibrio
296
"F"
39
171, 179
innecesaria
Ficcin
Firma, reconocimiento
Flagrancia probatoria
Forzoso (Juicio arbitral)
Frutos
Fuero Real
Fuero Viejo de Castilla
Futileza procesal
LETRA
extintivos,
78, 85, 86
124, 128, 134
95, 220
generador
impeditivos 78, 85, 86
128, 134, 127
105
indefinido
-modificativo
138, 224
negatividad
130
negativos
240
notorio 86, 101, 105, 124
nuevos
129, 138
130
positividad
propio
57
ulteriores
128
Hiposuficiente
57. 277
Homologacin
244
Huellas
157
203
175
243
271
65
65
38
"G"
Gemiana
Germicida
Grecia
Grupo familiar
Gua
LETRA
173
157
56
144
52
239
94
LETRA
"H"
Habitabilidad
Hebreos
Hecho
accesorios
afirmados
afirmativos
complementarios
conservativos
constitutivos, 78. 85
128.
controvertidos 105
creador
55,
determinante
discutidos
especfico
"1"
240
51
105
129
240
86
78
86
134
131
220
173
105
86
297
278
37
228
102
271
271
113
276
157
159
159
159
158
159
159
159
159
Infraccin
Inhibicin
Iniciativa procesa!
134
179
112,
Inconstitucionadad
Informaciones para
perpetua memoria
Inhabilitacin
Inmediacin
Inmuebles (recuperacin]
inquilino
Instancia
114
270
apertura
continua
perencin
Inspeccin ocular
Instrumentos pblicos
protocolizad n )
Intentio
54, 61,
Inactividad
punible
Incidencia
Incumplimiento
Incertidumbre
In-continenti
19.
Indiscriminacin
Innovar
Innnovacin
129,
Instituto Nac. de Estadstica y Censos
Integridad sustantiva
de la carga de la
prueba
Inters
-ajeno
36,
de! hecho probado
:
distinto
jurdico vulnerado
justificado
personal o propio
privado
34,
propio
Intervencin de contra-parte
internolente e intervolente
Intervencin judicial
de sociedades
promiscua
requisitos de procedencia
Intimacin
Inversin de la prueba. 151, 82, 106,160
215, 272,
ludicium
167
251
121
238
210
20
112
264
236
257
123
39
43
116
43
79
175
119
136
136
LETRA
37
111
119
36
42
37
169
246
177
178
249
175
237
276
21
"J"
Job
49
Juez, 78, 99, 107, 138,
147. 148, 165
Judicatura
31
Juicio
arbitra! (vol. y forzoso)
102,
de cuentas
de jactancia
de jurisdiccin voluntaria y contencio
sa
ejecutivo (prepara-
228
91
37
149
298
243
192
222
244
cin)
sumario
verba!
Juicio de Dios
Juramento
lato
supletorio
Jurisdicidad
Jurisdiccin
contenciosa
medioeval
voluntaria
Justicia
LETRA
197
255, 226
225,226
46
107, 221
221
221
228
LETRA
"M"
Macro (resultados)
Malos tratos
Maniobra (fsica)
Marcas
Materia probatoria
Material convictvo
Matices
Matrimonio (nulidad)
Mximas de experiencia
244
57
244
42
Medidas
de aseguramiento
-para mejor proveer
25.
preparatorias
Memoria (sumaria para perpetua)
Mensura (simple)
Ministerio Fiscal
Modo
de actuar
responsabilidad e
incumbencia
"L"
Lealtad
196
Len y Castilla
64
Ley
del contrato
260
del lugar
260
fori
261
Libertad
35
absoluta
41
de obrar
38
afectivizacin de inters
38
Libros de Comercio
191. 259
Licitud
37
Liquidacin (de sociedad)
173
Litigante
55
Locacin mixta
239
Locador 173, 226. 227, 228
Logografa
52
Lucha de opiniones
246
LETRA
163
170
92
167
258
194
169
29
29
"N"
38
252
21
157
69
102
138
252
67
69
188
117
277
143
generadora
germicida
jurdica favorable
permisiva
supuestos de la
Normalidad 134, 136,
139, 147,
Norma indirecta
Nostalgia
Notario
Noticia
Nctio (elemento o momento de la jurisdiccin)
Notoria non egent probatione
Notario
hecho
163,
invocado y calificado
conocimiento efectivo
Novedad
Nulidad
143
143
143
42
146
de rendir cuentas
inters
sancin
tipificada
Oficial de justicia
Onus probana!
como dogma
como regulacin jurdica
68, 68,
complejidad
en constitucin de
servidumbre
en juicio arbitra!
en locacin
en preparacin de
juicios
hechos nuevos
quien afirma debe
probar
71, 127,
regulacin positiva
-responsabilidad pro
batoria
Operancia
Orate
Ordalas
Orden
42,
Ordenamiento de Alcal
Ordenanzas Reales
de Castilla
rgano jurisdiccional
25. 245,
149
262
113
167
114
20
163
229
163
164
138
252
121.
LETRA
"O"
Obediencia
42
Objetividad probatoria
96, 104, 105
Objetiva
94
Obligacin
42, 69
Obligaciones
38, 139
cargas procesales
23
cvica
24
cmulo
42
de hacer
219. 273
de no hacer
86, 273
LETRA
Pago (por
cin)
Partes
300
221
132
37
32
167
54
67
109
94
275
244
232
183
137
168
101
67
107
251
46
250
65
65
276
"P"
consigna87
24
30
Precarista
Preclusin
Preparacin
de juicio
78
140
ejecutivo
197,
de juicio ordinario
Presuncin, 32, 132,
153,
Presunciones
gravedad
hominis
jure et de jure
juris tantum
66
264
265
265
267
106
168
93
251
133
200
182
156
153
156
157
153
153
sustancial y procesa!
153, 154
Presupuestos
144,151
Prescripcin
144
Pretensin,
20, 124, 140
Preventividad
171, 172
Principio dispositivo
25
258
78
92
172
42
254
268
Principios
fundamentales del proceso
de iniciativa procesal
de contradir-f
de adquisicin
de eventualidad
25
116
39
173
de publicidad procesal
de probidad y disciplina procesal
de inmediacin procesal
de impulso procesa!
de concentracin
procesa!
235
113, 117
117 118
95
301
111
111
114
115
116
117
119
121
112
122
-oficialidad y verdad
real
276
Probidad
35. 119
Proceso
23, 42
naturaleza jurdica
24
teoras
24
necesidad de "parte"
25
25
medio idneo
26
correcto desarrollo
formulario
54
dispositivo SO, 81, 163
estructura normal
95
nivelacin social
115
labora!
276
"'oc esa miento tico
108
Prohibicin de contratar
181
Prohibicin de innovar 180
"otocolzaciones 254, 257
Provisionalidad
. 171
regla inexcusable
presupuesto
incidencia
imposibilidad
instrumental
106, 117,
libre apreciacin
error de valoracin
-aspectos principal o
sustancial
in-continenti
provisin
produccin
recepcin
pericial
163, 114.
documental
confesional
objeto
96
96
100
102
269
108
108
109
109
114
114
114
251
117
117
126
Tesara
129
anticipada 152, 167. 236
de juramento
221
de la legitimacin
activa
235
236
calificada
237
pre-constituida
del derecho extranjero
262
asuncin particular
o unilateral
278
rueba
afirmacin, invocacin
45
-- 'uicio de Dios, ordalas
46
47
^erdote
inversin
51, 82 276
aspectos intrnsecas y extrnsecos
53
negativa
55
ausencia
82
Produccin 77. 87, 114
ornamento
91
hecho generador del
agravio
95
controversia
95
LETRA
Quantum
-locativo
Querella
de adulterio
302
"0"
230, 231
252
LETRA
"R"
Rebelda
Realidad
Reconciliacin
Recuperacin
del inhabilitado
del inmueble
Reconvencin
Redimen locativo 225,
Regla de conducta 70,
94,
Regla de juicio
Reivindicacin
194,
Relacin
^p. daos y perjuicios
urdica activa
Remisin de la materia y carga probatora
Rendicin de Cuentas
218,
Reposicin (ttulos de
propiedad)
Requerimiento
Rescisin
Responsabilidad
Responsabilidad
probatoria
42,
auto responsabili
dad
33. 42,
integridad conceptual
23.
umbral
Revisibilidad
Revisin (recurso)
Revolucin Francesa
39
228
161
251
233
145
226
105
97
195
271
41
70
219
258
32
186
94
197
50
7?
33
268
268
67
303
99
101
109
107
100
100
101
104
102
106
105
53
'S"
Sancin
econmica
efecto tpico
--iurdica
oor incumplimiento
37,
^-ocesal
Sanedrn
Sanidad
119,
Secuestro
36
39
36
43
32
51
251
175
-bien secuestrado
cosa litigiosa
impropio
propio
-nrescripcin de distribucin carga probatoria
176,
"Secundum allgala et
probata"
81,
Sentencia
-anhelo
25.
-carga del Tribunal 31
contenido
-ejecucin
non iquet
-llenara
^ ~rvidumbre
constituc. extensin
y direccin
274
Simple mensura
Simulacin
Singrafos
Sistema
-dispositivo
76. 80
inquisitivo
Situacin
del imputado
fctica compleja
Sociedad
Socios
Statu-quo
Sub-inquilinos
226,
Subjetivos
Suietos
comportamiento 26,
del proceso
obligado
176
176
176
176
Supletorio
upletoriedad
231.
Supuesto
de hecho
legal concreto
Sustantividad de la car
ga probatoria
69.
Sustitucin de embargo
177
105
108
LETRA
107
79
270
75
268
274
276
86
190
191
180
235
95
LETRA
27
26
39
174
254
256
255
193
79
222
174
144
259
250
251
"U"
105
183
175
resfameno
cerrado
255,
esoeciales
olgrafo
Testigos
declaracin anticipada
Tipicidad
Tope
Traba, del embargo
Transaccin (figura ex
tintiva
Tratados internacionales
Tutela del rgano Jurisdiccional 20. 249.
Tutor
250.
113
80
142
78
"T"
Taxatividad
Tercera
275
194
145
52
247
236
141
Ventaja [procesal)
Verdad (justicia!)
Vestigios
Va ejecutiva (preparacin)
200,
Vinculacin, contracta!
Violencia
Vocatio (efectivizarn)
20,
Volicin
Voluntad (rescisiva)
Voluntario (juicio arbitra!)
"V"
277
235
235
108
228
247
248
248
305
57
93
157
201
146
273
28
95
145
243
NDICE
SUMARIO
PROLOGO
pg.
CAPITULO PRIMERO
CAPITULO SEGUNDO
CARGA DE LA PRUEBA. Carga de la Prueba: antecedentes
histricos. EGIPTO. GRECIA. ROMA, GERMANIA. EDAD
MEDIA. DERECHO CANNICO. CASTILLA Y LEN. POCA
MODERNA
pg. 45
CAPITULO TERCERO
NOCIN SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA. HECHOS
CONSTITUTIVOS. IMPEDITIVOS Y EXTINTIVOS. ELEMENTOS CONNOTATIVOS DE LA CARGA PROBATORIA. CON307
CAPITULO CUARTO
LA CARGA PROBATORIA Y LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL PROOESO. a) la carga probatoria y el principio
de iniciativa procesal, b) la carga probatoria y el principio
de impulso procesal, c) la carga probatoria y el principio
de contradiccin, d) la carga probatoria y el principio de
adquisicin, e) la carga probatoria y el principio de eventualidad, f) la carga probatoria y el principio de publicidad procesal, g) la carga probatoria y el principio de probidad y disciplina procesa!, h) la carga probatoria y el
principio de inmediacin procesal, i) la carga probatoria y
el principio de concentracin procesal . . . . . . pg. 111
CAPITULO OUINTO
POSICIONES DOCTRINARIAS SOBRE LA DISTRIBUCIN DE
LA CARGA DE LA PRUEBA: a) Corresponde al actor a
carga probatoria, pero se hace extensiva esta imposicin
activa al demandado que se excepciona. b) Corresponde
la carga probatoria a quien afirma y exime de ella a quien
308
CAPITULO SEXTO
LA CARGA DE LA PRUEBA Y CIERTOS ASPECTOS FENOMENOLOGICOS: a) las presunciones y ia carga de la prueba, b) el hecho notorio y la carga de la prueba c) prueba
anticipada y carga de la prueba, ch) la carga de la prueba
y las medidas cautelares, d) la carga de la prueba y las
medidas preparatorias:
I. JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTA. Declaracin
jurada. II. Exhibicin de cosa mueble. III. Exhibicin de testamento. IV. Exhibicin de ttulo en caso de eviccin. V.
Exhibicin de documentos relativos a operaciones sociales. VI. Presentacin de cuentas. VIL Declaracin anticipada de testigos. VIII. Simple mensura. IX. Declaracin
sobre la calidad de la persona demandada. X. EL JUICIO
EJECUTIVO, su preparacin y carga de la prueba. XI. PREPARACIN DEL JUICIO DE CUENTAS y carga de la prueba. XII. JURAMENTO DEFERIDO, e) la carga de la prueba
y el juicio de jactancia, f) la carga de la prueba y el jui309
co de desalojo, g) la carga de la prueba y el juicio arbitre!, h) la carga de la prueba y los actos de jurisdiccin
voluntaria. 1) venias supletorias para contraer matrimonio.
2) autorizacin para comparecer a juicio y realizar actos
jurdicos a los incapaces. 3) Discernimiento de tutela y
cratela. 4) Declaracin de incapacidad o su cesacin. 5)
Depsito de personas. 6) Protocolizaciones de testamentos cerrados, olgrafos y especiales. 7) Reposicin de ttulos de propiedad y sumarias para perpetua memoria, i)
la carga de la prueba en el proceso internacional privado.
j) la carga de la prueba y la caducidad de la instancia, k)
carga de la prueba y el recurso de revisin. I) la carga de
la prueba y la ejecucin de sentencia. II) la carga de la
prueba y el proceso penal, m) la carga de la prueba y el
proceso laboral, n) la carga de la prueba y las convenciones sobre su distribucin ..
..........pg.
153
ndice de Autores
pg. 281
ndice analtico
pg. 291
310