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Tesis Discriminacion
Tesis Discriminacion
EL DELITO DE DISCRIMINACIN
EN EL
DERECHO PENAL GUATEMALTECO
TESIS
ABOGADO Y NOTARIO
DECANO:
VOCAL I:
VOCAL II:
VOCAL III:
VOCAL IV:
VOCAL V:
SECRETARIO:
Segunda Fase:
Presidente: Lic. Ronn Arnoldo Roca Menndez
Vocal:
Lic. Jorge Mario lvarez Quirs
Secretaria: Licda. Elosa Mazariegos Herrera
DEDICATORIA
A DIOS:
A MIS PADRES:
instruccin
direccin,
reciban
el
A MIS HERMANOS:
A MIS SOBRINOS:
A MIS ABUELOS:
A ZONIA ELIZABETH:
A GUATEMALA:
A MI TIERRA NATAL:
A LA UNIVERSIDAD DE SAN
CARLOS DE GUATEMALA:
A LA FACULTAD DE CIENCIAS
JURDICAS Y SOCIALES:
A MIS AMIGOS:
A MIS PROFESORES:
NDICE
Pg.
Introduccin . i
CAPTULO I
1.
1.3.
1.4.
1.5.
1.6.
1.7.
El delito 15
1.7.1. Naturaleza del delito........................................................... .. 16
CAPTULO II
2.
poca colonial... 23
2.2.
poca independiente 29
2.3.
2.4.
2.5.
2.6.
CAPTULO III
3.
Normatividad aplicable.... 47
3.1.
3.2.
3.4.
Acuerdos de Paz.. 68
3.5.
Derecho comparado. 70
CAPTULO IV
4.
Plagio o secuestro.... 79
4.2.
Tortura.... 80
4.3.
Desaparicin forzada... 82
4.4.
Sometimiento a servidumbre.. 85
4.5.
Discriminacin... 86
4.6.
Detenciones ilegales.... 87
4.7.
Aprehensin ilegal 89
CAPTULO V
5.
La discriminacin.. 91
5.1.
Aspectos generales.. 91
5.1.1. Principio de igualdad 91
5.1.2. Desigualdad... 93
5.1.3. Maya, indio, indgena e indigenismo. 94
5.2.
Definicin de discriminacin 96
5.3.
La discriminacin en Guatemala 98
5.4.
INTRODUCCIN
(i)
(ii)
Cdigo
son:
secuestro,
(iii)
tipicidad, antijuricidad, positividad, el bien jurdico que tutela, sus elementos personales
y formales; las clases de discriminacin que contempla la norma y su naturaleza
jurdica.
independiente dentro del ttulo que se le denomine: De los delitos contra la libertad,
seguridad, igualdad y dignidad de la persona.
(iv)
CAPTULO I
1.
1.1.
Diez Ripolls, Jos Luis y Esther Jimnez-Salinas i Colomer. Manual de derecho penal guatemalteco, pg. 1.
Jos Luis Diez Ripolls seala que existen tres elementos fundamentales para
el funcionamiento del control social a saber: La norma, la sancin y el procedimiento
para la verificacin de la infraccin de la norma, de determinacin de la sancin a
imponer y del cumplimiento de sta.2
El procedimiento lo
En el marco del control social del derecho penal, Jos Luis Dez Ripolls habla
del auge del derecho penal garantista4, que permite entender la autolimitacin de
dicha rama del derecho y como caracterstica del garantismo, tiene tres ideas
fundamentales: La humanizacin del derecho penal, un derecho penal mnimo y su
desconexin de las exigencias ticas.5
Dez Ripolls seala que se adopta el derecho penal garantista como una
posicin eclctica a los modelos de las tesis abolicionistas y la ideologa del
tratamiento. Las tesis abolicionistas proponen resolverlos los conflictos al margen del
derecho penal, ya que es incapaz de evitar el delito, de atender las necesidades de la
vctima o de ayudar al delincuente.
1.2.
6
7
En ese orden de ideas, el derecho penal ha sido definido como una rama
bipartita del derecho, desde dos puntos de vista. El primero, que es subjetivo (Jus
Puniendi) consiste en la facultad del Estado de castigar, a determinar e imponer los
delitos y las penas, y ejecutar stas o las medidas de seguridad. El segundo punto de
vista objetivo (Jus Poenale), se refiere al conjunto de normas jurdico-penales que
regulan la actividad punitiva del Estado, limitada la facultad de ste de castigar a travs
del principio de legalidad.8
castigadas por la ley con una pena leve; y las medidas de seguridad son los medios
que el Estado utiliza a travs de los rganos jurisdiccionales, cuyo objeto es la
prevencin del delito y la rehabilitacin del sujeto con posibilidad de delinquir.
De Len Velasco, Hctor Anbal y Jos Francisco De Matta Vela. Curso de derecho penal guatemalteco, pg. 5.
1.3.
1.4.
El derecho, creado por los hombres para regular su convivencia social, ha tenido
un lento proceso evolutivo, ha hecho que quede plasmado
en el transcurrir de la
Las escuelas del derecho penal para Jos Luis Dez Ripolls: son un conjunto
de doctrinas y principios que a travs de un mtodo tienen por objeto investigar la
filosofa del derecho de penar, la legitimidad del ius puniendi, la naturaleza del delito y
los fines de la pena.10
Para Jimnez de Asa, citado por dicho autor, las escuelas jurdico-penales son
el cuerpo orgnico de concepciones contrapuestas sobre la legitimidad del derecho de
penar, sobre la naturaleza del delito y sobre el fin de las sanciones.11
10
11
Esta procur la
humanizacin del derecho penal por medio del respeto a la ley, del reconocimiento a
las garantas individuales y de la limitacin del poder absoluto del Estado.
Para los positivistas la ciencia penal, se interesa por el delito como una conducta
humana y no como un ente jurdico, considerndolo como un fenmeno natural y
social.
10
1.5.
La naturaleza jurdica del derecho penal, se refiere a saber dnde nace y cual es
su ubicacin dentro de las distintas disciplinas jurdicas, si pertenece al derecho privado
o al derecho pblico, o si pertenece al derecho social.
Est la corriente del derecho que confirma la teora que el Derecho Penal es una
rama del Derecho Pblico interno del Estado que tiende a proteger intereses
individuales y colectivos, es decir pblicos y sociales; ya que la tarea de juzgar, de
12
11
imponer una pena o una medida de seguridad es funcin exclusiva del Estado por
medio de los rganos jurisdiccionales. No obstante en el Cdigo Procesal Penal, en los
delitos de accin privada, precepta que es premisa la accin de los particulares, sin
que tal situacin sea justificacin valedera para pretender situarlo dentro del derecho
privado. La particular forma de proteger intereses pblicos y sociales en el derecho
penal se materializa a travs de los bienes jurdicos tutelados, sealados en el Cdigo
Penal.
1.6.
13
12
De all surge el
problema para identificar los puntos de seleccin de los bienes jurdicos; y para
determinar los puntos de referencia que otorgan legitimidad al poder legislativo para
elaborar el catlogo de bienes jurdico-penales protegidos.
referirse a los criterios legislativos, menciona cuatro: criterios ideales explcitos; criterio
basado en personificaciones ideales; criterios de expertos y criterio democrtico.14
El problema se torna,
14
13
que sus conclusiones se han ocupado de analizar la realidad social sobre la que es
susceptible de operar el derecho penal, as como de las consecuencias que devendran
de su intervencin.
en ciudadanos
15
14
1.7.
El delito.
Fue en
Roma, donde aparece la valoracin subjetiva del delito, es decir, juzgando la conducta
antijurdica atendiendo a la intencin (dolosa o culposa) del agente, como se regula
actualmente en las legislaciones penales modernas.
16
15
1.7.1.
La escuela clsica considera que el delito es una idea de relacin entre el hecho
del hombre y la ley. Es la infraccin de la ley del Estado (ente jurdico), la que ha sido
promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultantes de un acto
externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso;
en donde imputabilidad social y el libre albedro del delincuente son la base de su
responsabilidad penal.
17
16
a.
Criterio legalista.
caracterstica de que el delito debe hallarse descrito como tal en la Ley del Estado,
promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos. Tiene estrecha relacin con
la tipicidad, siendo sta consecuencia del principio de legalidad. De Len Velasco
citado por Jos Luis Dez Ripolls anota: solo los hechos descritos como delitos en la
ley antes de su comisin pueden consideras como tales.18
b.
Criterio filosfico:
18
17
c.
d.
Criterio tcnico-jurdico:
Respecto a este criterio De Len Velasco cita al profesor Jorge Alfonso Palacios
Motta,19 quien expresa que el delito es un acto del hombre (positivo o negativo) tpico,
antijurdico, culpable, imputable a un responsable, en ocasiones previa determinacin
de condiciones objetivas de punibilidad, y a la cual se le impone una pena o una
medida de seguridad est prevista en la ley.
El delito, es antes que nada, una accin o conducta humana (por comisin u
omisin), descartando todos los resultados producidos por las fuerzas naturales. Entre
todas esas acciones humanas el legislador selecciona unas pocas y las describe en la
parte especial del Cdigo Penal o en cualquier otra ley penal. Pero esa conducta
19
18
(positiva o negativa) para ser considerada como delito debe reunir otros calificativos
tcnicos, los cuales son: la tipicidad (que est contemplada en la ley y la conducta
pueda encuadrarse a ella); la antijuricidad (que sea contrario al orden jurdico), o que
atente contra ciertos valores que protege el derecho penal; la imputabilidad (que exista
alguien que incurra en la conducta y que rena ciertas caractersticas que seala la
ley); la culpabilidad, por la reprochabilidad que se infiere; y que sea punible.
a.
El
primero, quien realiza o comete el delito y que recibe el nombre de sujeto activo,
ofensor, victimario, agente o delincuente. El segundo, quien sufre las consecuencias,
recibe el nombre de sujeto pasivo, ofendido, vctima, agraviado o paciente. Al hacer
referencia a los sujetos del delito, podran emplearse cualquiera de los trminos
mencionados, aunque dentro de un proceso se identifica al sujeto activo dependiendo
de la fase procesal.
19
agraviado, extendiendo tal concepto a la vctima afectada por la comisin del delito; con
el cnyuge, los padres y los hijos de la vctima; a los representantes de una sociedad
(entidad) por los delitos cometidos en su contra y a los socios por quienes la dirijan,
administran o controlen; y a las asociaciones respecto de los delitos que afecta
intereses colectivos o difusos.
b.
La primera est conformada por las llamadas voliciones criminales, que no son
ms que las ideas delictivas nacidas en la mente del sujeto activo. Son pensamientos,
que mientras no se manifieste externamente, su importancia jurdica es nula, por la
misma subjetividad del pensamiento, y no constituyen delito. Es la ideacin por parte
20
del autor, elaborando un plan para ejecutar el delito. Es la etapa, en la que surge en la
mente del autor, la decisin de cometer el delito y prepara los medios elegidos.
21
22
CAPTULO II
2.
2.1.
poca colonial.
20
Zavala, Silvio. Contribucin a la historia de las instituciones coloniales en Guatemala, pg. 13, 67 y 95.
23
para extirpar la idolatra. Esta opinin fue framente aceptada por la corona
los
21
22
24
23
24
25
En este sentido para que el indgena pueda presentar sus peticiones o controversias
ante las autoridades, obligatoriamente deba hacerse en el idioma de los colonizadores.
25
Hernndez Sifontes, Julio. Realidad jurdica del indgena guatemalteco, pg. 206, 207, 215 y 219.
26
Jos Ingenieros, citado por Julio Hernndez Sifontes, llama la historia sin
consagrar a toda la serie de normas jurdicas a favor de los indgenas de Amrica,
opinando que nunca antes se haba legislado tanto y cumplido menos.26 Las nuevas
leyes modificaron el sufrimiento de los indgenas, en el sentido que a partir del inicio del
perodo feudalismo, quedaron con la obligacin de tributar a la corona espaola,
cumplir con el repartimiento y las encomiendas y a la concentracin en pueblos de
indios.
Desde otra perspectiva, Roberto M. Hill, opina que con la vigencia de las nuevas
Leyes, no acaba con la esclavitud de los indgenas. Los colonizadores todava
necesitaban trabajadores indios y stos tenan que producir la misma cantidad de
riquezas y cumplir con las obligaciones tributarias.27 Adems la concentracin de los
indgenas en pueblos de indios, se convirti en el eje para el efectivo cumplimiento de
los objetivos de los colonizadores28 como centro fundamental de la poltica agraria
colonial.
26
27
Despus de las nuevas leyes, se ordena y se manda que las leyes y buenas
costumbres que antiguamente tenan los indgenas para su buen gobierno y polica,
sean guardadas y puestas en prctica.29 Eso es el origen de lo que en la actualidad se
conocen como las municipalidades indgenas existentes, especialmente en el
departamento de Solol o como en algunas comunidades en Totonicapn que se
renen para dirimir sus conflictos de acuerdo a sus propias normas. Esta podra ser la
razn por la que autoridades indgenas pudieron mantener su sistema de gobierno y
administracin de justicia con y por los mismos indgenas en controversias de menor
impacto social; aunque tambin fue golpeado por los colonizadores como medio para
controlar el trabajo forzado, el pago de tributos y la evangelizacin, como manifiesta
Raquel Irigoyen Fajardo que para hacer eficiente el rgimen colonial, se reconocieron
algunas autoridades indgenas que servan de enlace con el mundo colonial, facilitando
la organizacin de los indios para el trabajo y el tributo forzado y la evangelizacin. 30
econmicos, culturales y sociales, los cuales constituyeron las causas que a lo largo
de toda la poca de la conquista y la colonia existiesen el divorcio latente entre el
29
30
28
derecho y el hecho, entre lo ideal y lo real, y entre el derecho y la cultura; razn por la
cual el derecho indiano tuviera solamente el carcter supletorio.
2.2.
poca independiente.
31
Comisin de oficializacin de los idiomas indgenas de Guatemala, Acuerdo Gubernativo 308-97. Propuesta de
modalidad de oficializacin de los idiomas indgenas de Guatemala, pg. 67.
29
32
30
siendo
objeto,
excluidos,
discriminados,
aislados,
marginados
33
34
31
35
36
32
2.3.
Entre los objetivos de los liberales en esta poca era la reforma agraria y la
expropiacin de las tierras comunales indgenas en algunas regiones de los
departamentos de San Marcos, Quetzaltenango y Alta Verapaz.38 Eso significaba
empezar a hacerse ricos a costa de los indgenas, quitndoles sus tierras. Como dira
Jos Mart: Ir, plantar, esperar y hacerse rico porque Quin no compra aquellas
inexploradas soledades, frondosas, repletas de promesas, si se venden a cincuenta
pesos la caballera.39
37
Comisin de oficializacin de los idiomas indgenas de Guatemala, Ob. Cit; pg. 68.
Gonzlez Davison, Fernando. El rgimen liberal en Guatemala (1871-1944), pg. 20.
39
Universidad de San Carlos de Guatemala. Apuntes sobre la reforma liberal, pg. 4 y 48.
38
33
Por otra parte, en esta etapa de la historia, los indgenas fueron vctimas de la
destruccin sistemtica de la identidad y la aplicacin del peonaje por deuda o mozos
o colonos, con el propsito de servir a los finqueros de la costa sur del pas, con unas
condiciones de trabajo miserables, siendo objetos de artimaas como obligarles a
consumir caf y aguardiente en deuda por medio de los cuales eran explotados sin
misericordia.41
Julio C. Pinto Soria opina que frente a los indgenas la posicin liberal
progresista no era distinta de los conservadores, ambos compartieron ante el indgena
los prejuicios heredados de la colonia que hacan de l un ser inferior, incapaz de
cualquier superacin.42 Puesto que tanto conservadores como liberales pensaban
nada ms en el Estado y en el sistema de gobierno que les pudiera servir para sus
intereses y fines. Nunca el originario de Amrica, ni como indio ni como indgena, y
40
34
menos como maya, form parte del plan de ellos, y si alguna vez lo fueron, solamente
para explotarlos.
En cuanto a la cultura de los indgenas de esa poca Edgar Esquit opina que, el
liberalismo en el siglo XIX, no tena ninguna sensibilidad hacia las particularidades
culturales; los mayas ni siquiera fueron entendidos como minora con derechos
culturales particulares, sino constituyeron en la prctica un grupo utilizado como mano
de obra forzada y barata; ms bien el grupo dominante, vea las particularidades
culturales de los indgenas como signo de atraso que tena que ser superados.43 En
esta etapa de la historia en lugar de acabar con la poltica paternalista hacia los
indgenas, fueron sumidos a unas relaciones feudales y semifeudales de produccin
considerndolos como seres que haba que aprovechar y explotar, y bajo stas
43
Esquit, Edgar. El derecho consuetudinario, la reforma judicial y la implementacin de los Acuerdos de Paz,
pg. 23.
35
2.4.
44
Comisin de oficializacin de los idiomas indgenas de Guatemala. Ob. Cit; pg. 68.
Universidad de San Carlos de Guatemala, Facultad de Ciencias Econmicas. Pensamiento econmico social de
la Revolucin de Octubre, pg. 9 y 10.
45
36
46
Cojt Cuxil, Demetrio. Ubanik ri unaooj uchomabaal ri maya tinamit. Problemas de la identidad nacional
guatemalteca, pg. 123.
37
Se puede insistir que la revolucin tena buenas intenciones; pero debido a que
el presidente revolucionario Jacobo Arbenz Guzmn, considerado el impulsor de
grandes cambios en la sociedad de ese entonces, fue derrocado al poco tiempo de
asumir el gobierno. Al poder, lleg el militar Carlos Castillo Armas, quien fue seguido
por un largo perodo de regimenes militares hasta 1986. Las caractersticas de estos
gobiernos fueron los fraudes electorales, la represin, la persecucin, el militarismo, los
47
38
2.5.
50
39
51
Oficina de Derechos Humanos del Arzobispado de Guatemala. Guatemala nunca ms, recuperacin de la
memoria histrica, pg. 37.
40
52
53
Falla, Ricardo. Masacres de la selva. (Ixcan Guatemala 1975 1982), pg. 62.
Ibid, pg. 206.
41
sin escrpulos para salvar a la patria de un gran mal; b) que el indio es por naturaleza
traidor y mentiroso, de modo que aunque no est mintiendo, el ladino sospecha que lo
engaa y no hace falta comprobarlo, incluso si de esa sospecha depende la vida del
indio; c) que el indio es como un nio, fcil presa del engao por parte de otros.54
2.5.
En agosto de 1983, Ros Montt fue depuesto por el militar Oscar Humberto Meja
Vctores; quien en 1984 emiti el Decreto Ley 3-84, Ley para la eleccin de la
Asamblea Nacional Constituyente y sera la encargada de elaborar la nueva
Constitucin Poltica; dicha Constitucin entro en vigencia el 14 de enero de 1986, en la
cual aparecen tres nuevas instituciones: El Tribunal Supremo Electoral, la Corte de
54
42
55
56
43
En la prctica, eso
44
justicia. Creacin de los Juzgados Comunitarios en materia Penal para emplear los
usos y costumbres de las regiones. La creacin del Instituto de la Defensa Pblica
Penal a travs del Decreto nmero 129-97 con el propsito de proporcionar defensa
profesional gratuita a las personas que no pueden contratar abogado privado y la
creacin de los Centros de Mediacin y Conciliacin para los casos de menor impacto
social.
45
46
CAPTULO III
3.
Normatividad aplicable.
3.1.
47
significado formal y universal de la ley. Se denota que est dirigida a una sociedad
homognea, bajo el principio de que todos los seres humanos somos iguales en
dignidad y derechos, nadie es ms que otro.
La Constitucin prescribe que los derechos que garantiza no excluyen otros que
aunque no figuren expresamente en ella son inherentes a la persona humana como
sujeto y fin del orden social guatemalteco (Artculo 44) Esta norma se complementa con
el Artculo 46 respecto a la preeminencia del Derecho Internacional sobre el derecho
interno en materia de derechos humanos. Es decir que los tratados y convenciones
aceptados y ratificados por Guatemala pueden contemplar y adoptar otros derechos
formales que no contempla la Constitucin o que la costumbre contemple derechos que
no violen derechos de otras personas y que no sean contrario al inters pblico.
Es la primera norma de la
48
49
Los
50
a)
b)
Declara el 26 de
c)
por adicin. Se adiciona el Artculo 202 bis a dicho Cdigo, dentro del rubro de los
delitos contra la libertad individual, tipificando en ese sentido la discriminacin como un
delito en contra de la libertad individual.
d)
51
e)
Cdigo
Municipal,
Decreto
nmero
12-2002.
Establece
que
las
Desde esa
f)
52
g)
h)
59
Figueroa Sarti, Ral. Cdigo penal concordado y anotado, pg. 189, 190 y 191.
Corte de Constitucionalidad. Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala y su interpretacin por la
Corte de Constitucionalidad, pg. 19-20.
60
53
de norma constitucional, por la va de una norma ordinaria, pero nunca con potestad
reformadora y menos derogatoria, potestad sta que solamente corresponde al poder
constituyente o al referendo popular, segn sea el caso.61 La preeminencia significa,
que en materia de derechos humanos, en la eventualidad de que una norma ordinaria
entrase en conflicto con un tratado o convencin internacional, prevalecen stos
ltimos, pero sin que puedan utilizarse como parmetro de constitucionalidad, para
declarar la inconstitucionalidad de cualquier ley ordinaria.
3.2.
El Artculo 2 numeral 1, se refiere a que toda persona tiene todos los derechos y
libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo,
idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin.
61
54
El Artculo 27 inciso 1, se refiere a que toda persona tiene derecho a tomar parte
libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y participar en el
progreso cientfico y en los beneficios que de l resulten.
55
del Estado
57
58
de
enseanza,
ninguna
preferencia
ni
restriccin
fundadas
59
60
que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o
social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
Numeral 2.
Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano. En su Artculo 24,
la Convencin se refiere a que todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley.
61
62
3.2.10.
62
Instituto Centroamericano de Estudios Polticos, textos fundamentales. Derechos humanos, pg. 18.
63
3.2.11.
Declaracin
de
los
Derechos
del
Hombre
del
Ciudadano.
3.2.12.
63
64
Enfatiza en su Artculo 26: todas las personas son iguales ante la ley, tienen
derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir
toda discriminacin, garantizada a todas las personas igual trato y efectiva lucha contra
cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, oposicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social. 64
3.2.13.
3.3.
64
65
Hubo una iniciativa de ley, presentada por el diputado Pablo Duarte, quien
planteaba la reforma el Cdigo Penal en el sentido de crear el delito de Discriminacin
racial y tnica. Estuvo en estudio por la Comisin de Legislacin y Puntos
Constitucionales y Asuntos Indgenas, ms de cuatro aos y qued engavetado. El
diputado ponente fundamentaba su iniciativa en la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de todas las de Discriminacin Racial. Esta iniciativa planteaba que se
incluyeran tres artculos al Captulo V del Ttulo XII del Cdigo Penal, dentro de los
delitos contra el orden institucional, especficamente dentro de los delitos que atentan
contra la tranquilidad social, adicionando los Artculos 407 a-, 407 b- y 407 c-. La
crtica que se le puede hacer a la iniciativa, es que pretenda tutelar un bien jurdico
ajeno al que realmente se protege con el tipo de la discriminacin, que es la igualdad y
la dignidad de la persona.
Hubo una segunda iniciativa presentado por las diputadas Manuela Alvarado
Lpez, Aura Marina Otzoy Colaj y Rosalina Tuyuc Velsquez. Se fundamentaban las
ponentes en la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
66
pueblos indgenas.
67
3.4.
Acuerdos de Paz.
68
69
3.5.
Derecho comparado.
admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base
de los impuestos y de las cargas pblicas. Se refiere a la igualdad ante la ley.
65
Congreso de la Repblica de Guatemala. Tipificacin de la discriminacin tnica como delito; pg. 18.
70
Respetarlas y protegerlas es
71
En su Artculo 19 la
Constitucin asegura a todas las personas la igualdad ante la ley y que en Chile no
hay persona ni grupo privilegiado; y que garantiza la igual proteccin de la ley en el
ejercicio de sus derechos.
72
obligacin de
respetarla y protegerla.
66
73
El Cdigo Penal de Costa Rica en su Artculo 371 norma que ser sancionada
con veinte a sesenta das de multas la persona, el gerente o director de una institucin
oficial o privada, administrador de un establecimiento, industria o comercial, que
aplicare cualquier medida discriminatoria, fundada en consideraciones raciales... Al
reincidente, el Juez podr adems imponerle, como pena accesoria, la suspensin de
cargos u oficios pblicos por un tiempo no menor de quince y no mayor de sesenta
das.
costarricenses.
74
75
76
CAPTULO IV
4.
Los delitos contra la libertad individual estn contenidos dentro del Captulo I de
Ttulo IV de la parte especial del Cdigo Penal, cuyo ttulo general es de los delitos
contra la libertad y seguridad de la persona.
La libertad como eje central de los delitos a tratar en este captulo, es el estado
existencial del hombre, en la cual ste es dueo de sus actos y puede
autodeterminarse sin sujecin a ninguna fuerza o coaccin psicofsica interior o
exterior. Es considerada como el fundamento, no solamente de un sistema de vida,
77
67
78
4.1.
Plagio o secuestro.
68
79
Elementos:
a)
b)
4.2.
Tortura.
80
penales se acogan a la idea que la prueba decisiva para obtener la culpabilidad del reo
era su confesin de haber cometido el delito, pero con la aplicacin de tormentos y
torturas, hasta que se arrancaba del sometido a ellas, el reconocimiento de su
culpabilidad. Con ese crimen, adems de su brutalidad, implica tener al sujeto pasivo
del delito restringido de su libertad.
adicionado por el Artculo 1 del Decreto nmero 58-95 del Congreso de la Repblica,
aprobado el 10 de agosto de 1995, publicado en el Diario de Centro Amrica el 11 de
septiembre del mismo ao y entr en vigencia el 19 de septiembre de 1996.
Dicho tipo penal se refiere a lo siguiente: Comete el delito de tortura quien por
orden, con la autorizacin, el apoyo o aquiescencia de las autoridades del Estado,
inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o
mentales con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o confesin, por un
acto que haya cometido o se sospeche que hubiere cometido, o persiga intimidar a una
persona, o por ese medio, a otras personas.
81
Elementos:
a)
sujeto activo del delito ejecuta en la persona del sujeto pasivo dolores o sufrimientos
graves, ya sea fsicos o mentales, estando la vctima privada de su libertad.
b)
por un acto que haya cometido o se sospeche que hubiere cometido; o con la intencin
de intimidar.
4.3.
Desaparicin forzada.
82
Elementos:
a)
83
b)
84
4.4.
Sometimiento a servidumbre.
El Artculo 202 del Cdigo Penal literalmente precepta: Ser reprimido con
prisin de dos a diez aos de prisin quien redujere a una persona a servidumbre o
otra condicin anloga y a quienes la mantuvieren en ella.
85
Elementos:
a)
servidumbre consiste en el sometimiento del sujeto pasivo del delito a siervo (esclavo),
coartndole su libertad, para que realice actividades en beneficio del sujeto activo.
b)
4.5.
Discriminacin.
86
4.6.
Detenciones ilegales.
Estos ltimos tres requisitos, son los que seala el Artculo 6 de la Constitucin
Poltica de la Repblica de Guatemala, para considerar que una detencin se considere
legal.
87
Elementos:
a)
b)
69
88
Repblica debe reunir tres requisitos a saber: existencia de un hecho que rena las
caractersticas de delito o falta; flagrancia y/o la orden de juez competente.
4.7.
Aprehensin ilegal.
70
70
89
Elementos:
a)
b)
aprehendida a la autoridad, sin estar autorizado previamente por la misma o estar fuera
de los casos permitidos.
90
CAPTULO V
5.
La discriminacin.
5.1.
Aspectos generales.
91
71
72
92
5.1.2. Desigualdad.
73
74
93
75
76
94
77
95
descendientes de los originarios de las tierras del nuevo mundo a quienes hay que
defender y tutelar. El significado semntico de indgena se refiere a alguien originario
de un pas y que en aplicacin genrica y aprehendiendo el concepto semntico y
gramatical, todos los originarios de Guatemala seramos indgenas. stos son los ms
vulnerables a la miseria, marginacin, exclusin, explotacin y a la pobreza, por la falta
de acceso a los diferentes servios que presta el Estado.
5.2.
Definicin de discriminacin.
consideracin social, etc., que se establece entre individuos pertenecientes a las razas
distintas, en los pases americanos; los hindes en el sur de Asia; etc. Tambin se
llama as al desigual trato legal o social que sufren los inmigrantes de distintas razas al
pretender establecerse en ciertas naciones. 79
78
Garca-Pelayo y Gross, Ramn. Diccionario Larousse, manual ilustrado, pg. 308. Y Osorio, Manuel.
Diccionario de Ciencias Jurdicas y Sociales, pg. 258.
79
Real Academia Espaola de la Lengua, Ob. Cit; pg. 318.
96
80
Sam Colop. Contra el racismo y la discriminacin, pg. 10, Prensa Libre, (Guatemala).19/06/1996.
97
5.3.
La discriminacin en Guatemala.
81
Dicho
funcionario seala, que la discriminacin legal se trata de la omisin en las leyes de los
enunciados favorables, al pleno disfrute por parte de los pueblos indgenas de todos los
derechos humanos, y de la insuficiente adecuacin de la legislacin nacional a los
principios establecidos en los Acuerdos de Paz.
81
Stavenhagen Rodolfo. Informe del Relator Especial de la ONU sobre la situacin de los Derechos Humanos y
las Libertades Fundamentales de los Indgenas. Misin Guatemala. 2003, pg. 7 al 43.
98
82
Asturias, Miguel ngel. Sociologa guatemalteca, el problema social del indio, pg. 33.
99
83
100
Ante esa pluralidad de idiomas y tnicas, en donde hay una cultura dominante,
tomando en cuenta que una lengua no necesariamente delimita una cultura,
sistemticamente se genera una discriminacin, como consecuencia de la marginacin
y exclusin histrica a que han sido objeto los pueblos originarios, creando prejuicios
ideolgicos. Como dira Hctor Rosada: en un nivel superior de anlisis, podemos
referirnos a los sistemas sociales politnicos como integrados a una plaza de mercado,
86
101
bajo el control de un sistema estatal dominado por uno de los grupos y con amplias
zonas de diversidad cultural en los sectores domsticos y religiosos.87
87
102
103
88
104
5.4.
89
105
el discriminado lo acepta de una manera natural y que repercute en todos los mbitos
de la vida, es decir, en lo poltico, econmico, social, jurdico, cultural y en el orden
militar. Por citar algunos ejemplos de la prctica ms vulgar del racismo: Que si es
indio, por que habla en dialecto. Es doctor, pero lstima que es indio. Indio tenas que
ser para portarte tan tonto. Escucha como habla, parece indio. Este burro no entiende,
parece indio. Ven Mara. Este no entiende el espaol, seguramente es un indio, etc.
Todas esas expresiones constituyen la discriminacin de hecho e interpersonal hacia
los pueblos indgenas.
106
Desde que entr en vigencia dicha ley, el Ministerio Pblico ha conocido varias
denuncias por discriminacin, llevando a juicio hasta la fecha solamente un caso, que
se refiere al seguido por Rigoberta Mench Tum, en contra de los que la ofendieron en
una audiencia en la sala de vistas de la Corte de Constitucionalidad, cuya denuncia fue
interpuesta en el ao 2003. El fallo en dicho proceso el Tribunal Dcimo de Sentencia
comprob que Mench Tum fue ofendida por ser persona indgena. Quirase o no,
prevaleci el aspecto poltico, pues la ofendida es la Premio Nbel de la Paz, y se
razon en el sentido de que se atent contra la dignidad y por el hecho se ser mujer
indgena.92 Pero tcnicamente no se atent contra la libertad individual de la ofendida,
ya que por la forma en que est legislado, se establece que est muy ambiguo y difuso
el valor que tutela la Ley penal. Prueba de la ambigedad de la norma, esta lo que
afirma Ricardo Cajas, Coordinador Presidencia en contra de la Discriminacin y el
Racismo (CODIRSA): que en el ao 2004 se hicieron ocho denuncias y en el 2005
hubo 52 denuncias, estando entre los ofendidos Mara Tuyuc y Carlos Lem.93
Hay que tomar en cuenta que las leyes actuales parten del eje fundamental
sobre el cual se ejerce, la libertad, que prcticamente se proponen de acuerdo a la
influencia occidental, en donde por ser copia de otras sociedades con una cultura
diferente a las de Guatemala, trae implcita una discriminacin sugerida, puesto que no
somos un pais homogneo, sino heterogneo desde el punto de vista de la cultura, de
los idiomas, de las etnias, etc. No se toma el pluralismo jurdico, como opina Alberto
92
Primera condena por discriminacin, pg. 3, Prensa Libre. (Guatemala). Ao LIV, no. 17670, (martes 5 de
abril de 2005).
93
Discriminacin, pg. 8, Prensa Libre. (Guatemala). Ao LV, no. 17999, (lunes 27 de febrero de 2006).
107
legal
describe,
que
es
importante
considerar
al
derecho
derecho oral,
94
108
siendo perjudiciales para las etnias con un sistema jurdico diferente, tornndose
excluyente, marginador y discriminador.
97
Garca, Manola. Despertar garfuna. Pg. 12-13, Prensa Libre, Revista Domingo, (Guatemala). 14/11/1996.
109
5.4.1. Tipificacin.
Se relaciona con el principio de legalidad, es que exista el tipo penal para que
pueda ser objeto de un proceso y de la posible aplicacin de una sancin. Es decir que
exista una ley penal. En el caso del delito de la discriminacin, existe el Artculo 202
Bis del Cdigo Penal en el que debe encuadrarse, por el principio de legalidad, la
conducta reprochable del sujeto activo del delito. Se configura el uno de los elementos
del delito.
98
110
5.4.2. Antijuricidad.
El texto del Artculo 202 Bis del Cdigo Penal literalmente en su primer prrafo
prescribe: Se entender como discriminacin toda distincin, exclusin, restriccin o
preferencia basada en motivos de gnero, raza, etnia, idioma, religin, situacin
econmica, enfermedad, discapacidad, estado civil, o en cualesquiera otro motivo,
razn o circunstancia, que impidiere o dificultare a una persona, grupo de personas o
asociaciones, el ejercicio de un derecho legalmente establecido incluyendo el derecho
consuetudinario o costumbre, de conformidad con la Constitucin Poltica de la
Repblica y los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos.
111
La conducta contemplada dentro del tipo penal, para que sea consumado y
reprochado, debe existir un impedimento o dificultad en el ejercicio de un derecho
legalmente establecido de conformidad con la Constitucin Poltica de la Repblica y
Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, incluyendo el derecho
consuetudinario o costumbre.
112
Para completar el anlisis del bien jurdico tutelado, basta con hacer las
siguientes cuatro preguntas: a) Se atenta contra la libertad individual cuando se
distingue por motivos de gnero, raza, etnia, idioma, religin, situacin econmica,
enfermedad, discapacidad, estado civil, o en cualesquiera otro motivo, razn o
circunstancia? b) Se atenta contra la libertad individual cuando se excluye por
motivos de gnero, raza, etnia, idioma, religin, situacin econmica, enfermedad,
discapacidad, estado civil, o en cualesquiera otro motivo, razn o circunstancia? c) Se
atenta contra la libertad individual cuando se excluye por motivos de gnero, raza,
etnia, idioma, religin, situacin econmica, enfermedad, discapacidad, estado civil, o
100
113
Las respuestas seran muy simples, no. Pero al dar una respuesta negativa, el
valor tutelable por el Estado a travs de la ley penal, queda a la deriva, muy ambiguo y
difuso.
a)
b)
114
c)
d)
e)
antecede.
a)
exclusin, restriccin y preferencia; por motivos de gnero, raza, etnia, idioma, religin,
situacin econmica, enfermedad, discapacidad, estado civil, etc.
b)
115
a)
excluya, restrinja o prefiera, por motivos de gnero, raza, etnia, idioma, religin,
situacin econmica, enfermedad, discapacidad, estado civil; que impidiere o dificultare
el ejercicio de un derecho legalmente establecido.
b)
Del contenido del texto del Artculo 202 Bis del Cdigo Penal, aparecen las
siguientes clases de discriminacin (hiptesis del tipo):
a)
Discriminacin simple:
116
b)
Discriminacin agravada:
117
est tutelada y
protegida penalmente dentro del rubro de los delitos contra la libertad del Cdigo Penal.
118
119
120
CONCLUSIONES
1.
2.
3.
121
situacin econmica, estado civil, filiacin poltica, etc., que constituye una
violacin a los derechos humanos, y es a la que se refiere el Artculo 202 Bis del
Cdigo Penal. La segunda se refiere a los tratos preferenciales, en los mbitos
culturales y educativos, a un sector de la sociedad, que histricamente siempre
han sido marginados y excluidos de los servicios que presta el Estado, siendo
dicha situacin muy polmica para los de la cultura dominante, cuando pasa de
ser una recomendacin para dar preferencia a determinadas personas y se
convierte en una obligacin legal.
4.
122
RECOMENDACIONES
1.
Se debera reformar el Ttulo IV del Libro segundo del Cdigo Penal en el sentido
siguiente: De los delitos contra la libertad, seguridad, igualdad y dignidad de la
persona. A dicho ttulo se le debera adicionar el Captulo VIII que contemple lo
relacionado a la discriminacin en sus diferentes formas y clases. Esa reforma le
dara ms concordancia tcnica al ttulo con los captulos y artculos que
constituyen su contenido, respecto al tipo de la discriminacin que tutela igualdad
y dignidad de la persona.
2.
El Captulo VIII (que debera incorporarse) del Ttulo IV del Libro segundo del
Cdigo Penal, debera quedar de la siguiente manera: De los delitos contra la
igualdad y la dignidad de la persona. Dicho captulo debera contener cuatro
Artculos relacionados a: la discriminacin simple, discriminacin tnica,
discriminacin racial y la discriminacin agravada.
3.
123
4.
Incluir en el Cdigo Penal dentro del captulo de los delitos contra la igualdad y la
dignidad de la persona (recomendado) la figura tpica siguiente: Discriminacin
Agravada. La pena se agravar en una tercera parte: 1) Cuando la discriminacin
sea por razn idiomtica o cultural, mediante la repugnancia del uso de idiomas
que no sea el oficial o reproche de conductas en las prcticas culturales. 2) Para
quien de cualquier forma y por cualesquiera medio difunda, apoye o incite ideas
124
125
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