Unidad I

CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

El derecho internacional privado es el conjunto de Casos Iusprivatistas con elementos
extranjeros y de sus soluciones, descriptos casos y soluciones por normas inspiradas en
los mtodos indirecto, analtico y sinttico judicial, y basadas las soluciones y sus
descripciones en el respeto al elemento extranjero.
Esto es lo mismo que decir:
Es el conjunto de casos iusprivatistas mixtos y de sus soluciones, los cuales estn
descriptos por normas inspiradas en los mtodos indirecto, analtico y sinttico judicial,
y cuyas soluciones y descripciones estn basadas en el respeto al elemento extranjero.
Anlisis de la definicin
1. CASO:
Es una controversia, actual o eventual, entre dos o ms personas sobre el reparto de
potencia (derechos) e impotencias (obligaciones).
Los casos pueden ser:
Absolutamente nacionales: cuando todos sus elementos se vinculan a un solo pas
(no hay elementos nacionales y elementos extranjeros).
Estos no forman parte del DIPr.
Relativamente internacionales: cuando nacen como casos absolutamente
nacionales pero por una circunstancia sobreviniente se convierten en internacionales.
Absolutamente internacionales: cuando ya desde su origen presentan elementos
mixtos.
En estos casos hay involucrados varios derechos, por ello el mtodo indirecto no puede
dar una solucin unvoca y requiere la ayuda de mtodos auxiliares: el mtodo analtico
analgico y el mtodo sinttico judicial.
2. IUSPRIVATISTA:
El caso debe pertenecer a la rama del Derecho Privado para que pueda ser considerado
como un caso de DIPr. Esto es as porque slo en la rbita del Derecho Privado rige el
principio de la Extraterritorialidad segn el cual, en un pas no se aplica solamente el
derecho privado propio sino tambin el derecho privado extranjero.
La Extraterritorialidad puede ser:

Pasiva: en un caso mixto resuelto en la Argentina se aplica D. Privado extranjero.

Activa: en un caso mixto resuelto en el extranjero se aplica D. Privado argentino.

3. CON ELEMENTOS EXTRANJEROS:

Esto quiere decir que el caso debe ser MIXTO.
Para que un caso pertenezca al DIPr debe contener al menos un elemento nacional y un
elemento extranjero.
Caso mixto = elementos nacionales + elementos extranjeros.
Los elementos extranjeros pueden ser de 3 tipos:

Personales:

Nacionalidad

Domicilio

Residencia

Reales:

segn los bienes estn situados en el extranjero o en la Argentina

segn los bienes estn matriculados en un registro extranjero o argentino.

Conductistas:

de alguna de las partes.

- segn si el delito, el cuasidelito, o el acto jurdico se realiz en el extranjero o en la

Argentina.
4. SOLUCIONES:
Estas pueden ser de 3 tipos:
Soluciones Territorialistas: inspiradas en el derecho propio del pas en el que surge
la controversia.
Estas se subdividen en:
Territorialismo total: siempre se aplica el derecho privado del pas del juez que
entiende en la causa, a cualquier caso, tenga o no elementos mixtos.
Territorialismo mitigado: cuando se aplica a los casos mixtos un derecho especial
creado al efecto.
Ese derecho especial puede ser:
a) de fuente nacional (derecho privado de extranjera)
b) o de fuente internacional, sea consuetudinaria (como el Ius gentium romano), o

convencional (como las convenciones unificadoras de derecho civil y derecho

comercial).

Soluciones Extraterritorialistas:

Cuando se elige entre los distintos derechos involucrados aqul en el que el caso tenga
su centro de gravedad.
Es decir, que se admite la posibilidad de aplicar derecho de otro pas.

Soluciones No Territorializadas:

Son las que proporcionan las partes en un contrato internacional mediante el uso de la
autonoma de la voluntad.
5. METODO INDIRECTO:
Hay que tener en cuenta que toda norma se compone de 2 partes:
Un tipo legal: donde se describe la situacin social a reglamentar, es decir, donde
se plantea un problema.

Una consecuencia jurdica: donde se da la solucin a ese problema.

Las normas de DIPr son todas Normas Indirectas porque emplean un Mtodo Indirecto,
ya que la consecuencia jurdica no soluciona directamente el caso planteado en el tipo
legal sino que se limita a indicar cual es el derecho que va a solucionar el caso.
Ej: Los problemas sucesorios (tipo legal) se rigen por la ley del ltimo domicilio del
causante. (consecuencia jurdica). En este caso la consecuencia no esta solucionando el
problema, no dice como se va a solucionar el problema sino que remite a la ley del
ltimo domicilio del causante, la cual va a solucionar el problema.
En cambio el Mtodo Directo consiste en que la norma, en su consecuencia jurdica
soluciona el problema planteado en el tipo legal.
Ej: El que matare (tipo legal) ser reprimido con prisin o reclusin de 8 a 25 aos
(consecuencia jurdica).
Por lo tanto podemos decir:

Cuando se adopta una solucin Territorialista: se aplica el Mtodo Directo.

Cuando se adopta una solucin extraterritorialista: se aplica el Mtodo Indirecto.

Porque cuando se adopta este tipo de solucin siempre hay varios derechos
posiblemente aplicables y la norma debe elegir cul de esos derechos va a ser
efectivamente aplicado.
El mtodo indirecto es:

Unvoco: con respecto a casos relativamente internacionales

Multvoco: con respecto a casos absolutamente internacionales.

En estos casos requiere la ayuda de Mtodos Auxiliares:

3

6. METODO ANALTICO ANALGICO:

Se dirige al legislador.
Cuando existen varios derechos posiblemente aplicables a un caso, este mtodo realiza
un anlisis del caso, lo despedaza en diferentes elementos y a cada uno le aplica un
derecho diferente.
Este anlisis lo realiza utilizando analgicamente las categoras del Cdigo Civil .
Ej: para saber si un contrato es vlido o nulo, se analiza su validez desde el punto de
vista de la capacidad de hecho, capacidad de derecho, la forma, los efectos, y la validez
extrnseca del mismo.
7. METODO SINTTICO- JUDICIAL:
Se dirige al juez.
Mediante ste mtodo se hace una sntesis del caso, acopla los distintos fragmentos de
los derechos sealados por el mtodo analtico y elabora una solucin de fondo.
8. RESPETO AL ELEMENTO EXTRANJERO:
Este consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente haran con l en el pas al
que pertenece.
Si aplicamos una solucin territorialista no estamos respetando el elemento extranjero,
porque al aplicar siempre derecho propio no admitimos la posibilidad de aplicar el
derecho de otro pas y de solucionar el caso como lo hubiesen solucionado en el
extranjero.
Por lo tanto, respetar el elemento extranjero implica reconocer el principio de
extraterritorialidad.
Pero en realidad, lo que hace el juez no es aplicar derecho extranjero sino imitar
dicho derecho.
La Teora del Uso Jurdico establece que ante un caso mixto el juez debe imitar la
sentencia que con mayor grado de probabilidad dictara el juez extranjero si el caso
hubiese sido sometido a su decisin.
Entonces, no solo se toman en cuenta las normas extranjeras, sino tambin la
jurisprudencia y la doctrina.
LA ESTRUCTURA IUSPRIVATISTA DEL DERECHO:
El Derecho esta dividido en 3 partes o dimensiones diferentes pero relacionadas entre s:
Dimensin Normolgica: es la dimensin de las normas, que son las que regulan los
casos.

Dimensin Sociolgica: es la dimensin de los casos, que requieren ser regulados.

Dimensin Dikelgica: es la dimensin de los valores, principalmente del valor

justicia. Esta dimensin est al final porque es la que va a valorar si la norma que se
aplic a ese caso es justa o no.
PASOS A SEGUIR EN LA SOLUCION DE UN CASO DE DIPr:
1) Determinar si hay elementos nacionales y elementos extranjeros.
2) Hacer un encuadre jurdico del caso (naturaleza y problema a resolver)
3) Establecer las fuentes normativas aplicables (DIPr de fuente interna o Tratados)
4) Establecer la fuente de jurisdiccin.

JURISDICCIN INTERNACIONAL
El Tratado de Montevideo de derecho procesal de 1989 y el de 1940 coinciden, pero el
de 1940 agrega la prrroga voluntaria de la jurisdiccin.
El Art 56 de ambos tratados establece:
Las acciones personales pueden entablarse:
Ante los jueces del pas cuyo derecho es aplicable (Teora del paralelismo, sostiene
que primero hay que determinar el derecho aplicable para saber cual es la jurisdiccin).
Ante los jueces del domicilio del deudor (por mayor comodidad.
El tratado de 1940:
Permite la prrroga, el actor con el consentimiento del deudor puede elegir:
si se trata de acciones referentes a acciones personales o patrimoniales.
Si es post litem (despus de promovida la accin)
Derecho Interno:
El Art. 1 del CC establece la posibilidad de prorrogar la jurisdiccin a favor de jueces
extranjeros para asuntos patrimoniales, salvo que haya jurisdiccin argentina exclusiva
(art. 10 cc)
La prrroga puede ser:
Pre litem (pactada en un contrato)
Post litem (despus de promovida la accin).

El Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdiccin internacional en materia contractual:

permite la prrroga pre litem y post litem y establece que tiene jurisdiccin el juez del
domicilio del actor que demuestra que cumpli la prestacin a su cargo.
En resumen:
T.M 1889: no permite la prrroga de jurisdiccin
T,M 1940 permite la prrroga de jurisdiccin para acciones personales post litem
Protocolo de Buenos Aires: permite la prrroga de jurisdiccin pre y post contractual
El derecho interno: permite la prorroga de jurisdiccin pre y post contractual.
La jurisdiccin puede ser:
1- Concurrente: cuando se pone a disposicin de actor varias posibilidades y l puede

elegir la que ms le conviene.

2- nica: cuando no hay opcin sino que rige 1 sola jurisdiccin. Ej: en la sucesin

entiende el juez del ltimo domicilio del causante.

3- Exclusiva: cuando siempre entienden los jueces argentinos, se da por razones de

orden pblico. Ej: art. 10 cc en las acciones referentes a inmuebles situados en la

argentina entienden siempre los jueces argentinos, por razones de soberana.
LOS 3 SUPUESTOS DE JURISDICCION INTERNACIONAL DIRECTA E
INDIRECTA (Goldschmidt)
La jurisdiccin internacional atribuye jurisdiccin a los jueces de un determinado pas
con respecto a una controversia.

Directa: si se trata de la jurisdiccin del propio pas

Indirecta: si se trata de la de un pas extranjero.

3 supuestos:
1) Iniciacin de una demanda en un caso mixto
2) Auxilio judicial internacional
3) Reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras.
Iniciacin de una demanda en un caso mixto:

Jurisdiccin internacional Directa:

El juez debe examinar antes que nada si a su pas corresponde la jurisdiccin

internacional directa.

Para ello debe acudir a las reglas de los Tratados, y en ausencia de ellos a la legislacin
interna.

Jurisdiccin internacional Indirecta:

Si al pas del juez no le incumbe la jurisdiccin directa debe investigar si las reglas
internacionales o nacionales dan la jurisdiccin a otro pas.
Si llegase a la conclusin de que ningn pas posee jurisdiccin internacional debe
hacerse cargo del asunto para evitar una privacin efectiva de justicia para las partes.
Auxilio judicial internacional:

Jurisdiccin internacional Directa:

Cuando un juez extranjero solicita a un juez nacional que realice actos de jurisdiccin
voluntaria, o actos procesales de mero trmite, o la recepcin y obtencin de pruebas e
informes, el juez nacional tiene que examinar su jurisdiccin internacional, la cual
existe si el juez nacional est en condiciones de cumplir el acto cuya realizacin solicita
el juez exhortante.
Puede rechazar el cumplimiento del exhorto, si el mismo violase su orden pblico o la
Declaracin Universal de Derechos Humanos.

Jurisdiccin internacional Indirecta:

Se discute si el juez nacional debe examinar la jurisdiccin internacional del juez

exhortante (indirecta)
El Art. 132 del C. Procesal est a favor de ello, y estn en contra la Convencin
interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias y la Convencin Argentina
Uruguaya sobre igualdad de trato procesal y exhortos.
Reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras:

Jurisdiccin internacional directa:

El juez propio tiene jurisdiccin internacional directa si el fin del reconocimiento y de la

ejecucin puede realizarse en su circunscripcin.

Jurisdiccin internacional indirecta:

Debemos exigir que el juez extranjero haya tenido jurisdiccin internacional directa, o
debemos contentarnos con que no haya invadido nuestra propia jurisdiccin
internacional directa y que la jurisdiccin extranjera no carezca de toda razonabilidad?
- Si entre los 2 pases no existe un Tratado reglas sobre jurisdiccin internacional
directa: no corresponde al propio juez examinar la jurisdiccin directa del juez
extranjero, salvo que ste invada su jurisdiccin o si la sentencia carece de
razonabilidad.

- Si existen Tratados: los Tratados suelen establecer como condicin del

reconocimiento de una sentencia el cumplimiento de ciertas normas.
Ej: en el Tratado de Montevideo de Der. Procesal internacional de 1940, se le atribuye
artificialmente a normas de distribucin el carcter de orden pblico internacional.

Unidad III
FUENTES
DEL
ORDENAMIENTO
INTERNACIONAL:

NORMATIVO

IUSPRIVATISTA

Hay que distinguir las fuentes reales de las fuentes de conocimiento de las normas:
Fuentes Reales: quien consulta a estas fuentes adquiere un conocimiento directo de las
normas. Las normas describen los repartos (conductas, tipos legales). Por consiguiente,
las fuentes reales de las normas se hallan irremediablemente en los mismos repartos.
Las fuentes reales pueden ser:
Formales: la descripcin de los repartos est preestablecida y es utilizable para
quien busca la norma. Dentro de estas, ubicamos a:

Las Convenciones internacionales (Tratados, CIPIP)

Las Normas Iusprivatistas

complementarias).

internacionales

internas

(Cod. Civil y leyes

Materiales: la descripcin de los repartos no est preestablecida. La norma se va

creando a medida que surgen los hechos. Dentro de estas estn:

El Derecho internacional pblico consuetudinario

El Derecho Consuetudinario interno (prctica estatal, opiniones solventes, tratados

firmados pero no ratificados).
Fuentes de conocimiento: quien consulta estas fuentes adquiere un conocimiento
derivado de las normas. Dentro de estas encontramos a la Doctrina.
Fuentes Reales de las normas jurdicas (conocimiento directo de las normas):
A) Fuentes formales (dimensin normolgica):
1) Las Convenciones Internacionales:
- Los Tratados de Montevideo:
Su antecedente histrico se halla en el Congreso de Lima de 1879.
Desde Agosto de 1888 hasta Febrero de 1889 se elaboraron en Montevideo 8 convenios,
ms un protocolo adicional.
Los dividimos en 2 Secciones:

Convenios referentes a:

 Derecho Civil Internacional

Derecho Comercial Internacional
Derecho Penal internacional
Derecho Procesal internacional

Convenios referentes a:

Propiedad literaria y artstica

Patentes de invencin
Marcas de comercio y fbrica
Ejercicio de profesiones liberales
Son pases signatarios: Paraguay, Per, Uruguay, Argentina y Bolivia.
Cualquier pas americano puede adherirse a los convenios (Colombia en 1933).
Se discute si los no americanos pueden hacerlo. De hecho, ocurri y la declaracin es
vlida en cuanto ha sido aprobada por alguno de los pases participantes (ratificantes o
adheridos), como Alemania, Austria, Blgica, Espaa, Francia, Hungra e Italia.
Los tratados de Montevideo unifican el DIPr, pero no se ocupan de la unificacin del
derecho privado.
Los tratados de Montevideo son tratados comunes y no constituyen tratados universales,
ello significa que no solo se aplican exclusivamente por los pases para los que rigen,
sino tambin que solo se aplican a casos procedentes de pases en los que rigen, si
fueran universales, tambin seran aplicados a cualesquiera casos cualquiera fuera el
pas del que procediesen.
El tratado de Montevideo de Derecho civil se aplica, por ejemplo, en la Argentina a la
separacin de un matrimonio celebrado en Bolivia, pero no de uno celebrado en EEUU.
Si fuera universal tambin se aplicara a dicho caso.
En 1939/ 1940 se reuni un segundo Congreso en el que se firmaron 10 Tratados nuevos
y 1 Protocolo adicional: se firmaron convenios homnimos a los anteriores pero
- se dividi el convenio sobre Derecho Comercial en Comercial Terrestre y Comercial
de Navegacin, y
-

se dividi del convenio sobre Derecho Penal uno sobre Asilo.

Entre qu pases rigen los Tratados de Montevideo?

La situacin es la siguiente:
Bolivia

10

Argentina est ligada a

Per

exclusivamente por los Tratados de 1889

Colombia

Entre

Continan vigentes los Tratados de Montevideo de 1889 sobre:

- Derecho Penal Internacional

Argentina

- Derecho Penal Internacional

Paraguay

- Propiedad literaria y artstica

Uruguay

- Patentes de invencin
- Marcas de comercio y de fbrica
- Protocolo adicional de 1889

Por no haber ratificado nuestro pas las reformas introducidas en 1940.

Tratados de 1940 sobre:
Entre

- Derecho Civil Internacional

Argentina

- Derecho Comercial Terrestre y de Navegacin Internacional

Paraguay

- Derecho Procesal Internacional

Uruguay

- Ejercicio de profesiones liberales

- Protocolo adicional

Que s han sido ratificados por nuestro pas

Pero los Tratados de Montevideo no son los nicos. Existen varios Tratados entre
nuestro pas y muchos de los pases del mundo. Algunos de estos son:

Convencin de Viena sobre relaciones e inmunidades diplomticas (Viena, 1961)

Convencin de Viena sobre relaciones consulares (Viena, 1963)

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Convencin de Montevideo sobre extradicin (1933)

- Las CIDIP (Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado):

La OEA interviene desde hace algunos aos de manera decisiva en el progreso del DIPr
a travs de Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado (CIDIP),
las cuales se aplican si no hay tratado. Las crean las CEDIP (Conferencias
Especializadas de Derecho Internacional Privado).
En cuanto a la codificacin de la materia hay que destacar las CIDIP de Panam 1975 y
Uruguay 1979.
CIDIP I Panam 1975
1- Conflicto de leyes en materia de letra de cambio, pagar y factura de crdito
2- Conflicto de leyes en materia de cheques (Argentina no la ratific)
3- Arbitraje comercial internacional
4- Exhortos y cartas rogatorias
5- Recepcin de pruebas en el extranjero
6- Rgimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero.
CIDIP II Uruguay 1979:
Posee 8 Convenios:
1- Normas generales de Derecho Internacional Privado (Teora del uso jurdico, fraude)
2- Conflicto de leyes en materia de cheques (Argentina no ratific)
3- Conflictos de leyes en materia de sociedades Comerciales
4- Eficacia extraterritorial en materia de sentencias y laudos extranjeros.
5- Cumplimiento de medidas cautelares
6- Prueba e informacin acerca del Derecho extranjero
7- Domicilio de las personas fsicas en el Derecho Internacional Privado.
8- Protocolo adicional sobre exhortos y cartas rogatorias.
CIDIP III Bolivia 1984:
1- Adopcin de menores
2- Personas jurdicas (menos sociedades comerciales)

12

3- Extraterritorialidad de sentencias y laudos arbitrales extranjeros

4- Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre recepcin de pruebas en
el extranjero. Argentina slo ratifica este ltimo.
CIDIP IV Uruguay 1989:
1- Restitucin internacional de menores.
2- Obligaciones alimentarias.
3- Contrato de transporte internacional de mercaderas por carretera.
La Argentina no ratifica.
CIDIP V Mxico 1994:
1- Derecho aplicable a contratos internacionales.
2- Trfico internacional de menores.
La Argentina no ratifica.
2) Las normas Iusprivatistas internacionales internas:
El DIPr argentino se encuentra principalmente en el Cdigo Civil.
Tambin se encuentra en leyes complementarias como:
-

Ley de matrimonio civil

Ley de propiedad intelectual

Ley de sociedades comerciales

Ley de concursos y quiebras

Ley de contrato de trabajo

Ley de navegacin

Ley de patentes

Ley de cheque y letra de cambio

Ley de marcas y nombres comerciales

Ley de adopcin

etc.

B) Fuentes Materiales (dimensin sociolgica):

- Derecho Internacional Pblico Consuetudinario:
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Podra haber normas pertenecientes al DIP consuetudinario y reguladoras de problemas

de DIPr, pero de hecho es difcil que existan, puesto que su existencia no slo supone
que una determinada norma sea admitida en casi todos los Derechos civilizados, sino
que adems hara falta que su inadmisin fuese considerada por la Comunidad
internacional como una infraccin del DIP. Es cierto que reglas como la del locus regit
actum (el lugar rige el acto) o expresivas del imperio de la ley de la situacin sobre los
inmuebles, disfrutan de general aceptacin, pero no lo es menos que estas reglas no
constituyen verdaderas normas sino meros principios de normas, en razn de que su
multivocidad da lugar a las normas ms diversas. As, hay quienes aplican al ley local a
todos los requisitos de validez de un acto, como tambin hay pases que slo la emplean
en la regulacin de los requisitos formales. Por otra parte, en algunos pases, la ley situs
(ley de situacin) se aplica slo al nacimiento, a la modificacin y cancelacin de
derechos reales sobre inmuebles, mientras que en otros tambin se extiende a los
contratos causales referentes a inmuebles, por ejemplo, compraventa, donacin, permuta
de inmuebles.
La aplicacin del derecho de un pas no favorece siempre a sus nacionales, para quienes
puede resultar ms interesante la aplicacin de un derecho extranjero. Ej: muere con
ltimo domicilio en Espaa el causante espaol, con cnyuge suprstite espaol y
hermano argentino, dejando bienes en Argentina, el hermano preferir la aplicacin del
derecho espaol, puesto que en este el hermano concurre en la herencia con el cnyuge
a falta de descendientes, mientras que en argentino, la herencia corresponde en su
totalidad al cnyuge espaol.
- Derecho consuetudinario interno:
Tiene diversas formas de manifestarse. Sus principales modos de exteriorizacin son la
prctica estatal y opiniones solventes.
La prctica estatal posee su manifestacin ms importante en la jurisprudencia. Como
en Argentina no existe un recurso de casacin que podra llevar a la CSJ los problemas
hermenuticos referentes al Cod. Civil, Cod.Com, Cod. Procesal y disposiciones afines
a fin de unificar su interpretacin, son pocas las sentencias de CSJN que abordan temas
de DIPr, ya que ellos han de canalizarse por el recurso extraordinario de apelacin.
La prctica estatal comprende igualmente la actividad de autoridades administrativas,
sobre todo resoluciones de los directores de los registros del Estado civil, especialmente
en materia matrimonial, disposiciones de la Polica federal al expedir pasaportes, etc.
Las opiniones solventes abarcan las resoluciones de instituciones cientficas (opiniones
colectivas) y los pareceres expresados por los tcnicos en la materia. Adems de ser
fuentes de conocimiento, se transforman en fuentes reales de l.
Resumiendo:
Jurisprudencia
La Prctica estatal:

Actividad de autoridades Administrativas (resoluciones del

registro civil, de la Polica Federal al expedir pasaportes, etc.)
Tratados firmados pero no ratificados.

14

Resoluciones de instituciones cientficas

Las opiniones solventes:
Opiniones de los tcnicos en la materia

Dimensin dikelgica:
Tres problemas dikelgicos surgen respecto de las fuentes:
- El 1 consiste en investigar la justicia o injusticia de considerar como fuente el
convenio internacional, la ley, la costumbre, etc.
este problema es general. Por
eso, de l se ocupa la Introduccin al Derecho.
- En 2 lugar cabe cuestionar la justicia de cada una de las reglas de las cuales las
fuentes se compone
Este problema corresponde a cada disciplina en particular.
- El 3 problema es el que se pregunta por la justicia del contenido de cada una de
las fuentes en general.
De este problema nos ocupamos aqu.
Los tratados de Montevideo merecen en general un aplauso. Durante 40 aos
constituan la primera codificacin internacional de DIPr, ya que nadie se atreva a
entrar en competencia con ellos hasta que en 1928 se acept el Cdigo Bustamante. Los
tratados del 40 superiores a los del 89, sin embargo, merecen un reproche ya que no
abordaron los problemas sobre las calificaciones, fraude a la ley, cuestin previa y
reenvo, de un modo general.
El Cdigo Civil es defectuoso en la reglamentacin de los problemas de DIPr:
En cuanto a los problemas generales, aborda el del orden pblico, nico conocido
cuando fue redactado.
El reenvo es totalmente ignorado al igual que las calificaciones
Nada se dice sobre la cuestin previa.
En cuanto a la aplicacin del Derecho extranjero, slo es captado en su configuracin
procesal (art. 13 CC), si bien en la nota se hace una ligera alusin al problema en su
pureza.
Con respecto a los problemas especiales, de nuevo nos encontramos con lagunas, no
hay normas referentes a la filiacin, adopcin o patria potestad.
En la actualidad existe un poderoso movimiento encaminado a lograr la codificacin del
DIPr argentino. El 2 Congreso de la Asociacin Argentina de Derecho Internacional
encomend a Goldschmidt la elaboracin de un proyecto de ley sobre DIPr.

15

Unidad IV
AMBITO ESPACIAL Y TEMPORAL DEL DIPr
EL AMBITO ESPACIAL DEL DIPr

mbito Espacial Activo: Quines aplican DIPr?

mbito Espacial Pasivo: Dnde deben haberse realizado los casos para que se
aplique DIPr argentino?
El mbito espacial Activo:
Las normas de DIPr argentino son aplicadas por
Las Autoridades Argentinas

dentro del pas

fuera del pas (en la medida en que acten
oficialmente en otro lugar como los diplomticos)

Pero las autoridades argentinas no son las nicas que aplican DIPr argentino, hay que
distinguir 2 hiptesis:
SI el DIPr es de naturaleza convencional (como los Tratados de Montevideo):
Lo aplican en sus respectivos pases las autoridades locales pertenecientes a estados
ratificantes o adheridos. Pero no aplican DIPr argentino por ser argentino sino porque lo
consideran como propio, ya que el DIPr convencional es comn a todos los pases
donde los tratados tienen vigencia.
Si se trata de un caso de Reenvo:
Ej: Un argentino muere con ltimo domicilio en Madrid.
Juez espaol >>> Art. 8 CC espaol >>> declara aplicable derecho argentino
La sucesin se rige por el derecho de la ltima Nacionalidad:

Luego el Derecho argentino reenva el caso al Derecho

Espaol porque establece que la sucesin se rige por la
ley del ltimo domicilio del causante.

mbito espacial pasivo:

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El DIPr argentino se aplica a todos los casos que lleguen al conocimiento de las
autoridades competentes argentinas, siempre que no resulte aplicable algn Tratado de
Montevideo

EL AMBITO TEMPORAL DEL DIPr:

mbito temporal Activo: Cundo empieza y cundo termina la vigencia de las

normas de DIPr?

mbito temporal Pasivo: Cundo deben haberse realizado los casos para que les
sean aplicables las normas del DIPr?

mbito temporal Activo:

-

Los Tratados: (normas iusprivatistas internacionales convencionales)

Entran en vigencia con la Ratificacin

Tratados bilaterales: ratificacin por parte del otro pas (canje de instrumentos )

Tratados multilaterales: debe haber un nmero mnimo de ratificaciones previsto en

el tratado.
Ratificacin
Acto del presidente de la
Nacin por el cual hace
entrar en vigencia un
Tratado.

Aprobacin
Acto interno del Congreso que autoriza
al presidente a ratificar el tratado
pero que no lo hace entrar en vigencia.

Cesa la vigencia de los Tratados con :

la Denuncia del Tratado

o por el transcurso del tiempo establecido en el mismo.

Las Leyes (normas iusprivatistas internacionales legales)

Entran en vigencia a partir de su Publicacin, desde el da en que ella determinen, y si

no indican fecha, a partir de los 8 das de su publicacin oficial.
Cesa la vigencia de las leyes:

cuando la ley misma indica la fecha en que cesar (ley temporal)

cuando es derogada por otra ley (expresa o tcitamente).

Perodo de Vacancia de la ley:

Es el tiempo que transcurre entre la fecha de publicacin de la ley y la entrada en
vigencia.
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Si la ley designa como momento de su entrada en vigor cualquier momento anterior al

de su publicacin, tal disposicin no ataera a la fecha de su entrada en vigor
(problema del mbito temporal pasivo) sino a su retroactividad (problema del mbito
temporal pasivo), o sea a la determinacin del tiempo en el cual deben haberse
desarrollado los casos encuadrados en la ley.
mbito temporal pasivo:
Respecto de este mbito pueden darse 2 hiptesis:
1) Que el caso permanezca y la norma de DIPr cambie
2) Que las normas se mantengan inalterables y que el caso deambule de una a otra
norma.
Con relacin al primer caso debemos tener en cuenta el Art. 3 C.C:
A partir de su entrada en vigencia las leyes se aplicarn aun a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes.
No tienen efectos retroactivos, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en
contrario .
El C.C adopta por un lado, el principio de la irretroactividad de la nueva ley, y por el
otro, la doctrina de la aplicacin inmediata de esa ley.
Para solucionar el problema de este mbito surgieron varias Teoras:
Teora de la Analoga:
Analoga con el D. Pblico: se propone introducir en el DIPr la retroactividad del D.
Pblico.

Analoga con el D. Privado:

Lex Transitus legis civilis FORI: aplica a la sucesin temporal de varias normas el
derecho transitorio que existe en el pas del juez que entiende en la causa.
Lex transitus legis civilis CAUSAE: se plica el derecho transitorio del DIPr de las
normas transitorias del D. Civil que segn el DIPr vigente resulta aplicable.
Teora de la autarqua: sostiene que se deben aplicar normas transitorias propias para el
DIPr.
Establece que las normas de DIPr son retroactivas si la cuestin debatida no tena
ningn punto de contacto con el pas del juez y son irretroactivas en caso contrario.

18

Unidad V
LA NORMA IUSPRIVATISTA INTERNACIONAL (NORMA DE COLISIN)
COMO NORMA INDIRECTA
1) LA ESTRUCTURA DE LA NORMA DE COLISIN
La norma de colisin, como cualquier norma jurdica, comprende: un tipo legal y una
consecuencia jurdica., y ambas partes, a su vez, se descomponen en caractersticas
positivas y negativas.
No debe confundirse la norma de colisin con el artculo legal o la disposicin
convencional. Una norma puede edificarse mediante diversos artculos (ej, sucesiones
internacionales) o bien, un solo artculo puede contener varias normas (ej, art. 11 del
Cdigo Civil, sobre bienes muebles).
- TIPO LEGAL: Describe el sector social a reglamentar.
Caracterstica positiva:
-Describe un aspecto de un caso jusprivatista con elementos extranjeros (en virtud del
mtodo analtico).
-Se llama positiva porque su existencia es necesaria para que la norma se aplique.
Caracterstica negativa:
-Contempla el llamado fraude a la ley. Habiendo fraude, por ejemplo, no se aplicara
el Derecho del ltimo sino del penltimo domicilio del causante.
-Se llama negativa por ser imprescindible la inexistencia del fraude para que la norma
pueda actuar normalmente.
-CONSECUENCIA JURDICA: Describe la reglamentacin del tipo legal. Expresa
los efectos jurdicos que los hechos o conductas descriptos en el tipo legal
desencadenan.
No reglamenta directamente la situacin respectiva sino que remite a un ordenamiento,
que es el que habr de regularla.
Caracterstica positiva:
-Se llama positiva porque su existencia es necesaria para que la norma se aplique.
- Son 2: la conexin y lo conectado.
1) La conexin o tambin llamada puntos de conexin: contiene la circunstancia del
caso que permite determinar el Derecho aplicable. Por ejemplo, el ltimo domicilio del
causante, el lugar donde estn situados los bienes, etc.
2) Lo conectado: es el Derecho aplicable identificado con la ayuda del punto de
conexin.

19

Caracterstica negativa:
El Derecho Extranjero en s aplicable debe dejarse de lado si la solucin que brinda el
caso resulta atentatoria a nuestro orden pblico.
El mtodo analtico atae al tipo legal, mientras que el mtodo indirecto concierne a la
consecuencia jurdica.
2) LA FUNCIN DE LA NORMA DE COLISIN:
El DIPr tiene por objeto solucionar los casos jusprivatistas con elementos extranjeros.
Su funcin es, por consiguiente, igual a la del Derecho Privado, el cual tambin tiene
por objeto brindar las soluciones a los casos jusprivatistas en general.
El DIPr, como su nombre lo indica, es un derecho privado especial, o sea aquella parte
del Derecho privado que contempla los casos con elementos extranjeros. Como tal,
mantiene una estrecha vinculacin con el Derecho Privado en general ya que ambos
tienen la misma funcin (buscar soluciones a los casos jusprivatistas), no obstante tener
su propia metodologa. Entonces, el problema planteado en el tipo legal de c/u de las
normas de DIPr es igual a cualquiera de los problemas planteados en los tipos legales de
las normas de Derecho Privado interno, con la nica diferencia de que las normas de
DIPr contienen siempre elementos extranjeros.
En el tipo legal coinciden, pero se diferencian en la consecuencia jurdica, ya que la de
la norma de DIPr resulta indirecta y no directa como la de Derecho interno. La
consecuencia jurdica de la norma de DIPR no da la solucin al caso sino que indica el
Derecho que se debe aplicar (por aplicacin del mtodo indirecto).
Sera lcito afirmar, por consiguiente, una concepcin jusprivatista de la norma de
colisin, por atribuirle como funcin la de solucionar el caso (o un aspecto del caso)
jusprivatista. A pesar de ello, Goldschmidt rechaza las soluciones jusprivatistas directas
de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros porque:
-conculcan el respeto debido a la particularidad del elemento extranjero (sea que
ignoran la extranjera del elemento, sea que slo tengan en consideracin la extranjera
como tal, sin distinguir entre el elemento ingls, francs, ruso, etc); o porque
-al unificar totalmente el Derecho Privado eliminan el problema del DIPr, en lugar de
resolverlo.
3) CLASIFICACIN DE LAS NORMAS INDIRECTAS:

En consideracin a su tipo legal:

1) Normas cuyo tipo legal enfoca el efecto jurdico de una institucin (ej: efectos
personales del matrimonio).
2) Normas cuyo tipo legal enfoca las condiciones para que se produzcan tales efectos
(ej: capacidad de derecho, la forma del negocio jurdico, etc).

20

3) Normas cuyo tipo legal enfoca tanto los efectos como sus condiciones (ej: incluir en
un solo tipo legal la capacidad de delinquir y los requisitos y efectos del delito o los
requisitos de la validez intrnseca del contrato y sus efectos).

En consideracin a la consecuencia jurdica: Hay varias clasificaciones.

1) Segn el examen de las normas indirectas en relacin con los casos prcticos (si los
hechos contienen o no un elemento extranjero):
Norma Cierta: si los hechos no contienen un elemento extranjero, la norma indirecta
nos indica como indudablemente aplicable el derecho propio.
Norma Problemtica: si los hechos contienen un elemento extranjero, la aplicacin del
Derecho extranjero entra en el mbito de las posibilidades. Todos los problemas de DIPr
se relacionan con la norma problemtica.
2) Normas de Importacin: mandan aplicar el Derecho extranjero. Tambin se
llaman independientes, por su desvinculacin con el derecho material propio.
Traducen la extraterritorialidad pasiva.
Normas de Exportacin: ordenan la aplicacin del Derecho propio, exportndolo
al elemento extranjero del caso controvertido. Tambin se llaman dependientes por
su dependencia del derecho material propio.
Traducen la extraterritorialidad activa.
3) Esta distincin se refiere a normas codificadas:
Normas Unilaterales: determinan slo la aplicacin del derecho propio. Ej: los bienes
races situados en la Repblica son exclusivamente regidos por las leyes del pas (art. 10
CC). Por razones obvias, estas normas no pueden estar en los tratados internacionales.
Normas Incompletas: ordenan tambin la aplicacin del Derecho extranjero, pero sin
agotar las diversas posibilidades. Ej: el testamento del que se hallare fuera de su pas
solo tendr efecto en la Repblica, si fue hecho en la forma prescripta por la ley del
lugar en que reside, o de la Nacin a la que pertenece o en la forma que designa este
Cdigo (art. 3638 CC).
Normas Omnilaterales: son exhaustivas. Ej: las formas y solemnidades de los
contratos y de todo instrumento pblico son regidas por las leyes del pas donde se
otorgaron (art. 12 CC).
4) PROBLEMAS DE LA NORMA INDIRECTA:
La norma indirecta problemtica plantea numerosos interrogantes:
1) PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES: consiste en saber de qu ordenamiento
jurdico debemos desprender las definiciones de los trminos que la norma indirecta
emplea.

21

2) PROBLEMA DE LA CUESTIN PREVIA: debemos explicar el tipo legal de la

norma indirecta. Es menester precisar con toda claridad a qu sector social hace
referencia. Pero, adems de las caractersticas positivas del tipo legal de la norma
indirecta, debemos hacer el examen de su caracterstica negativa. As, llegamos al
fraude a la ley como caracterstica negativa general del tipo legal.
3) PROBLEMAS DE LA CONEXIN (puntos de conexin) Y DE LO CONECTADO
(reenvo, aplicacin del Derecho Extranjero): aqu exploramos la consecuencia jurdica
de la norma. El anlisis de la caracterstica negativa general De la consecuencia jurdica
nos adentra en el estudio del orden pblico.

PROBLEMAS DE LA NORMA INDIRECTA:

Estos problemas aparecen como secuelas de una norma de importacin.

22

Unidad VI
EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES
Concepto de calificaciones:
Se trata de determinar qu ordenamiento jurdico va a definir los trminos
empleados en la norma indirecta. Ej: el art. 5 del Tratado de Montevideo de 1889 de
Derecho Civil estatuye cual es la ley del lugar en el que reside la persona, la que
determinar las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio.
Mientras toda norma directa suele hallarse inserta en un ordenamiento normativo
relativamente autnomo que le proporciona la recta interpretacin, la norma indirecta se
encuentra a caballo sobre numerosos Derechos Privados y enclavada en un
ordenamiento lleno de lagunas.
Calificar es definir la naturaleza jurdica del problema que se le plantea al juez y
constituye una operacin previa a la eleccin de la ley aplicable a dicho problema.
Cuando las partes le presentan al juez un caso mixto, ste debe determinar si ese caso es
un problema contractual, de matrimonio, de derecho sucesorio, etc.
El juez debe calificar, porque los Derechos de los distintos pases establecen distintas
naturalezas jurdicas para un mismo problema.
Ej: la regla que establece que el testamento hecho por un soltero queda revocado por su
posterior matrimonio es calificada de naturaleza matrimonial en el Derecho Ingls, en
cambio es calificada como problema del derecho sucesorio en el Derecho Argentino.
Este problema puede darse con respecto a cualquier parte de la norma indirecta,
menos respecto del orden pblico, el que necesariamente se define conforme al Derecho
propio.
Dimensin normolgica:
Los Tratados de Montevideo brindan en varias oportunidades ejemplos de
calificaciones. Pero los mencionados Tratados no resuelven de una manera general los
conflictos de calificaciones que pueden suscitarse entre los distintos pases signatarios.
Se pueden distinguir:
- Calificaciones autrquicas de los puntos de conexin: la propia fuente da la
definicin (ej: se dan definiciones del domicilio comn, arts. 6 a 9 del Tratado de
Derecho Civil de 1889; o del domicilio comercial, art. 3 del Tratado de Derecho
Comercial Terrestre de 1940).
- Calificaciones no autrquicas o analgicas de los puntos de conexin, indicando
el Derecho competente para ofrecer la definicin (ej: cuando se hace referencia al
comerciante en el Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de 1889, se indica la
ley competente para definir el concepto de comerciante, cuyos requisitos sern dados
por la ley del lugar donde la persona tenga el centro de sus negocios).

23

Para hacer frente al problema de las calificaciones no autrquicas, se han propuesto

varias teoras:
A) Teoras no autrquicas:
1) Teora de la Lex civilis fori: Sostiene que el problema debe ser siempre definido
por el Derecho Civil del pas del juez que entiende en la causa, o sea, segn el cuadro de
categoras que ofrece el sistema jurdico de ese pas.
Este sistema admite dos excepciones, en las cuales la calificacin debe hacerse segn la
lex causae:
a) Cuando se trata de determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien (la lex
situs es soberana);
b) Cuando la calificacin es hecha haciendo uso de la autonoma de la voluntad, o sea,
segn la ley elegida por las partes.
Volviendo al ejemplo anterior del testamento, si se presenta una demanda ante un juez
argentino, segn esta teora, el juez tiene que calificar de acuerdo con su propio
Derecho. Como para el Derecho Argentino se trata de un problema sucesorio, el juez va
a calificar segn la norma indirecta que dice que la sucesin se rige por la ley del
ltimo domicilio del causante, es decir que el derecho argentino califica, y va a haber
otro Derecho distinto que reglamente.
Si el ltimo domicilio est en Inglaterra, el Derecho Ingls es el que reglamenta, pero va
a tener que reglamentar segn las reglas de derecho sucesorio porque la calificacin ya
le viene impuesta por el derecho del pas del juez.
Consecuencias:
*Hay un Derecho que define (califica). En el ejemplo, el Derecho Argentino.
*Y un derecho que reglamenta (soluciona). En el ejemplo, el Derecho Ingls.
Esta teora se basa en argumentos jurdicos y prcticos:
- Arg. jurdico: se basa en la soberana y en la autolimitacin de la voluntad del
Estado. Teniendo en cuenta que el Estado es el que consiente la aplicacin del Derecho
Extranjero, es el mismo Estado el que debe establecer los lmites o el alcance.
- Arg. prctico: reside en la imposibilidad natural de proceder de otra manera, ya que
si se pretende calificar de acuerdo a la lex causae, entonces se caera en un crculo
vicioso: Cmo precisar la ley competente sin fijar antes la calificacin?
Crtica: la separacin entre el Derecho que define y el que reglamenta es injusta, porque
el primero le hace decir al segundo algo que no dice (le impone una definicin).
2) Teora de la Lex civilis Causae: Sostiene que el problema planteado ante el juez no
tiene que ser definido por el Derecho del juez que entiende en la causa, sino por el
Derecho que resulte aplicable gracias a la norma indirecta.

24

Siguiendo el mismo ejemplo del testamento, aqu el juez argentino, si bien parte de su
norma indirecta, no califica previamente. El juez va a partir de la norma indirecta que le
dice que la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante, entonces va a
buscar donde se encuentra el ltimo domicilio. Si ste se encuentra en Inglaterra, va a
ser el Derecho Ingls el que califica (el cual lo va a definir como problema matrimonial)
y a su vez va a reglamentar (el juez va aplicar las normas de Derecho Ingls que se
refieren al matrimonio, y no las normas de sucesin).
Consecuencias:
Hay un slo Derecho, que define y reglamenta.
B) Teoras autrquicas:
Sostienen que para definir el problema, el juez tiene que comparar la totalidad de los
Derechos del mundo.
Crtica: es una misin imposible.
Por ello surgi otra teora llamada Teora Autrquica Comparatista, que establece que
la comparacin no se debe hacer con todos los Derechos sino slo con aquellos que
resulten involucrados en el caso.
Historia del surgimiento del problema de las calificaciones
Los descubridores del problema de las Calificaciones fueron Etienne Bartin en Francia
en 1897 y Khan en Alemania en 1891. Ambos han sugerido resolverlo mediante la lex
fori, ya que las cuestiones contempladas en las normas de conflicto deben definirse
segn la ley del foro, y no segn otra. Bartin, sin embargo, ya presentaba una excepcin
para calificar los muebles o inmuebles segn la lex situs, y no segn la lex fori.
Vlez puede considerarse un precursor en este punto al establecer criterios de
calificacin en los artculos 10 y 11 del Cdigo Civil de 1869.
Despagnet y Clunet, en 1898; M. Wolff y W. Goldschmidt posteriormente han sugerido
que las definiciones o calificaciones deberan tomarse del Derecho indicado por la
norma de conflicto: la lex causae; fundamentalmente porque toda norma legal toma sus
clasificaciones del sistema jurdico al que pertenece; rechazan a Bartin y a sus
partidarios porque dicen que se califican de ese modo las relaciones nacidas en el
extranjero conforme a las concepciones del sistema jurdico local.
Rabel, Beckett y Cheshire (1 Ed.), siguieron un mtodo nuevo de calificaciones
autrquicas: las definiciones deban buscarse en la ciencia general del derecho y en los
principios generales de universal aplicacin. Esta idea de la calificacin basada en el
mtodo comparado, es imposible en la prctica.
Falconbridge ha propuesto otro camino al que llam va media. Segn l habra que
adoptar calificaciones provisionales segn la lex fori, y considerar las leyes aplicables
en su contexto. Se tratara de respetar las respectivas esferas de competencia sobre las
cuestiones calificadas segn las respectivas leyes aplicables.

25

LAS CALIFICACIONES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

ARGENTINO
No se encuentra en el Cod. Civil Argentino ninguna disposicin que aluda expresamente
al problema de las calificaciones. Sin embargo, encontramos algunos ejemplos de
calificacin autrquica, aun antes de su descubrimiento cientfico por Bartin:
- Art. 10 CC: Los inmuebles situados en la Argentina se rigen por el Derecho argentino,
respecto de su calidad de tales, o sea, por la lex situs.
- Art.11 CC: hace una diferencia entre muebles con situacin permanente (se rigen por
la ley del lugar donde estn situados) y muebles sin situacin permanente (se rigen por
la ley del domicilio del dueo).
- Art 3588 CC: Derecho del fisco sobre bienes relictos.
Dimensin sociolgica: Jurisprudencia
Caso 1: La viuda Maltesa (Caso Antn c/ Bartholo de la Cmara de Casacin de
Argelia)
Bartin descubre el problema de las calificaciones en 1897 al analizar la jurisprudencia
francesa sobre este caso.
Hechos: Una pareja de malteses celebr matrimonio en Malta (isla del Mediterrneo) y
fij su domicilio all, quedando sometido el mismo a la comunidad legal impuesta por el
Cdigo de Rohn vigente en aquel lugar. Luego traslad su domicilio a Argelia
(entonces, Francia), adquiriendo bienes inmuebles.
Luego de fallecido el marido en Argelia, la viuda, a la que la ley francesa vigente en esa
poca en Argelia no le reconoca ningn derecho sucesorio, pretendi que se le
concediera sobre los inmuebles situados, adems de su parte en la comunidad, el
usufructo de una cuarta parte de la propiedad del marido, basndose en los arts. 17 y 18
del Cdigo de Rohn, que en la poca crtica rega en Malta, a ttulo de cnyuge sin
recursos.
Problema: Calificaciones.
Los jueces deben calificar el pedido de la esposa y decidir si el usufructo corresponde:
al Derecho Sucesorio, o
al rgimen de bienes matrimoniales

Si lo califican como figura del Derecho Sucesorio:

Segn el DIPr francs, el derecho sucesorio se rige por el derecho del lugar de
situacin de los bienes. Como los bienes estaban en Francia se aplica Derecho Francs,
el cual no le reconoce el usufructo a la esposa.
Si lo califican como figura del rgimen de bienes matrimonial:

26

Segn el DIPr francs, la sucesin se rige por el Derecho que regula el rgimen de los
bienes del matrimonio, para lo cual debe recurrirse al primer domicilio conyugal, el cual
estaba en Malta. Por lo tanto, se aplica el Cdigo de Rohn, el cual s le otorga el
usufructo a la esposa.
Fallo: El tribunal aplic la Teora de la Lex Civilis Causae, calificando el usufructo
como figura del rgimen matrimonial y le otorg el beneficio a la esposa.
Caso 2: Caso del testamento olgrafo del holands
Es el segundo ejemplo utilizado por Bartin.
Hechos: Un holands otorga en Francia un testamento olgrafo. Despus de su muerte
se discute la validez de dicho testamento ante los tribunales franceses.
Problema: los jueces franceses deben determinar si la olografa es un problema de
forma o de capacidad.
- Si es un problema de forma: el tribunal francs parte de su DIPr. El Derecho francs
dice que la forma del testamento se rige por el Derecho donde fue otorgado, esto es
Francia, y para esa ley el testamento es vlido ya que en Francia la olografa es una
forma vlida de testar.
- Si es un problema de Capacidad: los jueces parten de su DIPr el cual dice que la
capacidad se rige por la ley de la Nacionalidad del testador, esto es Holanda. All se
prohbe a los holandeses otorgar testamento olgrafo dentro y fuera de Holanda. Por lo
tanto, el testamento sera nulo.

Si se aplica la Lex Civilis Fori:

El Derecho Francs define, porque es el Derecho del juez que entiende en la causa, y el
Derecho Holands reglamenta.
El Derecho Francs define y dice que se trata de un problema de forma. En Francia la
olografa es una forma vlida de testar.
Tambin define la capacidad y dice que capacidad es tener salud mental y edad mnima.
Por lo tanto, el testamento es vlido.
Se le impone la definicin al Derecho Holands.

Si se aplica la Lex Civilis Causae:

Los jueces primero buscan el Derecho aplicable y luego ese Derecho define y
reglamenta.
El DIPr francs dice que la forma se rige por el Derecho donde se otorga el testamento,
esto es Francia (coincide con la otra teora de casualidad) y establece que la capacidad
se rige por el Derecho de la nacionalidad del testador, esto es Holanda. Por capacidad se
entiende tener salud mental y una edad mnima, y que est prohibido testar en forma
olgrafa (sera un caso de incapacidad). Por lo tanto, el testamento es nulo.

27

Es un testamento formalmente vlido pero sustancialmente invlido (por no tener

capacidad para otorgarlo).
Caso 3: Letras de Cambio de Tennessee.
Hechos: Las letras haban sido libradas y pagaderas en Tennessee (EEUU) pero al
momento de cobrarlas, el deudor viva en Alemania y por eso es demandado all, en
donde alega que las mismas haban prescripto. Se discute si las mismas eran
prescriptibles o no.
Problema: calificacin de la prescripcin.
En el Derecho Alemn:
-las cuestiones de fondo se rigen por la ley del lugar de emisin.
-las cuestiones de forma, por la ley del lugar de cumplimiento.
En el derecho de Tennessee:
-las cuestiones de fondo se rigen por la ley del lugar de cumplimiento.
-las cuestiones de forma, por la ley del lugar de emisin.
*Para Alemania, la prescripcin es un problema de Derecho de fondo.
*Para Tennessee, se trata de un problema de Derecho de forma o procesal.
Aplicando la Lex Civilis Fori, quien debe calificar es el juez alemn, considerando a la
prescripcin como Derecho de fondo (y por lo tanto, se rige por el lugar de emisin,
esto es Tennessee). Una vez que nos remitimos al Derecho de Tennessee como Lex
Causa, ste nos va a decir que la prescripcin se rige por el lugar de cumplimiento, esto
es, Alemania. A su vez, Alemania, como lo considera un problema de fondo, nos
remitir al Derecho de Tennessee nuevamente y as, se da un problema de nunca acabar
(es un crculo vicioso). Para evitar que el caso quede sin resolver, el tribunal fall que
las letras eran imprescriptibles, cosa que no decan ninguno de los dos Derechos. La
solucin correcta hubiera sido aplicar el mtodo sinttico judicial.
Otros casos: La jurisprudencia argentina trat igualmente de manera ocasional y sin
darse cuenta de estar en presencia de las calificaciones, su intrincada problemtica.
Podemos citar como un ejemplo la sentencia del 3 de Noviembre de 1948 de la Cmara
Civil 2 de Capital, (JA 1948-IV, pag. 541) que debi resolver si corresponda calificar
el carcter mancomunado de un testamento como forma (sometido a la ley local) o
como fondo (reglamentado por el Derecho del ltimo domicilio del causante). La
Cmara finalmente resolvi la cuestin calificando el carcter mancomunado como
problema formal, y as llega la sentencia a la validez de la ltima voluntad del causante.
Tambin contiene referencias al problema de las calificaciones la sentencia del caso
Maroni, Enrique v. Mattos Rodrguez, Gerardo H (JA 1948-III, pag. 553).
Pero el caso ms importante es el que comentamos a continuacin:

28

Vitivincola Sullim Melman S.A.: es un caso resuelto por sentencia del 4 de octubre de
1963, de la Cmara en lo Civil y Comercial de Baha Blanca (ED 8 943). He aqu los
hechos ms destacados: se libra una orden de pago en Montevideo sobre un Banco en
Nueva York. Esta orden se endosa luego en Argentina por el Establecimiento
Vitivincola Sullim Melman S.A. demandado en este proceso, a un segundo endosante,
quien, a su vez, tambin en Argentina, lo endosa al actor. Este ltimo lo endosa, tambin
en la Repblica en procuracin, al Banco Argentino de Comercio. No notifican el
protesto a los anteriores endosantes. El actor, al tropezar en el ejercicio de su accin
regresiva contra la demandada con la negativa de sta, pide la apertura de la quiebra por
cesacin de pagos.
Urge saber si al caso es aplicable el Tratado de Derecho Comercial Terrestre de
Montevideo de 1940. Si la orden de pago constituyese una letra de cambio, cada
declaracin cambiaria se regira, conforme al principio de la autonoma, por el Derecho
del pas en el cual la declaracin haya sido emitida. Por lo tanto, la validez de la emisin
de la orden de pago se regira por el Derecho Uruguayo, mientras que sobre la validez y
los efectos de los endosos imperara el Derecho Argentino. Como ambos actos han
tenido lugar en pases ratificantes del Tratado, el mismo resultara, si duda alguna,
aplicable. Todo cambiara si creyramos que la orden de pago constituyese un cheque.
En este supuesto, parece que habramos de acudir a la ley del Estado en que el cheque
debe pagarse (art. 33, 2, prrafo, inc. 5). Como tal ley sera la de Nueva York, el
Tratado de Montevideo sera inaplicable.
Queda entonces por saber si la orden de pago librada en Montevideo sobre un Banco en
Nueva York es una letra de cambio, o si es un cheque. Pero, a fin de poder contestar a
esta cuestin, hay que saber con anterioridad cual es el Derecho Comercial que nos
suministrar las definiciones de los trminos letra de cambio y cheque empleados
en las normas indirectas. Aqu tenemos el clebre problema de las calificaciones. Ahora
resulta que la ley uruguaya sobre cheques y cuentas corrientes bancarias del 24 de
marzo de 1919 calificara la orden como letra a la vista. Segn el Derecho Argentino, en
cambio, la orden de pago parece configurarse como cheque, que si bien en el momento
crtico no se admita como librado desde o sobre la Argentina (art. 799 del CCOA), era
an entonces vlido librndose desde el Uruguayo sobre Nueva York.
La sentencia califica la orden, segn el Derecho Comercial Uruguayo, como letra; llega,
as, al principio de la autonoma y aplica, en fin de cuentas, a los endosos el Derecho
Argentino.

29

Unidad VII
EL TIPO LEGAL DE LA NORMA INDIRECTA
CARACTERSTICAS
INDIRECTA:

POSITIVAS

DEL

TIPO

LEGAL

LA

NORMA

Dimensin normolgica:
El tipo legal contiene la descripcin de los hechos cuya reglamentacin describe la
consecuencia jurdica de la norma. Se aplica a estos hechos el mtodo analticoanalgico.
Normalmente, una norma no contempla todo un caso jusprivatista con elementos
extranjeros, sino solamente un aspecto determinado, como por ejemplo, la capacidad de
derecho y de hecho, la forma del negocio jurdico, su validez intrnseca, etc.
El tipo legal suele usarse como expresin de antecedente pero es distinto ya que,
mientras el tipo legal se refiere a algo abstracto, irreal y futuro, el antecedente, en
cambio, se refiere a algo concreto, real y pasado.
Las caractersticas positivas del tipo legal tienen 2 elementos:
- la causa: es el problema contemplado en el tipo legal, los aspectos del caso. Es el
nombre que se la al aspecto del caso enfocado en el tipo legal. Ej: sucesorio,
matrimonial, etc.
- los hechos subyacentes a los puntos de conexin: son aquellos en los que se basa el
legislador para buscar el punto de conexin que permite determinar el Derecho
aplicable. Recordemos que por punto de conexin debe entenderse la circunstancia
del caso que permite determinar el Derecho aplicable (ej: residencia, domicilio, lugar de
cumplimiento del contrato).
PROBLEMA DE LA CUESTIN PREVIA:
Concepto: Es un problema de la caracterstica positiva del tipo legal. Hay cuestin
previa cuando un caso o problema es condicin de otro o est subordinado a otro, es
decir, que la decisin de un caso depende de la decisin de otro.
Muchas veces, un aspecto es lgicamente condicin de otro; en esta hiptesis especial
se habla del primer aspecto como de la cuestin previa.
Ej: Si se presenta un hijo adoptivo a la sucesin de su padre adoptante, para saber si
tiene derecho a heredarlo primero hay que ver si la adopcin es vlida, o sea que hay 2
cuestiones a resolver: la adopcin y la sucesin. De la misma manera, para la vocacin
sucesoria del cnyuge suprstite, la validez de su matrimonio con el causante constituye
una cuestin previa en sentido lgico.
Es importante aclarar que no todas las cuestiones conexas son cuestiones previas. Ej: la
capacidad y la forma de un acto jurdico constituyen aspectos conexos de su validez
pero el uno no es cuestin previa del otro ni a la inversa.

30

Los Tratados de Montevideo estatuyen que los contratos accesorios se rigen por la ley
de la obligacin principal.
Los efectos de un contrato suponen como cuestin previa, su validez.
El problema que se plantea es el de saber si, ante el silencio de la norma, es lcito
valerse del Derecho elegido para solucionar la cuestin principal para solucionar las
cuestiones previas o incidentales o preliminares.
Dimensin dikelgica:
Soluciones:
1) Teora de la Jerarquizacin:
Sostiene que al haber 2 cuestiones es necesario jerarquizarlas, para poder establecer cual
es principal y cual es secundaria, y aplicarle el Derecho del pas que rige para la
principal a la secundaria.
El criterio de jerarquizacin ofrece 2 posibilidades:

Ideal o lgica:

Sostiene que la cuestin principal es la condicionante (en el ejemplo anterior sera la

adopcin), y la cuestin secundaria es la condicionada (en el ejemplo, sera la sucesin).
El Derecho que rija la cuestin principal ser el que se aplique a la cuestin previa. En
el ejemplo, el Derecho que rige para la adopcin rige tambin para la sucesin.

Real o Procesal:

Establece que la cuestin principal es la que constituye el tema de peticin en la

demanda (en el ejemplo, es la sucesin porque el sujeto se presenta para alegar derecho
sucesorio) y la cuestin secundaria es la otra, (la adopcin) por lo que el Derecho que
rige para la sucesin se aplica a la adopcin.
Las teoras de la jerarquizacin acogen como justo el criterio real, puesto que la idea
directriz de las teoras de la jerarquizacin, consiste en que se d al caso igual solucin
que la que le dara el juez que resuelve la controversia. Esta idea es acertada, aunque
slo puede ser admitida dentro del mtodo analtico.
Las teoras de la jerarquizacin estn de acuerdo en distinguir entre problemas
concatenados, problemas principales y problemas previos, someter los ltimos al
Derecho que rige los primeros y considerar problemas principales los que se hacen
temticos en la peticin de la demanda. Sin embargo, al determinar el Derecho
Aplicable a la cuestin previa, las teoras de la jerarquizacin se dividen:
- La primera corriente aplica al problema previo el Derecho Privado del pas, cuyo
Derecho impera sobre la cuestin principal. He aqu la doctrina de los
Pounnoucannamalle y Grimaldi. Se puede llamar a esta corriente como teora de
la jerarquizacin con el imperio del Derecho Privado.

31

- Otros partidarios de la teora de la jerarquizacin impugnaban este procedimiento: si

se declara aplicable a la cuestin principal un Derecho determinado, el caso debe
resolverse tal cual sera resuelto en el pas cuyo Derecho se declara aplicable. Ahora
bien, en aquel pas no aplicaran a la cuestin previa el propio Derecho Interno
directamente, sino que la someteran a aquel Derecho Privado que su DIPr. indicara
como aplicable. La cuestin previa queda sometida a aquel Derecho Privado que el
DIPr. de aquel pas considera competente, cuyo Derecho rige la cuestin principal. Esta
segunda corriente puede denominarse teora de la jerarquizacin con el imperio del
Derecho Privado.
Se critica que las teoras de la jerarquizacin son injustas por ser violatorias del mtodo
analtico-analgico. Estas injusticias pueden remediarse recurriendo al mtodo sintticojudicial, ya que las fallas no se pueden conjurar de antemano y de modo general, sino
slo en el caso concreto y cuando se presentan.
2) Teora de la Equivalencia:
Sostiene que si bien hay 2 cuestiones no hay que jerarquizar; no hay una principal y
una secundaria sino que cada una se rige por su propio Derecho, que es aquel que el
DIPr del juez indica. Esta teora es la que impera en la Doctrina y en la Jurisprudencia.
Dimensin sociolgica: Jurisprudencia.
El caso Ponnoucanamalle:
Melchior y Wengler en 1931descubrieron la cuestin previa gracias a este caso.
Hechos: Una familia de nacionalidad inglesa, con domicilio en India, adopta all un hijo
(llamado Socalingam) teniendo otros hijos legtimos.
Luego traslada su domicilio a Francia y adquiere all Inmuebles.
El hijo adoptivo fallece antes que su padre adoptante, dejando un hijo legtimo.
El padre adoptante hace testamento desheredando al nieto (adoptivo), basndose en la
ley francesa segn la cual no se puede adoptar teniendo otros hijos matrimoniales.
Al morir el padre adoptante, se inicia la sucesin en Francia y se presenta el
mencionado nieto (representado por su madre la sra. Ponnoucanamalle, porque era
menor de edad), alegando derecho de representacin en la sucesin de su abuelo, y
pidiendo que se declare la nulidad del testamento que lo desheredaba.
Problema: la cuestin Previa.
Hay 2 cuestiones: la adopcin y la vocacin sucesoria.
Fallo: El tribunal aplic la Teora de la Jerarquizacin Real o procesal.
Estableci que la cuestin principal es la que constituye el tema de peticin en la
demanda, es decir, la vocacin sucesoria. Como los problemas sucesorios se rigen por la
ley del lugar de situacin de los bienes y los bienes estaban en Francia, entonces se
aplica el Derecho Francs. Ese Derecho, aplicable tambin a la cuestin secundaria (la

32

adopcin), establece la misma es invlida porque no se puede adoptar teniendo otros

hijos matrimoniales.

El caso Grimaldi, Miguel s/ Sucesin (LL. Tomo 54, pag. 513 y ss).
Hechos: Este caso decide, segn la opinin mayoritaria, de manera incorrecta e injusta
lo siguiente: El hijo adoptado en el extranjero por persona fallecida antes de la sancin
de la ley 13.252 con bienes dejados en el pas, si bien tiene vocacin hereditaria carece
de derecho a recibir los inmuebles. La vocacin hereditaria del hijo adoptado
conforme a una ley extranjera que le reconoce derechos hereditarios ms extensos que
la ley 13.252, queda limitada a la medida en que sta la acepta.
El causante, Miguel A. Grimaldi, de nacionalidad y domicilio italiano, haba adoptado
en 1937 en Italia a Concepcin Di Paola Grimaldi, tambin italiana y domiciliada en
Italia.
En 1943 fallece Grimaldi, con ltimo domicilio en Italia, siendo conforme al Derecho
Italiano, su nica heredera su hija adoptiva, Concepcin Di Paola Grimaldi (art. 567
CCI).
El causante deja en la Argentina un inmueble y una cuenta corriente, probablemente un
subproducto de aqul. Ambos bienes relictos son reclamados por el Consejo Nacional
de Educacin.
Fallo: El juez de 1 Instancia declara nula la adopcin por estimarla contraria al orden
pblico argentino que en aquella poca no la admita. La Cmara aplica a la adopcin el
Derecho Italiano, la considera vlida y compatible con el orden pblico argentino.
La hija adoptiva no hered el inmueble porque al aplicarse la ley de situacin (art. 10
CC), no figuraba en la tabla de herederos el hijo adoptivo. En cambio, a la cuenta
corriente se le aplic el Derecho Italiano, como ley del ltimo domicilio del causante y,
aplicando Derecho sucesorio italiano, le otorg en sucesin la cuenta corriente.
La sentencia del juez de 1 Instancia es igual al pensamiento de las sentencias francesas
en el caso Ponnoucannamalle. En el fondo, si bien bajo el disfraz del orden pblico,
los jueces aplican a la cuestin previa de la adopcin el mismo Derecho Privado que
rige la cuestin principal, que es la sucesin.
La Cmara, en cuanto a la sucesin en el inmueble argentino, distingue entre la validez
de la adopcin (cuestin previa), que se rige conforme al Derecho Italiano y que queda
garantizada; y la vocacin sucesoria de una hija adoptiva, que se regula en virtud del
Derecho Argentino.
Como en la fecha crtica desconoca la adopcin, por supuesto tampoco enumeraba al
hijo adoptivo entre los herederos ab intestato. No obstante, aplicar a la validez de un
negocio jurdico una ley y a sus efectos otra, es contradictorio si esta ltima ley le niega
todo efecto por reputarlo nulo. En realidad, as se aplica slo la segunda ley tambin a la
validez del negocio. En otras palabras, la Cmara, si bien parece comulgar con un
criterio ms cosmopolita, sigue las huellas del caso Ponnoucannamalle y aplica a la
validez de la adopcin como ttulo hereditario del inmueble argentino, el Derecho
33

argentino. Hoy se habra admitido el recurso extraordinario a causa de la arbitrariedad

de la sentencia.
En resumen: Se trata de un caso similar, en cuanto a los temas, al anterior. Se reconoce
una adopcin, pero se rehsa reconocer derechos sucesorios invocando el art. 10 del
Cdigo Civil, que se considera de Orden Pblico (Los bienes muebles situados en el
territorio de la Repblica son regidos por las leyes del Estado exclusivamente...).
El caso Prieto, Rufina Barazal c/ Barazal, Mara E. Rivada de (J.A. 1963-IV91/93)
Hechos: La actora haba sido adoptada por la demandada y por su marido, el causante,
habindose realizado la adopcin vlidamente en Espaa. El ltimo domicilio del
causante y los bienes se hallaban en la Argentina.
Fallo: La Cmara da la razn a la actora.
La adopcin es vlida en virtud del Derecho Espaol. A la sucesin se aplica el Derecho
argentino, segn el cual el inmueble es ganancial (art. 1272 CC); y por ello, slo la hija
adoptiva sucede en l, excluyendo al cnyuge suprstite.

34

Unidad VIII
EL TIPO LEGAL DE LA NORMA INDIRECTA
CARACTERSTICA NEGATIVA DEL TIPO LEGAL DE LA NORMA
INDIRECTA: EL FRAUDE A LA LEY
Dimensin normolgica:
La caracterstica negativa del tipo legal es aquella cuya inexistencia se requiere para
que norma acte.
La norma indirecta de DIPr remite a un determinado ordenamiento para que ste regule
una situacin jurdica. Para ello, la norma utiliza un punto de conexin: personal, real o
voluntario. El legislador prev la realizacin normal del punto de conexin y, por lo
tanto, la competencia normal del Derecho sealado. Pero ocurre a veces que los
particulares se acogen deliberadamente a un ordenamiento jurdico cuya reglamentacin
les resulta ms favorable que otra, nacional o extranjera, a la cual normalmente estn
sujetos para lograr sus propsitos: evadir el Derecho normalmente competente y lograr
la aplicacin de otro Derecho ms favorable. A tal fin, alteran voluntaria y
maliciosamente el punto de conexin utilizado por la norma indirecta (mudan su
domicilio, adquieren una nueva nacionalidad, cambian el lugar de situacin de un bien,
otorgan un testamento fuera de su domicilio, etc.). La intencin que anima a los
particulares es fraudulenta porque los cambios operados en los puntos de conexin
carecen en absoluto de sinceridad; son efectuados con el fin exclusivo de eludir la ley
normalmente competente y obtener la aplicacin del nuevo Derecho que resulta
competente despus del cambio.
Debe tenerse en cuenta que en los casos en que los particulares eligen un punto de
conexin para obtener resultados que no podran alcanzar de otro modo, el punto de
conexin se realiza, es decir, hay un verdadero cambio, no un cambio simulado.
La nocin de fraude a la ley en DIPr es el remedio necesario para que la ley conserve su
carcter imperativo y su sancin en los casos en que deje de ser aplicable a una relacin
jurdica, por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley.
Naturaleza: Las caractersticas positivas del tipo legal de la norma indirecta (la causa y
los hechos subyacentes de los puntos de conexin) desencadenan la realizacin de la
consecuencia jurdica, siempre que no haya fraude a la ley.
El fraude a la ley aplicable es la caracterstica negativa del tipo legal, porque el
desencadenamiento de la consecuencia jurdica supone, al lado de la existencia de la
causa y de los hechos subyacentes a los puntos de conexin, la inexistencia del fraude.
El fraude recae sobre la segunda caracterstica del tipo legal de la norma indirecta: los
hechos subyacentes a los puntos de conexin, y consiste, como puede decirse de manera
burda, en su manipuleo fraudulento. Resumiendo lo dicho, el fraude es el manipuleo
fraudulento de los hechos que realizan las partes para evitar la aplicacin de un
Derecho y lograr la aplicacin de otro Derecho que los beneficia ms.
Tambin de un modo aproximativo es til caracterizar el fraude a la ley aplicable como
el intento de los interesados de vivir en un pas con la legislacin de otro, la cual les
35

permite lo que aqul les prohbe. Ej: las partes saben que a su contrato se les va a aplicar
el Derecho del lugar de celebracin, entonces van y lo celebran en el lugar cuyo
Derecho les conviene que se aplique.
Concepto: Para Goldschmidt, el fraude consiste en el intento de las partes de convertir
la relacin de causa y efecto en una relacin de medio y fin. Se puede sostener que el
fraude a la ley aplicable consiste en que los protagonistas transforman en la norma
indirecta, los puntos de conexin que el legislador no concibi como negocio jurdico,
en negocio jurdico.
Diferencia con la simulacin: en la simulacin no hay realizacin del punto de
conexin, y el medio empleado excluye el fin propuesto. En cambio en el fraude a la ley
el punto de conexin se realiza, pero por haber sido alterado maliciosamente no logra el
fin propuesto.
Requisitos para la aplicacin del fraude a la ley:
Para que exista un fraude a la ley deben darse ciertos requisitos:
1) Alteracin del punto de conexin mediante un procedimiento tcnicamente
regular: Nada impide que una persona cambie su domicilio, adquiera nueva
nacionalidad o celebre un acto jurdico.
2) Intencin fraudulenta: Es preciso el elemento psicolgico, la malicia, el propsito
de eludir la aplicacin de la ley normalmente competente.
Determinar si hubo fraude o no (elemento psicolgico), es muy subjetivo. Pero los
jueces tienen 2 indicios:

Expansin espacial: los protagonistas realizan actos en un pas donde no tienen

ninguna razn para actuar.

Contraccin temporal: en muy poco tiempo realizan una serie de actos encaminados
al fraude.

3) Que el Derecho normalmente competente antes de la alteracin del punto de

conexin, sea coactivo: que la ley que se quiera evadir sea coactiva.
4) Ausencia de otro medio idneo para neutralizar los resultados queridos por las
partes: Cuando interviene el Orden Pblico Internacional es innecesario recurrir al
fraude a la ley (aunque numerosas sentencias invocan las dos excepciones: por ejemplo,
matrimonio celebrado en el extranjero por cnyuges domiciliados en la Argentina, y
respecto de los cuales subsiste el impedimento de ligamen).
Clasificacin del fraude a la ley:
Fraude Retrospectivo: se comete para eludir las consecuencias de un acto que se
realiz en el pasado con total sinceridad.
Ej: Antes de la sancin de la Ley 23.515, dos personas se casan en Argentina y luego
obtienen el divorcio vincular (entendido como separacin personal). Posteriormente,
uno de ellos celebra nuevo matrimonio en Mxico.
36

 Fraude Simultneo: se falsean los hechos al llevarlos a cabo, a fin de esquivar las
consecuencias inmediatas del acto realizado con sinceridad. En el mismo momento que
hago el acto, obtengo las consecuencias que quiero. Ej: chilenos constituyen una
sociedad extranjera dndose los indicios de fraude contemplados en el art. 124 de la Ley
de Sociedades. Sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos en el mismo
momento en que quieren realizarlos.

Fraude a la espectativa: se comete para eludir las consecuencias de un acto futuro.

Ej: dos personas solteras que viven en Argentina y se casan en Mxico para poder
divorciarse (porque antes de la Ley 23.515 no se aceptaba el divorcio vincular aqu y
all s se aceptaba). Se manipulan los hechos porque se teme que en el porvenir puedan
producirse determinadas consecuencias.
Efectos de la existencia del fraude: El fraude produce su propia ineficacia. La norma
indirecta resulta inaplicable a los hechos artificialmente creados y en cambio se la
aplicar a los hechos reales (aquellos que haban sido manipulados) Ej: el matrimonio
celebrado en Mxico con fraude a la expectativa (para poder divorciarse, antes de que se
sancionara la Ley 23.515), se considera contrado en la Repblica. No hay nulidad
completa sino invalidez parcial.
- Con respecto al pas vctima del fraude: Se considera que el cambio del punto de
conexin no se realiz y se niegan todas las consecuencias jurdicas derivadas de la
eleccin fraudulenta.
- Con respecto al pas cuya ley se invoca: Hasta ahora en los pases cuya ley se ha
invocado a consecuencia de un fraude, los tribunales han sostenido que dicha ley puede
aplicarse vlidamente.
- Con relacin a terceros pases: Resulta dudoso si un pas slo debe combatir el fraude
realizado contra sus propias leyes, o si debe igualmente oponerse contra el fraude que
los particulares organizan contra leyes de otros pases. Teniendo en cuenta la
territorialidad del Derecho Pblico, pareciera que no habra de lucharse contra el fraude
de los particulares contra leyes extranjeras del Derecho Pblico, como las aduaneras. No
obstante, es precisamente en el campo del contrabando donde muy pronto se sintieron
voces a favor de la proteccin de leyes fiscales extranjeras. Vlez establece la
extraterritorialidad del Derecho Pblico extranjero, con miras a contratos aleatorios.
Siendo ello as, con mayor razn hay que proteger el Derecho Privado extranjero contra
su manipuleo fraudulento, siempre que resulte aplicable conforme nuestro DIPr. y que el
juez extranjero tambin lo abroquele contra tales maniobras.
Legislacin sobre fraude:
- La CIDIP II trata el tema del fraude.
- En el Derecho Interno:
A) Art. 159 Cod. Civil de Vlez, reproducido por el art. 2 Ley de Matrimonio Civil
y por la Ley 23.515: las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del
matrimonio se rigen por la ley del lugar de celebracin, aunque los contrayentes
hubiesen mudado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen. Es

37

decir que, aunque cometan fraude, se aplica siempre la ley del lugar de celebracin.
El fraude a la ley cede frente a la Teora favor Matrimonii.
Antecedentes: Vlez en la nota al art. 159 CC niega expresamente la existencia del
fraude porque supone que los contrayentes ejercen un derecho al elegir el pas en el que
celebran su matrimonio. Pero, a partir de la Ley de Matrimonio Civil, surge la
obligacin de los contrayentes de casarse en el pas del domicilio de cualquiera de ellos.
Vlez se inspir en Story, quien a su vez, describe cmo en el Derecho matrimonial dos
principios luchan por la supremaca: la prohibicin del fraude a la ley, y el favor
matrimonii, principio, este ltimo, que sobre todo desea salvaguardar los intereses de
los hijos (recordemos que en aquella poca la situacin jurdica y social de los hijos
extramatrimoniales era de total y escandalosa inferioridad).
B)

Art. 1207 y 1208 Cdigo Civil: receptan la teora del fraude.

Se sancionan el fraude al derecho patrio y el fraude al derecho extranjero.

El Cdigo Civil niega efectos a los contratos hechos en pas extranjero para violar leyes
argentinas y viceversa.
C)
Art 124 de la Ley de Sociedades Comerciales: es una norma antifraude que
refleja la idea del derogado art. 286 del Cdigo Comercial establece que las sociedades
constituidas en el extranjero que tengan su sede en la Argentina o su principal objeto
destinado a cumplirse en la Argentina sern equiparadas a las sociedades locales, es
decir que se les aplicarn las leyes argentinas.
- Los Tratados de Montevideo: No contienen disposiciones al respecto.
No admiten la autonoma de la voluntad de las partes por el temor de que puedan abusar
de su libertad a fin de establecer conexiones fraudulentas.
En materia de matrimonio, someten el rgimen de bienes en el matrimonio a la ley del
domicilio conyugal fijado de comn acuerdo por los cnyuges antes de la celebracin
del matrimonio o, en su defecto, a la ley del domicilio del marido al tiempo de la
celebracin del matrimonio (Tratado de Montevideo de 1889), o sencillamente, a la ley
del primer domicilio conyugal (Tratado de Montevideo de 1940). Se desea proteger a la
mujer de que el marido traslade el domicilio conyugal en fraude a la ley.
Dimensin dikelgica:
El fraude a la ley no es un fenmeno privativo del DIPr. Es comn a todas las
disciplinas jurdicas y en todas ellas se estima justo perseguirlo. Se impedir a los
particulares que se burlen de las disposiciones de la ley.
Se trata de impedir que los hechos fraudulentos obtengan la ventaja buscada con el
fraude. De ah que slo se invaliden esos hechos y las dems partes del acto siguen
siendo vlidas.
Dimensin sociolgica: Jurisprudencia sobre fraude

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El caso de la duquesa de Beauffremont

Es un ejemplo de fraude retrospectivo.
Hechos: La condesa de Charaman Chimay estaba casada con un oficial francs, el
duque de Beauffremont, del cual consigui separarse el 1/08/1874, obteniendo una
sentencia de separacin personal a causa de los hbitos perversos de su marido.
La duquesa mud su domicilio y luego se nacionaliz alemana en Sajonia Altenburgo
(Alemania), y se divorci all inmediatamente despus.
El 24/12/1875 la duquesa volvi a casarse en Berln con el prncipe Bibesco, rumano de
nacionalidad, volviendo inmediatamente a Francia como Princesa Bibesco.
El duque de Beauffremont pidi ante los tribunales franceses la anulacin del segundo
matrimonio, atacando la sentencia de divorcio alemana, y el ulterior matrimonio
celebrado tambin en Alemania.
Fallo: En 1878, el Tribunal de Casacin dict sentencia en la que dio la razn al actor,
invocando, entre otras razones, la prohibicin del fraude a la ley.
En el fallo sostuvo: ... que la demandada haba obtenido la naturalizacin, no para
ejercer los derechos y cumplir los deberes emergentes de ella, sino con el nico fin de
escapar a la prohibicin de la ley francesa y contraer un segundo matrimonio sobre la
base de su nueva nacionalidad, tan pronto como sta fue adquirida. Resolvi, de
acuerdo a esas circunstancias, que los actos as hechos en fraude a la ley francesa e
ignorando el vnculo contrado en Francia, no eran oponibles al Duque de
Beauffremont.
La duquesa de Beauffremont mantuvo su nacionalidad alemana, aunque la haba
adquirido con la exclusiva finalidad de lograr el divorcio del nuevo matrimonio.
El caso Fritz Mandl
Hechos: Mandl era una persona de nacionalidad austraca, que tena bienes por todo el
mundo. Se cas 5 veces y tena un hijo legtimo.
Vino a la Argentina y fij su domicilio aqu. Estando en Argentina se enter de que tena
una enfermedad incurable, entonces volvi a Austria, fij su ltimo domicilio all y
realiz un testamento por el cual le dejaba todos sus bienes a la quinta esposa y un
crdito nfimo al hijo. Mandl haba dejado bienes relictos en Argentina.
Fallo: La Cmara afirma la jurisdiccin del juez argentino (por haber bienes en el pas)
y considera aplicable el Derecho argentino. Se basa en el art. 10 del Cdigo Civil y en la
doctrina del fraude a la ley. La CSJN desestim un Recurso de Queja por denegacin de
un Recurso Extraordinario interpuesto contra el fallo de la Cmara.
Si bien la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante, el cual estaba en
Austria, y si bien segn ese Derecho el testamento es vlido porque all no se reconoce
la porcin legtima indisponible, los jueces argentinos decidieron tomar como ltimo
domicilio a la Argentina (por considerar fraudulento el cambio de domicilio a Austria),

39

y aplicaron Derecho argentino segn el cual ese testamento era nulo porque no
reconoca la legtima.
En sntesis, la naturaleza de la nocin de fraude a la ley es ser un remedio destinado a
sancionar las leyes imperativas, pues hay que evitar que, en las relaciones
internacionales, la ley imperativa se convierta en facultativa.

40

Unidad IX
LA CONSECUENCIA JURDICA DE LA NORMA INDIRECTA
LAS CARACTERSTICAS POSITIVAS DE LA CONSECUENCIA JURDICA:
Son 3:
-los puntos de conexin
-la conexin
-lo conectado
La conexin y los puntos de conexin son los medios tcnicos que le permiten al juez
encontrar el Derecho aplicable al caso. Pero se diferencian en la forma en que
encuentran dicho Derecho:
Puntos de conexin: encuentran el Derecho aplicable en forma variable y
determinable. La determinacin del Derecho Aplicable es abstracta. Hacen una
designacin genrica que se concreta en el caso. Ej: los problemas sucesorios se rigen
por la ley del ltimo domicilio del causante. Entonces hay que ver en el caso concreto
dnde tena el domicilio el causante. Por eso es determinable, ya que hasta que no surja
el caso no se sabe qu ley se aplica, y es variable porque la persona puede mudar su
domicilio muchas veces.
La conexin: encuentra el Derecho aplicable en forma estable y nominativa. Ej: los
inmuebles situados en la Argentina se rigen por el Derecho Argentino. Es nominativa
porque nombra expresamente un Derecho y es estable porque siempre es el mismo
Derecho. Es decir que la norma no remite a un Derecho sino que conecta a un Derecho
determinado. La determinacin del Derecho aplicable es concreta.
Lo conectado: es el Derecho que el juez encuentra gracias a los puntos de conexin
y a la conexin. Ej: si el punto de conexin dice: el matrimonio se rige por la ley del
lugar de celebracin y se celebr en Francia, lo conectado es el Derecho Privado
Francs.
En esta unidad nos ocuparemos de los puntos de conexin.
Clasificacin de los puntos de conexin:
Los puntos de conexin se clasifican de la siguiente manera:
1) Segn los elementos del caso, los puntos de conexin pueden ser:
-Personales. (art. 6 Cod. Civil): contemplan las cualidades abstractas del hombre.
Ejs: la nacionalidad, domicilio, residencia, etc.
-Reales. (art. 10 Cod. Civil): se refieren a objetos (muebles o inmuebles).
Ejs: situacin del objeto, lugar de matriculacin, etc.
41

-Conductista. (art. 1212 Cod. Civil): enfocan sucesos.

Ejs: lugar de la celebracin o de cumplimiento de un contrato; lugar de comisin del
acto ilcito; acuerdo de las partes referentes al Derecho aplicable, etc.
b) Segn la estructura o carcter del punto de conexin, pueden ser no acumulativos y
acumulativos.
1) No acumulativos: cuando se aplica siempre el mismo Derecho. Pueden ser:
-Simples (art. 3283): consisten en que se aplica desde el principio una sola ley a
determinado aspecto. Por ejemplo, a derechos reales sobre muebles con situacin
permanente, el Derecho de su situacin (art. 11).
-Condicionales: A su vez se dividen en:
*subsidiarios: consisten en que la norma indirecta emplea un solo punto de contacto,
pero acude a un segundo o ulterior, en caso de que el primer punto de conexin
fracasase (ej: art. 90 inc. 5 declara aplicable el Derecho del domicilio y, en su defecto,
el de la residencia).
*alternativos: consisten en que la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto,
entre los cuales la eleccin debe llevarse a cabo:
-segn la voluntad libre de las partes, o
-en virtud de un hecho determinado cualquiera. Por regla general, a favor de aquel
Derecho que ms beneficioso sea en un cierto aspecto (favor legis). Por ejemplo, el
Derecho ms favorable a la validez de un contrato celebrado entre ausentes.
2) Acumulativos: cuando se aplica ms de un Derecho. Pueden ser:
*Iguales: cuando los Derechos aplicables estn en igualdad de condiciones. Consisten
en que la misma cuestin es sometida a distintos Derechos que la resuelven cada uno
con independencia del otro: slo el acuerdo entre todos los Derechos aplicables permite
llegar a una solucin positiva.
Ej: La adopcin slo resulta vlida, si lo es tanto segn el Derecho domiciliario del
adoptante como del adoptado (art. 24 del Tratado de Montevideo de 1940).
*Desiguales: cuando los Derechos aplicables no estn en igualdad de condiciones.
Consisten en aplicar a una cuestin un solo Derecho, que puede ser completado o
disminuido por otro Derecho, que funciona como lmite mnimo o mximo.
Ej. De lmite mximo: el art. 15 de la ley 11.723: la proteccin a los autores extranjeros
no se extender a un perodo mayor que el reconocido por las leyes del pas donde se
hubiere publicado la obra.
Ej. De lmite mnimo: la ausencia de impedimentos dirimentes para la validez del
matrimonio celebrado en el extranjero.

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C) Segn el encuadre de las conexiones dentro de las 3 dimensiones del mundo jurdico:
Todo punto de conexin, como todo fenmeno jurdico, tiene 3 dimensiones. Pero hay
puntos de conexin que se refieren ms a una que a otra. En razn de ello, podemos
clasificar a los puntos de conexin en:
- Normolgicos: son aquellos que se relacionan con un ordenamiento normativo. Son la
nacionalidad, la lex fori y la autonoma de las partes. Mancini es el padre de estas
conexiones.
- Sociolgicos: son aquellos que se refieren a una relacin especial entre el caso mixto y
un pas determinado. Ellos son: residencia, domicilio, lugar de celebracin o ejecucin
del contrato, lugar de comisin del delito y situacin de una cosa. Acursio es el padre de
estas conexiones.
- Dikelgicos: son aquellos que determinan el Derecho aplicable teniendo en cuenta la
justicia. Se da cuando se ordena acudir al Derecho ms favorable a la validez formal del
contrato celebrado entre ausentes. El forum conveniens es tambin dikelgica. Aldrico
es el padre de esta conexin.
El problema del cambio de estatuto (determinacin temporal de los puntos de
conexin):
Los puntos de conexin requieren para su completa precisin una determinacin
temporal. Hay que establecer el tiempo del hecho para saber el derecho aplicable. A esto
se lo suele llamar problema del cambio de estatuto. Cada punto de conexin debe
tener en cuenta el momento crtico de la controversia.
Este problema surge cuando las normas se mantienen inalterables mientras que el caso
va cambiando. Lo importante es saber a qu momento especfico se refiere el punto de
conexin. Ej: si la ley dice que el testamento se rige por la ley del domicilio del testador,
cabe preguntarse en qu momento, cuando?: Al momento de testar? Al momento de la
muerte? Es importante que la ley especifique este dato.
-Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional reglamentan
expresamente el problema del cambio de estatuto para el cambio del lugar de situacin
de los bienes muebles. Al respecto, establecen que el cambio del lugar de situacin de
los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar
donde existan al tiempo de su adquisicin. Pero los interesados estn obligados a llevar
los requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situacin
para la adquisicin y conservacin de esos derechos.
El Tratado de Montevideo de 1940 agrega que el cambio de situacin de la cosa
mueble litigiosa que se da despus de la promocin de la accin real, no modifica las
reglas de competencia legislativa y judicial que se aplicaban desde un principio.
-En materia de patria potestad, el Tratado de Montevideo de 1940 no resuelve el
problema del cambio de estatuto. Esta se rige por la ley del domicilio de quien la
ejercite. Entonces, qu pasa si cambia 5 veces de domicilio?
-En materia de prescripcin de los bienes muebles, los Tratados de Montevideo
establecen que: la prescripcin adquisitiva o liberatoria se rige por la ley de situacin de

43

los bienes y si hubieran cambiado de situacin, la prescripcin se regir por la ley del
lugar en que se haya completado el tiempo accesorio para prescribir.
-Con respecto al patrimonio de un matrimonio, el art. 163 del Cd. civil y los Tratados
de Montevideo adoptan el principio de la inmutabilidad de los bienes muebles que se
rigen por la ley del domicilio conyugal. El cambio de domicilio no altera las relaciones
de los esposos en cuanto a los bienes.
El caso Gilchrist:
Hechos: Una persona otorg testamento teniendo domicilio en Inglaterra con arreglo al
Derecho ingls, instituyendo un fideicomiso a favor de su madre y con titularidad
formal de su hermano (fiduciario). Pero, al fallecer, su ltimo domicilio estaba en
Argentina.
Fallo: Declar nulo el testamento aunque los jueces advierten su pesar de no poder
recurrir al Derecho Ingls.
Nuestra jurisprudencia no se ha ocupado del problema del cambio de estatuto.

LO CONECTADO
Lo conectado es el Derecho que el juez encuentra gracias a los puntos de conexin y a
la conexin. Ej: si el punto de conexin dice: El matrimonio se rige por la ley del lugar
de celebracin y se celebr en Francia, lo conectado es el Derecho Privado Francs.

44

Unidad X
Las normas indirectas pueden clasificarse en:
*Normas de Exportacin: ordenan la aplicacin del Derecho propio, exportndolo al
elemento extranjero del caso controvertido. Todas las dificultades que pudieran surgir
seran del propio Derecho. Estas normas encauzan la extraterritorialidad activa.
Podemos llamarlas dependientes, en funcin de a su dependencia del Derecho material
propio.
*Normas de Importacin: mandan a aplicar Derecho extranjero. Estas normas
encauzan la extraterritorialidad pasiva y se refieren slo a los casos efectivos de
aplicacin de Derecho extranjero. En atencin a su independencia del Derecho propio,
pueden ser llamadas independientes.
Respecto de estas ltimas, surgen 3 interrogantes:
1) A qu ordenamiento de un pas se ha hecho referencia? (Multiplicidad de
Derechos en el pas cuyo ordenamiento jurdico resulta aplicable).
Esta pregunta surge porque puede haber varios Derechos simultnea (problema de la
covigencia) o sucesivamente vigentes (problema de la vigencia sucesiva).
PROBLEMA DE LA COVIGENCIA
Puede ocurrir que ese Derecho corresponda a un Estado en el que hay una sola
legislacin que rige en todo el territorio. Aqu la solucin es sencilla. Pero tambin
puede ocurrir que en un Estado est vigente un Derecho para una parte del territorio y
otro Derecho para otra parte del mismo. Este ltimo es el problema de la covigencia.
Para resolverlo, se recurre a puntos de conexin, que pueden ser:
- Localistas o Punteiformes: no se relacionan slo con un pas sino con un
determinado lugar en l. Indican el Derecho regional o zonal del pas que resulta
aplicable.
Ej: si una persona muere, su ltimo domicilio no se halla lisa y llanamente en EEUU,
sino concretamente en Nueva York.
- Nacionales o mochos: no tienen tal precisin. Ej: la Nacionalidad. Si un juez
alemn necesita saber qu Derecho ha de aplicar a la sucesin de un norteamericano, el
punto de conexin (la nacionalidad norteamericana del causante) no indica a cul de los
Derechos estaduales tiene que acudir el juez alemn.
Resultar necesario distinguir si en el pas cuyo Derecho se declar aplicable, existe o
no un Derecho interregional central:
si existe: hay que aplicarlo a fin de hallar el Derecho concreto aplicable.
si no existe: se aconseja recurrir a los puntos de conexin subsidiarios. Ej: el
domicilio.
PROBLEMA DE LA VIGENCIA SUCESIVA

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Surge cuando en un pas el ordenamiento jurdico va variando. Se suceden en un pas

varias legislaciones durante el tiempo crtico del desenvolvimiento del caso
controvertido. Dicho de otro modo, se da una vigencia sucesiva de varios Derechos en
el pas cuyo ordenamiento normativo resulta aplicable. En este orden de ideas, se
enfrentan 2 teoras:
Teora de la Petrificacin del Derecho extranjero:
Se pretende congelar el Derecho de una cierta poca porque no se quiere reconocer el
Derecho que lo sucede. Sostiene que se debe aplicar el Derecho vigente al momento en
que ocurri el punto de conexin. Los tribunales occidentales aplicaban, por ejemplo,
Derecho Zarista despus del triunfo de la Revolucin Rusa en 1917 a sucesiones de
causantes rusos muertos con anterioridad a ella. En rigor, la teora de la petrificacin
tiene un componente ideolgico, ya que fue ideada para evitar la aplicacin del Derecho
comunista, ya que la disposicin abstracta de aplicarlo podra haberse interpretado como
un reconocimiento del gobierno comunista que hasta el momento en que surge esta
teora todava no haba sido reconocido por muchos gobiernos occidentales.
Teora de la Alterabilidad del Derecho extranjero:
Reconoce que el Derecho se va alterando, pero debe haber un Derecho de trnsito (que
fije cul ser el Derecho que regir hasta que entre en vigencia la nueva legislacin, o
que diga qu ocurrir durante la vacancia de la ley). El Derecho aplicable es el que rige
en el momento en que se ventila el caso ante los tribunales. En el ejemplo anterior, sea
aplicara el Derecho comunista.
Caso Galln de Prez
Con respecto a los problemas que venimos estudiando, merece mencionarse el caso de
LIDIA OLGA GALLN DE PREZ, en el cual por razones de la Guerra Civil
Espaola los supuestos de la covigencia y de la vigencia sucesiva se combinan de
extrao modo.
La nombrada se caso civilmente con J. M. Guerra y Ruiz de Larrea en Barcelona en
1938 segn la ley de la Repblica, aunque en Burgos dos meses antes ya haba sido
dictada la ley que reintroduca para los bautizados la obligatoriedad del matrimonio
cannico. El matrimonio emigr hacia Francia donde el marido muere en un accidente
de trabajo. Cuando la cnyuge pidi la indemnizacin correspondiente, la empresa
empleadora se neg invocando la nulidad del matrimonio. Los tribunales franceses
dieron la razn a la sociedad de empleadores gala, haciendo hincapi, entre otras
razones, en el reconocimiento del Gobierno de Franco por Francia. En este supuesto
existe covigencia de la ley republicana, y una sucesin normativa de ambas legalidades.
2) Qu parte de este ordenamiento es la aplicable? (Es el problema de la
cantidad aplicable de Derecho Extranjero)
La cuestin consiste en saber si la consecuencia jurdica indica como aplicable el D.
Privado extranjero, o si declara aplicable en primer lugar el DIPr extranjero, y solo en
2do lugar un D. Privado cualquiera.
Es el problema del REENVO o de la cantidad de Derecho aplicable.

46

[Aclaracin: El reenvo normal es el internacional, que se caracteriza por referirse el

DIPr. de un pas al DIPr. de otro. Pero se conoce tambin el reenvo interno, que se
constituye si una norma indirecta del propio DIPr. se refiere a otra norma indirecta del
mismo DIPr. Aqu nos ocuparemos del reenvo internacional].
TEORIAS PARA SOLUCIONAR PROBLEMA DE LA CANTIDAD DE
DERECHO APLICABLE:

Teora de la Referencia Mnima:

El DIPr del juez que entiende en el caso indica inmediatamente el Derecho Privado
aplicable. No importa que el Derecho Privado aplicable contradiga el DIPr de ese pas.
Ej: una persona muere en Argentina, teniendo su ltimo domicilio en Madrid. El juez
argentino aplica Derecho Civil espaol sin consultar para nada el DIPr de aqul pas.

Teora de la Referencia Media:

El DIPr del juez indica como aplicable en 1er lugar el DIPr de otro pas; si ste ltimo
considera aplicable su propio Derecho Privado, se aplica el mismo. Ello ocurre si la
norma indirecta extranjera es una norma de exportacin. Si en cambio el DIPr de aquel
pas estima inaplicable el propio D. Privado y sin que nos interese qu derecho le
parezca aplicable, lo abandonamos y buscamos en el DIPr del juez otro punto de
conexin que resulte apropiado, acudiendo, en ltimo lugar, al Derecho Privado del
juez. Se la llama tambin teora del desistimiento.
Tomando el ejemplo anterior, si el causante fuera de nacionalidad espaola, se aplicara
el Derecho Civil Espaol, porque el DIPr Espaol nos remite a su propio Derecho Civil.
En cambio, si el causante (con domicilio en Madrid) no fuese espaol, abandonaramos
el DIPr Espaol y volveramos al DIPr argentino, haciendo abandono del punto de
conexin domicilio y buscando otro que fuese ms adecuado, como sera, por
ejemplo, la nacionalidad. Si no hubiera ningn otro punto de conexin adecuado,
aplicaramos el Derecho Privado Argentino.

Teora de la Referencia Mxima:

El DIPr del juez indica como aplicable el DIPr extranjero y luego el Derecho que aqul
indique, que puede ser un nuevo DIPr o un D. Privado. Se respeta tanto el DIPr
extranjero como la solucin que l nos d, sea que nos mande a su Derecho Material o a
cualquier otro Derecho (que puede ser el nuestro o el de cualquier otro Estado).
Se pueden dar 4 supuestos:
1) Aceptacin:
Se da cuando el DIPr extranjero declara aplicable su propio Derecho Privado, es decir
que el DIPr extranjero acepta ser aplicado por contener una norma de exportacin.
Ej: una persona muere en Argentina, teniendo su ltimo domicilio en Espaa.
DIPr argentino >> DIPr espaol >> D. Privado Espaol.
47

2) Devolucin o Reenvo de 1er grado:

Se da cuando el DIPr extranjero declara aplicable el Derecho Privado del juez argentino.
Se soluciona con la aceptacin del juez argentino.
Ej: el caso de un argentino que muere con ltimo domicilio en Roma. El DIPr italiano
aplica a la sucesin el Derecho Civil de la ltima nacionalidad del causante.
DIPr argentino >> DIPr italiano >> D. Privado argentino.
3) Envo o Reenvo en 2do grado:
Se da cuando el DIPr extranjero declara aplicable un tercer Derecho Civil.
Ej: caso de un alemn que muere en Argentina, teniendo su ltimo domicilio en Espaa.
El DIPr alemn somete la sucesin, al igual que el espaol, al Derecho nacional del
causante.
DIPr argentino >> DIPr espaol >> DIPr Alemn >> D.Priv. Alemn.
4) Doble Reenvo (circular):
Se da cuando el DIPr. Extranjero declara aplicable el Derecho del juez, entendindose
por tal el DIPr. de l, indicando ste, al tocarle el turno por segunda vez, el Derecho
Civil Extranjero al que la primera vez no lleg porque lo bloque el DIPr. Extranjero
(reenvo doble).
Se da el caso del Ping Pong internacional (= ninguno de los Derechos Privados es
invocado como aplicable por su DIPr).
Las soluciones propuestas a este problema son:
-Teora de la aceptacin: el juez argentino acepta el caso y decide aplicar su propio
Derecho.
-Teora del uso jurdico: el juez argentino debe imitar la probable sentencia del juez
extranjero. El contenido de esta teora puede formularse de la siguiente manera: si se
declara aplicable a una controversia un Derecho extranjero, hay que darle el mismo
tratamiento de fondo que con el mximo grado asequible de probabilidad le dara el juez
del pas cuyo Derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia, es preciso
tomar al juez ante quien la controversia podra haberse radicado si realmente se hubiese
planteado en aquel pas. De ah que es vitalmente distinto aplicar Derecho propio y
aplicar (ms bien imitar) Derecho extranjero.
El resultado al que llega es el mismo que el de la teora de la referencia mnima. Pero el
fundamento de esta ltima es otro: la presunta voluntad del legislador argentino al
remitirnos al Derecho Privado extranjero.
Ej: caso de un argentino con ltimo domicilio en Espaa. El DIPr argentino manda a
aplicar la ley del ltimo domicilio: Espaa. El DIPr espaol manda a aplicar la ley de la
nacionalidad: argentina, etc, etc... Esto se resuelve aplicando el derecho Privado
Espaol.

48

DIPr argentino >> DIPr espaol >> DIPr argentino >> DIPr espaol, y as
sucesivamente. >> Derecho Privado Espaol.
El Caso Forgo
Con este caso de la jurisprudencia francesa surge la teora de la referencia mxima.
Hechos: Forgo naci en Baviera como hijo extramatrimonial. Luego traslad junto a su
madre su domicilio a Francia.
Muere la madre de Forgo y despus de un tiempo muere tambin Forgo, sin testar y sin
dejar descendencia.
Forgo tena:
Domicilio de Hecho: en Francia
Domicilio de Derecho: en Baviera
Se inici la sucesin de Forgo en Francia y se presentaron:
Los parientes colaterales de la madre: alegando Derecho Bvaro, segn el cual los
colaterales de padres de hijos extramatrimoniales tienen derecho sucesorio.
El fisco francs: alegando Derecho Francs, segn el cual, los colaterales de padres
de hijos extramatrimoniales no tienen derecho sucesorio.
Problema: Reenvo.
Los jueces partieron del DIPr francs, el cual dice que la sucesin se rige por la ley del
ltimo domicilio de Derecho: esto es Baviera, y el Derecho bvaro dice que la sucesin
se rige por el Derecho del ltimo domicilio de hecho, esto es Francia, por lo que se
reenva el caso al Derecho francs.
Fallo: Durante mucho tiempo el caso no tuvo solucin ya que se dio el ping pong
internacional, hasta que en un momento los jueces decidieron aceptar el caso y aplicar
su propio Derecho, por lo cual, hered el fisco francs.

En resumen:
DIPr francs

ltimo domicilio

Baviera: Derecho Bvaro

de Derecho

ltimo domicilio de Hecho: Francia

49

El caso Menndez, Enrique J. c/ Drago, Alejandro (1979)

El voto del camarista Miras alude a la teora del uso jurdico.
El Dr. Miras dice que de conformidad al art. 13 Cdigo Civil, las partes no slo tienen
la carga de requerir la aplicacin de la ley extranjera, cuando se halla autorizada por la
ley nacional, sino tambin la de acreditar la existencia de aqulla. Goldschmidt critica
esta disposicin ya que considera al Derecho extranjero un hecho notorio, por lo que
debera relevar de esa carga procesal. Una vez invocado el Derecho extranjero, el juez
debera procurar los medios para informarse y, verificada su aplicabilidad al caso,
procurar los medios para informarse de su contenido, sin perjuicio de la facultad
concurrente de las partes para acreditarlo.
Lo cierto es que de lege data, en nuestro sistema constituye una carga para quien lo
invoca.
El caso Mara Luisa Guerra Cortnez (ESPAOL)
Hechos: La Sra. Cortnez era natural de Argentina, con residencia permanente en San
Sebastin durante 30 aos. Otorg testamento en Setiembre de 1946 ante el Notario
Navarro Das, en el que leg el 45% del usufructo vitalicio de sus bienes presentes y
futuros a don Juan J. Pradera Ortega, dispensndolo de la obligacin de dar fianza, y
facultndolo para enajenarlos, con la obligacin de invertir su importe en bienes de
general consideracin. Nombr albacea y administrador con facultades amplias al
mismo Pradera Ortega, por cuyo cargo le asign el 10% del total de sus bienes
hereditarios, pudiendo actuar con total independencia de otra persona argentina
nombrada con iguales facultades. Fallecida la causante, Pradera Ortega, dentro del
plazo, redact un cuaderno particional y protocolizado en escritura pblica, y lo
present en el Registro, donde la escritura fue rechazada por los siguientes defectos: 1)
Debe ser considerado heredero por el 45% del usufructo de los bienes de la causante, y
no puede ser por ello, a la vez, heredero y contador; 2) Porque los bienes que se
adjudica a s mismo para el pago de la cuota legada, pueden considerarse un
autocontrato, no autorizado ni en la ley ni en la jurisprudencia; 3) Porque siendo la
causante argentina, si en lo referente a la forma o mdulo particional ha de regir su
personal estatuto, la particin mediante contador no est establecida en la ley de su pas
de origen (Argentina).
Fallo: Interpuesto recurso por el notario autorizante, el Presidente de la Audiencia
Territorial revoc la nota del registrador en todas sus partes. Contra esta revocacin
apel el registrador ante la Direccin General de los Registros y del Notariado. El
informe de la Seccin dirigido al director rechaza el 1 y el 3 defecto advertido por el
registrador, mientras que le da, en cambio, la razn con respecto al 2.
Al rechazar el 3 defecto puesto de relieve por el registrador, el informe echa manos de
la doctrina del reenvo. El informe dice: Que respecto del tercer defecto consignado
por el registrador en su nota, el art. 10 del CC Espaol dispone que la sucesin en
general se regir por la ley del causante, y dado que los criterios seguidos por el DIPr.,
para determinar la ley nacional aplicable son diversos, comoquiera que el art. 7 del CCA
otorga preferencia a la ley del domicilio, que la causante tena establecido en el
territorio espaol, procede aplicar la ley espaola, conforme a la cual cabra admitir el
nombramiento de contador partidor.

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El DGRN acept el informe en cuanto rechaza la nota del registrador, mientras que lo
rectifica en cuanto la aprueba: el director opina que el contador partidor no ha
incurrido en ninguna autocontratacin prohibida. La resolucin descarta por completo la
nota del registrador y da toda la razn al notario autorizante. Con respecto del reenvo,
la resolucin se contenta con transcribir el argumento del informe de la Seccin. La
reforma del DIPr. espaol admite el reenvo de primer grado, mientras que rechaza el de
segundo grado.
Argumentos a favor del reenvo:
1- La indivisibilidad del orden jurdico.
2- El reenvo facilita la solucin uniforme de los conflictos de leyes.
Crticas a la teora del reenvo:
1-El reenvo provoca un ping pong internacional, ya que cada ordenamiento debe ser
consultado en su totalidad, incluidas sus normas de DIPr y la determinacin del Derecho
aplicable permanecer en suspenso dentro de un crculo vicioso.
2-La armonizacin resulta imposible si los puntos de conexin utilizados por la norma
indirecta no guardan entre s una razonable correspondencia.
3-La aplicacin del Derecho extranjero se basa en la cortesa internacional, y si el
Derecho extranjero declina esa concesin ofrecida por otro Estado, no habra motivos
para insistir en su aplicacin.
4-No es vlido el fundamento de la teora del uso jurdico.
El reenvo en la legislacin y la jurisprudencia extranjeras:
Existen legislaciones que admiten expresamente el reenvo, otras lo rechazan, y por
ltimo legislaciones, como la nuestra, que no se pronuncian al respecto. El reenvo no
suele ser frecuente en los convenios bilaterales sino que es ms comn en los tratados
multilaterales, en los cuales se lo emplea como una solucin transaccional entre puntos
de conexin opuestos.
El reenvo en la doctrina argentina:
Nuestra ley no se pronuncia al respecto.
Vico sostuvo que aunque nuestro Cdigo Civil no se ocup del problema, no cabe
duda que el artculo 3283 Cdigo Civil elimina el reenvo al regir el derecho de
sucesin por el Derecho del domicilio que el causante tena al tiempo de su
fallecimiento.
Kaller de Orchansky sostiene la conveniencia de incluir una norma expresa que
rechace el reenvo.
Goldschmidt, mediante la teora del uso jurdico, llega a la aceptacin de la tesis de
la referencia mxima y, por lo tanto, a la admisin del reenvo.

51

 En el caso Larangueira (1920) la Jurisprudencia argentina se muestra favorable

al reenvo.
Hechos: Se trataba de un juicio sucesorio abierto en la Argentina con respecto a bienes
argentinos de un causante fallecido con ltimo domicilio, al parecer, en el Uruguay,
aunque la sentencia menciona tambin el Brasil.
Fallo: El juez, basndose en la teora del fraccionamiento impuesta por el Tratado de
Montevideo de 1889 (arts. 44 y 45) declara aplicable Derecho Argentino como Derecho
del pas de la situacin de los bienes relictos; no obstante, la sentencia entiende por
Derecho Argentino el DIPr. Argentino. Por consiguiente aplica el art. 3283 del Cdigo
Civil que, a su vez, somete la sucesin al Derecho del ltimo domicilio, y por ende, al
Derecho Uruguayo. De ser ello as, no resultan competentes, afirma la sentencia, los
jueces argentinos sino los uruguayos (art. 56 del TDCI de Montevideo de 1889).
La Cmara, sin entrar en el problema del reenvo, sostiene de todos modos la
competencia de los jueces argentinos y devuelve los autos a otro juez de primera
instancia. ste resolvi el litigio segn el Derecho Civil argentino sin mencionar el
reenvo.
3) En qu concepto aplicamos en nuestro pas partes de un ordenamiento
extranjero? (Calidad del Derecho extranjero)
En este campo se enfrentan las teoras que nacionalizan el Derecho extranjero con la
tesis que lo aplica directamente como Derecho extranjero.

Teoras de la nacionalizacin del Derecho extranjero:

Se basan en la creencia de que en un Estado slo puede ser aplicado el Derecho de ese
Estado. La soberana no acepta el Derecho formalmente extranjero. Dentro de este
grupo encontramos:
Teora de la nacionalizacin
Legislativa: A su vez, se
divide

Material: el legislador nacionaliza normas de

Derecho extranjero.
Formal: nacionaliza las fuentes extranjeras de
Produccin de normas.

Teora de la nacionalizacin judicial: El juez nacionaliza el Derecho extranjero en

el momento de dictar sentencia.

Teora de la extranjera:

Aplica Derecho extranjero como Derecho extranjero en s mismo. Goldschmidt dice que
el Derecho extranjero es un hecho notorio; aunque los jueces no lo conozcan tienen la
posibilidad de conocerlo.
Aplicacin del Derecho extranjero:
52

Concepto: El rasgo caracterstico del Derecho Internacional Privado es la aplicacin de

una ley extranjera a una relacin jurdica privada internacional.
Esta aplicacin no se realiza de manera directa. Existe una tendencia a preferir la ley
nacional a la extranjera, que se manifiesta en la no-aplicacin de oficio de la ley
extranjera, y en la necesidad de que las partes invoquen y prueben su existencia. Esta
discriminacin obedece a la ley extranjera emana de una soberana a la cual no estn
sometidas las autoridades judiciales locales. Por consiguiente, este no podra obedecer
el mandato de una soberana extranjera, ni aplicar de oficio normas que pertenecen a un
ordenamiento jurdico extrao.
Pero la fuerza de este argumento se puede neutralizar afirmando que el magistrado
local, al aplicar Derecho extranjero, no se somete a ninguna soberana extranjera. Por el
contrario, lo que la autoridad judicial hace es acatar su propio ordenamiento jurdico, el
cual, a travs de una norma indirecta de DIPr. le ordena juzgar el caso conforme al
Derecho extranjero. La aplicacin de Derecho extranjero se funda en una regla de
derecho que forma parte y est contenida en el sistema jurdico del pas al cual
pertenece el juez que entiende en la causa.
El Derecho extranjero es un hecho: Generalmente el problema de la aplicacin del
Derecho extranjero se vincula ntimamente con el de la caracterizacin de aqul como
un hecho o como verdadero Derecho. As, quienes le atribuyen al Derecho extranjero el
carcter de mero hecho, a menudo militan a favor de la necesaria invocacin del
mismo, en tanto quienes lo consideran Derecho, postulan su aplicacin de oficio por
el tribunal.
Entre la teora jurdica que establece que el Derecho extranjero es Derecho, y la teora
del hecho, se ubica la que asimila al Derecho extranjero como un hecho notorio.1
En definitiva, desde un punto de vista lgico debe rechazarse esta ltima postura. Puede
admitirse que la asimilacin de la ley extranjera a un hecho no es ms que una
descripcin tcnica a favor de un propsito limitado, el de permitir que las partes y el
magistrado investiguen y obtengan la prueba de la existencia, contenido, vigencia, e
interpretacin del derecho extranjero; pero esta circunstancia no debe influir en el
concepto que se debe tener acerca de la calidad del Derecho extranjero, el cual, por estar
inserto en un sistema jurdico, es siempre un sistema de reglas de conducta, y no un
hecho.
La jurisprudencia argentina, que se aferra al texto del art. 13 del Cdigo Civil y a su
nota, sostiene que la ley extranjera es un hecho que debe ser alegado y probado por la
parte interesada. La misma posicin sustenta la jurisprudencia espaola, brasilea,
francesa e inglesa.
A favor de la aplicacin de oficio se encuentran los Tratados de Montevideo, el Cdigo
Panamericano de Bustamante, y diversos anteproyectos y proyectos de cdigos.
Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940: En ambos se establece que las leyes de
los Estados contratantes, en lo que respecta a su aplicacin, ...ser hecha de oficio por
1

W. Goldschmidt, propici esta solucin, que es compartida por otros, como por ejemplo, Carlos Gattari:
La ley extranjera como hecho notorio ED 36-913.
53

el juez de la causa sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia
y contenido de la ley invocada. Art. 2.
Todos los recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio para
los casos resueltos segn su propia legislacin, sern igualmente admitidos para los
que se decidan aplicando las leyes de cualquiera de los Estados. Art. 3.
...los gobiernos se obligan a transmitirse recprocamente dos ejemplares autenticados
de las leyes vigentes, y de las que posteriormente se sancionen en sus respectivos
pases. Art. 5.
Los medios de prueba del Derecho extranjero: No existe una enunciacin de los
medios de prueba idneos para acreditar la existencia de Derecho extranjero. Por lo
tanto, ante el vaco legal, la jurisprudencia ha admitido:
Copia autenticada de la ley.
Informes de agentes diplomticos y consulares.
Opinin de jurisconsultos.
Referencias de obras conocidas sobre el derecho del pas respectivo.
Atestacin de un escribano extranjero.
Prueba testimonial.
Prueba confesional.
Intercambio recproco de informacin entre los pases acerca de su respectiva
legislacin (como lo establecen el Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo).

54

Unidad XI
LA CONSECUENCIA JURDICA DE LA NORMA INDIRECTA
CARACTERSTICA NEGATIVA DE LA CONSECUENCIA JURDICA DE LA
NORMA INDIRECTA:
La caracterstica negativa de la consecuencia jurdica en el Derecho argentino es el
orden pblico. En otros Derechos, se incluye tambin a la retorsin y a la reciprocidad,
las cuales segn el alcance que les de un Derecho Positivo, sern generales o especiales.
Retorsin y Reciprocidad (dimensin sociolgica)
En el fondo constituyen una sola institucin (anverso y reverso de una misma moneda):
n ambos supuestos un pas suspende la aplicacin del Derecho extranjero, porque el
Estado cuyo Derecho el pas se niega a aplicar, repudia a su vez la aplicacin del
Derecho patrio.
Reciprocidad significa tratar al otro pas como tratan al nuestro. Ej: no aplicar la ley
de un pas cuando ese pas no aplica la nuestra.
Diferencia con la retorsin:

Reciprocidad: se formula de manera abstracta. Es una regla general que est en

una norma.
No debemos confundir a la norma indirecta con clusula de reciprocidad con la llamada
norma recproca, la cual por ejemplo, establece la reciprocidad en materia de
exequatur.
La clusula de reciprocidad condiciona la aplicacin de una norma indirecta de
importacin al hecho de que el pas extranjero tenga una solucin similar; no
cumplindose esta condicin, entra en vigor una norma indirecta de exportacin.
Ej: Un caso nos lo ofrece la ley sucesoria yugoslava de 1955, que aplica a la sucesin la
ley nacional del causante, a no ser que el pas al cual haya pertenecido, aplicare a la
sucesin de un causante yugoslavo su propia ley (en lugar de la ley yugoslava). En este
supuesto se regula la sucesin del causante extranjero por la ley yugoslava. La situacin
de un argentino que muere con ltimo domicilio en Belgrado, quedara sometida a la
legislacin yugoslava, por la sencilla razn de que la Argentina aplicara a la sucesin
de un yugoslavo muerto con ltimo domicilio en Bs. As., no la ley yugoslava, sino la
Argentina.

Retorsin: es la ejecucin concreta de la reciprocidad en un supuesto en el cual

el pas extranjero se neg a aplicar nuestro Derecho. Como este supuesto requiere una
constatacin, en la retorsin suele intervenir la autoridad administrativa. Es una medida
hostil que responde a otra medida hostil.
Ej: - Art. 4 de la Ley de Concursos y Quiebras, establece que un acreedor extranjero
va a ser tratado en la Argentina en igualdad de condiciones que uno extranjero, siempre
que un acreedor pagadero en la Argentina sea tratado all en igualdad de condiciones

55

que los dems acreedores. Esto que dice la ley es reciprocidad y la retorsin se va a dar
cuando los jueces argentinos constatan la falta de reciprocidad por parte del pas
extranjero y no tratan igual al acreedor extranjero.
- Art. 3470 Cdigo Civil: se interpreta que una persona por ser domiciliada en
Argentina o por ser argentina sea privada de una sucesin extranjera de lo que
normalmente le hubiera correspondido por la ley extranjera, la Argentina lo compensa
reconocindole sobre los bienes existentes en la Repblica una porcin igual a la que le
fueron privados en el pas de origen. Esto que dice la ley es reciprocidad y la retorsin
se va a dar cuando los jueces argentinos constatan la falta de reciprocidad por parte del
pas extranjero y no tratan igual al acreedor extranjero.
- Art. 24 Dec-ley 1285/58 que contiene la llamada clusula Gronda: autoriza al Poder
Ejecutivo a establecer, con respecto a un pas determinado, la falta de reciprocidad, en
cuyo caso este ltimo queda sometido, an contra su voluntad, a la jurisdiccin
argentina. [En principio, Argentina no somete a sus tribunales a otros Estados, en razn
del principio de inmunidad de jurisdiccin. Pero si los dems Estados no hacen lo
mismo con la Argentina, el Poder Ejecutivo podr declarar la falta de reciprocidad].
El DIPr argentino, en sentido estricto, desconoce la retorsin y la reciprocidad. Sin
embargo, existen ambas instituciones en el Derecho de extranjera (=Derecho interno
referido a extranjeros).
EL ORDEN PBLICO (dimensin normolgica)
En la Argentina, la extraterritorialidad del Derecho Privado Extranjero (que significa la
aplicacin del Derecho Privado de otros pases), est condicionada por la
compatibilidad del mismo con nuestro orden pblico.
Concepto: El orden pblico es un conjunto de principios o de disposiciones que frenan
la aplicacin del Derecho extranjero en cuanto este ltimo es incompatible con los
principios de aqul.
El orden pblico internacional es una institucin de Derecho Privado por pertenecer al
DIPr. No es preciso oponerse al Derecho Pblico extranjero por la sencilla razn de que
ste, por ser territorial, no se aplica fuera de su Estado. En cambio, si en virtud del
reenvo se presenta DIPr extranjero, ste s puede conculcar nuestro orden pblico.
En el Derecho argentino, es la caracterstica negativa de la consecuencia jurdica de la
norma indirecta.
El concepto de orden pblico supone dos circunstancias:
-Una diversidad ideolgica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican
mutuamente sus respectivos Derechos;
-El reconocimiento de una obligacin jurdica de aplicar Derecho extranjero.
Recin en 1949 se reunieron. Savigny dijo que existe la obligacin de cada pas de
aplicar a casos extranjeros derecho extranjero, es un deber comunitario.

56

Funcin: frenar la aplicacin del Derecho extranjero (en s aplicable por el propio
DIPr), a causa de su incompatibilidad ideolgica con nuestro Derecho. Hay acuerdo en
esto, pero hay discrepancia acerca de su estructura:
-orden pblico como conjunto de disposiciones.
-orden pblico como conjunto de principios.
1) Orden pblico como conjunto de disposiciones: Algunos autores consideran que el
orden pblico es un conjunto de leyes o disposiciones. Todas las disposiciones
nacionales se dividen en 2 grupos:
- Disposiciones tolerantes (orden pblico interno): son aquellas que pueden ser
descartadas por el Derecho extranjero llamado por nuestro DIPr.
- Disposiciones inalienables (orden pblico internacional): son aquellas que pueden
descartar al Derecho extranjero, a pesar de haber sido llamado por nuestro DIPr.
Las disposiciones del orden pblico internacional pueden ser:
* sustitutivas (de las extranjeras): su aplicacin es a priori, o
* limitativas (de las extranjeras): su aplicacin es a posteriori y operan como lmites
mnimos o mximos.
Para esta concepcin, el orden pblico, cuando juega a priori, forma parte de la
caracterstica positiva de la consecuencia jurdica.
Crticas:
Considerar al orden pblico internacional como un conjunto de disposiciones significa
proclamar su aplicacin a priori, o sea, con total independencia del Derecho extranjero.
Esto es as porque el Derecho extranjero siempre quedara descartado ya que:
o las disposiciones extranjeras coinciden con las nacionales, por lo cual sera
innecesario aplicarlas; o
las disposiciones extranjeras contraran las nacionales, por lo cual tampoco se
aplicara el Derecho extranjero.
Ej: Una persona muere con ltimo domicilio en Espaa. All la legtima es de otro
porcentaje que la nuestra, entonces los jueces argentinos declaran nulo el testamento
porque no coincide con el porcentaje de nuestra legtima, cuando en realidad debera ser
vlido porque respeta una porcin legtima.
No es fcil hallar un criterio operativo y exacto para saber que disposiciones forman
parte del orden pblico internacional: sern las ms importantes, las que conciernen a
la comunidad de manera ms vital.
2) Orden pblico como conjunto de principios: sostiene que el orden pblico no est
en las disposiciones, conforme lo sostiene la anterior teora: hay que calar ms hondo,
puesto que se halla en los que principios en que las disposiciones se inspiran. No sera

57

lgico oponer orden pblico internacional y orden pblico interno, en razn de que,
segn esta concepcin, falta el comn denominador de ambas especies, que en la
anterior consiste en que en ambos supuestos se trata de disposiciones, aunque unas
tienen un mayor grado de impermeabilidad que las otras. Basta que en DIPr. se hable de
orden pblico a secas para que ya se sepa que hace alusin a los principios inalienables
del Derecho propio.
El orden pblico es un conjunto de principios, los cuales dan origen a las disposiciones,
que frenan la aplicacin del Derecho extranjero pero siempre a posteriori.
El juez tiene que cumplir 3 pasos:
1.

Consultar las reglas del DIPr propio,

2.

Examinar hipotticamente la norma extranjera,

3.
Comparar el Derecho propio con el extranjero. Si son compatibles debe aplicar
el Derecho extranjero; si son incompatibles, aplica el orden pblico como CLUSULA
DE RESERVA.
Esto quiere decir que en principio el Derecho extranjero se aplica, salvo que viole
nuestro orden pblico.
Para esta concepcin, el orden pblico es una caracterstica negativa: el Derecho
extranjero se aplica con tal de que no conculque nuestros principios

El orden pblico debe ser concebido como Clusula de reserva.

La concepcin justa del Orden Pblico como conjunto de principios: De las dos
concepciones, la justa es la que concibe al orden pblico como un conjunto de
principios y por ello, aplica a posteriori. En otras palabras, la que coloca al orden
pblico como clusula de reserva en el lugar de la caracterstica negativa de la
consecuencia jurdica. La nocin de orden pblico implica la previa identificacin de la
ley extranjera llamada a regir un caso concreto, y excluye su aplicacin si tal ley
contradice los principios fundamentales del ordenamiento jurdico nacional. Un
Derecho extranjero declarado aplicable deja de serlo si la solucin del caso concreto
pudiera infringir los principios fundamentales del ordenamiento jurdico nacional.
Los artculos 4 de los Protocolos Adicionales de los Tratados de Montevideo de 1889 y
1940, as como el 14, inc. 2 del Cdigo Civil Argentino, parecen igualmente comulgar
con la tesis del orden pblico como conjunto de principios. Slo esta concepcin
permite el despliegue debido de la extraterritorialidad del Derecho Privado Extranjero.
La concepcin del orden pblico como conjunto de disposiciones permite prcticamente
desterrar por completo el Derecho Extranjero.
Resumen de todo lo dicho:
El orden pblico internacional tiene por funcin la de defender los valores del Derecho
propio contra el Derecho extranjero que en si resulta aplicable segn normas de DIPr.

58

Puede ser considerado como aplicables a priori, o a posteriori segn distintas teoras.
En ambos casos, el orden pblico internacional constituye una excepcin a la aplicacin
del Derecho Extranjero.
Debe ser interpretado restrictivamente.
Los Convenios firmados dentro del marco de la OEA CIDIP exigen que para que la
excepcin del orden pblico internacional sea alegable, la violacin del Derecho propio
debe ser manifiesta.
Clusulas generales y clusulas especiales de Orden Pblico: Hay que distinguir
entre clusulas generales y clusulas especiales de orden pblico.
Las CLUSULAS GENERALES tienen peligrosa amplitud (Ej: art. 14, inc 2 del Cod
Civil y art. 4 de los Protocolos Adicionales de Montevideo). Es peligrosa porque puede
llegar a fulminar el Derecho extranjero. Por ello, el legislador emplea CLUSULAS
ESPECIALES que pormenorizan la clusula general en un aspecto determinado en el
cual, la excluyen (Ej: La ley de matrimonio codifica exhaustivamente el impedimento
de parentesco). Pero, con miras a otros impedimentos, hay que recurrir a la clusula
general.
Los Tratados de Montevideo:
Los Protocolos adicionales, en su art. 4, contienen una clusula general de orden
pblico, que establece: Las leyes de los dems estados jams sern aplicadas contra
las instituciones polticas, las leyes de orden pblico o las buenas costumbres del lugar
del proceso.
Pero tambin encontramos en los Tratados de Montevideo, excepciones especiales. As,
por ejemplo, en cuanto al reconocimiento de un matrimonio celebrado en otro Estado,
los tratados autorizan a los dems estados a no reconocerlos si hay impedimentos de
edad, ligamen, consanguinidad o afinidad.
El Cdigo Civil:
- Art 14: Las leyes extranjeras no sern aplicables:
Inciso 1: Cuando su aplicacin se oponga al Derecho Pblico de la Repblica.
Inciso 2: Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de
este Cdigo. Este inciso contiene una clusula general de orden pblico.
Inciso 3: Cuando fueren de mero privilegio.
Inciso 4: Cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con las leyes extranjeras,
fuesen ms favorables a la validez de los actos.
- Art. 949: somete a la ley argentina la capacidad o incapacidad de derecho, el objeto
del acto y los vicios sustanciales que pueda contener (es una conexin de secuestro,
toma al orden pblico como conjunto de disposiciones).

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- El art. 1205 establece que los contratos hechos fuera de la Argentina se juzgan sobre
su validez o nulidad por la ley del lugar de celebracin, salvo los contratos inmorales o
cuyo reconocimiento sea injurioso (art. 1206).
CIDIP I Panam 1975 y CIDIP II Montevideo 1979:
Exigen para que sea alegable la excepcin de orden pblico que la violacin del
Derecho propio sea manifiesta.
El orden pblico internacional tiene por funcin la de defender los valores del derecho
propio contra el derecho extranjero que en s resulta aplicable segn las normas del
DIPr.
El orden pblico internacional constituye una excepcin a la aplicacin del Derecho
propio.
Extensin del concepto de Orden Pblico Internacional:
* Extensin justificada: abarca 3 instituciones:
1) Clusula de reserva: toda norma de DIPr contiene expresa o tcitamente una
clusula que reserva, como excepcin a la regla formulada, la del orden pblico
internacional.
2) Normas rgidas expresas o normas expresas de orden pblico internacional: son
normas de Derecho Privado propio que expresamente se adjudican efectos
extraterritoriales.
Pueden ser de 2 clases:
a) Sustitutivas de las normas extranjeras normalmente aplicables: las normas rgidas
se aplican a priori, ms all del Derecho Extranjero.
b) Aditivas de las normas extranjeras: si el Derecho extranjero es ms severo, hay que
aplicarlo, salvo que viole principios de nuestro orden pblico.
3) Principios bsicos del Derecho Privado: en este supuesto, el orden pblico

internacional no es efecto de determinadas normas que expresamente se le irrogan,

sino de principios bsicos del Derecho Privado.
*Extensin injustificada e inadmisible: abarca 3 direcciones:
1) Encuadrar en el concepto de orden pblico internacional normas de Derecho
Pblico.
2) Extender el concepto de orden pblico internacional a las normas de orden pblico
interno (=conjunto de normas de Derecho Privado que no pueden ser derogadas por
la autonoma jusprivatista de las partes, pero en cambio pueden ser desplazadas por
el Derecho Extranjero declarado aplicable por el DIPr).

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3) Extender el concepto de orden pblico internacional a normas de extranjera del

Derecho Privado (=normas directas con elementos extranjeros): estas normas no son
DIPr sino Derecho Privado.
LEYES DE APLICACIN INMEDIATA
Mediante esta denominacin, que nace en Francia, se comprende lo que la
jurisprudencia entiende por normas de polica y de seguridad y normas de orden
pblico. Son aquellas cuyo inters para la sociedad es demasiado grande para que
puedan entrar en controversia con leyes extranjeras.
Su aplicacin es inmediata porque se hace sin intervencin de normas de colisin. Es un
recurso tcnico que permite al juzgador descartar la problemtica de buscar el Derecho
Extranjero.
Normas de polica:
Estas normas captan en su tipo legal un caso ius privatista multinacional y lo someten al
Derecho material propio, delimitando expresamente su mbito de aplicacin espacial.
La norma de polica presenta la estructura de una norma de conflicto unilateral
inderogable, que remite al Derecho propio exclusiva e inflexiblemente. No hay lugar
para el Derecho extranjero ni para la autonoma de las partes.
Las normas de polica son especiales en el sistema normativo del DIPr.; desplazan por
ello a las normas de conflicto generales y, por lo tanto, excluyen absolutamente la
posibilidad, incluso, de la aplicacin del derecho extranjero en el aspecto en que rigen.
Son normas excluyentes de toda otra regulacin.
Las razones que las inspiran son la defensa de la organizacin poltica, social, familiar o
econmica del pas. La medida y alcance de este proteccionismo es cuestin muy
delicada de poltica legislativa.
Son materias reguladas por normas de polica:
-

la proteccin de la libre concurrencia

la proteccin de la parte dbil de un contrato (ej: en los contratos de transporte)

organizacin de la propiedad inmueble

organizacin de profesiones liberales (habilitacin del ejercicio de una profesin)

materia econmica, como por ejemplo, el comercio internacional

Interpretacin: Las normas de polica son excepcionales en el DIPr. Debe

interpretrselas restrictivamente. Este es el principio rector de las normas de polica. Las
calificaciones de los conceptos empleados en estas normas deben ser juzgadas segn la
lex loci.

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