Anticresis e Hipoteca en El Derecho Civil Peruano

UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS FILIAL PIURA
Estos son los preceptos

del Derecho: vivir honestamente,
no ofender a los dems y dar a
cada uno lo suyo.
Ulpiano
DERECHOS REALES | 1

INDICE
INTRODUCCIN..................................................................................................................................... 4
DERECHOS REALES DE GARANTA:
ANTICRESIS, HIPOTECA Y DERECHO DE RETENCIN
CAPITULO I
ANTICRESIS
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
TERMINOLOGA....................................................................................................................... 5
ANTECEDENTES...................................................................................................................... 5
NATURALEZA JURDICA..........................................................................................................5
OBJETO.................................................................................................................................... 6
CARCTERSTICAS................................................................................................................... 7
CONSTITUCIN....................................................................................................................... 8
6.1. Condiciones de fondo.........................................................................................................8
6.2. Condiciones de forma........................................................................................................8
6.3. Pactos permitidos y prohibidos..........................................................................................9
DIFERENCIAS CON OTRAS GARANTAS..............................................................................9
EXTINCIN............................................................................................................................... 9
8.1. Extincin por va de consecuencia.....................................................................................9
8.2. Extincin por va principal..................................................................................................10
FORMALIDADES (ART. 1092 C.C.)..........................................................................................11
IMPUTACIN A LA RENTA DEL INMUEBLE (ART. 1093 C.C.)................................................12
OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRTICO (ART. 1094C.C.)......................................12
RETENCIN DEL INMUEBLE POR OTRA DEUDA (ART. 1095 C.C.).....................................13
NORMAS APLICABLES (ART. 1026 C.C.)................................................................................13
CAPITULO II
HIPOTECA
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
33.
34.
35.
36.
37.
38.
39.
DEFINICIN DE HIPOTECA (ART. 1097)...............................................................................15

FORMALIDAD DE LA HIPOTECA (ART. 1098).......................................................................17
REQUISITOS DE VALIDEZ (ART. 1099).................................................................................18
BIENES SOBRE LOS QUE RECAE LA HIPOTECA (ART. 1100)............................................20
EXTINCIN DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL BIEN (ART. 1101.........................................22
INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA (ART. 1102)...................................................................23
HIPOTECA SOBRE UNIDAD DE PRODUCCUN (ART. 1103)..............................................24
HIPOTECA RESPECTO DE OTRA OBLIGACIN (ART. 1104)..............................................26
HIPOTECA SUJETA A MODALIDAD (ART. 1105)....................................................................26
HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS (ART. 1106).............................................................28
EXTENSIN D ELA HIPOTECA (ART. 1107)..........................................................................30
HIPOTECA PARA GARANTIZAR TITULOS VALORES (ART. 1108)........................................32
HIPOTECA SOBRE PLURALIDAD DE INMUEBLES (ART. 1109)............................................35
PERDIDAD O DETERIORO DEL BIEN INMUEBLE (ART. 1110)............................................37
NULIDAD DEL PACTO COMISORIO (ART. 1111)...................................................................38
PREFERENCIA POR ANTIGEDAD (ART. 1112)...................................................................40
IRRENUNCIABILIDAD DEL DERECHO DE RETENCIN (ART. 1113)..................................41
ACREEDOR PREFERENTE (ART. 1114)................................................................................42
REDUCCIN DE LA HIPOTICA POR ACUERDO (ART. 1115)...............................................45
REDUCCIN JUDICIAL DEL MONTO DE LA HIPOTECA (ART. 1116)...................................46
ACCIN PERSONAL Y REAL DEL ACREEDOR HIPOTECARIO (ART. 1117).......................47
HIPOTECAS LEGALES (ART. 1118)........................................................................................49
CONSTITUCIN DE HIPOTECA LEGAL (ART. 1119).............................................................54
RENUNCIA Y CESIN DE RANGO EN LA HIPOTECA LEGAL (ART. 1120)..........................59
NORMA DE REMISIN PARA LA REGULACIN D ELA HIPOTECA LEGAL (ART. 1121)......62
CAUSAS DE EXTINCIN DE LA HIPOTECA (ART. 1121).......................................................66
CAPITULO III
DERECHO DERETENCIN
40. ANTECEDENTES...................................................................................................................... 73
DERECHOS REALES | 2

41.
42.
43.
44.
45.
46.
47.
48.
49.
50.
51.
52.
CONCEPTO.............................................................................................................................. 73
REQUISITOS............................................................................................................................. 74
CARACTERSTICAS................................................................................................................. 75
SUPUESTOS DE APLICACIN................................................................................................76
BIENES NO SUCEPTIBLES DE RETENCIN.........................................................................76
INDIVISIBILIDAD DEL DERECHO DE RETENCIN (ART. 1125 C.C.)....................................78
LMITE Y CESE DEL DERECHO DE RETENCIN (ART. 1126 C.C.)......................................78
FORMAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE RETENCIN (ART. 1127 C.C.)........................79
DERECHO DE RETENCIN SOBRE INMUEBLES (ART. 1128 C.C.).....................................81
EMBARGO DEL BIEN (ART. 1129 C.C.)...................................................................................82
NULIDAD DEL PACTO COMISORIO EN EL DERECHO DE RETENCIN (ART. 1130 C.C.). 84
APLICACIN EXTENSIVA DEL DERECHO DE RETENCIN (ART. 1131 C.C.).....................85
CONCLUSIONES.................................................................................................................................... 86
RECOMENDACIONES............................................................................................................................ 87
BIBLIOGRAFA........................................................................................................................................ 88
DERECHOS REALES | 3

INTRODUCCIN
El presente Trabajo Encargado desarrolla ampliamente la Seccin Cuarta del
Libro V (Derechos Reales) del Cdigo Civil Peruano de 1984 referido a los
Derechos Reales de Garanta. Los tratados en este trabajo son: Anticresis,
Hipoteca y Derecho de Retencin. Tambin se inclua la Prenda, pero fue
derogado por la Sexta Disposicin Final de la Ley N 28677 (ley de Garanta
Mobiliaria), publicada el 01 de marzo 2006.
Ahora bien, la anticresis es un derecho real de garanta, al igual que la hipoteca
y el derecho de retencin, pero este derecho slo recae sobre bienes
inmuebles (como la hipoteca), adems el bien anticresado queda en manos del
acreedor, cosa que no ocurre en la hipoteca.
Todos los derechos reales de garanta son accesorias de una obligacin. Por lo
tanto las garantas reales de garanta no pueden subsistir solas, debe haber
una obligacin principal para que poder hacerlo.
La hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, pues el acreedor tiene
el derecho de persecucin y venta del bien y que se constituye en garanta de
un crdito u obligacin, extendindose a todas las partes del bien hipotecado.
La hipoteca es indivisible, otra caracterstica de los Derechos Reales de
Garanta. Esto quiere decir que primero el deudor debe satisfacer la deuda para
que pueda ser entregado el bien objeto de garanta.
Hemos tratado ampliamente los derechos reales de garanta en el presente
trabajo. Por ello slo esperamos las indicaciones del profesor que nos servirn
de ayuda para ms adelante.
Los autores.
DERECHOS REALES | 4

DERECHOS REALES DE GARANTA:
ANTICRESIS, HIPOTECA Y DERECHO DE RETENCIN
CAPITULO I
ANTICRESIS
1. TERMINOLOGA
La palabra anticresis deriva etimolgicamente del griego anti que significa
contra, y chresis, uso. Con ello se quiere significar la idea de que contra el
uso del capital que tiene el deudor, ste entrega el uso de la cosa al creedor.1
2. ANTECEDENTES
Tal como el origen griego de la palabra lo denota, los antecedentes ms
remotos que se conocen aparecen en Grecia donde, al constituir la garanta,
poda pactar el acreedor que se acordara la facultad de percibir los frutos de la
cosa, independiente de que se hubiere establecido la garanta.
En Roma, en cambio, nace como un pacto complementario del contrato de
prenda, ya que en este ltimo contrato (en principio) el acreedor no poda
gozar de los frutos; si lo haca, cometa furtum usus.2
3. NATURALEZA JURDICA
La anticresis es un derecho real de garanta sobre cosa ajena, accesorio en
funcin de garanta. Sin embargo, se ha discutido el carcter de derecho real,
afirmando que se tratara de un derecho personal, por no recaer sobre el
inmueble, sino sobre los frutos.
1 VASQUEZ ROS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Per. Editorial San Marcos. Pp.
167.
2CARBONELL LAZO, Fernando R. y otros. Cdigo Civil, Comentado Concordado Anotado.

1 edicin. Lima Per. Ediciones Jurdicas. 1997. Volumen 7.
DERECHOS REALES | 5

Es un derecho real ya que en la medida en que la anticresis concede al
acreedor el derecho de usar y disfrutar de un bien determinado, y tal derecho
es oponible a los terceros adquirentes del bien, debemos considerar que se
trata de un derecho real.
Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retencin sobre
el inmueble que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que
se haya pagado la deuda, es un hecho que resalta el carcter real de la
anticresis.3
4. OBJETO
Segn lo dicho la cosa gravada debe ser un inmueble (artculo 1091 del Cdigo
civil), pero muchos autores agregan que ste debe ser fructfero. Lo tendra
apoyo en que adquiriendo el acreedor anticrtico derecho a percibir los frutos,
ello implica que el inmueble los produzca, es decir sea fructfero.
Todo ello es cierto, pero si se observa que cabe que los frutos sean naturales,
civiles e industriales, y que tradicionalmente pueden ser objeto de anticresis los
inmuebles productores de stos, se ver que, en principio, todo inmueble podr
calificarse de fructfero, porque frutos naturales podr no darlos, pero s frutos
civiles e industriales (as arrendamientos).
Por ltimo, agrguese que la anticresis no requiere que el inmueble est
produciendo frutos cuando se constituya, sino que precisa slo de su potencia
productora.4
3 GARCA MONTUFAR, Juan. Definicin de anticresis. En Cdigo Civil comentado por los 100
mejores juristas. Derechos Reales. 1 edicin. Lima Per. Editorial Gaceta Jurdica. 2003.
Tomo V. (Documento en Word)
171.
DERECHOS REALES | 6
5. CARACTERSTICAS
La anticresis tiene muchas caractersticas, tratadas por varios autores, pero
hemos preferido tomar las que hace referencia el profesor ZAVALETA
CARRUITERO5, que son las siguientes:
a) Es un derecho real. El artculo 881 del Cdigo Civil considera
expresamente que la anticresis es un Derecho Real. Existe una estrecha
vinculacin entre el acreedor anticrtico y el bien dado en anticresis. Es
un derecho real sobre cosa ajena.
b) Es un derecho solemne. Debe realizarse necesariamente por escritura
pblica, bajo sancin de nulidad. La infraccin acarrea la nulidad del
acto jurdico, conforme a los incisos 6 y 7 del artculo 219 concordante
con el artculo 1092 del Cdigo Civil.
c) Es un contrato accesorio. El contrato principal es el mutuo o prstamo,
y el accesorio, la anticresis. Cuando se extingue o anula el mutuo,
desaparece la anticresis, puesto que siendo accesorio sigue la suerte
del principal.
d) Es indivisible. El gravamen afecta a todo el inmueble anticresado hasta
su extincin.
e) Es limitativa del derecho de propiedad. Priva al deudor anticrtico del
Jus Utendi (derecho de uso y disfrute) que pasan al acreedor anticrtico,
conservando aqul, solamente el Jus Abutandi (derecho de disposicin)
y por tanto el deudor puede vender el bien gravado.
f) Es inmobiliaria. Es una garanta que slo grava bienes inmuebles,
segn aparece de la definicin hecha por el artculo 1091 del Cdigo
civil. Se asemeja a la hipoteca que tambin grava bienes inmuebles,
pero se diferencia en que en sta no hay desplazamiento del inmueble.
5 ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Cdigo Civil. 1 edicin. Per. Editorial RODHAS. 2002.
Tomo I. Pp. 1147.
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g) Es imprescriptible. El poseedor anticrtico no puede ganar el bien

afectado por prescripcin por ser inmediato, como tal, posee para el
dueo.
6. CONSTITUCIN
6.1.
Condiciones de fondo
Las condiciones de fondo son tres: la legitimacin del constituyente, la

capacidad de las partes y la entrega del inmueble.
En cuanto a la primera condicin, la anticresis puede ser constituida por el
propietario, los condminos y el usufructuario, aunque en este caso, la duracin
est supeditada a la del usufructo. Si el constituyente no est legitimado para
establecer este derecho, pero luego adquiere la propiedad o el usufructo, rige
el principio de la convalidacin.
En lo que hace a la capacidad, el cdigo exige la necesaria para disponer.
Como la enajenacin de frutos futuros entra en la categora de los actos de
disposicin, no puede constituir anticresis el que nicamente tiene poder para
administrar.
En cuanto a la tercera condicin como el contrato que da nacimiento a la
anticresis es real, slo se perfecciona con la entrega del inmueble al acreedor.
El modo queda subsumido en el ttulo.
6.2.
Condiciones de forma
La constitucin del derecho real de anticresis es formal: exige el otorgamiento

de escritura pblica, conforme al artculo 1092 del Cdigo civil. Deviniendo
esta formalidad Ad Solemnitatem, porque es bajo sancin de inscripcin en el
registro de la Propiedad Inmueble. Adems es indispensable la tradicin de la
cosa, sin la cual el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real.
6.3.
Pactos permitidos y prohibidos

DERECHOS REALES | 8

Est prohibido el pacto comisorio pues el acreedor no slo no puede tomar el
inmueble por el importe de la deuda, ni tampoco puede hacerlo por el precio
que fijen los peritos elegidos por las partes o de oficio.
Tampoco puede convenirse que el acreedor pueda hacer o vender por s el
inmueble, sin necesidad de promover un proceso de ejecucin de garanta.
Est permitido en cambio pactar la compensacin de los intereses en su
totalidad o hasta determinadas concurrencia.
7. DIFERENCIAS CON OTRAS GARANTAS

Diferencia con la hipoteca:
a) En cuanto al objeto: en la hipoteca y la anticresis se trata de inmuebles.
b) En lo que se refiere a la posesin: en la anticresis se confiere al
acreedor, en la hipoteca la cosa se queda en poder del deudor.
c) En cuanto a los frutos: el derecho de percibirlos es esencial en la
anticresis, no sindolo en la hipoteca
8. EXTINCIN
8.1.
Extincin por va de consecuencia:

La extincin de la obligacin principal por cualquiera de los medios
que la ley establece, supone la extincin de la anticresis, y por tanto
implica la obligacin del acreedor anticresista de restituir el inmueble.
La anticresis, se mantiene ntegra hasta la extincin total, de igual
modo quedar extinguida la anticresis si la obligacin se declara nula
o se hubiere resuelto.
8.2.
Extincin por va principal

La anticresis se extingue por va principal en los siguientes casos:
a) Por acuerdo de las partes siendo un contrato consensual y de
prestaciones recprocas, se extinguir cuando las partes se ponen
de acuerdo.
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b) Por renuncia del acreedor, renuncia que puede resultar no
solamente de los trminos expresos sino de la simple restitucin
del inmueble. Destacamos que la renuncia a la anticresis no
significa la renuncia al crdito, ni tampoco lo hace presumir.
c) Por confusin en la persona del acreedor, de la calidad de
anticresista y propietario del inmueble gravado.
d) Por sentencia judicial que haya condenado al acreedor a restituir l
inmueble por haber abusado de sus facultades.
La anticresis se extingue:
a) Cuando se da la nulidad del contrato principal, el mutuo, lgica
consecuencia del principio de accesoriedad.
b) Por convencin entre el deudor y el acreedor anticrtico, en virtud de la
autonoma contractual, lo que debe constar de escritura pblica, al igual
que su restitucin.
c) Por confusin entre el deudor y el acreedor anticrtico, lo que ocurre
cuando el acreedor adquiere el bien del deudor.
d) Por renuncia del acreedor, que puede ser expresa o tcita, es decir
cuando devuelve el bien dado en garanta, al igual que la prenda,
subsistiendo la obligacin.
e) Por venta judicial del bien, despus de la cual se extingue el gravamen
dado que el acreedor se hizo pago; en consecuencia el inmueble se
trasmite realengo, libre.
f) Por pago del prstamo, que es la forma normal de extinguir las
obligaciones, el pago puede ser efectuado por el propio deudor o por un
tercero; ambos casos se extingue el derecho real de anticresis, puesto
que su exclusiva finalidad es la de garantizar el mutuo.
9. FORMALIDADES (ART. 1092 C.C.)
El contrato se otorgar por escritura pblica, bajo sancin de nulidad,
expresando la renta del inmueble y el inters que se pacte.
El artculo bajo comentario describe los requisitos de forma para constituir
vlidamente el derecho real de anticresis.
1. Debe constar en escritura pblica
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El artculo 1092 del Cdigo Civil ha establecido un requisito de forma para la
constitucin de la anticresis, esto es que conste en una escritura pblica, bajo
sancin de nulidad. En dicha escritura pblica deber incluirse el inters
pactado y el monto de la renta que se percibir, para que de esa manera los
terceros puedan determinar el tiempo durante el cual el acreedor se encontrar
en posesin del bien.
2. Debe entregarse el bien al acreedor
No existe una norma expresa en materia de anticresis que exija la entrega del
bien al acreedor. Este hecho se ha verificado tambin en otras legislaciones,
por lo que autores como Dez-Picazo y Gulln opinan que u... el Cdigo (oo.)
no prohbe una constitucin de anticresis sin desplazamiento de la posesin del
acreedor. De todos modos es materia discutida" (p. 588).
Sin embargo, en el caso peruano el artculo 1096 del Cdigo Civil hace
aplicables a la anticresis las normas sobre prenda, las mismas que s
establecen la obligacin de entrega del bien.
Asimismo, es evidente que el acreedor necesita estar en posesin del bien
para explotarlo, percibir frutos y cobrarse, por lo que resulta indispensable que
el deudor cumpla con entregar el bien al acreedor para que efectivamente se
constituya el derecho real de garanta.
3. El constituyente debe ser el propietario del bien
Como quiera que la constitucin de un gravamen importa el ejercicio de la
facultad de disposicin, solo el propietario del bien se encuentra facultado para
constituir el gravamen.
Sin embargo, cabra un caso excepcional en el que se constituya la anticresis a
non domino, esto es cuando el acreedor celebre el contrato con aquel que
registralmente aparece como propietario e inscriba su derecho, gozando as de
la proteccin que le otorga el artculo 2014 del Cdigo Civil.
10. IMPUTACIN A LA RENTA DEL INMUEBLE (ART. 1093 C.C.)


La renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos, y el
saldo al capital.
El fundamento de la anticresis es entregar el bien al acreedor para que este
perciba los frutos y de esta manera se haga pago de la deuda. Por ello, la ley
se limita a establecer que el acreedor debe aplicar dichos frutos primero al
pago de intereses y gastos, y finalmente al capital, siguiendo la regla
establecida en materia de obligaciones respecto de la imputacin del pago.
El uso del bien otorgado en anticresis es fundamental para poder explotarlo,
por lo que el Cdigo Civil ha establecido en su artculo 1094 que si bien son
aplicables al acreedor las obligaciones del arrendatario, no lo es la de pagar la
renta, pues sera un sinsentido que el acreedor que est en posesin del bien
para percibir los frutos, tenga adems que pagar una renta al deudor.6
11. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRTICO (ART. 1094 C.C.)

Las obligaciones del acreedor son las mismas del arrendatario, excepto
la de pagar la renta.
Las obligaciones del acreedor son las mismas que establece el Cdigo Civil
para el arrendatario, bsicamente relacionadas con la proteccin y cuidado del
bien, con el objeto de obtener frutos, pero sin deteriorar el bien.
De esta manera el legislador ha buscado establecer al acreedor un cierto nivel
de conducta que asegure al deudor que la posesin ejercida por el primero no
pondr en riesgo el bien o disminuir su valor para el deudor, perjudicndolo
indebidamente por actos del acreedor.
En este sentido, la posesin que ejerce el acreedor sobre el bien est sujeta a
importantes limitaciones en beneficio del deudor.
6 GARCA MONRUFAR, Juan. Imputacin de la Renta del inmueble. . En Cdigo Civil

comentado por los 100 mejores juristas. Derechos Reales. 1 edicin. Lima Per. Editorial
Gaceta Jurdica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)

12. RETENCIN DEL INMUEBLE POR OTRA DEUDA (ART. 1025 C.C.)
El acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda, si no se le
concedi este derecho.
El artculo 1095 del Cdigo Civil establece la facultad del acreedor anticrtico
de retener el bien hasta que los frutos que perciba cancelen la obligacin que
ha asumido para con el deudor. Sin embargo, esta facultad se restringe
nicamente a la deuda garantizada con la anticresis, salvo pacto en contrario.
En consecuencia, las partes bien podran establecer en el contrato de
constitucin de anticresis que la garanta que se constituye asegure el
cumplimiento de una obligacin determinada, as como de otras obligaciones
que se celebren entre los mismos acreedor y deudor, por lo que de esta
manera el acreedor podra permanecer en posesin del bien extinguida la
obligacin originalmente garantizada, si es que an no hubiese visto satisfecha
otra obligacin asegurada con la anticresis.
13. NORMAS APLICABLES (ART. 1026 C.C.)
Son aplicables a la anticresis las reglas establecidas para la prenda en lo
que no se opongan a las consignadas en este ttulo.
Como sealamos al analizar la definicin de la anticresis, esta es considerada
como una prenda de inmuebles, un derecho real de garanta sobre un bien que
se constituye mediante su entrega al acreedor.
En ese sentido, resulta razonable que se establezca como regla supletoria la
que se refiere a la prenda, en lugar de otro derecho real.
Sin embargo, como mencionamos anteriormente, existen diferencias saltantes
entre la prenda y la anticresis, por lo que resulta acertado establecer que
dichas reglas sern aplicables solo si no se oponen a lo dispuesto en el ttulo
de anticresis, esto es respecto de los requisitos de constitucin, de las
obligaciones del acreedor respecto del bien y la extensin de la garanta a otras
obligaciones entre los mismos acreedor y deudor.
CAPITULO II
HIPOTECA
14. DEFINICIN DE HIPOTECA (ART. 1097 C.C.)
Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de
cualquier obligacin, propia o de un tercero.

La garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los
derechos
de
persecucin,
preferencia
venta
judicial
del
bien
hipotecado.
La hipoteca es un derecho real de garanta. En rigor, la hipoteca solo puede
garantizar una obligacin de dar dinero, pero no una obligacin de hacer o no
hacer. La razn es que la hipoteca desemboca, en caso de incumplimiento del
deudor, en la venta del bien gravado. El producto de esta venta es dinero, con
cargo al cual se cobra al acreedor. Puede haber hipoteca, sin embargo, en una
obligacin de hacer o no hacer, pero no para garantizar la obligacin misma
sino el pago de una clusula penal o multa en dinero que eventualmente se
hubiese pactado para el caso de incumplimiento del deudor.
La hipoteca, como todos los derechos reales de garanta, es accesoria de una
obligacin. Esta ltima es lo principal y tiene vida propia: puede subsistir sin la
garanta. En cambio, la hipoteca no puede existir sola, necesariamente debe
ser accesoria de una obligacin.
La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble, esto es, sobre los
bienes enumerados en el artculo 885 del Cdigo. No es posible establecer una
hipoteca sobre un bien mueble, aun cuando se trate de uno registrado, como
por ejemplo un automvil.
Para ampliar la cobertura de la hipoteca, el Cdigo de 1984, al igual que el de
1936, ha preferido enumerar los bienes inmuebles dejando de lado el estricto
criterio de la movilidad. En la enumeracin se ha dado categora inmobiliaria a
los buques y aviones, a pesar de ser bienes eminentemente mviles. Lo que
busca el legislador es que esos bienes puedan ser objeto de hipoteca.
La hipoteca no garantiza necesariamente una obligacin propia, es decir, una
obligacin del constituyente del gravamen. Puede tambin asegurar una
obligacin ajena. Es obvio que en este caso el constituyente de la garanta no
tiene la calidad de fiador, salvo que expresamente haya asumido tal carcter. Si
no es fiador, el tercero constituyente de la hipoteca no responde con todos los
bienes que integran su patrimonio sino nicamente con el bien afectado.

En la hipoteca no hay desposesin. El bien queda en poder del constituyente.
La razn es que la inscripcin del gravamen es obligatoria (artculo 1099 inciso
3).
La sujecin del bien a favor del acreedor es as consecuencia del registro y no
de la entrega del bien como en la prenda. Hay pues una sujecin jurdica y no
material.
El acreedor hipotecario goza del derecho de persecucin. Este es en realidad
un atributo del titular de todo derecho real. En el caso de la propiedad es muy
clara la existencia de la persecucin, que se ejercita a travs de la accin
reivindicatoria (ver artculos 923 y 927).
La persecucin permite al acreedor ejecutar el bien hipotecado, en caso de
incumplimiento del deudor, cuando est en poder de un tercero. La persecucin
es consecuencia de la oponibilidad del derecho real. La situacin de hecho es
que el constituyente de la garanta, propietario del bien gravado, ha transmitido
la propiedad o la posesin de dicho bien. El tercero adquirente ha estado en
aptitud de saber, por el dato registral, que el inmueble estaba hipotecado. Sufre
entonces el embate del acreedor hipotecario, a pesar de que no tiene relacin
jurdica con l. Conforme al artculo 1117, el acreedor hipotecario puede exigir
el pago a dicho tercero poseedor del bien hipotecado, sin perjuicio de que lo
haga tambin el deudor. La pretensin de pago dirigida contra el tercero
concluye en la venta del bien gravado, con cuyo importe se cobra el acreedor.
La hipoteca confiere tambin el derecho de preferencia. Esto significa que con
relacin a determinados acreedores, el acreedor hipotecario cobra primero con
cargo al precio de venta del bien hipotecado.
La hipoteca, finalmente, otorga al acreedor el derecho a la venta judicial del
bien gravado. Ac debo hacer algunas precisiones. Cuando se dict el Cdigo
Civil, an no estaba vigente el Cdigo Procesal Civil. Por tanto, no exista el
proceso de ejecucin de garantas. El acreedor hipotecario deba entonces
seguir un proceso de cobro conforme al Cdigo de Procedimientos Civiles de
1912, bien sea un juicio ordinario, sumario o ejecutivo. Recin en ejecucin de
sentencia poda proceder a la venta judicial del bien. Aos antes, cuando se

discuti el actual Cdigo, se propuso que tanto el acreedor prendario como el
acreedor hipotecario pudiesen vender el bien gravado sin tener que recurrir a
un juez. La iniciativa fue acogida tratndose de la prenda y se materializ en el
artculo 1069. Pero se la descart para la hipoteca.
Hoy en da el acreedor hipotecario vende el bien hipotecado de acuerdo con el
proceso de ejecucin de garantas (Cdigo Procesal Civil, artculos 720 al 724).
En la prctica, segn estudios realizados por la Superintendencia de Banca y
Seguros, la ejecucin de los bienes hipotecados tarda de 18 a 24 meses, plazo
que se considera excesivo y que supera largamente lo previsto en el Cdigo
Procesal. Por esto, hoy en da hay una tendencia a autorizar legalmente la
ejecucin extrajudicial del bien hipotecado, cuando as lo pacten el acreedor y
el deudor.
15. FORMALIDAD DE LA HIPOTECA (ART. 1098 C.C.)
La hipoteca se constituye por escritura pblica, salvo disposicin
diferente de la ley.
Como regla general y en virtud del "principio de libertad de forma", consagrado
en el artculo 143 del Cdigo Civil, el acto o negocio jurdico puede
exteriorizarse a travs de diferentes formas; excepcin hecha del silencio que
importar "manifestacin de voluntad" cuando por ley o por acuerdo de las
partes se le atribuya ese significado (artculo 142, Cdigo Civil).
Sin embargo -como excepcin a la regla anterior-, la ley o las partes pueden
establecer una determinada formalidad para la exteriorizacin del acto o
negocio jurdico; formalidad que ser ad probationem, si solo sirve como medio
de prueba, o ad solemnitatem, si su inobservancia es sancionada con nulidad
por la ley (artculo 144, Cdigo Civil) o por las partes, en caso de
incumplimiento por una de ellas (artculo 1412, Cdigo Civil).
Debe recordarse que en los supuestos en que la ley establezca que la
manifestacin de voluntad deba hacerse a travs de alguna formalidad expresa
o requiera firma, esta podr ser generada o comunicada a travs de medios
electrnicos, pticos o cualquier otro anlogo (artculo 141-A, Cdigo Civil).

En el caso de la hipoteca, el artculo 1098 del Cdigo Civil establece que su
constitucin debe exteriorizarse a travs de una determinada formalidad, es
decir, "escritura pblica" o aquella prevista por la ley ("documentos privados
con firmas legalizadas", "formularios registrales", etc.). Estas formalidades
servirn igualmente para exteriorizar los actos secundarios o derivados (ej.
modificacin, rectificacin, ratificacin, levantamiento o cancelacin, etc.), salvo
que exista dispositivo que autorice el empleo de formalidades especiales (ej.
"declaracin jurada con firma legalizada notarialmente", Ley N 26639).
Si bien es cierto, el artculo 1098 del Cdigo Civil establece una formalidad
para la constitucin de la hipoteca, sin embargo, no sanciona con nulidad su
inobservancia, por lo que conforme al artculo 144 del Cdigo Civil el
documento que se extienda solo tendr carcter ad probatonem.
16. REQUISITOS DE VALIDEZ (ART. 1099 C.C.)
Son requisitos para la validez de la hipoteca:
1.- Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese
efecto conforme a ley.
2.- Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o
determinable.
3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se
inscriba en el registro de la propiedad inmueble.
1. Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conforme a la ley
La doctrina es pacfica respecto a la necesidad de intervencin del propietario
en la constitucin de la hipoteca -directamente o a travs de su representante
voluntario (artculo 156, Cdigo Civil) o legal (artculo 167, Cdigo Civil)-, dada
su trascendencia econmica, social y legal; gravamen que en ltima instancia
puede implicar -en caso de incumplimiento y luego del proceso de ejecucin de
garantas correspondiente-, la prdida del propio derecho de propiedad.
2. Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable

En la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil se reitera la idea que
subyace en la norma vigente, es decir, al legislador le interesa que el bien
hipotecado siga siendo usado y explotado por el hipotecante, quien inclusive no
pierde la facultad de enajenarlo. Igualmente, el propietario puede afectar en
garanta varias veces el inmueble gravado, ya que se admite la coexistencia de
pluralidad de gravmenes sobre el mismo bien.
Estaremos frente a una "obligacin determinada" cuando la obligacin est
perfectamente establecida en el contrato; asimismo, se estar ante una
"obligacin determinable" cuando no estando determinada en el contrato puede
llegarse a establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo
de voluntades (Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil).
a) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable
Sustentado igualmente en el "principio de especialidad", el legislador establece
la exigencia de especificar el monto del gravamen (especialidad en cuanto al
crdito); su fundamento se halla en la necesidad del ordenamiento de
"proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del dominio del inmueble
hipotecado o de un derecho real sobre l (...), favoreciendo con ello la
circulacin de los bienes y propiciando el crdito en general" (AVENDAO).
El gravamen, igual que en el inciso anterior, ser "determinado" cuando se ha
establecido expresamente en el contrato y ser "determinable", cuando no
estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o
indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades (Exposicin de
Motivos Oficial del Cdigo Civil).
b) Que se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble

Constituye fundamento de la inscripcin constitutiva el hecho de que la
constitucin de hipoteca no exige desposesin ni desmembracin de la
propiedad; es decir, el propietario hipotecante mantiene su posesin en todo
momento; es por este motivo que es preciso recurrir al Registro como

mecanismo objetivo de publicidad y oponibilidad del mismo, en proteccin de
los terceros adquirentes.
La inscripcin constitutiva busca en ltima instancia evitar la existencia de
"hipotecas ocultas", los mismos que afectan al trfico jurdico (histricamente y
en trminos generales, esa fue la causa inicial de creacin de los Registros
Inmobiliarios).
En cuanto a las formalidades y requisitos para la inscripcin de la hipoteca,
debe mencionarse que, conforme al "principio de titulacin autntica"
consagrado en el artculo 2010 del Cdigo Civil, "la inscripcin se hace en
virtud de ttulo que conste en instrumento pblico, salvo disposicin contraria",
lo que concordado con el artculo 1098, implica que deber presentarse el parte
notarial de la escritura pblica correspondiente u otro documento, en caso de
que exista norma especial que autorice su empleo (documento privado con
firmas legalizadas, formulario registral, etc.).
17. BIENES SOBRE LOS QUE RECAE LA HIPOTECA (ART. 1100 C.C.)
La
hipoteca
debe
recaer
sobre
inmuebles
especficamente
determinados.
Considero que es posible sostener que esta norma comprende una disposicin
dirigida a precisar, en un sentido determinado, el diseo del derecho de
hipoteca en nuestro ordenamiento y, a la vez, un mandato relativo al contrato
de hipoteca, que impone que el objeto del mismo sea especficamente
determinado.
Desde la primera perspectiva, Borda nos ensea con claridad que si bien ya en
Roma se concibi que la hipoteca poda afectar tanto bienes inmuebles como
bienes muebles; pronto el Derecho restringi el alcance de las hipotecas a los
bienes inmuebles. La razn de este cambio tuvo que ver con que los bienes
muebles, cuando eran afectados en hipoteca, en la medida en que quedaban
en posesin de los deudores, se perdan con facilidad y ocasionaban
frecuentemente conflictos, haciendo el vehculo hipotecario inseguro para estas

transacciones. Frente a esta realidad, -sigue- se opt por restringir las
hipotecas a los bienes inmuebles.
Hoy, sin embargo, la realidad nos permite constatar que existen bienes
muebles que en s mismos tienen un valor muy alto y que, en algunos casos,
constituyen adems fuentes productivas muy relevantes para el desarrollo
comercial del deudor; por lo que si se entregaran al acreedor, bajo la estructura
tradicional de una prenda, el deudor perdera una fuente importante de
ingresos que le permitira hacer frente de mejor modo a la acreencia, a la vez
que podran presentarse casos en los que se le hara carecer de una fuente de
garanta importante para adquirir otros financiamientos. Los ejemplos de los
buques, aeronaves, utensilios de labranza, etc., son conocidos.
Consideramos que el criterio para delimitar el mbito de extensin objetiva de
la hipoteca no debera ser la movilidad o inmovilidad de los bienes. Un criterio
para determinar los bienes a los que es posible aplicar la hipoteca, que
consideramos es el preferible y que por lo dems ya ha sido resaltado por la
doctrina, es aquel que permite que sean afectados en hipoteca los bienes y los
derechos sobre los mismos a los que el ordenamiento haya dotado de
publicidad.
La publicidad consiste en establecer un mecanismo a travs del que terceros,
ajenos a una relacin jurdica, a un negocio jurdico o distintos al titular del
derecho, puedan tomar noticia de estas circunstancias jurdicas. En torno a la
misma se pueden establecer varias formas de asegurar la titularidad y la
intangibilidad de los derechos que se trafican.
18. EXTENSIN DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL BIEN (ART. 1101

C.C.)
La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien
hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los
seguros y de la expropiacin, salvo pacto distinto.

La especialidad es una de las caractersticas de la hipoteca. Esta se manifiesta
respecto al crdito y a los bienes hipotecados. El artculo bajo comentario, al
igual que su antecedente el artculo 1017 del Cdigo Civil de 1936 derogado,
regula la especialidad de la hipoteca en cuanto al bien. As seala que, a falta
de acuerdo, la hipoteca se extiende a los integrantes, accesorios, e
indemnizaciones que correspondan al bien hipotecado; lo que tambin se
denomina "extensin natural de la hipoteca".
1. Partes integrantes
Nuestro Cdigo Civil define, en su artculo 887, a los bienes integrantes como
aquellos bienes que no pueden ser separados sin destruir, deteriorar o alterar
el bien; y que no pueden ser objeto de derechos singulares. La importancia de
las partes integrantes radica en que, segn seala el artculo 889, siguen la
condicin jurdica del bien al que se integran salvo que la ley o contrato permita
su diferenciacin o separacin. Ello significa que si el bien es inmueble, las
partes integrantes del mismo se entendern tambin como inmuebles, aun
cuando por su naturaleza y segn la clasificacin de los bienes que regula
nuestro Cdigo Civil, pudiera corresponder ser bienes muebles.
2. Partes accesorias
El artculo 888 define a los bienes accesorios como aquellos que sin perder su
individualidad estn permanentemente afectos a un fin econmico u
ornamental respecto de otro bien, siguiendo la condicin jurdica de este ltimo.
A diferencia de las partes integrantes, los accesorios pueden ser separados del
bien principal para servir a la finalidad econmica de otro bien, sin que dicha
separacin -siempre que sea provisional- haga perder su condicin de
accesorio. Asimismo, pueden constituirse derechos singulares respecto de las
partes accesorias.
Los efectos de la hipoteca se extienden a las partes accesorias. As, si se
hipoteca una casa se entendern afectas por la hipoteca las alfombras, los
cuadros y los enseres que se ubiquen dentro de la misma. Si se hipoteca una
concesin, la hipoteca se extender a los bienes adscritos a la misma finalidad
econmica, como pudieran ser maquinarias, equipos, vehculos, etc.

Si el bien hipotecado est asegurado y se produce un siniestro, la
indemnizacin que corresponda se considerar gravada. Ello en la medida en
que el monto indemnizatorio reemplaza al inmueble hipotecado.
Al igual que en los casos de partes integrantes y accesorias, puede pactarse en
contrario de la extensin de la hipoteca al importe de las indemnizaciones de
seguro y de la expropiacin
19. INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA (ART. 1102 C.C.)

La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes
hipotecados.
Lo primero por mencionar es que el artculo 1102 del Cdigo es una norma
dispositiva; esto es, las partes pueden pactar en contrario; ello resulta lgico,
pues el nico beneficiado con la indivisibilidad de la hipoteca es el acreedor de
la obligacin -o eventualmente sus sucesores-, con lo que al Estado no le
interesa imponer la indivisibilidad a un acreedor que incluso puede renunciar al
derecho real mismo. Claro que si no se dice nada en el ttulo constitutivo de la
hipoteca, la misma tiene la caracterstica de indivisible pues con ello
protegemos al crdito7.
Consecuencias de la indivisibilidad
De esta forma, si recurrimos -con fines didcticos- a una situacin tipo a que se
alude cuando se refiere a la indivisibilidad de la hipoteca, podemos decir que
7 A diferencia del Cdigo Civil suizo, en cuyo artculo 8330 se recoge como regla la
divisibilidad de la hipoteca. (2) El articulo 2433 inciso 10 del Cdigo Civil colombiano ha sido
ms generoso que el nuestro en su redaccin, habiendo recogido el aforismo de manera casi
textual: "En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de
ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella" a todas las partes
integrantes del bien, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y
de la expropiacin, salvo pacto distinto; y de otro lado, a la especialidad en cuanto al crdito
(artculo 1099 inc. 2 y 1107 del Cdigo Civil), con lo que concluimos -como reza el Cdigoque la hipoteca "asegura el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable(3)"
y que en tanto dicha obligacin subsista -aun cuando fuere parcialmente-, o se hubiere
dividido, la hipoteca tampoco se modifica.

mientras subsista la obligacin garantizada o parte de ella, la hipoteca
permanece inmutable pues as lo prev el artculo 1102 del cdigo sustantivo.
El derecho real en buena cuenta siempre permanecer tal cual se le configur
en el documento constitutivo8, pese a que las condiciones del crdito puedan
verse modificados de manera subsecuente, o si el inmueble mismo sufre
alteraciones o modificaciones. Empero, esta es solo una de las maneras de
enfocar la eficacia de la figura de la indivisibilidad.
20. HIPOTECA SOBRE UNIDAD DE PRODUCCIN (ART. 1103 C.C.)
Los contratantes pueden considerar como una sola unidad para los
efectos de la hipoteca, toda explotacin econmica que forma un
conjunto de bienes unidos o dependientes entre s.
Se trata de una norma que reproduce casi textualmente lo dispuesto por el
artculo 1020 del Cdigo Civil de 1936 que estableca: "Pueden los contratantes
considerar como una sola unidad para los efectos de la hipoteca toda
explotacin agrcola o industrial que forme un cuerpo de bienes unidos o
dependientes entre si. La nica diferencia entre la norma vigente y la derogada,
consiste en que se ha incluido la expresin "explotacin econmica", en lugar
de "explotacin agrcola e industrial"; ahora bien dicha modificacin podra
hacerse dado en razn a la presunta voluntad del legislador de no ocuparse de
los predios rsticos. Por tal el artculo 883 del Cdigo Civil dispone que los
derechos reales sobre predios rsticos se rigen por la ley de la materia.
La finalidad de esta prescripcin es permitir que el propietario pueda gravar con
prenda los bienes muebles de su heredad y para ello quedan expresamente
excluidos de la hipoteca".
La expresin "explotacin econmica" es el conjunto de bienes independientes
pero a los que la ley considera como una unidad, dada la vinculacin jurdica o
econmica existente".
8Generalmente se trata de una escritura pblica, pues en algunos casos-a manera de
excepcin- se ha previsto el documento privado con firmas legalizadas ante notario pblico
(vase el artculo 176 de la Ley N" 26702).

La norma contenida en el artculo 1103 del Cdigo Civil vigente permite
extender los efectos de la hipoteca, adems de a un bien inmueble, a aquellos
bienes que, individualmente considerados, no tienen la calidad de tales, pero
que considerados, para estos efectos, como una unidad o (en los trminos de
la norma) "explotacin econmica", pueden otorgar mayor valor al conjunto de
bienes otorgados en garanta.
No debemos dejar de lado que se trata de una norma dispositiva y no
imperativa; es decir, depender de la voluntad de las partes considerar o no
como una unidad, para efectos de la hipoteca, a un conjunto de bienes que
conforman lo que el legislador denomina una "explotacin econmica".
Como un ejemplo de desarrollo legislativo de la norma, podemos mencionar lo
dispuesto por los artculos 172 y 173 del Texto nico Ordenado de la Ley
General de Minera (D.S. N
014-92-EM, publicado en el Diario Oficial El
Peruano el 4 de junio de 1992), que disponen a la letra lo siguiente:

"Artculo 172.- Puede constituirse hipoteca sobre concesiones inscritas en el
Registro Pblico de Minera".
"Artculo 173.- Para los efectos de la valorizacin y remate, los contratantes
pueden considerar como una sola unidad, varias concesiones que formen un
conjunto de bienes unidos o dependientes entre si'.
Como puede apreciarse, las normas transcritas, desarrollando lo dispuesto por
el artculo 1103 del Cdigo Civil, permiten la constitucin de hipotecas sobre
unidades constituidas por varias concesiones mineras, siempre que estas
formen un conjunto de bienes unidos o dependientes entre s.
21. HIPOTECA RESPECTO DE OBLIGACIN (ART. 1104 C.C.)

La hipoteca puede garantizar una obligacin futura o eventual.

De conformidad con el artculo 1104, un acreedor podr asegurar el
cumplimiento de cualquier crdito que otorgue en el futuro mediante la
constitucin de una garanta hipotecaria por parte de su futuro deudor.
La garanta solo ser eficaz una vez que la obligacin garantizada llegue a
generarse, lo cual implica esperar que la obligacin principal sea contrada. Por
consiguiente, si bien la hipoteca de obligacin futura se constituye por escritura
pblica y se inscribe en el Registro de Propiedad Inmueble salvaguardando su
prioridad, ser el surgimiento de la obligacin principal, es decir de "la
obligacin garantizada", la que determinar la eficacia de la garanta
hipotecaria; de no surgir aquella la hipoteca carecer de eficacia.
De lo expuesto, podemos afirmar que uno de los objetivos de la regulacin de
la hipoteca sobre obligaciones futuras o eventuales reside en el hecho de
asegurar al acreedor un rango o prelacin respecto de la potencial ejecucin de
una obligacin no existente, pero con grandes probabilidades de ser contrada
en el futuro. En ese sentido, si no surge la obligacin futura, la hipoteca no
surtir efecto alguno debiendo, en consecuencia, extinguirse o cancelarse.
22. HIPOTECA SUJETA A MODALIDAD (ART. 1105 C.C.)
La hipoteca puede ser constituida bajo condicin o plazo.
Concretando, la hipoteca, como todo acto jurdico, puede constituirse bajo
condicin o plazo. En consecuencia, para comprender e interpretar su
regulacin, habr que remitirse en un estudio concordado del Cdigo Civil, a su
Libro Segundo, y al interior de este, a los artculos 171 al 185 que se ocupan de
las modalidades del acto jurdico: condicin y plazo. Como puede advertirse de
cualquier constitucin de garanta hipotecaria, lo que en el fondo tendremos en
el supuesto fctico, es que existen dos clases de relaciones: la primera, de tipo
obligacional, referida propiamente a la obligacin garantizada (obligacin
principal) y la segunda, referida a la garanta del cumplimiento de la obligacin
principal, esto es, la relacin hipotecaria (obligacin accesoria). Ambas pueden
ser sometidas a las modalidades de condicin y plazo. Si bien, cuando se
redact el artculo 1105, esta facultad ya se hallaba prevista en el artculo 3116
del Cdigo Civil argentino, norma fuente de la peruana, nuestro legislador de

entonces no acogi este criterio; a diferencia de la actual Comisin de Reforma
del Cdigo Civil, cuyo Proyecto de Reforma de Libro de los Derechos Reales;
el artculo 1105 en mencin, solo hace referencia a la condicin y plazo en la
relacin hipotecaria.
Para mejor comprensin debemos recordar algunos conceptos genricos que
nos servirn en el anlisis de este, solo en apariencia, "sencillo artculo."
La condicin se conceptualiza como "un acontecimiento futuro e incierto" del
que depende la produccin de los efectos de un negocio o de un pacto singular
del mismo, es decir de la libre voluntad de las partes.
Esta condicin deber ser necesariamente lcita y posible (fsica y
jurdicamente). As, la concurrencia de una condicin suspensiva ilcita o
imposible invalidar el acto; mientras que en el caso de la condicin resolutoria,
si esta es ilcita o imposible, simplemente se le considerar como no puesta
(artculo 171 C.C.).
La hipoteca puede subordinarse a tres clases de condicin: causal, potestativa
y mixta.
La condicin ser causal, cuando el hecho puesto como tal dependa de fuerzas
extraas a la voluntad de las partes o de la voluntad de un tercero. La
realizacin del evento no depende en forma alguna de los declarantes. Por
ejemplo, puede pactarse como condicin para constituir la hipoteca, el xito del
equipo de ftbol peruano en un determinado partido, evento plenamente
extrao a la voluntad de las partes.
La condicin ser potestativa, cuando el hecho en que consiste la condicin
dependa de la voluntad de uno de los sujetos; por ejemplo, sea la condicin
que el acreedor adquiera determinado inmueble que se encuentra en venta. En
este punto, resulta necesario no olvidar la sentencia del artculo 172 de nuestro
Cdigo sustantivo, el cual prescribe que ser nulo el acto cuyos efectos estn
subordinados a una condicin suspensiva, dependiente de la voluntad del
deudor, es decir, el deudor en ningn caso podr ser el sujeto activo de la
condicin suspensiva. En atencin a esto, cuando del anlisis de las

condiciones potestativas se trate, deber tenerse en consideracin si provienen
del acreedor o del deudor y s son suspensivas o resolutorias.
Por ltimo, la condicin ser mixta, cuando la realizacin de la condicin
dependa en parte de la voluntad de uno de los declarantes y en parte de una
causa extraa a dicha voluntad; sea en el ejemplo anterior, el caso del acreedor
cuya condicin es la de adquirir determinado inmueble, que el referido
inmueble no est en venta, supuesto en el cual se conjugan los supuestos de la
condicin mixta.
La conceptualizacin de trmino o plazo, este, en general, puede ser definido
como el acontecimiento futuro y cierto en el que comienza o acaba la eficacia
del acto.
Al igual que la condicin, el plazo tambin puede ser suspensivo o resolutorio,
sindole de aplicacin los mismos conceptos establecidos anteriormente para
aquella.
El plazo de la hipoteca puede ser inicial o suspensivo, final o resolutorio, as
como cierto e incierto. De esta manera, podr pactarse que la hipoteca
produzca sus efectos desde y hasta determinada fecha. Pasado el plazo, final o
resolutorio, no podr ejecutarse el bien gravado con la hipoteca.
La hipoteca puede ser constituida bajo condicin o plazo, los mismos que
deben cumplirse para efectuar la inscripcin"
23. HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS (ART. 1106 C.C.)

No se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros.
Cundo un bien es futuro la pregunta de rigor implica esclarecer qu es un bien
futuro; es decir, cundo podemos decir que nos encontramos ante un bien
futuro y que por tanto sobre el mismo est negada la posibilidad del gravamen
hipotecario, se requiere de la previa inmatriculacin o inscripcin del inmueble
en los Registros Pblicos, para que este sea considerado como existente?, o

basta la existencia fctica del inmueble -en los casos en que fuere posiblepara tenerlo como actual (bien no futuro)?
La hipoteca es un derecho constitutivo, es decir que se configura recin a partir
de su inscripcin en el Registro; siendo as, la hipoteca para ser tal, deber
inscribirse -obviamente- en una partida, lo que supone a su vez la previa
apertura de esta ltima o la previa inscripcin del derecho por hipotecarse.
El bien inmueble deber necesariamente estar registrado, pues de lo contrario
estamos hablando de un bien futuro. Pero no basta la registracin, si no que
sta deber ser definitiva.
Asimismo, como quiera que "ningn bien futuro tiene partida registral, por ende
tampoco podra acogerse a un asiento de hipoteca", -y aadiramos nosotros
ms an porque la hipoteca es un derecho constitutivo; y entonces, no podra
cumplirse con el requisito de la inscripcin en los Registros Pblicos.
La inscripcin de contratos de
compraventa de viviendas en proceso de
construccin o en planos, financiados por terceros, y de hipotecas.

Siendo la hipoteca un derecho que se constituye con su inscripcin en el
Registro, es a nuestro criterio- primero un derecho registral, y por ende, sujeto
a los principios que informan al sistema registral, y luego, en segundo orden, a
las normas de Derecho comn.
Ejemplo tpico es la compraventa del departamento a plazos por 15 aos.
Ante esta necesidad surge la Directiva, y de ella resulta que la hipoteca puede
ser legal (primer supuesto), si el monto de la hipoteca se ajusta al dinero
financiado e impago para el vendedor, a lo que el registrador se limitar a
consignar en el asiento de la venta que se anota la forma de pago, y solo
cuando se convierta la preindependizacin en definitiva, deber extender el
asiento de hipoteca legal que corresponde.
El segundo supuesto es el de la hipoteca convencional-que resulta bastante
discutible-, pues seala la Directiva que aun tratndose de bienes futuros, s
cabe extender la "anotacin preventiva" de la hipoteca condicional, la que una

vez que el bien exista, se convertir en definitiva. Esto sobre la base de que
-como dice la Directiva- nada "obsta para que las partes puedan celebrar un
contrato de hipoteca que grave una vivienda por construir o un departamento
en planos, sujeto a la condicin suspensiva de que dichos bienes lleguen a
existir, toda vez que el artculo 1105 del Cdigo Civil establece que la hipoteca
puede ser constituida bajo condicin o plazo".
Finalmente, ms all del hecho de que en algunos casos, la hipoteca sobre
bienes futuros resulte una figura infructuosa e ineficaz, porque bajo esas
condiciones (al no ser actual el inmueble), no garantiza necesariamente al
acreedor la satisfaccin de su crdito va enajenacin forzosa, lo cierto es que
en el tiempo, el legislador se ha preocupado de sancionar normas permisivas
que de manera excepcional han regulado la hipoteca sobre bienes futuros.
24. EXTINCIN DE LA HIPOTECA (ART. 1107 C.C.)

La hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las primas del
seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio.
El acreedor hipotecario, el deudor hipotecario y tercero (posibles acreedores o
adquirentes del inmueble hipotecado). Algunas de dichas caractersticas son la
accesoriedad, la publicidad y la especialidad.
Accesoriedad.- Se entiende que el derecho real de garanta existe en la medida
en que haya la obligacin que garantiza, ya que la garanta se constituye en
respaldo del cumplimiento de una obligacin o la satisfaccin de un crdito.
Publicidad.- La hipoteca se constituye con el registro; de esta forma, los
terceros conocern la existencia del gravamen.
Especialidad.- de la hipoteca tiene dos facetas, a saber, respecto de los bienes
y respecto del crdito. La especialidad en cuanto al crdito implica que la
hipoteca asegure el
cumplimiento de una
obligacin
determinada o
determinable (inciso 2 del artculo 1099).

La especialidad se relaciona directamente con la extensin de la hipoteca. Al
respecto, el artculo bajo seala "la hipoteca cubre el capital, los intereses que
devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del
juicio". Analicemos cada uno de los conceptos comprendidos en la hipoteca:
Entendemos por capital el principal del crdito, el monto del prstamo otorgado
y financiado. Es comn que el monto del gravamen (suma por la que se
compromete el inmueble, hasta por la cual responder el bien ante una
eventual ejecucin de la garanta) coincida con el monto del capital. No
obstante, en oportunidades el gravamen se constituye incluso hasta por un
monto menor al del capital, probablemente porque el valor del inmueble no
permite establecer como gravamen un monto mayor. En estos casos se
procura que la diferencia est cubierta con otra garanta.
La diferencia entre el monto del gravamen y el monto del capital debera ser
entendida no como una obligacin inexistente sino como una obligacin futura.
El artculo 1104 permite que la hipoteca garantice obligaciones futuras. As, la
hipoteca se establece por un monto mayor al del capital para que cuando
proceda su ejecucin asegure tambin la obligacin futura; ello en nada afecta
la accesoriedad de la hipoteca.
La hipoteca debe extenderse solo hasta por el monto del gravamen que
aparezca inscrito en Registros Pblicos, es recomendable que el gravamen se
establezca por un monto mayor al del capital de forma tal que alcance para
cubrir, entre otros, los intereses del crdito. No obstante la hipoteca cubre
intereses, primas del seguro y costas en virtud de lo dispuesto en el artculo; el
bien responder solo hasta cierto lmite: el monto del gravamen inscrito en
Registros Pblicos. Ms all del importe del gravamen, el crdito no goza de
preferencia alguna.
Los intereses tienen el carcter de una prestacin accesoria del crdito
principal. De ah que, atendiendo al criterio de accesoriedad, la hipoteca
garantiza el pago de los intereses que devengue el crdito.
Como consecuencia de la especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito, y en
tanto los intereses sean "obligaciones garantizadas" con la hipoteca, la

obligacin accesoria de pago de intereses tambin debe ser determinada o
determinable. El tipo de inters pactado debe consignarse, en principio, en el
documento de constitucin de la garanta hipotecaria e inscribirse en Registros
Pblicos. La finalidad es que los terceros conozcan la responsabilidad del bien
hipotecado y, en caso de que el gravamen sea determinable, conozcan los
criterios para su determinacin.
El artculo 1107, seala que la hipoteca cubre el capital, los intereses que este
devengue, las primas del seguro y las costas del juicio. Teniendo en
consideracin ambos enunciados.
La hipoteca cubre la deuda solo hasta por el monto del gravamen inscrito en
Registros Pblicos.
Primas del seguro y costas del juicio, en caso de que el inmueble hipotecado
se encuentre asegurado, las primas que el acreedor hipotecario pague por
dicho seguro tambin estarn cubiertas por la hipoteca.
Ante un incumplimiento, el acreedor hipotecario est facultado a iniciar un
proceso de ejecucin de garanta y solicitar la venta judicial del inmueble
hipotecado (sin perjuicio de las formas extrajudiciales establecidas por ley en
caso de constitucin de hipoteca de ciertos bienes inmuebles). Todos los
gastos procesales en que incurra el acreedor hipotecario a fin de ver satisfecho
su crdito con los ingresos obtenidos producto de la venta judicial del inmueble
hipotecado, se encuentran cubiertos por la hipoteca.
25. HIPOTECA PARA GARANTIZAR TITULOS (ART. 1108 C.C.)

La escritura de constitucin de hipoteca para garantizar ttulos
trasmisibles por endoso o al portador, consignar, adems de las
circunstancias propias de la constitucin de hipoteca, las relativas al
nmero y valor de los ttulos que se emitan y que garanticen la hipoteca;
la serie o series a que correspondan; la fecha o fechas de la emisin; el
plazo y forma en que deben ser amortizados; la designacin de un

fideicomisario; y las dems que sirvan para determinar las condiciones
de dichos ttulos.
Las obligaciones: bonos, papeles comerciales y otros valores representativos
de deuda, si son emitidos al portador se transmiten por traditio o entrega; si son
emitidos en forma masiva o en serie y a favor de persona determinada, como
corrientemente lo es, se transmiten por cesin de derechos con aviso al emisor
del ttulo valor para su anotacin en el registro o matrcula pertinente, y no por
endoso. Lo mismo ocurre con las letras hipotecarias.
La escritura pblica de constitucin de hipoteca para garantizar ttulos
transmisibles por cesin de derechos o al portador, consignar, adems de las
circunstancias propias de la constitucin de la hipoteca, las relativas al nmero
e importe de los ttulos valores que se emitan y que se hallan garantizados con
la hipoteca; la serie o series a que correspondan; la fecha o fechas de la
emisin; el plazo y la forma en que deben ser pagados sus intereses o redimido
su capital; la designacin de un representante; y las dems que sirvan para
determinar las condiciones de dichos ttulos valores.
El artculo 1108 no hace referencia a cualquier ttulo valor; efectivamente, hace
una precisin y delimitacin solo a aquellos transmisibles por endoso o al
portador, nota que nos obliga a acudir a la Ley de Ttulos Valores N 27287, a
fin de reconocer e identificar cules son a los que hace referencia y en qu
consisten o qu notas bsicas los caracterizan.
Genricamente, entendemos por ttulo valor a los valores materializados que
representen o incorporen derechos patrimoniales, cuando estn destinados a la
circulacin y siempre que renan los requisitos formales esenciales que por
imperio de la ley les corresponda, segn su naturaleza.
La materializacin de los valores, es decir el ttulo-valor documento, es
necesario para el ejercicio del derecho literal y autnomo que contiene. Siendo
un documento, tiene existencia material, consta en papeles escritos en los
cuales consigna el derecho, para cuyo ejercicio son sustanciales.
Los ttulos valores pueden ser de tres clases:

El Ttulo Valor al Portador.-
Es aquel que tiene la clusula "al portador'
otorgando la calidad de titular de los derechos que representa a su legtimo

poseedor. Este tipo de ttulo se transmite por simple tradicin, es el ttulo
especialmente apto para la circulacin de los crditos y el que mejor responde
a la necesidad esencial del trfico moderno de facilitar la negociacin de todo
elemento patrimonial, trtese de obligacin o de derecho real.
El Ttulo Valor a la Orden.- Es el emitido con la clusula "a la orden', con
indicacin del nombre de la persona determinada, quien es su legtimo titular.
Esta clase de ttulos se transmite por endoso y consiguiente entrega del ttulo,
salvo pacto de truncamiento entre el endosante y el endosatario.
Los Ttulos Valores Nominativos.- Son aquellos emitidos a favor o a nombre
de persona determinada, quien es su titular. Esta clase de ttulos valores se
transmiten por cesin de derechos. Para que la transferencia del ttulo valor
nominativo surta efecto frente a terceros y frente al emisor, la cesin debe ser
comunicada a este para su anotacin en la respectiva matrcula; o, en caso de
tratarse de valor con representacin por anotacin en cuenta, la cesin debe
ser inscrita en la Institucin de Compensacin y Liquidacin de Valores,
correspondiente, sin perjuicio de las limitaciones o condiciones para su
transferencia que consten en el texto del ttulo o en el registro respectivo, de
conformidad con el artculo 29.2 de la Ley de Ttulos Valores.
As el artculo 1108 del Cdigo Civil hace referencia tanto a los ttulos valores al
portador, como a los ttulos valores a la orden, excluyendo del anlisis a los
ttulos valores nominativos.
Por otro lado el endoso es la forma tpica de transmisin de los ttulos valores a
la orden, aun cuando estos pueden transmitirse vlidamente por otros medios;
a estos otros los denominaramos, atpicos.
De lo expuesto, advertimos que el artculo 1108 del Cdigo Civil hace
referencia tanto a los ttulos valores al portador, como a los ttulos valores a la
orden, excluyendo del anlisis a los ttulos valores nominativos.

El endoso es la forma tpica de transmisin de los ttulos valores a la orden,
aun cuando estos pueden transmitirse vlidamente por otros medios; a estos
otros los denominaramos, atpicos.
La hipoteca puede constituirse en garanta de una obligacin especfica y
determinada, y tambin para garantizar una obligacin futura o eventual.
Cuando dicha garanta real ha sido constituida por una empresa para
garantizar las lneas de financiamiento que mantena con una institucin
financiera, no resulta de aplicacin lo previsto en el artculo 1108 del Cdigo
Civil, porque la hipoteca no se constituy para garantizar ttulo transmisible por
endoso o al portador, siendo de aplicacin lo previsto en el artculo 187 del
Decreto Legislativo nmero 637 -Ley General de Instituciones Bancarias,
Financieras y de Seguros-, que dispone que los bienes dados en prenda o
hipoteca a favor de una empresa bancaria o financiera respalda todas las
deudas y obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras, asumidas para
con ella por quien los afecte en garanta"
26. HIPOTECA SOBRE PLURALIDAD DE INMUEBLES (ART. 1109)

El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podr, a su
eleccin, perseguir a todos ellos simultneamente o solo a uno, aun
cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de diferentes
personas o existieren otras hipotecas. Sin embargo, el juez podr, por
causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados.
Puede ser desdoblado en dos extremos: a) por un lado, se plantea la facultad
que tiene el acreedor para perseguir cualquiera de los bienes inmuebles que
garanticen la obligacin; y
b) se faculta al juez para que luego de realizar la evaluacin pertinente sobre la
base de la causa invocada, decida sobre el orden de prelacin en la venta de
los bienes.
Una de las notas principales que caracterizan al derecho real de hipoteca es
justamente el derecho de persecucin; es decir, la facultad que tiene el

acreedor de la obligacin garantizada para pretender la enajenacin forzosa del
inmueble aun cuando este hubiere sido transferido a un tercero o existieren
otras hipotecas que gravan el predio.
Ante el incumplimiento, el acreedor tiene la facultad de dirigirse contra el
deudor de la obligacin o deudor personal o en el caso de que se haya
transferido el inmueble, contra el deudor hipotecario. Pero adems, si la
hipoteca recae sobre varios inmuebles, puede el acreedor perseguir a todos los
inmuebles o al que arbitrariamente se le ocurra, sin importar el que dicho predio
ya corresponda en propiedad a un tercero y puedan existir otros bienes con los
que se cubre el crdito y que an son de propiedad del deudor personal; o
incluso, puede el acreedor optar por perseguir a un inmueble que soporta otros
gravmenes.
Este es un ejemplo
Diego obtuvo un mutuo dinerario ascendente a S/ 20,000.00. Como su
economa atraves por momentos difciles, se vio obligado a dilatar de manera
bastante grave el pago a su acreedor, quien por ese hecho rompe las
probables relaciones amicales con l y decide -notablemente
nuestro juicio- aun cuando fuera bastante til, a la luz de la legislacin vigente,
esta cesin para transferir la calidad de deudor personal del vendedor hacia el
comprador de la casa no es inscribible en el registro de la propiedad inmueble,
pues la misma opera en el plano netamente obligacional o crediticio; es decir
que, la cesin como tal, carece de trascendencia real pues no modifica la
situacin jurdica del inmueble que sigue gravado hasta por un mismo monto y
a favor del mismo acreedor.
Se establece nicamente una facultad del juez para determinar el nuevo orden
para la venta de los inmuebles, mas este no se encuentra obligado
necesariamente a amparar el petitorio del deudor o responsable.
Este articulo nicamente le permite al Juez establecer un orden en la venta de
los inmuebles hipotecados, de lo que se entiende que el acreedor siempre

pudo dirigir la accin real en razn a todos los inmuebles gravados, lo que
sucede es que entre estos, el juez podra decidir un orden para su venta.
27. PERDIDA O DETERIORO DEL BIEN HIPOTECADO (ART. 1110)
Si los bienes hipotecados se pierden o deterioran de modo que resulten
insuficientes, puede pedirse el cumplimiento de la obligacin aunque no
est vencido el plazo, salvo que se garantice esta a satisfaccin del
acreedor.
Para aplicar la sancin del "cumplimiento de la obligacin principal, ser
necesario que el deterioro del inmueble gravado sea de una envergadura tal
que justifique tan drstica medida".
Resulta preciso aclarar cundo debe considerarse perdido el bien, situacin
jurdica, que en el caso de inmuebles generalmente se identifica con su
"destruccin', que a su vez puede ser total o parcial.
El artculo 1137 del Cdigo Civil establece los supuestos en los cuales puede
producirse la prdida del bien. Estos son:
1. Por perecer o ser intil para el acreedor por dao parcial.
2. Por desaparecer de modo que no se tengan noticias de l o aun tenindolas,
no se pueda recobrar.
3. Por quedar fuera del comercio.
De estos, la prdida del inmueble objeto de la hipoteca se produce al
configurarse el inciso 1) antes numerado del artculo 1137 del Cdigo Civil:
perecer o ser intil para el acreedor por dao parcial.
Respecto de la destruccin; esta ser parcial cuando subsista parte del
inmueble y aun sea posible continuar afectado por la hipoteca. La destruccin
ser total en el caso de que la destruccin del bien sea plena, eliminando
completamente al bien.

En consecuencia, para efectos del presente artculo debemos entender el
deterioro como aquel que afecta al bien hacindolo insuficiente como garanta
ntimamente vinculados los conceptos de destruccin y deterioro del bien.
Respecto de la sancin de cumplimiento anticipado de la obligacin; como
sabemos, por regla general el acreedor no puede pedir el cumplimiento de la
obligacin antes de que venza el plazo; sin embargo por mandato del propio
Cdigo sustantivo esta regla halla su excepcin en la hipoteca.
Conforme el artculo 181 inciso 3) del Cdigo Civil, si las garantas disminuyen
por acto propio del deudor o desaparecieran por causa no imputable a este, se
pierde el derecho a utilizar el plazo, a menos que sean inmediatamente
sustituidas por otras o equivalentes a satisfaccin del acreedor.
28. NULIDAD DEL PACTO COMISORIO (ART. 1111)

Aunque no se cumpla la obligacin, el acreedor no adquiere la
propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en
contrario.
El presente artculo establece la prohibicin del pacto comisorio respecto a los
bienes que son objeto de la hipoteca.
La hipoteca consiste en la afectacin de uno o varios bienes inmuebles con la
finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligacin. En la eventualidad de
incumplimiento del deudor, el acreedor est facultado a solicitar la ejecucin
judicial de la garanta y a aplicar el valor obtenido en la subasta, al pago de la
obligacin. En esta relacin, el acreedor se convierte en el titular de un derecho
real que le otorga las facultades de persecucin y preferencia sobre los bienes
afectados, pudiendo solicitar su ejecucin donde quiera que estos se
encuentren y sin importar si han sido transferidos o gravados con posterioridad
a la constitucin de la hipoteca.

El pacto comisorio es el acuerdo entre el acreedor y el deudor hipotecario que
permite que, en caso de incumplimiento, aquel se haga pago de la obligacin,
adquiriendo la propiedad del bien.
El sentido de esta norma es evitar un posible detrimento o perjuicio que sufrira
el deudor o el propietario del bien hipotecado en caso de que el acreedor, ante
una situacin de incumplimiento en el pago de la obligacin asegurada, se
apropie del bien dado en garanta en pago de una suma inferior a su valor (al
valor del bien). La hiptesis protegida con esta norma contempla tres aspectos:
Que las partes hayan convenido que, en caso de incumplimiento del

deudor, el acreedor quede en propiedad del bien.
Que el bien tenga un valor significativamente superior a la deuda y
Que si un convenio de esta naturaleza (pacto comisorio) estuviese

permitido, sera impuesto por la parte fuerte (acreedor) a la parte dbil
(deudor).
La norma asume una supuesta posicin de desventaja del deudor en el

momento de contraer la obligacin y afectar el bien en garanta, y es a partir de
esta premisa que se prohbe el pacto comisorio.
En teora, pues, el pacto comisario no es algo perjudicial ni negativo en s
mismo. Lo que est reido con los principios de equidad que el Derecho
protege, es el abuso que podra cometer el acreedor apropindose de un bien
de mayor valor en pago de una deuda de poca cuanta. Una situacin as sin
duda conllevara perjuicio para el deudor y es esto lo que debe evitarse.
Adicionalmente y para no dejar abierta posibilidad alguna, sanciona con nulidad
cualquier pacto que pudiera celebrarse y que tenga por objeto permitir al
acreedor -a su sola eleccin- adquirir la propiedad del bien hipotecado en pago
de la obligacin no satisfecha. Dicho en otras palabras, no tendr eficacia
cualquier pacto que autorice al acreedor a tomar en propiedad el bien
hipotecado en caso de incumplimiento del deudor en el pago de la obligacin.
Lo cierto es que en la actualidad, cuando solo es posible la ejecucin judicial de
la hipoteca, advertimos que el sistema no asegura que estos riesgos
(apropiacin del bien hipotecado a valor diminuto), que parecen prevenirse

prohibiendo el pacto comisorio, no se presenten, lo que causa perjuicio tanto al
acreedor como al deudor.
En virtud de esta modalidad, el acreedor o un tercero quedan facultados por el
deudor para proceder a la venta (directa) del bien hipotecado y aplicar el precio
obtenido al pago de la obligacin asegurada.
Se trata de un contrato en virtud del cual el propietario del bien hipotecado
faculta e instruye al acreedor o a un tercero para que transfiera bajo cualquier
modalidad contractual permitida la propiedad del bien en las mejores
condiciones y aplique el producto de la venta al pago de la obligacin.
Esta opcin contractual se pacta en forma previa a la exigibilidad de la
obligacin.
29. PREFERENCIA POR ANTIGEDAD (ART. 1112)
Las hipotecas tendrn preferencia por razn de su antigedad conforme
a la fecha de registro, salvo cuando se ceda su rango.
Aspectos de la norma
a) Sobre la posibilidad de un propietario de hipotecar consecutivamente un
mismo bien inmueble
El artculo 923 de nuestro Cdigo Civil define a la propiedad como el poder
jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Siendo el
propietario del bien quien ejerce ese poder jurdico resulta claro que, en el
ejercicio la posibilidad jurdica de un propietario para hipotecar un mismo bien
sucesivamente se presenta tericamente ilimitado como tambin resulta
ilimitada tericamente la posibilidad de un bien de soportar hipotecas.
Principio bsico en materia de hipoteca que de tan natural lo presupone el
legislador es que sobre un bien hipotecable pueden constituirse tantas
hipotecas sucesivas cuando se quiera. Jurdicamente no existe obstculo o
tope alguno acerca del nmero de hipotecas que pueda soportar una cosa.
b) Concurrencia de acreedores hipotecarios.

La irrenunciable posibilidad del propietario de otorgar sucesivas hipotecas
sobre un mismo bien inmueble para garantizar deudas propias o de terceros
tiene como consecuencia inmediata el que se presente un supuesto de
concurrencia de acreedores hipotecarios. Sern varios los acreedores quienes
tengan como respaldo de su acreencia un mismo bien inmueble determinado y,
por lo tanto, ante el incumplimiento en el pago de su acreencia, cualquiera de
ellos se encuentra legitimado a iniciar la ejecucin de la garanta hipotecaria sin
necesidad del consentimiento o aceptacin de cualquiera de los restantes
acreedores hipotecarios, independientemente de cul sea su rango.
Borda, citado por Avendao, seala que "en materia hipotecaria el principio
esencial es que quien inscribe primero hipoteca, tiene prioridad sobre los
posteriores. Para decirlo con ms rigor, la prioridad entre dos o ms
inscripciones se establece por la fecha de la escritura y el nmero de orden de
presentacin en el Registro". Como ya se ha dicho, en nuestro sistema es la
fecha y hora del respectivo asiento de presentacin del ttulo al diario de
Registros Pblicos la que establece su rango y prioridad siempre que, claro
est, el ttulo no sea tachado luego de su calificacin por el registrador.
Ahora bien, es acaso absolutamente cierto que el rango de las hipotecas se
determina por el orden de su presentacin a los Registros Pblicos? En este
extremo resulta pertinente citar a A. Muro P. cuando seala que resulta lcito
pactar que una hipoteca, a pesar de presentarse e inscribirse en primer lugar,
pueda ser considerada como de segundo rango si se hubiese establecido
expresamente la reserva de rango a favor de otra que se inscriba con
posterioridad. Sigue el citado autor sealando que si bien esta figura no se
encuentra normada en el Cdigo Civil, est permitida dentro del juego de la
autonoma de la voluntad.
30. IRRENUNCIABILIDAD DEL DERECHO A CONSTITUIR NUEVAS
HIPOTECAS (ART. 1113)
No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y
ulteriores hipotecas.

Una concordancia obligatoria a la norma bajo comentario lo constituye el
artculo 882 del Cdigo Civil que a la letra dispone: "No se puede establecer
contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo
permita".
Para A. Muro P., "el pacto en virtud del cual el hipotecante renuncia a su
derecho de volver a hipotecar el bien es nulo, en cuanto atenta contra la
posibilidad de acceso al crdito, propsito que el legislador desea vigorizar,
hacindolo prevalecer, incluso sobre la autonoma de la voluntad".
Debe quedar claro que si un contrato de constitucin de garanta hipotecaria
contiene una clusula en la cual el propietario del inmueble renuncia a la
facultad de constituir segunda o ulteriores hipotecas, esa clusula ser nula no
acarreando la nulidad de todo el contrato constitutivo de hipoteca, esto en
aplicacin del primer prrafo del artculo 224 del Cdigo Civil que a la letra
dispone: "La nulidad de una o ms de las disposiciones de un acto jurdico no
perjudica a las otras, siempre que sean separables".
31. ACREEDOR PREFERENTE (ART. 1114)
El acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor hipotecario.
Para que la cesin produzca efecto contra el deudor se requiere que este
la acepte o que le sea comunicada fehacientemente.
Acreedor preferente determinado por el Registro.
La preferencia de un rango hipotecario se encuentra determinada por la fecha
del asiento de presentacin del ttulo ante el diario del Registro Pblico de
Propiedad Inmueble respectivo. Es este elemento objetivo el que determina el
rango de preferencia ante la posibilidad de concurrencia registral respecto de
derechos reales de garanta hipotecaria sucesivamente inscritos. Para
Gonzales Barrn, por origen histrico y por cuestin dogmtica, el principio de
prioridad registral surge como mecanismo para jerarquizar los crditos y
preservar el rango a partir del cual se ubica el crdito como afectacin frente a
terceros, incluyendo el tercer adquirente.

La norma presupone la existencia de dos o ms acreedores hipotecarios y
otorga la posibilidad de que, va pacto, pueda haber una cesin de rango del
acreedor hipotecario preferente a favor de otro acreedor hipotecario.
En efecto, producido el acto de cesin de rango preferente (supuesto previsto
en la norma), el acreedor cedente seguir teniendo una acreencia por cobrarle
al deudor, seguir siendo incluso acreedor hipotecario del deudor, pero su
hipoteca no tendr en adelante un rango preferente por cuanto este rango
preferente habr sido objeto de cesin. Si se tratase de una permuta de
rangos, la hipoteca originalmente preferente pasar a tener el rango de la
hipoteca cuyo rango se ha mejorado. Aqu debemos tener presente que en
ningn supuesto se deber aumentar el monto del gravamen de ninguna de las
hipotecas. Consideramos que si se quiere aumentar el monto de los
gravmenes de las hipotecas con la cesin de rango o con una permuta de
rangos, ser necesario el consentimiento del propietario y de los acreedores
hipotecarios intermedios, en caso de haberlos.
Forma del acto jurdico de cesin
Siendo que la hipoteca se constituye por escritura pblica salvo disposicin
diferente de la ley y que para su validez se requiere de su inscripcin en el
Registro de la Propiedad Inmueble, cualquier acto que la modifique
registralmente deber tener la misma formalidad legal. Debe decirse, adems,
que afectar el rango de una hipoteca implicar necesariamente que el acto
modificatorio deba ser inscrito en el Registro de Propiedad Inmueble, para lo
cual el acto jurdico de cesin de rango hipotecario debe constar en escritura
pblica. La cesin de rango preferente debe estar inscrita en los Registros
Pblicos a los efectos de ser oponible a terceros, en virtud del principio de
publicidad negativa, conforme al cual lo no publicado por el Registro no
perjudica a tercero, como bien seala A. Muro P.
La cesin de rango es un acto jurdico Gratuito u oneroso?
La cesin de rango puede ser un acto jurdico a ttulo oneroso o a ttulo
gratuito. Es decir, el acreedor hipotecario que cede el rango de su hipoteca
puede recibir o no una contraprestacin a su favor por parte del acreedor

hipotecario que obtendr una mejora en el rango de su hipoteca como
consecuencia de la cesin. En la prctica, es usual que la cesin de rango sea
un acto jurdico oneroso por el cual el cedente de su rango obtenga una
contraprestacin por parte del acreedor hipotecario que obtendr una mejora
en el rango de su hipoteca. Como bien seala A. Muro P., es preciso indicar
que generalmente la cesin reporta un beneficio o ventaja econmica para
quien sacrifica el lugar de preferencia que le corresponde de acuerdo con el
Registro.
El propietario debe aceptar la cesin o se le debe comunicar
fehacientemente
Para el caso de la cesin de rango hipotecario, al igual que para el caso de la
cesin de crditos con garanta hipotecaria, no resulta necesario el
consentimiento de los dems acreedores hipotecarios para que la cesin
produzca efectos. Bastar que la cesin le sea comunicada fehacientemente al
propietario o que este acepte la misma.
El propietario no sufrir ningn perjuicio con este acto entre sus acreedores
hipotecarios. Como se expone en los prrafos siguientes, el propietario ya
consinti en la gnesis de las hipotecas no sindole perjudiciales los actos que,
en adelante, celebren sus acreedores hipotecarios por cuanto estos tendrn
libertad de accin respecto de las hipotecas existentes, pero siempre dentro de
los parmetros cuantitativos originalmente consentidos por el propietario. Los
acreedores hipotecarios no podrn aumentar los montos hasta por los cuales
est gravado el inmueble con cada una de las hipotecas cuyo rango puede ser
objeto de cesin. En este caso, podemos decir que las hipotecas adquieren
vida propia en el trfico comercial que puede darse entre los acreedores
hipotecarios del inmueble. Ser la voluntad de los acreedores hipotecarios la
que determine si efectan una cesin de rango preferente o una permuta o un
acuerdo por el cual compartan un rango preferente. El principio bsico siempre
ser que, mientras esos acuerdos no alteren o vulneren el monto de los
gravmenes hasta por los cuales ha afectado el propietario su inmueble, no se
necesitar de su consentimiento.

Posicin de los dems acreedores hipotecarios
Como ya se ha dicho, en nuestra opinin no resulta exigible que los dems
acreedores hipotecarios acepten la cesin de rango. No resulta necesaria la
aceptacin de los dems acreedores hipotecarios por cuanto no sufrirn
perjuicio alguno con tal cesin. En efecto, el inters de los dems acreedores
hipotecarios no se ver afectado con la cesin de rango preferente por cuanto
ni sus respectivos rangos ni la carga econmica que soporte el bien van a sufrir
alteracin alguna.
32. REDUCCIN DE LA HIPOTECA POR ACUERDO (ART. 1115)
El monto de la hipoteca puede ser reducido por acuerdo entre acreedor
y deudor..
La reduccin solo tendr efecto frente a tercero despus de su
inscripcin en el registro.
Reduccin de la hipoteca.
Este artculo deja entrever de manera ms clara, el que la hipoteca, en tanto
derecho accesorio, interesa bsicamente a las partes involucradas y sobre todo
al acreedor de la obligacin garantizada, por lo cual este ltimo puede acordar como reza el artculo - Ia reduccin del monto del gravamen. Hay que
mencionar, sin embargo, que aun cuando la corriente es que la reduccin opere
en funcin de un acuerdo entre acreedor y deudor, nada obsta para que el
acreedor unilateralmente plantee la reduccin de la hipoteca.
Sobre esa misma lnea, tngase en cuenta que si el acreedor puede renunciar
por escrito a la hipoteca, con lo que la misma se acaba (vase el artculo 1122
del Cdigo Civil), con mayor razn puede decidir por voluntad propia reducir el
monto del gravamen. Siendo as, al Registro le debe bastar la comparecencia
del acreedor de la obligacin -en el instrumento continente de la reduccin,
generalmente escritura pblica-, no siendo necesaria por tanto la participacin
del deudor o eventualmente del propietario hipotecante.

El supuesto recogido en este artculo es en realidad bastante simple; implica
nicamente la reduccin del monto del gravamen, con lo que tenemos que si la
hipoteca ascenda por ejemplo a US$ 50,000.00, la reduccin prevista en el
artculo que comentamos comporta que el nuevo monto sea menor a US$
50,000.00; podra ser por ejemplo US$ 30,000.00, en razn a un pago parcial
de US$ 20,000.00. En pluma de los Mazeaud, "la reduccin voluntaria se
traduce en una renuncia parcial al mismo derecho de hipoteca, o en una simple
renuncia parcial a la inscripcin" (citados por AVENDAO, p. 215).
.
Necesaria inscripcin de la reduccin.
Teniendo en cuenta que la hipoteca es un derecho constitutivo, es decir, que se
configura recin a partir de la inscripcin en el Registro, de la misma forma,
todas las vicisitudes que ocurran a este derecho deben registrarse; de lo
contrario, el derecho inscrito de manera primigenia no se ver modificado o
siquiera extinguido. A ello -y por las mismas razones- no escapa tampoco la
reduccin del monto de la hipoteca.
Bajo este orden de ideas, el artculo que comentamos resulta bastante
impreciso pues manifiesta que "la reduccin solo tendr efecto frente a tercero
despus de su inscripcin en el Registro", de lo que se entiende contrario
sensu que s tendr efecto entre las partes la reduccin acordada, aun cuando
no inscrita, lo que no es correcto.
33. REDUCCIN JUDICIAL DEL MONTO DE LA HIPOTECA (ART. 1116)

El deudor hipotecario puede solicitar al juez la reduccin del monto de la
hipoteca, si ha disminuido el importe de la obligacin. La peticin se
tramita como incidente.
El artculo 1116 establece la posibilidad que tiene el deudor de recurrir ante el
juez a fin de solicitarle reduzca el monto de la hipoteca; esta accin la

estimamos como ltima ratio y siempre tras la negativa del acreedor a reducir
convencionalmente el monto de la hipoteca; conforme lo dispone el artculo
1115 del Cdigo Civil.
En esta hiptesis el deudor acude al juez solo, cuando pagada una buena parte
del monto de la obligacin principal, esta ha disminuido de tal manera, que,
"por una manifiesta razn de equidad" (ARIAS-SCHREIBER y CRDENAS, p.
218), se justifica la reduccin del monto de la garanta hipotecaria, liberando as
al bien de gravmenes "fuertes", facilitndole al deudor la posibilidad de nuevos
crditos.
34. ACCIN PERSONAL Y REAL DEL ACREEDOR HIPOTECARIO (ART.

1117)
El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la accin personal; o al
tercer adquirente del bien hipotecado, usando de la accin real. El
ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de
dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que est en poder de
un tercero, salvo disposicin diferente de la ley.
El presente artculo regula las acciones legales que puede ejercer el acreedor
hipotecario a fin de satisfacer su crdito, ponindose adems en el supuesto de
que el bien hipotecado haya sido transferido a un tercero. En efecto, la citada
norma establece que el acreedor hipotecario puede satisfacer dicho crdito
exigindole el pago al deudor a travs de la accin personal, y/o al adquirente
del bien hipotecado ejerciendo la accin real.
En apretada sntesis, y para mejor comprensin de la norma comentada, se
puede afirmar que frente al incumplimiento del deudor respecto de la
cancelacin de la obligacin garantizada, es posible que se den los siguientes
escenarios:
Que el bien hipotecado sea de propiedad del deudor, y que mientras la
obligacin se encuentre vigente dicho bien no sea transferido, continuando
siempre bajo la esfera patrimonial del deudor. Frente a un eventual

incumplimiento el acreedor puede ejercer la accin personal (artculo 1117
primera hiptesis), exigindole el pago al deudor. Si este no cumple con dicho
pago, el acreedor podr: i) solicitar la ejecucin y remate del bien hipotecado
para hacerse pago con lo que se obtenga (que es lo comn), o ii) solicitar una
medida cautelar sobre otros bienes de propiedad del deudor (lo que raramente
se elige como primera opcin, ya que por lo general se pide solo cuando la
ejecucin de la hipoteca no llega a cubrir el monto de la deuda).
En el primer supuesto, puede apreciarse que de ordinario el acreedor, en el
marco del ejercicio de la accin personal, iniciar un proceso de ejecucin de
garantas, de conformidad con los artculos 720 y ss. del Cdigo Procesal Civil,
y que no obstante que el pago de la deuda se realiza finalmente con el remate
del bien hipotecado, esto no supone que se ha ejercido una accin real. En
otras palabras, el hecho de que el acreedor solicite la ejecucin del bien que el
deudor grav en hipoteca, no significa que est ejerciendo la accin real, pues
esta solo es posible ejercerla contra la propiedad de un tercero, lo cual no
sucede en el presente caso, ya que el bien a ejecutarse es de propiedad del
deudor sobre el cual el acreedor tiene un derecho real.
Que el bien hipotecado sea originalmente de propiedad del deudor, pero que
dentro del plazo de vigencia de la obligacin el inmueble sea transferido a un
tercero, saliendo de la esfera patrimonial del deudor. Frente a un eventual
incumplimiento el acreedor podr: a) exigir el pago de la obligacin al deudor,
ejerciendo -igual que en el caso anterior-la accin personal (artculo 1117,
primera hiptesis) o b), segn sugiere la norma, "exigir el pago" al tercer
adquirente del bien hipotecado usando la accin real (artculo 1117, segunda
hiptesis).
Por un lado, la exigencia de pago al deudor no ofrece mayor duda, toda vez
que l debe pagar en razn de su condicin de sujeto pasivo y titular de la
obligacin; si no lo hace, el acreedor podr: i) solicitar la ejecucin y remate del
bien hipotecado (aunque ahora sea de propiedad del tercero) para hacerse
pago con el producto de dicho remate, o ii) solicitar una medida cautelar sobre
otros bienes de propiedad del deudor para posterior remate y pago. Tal como
se dijo anteriormente, el primer supuesto se da ordinariamente en un proceso

de ejecucin de garantas; en donde tericamente confluiran la accin
personal y la accin real, debido a que al fracasar la primera el acreedor
contina el proceso solicitando la ejecucin y remate del bien hipotecado que,
en mrito de la transferencia, es ahora del tercer adquirente. Esto, no obstante,
no tiene su correlato en las normas procesales, en las que no se aprecia tal
distincin entre accin personal y accin real.
De otro lado, adems de establecer que el acreedor puede ejercer la accin
personal y/o la accin real, la segunda parte de la norma en comentario indica
que el ejercicio de la accin personal no excluye a la real y viceversa,
disposicin que puede llevar a la errnea conclusin de que el acreedor
hipotecario podra satisfacer doblemente su crdito, esto es, "cobrndole" tanto
al deudor como al adquirente del bien hipotecado.
Consideramos que tal disposicin debe ser entendida en el sentido de que no
es excluyente en cuanto al ejercicio de las acciones, pero s en cuanto a la
satisfaccin del crdito, el mismo que solo puede serio por una va u otra. En
otras palabras, el hecho de que el acreedor pueda ejercer ambas acciones
para satisfacer su crdito no significa que tenga el derecho a cobrar dos veces
la misma deuda, puesto que basta que el deudor cumpla con el pago o que se
produzca la venta judicial del bien del tercer adquirente, para que la obligacin
se extinga; pues claro est que la ley no ampara el ejercicio abusivo de un
derecho.
35. HIPOTECAS LEGALES (ART. 1118)
Adems de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se
reconocen las siguientes:
1.- La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado
totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero.
2.- La del inmueble para cuya fabricacin o reparacin se haya
proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que
el comitente se haya obligado a pagarle.

3.- La de los inmuebles adquiridos en una particin con la obligacin de
hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.
Marco General
Nuestra norma civil no define a las hipotecas legales. Sin embargo, resulta
pertinente transcribir lo sealado al respecto en la Exposicin de Motivos Oficial
del Cdigo Civil de 1984: "Por oposicin a la hipoteca voluntaria prevista en los
artculos anteriores, la legal es aquella que encuentra su origen en la ley y no
en el acuerdo entre el deudor y el acreedor".
Asimismo, se cita la definicin planteada por Planiol y Ripert, sealndose que
"se denomina hipoteca legal a la que de pleno derecho la ley une a un crdito,
sin que sea necesario que el acreedor haya de hacer que se le constituya por
contrato expreso: antiguamente se denominaba hipotecas tcitas". Por su
parte, Messineo seala que "la hipoteca legal se concede (...) en proteccin de
derechos de crdito que tienen relacin directa con el bien inmueble sobre el
cual se concede la hipoteca".
De las citadas definiciones se desprende que esta hipoteca nace por mandato
legal y no por convenio entre las partes, y que fluye de la existencia de un
crdito vinculado con el inmueble sobre el cual recae la hipoteca.
En tal sentido y sin perjuicio del anlisis de los tres supuestos de hipoteca legal
planteados expresamente en el presente artculo, se aprecia que en efecto, es
la ley la que determina la presencia de la hipoteca legal vinculada a los crditos
(obligaciones) all sealados, y asimismo, que existe una vinculacin directa del
crdito con el inmueble.
Se requiere entonces precisar los otros supuestos de hipoteca legal a que se
refiere el primer prrafo del artculo bajo comentario. Al respecto, mientras
Jorge Eugenio Castaeda, al comentar el Cdigo Civil de 1936 -que contena
norma similar en el artculo 1026-, reconoca como hipotecas legales a las
contempladas en los artculos 180, 230, 407, 499 Y 558 del abrogado Cdigo
Civil (supuestos regulados en el Libro de Familia), Cuadros Villena sostiene
que tales supuestos (regulados actualmente en los artculos 305, 520, 568 Y

adicionalmente en el 874 del Cdigo Civil de 1984) no seran propiamente
hipotecas legales sino, ms bien, obligaciones impuestas a determinadas
personas, de constituir hipoteca u otra garanta en los casos previstos
expresamente en dichas normas.
Coincidimos con esta ltima opinin en la medida que en los casos indicados,
las hipotecas no surgen de la mera presencia de determinadas obligaciones,
sino que deben ser expresamente constituidas (aunque por mandato legal), y
no se encuentran vinculadas a inmuebles sobre los que hayan surgido las
obligaciones.
En este sentido, de la revisin de los Cdigos Civiles que inspiraron el

establecimiento de la hipoteca legal en el Per: italiano, francs, brasileo,
mexicano y venezolano, se aprecia que solo los Cdigos italiano y venezolano
prevn la constitucin automtica de la hipoteca legal, regulando en forma
similar los supuestos contemplados en los numerales 1 y 2 de nuestro artculo
1118.
Supuesto 1 :
La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo
haya sido con dinero de un tercero.
Con relacin al primero de los supuestos previstos, se aprecia que el texto
actual alude al inmueble enajenado, a diferencia del texto del artculo 1026 del
abrogado Cdigo Civil, que se refera al inmueble vendido.
Al respecto, Cabanellas define al trmino enajenacin como el acto jurdico por
el cual se transmite a otro la propiedad de una cosa, bien a ttulo oneroso,
como en la compraventa o en la permuta; o a ttulo lucrativo, como en la
donacin y en el prstamo sin inters. Asimismo, en el Diccionario Jurdico
Omeba se cita lo opinado por Planiol y Ripert, quienes sostienen que en
sentido estricto, la voz acto de disposicin es sinnima de enajenacin. A su
vez, se seala que los actos de disposicin provocan una modificacin

sustancial en la composicin del patrimonio mediante un egreso anormal de
bienes, seguido o no de una contraprestacin.
En este sentido, debe entenderse que se ha ampliado el mbito de aplicacin
de la norma, comprendiendo no solo a la compraventa, sino tambin a la
permuta y a la dacin en pago, en la medida que en estos casos podra
tambin existir un saldo de precio pendiente de pago.
En cuanto a la falta de pago del precio, si bien la norma parece referirse al
supuesto del pago parcial, nada obsta que surja la hipoteca legal por el ntegro
del precio cuando no conste del contrato, la circunstancia de haberse pagado
parte alguna del mismo.
De otro lado, se plantea la problemtica del pago del precio o de parte de l
mediante ttulo valor. Al respecto, tanto el Tribunal Registral como la
Superintendencia
Nacional
de
los
Registros
Pblicos
han
emitido
pronunciamiento en el sentido de que, en armona con lo previsto en el artculo

1233 del Cdigo Civil, surge hipoteca legal cuando el pago o parte de l se ha
efectuado mediante ttulo valor y hasta por dicho monto, cuando no conste
expresamente la declaracin del enajenante de dar por cancelado o pagado el
precio o la parte de l, efectuado por este medio.
Supuesto 2:
El del inmueble para cuya fabricacin o reparacin se haya proporcionado
trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya
obligado a pagarle.
El segundo supuesto tiene su antecedente igualmente en el artculo 1026 del
Cdigo Civil de 1936, inciso 2), en cuyo tenor se mencionaba el suministro de
trabajo o materiales por el empresario y por el monto que el dueo se haya
obligado a pagarle. En el Cdigo vigente se alude a la fabricacin o reparacin
del inmueble, con mencin del contratista y del comitente, lo cual nos remite al
contrato de obra regulado en los artculos 1771 y siguientes del Cdigo Civil. El
referido artculo seala que "por el contrato de obra el contratista se obliga a
hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribucin". En este

sentido, fluye de la norma bajo comentario que si consta del contrato que se ha
fabricado o reparado un inmueble, habindose proporcionado trabajo o
materiales por el contratista, surge la hipoteca legal en favor de este, por el
monto que al comitente le adeude.
Con relacin a este supuesto, si bien no existe dificultad en la identificacin de
los presupuestos establecidos en la norma para su configuracin, la intencin
del 'legislador, de hacer surgir una hipoteca legal y establecer su obligatoria
inscripcin de oficio por el registrador, a fin de beneficiar al acreedorcontratista, no se ve en la prctica satisfecha por cuanto los contratos de obra,
por no tratarse de actos inscribibles, no son presentados al Registro,
impidiendo as dar acceso a la inscripcin de la hipoteca legal que pudiesen
contener.
Al respecto, se aprecia que con la legislacin anterior sobre declaratorias de
fbrica, es decir, antes de que se aprobara el uso de diversos formularios que
contienen la descripcin de lo construido o reparado, estos actos accedan al
Registro mediante escritura pblica otorgada por el constructor en favor del
propietario del predio, conteniendo la informacin referida no solo a la
descripcin fsica de la fbrica, sino tambin al contrato de obra en s,
sealndose si el pago del trabajo o de los materiales en su caso, haba sido
efectuado a satisfaccin del constructor.
Se puede concluir por lo anteriormente expresado que en los casos en los que
se adeude al contratista algn monto por concepto de su trabajo o materiales,
solo podr obtener el beneficio de la hipoteca legal si exige que el contrato de
obra sea elevado a escritura pblica a fin de obtener un ttulo inscribible en el
Registro. En tal sentido, carece de sentido prctico incluir este supuesto en el
artculo bajo comentario, dado que por las caractersticas mencionadas, se
adecua a los supuestos antes citados de obligacin de constituir hipoteca por
mandato de la ley.
Supuesto 3:

El de los inmuebles adquiridos en una particin con la obligacin de hacer
amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.
El antecedente de este supuesto es igualmente el artculo 1026 del Cdigo
Civil de 1936, numeral 3), que reconoca la hipoteca legal "de los bienes
adquiridos en una particin con la obligacin de hacer abonos en dinero a otros
de los condminos".
Por este supuesto se grava el inmueble que es objeto de la particin para
garantizar el abono en dinero que debe efectuar el copropietario al que se le
adjudic el bien.
Esta hipoteca legal surge directamente del acto de particin, por el cual, como
seala el artculo 983 del Cdigo Civil, "permutan los copropietarios, cediendo
cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a
cambio del derecho que le ceden en los que se le adjudican".
En este sentido, la particin, al implicar la transmisin del derecho real de
propiedad, tiene acceso al Registro y, en consecuencia, tambin la hipoteca
legal que puede surgir de acuerdo al supuesto comentado.
36. CONSTITUCIN DELA HIPOTECA LEGAL (ART. 1119)

Las hipotecas legales a que se refiere el artculo 1118 se constituyen de
pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del
registrador, simultneamente con los contratos de los cuales emanan.
En los dems casos, el derecho del acreedor surge de la inscripcin de
las hipotecas legales en el registro. Las personas en cuyo favor se
reconocen dichas hipotecas, pueden exigir el otorgamiento de los
instrumentos necesarios para su inscripcin.
Las hipotecas legales a que se refiere el artculo 1118 se constituyen de pleno
derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador,
simultneamente con los contratos de los cuales emanan.

En los dems casos, el derecho del acreedor surge de la inscripcin de las
hipotecas legales en el registro. Las personas en cuyo favor se reconocen
dichas hipotecas, pueden exigir el otorgamiento de los instrumentos necesarios
para su inscripcin.
1. Constitucin de la hipoteca en los supuestos previstos en los numerales 1, 2
Y 3 del artculo 1118
El antecedente del artculo 1119 es el numeral 1 027 del Cdigo Civil de 1936,
sustituido por el Decreto Supremo N 015-68-JC de 9 de agosto de 1968. Al no
requerirse mediante esta norma la inscripcin de las hipotecas reconocidas en
los incisos 1) Y 3) del artculo 1026, la Comisin Reformadora del Cdigo Civil
consider que se atentaba contra los principios de especialidad y de publicidad.
En tal sentido, el artculo vigente pretendi solucionar la problemtica de las
hipotecas ocultas, estableciendo su constitucin de pleno derecho y su
inscripcin de oficio. Sin embargo, la clara intencin del legislador, evidenciada
en la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, no se plasm
adecuadamente en el texto final de la norma.
A fin de graficar lo antes sealado, utilizaremos como ejemplo un caso
hipottico del primer supuesto del artculo 1118, a los que se refiere el primer
prrafo del presente artculo: se reconoce la hipoteca legal surgida de la falta
de pago de parte del precio de compraventa de un inmueble. Se solicita la
inscripcin del referido acto (la compraventa) y al extenderse el asiento
respectivo, se expresa que parte del precio fue pagada al contado y que existe
un saldo pendiente de pago por determinado monto. Sin embargo, el
registrador omite extender un asiento expreso de hipoteca legal. Debe
entenderse que existe o no una hipoteca legal?
El tema resulta polmico. Por el principio de legitimacin registral regulado en
los artculos 2013 del Cdigo Civil y VII del Ttulo Preliminar del Reglamento
General de los Registros Pblicos, el contenido de la inscripcin se presume
cierto y produce todos sus efectos. En consecuencia, siendo que el asiento
registral de compraventa publicita la existencia de un saldo de precio pendiente
de pago, la hipoteca legal se ha constituido de pleno derecho como

consecuencia de lo sealado en el artculo bajo comentario: "las hipotecas
legales a que se refiere el artculo 1118 se constituyen de pleno derecho", sin
perjuicio de la responsabilidad del registrador que incumpli con la obligacin
impuesta por la norma, es decir, la inscripcin de oficio.
Distinto sera el caso de la extensin errnea de un asiento de compraventa en
el que, en discordancia con el ttulo que le da mrito, se consigna que el precio
ha sido pagado en su integridad. El mismo principio de legitimacin registral
hace presumir la exactitud del contenido del asiento respecto a la inexistencia
de un saldo pendiente de pago. En este ltimo caso, si el bien fuese
posteriormente transferido a terceros, ello sera impedimento para extender en
va de rectificacin, un asiento en el que se haga constar la hipoteca legal,
dado que la titularidad del tercero constituira un obstculo insalvable -cierre
registral definitivo- en la partida registral, debiendo tenerse en cuenta
igualmente el principio de inoponibilidad de lo no inscrito. Asimismo, si el
inmueble fuese gravado con posterioridad en favor de terceros, si bien no
existira un cierre registral definitivo, el asiento rectificatorio haciendo constar la
existencia de una hipoteca no surtira efectos retroactivos desde la fecha de
inscripcin de la compraventa, sino solo a partir de la inscripcin del asiento
rectificatorio, con lo cual dicha hipoteca tendra segundo rango respecto del
gravamen inscrito con anterioridad.
Consideramos que si el legislador pretenda seguir la misma lnea prevista en
el numeral 3) del artculo 1099 del Cdigo Civil, es decir, establecer como
requisito para la validez de la hipoteca que se inscriba en el Registro de
Propiedad Inmueble, el tenor del primer prrafo del artculo bajo comentario
debi expresarlo en dichos trminos, o en su defecto, precisar que las
hipotecas legales se constituyen con su inscripcin en el Registro, la que
deber efectuarse simultneamente con los contratos de los cuales emanan.
De otro lado, se aprecia que el legislador, al establecer los tres supuestos de
hipoteca legal previstos en el artculo precedente, ha otorgado un privilegio a
determinados acreedores, a fin de que, sin necesidad de pacto expreso, sus
acreencias se vean protegidas mediante este derecho real de garanta.

Sin embargo, el legislador tambin ha previsto la posibilidad de pactar la
reserva de propiedad como integrante de los contratos de compraventa, pacto
que favorece al vendedor. En tal sentido, puede pactarse, como establece el
artculo 1583 del Cdigo Civil, "que el vendedor se reserva la propiedad del
bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de l,
aun que el bien haya sido entregado al comprador, quien asume el riesgo de su
prdida o deterioro desde el momento de la entrega". Agrega el referido artculo
que "el comprador adquiere automticamente el derecho a la propiedad del
bien con el pago del importe del precio convenido".
As, si el vendedor, ante la falta de pago de todo o parte del precio, incluye en
el contrato un pacto de reserva de propiedad, surge a la vez una hipoteca
legal a su favor, conforme al primer numeral del artculo 1118 del Cdigo Civil?
La respuesta es negativa. El surgimiento de la hipoteca legal tiene como
presupuesto que la transferencia de dominio se haya producido, lo que se
desprende del tenor del primer numeral antes citado: "la del inmueble
enajenado", con la consecuente transferencia de propiedad surgida de la sola
obligacin de enajenar, conforme se desprende de los artculos 1529 y 949 del
Cdigo Civil. As, en el caso de que hubiese operado la transferencia de la
propiedad, la proteccin del vendedor, al obtener la hipoteca legal, consistir en
otorgarle los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien
hipotecado, previstos en el artculo 1097 del Cdigo Civil.
Dicha proteccin no se requiere en los casos en los que el vendedor conserva
la nuda propiedad del inmueble, amn de que tampoco sera posible gravar con
hipoteca el bien de propiedad del acreedor en favor de s mismo, dado que de
ser as, estaramos frente a un supuesto previsto como causal de extincin del
derecho real conforme al numeral 5 del artculo 1122 del Cdigo Civil.
La casustica nos revela, asimismo, alguna problemtica surgida como
consecuencia de la aplicacin de la primera parte del artculo bajo comentario,
en la calificacin registral de los contratos en los que se constituyen hipotecas
legales de pleno derecho, principalmente respecto del primer supuesto del

artculo 1118 del Cdigo Civil, es decir, el del inmueble enajenado sin que su
precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero.
2. Constitucin de la hipoteca en los otros supuestos de hipotecas legales a
que se refiere el enunciado del artculo 1118 del Cdigo Civil
El segundo prrafo del artculo bajo comentario contiene una regulacin muy
distinta de la establecida en el primer prrafo antes comentado, para
determinar el nacimiento de la hipoteca legal en los casos mencionados en la
primera parte del artculo 1118 del Cdigo Civil.
Al respecto, se aprecia que los supuestos regulados, entre otros, en los
artculos 305,520 numeral 2), 568 y 874 numeral 1 ) del Cdigo Civil, y en el
artculo 572 del Cdigo Procesal Civil, no son hipotecas que se constituyan de
pleno derecho. Como indicramos al comentar el artculo 1118 del Cdigo Civil,
en el artculo 305 se establece la obligacin del cnyuge administrador de los
bienes propios del otro cnyuge, de constituir hipoteca u otra garanta por el
valor de los bienes que reciba.
En el supuesto contemplado en el artculo 520, numeral 2), se establece como
requisito previo para el ejercicio de la tutela, la constitucin de garanta
hipotecaria o prendaria, o de fianza si le es imposible al tutor dar alguna de
aquellas, para asegurar la responsabilidad de su gestin. En el mismo sentido,
el artculo 568 establece para la curatela las reglas relativas a la tutela.
Asimismo, el artculo 874 numeral 1) del Cdigo Civil establece que la pensin
alimenticia a que se refiere el artculo 728 es deuda hereditaria que grava en lo
que fuere necesario la parte de libre disposicin de la herencia en favor del
alimentista, y se pagar asumiendo uno de los herederos la obligacin
alimentaria por disposicin del testador o por acuerdo entre ellos, sealando
que puede asegurarse su pago mediante hipoteca u otra garanta.
Para los indicados supuestos, as como los previstos en otras normas,
establece el segundo prrafo del presente artculo que "el derecho del acreedor
surge de la inscripcin de las hipotecas legales en el registro". Agrega que "las

personas en cuyo favor se reconocen dichas hipotecas, pueden exigir el
otorgamiento de los instrumentos necesarios para su inscripcin".
De la revisin de la legislacin comparada, se aprecia que el artculo 2122 del
Cdigo Civil francs contiene una norma similar, al sealar que salvo reserva o
disposicin distinta, el acreedor beneficiario de una hipoteca legal (de las
enumeradas en el artculo 2121) puede inscribir su derecho sobre todos los
inmuebles de su deudor. Dichos supuestos estn referidos a casos de familia,
sucesiones y a tributos en favor del Estado, departamentos, comunas o
instituciones pblicas.
En forma similar, el Cdigo italiano establece en el artculo 2817 las personas a
las que competen las hipotecas legales, considerando dos supuestos
semejantes a los contenidos en los numerales 1 y 3 del artculo 1118 de
nuestro Cdigo Civil, y el ltimo supuesto relativo a los bienes del imputado o
de la persona civilmente responsable, segn las disposiciones del Cdigo
Penal y del Cdigo de Procedimientos Penales, la que se establece en favor
del Estado. No se seala, sin embargo, que estas hipotecas legales se
constituyen de pleno derecho.
37. RENUNCIA Y CESIN DE RANGO EN LA HIPOTECA LEGAL (ART.
1120)
Las hipotecas legales son renunciables y tambin puede cederse su
rango respecto a otras hipotecas legales y convencionales.
La renuncia y la cesin pueden hacerse antelada y unilateralmente.
Esta norma reproduce textualmente el ltimo prrafo del artculo 1027 del
derogado Cdigo Civil de 1936; en ella se reconocen dos caracteres de las
hipotecas tanto legales como voluntarias; estos son: la posibilidad de su
renuncia y cesin de rango; sin duda como manifiesta Max Arias-Schreiber (p.
227) este precepto se "inspira en la conveniencia de flexibilizar la garanta
hipotecaria en aras del desarrollo del crdito y de la economa".
No obstante lo interesante de la propuesta legislativa, esta no es repetida por el
Proyecto de Reforma del Cdigo Civil, el cual, aun cuando no regula la

situacin de las hipotecas legales, considera dentro de sus preceptos
generales referentes al rango de las hipotecas, la posibilidad de su cesin a
otro acreedor hipotecario (artculo 1100 del Proyecto); mientras que el aspecto
referente a la renuncia de la hipoteca queda limitada a los supuestos que
extinguen -genricamente- las garantas reales (artculo 1065 del Proyecto).
Dada la especial caracterstica de las hipotecas legales, en su tratamiento de~
bemos atender ante todo a la constitucin de estas, la misma que se produce
por imperio de la norma, de pleno derecho; limitndose a ello, sin obligar al
mantenimiento de esta situacin. Consecuentemente, podemos afirmar que a
voluntad del acreedor de la hipoteca legal, esta puede dejar de afectar el bien
en cualquier momento, supuesto que funda la posibilidad de la renuncia de la
hipoteca.
Segn faculta el artculo 1120 de nuestro Cdigo sustantivo, el acreedor puede
realizar la renuncia a la hipoteca "anteladamente", es decir, desde el momento
en que se contrae la obligacin principal, mandato que por no ser imperativo,
admite la posibilidad de renunciar por acto posterior, el mismo que puede ser
unilateral;
Rol esto es, prescindiendo totalmente del sentimiento del deudor constituyente
de la hipoteca.
Al respecto, Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln (p. 747), sostienen que,
"renunciable es el derecho de hipoteca con independencia de la subsistencia
del crdito garantizado. Es en ello unnime la doctrina y Roca Sastre sita la
renuncia del derecho de hipoteca como la primera de las causas de extincin.
La renuncia del titular del derecho real es en nuestro Derecho enteramente
libre y puede ejercitarse sin necesidad de contar con el consentimiento de la
otra parte. Es ello consecuencia de que el drecho real se establece
precisamente en inters del renunciante, nica persona a quien beneficia".

De lo anterior observamos que nada como la renuncia 9 resalta el carcter
accesorio de la hipoteca respecto de la obligacin principal cuyo cumplimiento
garantiza. As, la condonacin de la deuda, conforme a ley, implica la renuncia
de la hipoteca; mas la "condonacin" o renuncia de la hipoteca en ningn caso
implicar la extincin de la deuda principal 10. En el razonamiento, renunciar a la
obligacin principal y pretender que subsista la hipoteca (relacin accesoria) no
solo es imposible, sino tambin incoherente. No obstante lo manifestado hasta
ahora, teniendo en cuenta el carcter especial de la hipoteca legal, la renuncia
unilateral a la hipoteca, sea esta antelada o no, requiere documento pblico o
privado que pruebe esta situacin y facilite la desafeccin del bien gravado con
la hipoteca.
Observados los aspectos genricos de la renuncia, para terminar, nos
referiremos a la renuncia maliciosa de la hipoteca por parte del acreedor, quien
con este acto busca disminuir su patrimonio o perjudicar el cobro del crdito
(que mantiene con un tercero), defraudando a su acreedor; caso en el cual
resultan de aplicacin los supuestos del artculo 195 del Cdigo Civil referido a
la accin pauliana o revocatoria.
De gran importancia, la renuncia de la hipoteca en tanto implica la liberacin
del inmueble antes afectado por la garanta real, encuentra una regulacin
similar en la legislacin comparada; as, en Italia, Argentina, Espaa y Francia
se halla al interior de los supuestos de extincin de la hipoteca.
Respeto de la cesin del rango de la hipoteca legal, a favor de otras hipotecas
legales y convencionales, resulta plenamente aplicable el razonamiento
seguido en el caso anterior (renuncia). La hipoteca legal solo lo es en virtud de
su forma de constitucin ajustada a los supuestos que seala la ley, situacin
9 Luis Dlez-Picazo y Antonio Gulln precisan que: "por renuncia entendemos un negocio
jurldico unilateral por el cual el titular de un derecho subjetivo lo extingue espontneamente"
(citados por SIGlO, p. 91).
10 Segn Ramn Roca-Sastre y Luis Roca-Sastre Muncunill (p. 273): "La hipoteca no es un
derecho independiente o sea con existencia propia. sino que vive al servicio de un crdito
(...). Est Intimamente ligada y subordinada. en su existencia, extensin y extincin, con el
crdito. Por lo tanto, la hipoteca es un derecho conectado con el crdito y que sigue su
suerte".

que no limita en nada el ejercicio de las facultades otorgadas en las hipotecas
convencionales.
El acreedor hipotecario preferente puede vlidamente ceder su rango a otro de
menor rango, en virtud de la autonoma privada, intercambiando su posicin de
preferencia en caso de ejecucin del bien afectado.
Como la norma bajo comentario lo seala, no existe ningn inconveniente en
que la cesin de rango pueda efectuarse entre un acreedor con hipoteca legal y
un acreedor con hipoteca convencional o viceversa; operando -la cesinunilateralmente, sin necesidad del consentimiento del constituyente de la
hipoteca, puesto que en el fondo la cesin no implica modificacin alguna al
contrato de hipoteca.
A pesar de que la ley no lo prescribe, anotamos la necesidad de la emisin de
un documento, de preferencia pblico, donde conste la cesin del rango
realizada; instrumento que permitir la inscripcin del derecho en el registro
respectivo, haciendo posible con esto que el derecho adquirido sea oponible a
terceros; as nos ilustra el principio de publicidad registral 11 recogido por
nuestra norma civil positiva en su artculo 2012, segn el cual se presume iuris
et de iure que toda persona tiene conocimiento del contenido de las
inscripciones.
38. NORMA DE REMISIN PARA LA REGULACIN DE LA HIPOTECA
LEGAL (ART. 1121)
Las reglas de los artculos 1097 a 1117 y 1122 rigen para las hipotecas
legales en cuanto sean aplicables.
Este numeral repite el contenido del artculo 1028 del Cdigo Civil de 1936; de
su confrontacin fcilmente puede advertirse diferencia de redaccin entre
11 Segn Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln (p, 548): "La publicidad registral significa que la
hipoteca es un derecho de constitucin registral y que la inscripcin en el Registro de la
Propiedad tiene carcter constitutivo. Ello se explica en atencin a que al no existir
desplazamiento de la posesin y continuar los bienes en manos del hipotecante, si no
recibiera publicidad por va registral, podran existir hipotecas ocultas o desconocidas, con
grave merma de la seguridad de los adquirientes de los bienes y de los posibles acreedores
que establecieren sus crditos precisamente en vista de la garantfa real",

ambos dispositivos. Mientras el texto del derogado artculo 1028 propona una
norma genrica: "las reglas del ttulo anterior rigen para las hipotecas legales,
en cuanto les sean aplicables"; no excluyente; el actual artculo 1121, ms
especfico, autodelimita el radio que le pueda ser de aplicacin -a la hipoteca
legal- de la normativa general que como sabemos regula la hipoteca voluntaria.
El precepto bajo comentario constituye un caso tpico de norma remisiva,
tcnica legislativa criticada por la moderna concepcin francesa para la
regulacin y codificacin.
En realidad, esta no es una norma de remisin simple, como s lo era su similar
derogada de 1936 (artculo 1023 del C.C. de 1936); esta es una norma de
remisin mltiple12, calificacin que se le otorga precisamente por lo que antes
llamamos autodelimitacin e individualizacin del plural de normas que le
puedan ser aplicables a la figura que la norma busca disciplinar; en este caso,
la hipoteca legal.
Siendo, la hipoteca legal13 un caso especial de la garanta hipotecaria como lo
resalta el vigente artculo 1118 del Cdigo Civil, segn Max Arias-Schreiber (p.
227) "resulta lgico que rijan para ella las normas pertinentes de la hipoteca
voluntaria", esta consideracin obviamente, debido a la nica diferencia entre
ellas, es su modo de constitucin. No obstante, consideramos que nuestro
legislador en lugar de optar por el camino facilista de la remisin debi procurar
un estudio concienzudo de la figura a fin de establecer sus propias "reglas de
juego" evitando de esta forma la "mencionada" tcnica legislativa. Por nuestra
parte, admitimos el uso de normas de remisin nicamente, para casos
especiales tales como; la remisin a una regulacin especial; este es el caso
de los bienes incorporales (artculo 884 del C.C.) supuesto de remisin externa,
es decir fuera del cuerpo legal que contiene la norma de remisin; o, en caso
12 Segn refiere Jack Bigio Chrem (pg. 85), la redaccin del vigente artIculo 1121 del
Cdigo Civil fue iniciativa del doctor Rodolfo Zamalloa Loaiza; esto es, "que las normas
remisivas hagan referencia a artlculos determinados y no a capltulos o secciones.
13 Bevilaqua (citado por Castai'leda, p. 392) sostiene que existen situaciones en que la ley
sustituye la voluntad de las partes y somete sus bienes a hipoteca, por ciertos actos
jurrdicos.

de que la remisin sea en extremo necesaria debido a la naturaleza del
supuesto de hecho a regular, remisin interna, es decir dentro del propio
cuerpo legal (en este caso tambin se admite la remisin externa). Un ejemplo
de esto son las obligaciones de no hacer que se rigen por las normas
aplicables a las obligaciones de hacer (artculo 1160 del C.C.).
El precepto bajo comentario dispone que rigen respecto de la hipoteca legal
"en cuanto sean aplicables" las reglas de la hipoteca voluntaria, artculos 1097
a 1117 y 1122 del Cdigo Civil; remisin que genera imprecisin e inseguridad,
ya que se convierte va la interpretacin en una puerta abierta, que le otorga un
poder especial e inesperado al operador del Derecho.
Siendo la intencin de esta obra aclarar los conceptos y remisiones no absoluta
e inequvocamente claras, nos consideramos plenamente legitimados para
atravesar la consabida expresin "en cuanto sean aplicables", y obtener, quiz,
en un purismo legislativo, lo realmente aplicable de la disciplina de la hipoteca
voluntaria, a la hipoteca legal; propsito que nos obliga a revisar cada numeral
de los citados por la norma comentada.
El artculo 1097 define lo que es hipoteca, superando de este modo la omisin
del Cdigo de 1936. Por esta norma entendemos a la hipoteca como un
derecho real de garanta; de carcter exclusivamente inmobiliario, que puede
constituirse tanto sobre bien propio, como ajeno. La hipoteca no implica la
desposesin del deudor, pudiendo garantizarse con ella cualquier obligacin.
La norma, sumamente didctica, enumera las principales facultades de todo
acreedor hipotecario, como son: persecucin, preferencia y venta judicial del
bien. Por definicin, entonces, plenamente aplicable a la hipoteca legal; de la
cual debemos reconocer presenta todos y cada uno de los caracteres y
facultades hipotecarias.
El artculo 1098 del Cdigo Civil, repitiendo el texto del derogado artculo 1012
del Cdigo Civil de 1936, referente a la forma de constitucin, resulta solo en
apariencia inaplicable a la hipoteca legal. Mientras la hipoteca voluntaria
necesita para su constitucin la extensin de escritura pblica, la hipoteca legal
no; pues como sabemos se constituye de pleno derecho por mandato legal, sin

requerir de la extensin de escritura pblica. Este artculo halla aplicacin en
virtud de la ltima parte de su redaccin: "La hipoteca se constituye por
escritura pblica, salvo disposicin diferente de la ley". El gravamen para tener
efecto contra terceros en preferencia y rango, debe ser inscrito en el Registro
correspondiente (requisito sine qua non).
En efecto, esta norma es aplicable a la hipoteca legal, en mrito a dos clases
de interpretacin; primero, una interpretacin literal de la ltima parte de su
texto: "salvo disposicin diferente de la ley", la cual indirectamente reconoce a
la hipoteca legal; y segundo, en una interpretacin a contrario, del ntegro del
texto, por la cual entendemos que la constitucin no ser por escritura pblica,
solo cuando la ley as lo disponga (caso hipoteca legal). En consecuencia, esta
norma puede ser de gran utilidad frente a cualquier pretensin de nulidad del
gravamen por no revestir la forma solemne "prescrita por ley".
En caso de que se otorgue escritura pblica para una hipoteca legal, esta
constituir solo un medio de prueba.
El artculo 1099 del Cdigo Civil, a pesar de repetir el error del artculo 1013 del
derogado Cdigo de 1936 en tanto confunde y regula conjuntamente las
condiciones esenciales14, con los requisitos meramente formales que deben
figurar en el documento constitutivo 15, tiene una presencia importante al interior
de la disciplina hipotecaria, ya que se encarga de determinar los requisitos de
validez para la constitucin de la precitada garanta real. Consecuentemente,
esta norma resulta de aplicacin a la hipoteca legal, exceptuando de esta al
inciso primero referido a la capacidad para hipotecar, el cual no se condice con
la forma de constitucin de esta clase de hipoteca, siendo ms bien, propia de
la hipoteca voluntaria.
El artculo 1100 del Cdigo Civil, no considerado por el Cdigo de 1936,
dispone el llamado principio de especialidad objetiva, por el cual: "la hipoteca
14 Referente a la capacidad para hipotecar, prevista en el artculo 1099 inciso 1) del Cdigo
Civil de 1984.
15 Algunos de estos requisitos formales son la obligacin determinada o determinable que

asegura y la cantidad determinada o determinable del gravamen; conforme el artculo 1099
incisos 2) y 3) del Cdigo Civil de 1984.

debe recaer sobre inmuebles especficamente determinados". Sin mayor
comentario al respecto, dada la claridad de la norma, proclamamos la
pertinencia de esta disposicin para el caso de la hipoteca legal, la cual por su
forma de constitucin es la primera en observar este principio, debido a que se
constituye nicamente sobre el bien materia de la compraventa, a fin de
garantizar el pago del saldo adeudado.
La norma del artculo 1101, legislada antes en el artculo 1017 del Cdigo
derogado, dispone lo referente a la extensin de la hipoteca sobre el inmueble
gravado, precisando que esta se extiende a todas las partes integrantes del
bien hipotecado, a sus accesorios y al importe de las indemnizaciones de los
seguros y de la expropiacin, salvo pacto distinto. Plenamente aplicable a la
hipoteca legal, en cuyo rgimen incluimos el artrculo in fineque prev "salvo
pacto distinto", caso en el cual el pacto podra importar la reduccin de la
hipoteca, supuesto previsto por el Cdigo Civil, tambin aplicable a la hipoteca
legal ntimamente vinculado con el anterior, el artculo 1102 del Cdigo Civil,
cuyo contenido no estaba previsto por el Cdigo Civil de 1936, establece el
principio rector de la hipoteca, considerado como tal desde el Derecho romano:
la indivisibilidad. Con una parca redaccin, el vigente Cdigo de 1984 consagra
el citado principio, reconocido ya en el Cdigo francs de 1804, artculo 2114; y
por el Cdigo italiano, artculo 2809; ambos, fuente del precitado artculo 1102.
Por la indivisibilidad, cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ellas
estn obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella (AVENDAO,
p. 161). Mientras exista un saldo impago, la hipoteca subsistir ntegra sobre la
totalidad del inmueble; consecuentemente, no podr exigirse el levantamiento
de la hipoteca. Por tal razn, siendo la hipoteca legal un tipo hipotecario
especialmente previsto para proteger al acreedor automticamente, sin
necesidad de contrato expreso, una vez verificados los supuestos descritos por
la norma, el principio de indivisibilidad halla en la hipoteca legal aplicacin
privilegiada en beneficio del acreedor.
La hipoteca, por principio indivisible, constituye una fuente de seguridad plena,
no solo para los crditos-capital, respaldados por ella, sino tambin de los
efectos que se generan a causa de la obligacin principal (crdito). El artculo

1107 hace referencia a esto, precisando que la hipoteca cubre el capital, los
intereses que devengue, las primas de seguro pagadas por el acreedor y las
costas del juicio; en este ltimo, incluyendo los gastos del remate, dado que
son originados por el incumplimiento del deudor. Plenamente indiferente para
este artculo, si se trata de hipoteca legal o convencional, su disposicin rige
tambin para la hipoteca legal.
El artculo 1103 del Cdigo Civil, repeticin casi textual del artculo 1020 del
antiguo Cdigo de 1936, sistematiza lo referente a la unidad de una explotacin
econmica, consideracin que solo puede ser hecha por los contratantes sobre
la explotacin econmica que forma un conjunto de bienes unidos o
dependientes entre s. Supuesto que en consideracin personal no tiene
aplicacin posible a la hipoteca legal, debido a su forma de constitucin (por
imperio de la ley de pleno derecho, con inscripcin de oficio en el registro
correspondiente).
39. EXTINCIN DE LA HIPOTECA (ART. 1122)

La hipoteca se acaba por:
1.- Extincin de la obligacin que garantiza.
2.- Anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin.
3.- Renuncia escrita del acreedor.
4.- Destruccin total del inmueble.
5.- Consolidacin.
Por la vinculacin de la hipoteca con el Registro, debido al carcter constitutivo
de la hipoteca que exige para su nacimiento su inscripcin en el Registro, es
importante tener en cuenta no solo las causas generales de extincin, sino que
la hipoteca no se extingue mientras no se cancele su inscripcin. El artculo 91
del Reglamento General de los Registros Pblicos seala con carcter general

que las inscripciones se extinguen respecto de terceros desde que se cancela
el asiento respectivo, salvo disposicin expresa en contrario. Ello sin perjuicio
de que la inscripcin de actos o derechos posteriores pueda modificar o
sustituir los efectos de los asientos precedentes.
Esto explica que en ocasiones el Registro publicita la existencia de una
hipoteca que ya no existe, porque la obligacin se extingui. La Exposicin de
Motivos sobre la materia seala que si no se hace constar en el Registro la
cancelacin de la hipoteca, puede suceder que si el acreedor cede su crdito,
y, por consiguiente la hipoteca que garantiza, a un tercero que rene los
requisitos del artculo 2014 del Cdigo Civil, el pago realizado por el deudor
resulta inoponible al cesionario del crdito con garanta hipotecaria, quien por
reunir la calidad de tercero registral ser mantenido en su derecho.
1. Extincin de la oblistacin que starantiza
Esta causal es por excelencia el modo principal de extincin, en atencin a que
la hipoteca como derecho real de garanta est estrechamente en conexin con
el crdito o la obligacin.
Por lo general, la hipoteca es accesoria a la obligacin, no tiene razn de ser
por s misma, sino como garanta de un derecho de crdito. Sin embargo, hay
situaciones que no pueden desconocerse y son admitidas por la legislacin,
que dejan de lado el carcter accesorio de la hipoteca cuando se constituye;
son los casos de las hipotecas en garanta de una obligacin futura o eventual
reguladas en el artculo 1104 del Cdigo Civil. No obstante ello, aun en estos
casos, siendo la determinacin de las obligaciones una exigencia estructural de
la hipoteca, la obligacin garantizada debe cumplir con ciertas exigencias
mnimas, de modo tal que los contratantes dejarn a una futura liquidacin la
fijacin de la obligacin asegurada, pero deben determinar el mximo de la
responsabilidad hipotecaria, para que la contratacin y el crdito no se vean
afectados.
La doctrina mayoritaria reconoce que las relaciones entre la hipoteca y la
obligacin garantizada son complejas y no deben ser analizadas desde la
perspectiva del dogma de la accesoriedad.

Cuando la hipoteca garantiza una obligacin, debe tenerse en cuenta que
todas las vicisitudes de la obligacin tambin deben incorporarse al Registro,
para que tenga efectos frente a terceros; esto se desprende del artculo 56 del
Reglamento de las Inscripciones, que determina que son datos relevantes que
deben constar en el asiento de inscripcin de hipoteca: el capital y el inters;
por ende, cualquier cambio sobre estos aspectos tambin debe constar en el
Registro.
As como la accesoriedad de la hipoteca influye en el nacimiento y desarrollo
de la hipoteca, por obvia razn tambin lo hace en la extincin de la hipoteca.
La hipoteca se extingue con la obligacin garantizada, por ende la extincin de
la hipoteca por causas que solo se refieren al derecho real de garanta, no
extingue el derecho personal de crdito.
2. Anulacin, rescisin o resolucin de dicha oblieacin
Por efecto de la accesoriedad del derecho real de hipoteca, si la obligacin
resulta anulable (artculo 221 del C. C.) por cualquiera de las causas sealadas
para el acto jurdico, entonces la hipoteca tambin sufrir las consecuencias y
se extinguir.
Igualmente, si la obligacin se rescinde (artculo 1370 del C.C.) o resuelve
(artculo 1371 del C.C.) conforme a lo pactado o en virtud de la ley, la hipoteca
se extinguir.
De otro lado, una situacin que cabe destacar se presenta cuando se anula el
acto que ha extinguido el crdito, esto hace que en principio reviva el crdito
con las garantas que le aseguraban, como si no se hubiera extinguido jams.
Sin embargo, este principio es moderado por las reglas de la publicidad del
Registro para no perjudicar al tercero que hubiera inscrito su derecho en el
momento que habra credo vlidamente cancelada la hipoteca. La hipoteca es
oponible a aquellos que hayan inscrito antes de la cancelacin, pero inoponible
a los acreedores que hayan publicado sus derechos entre la cancelacin yel
restablecimiento de la inscripcin (MAZEAUD, citados por AVENDAO, pp.
237-238).

3. Renuncia escrita del acreedor
Esta causal se sustenta en la autonoma de la voluntad como ocurre con la
renuncia de otros derechos reales. En cualquier momento con independencia
de la subsistencia de la obligacin, el acreedor puede renunciar a la garanta
hipotecaria.
El artculo exige renuncia por escrito, por lo tanto debe ser expresa y no tcita.
I La doctrina reconoce que este acto es unilateral y que no debe perjudicar al
tercero. En efecto, en virtud de la accin revocatoria o pauliana (artculo 195
del C.C.) el acreedor del renunciante puede solicitar la ineficacia de la renuncia
si este acto le perjudica.
4. Destruccin total del Inmueble
Cuando se extingue o desaparece totalmente la cosa hipotecada, la hipoteca
queda sin efecto. Generalmente, para este caso se pacta el derecho a recibir
una indemnizacin o se contrata un seguro. En caso de que se trate de una
destruccin parcial, la hipoteca subsiste sobre la porcin del bien no afectada
por la destruccin, en aplicacin de la indivisibilidad de la hipoteca.
El artculo parece referirse a la destruccin material o fsica del bien, sin
embargo, existe tambin la posibilidad de la prdida jurdica del bien. Si bien no
se encuentra expresamente contemplada, la prdida del dominio o del derecho
real hipotecado tambin genera la extincin de la hipoteca. Jos Mara Chico y
Ortiz cita, entre otros, los siguientes casos: cuando se extingue el usufructo por
un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario; la subhipoteca o la hipoteca
sobre el derecho de hipoteca, cuando se extinga la primera; la hipoteca
constituida sobre concesiones administrativas cuando estas caduquen o
quedan extinguidas; cuando se trate de hipotecas sobre bienes litigiosos y la
sentencia sea favorable a la demanda presentada; cuando la hipoteca recaiga
sobre bienes sujetos a condicin resolutoria, y esta se cumpla.
5. Consolidacin

Este es un supuesto especial, la doctrina la llama confusin de derechos. No se
refiere al caso general de extincin de la obligacin cuando en una misma
persona concurre la cualidad de deudor y acreedor, sino al caso en que el
derecho real de hipoteca se extingue cuando en una misma persona se da la
cualidad de titular dominical y de titular del derecho real que lo grava. Esto
ocurre porque no es posible que se admita la hipoteca sobre cosa propia.
La Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, citando a Luis Dez-Picazo y Antonio
Gulln, seala que la consolidacin no puede operar en perjuicio de tercero. Si
el derecho real est gravado con otro derecho real, aquel frente al titular de
este, subsistir como si la consolidacin no se hubiese producido.
6. Otro supuesto legal: extincin de la hipoteca por caducidad
Como se seal en la introduccin de este comentario, la hipoteca se extingue
por caducidad, conforme al segundo prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639.
El Tribunal Registral ha establecido en un precedente de observancia
obligatoria (publicado en el Diario Oficial El Peruano e118. 7 .2003) que esta
norma ha introducido una nueva causal de extincin de la hipoteca. Llega a
esta conclusin luego de analizar en diversos pronunciamientos los alcances
del artculo 3 de la Ley N 26639, cuyo texto es el siguiente:
"Las inscripciones de las hipotecas, de los gravmenes y de las restricciones a
las facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u
otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos
inscribibles, se extinguen a los 10 aos de las fechas de las inscripciones, si no
fueran renovadas.
La norma contenida en el prrafo anterior se aplica, cuando se trata de
gravmenes que garantizan crditos, a los 10 aos de la fecha de vencimiento
del plazo de crdito garantizado".
El Tribunal Registral ha sealado que la norma contenida en la Ley N 26639
busca cancelar, entre otras cuestiones, las inscripciones de hipotecas que
afectan a determinados bienes y que no han sido ejecutadas dentro del
respectivo lapso de tiempo. En esta lnea se ha dicho que no debe confundirse

entre la cancelacin de la inscripcin de la hipoteca y la extincin de la
hipoteca, ya que esta puede estar extinguida por cualquier causa y sin
embargo subsistir la inscripcin.
Sin embargo, pese a esa intencin, se aprecia que el referido proyecto que
finalmente deriv en la aprobacin de la Ley N 26639 contempla que para que
se produzca la extincin de las hipotecas, deban transcurrir 1 O aos desde la
fecha del vencimiento del plazo del crdito garantizado y no desde la fecha de
las inscripciones, como lo haba establecido el artculo 1 049 del Cdigo Civil
de 1936.
Ahora bien, si se cancel el asiento de hipoteca por caducidad y se pretende
nuevamente inscribir la hipoteca, para que vuelva a tener vigencia como
derecho real16 y as gozar de los derechos emanados de ella, vale decir, la
preferencia, persecucin y venta judicial de los inmuebles afectados con dicha
garanta, buscando que el bien garantice la obligacin por un lapso mayor a los
10 aos contemplados en el artculo 3 de la Ley N 26639; estos 10 aos no
deben haber vencido, si de la escritura pblica se aprecia que s han vencido,
entonces, no puede volver a inscribirse la hipoteca en mrito a este mismo
instrumento.
Para que no ocurra la caducidad, en el plazo sealado en la ley el acreedor
diligente debe renegociar la deuda y renovar la hipoteca, o interponer la
demanda en la va judicial con el objeto de hacer efectivo el pago de la deuda;
es importante que estos actos se hagan constar en el Registro para enervar la
presuncin de que el transcurso del trmino prescriptorio para iniciar el cobro
de la obligacin garantizada, extingue la hipoteca. El descuido del acreedor
puede originar que no obstante estarse ejecutando la hipoteca, esta se cancele
en el Registro por caducidad.
De otro lado, el primer prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639 establece la
caducidad de las hipotecas por el transcurso del tiempo del asiento de
inscripcin: 10 aos de la fecha de la inscripcin. Este supuesto solo se
16 Cabe destacar aqul el carcter constitutivo de la hipoteca que exige para su nacimiento
la inscripcin en el Registro de Propiedad Inmueble, antes de su inscripcin, la escritura
pblica solo sirve de titulo obligacional de la hipoteca, no del derecho real de hipoteca.

aplicara a las hipotecas que no garantizan un crdito, porque si lo hacen,
entonces resultara de aplicacin el segundo prrafo del artculo 3, ya expuesto
en prrafos anteriores. La pregunta que surge es: cules son aquellas
hipotecas que no garantizan crditos a las que les resulta aplicable el primer
prrafo del artculo 3 de la citada ley? Si asimilamos el trmino crdito al de
obligacin como lo hace la doctrina ms autorizada y nuestra legislacin,
concluimos que en el primer prrafo se ha regulado un supuesto legal
inexistente: hipoteca sin obligacin garantizada (segn el artculo 1099 inciso
2), la existencia de la obligacin es requisito de validez de la hipoteca). Hay
quienes sostienen que debe hacerse una interpretacin que procure la vigencia
de la norma, de tal modo que las inscripciones de aquellas hipotecas que
garantizan crditos pero no tienen un plazo, como las futuras y eventuales,
caduquen a los 10 aos de la fecha de la inscripcin.
Finalmente, en general para cancelar la inscripcin se requiere de escritura
pblica o documento privado si existe autorizacin legal, en la que conste la
manifestacin expresa del acreedor respecto a la cancelacin de hipoteca, ya
sea unilateral o contractual; o en su defecto la inscripcin se har en mrito a
partes judiciales que contenga el mandato judicial respectivo. En el caso de la
consolidacin se podr pedir la cancelacin de la hipoteca en mrito al
instrumento en virtud del cual se produjo la confusin de derechos: entre el
crdito y el dbito (primer supuesto) o entre la propiedad y la hipoteca
(segundo supuesto), no es necesario otorgar un instrumento de cancelacin
por obvias razones. Se produce la cancelacin automtica en los casos de la
expiracin del plazo de la hipoteca y por cumplirse la condicin resolutoria
(artculo 94 inc. a del Reglamento General de los Registros Pblicos). En el
caso del supuesto de caducidad, bastar invocar el transcurso del plazo y
luego de ser verificado por el registrador en el ttulo que dio mrito a la
inscripcin de la hipoteca, se proceder a su cancelacin.
CAPITULO III
DERECHO DE RETENCIN

40. ANTECEDENTES
Retencin deriva de dos voces latinas rem tenere que significa tener la cosa.
El derecho de retencin data desde el derecho Romano en donde se le conoci
con el nombre de Jus Retentionis.17
Distintos han sido los fundamentos que se atribuyen a la figura del derecho de
retencin, el cual apareci en la poca de los romanos como un mecanismo de
defensa para contrarrestar los actos realizados con doli mali. Surgi entonces
la denominada exceptio doli, a fin de que el excepcionante mantenga la
posesin (entendida en trminos latos) de un bien en tanto no se le cancelen
los gastos en que incurri con motivo de la cosa retenida. 18
41. CONCEPTO
El Cdigo Civil de 1984 define, en su artculo 1123, el derecho de retencin
como el cual un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor, si su
crdito no est suficientemente garantizado.
Para VASQUEZ ROS19 el derecho de retencin es el derecho en virtud del cual
el tenedor de una cosa que pertenece a otro queda autorizado para retenerla
hasta el pago de los que el propietario de esta cosa le debe.
Gramaticalmente retencin es la accin y efecto de retener, o sea de detener,
conservar, guardar en s. Tiene adems otras acepciones que carecen de
sentido jurdico. En derecho se habla tambin de retener en el sentido de
Tomo II. Pp. 1202.
18 MISPIRETA GLVEZ, Carlos. Definicin de retencin de Hipoteca. En Cdigo Civil

suspender en todo o en parte el pago de sueldo, salario u otro haber que una
ha devengado hasta que satisfaga la que debe. 20
Consiste este derecho real de garanta en la facultad concedida por la ley al
acreedor de retener` en su poder determinado bien de propiedad al deudor,
mientras su crdito no sea satisfecho. Consiste en la facultad concedida al
tenedor de un bien de conservar la posesin hasta que el deudor pague los que
debe, en razn de este mismo bien.21
42. REQUISITOS
Los requisitos del Derecho de Retencin son:
a) Posesin. Es fundamental el hecho de que el acreedor se encuentre en
posesin del bien. Si el acreedor no est en posesin o pierde dicha
posesin, no funciona el derecho de retencin que ampara la posesin
actual y lcita.
La retencin constituye indudable posesin, pero no de naturaleza
especial, ya que el retenedor sabe que no es dueo, ni posee sino como
amenaza patrimonial contra el que le debe algo. 22
El retenedor debe haber entrado en posesin del bien en forma lcita, ya
que de lo contrario el propietario puede interponer una accin
reivindicatoria, facultad con la que goza precisamente por ostentar dicha
calidad.23
20 Enciclopedia Jurdica OMEBA. Argentina. Editora DRISKILL. 1997. Tomo XXIV. Pp. 988.
21 PALACIOS PIMENTEL, H. Gustavo. Manual de Derecho Civil. 3 edicin. Lima Per.
Editorial Huallaga. 2000. Tomo I. Pp. 885
22 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. 26 edicin.

Argentina. Editorial Heliasta. 1998. Tomo III. Pp. 127.


b) Crdito. Debe existir, como justificacin del derecho de retencin, la
existencia de un crdito a favor del retenedor y en contra del propietario
del bien: el crdito debe ser actual y exigible.
c) Conexin. Debe existir entre el bien retenido y el crdito exigible una
estrecha relacin. As por ejemplo: se retiene el inmueble arrendado
hasta el pago de las mejoras introducidas y autorizadas por pacto.
d) Insuficiencia de Garanta. El derecho de retencin es una garanta
subsidiaria que funciona a falta de otra garanta principal. Ejemplo: si
existe un fondo para las mejoras, el arrendatario no tienen derecho a
retener el bien.
43. CARACTERSTICAS
El derecho de retencin se caracteriza por lo siguiente:
a) Es un derecho real. Esta caracterstica la expresa el artculo 881 del
Cdigo civil.
b) Es indivisible. El derecho de retencin, como los dems derechos
reales de garanta, es indivisible porque expresa disposicin del numeral
1123 del cdigo Civil que establece, adems, que el derecho de
retencin puede ejercitarse por todo el crdito o por el saldo pendiente y
sobre la totalidad de los bienes que estn en posesin del acreedor o
sobre uno o varios de ellos.
c) Recae sobre bien ajeno. No es posible ejercitar el derecho de retencin
sobre bien propio, necesariamente debe hacerse sobre bien ajeno, en
especial, sobre bien deudor. Tiene misin de servir como garanta
subsidiaria por el crdito pendiente de pago.
d) Es accesorio. El derecho de retencin slo existe cuando hay un crdito
no garantizado. Cancelada la obligacin crediticia, desaparece el
derecho de retencin en razn del principio que dice: lo accesorio sigue
la suerte del principal.
e) Usurpacin prohibida. El retenedor no puede adquirir la propiedad por
prescripcin, por ser un poseedor inmediato que posee no para s, sino
para el propietario.
f) Defensa. Siendo el retenedor un poseedor, puede defender su posesin
mediante los interdictos y las acciones posesorias, en aplicacin de los
artculos 920 y 921 del Cdigo Civil.
44. SUPUESTOS DE APLICACIN

En lo que toca a este punto, de la segunda parte del artculo 1123 del Cdigo
Civil se puede inferir con claridad cules son las situaciones en que procede la
aplicacin del derecho de retencin.
El primer supuesto en el que se pone el artculo es cuando la retencin se
halla en la norma legal; es decir, cuando por mandato expreso de un
dispositivo legal el retenedor puede mantener la tenencia de un bien en tanto
no se satisfaga su crdito. As sucede, por ejemplo, en el caso del artculo 918
del Cdigo Civil que dispone que aquel poseedor de un bien al cual le ha
introducido mejoras (entendemos que se trata de mejoras necesarias e incluso
tiles) puede retener el bien en tanto su propietario no reembolse el valor de las
mismas.
El otro supuesto en el que procede la aplicacin del derecho de retencin est
ms bien enfocado como una clusula abierta; vale decir, el legislador ha
plasmado en la norma el requisito fundamental que debe presentarse para que
la tenencia de un bien pueda ser considerada como un derecho real de
retencin, nos referimos a la conexin entre el crdito y la cosa retenida.24
45. BIENES NO SUCEPTIBLES DE RETENCIN

El Cdigo Civil en su artculo 1124 refiere que: La retencin no puede
ejercerse sobre bienes que al momento de recibirse estn destinados a ser
depositados o entregados a otra persona.
Similar disposicin fue recogida ya en el artculo 1031 del Cdigo Civil de 1936.
La comentada norma encontrara su razn de ser en la proteccin que ha


querido brindar el legislador a las relaciones entre el propietario del objeto y
terceros, evitando "una solucin de continuidad de perjudiciales efectos".
La intencin del legislador sera evitar que la cosa entregada a un intermediario
que debe, a su vez, entregarla a un tercero, pueda permanecer bajo la tenencia
de aquel, perjudicando de esta forma las relaciones que pueda tener el
propietario con personas ajenas a quien pretende retener el bien.
Teniendo en cuenta lo dicho, es necesario aclarar que el objeto no puede ser
materia de retencin si al momento de su entrega no se precis que, a su vez,
deba ser entregado a un tercero. El aviso de que la tenencia del bien debe ser
trasladada a una tercera persona, debe ser emitido desde que la cosa es
recibida por quien actuar como intermediario, pues en caso contrario este s
podra ejercer la retencin por un crdito que se haya originado en razn del
bien.
Sin embargo, resulta discutible el supuesto en que el aviso de entrega al
tercero haya llegado una vez que se entreg el bien al intermediario, pero antes
de que se origine el crdito cuyo pago se pretende forzar con la retencin.
Pensamos que la razn que justifica la existencia de la norma, esto es, la
proteccin a las relaciones del propietario con terceros, tambin determina que
ante la situacin descrita se entienda proscrita la posibilidad de retener el bien
entregado, salvo que se demuestre que el propietario de la cosa actu con
mala fe.
En este punto, vale la pena reiterar lo que manifestamos al comentar el artculo
1123 del Cdigo Civil, en cuanto a que, si quien aspira a retener el bien lo
hubiera devuelto a su propietario a pesar de tener un crdito a su favor, el
primero no podr luego mantener la tenencia del bien que se le hubiera
entregado nuevamente para que a su turno lo entregue a un tercero, ya que se
habra perdido la inmediatez de la tenencia, la cual resulta indispensable para
ejercer el derecho de retencin.
46. INDIVISIBILIDAD DEL DERECHO DE RETENCIN (ART. 1125 C.C.)

El derecho de retencin es indivisible. Puede ejercerse por todo el
crdito o por el saldo pendiente, y sobre la totalidad de los bienes que
estn en posesin del acreedor o sobre uno o varios de ellos.
En virtud de este derecho el acreedor que posee un bien que pertenece a su
deudor puede mantenerlo en su poder hasta que se haga efectivo el pago
ntegro de la obligacin. Obviamente debe verificarse que se cumpla con el
principio de conexin entre el crdito y la cosa retenida, o que tal derecho
emane de la propia ley, como lo prev la ltima parte del artculo 1123 del
actual Cdigo Civil.
Esta caracterstica del derecho de retencin impide al propietario-deudor exigir
al retenedor (retentor) la reduccin de su derecho a retener los bienes que
mantiene en su poder, por el hecho de haber abonado parte del crdito;
existiendo saldo pendiente de ser pagado subsiste la facultad del retenedor de
conservar en su poder todo el bien o todos los bienes del deudor, aun cuando
el valor de estos exceda el de aquella (obligacin pendiente) o que los mismos
sean divisibles; por su parte el acreedor-detentador no estar obligado a
entregar el bien o los bienes hasta que la deuda haya sido ntegramente
pagada.25
47. LIMITE Y CESE DEL DERECHO DE RETENCIN (ART. 1126 C.C.)
25 LAMA MORE, Hctor. Indivisibilidad del derecho de retencin. En Cdigo Civil comentado
por los 100 mejores juristas. Derechos Reales. 1 edicin. Lima Per. Editorial Gaceta
Jurdica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)

La retencin se ejercita en cuanto sea suficiente para satisfacer la deuda
que la motiva y cesa cuando el deudor la paga o la garantiza.
Esta norma establece un lmite valorativo para el ejercicio del derecho de
retencin. Nos parece que la intencin del legislador ha sido clara: evitar el
ejercicio abusivo de la facultad que se le otorga a quien tiene un derecho de
crdito en razn de una cosa.
Ahora bien, la primera de las causas de extincin en las que se pone la norma
es cuando el deudor paga la deuda, con lo cual el retenedor se ver forzado a
entregar la cosa pues no existe una obligacin cuyo pago justifique el
mecanismo de presin que implica la tenencia del bien. Lo dicho puede
enfocarse adems como una aplicacin del principio de que lo accesorio sigue
la suerte de lo principal.
Por otra parte, la retencin cesa en caso de que el deudor otorgue una
garanta, sea de naturaleza real o personal, que resulte suficiente para
respaldar el pago de su deuda. Esta parte de la norma puede ser concordada
con la primera parte del artculo 1123 del propio Cdigo Civil.
Finalmente, queda la incgnita respecto al plazo que tiene el retenedor para
devolver el bien una vez extinguido el derecho de retencin. El legislador no se
ha pronunciado al respecto; sin embargo, pensamos que la devolucin debe
realizarse tan pronto como se cancele la obligacin y teniendo en cuenta un
plazo razonable para que ella se produzca. En caso contrario, el propietario del
bien podra demandar la indemnizacin por los daos que se le produzcan
como consecuencia de la tenencia ilegtima.26
48. FORMAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE RETENCIN (ART.
1127 C.C.)
El derecho de retencin se ejercita:
26 MISPIRETA GLVEZ, Carlos. Lmite y cese del derecho de retencin. En Cdigo Civil

1.- Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que no se
cumpla la obligacin por la cual se invoca.
2.- Judicialmente, como excepcin que se opone a la accin destinada a
conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el
derecho de retencin por una garanta suficiente.
EXTRAJUDICIALMENTE
Cuando el derecho de retencin se ejercita extrajudicialmente, se dice que el
medio que se utiliza es el de la auto-tutela como forma de solucin de
conflictos. Por supuesto se trata de una auto-tutela autorizada por el sistema,
por lo tanto excepcional. Se ejercita aun contra la voluntad del propietario
requirente y se mantiene hasta que este cumpla ntegramente la obligacin.
Constituye una verdadera presin psicolgica al deudor-propietario, quien se ve
en la necesidad de cumplir con la deuda que le tiene al retenedor a fin de lograr
la recuperacin del bien; un arma efectiva del poseedor acreedor frente al
propietario deudor. Se trata en realidad de una ejecucin privada.
JUDICIALMENTE
Iniciado el juicio con el objeto de obtener la restitucin del bien, el demandado,
que se considera acreedor del demandante en virtud de una obligacin conexa
con el bien, puede oponerse a la entrega promoviendo la excepcin respectiva.
Dicha defensa no constituye en esencia una excepcin de naturaleza procesal,
como las que se encuentran previstas en el artculo 446 del Cdigo Procesal
Civil. Se trata en realidad de una excepcin sustantiva; de una defensa cuyo
objeto no es poner fin al derecho de restitucin que pretende el demandante,
sino dilatar la entrega; tal excepcin permite diferir legtimamente la restitucin
de la cosa, en tanto el deudor-propietario no cumpla la obligacin conexa con el
bien cuya devolucin reclama. Precisamente la retencin consiste en resistir a
una accin que nace de una obligacin de restitucin, que incumbe al
retenedor.

La norma autoriza al deudor para lograr la entrega del bien, antes de abonar la
deuda, constituyendo garanta suficiente. La disposicin es genrica, as que la
garanta que se sustituya puede ser de naturaleza personal o real; es decir,
puede el deudor-propietario constituir fianza o que una entidad bancaria o
cualquier persona, natural o jurdica, con bienes realizables en el territorio
nacional, lo afiance; puede tambin constituir prenda o hipoteca respecto de
otros bienes de su propiedad, o terceros pueden garantizarlo constituyendo
garantas reales a favor del acreedor-retenedor. Obviamente, ser el juez del
proceso quien decida si la garanta constituida a favor del retentor, es o no
suficiente.27
49. DERECHO DE RETENCIN SOBRE INMUEBLES (ART. 1128 C.C.)

Para que el derecho de retencin sobre inmuebles surta efecto contra
terceros, debe ser inscrito en el registro de la propiedad inmueble.
Solo se puede ejercitar el derecho de retencin frente al adquirente a ttulo
oneroso que tiene registrado su derecho de propiedad, si el derecho de
retencin estuvo inscrito con anterioridad a la adquisicin.
Respecto a los inmuebles no inscritos, el derecho de retencin puede ser
registrado mediante anotacin preventiva extendida por mandato judicial
El legislador ha optado, en este caso, por la seguridad jurdica que proporciona
el Registro Pblico a terceros que adquieren a ttulo oneroso derechos sobre
inmuebles. La publicidad prevalece sobre el inters privado del acreedor que
tiene en su poder un bien que perteneca a su deudor.
En este caso, resulta evidente que quien tiene el predio en su poder, solo podr
ejercer su derecho de retencin sobre este cuando quien le solicite la entrega
del mismo sea el propietario y a la vez su deudor. Para ello no requerir que su
derecho se encuentre inscrito, esto es, que sea de conocimiento de todos. No
27 LAMA MORE, Hctor. Formas de ejercitar el derecho de retencin. En Cdigo Civil

suceder lo mismo si quien le reclama la entrega es un tercero, es decir, el
nuevo dueo; en ese supuesto, el poseedor solo podr ejercer su derecho a
retener el bien, por la deuda que le tiene su anterior propietario, si el referido
derecho estuviera inscrito con anterioridad a la inscripcin del derecho del
adquiriente. Se aplica en este caso la regla prior in tempore, potior in iure, es
decir, primero en el tiempo mejor en el derecho.
No obstante, queda establecido que, en virtud del primer prrafo del artculo
objeto de comentario, en cualquier caso, cuando el poseedor de un inmueble
requiera ejercer su derecho de retencin frente a terceros, ese derecho debe
estar inscrito en los Registros Pblicos.
Ahora bien, cmo se logra que el derecho de retencin se inscriba en los
Registros Pblicos? La pregunta admite, por lo menos, dos opciones. La
primera, es que ello se puede obtener en virtud de un acuerdo, convenio o
contrato celebrado entre el propietario del bien y el acreedor-poseedor, elevado
a escritura pblica o con la formalidad sustitutoria que permita el acceso al
sistema registral. La otra es la que se obtiene como resultado de un proceso
judicial, donde el juez, en mrito de lo actuado, dispone la inscripcin del
derecho de retencin que le corresponda al demandante. Esta ltima resultar
indispensable si el bien inmueble no se encuentra inscrito en los Registros
Pblicos, lo que permitir al retenedor la oponibilidad de su derecho a los
terceros que adquieran el bien.28
50. EMBARGO DEL BIEN (ART. 1129 C.C.)

El derecho de retencin no impide el embargo y el remate del bien, pero
el adquirente no puede retirarlo del poder del retenedor sino entregndole
el precio de la subasta, en lo que baste para cubrir su crdito y salvo la
preferencia hipotecaria que pueda existir.
28 LAMA MORE, Hctor. Derecho de retencin sobre inmuebles. En Cdigo Civil comentado
por los 100 mejores juristas. Derechos Reales. 1 edicin. Lima Per. Editorial Gaceta
Jurdica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)

A simple vista, la interpretacin y aplicacin de esta norma no presentan
mayores problemas prcticos. Sin embargo, dicha percepcin se desvanece si
se repara que ambas son distintas dependiendo de la naturaleza de los bienes
(muebles o inmuebles) y, sobre todo, en funcin de las pruebas que sustentan
la retencin. Este ltimo punto sin duda es el ms discutible y el que mayores
problemas genera, pues evidencia con ms claridad la colisin entre el derecho
de retencin ejercido por el acreedor que tiene en su poder el bien del deudor,
y el derecho a contar con una medida cautelar que garantice la efectividad de
la tutela jurisdiccional pretendida por otro acreedor. Veamos:
La norma en comento alude genricamente al bien, de modo que podramos
pensar que da lo mismo que alguien oponga su derecho de retencin frente al
embargo de un mueble o de un inmueble. Una interpretacin sistemtica, sin
embargo, nos revela que el retenedor nicamente podr oponer su derecho de
retencin frente al tercero acreedor que ha embargado el mismo inmueble
retenido, si inscribe su derecho en el Registro de Propiedad Inmueble. El
artculo 1128 del Cdigo Civil es claro cuando prescribe: Para que el derecho
de retencin surta efecto contra terceros, debe ser inscrito en el registro de la
propiedad inmueble.
En la prctica ser rarsimo que el retenedor cuente con un ttulo inscribible en
el que conste su derecho, razn por la cual tendra que solicitar la inscripcin o,
en su caso, la anotacin preventiva, en la va judicial.
El Cdigo Civil, en su artculo 1127 inciso 2), seala que el derecho de
retencin se ejercita, judicialmente, como excepcin que se opone a la accin
destinada a conseguir la entrega del bien; y, respecto a los bienes inmuebles
no inscritos, en su artculo 1128 prescribe que el derecho de retencin puede
ser registrado mediante anotacin preventiva extendida por mandato judicial,
pero no prev el caso de la inscripcin del derecho de retencin sobre
inmuebles inscritos. Pese a ello, creemos que no hay bice para solicitar la
inscripcin o anotacin preventiva del derecho de marras, ya sea se trate de
inmuebles inscritos o no inscritos, respectivamente.

Por una cuestin prctica, la inscripcin o, en su caso, la anotacin preventiva
del derecho de retencin sobre inmuebles, debera solicitarse a travs de una
medida cautelar genrica. De hecho, si lo que busca el acreedor es garantizar
que el deudor le cancele su crdito, reteniendo en su poder un bien de este, no
tendra sentido que demande (sin ms) la inscripcin de su derecho de
retencin. Recurdese que ste es un derecho accesorio a la obligacin
principal, por lo que (en aras de la eficiencia y la agilizacin del cobro del
crdito), el pago de ste es el que debe demandarse; y, para efectos de oponer
la retencin del inmueble a terceros, este derecho debe ser inscrito por medio
de una medida cautelar genrica. As, el retenedor no solo permanecer en
poder del inmueble oponiendo eficazmente su derecho contra terceros, sino
que, al final del proceso y con sentencia favorable, podr solicitar la ejecucin
forzada del inmueble retenido.
51.
NULIDAD DEL PACTO COMISORIO EN EL DERECHO DE

RETENCIN (ART. 1130 C.C.)
Aunque no se cumpla la obligacin, el retenedor no adquiere la

propiedad del bien retenido. Es nulo el pacto contrario.
Nuestro ordenamiento civil consagra la nulidad del denominado pacto
comisorio o lex commissoria en los Derechos Reales de Garanta, como la
hipoteca, la anticresis y la prenda. Siguiendo esta tendencia tambin la
consagra para el derecho de retencin.
Recordemos que el pacto comisario, vale decir, el pacto por el cual el deudor
concede al acreedor la facultad, sin necesidad de accin judicial y ante el
vencimiento del pago del crdito, de hacerse de la propiedad del bien dado en
garanta, desde antiguo era considerado un pacto lcito en las obligaciones
sinalagmticas.
La fundamentacin de declarar nulo el pacto comisario por el cual el acreedor
puede apropiarse de la cosa cedida en garanta, reposa en la "equidad" de las
contraprestaciones, entendida en la proporcionalidad que debe existir entre el
crdito del acreedor y el pago del deudor. Resulta que el artculo 1130, al
prohibir que el retenedor se apropie del bien retenido, lo hace con la finalidad

de neutralizar cualquier desequilibrio patrimonial excesivo que pudiera existir
entre el bien del deudor y el crdito. Vemos, pues, que el tema, en nuestra
opinin, se centra en la valorizacin de las prestaciones de cada una de las
partes, dado que para nuestro Cdigo, podra presentarse la situacin en que
el acreedor-retenedor se quede con la cosa retenida, cuyo precio o valor es
superior a la deuda del obligado.
Sin embargo, el artculo 1130 no se detiene solamente en estipular que el
retefledor no adquiere la propiedad del bien retenido aunque el deudor no
cumpla con su obligacin, sino que va ms all, al imponer inflexiblemente que
es nulo todo pacto en contra de este artculo, es decir, prohbe el pacto
comisario.29
52. APLICACIN EXTENSIVA DEL DERECHO DE RETENCIN (ART.

1131 C.C.)
Las reglas de este ttulo son aplicables a todos los casos en que la ley
reconozca el derecho de retencin, sin perjuicio de los preceptos
especiales.
Este es un artculo remisivo, que hace extensivas las reglas contenidas en el
Cdigo Civil a cualquier dispositivo legal que recoja la posibilidad de que el
tenedor de una cosa pueda retenerla hasta que su propietario no cumpla con
pagarle el crdito que tiene a su favor. As, la norma comentada procura
establecer lmites mnimos que delineen la facultad otorgada al retenedor por
un precepto que, probablemente, no desarrolla en mayor medida la figura
jurdica de la retencin.30
29 ALDEA CORREA, Vldtk. Nulidad del pacto comisorio en el derecho de retencin. En

Cdigo Civil comentado por los 100 mejores juristas. Derechos Reales. 1 edicin. Lima
Per. Editorial Gaceta Jurdica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)
30 MISPIRETA GLVEZ, Carlos. Aplicacin extensiva del derecho de retencin. En Cdigo

Civil comentado por los 100 mejores juristas. Derechos Reales. 1 edicin. Lima Per.
Editorial Gaceta Jurdica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)

A excepcin de la prohibicin del derecho de retencin en la anticresis, el
Cdigo Civil autoriza en los siguientes casos:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
En el Pago, artculo 1230

En el Secuestro, art. 1863
En el Comodato, art. 1748 y 1751
En el Mandato, art. 1799
En el Hospedaje, art. 1717
En la Posesin, art. 918, y
En el Depsito, art. 1852.31
CONCLUSIONES
El objeto de la anticresis es la cosa gravada que es un inmueble. La
anticresis es un derecho real de garanta, por cuanto la relacin
contractual, relacionado con los contratos.
Se trata de una norma de innegable importancia y aplicacin prctica, que
permite incorporar, dentro de las garantas hipotecarias, a conjuntos de bienes
integrados a una actividad econmica, superando de esa manera las
dificultades que plantea la distincin rgida entre bienes muebles e inmuebles.
Del art.1113 se deduce que el deudor hipotecario puede establecer

gravmenes con el mismo bien con varios acreedores .
la hipoteca puede ser constituida bajo condicin o plazo, los mismos que deben
cumplirse para efectuar la inscripcin
El derecho de retencin puede ser aplicado supletoriamente en los

casos previstos por la ley, as lo estipula el artculo 1131 del Cdigo
civil. Este es bueno en cuanto puede ser aplicable extrajudicialmente
para garantizar el pago de una deuda.
Que Tiene un requisito constitutivo que es la formalidad de la hipoteca,
tiene que elevarse por escritura pblica, y luego ser inscrito en registro
de propiedad.
Tomo I. Pp. 1204.

RECOMENDACIONES
El acreedor debe aplicar su derecho de retencin tambin contra los
terceros adquirientes, los acreedores quirografarios y los acreedores
hipotecarios.
Creemos conveniente que el legislador revise el artculo 1096 del Cdigo
Civil, ya que hace mencin a la prenda, derecho real ya derogado por la
Ley de Garanta Mobiliaria, ya no debe hacerse mencin de la Prenda.
En la anticresis el acreedor no slo debe percibir los frutos, sino tambin
debe utilizar todos los medios para producirlos.
En los Derechos Reales de Garanta, constituye una manera de
garantizar una deuda, pero muchas veces, sta no es cumplida. Por ello
se recomienda establecer buenas relaciones.
Se recomienda que en un contrato de hipoteca, el acreedor no prohba
que el deudor pueda constituir nuevas hipotecas, ya que incurrira en
nulidad.
Ya que el derecho de retencin en uno de sus supuestos de aplicacin
es que haya una conexin entre el crdito y el bien retenido, que
muchas veces no se da, ya el bien en algunos casos es de ms valor
que el monto del crdito. Por ello creo que debe haber una norma
especfica que sanciones al retenedor en estos casos.
Hay que orientar a la persona natural que no tenga conocimiento de
cmo adquirir un bien inmueble para as que no sean estafadas, es para
dar seguridad a la persona cuando se van a llevar a cabo los negocios
jurdicos sobre esos bienes.

BIBLIOGRAFA
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual.
26 edicin. Argentina. Editorial Heliasta. 1998. Tomo III.
CARBONELL LAZO, Fernando R. y otros. Cdigo Civil, Comentado
Concordado Anotado. 1 edicin. Lima Per. Ediciones Jurdicas.
1997. Volumen 7.
CODIGO CIVIL COMENTADO POR LOS 100 MEJORES JURISTAS.
Derechos Reales. 1 edicin. Lima Per. Edit. Gaceta Jurdica. 2003.
Tomo V.
Enciclopedia Jurdica OMEBA. Argentina. Editora DRISKILL. 1979. Tomo
XXIV.
PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Manual de Derecho Civil. 3 edicin.
Lima Per. Editorial Huallaga. 2000. Tomo I.
VASQUEZ ROS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Per.
Editorial San Marcos.
ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Cdigo Civil. 1 edicin. Per.
Editorial RODHAS. 2002. Tomo II.

Ao de la Consolidacin Econmica y Social del Per
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Facultad de Derecho y ciencia Poltica
TEMA
:
Derechos Reales de Garanta: Anticresis,
Hipoteca y Derecho de Retencin
CICLO
:
V
PROFESOR
:
Arturo Zapata Avellaneda
INTEGRANTES
:
GALECIO ROS, Giancarlo Adolfo
IRAZABA YOVERA, Dennys Germn
PRETTO MEJA, Anthony Jess
PRETTO MEJA, Guilliano Salvador
RIOFRO GONZALES, Alan Flix
SANTOS TINEO, Jos Alcides

Anticresis e Hipoteca en El Derecho Civil Peruano

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Estos son los preceptos

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DEFINICIN DE HIPOTECA (ART. 1097)...............................................................................15

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2CARBONELL LAZO, Fernando R. y otros. Cdigo Civil, Comentado Concordado Anotado.

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g) Es imprescriptible. El poseedor anticrtico no puede ganar el bien

Las condiciones de fondo son tres: la legitimacin del constituyente, la

La constitucin del derecho real de anticresis es formal: exige el otorgamiento

Pactos permitidos y prohibidos

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7. DIFERENCIAS CON OTRAS GARANTAS

Extincin por va de consecuencia:

Extincin por va principal

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10. IMPUTACIN A LA RENTA DEL INMUEBLE (ART. 1093 C.C.)

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11. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRTICO (ART. 1094 C.C.)

6 GARCA MONRUFAR, Juan. Imputacin de la Renta del inmueble. . En Cdigo Civil

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b) Que se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble

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18. EXTENSIN DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL BIEN (ART. 1101

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19. INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA (ART. 1102 C.C.)

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8Generalmente se trata de una escritura pblica, pues en algunos casos-a manera de

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014-92-EM, publicado en el Diario Oficial El

Peruano el 4 de junio de 1992), que disponen a la letra lo siguiente:

21. HIPOTECA RESPECTO DE OBLIGACIN (ART. 1104 C.C.)

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23. HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS (ART. 1106 C.C.)

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compraventa de viviendas en proceso de

construccin o en planos, financiados por terceros, y de hipotecas.

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24. EXTINCIN DE LA HIPOTECA (ART. 1107 C.C.)

determinable (inciso 2 del artculo 1099).

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25. HIPOTECA PARA GARANTIZAR TITULOS (ART. 1108 C.C.)

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Es aquel que tiene la clusula "al portador'

otorgando la calidad de titular de los derechos que representa a su legtimo

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