INTRODUCCIN

Para que podamos desarrollarnos plenamente, los seres humanos necesitamos

relacionarnos con nuestros semejantes; empezamos ello en el seno de la
familia primero sern con nuestros padres luego ser con los hermanos,
parientes, amigos, compaeros y as cada vez ms el grupo va creciendo.
El primer grupo social al que pertenecemos es la familia y hablar de familia hoy
en da nos lleva a hablar de diversidad. Ms all del casi obligado plural con
que debemos referirnos a la institucin familiar, es cierto que las definiciones de
familia por ms variadas que sean descansan en la actualidad en la relacin
interindividual, dando la idea de que la familia es ante todo un proyecto
relacional que no hace referencia necesariamente a lazos de sangre.
Debemos tener en cuenta la naturaleza de la relacin interpersonal ya que es
el factor clave del desarrollo del nio en la familia. La familia es claramente el
primer contexto de aprendizaje para las personas, pues en su seno aprenden
no slo los nios sino tambin los adultos. En la familia se ofrece cuidado y
proteccin a los nios, asegurando su subsistencia en condiciones dignas.
Tambin ella contribuye a la socializacin de los hijos en relacin a los valores
socialmente aceptados pues en el seno de la familia aprendemos a hablar una
lengua, adoptamos normas de comportamiento, conocemos nuestros derechos
y deberes y nos vamos identificando con determinados valores humanos.
La violencia intrafamiliar en el pas es un fenmeno cada da ms preocupante.
Cifras como las reveladas en el estudio Violencia intrafamiliar en las familias
colombianas, divulgadas por Planeacin Nacional en 2006, sealan que este
tipo de violencia le causa costos al pas por 10 billones de pesos anuales, y
que los tipos ms graves y ms frecuentes de agresiones contra mujeres y
nios son de carcter psicolgico en un 46% contra ellas, y en un 15% contra
los infantes.

Del estudio de este fenmeno social se han ocupado habitualmente

investigadores de las ciencias sociales que han sealado la crisis de la
institucin familiar como un factor que nutre dicha violencia. Es de notar que la
violencia ms extendida es de carcter psicolgica y sus vctimas son mujeres
y nios, lo que deja la pregunta abierta sobre el rol del padre. Es ste el
victimario? O tambin l es vctima de complejos procesos acaecidos en la
cultura que reconfiguran su funcin y la autoridad que representa.
Para la profesora Silvia de Castro Korgui, autora del trabajo de investigacin
Familia y funcin paterna realizado con el Grupo de Investigacin
Psicoanlisis y Cultura, de la Universidad Nacional de Colombia, es necesario
precisar dos significados en el psicoanlisis. Uno, el Nombre del Padre o figura
de autoridad, que se asocia con el patriarca o dictador, figuras importantes para
definir el rol del padre en la sociedad y que se revaluaron a raz de cambios
sociales del ltimo siglo como el feminismo, el movimiento gay y la
inseminacin artificial. Otro significado es el del Pap, en su funcin de
representante y transmisor de la ley.
Hecha esta aclaracin, cabe destacar que en su investigacin la docente
encontr que ms all de la presencia o ausencia del padre en la familia, lo que
se advierte como problemtica social es la prdida del referente de autoridad
que regula la vida de la familia, en caso de no ser asumido por ningn miembro
del ncleo familiar.
As mismo, agrega la investigadora, algunos psicoanalistas contemporneos
han reflexionado sobre los efectos de esta prdida en varios fenmenos
sociales, como por ejemplo la prdida de la fraternidad y del pacto social, hasta
la manifestacin de formas de goce y disfrute sin freno en los diferentes
mbitos de la vida, pues el individuo no tiene una figura de autoridad, ni los
parmetros reguladores.
De esta manera, tomando en cuenta la obra de autores como el filsofo francs
Jean Francois Lyotard al referirse a la Condicin posmoderna del hombre

contemporneo, el sujeto individual pierde sus referentes de estar en el mundo

y los ajusta a la medida de su deseo. Lo mismo piensa el arquitecto italiano
Domenico Amendola cuando se refiere en su libro La Ciudad posmoderna a los
ciudadanos contemporneos como militantes de s mismos. Esta situacin no
slo causa la desregulacin de los lazos sociales, hasta hace poco ordenados
por ideales colectivos que de algn modo ponan lmite a los excesos de
violencia en sus diferentes expresiones, segn la profesora De Castro, sino
que evidencia la crisis de la institucin familiar, pensada como el lugar natural
de transmisin y de aprehensin de los principios que regulan los vnculos
sociales.
Cabe destacar que, de acuerdo con la investigacin, la prdida del rol social del
pap, fundamentada en la figura de autoridad como la del patriarca o la del
dictador, se debe a la limitacin de estas figuras para regular la vida social. En
otras palabras, es como si al padre se le hubiera pedido regular algo que l
mismo era incapaz de regular, el deseo.

CAPITULO I
GENERALIDADES
1.1

INSTITUCIN FAMILIAR

Con relacin a la familia como institucin, la humanidad actual se ha dividido

considerando dos pensamientos. Por un lado se dice que la familia y el
matrimonio es cosa del pasado, por lo tanto, no tiene razn de existir; por otro
lado, se seala que la familia debe seguir cumpliendo sus funciones bsicas en
la vida humana. Ser que la familia est amenazada a desaparecer? Las
nuevas generaciones creen y apoyan el matrimonio? La familia est
perdiendo realmente sus funciones tradicionales?.
Sin lugar a dudas, la institucin familiar constituye un tema de gran
preocupacin actual, ya que desde las sociedades patriarcales en la
antigedad, la familia atraves por serios problemas de carcter social, de
influencia familiar, de incompetencia ejecutiva de los padres, con problemas en
la administracin econmica del hogar y con un crecimiento paulatino de
violencia que ha afectado la preparacin de los futuros padres, los mismos que
se enfrentan a la vida desarrollando una paternidad inadecuada en sus
hogares.
En la actualidad observamos el surgimiento negativo y mal llamado cultura
innovadora del matrimonio y la familia, en la que el matrimonio va decreciendo
y tomando nuevas modalidades que conllevan a serios problemas para nuestra
sociedad. Por otro lado, el rechazo del matrimonio esta ocurriendo
aceleradamente en muchas culturas, mientras crece cada instante la prctica
de la unin libre. Hoy podemos observar ejemplos tristes de familias destruidas,
con conflictos conyugales por el liderazgo familiar, en juicios por la custodia de
sus hijos, y otros luchando por ayudar a sus hijos con graves problemas de
conducta antisocial, adiccin a vicios, con problemas psicolgicos y miles de
familias con un progenitor.
Algunos datos estadsticos en los Estados Unidos de Norteamrica, muestran
que la familia modelo de padre, madre e hijos juntos, alcanzan alrededor de un
tercio de todos los hogares, dos de cada cinco familias estn a cargo de slo

de uno de los progenitores. Otro estudio seala que ms del 70% de todos los
nios de inmigrantes estn naciendo fuera del matrimonio, y otros millones
abortados. El alcoholismo, abuso de sustancias txicas, la transmisin
incontrolada de enfermedades sexuales, y el caos social contina cada da en
crecimiento.
Es por eso que durante esta ltima dcada ha surgido una inmensa necesidad
de trabajar en favor de las familias alrededor del mundo. Han surgido
movimientos de terapia familiar, se ha visto la creacin de instituciones pblicas
y privadas dedicadas a velar por los intereses de las familias, se ha diseado
planes de estudio en los mbitos de licenciatura, postgrado y doctorado con
nfasis en la familia y ya existen muchos sitios en la red internacional de
computadoras "Internet" con informacin de auxilio para las familias, las
mismas que nos sugieren que hoy ms que nunca se debe hacer algo por
ellas.
Cules son las causas para que esto ocurra? La respuesta es: la prdida
gradual de los valores morales y espirituales son las que han llevado a las
familias y la sociedad a una condicin preocupante, otras causas son la falta de
una orientacin adecuada para el matrimonio y la paternidad; la supuesta
innovacin y sofisticacin del matrimonio, las presiones sociales, las crticas a
los modelos tradicionales, el descuido en la enseanza religiosa de los hijos,
as como las nuevas exigencias para el matrimonio estn dando origen a
nuevos comportamientos de vida en familia; como ejemplo es ya conocido el
matrimonio llamado de "doble carrera" en la que ambos comparten las tareas
domsticas hasta el lmite de la biologa, sin embargo, su trasfondo no es la
igualdad de derechos y oportunidades, sino la reivindicacin de los
movimientos feministas; el matrimonio de "hecho o prueba" antes de ser oficial
slo genera libertinaje sin responsabilidad; tambin est el matrimonio "abierto"
aunque es monogmico, no hay compromiso legal y la unin siempre est a
prueba; otro caso es el matrimonio de "grupo o multilateral", en la que se
pretende disponibilidad afectiva y sexual entre sus miembros, adems de las
innumerables modalidades de intercambios de parejas y parfilias.
Aunque parezca extrao, desde la revolucin industrial que comenz en Gran
Bretaa en el siglo XVIII, que atrajo grandes cantidades de personas a las

ciudades y con esto el nacimiento de un tipo de familia que sale en la bsqueda

de recursos para subsistir; deja as su tradicional fuente econmica
desarrollada en el campo y empieza a descuidar las funciones tradicionales
que la familia tena. Estas funciones bsicas y tradicionales de la familia que
abarcaban la reproduccin, la regulacin de la vida sexual, la socializacin y
educacin de los hijos, la cooperacin econmica, la asignacin de estatus y
roles, y la relacin de compaerismo e intimidad que son mencionados por
estudiosos de la familia como Ackerman, Howells, Koening y Bayer, y que para
muchas personas ya no tiene razn de ser aplicada a la familia
contempornea.
Sin embargo, a pesar de que la familia vive una seria crisis de valores; en los
mbitos y las actividades en donde se esperan mayor satisfaccin para muchos
de los jvenes espaoles curiosamente son en la familia; ntese, que su
expectativa est vinculada al matrimonio y a la familia. Alfonso Valenzuela
seala que un porcentaje alto de personas llega tarde o temprano ante el altar
y se estima que el 96% de la poblacin se casa, y de los que se divorcian, ms
de la mitad se vuelven a casar, lo que muestra la importancia que hoy en da
tiene el matrimonio y la institucin familiar en el pensamiento de un gran sector
de personas; por otro lado, los jvenes norteamericanos todava consideran el
enamoramiento como principal motivacin para casarse. Se dan cuenta que la
familia no ha pasado de moda?.
Qu podemos decir en conclusin hasta aqu y ahora? Una sola frase: "El
matrimonio ha sido distorsionado por el enemigo de Dios". Sin embargo, hoy la
familia adquiere importancia como nunca antes por la misin que cumple en el
mundo, pero su restauracin depende de todos aquellos que aman la vida
familiar tal como Dios la estableci; nica, singular y excluyente, claramente
basados en los principios bblicos que norman su funcionamiento. Por eso, y
con tremenda razn, Elena de White, brillante escritora norteamericana del
siglo pasado, declar: LA RESTAURACIN y el levantamiento de la
humanidad empiezan en el hogar. La obra de los padres es cimiento de toda
otra obra. La sociedad se compone de familias, y ser lo que la hagan las
cabezas de familia. Del corazn "mana la vida" (Proverbios 4:23), y el hogar es
el corazn de la sociedad, de la iglesia y de la nacin. El bienestar de la

sociedad, el buen xito de la iglesia y la prosperidad de la nacin dependen de

la influencia del hogar.
1.2

CRISIS EN LA INSTITUCIN FAMILIAR: CUL ES EL ROL DEL

PADRE?

La violencia intrafamiliar en el pas es un fenmeno cada da ms preocupante.

Cifras como las reveladas en el estudio Violencia intrafamiliar en las familias
colombianas, divulgadas por Planeacin Nacional en 2006, sealan que este
tipo de violencia le causa costos al pas por 10 billones de pesos anuales, y
que los tipos ms graves y ms frecuentes de agresiones contra mujeres y
nios son de carcter psicolgico en un 46% contra ellas, y en un 15% contra
los infantes.
Del estudio de este fenmeno social se han ocupado habitualmente
investigadores de las ciencias sociales que han sealado la crisis de la
institucin familiar como un factor que nutre dicha violencia.
Es de notar que la violencia ms extendida es de carcter psicolgica y sus
vctimas son mujeres y nios, lo que deja la pregunta abierta sobre el rol del
padre. Es ste el victimario? O tambin l es vctima de complejos procesos
acaecidos en la cultura que reconfiguran su funcin y la autoridad que
representa.
Para la profesora Silvia de Castro Korgui, autora del trabajo de investigacin
Familia y funcin paterna realizado con el Grupo de Investigacin
Psicoanlisis y Cultura, de la Universidad Nacional de Colombia, es necesario
precisar dos significados en el psicoanlisis. Uno, el Nombre del Padre o figura
de autoridad, que se asocia con el patriarca o dictador, figuras importantes para
definir el rol del padre en la sociedad y que se revaluaron a raz de cambios
sociales del ltimo siglo como el feminismo, el movimiento gay y la
inseminacin artificial. Otro significado es el del Pap, en su funcin de
representante y transmisor de la ley.
Hecha esta aclaracin, cabe destacar que en su investigacin la docente
encontr que ms all de la presencia o ausencia del padre en la familia, lo que
se advierte como problemtica social es la prdida del referente de autoridad

que regula la vida de la familia, en caso de no ser asumido por ningn miembro
del ncleo familiar.
As mismo, agrega la investigadora, algunos psicoanalistas contemporneos
han reflexionado sobre los efectos de esta prdida en varios fenmenos
sociales, como por ejemplo la prdida de la fraternidad y del pacto social, hasta
la manifestacin de formas de goce y disfrute sin freno en los diferentes
mbitos de la vida, pues el individuo no tiene una figura de autoridad, ni los
parmetros reguladores.
De esta manera, tomando en cuenta la obra de autores como el filsofo francs
Jean Francois Lyotard al referirse a la Condicin posmoderna del hombre
contemporneo, el sujeto individual pierde sus referentes de estar en el mundo
y los ajusta a la medida de su deseo. Lo mismo piensa
El arquitecto italiano Domenico Amendola cuando se refiere en su libro La
Ciudad posmoderna a los ciudadanos contemporneos como militantes de s
mismos.
Esta situacin no slo causa la desregulacin de los lazos sociales, hasta
hace poco ordenados por ideales colectivos que de algn modo ponan lmite a
los excesos de violencia en sus diferentes expresiones, segn la profesora De
Castro, sino que evidencia la crisis de la institucin familiar, pensada como el
lugar natural de transmisin y de aprehensin de los principios que regulan
los vnculos sociales.
Cabe destacar que, de acuerdo con la investigacin, la prdida del rol social del
pap, fundamentada en la figura de autoridad como la del patriarca o la del
dictador, se debe a la limitacin de estas figuras para regular la vida social. En
otras palabras, es como si al padre se le hubiera pedido regular algo que l
mismo era incapaz de regular, el deseo.
La madre es lo ms sagrado que hay, mam no hay sino una, pap puede ser
cualquiera...
Probablemente algunas personas no estn de acuerdo con la frase La madre
es lo ms sagrado que hay, mam no hay sino una, pap puede ser
cualquier..., escrito en el ensayo No nacimos pa semilla (1990) del escritor
antioqueo Alonso Salazar; sin embargo, segn Profamilia uno de cada tres

hogares de las zonas marginales cuenta con una mujer como cabeza de familia
y en el pas, 32 de cada cien desplazados son mujeres en igual condicin.
El ensayo de Salazar, as como el estudio psicoanaltico de otras producciones
literarias colombianas como La virgen de los sicarios del escritor paisa
Fernando Vallejo, y abundante material bibliogrfico especializado, sirvieron a
la docente como insumo para producir seis textos en los que se presenta una
articulacin del saber psicoanaltico con aquello que se revela de la cuestin
paterna en la lectura de los fenmenos clnicos y sociales abordados en las
producciones culturales tenidas en cuenta para el desarrollo de la
investigacin.
De esta forma, la autora del estudio indic que la afirmacin hace referencia a
la problemtica del sicariato como fenmeno lgido de la sociedad colombiana
particularmente en la dcada de los ochenta. El texto de Salazar hizo famosa
la forma como el sicario se refiere al padre (pap puede ser cualquier), y
fue alrededor de este decir que situ la falla de la funcin paterna y sus
expresiones en la vida del sicario, complement la docente.
A este respecto, teniendo en cuenta al comentarista Luis Cano de la University
of Tennessee, Knoxville, y su ensayo Metaforizacin de la violencia en la nueva
narrativa colombiana: por variadas razones, sicarios, mulas y capos carecen
de una genealoga, circunstancia que los define como criaturas de un presente
efmero, que no se concreta en ningn tipo de futuro.
A manera de ejemplo el autor utiliza producciones literarias colombianas y
explica que la falta de una figura paterna hace que Rosario tijeras y Alexis (el
sicario protagonista de La Virgen de los Sicarios) carezcan de apellidos,
mientras que Mauro (protagonista de El Divino, de Gustavo lvarez
Gardeazbal) se aleja de sus padres una vez que comienza su carrera en el
mundo de la produccin y distribucin de drogas.
En consecuencia, la ausencia del padre como referente que ordena el aparato
psquico a travs de la prohibicin y posibilita el vnculo social nos arroja a un
mundo donde mltiples padres lo sustituyen. As, segn reflexiona el filsofo
espaol Fernando Savater, en un muy psicoanaltico dilogo con Dios:
Pareciera que esto de honrar a los mayores est en desuso. Por si no lo
sabes, en la actualidad el mundo de la compraventa se basa precisamente en

los deseos juveniles. Ahora lo importante son los jvenes porque son los que
consumen. Mira... tiene tanta entidad ser joven, que es casi una obligacin.
Incluso, muchos padres y madres prefieren que los confundan con sus hijos,
que los tomen por sus hermanos mayores. Nadie quiere ser padre, porque es
algo que envejece en exceso.
1.3

ASPECTOS SOCIOLGICOS DE LA INSTITUCIN FAMILIAR: LA

FUNCIN DE LA FAMILIA.

Concepto
Podramos definir familia como grupo social bsico creado por vnculos de
parentesco o matrimonio presente en todas las sociedades. Idealmente, la
familia proporciona a sus miembros proteccin, compaa, seguridad y
socializacin.
La estructura y el papel de la familia varan segn la sociedad. La familia
nuclear (dos adultos con sus hijos) es la unidad principal de las sociedades
ms avanzada. En otras este ncleo est subordinado a una familia con
abuelos y otros familiares. Una tercera unidad familiar es la familia
monoparental, en la que los hijos viven slo con el padre o la madre en
situacin de soltera, viudedad o divorcio.
En la exclusividad del seno familiar se ha abierto una brecha. La desintegracin
de la familia puede deberse a que como institucin ya no resulta imprescindible
para resolver las necesidades del individuo, puesto que el Estado u otras
instituciones e incluso personas particulares se han encargado de funciones
que antes eran propias de la familia.
Con el desarrollo de la industrializacin la familia ha ido evolucionando hasta
quedar reducida a su mnima expresin. A ello han contribuido varios factores:
la incorporacin de la mujer al mundo laboral, la posibilidad de llevar a los hijos
a las escuelas infantiles desde los primeros meses de vida, el distanciamiento
apreciable entre el lugar de trabajo y el domicilio, etc. Paralelamente, la
posibilidad de divorcio, los anticonceptivos, la independencia econmica de la
mujer con respecto al marido han debilitado el concepto de ncleo slido e
indivisible y el papel tradicional atribuido al cabeza de familia.

10

Actitudes
El hombre llega al mundo en un ncleo familiar, social y cultural, en el que va
creciendo y en el que se desarrolla como persona. No puede perderse la
importante influencia de la familia en los primero aos. Se debe buscar la
manera de compaginar el ritmo de la vida moderna, con la atencin especial y
preferente de los padres hacia los hijos. sta atencin exige dejar en un
segundo plano las funciones profesionales y las relaciones sociales. Por que la
familia es fuente de Educacin y formacin.
Este es el papel principal de la familia de hoy, el de fuerza creadora y dinmica
que haga una renovacin positiva de la sociedad. Su misin es la
humanizacin de este mundo tecnificado y materialista, llevndole su
experiencia de fraternidad.
La familia en distintos momentos histricos
Se ha pasado de la "familia extensa" a la "familia nuclear". La historia del
progreso humano se puede dividir en tres etapas: estado salvaje, barbarie y
civilizacin; corresponde a cada una de ellas, un tipo de familia: promiscuidad,
matrimonio de grupo y poligamia, y monogamia.
Engels distingue, en la ltima etapa, entre monogamia en sentido etimolgico
(tpica del proletariado), y monogamia histrica (tpica de la burguesa). La
monogamia en sentido etimolgico se refiere al matrimonio basado en el amor;
y la monogamia histrica supone un matrimonio convenido por las familias. Los
antroplogos hablan de "familia extensa", como sistema de organizacin
familiar tpico de la sociedad preindustrial. En las sociedades ms primitivas
existan dos o tres ncleos familiares, a menudo unidos por vnculos de
parentesco, que se desplazaban juntos parte del ao, pero que se dispersaban
en las estaciones en que escaseaban los alimentos. La familia era una unidad
econmica: los hombres cazaban mientras que las mujeres recogan y
preparaban los alimentos y cuidaban de los nios. En este tipo de sociedades
era normal el infanticidio y la expulsin del ncleo familiar de los enfermos que
no podan trabajar.
La familia en la sociedad industrial es de tipo "nuclear" (pequea unidad
constituida por los padres y unos dos hijos). Segn los estudios de algunos

11

socilogos, en Inglaterra hay varios tipos de organizacin familiar, las cuales

varan segn factores como la industria dominante de la localidad, el medio
ambiente rural o urbano, escocs o ingls. Las dos grandes ventajas que
presenta la familia nuclear en la sociedad industrial, son la movilidad geogrfica
y la movilidad social.
Hagamos patente la crisis de la familia: ha pasado de ser una unidad de
produccin a una unidad de consumo y la crisis actual corresponde a un
momento de cambio y de bsqueda de nuevas formas organizativas. El alto
porcentaje de divorcios, los movimientos de liberacin de la mujer, las
comunas, etc., estn en la base de nuevas frmulas familiares en busca de una
renovada identidad familiar que se acomode a los grandes cambios sociales.
Funcin socializadora de la familia
La familia es el principal agente o factor de la Educacin; incluso podemos
decir que es el factor fundamental del ser humano. Su funcin educadora y
socializadora est en base a que como institucin, supone un conjunto de
personas que aceptan, defienden y transmiten una serie de valores y normas
interrelacionados a fin de satisfacer diversos objetivos y propsitos.
La meta de la familia es socializar al individuo. En los primeros aos de vida el
nio est todo el tiempo en contacto con la familia, y se van poniendo los
cimientos de su personalidad antes de recibir cualquier otra influencia. Los
padres, en este proceso de socializacin actan como modelos que los hijos
imitan.
Tras los primeros aos de influencia familiar, viene la Educacin institucional
escolar, que cobra gran importancia.
Hay una abdicacin de la familia en la cultura urbana, esto se debe a aspectos
como el trabajo de ambos cnyuges, las distancias, los horarios y el
pluriempleo, etc. Va siendo reemplazada en la faceta educativa por los massmedia, la escuela, las amistades, etc. Debemos sealar tambin los factores
temporal y espacial, es escolarizacin y la distancia social, de escolarizacin y
la distancia social. Padres e hijos, aportan distintas culturas al hogar, ya que se
mueven por ambientes distintos.

12

La familia, agente de socializacin

El aprendizaje es, junto a la interiorizacin del otro uno de los dos grandes
mecanismos de socializacin. El aprendizaje consiste en la adquisicin de
reflejos, de hbitos, de actitudes... que se fijan en la persona y dirigen su
comportamiento. Procedimientos que se utilizan ahora son: imitacin, ensayos
y errores, y aplicacin de recompensas y castigos.
El proceso de socializacin consiste en el hecho de que el individuo aprende
por el contacto con la sociedad.. El proceso de aprendizaje social se
desenvuelve con la gente y entre la gente y por consiguiente, implica siempre
relaciones sociales. Se halla el proceso condicionado, por la comunicacin de
ndole interpersonal. Los agentes de socializacin estn representados por la
familia, la escuela, los grupos de edad, los medios de comunicacin social, las
asociaciones y los grupos. Unos y otros, van dejando su huella en el individuo,
en mayor o menor grado, segn las circunstancias espacio-temporales en que
se

efecte

la

insercin

de

las

relaciones

entre

los

hombres.

La socializacin es un proceso que dura toda la vida e implica un influjo

recproco entre una persona y sus semejantes. La aceptacin de las pautas de
comportamiento social tiene importancia en el plano objetivo, por la
socializacin transmite la sociedad su cultura de generacin en generacin; y
en la vertiente subjetiva nos encontramos ante un proceso que tiene lugar en la
persona.
El agente de socializacin primero en el orden temporal, y de gran importancia
es la familia. En nuestra sociedad, las agrupaciones familiares desempean un
papel casi insignificante en la vida social del individuo. Los padres ya no
aparecen exclusivamente responsables de la Educacin de sus hijos; esta
funcin debe ser compartida con el Estado.
De la familia extensa se ha pasado a la familia nuclear. Se habla de una
situacin de crisis, pero lo cierto es que aun con todos estos cambios, la familia
sigue siendo un apreciable agente de socializacin.
Cabe apreciar cmo el proceso de socializacin tiene carcter de alternancia
de la diferenciacin y la integracin. El orden social queda mantenido en buena
medida mediante la socializacin y no debido al control social. La mayora de
los miembros de una sociedad se conforman con los valores del grupo. A lo

13

largo de su vida, el hombre va compartiendo valores con los miembros de su

grupo. La escuela es uno de los agentes socializadores ms eficaces por que
el nio se ve juzgado por patrones diferentes a los del hogar.
1.4

LA FAMILIA COMO FUENTE DE VALORES

Entendemos como familia a la asociacin natural indisoluble entre un hombre y

una mujer, destinada a la procreacin, educacin y formacin de los hijos lo
que no descarta el mutuo perfeccionamiento de los cnyuges. Es as que la
llegada de un hijo es para los padres una fuente maravillosa de alegras:
alegra de contemplar y de abrazar su cuerpo, alegra de verse a si mismo y
ms tarde verlo crecer y compartir con l sus alegras y fracasos. La misin de
los padres no slo debe limitarse a brindar una educacin a sus hijos, sino
tambin deben formar: su espritu, su corazn y su voluntad; ya que son ellos
un los que juegan un papel muy importante en la formacin de la conducta de
sus hijos, pero tambin es necesario agregar que de vez en cuando los hijos
deban sentir la autoridad de los padres, la misma que no debe ser arbitraria
pues no se trata de imponerse mediante castigos para obtener una obediencia
pasiva, ya que estos correctivos slo deben emplearse con los nios pequeos.
Lo importante es que si el hijo esta en edad de comprender hay que hacerle
comprender por medio del dilogo, la razn de las rdenes dadas.
La autentica armona familiar est basada en la autoridad afectuosa y flexible,
donde los hijos encontrarn la felicidad que los padres deben procurar dar en
cuanto sea posible; es por eso que los padres representan para los hijos, la
madurez de la experiencia, el juicio personal, el gua que los orienta y aconseja
en un mundo que no comprenden y encuentran complicado. Es decir, que un
consejo paternal o una sentencia moral aprendida en la infancia, perdura toda
la vida y muchas veces puede salvarnos de cometer una mala accin en
nuestra vida.
Cabe agregar que los padres deben hacer comprender a sus hijos que la
realidad, aunque difcil e inaceptable que sea en muchos aspectos, debe ser
enfrentada con coraje e incluso con la intencin de modificarla; pero que esta
modificacin tiene que empezar de uno mismo y que la amistad, el amor, la

14

justicia, la honradez, la responsabilidad, la veracidad, la solidaridad entre otros

hacen de la vida digna de ser vivida.
Se sabe que los hijos de alguna manera constituyen el espejo de su medio
familiar, y si este medio familiar es conveniente para su salud fsica y moral,
lograr desarrollar su personalidad en forma equilibrada y se transformar en
un hombre moralmente maduro, pero si sucede lo contrario encontrando estos
hijos un medio familiar inapropiado e inarmnico se producir en ellos,
alteraciones en la conducta, deformaciones morales y cambios de carcter y
esto lo transformar en seres rebeldes, prximos a la delincuencia; en este
caso su formacin habr sido incorrecta y su futura actuacin en la sociedad
ser negativa, lo que desencadenar que sigamos viendo cada da que ira
aumentando la crisis de valores o desvalorizacin apareciendo con ello todos
los fenmenos dolorosos conocidos a diario por los medios de comunicacin
masiva: robos, extorsiones, chantajes, secuestros, atentados, asesinatos
selectivos o indiscriminados, etc. No importa cual sea la justificacin, el hecho
es que se ira despreciando la vida.
Ante ello se debe entender que la familia cumple un rol formativo muy
importante en nuestra sociedad por ello consideramos que en toda familia se
debe tener en cuenta lo siguiente: a) Que entre padres e hijos debe existir una
verdadera comunicacin, los padres deben saber escuchar y comprender a sus
hijos en el sentido de que el hijo exprese lo que piensa, lo que siente; en si lo
que busca el hijo es que sus padres sean nicos y verdaderos amigos; b) La
unin afectiva de los padres es muy esencial en la formacin de los hijos, pues
cuando los hijos observan que sus padres rien entre si o se separan, causan
en los hijos profundos desequilibrios en su vida interior; c) Los padres
constituyen la nica y suprema fuente de autoridad para los hijos; es por eso
que la imagen que ofrezcan los padres a los hijos debe ser unitaria para evitar
el resquebrajamiento de la autoridad y d) Cuando el clima moral del hogar es
recto y ejemplar por parte de los padres, los hijos lograrn transformarse en
hombres moralmente maduros.
Entonces la armona familiar, la comprensin y el apoyo aparecen como
dimensiones centrales para la formacin de sistemas de valores que se refieren
a estados finales de la existencia y a comportamientos deseables en los hijos.

15

Estos resultados van a ilustrar la relacin que existe entre los valores
caractersticos de cada sociedad y los valores individuales de sus miembros.
La transmisin de valores se da en forma principal a travs de la familia siendo
entonces el clima familiar con todos sus componentes socio-afectivos lo que da
sentido a los valores, sin descuidar, que hay otros agentes que intervienen en
la transmisin de valores; como son: los medios de comunicacin social, los
amigos, las instituciones educativas, la iglesia, etc.
No olvidemos que el valor moral de de una nacin depende, ante todo, aunque
no exclusivamente, del respeto que se tenga a la institucin familiar.
De lo expresado se puede concluir que la familia es el factor esencial de la
virtud y la felicidad para los hijos primero en su infancia, luego en la
adolescencia continuando en su juventud, despus en la edad adulta y
posteriormente en el hogar que ellos fundan.

16

CAPITULO II
EL MATRIMONIO Y SU CARCTER RESIDUAL
2.1

CONCEPTO DE MATRIMONIO

Es la unin estable entre hombre y mujer, convenida de acuerdo con la ley,

regulada y ordenada a la creacin de una familia. No se trata de una creacin
tcnica del Derecho, sino de una institucin natural que el ordenamiento regula
en inters de la sociedad. Son caracteres del matrimonio segn la concepcin
corriente en los pases civilizados:
a) constituir un vnculo habitual con vocacin de permanencia, dirigido,
por su propia finalidad, a la convivencia y colaboracin de los
cnyuges en un hogar, formando una familia en cuyo seno nacern y
se criarn los hijos si los hubiere, y
b) resultar de un acto jurdico bilateral celebrado en un concreto
momento: la boda. Este acto se halla regulado, con carcter
solemne, por la ley como creador exclusivo del vnculo reconocido
por el Estado.
Hay en la disciplina del matrimonio, muy influida por el aporte del cristianismo a
la cultura jurdica, un doble aspecto: el de la celebracin como acto
(intercambio de consentimientos en forma legal) por causa del cual nace el
estado de cnyuge; y el del estado civil creado, situacin de duracin indefinida
producida por la manifestacin de tal voluntad.
El modelo actual de matrimonio, en el cual el vnculo procede de un acuerdo de
voluntades, no puede disolverse sin causa legal establecida por va judicial. A
fin de acreditar que renen las condiciones para el matrimonio los contrayentes
deben instar ante el juzgado u autoridad eclesistica reconocida, en los
sistemas en que se aceptan varias formas de celebracin con eficacia civil, con
jurisdiccin a este efecto, la formacin del expediente que proceda, en el curso
del cual se publica su intencin de casarse.
El matrimonio civil se autoriza por el juez encargado del Registro civil del
domicilio de cualquiera de los contrayentes, o por el alcalde en presencia de
dos testigos mayores de edad. Lo fundamental de la celebracin del

17

matrimonio es la manifestacin del recproco consentimiento de los

contrayentes.

Dicha

manifestacin

puede

hacerse por medio de un

representante (matrimonio 'por poder') pero siempre que el poder se otorgue

para contraer con persona concreta, de modo que el representante se limita a
ser portavoz de una voluntad ajena plenamente formada.
Se considera nulo, cualquiera que sea la forma de su celebracin, el
matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial, expresin con la que se
alude al matrimonio simulado por acuerdo de ambas partes: por ejemplo, para
adquirir la nacionalidad por concesin o un derecho arrendatario, o para rebajar
el impuesto sucesorio. Tambin son nulos los matrimonios que se celebren
entre personas para las que existe impedimento no dispensable.
Aunque el matrimonio produce efectos civiles desde su celebracin, sin
embargo, para el pleno reconocimiento de los mismos ser necesaria su
inscripcin en el Registro civil, sea la practicada por el juez en el propio libro al
autorizar el matrimonio, sea transcribiendo un documento intermedio: el acta o
certificacin correspondiente.
"Se considera como matrimonio el contrato entre un hombre y una mujer por el
que los hijos que sta tenga son reconocidos como la descendencia legtima de
la pareja. Esta definicin, aun siendo sumamente general, tiene, sin embargo,
algunas excepciones dictadas por consideraciones antropolgicas, histricas,
legales, etc. El matrimonio es un fenmeno social que se ha dado
prcticamente en todas las culturas y en todas las pocas histricas conocidas.
Su explicacin concierne primordialmente a la antropologa cultural, pues
incluso en la poca contempornea sus modalidades, sus interpretaciones y su
relevancia en el cuerpo social son mltiples.
El Concilio Vaticano II expresa: "Por su naturaleza la institucin misma del
matrimonio el amor conyugal estn ordenados a la procreacin y a la
educacin de la prole y con ellas son coronados como su culminacin" (GS 48).
En la forma ms expresiva indica que "los hijos son, ciertamente, el don ms
excelente del matrimonio y contribuyen mucho al bien de los mismos padres"
Hay que sealar que esta vigorosa afirmacin proviene del deseo personal del
Santo Padre Pablo VI, de que fuera incluida en el texto. El hijo es un don que
surge del don mismo recproco de los esposos, como expresin y plenitud de

18

su mutua entrega. Es una maravillosa concatenacin de dones que

hermosamente hace resaltar el Catecismo de la Iglesia Catlica:"
El matrimonio es un fenmeno que siempre se halla vinculado a una cultura
determinada. Aunque a lo largo de la historia ha adoptado formas muy
diversas, en las sociedades modernas predomina una determinada modalidad,
caracterizada por la unin de una pareja formada por libre eleccin, tendente a
ser estable, cerrada, reconocida y protegida legalmente.
En todas sus formas, podemos identificar en el matrimonio diversos
componentes: su formacin o constitucin, su relacin con el tab del incesto y
con las reglas exogmicas, su carcter monogmico o poligmico, la relacin
entre patrimonio y propiedad de bienes, la consideracin del adulterio, la
legitimacin de los hijos y la disolucin del vnculo matrimonial."
"En prcticamente todas las sociedades, el establecimiento del vnculo
matrimonial adopta la forma de un acuerdo de convivencia, sancionado por la
comunidad, segn el cual la pareja se obliga a respetar determinados derechos
y a cumplir con diversos deberes. En algunas sociedades, el acuerdo
matrimonial obliga no slo a la pareja, sino a la familia en sentido amplio.
En las sociedades en las que a los individuos -especialmente a la mujer- se le
reconoce la posibilidad de elegir libremente a su pareja, el matrimonio va
precedido de diversas actividades de cortejo, cuyas normas no escritas se
respetan escrupulosamente. Sin embargo, esta libertad individual no ha sido
reconocida en todas las pocas. En la pennsula indostnica y en algunos
pases del cercano oriente los matrimonios se conciertan entre las familias
durante la infancia y es frecuente que los novios se conozcan el da de la boda.
En todas las culturas, este da se considera como una fiesta importante, cuya
celebracin acarrea gastos considerables. Suele incluir alguna ceremonia
especial, de carcter religioso o civil, que seala el cambio de estado legal de
los contrayentes."
San Agustn enseaba: "Entre los bienes del matrimonio ocupa el primer
puesto la prole Es verdaderamente el mismo Creador del gnero humano quien
en su bondad quiso servirse de los hombres como ministros para la
propagacin de la vida"

19

"Es el atributo exclusivo de las personas fsicas (porque la persona moral no

puede engendrar, estar casada, etc.) el cual define los derechos y obligaciones
que se dan en la familia y en las relaciones de parentesco. Por el estado civil
se determina si una persona es casada o soltera, si tiene obligacin para
alimentar a otros, etc. Cuando se produce una ruptura del vnculo matrimonial
por el divorcio, no se puede decir que el estado civil de las dos personas sea
de "divorciados" sino simplemente solteros, por que la disolucin del vnculo
matrimonial los ha colocado en aptitud de contraer nuevo matrimonio. El estado
civil se comprueba con el acta de nacimiento respectiva o bien con la de
matrimonio o con la sentencia de divorcio que termine en vnculo matrimonial."
2.2

ELEMENTOS DEL MATRIMONIO

Para que exista el matrimonio se necesita en primer lugar un hombre y una

mujer o sean unos sujetos. Todos los hombres tienen derecho a contraer
matrimonio y son capaces de contraerlo desde el punto de vista natural desde
que han pasado la pubertad y tienen discernimiento suficiente para contraerlo.
La voluntad de los contrayentes que forma el consentimiento matrimonial debe
estar exenta de vicios.
Los sujetos son todos los hombres y mujeres desde el momento que pueden
engendrar hijos, lo cual es posible desde la pubertad
El consentimiento. El matrimonio solo puede ser formado por la libre voluntad
de los contrayentes. Es de derecho natural el derecho al matrimonio y el
derecho a elegir libremente al cnyuge.
Si no se cumple con estos requisitos no podr celebrarse el matrimonio y si por
alguna razn no se realiza, ser nulo ya que eran impedimentos para su
celebracin.
2.3 EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA TIENEN UNA DIMENSIN JURDICA
INTRNSECA
El matrimonio y la familia tienen una intrnseca dimensin jurdica que, en cierto
sentido, precede a la actividad jurisdiccional de las autoridades sociales o
eclesiales. Al constituir una institucin que pertenece al orden de la creacin, la

20

juridicidad del matrimonio y de la familia se manifiesta en tres dimensiones

esenciales: la interpersonal, la social y la eclesial.
De las tres dimensiones, la ms importante es la primera es decir, la
interpersonal puesto que el consentimiento de los cnyuges constituye la
causa eficiente de la comunidad familiar. En efecto, si faltase el consentimiento
matrimonial, el reconocimiento efectuado por la sociedad y por la Iglesia
reconocimiento que corresponde a las otras dos dimensiones arriba
mencionadas perdera sentido y quedara suspendido en el vaco,
precisamente porque no tiene carcter constitutivo, sino de simple
reconocimiento. Ni la Iglesia ni la sociedad tienen el poder de crear la familia.
Gozan de la potestad de regular el ejercicio del ius connubii, no tanto para
limitarlo, sino ms bien para que en sus respectivos ordenamientos jurdicos
puedan ser reconocidos por los fieles y por los ciudadanos los elementos
esenciales de la comunidad familiar de forma tal que, a travs de las normas
del ordenamiento jurdico, puedan distinguir qu es la familia y qu
agregaciones humanas, en cambio, no pueden recibir tal denominacin.
En las circunstancias histricas en que nos encontramos, parece que la cultura
occidental se est perdiendo a s misma en las arenas movedizas de una visin
individualista y anti-familiar de la persona humana, de forma tal que las rpidas
y profundas transformaciones del Derecho civil de familia muestran una triste
realidad: las autoridades sociales de estas naciones ya no poseen un modelo
de familia. Mediante los ordenamientos jurdicos estatales sta no est siendo
reconocida, sino ms bien desconocida. Esto no significa que estos
ordenamientos carezcan por ello de vigor, ya que la jurisdiccin de la sociedad
sobre el matrimonio y la familia continuar siendo de todos modos una
necesidad y siempre existirn muchas normas justas, que obliguen en
conciencia a los ciudadanos. Sin embargo, tales normas ordinamentales gozan
de juridicidad en la medida en que respondan y sean compatibles con las
intrnsecas exigencias jurdicas del consorcio familiar. He aqu lo que siempre
se ha querido subrayar con la clsica expresin instituto natural referida
tanto al matrimonio como a la familia.
Ante esta prdida de orientacin de la cultura occidental, la Iglesia ha realizado
un notable esfuerzo de comprensin de la realidad familiar, iluminando su

21

verdad intrnseca ante la mirada de la sociedad y sobre todo de sus propios

fieles, siendo como es intrprete autntico del derecho natural. Son centenares,
si no millares, las pginas que el magisterio de la Iglesia ha dedicado al
esclarecimiento de los diversos aspectos relativos a la constitucin y a la vida
de la familia. Sin embargo, est muy difundida entre los canonistas la idea
segn la cual hablando en trminos estrictamente jurdicos la Iglesia
extendera su jurisdiccin sobre el matrimonio pero no, en cambio, sobre la
familia. Mientras el matrimonio sera un contrato elevado a la dignidad
sacramental y esto explicara el origen de la jurisdiccin eclesial sobre el
mismo la familia, en cambio, constituira una realidad que gozara de
dimensin jurdica, pero no cannica. La familia, sera obviamente objeto y
trmino de la actividad pastoral y del magisterio de la Iglesia, sin embargo,
desde el punto de vista estrictamente jurdico, tendra poco que ver con el
ordenamiento jurdico de la Iglesia.
Prueba de ello sera el decaimiento de los estudios de Derecho cannico de
familia, aparecidos en los aos prximos a la promulgacin del Cdigo de
Derecho cannico. Con relativo entusiasmo, en distintos ambientes y en
congresos cientficos se preconizaba el nacimiento de esta nueva disciplina
cannica. Hoy se puede decir que hemos llegado al ocaso de aquella tan
prometedora floracin de artculos y de estudios sobre la naciente disciplina
jurdica. No es el momento de analizar cules son las causas profundas que
han impedido a la canonstica llevar a trmino aquellos deseos de construir un
Derecho cannico de familia.
Entre ellas, no obstante, se encuentra sin duda un prejuicio muy difundido en
Occidente segn el cual la realidad jurdica se identificara ms o menos con
la actividad de las autoridades (sociales o eclesiales), es decir con la ley
positiva. De este modo, siendo muy escasas las normas positivas del
Cdigo de Derecho cannico que afectan a la familia, faltaran los
presupuestos o condiciones materiales para construir una disciplina autnoma,
la cual podra incluso resultar ridcula si se intentara parangonar con el sistema
de Derecho matrimonial cannico o, ms an, con los sistemas civiles del
Derecho de familia.

22

Si retomamos de nuevo la idea con que hemos iniciado nuestra reflexin el

matrimonio y la familia tienen una intrnseca dimensin jurdica ser posible
comprender cmo puede existir un derecho de familia que no es ni cannico
ni civil, precisamente porqu es el ordenamiento jurdico intrnseco de esta
comunidad de personas, antes de ser reconocida por una concreta sociedad
o comunidad eclesial. En efecto, no existe en realidad ni una familia
cannica ni una familia civil, en cuanto resulta ms importante saber en qu
consiste en s misma, antes que conocer todas las leyes (cannicas o
estatales) a ella relativas. En otros trminos, el derecho de familia no puede
agotarse con el estudio de las normas positivas de un ordenamiento
considerado. Es necesario reconocer la existencia de un mbito de reflexin
que tome como objeto de estudio la juridicidad intrnseca de la familia.
2.4

EL FUNDAMENTO MATRIMONIAL DE LA FILIACIN

Tomando pie del Derecho romano, en el que el paterfamilias era quien

conceda la filiacin mediante un acto jurdico llamado tolle liberos, el
Derecho de la Iglesia vincul siempre la realidad filial a la matrimonial. Con el
fin de defender la vida de los recin nacidos consigui arrancarle al Estado la
condena moral y jurdica del aborto y del abandono de los nios, as como el
reconocimiento del deber de los padres de no hacer nada contra la prole,
dejndola nacer. Esta mayor sensibilidad e inculturacin del valor de la vida
humana, repercuti sobre la misma nocin de filiacin, que de ser una relacin
creada por un acto jurdico del paterfamilias pas a ser considerada como
relacin parental con fundamento biolgico. Ms precisamente, el momento
fundante del vnculo filial ya no era un acto jurdico, sino ms bien un hecho
biolgico. Una tal comprensin de la identidad filial comportara lgicamente
una ampliacin de la extensin de esta relacin: todos hemos sido hijos por
el simple hecho de haber sido generados. En lneas generales, por lo tanto,
puede decirse que la filiacin se habra convertido en la cultura occidental
en una relacin esencialmente biolgica.
En el surco de esa misma tradicin, el derecho cannico vincul la filiacin a la
familia natural y, por tanto, al ejercicio de la sexualidad. Al mismo tiempo,
consigui distinguir con nitidez la filiacin legtima de la ilegtima (ya sea esta

23

esprea o natural). Sera precisamente el matrimonio lo que convertira en

legtima una relacin filial. Sobre la base biolgica, que constituira el elemento
esencial de la filiacin, se aadiran los diversos calificativos con distintas
consecuencias jurdicas: legtimo, ilegtimo, natural, adulterino, sacrlego, etc.
En el momento histrico en que nos encontramos ahora, y teniendo en cuenta
el uso indiscriminado de las recientes tcnicas de intervencin en el proceso de
reproduccin humana, resulta cada vez ms necesario distinguir con claridad
que una cosa es el deber moral y jurdico de dejar nacer y de acoger al embrin
que ha sido concebido y otra muy distinta es la identidad (y la relacin) filial. No
todos estn en condiciones de poner por obra este acto de atribucin: slo los
esposos, en cuanto son una caro, tienen un poder recibido por Dios para
constituirse en padres y crear en el nio (por ellos generado) la identidad de
hijo. El acto de atribucin de la filiacin, entonces, presenta una estructura muy
parecida a la de la alianza conyugal, y al mismo tiempo est basada en ella. En
efecto, slo quien previamente se ha entregado a s mismo en alianza conyugal
puede ser co-principio (con el otro cnyuge) de la generacin de la identidad
filial (que es una realidad interpersonal, no exclusivamente biolgica). Por otra
parte, tambin el instituto de la adopcin nos ratifica en esta intuicin, al
confirmar la existencia de una verdadera relacin familiar, sin que est basada
sobre el dato biolgico.
Esto presupone la atribucin de un nuevo y an ms profundo significado del
principio consensual. Con su mutuo consentimiento que es un acto de amor
de donacin personal los esposos no slo dan vida a la primera relacin
familiar la conyugal sino que, adems se constituyen en co-principio de
generacin de las restantes identidades y relaciones familiares. Fuera de este
contexto matrimonial, se podra hablar de filiacin slo en modo analgico.
Es decir, as como desde el punto de vista de la persona, la filiacin es la
ms bsica de las relaciones familiares, el ordenamiento puede equiparar al
analogatum princeps el hijo de la pareja casada otras relaciones que
tienen su origen fuera del matrimonio: la filiacin natural, la incestuosa, la
adulterina, etc. As se protege al hijo ilegtimo, sin hacerle pagar el error de
sus progenitores. Pero una cosa es proteger al neonato, mediante la tcnica de
la equiparacin jurdica, y otra bien distinta la identificacin del hijo legtimo

24

nacido como consecuencia de un acto de amor de los cnyuges con el hijo

ilegtimo nacido como efecto de la pasin, del instinto, de la violencia por quien
y aqu radica lo esencial no gozaba del poder de transmitir la identidad
filial. El derecho cannico, en efecto, mantiene la distincin entre los hijos
legtimos y los ilegtimos.
2.5

LA NATURALEZA FAMILIAR DEL VNCULO CONYUGAL

El proceso de degradacin y de vaciamiento de los Derechos de familia

occidentales ha resultado muy favorecido por la comprensin del matrimonio
imperante en Occidente desde la edad moderna de tipo anti-familiar y
contractualista. El matrimonio entendido como vnculo contractual ha hecho
posible una visin utilitarista del matrimonio, en cuya virtud los esposos se
cambiaran derechos y obligaciones sobre sus respectivos cuerpos. El vnculo
resultante ya no sera considerado como una relacin parental, sino ms bien
como un vnculo funcional o instrumental. Los cnyuges ya no seran parientes
entre s. Los primeros parientes seran los hijos, precisamente porque por sus
venas correra la misma sangre de los padres. La familia comenzara a existir
con el nacimiento del primer hijo. Hasta ese momento, los esposos estaran
unidos en matrimonio pero no constituiran familia, no seran entre s parientes.
Para que sea posible una inculturacin de la indisolubilidad, tantas veces
recomendada por el magisterio pontificio, sera necesario abandonar los
esquemas contractualistas. Si el matrimonio fuese un contrato sinalagmtico no
se comprendera el motivo por el que resulta ser indisoluble. La indisolubilidad
aparecera como algo extrao a la supuesta naturaleza contractual del
matrimonio; se convertira en una clusula externa, algo impuesto a los
esposos desde el exterior de su relacin, o, peor todava, una caracterstica
propia del sacramento y no ya una propiedad intrnseca del vnculo. En todo
caso, sea como fuere, dicha propiedad presentara siempre un aspecto
negativo, coercitivo, contrario a la libertad de los contrayentes.
Por el contrario, si se considera el matrimonio con la dimensin propia de las
relaciones familiares, se puede comprender mejor cmo los esposos pueden
constituir un vnculo indisoluble, precisamente porque se trata de una relacin
que une a dos personas en atencin al carcter indeleble de las identidades

25

personales y familiares. Lejos de ser incompatible con el matrimonio, la

indisolubilidad aparece hoy como la va maestra para comprender la naturaleza
del matrimonio. En cierto sentido, el matrimonio es indisoluble en modo
anlogo ha como lo es la filiacin: en ambos casos las personas adquieren una
identidad familiar que les acompaa a lo largo del recorrido de sus vidas,
hasta que la muerte les separe. Slo con la muerte, el vnculo de justicia en
que consisten las relaciones familiares se disuelve de modo natural.
Desde esta perspectiva, quin puede negar que tambin para los esposos
sera realizable el mayor deseo que suelen albergar todos los parientes en sus
corazones, es decir, la aspiracin de encontrarse en el ms all, donde el amor
no conoce ocaso. Las relaciones familiares sern all profundamente
transformadas. Se desvanecer la dimensin jurdica del matrimonio y de la
familia, porque slo tiene sentido en esta vida mortal. Sin embargo, en esta
tierra, la dimensin jurdica es esencial intrnseca y comn, hemos afirmado
a todas las relaciones de familia. Para los parientes en general y para los
esposos en modo muy especial si se tiene en cuenta el carcter vocacional de
su relacin, la dimensin jurdica es camino de santidad: entre ellos puede
existir comunin de amor solamente en la medida en que sean fieles al pacto
de amor que les ha constituido en una sola carne. En definitiva, aunque la
dimensin jurdica est llamada a desaparecer al trmino de esta vida terrena,
no debe olvidarse tampoco que para los esposos es fidelidad es va y puerta de
entrada en la otra, puesto que al atardecer de la vida seremos juzgados por el
amor.
2.6

DERECHO MATRIMONIAL

El Derecho de familia, integrado por el conjunto de normas que se ocupa del

matrimonio como fenmeno jurdico e institucin en todas sus vertientes. Los
principales asuntos sobre los que trata son: matrimonio requisitos, forma de
celebracin, clases, derechos y deberes de los cnyuges respeto, ayuda
mutua,

fidelidad,

convivencia,

nulidad,

separacin

disolucin

del

matrimonio; rgimen econmico conyugal: normas generales, clases de

regmenes matrimoniales, gestin y administracin de los mismos, bienes que
los integran, cargas y obligaciones y disolucin.

26

2.7 LA FILIACIN MATRIMONIAL

El criterio legal fundamental para establecer la filiacin es el reconocimiento
del hecho biolgico de la generacin. Se da as reconocimiento legal a las
ms frecuentes relaciones familiares, dentro de las cuales el hijo desarrolla su
personalidad, se integra en la sociedad y se asegura, de forma natural, la
atencin moral y econmica del padre y de la madre.
En ocasiones, sin embargo, la Ley se aparta del principio biolgico, en
beneficio del propio hijo, y rompe los lazos con la familia natural (cuando sta
no pueda atender sus necesidades), para permitir su integracin plena en otra
familia. As, la filiacin puede tener lugar por naturaleza y por adopcin y
ambas provocan, en general, los mismos efectos.
Por ltimo, lo avances cientficos en materia de reproduccin asistida pueden
provocar importantes alteraciones en el orden natural ordinario y, en algunos
supuestos, pueden dar lugar a la aparicin de otra categora de filiacin.
CULES SON LAS CLASES DE FILIACIN POR NATURALEZA?
La concepcin actual liberal y democrtica de la sociedad, como integrada ante
todo por personas, y el reconocimiento de la igualdad de stas, ha hecho que
se supere la regulacin tradicional de la filiacin. Una regulacin que se
orientaba a la proteccin de una concepcin patriarcal de la familia
establecida en torno al matrimonio. Esto determinaba una fuerte distincin
entre los hijos, segn que los padres estuvieran o no casados y se
diferenciaba entre filiacin legtima, natural e ilegtima.
Pero en la actualidad, la filiacin produce los mismos efectos, con igualdad de
derechos de los hijos, estn o no los padres casados. Las nicas diferencias
entre la filiacin matrimonial y no matrimonial estn en las formas de
reconocimiento o determinacin legal de las mismas
CMO SE DETERMINA LA FILIACIN MATRIMONIAL?
La filiacin es matrimonial cuando el padre y la madre estn casados entre
s. Dado que se produce la generacin durante la convivencia de los
cnyuges, se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin
del matrimonio y antes de los trescientos das plazo tradicional mximo de

27

gestacin siguientes a la separacin legal o de hecho de los cnyuges. Si la

presuncin no pudiera jugar por causa de la separacin de los padres,
ser preciso para inscribir la filiacin como matrimonial contar con el
consentimiento de ambos.
Conviene hacer dos precisiones:
a) Si el hijo nace dentro de los ciento ochenta das plazo tradicional
mnimo de gestacin siguientes al matrimonio, el marido podr en
algunos supuestos destruir esa presuncin y con ello esta forma de
determinacin de su paternidad mediante declaracin formal en
contrario (podr acudirse al Notario o al Juez encargado del Registro)
realizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del
parto.
b) Si el hijo hubiera nacido antes del matrimonio y despus los padres
se casan, la filiacin adquiere el carcter de matrimonial, aunque en
su tiempo se hubiese determinado como no matrimonial.
CMO SE DETERMINA LA FILIACIN NO MATRIMONIAL?
La filiacin materna queda normalmente determinada mediante la
constancia de la identidad de la madre en la inscripcin de
nacimiento, hecha en virtud de la declaracin y el parte o
comprobacin mdica, practicada dentro del plazo.
En cuanto a la paternidad, debe tenerse en cuenta que no es posible
la determinacin legal de paternidad no matrimonial de hijo de
casada, si no se ha destruido previamente (por ejemplo, en un
proceso judicial) la presuncin de paternidad del marido de la madre.
El medio normal de determinacin de la paternidad (fuera de los casos
conflictivos de determinacin judicial) es el reconocimiento formal del hijo. El
reconocimiento es un acto por el que se afirma que se es el progenitor y
tiene los siguientes caracteres:
1. Es personal y voluntario: ante la negativa de quien debe
darlo por ser el padre, cabr reclamar la paternidad en juicio.
2. No se puede condicionar ni revocar.

28

3. Es formal. Habr de hacerse ante el encargado del Registro,

en testamento o en otro documento pblico, como al acta
de matrimonio, expediente de inscripcin fuera de plazo o por
declaracin ante Notario.
Los reconocimientos no formales (por ejemplo, en documentos privados,
como una carta) podrn servir como un medio de prueba, pero no valdrn por
s para dejar establecida la filiacin (se podrn alegar en una reclamacin
judicial). Prev tambin de Ley un medio que evita que, pudiendo
considerarse la filiacin probada y no oponindose nadie, deba acudirse a un
juicio. Es un expediente tramitado ante el Registro Civil, que se comunica
personalmente a los dems interesados. Basta la oposicin de alguno de estos
o del Fiscal para que no sea posible declarar la filiacin en el expediente.
Es posible que la filiacin matrimonial o no no est determinada por los
medios anteriores o que, estndolo, no coincida con la real, por lo que puede
tambin quedar determinada en virtud de sentencia judicial, que podr ser
penal (por ejemplo, a causa de una violacin) o civil. Son stas las que
resuelven las solicitudes (acciones) por las que se reclama una filiacin
todava no determinada, o las peticiones de impugnacin (destruccin) de
una filiacin determinada.
Dado que no cabe que se declare una filiacin en tanto conste otra
contradictoria, si se reclama una filiacin y hay ya otra determinada, ser
necesario impugnar sta a la vez. Lo que no es posible es reclamar una
filiacin que contradiga otra determinada por sentencia judicial firme.

29

CAPITULO III
EL MATRIMONIO
3.1

CONCEPTO Y ELEMENTOS

El matrimonio goza en Roma de una gran dignidad y consideracin social; se le

considera la institucin de la continuidad de la familia y la res publica. En su
concepcin y estructura difiere de nuestra consideracin actual, influenciada
por la legislacin cristiana y por el Derecho Cannico, a partir de la Edad
Media. En Roma el matrimonio no es un derecho, sino una situacin de hecho
socialmente reconocida, que produce ciertos efectos jurdicos. De este
planteamiento factico no se sigue que el matrimonio fuera en Roma un acto
carente de relevancia o seriedad; por el contrario, los textos jurdicos hablan
con respeto de el.
Elementos: 1) Mancipium: (manus) por el que la mujer se somete al poder del
pater familias y se incorpora a la familia como agnada, en posicin de hija del
marido si es sui iuris, o de nieta del suegro, si el marido es aliena iuris; el pater
familias tenia, pues, bajo su potestad a su propia mujer y a las mujeres de sus
descendientes, en caso de seguir estos sujetos a la patria potestad. La manus
es un poder similar a la patria potestad, que incapacita a la mujer para tener y
gobernar su propio patrimonio. Le da, en cambio, como hermana agnada de
sus hijos, ciertas expectativas hereditarias. La adquisicin de la manus sobre la
mujer, conlleva la extincin de todo vnculo preexistente con la familia de origen
y, si la mujer es sui iuris y tiene patrimonio propio, pasa a pertenecer al que ha
adquirido la manus sobre ella. La manus es un derecho exclusivo de los
ciudadanos romanos, que puede adquirirse de tres modos: a) Conferratio: es
una ceremonia religiosa que debe su nombre al pan de farro que se ofreca a
Jpiter; adems de para adquirir la manus, poda tambin servir para celebrar
el matrimonio. b) Coemptio: Es un acto solemne creado, como aplicacin de la
mancipatio por la Jurisprudencia arcaica, como una compra ficticia. Intervienen,
adems del adquiriente, 5 testigos, el librepens y el pater familias de la mujer,
que transmite el poder sobre ella por el precio simblico de una moneda.
Tambin la coemptio poda tener como finalidad el matrimonio. c) Usus:

30

Consiste en la adquisicin de la manus por el ejercicio ininterrumpido del poder

sobre la mujer durante un ao. Es una extensin de la usurpacin para la que
rigen algunos de los requisitos propios de esta. La manus poda adquirirse
sobre la mujer independientemente del matrimonio, no era, sin embargo,
infrecuente, que sirvieran los ritos de adquisicin del poder sobre la mujer como
inicio del matrimonio. Difieren en que la manus es un derecho y el matrimonio
una situacin de hecho que procede ciertos efectos jurdicos.
3.2

LA NATURALEZA FAMILIAR DEL VNCULO CONYUGAL

En nuestra opinin, el proceso de degradacin y de vaciamiento de los

Derechos de familia occidentales ha resultado muy favorecido por la
comprensin del matrimonioimperante en Occidente desde la edad moderna
de tipo anti-familiar y contractualista. El matrimonio entendido como vnculo
contractual ha hecho posible una visin utilitarista del matrimonio, en cuya
virtud los esposos se cambiaran derechos y obligaciones sobre sus
respectivos cuerpos. El vnculo resultante ya no sera considerado como una
relacin parental, sino ms bien como un vnculo funcional o instrumental. Los
cnyuges ya no seran parientes entre s. Los primeros parientes seran los
hijos, precisamente porque por sus venas correra la misma sangre de los
padres. La familia comenzara a existir con el nacimiento del primer hijo. Hasta
ese momento, los esposos estaran unidos en matrimonio pero no constituiran
familia, no seran entre s parientes.
Para que sea posible una inculturacin de la indisolubilidad, tantas veces
recomendada por el magisterio pontificio, sera necesario abandonar los
esquemas contractualistas. Si el matrimonio fuese un contrato sinalagmtico no
se comprendera el motivo por el que resulta ser indisoluble. La indisolubilidad
aparecera como algo extrao a la supuesta naturaleza contractual del
matrimonio; se convertira en una clusula externa, algo impuesto a los
esposos desde el exterior de su relacin, o, peor todava, una caracterstica
propia del sacramento y no ya una propiedad intrnseca del vnculo. En todo
caso, sea como fuere, dicha propiedad presentara siempre un aspecto
negativo, coercitivo, contrario a la libertad de los contrayentes.

31

Por el contrario, si se considera el matrimonio con la dimensin propia de las

relaciones familiares, se puede comprender mejor cmo los esposos pueden
constituir un vnculo indisoluble, precisamente porque se trata de una relacin
que une a dos personas en atencin al carcter indeleble de las identidades
personales y familiares. Lejos de ser incompatible con el matrimonio, la
indisolubilidad aparece hoy como la va maestra para comprender la naturaleza
del matrimonio. En cierto sentido, el matrimonio es indisoluble en modo
anlogo ha como lo es la filiacin: en ambos casos las personas adquieren una
identidad familiar que les acompaa a lo largo del recorrido de sus vidas,
hasta que la muerte les separe. Slo con la muerte, el vnculo de justicia en
que consisten las relaciones familiares se disuelve de modo natural.
Desde un punto de vista escatolgico, si consideramos que la relacin
matrimonial goza de naturaleza familiar, entonces, al igual que sucede con las
restantes relaciones familiares, con la filial y la fraterna, podemos afirmar que
tambin est llamada a sobrevivir en la gloria de los Santos. Si sobre el destino
eterno de la relacin conyugal se cierne el silencio y el misterio, como si
debiese morir ineluctablemente sobre la tierra, ello parece ser debido a la
rotundidad con que se ha querido subrayar en el pasado que la muerte separa
a los cnyuges, lo cual s es absolutamente verdad respecto al vnculo de
justicia, pero no lo es en cambio por lo que se refiere a la conyugalidad en
cuanto relacin de familia. Desde esta perspectiva, quin puede negar que
tambin para los esposos sera realizable el mayor deseo que suelen albergar
todos los parientes en sus corazones, es decir, la aspiracin de encontrarse en
el ms all, donde el amor no conoce ocaso. Las relaciones familiares sern
all profundamente transformadas. Se desvanecer la dimensin jurdica del
matrimonio y de la familia, porque slo tiene sentido en esta vida mortal.
Sin embargo, en esta tierra, la dimensin jurdica es esencial intrnseca y
comn, hemos afirmado a todas las relaciones de familia. Para los parientes
en general y para los esposos en modo muy especial si se tiene en cuenta el
carcter vocacional de su relacin, la dimensin jurdica es camino de
santidad: entre ellos puede existir comunin de amor solamente en la medida
en que sean fieles al pacto de amor que les ha constituido en una sola carne.
En definitiva, aunque la dimensin jurdica est llamada a desaparecer al

32

trmino de esta vida terrena, no debe olvidarse tampoco que para los esposos
es fidelidad es va y puerta de entrada en la otra, puesto que al atardecer de
la vida seremos juzgados por el amor.
3.3

CARACTERSTICAS

No hay propiamente un vnculo jurdico entre los cnyuges, sino el

reconocimiento de ciertas expectativas jurdicas a la unin entre un hombre y
una mujer. El matrimonio legtimo exige una serie de condiciones relativas:
1) Al CONUBIUM, la capacidad reciproca para contraer un matrimonio
valido, corresponde ,en principio, a los ciudadanos romanos y se
concede a veces a peregrini; de ah que la unin fctica con quien no
tiene el conubium constituye un matrimonio iniustum, al que no se le
reconocen efectos jurdicos.
2) LA APTITUD NATURAL PARA CONTRAERLO: Es la pubertad , entre
varn y mujer, entre los que no deba existir parentesco civil ni de
sangre. La contravencin de esta norma comportaba el sufrimiento
de sanciones por incestum, que alcanza hasta el tercer grado para el
matrimonio entre cognados y hasta el sexto grado entre afines.
3) EL CONSENTIMIENTO ENTRE LOS CNYUGES, se expresa en la
durabilidad de la convivencia, ms que una declaracin inicial de
voluntad que, por lo dems, tratndose de alieni iuris corresponda al
pater familias y no a los cnyuges, la exigencia del consentimiento
inicial, como base para la creacin de un vnculo indisoluble
comienza con la legislacin cristiana. La base del matrimonio romano
es la convivencia de los cnyuges con una apariencia honorable, que
fundamentalmente consiste en la voluntad prolongada en el tiempo
de vivir en comn.
3.4

ESPONSALES Y CELEBRACIN

El inicio del matrimonio no exiga especiales ceremonias, salvo que se tratase

de matrimonio cum manu, en el que la adquisicin de la potestad sobre la
mujer, deba habitualmente comienzo al matrimonio. La convivencia sola
iniciarse con algn acto social, consistente fundamentalmente en una cena en

33

la casa paterna, seguida de un cortejo que conducira a la novia a casa del

marido, donde era recibida por este con el agua y el fuego, que simbolizan la
vida en comn. El matrimonio iba frecuentemente precedido de la promesa de
matrimonio, sponsalia, que a adopto desde antiguo la forma de sponsio; la
realizaba el titular de la patria potestas sobre la novia, aunque posiblemente se
requiri con el tiempo el consentimiento de los prometidos. Los esponsales no
tenan fuerza obligatoria, por ello, una vez desaparecida la exigencia de la
sponcio, bastaba cualquier comunicacin oral o escrita para establecerlos o
cancelarlos. Carecan de sancin civil, pero gozaban de gran eficacia moral y
social. En poca post-clsica, con la introduccin de las arras sponsalicia, el
incumplimiento de la promesa matrimonial puede castigarse con la devolucin
aumentada de las arras, como pena.
3.5

RGIMEN DEL MATRIMONIO

Las reformas de Augusto en el orden poltico y social persiguen la restauracin

de la grandeza de la antigua moralidad republicana. De hecho la proliferacin
de divorcios, sobre todo en las clases altas, haba producido un descenso de la
natalidad, que para Augusto deba frenarse a travs de medidas que
favorecieran el matrimonio y la procreacin. A este fin promulgo 2 leyes: a) La
LEX IULIA DE MARITANDIS ORDINIBUS ( Sobre el matrimonio en los distintos
grupos sociales). b) La LEX PAPIA POPPAEA. En ellas se establecan que
deban contraer matrimonio los varones entre los 25 y 60 aos y las mujeres
entre los 20 y 50, y que, en caso de enviudar o divorciarse, deban volverse a
casar. Solo los que hubieran tenido 3 hijos o 4 tratndose de libertas quedaban
excluidos de estas normas. Se dictaron tambin prohibiciones de contraer
matrimonio, a los nacidos libres con mujeres de mala reputacin; a los
senadores tambin con libertas.
El efecto perseguido por estas leyes no se logro, a pesar de las sanciones y
premios establecidos. El llamado ius liberorum supona algunas ventajas de
carcter personal y social; entre otras, las mujeres quedaban excluidas de la
tutela, podan hacer testamento sin la autorizacin del tutor, a los varones se
les rebajaban los tiempos normalmente previstos para el acceso a las
magistraturas, se les poda tambin dispensar del pago de gravmenes

34

pblicos. Con el paso del tiempo, el ius liberorum, pas a ser un privilegio que,
independientemente del nmero de hijos engendrados, poda conceder el
Senado. Entre las sanciones figura el establecimiento de determinadas
incapacidades de heredar a los solteros, y a los casados sin hijos.
3.6

LA DISOLUCIN

El matrimonio terminaba con el divorcio, que era simplemente la cesacin de la

convivencia conyugal. En congruencia con la naturaleza de situacin de hecho
del matrimonio romano, se pona fin a la misma con la voluntad contraria a la
que haba causado su inicio. La perdida de la affectio maritalis, quiere decir, el
abandono de la voluntad de convivir honorablemente juntos, por ello, aunque
no requiere de ningn acto jurdico, el divorcio sola notificarse formalmente al
cnyuge, frecuentemente a travs de un tercer. Tambin la muerte y la perdida
de la ciudadana o la libertad ponan fin al matrimonio.
3.7

EL CONCUBINATO

Una relacin estable entre varn y mujer, que se vea impedida por alguno de
los requisitos fundamentales de la aceptacin del matrimonio, recibe el nombre
de: concubinatus. En el principado parece haberse dado reconocimiento social
a estas situaciones, pero no efectos jurdicos, pues el concubinato ni llevaba
aparejado expectativas hereditarias, ni los hijos se consideraban legtimos. La
legislacin cristiana intervino decisivamente en reconocer ciertas expectativas a
las uniones de hecho exigiendo una serie de presupuestos como la estabilidad
y permanencia de la situacin.

35

CAPITULO IV
EL MATRIMONIO DE HECHO
4.1 MARCO HISTRICO.
Se desarroll considerando las diversas fuentes de inspiracin que ha tenido
nuestro ordenamiento civil y su evolucin histrica.
En este aspecto, como al referirnos a la terminologa, la doctrina jurdica no es
unnime. Se han dado mltiples intentos por conceptuar la nocin con la cual
se especula respecto del concubinante; entre ellos, Emilio Valverde lo define
como la: convivencia habitual, es decir, continua y permanente desenvuelta de
modo ostensible, con la nota de honestidad o fidelidad de la mujer y sin
impedimentos para transformarse en un consorcio legtimo.
GONZLES MONTOLIVO a su vez lo define:
Como la convivencia monogmica, estable y honesta de un hombre y una
mujer libres
Tomando en cuenta el Derecho del Per Republicano, Edad Contempornea
puede advertirse lo siguiente:
Es imposible obtener una visin clara de lo que fue el concubinato y en general
el Derecho de Familia a comienzos de la edad contempornea, sin comprender
antes lo que fue la Revolucin Francesa, con su criterio individualista y el
complejo ambiente en que surge el Cdigo de Napolen.
En lo que a la revolucin francesa concierne, sta consisti en un cambio de
mentalidad y una consecuente transformacin profunda del ambiente social de
la antigua Francia, cuyos forjadores, salidos en su gran mayora de las clases
populares que haban soportado el relajamiento de las costumbres en los
poderosos, se creyeron llamados a imponer la moral independientemente de
los principios religiosos que calificaron de ineficaces y basados en una teora
de igualdad y libertad ante la ley, por lo cual como primera medida
secularizaron el matrimonio y reconocieron el divorcio.

36

Sin embargo el concubinato continu siendo una realidad ajena al Derecho,

aunque le fueron reconocidos ciertos efectos jurdicos, como dijera MAZEAUD:
Si el principio de libertad condujo a los revolucionarios a admitir el divorcio, el
principio de igualdad, los llev a reconocer la existencia de una supuesta
familia natural junto a la familia legtima, al afirmar los derechos de los hijos
naturales.
Imponindose el criterio de que el hijo extramatrimonial no debe ser vctima de
las consecuencias de acciones ajenas y que debe considerrsele igual al hijo
legtimo, con derecho a heredar a su padre ya que ese hijo no haba cometido
ningn delito y la desheredacin era un castigo a grandes delitos, de igual
manera esa liberalidad los llev a suprimir la investigacin de la paternidad.
En cuanto al Cdigo Napolenico que data de 1804, ste opt por ignorar en
forma absoluta la unin libre, a tenor de lo que dice el maestro Cornejo
Chvez ...que si bien los concubinos prescinden voluntariamente de la ley y se
colocan a sabiendas al margen de las garantas que ella ofrece, sta
recprocamente, tiende a desocuparse de los concubinos.
Y aade JOSSERAND ...echaron jurdicamente un velo impenetrable dejando
al concubinato sin reglamentacin alguna y guardando as un deliberado
silencio en la redaccin de su articulado.
En cuanto al hijo natural (extramatrimonial), se pone de manifiesto su situacin
en la frase de Napolen: El Estado no tiene necesidad de bastardos. Es
imposible obtener una visin clara de lo que fue el concubinato y en general el
Derecho de Familia a comienzos de la edad contempornea, sin comprender
antes lo que fue la Revolucin Francesa, con su criterio individualista y el
complejo ambiente en que surge el Cdigo de Napolen.
En lo a la revolucin francesa concierne, sta consisti en un

cambio de

mentalidad y una consecuente transformacin profunda del ambiente social de

la antigua Francia, cuyos forjadores, salidos en su gran mayora de las clases

37

populares que haban soportado el relajamiento de las costumbres en los

poderosos, se creyeron llamados a imponer la moral independientemente de
los principios religiosos que calificaron de ineficaces y basados en una teora
de igualdad y libertad ante la ley, por lo cual como primera medida
secularizaron el matrimonio y reconocieron el divorcio.
Sin embargo el concubinato continu siendo una realidad ajena al Derecho,
aunque le fueron reconocidos ciertos efectos jurdicos, como dijera MAZEAUD:
Si el principio de libertad condujo a los revolucionarios a admitir el divorcio, el
principio de igualdad, los llev a reconocer la existencia de una supuesta
familia natural junto a la familia legtima, al afirmar los derechos de los hijos
naturales.
Imponindose el criterio de que el hijo extramatrimonial no debe ser vctima de
las consecuencias de acciones ajenas y que debe considerrsele igual al hijo
legtimo, con derecho a heredar a su padre ya que ese hijo no haba cometido
ningn delito y la desheredacin era un castigo a grandes delitos, de igual
manera esa liberalidad los llev a suprimir la investigacin de la paternidad.
En cuanto al Cdigo Napolenico que data de 1804, ste opt por ignorar en
forma absoluta la unin libre, a tenor de lo que dice el maestro Cornejo Chvez
...que si bien los concubinos prescinden voluntariamente de la ley y se colocan
a sabiendas al margen de las garantas que ella ofrece, sta recprocamente,
tiende a desocuparse de los concubinos.
Y aade JOSSERAND ...echaron jurdicamente un velo impenetrable dejando
al concubinato sin reglamentacin alguna y guardando as un deliberado
silencio en la redaccin de su articulado.
En cuanto al hijo natural (extramatrimonial), se pone de manifiesto su situacin
en la frase de Napolen: El Estado no tiene necesidad de bastardos.

38

Sin embargo, no obstante negarle este cdigo eficacia al concubinato, la

jurisprudencia se encarga de remediar esta situacin concedindole efectos a
la unin libre.
La denominacin usada por Gonzles Montolivo, unin marital de hecho, es
etimolgicamente correcta, aunque equvoca, ya que el concubinato, no
siempre es una mera unin de hecho, ya que algunas legislaciones lo
consideran como un matrimonio de segundo orden, incluso lo llegan a
equiparar con el matrimonio.
Variada gama terminolgica no existiendo ningn trmino aceptable nos
inclinamos por el de UNIN REAL POR PACTO CIVIL que desde nuestro punto
de vista se halla encuadrada, con alguna variante, dentro del concepto de
concubinato en sentido restringido por antonomasia al concubinato en el
sentido amplio.
En el sentido amplio, concubinato es la unin de hombre y mujer que sin estar
casados hacen vida de tales con cierta permanencia o habitualidad. No precisa
la concurrencia de otros elementos, tal es as que puede tener lugar entre
personas libres o entre quienes estn unidos a terceras personas por vnculos
legales o tienen algn otro impedimento.
En el sentido restringido el concepto lo da el eminente jurista Emilio Valverde,
cuando dice: El concubinato puede conceptuarse como la convivencia
habitual, es decir, continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con
la nota de honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimento para
transformarse en matrimonio, creemos que la nota de honestidad o fidelidad
debe ser de ambos y no solamente, como seala el autor de la mujer, de donde
se infiere que no solamente la relacin coital espordica y el libre comercio
carnal, sino tambin la convivencia violatoria de alguna insalvable disposicin

39

relativa a los impedimentos para contraer matrimonio, queda excluido del

concepto estricto del concubinato.1
Para que se reconozca la existencia de una pareja de hecho deben darse las
siguientes circunstancias:

Que se trate de una unin entre un hombre y una mujer, por lo

que se excluira en principio, las uniones homosexuales.

Una relacin pblica y notoria, esto es, que se comporten frente

a terceros como si de un matrimonio se tratase.

Que no estn unidas por matrimonio.

Que lleven una vida estable y sea duradera.

La existencia de unos intereses comunes en el desarrollo de su

vida familiar.

Como se ve en su concepto restringido, el concubinato representa, como en el

matrimonio, una continuidad monogmica, con cierto contenido tico que
garantiza la pureza de la filiacin con todas las apariencias de una unin
legtima, de la que se diferencia nicamente por la facilidad con que se pueden
extinguir en cualquier momento por la simple voluntad unilateral de cualquiera
de los concubinos Esta libertad amplia en que se encuentran los concubinos
para dar por terminada la unin cuando as lo deseen, sin compromiso ni
obligacin de ninguna naturaleza para la otra parte, salvo de alguna manera en
el mbito econmico por disposicin legal, es una de las caractersticas que
diferencia al concubinato del matrimonio en que en el mejor de los casos, para
ser disuelto requiere de una causal y el cumplimiento de determinado
procedimiento.
La verdad es que existe una gran disparidad en torno al concepto de la unin
real por pacto civil (esta denominacin en nuestro criterio se ajusta un tanto
mejor a la denominacin de concubinato). No hay un criterio que ane a la ley,
la jurisprudencia y la doctrina. As, para unos, la cohabitacin es requisito
1

Malqui Reynoso, Max,y Momethiano Zumaeta, Eloy, (2001) Derecho de Familia, Pg.62
Editorial San Marcos, Per

40

indispensable; para otros, basta la comunidad de vida o la de hecho; algunos

exigen la notoriedad prolongada en el tiempo durante un lapso mnimo y con
cierta y determinada estabilidad.
Para los dems, deben presentarse, para su existencia, unidos los conceptos
de fama, trato y nombre, requisitos que, como se saben, constituyen la
posesin notoria de un estado civil. Ntese que en todos ellos casi no se
aborda y por lo tanto no se legislan algunos aspectos puntuales referidos al
aspecto patrimonial y econmico.
De estas divergencias se infiere que se est ante una figura en evolucin. Las
circunstancias sociales de convivencia, la igualdad, del tratamiento jurdico que
debe existir y un criterio de equidad fundamental lo impulsan a su definitiva
estructuracin, con las lgicas consecuencias derivadas de su significado e
importancia.
Al estado le es hoy, como lo ha sido siempre, imposible encausar y reglamentar
en forma total y absoluta, dentro de su ordenamiento jurdico la unin de los
sexos, que conduce a la formacin de la familia social y jurdica; por esta razn,
ahora como antes al lado de la familia matrimonial nacida, organizada y
controlada dentro de los cauces del Derecho positivo, encontramos la familia
extramatrimonial, que impropiamente se le llam familia natural que se forma,
se organiza y se desenvuelve fuera de los cauces legales, pero tales uniones,
precisamente por el hecho de establecerse fuera del mbito de las leyes,
adquieren diversos matices, caracteres y modalidades. Y esto lgicamente se
ha ido transformando, ya sea ampliando o restringiendo su acepcin.
LAS RELACIONES ECONMICAS EN LAS PAREJAS DE HECHO
Las situaciones que pueden plantearse al respecto son tan variadas que
escapa a las pretensiones de este ttulo recogerlas todas, si bien se ha tratado
de realizar una sencilla divisin entre los dos supuestos que pueden
encuadrarse todas ellas en la prctica:

41

Sin embargo, negarle este cdigo eficacia al concubinato, la jurisprudencia se

encarga de remediar esta situacin concedindole efectos a la unin libre.
Hasta la promulgacin del Cdigo Civil de 1852, con relacin al concubinato,
slo se dictan algunos dispositivos de carcter penal, pero por razones obvias.
As el Cdigo penal de 1863 castig al hombre casado que tuviese concubina,
as como a sta; pero el concubinato entre solteros no se calific como delito a
tenor del artculo 265. El Cdigo Penal de 1924 en su Seccin IV, Delitos contra
la Familia, Titulo I, adulterio y Art. 212, tambin castiga al cnyuge adltero y a
su cmplice.
El Cdigo Civil de 1852, aunque ignora el concubinato, no deja de hacer
mencin, como sucede en el Art. 192, que como causal de divorcio pone al
concubinato o incontinencia pblica del marido, confundindolo as con otra
clase de uniones.
El Cdigo Civil de 1936 no ignora totalmente la existencia del concubinato al
que reconoce algunos efectos. Si bien es cierto que sigue un criterio
abstencionista respecto del concubinato como modalidad de constituir una
familia, ms le conoce aunque indirectamente ciertos derechos a la concubina
y a los hijos nacidos de uniones concubinarias, aunque no en cuanto a tales,
sino en cuanto madre e hijos extramatrimoniales, ya que el concubinato para el
Cdigo de 1936 es: dichos aspectos.
El Cdigo Civil de 1984 considera al concubinato en los Arts. 326, 402, 414 y
415. El Art. 326 prescribe: La unin de hecho, voluntariamente realizada y
mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio origina
una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales,
en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo
menos dos aos continuos.

42

La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse

con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista
un principio de prueba escrita.
ELEMENTOS DEL CONCUBINATO

Unidad.- Implica que solo se puede establecerse entre un solo

hombre y una sola mujer.

Consentimiento Se fundamenta en el acuerdo de voluntades en

convivir juntos como pareja, bajo el mismo techo, sin ningn
impedimento para contraer nupcias.

Perpetuidad Debe existir prolongado en el tiempo, mnimo dos aos.

Formalidad No existe ninguna formalidad, solo el acuerdo de los

concubinos en permanecer juntos bajo un mismo techo, y sin que
ninguno tenga impedimentos para el matrimonio, adems tambin
debe ser probado por quien lo alegue y declarado mediante
sentencia definitivamente firme.

En ocasiones se expide en la jefatura civil una constancia de convivencia la

cual es meramente para efectos de adquisicin de vivienda o para gozar de
beneficios en los seguros, cabe sealar que son requisitos solicitados por
algunos organismos, y que por la costumbre y uso se emplean para comprobar
la existencia de una relacin concubinaria, debindose destacar que el medio
para comprobar dicha existencia a fines de reclamar herencia, por ejemplo, es
la sentencia antes dicha.
Disolubilidad Puede quedar disuelto por la voluntad de las partes en cualquier
momento. Toda vez que interrumpan la cohabitacin y por ende la
permanencia.
Ahora bien, las personas que no eran sujeto pasivo del estupro eran:
a. Las esclavas
b. Las alcahuetas y las actrices
c. Las condenadas en juicio pblico y las adlteras
43

d. Las meretrices
e. Las mujeres de baja extraccin social (obscuro loco natae), como
por ejemplo las hijas de actores de teatro, de gladiadores,
etctera.
f. Las libertas. Con todas esas mujeres era lcito vivir en
concubinato sin metu criminis.
Esto nos muestra que el matrimonio era la institucin contemplada por el
derecho, cuyas normas deban ser respetadas, mientras que el concubinato
entraba en el mbito de la libertad individual. Las uniones concubinarias no
estaban reguladas ni se las consideraba prohibidas. Viene en algunos casos a
resultar un sustituto del matrimonio, ya que en los casos de concubinato no
corresponde sancin legal por no haber trasgresin.
En el derecho Justiniano, la unin concubinaria fue vista como una relacin
estable con mujeres de cualquier condicin o de cualquier rango social, ya
fueran ingenuas o libertas, con las que no se desea contraer matrimonio. La
legislacin justinianea elimin los impedimentos matrimoniales de ndole social,
por lo que el concubinato se estableci como una cohabitacin estable de un
hombre con una mujer de cualquier condicin social sin que exista la affectio
maritali. En cuanto a los hijos nacidos de una relacin concubinaria, no se
creaba ningn parentesco con el padre, asumiendo la condicin y el nombre de
la madre, sin reconocerse aun el lazo natural habido entre el padre y los hijos
nacidos de esta unin, por lo que el padre no poda ejercer la patria potestad
sobre los hijos.2
Existen varios pases europeos en los que se han aprobado leyes por las
cuales se concede un estatuto jurdico orgnico, ms o menos amplio, a las
uniones no matrimoniales. As, por ejemplo, sucede en Dinamarca, desde
1989; en Noruega, desde 1993; en Groenlandia, desde 1994; en Suecia, desde
1995; en Islandia y Hungra, desde 1996; en Holanda, desde 1998; y, por
2

Gmez
Katherine
(1997)
Concubinato
disponible
en
http://www.monografias.com/trabajos35/concubinato/concubinato.shtml Universidad de Carabobo Lucas
Morea / Sinexi S.A

44

ltimo, en Francia, que aprob, tras un largo e intenso debate social y poltico,
el llamado Pacto Civil de Solidaridad, en octubre de 1999. 3
2.7.1. MARCO TERICO
Para que se configure el concubinato deben darse en forma concurrente
ciertas caractersticas. Al respecto, algunos autores consideran dos
clases de notas tipificadoras del concubinato: objetivas y subjetivas.
Empero, consideramos que no es misin de la doctrina jurdica el
anlisis de elementos subjetivos, sin dejar por ello de considerarlos
importantes, llmense stos afecto, atraccin mutua, reciprocidad de
servicios, compaerismo o costumbre; pues stos son problemas de
conciencia que escapan a la objetividad de las leyes por lo que
abordaremos el estudio de las notas de carcter objetivo, segn las
cuales el concubinato es:
a) Comunidad marital de hecho: Es decir, la unin marital de un hombre
y una mujer, con exclusin de cualquier tipo de relaciones anormales,
Creemos importante lo sostenido por GONZLES MONTOLIVO No
basta que un hombre tenga reuniones ms o menos frecuentes con una
mujer, es necesario que vivan juntos, que tengan una casa y que
compartan las obligaciones de ese hogar.
Segn esta caracterstica, el concubinato va ms all de la sola relacin
coital, pues supone el auxilio mutuo, encaminado a una realizacin tanto
espiritual como material de sus componentes.
b) Permanente.- esta nota supone una comunidad marital de hecho
estable, con caracteres de permanencia que diferencian al concubinato
de las relaciones coitales accidentales o de ensayo como el sirvinacuy.
Al respecto SOMARRIVA dice: ...slo existiendo cierta estabilidad cabe
hablar de concubinato.
c) Notoria y pblica.- al respecto cabe decir que no basta una comunidad
marital de hecho constante, es necesario adems que la comunidad sea
notoria y pblica. En la Enciclopedia Jurdica Omeba encontramos: La
3

Garca Hervs Dolores, (2000) Las mal llamadas uniones de hecho disponible en:
http://www.archimadrid.es/alfayome/menu/pasados/revistas/2000/oct2000/num229/enport/enport01.htm,Ho
landa.

45

apariencia del matrimonio legal debe presidir la exterioridad del

concubinato. La dignidad de esposa, la consideracin que les dispensa a
la cnyuge autntica, el sentido reverente del trato, corresponde a la
concubina en el juego diario de la vida. En resumen, entre el
concubinario y la concubina debe existir comunidad de hecho y domicilio
e igualdad en el tratamiento, lo que convierte al concubinato en un cuasimatrimonio.
d) Monogmico.- Nos parece justo recalcar que se trata de una nota de
fidelidad, tanto del hombre como de la mujer y no slo de ella, como
equivocadamente precisan Emilio Valverde y ngel Osorio, al definir el
concubinato como: ...Convivencia habitual, es decir continua y
permanente, desenvuelta de modo ostensible con la nota de honestidad
o fidelidad de la mujer El concubinato, es la vida marital del hombre y
la mujer sin estar casados. Tendr el carcter de institucin jurdica y
dar origen a obligaciones naturales, siempre que rena la condicin
que la mujer sea honesta.
*UNIONES

DE

HECHO,

FACTORES

DE

FRAGILIDAD

GRACIA

SACRAMENTAL
Es necesario distinguir diversos elementos, entre estos factores de fragilidad
que dan origen a esas uniones de hecho, caracterizadas por el amor llamado
"libre", que omite o excluye la vinculacin propia y caracterstica del amor
conyugal. Adems, es preciso, como decamos antes, distinguir las uniones de
hecho a las que algunos se consideran como obligados por difciles situaciones
y aquellas otras buscadas en s mismas con "una actitud de desprecio,
contestacin o rechazo de la sociedad, de la institucin familiar, de la
organizacin socio-poltica o de la mera bsqueda del placer". Hay que
considerar tambin a quienes son empujados a las uniones de hecho "por la
extrema ignorancia y pobreza, a veces por condicionamientos debidos a
situaciones de verdadera injusticia, o tambin por una cierta inmadurez
psicolgica que les hace sentir la incertidumbre o el temor de ligarse con un
vnculo estable y definitivo". Cualesquiera que sean las causas que las originan
esas uniones comportan "serios problemas pastorales, por las graves

46

consecuencias religiosas y morales que de ah se derivan (prdida del sentido

religioso del matrimonio visto a la luz de la Alianza de Dios con su Pueblo,
privacin de la gracia del sacramento, grave escndalo), as como tambin por
las consecuencias sociales (destruccin del concepto de familia, atenuacin del
sentido de fidelidad incluso hacia la sociedad, posibles traumas psicolgicos en
los hijos y reafirmacin del egosmo).La Iglesia se muestra, por tanto, sensible
a la proliferacin de esos fenmenos de uniones no matrimoniales. 4
LAS PAREJAS DE HECHO HOMOSEXUALES
Por extensin, se estn reconociendo judicialmente los mismos efectos
econmicos a las disoluciones de parejas de hecho heterosexuales que a las
homosexuales. As, como en el caso de las parejas de hecho heterosexuales,
no existe una normativa especfica aplicable, por lo que los Juzgados estn
regulando las situaciones jurdicas conforme stas se plantean. 5
El Primer Ministro Australiano, John Howard, explic que los matrimonios
entre personas del mismo sexo en Australia sern ilegales y las parejas
homosexuales no podrn adoptar nios en el extranjero bajo las leyes
propuestas por el Gobierno. Aunque s se permitir a las parejas homosexuales
nombrar a sus compaeros como beneficiarios de su jubilacin y pensin por
defuncin, Howard agreg que su Gobierno consult al Parlamento nacional
para modificar la Ley de Matrimonio como medida de prevencin. 6
AUTORIZACIN DE CASAMIENTO GAY
Espaa se sum el jueves a Canad, Holanda y Blgica, pequeo grupo de
pases que autoriza el casamiento entre homosexuales, a quienes en otros
puntos del globo, de Francia a Buenos Aires pasando por Portugal y
Dinamarca, se les reconocen diversos tipos de "uniones".
4

Lpez Trujillo, Alfonso Cardenal, (2000) Familia, Matrimonio y Uniones de Hecho, Pontificio
Consejo para la familia Colombia Pg.1
El Abogado.com Las parejas de hecho homosexuales (2005) disponible en
http://www.iabogado.com/esp/guialegal/guialegal.cfm?
IDCAPITULO=01080000#01080100000000istinguirse Calle Mesena, 33 - Madrid (Espaa, UE)
Revista asiprensa disponible en:
http://www.aciprensa.com/noticia.php?n=4635Uniones de hecho pero no matrimonio para
homosexuales en Australia revista asiprensa 24 de Julio del 2006

47

HOLANDA: En diciembre de 2002, el Senado aprob una ley

autorizando el matrimonio civil homosexual y el derecho de las
parejas del mismo sexo a adoptar nios, a condicin de que sean de
nacionalidad holandesa.

BLGICA: La ley que autoriza los matrimonios entre homosexuales

entr en vigor el 1 de junio del 2003. Desde febrero de 2004, se
aplica a los extranjeros. Para que una unin sea vlida, basta con
que uno de los dos cnyuges sea belga o resida en Blgica. Las
parejas homosexuales tienen los mismos derechos que las
heterosexuales, especialmente en materia de herencia y de
patrimonio, pero no pueden adoptar nios.

CANAD: La Cmara de los Comunes de Ottawa aprob el 28 de

junio un proyecto de ley que autoriza el casamiento entre personas
del mismo sexo y les otorga el derecho de adoptar. Ahora, ese texto
deber ser ratificado por el Senado, una formalidad que se producir
antes de fines de julio. Antes de que se adopte esta ley federal, la
mayora de las provincias canadienses autorizaba la unin entre
homosexuales.

EUROPA DEL NORTE: Dinamarca fue el primer pas del mundo que
autoriz, el 1 de octubre de 1989, una "paternidad registrada" entre
homosexuales.

Otorga

los

mismos

derechos

que

los

heterosexuales, excepto la inseminacin artificial y la adopcin.

Noruega (1993), Suecia (1994), Islandia (1996) y Finlandia (2001)
siguieron los pasos de Dinamarca. En esos pases, la ley garantiza a
las parejas homosexuales los mismos derechos jurdicos y sociales
que a las heterosexuales casadas. La adopcin es posible en Suecia
desde febrero del 2003. En enero pasado, el primer ministro dans,
Anders Fogh Rasmussen (liberal), se pronunci en favor de la unin
religiosa de los homosexuales.

FRANCIA: En octubre de 1999, Francia aprob un texto que da

carcter legal a las parejas no casadas, incluidas las homosexuales:
el Pacto Civil de Solidaridad (PACS). Las personas que firmaron ese
pacto pueden beneficiarse de algunas de las medidas fiscales y
48

sociales de las parejas casadas, aunque no de todas, sobre todo en

materia de herencia. Los solteros tienen derecho de adoptar, pero no
las parejas homosexuales declaradas. El alcalde ecologista de
Bgles, suroeste de Francia, Noel Mamere, efectu en junio de 2004
la boda de una pareja homosexual, que fue anulada un mes despus
por la justicia.

PORTUGAL: La legislacin portuguesa reconoce desde 2001 las

uniones de hecho entre personas que viven en pareja desde hace
dos aos, independientemente de su sexo y les reconoce
determinados derechos, en particular en materia fiscal. La adopcin
no est autorizada.

ALEMANIA: El contrato de vida comn que entr en vigor el 1 de

agosto de 2001 otorga derechos similares a los del matrimonio, como
la posibilidad de adoptar el apellido del otro. Tambin en materia de
herencia y de patrimonio, de seguros de enfermedad o desempleo.
Pero no otorga derechos en materia fiscal y no permite la adopcin.

CROACIA: A mediados de julio del 2003, el Parlamento adopt una

ley que da a las parejas homosexuales los mismos derechos que a
las que viven en unin libre.

GRAN BRETAA: En diciembre de 2004 entr en vigor una ley que

ofrece a las parejas homosexuales la posibilidad de formar una
"asociacin civil". El Parlamento aprob en noviembre de 2002 una
ley autorizando a las parejas de homosexuales a adoptar nios.

NUEVA ZELANDA:

En

diciembre

de

2004,

el

Parlamento

neocelands adopt una controvertida legislacin que otorga a las

parejas homosexuales que oficializaron su unin, los mismos
derechos que las parejas heterosexuales casadas. No obstante, el
matrimonio sigue siendo definido como la unin entre el hombre y la
mujer.

SUIZA: El 5 de junio pasado, los suizos adoptaron en referndum un

proyecto de "asociacin registrada" para parejas homosexuales, que
ya haba adoptado el Parlamento. Se inspira en el derecho

49

matrimonial pero es diferenciado del matrimonio pues excluye la

adopcin y el recurso a la procreacin mdica asistida.

ESTADOS

UNIDOS:

Solamente

un

estado,

Massachusetts autorizada desde 2004 el casamiento entre parejas

homosexuales. Vermont y Connecticut reconocen las uniones civiles
y otorgan a los homosexuales algunos derechos similares a las
parejas heterosexuales. En 2004 en California y en Oregon, se
celebraron casamientos homosexuales, que generaron una viva
polmica, antes de ser anulados por la justicia.

ARGENTINA: Desde mayo de 2003, el gobierno de la ciudad de

Buenos Aires, autoriz las uniones civiles de parejas homosexuales,
convirtindose en la primera ciudad de Amrica Latina que iguala los
derechos

entre

parejas

de

gays

lesbianas

parejas

heterosexuales.7
4.2

CONCUBINATO, UNIN LIBRE Y COHABITACIN

Segn Louis Roussel, se distinguen las uniones de hecho o cohabitaciones

estables; la cohabitacin juvenil en que los dos miembros de la pareja estn
solteros y sin que ningn nio est presente; en los casos restantes se hablar
ms bien de unin libre.
Matrimonio de Prueba, Matrimonio Rechazado
La unin sin lazo legal, est en situacin de normalizacin en la sociedad
francesa, al igual que en las sociedades europeas. La progresin de esta
prctica es significativa. Su nmero ha crecido cerca de un 20 por 100 entre
1982 y 1985. El momento clave se sita en los aos 70, afectando en primer
lugar a las generaciones jvenes, despus la prctica se fue extendiendo, y
sobre todo, entre los viejos divorciados.
Esta liberalizacin de las costumbres ha sido mantenida por el perfecto dominio
de la contracepcin. El primer perodo de cohabitacin juvenil se caracterizaba
7

Online y Agencias (2005)

Las Uniones Gays en el Mundo, disponible
en:http://www.univision.com/content/content.jhtml?cid=636736&pagenum=5 Madrid Espaa, Pg. 5

50

como estril. Los jvenes cohabitantes se casaban cuando se anunciaba un

embarazo o la intencin de l. Ya no ocurre lo mismo diez aos despus,
puesto que se observa un aumento de los nacimientos fuera de los
matrimonios.
Causas Complejas
La extensin del perodo de estudios superiores entre las mujeres y la
extensin del salariado femenino forman parte de la explicacin de este
fenmeno. Tambin se atribuye el desarrollo de la unin libre a la situacin
econmica contempornea, caracterizada por la dificultad de acceso al
mercado del trabajo y el paro de los jvenes, suponiendo que la regularizacin
matrimonial se efectuara con la estabilidad en el empleo. Esta hiptesis no es
vlida universalmente, pues por un aparte, la crisis econmica mantiene a los
jvenes durante ms tiempo en el hogar de sus padres, y por otra parte en
categoras protegidas como los funcionarios se observa igualmente un
desarrollo de esta prctica. De lo que se trata es de una verdadera
transformacin cultural, una nueva definicin de la pareja.
Las personas que cohabitan, se casan y divorcian tienen una doctrina amorosa
diferente de las parejas que contemplan un compromiso largo. La cohabitacin
da primaca a la relacin amorosa, pero reivindica tambin la autonoma del
individuo, para el cual la pareja no debe ser un freno. Considerando las
relaciones entre matrimonio, nivel de estudios y posicin social, se ha puesto
de manifiesto el efecto negativo que ha tenido con relacin al matrimonio la
dote escolar femenina: entre las mujeres que son cuadros se encuentran las
que viven solas o las que viven uniones informales que escapan cualquier tipo
de registro.
La Pareja Informal y la Familia Monoparental
Un nmero creciente de parejas sin casarse, se instalan en la larga duracin, lo
que se pone de manifiesto hoy por el fuerte aumento del nmero de
nacimientos fuera del matrimonio (7 % en 1977 y 20% en 1986). Quince aos
de pareja informal ofrecen ya una perspectiva para observar el desarrollo social

51

de las parejas desunidas libremente. Los hombres forman nuevas parejas, las
mujeres permanecen solas. Y cuando tienen uno o varios hijos entran entonces
en el grupo de las fa monoparentales. En Francia se contabilizaban en 1981,
928.000 familias monoparentales (6% del total de las familias). Esta categora
engloba a las mujeres de cabeza de familia ya sean viudas o divorciadas. Estas
familias sufren una prdida de ingresos a menudo importante, hasta el punto de
que los nuevos pobres de la sociedad se reclutan con frecuencia entre estas
familias compuestas por madres y sus hijos.
4.3

EL CONCUBINATO EN EL CDIGO PENAL.

Dentro de este titulo no pretendemos presentar al concubinato como una

conducta punible, pues estamos completamente de acuerdo con nuestro

Cdigo Penal vigente al no considerarlo delito, segn expresamos, tenemos
por obsoleta la corriente jurdica que prohbe y castiga el concubinato, salvo el
caso que ste concurra con algn delito caso en que se debe castigar y de
hecho se castiga en virtud del delito cometido, no en cuanto al concubinato. Lo
que nos proponemos es sealar: de qu manera la existencia de una relacin,
de una relacin concubinaria, puede ser considerada un agravante o un
atenuante penal; y de que manera incide sta sobre figuras delictivas que al ser
preconsideradas por la ley represiva, encuentra en esta una especial
regulacin por tratarse de victima y victimario unidos por la relacin
convivencial.
4.4

SITUACIN DEL CONCUBINO

La Constitucin de 1979 estableci en su artculo 9 que la unin estable de un

varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de
hecho por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da lugar a una
sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en
cuanto es aplicable; principio que reitera la Constitucin de 1993 en su artculo
5. De esta forma, el constituyente dio un paso importante en el reconocimiento
de los derechos provenientes del concubinato. Hasta entonces, se haba
reconocido que este vnculo solamente daba lugar a la accin de
enriquecimiento indebido, de acuerdo al principio de que aquel que se

52

enriquece indebidamente a expensas de otro est obligado a la restitucin. Por

ello, el precepto citado es no slo novedoso, sino que constituye un avance
significativo en el reconocimiento de los derechos provenientes de esta
situacin de hecho.
Concordante con l, el Cdigo Civil ha recogido el mismo principio en su
articulo 326, que dice as: (La unin de hecho, voluntariamente realizada y
mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina
una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales,
en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo
menos dos aos continuos.
La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse
con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista
un principio de prueba escrita.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia (declaracin de tal y no de
muerte presunta), mutuo acuerdo o decisin unilateral. En este ltimo caso, el
juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por
concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos adems de los
derechos que le correspondan de conformidad con el rgimen de sociedad de
gananciales.
Tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en
este artculo, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin de
enriquecimiento indebido.
Respecto a los derechos sucesorios de los concubinas entre s, Jack Bigio
manifest en la Comisin Revisora que el artculo 1106 del Cdigo Civil
boliviano consagraba derechos sucesorios en favor de los convivientes,
similares a los que gozan los casados. Expres que el artculo 1108 del Cdigo
Civil boliviano tena su sustento en la Constitucin Poltica del Estado boliviano,
lo que no ocurra en nuestro caso. La Comisin Revisora, acord no conferir

53

derechos sucesorios a las concubinas. Por consiguiente, el concubino no tiene

derecho a heredar al otro, ni le asiste el derecho de habitacin contenido en el
artculo 731 del Cdigo Civil ni el usufructo legal que le confiere el numeral 732
del cuerpo civil vigente. Ntese, adems, que el artculo 816 y los artculos 724
y 729 del Cdigo Civil, referidos a la sucesin intestada y testamentaria,
respectivamente, no incluyen al concubina como heredero: sin embargo ste
puede ser instituido como legatario por el otro dentro de los lmites y
formalidades legales.
No obstante, al concubina que sobrevive le corresponde el menaje del hogar de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 320, y el derecho de preferencia
para la adjudicacin de la casa en que habita la familia y del establecimiento
agrcola, artes anal, industrial o comercial de carcter familiar, con la obligacin
de reintegrar el exceso de valor, si lo hubiera, a que se refiere el artculo 323:
derechos que ratifica la Exposicin de Motivos de la Comisin Revisora.
Igualmente, son de aplicacin los articulas correspondientes del Cdigo Civil
para la liquidacin de la sociedad de gananciales.
Lo expuesto es aplicable al concubinato propiamente dicho. El legislador de
1984 ha distinguido a ste, el cual da lugar a un rgimen parecido al de la
sociedad de gananciales, del concubinato impropio, que queda circunscrito tan
slo a la comentada accin de enriquecimiento indebido. Hoy, debe
reconocerse que el concubinato more uxorio est en camino a conferir
derechos hereditarios al concubina en la sucesin de su amante.

4.5

COMUNIDAD DE GANANCIALES EN CASO DE CONCUBINATO

En el artculo 326 del Cdigo Civil de 1984, segn el cual la unin de hecho,
voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de
impedimento matrimonial concubinato en sentido estricto, que; por tanto
excluye al mantenido por personas impedidas de casarse entre s -, para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina

54

una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de gananciales, en cuanto le

fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos
continuos.
Segn esta frmula, que reproduce y complementa el mandato constitucional,
son de aplicacin a tales uniones de hecho las normas estudiadas en este
captulo referentes a cuales son bienes propios de cada concubino; a las
facultades de administracin, gravamen y disposicin a ttulo gratuito u oneroso
que cada uno tiene sobre sus bienes propios, incluso la prohibicin de
renunciar a una herencia o legado o de dejar de aceptar una donacin sin el
asentimiento del otro; a las deudas propias de cada concubino; a los bienes de
la sociedad de hecho y las facultades de administracin, gravamen y
disposicin que conjuntamente corresponden a ambos concubinos; a las
presunciones aplicables a los bienes para determinar su condicin de propios o
comunes; a la prohibicin a los concubinos de contratar sobre los bienes de la
sociedad de hecho; y a las cargas a que estn sujetos los bienes sociales.
En cambio, no son aplicables a los concubinos las reglas del rgimen de
gananciales referentes al fenecimiento de ste, sino que lo son las
especficamente contenidas al respecto en el penltimo prrafo del artculo
326, segn el cual la unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo
acuerdo o decisin unilateral, caso este ltimo en que el juez puede conceder,
a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de
indemnizacin o una pensin de alimentos.
Son, asimismo, aplicables al caso, las normas concernientes a la fecha en la
cual el fenecimiento surte efectos para los concubinos cuando ocurren las
causales de muerte (real o presunta) o de declaracin de ausencia de uno de
aqullos; pero no lo son, obviamente, las que el artculo 319 consigna para las
causales de invalidez del matrimonio, separacin de cuerpos, divorcio o
separacin de bienes.

55

Tampoco es de aplicacin, por su propia naturaleza, la disposicin contenida en

el artculo 319 in filne, segn el cual, respecto de terceros el rgimen de
gananciales se considera fenecido en la fecha de la inscripcin correspondiente
en el Registro Personal, pues ni en ese registro cabe inscribir uniones de
hecho, ni puede crearse otro destinado a ello, no slo porque semejante
formalizacin de la unin de hecho es poco compatible con la condicin de
facto de la misma unin, sino porque si alguna inscripcin registral debiera
propiciarse al respecto, ms valdra que, formalizada matrimonialmente la
unin misma, se inscribiera en el Registro de Estado Civil correspondiente.
4.7

LA FIGURA DEL CONCUBINATO

A pesar de que el matrimonio aparece como una institucin prcticamente de

condicin universal, regulado tanto por el Derecho como por las distintas
religiones

existentes;

con

el

paso

de

los

aos,

ha

ido

creciendo

progresivamente bajo su sombra la figura del concubinato.

Especficamente en Venezuela podra asegurarse que el setenta por ciento de
las familias viven en uniones extramatrimoniales, incluso se ha llegado a decir
que los venezolanos tenemos vocacin hacia la vida en concubinato
(Gonzlez: 1999, p.7).
Este modo de actuar social ha sido definido como una unin monogmica entre
un hombre y una mujer que, aunque posean la capacidad requerida para
celebrar un matrimonio, mantiene una sociedad de hecho (siendo aqulla que,
a pesar de ser lcita, no ha cumplido con todos los requisitos legales para la
constitucin del matrimonio) permanente y responsable, cuyo fin sea edificar
una familia, cumpliendo con los deberes recprocos de cohabitacin, socorro y
respeto, todo esto bajo la apariencia de un matrimonio.
El concubinato en nuestra sociedad aparece como una realidad latente que se
halla al margen de la legislacin y que requiere ser tomada en cuenta de
manera inminente, debido a su veloz incremento actual, pudindose apreciar
que cada da son ms y ms las parejas que deciden formar una unin
extramatrimonial como solucin a su situacin.

56

Entre los elementos que fundamentan esta sociedad se encuentran algunos,

tales como: Inestabilidad, diferencia clave entre el matrimonio y el concubinato,
ya que ste no cuenta con una formalidad que incluya al menos la apariencia
de permanencia. Los concubinos no poseen un verdadero vnculo legal que los
una, a pesar de que dicha unin se realice con miras a un verdadero futuro
estable y duradero.
Notoriedad de la comunidad de vida, los concubinos deben convivir como
marido y mujer, es decir, simulando la relacin de pareja que hay dentro del
matrimonio, y conociendo subjetivamente tal situacin. Esto deber ser
advertido tambin por la comunidad que les rodea, implicando as cierto
carcter de publicidad.
Unin monogmica, ninguno de los miembros de la pareja puede mantener una
relacin ajena a la del concubinato legtimo y permanente, pues no se admite el
adulterio, al igual que en el matrimonio (ya que esto constituye un delito
tipificado en nuestro Cdigo Penal).
Individuos de sexo diferente, aplicando analgicamente el principio que
determina el CCV en cuanto afirma que el matrimonio slo puede celebrarse
entre un hombre y una mujer. As, se prohbe toda posibilidad de uniones
incongruentes entre personas del mismo sexo.
Capacidad para contraer matrimonio, es decir, que puedan cumplir con todos
los requisitos que la ley establece para ello; a pesar de que decidan no celebrar
su unin de tal modo. Este fenmeno social se produce por gran diversidad de
factores de ndole tanto econmico como cultural. En cuanto a los econmicos,
se garantiza que constituyen la razn casi primordial, ya que en los bajos
niveles que integran nuestra sociedad resulta mucho ms arduo imponer la
figura jurdica del matrimonio, optando por una va ms fcil, representada por
las uniones extraconyugales, que no llevan consigo obligacin legal alguna. En
relacin con las causas de carcter cultural, se encuentra la falta de desarrollo
en la educacin; pues esto ocasiona que el venezolano de escasos recursos no

57

comprenda

cabalmente

la

importancia

de

un

vnculo

familiar

sistematizadamente organizado.
Parece imperioso delimitar la frontera que cubre el concepto de la relacin
concubinaria en s, es decir, su aspecto personal. Para ello es indispensable
aclarar dentro de cul o cules conceptos jurdico-institucionales se ubica la
situacin en cuestin. Resulta sin duda incuestionable que el concubinato
representa un estado meramente familiar, ya que cumple bsicamente con las
funciones del mismo. Pese a ello, nicamente representa dicha circunstancia y
no la constituye como tal, debido a que no posee un lazo biolgico entre la
pareja ni una sentencia de matrimonio firmes que lleguen a sustentarla; as se
da en este caso la existencia de un estado aparente de familia, basado en los
hechos y no en el Derecho. De modo que los concubinos desarrollan ante la
comunidad en la cual se desenvuelven una aparente vida conyugal de marido y
mujer (cuando la unin es pblica y no oculta, claro est), sin estar unidos por
el vnculo matrimonial que otorga la ley.
Esta situacin tiene escena en nuestro mundo jurdico debido a que la relacin
extramatrimonial implica un valor intrnseco en s misma al cual el Derecho no
puede dar la espalda, pues si lo hiciera estara yendo en contra de su misma
esencia, como es la de organizador de las formalidades requeridas por los
supuestos jurdicos que surgen da tras da en la sociedad.
La proteccin jurdica otorgada al concubinato por parte del legislador
venezolano, a travs de una reducida (ms no poco ineludible) organizacin,
cubre

ciertos

aspectos

de

ese

carcter

personal

que

se

indic

precedentemente. La primera parte del artculo 70 del CCV seala:

Podr prescindirse de los documentos indicados en el artculo anterior y de la
previa fijacin de carteles, cuando los contrayentes deseen legalizar la unin
concubinaria existente en que hayan estado viviendo. Esta circunstancia se
certificar expresamente en la partida matrimonial...

58

As, tomando en consideracin que las situaciones de hecho a las que se

refiere la norma son cada vez ms numerosas, y que la funcin del Derecho en
este caso debe ser llamar al ciudadano a la debida guarda de las instituciones
jurdicas bsicas de la sociedad, tal como lo es el matrimonio, pilar fundamental
del resguardo de la familia, el Cdigo exonera de la introduccin de los
recaudos para la celebracin del matrimonio a que hace referencia en su
artculo 69, de modo que las parejas que se hallen motivadas a legalizar su
unin concubinaria, no encuentren ningn impedimento para hacerlo, y gocen
de la debida proteccin jurdica que su posicin requiere.
El CCV considera un ltimo aspecto de la relacin extramatrimonial a nivel
personal en su artculo 211: Se presume, salvo prueba en contrario, que el
hombre que viva con la mujer en concubinato notorio para la fecha en que tuvo
lugar el nacimiento del hijo, ha cohabitado con ella durante el perodo de la
concepcin.
En consecuencia, se observa una vez ms que nuestra normativa busca
salvaguardar el fenmeno extramatrimonial como cimiento real de la
manifestacin de la familia, al expresar que bajo presuncin iuris tantum se
facilita la prueba de la filiacin del nio nacido de pareja de concubinos.
Diversos estatutos como la Convencin Internacional de los Derechos del Nio
y la nueva Ley Orgnica de la Proteccin al Nio y al Adolescente (LOPNA),
adems de la reforma de nuestro Cdigo Civil en 1982, entre otros, han
ratificado la libertad probatoria para el establecimiento de la filiacin, han
eliminado la diferenciacin entre hijos naturales y legtimos (vlida para el
Cdigo de 1942), todo ello en aras de promover el desarrollo pleno y estable de
la personalidad de todo nio, protegindolo de cualquier clase de maltrato o
menosprecio que pudiese sufrir; pues resguardar su situacin es velar a la vez
por el futuro crecimiento de la sociedad, con ciudadanos considerados con su
propia persona y con quienes que les rodean.

59

En tal caso, una vez probada la posesin de estado de concubina respecto del
hombre con el cual cohabita para el momento del alumbramiento, se asume
que ste convivi con ella para el momento de la concepcin; evitando as la
incertidumbre referente a la paternidad que resulta muy frecuente en estos
casos. La norma est equiparando esta presuncin iuris tantum con la
presuncin de paternidad en el matrimonio.
Por otra parte, cuando el acto de reconocimiento del hijo nacido fuera del
matrimonio no se hiciere de manera voluntaria, la madre del nio (o incluso
ste personalmente, segn se d la situacin) podr acudir a todo gnero de
pruebas; incluyendo exmenes hematolgicos y heredobiolgicos, constancia
de la posesin de estado de hijo, etctera. Una vez establecida la filiacin, el
padre queda en la obligacin de prestar a su hijo pensin alimentaria
(entendida como el suministro de todos los medios que requiera para su
manutencin). De igual modo, comenzar a desempear el ejercicio de la
patria potestad (la cual consistir en la proteccin integral del sujeto confiada a
sus padres) y de la guarda (referida a la debida satisfaccin que debe darse a
las exigencias del menor, vigilndolo y educndolo) de su descendiente, pero
de manera conjunta con la madre, pues as lo establece la ley; siempre y
cuando alguno de ellos no incurra en los impedimentos previstos por la LOPNA
para practicar estos deberes de padre. Todos estos supuestos de
responsabilidad paterna sern llevados a cabo mientras el hijo sea menor de
edad no emancipado, o en caso de que se trate de un mayor de edad
inhabilitado.
Gracias a estos aspectos previstos en el CCV para la adecuada regulacin del
concubinato, es posible afirmar que ste, al igual que el matrimonio, origina
determinados efectos pecuniarios que involucran a ambos miembros de la
unin de hecho, as como a terceros que se vean relacionados a ella.
La existencia del estado aparente de familia que genera el concubinato da
cabida al surgimiento de un Derecho aparente, segn autores como Bossert,
llegando a la situacin de que se originen negociaciones y relaciones jurdicas
de la pareja (o uno de sus miembros) con terceros, tal como si fuesen un

60

verdadero matrimonio, gozando de sus aparentes efectos pertinentes; siempre

y cuando esta unin resulte notoria y estable (procurando respaldar de igual
modo

los

intereses

ajenos

involucrados

con

motivo

de

buena

fe);

circunscribiendo elementalmente dentro de dichas relaciones jurdicas los

deberes que tendrn los concubinos con sus hijos, en caso de que los tengan,
analizados arriba. As, esta simulacin de un matrimonio en una unin estable
de hecho debe ser debidamente probada a travs de presunciones,
demostracin por excelencia en estos casos segn la doctrina venezolana, bien
sean iuris tantum (que admiten prueba en contrario) o bien iuris et de iure (que
no admiten prueba en contrario); sealando la certeza del parentesco que
relaciona a la pareja envuelta en la negociacin.
La principal presuncin que considera nuestro Cdigo en cuanto al carcter
patrimonial de toda unin extramatrimonial, se encuentra en el artculo 767 y se
refiere a la Comunidad Concubinaria:
Se presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos de
unin no matrimonial, cuando la mujer, o el hombre, en su caso, demuestren
que ha vivido permanentemente en tal estado aunque los bienes cuya
comunidad se quiere establecer aparezcan a nombre de uno solo de ellos. Tal
presuncin slo surte efectos legales entre ellos dos y entre sus respectivos
herederos y tambin entre uno de ellos y los herederos del otro. Lo dispuesto
en este artculo no se aplica si uno de ellos est casado.
Abriendo un parntesis dentro de este respecto, es posible asegurar que la
situacin jurdica de estas uniones de hecho (como tambin se les denomina)
se ha visto modificada con la introduccin del CCV vigente, ya que para 1942,
en su artculo 767 determinaba que:
Se presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos de
unin

no

matrimonial,

cuando

la

mujer

demuestra

que

ha

vivido

permanentemente en tal estado y ha contribuido con su trabajo a la formacin o

aumento del patrimonio del hombre, aunque los bienes cuya comunidad se
quiera establecer aparezcan documentados a nombre de uno solo de ellos. Tal

61

presuncin solamente surte efectos legales entre ellos dos y entre sus
respectivos herederos, y tambin entre uno de ellos y los herederos del otro,
salvo el caso de adulterio.
Del anlisis de ambas disposiciones se deduce que, nuestro actual Cdigo ha
producido beneficios en cuanto a la situacin de la mujer, pues el derogado le
impona

sta

la

carga

absoluta

de

la

prueba

de

haber

vivido

permanentemente en concubinato (a travs de la mejor evidencia que es la

posesin de estado que se requiere probar: trato, fama y continuidad), as
como con su trabajo haber fomentado el crecimiento del patrimonio de su
pareja (sin importar a nombre de quin se encuentre); haciendo fcil de tal
modo el camino del hombre para aprovecharse de ella. Adems, se modific
la terminologa empleada, al sustituir la excepcin de adulterio alterndola por
la frmula que indica que el artculo no es aplicable cuando uno de los
concubinos est casado.
Luego, la comunidad concubinaria se vincula a un cuasi-contrato de
comunidad en cuanto a las relaciones econmicas de la pareja que conforma
la unin de hecho; debido a que puede considerarse que poseen todas las
caractersticas del mismo, entre ellas voluntariedad (la unin proviene de un
mutuo acuerdo), licitud (ya que no existe norma alguna en nuestra legislacin
que considere al concubinato como un delito), as como el hecho de que el
trabajo (de ambos o de uno solo) tambin es deliberado y legal, y genera un
deber recproco entre las partes.
Esta situacin jurdica es regulada segn la intencin del legislador de acuerdo
con lo que determine la costumbre y con la aplicacin de la analoga del
manejo de la comunidad conyugal en muchos aspectos; permitiendo que los
concubinos gocen del derecho de compartir la masa comn de bienes que ha
ido generndose dentro de su unin, tal como ocurre en el caso de la
comunidad limitada de gananciales en el matrimonio, siempre y cuando haya
certificacin del contexto vinculante en el que se encuentran ambos individuos
y de que ninguno se encuentre bajo otra unin (matrimonial), pues si alguno de

62

stos faltara, no cabra presuncin alguna de la comunidad, sencillamente no

existira.
4.8

MARCO CONCEPTUAL

La palabra concubinato, proviene de dos voces latinas: cum cubare, que

significan comunidad de hecho, de lo que se infiere que la palabra concubinato
significa etimolgicamente comunidad de hecho o mejor dicho sugiere una
modalidad de las relaciones coitales, mantenidas fuera del matrimonio, como
una expresin de costumbre.8
Creemos con GONZLES MONTOLIVO que el concubinato es: ...la vida
sexual organizada de una pareja que ha hecho de la fidelidad la norma de su
vida, lo que caracteriza esta unin de personas aptas para el matrimonio.
Aade GONZLES MONTOLIVO: Cuando hablo de concubinato, entiendo por
tal la unin de un hombre y una mujer que cohabitan con fines idnticos a los
del matrimonio y sin que tengan impedimentos que les hiciera contraer
matrimonio entre s.
Segn la Enciclopedia Jurdica Omeba: El concubinato requiere para
configurarse, la habilidad para contraer matrimonio, sin incurrir en violacin de
la ley e incluso: ...que implcitamente dicho...deben mediar la actitud sexual
necesaria y la libertad o la ausencia de cualquier impedimento que
comprometiese la viabilidad del matrimonio.
Acopiando estas notas decimos que para que se configure el concubinato
deben concurrir: una comunidad marital de hecho, continua y permanente,
notoria y pblica, monogmica, entre personas aptas para contraer matrimonio
entre s.

Malqui Reynoso, Max, y Momethiano Zumaeta, Eloy, (2001) Derecho de Familia, Editorial San
Marcos, Per.

63

MARCO FORMAL
Se construy en base a lo expresado en el derecho nacional.
El Cdigo Civil:
En la parte pertinente de esta norma legal vigente, se puede advertir que se
considera al concubinato en los artculos 326, 402, 415 y 414:
Art. 326 prescribe. La unin de hecho, voluntariamente realizada y
mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio origina
una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales,
en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo
menos dos aos continuos.
La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse
con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista
un principio de prueba escrita.
Sera bueno detenernos en este punto para reflexionar sobre todo en lo que la
legislacin espaola considera capitulaciones paramatrimoniales las que son
realizadas ante Notario y acreditan la existencia de la unin desde la fecha de
su otorgamiento o firma. En este documento suelen pactarse las relaciones
econmicas de la pareja, tanto las que van a regir su vida durante la relacin
de convivencia como las que se adoptarn en caso de ruptura.
En nuestro medio no existe, pero sera bueno que hubiera el REGISTRO DE
UNIONES DE HECHO, las que acreditaran la convivencia de hecho desde la
fecha de inscripcin del mismo.
La unin de hecho termina por la muerte. Ausencia, mutuo acuerdo o decisin
unilateral. En este ltimo caso, el juez puede conceder, a eleccin del
abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una
pensin de alimentos adems de los derechos que le corresponden de
conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales. Creemos sin

64

embargo, que la propias parejas pueden pactar en documento pblico o

privado el establecimiento de esta pensin de alimentos con efectos mientras
dure la convivencia y an despus, su importe, su duracin...etc. As, si se
hubiesen pactado, el beneficiario podr reclamar su pago.
Tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en
este artculo, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin de
enriquecimiento indebido.
REQUISITOS NECESARIOS PARA INSCRIBIRSE EN EL REGISTRO DE
PAREJAS DE HECHO
Los requisitos son los siguientes:

Ser mayor de edad o menor emancipado.

No estar incapacitado judicialmente.

No tener relacin de parentesco por consanguinidad o adopcin en

lnea recta.

No tener relacin de parentesco colateral por consanguinidad o

adopcin dentro del tercer grado.

No pueden constituir unin de hecho las personas que forman una

unin estable y registrada con otra persona. Los miembros de la
unin de hecho debern ser solteros, viudos, divorciados, haber
obtenido la nulidad matrimonial o estar separados judicialmente.

Al menos uno de los miembros de la unin deber estar

empadronado y ser residente en la Comunidad de Madrid.

DIFERENCIAS LEGALES QUE EXISTEN ENTRE LAS PAREJAS DE HECHO

Y LAS MATRIMONIALES
Algunas de las ms relevantes son:
A) RGIMEN ECONMICO.Las partes integrantes de la pareja de hecho pueden celebrar (al igual que las
parejas matrimoniales) un pacto por escrito en el que se establezca qu
rgimen econmico va a regir su relacin de convivencia. Resulta

65

recomendable solicitar el consejo de un abogado en funcin de las

singularidades que pueda presentar cada caso concreto.
No les son aplicables automticamente los regmenes econmicos propios de
las relaciones matrimoniales como son el de gananciales, el de separacin de
bienes o el de participacin, pero s que pueden pactar regirse por cualquiera
de ellos.
La unin de hecho puede extinguirse por:
El fallecimiento de uno de los convivientes.
Mutuo acuerdo entre las partes.
Decisin unilateral de uno de ellos o por abandono del domicilio comn.
Los miembros de una pareja de hecho pueden liquidar su rgimen de mutuo
acuerdo o de modo contencioso.
a) De mutuo acuerdo:
De forma verbal.
Mediante documento privado.
Mediante escritura pblica si existiesen bienes inmuebles o cuando el rgimen
econmico pactado al inicio de la relacin figurase en documento notarial (por
ejemplo, las capitulaciones paramatrimoniales).
b) De forma contenciosa:
Ser necesario acreditar que:
La unin de hecho ha existido.
Que en su vigencia se ha regido por un determinado sistema econmico.
Que la unin ha terminado.
B) VIVIENDA.Existe la posibilidad de solicitar la adjudicacin de una vivienda pblica a la
pareja de hecho legalmente constituida. Encontramos este reconocimiento,
entre otras, en la Ley sobre Adopcin, en la Ley de Arrendamientos Urbanos y
en la Ley sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida.
C) DERECHOS HEREDITARIOS.Nuestra Ley no reconoce derechos hereditarios a los convivientes en caso de
fallecimiento de uno de ellos.

66

D) LA PENSIN DE VIUDEZ.La Tesorera General de la Seguridad Social exige, adems de los requisitos
ordinarios, otras tres circunstancias para reconocer el derecho a obtener la
pensin de viudedad en las relaciones de convivencia de hecho:
Que haya existido una relacin de convivencia.
Que a la fecha del fallecimiento del conviviente, existiese la imposibilidad legal
de contraer matrimonio.
Que el fallecimiento se haya producido con anterioridad a la fecha de la entrada
en vigor de la Ley de Divorcio en el ao 1.981.
La pensin de viudedad concedida por convivencia se extinguir si el
beneficiario contrae matrimonio pero no si inicia una relacin de convivencia
con una tercera persona.
E) INDEMNIZACIN POR FALLECIMIENTO EN ACCIDENTE DE TRABAJO
O ENFERMEDAD PROFESIONAL.Tampoco a los miembros de una pareja de hecho tienen el derecho a percibir la
indemnizacin por fallecimiento en accidente de trabajo o enfermedad
profesional de su compaero.
CUANDO UNA PAREJA EST CONVIVIENDO EN EL MISMO DOMICILIO Y
DECIDE

SEPARARSE

QUIEN

TENDR

QUE

ABANDONAR

EL

DOMICILIO?
Al no existir matrimonio entre la pareja, la ley no prev nada al respecto, ni
siquiera en el caso de que existan hijos menores, por lo que, en principio, si la
vivienda est alquilada, tendr derecho a permanecer en ella aqul a cuyo
nombre est el contrato de arrendamiento. Si la vivienda es comprada, tendr
derecho a permanecer en ella el titular de la propiedad. No obstante, el otro
miembro de la pareja puede negarse a salir del domicilio hasta que no lleven a
cabo las oportunas acciones legales, ya que siempre podr demostrar que sta
constituye su residencia habitual. Si ambos miembros son titulares, tienen el
mismo derecho a permanecer en la vivienda.

67

QUIN SE QUEDAR CON LOS HIJOS MENORES, CUANDO LA PAREJA

SE SEPARE?
Si los padres no se ponen de acuerdo, la Ley establece que los hijos menores
de 7 aos quedarn siempre al cuidado de la madre. Pero es el Juez quine
determinar cual de los dos padres se har cargo del o de los hijos menores.
ADQUIERE LA MUJER DERECHO A PENSIN ALIMENTICIA, O LA OTRA
PARTE, EN CASO DE RUPTURA, POR CONVIVIR AOS CON SU
COMPAERO?
SI, la convivencia de la pareja trae consigo la aplicacin analgica de las
normas relativas a la proteccin del miembro que resulte menos favorecido
econmicamente tras la convivencia, como la compensacin econmica por
disminucin de ingresos constante la unin (debe cobrarse en el plazo de tres
aos, en metlico y con inters legal) o pensin peridica por perjuicio
econmico estable (en tales casos hay un plazo de un ao para reclamarla y se
extingue y modifica por las mismas causas establecidas para el caso de la
crisis conyugal a partir del tercer ao de su constitucin); y tambin el rgimen
de guarda, custodia y visitas de la prole habida en comn.
En el caso de fallecimiento del compaero
Se aplicar por analoga las normas sucesorias protectoras del viudo/a
relativas al ajuar y vivienda familiar, a favor del conviviente suprstite, adems
de las disposiciones relativas a los usufructos especiales de viudedad,
reservas,

llamamiento

"ab

intestato",

etc.

En

Catalua

las

parejas

homosexuales tienen en caso de fallecimiento de uno de los partcipes un

derecho especial en la sucesin intestada en beneficio del sobreviviente, una
especie de cuarta trebelinca que regula su Compilacin. No obstante la
legislacin todava no reconoce el derecho a pensin de viudedad, para la que
se exige, adems del requisito de convivencia, la existencia de matrimonio.
INSTRUCCIN de 31 de enero de 2006, de la Direccin General de los
Registros y del Notariado, sobre los matrimonios de complacencia. (B.O.E. n
41 de 17-02-06)

68

La ley de uniones homosexuales y la ambigedad sexual obligatoria

El Foro de la Familia de Espaa y el Instituto de Poltica Familiar han elaborado
el ms completo informe cientfico sobre el desarrollo infantil en parejas del
mismo sexo que ha sido presentado ya en el Senado de Espaa. Se titula "No
es igual" www.noesigual.org y su propsito es mostrar los datos objetivos de la
realidad de las uniones homosexuales:
-

42% de los homosexuales reconoce haber sufrido abusos sexuales

siendo menor

29% de los hijos adoptados por homosexuales sufren abusos

sexuales paternos contra 0.6% de hijos de padres heterosexuales.

69% de homosexuales entre 30 y 40 aos tiene contacto con

menores de 16 aos.

78% de homosexuales participa de sexo en grupo.

En USA, los homosexuales tiene una media de 50 parejas en su vida

y la fidelidad a la pareja es del 2%.

En Holanda la duracin media de una relacin homosexual estable

es de ao y medio.

Junto a ello, son ms de un centenar de tratados y acuerdos internacionales

que concluyen que el matrimonio y la familia tradicional son el mejor entorno
para criar a los hijos.
Ventajas fiscales en la unin de hecho de homosexuales
Una de las cosas que los homosexuales olvidan, aparentemente, con gran
facilidad es su dependencia total de los heterosexuales. No solamente son,
obviamente el fruto de una relacin heterosexual, sino su jubilacin va a ser
financiada por los hijos de parejas heterosexuales. No es lgico que parejas
que no tienen que soportar la carga financiera, psicolgica y emocional de la
crianza de uno o ms hijos, adems obtengan desgravacin fiscal por el mero
hecho de vivir en pareja. La desgravacin fiscal para parejas de cualquier tipo
sin hijos dependientes es una intolerable discriminacin de los/as solteros/as.
Vivir en pareja sin hijos no es ms costoso que vivir solo (donde vive uno viven
dos) ni siquiera en las parejas donde uno de los dos no tiene empleo y hace las

69

funciones de "ama de casa"; para no hablar de los casos -pronto mayoritariosen que trabajen los dos.9
Todo el asunto de la desgravacin fiscal para las parejas est mal enfocado,
mucha desgravacin para la pareja por el mero hecho de serlo y muy poco
para los hijos. Debera ser justo lo contrario. Ninguna desgravacin para la
pareja como tal y mucha desgravacin para los hijos (extensible tambin a las
madres solteras). Adems, de forma inversa a la actual: tanto para el primer
hijo, el doble para el segundo y hasta el triple para el tercero.
Esto si sera una formula para estimular la natalidad. Como es lgico estas
ventajas fiscales seran tanto para hijos propios como para adoptados. Como
vemos esta formula equiparaba, en justicia, las parejas de cualquier tipo sin
hijos a los solteros (sin hijos) y tambin eliminara la necesidad de una Unin
Cvica propuesta por el Gobierno ya que la convivencia de dos personas con o
sin implicaciones sexuales tendra un tratamiento fiscal exactamente igual:
ninguno!
Adopcin: La autorizacin, en Holanda, de la adopcin de nios del pas por
parte de los homosexuales es una autntica victoria prrica. Una victoria terica
sin ningn resultado prctico. En una sociedad con una baja tasa de natalidad
hay pocos nios para adoptar. Parece lgico entonces que las parejas
heterosexuales con problemas de procreacin por esterilidad infertilidad de la
mujer - en caso contrario el problema tienen remedio con inseminacin
artificial- o para evitar enfermedades hereditarias, tengan preferencia absoluta.
Hasta para estas parejas los trmites para la adopcin no son exactamente
fciles, al contrario, gracias a las increbles exigencias de las agencias de
adopcin tienen que pasar por un autntico calvario en donde muchas se
quedan en el camino. Tan exageradas son estas exigencias que si el Estado
las estableciera como requisitos para que los matrimonios pudieran ejercer su
derecho a procrear, la especie humana se quedara extinta en un par de
9

Polo Carlos,(2005)Unin de Hecho y Homosexualidad Population Research Institute, Amrica

Latina disponible en: http://es.catholic.net/sexualidadybioetica/340/768/articulo.php?id=23922

70

generaciones. De todas formas, hasta s el derecho a la adopcin por parte de

homosexuales se ampliase para incluir nios del tercer mundo el panorama no
mejorara. Si los homosexuales acusan a los Gobiernos occidentales de ser
intolerantes y retrgrados, espera a que traten de adoptar nios en el tercer
mundo para que se enteren de lo que vale un peine.
Queda la pregunta del milln. En Espaa se pudiera admitir la adopcin por
parte de los homosexuales, por lo menos como un derecho terico? Creo que
s. El principal argumento en contra, la supuesta posible corrupcin de
menores, tiene fcil solucin reglamentando que los gays solamente pudiesen
adoptar nias, y las lesbianas...nios. Dicho esto, creo tambin que los
homosexuales ni siquiera debieran exigir tal derecho. Como ya he indicado
antes, el derecho de adopcin debera ser reservado exclusivamente para las
parejas (elimino por el momento ms definicin) con problemas de infertilidad,
esterilidad etc., y esta claro que estos conceptos no son aplicables - en
trminos generales - al conjunto de los homosexuales. Queda igualmente claro
que los homosexuales pueden tener hijos propios - de vez en cuando hay que
subrayar lo ms obvio - y no solamente las lesbianas sino tambin los gays.
Segn los ltimos informes las lesbianas ya son las principales "beneficiarias"
de la inseminacin artificial, lo que es, sin duda, un primer pas en la buena
direccin. El problema es que, en estos casos, no hay ninguna proteccin legal
para la "otra madre" o sea la pareja lesbiana de la madre biolgica. Si esta
muriese, aquella no tendra ninguna potestad sobre el hijo. Parte de este
"inconveniente" puede ser paliado pariendo las dos, pero una legislacin
adecuada parece ms razonable.
Siendo mujeres la solucin para las lesbianas es bastante fcil y son los gays
que no tengan ms remedio que buscar vas nuevas e imaginativas. Han sido
ms que nadie los colectivos homosexuales que durante aos han propagado
la muerte de las familias clsicas y han defendido la necesidad de crear nuevas
unidades de convivencia. Hasta ahora no ha surgido nada nuevo, y parece que
los homosexuales lejos de renovar estn limitndose a imitar el tipo de familia
que antes denigraban (boda incluido). Ya es tiempo que metan manos a la

71

obra. La existencia de Federaciones y Asociaciones conjuntas de Gays y

Lesbianas es una indicacin de como se pudiera resolver el problema de los
gays. Si ms y ms lesbianas vayan a resolver su maternidad a travs de la
inseminacin artificial (lo siento para ellas pero el embarazo sigue siendo si no
el resultado de un acto heterosexual, s de un hecho heterosexual) con semen
de un donante annimo, porqu no unir "fuerzas" y dar a los nios una madre
lesbiana y un padre gay. No exista ninguna razn por que una pareja gay no
pueda encontrar una pareja lesbiana (y viceversa) humanamente afines
(aspecto,

carcter,

cultura,

intereses

etc.)

para

poder

compartir

la

paternidad/maternidad de - preferiblemente- 2 nios (o ms con el tiempo)

siendo cada una de las dos mujeres madre y los dos hombres donantes de
semen, y por lo tanto padres biolgicos y legales. El inters del punto de vista
legal y emocional de los hijos es que tengan padre y madre exactamente igual
que los hijos de las parejas heterosexuales. Las parejas as emparentados a
travs de sus hijos pueden hasta compartir vivienda, o por lo menos tener
viviendas muy cercanas, para que la paternidad/maternidad compartida sea
ms fluida y efectiva. Habr otras muchas formas todava a inventar, pero esta
ser labor imaginativa de los colectivos homosexuales, y no del resto de la
sociedad. En el ejemplo propuesto hay un doble emparejamiento por persona;
por un lado un emparejamiento ertico/sexual y por el otro un emparejamiento
a travs de un hijo en comn, lo que podamos llamar "pareja de soporte". No
seria sorprendente si stas - considerando los problemas eternos provocados
por el concepto "amor/desamor" - terminaran siendo ms duraderas que
aquellas. El doble emparejamiento tiene indudables ventajas, no solamente
resuelve muchos de los problemas de paternidad/maternidad que son
inherentes a la condicin homosexual, sino, adems, en caso de rotura del
vnculo amoroso no dejan a los componentes de la pareja desamparados ya
que la relacin de apoyo - basado principalmente en un inters en comn, el
hijo - seguir intacta.10
En la sociedad en la que vivimos, la sociedad del siglo XXI, el matrimonio
contina siendo a forma de unin predominante en Occidente, pero a raz de
10

Matrimonio
"Gay"
Y
Las
Parejas
de
Hecho
(2000)
http://www.berrom.com/matrimonio-gay-parejas-de-hecho.HTM#adopcion(holanda)

disponible

en:

72

los cambios acaecidos en el ltimo medio siglo, otros tipos de unin demandan
una regulacin por parte de los poderes pblicos. Las uniones de carcter
estable, reconocidas mayoritariamente por la sociedad y denominadas uniones
de hecho, se encuentran en la actualidad con barreras jurdicas para su
reconocimiento pblico.
El matrimonio y las uniones de hecho, por tratarse de instituciones distintas,
obedecen a opciones y planteamientos personales que requieren el respeto a
la diferencia, tanto en el plano social como en el jurdico.
El Derecho, por su parte, debe ajustarse a las nuevas realidades sociales. La
presente Ley trata de dar una adecuada solucin a la realidad sociolgica del
incremento en el nmero de uniones entre personas, difcilmente encuadrables
en las categoras jurdicas existentes.
La convivencia, estable y duradera, debe considerarse una realidad a la que los
poderes pblicos con capacidad normativa deben dar una respuesta
convincente. La regulacin normativa debe ser el mecanismo equilibrador e
igualitario para aquellas personas que por el libre ejercicio de sus opciones,
sean stas cuales fueren, estn o pudieran sentirse discriminadas. Hasta ahora
han sido los Tribunales de Justicia y, en especial, el Tribunal Constitucional
quienes han aplicado soluciones coyunturales o de emergencia a los casos
concretos que se les planteaban. Sin embargo, es la normativa el marco de
referencia general, en donde se han producido avances importantes en los
ltimos aos y donde se deben plasmar las soluciones con carcter universal.
En definitiva, la aprobacin de la presente Ley tiene su justificacin, adems,
en el artculo 7 del Estatuto de Autonoma de la Comunidad de Madrid, en
el artculo 14 de la Constitucin Espaola que garantiza la igualdad de los
espaoles ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por
razones, entre otras, de sexo, opinin o cualquier condicin o circunstancia
personal o social, el artculo 9 de la Constitucin Espaola relativo a la
obligacin de los poderes pblicos de promover la igualdad evitando

73

situaciones en que pueda producirse discriminacin, as como en la Resolucin

de 8 de febrero de 1994, del Parlamento Europeo, sobre la igualdad de los
derechos de los homosexuales y lesbianas en la Comunidad Europea, que
reitera la conviccin de que todos los ciudadanos tienen derecho a un trato
idntico con independencia de su orientacin sexual.
Por otro lado, esta Ley dar respuesta a una limitacin fundamental, derivada
de la falta de legislacin propia de la Comunidad de Madrid, dentro de su actual
mbito competencial.
La convivencia genera relaciones diversas de carcter intersubjetivo, muchas
de las cuales se ajustan a las esferas personal y patrimonial. Su regulacin
supondra una extensin del Cdigo Civil a uniones de hecho no formalizadas
en sede matrimonial, especialmente en lo tocante a los convivientes, pues
respecto a los descendientes las reformas del Derecho de Familia dan
cumplida respuesta a tales situaciones. Sin embargo, a la espera de la referida
extensin de la legislacin civil, la Comunidad de Madrid debe poner sus
medios y sus competencias al alcance de las uniones de hecho no reguladas,
con el fin de otorgarles un reconocimiento y, adems, introducir as una mayor
seguridad jurdica que permita evitar situaciones de desigualdad. Todo ello,
adems, con la suficiente flexibilidad, de modo que los preceptos de esta Ley
puedan

encajar

en

las

diversas

configuraciones

legislativas

que

alternativamente adopte la Ley Civil Estatal, ya sea en su configuracin como

unin personal civil, ya sea en su conceptuacin afectiva o cuasi conyugal.
En este sentido, el Gobierno de la Comunidad de Madrid, mediante el Decreto
36/1995, de 20 de abril, cre el Registro de Uniones de Hecho de la
Comunidad de Madrid, Decreto que fue desarrollado mediante la Orden
827/1995, de 25 de abril, de la Consejera de Integracin Social, suponiendo
ahora la presente Ley una respuesta clara a una demanda reconocida por
amplios sectores sociales e institucionales, con el fin de apoyar un itinerario ya
iniciado de reconocimiento de esta frmula de convivencia en el marco del
Derecho comn que evite cualquier tipo de discriminacin para la persona.

74

Artculo 1. mbito de aplicacin.

1. La presente Ley ser de aplicacin a las personas que convivan
en pareja, de forma libre, pblica y notoria, vinculadas de forma
estable, al menos durante un perodo ininterrumpido de doce
meses, existiendo una relacin de afectividad, siempre que
voluntariamente decidan someterse a la misma mediante la
inscripcin de la unin en el Registro de Uniones de Hecho de la
Comunidad de Madrid.
2. Esta Ley nicamente ser de aplicacin a aquellas uniones de
hecho en las que, al menos, uno de los miembros se halle
empadronado y tenga su residencia en la Comunidad de Madrid.
Artculo 2. Requisitos personales.
1. No pueden constituir una unin de hecho de acuerdo con la
normativa de la presente Ley:
a. Los menores de edad no emancipados y las personas afectadas
por una deficiencia o anomala psquica que no les permita
prestar su consentimiento a la unin vlidamente.
b. Las personas ligadas por el vnculo de los matrimonios no
separado judicialmente.
c. Las personas que forman una unin estable con otra persona.
d. Los parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin.
e. Los parientes colaterales por consanguinidad o adopcin dentro
del tercer grado.
2. No podr pactarse la constitucin de una pareja estable no casada
con carcter temporal ni someterse a condicin.
DE LA INSCRIPCIN DE LAS UNIONES DE HECHO.
Artculo 3. Acreditacin.
1) Las uniones a que se refiere la presente Ley producirn sus efectos
desde la fecha de la inscripcin en el Registro de las Uniones de
Hecho de la Comunidad de Madrid, previa acreditacin de los
requisitos a que se refiere el artculo 1 en expediente contradictorio
ante el Encargado del Registro.

75

2) Reglamentariamente se regular tal expediente contradictorio. En

todo

caso,

la

previa

convivencia

libre,

pblica,

notoria

ininterrumpida en relacin de afectividad, habr de acreditarse

mediante dos testigos mayores de edad en pleno ejercicio de sus
derechos civiles.
3) La existencia de la unin de hecho se acreditar mediante
certificacin del Encargado del Registro.
DE LA INSCRIPCIN DE LOS PACTOS DE CONVIVENCIA.
Artculo 4. Regulacin de la convivencia.
1) Los miembros de la unin de hecho podrn establecer vlidamente
en escritura pblica los pactos que consideren convenientes para
regir sus relaciones econmicas durante la convivencia y para
liquidarlas tras su cese.
2) Los pactos a que se refiere el nmero anterior podrn establecer
compensaciones econmicas cuando, tras el cese de la convivencia
se produzca un desequilibrio econmico en uno de los convivientes
con relacin a la posicin del otro que implique un empeoramiento
respecto a la situacin anterior. Tales compensaciones habrn de
tomar en consideracin las mismas circunstancias a que se refiere el
artculo 97 del Cdigo Civil.
3) A falta de pacto se presumir, salvo prueba en contrario, que los
miembros de la unin contribuyen equitativamente al sostenimiento
de las cargas de sta en proporcin a sus recursos.
4) Sern nulos y carecern de validez los pactos contrarios a las leyes,
limitativos de la igualdad de derechos que corresponde a cada
conviviente o gravemente perjudiciales para uno de ellos. Asimismo,
sern nulos los pactos cuyo objeto sea exclusivamente personal o
que afecten a la intimidad de los convivientes.
5) En todo caso los pactos a que se refiere este artculo, estn o no
inscritos en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de
Madrid, slo surtirn efectos entre las partes firmantes y nunca
podrn perjudicar a terceros.

76

Artculo 5. Inscripcin.
1) Los pactos a que se refiere el artculo 4 podrn inscribirse en el
Registro, siempre que en ellos concurran los requisitos de validez
expresados en el mismo artculo.
2) La inscripcin podr efectuarse a peticin de ambos miembros de la
unin conjuntamente.
3) Contra la denegacin de la inscripcin, que se har por resolucin
motivada, podr interponerse el recurso administrativo que proceda.
DE LA EXTINCIN DE LA UNIN
Artculo 6. Extincin de la unin.
1) Las uniones de hecho se extinguen por las siguientes causas:
a) De comn acuerdo.
b) Por decisin unilateral de uno de los miembros de la unin
notificada al otro por cualquiera de las formas admitidas en
Derecho.
c) Por muerte o declaracin de fallecimiento de uno de los
miembros de la unin de hecho.
d) Por separacin de hecho de ms de seis meses.
e) Por matrimonio de uno de los miembros.
3. La cancelacin de la inscripcin de la unin de hecho podr
efectuarse a instancia de uno solo de los miembros. En este caso el
Encargado del Registro comunicar a la otra parte dicha cancelacin.

Artculo 7. Inscripcin.
La concurrencia de causa extintiva de la unin se har constar en el Registro
de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid en la forma que se
determine reglamentariamente.
NORMAS ADMINISTRATIVAS.
Artculo 8. Beneficios respecto de la funcin pblica.

77

En relacin con el personal al servicio de la Administracin de la Comunidad de

Madrid, los convivientes mantendrn los mismos beneficios reconocidos a las
parejas que hayan contrado matrimonio.
Artculo 9. Normativa de Derecho Pblico.
Los derechos y obligaciones establecidos en la normativa madrilea de
Derecho Pblico para los miembros de parejas que hayan contrado
matrimonio, sern de aplicacin a los miembros de la unin de hecho, en
especial en materia presupuestaria, de subvenciones y de tributos propios.
DISPOSICIN ADICIONAL NICA.
La Administracin de la Comunidad de Madrid mantendr las oportunas
relaciones de cooperacin con otras Administraciones Pblicas que cuenten
con Registros de Uniones de Hecho o similares, al objeto de evitar supuestos
de doble inscripcin.
DISPOSICIN TRANSITORIA PRIMERA.
El tiempo de convivencia transcurrido antes de la entrada en vigor de esta Ley,
se ha de tener en cuenta a los efectos del cmputo de los doce meses a que se
refiere el artculo 1, si los miembros de la unin estn de acuerdo.
DISPOSICIN TRANSITORIA SEGUNDA.
Las inscripciones en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de
Madrid, regulado por el Decreto 36/1995, de 20 de abril, y en la Orden
827/1995, de 25 de abril, de la Consejera de Integracin Social, se integrarn
de oficio y con carcter inmediato en el Registro contemplado en el artculo 3
de esta Ley.
DISPOSICIN DEROGATORIA NICA.
Quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango en lo que
contradigan o se opongan a la presente Ley.
DISPOSICIN FINAL PRIMERA. Desarrollo reglamentario.
En el plazo de un ao desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno de la
Comunidad de Madrid deber aprobar los Reglamentos de desarrollo de sta.

78

DISPOSICIN FINAL SEGUNDA. Entrada en vigor.

La presente Ley entrar en vigor al da siguiente de su publicacin en el Boletn
Oficial de la Comunidad de Madrid. Por tanto, ordeno a todos los ciudadanos a
los que sea de aplicacin esta Ley que la cumplan, y a los Tribunales y
Autoridades que corresponda, la guarden y la hagan guardar.

79

CAPITULO V
EL DIVORCIO RPIDO. LEY 29227 Y EL DECRETO
SUPREMO No. 009-2008-JUS
5.1

LA FIGURA DEL DIVORCIO RPIDO

La figura del divorcio es harto controversial; ya que siempre comportar

una situacin ambivalente. Por un lado, el problema propio enfocado dentro del
derecho de familia, por otro el problema netamente social del equilibrio. Sin
embargo ambas situaciones convergen en una sola.
Ahora bien, las instituciones del matrimonio y del divorcio estn
estrechamente ligadas. No existe desde luego divorcio sin matrimonio, de
manera que el divorcio que el discurso del divorcio es inseparable del discurso
sobre el matrimonio.
Siempre que se trata el tema del divorcio resulta harto embarazosa y
conflictiva su temtica. Tal vez porque hay una gran porcin de quienes se
oponen a este instituto jurdico; tal vez porque hay otra buena porcin que
claman por l. Desde ptica de la ciencia y sobre todo de aquellas que estudian
el complejo y contradictorio comportamiento humano, siempre ser difcil
acaso imposible tener un uniforme pensamiento, el sentir y la conducta del
hombre.
Sostienen algunos que el divorcio es la causa de desintegracin de la
familia y que debido a ello la sociedad est en crisis. Otros en cambio piensan
que el divorcio es un mal necesario, pues con ello se regulan las divergencias
familiares, an a costa de su propia desintegracin. Estas dos opciones llevan
una similar tnica. la desintegracin de la familia, ser por eso que es materia
de discusin en el mundo jurdico y social la teora del divorcio remedio.
En esa perspectiva, no necesariamente se tendr que pensar en esos
trminos de bueno o malo porque el divorcio se tiene que estudiar desde la
ptica de la utilidad para nuestra sociedad. As la institucin del divorcio
contribuye a la solucin de un conflicto de tipo afectivo desde el punto de vista
legal.

80

Konig11 y Fromm12, desde sus perspectivas pticas de estudio, sostiene

que la verdadera causa del divorcio, es el rompimiento o agotamiento de las
relaciones y de los sentimientos que llevaron al matrimonio a la pareja.
Sostienen adems que esta ruptura franca no afecta a los hijos, como se afirma
tan comnmente, desde postura de tipo moralizante.
As Rheinstein sostiene que Si estamos interesados en la estabilidad de
la familia en las tendencias de su desarrollo y en las formas que pueda ser
protegida o fomentada debemos fijarnos por lo tanto en los casos de quiebra
efectiva del matrimonio ms que en las sentencias de divorcio.
Esto ltimo resulta cierto, Y es que se tiende a criticar muy a menudo la
posicin socio jurdica en que se inscribe el divorcio, lo que pude resultar en
un facilismo. No en cambio se estudian las causas especficas de la quiebra
conyugal o la quiebra familiar acerca de porque se relaje o se rompe el vnculo
marital.
En nuestro pas debido a su alta influencia catlica siempre se ha visto al
divorcio como un mal de la sociedad. La discusin de esta con la iglesia en
temas de familia es de siempre. La Iglesia se opone desde siempre a la
disolucin del matrimonio, pues para ella esta institucin es un sacramento,
mientras que para la sociedad, desde el punto de vista del derecho, es un acto
jurdico, una institucin y por lo tanto puede ser disuelta. Es all en donde el
derecho ofrece su ayuda real y efectiva, donde aporta con su cuota social de
solucin, convirtindose en una alternativa funcional que la sociedad debe
entender y aceptar, sobre todo cuando se ha perdido toda esperanza de
reconciliacin en la pareja.
No cabe duda que en nuestro pas, el tema del derecho de familia ha
sufrido en los ltimos aos una actividad legislativa bastante amplia, sobre todo
tratndose de temas relacionados a la separacin y divorcio. As hace pocos
aos asistimos a una nueva reforma de la causal de separacin convencional y

11

12

Konig Ren, La familia en nuestro tiempo, una comparacin intercultural, Edit. Siglo XXI, Madrid,
1981, pp.122.
Fromm Erick, Psicoanlisis de la sociedad contempornea, Edit. Fondo de Cultura Econmica;
Mxico D.F., 1982, pp. 99 y ss.

81

divorcio ulterior13. Luego tambin se ha soportado una inicial celeridad en el

proceso judicial14.
Ahora asistimos a esta novsima Ley 29227 publicada el 16 de mayo
del 2008, que regula el proceso no contencioso de la separacin convencional
y divorcio ulterior en las Municipalidades y Notaras y su correspondiente
reglamento, el Decreto Supremo No. 009-2008-JUS del 13 de junio del 2008,
que se ha bautizado en nuestro medio jurdico como divorcio express o divorcio
al paso.
5.2

ANTECEDENTES.5.2.1 EL ITER LEGISLATIVO.

La semilla legislativa en nuestro pas15 - del as llamado divorcio
administrativo, data del ao 2001, es decir siete aos antes de la
promulgacin del actual dispositivo legal, y tiene su antecedente en el
proyecto de Ley No. 01265/2001-CR, cuya autora fue de la seora
congresista Rosa Florin Cedrn, que propona incorporar entre los
asuntos no contenciosos a tramitarse por va notarial, la separacin
convencional y divorcio ulterior.
Luego de ello, se presentaron a la mesa de partes del Congreso
de la Repblica hasta tres (3) proyectos de ley que proponan la
creacin de instancia alternativa al Poder Judicial en la tramitacin de la
separacin convencional y divorcio ulterior.
En ese sentido, se recepcion el proyecto de Ley No. 392/2006CR16, presentado por los seores congresistas Rosario Sasieta Morales,
Mario Pea Angulo, Juan Perry Cruz, David Waismen Rjavinschi, Yonhy
Lescano Anchieta, Alberto Andrade Carmona y Carlos Bruce Montes de
Oca.

13
14
15

16

Ley 27495 del 07 de julio del 2001, que modifica el Art. 333 del Cdigo Civil.
Ley 28384 del 28 de noviembre del 2004
En Sudamrica, es Colombia el pas pionero en la legislacin express en materia de separacin
y divorcio. As el 8 de julio del 2005 mediante el Art. 34 de la Ley No. 962 se dispone el divorcio ante
Notario.
Ingresa al Departamento de Trmite Documentario del Congreso de la Repblica con fecha 12
de octubre del 2006.- propona desjudiacilizar el proceso de separacin convencional y divorcio ulterior,
tramitado ante la autoridad municipal que celebr el matrimonio. Para el efecto se modificaran los
artculos 354 del Cdigo Civil y 580 del Cdigo Procesal Civil

82

Luego fue presentado el proyecto de Ley No. 922/2006-CR 17, de

lo seores congresistas Cecilia Chacn de Vettori, Martha Hildebrant
Prez Trevio, Martha Moyano Delgado, Ricardo Pando Crdova,
Carlos Raffo Arce, Oswaldo de la Cruz Vsquez y Rolando Reategui
Flores. Una de las modificaciones propuestas al Cdigo Civil mediante
este proyecto de ley era disminuir el plazo previsto en su Art. 344
quedando reducido a treinta das naturales computados desde la
audiencia (que establece el texto vigente) a diez hbiles computados
desde la presentacin de la solicitud de separacin, para que cualquiera
de los cnyuges revoque su consentimiento
Finalmente se sum a esta carrera legislativa del divorcio
administrativo, el proyecto de ley No. 1000/2006-PE, presentado por el
Poder Ejecutivo18. El 23 de febrero del 2007 se present este proyecto
rotulado Ley que permite que la separacin convencional y ulterior
divorcio se tramiten ante la autoridad municipal que celebr el
matrimonio. El proyecto fue duramente criticado, entre otros motivos
porque los funcionarios municipales en su mayora no estn preparados
para ejercer las nuevas funciones que el proyecto de ley pretenda
encomendarles

(como

la

verificacin

de

los

requisitos

legales

establecidos19 e incluso la aplicacin supletoria del Cdigo Civil y el

Cdigo Procesal Civil20 ni tampoco corresponde a las funciones propias
del alcalde el tramitar estos procesos. As por ejemplo el artculo 4,
Num. 1, Inc. C del proyecto contemplaba la posibilidad de que,
formulada una oposicin, el alcalde o el funcionario municipal encargado
puede declararla infundada, adquiriendo as facultades discrecionales
17

18

19

20

Esta iniciativa parlamentaria retomaba el antiguo proyecto de ley de la congresista Florin

Cedrn, al incorporar a la Ley de Competencia Notarial la separacin convencional y el divorcio ulterior,
modificando los artculos pertinentes del Cdigo Civil y Procesal Civil, as como la Ley 26662. Ingres al
Departamento de Trmite Documentario del Congreso de la Repblica el 23 de enero del 2007.
Igual que el proyecto presentado por la congresista Sasieta, esta iniciativa propuso que la
separacin convencional y el divorcio ulterior se tramitaran ante la autoridad municipal que celebr el
matrimonio, modificando el Art. 248 del Cdigo Civil, referido a la celebracin del matrimonio.
As por ejemplo, adems de verificar el cumplimiento de las condiciones sealadas, el
cerciorarse de que, en caso de que uno de los cnyuges actu por apoderado, cuente con las facultades
necesarias.
En ese sentido, el artculo 7 del proyecto estableca: Son aplicables a la separacin
convencional y ulterior divorcio regulados por la presente ley, las normas contenidas en el Cdigo Civil y el
Cdigo Procesal Civil, en su caso en cuanto sean pertinentes

83

para resolver un asunto controvertido entre particulares 21 lo cual

resultaba inconstitucional por vulnerar el principio de unidad y
exclusividad de la funcin jurisdiccional.
5.2.2 ARGUMENTOS

PARA

LA

PRESENTACIN

DE

LOS

PROYECTOS.
El texto del Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos
Humanos recado en los mencionados proyectos de ley seal que los
argumentos de los proyectos podan ser resumidos en tres 22
a. reducir la carga procesal de los rganos jurisdiccionales a travs de
la extraccin de estos procesos de su mbito competencial: La carga
procesal del Poder Judicial hace desbordar la capacidad operativa de
los juzgados, dificultando la celeridad con la que se deberan llevar a
cabo los procesos. En ese sentido, en la exposicin de motivos del
proyecto del Ley No. 922/2006-CR se indicaba que esta norma
descargara

las

labores

judiciales

del

Ministerio

Pblico,

permitiendo utilizar el tiempo, el esfuerzo y los recursos invertidos en

los procesos de separacin convencional en los dems procesos
judiciales.
b. Permitir que quienes consideran terminada su relacin conyugal
pueden formalizar legalmente su ruptura en un plazo razonable y sin
un proceso engorroso. Se seala al respecto en la exposicin de
motivos del proyecto de Ley No. 922/2006-CR que: En los hechos ni
el largo y tedioso proceso de separacin convencional ni la audiencia
de conciliacin logran jams que las partes se reconcilien; por el
contrario es considerado un trmite puramente formal y burocrtico.
c. Garantizar el acceso a la justicia de los justiciables descentralizando
el procedimiento a travs de las vas administrativas propuestas:
notarial y municipal: En la exposicin de motivos del Proyecto de Ley
Zarate del Pino, Juan Blfor, competencia alternativa, en Gaceta Notarial, No. 4 Lima-2007, pp.

21

26.
22

Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos recados en los proyectos de Ley

Nros. 392/2006-CR, 922/2006-CCR y 1000/2006-PE, mediante los cuales se propone regular el
procedimiento no contencioso de Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y
Notarias.

84

No. 01000/2006-PE se sostena que en el proceso de separacin

convencional y divorcio ulterior no hay litis, resultando innecesaria la
intervencin del rgano jurisdiccional, con la inversin de tiempo y
dinero que ello implica.
5.2.3. EL DEBATE PARLAMENTARIO.- EN PRO Y EN CONTRA.
En Ardoroso debate parlamentario de la sesin matinal del
jueves 13 de marzo del 2008,el Presidente de la Comisin de Justicia
del Congreso de la Repblica, el congresista Castro Stagnaro en
cuatro puntos23. A saber: a)que los ciudadanos tengan acceso a la
justicia; b) la simplificacin administrativa, ms fcil, ms manejable,
con menos sufrimiento y menos inversin de tiempo; c) el costo; y ,
d)que la norma contribuir a la descarga procesal.
Ahora bien con respecto al primer punto, creemos que el
ciudadano en general tiene acceso a la justicia. Podemos decir que tiene
deficiencia, que es lenta, engorrosa; pero no podemos dejar de
reconocer que existe acceso a ella desde casi todos los puntos. Si el
tema era strictu sensu u real acceso a la justicia, porque no por
ejemplo otorgar facultades a los Juzgados de Paz Letrados y tambin a
los Juzgados de Paz para que tengan competencia sobre los procesos
de separacin convencional y divorcio ulterior, adems sabemos que en
lugares donde el notario ms cercano est a diez kilmetros, en donde
por vacancia no exista o por ausencia por ms de quince das no lo
23

Del Diario de Debates del Congreso de la Repblica.-. Textualmente el Presidente de la

Comisin de Justicia dijo: Esta norma tiene como propsito bsicamente que los ciudadanos tengas
acceso a la justicia, sobre todos en aquellos lugares donde el Poder Judicial no est presente o donde los
poderes judiciales estn concentrados centralizadamente o tienen una gran carga procesal.
En consecuencia una de las finalidades de la norma es, y yo dira la principal el acceso a la justicia. El
ciudadano que vive en lugares apartados puede divorciarse en su Municipalidad.
En segundo objetivo de la norma es la simplificacin administrativa. Quiere decir que lo que se pretende
es un trmite ms sencillo, ms fcil ms manejable para el ciudadano, con menos sufrimiento y menos
inversin de tiempo.
La tercera finalidad de la norma, Presidente, es el costo. Hoy en da, en promedio, tiene u costo elevado
sobre todo en la capital de la Repblica, pero tambin en el interior por cuanto es un trmite que, en lo
mejor de los casos, puede durar un ao y medio; pero conocemos de casos que tienen cuatro, cinco, seis
aos y los trmites en la medida en que ms largo sean, ms costo tienen.
En consecuencia, la tercera finalidad de norma, seor Presidente, es que el costo sea menos para los
litigantes.
Y finalmente esta es una forma de contribuir tambin a la descarga del Poder Judicial, toda vez que el
70% de los divorcios que se presentan al Poder Judicial son divorcios por mutuo disenso.

85

hubiera, el Juez de Paz hace sus veces 24. En este sentido se puede
observar la opinin del Poder Judicial, cuando sostiene: Ahora es
preciso que la propuesta legislativa, de aprobarse en la forma que
nosotros (y muchos otros) proponemos, es decir a cargo de los notarios,
se complemente con un aspecto que nos parece de vital importancia si
se espera que la norma pueda ser realmente aplicable y til en todo el
pas: que se delegue esa funcin tambin a los jueces de paz que sean
acreditados para ello expresamente por las cortes superiores de
justicia25
El segundo punto esta referido a la simplificacin administrativa,
de la Separacin y el Divorcio, ya que anterior a la norma, esta no era
una cuestin meramente administrativa. Somos del parecer que sta
norma no se convierte en la panacea del factor Ahorro de Tiempo con
el que se ha presentado a la sociedad, pues tan solo basta dar una
ligera mirada a los tiempos anteriores usados con cumplir con los
requisitos exigidos en este dispositivo, para darnos cuenta fcilmente
que, antes de iniciar nuestro trmite administrativo, habremos de
invertir por lo menos de 6 a 8 meses, en conseguir: la Liquidacin de
Gananciales, alimentos para hijos menores o discapacitados, regmenes
de tenencia y visitas.
El tercer punto, presentado es bastante controvertido, pues, se
nos pretende hacer creer que hay casos que tienen cuatro, cinco y hasta
seis aos en trmite, y en la medida de que ms largo sean, ms costo
tiene. Esto resulta realmente inaceptable desde todo punto de vista.
Hasta antes de la entrada en vigencia de la reforma operada mediante
Ley N 28384, podemos concordar que el proceso de la Separacin
Convencional y Divorcio Ulterior poda durar hasta un ao, teniendo en
cuenta las vacaciones judiciales del mes de febrero de cada ao. 26
24

25

26

Ley Orgnica del Poder Judicial.- Art. 58.- Funciones notariales.

Los Juzgados de Paz Letrados, cuya sede se encuentra a ms de diez kilmetros de distancia del lugar de
residencia de un notario pblico, o donde por vacancia no lo hubiera, o en ausencia del notario por ms de
quince das continuos, tienen adems de las personas, bienes y asuntos de su competencia [] funciones
notariales.
Informe enviado a la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica
No. 114-2007-LAMN.CE/PJ.
En ese sentido el Proyecto de Ley de la Congresista Sasieta (N 392/206-CR, P.5.) sostuvo que
tratndose de una Separacin convencional y divorcio ulterior tramitado en un Juez de Lima, este podra

86

Empero -en honor a la verdad- diremos que luego de la reforma

operada en el ao 2004, ya no se esperaba seis meses, sino tan solo
dos para solicitar la Disolucin del Vinculo; asimismo, la Sentencia de
Primera Instancia ya no sube en consulta a la Sala Superior de manera
que esta pone fin al problema judicial; por ende el proceso se ha
reducido considerablemente, por lo que se podra afirmar que un
proceso de esta materia podra llegar a su trmino entre seis y ocho
meses.
Y si a esto le agregamos con obligatoriedad la ltima reforma
introducida en esta materia, efectuada mediante la Promulgacin de la
Ley 29057, tendremos que el Proceso Sumarsimo de Separacin y
Divorcio Ulterior, escasamente llegara a durar los seis meses; por
cuanto el nuevo Artculo 574 del Cdigo Procesal Civil dispone que: en
los procesos a que se refiere este sub captulo, el Ministerio Pblico
interviene solo como parte si los cnyuges tuvieren hijos, sujetos a Patria
Potestad y como tal no emiten Dictamen; as el Juez al conceder el Auto
Admisorio fijar sin ms la fecha para Audiencia nica, cuestin que ha
venido a acelerar ste tipo de proceso.
An ms esta tercera Lnea Oficialista en pro de la norma,
tambin se menciona Menos costo para el litigante entendiendo por tal
afirmacin que el trmite por va notarial o municipal resultar menos
oneroso para quienes decidan acceder a una Separacin y Divorcio
Administrativo. En este sentido, la seora Congresista Sasieta Morales, 27
en el cuadro de Anlisis CostoBeneficio de su proyecto de ley indica:
Tasa Judicial por Ofrecimiento de Pruebas: S/. 68.00; Cdulas: S/. 10.50;
Otras Cdulas: S/. 24.50; Gastos Registrales: S/. 32.00; Municipalidad
Registros Civiles: S/. 80.00; y RENIEC S/. 34.00, todo lo cual hace un
costo en gastos procesales de S/. 249.00; naturalmente sin incluir los

27

durar entre ocho meses y un ao, empero, tratndose de un Juez del Mdulo Bsico, este perodo se
extenda de entre un ao a un ao y cuatro meses en promedio. Esta afirmacin fue rebatida por la
Presidenta de la Segunda Sala Especializada de Familia de Lima, la Magistrada Janet Tello, quien aclar
que todo el proceso dura regularmente solo entre seis y ocho meses, agregando que si un proceso tiene
ms de un ao es porque se trata de un Divorcio litigioso o una separacin por causal (Diario el Comercio
de fecha 14 de marzo del 2008).
Autora del Proyecto de Ley N 392/2006 CR, referido a la Separacin y Divorcio Convencional
por la Va Administrativa Municipal. Pp. 5-6.

87

honorarios del Letrado patrocinante, ya que el inicial proyecto de ley no

contiene un cuadro aproximado de gastos en la va administrativa
municipal (si existe, en cambio, un pronunciamiento inicial de algunos
notarios en el sentido que dicho acto costara en promedio entre S/.
300.00 y S/. 500.00), tampoco prev el pago de los honorarios del
Abogado que autoriz la Minuta, ni los otros gastos anteriores al
acceso del trmite administrativo:
CUADRO COMPARATIVO 28

Gastos del
proceso.

Tasa Judicial por Ofrecimiento

de prueba
Cdulas (03)
Total Cdulas durante el
proceso para impulsar el
mismo, en promedio 6 a 7.
Gastos post Inscripcin en registros
proceso.
pblicos
Municipalidad (Registros
Civiles);
Se tiene que inscribir la
sentencia en el acta de
matrimonio respectiva.
Algunos municipios han pasado
sus bases de datos de Registro
Civil a esta entidad, en este
caso se paga 34 soles por
inscribir la sentencia de
divorcio.

GASTOS
GASTOS
JUDICIALES NOTARIALES
S/. 68.00
Inicio del
proceso
S/. 400.00
S/. 10.50 (en promedio)
S/. 24.50
S/. 32.00

S/. 32.00

S/. 80.00

S/. 80.00

S/. 34.00

S/. 34.00

S/.. 249.00

S/. 546.00

Ahora bien, al respecto tan solo dos cuestiones, las cuales

seguramente encarecer el costo del trmite. La Primera, referida a si
realmente hemos sumado en el costo por cada acto notarial o de
conciliacin extrajudicial anterior al inicio de nuestro trmite de
separacin y Divorcio Administrativo; la Segunda, concerniente a que
pasar cuando los pretendidos justiciables realmente no tengan el dinero
28

Se ha tomado como referencia expresa el cuadro econmico que se encuentra en los proyectos
de ley de la Congresista Sasieta, al cual solo se le ha aadido la columna de la derecha, que responde a
gastos notariales, ms los gastos postdivorcio que, como sabemos son ineludibles.

88

suficiente para cancelar los gastos sealados por la Va Notarial

Municipal, acaso podrn solicitar algn tipo de auxilio notarial o
municipal, como si lo podan hacer en sede judicial?.
Finalmente, encontramos tambin que como argumento se
menciona este tipo de procedimiento contribuir a la descarga procesal,
() toda vez que el 70% de los divorcios en el Poder Judicial, son por
mutuo disenso. En honor a la verdad no encontramos en ninguna parte
del anlisis de las propuestas legislativas plasmadas en el dictamen de
la Comisin de Justicia y Derechos Humanos, acpite alguno o punto
que nos permita tal afirmacin. Ahonda en este peculiar sentido
estadstico la seora Congresista Chacn de Vettori, cuando sostienen:
en ese caso, seor Presidente, vemos que actualmente en el Poder
Judicial, en la Sala de Familia, ms del 50% por no decir ms del 60%
de los procesos que se estn llevando de separacin convencional y
despus de divorcio son por mutuo acuerdo. 29 Y esta Sala de Familia
podran ms bien, seor Presidente, encargarse de los juicios por
alimentos.30 Que llevan aos, de aos donde esas criaturas no tienen
realmente una solucin a lo que est sucediendo. 31
5.2 ALGUNAS ANOTACIONES SOBRE EL TEXTO DE LA LEY Y SU
REGLAMENTO.
Es en una conjuncin de tres proyectos de ley presentadas en la
mesa de Partes del Congreso de la Repblica, a lo que el seor
Congresista Sousa Huanambal32 denomin (un mounstrito, un
Frankeistein quien se promulg la Ley N 29227, que regula el
procedimiento no contencioso de la Separacin Convencional y Divorcio
Ulterior en las Municipalidades y Notaras publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 16 de Mayo del ao en curso, acto seguido con fecha 13
29

30

31

32

As, se denota la incoherencia de la afirmacin pues desde el ao 2004, con la entrada en

vigencia de la ley 28384, la Sala Especializadas de Familia o las Salas Superiores, solo tienen jurisdiccin
sobre la Separacin Judicial y Divorcio Ulterior, por apelacin de una de las partes.
El proceso de alimentos en todas sus formas, se inicia en los Juzgados de Paz Letrado y
corresponde la segunda instancia al Juez de Familia, en donde queda agotada la pluralidad de instancias.
Intervencin de la seora Congresista Chacn de Vettori. Diario de Debates de fecha 13 de
Marzo del 2008, Sesin Matinal.
Intervencin del seor Congresista Sousa Huanambal, Diario de Debates de fecha 13 de marzo
del 2008. Sesin Matinal.

89

de Junio se publico en el Reglamento de la citada ley, aprobado por el

Decreto Supremo N 009-2008-JUS.
Como es de amplio conocimiento en el poco tiempo de existencia,
tanto de la ley, como en el Reglamento, un sector mayoritario de nuestra
doctrina ha rebatido los trminos con los que se ha concebido la norma
materia de anlisis, sobre todo por la forma, falta de tecnicismo y
argumentos poco propicios con los que se construy el dispositivo en
cuestin.
En lneas generales diremos que no estamos en contra de una
flexibilizacin del divorcio como tal, pues la doctrina ha reafirmado que la
disolucin del vnculo conyugal por parte de un Juez o Tribunal, no es
ms que el reconocimiento jurisdiccional de un matrimonio que en
esencia se encuentra roto, y que si las partes llegaron hasta all, es
porque necesitaban una tutela jurisdiccional en pro de sus derechos.
As entonces es el derecho con su creacin jurdica el que aporta
a la sociedad una solucin legal a las relaciones conyugales quebradas,
en la que las posibilidades de reconciliacin son efectivamente nulas y
de las cuales el Estado no puede abdicar de su regulacin jurdica, ya
que esto implicara entre otras cosas- ahondar en el fondo del problema
y propiciar uniones de hecho al margen de la ley.
Sin embargo, por lo delicado que siempre resultan las relaciones
al interior de la familia, esa funcin debe seguir perteneciendo a la
justicia especializada en la que an cuando se pueda especular sobre
su lentitud siempre encontramos la tutela que nos brinda una serena
reflexin en cada caso particular.
En cuanto a las cuestiones contenidas en el reglamento de la ley,
tambin ha tenido serios cuestionamientos, as en estricto a lo sealado
por Varsi, cuando sostiene: Si la ley es mala, el reglamento es peor. Este
comienza con definiciones incorrectas e imprecisas. Limita los alimentos
a lo indispensable, sin tener en cuenta que independiente de la
posibilidad de los familiares, est la necesidad del alimentista.
Y, continua: en materia de domicilio conyugal el reglamento
contradice la ley, pues se restringe al ltimo que compartieron los

90

cnyuges, dejando de lado el domicilio donde se celebr el matrimonio,

el cual si est contemplado en la ley. Respecto del Notario, no contempla
plazo alguno para que expida el Acta Notarial de Separacin de Cuerpos
y Divorcio. Entendemos que la primera se extiende en la misma
audiencia, pero la segunda que es tramitada va solicitud carece de
trmino.33 Otros vacos ms anota el jurista: El Reglamento no trata de
la delegacin de facultades del Alcalde para que otro funcionario realice
el trmite (A smil de la celebracin del matrimonio, Art. 260 del Cdigo
Civil), lo que implica que los alcaldes deben tramitar personalmente
estos procesos en aplicacin estricta del Art. 9 del Reglamento, bajo
sancin de nulidad.
Finalmente tambin se sostiene: El reglamento termina por las
patas de los caballos al consignar solo dos requisitos que las
Municipalidades deben cumplir para acreditarse, estos son: un ambiente
privado y adecuado y una oficina de Asesora Jurdica.
Bueno, lo del ambiente se soluciona rpidamente para darle
privacidad que estos casos ameritan, pero respecto de la oficina legal,
acaso por ley no se exige que toda Municipalidad tenga una oficina legal.
Entonces es un requerimiento sin sentido. Es decir, las exigencias no
son nada exigentes.
5.3

LA RAZN LEGAL.
5.3.1 LAS CIFRAS UTILIZADAS
Se ha afirmado que las cifras utilizadas para sostener la
viabilidad de esta norma han sido magnificadas y por lo tanto no
son del todo veraces.
Sin entrar en mayores detalles, pues de por s quienes se
encuentran en contacto con el litigio diario, podemos entender que
los plazos, costos y embalsamiento de la carga procesal, tal y
como se presentaron en la gnesis de la norma, no corresponde a
la realidad. En el transcurso del debate social, la congresista

33

VARSI ROSPIGLIOSI Enrique, El Divorcio Express. Una ley y un reglamento contra el

Matrimonio, en el Comercio 18.JUN.2008.

91

Sasieta ha sostenido por ejemplo que existen () millones de

casos de divorcio pendiente de sentencia 34, sin embargo esto ha
sido aclarado en su oportunidad por las expresiones totalmente
autorizadas

como

de

la

presidenta

de

la

Segunda

Sala

Especializada de Familia de Lima, quien al respecto sostuvo que

eso no es posible, diciendo que en Lima la carga procesal de los
juzgados de familia, suman unos 32,000 expedientes, de los cuales
calcula que los referidos a Separacin Convencional solo seran
unos 3 mil. Sobre el particular en el Dictamen de la Comisin de
Justicia de Derechos Humanos se sirvi de sustento para la actual
ley, se puede observar que sta hace referencia a que de acuerdo
a un informe del Poder Judicial, la productividad total de sus
rganos jurisdiccionales en relacin a la carga procesal fue de un
81% entre el primer y tercer trimestre del ao 2003, mientras que
en el mismo periodo durante el 2004, la productividad se
increment a 85% de los expedientes ingresados. Por ltimo entre
enero y setiembre del 2005, se resolvi el 91% de los casos
ingresados. Este informe a mi parecer hecho suyo por la unidad de
anlisis del Congreso de la Repblica, nos da cuenta que la
productividad en materia procesal en nuestros tribunales han
venido in crecendo.
Para no ahondar ms en el presente, diremos que si somos
testigos que la mayor carga procesal sobre Divorcio que en la
actualidad soportan los Juzgados Especializados de Familia y por
consiguiente la Salas Superiores, est referida al divorcio por
Separacin

de

Hecho,

causal

bajo

la

que

se

tutelan

absolutamente todos los intereses de los miembros de la familia,

cuyos derechos se vern plasmados en una sentencia judicial, de
manera que no resulta cierto que el 70% de las causales de

34

Diario El Comercio de fecha 14 de marzo del 2008. Adems en otros medios sostuvo () en el
poder judicial hay 3600,000 casos pendientes de sentencia y ello significa que hay ms de 7 millones de
personas que estn litigando (). Esta medida ayudar en algo a reducir la carga judicial

92

divorcio pertenezcan a la Separacin Convencional y Divorcio

Ulterior como se ha publicitado en la norma.
5.3.2 EL MNIMO SEGMENTO AL QUE ESTA ORIENTADO LA
NORMA.
En efecto, el segmento al que est orientada la actual
norma tal y como se encuentra redactada resulta bastante
reducido.
As solo podrn acceder a ella los cnyuges que tengan
como mnimo dos aos de haber contrado nupcias. Aquellos que
con anterioridad hayan obtenido en lo referente a la
extrapatrimonialidad de la relacin familiar una sentencia judicial
o acta de conciliacin en materia de alimentos, patria potestad,
tenencia, y rgimen de visita 35. Y con respecto a la patrimonialidad
de las relaciones familiares, lo cnyuges tambin con
anterioridad tendrn que haber liquidado su patrimonio, ya que
la norma prev que como medios de acceso (no medios
probatorios) a ella los peticionantes tendrn que carecer de
bienes sujetos al rgimen de la sociedad de gananciales o, si los
hubiera contar con la Escritura Pblica inscrita en los Registros
Pblicos, se sustitucin o liquidacin del rgimen patrimonial 36.
En consecuencia nos encontramos ante quienes se han
repartido todo, naturalmente ya no les queda nada o casi nada de
familia como tal. La norma nada dice y claro est no lo podr
hacer sobre la forma como se haya liquidado el patrimonio
35

36

Ley 29227, Ley que regula el Proceso No Contencioso de la Separacin Convencional y Divorcio
Ulterior en la Municipalidad es y Notaras.
Art. 4.- requisitos que deben cumplir los cnyuges. Para solicitar la separacin convencional amparo de la
presente ley, lo cnyuges deben cumplir con los siguientes:
a. No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o de tenerlos, contar con sentencia judicial
imitada conforme a ley, respecto de los regmenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y
de visitas de los hijos menores de edad y/o hijos mayores con incapacidad.
[]
Ley 29227, Ley que regula el Proceso No Contencioso de la Separacin Convencional y Divorcio
Ulterior en la Municipalidad es y Notaras. Art. 4.- requisitos que deben cumplir los cnyuges. []
b. Carecer de bienes sujetos al rgimen de sociedad de gananciales, o si los hubiera, contar con la
Escritura Pblica inscrita en los registros pblicos, de sustitucin o liquidacin del rgimen patrimonial

93

sujeto a la sociedad de gananciales, pues a decir del Decano Del

Colegio de Notarios37 Eduardo Laos [] la norma solo debera
regir para los casos de matrimonios que no tengan hijos menores
de edad. Hay aspectos relacionados con la patria potestad y con
lo mecanismos de manutencin que pueden ser controversiales y
por ms que los padres hayan conciliado, los acuerdos vinculados
con los hijos podran no ser justos. Un Notario o un Alcalde no
podran advertir ni modificar el acuerdo e imponer la equidad,
facultad que solo tiene el Juez.
La otra arista de la acepcin de la norma es la de carecer
de bines sujetos al rgimen de gananciales, es decir, si no tienes
nada si puedes acceder a este tipo de divorcio administrativo. En
resumen, es un tipo de divorcio orientado a los que se repartieron
todo y los que no tienen nada.
5.3.3

LA SUMA DE TODOS LOS TIEMPOS.

Ahora entramos a analizar el factor tiempo que es otro de los
factores de esta novsima ley de divorcio administrativo, empero
tambin ha sido materia de cuestionamiento este factor porque se
cree que existe una buena parte de este factor que al parecer se
ha venido ocultando deliberadamente, que es la sumatoria total
del tiempo empleado por los peticionantes antes de iniciar su
trmite de separacin y divorcio administrativo.
En ese sentido, habra que comenzar a sumar el tiempo que
demanda una conciliacin extrajudicial, una liquidacin de
sociedad de gananciales, un proceso de tenencia, o rgimen de
visitas, etc. A que solo de esta forma estaremos expeditos para
acogernos a la norma. En resumen creemos que bien podra
emplearse de cuatro a cinco meses para obtener todas estas
cuestiones que son requisitos sine qua non; por lo que, sumados
estos a la aproximacin de tres a cuatro meses con el que se
publicita el trmino del procedimiento en la nueva ley, fcilmente

37

Diario El Comercio de fecha 14 de marzo del 2008.

94

tendramos entre ocho y nueves meses en total, tiempo bastante

similar al empleado en la va judicial con las reformas utilizadas
hasta el ao 2007
5.4 LA VALIDEZ DE LAS RESOLUCIONES NOTARIALES Y MUNICIPALES
EN MATERIA DE DIVORCIO EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL.
Sin entrar en mayores disquisiciones de tipo tcnico jurdico, y menos
an de Derecho Internacional Privado. En ese sentido el seor Presidente
de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la
Repblica, en su intervencin matinal de fecha jueves 13 de marzo del
2008 dijo: En consecuencia seor este es un procedimiento, reiteramos
netamente administrativo, absolutamente vlido al interior del pas, no
internacionalmente, en razn de que los tratados internacionales no
contemplan el divorcio notarial o municipal, sino simplemente el divorcio
por las cortes y tribunales, por consiguiente,

estos divorcios tienen u

efecto vlido dentro del pas; es decir que no podr homologarse este
tipo de divorcio administrativo en el extranjero, por lo que nuestros
compatriotas que residen en tierras lejanas, tendrn que informarse bien
sobre el tema ante de iniciar cualquier trmite.
5.5

LEGISLACIN COMPARADA.5.5.1 Colombia.El Congreso Colombiano mediante Ley N 962, 38 de fecha 08 de

Julio del 2005, sancion la llamada Ley de Divorcio ante Notario cuyo
artculo 34 dispone:

Art. 34.- Divorcio ante Notario.

Podr convenirse ante Notario por mutuo acuerdo de los
cnyuges, por intermedio de abogado, mediante Escritura Pblica la
38

Ley N 962, promulgada por el Presidente lvaro Uribe contiene disposiciones en diversos
tpicos, pero estas cuentan con un punto en comn, que es la racionalizacin de trmites y
procedimientos en general, por lo cual se le ha sabido llamar, en el contexto judicial colombiano Ley
Antitrmite.

95

cesacin de los efectos civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio

del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia asignada a los
jueces por la Ley.
El divorcio y la cesacin de los efectos civiles ante notario
producirn los mismos efectos que el decretado judicialmente.
El defensor de familia, intervendr nicamente cuando existan
hijos menores; para este efecto se le notificar el acuerdo al que han
llegado los cnyuges con el objeto de que rinda su concepto en lo que
tiene que ver con la proteccin de los hijos menores de edad.
La reglamentacin del divorcio notarial colombiano se hizo
mediante el Decreto N 4436 de fecha 28 de Noviembre del 2005.
5.5.2 Repblica Dominicana.El as llamado divorcio especial es un procedimiento instituido 39,
para extranjeros o dominicanos no residentes en el pas, en caso de
Separacin y Divorcio por Mutuo Consentimiento.
A este tipo de divorcio judicial dominicano se le conoce como
Divorcio al Vapor, que en lo que va de tiempo de este divorcio
especial, se cuenta en la sociedad jurdica dominicana que son muchas
las estrellas del Cine Norteamericano que han recurrido a ella: Jane
Fonda. Elizabeth Taylor, Diana Ross, Silvester Stalon entre otros.
La ley exige que se suscriba un acuerdo formal donde se hagan
constar diversos aspectos como la divisin de los bienes comunes, la
tenencia y alimentos de los hijos nacidos dentro del matrimonio, si los
hubiere; igualmente las pensiones alimenticias del cnyuge o la
cnyuge, durante la tramitacin del divorcio y luego de ste.
El acuerdo ser suscrito ante el notario pblico de la jurisdiccin
del domicilio del matrimonio y legalizado por el Consulado Dominicano

39

Este tipo de divorcio se estableci en Repblica Dominicana mediante la Ley N 142 de fecha 04
de Junio del 1971, publicada en Gaceta Oficial N 9229.43, siendo en su esencia y en los aspectos
procedimentales similar al divorcio por mutuo consentimiento que tambin contemplan muchas leyes,
como la nuestra en el Per.

96

ms cercano a dicho domicilio. En el se atribuir adems, competencia a

un Juez de Primera Instancia.
Los cnyuges podrn divorciarse por este medio siempre y
cuando, por lo menos uno de ellos se presente a la audiencia. El otro
podr ser representado por el apoderado.
Luego de autorizada la demanda el Juez fijar la audiencia dentro
del trmino de tres das siguientes para que los cnyuges se presenten
ante el Tribunal.
Luego de la audiencia el Tribunal ordenar la comunicacin al
Ministerio Pblico para que emita su dictamen en el plazo de tres das,
despus de lo cual el Juez dictar sentencia dentro de los tres das
subsiguientes.
5.5.4 Japn.Es un sistema similar al Colombiano existe en Japn desde la
sancin de su Cdigo Civil. En el Art. 763 del mencionado cuerpo
normativo se dispone que: el esposo y esposa pueden divorciarse por
convenio; y luego en el Art. 766 se sostiene: En casos en los que el
padre y la madre realicen el Divorcio por Convenio, el punto referido a la
Tenencia de Menores y dems cuestiones relacionadas con ello, sern
determinadas en el mismo Convenio. De no mediar acuerdo, estos
puntos sern resueltos por la Corte de Familia.
El sistema administrativo japons es bastante rpido. Ambos
cnyuges concurren al mismo Registro donde consta la celebracin de
su matrimonio y solicitan se inscriba su divorcio. 40 Sobre la rapidez del
sistema japons, hace referencia el Profesor Lpez del Carril cuando
nos recuerda que a esta accin se le ha denominado Divorcio de
Narita, por ser ste el Aeropuerto de Tokio y se supone que los recin
casados salen de all para su viaje de luna de miel y que al regresar
pueden haberse decepcionado y quieren separarse de inmediato. 41
40

41

En el caso que existan hijos o temas patrimoniales pendientes, se agregan al Convenio el que
finalmente adopta forma notarial.
LPEZ DEL CARRIL, Luis. El Derecho de Familia y la Sociedad Contempornea. Doctrina y
Jurisprudencia. Legislacin Nacional Comparada, Ctedra Jurdica, Buenos Aires. 2007.

97

El divorcio administrativo japons, no tiene condicionamientos

referidos a la temporalidad mnima del matrimonio contrado ni otra
condicin especial.
5.5.5 Divorcio Administrativo en el Estado de Chihuahua (Mxico).Para que una pareja pueda acceder al divorcio administrativo en
el Estado de Chihuahua, debe satisfacer los siguientes requisitos:

Que, el divorcio sea de mutuo acuerdo.

Llenar solicitud de divorcio, segn formato proporcionado por

el Registro Civil.

Presentar acta de Matrimonio, original y copia.

Presentar ambos interesados, identificacin vigente, fotografa

en original y copia.

Que, ambos interesados sean mayores de edad.

Presentar Constancia de no Embarazo.

Que tengan ms de un ao de haber contrado el matrimonio.

Que, dentro del patrimonio no se hayan procreado hijos o bien

que estos sean mayores de edad (ltimo caso presentar acta
de nacimiento de los hijos).

Que, el matrimonio se haya celebrado bajo el rgimen de

Separacin de Bienes del matrimonio por sociedad conyugal;
que no exista bienes que dividir provenientes de aquella o que
el patrimonio se haya liquidado ante autoridad judicial o notario
pblico.

Como podemos observar, nuevamente una ley de divorcio

administrativo casi semejante a la nuestra- protege los derechos de la
minora pues solo podrn acceder a esta si no existieran hijos menores o
que si los hubiere estos hallan llegado a la mayora de edad. Nuestra
novsima norma faculta su trmite administrativo, solo cumpliendo con
antelacin a que exista una conciliacin extrajudicial o en su caso, una
Liquidacin de la Sociedad Conyugal.

98

5.6

LA NECESARIA REFORMA DE LA SEPARACIN CONVENCIONAL Y

DIVORCIO ULTERIOR.
En realidad, se ha escrito mucho sobre esta norma, y muchos autores

han llegado al convencimiento de que sta ha sido una norma apurada en

emitirse desde el Congreso de la Repblica, que tal vez necesit cuanto
menos- de la serena observacin y anlisis estadsticos serio de cmo vena
rindiendo el instituto jurdico de la separacin convencional y divorcio ulterior
tramitado en sede judicial, luego de la entrada en vigencia de las Leyes 28384
y 29057.
Ya hemos dado cuenta en este trabajo de que no necesariamente se va
ahorrar dinero tramitando la separacin convencional y divorcio ulterior en
sede administrativa conforme ha sido presentada la ley a la sociedad. Y en
cuanto al factor ahorro tiempo tampoco se ha cumplido con el cometido de la
razn de la norma, pues al parecer el tiempo necesario para su total
finalizacin es muy similar al tiempo que se emplea en sede judicial para el
mismo propsito.
As un grueso sector de la doctrina nacional especializada se han
atrevido a recomendar a nuestros legisladores que deben maximizar el
esfuerzo de la capacidad administrativa de nuestros dramas sociales, para que
las nuevas normas no sufran inmediatas enmiendas ni bien salen a la sociedad
que pacientemente aguarda por una solucin de sus problemas.
5.6.1 DE LEGE FERENDA
As si queremos acelerar ms el proceso judicial de separacin
convencional y divorcio ulterior reduzcamos el tiempo de dos meses a
que se refiere el Art. 354 de nuestro Cdigo Civil; a lo que ya ha
comentado el profesor Daz Vallejos, en el sentido que: () en principio
el plazo resulta administrativo. El legislador pudo decir un mes o ms;
empero, no existe una justificante para haber sealado dos meses como
propone taxativamente la norma. As consideramos que el plazo es
excesivo,42 y continua diciendo: creemos en cambio que pudo haberse
fijado el mismo plazo para la revocatoria de la decisin () es decir, 30
42

DAZ VALLEJOS, El Divortium Comunii Consensu en el Sistema Legal Peruano pp. 80.

99

das naturales, tiempo suficiente para que ambos cnyuges puedan

hacer una ltima reflexin ().
As tendramos la siguiente redaccin en el primer prrafo del Art.
354 del Cdigo Civil transcurrido el plazo de 30 das desde notificada la
sentencia de separacin convencional o separacin de cuerpos o
separacin de hecho, cualquiera de los cnyuges basados en ella
podrn pedir que se declare disuelto el vnculo del matrimonio.
5.7

ANOTACIONES FINALES

Al parecer nuestros padres de la patria se apresuraron en la dacin

de la norma, debieron hacer un mayor anlisis sobre el rendimiento
de las leyes 28384 y 29057 que recortan los plazos para la solicitud
de conversin de la separacin en divorcio, disponen que ya no se
elevar a la Sala la Sentencia emitida por el Juzgador de Primera
Instancia y adems ya no se cite el Ministerio Pblico en los casos en
que no existan hijos bajo potestad.

No se ha dicho a la poblacin en general de que este tipo de divorcio

administrativo no podr ser convalidado en ningn otro pas, puesto
que nuestros convenios y tratados internacionales no lo contemplan.

Cuando queremos hacer comparaciones entre algunos procesos y

procedimientos, sera necesario hacerlo en su contexto real y
equivalente, a travs de estudios y anlisis sobre la incidencia en el
tiempo total que dura un Procedimiento Administrativo de Separacin
y Divorcio.

No se ha logrado entender hasta el momento por que los seores

congresistas votaron a favor de esta ley, pese a que fueron
debidamente ilustrados y no aconsejaban que se tramiten en las
municipalidades. Sin embargo, esto se llev adelante. 43

43

Puede verse al respecto diversas opiniones contenidas en el Dictamen de la Comisin de

Justicia y Derechos Humanos recado en el proyecto de ley N 392/2006-CR, 922/2006-CR y 1000/2006PE, tales como el Informe N 114-2007/LAMN-CE/PJ del Poder Judicial.

100

CONCLUSIONES
- La familia sigue siendo la institucin cuya funcin fundamental es
responder a las necesidades y las relaciones esenciales para el futuro
del nio y su desarrollo psquico.
- La familia forma a los hijos y sostiene a los adultos. A su servicio ante
todo trabajan la mayora de los hombres, para defenderla, para hacerla
vivir y prosperar.
- La familia aparece como la instancia primera donde se experimenta y
organiza el futuro individual de los hijos.
- La familia es el lugar de la construccin de identidad, sin el otro, es
imposible que exista el yo, sin lazos o relaciones no existe psiquismo
unificado.
- La familia constituye entonces el compromiso de cada uno con un
proyecto relacional que se construye en un determinado tiempo y
espacio y que define por lo tanto los valores que en cada unidad familiar
se ponen en juego.
- La familia se constituye as como el primer paso importante hacia la
cultura, al organizar el sistema de valores, la manera de pensar y de
comportarse de sus miembros, de acuerdo a la pertenencia cultural
- La relacin padres-hijos, a travs de la educacin en valores, constituye
la primera y fundamental escena de esta meta a lograr.
- Las uniones de hecho o no matrimoniales no surgen como un rechazo
ideolgico al matrimonio, sino ms bien como convivencias de tipo
matrimonial no formalizadas.
- La percepcin de la unin de hecho tiene como consecuencia que
cuando ella debe ser considerada por el ordenamiento jurdico, siquiera
para efectos parciales y puntuales, slo merecer efectos en la medida
en que sus lneas fundamentales reproduzcan los trazos ms
importantes de la vida matrimonial: unin heterosexual, cohabitacin,
publicidad de las relaciones, exclusividad y estabilidad.

101

- Siendo la sombra del matrimonio, el concubinato parece entonces

condenado a reproducir los rasgos fundamentales del la vida conyugal.
Es la unin more uxorio: los concubinos deben vivir y tratarse como si
fueran marido y mujer. Las dems relaciones entre hombres y mujeres
no pueden considerarse ni siquiera como concubinatos. Esta relacin
entre sombra e institucin que existe entre concubinato y matrimonio,
comienza no slo a quebrarse, sino a invertirse, cuando opera el cambio
de comprensin de la familia que hemos apuntado antes.
- En esta Teora del concubinato como sombra del matrimonio: el
concubinato no puede resultar mas que de una relacin estable y
continua con la apariencia de matrimonio, entre un hombre y una mujer.
Juan Luc Aubert, aprueba este pronunciamiento diciendo que el
concubinato es y ha sido desde todos los tiempos una imitacin del
matrimonio: por lo que implica pro esencia una relacin entre un hombre
y una mujer...
- La buena constitucin de la familia, mediante hogares jurdicamente
estables, es indispensable para el buen logro de los fines de toda
sociedad, que necesita fomentar no solo la reproduccin fsica sino la
ms completa socializacin e inculturacin de los nuevos hijos que
llegan a ella.
- La regulacin orgnica del concubinato tropieza adems con insalvables
obstculos de carcter tcnico jurdico. Uno de ellos es la gran
heterogeneidad de las figuras de convivencias que pueden ir desde una
cohabitacin furtiva e intermitente a una convivencia continua y estable
en el tiempo; de una unin entre personas libres de casarse entre ellas a
una unin incestuosa o adltera; de una convivencia en que se vive la
exclusivita sexual de otra en la que se mezcla la vida en comn con
varias parejas; de un concubinato que tiene por motivacin el difcil
acceso al matrimonio a otro que se funda mas bien en la necesidad de
probar antes de casarse o en un expreso repudio al compromiso legal.
Esto ltimo tambin nos pone de relieve que al institucionalizar las
uniones irregulares se corre el serio riesgo de atentar contra la misma

102

libertad de las personas que optaron por vivir sin acogerse a un estatuto
legal: habra una especie de matrimonio impuesto, incluso a la fuerza.
- Una nueva frmula que ha surgido como alternativa a la apertura del
concepto de matrimonio, y ese es nuestro punto de vista, es el
concubinato formalizado que recibe el nombre de unin civil o pacto
civil de solidaridad(PACS).Un pacto civil de solidaridad es un contrato
celebrado por dos personas fsicas mayores, de sexo diferente o del
mismo sexo, para organizar su vida en comn. El pacto tiene requisitos
de capacidad (impedimentos de parentesco, edad o vinculo anterior
vigente).Se produce una indivisin entre los bienes adquiridos a titulo
oneroso, deberes de ayuda mutua y material son fijadas por el pacto.
Cada parte es responsable solidariamente respecto de terceros de las
deudas contradas por uno de ellos para satisfacer las necesidades de la
vida y alojamiento.

103

RECOMENDACIONES
Los Docentes frente a situaciones de Violencia Familiar:

Es necesario reconocer en primera instancia, si los comportamientos

extraos o llamativos de los alumnos responden a situaciones de
violencia familiar.

Resulta conveniente confirmar estas apreciaciones con la madre o

familiares cercanos que se interesan por el alumno.

Establecer contacto con profesionales a quienes derivar, ya que

sern necesarias estrategias teraputicas de acercamiento al
alumno, la madre o el familiar.

Considerar que la decisin de denunciar a la Justicia, es algo que la

madre o familiar cercano deben resolver.

Si la situacin de violencia se mantiene, la Institucin deber asumir

la preservacin de los Derechos de los menores de 18 aos, junto a
otras Instituciones del Estado.

Los

alumnos

en

estas

condiciones,

requieren

una

mayor

contemplacin y esfuerzos educativos, ya que tienden a mermar su

rendimiento intelectual e integracin socio afectivo.
Recordemos que en la Convencin Internacional de los Derechos de Nio,
existen recomendaciones concernientes a la proteccin de los menores de 18
aos, que toman en consideracin la peculiar situacin de indefensin debido a
sus

necesidades

afectivas

nutricionales,

inmadurez

psicolgica

vulnerabilidad fsica.
Al crear espacios y tiempos para que los adolescentes piensen sus problemas
y organicen las posibles soluciones, se fomenta la autonoma, se contemplan
sus necesidades y sobre todo se respetan sus capacidades de elaboracin y
resolucin.
Se trata ni ms ni menos que dar la palabra y soportar la saludable
consecuencia de transformar con otros aquello que solos les resulta
insuficiente.

104

BIBLIOGRAFA
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o CONGRESO DE LA REPUBLICA. LEY 27495 7 DE JULIO DE 2001

EDICIN OFICIAL. LIMA PER
o CORNEJO

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HCTOR

DERECHO

FAMILIAR

PERUANO

GACETA JURDICA. LIMA PER 1999

o ETO CRUZ, Gerardo. Derecho de Familia. Ediciones Marsol. Lima Per.
1986
o MINISTERIO DE JUSTICIA. CDIGO CIVIL EDICIN OFICIAL. LIMA
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RBORA, J.C. "INSTITUCIONES DE LA

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DEL RGIMEN DE DECAIMIENTO Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO,

GACETA JURDICA, PRIMERA EDICIN, OCTUBRE DEL 2001.
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IGLESIA,

EDITORIAL

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DE FAMILIA EN LA LEGISLACIN PERUANA, CUZCO, ROYMART, 1982.

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NUEVA CONCEPCIN PARA EL DIVORCIO EN EL PER

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DE DIVORCIO. LIMA EDITORES DEL CENTRO, 1983.

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NUEVAS CAUSALES DE DIVORCIO EN EL DERECHO COMPARADO. EN

NORMAS LEGALES. TOMO 280. LIMA: SETIEMBRE. 1999.
CARLOS A. R. LAGOMARSINO, JORGE A.

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EDITORIAL

UNIVERSIDAD. BUENOS AIRES 1991.

JOS PUIG BRUTAU. FUNDAMENTO DE

DERECHO CIVIL. BOSCH CASA EDITORA S.A. BARCELONA 1985/

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ARIAS-SCHREIBER

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EXGESIS: DERECHO DE FAMILIA EDITORIAL GRIJLEY 4 EDICIN/

2002. LIMA- PER
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PLACIDO

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DIVORCIO.

EDICIN / OCTUBRE 2001. GACETA JURDICA S.A.

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HARLA. MXICO DF 1994.
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"DERECHO

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FAMILIA. EDITORIAL PERROT BUENOS AIRES 1998

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CONYUGAL HUALLAGA EDITORIAL EDICIN 1948

CORNEJO CHVEZ HCTOR. DIVORCIO

ABSOLUTO. EDITORIAL STUDIUM 1982 LIMA-PER

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UNIVERSIDAD. BUENOS AIRES 1991.

JOS PUIG BRUTAU. FUNDAMENTO DE

DERECHO CIVIL. BOSCH CASA EDITORA S.A. BARCELONA 1985/

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ARIAS-SCHREIBER

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EXGESIS: DERECHO DE FAMILIA EDITORIAL GRIJLEY 4 EDICIN/

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"SU OBSERVACIN Y READAPTACIN". EDITORIAL LUIS MIRACHE

S.A. BARCELONA 1992. PAG. 48.
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DE VUESTRO HIJO". EDICIN MORATA S.A. 1976 MADRID - PAG. 289.

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EDICIONES RIALP. S.A. MADRID - PAG. 84.

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LERNER STEIN, ROBERTO "HIJOS DE MIS

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"LA

DESINTEGRACIN FAMILIAR". EDITORIAL CULBIMEX D.F. MXICO

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VALORES NORMATIVOS". EDITORIAL HERDER, BARCELONA - PAG.

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SU EDAD ADULTA" - EDITORIAL CARIBE 1973 - PAG. 244.
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o DR. SPOCK "PROBLEMAS DE LOS PADRES- EDICIONES DAIMON S.A.
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109

CUADROS Y/O ANEXOS

Derechos relacionados con el matrimonio
Edad para contraer matrimonio (diferencias por sexo)
Colombia

Cdigo Civil
Artculo 116. Modificado por el Decreto 2820 de 1974, artculo 2.
Las personas mayores de 18 aos pueden contraer matrimonio
libremente.
Artculo 117. Los menores de la edad expresada no pueden
contraer matrimonio sin el permiso expreso, por escrito, de sus
padres legtimos o naturales. Si alguno de ellos hubiere muerto, o
se hallare impedido para conceder este permiso, bastar el
consentimiento del otro.
En los mismos trminos de este artculo, se necesita del
consentimiento del padre y de la madre adoptante para el
matrimonio del hijo adoptivo, menor de veintin aos, o de la hija
adoptiva, menor de diez y ocho.
Nota: Debe entenderse que los hijos adoptivos slo requerirn el
consentimiento de sus padres adoptantes cuando sean menores
de edad, es decir, menores de 18 aos y no de 21 como se
indica en la norma para el varn adoptivo.
Concordancia: artculo 123 y 124.
Artculo 140. El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos
siguientes:
2. Cuando sea contrado entre un varn menor de catorce aos, y
una mujer menor de doce, o cuando cualquiera de los dos sea
respectivamente menor de aquella edad.

Ecuador

Cdigo civil
Artculo 83. Los que no hubieren cumplido dieciocho aos no
podrn casarse sin el consentimiento expreso de quien ejerza la
patria potestad, y a falta de tal persona, de los ascendientes de
grado ms prximo.
Concordancia: artculo 84 y ss.
Artculo 89. El matrimonio del menor que hubiese cumplido
diecisis aos ser vlido, aunque no hubiere obtenido el
asentimiento o licencia del ascendiente que debe drselo. Pero
ser destituida de su cargo la autoridad ante quien se hubiere
celebrado dicho matrimonio.

110

Cdigo de procedimiento civil

Artculo 742. Si alguna de las personas a quienes el Cdigo Civil
concede el derecho de oponerse al matrimonio de los menores
de edad, no presta su consentimiento para la celebracin de
dicho matrimonio, el menor que crea infundada la oposicin,
podr demandar ante uno de los jueces de lo civil para que se
declare infundada lo oposicin. La demanda se propondr
acompaada de la partida de nacimiento del menor, o de una
informacin de testigos que acredite su edad.
Concordancia: artculo 743 y ss.
Uruguay

Cdigo Civil
Artculo 91.- Son impedimentos dirimentes para el matrimonio:
1.- La falta de edad requerida por las Leyes de la Repblica; esto
es, catorce aos cumplidos en el varn y doce cumplidos en la
mujer.
Concordancias : artculo 92
Artculo 106.- Los hijos que no hayan cumplido veintin aos de
edad, cualquiera sea su sexo, necesitan para casarse el
consentimiento expreso de sus padres legtimos o, falta de
ambos, el del ascendiente o ascendientes legtimos en grado ms
prximo. En igualdad de votos contrarios, preferir el favorable al
matrimonio.** Texto dado por decreto ley 14.350 de 29/3/75
Concordancias: artculo 107
Artculo 109.- Los hijos naturales reconocidos que no hayan
cumplido la edad de veintin aos segn el artculo 106, estn
obligados a obtener el consentimiento del padre o madre que los
haya reconocido con las formalidades legales y de los dos si
ambos lo han reconocido y viven, siendo de aplicacin para este
ltimo caso lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 106. A
los efectos de este artculo y de los anteriores, se entender faltar
el padre o la madre, si han perdido la patria potestad, pero no si
les ha sido simplemente limitada, salvo resolucin expresa.
** Texto dado por decreto ley 14.350 de 29/3/75
Concordancias: artculo 110, 200, 201 , 204

Derechos relacionados con el matrimonio

Argentina Cdigo Civil
Articulo 131.- Los menores que contrajeren matrimonio se
emancipan y adquieren capacidad civil con las limitaciones previstas
en el art. 134. Si se hubieren casado sin autorizacin no tendrn,
hasta los veintin aos, la administracin y disposicin de los bienes
recibidos o que recibieren a ttulo gratuito, continuando respecto a
ellos el rgimen legal vigente de los menores, salvo ulterior
habilitacin.

111

Los menores que hubieren cumplido 18 aos podrn emanciparse

por habilitacin de edad con su consentimiento y mediante decisin
de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres. Si se
encontraran bajo tutela, podr el juez habilitarlos a pedido del tutor o
del menor, previa sumaria informacin sobre la aptitud de ste. La
habilitacin por los padres se otorgar por instrumento pblico que
deber inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas.
Tratndose de la habilitacin judicial bastar la inscripcin de la
sentencia en citado registro. La habilitacin podr revocarse
judicialmente cuando los actos del menor demuestren su
inconveniencia, a pedido de los padres, de quien ejerca la tutela al
tiempo de acordarla o del Ministerio Pupilar.
Articulo 132.- Si el matrimonio fuese anulado, la emancipacin ser
de ningn efecto desde el da en que la sentencia de nulidad pase en
autoridad de cosa juzgada. En el caso del matrimonio putativo
subsistir la emancipacin respecto del cnyuge de buena fe.
Artculo 133.- La emancipacin por matrimonio es irrevocable y
produce el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la
vida civil, salvo lo dispuesto en los artculos 134 y 135, aunque el
matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no hijos. No
obstante ello, la nueva aptitud nupcial se adquirir una vez alcanzada
la mayora de edad.
Articulo 134.- Los emancipados no pueden ni con autorizacin
judicial:
1.) aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito;
2.) hacer donacin de bienes que hubiesen recibido a ttulo gratuito;
3.) afianzar obligaciones.
Artculo 166.- Son impedimentos para contraer matrimonio:
(...)
5. Tener la mujer menos de diecisis aos y el hombre menos de
dieciocho aos;
Artculo 167.- Podr contraerse matrimonio vlido en el supuesto
del artculo 166, inciso 5 previa dispensa judicial;
La dispensa se otorgar con carcter excepcional y slo si el inters
de los menores lo exigiese previa audiencia personal del juez con
quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del
que fuera menor.
Artculo 168.- Los menores de edad, aunque estn emancipados
por habilitacin de edad, no podrn casarse entre s ni con otra
persona sin el asentimiento de sus padres, o de aqul que ejerza la
patria potestad, o si el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce
o, en su defecto, sin el del juez.
Artculo 169.- En caso de haber negado los padres o tutores su
asentimiento al matrimonio de los menores, y stos pidiesen
autorizacin al juez, los representantes legales debern expresar los
motivos de su negativa, que podrn fundar en: 1. La existencia de
alguno de los impedimentos legales;

112

2. La inmadurez psquica del menor que solicita autorizacin para

casarse;
3. La enfermedad contagiosa o grave deficiencia psquica o fsica de
la persona que pretende casarse con el menor;
4. La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de
subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor.
_______________________________________________________
_________
Cdigo Procesal Civil
Artculo 774: Trmite.- El pedido de autorizacin para contraer
matrimonio tramitar en juicio verbal, privado y meramente
informativo, con intervencin del interesado, de quien deba darla y
del representante del ministerio pblico.
La licencia judicial para el matrimonio de los menores o incapaces
sin padres, tutores o curadores, ser solicitada y sustanciada en la
misma forma.
Brasil

Cdigo Civil
Artculo 5.- La minora de edad cesa a los dieciocho aos cumplidos,
momento en el cual la persona queda habilitada para la prctica de
todos los actos de la vida civil.
Prrafo nico. Cesar la incapacitacin de los menores de edad:
(...)
II por el matrimonio;
Artculo 1.517.- El hombre y la mujer que tengan diecisis aos de
edad pueden contraer matrimonio, para lo cual se exige la
autorizacin de ambos padres, o de sus representantes legales,
mientras no hayan alcanzado la mayora de edad civil,
Prrafo nico. De existir alguna divergencia entre los padres, se
aplicar lo dispuesto en el prrafo nico del artculo 1.631.
Artculo 1.518.- Hasta el momento de la celebracin del
matrimonio, los padres, tutores o curadores pueden revocar su
autorizacin.
Artculo 1.519.- El juez est en capacidad de cambiar la denegacin
del consentimiento en caso de ser injusta.
Artculo 1.520.- En casos excepcionales, se autorizar el
matrimonio de aquella persona que an no haya alcanzado la edad
nbil (artculo 1517), a fin de evitar la imposicin o cumplimiento de
una sancin penal o por tratarse de gravidez.
Artculo 1.523.- No deben contraer matrimonio:
(...)
IV el tutor o el curador y sus descendientes, ascendientes,
hermanos, cuados o sobrinos, con la persona que se encuentra
bajo tutela o curatela, mientras no haya cesado la tutela o curatela en
cuestin y no estn saldadas las cuentas respectivas.
Prrafo nico. Los novios podrn solicitar al juez que no se les
aplique las causas de suspensin estipuladas en los incisos I, III y IV
del presente artculo, si se prueba que no existe perjuicio alguno,
respectivamente, para el heredero, ex cnyuge y la persona bajo

113

tutela o curatela; en el caso del inciso II, la novia deber probar el

nacimiento del hijo, o la inexistencia de gravidez, en el plazo previsto.
Artculo 1.550.- Puede anularse el matrimonio:
I de la persona que no alcanza la edad mnima para contraerlo;
II de la persona que est en edad nbil y no cuenta con la
autorizacin de su representante legal;
III por vicio de la voluntad, en los trminos previstos por los
artculos 1.556 a 1.558;
IV del incapacitado para consentir o manifestar, de modo
inequvoco, su consentimiento:
V realizado por el apoderado, sin que ste o el otro contrayente
tuviese conocimiento de la revocacin del poder, y si no ha habido
cohabitacin entre los cnyuges;
VI por incompetencia de la autoridad que lo celebra.
Prrafo nico. Es semejante a la revocacin, la invalidez del poder
que haya sido judicialmente decretada.
Artculo 1.551.- No se anular, por motivos de edad, el matrimonio
de la persona que haya quedado en estado de gravidez.
Artculo 1.552.- Podrn requerir la anulacin del matrimonio de las
personas menores de diecisis aos:
I el mismo cnyuge menor;
II sus representantes legales;
III sus ascendientes.
Artculo 1.553.- El menor de edad que no alcance la edad nbil
podr, una vez cumplida la misma, confirmar su matrimonio, con la
autorizacin de sus representantes legales, si fuera necesario, o
mediante resolucin judicial.
Artculo 1.554.- Subsiste el matrimonio celebrado por aquella
persona que, sin poseer la competencia exigida por ley, ejerce
pblicamente las funciones de juez de paz y, en esa facultad,
hubiese registrado el acto en el Registro Civil.
Artculo 1.555.- El matrimonio del menor en edad nbil, cuando no
haya sido autorizado por su representante legal, slo podr anularse
si la accin fuese propuesta en un plazo de 180 das, por iniciativa
del incapacitado, al dejar de serlo, de sus representantes legales o
de sus herederos forzosos.
1o El plazo establecido en el presente artculo se contar a partir de
la fecha en que haya cesado la incapacidad, en el primer caso;
desde el momento del matrimonio, en el segundo; y, en el tercero,
desde el fallecimiento del incapacitado.
2o No se anular el matrimonio cuando hayan asistido a la
celebracin del mismo los representantes legales del incapacitado, o
hayan, de algn modo, manifestado su aprobacin.
Per

Cdigo Procesal Civil

Artculo 2.- Ejercicio y alcances. Por el derecho de accin todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a travs de
representante legal o apoderado, puede recurrir al rgano

114

jurisdiccional pidiendo la solucin a un conflicto de intereses

intersubjetivo o a una incertidumbre jurdica. Por ser titular del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el emplazado en un
proceso civil tiene derecho de contradiccin.
Artculo 360.- Prohibicin de doble recurso.Est prohibido a una parte interponer dos recursos contra una misma
resolucin.
Artculo 384.- Fines de la casacin.El recurso de casacin tiene por fines esenciales la correcta
aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la
jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia.
Concordancia: Artculo 401
Uruguay

Cdigo Civil
Artculo 33.- El domicilio conyugal se fijar de comn acuerdo entre
los esposos.
** Texto dado por el art. 9 de la ley 10.783 de 18/9/46
Concordancias: Artculo 45, 47, 48, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 90, 92,
93, 94, 96, 99
Artculo 111.- No se proceder a la celebracin del matrimonio
entre el tutor o curador ni sus descendientes, con la persona que ha
tenido en guarda, mientras que fenecida la guarda, no haya recado
la aprobacin judicial de las cuentas de su cargo.
Concordancias: artculo 112, 113, 115
Artculo 116.- Por el mero hecho del matrimonio, contraen los
cnyuges la obligacin de mantener y educar a sus hijos, dndoles la
profesin u oficio conveniente a su estado y circunstancias. (Artculo
250) Los padres no tienen obligacin de dar a sus hijos los medios
de formar un establecimiento. En el inc. 1 se corrigi la remisin **
El inc. 2 corresponde al texto del art. 2027 del Cdigo Civil,
adaptado a la ley 10.783 de 18/9/46
Artculo 127.- Los cnyuges se deben fidelidad mutua y auxilios
recprocos.
Artculo 129.- El deber de convivencia es recproco entre marido y
mujer. Ambos contribuirn a los gastos del hogar (Artculo 121)
proporcionalmente a su situacin econmica. Redaccin adaptada al
texto de los arts. 1 y 10 ley 10.783 de 18/9/46
Concordancias: artculo 130
Artculo 145.- Los juicios de separacin de cuerpos, disolucin y
nulidad de matrimonio, se regirn privativamente por las leyes y las
judicaturas civiles, con absoluta prescindencia de las autoridades
eclesisticas.
Concordancias: artculo 146, 147, 148, 149, 158, 160, 161
Artculo 150.- Si alguno de los cnyuges fuere menor de edad, no
podr comparecer en juicio ni como demandante ni como
demandado, sin la asistencia de un curador especial que elegir la
parte o nombrar el Juez en su defecto, con la intervencin del
Ministerio Pblico.
Artculo 172.- En todo tiempo podrn los cnyuges celebrar

115

acuerdos relativos a la situacin de los hijos, salvo que la separacin

personal fuera motivada por la causal comprendida en el inciso 5 del
artculo 148.** Este
Artculo 176.- Ambos cnyuges quedan solidariamente obligados al
sostn y educacin de sus hijos.
Artculo 183.- El marido queda siempre en la obligacin de contribuir
a la congrua y decente sustentacin de la mujer no culpable de la
separacin, con una pensin alimenticia que se determinar teniendo
en cuenta las facultades del obligado y las necesidades de la mujer,
de manera que sta conserve en lo posible la posicin que tena
durante el matrimonio. Cesar esta obligacin si la mujer lleva una
vida desarreglada.
El cnyuge que se encuentre en la indigencia, tiene derecho a ser
socorrido por su consorte, en lo que necesite para su modesta
sustentacin, aunque l sea el que ha dado motivo a la separacin;
pero en este caso, el Juez al reglar la asignacin, tomar en cuenta
la conducta actual del cnyuge que reclama el socorro.
Artculo 186.- El matrimonio se disuelve: 1.- Por la muerte de uno
de los cnyuges. 2.- Por el divorcio legalmente pronunciado.
Concordancias: artculo 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193 , 198,
207, 208
Artculo 282.-Por el matrimonio adquieren los hijos el usufructo de
todos sus bienes. En el caso de emancipacin, pueden los padres
emancipantes reservarse la mitad del usufructo, hasta la mayor edad
de los hijos.
Venezuel Cdigo Civil
a
Artculo 41.- La promesa recproca de futuro matrimonio no
engendra la obligacin legal de contraerlo, ni de cumplir la prestacin
que haya sido estipulada para el caso de inejecucin de la promesa.
Concordancia: 42
Artculo 44.- El matrimonio no puede contraerse sino entre un solo
hombre y una sola mujer. La Ley no reconoce otro matrimonio
contrado en Venezuela sino el que se reglamenta por el presente
Ttulo, siendo el nico que producir efectos legales, tanto respecto
de las personas como respecto de los bienes.
Concordancia: 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52
Artculo 56.- No podr contraer matrimonio el encausado por rapto,
violacin o seduccin, mientras dure el juicio criminal que se le forme
y mientras no cumpla la pena a que haya sido condenado, a no ser
que lo celebre con la mujer agraviada.
Artculo 90.- Cuando se trate de mudos o sordomudos, no se
requiere para el acto del matrimonio la habilitacin especial a que se
refiere el artculo 410 de este Cdigo. La manifestacin de voluntad
de stos se har por escrito, si saben y pueden escribir, y en el acta
se har constar esta circunstancia. Si los mudos y los sordomudos
no supieren o no pudieren escribir, sern asistidos, en el acto, de su
curador; y si no lo tuvieren, de uno especial nombrado por el Juez de
Primera Instancia. El curador suscribir el acta. Si alguno de los

116

contrayentes no conociere el idioma castellano, ser asistido en el

acto por un intrprete que l mismo llevar, el cual suscribir el acta.
Artculo 110.- Cualquier persona que vaya a casarse y tenga hijos
menores bajo su potestad, ocurrir ante el Juez de Menores de su
domicilio para que nombre un curador ad-hoc. (...)
Concordancias: 111, 113
Artculo 137.- Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los
mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio
deriva la obligacin de los cnyuges de vivir juntos, guardarse
fidelidad y socorrerse mutuamente. (....)
Concordancias: 184, 185
Artculo 286 .- La persona casada, cualquiera que sea su edad, no
podr exigir alimentos a las Personas mencionadas en el artculo
anterior sino en el caso de que su cnyuge se encuentre en el mismo
estado de necesidad o carezca de recursos o medios propios y
suficientes para suministrrselos; (...)
Artculo 382.- El matrimonio produce de derecho la emancipacin.
La disolucin del matrimonio no la extingue. Si el matrimonio fuese
anulado, la emancipacin se extingue para el contrayente de mala fe,
desde el da que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa
juzgada.
Artculo 823.- El matrimonio crea derechos sucesorios para el
cnyuge de la persona de cuya sucesin se trate. Estos derechos
cesan con la separacin de cuerpos y de bienes sea por mutuo
consentimiento, sea contenciosa, salvo prueba, en ambos casos, de
reconciliacin.

117