Corte Suprema de Justicia de la Repiblica Tercer Pleno Casatorie Civil SENTENCIA DICTADA EN EL TERCER PLENO CASATORIO CIVIL REALIZADO POR LAS SALAS CIVILES PERMANENTE Y TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA DEL PERU Casacién N° 4664-2010-Puno Demandante: René Huaquipaco Hanco Demandada: Catalina Ortiz Velazco Materia: Divorcio por ta causal de separacién de hecho Clase de proceso: Proceso de Conocimiento Sumario: |. DEL PROCESO. 1 1. Demanda. 02 2. Contestaciin de la demanda por el Fiscal Provincial, oz 3. Contestacién de la demanda y reconvencién. 03 3.1. Contestacién 03 3.2. Reconvenci6n. 03 4. Sentencia de primera instancia, 04 5, Sentencia de segunda instancia. o7 6. Recurso de casacién: extremos de la sentencia de segunda 09 instancia impugnada, 7. Causal del recurso y sus fundamentos. 10 DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO Y ANTECEDENTES. 11 It CONSIDERANDO. 12 1, El Estado democratico y social de Derecho y los procesos de 12 familia. 2. El principio de socializacién del proceso y los procesos de 7 famitia.3. 4 8. Corte Suprema de Justicia de la Repthlica Tercer Plene Casalorio Civil La funci6n tuitiva det Juez en los procesos de famitia. Flexibilizacién de los principios de congruencia, preclusion y eventualidad en los procesos de familia. Flexibilizacién de la acumulacién de pretensiones en materia de familia. El divorcio en el Cédigo Civil. 6.1. Clases de divorci 6.2. Causales de divorcio. El divorcio por ta causal de separacién de hecho. 7A. 7.2. 7.3. TA. 75. 78. 77. Evolucién en nuestro sistema juridico. Incorporaci6n de la causal de separacién de hecho en nuestro sistema civil. Concepto de la causal de separaciin de hecho. Naturaleza juridica de esta causal, Elementos 0 requisitos configurativos de la causal. Diferencia con otras causales. Efectos legales. Laindemnizacién en el divorcio por separacién de hecho. 8.1. Concepto. 8.2. Naturaleza juridica. 8.3. De la indemnizaci6n y de la adjudicacién de bienes. 9, Laindemnizacién 0 adjudicacion de bienes: de oficio y a instancia de parte, 9.1. 9.2. 9.3. La indemnizacién o adjudicacién de oficio. La indemnizacién 0 adjudicacién a instancia de parte. Carga de la prueba det cényuge que solicita la indemnizacién 0 adjudicacién. 19 20 23 39 a 43 45 53 72Corle Suprema de Justicia de la Republica Tercer Pleno Casatorio Civil 10. La reconvenci6n formulada por la demandada en el presente proceso. 10.1. La reconvencién y la sentencia de primera instancia. 10.2. La reconvencién y la sentencia de segunda instancia. 40.3. Analisis de las sentencias de primera y segunda instancia 11, Juicio de fundabilidad del recurso de casacién. 12. De los efectos de la sentencia y el precedente judicial. IV. FALLO. Primero: Infundado e! recurso de casacién ‘Segundo: Precedente Judicial Vinculante FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DEt SENIOR JUEZ SUPREMO RAMIRO DE VALDIVIA CANO. |. Elfin de la comunidad politica. II. La sociedad y el Estado al servicio de la familia. UL La solidaridad y los procesos de familia. 3.a) La solidaridad como principio social. 3.b) La solidaridad y el crecimiento comiin de los hombres. 3.c) La solidaridad familiar. Parte Decisoria 75 15 7 80 83 8 8s s 88 2Corte Suprema de Justicia de la Tercer Pleno Casalorio Civil SENTENCIA DICTADA EN EL TERCER PLENO CASATORIO CIVIL REALIZADO POR LAS SALAS CIVILES PERMANENTE Y TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA DEL PERU Casacién N’ 4664-2010-Puno En la ciudad de Lima, Peri, a los dieciocho dias del mes de marzo del dos mil once los sefiores Jueces Supremos, en Pleno Casatorio, han expedido la siguiente sentencia, conforme a lo establecido por el articulo 400 del Codigo sal Civil, Vista que fue la causa en audiencia publica de! Pleno Casatorio de fecha quince de diciembre del dos mil diez, ofdos el informe oral del sefior abogado de ly la parte demandante y la exposicién de los sefiores abogados invitados en calidad Je amicus curiae (Amigos del Tribunal), discutida y deliberada que fue la causa, S* de los actuados, resulta: AY 1. DEL PROCESO. La demanda fue presentada ante el Juez del Primer Juzgado de Familia de al Cédigo Provesal Civil, asi aparece de! auto del veintidés de noviembre det dos mit seis de fojas 21. Los actos postulatorios de las partes estan configurados del siguiente modo: la Provincia de San Roman de la Corte Superior de Justicia de Puno, como aparece del escrito de fojas 11 del expediente principa!, y subsanado a fojas 19; y fue calificada y admitida a tramite en la via de proceso de conocimiento conforme: \ Pagina 1 de 933 Corte Suprema de Justicia de la Repiblica Tercer Pleno Casalorio Civil 1. DEMANDA. Con el escrito de fojas 11, subsanado a fojas 19, Rene Huaquipaco Hanco interpone demanda para que se deciare el divorcio por la causal de separacién de hecho y la suspensién de los deberes relativos al lecho, habitacién y del vinculo matrimonial; y solicita accesoriamente se le otorgue un régimen de visitas para con sus menores hijos Robert y Mirian Huaquipaco Ortiz. Sostiene que contrajo matrimonio con la demandada Catalina Ortiz Velazco el 06 de diciembre de 1989 por ante la Municipalidad Provincial de Juliaca; procrearon cuatro hijos: Adan, James René, Robert y Mirian, nacidos: el 15 de febrero de 1981, el 30 de julio de 1986, el 15 de abril de 1989 y el 31 de julio de 1991, respectivamente. Agrega que se encuentra separado de la demandada desde el afio 1997, no cobstante ello, ha venido cumpliendo los requerimientos fundamentales de la familia, especialmente con los alimentos, educacion e instruccién de los hijos, tal ‘como aparece de la sentencia de alimentos recaida en el Expediente N° 177- 1997, seguido ante el Primer Juzgado de Familia de San Roman, que impone un descuento de! 50% de sus haberes a favor de su esposa e hijos Adan, James René, Robert y Mirian; y siendo estos dos titimos menores de edad, solicita como pretensién accesoria se le conceda un régimen de visitas a su favor. Finaliza recisando que no han adquirido con la demandada ningun bien susceptible de particion. 2, CONTESTACION DE LA DEMANDA POR EL FISCAL PROVINCIAL. Mediante escrito a fojas 41, la Fiscal Provincial de ta Primera Fiscalia de Familia de San Romén se apersona al proceso y al contestar la demanda seriala que se feserva el pronunciamiento hasta que las partes actuen las pruebas pertinentes. dentro del proceso; sin embargo, precisa que su deber es velar por la proteccion de la familia y en tal sentido debe declararse infundada la pretensién interpuesta. Pagina 2 de 93Corte Suprema de Justicia de la Reptblica Tercer Pleno Casatorio Civil 3. CONTESTACION DE LA DEMANDA Y RECONVENCION. Por escrito de fojas 91, subsanado a fojas 111, Catalina Ortiz Velazco de juaquipaco contesta a demanda y formula reconvencién en fos siguientes ‘terminos: 3.4. Contestacién. a demandada afirma que convivid con el actor desde el afio 1980, es decir, fesde que tenia 19 afios de edad, y por ansiar un mejor futuro para su familia le Tnsjstié al demandante para que estudie mientras ella se dedicaba al cultivo de fé en el sector de Putina Punco. Es el caso que el actor ingresé para estudiar la carrera magisterial en Juliaca y la suscrita siempre le enviaba dinero para sus / estudios, pero el actor siempre le pedia mas y més, ya sea para fa confeccién del temo, sus paseos de excursién, sus gastos de estudio, alimentacién, alquiler del cuarto y otros, tal como acredita con las cartas que éste le remitia Sefiala ademds que el demandante los abandoné para irse con otra mujer, razén L por la cual se vio en fa necesidad de interponer demanda de alimentos para ella y us hijos, que se tramité como Expediente N° 177-1997. Desde entonces el actor jamés se ha preocupado por sus hijos, nunca los visit y menos les dio orientacién alguna, Tampoco la visitaba cuando nacieron los menores y, por et contrario, ha sido la demandada que se dedicé a la crianza de aquétios, siendo > que en Ia actualidad se dedica a vender fruta y lo poco que gana no le aleanza para subsistir ya que paga los estudios de su hijo James René quien se educa en el CEPRO Horacio Zevallos Games; de Robert que esié preparandose en la academia, y de Mirian que cursa el cuarto afio de secundaria. Por tal motivo, solicita que subsista la pensién alimenticia a su favor. 3.2, Reconvencién, Interpone reconvencién para que et demandante la indemnice por el dafio moral y personal, y le pague por concepto de indemnizacién de dafios y perjuicios la suma de S/.250,000.00 {doscientos cincuenta mil nuevos soles). Como sustento de su pretension reconvencional, reitera que ella envié dinero a su cényuge para solventar sus estudios y manutencién en la ciudad de Juliaca, mientras ella siguié trabajando en la chacra, El reconvenido siempre la amenazaba con abandonaria y afirmaba que tenia otras mujeres que podian mantenerio, y por ef temor de que é ie Pagina 3 de 93 TFCorte Suprema de Justicia de la Repiblica Tercer Pleno Casatorio Civil la abandonara con sus hijos tuvo que prestarse dinero de diversas personas y familiares para remitirselo. Cuando la suscrita quiso viajar a Juliaca el demandante se lo prohibia, y cuando tuvo su primer trabajo en la Escuela de Huancho y fue a visitarlo, ef demandante se molesté y la avergonz6, al extremo de llegar a golpearla hasta dejarta inconsciente, y fueron los demas profesores quienes la auxiliaron, tal como se corrobora con el certificado médico y la incia expedida por el Director de ta Escuela que acompatia a la demanda. TLuego se enterd que la razon de los golpes fue porque el demandante habia dicho afodes que era soltero y no tenia ningin compromiso. Lo cierto es que él no jueria contraer matrimonio con ella pese al compromiso que habia asumido, pero finalmente lo hizo por exigencia de los padres de la demandada. Agrega que {0s maitratos fisicos sucedieron continuamente, @ incluso el demandante llegé a agredir a su hijo mayor, Adan, y a botarlo de la cas: Asimismo, refiere que los bienes gananciales adquiridos durante el matrimonio, como son cinco maquinas de tejer y doscientos veinticinco varillas de fierro para construccién, fueron vendidas por el demandante, ademas de que se llevé el linero ahorrado ascendente US$.6,000.00, dejandola en el més completo ‘abandono moral y material. actor la ha dejado para irse con una profesora llamada Natividad, y reitera que 7 nunca volvié a preocuparse por sus hijos ni a visitarlos, siendo que el mayor de etlos, Adan, tuvo que dejar sus estudios universitarios a medias. Actualmente, la reconviniente padece de dolencias cerebrales y se le ha ordenado efectuar una tomografia cerebral a la que no puede acceder por ser costoso dicho examen, 4, SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Por sentencia de 29 de enero del 2009, coriente a fojas 313 se declara FUNDADA la demanda de divorcio por la causal de separacién de hecho; en ‘consecuencia, DISUELTO el vinculo matrimonial celebrado entre las partes; FENECIDO el régimen de sociedad de gananciales, ORDENANDOSE la inseripcién de la presente en el registro personal; FUNDADA Ia pretensién de régimen de wisitas, en tal sentido AUTORIZA al demandante que visite a sus menores hijos los dias sabados de cada semana entre las ocho y diecisiete horas, siempre que no d Q Pagina 4 de 93 AFCorte Suprema de Justicia de la Republica Tercer Pleno Casatorio Civil perudique sus estudios ni altere su normal desenvolvimiento; FUNDADA EN , PARTE la reconvencién sobre indemnizacién de dafio moral, en consecuencia | ORDENA que el demandante indemnice a favor de la demandada la suma de /.10,000.00 (diez mil nuevos soles), los que se hardn efectivos en ejecucién de ‘sentencia; sin costas ni costos. Se ha establecido en esta sentencia que las partes se encuentran separadas de por mas de cuatro afios ininterrumpidos, pues asi lo han afirmado el ndante y la demandada en sus escrilos de demanda y contestacién spectivamente, y s@ corrobora con la copia de la sentencia del 18 de agosto de 997 recaida en el proceso N° 84.97, obrante a fojas 04 y 05 del Expediente acompafiado N° 177-1997, en el que se consigna que en esa fecha las partes ya no viven juntas; @ ello se suman las deciaraciones testimoniales de Reymundo Ortiz ‘Sacaca y Juana Yucra de Condori brindadas en la Audiencia de Pruebas cuya acta obra a fojas 146 y siguientes, quienes dan fe de la separacién de los contrayentes por un periodo superior a cuatro afios. Asimismo, se ha acreditado que la demandada inicié un proceso de alimentos en el ‘que se ha dispuesto que el demandante acuda con una pensién aimenticia a la demandada, en la que se encuentra al dia, asi aparece del Expediente N° 177-1897 sobre prorrateo de alimentos seguide por Catalina Ortiz de Huaquipaco contra Julia “Hancco de Huaquipaco, el mismo que ha concluido con homologacién de conciliacién asignandole el 10% del haber mensual del ingreso que percibe el demandade [debe decir 50%], tal como consta de fojas 52 a 54 del citado expediente, descuento que sigue vigente como fluye de fa copia legalizada de la boleta de pago de fojas 186. También se dispone en la sentencia que debe terminarse con el régimen de fad_de gananciales, al constituir consecuencia juridica accesoria legal del divorcio conforme @ lo dispuesto en el articulo 318 inciso 3 del Cédigo Civil, teniéndose presente que el demandante y la demandada han manifestado que no tienen patrimonio ni derechos en comin; y en cuanto a la pretension accesoria sobre régimen de visitas, al estar vigentes los descuentos judiciales por concepto de pension alimenticia a favor de sus menores hijos, y al no haberse acreditado que exista resolucién judicial que restrinja de forma alguna la patria potestad respecto de cellog;-subsiste dicho derecho inherente a la calidad de padre, por lo que corresponde Pagina 5 de 93Corte Suprema de Justicia de la Reptblica Tercer Pleno Casatorio Civil 1ue por lo menos pueda visitarlos una vez por semana; en consecuencia, a fin de no r trastar con los estudios de los menores, debe accederse a la visita los dias ‘Sabados entre las ocho y las diecisiete horas. respecto a la reconvencién por dafios y perjuicios, la sentencia sefiala que debe rar en parte y sélo en cuanto af dafio moral, porque de los actuados se que como consecuencia de la separacién de hecho entre los cényuges ha Jina Ortiz Velazco quien ha suftido menascabo en su esfera moral, ‘sus sentimientos al no continuar vigente el vinculo matrimonial y mAntener una familia, extremos que se infieren por constituir consecuencias naturales del decaimiento del matrimonio, cuya probanza objetiva tiene limitaciones que son apreciados por e! magistrado, fos que nacen también de la conducta asumida por René Huaquipaco Hanco. ‘Se ha establecide que el demandante: a) recibié asistencia econdmica por parte de ‘su cényuge a fin de labrarse un futuro mejor, asi fluye de las instrumentales manuscritas de fojas 54 a 72 [debe decir 59 a 72]', las que no han sido cuestionadas por el demandante; b) promovié actos de violencia fisica en agravio de ta demandada, conforme fluye de las instrumentales de fojas 73 a 81 y 84 a 90%, las 1e tampoco han sido cuestionadas; c) rehuyd el cumplimiento de su obligacién ‘alimentaria a favor de [a demandada e hijos, dando pie a que judicialmente se le * De fojas 59 a 61: Cartas remitides por @ demandante a la demandada con fechas 11 de octubre de 1983, 14 de mayo de 1984 y 11 de junio de 1989. A fojas 62: Carta remitida por ol demandante a ‘padre de Ia demandada Raymundo Oniz con fecha 21 de junio de 1983. De fojas 63 a 68: Cartas ‘emitidas por ol demandante a la demandade con fechas 16 de diciembre de 1980, 18 de enero, 08 21 de julio de 1981, 03 de mayo y 21 de junio de 1983. De fojas 69 a 72: Recibos de préstamos alizedos por distintas pereonas a favor de le demandads, con fechas 12 de juto y 25 de diciembre {$2 1984, 20 de mayo y 12 de junio de 1385. 2 4 fojas 73: Citacién Policial con motivo de la denuncia interpuesta por la demandada contra of ‘cemandanta por Violencia Familiar (maltrato fisioo), su fecha 31 de marzo de 1997. A fojas 74: Acta ‘de Conciiacién ante el Fiscal Provincial Civil de San Romin — Julaca, su fecha 07 de octubre de 1996, respecio de la denuncia por Violencia Familiar (maltrato fisico y psicélogico)interpuesta por la demandada. A fojas 75: Documenta Privado de Transaccéin Extrajudicial de fecha 18 de octubre dé 1998, relativo a las agresiones fisicas sulridas por la demandada, de parte del demandanie, el dia 17 de octubre del misma affo. A fojas 76: Acta de Compromiso y Desisiimiento del 27 de diciembre. do 1995, sobre la denuncia por malratos fisicos y psicckigiens sutidos por la demandada y sus hijo. De fojas 77 a 79: Manifestaciones recogicas entre #20 y el 22 de diciembre con motivo de 1a ‘denuncia poli interpuesta por ta demandada contra el demandante por matrates fisicos y ‘psicoldgions sufridos por la citada demandada y sus hjos. A fojas 80 y 81: Denuncia penal por falas ‘contra Ia persona presentada por a demandada en contra del demandante. A fojas 84; Constancia de Salud expedida ol 14 de agosto de 1986, que da cuenta del poliraumatismo sufido por la “* anticulo 349.- Causoles de dvorcio, Puede derandarse el dvorcio por las causales sefisladas en 1 particule 333, incisos del 1 al 12. * ‘uticulo 333.- Son causas de separacién de cuerpos: 41. El edited. 2. La violencia fisica 0 psicotégica, que el juez apraciard segun las circunstancias, 23. El atemtado conta la vida del conyuge. <4, La injura grave, que haga insoportable Ia vida en comén. S. El abandono injustificado de la casa conyugal por més de dos afios continues © cuando le uracion sumada de tos pertodos de ebandona exceda a este plazo. 8. La conducta deshonrosa que haga insoporiabe la vida en comin, 7. 1 uso habitual e injusificado de drogas slucindgenas o de sustancias que puedan generar loxicomante, salvo lo dispuesto en el anioulo 347. La enfermedad grave de transmisién sexual contraida después dela cefebracién del matrimonio. La homosexvalitad sobreviniente al matrimonio. 10, La condena por delito doloso © pena privativa de la libertad mayor de dos afios, impuesta despubs de la celebracién del metrimonio. 11. La imposiblidad do hacer vida en comdn, debidamente probada en proceso judicial. 12. La separacién de hecho de los odnyuges durante un perioda ininterumpido de des aftos. Dicho plazo sera de cuatro aftos silos cSnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no serd {de aplicacion lo dispuesto en el articulo 335. 13. La separacion convencionsl, después de transcurrides dos aos de Ia celebraciin del patrimonio "Para Bossart y Zannonl, las causales de dvorco eapecificamente enunciadss an una norma ‘materia no eon sino “diversos actos que representan injuias de un cényuge al otro, en tanto to sfectan violando, en algunos de sus aspectos, el vasio contenido de los deberes morales y materiales que impone el matrimonio". (Cir: Bossert, Gustavo A. y Eduardo Zannoni. Ob. Gi, p. 335), sin embargo, para Bellscio tal afmaciin no es correcta, pues estima que: “la calificacion de injurias graves queda reservada para los hechos violatorios de ios deberes matrmoniales que no se ih \cuadren en alguna de las demas caussles previstas", (Belluscio, Augusto César. Ob. Cit, p. 430). Pagina 29 de 93 aCorte Suprema de Justicia de la Reptblica Tercer Pleno Casalorio Civil meramente culposos, particularmente en el caso de las injurias inferidas por ‘cényuge a otro, las que, aunque carecieran de animus iniuriandi, pueden it de todos modos ofensas o humillaciones cuya entidad debia ser rtida por el cényuge ofensor™*. /28\- Por su parte, las causales referidas en tos incisos 12 y 13 se engloban dentro de clasificacién del divorcio-remedio, desde que existe objetivamente la facion de los cényuges sin voluntad alguna de reconciliacion, evidenciéndose el fracaso de la unién matrimonial. Ninguno de estos supuestos requiere la itacién de los hechos o causas que derivaron en la separacién de los yuges, limiténdose el Juez a constatar el hecho objetivo del cese definitive de la cohabitacién por el periodo que establece la ley. ‘Como vemos, nuestro sistema juridico se adscribe a un modelo mixto en el que acoge tanto causales de divorcio-sancién como de divorcio-remedio, adaptandose asi al curso de las doctrinas modernas. 7. EL DIVORCIO POR LA CAUSAL DE SEPARACION DE HECHO. A Es pertinente referir los antecedentes y evolucién del divorcio por la causal ‘que nos ocupa y particularmente sobre fa forma cémo se incorpora en nuestro sistema juridico. 7.1, Evolucién en nuestro sistema juridico, En general, el divorcio como institucién juridica ha sido contemplado en nuestro ‘ordenamiento juridico desde los albores de nuestra vida Republicana. Ya en el articulo 182 del Cédigo Civil de 1852 se regulaba una serie de causales que daban lugar a la declaracién del divorcio sin disolucién del vinculo matrimonial, el cual quedaba subsistente, evidenciandose con etfo la clara influencia de! Derecho Canénico en nuestra legislacién, No fue sino hasta 1930, con la promulgacién de los Deoretos Leyes 6889 y 6890 que se introdujo el divorcio absoluto en nuestro ordenamiento y se aprobé su “ Zannoni, Edvarde A, Derecho Civil - derecho de familia, Tomo 2, cuarta edicion actualizada y ‘ampliada, primera reimpresién, Buenos Aires, Ecttorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 2002, of Pagina 30 de 93 FFCorte Suprema de Justicia de la Reptblica Tercer Pleno Casalorio Civil Jamento. Asimismo, en 1934 se promulgé ta Ley 7894 por la cual se incorporé mutuo disenso como causal de divorcio, Estas reformas fueron mantenidas con promulgacién del Cédigo Civil de 1936. En el Cédigo Civil de 1984 no hubieron mayores modificaciones para el régimen del divorcio, manteniéndose como causales: el adulterio, la violencia fisica o , eI atentado contra la vida del cényuge, Ia injuria grave, el abandono injusti de la casa conyugal (antes Yamado maticioso), la conducta desh que haga insoportable la vida en comin, el uso habitual injustificado de drogas alucinégenas o de sustancias que puedan generar toxicomania, enfermedad venérea grave, homosexualidad sobreviniente y condena por delito doloso a pena privativa de la libertad impuesta con posterioridad a la celebraci6n del matrimonio. 7.2. Incorporacién de la causal de separacién de hecho en nuestro sistema civil, causal de divorcio (y de separacién de cuerpos) por separacién de hecho es ‘7 incorporada a nuestra sistema civil a través de la Ley 27495, publicada el 07 de julio det 2001, luego de haberse trabajado varios anteproyectos de ley y de los debates correspondientes. Veamos: 7.2.1, Proyecto de Ley. Fueron diversos los Proyectos de Ley presentados en el Congreso de la Republica tendientes a incorporar la causal de separacién de hecho dentro det listado de causales de divorcio. La mas antigua fue presentada en el aio 1985, mo Proyecto de Ley N° 253/85 del 29 de octubre de 1986", Pero es recién a partir del afio 1996 en que las propuestas legislativas se acrecientan, destacando entre ellas el Proyecto de Ley N° 1716/96-CR (reactualizado mediante Proyecto de Ley N* 4662/98-CR™), por el cual se especificaba la causal de separacién de hecho, cuya duracién hubiera sido no menor de dos afios continues. En esa misma perspectiva, el Proyecto de Ley N° * Varsi Rospiglosi, Enrique. Divorci, Fiiacion y Petia Potestad, Lima, Editora Juridica Geiley, 41. 5 Off-\Placido Vilcachague, Alex P, Menual de Derecho de Familia, Ob. Cit. p. 211. ° Pagina 31 de 93Corte Suprema de Justicia de la Repdblica Tercer Pleno Casatorio Civil ampliaba la propuesta, regulando que la causal pueda ser invocada de haber transcurrido cuatro afios continuos de separacién. restrictive fue el Proyecto de Ley N° 1729/96-CR, que sblo autorizaba invocar usal de separacién de hecho en caso que no existieran menores de 14 afios. ‘Incluso mas radical fue el Proyecto de Ley N° 3155/97-CR que autorizaba invocar ja djtada causal sélo si no se hubieran procreado hijos y la suspension de la n hubiera durado mas de cinco aftos. Para el /afio 2000 se presentaron siete Proyectos de Ley tendientes a la \cién de la separacién de hecho como causal de divorcio. Nos referimos a los’ Proyectos de Ley Nros. 154/2000-CR, 171/2000-CR, 278/2000-CR, '855/2000-CR, 565/2000-CR, 655/2000-CR y 795/2000-CR, los cuales a través de diversas férmulas legislativas propendian a sancionar el incumplimiento del deber de cohabitacién por un periodo prolongado de tiempo, que podia abarcar de uno a cinco afios, dependiendo de ta propuesta alcanzada. 7.2.2. Memoria de la Comisién de Justicia, periodo 2000-2001. La Comisién de Justicia del Congreso de la Repiblica, acogiendo los Proyectos fay Nros. 154/2000-CR, 171/2000-CR, 278/2000-CR, 585/2000-CR, 565/2000- CR, 655/2000-CR y 795/2000-CR, emitié un Dictamen final con fecha 28 de diciembre de! 2000, elevando al Pleno de! Congreso para su aprobacién el Texto Sustitutorio de los Proyectos de Ley presentados. EI Texto Sustitutorio de la Comision de Justicia fue sometido a debate en dos dias consecutives, 06 y 07 de junio del 2001. En este debate fueron también sometidos consideracién Jos Textos propuestos en los Dictémenes alcanzados por la Comision de Reforma de Cédigos y por la Comisién de la Mujer, en tomo al mismo tema, El primer dia de debate concluy6 aprobandose conceder un intermedio para elaborar un Texto Sustitutorio unitario de ios tres Dictamenes ‘sometidos a debate. Sin embargo, al retomarse al dia siguiente el debate, sélo tas, Comisiones de Reforma de Cédigos y de la Mujer lograron consensuar sus posiciones en un texto Gnico, manteniéndose el texto independiente presentado por la Comisién de Justicia, aunque introduciéndose las modificaciones pertinentes producto del debate realizado el dia anterior, el cual fue sometido a Ir Pagina 32 de 93 weCorte Suprema de Justicia de la Republica Tercer Pleno Casaterio Civil jaci6n por los Congresistas asistentes al Pleno, y aprobado por §3 votos a /or, 23 votos en contra y 2 abstenciones. 7.2.3, Publicacién y vigencia de la Ley 27495, 30}- La Autégrafa del Texto Sustitutorio de la Comisién de Justicia aprobado por el 10 del Congreso de la Republica fue remitido al Presidente Constitucional de la iblica Valentin Paniagua Corazao, quien no cumplié con promulgarla dentro constitucional, por lo que en cumplimiento de los articulos 108 de la Constilucién Politica y 80 del Reglamento del Congreso, el Presidente del ordené que se comunique a la Presidencia de! Consejo de Ministros _ Para su publicacién y cumplimiento, siendo numerada como Ley 27495 y publicada en el diario oficial €1 Peruano et 07 de julio del 2001. 31.- La Ley en comento introdujo expresamente la causal de separacién de hecho como causal de separacién de cuerpos y de subsecuente divorcio, precisando como requisites para su configuraci6n la separacién ininterrumpida de los, ‘cényuges por un periodo de dos afios si no hubieran hijos menores de edad, y de cuatro afios si los hubiera, pudiendo cualquiera de las partes fundar su demanda ‘en hecho propio, sin que se considerase separacién de hecho a aquella que se roduzca por razones laborales. Si hubiera hijos menores de edad, el Juez debe Pronunciarse sobre la tenencia de éstos, favoreciende la patria potestad a quien lo obtuviere, quedando el otro suspendido en su ejercicio, Asimismo, se incorporé un articulo especifica en el Cédigo Civil (articulo 345-A) con el fin de regular el requisite especial de procedencia en las demandas de divorcio por la causal de separacién de hecho, como aquel que exige al mandante que se encuentre ai dia en el pago de sus abligaciones alimentarias U otras que hayan sido pactadas por los cényuges de mutuo acuerdo. De igual forma, en el mismo articulo se previd la posibilidad de fijar una indemnizacién 0 reparacién econémica a favor del cényuge que resulte perjudicado por la separacién de hecho, asi como la de sus hijos, pudiendo incluso optarse por la adjudicacién preferente de los bienes de la sociedad conyugal, independientemente de ta pensién de alimentos que le pudiera corresponder, siendo aplicables a favor del cényuge que resulte mas perjudicado Pagina 33 de 93Corte Suprema de Justicia de la Republica Tercer Pleno Casaterio Civil 342, 343, 351 y 352 del Cédigo Civil, siempre que resulten pertinentes. “ la separacién de hecho, las disposiciones contenidas en los articulos 323, 3 \82.- Mencién aparte merecen las Disposiciones Complementarias y Transitorias, in las que se regulan principalmente la aplicacién de la ley en el tiempo, El e//plazo establecido por ésta, podian interponer su demanda amparandose en icha causal. Incluso las demandas de divorcio en tramite sustentadas en las causales de divorcio sancién podian modificarse para ser comprendidas dentro de esta nueva causal de divorcio remedio. Este supuesto configura lo que la doctrina a denominado una excepcién al Principio de irretroactividad de Ia ley, la misma que se presenta en los siguientes casos: 1) cuando la ley asi lo disponga; 2) cuando se trate de normas de derecho PUblice, como e! Cédigo Penal; 3) en ef caso de normas meramente jnterpretativas de una disposicién anterior; 4) en los supuestos de disposiciones ‘de caracter complementario; 0, 5) cuando se trate de normas que contengan la abolicién de determinada figura juridica. Con buen criterio Juan Espinoza Espinoza sefiala que cuando se trata de la aplicacién de la Ley 27495, los juzgadores deben ir mas alld de la comodidad de aplicar el mandate constitucional de imetroactividad de la ley, y por el contrario deben dar respuestas para efectos de superar situaciones injustas ¢ ineficientes a nivel social, Considerar que los problemas sociales pueden superarse con el de irretroactividad de la ley seria ‘“(...) tan absurdo como si, al montamos a la época en la cual Ramén Castilla mediante ley abolié fa esclavitud, se hubiera entendido que ésta era sdlo aplicable a los hijos de © Con respecto a la presunta vulneracién del principio de iretroactividad de la ley, la Sala Civil ‘Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en ta Casacién N° 3854-2000 (Lima), publicada el 28 de febrero del 2011, ha sefialado que: “En la Primera Disposicion Complementaria y Transitoria de la relerida Ley (27495) se prescribe que la noma se aplica inclusive @ las separaciones de hecho ‘existentes al momento de su entrada en vigencis: por tan, si las partes, a la fecha de entrada en Vigencia de la ley, cumplian con el plazo establecido por ésta, podian interponer su demande, ‘ampardndose en dicha causal; razonamientc que ha sido iguaimente referido por esta Sala ‘Suprema en la Casacién niimero dos mil doscientos noventa y cuatro ~ dos mil cinco (Lima). En et ‘caso de autos, la propia recurrente ha reconocido que se encuentra separada de hecho del actor desde el fio mil noveciantos setenta y dos, por lo que a la fecha de interposicén dela demanda (el 4uno de seliembre det aio dos mil cinco) ya habla transcurido en exceso el piazo minimo establecico en la ley, por lo que este argumento de defensa debe ser desestmado”, = ~ Pagina 34 de 93 aCorte Suprema de Justicia de la Repiblica Tercer Plena Casalorio Civil ssclavos nacidos con posterioridad a la publicacion de ésta. Esto es justamente lo Jue se quiere evitar cuando se dicta una ley que elimina una situacién que genera In conflicto social, dandole una aplicacién retroactiva, (...) El Tribunal Supremo ispafiol con sentencia del 16 de junio de 1956 (...) ha establecido Io siguiente: principio de irretroactividad no es aplicable por su propia naturaleza y cuando se trata de normas que son de mero desarrollo de otras, 0 In exclusivamente su ejecucién, o denuncian su propésito amplismente do situaciones morales 0 sociales en las que la nueva ley se declara atible, o cuando persiguen un designio interpretativo o aclaratorio"™. 7.3. Concepto de la causal de separacién de hecho. 33. Se ha conceptuado el divorcio por la causal de separacién de hecho de diversas maneras. Asi se afirma que: “La separacién de hecho es Ia situacin factica en que se encuentran los conyuges que, sin previa decisién jurisdiccional, quigbran el deber de cohabitacién de forma permanente, sin que causa justificada forma alguna imponga tal separacion sea por voluntad de uno 0 de ambos esposos™. ‘También se asevera que la separacién de hecho es *(..) el estado juridico en que se encuentran los cényuges, quienes sin previa decisién jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de cohabitacion en forma permanente, sin que una necesidad juridica lo imponga ya sea por voluntad de uno [0] de ambos esposos (...)*. ‘ranscurrdo en la separacién de hecho, presxistente a la vigencia de la ctada norma, fue ‘cuestionada por considerdrsela contraria al principio de imetroactividad de la ley. No obstante, la ‘sugerencia de una prohibida aplicacién retroactiva de la norma debe ser descartade por cuanto no ‘80 est frente @ hechos, ssiluaciones 0 relaciones juridicas que hubieren consumado sus ‘consecuencias con anterioridad la dacién de la norma. Por el contratio, la evidencia de la ‘continuidad de tales consecuencias durante la existencia de ia norma, demussira que ea esté frente ‘2 un caso de aplicacion inmediata de Ia ley". En: Seperacion de Hecho: zDivorcio-culpe 0 Divorcio~ remedio? Diké, Portal de Informacion y Opinién Legal de ia Pontificia Universidad Catdiica det Peri: Dytoidike.oucp.edu pe/doctrina/eiy_art45,POF. . 15. [.AZDI, Jorge O. Derecho de Familia, Buenos Aires, Editorial Hammurabi S.R.L.,.2000, p.258. Kemelmajer de Cartuccl, Aida. Separacién de hecho entre cnyuges, Buenos Aires, Editorial oO de Alfredo y Ricardo Depalma, 1978, p. 3. § Eepinoza Espinoza, Juan, Los Prncoios contends on ef Titulo Protminar del Cédligo Civ Pervano de 1984, segunda edicién, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catdlica dal Ped, 2005, pp. 153-154. También ha sefalado Alex Placido Vilcachagua: “Esta referencia al tiempo. Pagina 35 de 93 “7Corte Suprema de Justicia de la Repiblica Tercer Pleno Casatorio Civil fl, Esta Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia, ha definido a esta i feausal como: *(...) la interrupcién de la vida en comtin de los cényuges, que se ( broduce por voluntad de uno de ellos o de ambos", \ 7.4, Naturaleza juridica de esta causal. ~ La naturaleza juridica de la causal, prima facie, es la de ser una causal ‘objetiva, es decir, que se configura con ta sola comprobacién del hecho de la J iptura de la vida en comin en forma permanente, por el tiempo establecido en la /norma juridica. Sin embargo, ta Tercera Disposicién Complementaria y Transitoria de la Ley 27495, admite implicitamente el andlisis de las causas que dieron lugar @ esa separacién, al regular que no puede considerarse como cese de la cohabitacién aquella que se justifique en razones laborales. De igual modo, el articulo 345-A del Cédigo Civil alude a la indemnizacién de dafios, incluyendo el dafio personal, o la adjudicacién preferente de bienes de la sociedad conyugal a wvor del cényuge mas perjudicado con la separacién; en tal situacién, el Juez ‘debe establecer los hechos que dieron lugar a esa separacién, pasando a analizar asi subjetivos inculpatorios Unicamente con Ia finalidad de determinar ta Procedencia de aquella indemnizacién y el monto a resarcir. S ‘Como podemos concluir, la causal regulada en el inciso 12 del articulo 333 del Cédigo Civil es a la vez una de naturaleza objetiva y subjetiva, porque no solo se configura con la verficacion de la separacién fisica permanente y definitiva de los ‘cényuges, sino por la intencién deliberada de uno o de ambos de no reanudar la vida en comin. 7.8. Elementos 0 requisitos configurativos de la causal. 35.- Son tres los elementos que distinguen a esta causal en particular, y que se derivan de la atenta lectura de su texto, en concordancia con la Tercera Entre otros, ta Casacion N° 1120-2062 (Puno) y ta Casacién N° 784-2006 (Lima), ambas. ‘expedidas por Ja Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Particularmente, en la | Casacion N° 187-2004 (Cono Norte), publicada el 28 de febrero del 2006, #@ ha establecido que: “El ‘sticulo 333 inciso 12 del Cédigo Chil (..) regula la causal de separacién de hecho, la que se bresenta como el incumpimiento del deber marital de convivencia y de fa vida en comtn que tienen. Jos cényuges, a fi de apartarse el uno del otto, ya sea por decisiin mutua o unitateal, sin que Jala una decisién judicial previe’ ~ Pagina 36 de 93 YtCorte Suprema de Justicia de la Repiblica Tercer Pleno Casaterio Civil Disposicién Complementaria y Transitoria de la Ley 27495. Los elementos son: terial, psicologico y temporal. 7.5.1. Elemento material. 36.- Esta configurado por el hecho mismo de la separacién corporal de los ‘cényuges (corpus separations), es decir, por el cese de la cohabitacién fisica, de la en comun®”. Sin embargo, puede ocurrir que por diversas razones — mente econdmicas— los cényuges se ven obligados a habitar ef mismo no obstante su renuencia a concretar su vida en comin (ocupan fbitaciones distintas, manejan horarios distintos, y su unico nexo de /eomunicacién suelen ser los hijos). En este caso, ta separacién de hecho no Puede ser interpretada como “no habitar bajo un mismo techo’, sino como abdicacién total y absoluta de los deberes matrimoniales™. 7.5.2. Elemento psicolégico. 37.7 Se presenta este elemento cuando no existe voluntad alguna en los yyuges ~sea de ambos o de uno de ellos~ para reanudar la comunidad de vida 1us separationis). Por tanto, no puede alegarse la separacién de hecho como sal de divorcio cuando ésta se produzca, por ejemplo, por cuestiones laborales, o por una situacién impuesta que juridica o tacticamente sea imposible ‘eludir, como el caso de la detencién judicial; o en el supuesto en que el cényuge al extranjero para ser intervenido quinirgicamente o por razones de estudio. Sin embargo, cesada cualquiera de estas circunstancias justificatorias, el consorte 2 * Gon relacién a este elemento material, ta Sala Chil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, ‘en la Casacién N° 187-2004 (Cono Nort), citeda en la referencia anierior, ha establecido que: “Este . lamado también ‘deber de cohabitacién’, significa la obigaciin que tienen los esposos da \ivie © habitar juntos en el domicilo conyugel. El signiicada de este deber no debe ser restringido al ‘concepto de la obligacién martial, dicho de otra forma, el débito sexual, pues 1a doctrina reciente ima que dicho deber se extiende a la obligacién entre olroe- que tienen los exposes de gpMpartr ia mess o el techo”. fr: Zannoni, Eduarda A. Derecho Civ ~ Derecho de Familia, Tomo 2, pp. 117-118. Sin embargo, Piécido Vikcachagua ha expresado su discrepancia con esta pocicién, sefialanda que: "(..) 68 ‘sostiene que no existe impedimento para que la separacion de hecho 86 configure viviendo ambos ‘ebnyuges en el mismo inmusble pero en habitaciones diferentes. Sin embargo, en tal supuesto no 1 ha incumplido el deber de cohabitacion. En defintiva, en tal caso se incumplirian otros deberes ‘conyugales, como jos de respeto reciprocos, asistencia espintual y sostenimiento material; situaciones todas elias, que acredtarian otras caussles de separaciin de cuerpos 0 divorcio, pero 10 la que se coments’. (‘Separacién de Hecho: zDivarcio-cuipa o Divorcio-emedio?: Ob. Cit; p. 6). En Ia misma ténica: Chavez de la Pefta, Verénica. Acarca de le procedencia de una asignaciin ‘dineraria por concepto de indemnizacién én los procesas de divorcio por la causal de separacién de 9. JUS Doctrina y Practica, N* 11, Lima, noviembre, 2008, p. 188. Pagina 37 de 93 ieCorte Suprema de Justicia de la Republica Tercer Pleno Casatorio Civil esta obligado de retomar fisicamente al hogar conyugal, y en et supuesto de no acerlo, se configurara la causal de separacién de hecho. walizando los alcances de la Tercera Disposicién Complementaria y Transitoria. la Ley 27495, Quispe Salsavilca refiere que: “(...) no se configura la causal el corpus separationis se produce como resultado de una actividad ~1a que indirectamente revela la presencia de una affectio maritalis. La icion tercera s6lo se limita a este supuesto de hecho pero no queda claro si ‘enunciacién es de cardcter numerus clausus 0 si por el contrario via etacién extensiva considerando la racionalidad de la norma es correcto ‘comprender toda situacién que revele inequivocamente la presencia de la affectio manitalis como el supuesto de viaje por tratamiento de enfermedad y otras actividades que no exciuyen el animus de comunidad de vida. Creemos que esta es la interpretacién mas coherente™. En el mismo sentido Placido Vilcachagua sefiala que la citada Disposicién Transitoria debe interpretarse en forma fada con el articulo 289 del Cédigo Civil, referido a los casos en que se Justifica la suspensién temporal de la cohabitacién y que exigen el trasiado de uno “Jide tos conyuges fuera del domicilio conyugal, ya sean razones laborales, de estudio, de enfermedad, accidentes, entre otros”. En la misma linea de argumentacién Zannoni estima que en el proceso deberd acreditarse que Ia interrupcién de la cohabitacién no se debié a causas involuntarias 0 de fuerza mayor, 0 que habiéndose configurado aquéllas en un inicio, con posterioridad no se reanudé la convivencia por sobrevenir la falta de voluntad de unirse de uno o de ambos cényuges”. Es suficiente que uno de fos cényuges haya abandonade al otro, o se rehuse volver al hogar, para que proceda su pretensién de divorcio, sin que obste para | ello que el cényuge demandado alegue que él, por ef contrario, nunca tuvo la voluntad de separarse. & Duispe Salsavilea, David. Ob.Cit, p.110. © Gir: Placido Vilcachagua, Alex. Las causales de divorcio y separaciin de cuerpos en la {yrisprudencia cit, Ob. Cit. p. 48, of 2 Zannoni, Edvard A. Derecho Civil - Derecho de Familia, Torwo 2, Ob. Ci, p. 124. Pagina 38 de 93Corte Suprema de Justicia de la Repéblica Tercer Pleno Casalorio Civil 7.5.3. Elemento temporal. .- Esté configurado por la acreditacién de un periodo minimo de separacién tre tos cényuges: dos aftos si no existen hijos menores de edad, y cuatro afios los hubiere. La norma no sefiala que pueda sumarse plazos independientes en que se configure solucién de continuidad en el transcurso del tiempo, pero dose de un estado en el que se quiebra fa cohabitacién de forma ly wanente y definitiva, es I6gico que se entienda que se trata de un piazo corrido Y ff sin solucién de continyidad computable a la fecha de interposicién de la demanda. Cabe anotar que en la invocacién de esta causal no opera plazo de caducidad alguno, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 339 del Cédigo Civil, encontrandose la accién expedita mientras subsistan los hechos que la motivan™. 7.6. Diferencia con otras causales, 39.- Habiendo definido a la separacién de hecho como Ia interrupcién de la habitacién de los cényuges por voluntad de uno de ellos o de ambos, sin + folegacién de culpa imputable a ninguna de las partes, salvo para la determinacién de los efectos 0 consecuencias de la declaracién de divorcio, la diferencia entre esta causal (conjuntamente con la separacién de cuerpos) con las demas contempladas dentro de la categoria del divorcio-sancién resulta evidente, desde que la fractura del vinculo no se deciara a consecuencia de fa constatacién de un actuar doloso 0 culposo del otro cényuge (como seria el adulterio, la violencia fisica 0 psicolégica, la injuria grave o el atentado contra la vida del conyuge, entre 18), sino sdlo del hecho objetivo de la separacién por un tiempo determinado y sin ta voluntad de unirse, sin entrar al andlisis de las causas que lo motivaron. En © Zannoni refiere como caracteristica de las acciones det estado de familia que éstss son imprescriptbles, lo que no quiere decir que no estén sujelas a piazo de caducidad: “Los teminos de ‘caducidad intogran e) supuesto de hecho que ataie la existencia del derecho como ta. Loa plazos ‘de prescripciin no alectan la existencia del derecho, aunque subordinen su ejerciio al temino ‘comprendido en ellos. (..) La caducidad de las acciones de estado tienda a lograr la consoi¢acion dol eatado de familia de_que se gaza, en funcién de un imperativo de esiabiided {.). En otras Palabras, dicha caducidad acta, sinutténeamente, con la consolidacion del estado de family, en vitud de esta conaoldecion, ia accion para cblener la modificacién o extincion del estado se agota por caducidad. Pero, bien se ve, no se trata de prescricion de la accién, sino de extinodn del resumen, el Juez, amparando la reconvencién en parte, ha sefialado un monto i izatorio s6lo por concepto de dario moral; mientras que la Sala Superior al re la sentencia del Juez ha considerado a la demandada como cényuge i y petjudicada, estimando que ello permite determinar una indemnizacion a favor de ésta por ef dafio y perjuicio sufrido. Por lo tanto, la Sala concluye que la indemnizacién debe cubrir el dafio y perjuicio ‘sutrido por la demandada, mientras que el Juez reduce el ambito de la indemnizacién y fo circunscribe al dafio moral. 10.3, Andlisis de las sentencias de primera y segunda instancia. 95.- En relacién al principio de congruencia, aplicable al tema de la indémnizacion, debe considerarse que la demandada ha solicitado expresamente pago de una indemnizacién y al efecto ha formulado reconvencién en la forma fey. En tal sentido, se fjé como uno de los puntos controvertidos: “establecer si % producto de la conducta asumida por el demandante se han generado dajios en ta ‘demandada, la[s] que son de responsabilidad de! demandante, en su caso cudl es ‘el monto indemnizatorio”. El Juez y la Sala Superior se han pronunciado sobre esta pretension reconvencional, estimndola en parte. Por tanto, las instancias de mérito han observado el principio de congruencia procesal al haberse pronunciado sobre el itorio y los hechos alegados por la demandada en su reconvencién, de ‘dad con el articuto VII del Titulo Preliminar det Cédigo Procesal Civil. Sin ‘embargo, como se tiene anotado, también es suficiente que la parte interesada demandante 0 demandada— haya alegado en primera instancia hechos ‘relacionados con su calidad de cényuge mas perjudicada para que el Juez tenga que pronunciarse en la sentencia sobre tal peticién implicita y, los hechos concretos alegados por la parte, respetando el derecho de defensa de la parte Pagina 77 de 93Corte Suprema de Justicia de la Republica Tercer Pleno Casatorio Civil 98. No obstante, en cuanto a los argumentos de fa sentencia de primera tancia, es necesario precisar lo siguiente: ) La asistencia econémica de la demandada a favor del actor para que estudio y btenga el titulo de pedagogo, si bien puede generar un dafio moral, también rigina un desequilibrio econémico en la demandada, pues dicha asistencia fue en idido que era para que el demandante se forje un futuro mejor para el biénestar personal na sélo de él sino de la familia; lo que se halla probado con las cartas Ale fojas 59 a 68, en donde el mismo actor solicita a la demandada difereftes sumas de dinero para sus estudios referidos y asi también lo reconoce el propio demandante. Con los documentos de fojas 69, 70, 71 y 72 se prueba la demandada tuvo que efectuarse un préstamo de dinero en cuatro ‘oportunidades para la tesis y graduacién del actor. Esta asistencia y esfuerzo ‘econémico de la demandada no fue compensado por el actor, produciéndose un evidente desequilibrio econémico; en consecuencia, ef perjuicio a la demandada rebas6 el daflo moral. B) En cuanto a los actos de violencia promovides contra la demandada, no lente producen un dafio moral en sentido estricto sino que generan un dafio Ja persona”, En el proceso se ha acreditado que la demandada sufrié nes fisicas y violencia moral, como resulta del acta de conciliacién de fojas -74, documento privado de transaccién extrajudicial de fojas 75 y 75 vuelta, det acta de compromiso y desistimiento entre las partes y de la manifestacién policial de fojas 77, documentos en los cuales el actor reconoce ser autor de los maltratos, fisicos y morales, aunque alega que la culpa es de la demandada porque es celosa. Asi mismo, de tas constancias de fojas 83 y 84, de los cuatro certificados \édicos legales de fojas 85 a 88 se corrobora las lesiones corporales sufridas por demandada, tales como equimosis con hematoma peripalpebral izquierdo en piramide nasal con desviaciin de tabique nasal hacia la derecha; ademas de ‘otros hematomas, excoriaciones y equimosis en diferentes partes det cuerpo, en distintas fechas. En consecuencia, no solamente se ha producide perjuicios de NS cardcter moral, por las tribulaciones, sufrimientos psicolégicos y angustias sino * Como se ha dicho nuestro Cédigo Civil vigente reconece el dafio a la persona y el daflo moral, ‘augue no en forma sistematica; en consecuencia, correlacionando estos dos conceptos, se ha ‘establecido qus ol dao a la persona es el génera y el dafio moral es la especie, en el sentido de ‘que el datio moral esté comprendida dentro del dafio a la persona; empero, en algunos casos el Céatigo (entoulo 1322) utitza ambos conceptos como sindnimos. Pagina 78 de 93 >Corte Suprema de Justicia de la Repiblica Tercer Pleno Casatoria Civil también dafios a la persona por las lesiones corporales y vulneracién a la idad fisica de la demandada. En consecuencia, y tal como lo ha sefiaiado la ntencia de segunda instancia, por consiguiente se ha producido dajios a la rsona de la emplazada. ) Sobre el incumpiimianto de la obligacién alimentaria por parte del demandante favor, de la demandada e hijos, to que determin que fuera demandado ficialmnente para su cumplimiento (Exp. N° 177-1997), debe ser tomado en. ‘cuenta como elemento de conviccién relevante para considerar a la emplazada com# cényuge més perjudicada. Uno de los efectos directos e inmediatos de la cién de hecho fue el incumplimiento de sus obligaciones legales alimentarias del actor a favor de su cényuge e hijos, casi todos ellos entonces menores de edad, lo que constituye una forma evidente de perjuicio. D) Con relacién al inicio del presente proceso de divorcio, en principio ello no Puede generar ningiin tipo de responsabilidad y por consiguiente ninguna obligacién. El requerimiento de tutela jurisdiccional efectuado por el actor mediante el ejercicio regular del deracho de accién no origina perjuicios tegitimos, solamente por estar prevista la aludida pretensién de divorcio en el cordenamiento juridico, sino porque ademas no se ha acreditado que el derecho de jén fuera ejercitado en forma arbitraria o imegular para que genere tal ponsabilidad como fo exige el articulo 4 del Codigo Procesal Civil”. Tan cierto ee que la demanda de divorcio por la causal de separacién de hecho que da ‘origen a este proceso ha sido amparada por las dos instancias de mérito™’. 97.- En lo referente a fos argumentos y fundamentos de la sentencia de vista también se advierte que: ‘Atticulo 4.~ Consecuencias del ejercicio imegular del derecho de accién civil. Concluido un Por resolucién que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del ‘derecho de accién fue irregular 0 arbitra, puede demandar ef resarcimiento por tos datos y eruicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por ol lligante malicioso de las costas, costos y ‘multas establecides en ol proceso terminado. “El ejercicio arbitrarto 0 iregular del derecho de acoibn tiene tugar cuando ta pretension es manifestamente infundada © ambigua, 0 8 sustenta en hechos evidentemente fals05 0 con intensiones dolosas, tal ocurre cuando se elige ta via mas perudical para el adversaro, la confusion ‘a través del proceso con la intencién de provocar una inceridumbre daftosa, o cuando se despliega luna actividad procesal que encierra engafa, temeridad o malicia, o cuando se recurre al proceso sin ‘necesidad de ello. EI ejercicio abusivo también puede darse en el curso de la actividad procesal (la aaccién se ejercita durante todo el proces). Cf. Gozaini, Osvaldo Alltedo. Temerkdad y Malic on a! ‘Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Edltores, 2002, p. 175. Pagina 79 de 93 arte Suprema de Justicia de la Republica Tercer Pleno Casatori Civil se tiene anotado, la culpabilidad del conyuge no es requisito del divorcio io; empero, este elemento subjetivo puede ser tomado en cuenta en la inacién del cuantum indemnizatorio, y asi lo hace la sentencia. En esta . 88 argumenta que la demandada es cényuge inocente, pues no dio ‘@ la separacién de hecho, por ef contrario cumplié con los deberes les durante e! periodo de vida en comin y asumié la tenencia y de los hijos. También puede observarse que la referida sala, al igual /uzgado, justifica ta indemnizacién en el hecho de que la demandada es asumié los gastos para que el actor obtuviera su titulo de docente. B) Asi mismo, la Sala Superior estima que le corresponde velar por la estabilidad ‘econémica de la consorte perjudicada. Sin embargo, no expone las razones puntuales por cuales habria existido un desequilibrio econdmico, como seria el de: a) relacionar la situacién material de un cényuge respecto del otro y ‘simulténeamente comparar la situacién material resultante del cényuge que se considera mas perjudicado con la que tenla durante el matrimonio. De otro lado, ‘sentencia mencionada sustenta en parte la indemnizacién en la frustracién del ‘proyecto de vida matrimonial”; concepto que como hemos visto es discutible y ‘Con un fuerte ingrediente de subjetividad, pero que ademas la Sala no precisa J eudles son en concreto las probabitidades de realizacién de la persona de la demandada que quedan truncas a consecuencia de ta frustracién del citado Proyecto de vida. 11, JUICIO DE FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE CASACION. 98.- En el recurso de casacién interpuesto por el actor, éste invocé como infraccién normativa la apticacién indebida del articulo 345-A del Cédigo Civil, alegando que la reconvencién se sustenté en su presunta infidelidad con otra mujer, pero tal hecho no ha sido acreditado por la demandada. También alegd ' que la Sala Superior llegé a la conviccién de que la demandada es la consorte ' inocente y perjudicada, sin haberse probado las causales determinantes de los dafios y perjuicios ni de! daflo moral, pues no se probé que el recurrente hubiere contraide compromiso con otra mujer, como seria una partida de nacimiento de of jig extramatrimonial. > Pagina 80 de 93