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Universalismo y Diversidad Cultural en Amrica Latina

UNIVERSALISMO Y DIVERSIDAD CULTURAL


EN AMRICA LATINA

Mara Luisa BARTOLOMEI

1. Introduccin. Hacia una nueva universalidad de los Derechos Humanos.


Concepcin del hombre como un ser de praxis;
Base filosfica para los derechos humanos.
Derechos individuales versus derechos colectivos.
2. Los derechos humanos en Amrica Latina.
Introduccin a la problemtica histrica.
Breve introduccin a la Historia del Derecho y a la Sociologa del Derecho
en Amrica Latina.
Derecho de los pueblos indgenas en Amrica Latina.
El Movimiento de los derechos humanos en Amrica Latina.
3. Conclusiones.

Serie: Estudios Bsicos de Derechos Humanos

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Introduccin1
1. 1 Hacia una nueva universalidad de los Derechos Humanos
Este artculo intenta reflexionar brevemente sobre los siguientes temas: 1)
en la necesidad de fundar los derechos humanos sobre una base filosfica
nueva, que revea crticamente e incluya la praxis de los pueblos, sus culturas, sus
necesidades sociales y econmicas, sus historias de opresin, y abarque sus
diferencias; 2) en este proceso de elaborar lo universal como la unidad en lo
distinto, repensar los conceptos de cultura legal y la cultura de la tolerancia,
derechos individuales versus derechos colectivos; 3) hacer un breve repaso de
las graves consecuencias de la colonizacin europea en Amrica Latina, su
relacin con los derechos humanos, las caractersticas del sistema jurdico
existente y la desvalorizacin de lo "no europeo", base de la identidad de los
sectores de poder en el continente; 4) introducir brevemente el tema del Derecho
de los Pueblos Indgenas y su relacin a fenmenos de la cultura y de la
identidad tnica; 5) reconsiderar el concepto universal de los derechos humanos
hoy predominante, basado en lo europeo, en lo masculino y en lo blanco.
El filsofo Marcelo Dascal nos habla de la profunda "crisis de identidad"
por la cual est pasando actualmente la filosofa, al igual que otras disciplinas, y
nos explica este fenmeno cultural como un reflejo de la situacin sociocultural y
geopoltica del planeta. Y nos dice:
Tras unos cinco aos de expansin, la civilizacin europea -u occidentalha logrado establecer su hegemona cultural, poltica y econmica por todo
el planeta. Con excepcin de algunos pequeos grupos humanos en los
lugares ms apartados de los bosques tropicales, prcticamente en
cualquier parte del mundo puede uno [esperar] calmar su sed bebiendo
Coca-Cola, soar con la libertad democrtica y aspirar a los beneficios de
las maravillas de la economa de mercado. Occidente se ha regocijado por
su xito al superar las ltimas barreras importantes contra su expansin: el
muro de Berln y la Gran Muralla China... Y, sin embargo, este
impresionante logro de la civilizacin occidental la ha obligado,
paradjicamente, a enfrentar interrogantes profundos y problemticos. La
subyugacin de formas de vida alternativas slo fue posible con una firme
creencia de que la racionalidad occidental -encarnada en las tradiciones
culturales, polticas y econmicas de Occidente- representa la ms elevada
forma de autorrealizacin humana. Pero han podido los valores
occidentales llenar el vaco engendrado por la destruccin de otras
1

Parte de este artculo fue presentado en la Conferencia Internacional Dilogo Sur-Sur sobre el
Estado de Derecho y la vigencia de los Derechos Humanos-Intercambio de Experiencias y
Apertura de Nuevas Sendas, Lund-Suecia, 10-14 Mayo de 1993, organizado por el Programa
Integrado de Derechos Humanos, Instituto de Sociologa de Derecho de la Universidad de Luna, y
en el 48 Congreso Internacional de Americanistas-ICA. Estocolmo/Uppsala, Julio 4-9, 1994.

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tradiciones culturales? O ese patrn de vida nuevo y civilizado ha dejado


a miles de millones de personas desorientadas y sin races? 2
Ms adelante, el mismo autor nos explica:
Ciertamente, no pueden ignorarse las mejoras que se han logrado en el
mundo entero en cuanto a expectativas de vida, educacin, movilidad y
libertad. Pero el cumplimiento de las promesas de un continuo progreso
global, puede empezar a ser cuestionable, en vista de las resistencias
antiguas y nuevas... Quiz, podra preguntarse alguien, haya algo
equivocado en la idea de la superioridad y universalidad occidental sobre
la cual se basa la fe en la capacidad de Occidente de asegurar un
progreso continuo. Dentro del contexto de dicho cuestionamiento
empiezan a surgir el relativismo y el pluralismo, al menos como una opcin
que vale la pena considerar.
La posibilidad de una actitud relativista para una mente occidental implica,
entonces, el abandono (por lo menos momentneo) de su acostumbrada
seguridad y autosatisfaccin.3
En este camino de reflexin surgen interrogantes tales como:
En qu medida la vigencia del Estado de Derecho en el "sur" resolver
las acuciantes injusticias sociales existentes, la marginacin social y econmica
de gran parte de la poblacin, el autoritarismo y la intolerancia?, Hasta dnde el
slo desarrollo del Estado de Derecho y su llamada "cultura legal" en los pases
del norte, ha solucionado los conflictos raciales y culturales en estas
sociedades?, En qu medida el Estado de Derecho en los pases
industrializados ha respetado la "diferencia", ha resuelto la discriminacin basada
en razones de raza, color, sexo, cultura, religin, idioma, posicin econmica o
social, y ha sentado condiciones para una sociedad basada en la tolerancia y el
respeto hacia lo nuevo o lo distinto?
Dentro del campo de los derechos humanos, un especialista en derecho
internacional, el profesor Antonio Cassese, nos plantea la universalidad como un
mito en el mundo actual. La observancia de los derechos humanos difiere de pas
en pas y los derechos humanos se conciben de manera distinta. Sin embargo, la
2

Dascal, Marcelo. Relativismo Cultural y Filosofa -Perspectivas Norteamericana y


Latinoamericana. Pg. 6, Introduccin, 1992.
3
Ibd. Pg. 7. Y siguiendo esta reflexin, el mismo autor se formula una serie de interrogantes:
es posible que nosotros, los occidentales, no tengamos un proyecto certificado para resolver
todos los problemas, sino inmediatamente, por lo menos a la larga? Es posible que otros
tengan mtodos o anti-mtodos, conocimiento o intuicin, reglas o tradiciones para la accin,
mediante los cuales pueden enfrentar mejor no solamente sus problemas sino quiz tambin los
nuestros? Es posible que entablemos con ellos (o que ellos entablen con nosotros) relaciones
bilaterales mediante las cuales cada una de las partes tenga la libertad de absorber de la otra lo
que ms le convenga, sin destruir por ello su forma de vida?.

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humanidad dispone actualmente de extensos textos normativos que indican


cules son los derechos y las libertades fundamentales que corresponden, en
principio, a cada individuo de la Tierra, y qu autolimitaciones han de imponerse
los estados para garantizar esos derechos y libertades. Estos textos han sido
elaborados dentro de las Naciones Unidas, especialmente despus de las
experiencias sufridas en la Segunda Guerra Mundial y hasta nuestros das. 4
En las Naciones Unidas, el texto de la declaracin de los Derechos
Humanos de 1948, intentaba reconocer un concepto universal, transhistrico, del
ser humano. Con este documento, que constituye un conjunto de principios
jusnaturalistas, se los invita a los Estados del mundo a adherirse, representando
fundamentalmente a una autoridad tica y poltica. Pero, en los textos de 1966,
las Convenciones o Pactos (el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), en
la medida en que expresan un acuerdo entre partes contratantes, los Estados se
comprometen a hacer algo, a promover los derechos que las Convenciones
enumeran. Por lo tanto, los pactos tienen valores diferentes: justamente por que
constituyen tratados internacionales propiamente dichos, obligan a los pases que
expresamente los han aceptado, por medio del procedimiento formal de la
adhesin.5
Cassese explica cmo estos tres documentos sealan unos mismos
parmetros de conducta para todos los Estados. Sin embargo, sera poco realista
que diseasen, rgidamente, para todos los pases del mundo, el mismo esquema
de relacin entre el gobierno y los individuos; en otras palabras, que proyectasen,
a nivel mundial, el mismo modelo de sociedad y el mismo modelo de Estado. Este
autor agrega que estos textos han sido elaborados por pases profundamente
diferentes: industrializados o en vas de desarrollo, de economa de mercado o
economa planificada, pluralistas o basados en el sistema de partido nico,
sometidos a regmenes militares o civiles, a monarquas o republicas, a gobiernos
autocrticos o a sistemas de democracias parlamentarias, y sobre todo con
historias culturales distintas como tambin distintas concepciones religiosas. 6
Como se puede apreciar, la Declaracin y los Pactos intentan consagrar
unos parmetros de alcance universal que, por lo menos tendencialmente,
deberan ser vlidos para todos los Estados del mundo y tener, as, como
beneficiarios a todos los habitantes de la Tierra. Pero es real esta relativa
universalidad? Esos parmetros, esos preceptos universales, se entienden, se
perciben y se ponen en prctica en todo el mundo del mismo modo o hay
diferencias y distanciamientos mayores que los permitidos por los parmetros
mismos?7
4

Cacese, Antonio. Los derechos humanos en el mundo contemporneo. (Cap. 3: Los derechos
humanos, son verdaderamente universales?). Barcelona, 1991, Pgs. 58-80.
5
Ibd. , Pg. 58.
6
Ibd. , Pg. 59.
7
Ibd. , Pg.60.

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Cassese intenta tambin mostrar los principales puntos sobre cuales los
distintos pases del mundo se encuentran an muy alejados entre s. En otras
palabras, los puntos en los que el esfuerzo de unificacin mundial, perseguido
durante la elaboracin de los grandes documentos, an no ha producido efectos
concretos. Nombra en primer lugar profundas divergencias en el concepto
filosfico de los derechos humanos. Por ejemplo, los pases occidentales estn
en general todava anclados en una visin "jusnaturalista", precisamente la que
han propugnado durante la redaccin de los tres grandes textos. Para ellos, los
derechos humanos propios de la naturaleza de los individuos, son un elemento
intrnseco de la "cualidad de la persona humana" y, por lo tanto, son anteriores a
toda estructura estatal y deben ser respetados por los gobiernos. 8
Otra discrepancia importante se refiere a las diferentes concepciones
culturales y religiosas. Para los occidentales, proclamar los derechos humanos
significa sobre todo tutelar la esfera de la libertad individual contra el excesivo
poder del Estado invasor. Distinta visin tienen los pases del Tercer Mundo. Por
ejemplo, es distinto el concepto que se desprende de las grandes tradiciones
culturales asiticas, tales como el concepto budista, la tradicin hinduista o la
tradicin confuciana, donde la relacin individuo-Estado tiene otras dimensiones.
Es importante tambin nombrar la tradicin islmica. Sin embargo, en la africana
y la de los pueblos indgenas del continente americano, se observa cmo se da
especial nfasis a la comunidad frente al individuo. 9
Por lo tanto, se necesita dar un nuevo contenido concreto al concepto
universalidad, contenido que an falta en las declaraciones abstractas. Pero el
hecho de plantear la necesidad de una universalizacin de los derechos humanos
lleva, no obstante, a un enriquecimiento y flexibilizacin de este concepto y ese
contenido. Construir una universalidad que reconozca las diferencias, que lo
distinto, reconozca el derecho a la propia identidad, la autonoma de los sexos,
las razas, las edades y las etnias.
Las distintas partes de nuestro mundo se van volviendo cada vez ms
interdependientes, as como el curso de la historia gana continuamente velocidad
e intensidad. Sin embargo, la idea de dignidad humana no es un privilegio sino
tiene su origen y nace del grito de rebelin de todos los explotados de la Tierra.
Es necesario volver al fundamento, que es el hombre que padece hace milenios.
Lo que cambia es la forma en que expresa su indignacin, la modalidad de
expresin de la exigencia universal de respeto; en resumen, la nomenclatura de
los derechos. 10Y en, este camino de bsqueda es difcil coordinar un
pensamiento comprometido con las luchas de la humanidad para que se eleve
por encima de una historia que, la inmensa mayora, sigue siendo todava una
historia de sufrimiento, de sufrimiento injusto.
8

Ibd. , Pg. 62.


Ibd. , Pg. 63-64.
10
Ibd. Pg. 31.
9

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1. 2. Concepcin del hombre como un ser de praxis; base filosfica para los
derechos humanos
Partimos del concepto del hombre como ser prctico, que crea su historia,
sus condiciones materiales de vida, sus formas sociales, su moralidad y su ley
ms all de cualquier lmite preconcebido. El fundamento ltimo de los derechos
humanos est constituido por las necesidades esenciales de cada individuo, cuya
realizacin bajo condiciones histricas dadas es una condicin necesaria para su
supervivencia social y su desarrollo. La ley es justa, humana y vlida slo si
estatutos particulares y actas legales expresan esas necesidades concretas; si no
lo hacen, es expresin de la fuerza. Si la ley queda reducida a ley positiva, a lo
que est escrito en las leyes de un Estado, no es ms que una justificacin de
intereses particulares de la lite dominante. 11
El hecho de que la especie humana no est meramente dada; sobrelleva
un proceso de permanente autodeterminacin y autodesarrollo. Los derechos
humanos y las libertades existentes constituyen slo una fase de este proceso
histrico de emancipacin creciente. La pregunta que surge respecto de la
historia humana es: Qu condiciones objetivas son necesarias para la
sobrevivencia y el desarrollo del hombre, no como un mero organismo viviente
sino como un ser definidamente humano?
Asumiendo la universalizacin y continuacin de la praxis como punto de
vista normativo fundamental, la pregunta es: Qu significa decir que el hombre
es y debe ser un ser de praxis? En este aspecto, un filsofo nacido en la exYugoslavia, Mihailo Markovic, responde que el hombre no es meramente un
reflejo de fuerzas externas naturales y sociales, un producto de la educacin, de
su cultura o de las estructuras econmicas, sino tambin un sujeto que, dentro de
los lmites de la situacin dada, se crea a s mismo y remodela su entorno,
cambia las condiciones gobernadas por determinadas leyes, y educa a los
educadores. Por tener una dimensin subjetiva y una dimensin objetiva, poder
tanto espiritual como material, es capaz no slo de comprender sus limitaciones
sino tambin de superarlas. Por lo tanto, la relacin individuo / sociedad, sociedad
/ individuo cobra vigencia.12
El hombre es un ser actual, emprico, y la teora tica se torna irrelevante
cuando descansa sobre normas que estn completamente divorciadas de esa
realidad emprica y no tiene fundamentos en ella. Tanto actual como
potencialmente el hombre es persona nica con capacidades, poderes y dones
muy especficos. El hombre es tambin un ser comunitario. Slo en una
comunidad se vuelve humano, surgen sus capacidades, se apropia del
conocimiento, las habilidades y la cultura acumulados y creados por muchas
11

Ver Markovic, Milhailo. Fundamentos Filosficos de los derechos humanos. En: Diemer A.,
Hersch J. y otros. Los fundamentos filosficos de los derechos humanos. Pg. 133.
12
Ibd..

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generaciones procedentes y desarrolla una serie de necesidades sociales:


pertenecer, compartir, ser reconocido y estimado. Los niveles de particularidad
son muchos; un individuo pertenece a una familia, a un grupo, a una comunidad,
a una clase social, una nacin, una raza, un sexo, una cultura, una religin, una
gen o una civilizacin. 13
Markovic nos habla tambin de la posibilidad de construir lo universal ms
all de lo distinto y lo diferente en cada cultura o lo particular de cada pueblo:
En la historia el desarrollo es permanente. Siempre es posible una
traslacin o incorporacin de productos prcticos y experiencias interiores
y existen invariantes transepocales. Por lo tanto hay buenas razones para
afirmar que, a pesar de todas las discontinuidades entre pocas y
civilizaciones particulares, existe un conocimiento humano universal, existe
una cultura material y espiritual que crece, un ser de la especie humana
que evoluciona a travs de la vida de diversos individuos y de seres
comunitarios de particulares. 14
Tambin se puede observar cmo algunos intereses son verdaderamente
universales, tales como: defender la vida sobre la Tierra, preservar la naturaleza
de la polucin irreversible, ahorrar los recursos naturales no renovables para las
generaciones futuras, producir comida y energa suficientes para todos los
habitantes del planeta, derrotar las enfermedades epidmicas y las catstrofes
naturales, prevenir un holocausto nuclear, etc.
El socilogo e historiador argentino Juan Jos Sebreli nos habla de la
unidad, la universalidad y el absoluto recuperable en el corazn mismo de la
historia si reconocemos que sta es obra del ser humano, al existir un sujeto
comn que hace la historia. Y nos dice:
Lo absoluto deja de ser una sustancia suprahistrica, fija e inmutable, se
realiza en la relatividad misma de la historia, se va haciendo por la
acumulacin de experiencias, por la continuidad de las fases histricas. La
relatividad de los distintos momentos parciales y fragmentarios no lo es
sino respecto de un absoluto, que es el hacer del hombre".15
Posteriormente, el mismo autor no explica: "El sentido de la historia reside
precisamente en no tenerlo desde el principio; slo as, el conocimiento, la
accin, el trabajo, la lucha de los hombres adquiere un significado. 16
La pregunta que surge aqu, es Cmo construir lo universal desde lo
particular y lo distinto en cada cultura y en cada sociedad? Y frente a est
problemtica surge la necesidad de rever crticamente la praxis de los pueblos,
13

Ibd.. Pg. 138.


Ibd. Pg. 139.
15
Sebrelo, Juan Jos. El asedio a la modernidad, 1991. pginas 338.
16
Ibd., Pg. 348.
14

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buscando sus races, su identidad y sus necesidades, especialmente en los


pases del Tercer Mundo, historias desvirtuadas por el proceso de colonizacin
pasado y presente. Los derechos humanos no deben dictarse desde el Norte; los
pueblos del Sur necesitan reconsiderar su historia de opresin, sufrimiento y
negacin, creando espacios para una existencia independiente y digna. Ha
predominado hasta el presente un concepto de lo universal basado
principalmente en lo europeo, lo masculino y lo blanco.
Y en reste proceso de deconstruccin y globalizacin, los sectores
oprimidos de Amrica Latina (mujeres, nios, indgenas, negros, marginados
sociales, trabajadores, etc.) necesitan reencontrar su praxis histrica, sus propias
races e identidad social, cultural y econmica. 17
1.3 Derechos individuales versus derechos colectivos
La cultura legal en Occidente otorga un lugar privilegiado a los que se ha
denominado derechos subjetivos o individuales. Lo especfico de los derechos
objetivos es otorgar un poder de decisin al individuo. Es el sentido de la
revolucin intelectual del siglo XVII europeo, en la cual la tradicin del derecho
natural encontr un nuevo punto de partida con la afirmacin de los derechos
subjetivos. El problema que preocupa a los pensadores del derecho natural
pertenecientes a ese siglo, por ejemplo Grotius y Locke, es el de los derechos
naturales de que gozan los individuos. 18
Se ve, pues, hasta qu punto el rgimen de derechos subjetivos tiene sus
races en las costumbres polticas y en las formas de pensamiento del occidente
moderno. Este rasgo va a la par con la afirmacin del estatuto del individuo, de su
libertad y de su anterioridad a la sociedad. En el siglo XVII se daba a esa
anterioridad un sentido cuasi literal. La sociedad civil era establecida por medio
de un contrato unnime a partir de un Estado de naturaleza en que todo hombre
era soberano. La sociedad slo tena poder legtimo sobre sus miembros porque
ellos haban consentido otorgrselo. La soberana del individuo era anterior a la
de la sociedad y sta se derivaba de aqulla. 19
El rgimen de derechos subjetivos tiene, pues, dos efectos: a) pone lmites
a la accin de los gobiernos y a las decisiones colectivas, otorgando una
determinada proteccin a los individuos y a los grupos particulares; b) otorga a
los individuos y a los grupos particulares la iniciativa de la reivindicacin y margen
de libertad en la imposicin de esos lmites. 20
17

Kothari, Rajni. Human Rights-movement in search of a theory. En: Rethinking Human Rightschallenges for theory and action. Kothari, Smitu y Sethi, Harsh, eds. Nueva Delhi, 1991.
18
Ver: Taylor Charles. Los Fundamentos filosficos de los derechos humanos. Complemento a la
relacin del profesor Mathieu. En: Diemer A., Hersch J. y otros: Los fundamentos filosficos de
los derechos humanos, Pg. 53.
19
Ibd. Pg. 54.
20
Ibd. Pg. 53.

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Para algunos autores, est separacin entre sociedad y Estado, individuo y


sociedad, se explica as:
Lo cierto es que la ideologa de los derechos humanos surgi slo en los
albores del mundo burgus. Es un discurso que constituye a los hombres
en ciudadanos, es decir, en individuos de cara a su otro, que es el Estado.
El discurso ha desarmado las relaciones anteriores, ha atomizado a los
elementos, los ha convertido en portadores de derechos que pueden
enajenar, a los cuales pueden renunciar, a los que es necesario "proteger".
Se ve fcilmente que se trata del discurso que permite la circulacin
mercantil y que pone en mano del Estado la posibilidad -la funcin- de
protegerla. 21
Desde entonces, esta concepcin de derechos subjetivos individuales que
se pueden reivindicar, se ha vuelto universal. Pero la cuestin es saber si el
rgimen de derechos subjetivos puede tener el mismo sentido en culturas
polticas y sociales que no conceden este mismo lugar fundamental a la libertad
individual. 22
Al mismo tiempo, este discurso de los derechos humanos, estrechamente
concebidos como derechos subjetivos individuales, convierte y es usado como un
discurso de justificacin y encubrimiento por algunos pases o gobiernos, desde
el momento en que oculta violaciones de los derechos econmicos, sociales y
culturales, como el derecho al trabajo, a un ingreso asegurado, a la educacin,
etc., derechos que -es necesario recordar- se enuncian como derechos
individuales en los documentos internacionales.
El mismo discurso de justificacin sirve tambin para ocultar el no
reconocimiento de otros derechos que tambin son derechos "subjetivos",
aunque no sean derechos individuales, y que se aplican a grupos, tales como los
derechos de las minoras tnicas, los derechos lingsticos regionales, el derecho
de los pueblos sin Estado a la autodeterminacin, el derecho al desarrollo, etc.
Estos derechos han sido cnicamente violados a lo largo de todo el perodo
colonial por la llamada cuna de la filosofa de los derechos humanos, Europa
occidental. 23
21

Correas, Oscar. Los derechos humanos en la democracia. En: Groisman, Enrique (comp.). El
derecho en la transicin de la dictadura a la democracia: la experiencia en Amrica Latina/1,
Buenos Aires, 1990, Pg. 22.
22
Taylor, Charles. Los fundamentos filosficos de los derechos humanos. Complemento a la
relacin del profesor Mathieu. En: Diemer A., Hersch J. y otros: Los Fundamentos filosficos de
los derechos humanos, Pg. 55.
23
Ver Ricoeur, Paul. Los fundamentos filosficos de los derechos humanos: una sntesis. En:
Diemer A., Hersch J y otros: Los Fundamentos filosficos de los derechos humanos, Pg. 28. Ver
tambin Baehr, Peter R. & Vander Wal, Koo. Introduction item: human rights as individual and as
collective rights. En: Human rights in a pluralist world-individuals and collectives: Berting, Jan;
Baehr, Peter y otros (eds.) UNESCO, 1990.

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2. Los derechos Humanos en Amrica Latina


2. 1. Introduccin a la problemtica histrica
Desde la poca de la colonizacin espaola y, por lo tanto, mucho antes
del Siglo de las Luces, Occidente se atribuye la misin de civilizar a toda la
humanidad. El hombre de Amrica Latina es considerado entonces como un nio
por los sacerdotes y como semisalvaje por los colonizadores. En el proceso
actual de desmitificacin de Occidente en Amrica Latina y en el Tercer Mundo
en general, se plantea consecuentemente la necesidad de la desmitificacin de
numerosas ideologas colonialistas del Norte, expresadas por los sectores
dominantes en los pases del Sur. Hoy en da, la ideologa democrtica sirve
tambin para justificar la penetracin econmica de las grandes potencias del
Norte.
El socilogo chileno Femando Mires no explica, con estas palabras, la
historia y la presencia del indio en Amrica Latina en el proceso de reformulacin
actual de "lo nacional" y "lo social":
En el momento en que los indios fueron 'descubiertos', no era difcil
saberlo. Independientemente a que muchos pueblos precolombinos
hablaran mltiples idiomas, tuviesen distintos gobiernos, territorios,
costumbres, civilizaciones y -sobre todo- muchas historias diferentes, todos
fueron designados por el 'descubridor' como indios. Indio era un concepto
homogeneizante que surga, no de una caracterstica propia sino por
referencia al que haba decidido 'descubrirlo'. El indio era el no europeo en
las Indias. El indio, entonces, surga no como la afirmacin de s mismo
sino como negatividad de lo europeo. Los seres humanos subsumidos en
ese concepto eran despojados de sus particularidades. El indio era 'el otro
ms all de los mares'. 24
Ms adelante el mismo autor nos dice:
Ya fuera a travs de su muerte, de su esclavitud, de su evangelizacin o
de su negacin filosfica, el indio fue siempre concebido como un medio
(con excepcin de Bartolom de las Casas, quien vio en el indio al
"prjimo") para el cumplimiento de una historia que lo determinaba en
trminos absolutos. Por eso, el conocimiento de la historia de la invencin
del indio no solamente es necesario para tomar conciencia del enorme
dao causado a esos pueblos, sino que adems esa historia cuestiona los
principios por los cuales el indio fue y es negado como prjimo. 25
24

Mires, Fernando. El discurso de la indianidad-la cuestin indgena en Amrica Latina. San Jos
de Costa Rica, 1991, Pg. 11.
25
Ibd.. Pg. 165. Ver tambin sobre la actual violacin de los derechos de los pueblos indgenas
en Amrica Latina, Los pueblos indgenas siguen sufriendo, Amnista Internacional, Madrid,
1992.

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En relacin con esta historia de violaciones de los derechos humanos en


Amrica Latina, un jurista argentino, Eugenio R. Zaffaroni, escribe:
La depredacin sistemtica de Amrica y de frica, llevada a cabo por la
civilizacin ms genocida de la historia, fue histricamente las ms masiva
y terrible violacin a todos los derechos humanos. El poder colonial
europeo acab con los indios de Amrica del Norte y, en buena
proporcin, tambin con los del resto de Amrica. Destruy ciudades que
tenan tantos habitantes como Madrid o Lisboa y despreci la vida del indio
e ignor su cultura. 26
El mismo autor, al referirse a la bsqueda de una identidad propia en
Amrica Latina, se refiere a la identidad europea producto de su historia colonial y
cita algunos conceptos de Hosea Jaffe27:
No obstante, cuantas veces se pregunta sobre qu es Amrica Latina,
conviene, antes de responder, volver a preguntarse qu es Europa y
cundo se defini como tal. Europa, como unidad conceptual, no era
ms que una vaga referencia de los rabes y orientales de una regin
ubicada al norte y oeste de Grecia, hasta que comenz a explorar,
dominar y explotar a frica, Amrica y Asia. Fue entonces, cuando
enfrentando y dominando a los tres continentes, los europeos
reconocieron la necesidad de considerarse, en conjunto, algo diverso,
hostil y tambin superior a los pueblos africanos, americanos y asiticos.
Con el capitalismo surgi Europa y con Europa la civilizacin europea:
una civilizacin fundada sobre los esclavos africanos, las plantaciones y
las cosechas americanas, las especias asiticas y los metales preciosos
de los tres continentes, como tambin sobre los nmeros de la India,
sobre el lgebra, la astronoma y la ciencia de la navegacin de los
rabes, y sobre la plvora, el papel y la brjula de los chinos. Esta afroamericano-asitica civilizacin europea era, en realidad, la
contemplacin narcisista de las propias conquistas. La espada, el fusil, la
violacin, el asesinato, el robo, la esclavitud, fueron las bases reales de
la idea de la superioridad europea, pues de este proceso surgi la
misma idea de europeo -hombre de Europa- que ni siquiera exista
etimolgicamente antes del siglo XVII.
En cuanto al tema de la historia del derecho en Amrica Latina, se
observa con crudeza el abismo existente entre el derecho en libros y la praxis
social. Por un lado, las constituciones redactadas sobre el modelo de las
declaraciones francesa y americana de los derechos y los deberes del hombre;
26

Zaffaroni, Eugenio Ral. La historia de los derechos humanos en Amrica Latina. En:
Educacin y derechos humanos-Una discusin interdisciplinaria. Olgun Leticia (coord.), 1989,
Pg. 23.
27
Jaffe, Hosea. frica. Movimenti e lotte di liberaciones. Miln, 1973, Pg. 52. Citado por
Zaffaroni, Eugenio Ral, Ibd. Pgs. 29-30

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por el otro, una alternativa entre dictaduras y gobiernos democrticos. Para


lograr una comprensin de esta problemtica, hay que remitirse a la manera
como se consolida el dominio colonial en tierras de Amrica Latina. Aqu se
intenta presentar algunas ideas generales al respecto, dada la complejidad y
extensin del tema.
De acuerdo al filsofo peruano, Francisco Mir Quesada28, como
consecuencia de los mtodos ibricos de colonizacin, se comienza a construir
un grupo integrado por los descendientes de los conquistadores y de los
espaoles que, una vez consolidada colonia, se establecen en tierras de Amrica.
Este grupo, llamado de criollos, va siendo cada vez ms grande, ms
cohesionado y fuerte. Llega un momento en que el dominio espaol y portugus
comienza a incomodarlo, porque slo los hombres nacidos en la metrpoli
pueden aspirar a los ms altos cargos. Las ideas libertarias de los enciclopedistas
constituyen un instrumento para justificar un movimiento de independencia que
les permita romper los vnculos con el poder colonial y mantener as el poder
necesario en defensa de sus intereses.
El mismo autor nos explica cmo, cuando se pasa de la colonia a la
repblica, en el fondo nada cambia en los pases latinoamericanos. Las grandes
mayoras siguen dominadas y explotadas por la clase que, por descender de los
grupos dominantes latinoamericanos, va evolucionando. Algunos intentan
conservar la vieja estructura heredada de los espaoles, pero otros comprenden
que el avance de las nuevas formas econmicas y sociales que acompaan al
proceso de industrializacin son avasalladoras, e intentan ponerse a tono con la
historia. Mas, por el hecho de construir el grupo privilegiado, su tendencia
modernizante choca con sus propios intereses.29
Haciendo una relacin histrica de la relacin de Occidente con Amrica
Latina, Mir Quesada escribe:
Vemos, as, que Occidente se apoya en una ideologa liberal, democrtica,
que proclama el respeto por los derechos humanos para justificar su
penetracin econmica. Y, por eso, cuando sus intereses estn en juego,
interfiere con la accin de aquellos que pretenden aplicar de manera
autntica las propias ideas proclamadas por los occidentales. El
latinoamericano se encuentra, en estas circunstancias, frustrado por la
inautenticidad occidental. En una primera etapa, en nombre del
cristianismo, se le somete a la servidumbre; en una segunda etapa, en
nombre de la libertad, los derechos humanos y el progreso, se lo somete a
la dictadura. La razn es siempre la misma: el occidente lo considera
inferior.30
28

Ver Mir, Quesada, Francisco. Los derechos humanos en Amrica Latina. En: Diemer A.,
Hersch J. y otros: Los Fundamentos filosficos de los derechos humanos, Pgs. 340-341.
29
Ibd. Pg. 341.
30
Ibd. Pg. 342

Serie: Estudios Bsicos de Derechos Humanos

Universalismo y Diversidad Cultural en Amrica Latina

El jurista argentino antes mencionado, Eugenio Zaffaroni, hace tambin


referencia a la continuidad de la dominacin europea y del norte en todo el
continente, especialmente despus de la independencia de Espaa, como
tambin de la continuidad en la violacin de los derechos humanos, inclusive en
formas ms crueles e inhumanas, por momentos:31
Y as, las minoras criollas fueron instruidas en la ciencia europea; de
este modo, Latinoamrica fue sometida al nuevo centro de poder mundial,
no mediante rdenes de virreyes sino a travs de oligarquas criollas, que
resultaron ser las minoras procnsules ilustradas del poder central.
Esa ciencia central no slo se repeta en las usinas universitarias
latinoamericanas sino que nuestras oligarquas, como toda minora
colonizada, dcilmente execr, vilmente, toda manifestacin cultural
contraria a la cultura colonizadora y pretendi superar a sta, incluso en
brutalidad genocida. Si el ibrico y el francs no tuvieron piedad para con
el inferior colonizado, igual o peor crueldad mostraron nuestras
oligarquas criollas, que ahogaron en sangre -cuantas veces pudierontodo reclamo de justos derechos humanos, racionalizando sus genocidios
con argumentos extrados del racismo positivista de la ciencia europea.
Esta historia de la colonizacin europea de Amrica Latina tiene su
expresin directa en los sistemas jurdicos implantados en todo el continente. Los
indgenas, las poblaciones de origen negro, los pobres, los sectores populares en
Amrica Latina, en general, han continuado hasta nuestros das carentes de
derechos reales, sujetos no existentes para la sociedad real. El abismo subsiste
entre el derecho en teora y el derecho en la prctica.
2.2 Breve introduccin a la Historia del Derecho y a la Sociologa del Derecho en
Amrica Latina
Como
mencionamos
anteriormente,
las
formaciones
sociales
latinoamericanas son el resultado, todava no definitivo, de la desaparicin del
sistema colonial espaol y portugus y su reemplazo por naciones
independientes. Estos siglos de dominacin hispana, como es conocido, se
afirmaron en un ejercicio desptico de la autoridad, que ignor, despreci y
masacr toda la alteridad proveniente de la cultura aborigen. 32
En cuanto a la historia de su sistema jurdico, siguiendo la opinin del
jurista argentino Eugenio Zaffaroni, vemos cmo Amrica Latina presenta
actualmente un caos de estructuras judiciales con instituciones copiadas a los
Estados Unidos y a Europa, en muy diferentes momentos histricos y
generalmente deformadas por incoherentes y fatales invenciones. Estas
31

Zafforoni, Eugenio Ral. La historia e los derechos humanos en Amrica Latina. Pg. 29. Ver
tambin, del mismo autor: Estructuras Judiciales, 1994.
32
Ve Crcova, Carlos. Derechos humanos y universalidad: Impactos y desafos. En: Teoras
jurdicas alternativas-Escritos sobre Derechos y Poltica, 1993, Pg. 89.

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Universalismo y Diversidad Cultural en Amrica Latina

incorporaciones de legislaciones extranjeras se hicieron siguiendo aquellos


intereses sectoriales y corporativos que ms cerca estaban de los constituyentes
y legisladores de turno, cuando no por intervenciones coyunturales y anecdticas
sin sentido especial alguno. 33
Por ejemplo, el jurista argentino se pregunto cmo, dentro del campo del
derecho penal, nadie puede explicar por qu Bolivia adopt el Cdigo Penal
liberal espaol de 1822, mientras Paraguay adopt el cdigo imperial alemn de
1871; que en Mxico, Cuba y Colombia triunfara el positivismo italiano, que la
Repblica Dominicana y Hait adoptaran el cdigo bonapartista, que el Ecuador
siguiera el modelo belga, que Per apelase al modelo proyectado para Suiza, que
la Argentina corriera hacia el modelo de Baviera o que Venezuela lo hiciese con
el primer cdigo de la unidad italiana, mientras que en Centroamrica y Brasil
predomina el modelo proyectado para Lousiana. 34
El resultado es un panorama poco alentador: encontramos magistraturas
anlogas a las europeas de la primera parte del siglo pasado y algunas
excepciones que corresponden al nivel de las magistraturas europeas de finales
del siglo pasado. Segn la opinin de este mismo autor, la responsabilidad del
atraso institucional incumbe en primer lugar a los polticos, pero es justo
reconocer que buena parte del mismo se debe tambin a los doctrinarios del
derecho. 35
Al mismo tiempo, un socilogo del derecho Carlos Crcova, explica cmo
dentro de las ciencias jurdicas en Amrica Latina, el "iusnaturalismo" permaneci
anclado en premisas de tipo metafsico, procurando una explicacin para lo
jurdico fundado en la idea de Dios, de naturaleza o de razn; y el "positivismo",
anclado a su vez en una explicacin de tipo "estructural" del derecho es decir,
una explicacin, a la postre, instrumentalista. El positivismo por tanto, no
reflexiona en tomo al fin social del derecho, ni a las funciones que el derecho
cumple en la vida social, ni para qu est puesto el derecho en la organizacin de
la vida social, ni a qu intereses sirve, ni si el derecho es un instrumento de
conservacin o de transformacin de la sociedad, de sus valores, de sus
prcticas, de sus mecanismos de poder. Es decir, el positivismo sostiene el
criterio de que el cientfico del derecho debe ocuparse de las caractersticas
lgico-metodolgicas que informan su estructura. 36
En funcin de esto se observa cmo, en determinados pases de Amrica
Latina (Ej.: Brasil, Mxico, Chile, Per, Venezuela, Argentina, Colombia, etc.)
algunos juristas jvenes iniciaran, en los ltimos veinte aos, un intento de
33

Zafforoni, Eugenio Ral. Dimensin poltica de un Poder Judicial Democrtico, 1993, Pg. 9.
Zafforoni, Eugenio Ral. Sistemas penales y derechos humanos en Amrica Latina. Primer
Informe, 1984, Pgs., 37-38.
35
Zafforoni, Eugenio Ral. Dimensin poltica de un Poder Judicial Democrtico, 1993, Pg. 9.
36
Crcova, Carlos. Teoras Jurdicas alternativas. En: Teoras jurdicas alternativas-Escritos
sobre Derecho y Poltica. Pgs. 11-12.
34

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Universalismo y Diversidad Cultural en Amrica Latina

"despurificacin" de la teora un intento por vincular sus investigaciones con la


realidad, de entender el derecho como herramienta, como prctica social, como
dimensin de la poltica. Para tales fines, las problemticas de las concepciones
iusfilosficas tradicionales resultaban insuficientes. Del lado jusnaturalista, por
sus anclajes metafsicos, y del lado positivista, por decisin metodolgica de
expulsar los contenidos y reivindicar la exclusiva pertinencia de las formas.37
En consecuencia, nuevas preguntas y otras problemticas cuestionan el
tradicional horizonte especulativo en las ciencias jurdicas, como por ejemplolas que siguen, entre muchas otras:
Es posible que el derecho, la prctica de los tribunales, el saber de los

juristas, la actividad de legisladores y administradores, aporten el


mejoramiento de las formas concretas de existencia
de nuestras
sociedades en Amrica Latina?
Qu papel cumplen los juristas y abogados en las sociedades de fines del

siglo XX?
Hay algo en comn entre distintos sistemas jurdicos que corresponden a

formaciones histrico-sociales diferentes?


Este conjunto de mecanismos, de dispositivos, de tcnicas, de

conocimientos, de prcticas materiales que constituyen el discurso jurdico,


est destinado slo a preservar y reproducir una cierta forma de
organizacin social y poltica o, adems, cumple un papel en el cambio y la
transformacin de esa forma de estructura y distribucin del poder?38
As se van creando, en Amrica Latina, las llamadas "Teoras Jurdicas
Alternativas", que ensayan una visin no tradicional de la teora jurdica y la
prctica del derecho y confrontan con los paradigmas acatados, el iusnaturalismo
y el iuspositivismo y sus variantes. Por ejemplo, se puede mencionar la escuela
del "uso alternativo del derecho o derecho alternativo", "pluralismo jurdico",
crtica jurdica". Nuevas lneas tericas y prcticas en el campo del derecho que
tienen en comn indagar acerca de sus relaciones con el ejercicio del poder, los
aspectos histrico-sociales y suponen una intervencin crtica en la teora y la
prctica del derecho.39
2. 3 Derecho de los Pueblos Indgenas en Amrica Latina
Un reconocido experto en derecho indgena en Amrica Latina, el profesor
Rodolfo Stavenhagen, nos explica cmo, en el proceso jurdico, intervienen no
solamente el complejo de reglas y normas jurdicas de que dispone la sociedad,
sino tambin los valores culturales y las concepciones ideolgicas, la
personalidad y la psicologa de los actores individuales, as como el mundo de los
37

Ver Palacio, Germn. Pluralismo Jurdico-El desafo al Derecho Oficial. 1993, Pgs. 121 y 36.
Crcova, Carlos. Teoras Jurdicas alternativas. En: Teoras jurdicas alternativas-Escritos
sobre Derecho y Poltica. Pgs. 13.
39
Ibd.. Pgs. 11-27; ver tambin Palacios, Germn. Prcticas jurdicas alternativas y teora del
Estado. En: Pluralismo Jurdico, 1993, Pgs. 131-36.
38

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Universalismo y Diversidad Cultural en Amrica Latina

signos, los smbolos y el lenguaje. Si bien el jurista estara ms interesado en el


enunciado formal de la norma y la regla, el antroplogo y el socilogo del derecho
estn ms interesados en el funcionamiento real, concreto y especfico. Por lo
tanto, y de acuerdo con este autor, los casos conflictivos no se dan aisladamente
y los investigadores reconocen la necesidad de situar las disputas en su contexto
histrico, social y cultural.40
En el campo de la problemtica indgena, la escuela de derecho
consuetudinario" o "derecho indgena" de comunidades indgenas o campesinas
(cuyo principal exponente es el profesor Stavenhagen) nos habla de la existencia
de formas ancestrales de regulacin jurdica o formas jurdicas que reflejan el
proceso de resistencia y lucha que ha logrado subsistir a pesar de las sucesivas
ofensivas coloniales en Amrica Latina, como tambin de las estrategias
integradoras (mejor dicho "desintegradoras" de la comunidad) de los Estados
nacionales. El fenmeno del Derecho Indgena, segn la opinin de
Stavenhagen, apunta a reconstruir las experiencias de resistencia y regulacin de
carcter consuetudinario que se resiste al derecho estatal.41
En Amrica Latina, la subordinacin de los pueblos indgenas a Europa
primero y a los estados independientes despus (sin olvidar el papel opresor
ejercido por la misma Iglesia), modificara profundamente las estructuras sociales
y las caractersticas culturales de estos pueblos, incluyendo las costumbres
jurdicas. Expertos pertenecientes a esta escuela sostienen que el derecho
consuetudinario surge en el momento en que las sociedades europeas
establecen su dominio colonial sobre pueblos no occidentales y tratan de imponer
su propio derecho a los pueblos oprimidos. En otras palabras, la relacin entre
derecho occidental (colonial) y el (o los) derecho(s) consuetudinario(s) es,
histricamente, una relacin de poder entre "una sociedad dominante y una
sociedad dominada". Esta situacin, tpica de la poca colonial, ha continuado
hasta la etapa poscolonial y es caracterstica de muchos estados independientes
multitnicos, como es el caso de nuestro continente. 42
Adems, Stavenhagen explica que, si bien este derecho consuetudinario
puede contener elementos cuyo origen se traza desde la poca precolonial,
tambin poseer otros de origen colonial y otros ms originados en la poca
contempornea. En todo caso, todos estos elementos constitutivos del derecho
consuetudinario conforman un complejo interrelacionado que refleja la cambiante
situacin histrico-social de los pueblos indgenas, las transformaciones de su
ecologa, demografa, economa y situacin poltica frente al Estado y sus
aparatos jurdico-administrativos.

40

Stavenhagen, Rodolfo. Introduccin al Derecho Indgena. 1991, Pg. 305


Ibd.
42
Ibd.. Pg. 308
41

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Universalismo y Diversidad Cultural en Amrica Latina

Es importante recalcar cmo el derecho consuetudinario de los pueblos


indgenas merece particular atencin, porque est estrechamente vinculado con
los fenmenos de la cultura y de la identidad tnica, tales como la estructura
familiar, social y religiosa de la comunidad, la lengua y los valores propios de la
etnia. Por lo tanto, la vigencia del derecho consuetudinario indgena constituye
uno de los elementos indispensables para la preservacin y reproduccin de las
culturas indgenas en el continente. Es decir, su desaparicin contribuye, a su
vez, a la asimilacin y el etnocidio de los pueblos indgenas.43
Expertos en el tema de Amrica Latina sealan con frecuencia cmo las
legislaciones indigenistas nacionales, en distintos pases, ya casi no contemplan
el derecho consuetudinario indgena. Ms bien, los estados nacionales prevn la
aplicacin de las leyes nacionales (en algunos casos, leyes especficas de corte
indigenista) a las comunidades. Sin embargo, en algunos textos legales se hace
referencia a las "costumbres" y los "valores" de los pueblos indgenas, que deben
ser promovidos o protegidos por los gobiernos. Estas vagas referencias pueden
interpretarse de distintas maneras pero, generalmente, no son consideradas con
un reconocimiento jurdico del derecho consuetudinario. En materia de derecho
penal, numerosas legislaciones dan un tratamiento especial a los indgenas, pero
slo algunas se refieren concretamente al derecho consuetudinario.44
El conflicto entre derecho positivo y derecho consuetudinario, de acuerdo
con el profesor Stavenhagen, afecta la situacin de los derechos humanos de los
pueblos indgenas. El autor hace referencia a uno de los problemas ms
frecuentes a los que se enfrentan quienes administran la justicia en las zonas
indgenas: el desconocimiento de las leyes por parte de los indgenas. Por lo
tanto, es violatoria de los derechos humanos de los indgenas, la aplicacin rgida
de leyes cuando stas no slo no son comprendidas o ignoradas sino cuando con
frecuencia no tienen significado alguno en el contexto de la cultura local; o bien,
cuando legislaciones penales consideran a los indgenas como "inimputables" o
"incapaces" o sujetos a algn "rgimen especial".45
Al mismo tiempo, sucede que los legisladores nacionales y los
administradores de justicia a nivel local, con frecuencia desconocen ellos tambin
el derecho consuetudinario indgena. El problema reside en el choque entre dos
sistemas legales, entre dos concepciones del derecho; choque donde,
histricamente, se impone el derecho dominante sobre el derecho subordinado,

43

Ibd.. Pg. 310.


Ibd.. Pg. 311. El Art. 66 de la Constitucin Poltica de Guatemala, proclamada en 1985,
establece que: El Estado reconoce, respeta y promueve sus [de los grupos indgenas] formas de
vida, costumbres, tradiciones, formas de organizacin social...". La Constitucin de Nicaragua, de
1986, afirma que las comunidades de la Costa Atlntica (que se entiende que son indgenas
miskitos, sumos y ramas), tienen el derecho de "...dotarse de sus formas de organizacin social y
administrar sus asuntos locales conforme a sus tradiciones..." (Art. 89.)
45
Ibd. Pg. 312.
44

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Universalismo y Diversidad Cultural en Amrica Latina

de la misma manera que la sociedad dominante se impone sobre la sociedad


subordinada en lo poltico, en lo econmico, en lo social y lo cultural. 46
En el caso de Mxico, por ejemplo, la abogada Gmez Rivera hace notar
cmo las reformas jurdicas ltimas tienen la limitacin de que se aplican siempre
y cuando "no contravengan" las respectivas leyes nacionales. Es decir que la
legislacin, en materia indgena, ha tenido y sigue teniendo un carcter
subordinado y generalmente no vinculante en Amrica Latina.47
La misma autora menciona la dicotoma entre reformas jurdicas
realizadas, la concepcin homognea del Estado y la teora general del derecho
predominante en Amrica Latina, como as tambin seala la importancia en este
proceso de cambios del movimiento indgena:
...hasta ahora, las reformas comentadas sobre pueblos indgenas
constituyen meras adiciones no armnicas y hasta contradictoria con la
concepcin prevaleciente en la teora general del derecho que supone un
Estado y una nacin homogneos. La necesidad de asumir en todas sus
implicaciones el principio de pluralidad jurdica demandara la creacin de
un orden jurdico de la diversidad, que otorga capacidad y legitimidad a los
pueblos indgenas para dirimir en su interior una serie de dinmicas que
les son propias. Sin embargo, para alcanzar estos espacios se requiere
una mayor presencia del movimiento indgena y una autentica voluntad
poltica, tanto del estado como del conjunto de la sociedad. 48
Siguiendo las investigaciones del profesor Stavenhagen; veremos cmo la
violacin de los derechos humanos individuales de los pueblos indgenas tiene
una relacin directa con el problema del no reconocimiento de sus derechos
colectivos culturales y tnicos. Una forma de reconocimiento de los derechos
culturales y tnicos es el respeto a las costumbres jurdicas indgenas por parte
de la sociedad nacional y sus aparatos legales y jurdicos. Este autor tambin nos
seala algunos grandes apartados, a ttulo indicativo, donde se muestra la
complejidad de lo jurdico en las culturas indgenas. 49

46

Ver aqu Hernndez Vega, Ral. Problemas metodolgicos en torno a la sociedad civil y los
grupos tnicos, 1992, Pgs. 194-95.
47
Entre las reformas que la autora menciona estn: 1. la reforma a la Constitucin con un nuevo
primer prrafo al Art. 4 en el que se establece el compromiso de que la ley proteja y regule las
formas de organizacin social, cultura, usos y costumbres, lenguas, as como que se garantice el
efectivo acceso a la jurisdiccin del Estado; 2. la ratificacin del Convenio 169 de la OIT como
parte de la legislacin nacional: 3. la legislacin penal federal incorpora algunos elementos
procesales, como la obligacin del traductor, el peritaje cultural y la necesidad de "tomar en
cuenta las costumbres del procesado indgena al dictar sentencia". Ver Gmez Rivera, "Las
cuentas pendientes de la diversidad jurdica: el caso de los expulsados indgenas por supuestos
motivos religiosos, Chiapas, Mxico, 1994, Pg. 90.
48
Ibd.. Pgs. 90-91.
49
Stavenhagen, Rodolfo. Introduccin al Derecho Indgena. 1991, Pg. 313.

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Universalismo y Diversidad Cultural en Amrica Latina

1. El derecho a la tierra, que incluye el acceso, usufructo, distribucin,


propiedad y transmisin de la misma. Tradicionalmente, entre los pueblos
indgenas, la tierra es propiedad colectiva de la comunidad o del ncleo
social. Este concepto arraigado de la propiedad privada individual de la
tierra, introducido en la mayora de los pases latinoamericanos por el
liberalismo econmico del siglo pasado, est vigente an en numerosas
legislaciones. Un ejemplo concreto en Amrica Latina ha sido la
privatizacin de las tierras mapuches decretada durante el rgimen de
Pinochet en Chile, fue resistida por el pueblo mapuche.
2. La persecucin de delitos o el derecho penal. Es bien sabido que el
concepto y la identificacin de un delito es resultante de circunstancias
histricas y contextos culturales determinados. Por ello, explica
Stavenhagen, no es sorprendente que, con frecuencia, lo que la ley
nacional tipifica como un delito no lo es par la comunidad indgena o, por el
contrario, una infraccin social sujeta a castigo en una comunidad indgena
puede no ser reconocida como tal por la legislacin penal vigente. El
mismo autor menciona como ejemplo la legislacin sobre la produccin,
distribucin y consumo de sustancias estupefacientes, que es
generalmente reprimida tanto a nivel nacional como internacional. Sin
embargo, para millones de indgenas, la produccin y consumo de ciertas
plantas psicotrpicas forma parte de su cultura y sus prcticas sociales
tradicionales. Tal es el caso de la coca en los pases andinos y del peyote
y los hongos alucingenos en Mxico.
3. Procedimientos de administracin de justicia. Existe una amplia literatura
sobre las formas en que se manejan y resuelven conflictos y se imparte
justicia en las comunidades indgenas. Una diferencia sealada sera que
la justicia de tipo occidental busca castigar al culpable", mientras que en
las comunidades indgenas se busca reconciliar y llegar a un compromiso
entre las parte, con el objeto de conservar la armona interna del grupo.
Vemos cmo el rea de la administracin de justicia se advierte ms
ntidamente el hecho de que, en las sociedades occidentales lo "jurdico"
se distingue formalmente de todo aquello que no lo es. En cambio, en las
comunidades indgenas, lo "jurdico" est totalmente imbricado en el resto
de la estructura social. 50
Por todo lo expuesto se puede apreciar en qu medida el reconocimiento
de la existencia del derecho consuetudinario por parte del Estado, abriendo un
espacio para la aceptacin de un pluralismo legal y jurdico, aportara un
elemento indispensable para la mejor defensa de los derechos humanos de los
pueblos indgenas.

50

Ibd. Pg. 314. Ver tambin Espinosa Velasco, Guillermo. Acceso y administracin de justicia
para los pueblos indgenas.

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Universalismo y Diversidad Cultural en Amrica Latina

Finalmente, mencionamos algunas de las principales demandas actuales


del movimiento indgena, siguiendo la opinin de un experto en el tema: 51
a) Proteccin eficaz en materia de derechos humanos en general: Es decir,
que el indgena tenga acceso a procedimientos ms eficaces para su
proteccin contra la violacin de los derechos humanos, prometidos en las
constituciones o en los tratados internacionales firmados y ratificados por
los gobiernos en cuestin.
b) Reconocimiento de un alto grado de autonoma administrativa,
reglamentaria y judicial. La mayora de los indgenas pide, adems
derecho de existir como "pueblos distintos" y una amplia autonoma para
sus asuntos internos.
c) Reconocimiento de una propia personalidad cultural. Esto se manifiesta en
relacin con las siguientes reas: 1. En materia religiosa; 2. En materia
lingstica; 3. En materia educacional; 4. En la eficacia normativa de sus
costumbres. Aqu se incluyen diversos temas: la tenencia de la tierra, las
labores agrarias, las reglas de cacera, pesca y ganadera, el sistema de
familia, las reglas sucesorias y la administracin de justicia local y grupal.
Siguiendo la opinin de Floris Margadant, el movimiento indgena pide de
las autoridades legislativas, judiciales y administrativas de la nacin que
ejerce sobre ellos un protectorado, que reconozcan la validez de sus
costumbres e inclusive la prioridad de stas en caso de conflicto con el
derecho nacional (que para los indgenas no es ms que un derecho de
los "advenedizos", de una nacin que se ha arrogado sobre ellos la
"sugerencia", pero cuyo derecho desde ahora tendr que detenerse en el
lmite de los territorios indgenas).
De lo expuesto se puede apreciar cmo las recientes luchas del
movimiento indgena reclaman, entre otros aspectos, el derecho a la igualdad y
ciudadana ante el Estado, al igual que preconizan el derecho a la diferencia... Se
plantea la necesidad del pluralismo cultural basado en lo "diferente pero igual".
Esta doble peticin cuestiona la actitud del Estado que est acostumbrado a la
similitud como norma de sus relaciones. Este reclamo busca la aceptacin de la
diversidad tnica y cultural de la sociedad y el desarrollo de las transformaciones
necesarias a nivel del Estado y del Derecho. Por lo tanto, esta discusin, que
supera la antigua sobre hegemona del poder central, tiene lugar en una nueva
forma de Estado, que se descentraliza y vislumbra entidades territoriales para las
etnias y, dentro de ellas, los grupos indgenas. En este aspecto expertos en el
tema nos dicen:
Para el desarrollo de la teora y la prctica indigenistas, para la promocin
y la defensa de los derechos humanos de los pueblos indios y para el avance de
las plataformas de las organizaciones indgenas, esta temtica pone en evidencia
51

Ver Floris Margadant S., Guillermo. En camino hacia la declaracin universal de los derechos
indgenas, 1992, Pgs. 174-81.

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Universalismo y Diversidad Cultural en Amrica Latina

que la cuestin tnica est indisolublemente asociada con la cuestin nacional.


Esto es, que la eliminacin de la opresin y la discriminacin, que afectaron
secularmente a los pueblos originales de Amrica, supone la transformacin de
las naciones de las que son parte, para dar cabida a la diversidad y construir, a
partir de ella, la unidad; y, por supuesto, la transformacin del derecho y del
Estado que la organiza y contiene. 52
2. 4 El Movimiento de los derechos humanos en Amrica Latina
La dcada de los ochenta se caracteriza por la experiencia de un proceso
de democratizacin acelerado en toda Amrica Latina. A lo largo del continente
han surgido democracias representativas (Ej.: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, El
Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Paraguay, Uruguay). El cambio,
respecto a las dos dcadas anteriores, ha sido visible y drstico; durante este
perodo, casi todas las naciones de la regin fueron gobernadas por militares
durante un lapso extenso o reducido, llegando stos al poder por medio de
recursos ilegales (con excepcin de Colombia, Venezuela, Mxico y Costa Rica).
Una fuerte presin internacional y una innegable presin interna de los
pueblos sometidos a mltiples formas de opresin, y fenmenos polticos consecuencia del complicado juego de los poderes mundiales- han creado un
marco de reconstruccin de formalidades democrticas en este continente. Sin
embargo, cuando los regmenes militares de las dcadas del 60 y 70 dejaron la
escena poltica, en los 80, la mayora de las naciones de Amrica Latina traa
consigo el peso de una abultada deuda externa, quedando sus nuevas
democracias sujetas a las consecuencias de los crmenes y corrupciones del
pasado.53
Durante el perodo de los gobiernos militares en Amrica Latina (en Brasil
1964, Chile 1973, Uruguay 1974, Argentina 1976, Paraguay 1954 y en
Centroamrica -Honduras, Guatemala, etc.) la defensa de los derechos humanos
ha sido un importante y visible foro para la oposicin a los mtodos brutales de
control social del gobierno y a las violaciones masivas de los derechos humanos.
Los grupos y organizaciones de derechos humanos, junto con otros
movimientos sociales (campesinos, obreros, estudiantes, jvenes, mujeres,
indgenas, nios), fueron lentamente socavando los mtodos de control
autoritario, proporcionando a los sectores oprimidos recursos para acceder a
canales legales, comunales y polticos a fin de redirigir sus demandas y
52

Stavenhagen, Rodolfo & Iturralde, Diego. Introduccin. En: Entre la ley y la costumbre-El
derecho consuetudinario indgena en Amrica Latina. Pg. 23.
53
Ver Bartolomei, Mara Luisa. Los derechos humanos desde una perspectiva integral, la lucha
contra la impunidad y la transicin a la democracia en Amrica Latina. Conferencia presentada
en San Jos de Costa Rica y San Salvador. Universidad para la Paz. Agosto de 1992, Pg. 3. Ver
tambin: Proceso a la impunidad de crmenes de lesa humanidad en Amrica Latina, 1989-1991.
Tribunal Penal de los Pueblos. Bogot, 1991, Pgs. 497-501.

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Universalismo y Diversidad Cultural en Amrica Latina

sufrimientos diarios. Las conexiones de este movimiento de los derechos


humanos con las organizaciones internacionales (Naciones Unidas, Organizacin
de los Estados Americanos, Comunidad Econmica Europea) han daado
gravemente la legitimidad internacional de algunos regmenes, contribuyendo con
las presiones internas para abandonar o modificar los mecanismos de represin
poltica y violaciones masivas de los derechos humanos en los llamados estados
terroristas, especialmente los del cono sur. 54
Durante este perodo se hizo uso del terror y de la eliminacin fsica del
adversario. As, las desapariciones masivas, los asesinatos sistemticos, las
masacres peridicas, las torturas diarias y el exilio, se convirtieron en poltica de
Estado. Estas dictaduras significaron la desaparicin violenta y abrupta de toda
una generacin de luchadores sociales. Sin embargo, mtodos similares se
usaron, y an se usan, en las llamadas democracias formales. Tal es el caso de
Colombia y Per. 55
En los primeros aos de estos regmenes militares, estas organizaciones
de derechos humanos centraron su prctica social especficamente en la defensa
legal del derecho a la vida y a la integridad fsica, fundamentalmente realizada
por los familiares de las vctimas de la represin, ex militantes de grupos polticos
y, en algunos pases, tambin con el apoyo de la Iglesia (como es el caso de
Chile, Brasil, Guatemala, El Salvador, etc.). Sin embargo, en la experiencia diaria
de resistencia, estas actividades se fueron diversificando en un vigoroso y variado
movimiento que promovi un amplio rango de derechos humanos. Este
movimiento logr abarcar demandas no slo contra las violaciones de los
derechos polticos y civiles sino tambin econmicos, sociales, culturales,
incluyendo en algunos casos el derecho al desarrollo, el derecho al medio
ambiente y a la autodeterminacin de los pueblos. 56
Hoy en da, en estas democracias "formales" de Amrica Latina, la
existencia de mecanismos de la impunidad en favor de los autores de graves
violaciones de los derechos humanos, constituye una caracterstica comn a todo
el continente. Los ms importantes: la sancin de leyes de amnista e indulto para
los criminales de lesa humanidad (Ej.: Brasil 1979, Guatemala 1988, Honduras
1987, Uruguay 1986, Argentina 1986-87-90, El Salvador 1987-93, etc.); la
inoperancia o no uso de instancias de castigo por parte de las autoridades civiles
que renuncian al esclarecimiento y castigo de los crmenes de lesa humanidad; la
54

Ver Bartolomei, Mara Luisa. Gross and massive violations of human rights in Argentina. Tesis
doctoral en Derecho Internacional, Facultad de Derecho, Universidad de Lund, Suecia,
presentada en mayo de 1991. (1994).
55
Ver Umaa Mendoza, Eduardo. Los mecanismos de la impunidad en Amrica Latina. En:
Impunity-impunidad-impunit. Ginebra, febrero de 1990, Pg. 10.
56
Ver Bartolomei, Mara Luisa. Los derechos humanos desde una perspectiva integral, la lucha
contra la impunidad y la transicin a la democracia en Amrica Latina. Pg. 4. Quay Hutchison,
Elizabeth. El Movimiento de Derechos Humanos en Chile bajo el rgimen autoritario 1973-1988.
En: Orellana, Patricio & Quay Hutchison, Elizabeth. El Movimiento de Derechos Humanos en
Chile, 1973-1990, Santiago, 1991, Pgs. 76-77.

Serie: Estudios Bsicos de Derechos Humanos

Universalismo y Diversidad Cultural en Amrica Latina

existencia de estructuras de represin parainstitucionales, creadas y dirigidas por


los ejrcitos y los organismos policiales (Ej.: El Salvador, Guatemala, Honduras,
Per, Colombia, Brasil, etc.); el uso de los medios de comunicacin
desinformando acerca de las violaciones de derechos humanos, guardando
silencio o desviando la atencin del pblico, etc. 57
Por lo tanto, las libertades y los derechos civiles bsicos reinstaurados en
los ltimos aos en algunos pases de Amrica Latina son condiciones
necesarias pero no suficientes para una vida digna de un ser humano. Estos
derechos son limitados por la situacin actual de distribucin desigual de la
riqueza, por las condiciones de miseria material y espiritual en que todava est
condenado a vivir un gran sector de la poblacin. Estos derechos expresan en
parte slo posibilidades abstractas que, por razones econmicas y polticas, no
pueden hacerse realidad.
El movimiento pendular entre dictadura y democracia que caracteriza la
vida poltica latinoamericana conduce, cuando se medita sobre su significacin, a
plantear los siguientes interrogantes: Se trata de un dinamismo histrico
necesario o puede ser superado? Debe Amrica Latina resignarse a ver los
derechos humanos pisoteados peridicamente en sus diferentes pases sin poder
evitarlo?. Un anlisis de este problema e intentos de encontrar respuestas, es
uno de los objetivos de esta reflexin.
Desde una perspectiva distinta, interpretando crticamente nuestra propia
historia, sus necesidades e identidad cultural, el paradigma de los derechos
humanos adquiere un nuevo sentido en Amrica Latina. Y en este proceso de
rever la historia, aparece la problemtica de la actual estructura social, poltica y
econmica, donde los derechos humanos no tienen la oportunidad de realizarse
plenamente. Para lograr el respeto de los derechos humanos en nuestro
continente es necesario cambiar el orden interno y externo. Es necesaria la
bsqueda de un modelo social, garantizando tanto los derechos humanos
individuales como los sociales, los econmicos y los culturales.
Con estas palabras, el director de SERPAJ-Uruguay, sacerdote Luis Prez
Aguirre, describe la situacin actual de los marginados socialmente en Amrica
Latina, lo cual constituye ms de un 60% de la poblacin existente:
En Amrica Latina el desafo es gigantesco, el desafo de la "no Persona",
del "medio vivo" o del "medio muerto", del "no hombre", de aqul que el
orden social no reconoce como alguien que tiene derechos, una persona.
Y la persona no cuestiona en principio nuestra concepcin de los derechos
humanos sino nuestro mundo econmico, social, poltico y cultural.

57

Ver Umaa Mendoza, Eduardo. Los mecanismos de la impunidad en Amrica Latina. Pg. 1317.

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Tambin lanza un llamado a la transformacin de las bases mismas de la


sociedad deshumanizante. Quin oir este llamado? 58
3. Conclusiones
Consideramos que el problema de los derechos humanos se refiere a las
modalidades de la existencia concreta del ser humano en una sociedad
especfica y no slo a su cualidad abstracta de sujeto en general. Sin embargo,
necesitamos considerar al ser humano como "un fin en s"; no se lo puede
visualizar como un medio puro y simple. Cualesquiera sean sus defectos y
limitaciones, el individuo humano es el destino y, por ello, el medio histricamente
situado del desarrollo de la humanidad, del proceso de humanizacin.
En este sentido, el derecho debe dar un principio de reconocimiento legal a
las aspiraciones y necesidades del hombre. Es necesario determinar
cuidadosamente en qu medida y por qu medios el derecho de que
determinadas aspiraciones deban ser satisfechas, deber dar lugar a una
satisfaccin efectiva garantizada por la ley. 59
En relacin con esto existen otros problemas inmediatos:
a) Cmo pasar de la proclamacin formal de que se tiene un derecho a
satisfacer ciertas aspiraciones a una posibilidad real y garantizada por la
ley.
b) De hacerlo, en qu medida cada aspiracin as protegida deber ser
satisfecha.
Lo propio de los derechos humanos es establecer que cada uno debe
tener la posibilidad real de desplegar su personalidad y su capacidad de elegir, lo
cual presupone, precisamente, el hecho de que disponga de ciertos medios. Es
necesario, entonces, determinar cuidadosamente en qu medida y por qu
medios el derecho de que determinadas aspiraciones deben en principio se
satisfechas, deber dar lugar a una satisfaccin efectiva garantizada por la ley. 60
Por lo tanto, la interpretacin de los derechos humanos no se limita
solamente (como sera el caso en una interpretacin del derecho positivo) a
interpretar normas dadas, sino que apunta ms bien a encontrar y crear normas a
partir de una situacin que an no es en s misma normativa, indicando ciertas
lneas segn las cuales debern establecerse las leyes.

58

Prez Aguirre, Luis. Derechos Humanos. En Amrica Latina tenemos otra definicin.
Documento de trabajo N2, SERPAJ-AI, Buenos Aires, 1991, Pg. 11.
59
Ver Mathieu, Vitorio. Prolegmenos a un estudio de los derechos humanos desde el punto de
vista de la comunidad internacional. En: Diemer A., Hersch J. y otros: Los fundamentos filosficos
de los derechos humanos, Pgs. 34-38.
60
Ibd.. Pgs. 39-40.

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Admitiendo que la comunidad internacional se encuentre un da en


posicin de ejercer una verdadera coaccin, siempre habr una escisin posible
entre: a) el ideal de los derechos humanos y los que son admitidos en el derecho
internacional; b) lo que es reconocido por la ley y lo que se practica de hecho.
Pero esto no debe impedir el esfuerzo por reducir cada vez ms estas dos
diferencias. Y la reflexin filosfica y jurdica es un momento esencial de ese
esfuerzo. La reflexin no puede, por tanto, quedar limitada al momento inicial de
instauracin de los derechos humanos, pues est instauracin nunca est
terminada.
Hoy en da se plantea la necesidad de lograr la confluencia de las
diferentes concepciones de los derechos humanos, especialmente la proveniente
de sus tradiciones culturales positivas, hacia una definicin comn de los
derechos humanos a nivel internacional y universal. Hacer surgir "el espritu de
los derechos humanos" tal como se vive en la cultura a la que pertenecen: cules
son los derechos ms considerados, si hay alguno que no sea considerado en
absoluto, si existe un concepto general de derechos humanos, etc. Aclarar ideas,
mostrar los senderos a recorrer, criticar las deficiencias y tambin los errores
cometidos de lo que se ha hecho hasta ahora, puede ser de gran ayuda.
Es necesario rever crticamente la relacin norte-sur versus sur-norte y las
posibilidades concretas de desarrollo y bienestar para los pueblos histricamente
marginados, partiendo de un cuestionamiento del actual orden econmico
internacional. Se requiere, adems, rever crticamente, en Amrica Latina, la
relacin hombre/mujer, padres/hijos, adultos/nios, minoras/mayoras, bienestar
de los pueblos y goce de los derechos econmicos, sociales, polticos y culturales
como una unidad global e integrada. Aprender que la diferencia, que no es
producto de la injusticia social, es fuente de riqueza en las relaciones entre las
personas y entre las sociedades, y que diferencia no es sinnimo de
inferioridad61.
La lucha actual por la realizacin prctica de los derechos humanos como
una unidad, constituye una nueva dimensin de las aspiraciones de los pueblos.
La existencia de un movimiento de masas para los derechos humanos, ser una
contribucin esencial para la abolicin de las barreras actuales a la libertad
humana y la justicia social. Y, en este sentido, es de gran valor apoyar a la
organizacin de base, activistas e intelectuales que diariamente aportan en este
proceso cotidiano.
En los pases del Tercer Mundo y en Amrica Latina es esencial crear las
precondiciones materiales y culturales bsicas para la realizacin de estos

61

Ver aqu Fernndez, Ana Mara (comp.). Las mujeres en la imaginacin colectiva. Una historia
de discriminacin y resistencias, Buenos Aires, 1991. Ver tambin Schibotto, Giangi. Nios y
trabajadores construyendo una identidad, Lima, 1990.

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derechos, tratando de preservar o recuperar, en este proceso, las tradiciones y


formas culturales de solidaridad humana y autonoma que an subsisten.
Por lo tanto, la problemtica de los derechos humanos tiene una dimensin
terica y una prctica. Una praxis cotidiana transformadora a nivel individual y
colectivo, en un proceso de transformacin de individuos en culturas y
sociedades especficas. La mera reflexin no es suficiente: es necesario volcarla
en una praxis concreta, una reflexin para la accin. Sin embargo, se necesitan
espacios de reflexin terica para corregir o fortalecer le curso cotidiano de la
praxis.
Y en este aspecto, la construccin de una sociedad que incorpore el
principio de "pluralidad jurdica" demanda un sistema legal que incluya la
"igualdad de lo diverso", dando origen as a una nueva visin del rol del Estado y
del Derecho en una sociedad multicultural. 62 Pero, a su vez, implica la ampliacin
y profundizacin de la participacin activa de los individuos en todos los espacios
estructurales de la prctica social. Es decir, con palabras del socilogo de
derecho, Boaventura de Sousa Santos:
La nueva ciudadana se constituye tanto en la obligacin poltica vertical
entre los ciudadanos y el Estado como en la obligacin poltica horizontal
entre ciudadanos. Con esto se revaloriza el principio de la comunidad y,
con l, las ideas de igualdad con diversidad, de autonoma y de
solidaridad63.
As, vemos la necesidad de abrir nuevos espacios de intercambio y
discusin, en el camino de reflexin hacia una prctica transformadora de las
sociedades donde nos toca vivir y actuar. La reflexin sobre los derechos
humanos es una confrontacin constante con la realidad, con necesidades
concretas y con la legalidad que desencadena la exigencia de su reformulacin y
el planteo de nuevos derechos y de nuevas formas de interrelaciones humanas.
Reflexin sobre un nuevo paradigma tico de los derechos humanos
orientado hacia una prctica transformadora, intentando concretizar el bienestar
de los pueblos y rescatar su dignidad, reconstruyendo la unidad en los distinto.
Los derechos humanos como una alternativa tica para la convivencia y la
resolucin de conflictos, revisando crticamente las estructuras internas y globales
hoy existentes en el mundo, tanto a nivel individual como social.

62

Ver Dalberg-Larsen, Jrgen. Rettens Enhed-En Illusion? om retlig pluralisme i teorien och i
praksis. 1994.
63
De Soussa Santos, Boaventura. Subjetitividad ciudadana y emancipacin. En: El otro
derecho, 1994, Pg. 57.

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