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Etapa de Investigacion
Etapa de Investigacion
LA ETAPA DE INVESTIGACIN
TANIA LUNA
MIGUEL SARRE
CIUDAD DE MXICO
2011
1
In memoriam
Ministro Jess Gudio Pelayo
CONTENIDO
I.
Contexto ................................................................................................. 5
II.
III.
IV.
Corolario .............................................................................................. 22
I.
Contexto
El juez interviene en calidad de autoridad que vela por la proteccin de las garantas de las
personas cuya conducta se investiga, as como de la proteccin de las vctimas, pero en ningn
momento realiza actos de investigacin, por lo que esta nueva figura no se debe confundir con los
jueces de instruccin del Porfirismo.
2
El Ministerio Pblico, conducir la investigacin de acuerdo con la hiptesis o teora del caso que
se haya formulado. Por su parte, la polica y los peritos, que actuarn bajo la conduccin jurdica
del MP, y operacional de sus directivos, realizarn la investigacin de campo y tcnico cientfica,
respectivamente. La lgica del nuevo sistema busca generar confianza y eficiencia mediante el
equilibrio entre las funciones y responsabilidades de los actores pblicos a cargo de la
investigacin y persecucin de los delitos.
Es importante identificar que entre las actuaciones por parte del MP que ordinariamente
requerirn de autorizacin del juez de control a lo largo del procedimiento, a excepcin de la etapa
de juicio oral, estn las siguientes: tcnicas de investigacin, providencias precautorias y medidas
cautelares. De acuerdo con su naturaleza y fin, as como con la lgica del nuevo modelo de justicia
que consagra la Constitucin, estas figuras guardan diferencias entre s que cabe identificar: las
tcnicas de investigacin, como su nombre lo indica, son diligencias que tiene que realizar el MP
durante la etapa de investigacin y que pueden o no requerir autorizacin judicial, por ejemplo, el
MP puede recabar los datos de los testigos de un homicidio sin requerir dicha autorizacin. Esta
diligencia no necesariamente detonar la formulacin de imputacin, ya que, a diferencia de otras
tcnicas de investigacin, como podra ser la toma de muestra de sangre, la entrevista a un testigo
puede pasar inadvertida para el indiciado. Por su parte, las providencias precautorias son medidas
que afectan los derechos de su destinatario con la finalidad primordial de proteger a vctimas y
testigos; por ejemplo, pedir al imputado que no se acerque al domicilio de la vctima. Por ltimo, las
medidas cautelares recaen directamente en la persona cuya conducta se investiga o sus bienes, y
tienen como finalidad asegurar el desarrollo de la investigacin o la preparacin del juicio; por
ejemplo, el aseguramiento de bienes, la obligacin de presentarse peridicamente ante el juez, la
prohibicin de salir de la circunscripcin territorial, la garanta econmica y, en ltima instancia, la
imposicin de la prisin preventiva.
La carpeta de investigacin es una bitcora del agente del MP para llevar registro de la
investigacin que realiza que, a diferencia del expediente en la averiguacin previa, como regla
general, (antes de ser imputada la persona puede tener conocimiento de la investigacin e incluso
as poder optar por una salida alternativa) deber hacerla del conocimiento de la defensa a partir
de la citacin judicial para la formulacin de la imputacin, y no se har entrega de la misma al
Juez, puesto que se trata de material propio de una de las partes. El nuevo sistema implica romper
con la existencia de material probatorio que se incorpora automticamente al proceso por el solo
hecho de agregarse al expediente y correspondiente pliego de consignacin. Como se explicar en
la etapa relativa al juicio oral, todos los medios probatorios debern ser incorporados por las partes
en la audiencia respectiva.
Cabe apuntar que, en virtud del derecho a la no autoincriminacin, el MP no tiene la facultad de
conocer la informacin que haya recabado la defensa, pues ello podra traer como resultado que
sta se utilice en su perjuicio y contribuya a la condena del imputado. Esto es particularmente
relevante en aquellas entidades que, como Guanajuato, han incorporado la figura del investigador
de la defensa. Esta es la misma situacin que se presenta cuando el MP identifica medios de
prueba que favorecen al imputado y tiene la obligacin de hacerlos del conocimiento del imputado
y del juez, mientras que si la defensa identifica medios probatorios que lo incriminan, no est
obligada a aportarlos.
5
Dado que la informacin de la fase formalizada de la etapa de investigacin se ventila en una
audiencia pblica, en esta fase carece de sentido la secreca de la actual averiguacin previa, que
slo permite su acceso al inculpado, su defensor y a la vctima u ofendido o su representante legal.
La prctica que se ha extendido en nuestro pas para utilizar la expresin formulacin de tanto
referida a la imputacin como a la acusacin contribuye a confundir ambos actos procesales,
atribuyndole al primero las exigencias del segundo.
absurdo como establecer que para continuar con una investigacin primero haya
que probar los hechos que sern objeto de la propia investigacin.
Las interpretaciones que siguen la inercia apuntada conducirn al resurgimiento
de la averiguacin previa, con lo que pese a la construccin de salas de juicio oral
y todo el equipamiento e infraestructura que se requerir, el sistema seguir
siendo de corte inquisitivo en tanto que se seguirn desahogando y valorando
medios de prueba antes del juicio.
En este sentido, una interpretacin coherente del alcance que tiene la vinculacin
a proceso, necesariamente deslinda a esta figura de la anterior sujecin a proceso
o del auto de formal prisin. Ello se explica por las siguientes razones:
o Al adoptarse el modelo acusatorio en la reforma constitucional del 2008, se
mantuvieron algunas figuras procesales del sistema previo, tales como, el
plazo de las 72 o 144 horas y la resolucin que se dicta al trmino del
mismo, anteriormente denominada, segn ameritare o no prisin
preventiva, auto de sujecin a proceso o auto de formal prisin. Bajo el
sistema anterior este plazo fue tan importante de ah la inercia de
mantenerlo vigente que se le denomin el plazo constitucional.
o Al reformarse la Constitucin, este plazo y su correspondiente auto
resolutorio, se trasladaron de la esfera del juez de conocimiento a la del
nuevo juez de control. Bajo las reglas ahora establecidas, esta etapa se
desarrolla a partir de la formulacin de la imputacin, es decir, justamente
cuando ha concluido la investigacin desformalizada. Este plazo termina
con la vinculacin a proceso que tiene por efecto abrir la fase de
investigacin formalizada que permitir al MP continuar con su
investigacin ahora con conocimiento del imputado y de su defensor,
quienes podrn preparar la defensa hasta obtener suficientes elementos
que le permitan formular la acusacin, si es el caso.
o Lo anterior significa que la investigacin formalizada se abre precisamente
para que el MP pueda reunir los datos que le permitan formular su
acusacin.
o En todo sistema acusatorio, al momento en el que se formula la acusacin,
ninguna autoridad judicial ha calificado la idoneidad y eficacia de los datos
probatorios que sern aportados por el MP, como elementos en los que se
finque la responsabilidad en s (como tampoco califica la idoneidad y
eficacia de los datos probatorios de los que la defensa hubiese hecho
acopio). De ello se desprende que la vinculacin a proceso no puede
implicar que el juez de control califique lo que hasta ese momento son
meros datos de prueba con los que todava no se puede realizar la
operacin lgica que consiste en probar. Es decir, el juez no puede
determinar que los datos recabados hasta entonces por el MP hacen
prueba por lo que, en este momento procesal, no tiene sentido que las
partes los controviertan.
o Lo anterior parece contradecir lo establecido en el artculo 19 constitucional
que seala:
10
Reforma de 2008
[el delito que se impute al acusado; el
lugar, tiempo y circunstancias de
ejecucin, as como los datos que
establezcan que se ha cometido un
hecho que la ley seale como delito y
que exista la probabilidad de que el
indiciado lo cometi o particip en su
comisin]
11
Luigi Ferrajoli, Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Trotta, Madrid. 1995. p. 551.
12
En Teora del proceso el concepto de etapa de conocimiento se utiliza para contraponerlo con el
de etapa de ejecucin.
13
10
Estrictamente cabra hablar tambin de distintos tipos de accin penal, segn se persiga la
vinculacin a proceso, la acusacin y la apertura del juicio oral.
11
La accin penal no se agota con el acto inicial de la formulacin de la imputacin, sino que se
manifiesta en cada impulso procesal sucesivo.
12
Vase Debido proceso y ejecucin penal del coautor de este documento en:
www.miguelsarre.com
14
III.
Esto no implica, como se explicar ms adelante, que en el curso de una investigacin abierta
pueda requerirse de medidas cautelares que, para asegurar su eficacia, deben mantenerse en
secreto, tanto por lo que respecta a su autorizacin y, de ser posible, en su ejecucin.
14
En el caso de que la detencin la llevase a cabo un particular, ste pondr a la persona bajo la
responsabilidad de la autoridad policial inmediatamente, la que a su vez proceder conforme a lo
establecido, recabando los datos pertinentes para justificar la legalidad de la detencin.
15
Es importante sealar desde ahora que la prisin preventiva oficiosa no impide que una vez
decretada, el defensor pueda obtener la libertad del imputado o acusado ofreciendo garanta
econmica. Igualmente se podr solicitar la revisin de la medida en atencin a que, por una parte,
no se violara el mandato constitucional en tanto que ste no impide la revisin de la prisin
preventiva decretada oficiosamente ab initio; por otra parte, la aplicacin de las medidas cautelares
est sujeta al principio de proporcionalidad incorporado expresamente en el artculo 22
constitucional, en tanto que si la aplicacin de las penas debe ser proporcional al delito, con mayor
razn lo debe ser la aplicacin de las medidas cautelares, lo que permite resolver sobre los
criterios de pertinencia de cautela en el artculo 19, primera parte, segundo prrafo de la
Constitucin.
16
por dos razones: 1. Por el sentido mismo del lenguaje constitucional que se refiere
a datos, es decir, elementos; no exige que se haya probado plenamente el ilcito
penal. 2. Porque, si atendemos a los elementos del tipo penal, de exigirse que se
acreditara plenamente el hecho delictivo, se tendran que acreditar no slo los
elementos materiales del delito sino inclusive los elementos subjetivos y
normativos del tipo, lo que implicara prcticamente acreditar la responsabilidad
plena del imputado, lo que constituye el objeto del juicio oral y no un requisito para
una medida cautelar, que obedece exclusivamente a eso: la necesidad de cautela.
El fundamento de lo anterior se explica en la siguiente tabla:
Vinculacin a proceso
Medida cautelar
(Procedibilidad + Probabilidad opinio (Procedibilidad + Probabilidad opinio
delicti)
delicti + Pertinencia de cautela)
que preceda denuncia o querella de que preceda denuncia o querella de
un hecho que la ley seale como un hecho que la ley seale como
delito (art. 16 constitucional)
delito (art. 16 constitucional)
(art. 19 constitucional)
(art. 19 constitucional)
+
para garantizar la comparecencia
del imputado en el juicio, el
desarrollo de la investigacin, la
proteccin de la vctima, de los
testigos o de la comunidad,
(art. 19 constitucional)
En este sentido, cabe tomar en cuenta que el texto constitucional en cuestin, que
no fue modificado por la reforma de 2008, proviene del antiguo sistema en el que
el proceso se organiz en torno a los casos que ameritaban privacin de la
libertad. Es por ello que no existe una regulacin expresa que nos seale que
tambin en los delitos que no ameritan prisin preventiva, o incluso en aqullos
que ni siquiera ameritan pena privativa de la libertad, la denuncia y la querella no
dejan de ser el presupuesto para iniciar el procedimiento.
En este punto es pertinente sealar que el artculo 16 constitucional reformado, en
su prrafo noveno mantiene el plazo de retencin de la persona detenida y puesta
bajo la responsabilidad del MP por hasta 48 horas16. Sin embargo, en el nuevo
sistema, ya no existe la declaracin ministerial, ni el MP debe acreditar los
supuestos del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del imputado que
exiga el texto constitucional anterior a la reforma, que abarcaba incluso el
desahogo y valoracin de medios probatorios, y que converta a la averiguacin
previa en una especie de mini-juicio. Para imputar un delito a una persona ante el
juez de control, no es necesario ahora convencer al juez respecto de los datos e
indicios con los que cuenta el MP; es l quien tiene que formarse una opinio delicti
en primer lugar, para despus convencer al juez. Recurdese que en esta fase no
procede que el MP ofrezca, desahogue y menos valore medios de prueba por s y
ante s como ocurra en la vieja averiguacin previa, pero que esta prctica viciada
no se corrige por el hecho de trasladarla ante el juez de control, pues se estara
adelantando el juicio.
La fase de investigacin desformalizada con detenido concluye una vez que ha
trascurrido el plazo mximo de 48 horas, o antes si se formul la imputacin y,
consecuentemente, se vincul a proceso sin agotar el plazo, con lo que se
contina con la fase de la investigacin formalizada.
2. Investigacin desformalizada, iniciada sin detenido (sin
conocimiento del imputado)
Este supuesto tiene lugar una vez que se haya presentado una denuncia o
querella ante la polica o el MP que, por tratarse de hechos penalmente
relevantes, den lugar a una investigacin. El MP tiene el imperio de investigar las
denuncias recibidas sin obligacin de hacerlo del conocimiento de las personas
cuya conducta investiga, para favorecer el xito de las investigaciones, siempre
que se cuente con la autorizacin judicial en el caso de que dicha investigacin
afecte sus derechos.
16
18
Esta fase no tiene otro plazo para su terminacin, sino el de la prescripcin del
delito en cuestin; sin embargo, de la exigencia constitucional para el MP de
actuar con eficacia en la funcin de persecucin de los delitos, se desprende la
obligacin de ste para actuar sin dilaciones en la investigacin y formalizar la
imputacin, lo cual puede ocurrir en dos posibles escenarios17:
1. Cuando el MP ya no puede continuar su investigacin sin realizar actos de
molestia directos a la persona cuya conducta se investiga, por ejemplo,
medidas cautelares que por su naturaleza requieran hacerse del conocimiento
de la misma, lo que motivar la intervencin de la defensa y, en su caso, que
el juez vincule a proceso, fijndose el plazo para continuar la investigacin a fin
de que sta concluya con la determinacin procedente del MP.
2. Cuando el MP ya cuenta con los elementos suficientes que generan su
conviccin para formular la imputacin y detonar la vinculacin a proceso, y no
necesita continuar la investigacin para realizar la acusacin, simplemente
requiere hacerlo para enterar a la persona, ahora imputada, del delito que
motiv la investigacin de su conducta. Puede darse el caso que al formular la
imputacin y declararse la vinculacin a proceso, ya no tenga sentido solicitar
un plazo de cierre de investigacin, por lo que el efecto de las anteriores
figuras se constrie a generar el espacio para que el imputado nombre a su
defensor y se prepare para su defensa18.
De formularse imputacin esta etapa concluye con la audiencia de formulacin de
imputacin y vinculacin a proceso que se desarrolla lneas abajo.
De no formularse imputacin la etapa de investigacin (con detenido o sin
detenido) puede concluir con alguna de las siguientes determinaciones de la parte
acusadora19:
17
De acuerdo con el inciso VII del apartado C del nuevo artculo 20 constitucional, subsiste la
procedencia del juicio de amparo en contra de la negligencia o abandono del Ministerio Pblico en
la persecucin de los delitos, por lo que si bien afirmamos que el MP no tiene, frente al imputado,
un plazo rgido para imputarle un delito, queda sujeto a los criterios constitucionales y legales
conducentes que le exigen actuar con la mayor eficacia en la persecucin de los delitos y en la
proteccin de las vctimas u ofendidos.
18
Como regla general aplicada en los modelos adoptados el plazo mnimo para cierre de la
investigacin es de 15 das.
19
En la concepcin inquisitiva del proceso penal mexicano se enseaba que el MP sufra una
metamorfosis cuando pasaba de la averiguacin previa al proceso; se deca que durante la primera
etapa actuaba como autoridad y en la segunda, durante el proceso, se converta en parte. La
realidad es que el MP en ningn momento deja de ser una parte identificada con los intereses de la
vctima y, en su caso, de la sociedad en general. As es y as debe ser; sin embargo, lo inquisitivo y
perverso del asunto consista en que el MP, durante la averiguacin previa adems de actuar como
parte, intervena como autoridad, en tanto que realizaba actuaciones propias de un juez como lo
son el desahogo y valoracin de medios de prueba. Es por ello, que el derecho a la defensa
durante la averiguacin previa naci como un derecho cojo, que evoca la vieja advertencia
atribuida a Gustavo Radbruck: El que tiene a su acusador por juez, necesita a Dios por defensor.
En el nuevo sistema el artilugio construido para justificar el papel inquisitivo del MP pierde razn de
ser; ahora se puede aceptar con la frente en alto que el MP es parte en todo momento, sin
19
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duracin suficiente para que el MP pueda hacer el acopio de todos los datos que
le permitan formular la acusacin. Los distintos cdigos adjetivos que se han
adoptado en Mxico, han coincidido en establecer un plazo mximo de seis
meses. Las razones para imponer un lmite a este plazo que en cada caso ser
solicitado por el MP y determinado por el juez, tras el debate de las partes son
las de provocar la menor afectacin al imputado cuando ste se encuentre sujeto
a una medida cautelar y, en general, agilizar el procedimiento.
Al concluir dicho periodo de investigacin autorizado el MP proceder a cerrar la
investigacin y, en este momento debe resolver si cuenta con elementos para
formular la acusacin o, en su defecto, solicitar el sobreseimiento del caso, o,
puede tambin optar por un juicio abreviado o por alguna de las salidas
alternativas: conciliacin, mediacin, suspensin del proceso a prueba y criterio de
oportunidad. (Ver esquema al final).
c. Formulacin de la acusacin
En este supuesto, la etapa intermedia dar inicio mediante peticin escrita que se
limita a enunciar los hechos, realizar su clasificacin y anunciar los medios
probatorios que se desahogarn y valorarn hasta la audiencia de juicio oral. Si
bien, este acto requiere de una formalidad escrita, aqu se marca la diferencia con
el sistema inquisitivo en el que como pliego de consignacin sola formularse un
largo escrito en el que se relacionaban uno a uno los hechos probados y su
clasificacin jurdica.
IV.
Corolario
Las inercias procesales derivadas del sistema inquisitivo que tan hondo perme en
nuestros ordenamientos legales, nuestros textos doctrinarios, nuestras ctedras y
nuestras prcticas durante el siglo pasado y lo que va del que corre, constituyen el
mayor riesgo para que la etapa de investigacin diseada bajo el nuevo modelo se
pervierta y despus de casi un siglo de haberse anunciado una revolucin
procesal (Venustiano Carranza en su discurso de apertura de sesiones del
Congreso Constituyente de diciembre de 1916), se vuelva a la misma peticin de
principio que denunciara el otro diputado constituyente Paulino Machorro Narvez:
pretender que para que se investigue, se haya ya investigado.
Quienes se estn capacitando en el nuevo sistema y que, con ello, descubren sus
virtudes, son garantes de que no ocurra un nuevo fracaso. El sistema en ciernes
slo se consolidar cuando, desde la sociedad y el gobierno, pasando por las
universidades, los medios de comunicacin y las vctimas y ofendidos de los
delitos, comprendamos que en la medida que la justicia penal funcione ser una
de las condiciones necesarias para revertir la inseguridad pblica y detener la
espiral de violencia en el pas.
22
Esquema A
Investigacin
Desformalizada
Audiencia del MP y la
Defensa ante el Juez
de Control.
(Se
formaliza
la
investigacin)
Denuncia o querella
-Control de legalidad
de detencin*
-Formulacin de la
imputacin*
-Declaracin opcional
del imputado*
-Vinculacin
a
proceso*
-Aplicacin de Medida
Cautelar*
-Fijacin de plazo de
cierre
de
investigacin*
Investigacin
Formalizada
(bajo control
judicial)
Plazo
de
cierre
de
investigacin
*En su caso
Investigacin
Desformalizada
Proceso de Investigacin
o Preliminar
Plazo para
Audiencia
Intermedia
Audiencia del MP y la
defensa ante el Juez de
Control.
-Excepciones
-Ofrecimiento de medios
probatorios.
-Debate
sobre
la
idoneidad,
licitud,
pertinencia, etc de los
medios probatorios, su
aceptacin
o
desechamiento.
-Acuerdos probatorios
-Se dicta auto de apertura
a juicio oral y se cita a
dicha audiencia.
Proceso
Preparatorio
Investigacin
Plazo
para
preparacin
de
Juicio
Oral
Audiencia del MP y la
Defensa ante el Tribunal de
Juicio Oral.
-Alegatos de apertura
-Desahogo de medios de
prueba (Interrogatoiro y
contrainterrrogatorio
de
testigos, peritos, etc.).
-Declaracin del inculpado,
opcional.
-Alegatos de clausura
- Valoracin de todo el
caudal de medios de prueba
desahogados para efecto
del fallo (deliberacin).
-Se dicta el fallo.
-Se fija plazo para citar a la
Individualizacin
de
sentencia.
Plazo
para
lectura
del
fallo
Etapa Preliminar
Proceso Probatorio
y de juicio oral
MP
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Esquema B
Etapa Intermedia
Formulacin de Acusacin
o
Determinacin de
conclusin adoptada
Determinacin de
conclusin adoptada
Acusacin
Criterio de
Oportunidad*
sin intervencin judicial
Conciliacin
Pre-judicial
(delitos de querella)
Mediacin
Intra-procesal
(desde antes de la vinculacin o inclusive en vez de la
imputacin)
MP
MP
Imputado
* Procede desde el inicio de la etapa preliminar y, en algunas entidades, se aplica incluso hasta antes
del auto de apertura a juicio oral, lo que en realidad implica un desistimiento de la accin penal.
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