De las Obligaciones

RENE RAMOS PAZOS

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Ren Ramos Pazos

Profesor de Derecho Civil

Universidad de Concepcin

DE LAS
OBLIGACIONES

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

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De las Obligaciones

RENE RAMOS PAZOS

EDITORIAL JURDICA DE CHILE
Av. Ricardo Lyon 946, Santiago de Chile
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripcin N 109.256, ao 1999
Santiago Chile
Se termin de imprimir esta primera edicin
De 1.000 ejemplares en el mes de julio de 1999
IMPRESORES: Salesianos S.A.
IMPRESO EN CHILE /PRINTED IN CHILE
ISBN 956 10- 1263

A MODO DE PRESENTACIN
Esta obra sobre las obligaciones, que he preparado para servir de ayuda a los
estudiantes de Derecho, se ajusta al programa vigente en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Concepcin, donde cumplo funciones docentes. He seguido el orden
tradicional, con algunas modificaciones que no estimo de consideracin. As, por
ejemplo, las obligaciones de dinero se estudian como una categora especial,
separndome de la costumbre de ensearlas al tratar de la avaluacin legal de los
perjuicios. La prelacin de crditos la he dejado como un captulo aparte y final, con
el objeto de no alterar la secuencia de otras materias.
No obstante que el destinatario natural de este libro son los estudiantes de
Derecho, creo que tambin podr servir a los abogados y magistrados. Dada su
naturaleza -es un manual-, en muchos casos me he limitado a sealar opiniones de
autores o simplemente a dejar constancia de la existencia de fallos sobre una
determinada cuestin sin adentrarme en mayores profundidades, pensando que como
estn hechas las citas quien tenga inters en un determinado asunto podr fcilmente
encontrar el material que necesite.
En cuanto a los fallos citados, los ms antiguos los he tomado del Repertorio de
Legislacin y Jurisprudencia Chilenas y de las obras de algunos autores, como Las
Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia, de Manuel Somarriva V., y La
prescripcin Extintiva ante la Jurisprudencia de Emilio Rioseco E. Los ms nuevos
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los he consultado directamente en las revistas especializadas. Tambin he

aprovechado algunas sentencias no publicadas de la Corte de Apelaciones de
Concepcin.
EL AUTOR
Concepcin, mayo de 1999
ABREVIATURAS USADAS EN ESTE LIBRO
C.C. - Cdigo Civil
C.P.C. - Cdigo de Procedimiento Civil
C.T. - Cdigo del Trabajo
G.J. - Gaceta Jurdica
G.T. - Gaceta de los Tribunales
R.D.J. - Revista de Derecho y Jurisprudencia
Nota: Si no se indica otra cosa, todos los artculos citados son del Cdigo Civil.

Captulo Primero
CONCEPTOS GENERALES

1. Introduccin. Derechos reales y derechos personales o crditos. El Cdigo Civil

en el artculo 576 expresa que "las cosas incorporales son derechos reales o
personales" y en las disposiciones siguientes, define el derecho real como aquel "que
tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona" (art. 577), y el personal
como el "que solo puede reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la
sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas..." (art. 578).
2. Las nociones de derecho personal o crdito y obligacin son correlativas.
Representan las dos caras de una misma medalla. En efecto, no puede concebirse una
sin la otra, de modo que, en definitiva, se hablar de derecho personal o de obligacin,
segn la relacin entre los sujetos se mire desde el punto de vista del acreedor (titular
de un crdito) o del deudor (obligado en esa relacin). As lo deja en evidencia el
artculo 578 al definir el derecho personal o crdito.
Lo recin dicho nos obliga a formular algunas precisiones, que iremos
desarrollando en los puntos siguientes.
3. Diferencias entre derechos reales y personales. La doctrina clsica contrapone
los derechos reales a los personales, destacando varias diferencias:
a) En los derechos reales existe una relacin de persona a cosa, en los personales
la relacin es entre dos sujetos determinados: acreedor y deudor.
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b) En cuanto al contenido: los derechos reales confieren un poder jurdico

inmediato sobre la cosa; en cambio, en los derechos personales el titular (acreedor)
slo puede obtener el beneficio correspondiente mediante un acto de la obligacin
(deudor).
c) En cuanto a la forma de adquirir ambos tipos de derechos: los reales se
adquieren por la concurrencia de un ttulo y de un modo de adquirir; en cambio, en los
derechos personales basta el ttulo.
d) Los derechos reales -se dice- son derechos absolutos "en cuanto al titular le
corresponde una accin persecutoria y restitutoria, dirigida al reintegro de la cosa y
ejercitable frente a terceros..." (Antonio Hernndez Gil, Derecho de Obligaciones,
Editorial Ceura, Madrid, 1983, pg. 22). Los derechos personales, en tanto, son
derechos relativos, porque slo se pueden exigir del deudor.
f) En los relativo a su ejercicio: "la diferencia se presenta en un doble aspecto: en
los derechos reales, el hecho de recaer directamente sobre cosas hace que permitan
una ilimitacin que no puede darse en los derechos de obligaciones, habida cuenta de
la presencia de la persona del deudor; y, en otro aspecto, los derechos reales se
consolidan o reafirman a travs de su ejercicio, en contraste con los de obligaciones,
en los que el ejercicio, mediante el cumplimiento o pago, lleva aparejada la extincin"
(Hernndez Gil, ob. cit., pg. 23).
g) En lo que se refiere a su contravencin: los derechos reales pueden ser
violados por cualquiera, no as los personales, que slo pueden serlo por el deudor.
h) Finalmente, se argumenta que los derechos reales slo pueden ser creados por
la ley ("numero clausus"), quedando inhibidas las partes de establecerlos, situacin
totalmente distinta a la de los derechos personales, en que las partes, en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad, pueden generar cualquier tipo de derecho
personal sin ms limitacin que la ley, el orden pblico o la moral ("numero apertus").
4. Crticas a la concepcin clsica. La concepcin clsica que acabamos de enunciar,
que diferencia con nitidez los derechos reales y personales, es objeto de fuertes
crticas.
No es cierto, se argumenta, que en los derechos reales exista un solo sujeto, su
titular, pues tambin hay un sujeto pasivo constituido por la colectividad toda, en
cuanto sus integrantes tienen la obligacin de abstenerse de ejecutar cualquier acto
que perturbe o impida el ejercicio del derecho. Planiol y Ripert explican que " el
derecho real debe, pues, concebirse bajo la forma de una relacin obligatoria, en la
cual el sujeto activo es simple y est representado por una sola persona, mientras que
el sujeto pasivo es ilimitado en nmero y comprende a todas las personas que estn en
relacin con el sujeto activo" (Marcel Planiol y Georges Ripert, Tratado Elemental de
Derecho Civil, Crdenas Editores, Mxico, 1991, t. III, N 2160, pg. 22). La
situacin es todava ms clara, se agrega, en los derechos reales limitados que
constituyen desmembracin del dominio, pues estos derechos deben ejercerse sin
perturbar el derecho de propiedad.
Tampoco es efectivo que en los derechos reales exista una relacin de persona a
cosa, pues siempre las relaciones jurdicas se dan entre personas, ya que todos los
derechos y deberes conciernen a las personas y afectan su comportamiento. Sin
embargo, no debe desconocerse que las cosas tienen un significado distinto en los
derechos reales y personales; son fundamentales en los primeros, en tanto que pueden
faltar en ciertas obligaciones, como ocurre con las de hacer y no hacer. Las cosas slo
integran el objeto de las obligaciones de dar.
En cuanto a que los derechos reales sean perpetuos y las obligaciones
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eminentemente transitorias, no constituye una diferencia esencial, desde que ello slo
sera as en el derecho de propiedad -y todava con la salvedad que existen
propiedades transitorias, como la propiedad fiduciaria-, pero no lo es en algunos
derechos reales, como el caso del usufructo, que siempre est sujeto a un plazo (art.
770 C. Civil).
5. Concepto de obligacin. Tradicionalmente se define la obligacin como el vnculo
jurdico entre dos personas determinadas -deudor y acreedor-, en virtud del cual la
primera se encuentra en la necesidad jurdica de dar, hacer o no hacer algo en favor de
la segundo. Andreas Von Tuhr explica que se da el nombre de obligacin "a la
relacin jurdica establecida entre dos o ms personas, por virtud de la cual una de
ellas -deudor, debitor- se constituye en el deber de entregar a la otra -acreedor,
creditor- una prestacin". Y agrega: "Enfocada desde el punto de vista del acreedor, la
obligacin implica un crdito; para el deudor, supone una deuda" (Tratado de las
Obligaciones, t. I, pg. 1, Editorial Reus S.A., Madrid, 1934).
Que se trate de un vnculo jurdico significa que nos encontramos ante una
relacin protegida por el derecho objetivo, lo que hace la diferencia entre obligacin y
otros deberes, como los morales. De esta forma, si el deudor no cumple con su
prestacin puede ser compelido a hacerlo, respondiendo no con su persona -como
aconteca en el antiguo derecho romano- sino con su patrimonio. Sobre el particular,
el artculo 2465 del Cdigo Civil expresa que "toda obligacin personal da al acreedor
el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del
deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables,
designados en el artculo 1618" (y c. 1). De manera que cuando se contrae una
obligacin el deudor est respondiendo de su cumplimiento con todo su patrimonio, lo
que se denomina "derecho de prenda general", denominacin inadecuada, pues no hay
propiamente un derecho de prenda, que es un derecho real. Este nombre slo tiene el
valor de una metfora.
Hay dudas sobre el momento en que se produjo este cambio tan fundamental
pasndose de la responsabilidad personal a la patrimonial. Segn la versin ms
divulgada, proveniente de Tito Livio (Historia Romana, Libro VIII), ello ocurri en el
ao 326 antes de Cristo, con la Ley Poetelia Papiria. Segn Varrn, este cambio
habra ocurrido con posterioridad, habindose incorporado por el derecho pretorio en
el siglo I antes de Cristo (vase Antonio Vodanovic, Derecho de Obligaciones,
Ediciones Periodsticas y Estadsticas, Santiago, 1970, N 14, pgs. 21 y 22).
Como observa Fueyo, tradicionalmente las definiciones que la doctrina ha dado a
la voz "obligacin" tienen en comn "la subordinacin del deudor hacia el acreedor,
en un plano inclinado en que los derechos son todos del acreedor, y los deberes
corresponden todos al deudor". Agrega que la tendencia actual es a corregir este
criterio absolutista, reconocindose derechos al deudor y la imposicin de deberes al
acreedor. Ello lo lleva a definir la obligacin como "una relacin de derecho entre dos
o ms personas, en cuya virtud una parte tiene el deber jurdico de satisfacer una
prestacin determinada en favor de otra, a la vez que el derecho a que el poder del
acreedor no se exceda en sus lmites, y a ser liberada al tiempo del cumplimiento, y la
otra parte la facultad de exigir la prestacin, aun coercitivamente, a la vez que el
deber de no excederse en su pretensin" (Fernando Fueyo Laneri, Cumplimiento e
Incumplimiento de las Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, 2da edicin, 1992,
N 7, pgs. 18-19).
6. Elementos constitutivos de la obligacin. Se discute en doctrina sobre lo que en
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esencia constituye la obligacin. Para algunos, consiste en el deber del deudor de

observar un determinado comportamiento frente al acreedor. En este sentido toda
obligacin importa una restriccin de la libertad del deudor (sin que pueda llegar a
eliminarla) y una extensin de la libertad del acreedor, situacin a la que se pondr fin
con el cumplimiento de la obligacin. Si el deudor no cumple, el acreedor har
efectivo su crdito en el patrimonio de aqul, pero esta afectacin de los bienes del
deudor no forma parte de la obligacin, no ocupa un lugar en la estructura de sta
(Hernndez Gil, ob. cit., pg. 66). El incumplimiento de la obligacin genera un ilcito
que hace nacer una nueva obligacin: la de indemnizar. "Esta obligacin de
indemnizar es nueva y no una fase de la precedente incumplida" (Hernndez Giz, ob.
cit., pg 66).
Frente a esta concepcin se alza otra que pone el acento en la responsabilidad del
deudor. De acuerdo a ella, lo que en esencia constituye la obligacin, es el hecho que
el patrimonio del deudor quede afecto a su cumplimiento. No es el deber lo esencial
en la obligacin, pues es posible su incumplimiento. Segn esta tesis, el derecho de
crdito recae sobre el patrimonio. "La posicin del deudor en el seno de la relacin
obligatoria queda reducida a tolerar ("pati") que el acreedor realice su derecho, o a
desplegar un comportamiento que evite la actuacin del acreedor por el cauce de la
ejecucin forzada. Pero la esencia de la obligacin se encuentra siempre en ese
resultado final a que tiende y en el que se materializa el derecho del acreedor: quedar
satisfecho, no ya subordinado o a travs de la eventual conducta del deudor, sino con
cargo, a expensas de su patrimonio" (Hernndez Gil, ob. cit., pgs. 66-67).
Se puede observar que ambas concepciones se fundan en forma diferente. La
primera, la del deber, se apoya en una base tica -persona, conducta-, en tanto la
segunda la de la responsabilidad, es una tesis elaborada sobre una base econmicapatrimonio, resultado.
Como observa Hernndez Gil: "las posiciones antitticas en que se colocan las
dos concepciones de la obligacin examinadas, se superan a travs de otras frmulas:
una es la cifrada en sostener que el concepto de la obligacin, unitariamente
entendido, comprende tanto el deber de prestacin (deuda) como el sometimiento del
patrimonio del deudor al derecho del acreedor (responsabilidad); y otra es la que,
rompiendo con la unidad conceptual de la obligacin, proclama la existencia
autnoma de la deuda y la responsabilidad, las cuales pueden, s, yuxtaponerse, pero
tambin presentarse independientemente" (ob. cit., pg. 69).
Desde un punto de vista prctico puede ser importante la diferencia conceptual de
que se viene tratando, para explicar, por ejemplo, la naturaleza de las obligaciones
naturales. En ellas habra una deuda (deber), pero faltara el elemento responsabilidad,
desde que el acreedor no podra obtener el cumplimiento coactivo de ese deber en el
patrimonio del deudor. Esa explicacin podra resultar ms razonable que la clsica de
entenderlas como obligaciones civiles imperfectas o desprovistas de accin Tambin
podra aclarar la naturaleza de la fianza en que el deudor, no obstante no ser el deudor,
asumira la responsabilidad por una deuda ajena. Esto ltimo es ms discutible, pues
el fiador tambin es deudor, si bien no del mismo grado del deudor principal, como lo
deja de manifiesto el artculo 2335 al definir la fianza sealando que en ella "una o
ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el
acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple".
7. Sujetos de la obligacin: acreedor y deudor. Los sujetos de toda obligacin son
el acreedor y el deudor. El acreedor es el titular del derecho personal o crdito en
virtud del cual puede exigir del deudor del deudor una determinada prestacin. El
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deudor es quien debe dar, hacer o no hacer algo en favor del acreedor.
En los contratos bilaterales -aquellos en que las partes se obligan recprocamente
(art. 1439)- ambas partes tendrn el carcter de acreedoras y deudoras de sus
respectivos derechos y obligaciones.
Los dos sujetos tienen que ser personas determinadas o a lo menos determinables.
En doctrina se discute si es indispensable para el nacimiento del derecho y de la
correlativa obligacin que el sujeto exista con anterioridad. Hernndez Gil afirma que
"la radical inesencialidad de los sujetos no es admisible, pues supondra, entre otras
cosas, una total alteracin del sistema de los derechos subjetivos, de su ordenacin y
proteccin". Pero agrega que "es muy posible que en ciertas fases del desarrollo de la
obligacin haya un sujeto no plenamente determinado" (ob. cit., pg 93). Es lo que
ocurre, nos parece, en las obligaciones propter rem, que luego estudiaremos. Tambin
podra ser el caso de la oferta del pago de una recompensa al que hallare una especie
extraviada (art. 632 inc. 2), en que el acreedor va a ser la persona que acepte tal
recompensa, si bien en este caso es discutible si la obligacin nace con la oferta o
cuando sta es aceptada.
Tanto el deudor como el acreedor pueden ser una o varias personas, desde que, de
acuerdo al artculo 1438, cada parte de un contrato puede ser una o muchas personas.
Frente a la concepcin clsica que entiende la obligacin como una relacin de
dos personas, acreedor y deudor, surgen doctrinas nuevas, que ven ms bien una
relacin de patrimonios. Gaudement expresa "Originariamente es la persona la que
debe a la persona; hoy es el patrimonio el que debe al patrimonio". Y Polacco ensea:
"En las obligaciones, en vez de una voluntad vinculada a otra, existe un vnculo entre
dos patrimonios, considerados como personalidades abstractas" (citados por Fueyo,
Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones, pg. 31).
8. Del objeto de la obligacin. El objeto de la obligacin es la prestacin a que se
obliga el deudor. Consiste en un determinado comportamiento, positivo o negativo,
que ste asume en favor del acreedor. Empleando el lenguaje del artculo 1438, es lo
que el deudor debe dar, hacer o no hacer. En las obligaciones de dar y en las de
entregar, la cosa que debe darse o entregarse se incorpora al objeto de la obligacin,
de tal suerte que si el deudor no cumple, el acreedor va a perseguir justamente esa
cosa. Y esto es relevante, pues como dice un autor: "importantes categoras de
obligaciones como las especficas y las genricas, las divisibles e indivisibles, son en
gran medida proyeccin de la naturaleza de las cosas" (Hernndez Gil, ob. cit., pg.
102).
9. Caractersticas de la prestacin. La prestacin debe reunir las siguientes
caractersticas: a) debe ser fsica y jurdicamente posible; b) debe ser lcita; c) debe ser
determinada o a lo menos determinable.
Que sea posible quiere decir que se debe poder realizar. En caso contrario nos
encontramos ante la imposibilidad de prestacin, que puede ser absoluta, cuando la
prestacin no puede cumplirse bajo ningn respecto, o relativa, cuando objetivamente
no hay imposibilidad, pero para el deudor no es realizable la prestacin.
Que la prestacin sea lcita significa que no debe estar prohibida por la ley ni ser
contraria a las buenas costumbres o al orden pblico (art. 1461 inc. 3).
Que sea determinada, importa decir que la prestacin tiene que estar precisada,
identificada; y que sea determinable significa que puede llegar a definirse sin
necesidad de un nuevo acuerdo de las partes (as ocurre por ejemplo, en las
obligaciones alternativas arts. 1499 y ss.). El artculo 1461, refirindose a las
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obligaciones de dar (o de entregar), nos dice que cuando lo que se debe es una cosa
"la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga
datos que sirvan para determinarla" (inc. 2).
10. Para que exista obligacin debe la prestacin tener contenido patrimonial
(pecuniario)? Savigny y algunos juristas pertenecientes a la escuela histrica as lo
entendieron. De esa forma, el derecho de las obligaciones vena a ser esencialmente
un derecho patrimonial. As ocurra tambin en el derecho romano, en que se
consideraba de la esencia de la obligacin el que la prestacin tuviera un valor
pecuniario o econmico.
A partir de mediados del siglo 19, algunos autores -Scialoja, Castn, Ruggiero,
Messineo, Puig Pea, entre otros- comienzan a distinguir entre "la prestacin en s" y
"el inters del acreedor". La primera debe tener siempre un contenido patrimonial,
pues, en caso contrario, no se podra ejecutar la obligacin en el patrimonio del
deudor; no as el inters del acreedor, que puede ser patrimonial, moral, humanitario,
cientfico o artstico. Ruggiero es particularmente claro: "Es indudable que nada
impone la necesidad de un inters econmico en el acreedor; puede tal inters ser de
ndole afectivo, moral, ideal, bastando que sea serio, lcito y digno de proteccin
jurdica". Otra cosa es que el objeto de la prestacin deba tener un contenido
econmico, ser susceptible de una valoracin patrimonial. De otro modo no se dara la
posibilidad de realizarse en el caso de incumplimiento con el patrimonio del deudor, y
vendran incluidas en el concepto jurdico de obligacin una serie de obligaciones
que, aun contrayndose diariamente en la vida social, ninguno piensa hacerlas valer
mediante la coaccin judicial" (Instituciones de Derecho Civil, 4ta edicin, t. II, vol. I,
pg. 18, Editorial Reus, Madrid, 1944).
En trminos muy parecidos, Hernndez Gil afirma que el derecho de obligaciones
es eminentemente patrimonial, pero "los intereses econmicos aparecen a veces
vinculados a otros que no lo son e, incluso, pueden presentarse en ocasiones intereses
no propiamente econmicos como objeto de la relacin jurdica obligacional", y
agrega, "precisamente la superacin del plano del inters econmico marca una
directriz en la evolucin del Derecho Civil. En el Derecho Civil se proyecta la
persona en su entera dimensin, y no slo las facetas econmicas de su actuacin".
Pone, como ejemplo, el Derecho del Trabajo sealando que "en la relacin de trabajo
tienen cabida y hasta primaca los intereses ntidamente personales, morales y
sociales, como modo de proteger la dignidad humana del trabajador". Da otros
ejemplos: la indemnizacin del dao moral; el derecho del arrendador a poner trmino
al contrato cuando el arrendatario desarrolla en el local arrendado una actividad
inmoral, peligrosa, insalubre o notoriamente incmoda (ob. cit. pg. 115). (Vase,
tambin sobre este punto, Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil y
Comercial, Edic. E.J.E.A, Buenos Aires, 1979, t. IV, pgs. 33-34; Clemente de Diego,
Instituciones de Derecho Civil Espaol, edicin 1959, t. II, pg. 15; Fernando Fueyo
L., Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones, N 21, pgs. 42-43.)
Lacruz Berdejo estima que "si el Derecho tutela intereses extrapatrimoniales, y
tambin en el campo de las obligaciones, en l, cuando tales intereses se resuelven en
una prestacin de imposible valoracin econmica directa, tampoco podemos negarles
la proteccin del ordenamiento". Y ms adelante agrega: "si negamos la validez de
una obligacin por el hecho de faltarle contenido econmico, limitamos
arbitrariamente la autonoma de la voluntad y dejamos sin juridicidad un posible
elenco de deberes extrapatrimoniales capaces de cumplimiento voluntario" (Jos
Lacruz Berdejo, Elementos de Derecho Civil, t. II, "Derecho de Obligaciones", vol. I.,
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Librera Bosch, Barcelona, 1977, pg. 34).

Captulo Segundo
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
11. Concepto. Se han definido las fuentes de las obligaciones "como los hechos
jurdicos que dan nacimiento, modifican o extinguen las relaciones de derecho y las
obligaciones" (Fernando Fueyo, Derecho Civil, t. IV, "De las Obligaciones", vol. I, N
15, pg 42). En forma ms escueta Stitchkin, nos dice que "se llaman fuentes de las
obligaciones los hechos jurdicos que les dan origen (Derecho Civil, Edit.
Universitaria S.A., t. I, Santiago, 1948, N 19, pg. 13).
12. Clasificacin. El artculo 578 del Cdigo Civil al definir los derechos personales
o crditos, hace una primera distincin, al expresar que stos slo pueden reclamarse
de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han
contrado las obligaciones correlativas. De esta forma, las fuentes seran: un hecho del
deudor y la ley.
Pero como el hecho del deudor cubre distintas hiptesis -a) que importe un
acuerdo de voluntades (contrato); b) que sea un hecho voluntario, lcito, no
convencional (cuasicontrato, art. 2284); c) que constituya una conducta negligente
que cause dao a otro (cuasidelito civil, artculo 2284), o d) que se trate de un hecho
doloso que cause dao a otro (delito civil, artculo 2284)-, el artculo 1437 ha
precisado que "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos
o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de
la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos
los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra
persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre
los padres y los hijos de familia".
En resumen, pues, para nuestro Cdigo Civil, las fuentes de las obligaciones son:
a) el contrato; b) el cuasicontrato; c) el delito; d) el cuasidelito, y e) la ley.
Cabe agregar que ya el Digesto sealaba como las fuentes de las obligaciones a
los contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos. Posteriormente, los glosadores
aadieron una quinta categora: la ley.
Esta clasificacin de las fuentes ha llegado a ser clsica. Sin embargo, es objeto
de fuertes crticas.
13. Crticas a la clasificacin anterior. Son varias las observaciones que se hacen a
la clasificacin recin sealada. Por una parte, la nocin de cuasicontrato tiene
detractores, pues o hay acuerdo de voluntades y en ese caso hay contrato, o no lo hay
y, en tal supuesto la obligacin slo puede tener su origen en la ley.
Segn una opinin muy generalizada, slo la voluntad y la ley pueden generar
obligaciones. En los cuasicontratos, los delitos o cuasidelitos, las obligaciones nacen
porque as lo establece la ley. Sin embargo, siguiendo la misma lgica, habra que
concluir que tambin en el caso de los contratos, stos generaran obligaciones porque
as lo establece la ley, con lo que las fuentes quedaran reducidas exclusivamente a
esta ltima (Guillermo Borda, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. II, Editorial
Perrot, Bueno Aires, 4ta. edicin, N 13, pgs. 22-23).
14. La voluntad unilateral como fuente de la obligacin. A mediados del siglo 19,
surgi en la doctrina alemana (Kuntze y Siegel) la idea de que una persona pudiera
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resultar obligada por su sola manifestacin de voluntad. Siegel lleva las cosas al
extremo de sostener que "la voluntad unilateral es la fuente nica de todas las
obligaciones creadas por los particulares. Hasta el contrato, segn l, se disolvera en
dos actos distintos, y cada parte se obligara por un acto nico de su sola voluntad
(citado por De Diego, ob. cit., pg. 87).
Conviene precisar lo que se entiende por voluntad unilateral como fuente de la
obligacin. En opinin de Lacruz Berdejo, "es la que contrae un sujeto mediante su
mera manifestacin de querer obligarse" y este autor hace presente que "no debe
confundirse, por tanto, con las obligaciones que nacen de otras actuaciones personales
y voluntarias, no dirigidas exclusivamente a la creacin de una deuda, como la del
gestor o la de quien causa dao culpable a otro. Ni tampoco con los actos unilaterales
encaminados a la conclusin de un contrato, como la oferta: la proposicin puede
vincular al oferente a mantenerla un plazo razonable, pero l, al formularla, no piensa
en esa vinculacin transitoria, sino en llegar al acuerdo contractual del que nacern las
obligaciones realmente queridas. En la oferta, la aceptacin por el acreedor crea una
deuda inexistente, y no retrotrae sus efectos al da de la declaracin unilateral;
mientras una verdadera obligacin contrada por mera declaracin unilateral vincula
desde el primer momento al declarante sin necesidad de aceptacin, y
correlativamente se inserta desde entonces, como un valor activo, en el patrimonio del
acreedor." (Elementos de Derecho Civil, t. II, "Derecho de Obligaciones", vol. I, pg.
75, Librera Bosch, Barcelona, 1977).
Los autores franceses se resistieron en un comienzo a aceptar que la
manifestacin unilateral de voluntad pudiera ser fuente de las obligaciones, pues
estimaban indispensable un acuerdo de voluntades, pero, finalmente, terminaron
aceptando la innovacin, en razn de que en los textos positivos se encuentran casos
de obligaciones generadas por la sola voluntad del deudor. As ocurre, entre nosotros,
con el artculo 632 inciso 2 del Cdigo Civil (promesa de recompensa al que
denuncie el hallazgo de una especie al parecer perdida); y con el artculo 99 del
Cdigo de Comercio (caso del oferente que se obliga a no disponer de la cosa sino
pasado cierto tiempo o de desechada la oferta) (Borda, ob. cit., N 216, pgs. 25 a 29).
Los autores destacan la paradoja que significa que la fuerza vinculante de
voluntad unilateral no coincida con el apogeo del dogma de la autonoma de la
voluntad. "Es -dice Hernndez Gil- un logro posterior que se abre paso en el perodo
de rectificacin y crisis del dogma de la autonoma, el cual, partiendo, claro es, del
poder de la voluntad, haca recaer su eficacia jurdica no tanto en ella misma cuanto
en el pacto libremente concertado" (ob. cit., N 84, pgs. 246 y ss.). Explica este autor
que "la tesis se ha instaurado no sobre bases psicolgicas de signo voluntarista, sino a
virtud principalmente de consideraciones sociolgicas y sistemticas" (seguridad
jurdica; respeto a la buena fe) (sobre este punto puede verse Hernndez Gil, ob. cit.,
N 84, pgs. 246 y ss.; Borda, ob. cit., N 16, pgs. 25 y ss.; Fernando Fueyo, ob. cit.,
N 27, pgs. 53 y ss.; David Stitchkin, ob. cit., N 40, pgs. 24 y ss.).
En algunos cdigos se reconoce el valor vinculante a la promesa unilateral. As
ocurre con los cdigos alemn (arts. 657 y ss. y 793), suizo de las obligaciones (arts.
8 y 846 y ss.), brasileo de 1919 (arts. 1056 y ss.), mexicano de 1928 (arts. 1860 y
ss.), italiano de 1942 (arts. 1987 y ss.). En cambio el cdigo portugus sienta el
principio de que la promesa unilateral de una prestacin slo obliga en los casos
previstos en la ley (citados por Jos Castn Tobeas, Derecho Civil Espaol, Comn y
Foral, t. III, "Derecho de Obligaciones", 12ma edicin, Reus S.A., Madrid, 1978, pg.
90). En el mismo sentido del cdigo portugus, el peruano de 1984, artculo 1956:
"Por la promesa unilateral el promitente queda obligado por su sola declaracin de
11

Ren Ramos Pazos

voluntad, a cumplir una determinada prestacin en favor de otra persona" (inc. 1), y
en seguida en el artculo siguiente expresa "La promesa unilateral slo obliga a la
prestacin prometida en los casos previstos por la ley o por acuerdo previo entre
partes interesadas".
Castn Toneas, despus de un cuidadoso estudio de las diferentes opiniones,
concluye "que la doctrina de la declaracin unilateral de voluntad cuenta cada da con
mayor nmero de partidarios" (ob. cit., pg. 90). Ms adelante al analizar el problema
en el derecho espaol afirma que "la posicin dominante -en el derecho espaolparece rechazar, en tesis general, la fuerza obligatoria de la voluntad unilateral; pero
la admite excepcionalmente y piensa que, entre los varios casos que se citan y que,
por lo comn, admiten otras explicaciones, los ms probables e importantes, por ser
constantes en la prctica, son los de promesas pblicas de recompensa y concurso con
premio" (ob. cit., pgs. 93-94).
15. En Chile, se acepta la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones?
La idea dominante es que el Cdigo Civil -salvo la situacin excepcional del artculo
632 inc. 2- no acepta la voluntad unilateral, como fuente de obligaciones. Se
fundamenta esta opinin en el hecho que Bello sigui la doctrina de Pothier recogida
en el Cdigo de Napolen, quien manifest con claridad su pensamiento: "No puedo
por mi promesa conceder a alguno un derecho contra mi persona hasta que su
voluntad concurra para adquirirlo por la aceptacin que haga de mi promesa".
Sin embargo hay quienes piensan de manera distinta. As por ejemplo Enrique
Rodrguez R., en su memoria de prueba, afirma "que el artculo 1437 del Cdigo de
Bello no dice que los nicos hechos voluntarios de la persona que se obliga son los
cuasicontratos y la aceptacin de una herencia o legado, sino que expresa que tales
actos son especies del hecho voluntarios de la persona que se obliga y del cual pueden
nacer obligaciones. La palabra "como" (empleada en ese artculo) equivale a "por
ejemplo"; luego, la declaracin unilateral de voluntad podra tener cabida en esa
disposicin, puesto que aquella es precisamente un hecho voluntario de la persona que
se obliga. Y ntese, todava, que algunos autores (Colin y Capitant) dan como una de
las hiptesis de obligacin unilateral el ejemplo que pone nuestro Cdigo de la
aceptacin de una herencia: habra obligacin unilateral en la medida que el heredero,
por el hecho de esta aceptacin llega a ser deudor pasivo de la sucesin" ("El contrato
unilateral de promesa y la promesa como declaracin unilateral de voluntad",
Santiago, 1958, N 35, pg. 49, citado por el Repertorio de Legislacin y
Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, t. V, edic. 1997).
La jurisprudencia nacional en forma reiterada ha sostenido que no hay ms
fuentes de obligaciones que las que indica el artculo 1437. No obstante, hay fallos
recientes que aceptan que la sola voluntad del deudor puede ser fuente de
obligaciones. As, se ha fallado que "el documento negociable como ttulo de crdito
llamado pagar es un acto jurdico en que una persona, por su sola voluntad y sin
someterse a condicin, se reconoce deudora de otra por un monto determinado o
determinable e dinero. La obligacin, la deuda, surge desde el momento en que se
formula una declaracin documental en dicho sentido, sin que sea necesaria -para su
validez- la aceptacin del beneficiario, ni que se exprese la razn o motivo que indujo
a suscribir tal ttulo de la obligacin" (R.D.J., t. 85, sec. 1a, pg. 104). Otro fallo haba
sostenido que "hay actos unilaterales que no son delitos, cuasidelitos ni cuasicontratos
y que obligan a quien los ejecuta" (R.D.J., t. 68, secc 1a, pg. 217) (sobre la materia
recomendamos ver notas a las sentencias recin citadas en Repertorio de Legislacin
y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, t. V, edic. 1997, pgs. 14-15).
12

De las Obligaciones

Captulo Tercero
CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES
Prrafo I
DIVERSAS CLASIFICACIONES
16. Clasificacin de las obligaciones. Las obligaciones admiten diferentes
clasificaciones:
1. Atendiendo a su eficacia:
a) obligaciones civiles, y
b) obligaciones naturales.
2. Atendiendo al objeto o prestacin:
a) Segn la forma: positivas o negativas.
b) Segn la determinacin del objeto: de especie o cuerpo cierto y de gnero.
c) Segn el contenido de la prestacin: de dar (entregar), de hacer y no hacer.
d) Obligaciones de dinero y obligaciones de valor.
e) Segn el nmero de cosas que integran la prestacin: de objeto singular y de
objeto plural (de simple objeto mltiple, alternativas y facultativas).
3. Atendiendo al sujeto:
a) de unidad de sujeto;
b) de pluralidad de sujetos (simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e
indivisibles).
4. Atendiendo a la forma de existir:
a) principales, y
b) accesorias.
5. Atendiendo a sus efectos:
a) puras y simples;
b) sujetas a modalidad.
PARRAFO II

NUEVAS CATEGORIAS DE OBLIGACIONES

Aparte de las clasificaciones anteriores, ya tradicionales, la doctrina moderna ha
ido elaborando nuevas categoras: obligaciones de medio y de resultado; obligaciones
reales, ambulatorias o propter rem; obligaciones causadas y obligaciones abstractas.
Estudiemos primero estas nuevas categoras en los puntos siguientes.
17. Obligaciones de medio y de resultado. Las obligaciones de hacer pueden ser de
dos clases: de medio y de resultado. Son de medio aquellas en que el deudor se
compromete nicamente a hacer todo lo posible y necesario, poniendo para ello la
suficiente diligencia, para alcanzar un resultado determinado; en cambio, son
obligaciones de resultado aquellas otras en que el deudor para cumplir debe alcanzar
el resultado propuesto. As, por ejemplo, la obligacin de un Abogado o de un mdico,
etc., son obligaciones de medio, pues ellos slo estn obligados a realizar una
determinada actividad profesional, no a ganar el pleito ni a sanar el enfermo. Es
obligacin de resultado, en cambio, la que contrae el contratista que se obliga a
construir una casa.
La distincin importa para saber cuando la obligacin se va a entender cumplida.
Nuestro Cdigo Civil, al igual que la mayora de los cdigos civiles, no
13

Ren Ramos Pazos

contempla esta distincin. Lo hace en cambio el Cdigo Civil de Etiopa de 1960, que
en el artculo 1712 expresa En las obligaciones de hacer, los contratantes pueden
obligarse sea a procurar a su cocontratante una ventaja determinada, sea a realizar lo
posible para proporcionarla (cit. Por Antonio Vodanovic H., Derecho de
Obligaciones, Ediciones Periodsticas y Estadsticas, Santiago, 1970, N 149, pgs.
135-136).
18. Obligaciones reales, propter rem o ambulatorias. Se caracterizan porque la
persona del deudor queda determinada por su calidad de dueo, poseedor o titular de
un derecho real sobre una cosa, de manera que la obligacin se traspasa junto con ella
o con el derecho real en que incide. Un ejemplo de este tipo de obligaciones lo
encontramos en el artculo 4 inciso 4 de la Ley N 19.537 sobre Copropiedad
Inmobiliaria (D. Oficial del 16 de diciembre de 1997): la obligacin del propietario
de una unidad por los gastos comunes seguir siempre al dominio de su unidad, aun
respecto de los devengados antes de su adquisicin. Una situacin anloga se halla
en el Cdigo de Aguas, que hace responsable al titular de un derecho de
aprovechamiento de aguas, de las cuotas para gastos de contribucin a favor de las
Comunidades de Agua o Asociaciones de Canalistas, aun de las devengadas con
anterioridad a su adquisicin (art. 214 inc. 2).
19. Obligaciones causales y abstractas o formales. Toda obligacin debe tener una
causa real y lcita, aunque no es necesario expresarla (art. 1467). De manera que no se
piense que slo tienen causa las primeras. Lo que ocurre es que en las obligaciones
abstractas o formales se produce una separacin entre la relacin subyacente y la
obligacin. As cuando una persona suscribe un pagar o acepta una letra de cambio,
la obligacin de pagar las cantidades que en esos documentos se indican, tiene una
causa, que no aparece en el mismo, y que provienen de un contrato diferente (mutuo,
por ejemplo). Pues bien, con el objeto de que esa letra o pagar (o documento de
crdito de que se trate), pueda circular, se ha creado esta categora de documentos
abstractos, en que el deudor no puede oponer al tercero la excepcin de falta de causa.
As lo consigna entre nosotros el artculo 28 de la Ley N 18.092: La persona
demandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer al demandante
excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra.
PARRAFO III

OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES

20. Concepto, definiciones. El Cdigo Civil en el artculo 1470 formula esta
clasificacin, definiendo cada una de ellas:
Obligaciones civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento
(art. 1470 inc. 2). Aunque no lo dice la definicin, la obligacin civil tambin otorga
excepcin para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ella.
Obligaciones naturales (o imperfectas) son las que no confieren derecho para
exigir su cumplimiento, pero cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o
pagado en razn de ellas (art. 1470 inc. 3).
21. Origen y fundamento de las obligaciones naturales. El origen de las
obligaciones naturales lo encontramos en Roma. All fueron creadas para moderar los
efectos del sistema del jus civile que negaba la capacidad de obligarse civilmente a los
esclavos y a las personas sujetas a patria potestad y que desconoca la fuerza
14

De las Obligaciones

obligatoria a los simples pactos, es decir, a las convenciones en que no se observaban

las formas rgidas establecidas por la ley para la contratacin. El derecho honorario
acept que aquellas personas fueran capaces de contraer obligaciones, pero de menor
eficacia jurdica, por cuanto no tenan accin para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas, permitan retener lo que se haba dado o pagado en virtud de ellas.
Las legislaciones modernas han conservado la institucin, pero su fundamento
actual es eminentemente tico. Como dice un autor: de la institucin romana queda
hoy su estructura tcnica, quizs no muy perfecta, pero en contenido ha variado
considerablemente y sera un error no reconocer este hecho (Guillermo Ospina
Fernndez, Rgimen Legal de las Obligaciones, Editorial Temis S.A., Bogot, 1994,
nmeros 299 y ss., pgs. 201, 202). La mayor parte de los cdigos actuales la aceptan:
alemn, art. 814; suizo de las obligaciones, art. 63; francs, art. 1235; italiano, art.
2034; brasileo, art. 970; argentino, arts. 515 y ss.; colombiano, arts. 1527 y ss., etc.
21 bis. Naturaleza de la obligacin natural. En doctrina, se discute cul es
realmente la naturaleza de la obligacin natural. Hay diversas opiniones. Para algunos
es una obligacin no jurdica, sino moral o de conciencia, o social, etc., que slo
produce un efecto jurdico: que no se puede repetir lo pagado.
Para otros, la obligacin natural slo se convierte en jurdica con el pago.
Finalmente, algunos como Albaladejo, estiman que la obligacin natural, aparte
de que desde un punto de vista no jurdico pueda ser clasificada de deber o de
obligacin, jurdicamente no es una obligacin, no es un vnculo jurdico entre dos
personas (deudor y acreedor), ni antes ni despus del pago. Jurdicamente es un hecho
que justifica la atribucin patrimonial que se hizo al acreedor, es decir, es slo una
justa causa de tal atribucin (entrega o pago). As pues contina este autorjustificada la atribucin jurdicamente no procede la repeticin (devolucin) de lo
dado. Pero este efecto jurdico que es la irrepetibilidad, no es un efecto que,
jurdicamente hablando, proceda del cumplimiento de una obligacin (no procede ex
obligatione), sino que procede de encontrarse justificada la entrega por otra razn que
el Ordenamiento considera suficiente. Y termina: Y el ordenamiento considera
justa causa de la atribucin la denominada obligacin natural, por el hecho de que si
se permitiese al que pag pedir la devolucin (que es lo que habra que hacer, de no
considerar justificada la entrega), se protegera un acto inmoral consistente en
deshacer lo que se habra realizado por considerarlo moralmente necesario.
Para nuestros autores, las obligaciones naturales son obligaciones, por cuanto
constituyen un vnculo jurdico entre persona determinadas que produce efectos
jurdicos (retener lo dado o pagado en su virtud). No son simples deberes morales.
Quien cumple una obligacin natural est pagando lo que se debe. En cambio, quien
cumple un deber moral est realizando una liberalidad.
22. Las obligaciones naturales en el derecho chileno. Esta materia est
reglamentada en el Ttulo III del libro IV, artculos 1470 al 1472 inclusive. Las
obligaciones naturales son enumeradas en el inciso 4 del artculo 1470, sealando:
Tales son:
1 Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento,
son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos;
2 Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin;
3 Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para
que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un
testamento que no se ha otorgado en la forma debida;
15

Ren Ramos Pazos

4 Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.

23. Las obligaciones naturales son taxativas en Chile? Sealemos de inmediato
que siendo excepcionales, no hay ms que las que la ley contempla. Significa lo
anterior que no hay ms obligaciones naturales que las que indica el artculo 1470?
Claro Solar estima que el artculo 1470 es taxativo. Da varias razones:
a) El artculo antes de hacer la enumeracin emplea la frase tales son, frase que
importa taxatividad, significa lo mismo que stas son, o la expresin a saber.
b) El pensamiento del autor del cdigo es claro en el sentido de determinar y
sealar las obligaciones que calificaba como naturales.
c) El artculo 2296 hace una referencia a las obligaciones naturales
mencionndolas como las enumeradas en el artculo 1470, demostrando con ello
que no hay otras (Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, t. X, N 24,
Editorial Jurdica de Chile, 1979, pgs. 38-39).
En general se ha impuesto la segunda tesis (Antonio Vodanovic H., Derecho de
Obligaciones, Ediciones Periodsticas y Estadsticas, 1970, N 27, pg. 38; Hugo
Tapia Arqueros, De las Obligaciones Naturales, Memoria, Universidad de
Concepcin, 1941, N 167, pgs. 134-135; David Stitchkin, Derecho Civil, Editorial
Universitaria S.A., 1948, t. I, N 74, pgs. 48-49; Fernando Fueyo, Derecho Civil, t.
IV, De las obligaciones, vol. I, Ediciones Roberts y Ca. Ltda., Santiago, 1959, N
49, pg. 73).
Por nuestra parte pensamos que el artculo 1470 no es taxativo, por los siguientes
motivos: a) el artculo 1470 las define, por lo que siempre que nos encontremos frente
a una situacin que corresponda a esa definicin estaremos ante una obligacin
natural, y b) porque la expresin tales son no significa taxatividad, sino
ejemplificacin.
Si bien la mayora de la doctrina est de acuerdo en que el artculo 1470 no es
taxativo, no hay unanimidad sobre cules seran los otros casos de obligaciones
naturales no comprendidos en el artculo 1470. Se mencionan varios:
a) La multa en los esponsales (art. 99). Si celebrado el contrato de esponsales se
ha estipulado multa para el caso de que uno de los esposos no lo cumpla, no podr
reclamarse la multa, pero si se hubiere pagado no podra pedirse su devolucin
(inc. 2). La mayor parte de la doctrina (Stitchkin, Abeliuk, Alessandri, Somarriva,
Claro Solar) es de opinin que ste no es un caso de obligacin natural. Ello porque,
en conformidad al artculo 98 del Cdigo Civil, los esponsales no producen
obligacin alguna ante la ley civil. En cambio, Fueyo opina que en este caso hay
obligacin natural (Derecho Civil, t. IV, De las Obligaciones, vol. I, N 49, pg. 74).
b) Lo dado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. Ello, por cuanto el artculo
1468 seala que no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o
causa ilcita a sabiendas. No parece haber en este caso una obligacin natural. Se
trata simplemente de una sancin para un acto ilcito, que se funda en el principio de
que nadie puede alegar su propio dolo.
c) Situacin del deudor que paga ms all de lo que debe por gozar del beneficio
de inventario (art. 1247) o del beneficio de competencia (art. 1625). En ambos casos
el deudor tiene limitada su responsabilidad. Sin embargo, si paga ms all de ese
lmite, no tiene derecho a obtener devolucin de lo indebidamente pagado. En general
la doctrina opina que en estos casos no hay obligacin natural, sino renuncia al
respectivo beneficio, por lo que si el deudor paga ms all, est pagando una
obligacin civil (Ren Abeliuk, Las Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, 1993, t.
I, N 331, pg. 274; David Stitchkin, ob. Cit., t. I, nmeros 107-108, pgs. 73-74).
16

De las Obligaciones

d) Pago de intereses no estipulados (art. 2208 y art. 15 de la Ley N 18.010, sobre

Operaciones de Crdito de Dinero). Nos parece que en este caso tampoco hay
obligacin natural. Lo que ocurre es que en conformidad al artculo 12 de la Ley N
18.010, la gratuidad no se presume, por lo que si no se han convenido intereses y
stos se pagan, se est pagando una obligacin civil. Tanto es as que si el deudor no
los pagare, podra el acreedor demandarlos, ya que el prstamo se presume oneroso.
e) Pago de una deuda de juego o apuesta en que predomina la inteligencia: el
juego y la apuesta no producen accin, sino solamente excepcin (art. 2260 inc. 1).
El que gana no puede exigir el pago (inc. 2). Es importante tener presente que el
juego y la apuesta pueden ser de tres clases: 1) de azar (en que si se paga hay objeto
ilcito, artculo 2259 en relacin con el art. 1466); 2) juegos y apuestas en que
predomina la destreza fsica, y que generan obligaciones civiles (art. 2263), y 3)
juegos y apuestas en que predomina la inteligencia, que corresponden al caso que
estamos tratando. Segn Stitchkin, aqu nos encontramos frente a una autntica
obligacin natural (ob. cit., y t. cit., N 110, pgs. 76-77).
24. Obligaciones naturales contempladas en el artculo 1470. Dentro de esta
disposicin se establecen dos tipos de obligaciones naturales:
a) obligaciones nulas y rescindibles (art. 1470 Nmeros 1 y 3);
b) obligaciones naturales que provienen de obligaciones civiles degeneradas o
desvirtuadas (art. 1470 Nmeros 2 y 4).
25. Obligaciones naturales provenientes de obligaciones nulas y rescindibles.
Dentro de este grupo se comprenden los casos contemplados en los nmeros 1 y 3
del artculo 1470. La primera de estas disposiciones seala que son obligaciones
naturales: Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y
discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los
menores adultos; y la segunda, que lo son tambin Las que proceden de actos a que
faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles, como la
de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma
debida.
26. Caso del artculo 1470 N 1. Respecto de esta causal, cabe sealar que est
referida a los incapaces relativos, jams a los absolutos, porque estos ltimos no
tienen suficiente juicio y discernimiento y adems porque de acuerdo al artculo 1447
inciso 2 sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin.
Los incapaces relativos hoy da son los menores adultos y los disipadores bajo
interdiccin de administrar lo suyo (art. 1447 inc. 3). Pues bien, a qu incapaces
relativos se refiere el artculo 1470 N 1? Respecto de los menores adultos, no hay
dudas que quedan comprendidos. El caso controvertido es el de los disipadores. En
efecto, Vodanovic (ob. cit., pg. 40), Abeliuk (ob. y t. cit., N 320, pgs. 267-268),
Hugo Tapia A. (ob. cit., N 114, pgs. 116-117) y Arturo Alessandri (Teora de las
Obligaciones, 3ra. Edicin, 1939) creen que no se les aplica la norma porque estn
interdictos justamente por no tener suficiente juicio y discernimiento. Opinin
contraria sustentan Claro Solar (ob. cit., t. X, N 30, pgs. 45 y ss.) y Stitchkin (ob. y
t. cit., N 85, pgs. 56-57), para quien el disipador no es un enajenado mental, sino un
individuo que administra sus bienes en forma imprudente. Por ello tiene suficiente
juicio y discernimiento y le es aplicable la norma.
El problema es que el artculo 1470 menciona a los menores adultos a modo de
ejemplo, y como hoy da despus de la Ley N 18.802- no hay ms relativamente
17

Ren Ramos Pazos

incapaces que los menores adultos y los disipadores en interdiccin de administrar lo

suyo, si eliminamos de la norma a estos ltimos, la referencia, que a modo de ejemplo
hace el artculo 1470 pasa a ser taxativa.
Sobre esta causal primera cabe sealar que si la obligacin es nula por otras
razones: error, fuerza, dolo, etc., no hay obligacin natural, sino una obligacin civil
nula, por lo que declarada la nulidad deber restituirse lo dado o pagado en virtud de
ella, de acuerdo a las reglas generales (art. 1687).
Desde cundo la obligacin es natural? Desde que nace o desde que se declara
la nulidad? Algunos (Alessandri, ob. cit., pg. 40; Fueyo, Derecho Civil, t. 4, De las
obligaciones, vol. I, N 44, pg. 70; Stitchkin, ob. cit., t. I, N 95, pg. 64) sostienen
que slo hay obligacin natural desde que se declara la nulidad, pues antes la
obligacin es vlida y produce todos sus efectos. Otros (Abeliuk, ob. cit., t. I, N 321,
pgs. 268-269; Claro Solar, ob. cit., t. X, N 32, pgs. 48-49; Vodanovic, ob. cit., N
5, pg. 42) y algunos antiguos fallos, sostienen que la obligacin natural existe desde
que el acto se celebr por los incapaces relativos. As lo habra sostenido tambin
Somarriva en sus clases.
Alessandri funda su opinin en que con arreglo a los artculos 1684 y 1687, la
nulidad no produce efectos jurdicos entre las partes ni respectos de terceros, sino en
virtud de sentencia judicial que la declare, y agrega: Mientras la sentencia no sea
dictada, el acto goza de la presuncin legal de que es vlido y que se ha ajustado a la
ley en su celebracin (ob. cit., pg. 40).
La opinin contraria se apoya en las siguientes consideraciones:
1. El artculo 1470 N 1 dice las contradas, lo que demuestra que la
obligacin se contrajo como natural;
2. El artculo 2375 N 1 niega la accin de reembolso al fiador que ha pagado al
acreedor cuando la obligacin del principal deudor es puramente natural y no se ha
validado por la ratificacin o por el lapso de tiempo. Y slo pueden validarse las
obligaciones antes de que se declare la nulidad. Una vez declarada, no cabe validarlas,
sino contraerlas de nuevo.
Por las razones recin dadas y porque el artculo 1470 N 1 no habla de
obligaciones nulas, nos pronunciamos por la segunda opinin. En este sentido, G.T.,
1882, N 988, pg. 579; G.T., 1887, N 1953, pg. 1182.
La discusin tiene importancia porque de seguirse la primera opinin todo
deudor que pague una de estas obligaciones antes de producirse la sentencia judicial
que la declare nula, paga una obligacin civil, aunque los vicios que la hicieron
anulable o rescindible hayan desaparecido (Alessandri, ob. cit., pg. 40).
27. Caso del artculo 1470 N 3. De acuerdo a esta disposicin, son obligaciones
naturales las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige
para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un
testamento que no se ha otorgado en la forma debida.
Esta norma presenta dos problemas: 1. Determinar a qu clase de actos se refiere;
y 2. Precisar desde qu momento existe la obligacin natural.
En cuando a lo primero, el problema lo plantea la expresin actos, mereciendo
dudas si quedan comprendidos slo los actos unilaterales o tambin los bilaterales.
Claro Solar (ob. cit., t. X, N 34, pg. 50) y Vodanovic (ob. cit., N 31, pgs. 44 a
47) sostienen que se aplican tanto a los actos unilaterales como a los bilaterales. En
cambio Abeliuk (ob. cit., t. I, N 323, pg. 269), Alessandri (ob. cit., pgs. 41-42),
Somarriva (en sus clases), Fueyo (ob. cit., N 46, pg. 71), y Hugo Tapia (ob. cit., N
157, pgs. 122-125) sustentan la tesis restringida. La jurisprudencia es vacilante, si
18

De las Obligaciones

bien el ltimo fallo que conocemos est por la tesis que la expresin actos est
tomada en el sentido de acto unilateral (R.D.J., t. 85, sec. 2da, pg. 5).
Nos quedamos con la tesis restringida por las siguientes razones:
a) porque normalmente la expresin actos se emplea para referirse a los actos
unilaterales;
b) porque el ejemplo que pone el cdigo tambin corresponde a un acto unilateral
y segn el mensaje los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espritu de
una ley en sus aplicaciones;
c) por una razn histrica, ya que la norma fue tomada de Pothier, quien, a su vez,
la haba tomado de la tradicin romana y tambin del proyecto de Garca Goyena, los
que el ejemplo lo entendan referido slo a los actos unilaterales;
d) porque sera injusto aplicar la norma a los actos bilaterales, como se puede
apreciar con el siguiente ejemplo: si se vende un bien raz por un instrumento privado,
el comprador no poda obtener la tradicin de la cosa, porque el Conservador no
inscribira el ttulo y tampoco podra obtener la restitucin del precio (por tratarse de
una obligacin natural). Este ltimo argumento nos parece definitivo.
Respecto al segundo problema desde cundo existe obligacin natural en este
caso? No vale la pena detenerse, porque la situacin es igual a la ya estudiada para el
caso del artculo del artculo 1470 N 1, con las salvedades que aqu en vez de decir
las contradas, dice las que proceden (del acto nulo); y que no juega en este caso
el argumento del artculo 2375 N 1, pues tratndose de una nulidad absoluta no cabe
la tradicin.
En relacin con el artculo 1470 N 3 se ha fallado que son obligaciones
naturales las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para
que produzcan efectos civiles (C. Civil, art. 1470 N 3), pero no la firma de
cualquiera de las partes que comparecen al acto o contrato. Porque en este caso no
nace obligacin alguna, ni civil ni natural (R.D.J., t. 86, sec. 1, pg. 26)
28. Obligaciones naturales provenientes de obligaciones civiles degeneradas.
Quedan comprendidas en este caso las obligaciones de que tratan los nmeros 2 y 4
del artculo 1470, esto es, las obligaciones civiles extinguidas por prescripcin y las
que no han sido reconocidas en juicio por falta de pruebas.
29. Obligaciones civiles extinguidas por prescripcin (art. 1470 N 2). Sealemos
que el artculo 1567 N 10 contempla a la prescripcin como uno de los modos de
extinguir las obligaciones, lo que en realidad no es efectivo, porque, atendiendo a lo
que dispone el artculo 1470 N 2, prescrita una obligacin civil, sta se transforma
en natural. As las cosas, lo que se extingue por prescripcin no es la obligacin sino
la accin para exigir su cumplimiento.
Desde qu momento la obligacin es natural? Desde que transcurre el tiempo
para alegar la prescripcin o desde que sta se declara? Hay opiniones distintas. Claro
Solar est por la primera tesis (basta el transcurso del tiempo) (ob. cit., t. X, N 56,
pg. 54). Sustentan la opinin contraria el grueso de la doctrina nacional (Stitchkin,
ob. cit., t. I, N 99, pgs. 66-67; Alessandri, Teora de las obligaciones, pgs. 36-37;
Alfredo Barros Errzuriz, Curso de Derecho Civil, t. II, De las Obligaciones en
General, Edit. Nascimiento, 1931, pg. 44; Hugo Tapia, ob. cit., N 114, pg. 92;
Emilio Rioseco E., La Prescripcin Extintiva ante la Jurisprudencia, comentario a
sent. 32, pgs. 22-23). Abeliuk, por su parte, seala que le parece ms lgica la
primera posicin, pero le ve el inconveniente que si se acepta se confunden dos cosas;
la renuncia de la prescripcin con el cumplimiento de la sentencia natural (ob. cit., t. I,
19

Ren Ramos Pazos

N 326, pg. 271).

Nos parecen ms solidas las razones dadas por los que sustentan la segunda
posicin: a) Antes de que se declare la prescripcin existe una obligacin civil,
aunque haya transcurrido el plazo de prescripcin; b) De seguirse la tesis contraria, se
confunden dos instituciones: la renuncia de la prescripcin y el cumplimiento de una
obligacin natural. Como dice Tapia, la lgica nos est evidenciando que el deudor
que paga una obligacin, sin hacer valer la excepcin de prescripcin que la ley le
otorga, no est pagando una obligacin natural, sino renunciando a la prescripcin
(ob. cit., N 114, pg. 92).
Las sentencias de nuestros tribunales se han inclinado por la primera tesis: R.D.J.,
t. 21, sec. 1, pg. 257; t. 32, sec. 1, pg. 55; t. 37, sec. 1, pg. 348; t. 79, sec. 2, pg.
7.
30. Obligaciones civiles que no han sido reconocidas en juicio por falta de
pruebas (art. 1470 N 4). Para que nos encontremos en este caso, deben cumplirse
los siguientes requisitos:
1. Que haya habido un pleito demandndose el pago de la obligacin;
2. Que el deudor haya ganado el pleito (no fue condenado a pagar); y
3. Que la absolucin se deba a que el acreedor no pudo probar la existencia de la
obligacin. Si el pleito se perdi por otra razn, no hay obligacin natural y el
acreedor no podr volver a demandar la misma obligacin, por existir cosa juzgada.
31. Efectos de la Obligacin natural. Los efectos de las obligaciones naturales son
los siguientes:
a) Pagadas, dan excepcin para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de
ellas (art. 1470 inc. 3).
Para que se produzca este efecto, el pago debe reunir los siguientes requisitos: 1)
que cumpla con las exigencias generales de todo pago; 2) que sea hecho
voluntariamente por el deudor, y 3) que quien paga tenga la libre administracin de
sus bienes. Los dos ltimos estn establecidos en el artculo 1470 inciso final: Para
que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es
necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tena la libre
administracin de sus bienes.
En cuanto a la voluntariedad del pago, no existe uniformidad en la doctrina sobre
lo que ello significa. Un sector entiende que voluntariamente implica que el deudor
pague sabiendo que soluciona una obligacin natural. (Claro Solar, ob. cit., t. X, N
45, pgs. 60-61; Barros Errzuriz, t. II, N 28, pg. 42). As lo entendan tambin
Baudry-Lacantinerie y otros tratadistas franceses. Hugo Tapia, en cambio, sostiene
que voluntariamente, quiere decir, en forma espontnea, sin coaccin. En nuestro
sentir dice- no puede atribuirse a la expresin en estudio el significado de
conscientemente; admitir dicha doctrina seria dar patente de legalidad al fraude y a la
inmoralidad ya que no faltaran deudores poco escrupulosos que, despus de cancelar
su obligacin natural, solicitaran la devolucin de lo legtimamente pagado,
pretextando ignorar la falta de accin (ob. cit., N 248, pg. 183).
Algunas sentencias de nuestros tribunales siguen la ltima doctrina. As se ha
fallado que no puede reputarse pago espontneo que importe el cumplimiento de una
obligacin natural e imposibilite para exigir su devolucin, el realizado en virtud de
una sentencia dictada en juicio ejecutivo (Gaceta, 1874, N 2272, pg. 1906). En otra
oportunidad se resolvi que el deudor que requerido por Impuestos Internos pag un
impuesto que se encontraba prescrito, tiene derecho a pedir su devolucin pues su
20

De las Obligaciones

pago no fue voluntario. (R.D.J., t. 32, sec. 1, pg. 551).

En cuanto a la exigencia de que quien paga debe tener la libre administracin de
sus bienes, debe ser entendida por libre disposicin de sus bienes, pues todo pago
supone transferir la propiedad del objeto pagado (Claro Solar, ob. cit., t. X, N 46,
pg. 61)
b) Pueden ser novadas. Para que valga la novacin dice el artculo 1630- es
necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin sean vlidos,
a lo menos naturalmente.
c) Pueden ser caucionadas por terceros (art. 1472). La razn de que slo se
admita que pueden ser caucionadas por terceros es que al ser natural la obligacin
principal el acreedor no tiene accin para demandar su cumplimiento. Por esa razn, y
en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, tampoco
podra demandar el cumplimiento de la caucin.
d) No producen la excepcin de cosa juzgada. As lo dice el artculo 1471: La
sentencia judicial que rechaza la accin intentada contra el naturalmente obligado no
extingue la obligacin natural.
e) No pueden compensarse legalmente. Ello por no ser actualmente exigibles (art.
1656 N3).
PARRAFO IV

OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS

32. Concepto. Es obligacin positiva aquella en que el deudor se obliga a una
determinada accin (dar o hacer), y negativa aquella en que debe abstenerse de
realizar algo que de no mediar la obligacin podra efectuar (abstenerse de dar o de
hacer).
Tiene importancia la distincin, para el caso de incumplimiento, pues en las
obligaciones de no hacer se siguen los efectos contemplados en el artculo 1555 del
Cdigo Civil.
Tambin presenta inters para los efectos de la indemnizacin de perjuicios, pues
sta se debe, en el caso de las obligaciones positivas, desde que el deudor se ha
constituido en mora; y en el caso de las negativas, desde el momento de la
contravencin (art. 1557).
PARRAFO V

OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y OBLIGACIONES DE

GENERO
33. Concepto. Las obligaciones de dar o entregar pueden ser de especie o cuerpo
cierto y de gnero. Son de especie o cuerpo cierto aquellas en que la cosa debida est
perfectamente especificada e individualizada. Se debe un individuo determinado de
un gnero determinado. Ej., me obligo a entregar el caballo Filibustero.
Las obligaciones de gnero estn definidas en el artculo 1508, como aquellas en
que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado.
34. Importancia de la distincin. Esta clasificacin interesa para varios aspectos:
a) Si la obligacin es de especie o cuerpo cierto, slo se cumplir pagando con la
especie debida y no con otra, aun cuando sea de un valor superior (art. 1569 inc. 2).
Si la obligacin es de gnero, el deudor queda libre de ella, entregando cualquier
individuo del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana (art. 1509).
b) Si la obligacin es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el deudor
tiene una obligacin adicional, el cuidar de la cosa. As lo seala el artculo 1548: La
21

Ren Ramos Pazos

obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; y si sta es una especie o cuerpo

cierto, contiene adems la de conservarlo hasta la entrega. Si lo debido es un
gnero, no existe esta obligacin de cuidado, pues el gnero no perece. El artculo
1510 al efecto seala: La prdida de algunas cosas del gnero no extingue la
obligacin, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya,
mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe.
c) La teora de los riesgo que pronto estudiaremos- opera exclusivamente en las
obligaciones de especie o cuerpo cierto pues, como acabamos de decirlo, el gnero no
perece.
d) La obligacin de especie o cuerpo cierto se extingue por el modo de extinguir
por la prdida de la cosa que se debe (art. 1567 N7). Y esto slo si la prdida ha sido
fortuita, pues si es culpable, la obligacin subsiste, pero vara de objeto, pudiendo el
acreedor demandar el precio de la cosa e indemnizacin de perjuicios (art. 1672 inc.
1).
PARRAFO VI

OBLIGACIONES DE DAR, HACER O NO HACER

35. Esta clasificacin la hace la ley. Se desprende de los artculos 1438 y 1460. El
primero al definir el contrato o convencin, seala que es un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa; y el segundo
expresa que toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que
se trata de dar, hacer o no hacer
36. Obligaciones de dar. Es obligacin de dar aquella en que el deudor se obliga a
transferir el dominio o a constituir un derecho real sobre la cosa a favor del acreedor.
El artculo 1548 expresa que la obligacin de dar contiene la de entregar. No
se crea que ello significa que obligacin de dar y de entregar sean trminos
sinnimos, pues en la de entregar no hay obligacin del deudor de transferir el
dominio o constituir un derecho real, sino simplemente de poner materialmente la
cosa en manos del acreedor. As, del contrato de compraventa surge para el vendedor
la obligacin de transferir la cosa vendida (obligacin de dar); en cambio, en el
contrato de arrendamiento, el arrendador tiene la obligacin de entregar al
arrendatario la cosa arrendada (art. 1924 N 1). No hay en este ltimo caso obligacin
de transferir dominio, por lo que slo estamos frente a una obligacin de entregar.
37. Naturaleza de la obligacin de entregar. En doctrina, la obligacin de entregar
es una obligacin de hacer. El deudor se obliga a realizar un hecho determinado que
consiste en poner la cosa a disposicin del acreedor. Sin embargo, en Chile se aplican
a estas obligaciones las mismas reglas de las obligaciones de dar, lo que se prueba con
los siguientes antecedentes:
a) El artculo 1548 recin citado, segn el cual la obligacin de dar contiene la
de entregar.
b) As fluye tambin de los artculos 1438 y 1460, que contraponen las
obligaciones de dar a las de hacer y no hacer. Al no decir nada de las de entregar,
resulta evidente que las engloba en las primeras, pues nada tienen en comn con las
de hacer o no hacer.
c) As resulta tambin de los artculos 580 y 581 del Cdigo Civil. Segn el
primero, los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea
la cosa en que han de ejercerse o que se deba; y de acuerdo al segundo, los hechos
22

De las Obligaciones

que se deben se reputan muebles. Relacionando ambas disposiciones, viene a resultar

que si el arrendador demanda la restitucin de la finca arrendada, su accin, en
conformidad al artculo 580, es inmueble (porque lo debido es un inmueble); en
cambio, si la obligacin de entregar fuera una obligacin de hacer la accin de
restitucin sera siempre mueble, porque los hechos que se deben se reputan muebles
(art. 581).
d) En todo caso, cualquier duda queda disipada con un argumento de historia
fidedigna. En efecto, al discutirse el Cdigo de Procedimiento Civil, se dej
constancia que para obtener el cumplimiento forzado de una obligacin de entregar, se
aplicaran las normas dadas para las obligaciones de dar.
Cabe agregar que el propio cdigo ha incurrido en algunas imprecisiones,
confundiendo las obligaciones de dar y entregar. As por ejemplo, en la compraventa,
al definirla se dice que una de las partes se obliga a dar una cosa (art. 1793), y sin
embargo ms adelante, el artculo 1824 habla de entrega o tradicin. Y el nombre del
prrafo 6 es De las obligaciones del vendedor y primeramente de la obligacin de
entregar.
En resumen: en Chile, las obligaciones de entregar estn asimiladas a las
obligaciones de dar, por lo que se les aplican las mismas normas.
38. Obligaciones de hacer. Obligacin de hacer es aquella en que el deudor se obliga
a realizar un hecho. Este hecho no podr ser la entrega de una cosa, pues ya hemos
dicho que, en ese caso, se aplican las reglas de las obligaciones de dar. Ej., construir
una casa, pintar un cuadro, transportar una mercadera, etc.
En algunos casos la obligacin de hacer tendr que ser realizada personalmente
por el deudor (cuando la obligacin se contrae en consideracin a la persona del
deudor. Ej., se le encomienda un cuadro a un pintor famoso). En este supuesto suele
hablarse de obligacin de hacer no fungibles. Si es indiferente la persona del deudor,
la obligacin de hacer podr ser realizada por un tercero, como lo prueba el artculo
1553 N 2, al permitir que el acreedor pueda hacer ejecutar el hecho por un tercero a
expensas del deudor.
39. Obligaciones de no hacer. En estas obligaciones el deudor debe abstenerse de
efectuar un hecho que de no existir la obligacin podra realizar. Es corriente, por
ejemplo, establecer la prohibicin contractual de no abrir un negocio en un
determinado sector. El artculo 404 del Cdigo de Comercio establece una serie de
obligaciones de este tipo, para los socios de las sociedades colectivas.
En doctrina se afirma por algunos que dentro de las obligaciones de no hacer
debe hacerse una diferenciacin entre aquellas en que el deudor se obliga a abstenerse
de desarrollar determinados actos, y se reflejara en la prohibicin de hacer algo, de
aquellas otras en que el deudor debe dejar hacer alguna cosa, o lo que es lo mismo,
debe tolerar una determinada actuacin del acreedor, abstenindose de perturbarla
(Ver Albaladejo, Derecho Civil. Derecho de Obligaciones, t. II, vol. I, pg. 36).
Un autor espaol, Santiago Espiau Espiau, afirma que la distincin anterior no
parece posible. En efecto, agrega, en el caso en que la abstencin se orienta en torno
a la tolerancia de una actividad del acreedor, el deudor se obliga, en definitiva, a
observar la misma conducta omisiva que en la pura obligacin de no hacer. La
obligacin de no hacer ser, as, aquella en la cual una persona debe observar un
comportamiento negativo, con independencia de la existencia de otras actividades con
las que ese comportamiento negativo pueda relacionarse. Advierte, en seguida, que
muchas veces calificar una prestacin como positiva o negativa puede ser una
23

Ren Ramos Pazos

cuestin puramente terminolgica, pues un mismo acontecimiento puede ser descrito,

desde un punto de vista gramatical, tanto en forma positiva como negativa. Por ello
advierte Espiau, se ha propuesto por Diez Picazo (Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, t. I, pg. 436) diferenciar las prestaciones positivas frente a las negativas,
segn que la prestacin prevista consista en una alteracin o un cambio en el estado
de cosas existente en el momento de la celebracin del negocio constitutivo de la
relacin obligatoria o en el mantenimiento inalterable de tal situacin o estado de
cosas, circunscribiendo las prestaciones negativas en torno a esta ltima finalidad
(Santiago Espiau Espiau, Las Obligaciones Indivisibles en el Cdigo Civil Espaol,
Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1992, pgs. 145-146).
40. Importancia de la distincin entre obligaciones de dar, hacer y no hacer.
Tiene trascendencia la distincin para varios efectos:
a)Para determinar la naturaleza, mueble o inmueble, de la accin destinada a exigir el
cumplimiento. Si la obligacin es de hacer o no hacer, la accin ser siempre mueble
(art. 581); en tanto, si la obligacin es de dar ser mueble o inmueble segn lo sea la
cosa en que de ejercerse o que se deba (art. 580).
b)El procedimiento ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado est sujeto a
reglas diferentes. Para las obligaciones de dar, est contenido en el Ttulo I del Libro
III del Cdigo de Procedimiento Civil; y para las obligaciones de hacer y de no hacer,
en el Ttulo II del Libro III, del mismo cdigo.
c)El modo de extinguir prdida de la cosa debida (arts. 1567 N 7 y 1670 del Cdigo
Civil, y 464 N 15 del Cdigo de Procedimiento Civil) slo se aplica a las
obligaciones de dar. El modo de extinguir equivalente en las obligaciones de hacer es
la imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la obra debida, contemplado en
el artculo 534 del Cdigo de Procedimiento Civil.
d)En los contratos bilaterales, en caso de incumplimiento de una obligacin de dar, el
contratante cumplidor no puede demandar derechamente el pago de la indemnizacin
de perjuicios, por cuanto tal indemnizacin es accesoria a las acciones de
cumplimiento o de resolucin del contrato. As aparece del artculo 1489 (Fallos del
Mes, N 241, sent. 3, pg. 382). En cambio, si la obligacin es de hacer, el acreedor
puede demandar directamente la indemnizacin de perjuicios (art. 1553 N 3) (vase
sobre este punto Fernado Fueyo L., Cumplimiento e Incumplimiento de las
Obligaciones, pg. 345).
PARRAFO VII

DE LAS OBLIGACIONES DE DINERO Y OBLIGACIONES DE VALOR

41. Concepto. Obligaciones de dinero son aquellas en que el objeto debido es una
suma de dinero. Se adeuda dinero, que se debe dar o restituir, no otra cosa.
En las obligaciones de valor, o restitutorias, lo adeudado no es dinero, sino una
prestacin diferente que se expresa en una determinada suma de dinero, en atencin a
ser ste una comn medida de valores. Se han definido diciendo que se estar en
presencia de una obligacin restitutoria cada vez que la prestacin a que se encuentra
obligado un sujeto consista en la devolucin de una cosa o en el reembolso de un
valor, hay provenga la necesidad de restituir de la normal ejecucin de un acto o
contrato como es el caso de la devolucin de la cosa dada en prenda, depsito o
arrendamiento- ya porque la ley as lo ordena como cuando desaparece
retroactivamente un acto o contrato- o, finalmente, porque los principios de equidad
24

De las Obligaciones

as lo aconsejan como en el caso de la accin de in rem verso (Mauricio Javier

Castelblanco Koch, Las Obligaciones Restitutorias del Cdigo Civil y la Inflacin,
Editorial Jurdica de Chile, 1979, N 24, pg. 38).
42. Caractersticas de las obligaciones de dinero. Las obligaciones de dinero
presentan las siguientes caractersticas:
a) Son obligaciones de dar.
b) Son obligaciones de gnero (art. 1508).
c) Son obligaciones muebles, porque recaen sobre un objeto mueble (art. 580).
d) Son obligaciones divisibles, porque tienen por objeto una cosa susceptible de
divisin (art. 1524).
Para la cabal comprensin de esta materia resulta imperioso tratar varios
aspectos, que analizaremos en los puntos siguientes.
43. El dinero, sus funciones econmicas. El dinero cumple dos funciones
econmicas muy claras: a) servir como instrumento de cambio, lo que significa que
mediante l se pueden adquirir los bienes que se necesitan para satisfacer la dems
necesidades, y b) servir como medida comn de valores.
Como instrumento de cambio, el dinero no cuenta por lo que es en s, sino en
razn de las posibilidades de adquisicin que confiere.
El dinero constituye una medida comn de valores, por cuanto es el metro que se
usa para apreciar el valor de los dems bienes. Sabemos que una coa tiene ms o
menos valor, segn la cantidad de dinero que se necesita para adquirirla.
A estas dos funciones se puede agregar una tercera: servir como medio de pago, si
bien sta podemos considerarla incluida en la primera (servir de instrumento de
cambio).
44. Concepto y caractersticas del dinero. Ha sido definido el dinero como aquella
cosa mueble metal o papel- que el comercio utiliza como medida de valor para toda
clase de bienes materiales (Sergio Gatica, Aspecto de la Indemnizacin de Perjuicios
por Incumplimiento de Contrato, Editorial Jurdica de Chile, 1959, N 134, pg. 193).
Esta definicin nos parece incompleta, pues slo comprende la segunda de las
funciones sealadas. Creemos que se puede complementar diciendo que es aquella
cosa mueble, fungible y divisible metal o papel- que el comercio utiliza como medio
de cambio e instrumento de pago y que constituye el medio de determinar el valor de
los dems bienes.
Bajo la denominacin de dinero entendemos no slo la moneda en s, sino
tambin los instrumentos representativos de dinero.
En cuanto a su objeto, el dinero presenta las siguientes caractersticas, que, por su
fcil constatacin, no requieren de ningn comentario adicional: constituye un gnero,
es un bien mueble, fungible, consumible, divisible. Estas caractersticas se traspasan a
las obligaciones de dinero, resultando as que stas son obligaciones muebles, de
bienes fungibles, consumibles y divisibles.
El dinero, en cuanto cosa fungible, puede materialmente, contarse, pesarse y
medirse. Pero la cualidad que, dentro del concepto de cosas fungibles, delimita al
dinero y slo es predicable en l, radica en lo siguiente: nicamente se cuenta ni se
pesa ni se mide- con arreglo al dato que, dentro de cada sistema monetario, encarna la
unidad (peseta, franco, lira); y se entrega y recibe como suma o fraccin de unidad
(Derecho de las Obligaciones, Antonio Hernndez Gil, Edit. Ceura, Madrid, 1983, N
59, pg. 175).
25

Ren Ramos Pazos

45. Funcin que cumple el dinero en las obligaciones. El dinero acta de varias
formas en las obligaciones: como precio y as tenemos, por ejemplo, que en la
compraventa el artculo 1793 define al precio como el dinero que el comprador da
por la cosa vendida; como renta o fruto civil y desde ese ngulo y aplicando el
artculo 790 se dice que se devenga da a da; como capital en el contrato de sociedad
(art. 2055); como retribucin en ciertos contratos, y as el artculo 2158 obliga al
mandante a pagar al mandatario la remuneracin estipulada o la usual; el Cdigo del
Trabajo obliga al empleador a pagar al trabajador una determinada remuneracin en
dinero (art. 54 C.T.); como bien de reemplazo de la prestacin de una obligacin que
no puede cumplirse en especie, como ocurre con la persona que tiene una obligacin
de dar una especie o cuerpo cierto y sta perece por su culpa, caso en que la
obligacin subsiste, pero vara de objeto, quedando el deudor obligado a pagar el
precio de la cosa (art. 1672).
Un autor resume lo que venimos diciendo, expresando: el cometido fundamental
que desempea el dinero en el derecho de las obligaciones es el de ser medio forzoso
de pago, expresin jurdica de sus diversas funciones econmicas y que le es propia
(Leslie Tomasello Hart, Las Obligaciones de Dinero: Rgimen de Reajuste e
Intereses, Edeval, Valparaso, 1983, pg. 15).
46. Efectos de la mora de las obligaciones de dinero. Dadas las caractersticas
especiales de las obligaciones de dinero, el cdigo ha dado normas especiales para
avaluar los perjuicios en el caso de incumplimiento (art. 1559), materia que
estudiaremos ms adelante.
47. Diferencia entre deudas de dinero y deudas de valor. No debe confundirse una
deuda de dinero con una deuda de valor. En la primera, segn hemos visto, el deudor
est obligado a entregar o restituir una suma de dinero. En la segunda, en cambio, se
debe algo que no es dinero, pero que para su pago se avala en dinero, por ser ste
una comn medida de valores. As, la obligacin que tiene el mutuario de devolver la
suma que recibi en prstamo es una tpica obligacin de dinero. Lo mismo la de
pagar el precio de la cosa comprada. En cambio, la obligacin que surge al liquidarse
la sociedad conyugal de pagar al cnyuge las cosas fungibles o especies muebles que
hubiere aportado al matrimonio, es una clara obligacin de valor. Lo mismo la
obligacin de indemnizar perjuicios.
Un autor argentino explica que en las obligaciones dinerarias el objeto es un
quantum, la prestacin debida es cierta suma de dinero y el deudor cumple si paga la
suma debida, en las obligaciones de valor, en cambio, el objeto es un quid, la
prestacin debida es un valor y el deudor cumple si paga la suma de dinero que
represente el valor de lo debido (Atilio Alterini, citado por Jorge Lpez Santa Mara,
Obligaciones y Contratos Frente a la Inflacin, Editorial Jurdica de Chile, 1978, pg.
33).
48. Cumplimiento de una obligacin de valor. Cuando lo que se debe es un valor,
para proceder a su pago ser previo proceder a transformar esa obligacin en una
obligacin de dinero, lo que se har mediante la correspondiente liquidacin de la
deuda. Es lo que se hace, por ejemplo, cuando se demanda una indemnizacin de
perjuicios, contractual o extracontractual: la obligacin que surge de un ilcito es
restablecer la situacin patrimonial del afectado (valor). La sentencia que acoja la
demanda de indemnizacin determinar lo que debe pagarse para que se logre este
26

De las Obligaciones

objetivo. Con ello se est transformando una obligacin de valor en una obligacin de
dinero.
49. Cumplimiento de las obligaciones de dinero. En teora hay dos formas posibles
de cumplir una obligacin de dinero: a) entregando la suma numrica debida (criterio
nominalista), o b) pagando una suma de dinero que represente un determinado valor
(criterio valorista o realista). As, por ejemplo: si una persona se oblig a pagar
$1.000.000 el ao 1986 y la deuda la paga el ao 1990, si se sigue el criterio
nominalista, se deber pagar la misma suma: $1.000.000. Pero tambin podra
pensarse que el ao 1986 ese milln de pesos representaba el valor de un
departamento de 100 metros cuadrados de una construccin de buena calidad, por lo
que si se paga el ao 1990, para cumplirla se debera pagar una suma de dinero que
represente el valor que el ao 1990 tiene un departamento de las mismas
caractersticas. Y, naturalmente, seguir uno u otro criterio lleva a resultados muy
distintos, pues el fenmeno econmico de la inflacin crea diferencias significativas.
50. Nominalismo, valorismo. Criterio seguido en Chile. En Chile se sigui el
criterio nominalista, como lo prueba el antiguo artculo 2199 del Cdigo Civil, segn
el cual si se ha prestado dinero, slo se deber la suma numrica enunciada en el
contrato. Esta norma se inspir en la doctrina francesa, especialmente en Troplong,
para quien el que la moneda haya sido aumentada o disminuida por acto del
soberano, son accidentes que es necesario soportar.
Si bien el artculo 2199 estaba ubicado en el mutuo, la doctrina con algunas
excepciones (Bernardo Gesche, Jurisprudencia Dinmica, Editorial Jurdica de Chile,
1971, N 37, pgs. 74-75; Jorge Lpez Santa Mara, ob. cit., N 12, pgs. 28-29)
entenda que era de aplicacin general.
Es importante consignar que en esta materia Bello tuvo sus vacilaciones, como lo
demuestra el que en el proyecto de 1853 la norma que corresponda al artculo que
despus fue el 2199 tena un agregado segn el cual si en el tiempo intermedio entre
el prstamo y el pago hubiese variado el peso o la ley de la moneda que se expresa en
el contrato, no se deber la suma numrica, sino con el aumento o rebaja necesarios
para la igualdad de los valores por los cuales se cambian en el mercado general
iguales cantidades. O sea, claramente se optaba por un criterio valorista. Pero ello se
abandon siguindose en definitiva el camino nominalista.
La jurisprudencia estuvo siempre con la tesis nominalista. As, por ejemplo, un
fallo resolvi que en razn del alza del costo de la vida no se puede pretender variar
o subir el monto de una obligacin de pagar una suma de dinero, salvo convencin
expresa de las partes o ley que as lo establezca. En nuestro derecho son fuentes de
obligaciones las que en forma taxativa enumeran los artculos 1437 y siguientes del
Cdigo Civil, en ninguna de las cuales est la depreciacin monetaria (R.D.J., t. 60,
sec. 1, pg. 407).
El D.L. N 455, del ao 1974, que regul por primera vez en Chile las
obligaciones de crdito de dinero, derog el artculo 2199. Sin embargo, ello no ha
significado que se pase del sistema nominalista al sistema valorista. Seguimos en el
primero, si bien se han dictado normas que para ciertas deudas han establecido la
reajustabilidad, atenundose, de esa forma, los inconvenientes del nominalismo. As
ha ocurrido, por ejemplo, con la Ley N 18.802, del ao 1989, que cambi el criterio
para el pago de las recompensas generadas en el caso de cnyuges casados en rgimen
de sociedad conyugal, al establecer en el artculo 1734 que Todas las recompensas se
pagarn en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor
27

Ren Ramos Pazos

adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa. La disposicin agreg:

el partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural.
Hay muchos otros buenos ejemplos de cmo el legislador va incorporando el
valorismo con el objeto de evitar los graves inconvenientes del nominalismo. As, por
ejemplo, las deudas tributarias son reajustables de acuerdo al ndice de Precios al
Consumidor (arts. 53 y 57 del Cdigo Tributario); las rentas de arrendamiento de
inmuebles urbanos no pagadas con oportunidad se reajustan en la misma proporcin
en que hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que debieron
pagarse y aquella en que efectivamente se pagan (art. 21 de la Ley N 18.801); las
remuneraciones de los trabajadores no canceladas oportunamente se pagarn
reajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el ndice de Precios al
Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadsticas, entre el mes
anterior a aquel en que debi efectuarse el pago y el precedente a aquel en que
efectivamente se realice (art. 63 C.T.); las pensiones de alimentos que se fijen en una
suma determinada se reajustarn anualmente en el mismo porcentaje que los el Sueldo
Vital escala A, para los empleados particulares del Departamento de Santiago (art. 10
inc. 3 de la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias); el D.L. N 205, del ao 1960, que cre las Asociaciones de Ahorro y
Prstamo (hoy Ley 16.807), estableci que los prstamos para vivienda seran
reajustados en el porcentaje de la variacin del ndice de Precios al Consumidor (arts.
54 y 60), etc.
Cabe agregar que con anterioridad a que el legislador hiciera rectificaciones
destinadas a ir incorporando sistemas de reajustabilidad legal, las partes se defendan
de la desvalorizacin monetaria incluyendo en los contratos toda una variedad de
clusulas de reajustabilidad (clusula valor dlar, valor trigo, etc., cuya validez
siempre fue reconocida por la jurisprudencia (R.D.J., t. 48, sec. 1, pg. 142).
51. Situacin actual. Abeliuk (ob. cit., t. I, N 356, pg. 291) resume la situacin
actual sealando que el principio nominalista sigue siendo la regla general en materia
de obligaciones, aplicndose algn sistema de reajuste cuando la ley, la convencin o
la resolucin judicial as lo establecen.
Es importante consignar que en responsabilidad extracontractual, fue una de las
primeras materias en que las decisiones judiciales acogieron la tesis valorista. Para
ello, se fundaron en el artculo 2329, segn el cual debe indemnizarse todo dao, lo
que implica que para que la indemnizacin sea completa, debe pagarse en moneda de
valor reajustado.
Por primera vez, la Corte de Concepcin, en sentencia de 27 de mayo de 1969,
sent jurisprudencia en orden a que la indemnizacin de perjuicios proveniente de la
responsabilidad extracontractual debe compensarse no slo en la forma monetaria
nominal, sino que ella debe abarcar los que provengan de la desvalorizacin
monetaria que se haya producido desde la fecha en que los daos fueron causados
hasta la fecha de la dictacin de la sentencia de trmino (fallo citado y comentado
por Bernardo Gesche M., ob. cit., pg. 48).
Posteriormente se fue abriendo camino la idea de reajustabilidad en otras
materias, como, por ejemplo, en lo relativo a restituciones mutuas en materia de
nulidad (Fallos del Mes, N 274, pg. 381). Con anterioridad, se haba negado la
reajustabilidad en la lesin enorme (Fallos del Mes, N 164, pgs. 136-139).
52. Obligaciones de dinero; obligaciones de crdito de dinero. Ya hemos dicho
que la obligacin de dinero es aquella en que lo debido es dinero. Pues bien, dentro de
28

De las Obligaciones

este gnero obligaciones de dinero- existe un tipo que en Chile se encuentra

especialmente regulado en la Ley N 18.010, que son las obligaciones que provienen
de una operacin de crdito de dinero.
El artculo 1 inciso 1 de la Ley N 18.010 define las operaciones de crdito de
dinero sealando que Son operaciones de crdito de dinero aquellas por las cuales
una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a
pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convencin.
De acuerdo a esta definicin, lo que caracteriza a la operacin de crdito de
dinero son tres elementos: a) que una parte entregue o se obligue a entregar una
cantidad de dinero; b) que la otra restituya dinero, y c) que el pago se haga en un
momento distinto.
Respecto al primer requisito, debe tenerse presente que constituye tambin
operacin de crdito de dinero el descuento de documentos representativo de dinero,
sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente y que se asimilan al
dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista,
a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado (art. 1 incisos 2 y 3 de
la Ley N 18.010).
No se aplican las normas de la ley sobre operaciones de crdito de dinero a las
operaciones de crdito de dinero correspondientes a los contratos aleatorios, arbitrajes
de monedas a futuro, prstamo martimo o avo minero (art. 1 inc. Final de la Ley N
18.010).
53. La reajustabilidad de una obligacin dineraria. La ley no ha prohibido ni
tampoco autorizado en forma general la reajustabilidad de las obligaciones de dinero.
Por consiguiente, la conclusin es que pueden las partes acordar clusulas de
reajustabilidad, adoptando al efecto las que juzguen adecuadas (unidades de fomento,
ndice de precios al consumidor, unidad tributaria, etc.).
54. La reajustabilidad en las operaciones de crdito de dinero. La Ley N 18.010
no ha establecido una reajustabilidad legal, sino que ha dejado entregado este aspecto
a lo que acuerden las partes contratantes, que pueden convenir las correspondientes
clusulas de estabilizacin.
En cuanto a las frmulas de reajuste, la Ley N 18.010 otorga amplias facultades.
Establece que en las operaciones de crdito de dinero en moneda nacional en que no
tenga la calidad de parte alguna empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa
de ahorro y crdito, podr convenirse libremente cualquier forma de reajuste. Y, en
seguida, agrega que si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste
autorizados por el Banco Central de Chile y ste se derogare o modificare, los
contratos vigentes continuarn rigindose por el sistema convenido, salvo que las
partes acuerden sustituirlo por otro.
Por lo tanto, las partes pueden acordar el padrn de reajustabilidad que estimen
conveniente, pudiendo, por ejemplo, estarse a la unidad de fomento (la U.F. fue
incorporada por las Leyes nmeros 16.253, de 19 de mayo de 1965, y 17.318, de 1
de agosto de 1970); a la variacin que experimente el ndice de precios al consumidor;
a la unidad tributaria o a cualquier otro ndice que les parezca adecuado.
Respecto a la reajustabilidad de las deudas provenientes de las operaciones de
crdito de dinero en que interviene un banco, una institucin financiera o una
cooperativa de ahorro y crdito, el sistema de reajuste tiene que autorizarlo el Banco
Central (art. 35 N 9 de la Ley N 18.840, de 10 de octubre de 1989, Ley Orgnica
del Banco Central de Chile).
29

Ren Ramos Pazos

55. El deudor de una operacin de crdito de dinero puede anticipar su pago

(prepago). As lo establece el artculo 10 de la Ley N 18.010. Ello constituye una
excepcin a la regla general consignada para el mutuo en el artculo 2204, que slo lo
permite cuando no se han convenido intereses.
Las condiciones de este prepago las indica el artculo 10, distinguiendo entre
operaciones no reajustables, en que se debe pagar el capital y los intereses estipulados
que corren hasta la fecha de vencimiento pactado; y las operaciones reajustables, en
que se debe pagar el capital reajustado hasta el da del pago efectivo y los intereses
estipulados, calculados sobre dicho capital, por todo el plazo pactado para la
obligacin.
La facultad de prepagar es irrenunciable. As lo establece el inciso final de este
artculo 10.
56. Saldos de precios de compraventa. El contrato de compraventa no es una
operacin de crdito de dinero, de donde se sigue que los saldos de precio no
provienen de una operacin de crdito de dinero. Por ello no debera regirse por la
Ley N 18.010. sin embargo, por excepcin, y en virtud de lo establecido en el
artculo 26 de la Ley N 18.010, se aplican a estos saldos los artculos 2, 8 y 10 de
la Ley N 18.010, lo que significa:
a) que se entiende por inters, en las operaciones no reajustables, toda suma que
recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo sobre el capital; y en las
obligaciones reajustables toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor
por sobre el capital reajustado (art. 2);
b) que se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo
convencional, y en tal caso los intereses se reducirn al inters corriente que rija al
momento de la convencin (art. 8), y
c) finalmente, que se puede prepagar en las condiciones indicadas en el artculo
10 de la Ley N 18.010.
57. Liquidacin de una deuda reajustable, cobrada judicialmente. En los juicios
de cobro de cualquier obligacin de dinero reajustable el pago se har en moneda
corriente, liquidndose el crdito a esa fecha, por el valor que tenga el capital
reajustado segn el ndice pactado o la unidad de fomento, segn corresponda. Si el
juicio fuere ejecutivo, no ser necesaria avaluacin previa (art. 25 de la Ley N
18.010). Esta norma tiene alcance general, para el cobro de cualquiera obligacin de
dinero reajustable. As lo prueba su ubicacin en el Ttulo III de la ley. Otras
disposiciones, y no en el Ttulo I, De las operaciones de crdito de dinero.
58. Liquidacin de una deuda convenida en moneda extranjera. Las obligaciones
expresadas en moneda extranjera sern solucionadas por su equivalente en moneda
chilena segn el tipo de cambio vendedor el da del pago. En caso de obligaciones
vencidas se aplicar el tipo de cambio del da del vencimiento si fuere superior al del
da del pago. Para los efectos de este artculo se estar al tipo de cambio vendedor que
certifique un Banco de la plaza (art. 20 inc. 1).
En el caso de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera en
virtud de autorizacin del Banco Central de Chile, el acreedor podr exigir su
cumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer los derechos que para el deudor se
originan de la correspondiente autorizacin (art. 20 inc. 2).

30

De las Obligaciones

59. Intereses. Son un accesorio que normalmente acompaa a una obligacin de

dinero. Constituyen un fruto civil. Segn el artculo 2205 del Cdigo Civil, se pueden
estipular en dinero o en cosas fungibles. En las operaciones de crdito de dinero
reguladas por la Ley N 18.010 slo se pueden pactar en dinero (art. 11 inc. 1).
Los intereses constituyen la renta que produce un capital. Son frutos civiles (art.
647) y, como tales, se devengan da a da (arts. 790 y 11 inc. 2 Ley N 18.010).
Pueden encontrarse pendientes, mientras se deben, y percibidos una vez que se cobran
(art. 647 C. Civil).
Las simples obligaciones de dinero slo generan inters cuando las partes lo
convienen o la ley as lo establece (Ej. de esto ltimo: las letras de cambio devengan
inters corriente desde la fecha de vencimiento, art. 80 de la Ley N 18.092). Y en el
caso de que sin estipularse fueren pagados, no pueden repetirse ni imputarse al capital
(art. 2209). Algunos entienden que existira aqu una verdadera obligacin natural.
En las operaciones de crdito de dinero, la regla se invierte, pues no se presume la
gratuidad, y salvo disposicin de ley o pacto en contrario, devengan inters corriente,
que se calcula sobre el capital o el capital reajustado (art. 12).
60. Clases de intereses. Los intereses admiten distintas clasificaciones:
a) Estipulados por las partes o fijados por ley (Ej., art. 12 Ley N 18.010; art.
1559 C. Civil, art. 80 Ley N 18.092 sobre letras de cambio).
b) Legales, corrientes y convencionales.
c) Inters por uso del dinero e inters penal.
61. Intereses legales, corrientes y convencionales. Hoy da el inters corriente y el
legal se confunden, en virtud de lo dispuesto en el artculo 19 de la Ley N 18.010:
se aplicar el inters corriente en todos los casos en que las leyes u otras
disposiciones se refieran al inters legal o al mximo bancario.
62. Inters legal. El inters legal lo estableca el artculo 2207 inciso 2, para el
contrato de mutuo, fijndolo en un 6% anual. A pesar de estar establecida dentro de
las normas del mutuo, se le atribua a esta disposicin un alcance general. Pero este
artculo fue derogado por la Ley N 18.010.
Como la misma Ley N 18.010 dispuso artculo 19- que se debe aplicar el
inters corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al
inters legal o al mximo bancario, tenemos que concluir que en la actualidad el
inters legal ha pasado a ser el inters corriente. Se han identificado ambos trminos.
63. Inters corriente. No hay una norma que lo defina en trminos amplios, sino
nicamente para las operaciones de crdito de dinero (art. 6). Se acostumbra a decir
que es aquel que se cobra habitualmente en una plaza determinada. En la prctica para
el clculo del inters corriente se aplica el que define el artculo 6 de la Ley N
18.010, para las operaciones de crdito de dinero, lo que resulta razonable, pues es el
que se cobra generalmente en la plaza.
De acuerdo a este artculo 6, inters corriente es el inters promedio cobrado
por los bancos y las sociedades financieras establecidos en Chile en las operaciones
que realicen en el pas. Y agrega que corresponde a la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras determinar dicho inters corriente, pudiendo distinguir entre
operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables o segn los plazos a
que se hayan pactado tales operaciones.
De acuerdo a lo que seala esta disposicin, en el hecho, la superintendencia fija
31

Ren Ramos Pazos

distintos tipos de inters corriente. As, a modo de ejemplo, en el Diario Oficial del 4
de octubre de 1997 aparecen fijados del modo siguiente: a) Para operaciones no
reajustables en moneda nacional de menos de 90 das: 14,16% anual; b) Para
operaciones no reajustables en moneda nacional de 90 das o ms: 20,04% anual; c)
para operaciones reajustables en moneda nacional: 8,46% anual; y d) operaciones en
dlares de EE.UU. de Amrica o expresadas en moneda extranjera: 9,56% anual.
Se ha fallado que es improcedente otorgar una obligacin pactada en unidades de
fomento, el inters corriente para operaciones no reajustables (Fallos del Mes, N
446, sent. 17, pg. 1963). Sin duda la sentencia se ajusta a derecho, pues si la deuda
est expresada en unidades de fomento, es reajustable, por lo que los intereses deben
ser los fijados para operaciones reajustables (que son ms bajos).
Tambin ha fallado que si se condena en intereses corrientes, ellos se
devengarn desde que el fallo quede ejecutoriado. Ello porque la sentencia slo
obliga desde que queda ejecutoriada (Fallos del Mes, N 449, sent. 6. Pg. 831).
64. Inters convencional. Sus lmites. Inters convencional es el que las partes
contratantes acuerdan. Tanto para las operaciones de crdito de dinero, como para las
obligaciones de dinero, el mximo inters permitido estipular asciende al inters
corriente ms un 50%. Luego si el inters corriente es de un 10%, se podr convenir
hasta un 15%. Para los efectos del clculo se atiende al inters corriente al momento
en que se celebr el contrato (art. 2206 del C. Civil y art. 6 inciso final de la Ley N
18.010).
En la misma publicacin ya comentada de 4 de octubre de 1997, la
Superintendencia fij el inters mximo convencional en los siguientes trminos: 1)
Operaciones no reajustables en moneda nacional de menos de 90 das: 21, 24% anual;
2) Operaciones no reajustables en moneda nacional de 90 das o ms: 30,06% anual;
3) Operaciones reajustables en moneda nacional: 12,69% anual, y 4) Operaciones en
dlares de EE.UU. de Amrica o expresadas en moneda extranjera: 14,34% anual.
65. Sancin si se pacta un inters superior al mximo permitido. Segn el artculo
2206, se rebaja por el juez al inters corriente. En el caso de las operaciones de crdito
de dinero, se aplica una regla semejante (art. 8 de la Ley N 18.010).
66. Intereses pactados por la mora que exceda al mximo permitido estipular. En
el caso del inters pactado por la mora, se estima que queda sujeto a los mismos
lmites que el inters convencional por el uso, de manera que si el inters penal
convenido es superior al 50% por sobre el inters corriente, pasa a ser aplicable lo
dispuesto en el artculo 8 de la Ley N 18.010 en el sentido de que los intereses
estipulados debern reducirse al corriente que rija al momento de la convencin y
restituirse debidamente reajustados los excesos que se hubieren percibido. A esa
conclusin conducen los artculos 8 y 16 cuando el primero se refiere a todo pacto de
intereses que exceda al mximo convencional y el segundo a que se haya pactado
legalmente un inters superior al corriente (Tomasello, ob. cit., pg. 89).
Atendido lo que se acaba de sealar, debe entenderse que el artculo 8 de la Ley
N| 18.010 ha modificado el artculo 1544 del Cdigo Civil, por cuanto este ltimo
ordena rebajar la clusula penal en el mutuo al mximos de inters permitido
estipular, en tanto que, en conformidad al artculo 8 de la Ley N 18.010, se debe
rebajar al inters corriente. La regla del inciso 3 del mutuo solo tendra aplicacin
para los mutuos que no son de dinero (Leslie Tomasello H., ob. cit., pg. 89).

32

De las Obligaciones

67. Anatocismo. Se entiende por anatocismo la capitalizacin de intereses. El Cdigo

Civil en el artculo 2210 lo prohiba terminantemente para el contrato de mutuo. Esta
norma tena, segn algunos, un alcance general. No obstante, el Cdigo de Comercio
lo aceptaba para la cuenta corriente mercantil (art. 617 del Cdigo de Comercio).
El artculo 28 de la Ley N 18.010 derog el artculo 2210, de donde inferimos
que en la actualidad no est prohibido el anatocismo, ni en el mutuo ni en ningn otro
contrato.
Y en el caso de las operaciones de crdito de dinero, est especialmente
autorizado en el artculo 9, en cuanto establece que podr estipularse el pago de
intereses sobre intereses, capitalizndolos en cada vencimiento o renovacin. En
ningn caso la capitalizacin podr hacerse por perodos inferiores a treinta das (inc.
1). La misma disposicin agrega, en su artculo 3, que los intereses
correspondientes a una operacin vencida que no hubiesen sido pagados se
incorporaran a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario.
Finalmente podemos agregar que el artculo 1559, al tratar la avaluacin legal,
establece que si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin
de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes: 3 Los intereses atrasados
no producen inters. Evidentemente hoy da no puede merecer dudas que esta norma
no prohbe el anatocismo, nicamente est sealando que no opera de pleno derecho,
pero las partes pueden convenirlo.
PARRAFO VIII

OBLIGACIONES DE OBJETO SINGULAR Y OBLIGACIONES CON OBJETO

PLURAL O COMPUESTAS
68. Concepto. Son obligaciones de objeto singular aquellas en que se debe una sola
cosa, un hecho o una abstencin. No presentan mayores problemas.
Dentro de las obligaciones de objeto singular, comprendemos aun aquellos en que
lo debido es una universalidad jurdica o de hecho.
En estas obligaciones el acreedor podr exigir la nica cosa debida (art. 1569 inc.
1) y el deudor cumplir pagndola en su integridad (art. 1591). Si la obligacin es de
dar una especie o cuerpo cierto y la cosa se pierde, los efectos sern distintos segn la
prdida sea fortuita o culpable. En el primer caso, la obligacin se extingue por el
modo prdida de la cosa debida (arts. 1567 N 7 y 1670). En el segundo, el deudor
queda obligado a pagar el precio ms indemnizacin de perjuicios (art. 1672). Si la
obligacin incide en un contrato bilateral, y la especie o cuerpo cierto se pierde
fortuitamente, entrar a operar la teora de los riesgos (art. 1550).
69. Obligaciones compuestas o de objeto mltiple. Son aquellas en que se deben
varias cosas. Admiten tres categoras:
a) obligaciones de simple objeto mltiple o conjuntivas;
b) obligaciones alternativas o disyuntivas, y
c) obligaciones facultativas.
70. Obligaciones de simple objeto mltiple. Se caracterizan por la conjuncin
copulativa y. Te debo una casa, un auto y un avin. El cdigo no las trata en
particular, por lo que se les aplican todas las reglas de las obligaciones con unidad de
prestacin. El deudor debe la totalidad de las cosas y cumplir pagndolas todas, pues
el pago tiene que ser completo (art. 1591). Dentro de las obligaciones con objeto
mltiple, constituyen la regla general. Las alternativas y facultativas importan
modalidades.
33

Ren Ramos Pazos

71. Obligaciones alternativas o disyuntivas. El cdigo las define en el artculo 1499:

Obligacin alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que
la ejecucin de una de ellas, exonera de la ejecucin de las otras.
Como puede observarse, en este caso las cosas debidas son varias, pero se cumple
pagando en su totalidad una sola de ellas (art. 1500 inc. 1). Se caracterizan por la
conjuncin disyuntiva o. Ej., te debo mi casa, mi auto o un departamento.
72. Caractersticas de las obligaciones alternativas. Estas obligaciones presentan
las siguientes particularidades:
a) Hay varias cosas debidas, pero se cumple pagando totalmente una sola, elegida
por quien tiene la alternativa (art. 1500 inc. 1). Todas las cosas se deben in
obligationen, pero una sola in solutionen.
b) La accin para demandar el cumplimiento ser mueble o inmueble, segn lo
sea la cosa con que se pague y en la alternativa en que se cobre. Si la alternativa es del
acreedor, ello va a quedar definido cuando el acreedor elija.
c) El acreedor slo puede demandar la cosa en la alternativa en que se la deban,
salvo que la eleccin sea suya (art. 1501).
d) Si los deudores o los acreedores son varios, se aplica la regla del artculo 1526
N 6, esto es, deben hacer la eleccin de consuno.
73. Eleccin en las obligaciones alternativas. La eleccin por regla general
corresponde al deudor. As lo dice el inciso 2 del artculo 1500: La eleccin es del
deudor, a menos que se haya pactado lo contrario.
Tiene importancia saber a quin corresponde la eleccin, para los siguientes
efectos:
Si la eleccin es del deudor:
a) el acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas (art.
1501), y
b) puede el deudor a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las cosas que
alternativamente debe mientras subsista una de ellas (art. 1502 inc. 1).
Si la eleccin es del acreedor:
a) podr demandar cualquiera de las cosas debidas (art. 1501 a contrario sensu):
b) si entre las cosas debidas hay especies o cuerpos ciertos, el deudor tiene a su
respecto la obligacin la obligacin de cuidado, ya que el acreedor puede exigir
cualquiera de ellas (art. 1548).
74. Prdida de las cosas debidas alternativamente. Debe distinguirse entre: a)
Prdida total, y b) Prdida parcial.
En el caso de prdida total, debe subdistinguirse entre: 1) Prdida fortuita, y 2)
Prdida culpable.
Si todas las cosas debidas alternativamente perecen en forma fortuita, se extingue
la obligacin (art. 1504 inc. 1).
Si todas las cosas debidas alternativamente perecen por culpa del deudor, ste
queda obligado al pago del precio de una de una de ellas ms indemnizacin de
perjuicios (arts. 1504 y 1672). La determinacin de cul cosa va a depender de quien
tena la eleccin (art. 1504 inc. 2).
En el caso de la prdida parcial, debe hacerse la misma distincin anterior: si la
prdida es fortuita, subsiste la obligacin alternativa en las otras cosas; y si resta una
sola, el deudor es obligado a ella (art. 1503). Si la prdida es culpable, debe
34

De las Obligaciones

distinguirse a quien compete la eleccin. Si corresponde al deudor, ste podr elegir

cualquiera de las cosas que resten. Si la eleccin es del acreedor, ste puede optar
entre elegir alguna de las cosas que subsistan o demandar el precio de la cosa
destruida, ms indemnizacin de perjuicios.
Si la cosa se deteriora, se aplica el artculo 1590.
75. obligaciones facultativas. Las trata el Cdigo en el Ttulo VII del Libro IV,
artculos 1505 al 1507, inclusive.
Segn el artculo 1505, obligacin facultativa es la que tiene por objeto una cosa
determinada, pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con
otra que se designa. Ej. se celebra un contrato de compraventa y se queda adeudando
un saldo de precio ascendente a $ 1.000.000, que se pagar a 6 meses plazo, quedando
facultado el deudor para poder pagar con el automvil marca Ford ao 1990, patente
XX 600.
76. Elementos de la obligacin facultativa:
a) La cosa debida es una sola. Y por la misma razn, si el deudor no cumple, slo
se podr demandar esa cosa (art. 1506). La accin para demandar el cumplimiento
ser mueble o inmueble, segn lo sea la cosa debida.
b) El deudor queda facultado para pagar con lo debido o con una cosa distinta,
que se designa. Ntese que la facultad corresponde slo al deudor (no al acreedor).
c) Esta facultad le debe ser otorgada al deudor al momento de contratar. Ello,
porque si se acuerda al momento del pago, no hay obligacin facultativa, sino dacin
en pago; y si se acuerda despus de celebrado el contrato y antes del pago, existe una
novacin por cambio de objeto.
77. Prdida de la cosa debida en el caso de la obligacin facultativa. La cosa
debida es una sola y, por consiguiente, si se destruye fortuitamente antes de haberse
constituido el deudor en mora, no puede el acreedor demandar cosa alguna (art. 1506,
parte final). Si la cosa se destruye culpablemente, rige la regla del artculo 1672, es
decir, la obligacin del deudor subsiste, pero vara de objeto: el deudor es obligado al
precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.
La prdida de la cosa facultativamente debida, carece de trascendencia para el
acreedor; significa nicamente que desaparece la facultad del deudor de pagar con una
cosa diferente a la debida.
78. Las obligaciones facultativas no se presumen. As aparece del artculo 1507:
En caso de duda sobra si la obligacin es alternativa o facultativa, se tendr por
alternativa.
79. Algunas diferencias entre obligaciones alternativas y facultativas. Podemos
anotar varias:
a) En las obligaciones alternativas las cosas debidas son varias; en las
facultativas, una sola.
b) En las obligaciones alternativas la eleccin puede ser del deudor o del
acreedor, en las facultativas, slo del deudor.
c) En las obligaciones alternativas, cuando la eleccin es del acreedor, ste puede
elegir cualquiera; en las facultativas el acreedor slo puede demandar la nica cosa
debida.
d) Hay diferencias en cuanto a los efectos de la prdida de la cosa debida.
35

Ren Ramos Pazos

PARRAFO IX

OBLIGACIONES CON UNIDAD Y CON PLURALIDAD DE SUJETOS

80. Concepto. Obligaciones con unidad de sujeto son aquellas en que existe un
deudor y un acreedor. No merecen un comentario especial, pues nada tienen de
particular.
Obligacin con pluralidad de sujetos es aquella en que hay un acreedor y varios
deudores (pluralidad pasiva); varios acreedores y un deudor (pluralidad activa); o
varios acreedores y varios deudores (pluralidad mixta). Las autoriza expresamente el
artculo 1438 del Cdigo Civil: cada parte puede ser una o muchas personas.
La pluralidad puede ser originaria o derivativa. Originaria, cuando la obligacin
nace con pluralidad de sujetos. Derivativa, cuando la obligacin nace con unidad de
sujetos y durante su vida se transforma en obligacin plural. Ej., cuando fallece una
de las partes y sus herederos son varios, cuando el acreedor cede sus derechos a varios
sujetos, etc.
Las obligaciones que debemos estudiar son las con pluralidad de sujetos, que
pueden revestir tres modalidades: a) simplemente conjuntas o mancomunadas; b)
solidarias y c) indivisibles.
Seccin Primera
Obligaciones Simplemente Conjuntas o Mancomunadas
81. Concepto. Son aquellas en que existiendo pluralidad de acreedores o de deudores
y recayendo sobre una cosa divisible, cada acreedor slo puede exigir su cuota a cada
deudor, que slo est obligado a la suya. De manera que cada acreedor slo es titular
de su cuota en el crdito; y cada deudor es obligado nicamente a pagar la cuota que
le corresponde. Constituyen las regla general, segn los artculos 1511 y 1526. El
primero as lo dice al tratar de las obligaciones solidarias, y el segundo, al referirse a
las obligaciones indivisibles.
En doctrina estas obligaciones tienen distintas denominaciones: obligaciones
desunidas (Francia y Blgica); obligaciones parciarias (Italia); obligaciones parciales
o divididas (Alemania).
82. Caractersticas de las obligaciones simplemente conjuntas.
a) Constituyen la regla general, como lo dejan de manifiesto los artculos 1511 y
1526. En otros pases, con el objeto de robustecer el crdito, esto no es as,
presumindose la solidaridad (Italia y Alemania).
b) Pluralidad de prestaciones y pluralidad de vnculos. Es decir independencia
absoluta entre los distintos vnculos. En buenas cuentas, se trata de distintas
obligaciones. Ej.: Pedro presta $ 2.000 a Pablo y a Juan. Ello significa dos
obligaciones por $ 1000 cada una.
c) Deben recaer las obligaciones sobre un objeto divisible (de manera que puedan
cumplirse por parte), pues, en caso contrario, nos encontramos frente a las llamadas
obligaciones indivisibles.
D )La regla general es que la divisin se haga por partes viriles, o sea por partes
iguales, a menos que la ley o el hombre establezcan otra proporcionalidad. As lo
establece el cdigo a propsito de la comunidad, artculo 2307 inc. 2: si la deuda ha
sido contrada por los comuneros colectivamente, sin expresin de cuotas, todos ellos,
no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales.
As lo reitera, en la fianza, el artculo 2367 inc. 1: si hubiere dos o ms fiadores de
una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entender
36

De las Obligaciones

dividida la deuda entre ellos por partes iguales

Una excepcin en que se establece otra proporcionalidad, la encontramos en el
artculo 1354, en el caso de los herederos que dividen las deudas hereditarias a
prorrata de sus cuotas (luego no por partes iguales, sino en relacin a su inters en la
herencia): Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus
cuotas (inc. 1). La misma idea est reiterada en el artculo 1526 N 4. De aqu fluye
que es importante saber si la mancomunidad es originaria o derivada.
83. Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas. Estos efectos son la
consecuencia lgica de existir independencia entre los distintos vnculos:
a) Cada acreedor puede cobrar su cuota; cada deudor slo se obliga a la suya
(arts. 1511 inc. 1, 1526 inc. 1).
b) La extincin de la obligacin respecto de un deudor no extingue la obligacin
respecto a los otros.
c) La cuota del deudor insolvente no grava a los dems (art. 1526 inc. 1, parte
final). El artculo 1355 sienta el mismo principio respecto de las deudas hereditarias:
La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros; excepto en los casos del
artculo 1287 inciso segundo.
d) La interrupcin de la prescripcin que opera a favor de un acreedor (uno de los
acreedores demanda, por ej.) no favorece a los otros acreedores; y recprocamente, la
interrupcin que afecta a un deudor, no perjudica a los otros (Ej., se notifica la
demanda a un solo deudor, solo respecto de l se interrumpe la prescripcin). Esto lo
dice el artculo 2519: La interrupcin que obra a favor de uno de varios acreedores,
no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores,
perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en
los trminos del artculo 1516.
e) Si se declara la nulidad de la obligacin respecto de uno de los obligados (o de
uno de los acreedores), este efecto no alcanza a los otros, porque la nulidad es de
efectos relativos. As lo establece el artculo 1690: Cuando dos o ms personas han
contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar
a las otras
f) La mora de un deudor no coloca en mora a los otros. Ej., se notifica la demanda
a uno de los deudores.
g) Si uno de los deudores incumple su obligacin y de ello se genera
responsabilidad contractual (indemnizacin de perjuicios), sta slo afecta al
incumplidor, no a los otros. Este principio lo sienta el cdigo en el artculo 1526 N
3, en las obligaciones divisibles: Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se
ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente
responsable de todo perjuicio al acreedor. La misma idea est reiterada en el artculo
1540, a propsito de la clusula penal, que es una forma de avaluar anticipadamente
los perjuicios: Cuando la obligacin contrada con clusula penal es de cosa
divisible, la pena, del mismo modo que la obligacin principal, se divide entre los
herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que
contraviene a la obligacin, incurre pues en aquella parte de la pena que corresponde
a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendr accin alguna contra los coherederos
que no han contravenido a la obligacin (inciso 1).
h) Cada deudor demandado puede oponer a la demanda las excepciones reales, o
sea, aquellas que emanan de la naturaleza de la obligacin, como el pago, nulidad
absoluta, remisin, etc., y nicamente las excepciones personales suyas. Ej.,
incapacidad, nulidad relativa, etc.
37

Ren Ramos Pazos

i) La prrroga de la jurisdiccin que opere a favor de uno de los deudores no

afecta a los dems; y
j) Finalmente, se ha sostenido que cuando en un contrato bilateral hay varios
acreedores, el contratante cumplidor puede pedir por s solo, sin necesidad de ponerse
acuerdo con los dems, la resolucin del contrato bilateral de objeto nico
(Vodanovic, Derecho de Obligaciones, N 74, pg. 77; Victor Pescio, La Accin
Resolutoria Ejercida por uno de los Herederos del Vendedor, R.D.J., t. 49, I parte,
pgs.. 88-91; Luigi Mosco, La Resolucin de los Contratos por Incumplimiento, pg.
234).
El punto ha sido discutido, pues algunos autores y fallos afirman que si hay varios
acreedores, la obligacin se transforma en alternativa, y tienen que ponerse de
acuerdo para elegir entre la accin de cumplimiento o la resolucin. Se dice que as
aparecera del artculo 1526 N 6 (Arturo Alessandri, De la Compraventa y Promesa
de Venta, t. II, N 1748 y ss. Sentencia publicada en R.D.J., t. 57, sec. 1, pg. 253).
Seccin Segunda
Obligaciones Solidarias o Insolidum
84. Concepto. Son aquellas en que debindose un objeto divisible y habiendo
pluralidad de acreedores o de deudores, o pluralidad de ambos, cada acreedor puede
exigir la totalidad de la obligacin a cualquiera de los codeudores y cada deudor est
obligado a la totalidad de la deuda, de modo que cumplirla as la obligacin ella se
extingue. As lo dice el artculo 1511.
85. La solidaridad es excepcional y no se presume. As aparece del artculo 1511
incisos 2 y 3: Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede
exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la
deuda, y entonces la obligacin es solidaria o insolidum. La solidaridad debe ser
expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.
Del hecho de que sea excepcional fluyen varias consecuencias:
1. Para que haya solidaridad tiene que haber una fuente de solidaridad:
convencin, testamento o ley. No cabe que se declare la solidaridad por sentencia
judicial. La nica excepcin y muy dudosa- se encuentra en el artculo 280 N 5
inciso 3: Si varias personas hubieran consumado la violacin de la madre, deber el
juez determinar cul es el presunto padre del hijo que reclama alimentos. Si ello no
fuere posible, podr condenar solidariamente al pago de dichos alimentos a todos los
autores de la violacin. 1
2. La solidaridad es de derecho estricto y de interpretacin restringida (G.T.,
1928, 1er sem., N 173, pg. 753; R.D.J., t. 67, sec. 2, pg. 44). Por ello, si en un
contrato bilateral hay solidaridad para una de las partes, no puede entenderse que
tambin la haya para la contraparte.
3 .La solidaridad no se presume; as lo ha dicho la Corte Suprema: La
solidaridad no se presume y debe ser declarada expresamente en el testamento o la
convencin, si no se halla establecida en la ley. Por tanto, no puede deducirse de
antecedentes procesales que no son convencin, testamento ni ley (R.D.J., t. 33, sec.
1, pg. 193).
4. Quien alegue la solidaridad debe probarla.
86. Clases de solidaridad. La solidaridad admite distintas clasificaciones:
a) Activa, pasiva o mixta, segn haya pluralidad de acreedores, de deudores o de
1 Cuando entre en vigencia la Ley N 19.585, esta excepcin desaparecer.
38

De las Obligaciones

ambos.
Sin duda que la solidaridad realmente importante es la pasiva, pues constituye una
garanta muy eficaz, superior a la fianza (pues no hay beneficio de excusin ni de
divisin). Esa es la razn por la que don Manuel Somarriva la estudia en su Tratado
de las Cauciones. La solidaridad activa, en cambio, tiene poca utilidad prctica.
Pensamos que puede tenerla para facilitar el cobro de documentos bancarios. Ej., un
vale vista a favor de dos personas.
b) Segn su fuente, puede ser legal, voluntaria, y excepcionalmente en el caso
del artculo 280 N 5- judicial. Ejemplo de solidaridad legal: el artculo 2317, Si un
delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas, cada una de ellas ser
solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o
cuasidelito; el dueo de un vehculo es solidariamente responsable de los daos
que causare el conductor, a menos que pruebe que le ha sido tomado sin su
conocimiento o autorizacin expresa o tcita (art. 174 de la Ley N 18.290)
c) Perfecta, que es la que produce todos los efectos propios de la solidaridad;
imperfecta slo algunos. Esta clasificacin en Chile no tiene cabida. Fue creada en
Francia por la doctrina (Mourlon y Aubry et Rau), para subsanar el inconveniente de
que all no hay responsabilidad solidaria por los ilcitos civiles, cuando son realizados
por varias personas (falta una disposicin como nuestro artculo 2317). Al efecto la
doctrina entendi que en los delitos civiles existe una solidaridad que slo produce el
efecto de que cualquiera de los deudores est obligado al pago del total; pero sin que
se apliquen los dems efectos propios de la solidaridad pasiva. Como dice G. Marty,
la explicacin de esta solidaridad creada por la doctrina al margen de la ley se inspira
en la teora de la equivalencia de las condiciones; cuando varias culpas han sido, cada
una, condicin necesaria del dao sufrido por la vctima, cada una de las culpas se
considera causa del dao junto con las dems; de ello resulta que se renen las
condiciones de una responsabilidad ntegra, respecto de cada uno de los autores
culpables; cada uno de ellos est obligado a la reparacin insolidum (Gabriel Marty,
Derecho Civil. Teora General de las Obligaciones, vol. II, Editorial Jos M. Cajica
JR., Puebla, Mxico, pg. 145).
87. Elementos de la solidaridad. Para que exista solidaridad es necesario:
1. Pluralidad de acreedores o de deudores (arts. 1511 y 1512). Si no hay
pluralidad de deudores, cada deudor debe pagar la totalidad, porque el pago debe ser
completo (art.1591).
2. La cosa debida debe ser divisible pues, en caso contrario, la obligacin ser
indivisible.
3. La cosa debida debe ser la misma. As lo dice el artculo 1512. Por esta razn
se ha fallado que si una persona se oblig a entregar unos rollos de pelculas y otra, a
pagar una indemnizacin si el primero no cumpla con esa obligacin, no eran
codeudores solidarios (R.D.J., t. 32, sec. 1, pg. 288).
Si lo debido por los distintos deudores fueren cosas distintas, habr pluralidad de
obligaciones, tantas cuantos objetos hubiere.
4. Fuente de la solidaridad. Este requisito lo exige el artculo 1511 inc. 2: Pero
en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los
deudores o por cada uno de los acreedores, el total de la deuda, y entonces la
obligacin es solidaria o insolidum. Luego la fuente puede ser la convencin, el
testamento o la ley (Ej., art. 2317).
La Corte Suprema ha dicho que la sentencia judicial no es fuente de solidaridad.
Si se cita a dos personas a reconocer una deuda que no es solidaria ni indivisible, debe
39

Ren Ramos Pazos

entenderse que son deudores conjuntos y no solidarios (R.D.J., t. 29, sec. 1, pg.
480). En otro fallo se resolvi que Las nicas fuentes de la solidaridad son la
convencin, el testamento o la ley, sin que pueda emanar de un fallo judicial, pues las
sentencias judiciales no crean obligaciones (R.D.J., t. 59, sec. 2, pg. 43).
Ya hemos explicado que slo en un caso y discutible- se admite que la sentencia
judicial sea fuente de solidaridad. Es la situacin prevista en el artculo 280 N 5 inc.
3.
En relacin con la necesidad de que exista una fuente de la solidaridad, cabe
mencionar un fallo de la Fiscala Nacional Econmica, segn el cual de acuerdo con
la legislacin y reglamentacin vigentes, los propietarios de bienes races son
responsables del pago por consumos de agua potable generados en sus propiedades,
en los mismos trminos, en forma solidaria, que las personas que a cualquier ttulo los
hubieren ocupado y, en consecuencia, hayan originado tales consumos (R.D.J., t.
86, sec. 6, pg. 81). Esta sentencia nos parece equivocada en cuanto a sus
fundamentacin, por darle el carcter de solidaria a una obligacin sin que ninguna
fuente la haya establecido. La solidaridad no se puede presumir. Con mejor tcnica
pudo llegar al mismo resultado recurriendo a la nocin de obligacin propter rem
(sobre este punto vase Repertorio Cdigo Civil, t. V, edicin 1997, pg. 193). Vase
tambin Fallos del Mes N 456, sent. 13, pg. 2411 y Gaceta Jurdica N 211, pg. 57
88. Unidad de prestacin y pluralidad de vnculos. Si bien la cosa debida por los
deudores es la misma, cada uno de ellos puede deberla de diferente manera. Los
vnculos pueden ser distintos. As lo establece el artculo 1512: La cosa que se debe
solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de
diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condicin o
a plazo respecto de otros.
De este principio derivan importantes consecuencias:
a) Algunos de los vnculos pueden estar sujetos a modalidades. Ej., Pedro debe
pura y simplemente; Juan, bajo condicin suspensiva; Diego, a plazo. Respecto del
primero la obligacin es actualmente exigible, no respecto de los otros.
b) La causa de las obligaciones puede ser diversa. Ej., Pedro debe $ 1.000.000 a
ttulo de mutuo; Juan, como saldo de precio de una compraventa; Diego, por mera
liberalidad (se oblig solidariamente para que le prestaran el dinero a Juan).
c) Los plazos de prescripcin pueden ser diversos, segn la naturaleza del vnculo
(G.T., 1937, 2 sem., N 190, pg. 733).
d) Puede ser vlida la obligacin respecto de uno y nula respecto de otro. Ej., de
los tres deudores, Pedro, Juan y Diego, este ltimo era menor de edad, o fue vctima
de fuerza o dolo.
e) Respecto de uno de los deudores puede existir ttulo ejecutivo, no respecto de
los otros.
f) El acreedor que tiene un crdito que goza de privilegio respecto de un deudor
no puede invocarlo respecto a los bienes de un codeudor solidario. As fue resuelto en
sentencia publicaba en R.D.J., t. 12, sec. 1, pg. 266. Sin embargo, posteriormente la
Corte Suprema resolvi lo contrario al establecer que el Fisco, como acreedor
privilegiado, puede hacer valer esa preferencia no slo contra el deudor directo del
impuesto, sino tambin contra el fiador, que se constituye deudor solidario. R.D.J., t.
36, sec. 1, pg. 330 (sobre este punto vase interesante comentario de Somarriva en
Las obligaciones ante la Jurisprudencia, sent. 447, pg. 339).
89. Solidaridad activa. Se caracteriza porque junto con existir varios acreedores de
40

De las Obligaciones

una obligacin con objeto divisible, cualquiera de ellos puede exigir su pago total, de
manera que, cumplida en esa forma, se extingue la obligacin.
Los elementos de la solidaridad activa son:
1. Pluralidad de acreedores.
2. Cualquier acreedor puede demandar la totalidad de la obligacin.
3. Extinguida la obligacin por un acreedor, se extingue respecto de todos. Dice
el artculo 1513 inciso 1: El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los
acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos,
pues entonces deber hace el pago al demandante.
Lo anterior no ocurre slo cuando la obligacin se extingue por pago, sino
cualquiera sea el modo de extinguir. As lo aclara el artculo 1513 inc. 2. La
condonacin de la deuda, la compensacin, la novacin que intervenga entre el
deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a
los otros, de la misma manera que el pago lo hara; con tal que uno de stos no haya
demandado ya al deudor.
90. Naturaleza jurdica de la solidaridad. Cmo explicar que si se le paga a un
acreedor, se extinga la obligacin respecto de los otros acreedores? Esto nos lleva a
hablar de la naturaleza jurdica de la solidaridad.
Hay dos teoras para explicar la naturaleza de la solidaridad:
a) La teora romana; y
b) La teora francesa o del mandato tcito y recproco.
Teora romana. De acuerdo a ella, cada acreedor es mirado como propietario
exclusivo de la totalidad del crdito. Eso explica que cada uno pueda cobrar el total o
extinguir ntegramente la obligacin por cualquier modo.
Teora francesa o del mandato tcito y recproco. Frente a la teora romana, los
juristas franceses elaboraron una nueva, que se denomina del mandato tcito y
recproco. Segn ella, cada acreedor es dueo slo de su cuota en el crdito, y
respecto de las otras acta como mandatario de los dems acreedores. El mandato es
tcito, porque no lo establecen las partes y recproco, porque cada acreedor tiene un
mandato de cada uno de los dems.
Esta teora francesa fue elaborada hace muchos aos, pues ya en una obra de
Renusson, publicada en 1685, Tratado de la Subrogacin, se hace referencia a ella.
Posteriormente la desarroll Piln, en su Ensayo de una Teora General de la
Representacin en las Obligaciones; la acoge Toullier y la consagra la Corte de
Casacin francesa, en sentencia del 15 de febrero de 1873.
No es indiferente que se siga una u otra, pues de adoptarse la primera, cada
acreedor puede no slo cobrar la deuda, sino tambin perdonarla; situacin imposible
de darse si se sigue la tesis del mandato tcito y recproco, pues es obvio que no hay
mandato para condonar una deuda. No se puede suponer un mandato tcito en ese
caso.
91. Teora seguida en Chile. No hay duda que en materia de solidaridad activa, se
sigue la tesis romana. As lo demuestran:
a) El artculo 1513 inc. 2, y
b)Dos notas de Bello. Una puesta al margen del artculo 6 del Ttulo VIII del Libro
de las Obligaciones y de los Contratos del Proyecto 1841 a 1845; y la otra, al margen
del artculo 1690 del Proyecto Indito (que corresponde al actual artculo 1513 inc.
2). La primera nota dice: En este punto hay diferencia entre el Derecho Romano y el
adoptado por los franceses. Entre los romanos, cada acreedor solidario era mirado
41

Ren Ramos Pazos

respecto del deudor como propietario nico de la deuda. Entre los franceses, cada
acreedor no es, ni aun respecto del deudor, propietario del crdito, sino relativamente
a su parte, y en lo dems no se le mira sino como un mero mandatario de lo
coacreedores. Y en la segunda nota seala: El proyecto se separa aqu del cdigo
francs y sigue al Derecho Romano. Vase Delvincourt, N 7, a la pg. 140 (cit. Por
Somarriva, Tratado de las Cauciones, N 53, pgs. 52- 53).
Somarriva dice que siendo cierto lo anterior, lo es nicamente en el caso de la
solidaridad activa, no en la pasiva, respecto de la cual se ha seguido la teora francesa.
Razn: las notas dicen que se separa en este punto, y ms adelante se separa aqu.
Y el punto que se estaba tratando era el de la solidaridad activa exclusivamente.
Conclusin: nuestro legislador sigue en materia de solidaridad activa la doctrina
romana, y en materia de solidaridad pasiva, la del mandato tcito y recproco.
Creemos que sta opinin es la correcta. No obstante produce dudas el artculo 1521,
segn el cual si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los codeudores
solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la accin de
los codeudores contra el culpable o moroso. Es razonable pensar que en este caso
los no culpables dieron un mandato al culpable para destruir la cosa?
Alessandri, en cambio, fundado en el artculo 1513, cree que rige la teora romana
tanto para la solidaridad activa como para la pasiva (Teora de las Obligaciones, pg.
228), lo mismo Vodanovic (ob. cit., N 92, pgs. 88-89). La jurispruencia se ha
pronunciado reiteradamente por la teora del mandato tcito y recproco en el caso de
la solidaridad pasiva (R.D.J., t. 17, sec. 1, pg. 19; t. 19, sec. 1, pg. 171; t. 27, sec.
1, pg. 513).
Claro Solar, sin pronunciarse sobre el tema, siguiendo a Laurent, afirma que no
hay necesidad de recurrir a la teora francesa para explicar los efectos de la
solidaridad, bastando con el doble principio de unidad de la prestacin y pluralidad de
vnculos que existe en esta clase de obligaciones (solidarias) (ob. cit., t. X, N 473,
pg. 422).
Tiene trascendencia el que en materia de solidaridad pasiva se siga la teora del
mandato tcito, porque si se demanda a un deudor y el acreedor pierde el juicio, no
podra demandar a otro, pues habra identidad legal de personas (representante y
representado). Tambin tendra utilidad en el caso de la prrroga de la jurisdiccin,
pues ocurrida la prrroga respecto de un deudor, operara respecto de todos, porque
ste actuara por s y como mandatario de los otros aceptando la prrroga (R.D.J., t.
19, sec. 1, pg. 171).
92. No hay solidaridad activa legal. Habra segn algunos un solo caso, que sera el
artculo 290 del Cdigo de Comercio: La comisin colectivamente conferida por
muchos comitentes produce en ellos obligaciones solidarias a favor del comisionista,
del mismo modo que la aceptacin colectiva de varios comisionistas produce
obligacin solidaria a favor del comitente. No nos parece. Creemos que es un caso de
solidaridad pasiva. Ntese que los comitentes, en la primera parte, y los
comisionistas en la segunda, son los deudores. Luego, se trata de casos de
solidaridad pasiva. No de solidaridad activa.
En resumen. No hay casos de solidaridad activa legal, por lo que su fuente slo
podr ser el testamento o el acuerdo de las partes.
93. La solidaridad activa tiene graves inconvenientes y pocas ventajas. Los
inconvenientes: que el acreedor cobre y despus caiga en insolvencia, con lo que sus
coacreedores no tendran forma de recuperar su parte.
42

De las Obligaciones

Las ventajas son muy pocas: facilitar el cobro de un crdito y facilitar al deudor el
pago, pues puede pagar a cualquiera. Opera en las cuentas corrientes bipersonales, en
que puede girar cualquiera de los interesados. Pero para esto no es necesario la
solidaridad, bastara con otorgarse poderes recprocos.
94. Efectos de la solidaridad activa. Tanto en la solidaridad activa como en la
pasiva, deben distinguirse las relaciones externas y las internas.
Relaciones externas son las existentes entre los coacreedores y el deudor. Las
internas son las que se producen entre los coacreedores entre s.
95. Relaciones externas:
a) Cada acreedor puede demandar el total de la obligacin (art. 1511 inc. 2).
b) El deudor puede hacer el pago al acreedor que elija, a menos que ya estuviere
demandado, pues en tal caso slo puede pagar al demandante (art. 1513 inc. 1).
Pagando de esta manera extingue la obligacin respecto de todos los acreedores.
c) Los otros modos de extinguir obligaciones que operen entre un acreedor y el
deudor extinguen la obligacin respecto de todos, a menos que ya el deudor estuviere
demandado por unos de ellos (art. 1513 inc. 2). El artculo 2461 sienta el mismo
principio tratndose del contrato de transaccin.
d) La interrupcin de la prescripcin natural o civil que aprovecha un acreedor
solidario beneficia a los otros. As lo seala el artculo 2519: La interrupcin que
obra a favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en
perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya
solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516.
Con respecto a la suspensin de la prescripcin (recurdese que es un beneficio
que consiste en que no corra plazo de prescripcin en contra de determinadas
personas: arts. 2509 y 2520), regira la regla general que no aproveche a los otros, por
no haber dicho nada la ley. Pero en el fondo, da lo mismo, porque basta que uno de
los acreedores pueda gozar del beneficio, para que el asunto se resuelva, cobrando el
crdito. As Vodanovic (ob. cit., N 97, pg. 90), David Stitchkin (ob. cit., t X, N 444,
pg. 406).
e) La constitucin en mora que hace un acreedor (demanda, por ejemplo)
constituye en mora al deudor respecto de todos los acreedores. No lo dice el cdigo,
pero es obvio que as es por el efecto propio de la solidaridad y es importante para los
efectos de la indemnizacin de perjuicios (art. 1557).
f)Las medidas precautorias a favor de un acreedor favorecen a los otros. Igual que en
el caso anterior, aunque la ley no lo dice en forma expresa.
96. Relaciones internas. Extinguida la obligacin, surgen las relaciones internas
entre los coacreedores. El acreedor que cobr el total deber reembolsar a los dems
su respectiva cuota, a menos que haya algunos no interesados, caso en que nada les
corresponde. Cada uno de los otros acreedores no podr reclamar al que recibi el
pago sino la proporcin que les corresponde, a prorrata de su cuota; pues la
solidaridad slo existe entre los acreedores solidarios y el deudor. Si obtuvo slo una
parte parcial del crdito, deber reembolsar a cada uno la parte correspondiente.
En el caso en que la obligacin se haya declarado nula respecto de uno de los
acreedores solidarios, cualquiera de los otros acreedores podra demandar el total
deducida la cuota correspondiente a esa parte de la obligacin. Pero si antes de
declarada la nulidad, uno de los acreedores hubiere exigido el total y el deudor lo
hubiere pagado, no podra despus pedir restitucin fundndose en que la ha pagado
43

Ren Ramos Pazos

indebidamente, porque el pago total que l ha hecho corresponde efectivamente a su

deuda con respecto al acreedor a quien ha pagado, que se considera en sus relaciones
con l como dueo de todo el crdito sin deduccin alguna (Claro Solar, ob. cit., t. X,
N 450, pgs. 409-410).
97. Solidaridad pasiva. Ya sabemos que es aquella que recayendo sobre una cosa
divisible, y en que hay varios deudores, el acreedor puede demandar la totalidad de su
crdito a cualquiera de los codeudores, extinguindose la obligacin respecto de
todos.
98. Caractersticas de la solidaridad pasiva:
1.Es una garanta para el acreedor en cuanto puede dirigir su accin en contra del
deudor que le parezca ms solvente.
Como garanta es mejor que la fianza, porque no hay beneficio de excusin ni de
divisin, que s operan en el caso del fiador.
La Corte Suprema ha dicho que la solidaridad pasiva constituye una eficaz
garanta personal, porque ella permite al acreedor hacer efectivo el derecho de prenda
genera sobre tantos patrimonios cuantos sean los deudores solidarios y en condiciones
ms ventajosas para el acreedor, ya que aquellos no pueden oponer los beneficios de
divisin y de excusin como en el caso del fiador (Fallos del Mes, N 419, sent. 5).
Es corriente ver en la prctica que una persona se obliga como fiador y codeudor
solidario. Qu quiere decir esto? Esta frmula es importante para quien se est
obligando en esos trminos, pues con ello se est demostrando que se trata de un
codeudor solidario sin inters en la obligacin, lo que le va a beneficiar al momento
de resolver las relaciones internas. Desde el punto de vista del acreedor, no tiene
significacin, porque simplemente lo va a perseguir como deudor solidario. Un fallo
reciente de la Corte de Santiago ha establecido que la fianza y codeuda solidaria
constituye una caucin personal surgida en el rgimen contractual patrimonial y que
resulta de la combinacin de las cauciones denominadas solidaridad pasiva (arts.
1511 y ss. del Cdigo Civil) y fianza (arts. 2335 y ss. del mismo Cdigo), estimando
la doctrina y la mayor parte de la jurisprudencia que las relaciones entre el fiador y
codeudor solidario con el acreedor deben regirse por las reglas de la solidaridad,
considerndose por tanto al primero como deudor directo (C. Santiago, 25
septiembre de 1995, G.J., N 182, sent. 3, pg. 76). Vase tambin R.D.J., t. 93, sec.
1, pg. 118.
Digamos de inmediato que no es lo mismo estar obligado como fiador y codeudor
solidario, que como fiador solidario. Se habla de fiador solidario para referirse al caso
en que habiendo varios fiadores stos se han obligado solidariamente entre s. Cada
uno de ellos responde por el total, pero como fiador, esto es, subsidiariamente, con
beneficio de divisin y de excusin.
2. Tiene mucha aplicacin en el derecho mercantil. As el avalista responde en los
mismos trminos que el aceptante de una letra de cambio (art. 47 Ley N 18.092);
todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes, endosantes,
quedan solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra ms los
reajustes e intereses, en su caso (art. 79 Ley N 18.092).
3. Presenta todos los caracteres que hemos visto para la solidaridad. Sus fuentes
pueden ser la convencin, el testamento o la ley (Ej. de ley: art. 2317).
4. Ya hemos visto que, en general, se acepta que respecto de esta solidaridad se
sigue la teora francesa o del mandato tcito y recproco (Stitchkin, ob. cit., N 370,
pg. 300, y Somarriva, Tratado de las Cauciones, N 53, pg. 53).
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De las Obligaciones

99. Efectos de la solidaridad pasiva. Tenemos que distinguir entre: a) relaciones

externas (obligacin a las deudas); y b) relaciones internas (contribucin a las
deudas).
100. Relaciones externas. Obligacin a las deudas. Mira a las relaciones del acreedor
con los deudores.
a) El acreedor puede dirigirse en contra de todos los deudores conjuntamente, o
en contra de cualquiera de ellos por el total de la deuda, sin que ste le pueda oponer
el beneficio de divisin (arts. 1511, 1514).
Dos cosas importantes:
1) Si el juicio se sigue en contra de un deudor, no se pueden embargar bienes a
otro. As ha fallado: La solidaridad por s sola no puede despojar ipso facto a los
dems deudores que no han sido demandados del derecho de representar sus intereses
por mandatario legal y de hacer valer las excepciones que resulten de la naturaleza de
la obligacin y tambin de las personas que pueden tener contra el acreedor en
conformidad a lo dispuesto por el artculo 1520 del Cdigo Civil (Corte Suprema,
R.D.J., t. 18, sec. 1, pg. 482); y
2) El hecho de demandar a un codeudor no significa que no se pueda demandar a
otro en juicio aparte, pues el artculo 1514 dice que el acreedor puede dirigirse en
contra de todos los deudores solidarios conjuntamente, no dice que tengan que serlo
en un mismo expediente, o por una misma cuerda (Vodanovic, ob. cit., pg. 96) y,
adems, porque el artculo 1515 seala que la demanda intentada en contra de uno no
extingue la accin solidaria en contra de los otros. As lo ha reconocido tambin la
jurisprudencia: La ley autoriza al acreedor de una obligacin solidaria no slo para
dirigirse contra todos los deudores solidarios en un mismo juicio o contra cualquiera
de ellos a su arbitrio, sino tambin para demandar simultneamente a cada uno de los
deudores por cuerda separada2 (R.D.J., t. 28, sec. 1, pg. 762).
Significa lo anterior que el acreedor pueda demandar, en juicios separados y
paralelos, a los diversos deudores por la totalidad de la deuda?.
Somarriva afirma que la circunstancia de que el acreedor demande a un deudor,
estando el juicio pendiente, no es bice para que pueda demanda r a los otros. Segn
el artculo 1515 aleja toda duda al respecto al manifestar que la demanda dirigida
contra uno de los codeudores no extingue la obligacin solidaria sino en la parte en
que hubiere sido satisfecha por el demandado (ob. cit., N 54, pg. 55). Este
principio, agrega Somarriva, fue reconocido por la Corte Suprema en sentencia de 19
de agosto de 1931 (R.D.J., t. 28, sec. 1, pg. 762).
Un fallo espaol de 9 de mayo de 1973 da una respuesta diferente: adems de
que el acreedor pueda dirigir su accin contra cualquiera de los deudores solidarios o
contra todos ellos simultneamente, con arreglo a la normativa que rige civilmente la
solidaridad de las obligaciones, en forma alguna puede entenderse como equivalente a
poder reclamar en procesos distintos la totalidad del crdito individualmente a cada
uno de los mismos, pues tan slo de no resultar cobrada la deuda, en el primero de los
supuestos, podra dirigir la accin posteriormente contra todos los dems, cual prev
el artculo 1144 del Cdigo Civil (cit. Por Jorge Caffarena Laporta, La
Solidaridad de los Deudores, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1980, pg.
9). Si bien la letra del artculo 1144 del Cdigo Civil espaol, es diferente a nuestro
artculo 1515, y da pie para la interpretacin que ha hecho el tribunal espaol, esta
sentencia nos invita a reflexionar sobre el punto, pues no deja de resultar violento
admitir la posibilidad de que un acreedor pueda demandar en forma paralela la
45

Ren Ramos Pazos

totalidad de la obligacin a cada uno de los codeudores.

b) Si el deudor demandado paga el total de la obligacin o la extingue por
cualquier modo, tal extincin opera respecto de todos los codeudores solidarios, sin
perjuicios de sus relaciones internas. As lo dice el artculo 1519 en la novacin, as
aparece del artculo 1668, en materia de confusin, desde que autoriza al codeudor
solidario para repetir por la parte o cuota que a los otros codeudores les corresponda
en la deuda. En el caso de la compensacin, el codeudor demandado puede oponer en
compensacin sus propios crditos (no los de los otros) (art. 1520 inc. 1 a contrario
sensu).
c) Si el acreedor demanda a un deudor y no obtiene el pago total, podr dirigirse
en contra de cualquiera de los otros, por el saldo. As lo establece el artculo 1515:
La demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios. No
extingue la obligacin solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiere
sido satisfecha por el demandado.
d) El ttulo ejecutivo contra el deudor principal lo es tambin contra el fiador y
codeudor solidario. As lo estima Somarriva. Afirma que la jurisprudencia y los
autores franceses en su mayora (Planiol y Ripert, Josserand, Baudry-Lacantinnerie)
se inclinan por la afirmativa. Se funda en la existencia del mandato tcito y recproco,
lo que implica identidad legal de personas. Argumenta adems que la cosa juzgada es
una excepcin real que, por la misma razn, pueden oponer todos y cada uno de los
deudores solidarios (ob. cit., N 55, pgs. 55-56).
Un fallo reciente de la Corte de Santiago acoge esta tesis afirmando que resulta
fuera de toda duda que respecto de ese fiador y codeudor solidario, el ttulo en el cual
se fundamenta la demanda deducida a fs. 13, tiene tambin la misma fuerza ejecutiva
que el fallo apelado reconoce en relacin con el deudor principal. El mismo fallo
agrega que de diversas normas de derecho comn aparece de manifiesto que las
obligaciones que contrae el fiador y codeudor solidario se hallan forzosamente
subordinadas a la naturaleza y caractersticas de aquellas de que debe responder el
deudor principal (R.D.J., t. 93, sec. 2, pg. 98, considerandos 2 y 3).
La conclusin de la sentencia la encontramos discutible si el problema se
analiza desde el punto de vista de lo que es el ttulo ejecutivo. Sabemos que el ttulo
ejecutivo debe bastarse a s mismo, no aceptndose la "yuxtaposicin de ttulos", esto
es, que se junten dos instrumentos para configurar un ttulo ejecutivo (R.D.J., t. 76,
sec. 2, pg. 270; t. 30, sec. 1a, pg. 286). No vemos cmo entonces, si en el ttulo
ejecutivo -sentencia- se condena a un codeudor solidario, con tal ttulo pueda
demandarse ejecutivamente a otro. Por otra parte, el artculo 1512 es muy claro en
cuanto a que si bien la cosa debida por los distintos codeudores ha de ser una misma,
puede deberse de diversos modos, por lo que, siguiendo esa lnea de pensamiento,
debe concluirse que el hecho de que exista ttulo ejecutivo en contra de un deudor no
significa que tambin lo haya en contra de los dems. Por estas razones, lo
recomendable desde el punto de vista del acreedor, es que al pactarse la solidaridad, lo
sea por todos los codeudores en un mismo instrumento.
e) La sentencia dictada en contra de un codeudor produce cosa juzgada
respecto de los otros. Razones: 1) hay identidad legal de personas, ya que, si se sigue
la teora del mandato tcito, al demandarse a uno se demanda a todos; 2) la cosa
juzgada en una excepcin real, que mira a la naturaleza de la obligacin y tal
excepcin compete a todos los codeudores (sobre la extensin de la cosa juzgada en
esta materia, puede verse Jorge Caffarena Laporta, La solidaridad de Deudores, N 4,
pgs. 17 y ss.).
f) La interrupcin de la prescripcin que se opera en contra de uno de los
46

De las Obligaciones

deudores solidarios perjudica a los otros. Dice al efecto el artculo 2519: "La
interrupcin que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los
otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a
menos que haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del artculo
1516".2 3
Sin embargo, en virtud del principio de la pluralidad de vnculos, puede la
prescripcin empezar a correr en momentos distintos, y la prescripcin se contar,
respecto de cada deudor, desde que su obligacin se haga exigible.
No hay en la solidaridad pasiva problema de suspensin de la prescripcin,
porque ste es un beneficio en favor del acreedor, que aqu es uno solo.
g) Producida la mora respecto de un deudor, quedan tambin constituidos en
mora los otros. No lo dice expresamente el cdigo, pero la doctrina lo desprende de la
naturaleza propia de la obligacin solidaria. En ese sentido: Somarriva, ob. cit., N61,
pgs. 63-64; Vodanovic, ob. cit., N 118, pgs. 102-103.
h) La prdida de la especie cierta debida por culpa de uno de los codeudores
genera responsabilidad para todos, respecto del pago del precio, pero no respecto de la
indemnizacin de perjuicios, que slo debe pagar el culpable (art. 1521). Y si son
dos o ms los culpables? En ese caso, como la ley nada dice, seala Somarriva (ob.
cit., N 62, pgs. 64-65), cada deudor responder de los perjuicios slo por su cuota (a
menos que haya habido dolo o culpa grave, pues entonces, en conformidad al inciso
2 del artculo 2317, habr responsabilidad solidaria). Stitchkin (ob. cit., N 393, pgs.
314 y ss.) tiene una opinin contraria, que funda, en las siguientes razones:
1. Que frente a diferentes interpretaciones posibles se debe buscar la ms til,
y en este caso, siendo culpables todos los deudores, o estando en mora todos ellos, es
ms til que la accin sea tambin solidaria; y
2. Por lo dispuesto en el artculo 1526 N 3: "Aquel de los codeudores por
cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin, es
exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor".
Si hay clusula penal -ha dicho la doctrina- no se aplica la regla del artculo
1521 de que respecto de los perjuicios no hay solidaridad. Desde Pothier se ha
estimado puede demandarse el total de la clusula penal a cualquiera. Dicho de otro
modo, agrega Somarriva, la solidaridad estipulada en el contrato alcanza y se hace
extensiva a la pena (ob. cit., N 63, pg. 66). Esto nos parece bien, por el principio de
lo accesorio. Pero si se piensa que la clusula penal es una avaluacin de perjuicios
anticipada, y que el artculo 1521 dice que respecto de los perjuicios no hay
solidaridad, la situacin no la vemos tan clara.
i) La prrroga de la jurisdiccin respecto de un deudor, afecta a todos. As lo
ha dicho la jurisprudencia, fundada en la existencia de un mandato tcito y recproco
(R.D.J., t. 19, sec. 1, pg. 171); y
j) Si el acreedor cede su crdito a un tercero, no es necesario que notifique la
cesin a todos o que todas tengan que aceptarla (art. 1902). Basta que se notifique a
cualquiera de los deudores. Tambin es aplicacin de la doctrina del mandato tcito y
recproco.
101. Excepciones que puede oponer el deudor demandado. Digamos de partida
2 Excepcin a esta regla se encuentra en el art. 100 de la Ley N 18.092, en que la prescripcin se
interrumpe slo respecto del notificado (vase Gaceta Jurdica 203, pg. 43).
3 Vase tambin Fallos del Mes, N 452, sent. 10, pg. 1381.

47

Ren Ramos Pazos

que, en conformidad al artculo 1514, demandado un deudor no tiene beneficio de

divisin. As por lo dems se desprende del artculo 1511 inciso 2.
La regla general es que el deudor solidario pueda oponer a la demanda todas
las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligacin y adems las personales
suyas. As lo prescribe el artculo 1520 inciso 1.
Las excepciones que miran a la naturaleza de la obligacin se denominan
excepciones reales (rei coherentes). Generalmente estn referidas a los vicios de que
adolece la fuente de obligacin solidaria y que generan nulidad absoluta: Ejs., falta de
consentimiento, falta de objeto, falta de causa, objeto ilcito, causa ilcita, cosa
juzgada, etc.
Excepciones personales (personae coherentes) son aquellas que slo las puede
oponer el deudor o deudores respecto de los cuales se renen las causas o
circunstancias en que se funda: Ejs., nulidad relativa, incapacidad relativa; existencia
a su respecto de plazo pendiente o de condicin suspensiva pendiente, etc.
Se habla de excepciones mixtas por tener caractersticas tanto de las reales
como de las personales. As ocurre con la excepcin de compensacin, en razn de
que, en conformidad a los artculos 1520 y 1657 inc. final, el deudor slo puede
oponer en compensacin su propio crdito, pero opuesta por el codeudor interesado,
extingue la deuda respecto de todos. Tambin es excepcin mixta la remisin parcial
de la deuda, pues si el acreedor remite la deuda a uno de los codeudores, los otros
deudores pueden plantear como excepcin que se rebaje de la deuda la cuota remitida
(art. 1518).
Se ha fallado que si se dirige una demanda en contra del deudor directo y del
fiador y codeudor solidario, pero este ltimo no es notificado, la sentencia no le
empece por no haber sido parte ni intervenido en forma alguna en dicha causa
ejecutiva. Concluir lo contrario, sostiene el fallo, "sera injusto y significara
desconocer al deudor solidario su derecho a oponer a la demanda todas las
excepciones que resulten de la naturaleza de la obligacin y adems las personales
suyas, como lo dispone el artculo 1520 del Cdigo Civil" (G.J., N 133, considerando
7).
102. Entablado un juicio en contra de uno de los codeudores solidarios, podra
otro intervenir en este juicio? La afirmativa nos parece evidente, pues si hemos
aceptado que la sentencias que se dicte en ese juicio va a producir cosa juzgada
respecto de todos, no puede merecer duda que cada uno de ellos tiene un legtimo
inters en el resultado del juicio, cumplindose de ese modo con la exigencia del
artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil, para intervenir como tercero
coadyubante (en el mismo sentido Caffarena Laporta, ob. cit., N 3, pg. 17).
103. Relaciones internas. Contribucin a las deudas. Extinguida la obligacin
respecto del acreedor, debe resolverse lo que ocurre entre los codeudores.
Las relaciones internas (contribucin a las deudas) slo se van a generar si el
deudor extingui la obligacin por pago o por un modo equivalente al pago, esto es,
que implique un sacrificio econmico (art. 1522). Luego si la deuda se extingui por
prescripcin, por ejemplo, o por condonacin de la deuda, no hay problema de
relaciones internas.
Para el estudio de las relaciones internas debe distinguirse:
A. Si todos los codeudores tienen inters en la obligacin; o
B. Si slo alguno de ellos tiene inters en la obligacin.
En este segundo caso debe subdistinguirse:
48

De las Obligaciones

a) si paga quien tiene inters, o

b) si paga quien no tiene inters.
A. Si todos los deudores tienen inters en la obligacin, el deudor que paga se
subroga en el crdito, con todos sus privilegios y seguridades, y puede dirigirse en
contra de los dems codeudores, pero slo por su cuota. No se subroga entonces la
solidaridad. As lo dice el artculo 1522 inc. 1.
De manera que el deudor que paga podr dirigirse en contra de cada uno por
su cuota (incluida la parte del deudor insolvente, en conformidad al artculo 1522
inciso final).
El deudor que paga tiene, adems de la accin subrogatoria, una accin
personal de reembolso, que emana del mandato tcito y recproco (si aceptamos esta
teora), que le permitir dirigirse en contra de los dems codeudores para que le
reembolsen lo que pag en representacin de ellos. Y se afirma que esta accin de
reembolso le puede convenir ms, porque le permite cobrar intereses corrientes, en
conformidad al artculo 2158 N 4: "el mandante es obligado: 4 a pagarle las
anticipaciones de dinero con los intereses corrientes".
B. Si slo alguno de los deudores tienen inters en la obligacin, los efectos
sern distintos, segn si pag un interesado o un no interesado.
a) Si pag un codeudor interesado, se subroga en la accin del acreedor a
quien pag y puede dirigirse en contra de cada uno de los dems codeudores
interesados por su correspondiente cuota. No puede dirigirse en contra de los no
interesados porque slo tienen la calidad de fiadores (art. 1522 inc. 2).
b) Si pag un codeudor no interesado (la prueba de que no es interesado le
corresponde a l) el artculo 1522, lo considera como fiador y, consecuencia de ello,
es que se subroga en la accin del acreedor, incluso en la solidaridad, en conformidad
a lo dispuesto en el artculo 2372, pudiendo demandar intereses y gastos (art. 2370).
Dice el artculo 2372: "si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los
ha afianzado a todos podr demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los
trminos del artculo 2370...".
104. Extincin de la solidaridad pasiva. Puede extinguirse:
a) Conjuntamente con la obligacin solidaria, o
b) Extinguirse solo la solidaridad.
Esto ltimo ocurre en los casos de muerte del deudor solidario y de renuncia
de la solidaridad. Veamos cada caso por separado.
105. Muerte del deudor solidario. Cuando muere el deudor solidario los herederos
suceden en la obligacin pero no en la solidaridad (todos los herederos estn
obligados al pago total de la deuda, pero cada heredero ser solamente responsable de
aquella cuota de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria) (art. 1523). De
manera que si fallece X y deja tres hijos (a, b y c), y X con 9 personas ms estaba
obligado solidariamente a una deuda de $ 9.000.000, el acreedor de X puede dirigirse
en conjunto en contra de a, b y c por el total de la deuda; o en contra de a (de b o de c)
por un tercio de la deuda total.
Sin embargo, la muerte del causante no extingue la solidaridad cuando se ha
convenido lo contrario. Las instituciones de crdito suelen establecer en los contratos
una clusula segn la cual en el caso de que un codeudor fallezca, sus herederos
respondern solidariamente. Ello est permitido, segn se desprende de dos
disposiciones:
a) Del artculo 1526 N 4 inc. 2, y
49

Ren Ramos Pazos

b) Del artculo 549 del Cdigo Civil (a propsito de la responsabilidad de los

integrantes de una corporacin, que pueden obligarse solidariamente con ella, pero la
solidaridad no pasa a los herederos a menos que los miembros de la corporacin los
hayan obligado expresamente).
Esta clusula tiene mucha eficacia y es muy usada por los bancos.
106. Renuncia de la solidaridad. El acreedor puede renunciar a la solidaridad, pues
est establecida en su solo beneficio (art. 12).
La renuncia de la solidaridad consiste en el acto en cuya virtud el acreedor
prescinde de su derecho a cobrar el total de la obligacin sea respecto de todos los
deudores (renuncia absoluta), sea respecto de alguno o algunos de los deudores
(renuncia relativa).
Puede la renuncia revestir dos formas: expresa o tcita.
El artculo 1516 seala que "el acreedor puede renunciar expresa o tcitamente
la solidaridad respecto de uno de los deudores solidarios o respecto de todos" (inc. 1).
Se renuncia en forma expresa cuando se hace en trminos formales y
explcitos. No requiere de mayor explicacin, pues no presenta problemas.
Se renuncia tcitamente en favor de uno de ellos, cuando le ha exigido o
reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda, expresndolo as en la demanda o
en la carta de pago (recibo de pago), sin reserva especial de la solidaridad, o sin la
reserva especial de sus derechos (art. 1516 inc. 2).
La jurisprudencia ha dicho que "la accin judicial dirigida conjuntamente
contra todos los deudores no hace presumir por s sola la renuncia de la solidaridad.
Del artculo 1514 se desprende que la demanda contra todos los deudores
conjuntamente o contra uno de ellos por separado no importa por s sola la divisin de
la deuda, o sea, la caducidad de la accin solidaria" (R.D.J., t. 19, sec. 1, pg. 171).
Tambin se ha fallado que "no hay renuncia tcita cuando slo consta que el
ejecutante ha aceptado los abonos que uno y otro deudor han hecho a la deuda, pero
no que haya recibido a cada uno su parte o cuota en la deuda" (R.D.J., t. 37, sec. 1,
pg. 18).
Efectos de la renuncia:
1. Si la renuncia es parcial, el deudor liberado de la solidaridad slo est
obligado a pagar su cuota o parte en la deuda, continuando los dems obligados
solidariamente al pago en la parte del crdito que no haya sido cubierta por el deudor
a cuyo beneficio se renunci la solidaridad (art. 1516 inc. 3).
Luego si el deudor liberado nada paga, los dems deudores cargan por entero
con la deuda, sin perjuicio de sus relaciones internas.
2. Si la renuncia es total: "Se renuncia la solidaridad respecto de todos los
deudores solidarios, cuando el acreedor consiente en la divisin de la deuda" (art.
1516 inc. final). El efecto de esta renuncia total, entonces, es convertir a la obligacin
en simplemente conjunta o mancomunada.
Importante: se puede renunciar a la solidaridad cualquiera que sea su fuente,
porque la ley no hace distincin alguna. De manera que la solidaridad legal es
renunciable.
Renuncia de una pensin peridica. Esta materia la trata el artculo 1517
sealando que esta renuncia, expresa o tcita, se limita a los pagos devengados. Para
que se extienda a las pensiones futuras, tiene que expresarlo el acreedor (lo que es
lgico, porque las renuncias no se presumen, son de derecho estricto) (nemo iactare
suas res praesumintur: "no se presume que nadie perjudique sus cosas, sus
intereses"). Luego, no hay renuncia futura tcita.
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De las Obligaciones

Seccin Tercera
Obligaciones divisibles e Indivisibles
107. Concepto. La obligacin es indivisible si el objeto de la prestacin (cosa o
hecho) debe cumplirse por el todo y no por partes, sea por la naturaleza misma del
objeto, sea por el modo que han tenido las partes para considerarlo (Vodanovic, ob.
cit., N 165, pg. 155). De acuerdo a este concepto, la obligacin de conceder una
servidumbre de trnsito es indivisible, porque o se permite el paso o no se permite (no
se puede permitir en cuotas). En cambio, la obligacin de pagar una suma de dinero
es divisible, porque el dinero lo es.
108. La indivisiblidad de una obligacin puede darse en obligaciones con sujetos
nicos o plurales, porque no mira a los sujetos, sino al objeto de la prestacin. El
artculo 1524 seala: "La obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por
objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota" (inc. 1).
Lo que ocurre, sin embargo, es que en las obligaciones en que hay sujetos
nicos (un deudor y un acreedor) no tiene importancia la indivisibilidad porque el
deudor tiene que pagar la totalidad al acreedor (el pago debe ser ntegro, segn el
artculo 1591 inc. 1). La indivisibilidad slo cobra importancia en las obligaciones
con pluralidad de partes, pues en ellas, de aplicarse la regla general, cada acreedor
tiene derecho a exigir su cuota; y cada deudor cumple pagando la suya. Pero esta regla
se revierte cuando el objeto es indivisible.
Porque la indivisibilidad tiene importancia en las obligaciones con pluralidad
de sujetos, algunos autores la definen como "aquella en que, por su objeto, no es
susceptible de divisin entre sus diversos sujetos activos o pasivos" (Marty y Raynau,
cit. por Vodanovic, ob. cit., pg. 156).
109. La indivisibilidad, problema complejo. Esta es una materia extremadamente
compleja, como los demuestra la forma en que Dumolin -llamado "el prncipe de los
jurisconsultos"- titulara el libro que escribiera en el siglo 16 (ao 1562): Desenredo
del Laberinto de lo Divisible e Indivisible. Este autor usa, para guiar al lector, diez
llaves y 3 hilos para evitar el naufragio "en el pilago ms profundo y peligroso del
turbulento ocano del Derecho" (Vodanovic, ob. cit., N 167, pg. 156).
Con posterioridad, Pothier resumi y simplific algo las cosas, pasando en
esos trminos al cdigo francs y de all al chileno.
Con estas advertencias, dejo formulada la invitacin a navegar en este
proceloso mar de la indivisibilidad, lo que iremos haciendo en los nmeros siguientes.
110. La indivisibilidad en el Cdigo Civil. El artculo 1524 hace la distincin entre
obligaciones divisibles e indivisibles: "La obligacin es divisible o indivisible segn
tenga o no por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de
cuota. As la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito o la de hacer
construir una casa son indivisibles, la de pagar una suma de dinero, divisible".
111. Indivisibilidad fsica e indivisibilidad intelectual o de cuota.
1. Divisibilidad fsica o material. Una cosa es fsicamente divisible cuando, sin
destruirse, puede fraccionarse en partes homogneas entre s y con respecto al todo
primitivo, no sufriendo menoscabo considerable el valor del conjunto de aqullas en
relacin con el valor de ste. Un animal vivo es una cosa indivisible, pues al dividirlo
se le mata. Un brillante es tambin indivisible, en cuanto el valor de la suma de las
partes es muy inferior al valor del todo.
2. Divisibilidad intelectual o de cuota. Una cosa es intelectualmente divisible
51

Ren Ramos Pazos

cuando puede fraccionarse en partes ideales, abstractas, imaginarias, aunque no lo

pueda ser materialmente. Todas las cosas y derechos admiten este tipo de divisin,
salvo que la ley lo impida, como ocurre con los derechos de servidumbre o con la
propiedad fiduciaria (art. 1317).
De acuerdo al artculo 1524, es indivisible la obligacin cuyo objeto no puede
dividirse ni fsica ni intelectualmente. Si admite divisin de cuota, ya no es indivisible
sino que divisible,
112. Fuente de la indivisibilidad. La indivisibilidad puede provenir de la cosa
debida, por su propia naturaleza, no puede dividirse (indivisibilidad natural), o de que
las partes acordaron que no se poda cumplir por partes (indivisibilidad convencional
o de pago).
113. Indivisibilidad natural. La indivisibilidad natural -que constituye la verdadera
indivisibilidad- puede ser:
a) absoluta o necesaria, o
b) relativa.
a) Indivisibilidad absoluta o necesaria: existe cuando el objeto de la
obligacin, la prestacin, por su propia naturaleza, no se pueda cumplir por partes:
Ej., servidumbre de trnsito. Se permite o no se permite el paso, pero es inimaginable
decir que se concede el derecho a transitar en un cuarto o un tercio del total. Otros
ejemplos: obligacin de no instalar un negocio determinado; obligacin de entregar
un caballo, etc.
b) Indivisibilidad relativa: Se habla de indivisibilidad relativa cuando sta
proviene del fin que las partes se propusieron al momento de contratar la obligacin.
As, cuando varias personas se obligaron a construir una casa, si bien cada uno de
ellos podra cumplir una parte, de hacerse as, se desvirtuara el fin que ha perseguido
el acreedor al contratar, que consiste en que se le entregue totalmente la construccin
estipulada (Stitchkin, ob. cit., N 445, pg. 362).
114. Indivisibilidad convencional o de pago. En este caso, la indivisibilidad no
proviene del objeto de la prestacin, sino del acuerdo expreso de los contratantes en
orden a que no se pueda cumplir por partes. Dicho de otra manera, el objeto de la
prestacin es divisible, fsica o intelectualmente, pero se conviene en que la
obligacin no pueda cumplirse por partes, debiendo ejecutarse igual que si la
obligacin recayere sobre una cosa indivisible.
Tiene gran inters prctico, pues ofrece ventajas sobre la solidaridad. Ello
porque en la solidaridad, si fallece uno de los deudores, la deuda se divide entre sus
herederos, quedando cada uno de stos obligado al total de la deuda, pero slo en
proporcin a su inters en la herencia (el que hereda un cuarto, responde hasta de la
cuarta parte de la deuda total). En cambio, si se conviene que la deuda no pueda
cumplirse por partes ni aun por los herederos del deudor, estamos transformando la
deuda en indivisible, y se aplica el artculo 1526 N 4 inc. 2.
115. La indivisibilidad en las obligaciones de dar, entregar, hacer y no hacer. La
obligacin de dar, es decir, aquella que tiene por objeto transferir el dominio o
constituir un derecho real, es por lo general divisible. As los comuneros de una cosa
pueden, por ejemplo, vender su cuota o hipotecar su cuota (art. 2417). Por excepcin,
algunos derechos son indivisibles por expresa disposicin legal (Ej., servidumbres,
arts. 826 y 827).
52

De las Obligaciones

La obligacin de entregar ser divisible si la cosa que se debe entregar admite

divisin fsica (Ej., entregar 40 sacos de trigo); y ser indivisible si se debe entregar
una especie o cuerpo cierto.
La obligacin de hacer es divisible o indivisible, segn pueda o no cumplirse
por partes el hecho debido. La obligacin de construir una casa es indivisible. En
cambio ser divisible la obligacin de podar 100 matas de rosas o de arar 10
hectreas.
La Corte Suprema ha estimado como indivisible la obligacin de varios
abogados a los que se encomend una defensa, sin especificarse la parte que cada uno
deba hacer, fijndose una remuneracin total. Un ministro, don Gregorio Schepeler,
tuvo un voto disidente, sosteniendo que en stas -las relaciones de un cliente con sus
abogados- regan las reglas del mandato, y por ello, los mandatarios al no tener
prohibicin, podan dividirse entre s el encargo (R.D.J., t. 50, sec. 1, pg. 231).
La obligacin de no hacer puede ser divisible o indivisible, segn lo sea la
cosa que no debe hacerse. No es divisible, por ejemplo, la obligacin contrada por
tres personas que venden un negocio obligndose a no abrir otro similar en la
vecindad; es divisible, en cambio, la obligacin contrada por varios arrendatarios de
no cortar los rboles existentes en el predio arrendado. Esta ltima obligacin es
divisible por cuanto cualquiera de ellos puede contravenir parcialmente la obligacin
o cumplirla por su parte abstenindose de ejecutar el hecho convenido.
En doctrina, hay quienes piensan que la teora de la indivisibilidad no tiene
cabida en estas obligaciones o la tiene en forma muy limitada, pues en caso de
contravencin, el acreedor slo puede demandar indemnizacin de perjuicios (Jorge
Giorgi, Teora de las Obligaciones, Edit. Reus, Madrid, 1928, vol. I, N 285, pgs.
265 y ss.). Sin embargo, la generalidad de los autores afirman que las obligaciones
que las obligaciones de no hacer pueden ser divisibles o no, segn la naturaleza de la
abstencin. As Pothier. As tambin la doctrina nacional (v. gr., Stitchkin, ob. cit., N
451, pg. 366).
El Cdigo Civil espaol se pronuncia expresamente por la afirmativa al
establecer que: "en las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o indivisibilidad se
decidir por el carcter de la prestacin en cada caso particular" (art. 1151 inciso final,
C. Civil espaol).
116. Efectos de la indivisibilidad. Ya hemos sealado que el problema de la
indivisibilidad cobra inters cuando los sujetos son varios. Fundado en ello, un autor
seala que "la indivisibilidad es la modalidad de una obligacin que existe a cargo de
varios deudores o en provecho de varios acreedores, que hace que cada uno de ellos
pueda ser constreido a pagar el todo, o pueda exigir el pago del todo, porque el
objeto debido no es susceptible de prestacin fraccionada, sea por su naturaleza, sea
por la voluntad de las partes (Vodanovic, ob. cit., N 173, pg. 160).
Los efectos de la indivisibilidad debemos estudiarlos en relacin con la
indivisibilidad activa y pasiva.
117. Efectos de la indivisibilidad activa.
1. Cada acreedor puede exigir el total. Dice el artculo 1527: "Cada uno de los
que han contrado unidamente una obligacin indivisible, es obligado a satisfacerla en
el todo, aunque no se haya estipulado solidaridad, y cada uno de los acreedores de
una obligacin indivisible tiene igualmente derecho a exigir el total". Y puede
exigirlo, no porque sea dueo de todo el crdito (como pasa en la solidaridad activa),
sino por la naturaleza de la prestacin que se le debe.
53

Ren Ramos Pazos

Por la misma razn, la indivisibilidad se transmite a cada uno de los herederos

del acreedor. As lo dice el artculo 1528 en su parte final: "y cada uno de los
herederos del acreedor puede exigir su ejecucin total".
2. El pago efectuado por el deudor a cualquier acreedor extingue la obligacin
respecto de todos.
3. Ninguno de los coacreedores puede, sin el consentimiento de los dems,
"remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida", y si lo hiciera, "sus
coacreedores podrn todava demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte o
cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa (art.
1532).
4. La interrupcin de la prescripcin operada por uno de los acreedores
aprovecha a los dems. No est dicho en forma general en el cdigo, sino en el caso
de las servidumbres, artculo 886, pero el principio contenido all puede extrapolarse.
El artculo 886 seala que "Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el
goce de uno de ellos interrumpe la prescripcin respecto de todos; y si contra uno de
ellos no puede correr la prescripcin, no puede correr contra ninguno".
Respecto de la suspensin de la prescripcin, es un beneficio personal que slo
debe aprovechar al acreedor en cuyo favor lo establece la ley. Sin embargo, Abeliuk
seala que en un caso -artculo 886 parte final- el legislador aplica el principio
contrario, por lo que resulta dudosa la respuesta (ob. cit., N 431, pg. 356).
5. El acreedor que recibe el pago de la obligacin indivisible debe dar a los
otros la parte que le corresponde. Y si nada se dice sobre cul es la parte de cada uno,
se presume que todos tienen la misma cuota.
118. Efectos de la indivisibilidad pasiva. Al igual que tratndose de la solidaridad,
podemos distinguir entre:
a) Relaciones externas (obligacin a la deuda, relaciones entre el acreedor y
los codeudores), y
b) Relaciones internas (contribucin a la deuda, relaciones de los deudores
entre s).
119. Relaciones externas.
1. Cada uno de los deudores es obligado a cumplirla en el todo, aunque no se
haya convenido solidaridad (art. 1527).
Se ha fallado que la obligacin de cada uno de los vendedores de sanear al
comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida es indivisible, pues el
objeto de ella no admite divisin, por lo que cada uno de los herederos del vendedor
responde del saneamiento por el todo (R.D.J., t. 46, sec. 1a, pg. 665).
2. La prescripcin interrumpida respecto de uno de los deudores, lo es
igualmente respecto de los otros (art. 1529).
3. El cumplimiento de la obligacin indivisible por cualquiera de los obligados
la extingue respecto de todos. As lo dice el artculo 1531: "El cumplimiento de la
obligacin indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue respecto de todos".
4. Demandado uno de los deudores, puede pedir un plazo para entenderse con
los dems codeudores, a fin de cumplir entre todos. Es una excepcin dilatoria, que no
cabe si la obligacin es de tal naturaleza que l solo pueda cumplirla, pues, en tal
caso, puede ser condenado desde luego al total cumplimiento, quedndole a salvo su
accin contra los dems deudores, para la indemnizacin que le deban (art. 1530).
120. Relaciones internas (contribucin a las deudas). Cuando un deudor paga,
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De las Obligaciones

como la prestacin es una sola, la obligacin se extingue respecto de todos: (art.

1531). Pero el problema no termina aqu, pues producido el pago, entran a operar las
relaciones internas. El que pag tiene derecho a que los dems le paguen la
indemnizacin correspondiente. Dice el artculo 1530: "Demandado uno de los
deudores de la obligacin indivisible, podr pedir un plazo para entenderse con los
dems deudores a fin de cumplirla entre todos; a menos que la obligacin sea de tal
naturaleza que l solo pueda cumplirla, pues en tal caso podr ser condenado, desde
luego, al total cumplimiento, quedndole a salvo su accin contra los dems deudores
para la indemnizacin que le deban". Ntese que slo puede reclamar la
indemnizacin, pues como pag una cosa indivisible no puede pretender que le
devuelvan una parte de esa cosa.
121. De la indivisibilidad del pago. Obligaciones indivisibles en cuanto al pago son
aquellas cuyo objeto es perfectamente divisible, fsica o intelectualmente, pero que no
deben ejecutarse por parcialidades en virtud de la voluntad de las partes o de la ley
que presume esa voluntad. Negando la posibilidad de cumplimiento parcial se estima
resguardado el inters del acreedor (Vodanovic, ob. cit., N 177, pg. 165).
Se habla de indivisibilidad de pago, porque la cosa debida admite divisin,
pero las partes o la ley, interpretando la voluntad de ellas, han alterado esa situacin
estableciendo que la obligacin debe ser cumplida por cada deudor por el total. La
indivisibilidad de pago slo aparece en el momento del pago y de all su nombre.
En definitiva se trata de excepciones a la divisibilidad de las obligaciones, y
as aparece expresado en el artculo 1526, que en su primera parte seala la regla
general (divisibilidad) y despus establece 6 numerandos con excepciones.
122. Casos del artculo 1526. Dos prevenciones importantes.
a) Todos estos casos corresponden a indivisibilidades de pago pasivas. Vanse
los distintos numerandos del artculo 1526, que habla de deudores, codeudores, etc. El
artculo 1526 N 4 inc. 3, y el artculo 1526 N 5, inc. 2, confirman este aserto.
b) Los casos del artculo 1526, son taxativos, no ejemplares, por ser
excepcionales. As Fueyo (Derecho Civil. Obligaciones, t. I, N 194, pg. 217).
123. La accin hipotecaria o prendaria (art. 1526 N 1). Esto es consecuencia del
hecho de que la prenda e hipoteca sean indivisibles desde distintos puntos de vista:
a) En cuanto al objeto, pues la hipoteca o prenda grava todas la cosas, por lo
que si sta se divide, la hipoteca o prenda queda gravando cada una de las partes. As
lo dice el artculo 2408: "La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una de las
cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ella son obligadas al pago de toda la
deuda y de cada parte de ella".
b) En cuanto al crdito garantizado, pues mientras no se satisfaga ntegramente
el crdito, no puede pedirse el alzamiento de parte de la hipoteca o devolucin de
parte de la prenda. As lo dice el artculo 1526 N 1 inc. 2, y
c) En cuanto al legitimado pasivo de la accin de prenda o hipoteca, que lo es
el que posea en todo o en parte la cosa empeada o hipotecada.
Es importante tener en cuenta que cuando existe una obligacin caucionada
con prenda o hipoteca, el acreedor tiene dos acciones: a) una personal para hacer
efectivo su crdito en el patrimonio del deudor, y b) una accin real, la hipotecaria o
prendaria, destinada a hacer efectivo el crdito en la cosa dada en prenda o hipoteca,
quienquiera sea su dueo. La indivisibilidad est referida exclusivamente a la accin
prendaria o hipotecaria, no a la personal, que es divisible, salvo que las partes hayan
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Ren Ramos Pazos

acordado tambin su indivisibilidad.

La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que
posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada, artculo 1526 N 1 inc. 1: "La
accin hipotecaria o prendaria se dirige contra a aquel de los codeudores que posea,
en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada".
Como las acciones hipotecaria y prendaria son reales, se ejercer sobre la cosa
objeto de la prenda o hipoteca. Se demanda a quien est poseyendo la cosa, por el
total de la deuda y no por la parte o cuota que en la obligacin corresponde al deudor.
Si se interpone la accin personal de cobro, sta es divisible, por lo que a cada deudor
se le debe demandar nicamente por su cuota.
Si la cosa da en prenda o hipoteca se encuentra en poder de varios de los
deudores, la accin real debe dirigirse en contra de todos ellos (R.D.J., t. 14, sec. 1a,
pg. 302).
124. Deuda de una especie o cuerpo cierto (art. 1526 N 2). Dice este artculo:
"Exceptense los casos siguientes: 2 si la deuda es de una especie o cuerpo cierto,
aquel de los codeudores que los posee es obligado a entregarlo". Cuando esta norma
habla de la "entrega", se refiere a la entrega material de la cosa, no a la jurdica, que
importa transferencia de dominio o constitucin de un derecho real y que es divisible.
Como es un caso de indivisibilidad de pago pasiva, no estamos en esta
situacin si, por ejemplo, llegan dos pasajeros a un hotel y dejan un cofre en custodia
y pretende despus reclamarlo uno solo (indivisibilidad activa). El hotelero debe
exigir la presencia de ambos (Vodanovic, ob. cit., N 180, pg. 167).
125. Indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de un codeudor (art. 1526
N 3). Dice este artculo: "Exceptanse los casos siguientes: 3 Aquel de los
codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la
obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor".
Esta norma est repetida en el artculo 1533 inc. 2.
Cuando esta disposicin emplea la expresin "exclusiva y solidariamente
responsable", la voz "solidariamente" no est tomada en sentido tcnico, sino para
significar que responde el solo por la totalidad de los perjuicios.
126. Pago total de una deuda impuesta a un heredero; e indivisibilidad
estipulada por el causante (art. 1526 N 4). Dice este artculo: "Exceptense los
casos siguientes: 4 Cuando por testamento o por convencin entre los heredero, o por
particin de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar
el total de una deuda, el acreedor podr dirigirse o contra este heredero por el total de
la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a
prorrata" (inc. 1).
En esta norma se tratan tres situaciones diferentes:
a) Pago de una deuda impuesta a un heredero (art. 1526 N 4 inc. 1). Las
deudas del causante se reparten entre los herederos a prorrata de su inters en la
herencia (art. 1354). Lo dispuesto por el causante o lo acordado por los herederos en
el sentido de hacer una divisin diferente, no obliga a los acreedores, por lo que stos
pueden, a su eleccin, dirigirse por el total en contra de la persona que seal el
causante (o acordaron los herederos, o se estableci en el acto particional), o bien,
hacerlo en contra de cada heredero por la cuota que le corresponde en conformidad al
artculo 1354.
La norma es perfectamente lgica, porque el acreedor (del causante) no ha
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De las Obligaciones

intervenido, en modo alguno, en el cambio del deudor, por lo que lo actuado por el
testador, por los herederos o en la particin, le son a l actos inoponibles. Por la
misma razn, si el cambio le favorece, puede aceptarlo.
b) Indivisibilidad estipulada con el causante. El artculo 1526 N 4 inc. 2
prescribe que "Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no
pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de sos
podr ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o
a pagarla l mismo, salva su accin de saneamiento".
c) El inciso 3 deja en claro que no cabe la indivisibilidad de pago activa:
"Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no podrn
exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas".,
Esta ltima norma es curiosa, porque fallecido el causante los crditos que ste
tena contra terceros pasan a integrar el as hereditario por lo que debe entenderse que
ninguno de los herederos pasa a ser dueo del crdito ni de una cuota del mismo,
hasta mientras no se haga la particin. Ello, en virtud del efecto declarativo de la
particin, artculo 1344. Y, sin embargo, esta disposicin, interpretada a contrario
sensu, nos est diciendo que cada heredero podra cobrar su cuota en el crdito, esto
es, como si hubieren adquirido el dominio de esa cuota en el crdito al momento de la
delacin de la herencia. Ello crea un problema, pues existe una evidente contradiccin
entre los artculos 1526 N 4 inc. 3, por una parte, y 1344 por la otra.
Alessandri (nota al fallo publicado en R.D.J., t. 30, sec. 1, pg. 425) y alguna
jurisprudencia, sostienen que no es posible que un heredero pueda demandar su cuota
en el crdito antes de la particin (art. 1344). As tambin algunos fallos, R.D.J., t. 15,
sec. 1, pg. 277; t. 5, sec. 1a, pg. 282).
En cambio, Luis Claro Solar (Explicaciones de Derecho Civil Chileno y
Comparado, t. 17, N 2596 a 2603, pgs. 202 y ss.), Gonzalo Barriga (en nota a
sentencia publicada en R.D.J., t. 30, sec. 1a, pg. 425) y Manuel Somarriva
(Indivisin y Particin, Editorial Jurdica de Chile, 2a edicin, 1956, N 552, pgs.
340-341) sostienen que los herederos pueden demandar desde la delacin de la
herencia su cuota en el crdito, sin esperar la particin, pues la divisin de los crditos
se produce de pleno derecho, sin esperar particin (R.D.J., t. 30, sec. 1, pg. 425).
Vase tambin el comentario a esta sent. en Las Obligaciones y los Contratos ante la
Jurisprudencia, sent. N 466, pg. 356). Estos autores concilian el artculo 1526 N 4,
con el artculo 1344, diciendo que tienen esferas de aplicacin distintas: el artculo
1526, rige las relaciones heredero-deudor; y el artculo 1344, las relaciones entre los
coherederos. En resumen, el heredero puede cobrar su cuota del crdito, pero si
posteriormente, al hacerse la particin, no se le adjudica el crdito, deber reembolsar
lo percibido al respectivo adjudicatario (Claro Solar, ob. cit., t. XVII, pg. 208).
127. Pago de una cosa indeterminada (art. 1526 N 5). Este artculo establece:
"Exceptanse los casos siguientes: 5 Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa
indeterminada, cuya divisin ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los
codeudores podr ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa
entera, o a pagarla l mismo, salva su accin para ser indemnizado por los otros". El
inciso 2 reitera el principio de que no hay solidaridad de pago activa: "Pero los
herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera sino intentando
conjuntamente su accin".
Esta disposicin -dice Claro Solar- ha sido tomada de la doctrina de Dumolin,
expuesta por Pothier. Segn ste, "si el difunto deba indeterminadamente cierta
medida de terreno, uno de sus herederos no es admitido a ofrecer al acreedor la mitad
57

Ren Ramos Pazos

de un retazo dado, hasta que el otro heredero d tambin en pago de su cuota la otra
mitad, porque de otro modo resultara un perjuicio al acreedor a quien se le debe un
terreno de cierta superficie completo y que tiene inters de tener el terreno en cuerpo
y no en dos mitades de dos terrenos diferentes". Y ms adelante agrega que "la deuda,
aunque dividida entre los herederos del deudor, no debe satisfacerse por partes,
cuando sin que haya convencin, resulta de la naturaleza del compromiso, o de la cosa
que es objeto de l, o del fin que las partes se han propuesto en el contrato, que el
espritu de los contratantes ha sido efectivamente que la deuda no pudiese cumplirse
por partes. Esto se presume fcilmente, si la cosa que es objeto de la convencin es
susceptible, en verdad, de partes intelectuales, y es, por consiguiente, divisible; pero
no puede ser dividida en partes reales. Se presume con respecto a cosas que pueden
dividirse en partes reales cuando no pueden serlo sin que resulte un perjuicio al
acreedor..." (ob. cit., t. X, N 542, pgs. 490-491).
La Corte Suprema ha aclarado que este N 5 y el N 2 del artculo 1526 se
refieren a cosas corporales, no a cosas incorporales (R.D.J., t. 49, sec. 1, pg. 165).
128. Obligaciones alternativas (art. 1526 N 6). Este artculo establece que
"Exceptanse los casos siguientes: 6 "Cuando la obligacin es alternativa, si la
eleccin es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deudores,
deben hacer de consuno todos stos".
En relacin con el artculo 1526 N 6, se presenta un problema muy
interesante en el caso del artculo 1489, que da al contratante que cumple un contrato
bilateral, accin contra el incumplidor para pedir el cumplimiento o la resolucin del
contrato, con indemnizacin de perjuicios. Algunos dicen que en ese caso habra una
obligacin alternativa, y aplicando este artculo 1526 N 6, concluyen que si los
acreedores son varios, tienen que ponerse de acuerdo si piden el cumplimiento o la
resolucin (R.D.J., t. 57, sec. 1a, pg. 253). Desarrollaremos este problema al tratar
las caractersticas de la accin resolutoria (ver N 211).
129. Paralelo entre solidaridad e indivisibilidad.
Semejanzas:
1. Ambos casos constituyen excepcin al principio de la divisin de las deudas
cuando hay pluralidad de sujetos.
2. En ambas cada acreedor puede exigir el total y cada uno est obligado a
cumplir ntegramente la obligacin.
3. En ambos casos, el pago hecho por un deudor extingue la obligacin
respecto de todos.
Diferencias:
1. La indivisibilidad se explica porque el objeto es indivisible. Emana de la
naturaleza del objeto debido, que no es divisible ni fsica ni intelectualmente. En
cambio, es requisito de la solidaridad que la cosa debida sea divisible.
2. La solidaridad puede renunciarse, la indivisibilidad no.
3. En las obligaciones solidarias, el acreedor puede exigir el pago total a
cualquier deudor, que est obligado a pagar la totalidad; en las indivisibles el deudor
puede pedir plazo para entenderse con sus codeudores (arts. 1526 N 4 inc. 2 y
1530).
4. La solidaridad no se transmite a los herederos (art. 1523); la indivisibilidad
es transmisible (art. 1528).
130. El ser solidaria una obligacin no le da el carcter de indivisible. As lo dice
58

De las Obligaciones

el artculo 1525: "El ser solidaria una obligacin no le da el carcter de indivisible".

PARRAFO X
OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIA
131. Concepto. Del artculo 1442, que clasifica los contratos en principales y
accesorios, podemos inferir que obligaciones principales son aquellas que pueden
subsistir por s solas, sin necesidad de otras; y que son obligaciones accesorias las que
tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal de manera que
no parece subsistir sin ella. Por ej., la obligacin del mutuario de restituir o la del
comprador de pagar el precio, son obligaciones principales. En cambio, son
obligaciones accesorias las obligaciones que deriven de una caucin (prenda, fianza,
hipoteca, clusula penal, etc.).
132. Importancia de la distincin. Tiene importancia esta distincin por cuanto lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. Y ello es importante, porque si se extingue la
obligacin principal, se extingue la obligacin accesoria por va de consecuencia.
Aplicacin de este principio es el artculo 1536, segn el cual "la nulidad de la
obligacin principal acarrea la de la clusula penal...".
Tambin importa para los efectos de la prescripcin, pues la obligacin
accesoria prescribe junto con la obligacin principal. As lo dice el artculo 2516: "La
accin hipotecaria y las dems que preceden de una obligacin accesoria, prescriben
junto con la obligacin a que acceden".
PARRAFO XI
OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES O SUJETAS A MODALIDAD
133. Introduccin. Concepto de modalidad. La regla general es que las obligaciones
sea puras y simples; que produzcan sus efectos normalmente desde su nacimiento
hasta su extincin. Sin embargo, en virtud del testamento, de la voluntad de las partes
o de la ley, se puede agregar a la obligacin una modalidad con el objeto de alterar sus
efectos normales, sea en cuanto a su nacimiento, a su ejercicio o a su extincin.
Que una obligacin produzca sus efectos normales significa que:
a) El derecho y la correlativa obligacin nacen coetneamente con el acto
mismo que los crea.
b) Que generada la obligacin, el acreedor puede ejercer sus derechos de
inmediato.
c) Que la obligacin va a subsistir en el tiempo hasta su extincin normal, sin
que deban volver las partes al estado anterior al acto de su creacin; y
d) Que el deudor debe cumplir su obligacin, sin que se imponga cargas al
acreedor, para que pueda tener por suyo el contenido de la prestacin.
Estos efectos normales se alteran cuando se incorpora una modalidad. As, si
existe una condicin suspensiva, no se produce el primero de los efectos sealados,
pues el derecho y la obligacin se van a generar cuando se verifique el hecho que
constituye la condicin; si existe un plazo suspensivo, el derecho y la obligacin
nacen, pero el acreedor no puede ejercer su crdito de inmediato y, recprocamente, el
deudor no puede ser compelido a cumplir hasta que no se cumpla el plazo; si existe
una condicin resolutoria, nace el derecho (y la obligacin correlativa), pero est
sujeto a extinguirse si se verifica el hecho que constituye la condicin; si existe un
59

Ren Ramos Pazos

plazo extintivo, cumplido que sea, el derecho y la obligacin se extinguen; y,

finalmente, y si existe un modo, el acreedor har suya de inmediato la prestacin, pero
debe cumplir con un determinado gravamen.
De acuerdo a lo dicho, podemos definir las modalidades como elementos
establecidos por la ley, el testamento o la voluntad de las partes con el objeto de
alterar los efectos normales de un negocio jurdico.
134. La condicin, el plazo y el modo son las principales modalidades, pero no las
nicas. En efecto, cualquiera alteracin constituye una modalidad, de manera que
tambin tiene este carcter la solidaridad, pues el efecto normal es que habiendo
varios deudores y acreedores, cada acreedor slo pueda exigir su cuota en el crdito y
cada deudor quede obligado a su parte en la prestacin, lo que se altera con la
solidaridad. Tambin constituyen modalidades las obligaciones alternativas o
facultativas, en cuanto se separan de la normalidad, y la representacin.
135. Caractersticas de las modalidades.
a) Son elementos accidentales de los actos jurdicos, es decir, que ni esencial
ni naturalmente pertenecen al contrato y que se le agregan mediante clusulas
especiales (art. 1444).
En forma excepcional, las modalidades pueden no ser elementos accidentales,
sino de la naturaleza del acto o incluso esenciales. As, la condicin resolutoria tcita,
que luego veremos, es un elemento de la naturaleza; y en el contrato de promesa, la
condicin pasa a ser un elemento de la esencia del mismo (art. 1554 N 3).
b) Son excepcionales, pues la regla general es que los actos sean puros y
simples. Consecuencia de lo que decimos es que quien las alegue deber probarlas;
son de interpretacin restringida; y no se presumen. Excepcionalmente en el caso de
la condicin resolutoria tcita, el legislador la presume (art. 1489: "En los contratos
bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de...").
c) Requieren de una fuente que las cree, que pueden ser el testamento, la
convencin o la ley. La sentencia judicial normalmente no es fuente de modalidades,
salvo que la ley lo autorice expresamente, como ocurre en el artculo 904, que faculta
al juez para fijar un plazo al poseedor vencido para que restituya la cosa reivindicada;
o en el caso del artculo 280 N 5, en que faculta al juez para condenar a quienes
violaron a una mujer, a pagar, en forma solidaria, alimentos a la criatura producto de
esa violacin.
d) Por regla general, cualquier acto jurdico puede ser objeto de modalidades.
Por excepcin, hay casos en que la ley no lo permite respecto de ciertos negocios.
Ejs., no se puede constituir un usufructo bajo una condicin o un plazo cualquiera que
suspenda su ejercicio (art. 768); la legtima rigorosa no es susceptible de condicin,
plazo ,modo o gravamen alguno (art. 1192); el pacto del artculo 1723 no es
susceptible de modalidades, etc.
Lo contrario ocurre en derecho de familia, pues en l no se aceptan las
modalidades, consecuencia ello de que no opera el principio de la autonoma de la
voluntad, siendo sus normas de orden pblico. As, las personas no pueden casarse a
plazo o condicin; no se puede reconocer a un hijo a plazo o condicin, etc.
Seccin Primera
De las Obligaciones condicionales
136. Concepto. Son obligaciones condicionales las que dependen de una condicin,
esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no (art. 1473).
60

De las Obligaciones

De esta disposicin, y adems de lo dicho en el artculo 1070 inc. 2, que

define la asignacin condicional como "aquella que depende de una condicin, esto
es, de un suceso futuro e incierto, de manera que segn la intencin del testador no
valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo", se ha
valido la doctrina para definir la condicin como "un hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento o la extincin de un derecho y su correlativa obligacin".
137. Lugar en que estn reguladas las condiciones en el Cdigo Civil. Las
condiciones estn tratadas en el cdigo, en tres partes: a) a propsito de las
asignaciones testamentarias condicionales (prrafo 2 del Ttulo IV del Libro III del
Cdigo Civil, artculos 1070 y siguientes; b) en las obligaciones condicionales, Ttulo
IV del Libro IV del Cdigo Civil, artculo 1473 y siguientes; y c) finalmente, a
propsito del fideicomiso, en el Ttulo VIII del Libro II, artculos 733 y siguientes.
Es importante destacar que el cdigo, al tratar de las asignaciones
condicionales se remite a las obligaciones condicionales, en el artculo 1070 inc. 3:
"Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el
ttulo "De las obligaciones condicionales", con las excepciones y modificaciones que
van a expresarse, y, por su parte, el artculo 1493, en las obligaciones condicionales,
se remite a las asignaciones testamentarias condicionales: "Las disposiciones del
Ttulo IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o modales,
se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artculos
precedentes".
Lo anterior nos demuestra que existe un concepto unitario de la condicin.
138. Elementos de la condicin. Dos son los elementos de la condicin: a) que sea
un hecho futuro, y b) que sea un hecho incierto.
a) Hecho futuro. Esto quiere decir que el hecho que la constituye debe ocurrir
con posterioridad a la celebracin del acto. As fluye de lo dicho en el artculo 1071
inc. 2 (norma que cabe aplicar a las obligaciones condicionales por mandato del
artculo 1493): "Lo pasado, presente y futuro se entender con relacin al momento de
testar (de contratar en este caso) a menos que se exprese otra cosa".
La ley ha resuelto lo que ocurre si se fija como condicin un hecho presente o
pasado. Dice el artculo 1071: "La condicin que consiste en un hecho presente o
pasado, no suspende el cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha existido, se
mira como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la disposicin".
De manera que si yo digo te doy $ 1.000.000 si Chile fue campen mundial de
ftbol el ao 1962, no vale esa obligacin, porque Chile no fue campen ese ao. Si
lo hubiera sido, la condicin se tendra por no escrita, por lo que el acto sera puro y
simple y tendra que pagar $ 1.000.000. Lo que se acaba de decir es independiente de
que las partes al contratar hubieren sabido o ignorado la existencia del hecho.
El artculo 1072 se pone en el caso de que la condicin que se imponga como
para tiempo futuro consista en un hecho que se ha realizado en vida del testador. Si el
testador al tiempo de testar lo supo y el hecho es de los que pueden repetirse, se
presumir que el testador exige su repeticin. Si el hecho es de los que no pueden
repetirse, se mirar la condicin como cumplida. Si el testador no supo de la
ocurrencia del hecho, se mirar la condicin como cumplida cualquiera sea la
naturaleza del hecho.
b) Hecho incierto. Que el hecho sea incierto, quiere decir que puede acontecer
o no. Este elemento es el que permite diferenciar a la condicin del plazo, pues en este
ltimo el hecho necesariamente va a ocurrir, aunque no se sepa cundo.
61

Ren Ramos Pazos

El cdigo al tratar de las asignaciones testamentarias a da, precisa en qu

consiste que el hecho sea incierto al decir que el da es incierto si puede llegar o no
(art. 1081 inc. 3).
La incertidumbre debe ser objetiva. Con ello se quiere significar que la
incertidumbre no la determinan las partes. As si digo te doy $ 1.000.000 si Pedro da a
luz, no ha condicin, porque objetivamente es un hecho cierto que ello no podr
ocurrir.
139. Clasificacin de las condiciones. La condicin admite diversas clasificaciones:
a) expresas y tcitas;
b) suspensivas y resolutorias;
c) positivas y negativas;
d) posibles e imposibles, lcitas e ilcitas;
e) determinadas e indeterminadas, y
f) potestativas, casuales y mixtas.
140. Condiciones expresas y tcitas. La condicin es expresa cuando se establece en
trminos formales y explcitos. Es tcita, en cambio, la que la ley da por establecida,
como ocurre con la condicin resolutoria tcita del artculo 1489;
141. Condiciones suspensivas y resolutorias. Constituye la clasificacin ms
importante, por la forma como incide en los efectos de los actos condicionales. Hace
esta distincin el artculo 1479: "La condicin se llama suspensiva si, mientras no se
cumple, suspende la adquisicin de un derecho; y resolutoria cuando por su
cumplimiento se extingue un derecho".
Los autores definen la condicin suspensiva como un hecho futuro e incierto
del cual depende el nacimiento de un derecho y correlativa obligacin. Ej.: Te doy $
1.000.000 si te casas con Mara. Y definen la condicin resolutoria diciendo que es un
hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho y de la correlativa
obligacin. Ej., digo a Pedro te doy $ 1.000.000, pero me los devuelves si yo viajo a
Europa este ao.
Bien miradas las cosas, un mismo hecho va a constituir una condicin
suspensiva o resolutoria, segn el lugar que ocupen las partes. As, en el ejemplo
recin citado, lo que es condicin resolutoria para Pedro, constituye para m una
condicin suspensiva: recuperar el $ 1.000.000, si viajo este ao a Europa.
Lo importante de la distincin radica en que si la condicin es suspensiva el
derecho no nace, en cambio, cuando es resolutoria el derecho nace, pero est expuesto
a extinguirse si la condicin se cumple.
142. Condicin positiva y negativa. Esta distincin la hace el artculo 1474 "la
condicin es positiva o negativa". "La positiva consiste en acontecer una cosa, la
negativa, en que una cosa no acontezca".
Ej., de condicin positiva: Te doy $ 1.000.000 si viajas a Santiago el domingo.
Ej., de condicin negativa: Te doy $ 1.000.000 si no viajas el ao 1998 a
Santiago.
Esta distincin adquiere importancia para determinar cundo la condicin debe
entenderse cumplida o fallida, pues segn el artculo 1482, "se reputa haber fallado la
condicin positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que
no suceder el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo
dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado".
62

De las Obligaciones

Tambin es importante para los efectos contemplado en los artculo 1475 y

1476, pues el primero establece que "la condicin positiva debe ser fsica y
moralmente posible" (inc. 1), agregando que "es fsicamente imposible la que es
contraria a las leyes de la naturaleza fsica; y moralmente imposible la que consiste en
un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden
pblico". Termina esta disposicin sealando que "se mirarn tambin como
imposibles las que estn concebidas en trminos ininteligibles" (inc. 3).
A su turno el artculo 1476 prescribe que "si la condicin es negativa de una
cosa fsicamente imposible, la obligacin es pura y simple; si consiste en que el
acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposicin".
143. Condiciones posibles e imposibles, lcitas e ilcitas. Est contemplada esta
clasificacin en los artculos 1475, 1476 y 1480.
Dice el artculo 1475 que la condicin positiva debe ser fsica y moralmente
posible. Y, en seguida, define a la fsicamente imposible como "la que es contraria a
las leyes de la naturaleza fsica". En los viejos libros se pona el siguiente ejemplo de
condicin fsicamente imposible: Te doy $ 1.000.000 si viajas a la luna. Ntese como,
con el desarrollo tecnolgico, el ejemplo ya no sirve. Propongamos un ejemplo actual:
te doy $ 1.000.000 si Pedro da a luz.
La condicin es moralmente imposible cuando el hecho que la constituye es
prohibido por la ley, o es opuesto a las buenas costumbres o al orden pblico (art.
1475n inc. 2). Ej. Te doy $ 1.000.000 si matas a Pedro o si sales desnudo a la calle.
Se mira como condicin imposible que est concebida en trminos
ininteligibles. Ej. Te doy $ 1.000.000 si no vas...
En cuanto a los efectos que producen las condiciones, los indican los artculos
1476 y 1480:
a) Si la condicin es positiva imposible o ilcita, sus efectos sern distintos
segn la condicin sea suspensiva o resolutoria.
Suspensiva: Te doy $ 1.000.000 si el sol aparece por el Poniente o si matas a
Pedro. La condicin se tiene por fallida, lo que significa que el derecho no llegar a
nacer (art. 1480 inc. 1).
Resolutoria: Te doy $100.000, y me los devuelves si el sol aparece por el
Poniente (o si matas a Pedro). Se tiene por no escrita (art. 1080 inc. final), lo que
significa que el derecho nace puro y simple, que no va a tener que devolver los $
100.000.
b) "Si la condicin es negativa de una cosa fsicamente imposible la obligacin
es pura y simple." Ej.: te doy $ 1.000.000, si Pedro no da a luz un nio. Es pura y
simple, tengo que dar los $1.000.000 (art. 1476). En este caso, como se puede ver, no
se distingue entre condiciones suspensivas y resolutorias.
c) Si la condicin es negativa de un hecho ilcito (ej., Te doy $ 1.000.000, si no
matas a Pedro), vicia la disposicin (art. 1476). Que vicie la disposicin quiere decir
que el acreedor condicional no va a poder exigir el pago. La sancin es curiosa y se
explica, porque se estima inmoral que se reciba un pago por no cometer un hecho
ilcito.
144. Condiciones determinadas o indeterminadas. Por definicin la condicin es
un hecho futuro. La pregunta que cabe formularse entonces es cunto tiempo habr
que esperar para que se verifique el hecho que la constituye. Este problema nos lleva a
hablar de las condiciones determinadas e indeterminadas.
Condicin determinada es aquella en que el hecho que la constituye debe ocurrir en
63

Ren Ramos Pazos

una poca prefijada. Ej. Te doy $ 1.000.000 si te recibes de abogado antes del ao
2000. Condicin indeterminada es aquella en que no se fija una poca para la
ocurrencia del hecho. Ej. te doy $ 1.000.000 si te recibes de abogado.
La condicin indeterminada plantea el problema de cunto tiempo habr que
esperar para saber si se cumple o no la condicin. O dicho de otra manera, cundo la
condicin se tendr por fallida.
145. Lmite en el tiempo de la condicin indeterminada. Hasta antes de la dictacin
de la Ley N 16.952, del 1 de octubre de 1968 (que acort los plazos de
prescripcin), se estimaba que las condiciones indeterminadas tenan que cumplirse
dentro del plazo que el artculo 739 estableca para el cumplimiento de la condicin
en el fideicomiso. En ese entonces, ese plazo era de 15 aos (antes haba sido de 30
aos). As lo entenda la doctrina (con excepcin de don Jorge Sols de Ovando De la
Caducidad de las condiciones, R.D.J., t. 37, sec. 1, pgs. 24 y ss.) y, en general,
tambin la jurisprudencia.
Se fundaba esta opinin en el Mensaje del Cdigo: Es una regla fundamental en
este proyecto la que prohbe dos o ms usufructos o fideicomisos sucesivos; porque
unos y otros embarazan la circulacin y entibian el espritu de conservacin y mejora,
que da vida y movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limita
la duracin de las condiciones suspensivas y resolutorias, en general, se reputan
fallidas si tardan ms de 30 aos en cumplirse.
Hubo, en todo caso, algunos fallos que estimaban que el artculo 739, slo rega
para el fideicomiso (R.D.J., t. 15, sec. 1, pg. 601).
No haba problemas, pues el plazo establecido en el artculo 739 corresponda
tambin al de la prescripcin extraordinaria, lo que llevaba a concluir que se era el
plazo mximo de incertidumbre, transcurrido el cual se consolidaban y estabilizaban
todos los derechos (tambin era de 30 aos, y despus de 15, el plazo mximo
establecido en otras normas, como el artculo 963 incisos 3 y 4, lo que demostraba
la idea del legislador de que todas las situaciones jurdicas se consolidaran en ese
plazo).
Sin embargo, toda esta armona del cdigo se destruy con la Ley N 16.952,
pues acot el plazo de prescripcin extraordinaria de 15 a 10 aos, lo mismo que el
plazo del artculo 962. Sin embargo, en el artculo 739 la rebaja no fue a 10 aos,
como debi haber sido para mantener la situacin de equilibrio, sino que a 5 aos, con
lo que el sistema se rompi.
Lo anterior nos lleva a preguntar cunto tiempo habr que esperar para que la
condicin indeterminada se cumpla. Seguimos aplicando el artculo 739 y decimos
que 5 aos; o, por el contrario, aplicamos la norma de prescripcin extraordinaria
(art. 2511) y concluimos que debe esperarse 10 aos?
No merece duda que el plazo de caducidad de las condiciones es de 10 aos, pues
se es el tiempo mximo establecido por el cdigo para dar estabilidad a todas las
situaciones jurdicas. No hay razn para seguir aplicando la regla del artculo 739,
claramente excepcional, y en tal sentido debe entenderse la referencia del Mensaje. En
este sentido Abeliuk, ob. cit., t. I, N 487, pg. 391. As tambin la jurisprudencia
reiterada de nuestros tribunales.
146. Condiciones potestativas, casuales y mixtas. Esta clasificacin la hace el
artculo 1477: Se llama condicin potestativa la que depende de la voluntad del
acreedor o del deudor, casual la que depende de la voluntad de un tercero o del acaso,
mixta la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de
64

De las Obligaciones

un tercero o de un acaso.
Hay una omisin del cdigo, en cuanto a que tambin es condicin mixta la que
en parte depende de la voluntad del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o
de un acaso.
Ej. de condicin potestativa de la voluntad del acreedor: Te doy $ 1.000.000 si
vas a Santiago el domingo.
Ej. de condicin potestativa de la sola voluntad del deudor. Te doy $ 1.000.000 si
voy a Santiago el domingo.
Ej. de condicin casual: Te doy $ 1.000.000 si llueve el domingo o si Pedro viene
a Santiago el domingo.
Ejs. de condiciones mixtas: Te doy $ 1.000.000 si vas a Santiago el domingo y
est bueno el tiempo. Te doy $ 1.000.000 si el prximo ao te casas con Mara.
147. Subclasificacin de las condiciones potestativas. Las condiciones potestativas
pueden ser de dos clases:
a) simplemente potestativas y
b) meramente potestativas.
Son condiciones simplemente potestativas las que dependen de un hecho
voluntario, causado, del acreedor o del deudor. Ej. Te doy $ 1.000.000 si te casas con
Mara.
Frente a estas condiciones estn las meramente potestativas, que son aquellas
que dependen del mero arbitrio de las partes. Ej. Te doy $ 1.000.000, si quiero; te doy
$ 1.000.000, si quieres. Se les conoce por frases como si quiero, si quieres, si se
me antoja, etc. Se ha fallado que no constituye condicin meramente potestativa de
la voluntad del deudor la clusula segn la cual el deudor pagar el saldo de precio
cuando tenga disponibilidad de dineros (R.D.J., t. 78, sec. 2, pg. 1. Ver tambin, t.
83, sec. 5, pg. 94)
Esta clasificacin se desprende del artculo 1478, que nos dice que son nulas las
obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consiste en la mera
voluntad de la persona que se obliga.
Comentario:
1. Es importante entender que lo que se anula es la obligacin, no la condicin
(art. 1478).
2. Es importante tambin tener en cuenta que las nicas condiciones que anulan la
obligacin son las meramente potestativas de la voluntad del deudor, porque en ellas
no hay voluntad seria de obligarse. Ej. Te doy $ 1.000, si quiero. Vase sentencia de
Corte Suprema del 21 de octubre de 1991, publicada en G.J., N 136, sent. 2, pg. 23.
Las meramente potestativas de la voluntad del acreedor son vlidas. Ej. Te doy $
1.000.000, si quieres. Lo prueban, el mismo texto del artculo 1478 y el que el
legislador las acepte en algunos casos, como el artculo 1823 (venta a prueba, sujeta a
condicin que acepte el acreedor). Lo mismo el artculo 131 del Cdigo de Comercio.
3. Adems, las nicas condiciones meramente potestativas que produciran la
nulidad de la obligacin seran las meramente potestativas de la voluntad del deudor y
suspensivas. Las resolutorias seran validas (Alessandri, ob. cit., pg. 143; Fueyo, ob.
cit., N 85, pgs. 104-105; Efran Vo Vsquez, Las Obligaciones Condicionales,
Memoria, Universidad de Concepcin, 1945, N 35, pgs. 51-52; Claro Solar, ob. cit.,
t. X, N 77, pg. 86). Ej. Te doy $ 10.000, si quiero. En este sentido se ha orientado la
jurisprudencia (R.D.J., t. 19, sec. 1, pg. 15; t. 35, sec. 2, pg. 19; t. 43, sec. 1, pg.
399).
Lo anterior por las siguientes razones: a) En las condiciones resolutorias la
65

Ren Ramos Pazos

obligacin ha podido formarse y producir todos sus efectos, ya que la condicin

resolutoria no afecta la existencia de la obligacin, sino nicamente su extincin; y b)
El mismo cdigo las acepta, como ocurre en las donaciones revocables, en que el
donante se reserva la facultad de recobrar la cosa donada cuando quiera (art. 1136).
Tambin las aceptara en el pacto de retroventa (art. 1881).
En contra de esta opinin, est la opinin de Abeliuk, para quien no valen las
meramente potestativas de la voluntad del deudor, ni las suspensivas ni las
resolutorias (ob. cit., t. I, N 489, pgs. 391 a 394), porque: a) nada autoriza para
hacer esta distincin, en circunstancias que el artculo 1478 no la hace; b) porque el
artculo 1478 est ubicado antes del artculo 1479, que es el que hace la distincin
entre condiciones suspensivas y resolutorias, lo que demuestra que es aplicable a
ambas, y c) porque el fundamento de la nulidad de la obligacin es el mismo en
ambas condiciones. As, por ejemplo, si digo te presto mi casa y me la devuelves si
quieres, no habra obligacin seria del comodatario; y d) porque, finalmente, en los
casos de las disposiciones sealadas (art. 1136 y 1881), si se observa con cuidado, se
ver que se trata de casos en que las condiciones dependen de la sola voluntad del
acreedor (y no del deudor).
148. Reglas comunes a las condiciones. Estas reglas comunes dicen relacin con los
siguientes aspectos:
A) Estados en que se puede encontrar la condicin.
B) Forma como deben cumplirse.
C) Caducidad de las condiciones.
D) Retroactividad de las condiciones cumplidas.
E) Riesgos de la cosa debida bajo condicin.
149. Estados en que puede encontrarse la condicin. Toda condicin puede
encontrarse en tres estados: a) pendiente, b) fallida y c) cumplida.
a) Condicin pendiente. Que est pendiente la condicin significa que an no
ocurre, pero puede ocurrir el hecho que la constituye. Ej. Te doy $ 1.000.000 si viajas
a Alemania. An el sujeto no ha viajado, pero est en el plazo en que puede hacerlo.
Los efectos van a ser diferentes segn se trate de una condicin suspensiva o
resolutoria, como luego veremos.
b) Condicin fallida. El artculo 1482 seala que Se reputa haber fallado la
condicin positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que
no suceder el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo
dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado.
Luego, las reglas sern distintas segn la condicin sea positiva o negativa. Si es
positiva, falla la condicin cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el
acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual
ha debido verificarse, y no se ha verificado. Ej. Te doy $ 1.000.000 si te casas con
Mara; y Mara fallece antes del matrimonio.
Si la condicin es negativa: Te doy $ 1.000.000 si no viajas a Santiago. La
condicin falla si se realiza el viaje.
c) Condicin cumplida. Para saber cundo se cumple la condicin. Habr que
distinguir segn sea positiva o negativa. Si la condicin es positiva, se cumple cuando
se verifica el hecho que la constituye. Ej. Te doy $1.000 si te casas; y la persona se
casa.
Si la condicin es negativa, para saber cundo se cumple la condicin, habr que
66

De las Obligaciones

ver si es determinada o indeterminada. Si es determinada la condicin se cumple

cuando expira el plazo dentro del cual no deba realizarse el hecho, sin que se
realizara. Ej. Te doy $ 1.000 si no vas a Santiago el domingo. Si es indeterminada,
habra que esperar los 10 aos, segn hemos visto. Si en este plazo no pasa nada, se
tiene por cumplida la condicin. Ej. Te doy una casa si no te casas. Y pasan 10 aos
sin casarse.
150. Forma como deben cumplirse las condiciones. Tratan de esta materia los
artculos 1483 y 1484, normas que, segn algunos, seran contradictorias. Nosotros no
vemos la contradiccin. Se aplica primero la regla del artculo 1483: La condicin
debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese,
y se presumir que el modo ms racional de cumplirla es el que han entendido las
partes (art. 1483 inc. 1). Esta regla guarda perfecta concordancia con la norma del
artculo 1560: Conocida claramente la intencin de los contratantes debe estarse a
ella ms que a lo literal de las palabras. El inciso 2 del artculo 1483 coloca un
ejemplo: Cuando, por ejemplo, la condicin consiste en pagar una suma de dinero a
una persona que est bajo tutela o curadura, no se tendr por cumplida la condicin,
si se entrega a la misma persona, y sta la disipa.
Precisado lo anterior, entra a operar la regla del artculo 1484: Las condiciones
deben cumplirse literalmente, en la forma convenida. O sea, determinada la forma
como las partes queran que se cumplieran, tienen que cumplirse de esa manera y no
de otra. No pueden cumplirse por equivalencia. Excepciones a esta regla en el artculo
2684 y en las asignaciones modales, artculo 1093.
151. Cumplimiento ficto de la condicin. Esta situacin la contempla el inciso 2
del artculo 1481. Se trata de la persona que debe dar la prestacin si se cumple la
condicin (deudor condicional), se vale de medios ilcitos para que sta no se cumpla.
La ley lo sanciona, teniendo por cumplida la condicin. Es aplicacin del principio de
que nadie se puede favorecer con su propio dolo.
En el Proyecto de 1853 se contiene un ejemplo que grafica muy bien la institucin:
Mi heredero dar tal cosa a Pedro si ste se casare con su hija Mara. El heredero se
vale de medios violentos para que su hija se case con Martn o abrace una profesin
religiosa, o calumnia a Pedro para que Mara rehse casarse con l; deber el legado.
Esta institucin viene desde Ulpiano, pasando despus a las Partidas y, en
seguida, con pequeas variaciones, a las diversas legislaciones. Bello la tom de
Pothier.
Algunos autores sostienen que no cabe el cumplimiento ficto si la obligacin es
potestativa de la voluntad del deudor, pues en tal caso l es dueo de la condicin,
como dicen los comentaristas franceses, y, en tal carcter, puede impedir el
cumplimiento de la condicin, que depende de su sola voluntad, sin hacerse acreedor
a ninguna sancin (Vo, ob. cit., pg. 116).
Frente a esta afirmacin, Daniel Peailillo es de opinin que la norma debe
aplicarse aunque se trate de una condicin simplemente potestativa de la voluntad del
deudor, si el deudor impidi el cumplimiento para sustraerse del cumplimiento de la
obligacin, porque al ser ilcito el fin, el medio tambin lo es (Daniel Peailillo A.,
El Cumplimiento Ficto de la Condicin, Revista de Derecho Universidad de
Concepcin, N 178, pgs. 7 a 36). Seala algunos fallos que han resuelto el asunto de
esta forma, uno chileno, publicado en la Gaceta de los Tribunales del ao 1862, pg.
286; y otro, espaol, publicado en la Revista de Derecho Privado, septiembre de
4 Artculo 250, N 2, cuando entre en vigencia la Ley N 19.585.
67

Ren Ramos Pazos

1953, N 438 pg. 749.

El mismo profesor plantea, en el artculo recin citado, varios notros problemas
en relacin con el cumplimiento ficto de la condicin, que trataremos de resumir en
los puntos siguientes:
1 .Esta institucin la establece el artculo 1481 inciso 2 del Cdigo, norma
ubicada en el Ttulo IV del Libro IV del Cdigo Civil, esto es, De las obligaciones
condicionales y modales. Sin embargo, los trminos en que est consagrada son ms
propios de las asignaciones condicionales. Ntese que habla de la persona que debe
prestar la asignacin, y el inciso 1 de la misma disposicin en forma reiterada hace
mencin a los asignatarios.
La observacin anterior puede hacer dudar que tenga aplicacin en las
obligaciones condicionales
La generalidad de la doctrina sostiene que es de aplicacin general (Abeliuk, ob.
cit., t. I, N 493, pg. 395; Vo Vsquez, ob. cit., N 108 y 115, pgs. 115 y ss.;
Alessandri, ob. cit., pg. 151; Luis Claro Solar, t. X, N 100, pg. 106).
La opinin anterior, segn el profesor Peailillo, puede ser controvertida por las
siguientes razones:
a) Texto del artculo 1481, ya explicado.
b) Es una sancin y adems constituye una excepcin pues la regla es que las
condiciones tienen que cumplirse en forma efectiva y, por lo mismo, debe drsele una
interpretacin restringida.
c) No cabe aplicar a este caso la norma del artculo 1498, pues en conformidad a
esta disposicin lo que tambin rige para las convenciones es lo dicho en el Ttulo IV
del Libro III, y el artculo 1481 obviamente no est en ese ttulo.
En apoyo de la tesis mayoritaria pueden darse algunos argumentos:
a) Historia de la disposicin, que demuestra que en los Proyectos 41-45 y 46-47
apareca dentro de las obligaciones condicionales. En cambio, en el de 1953 se coloca
en ambos libros. Ello permite pensar que Bello trat el tema nicamente en el Libro
IV para evitar lo que, seguramente, se estim una repeticin intil, sin reparar que
algunos de los trminos empleados podran prestarse a confusiones; y
b) Que la norma se justifica plenamente tanto para las asignaciones
condicionales, lo que lleva a pensar que de no estar establecida expresamente en la ley
para el ltimo caso, se tratara de un vaco legal, que debera ser integrado con la
misma solucin dada para el primero.
2. Cul es el fundamento de la institucin? Dos soluciones, dice Peailillo, son
posibles: estimar que los que se pretende es sancionar la mala fe del deudor,
aplicndole el principio de que nadie se puede aprovechar de su propio dolo; o bien,
que es una forma especial de indemnizar a la vctima de un hecho ilcito. Y lo que se
resuelva sobre este punto es importante, pues frente a un caso concreto en que la
condicin de todas formas habra fallado (aun sin la actuacin del deudor), el
resultado es distinto, segn el fundamento que se le d. Si se estima que es una
sancin, la condicin debe tenerse por cumplida, pues de todas formas el deudor acto
de mala fe. En cambio, si se considera como una forma de indemnizacin, la
conclusin debe ser la contraria, porque la actitud del deudor no es la que produjo el
dao que slo vino a resultar de un hecho extrao.
3. Otro problema que crea el artculo 1481 es resolver qu entiende ese artculo
por medios ilcitos. Se refiere a una ilicitud general, como, por ejemplo, si para
evitar que se pueda entregar la cosa debida bajo condicin, la hurta o la roba? O
considera como ilcito a cualquier hecho que en abstracto pudiera no ser reprobable,
pero que dada la finalidad con que se realiza evitar el cumplimento de la condicin68

De las Obligaciones

debe estimarse ilcito? Peailillo est por esta ltima tesis, opinin que compartimos
plenamente, pues no nos merece duda que lo que pretende la ley es sancionar el
fraude, y la realizacin de un hecho aparentemente inofensivo para obtener un
resultado indebido constituye nuestro entendimiento en forma de fraude civil.
4. Para que se aplique el artculo 1481 tiene que existir dolo del deudor
condicional o basta una actitud culpable, negligente? Peailillo cree que si slo hubo
culpa del deudor, no rige la norma, puesto que lo que se persigue con ella es frustrar
la pretensin maliciosa del deudor que acta con el propsito o finalidad de impedir el
cumplimiento de la condicin (artculo cit., pg. 20). Compartimos plenamente esta
opinin. Pues ya hemos dicho que lo que la ley pretende es evitar el fraude del deudor
condicional.
5. Otro problema. En el supuesto que la condicin establecida por las partes
constituya al mismo tiempo un requisito establecido por la ley para que se pueda
cumplir la obligacin o ejecutar el negocio, cabe tambin el cumplimiento ficto de la
condicin? El ejemplo, que corresponde a una situacin que se da bastante en la vida
profesional, es el contrato de promesa en que el promitente vendedor se obliga a
celebrar el contrato prometido venta de un sitio- una vez que la autoridad
competente autorice el loteo correspondiente. Procede o no en este caso el
cumplimiento ficto? Algunos afirman que no, porque una parte no puede llevar a la
otra a una contravencin de la ley, adems de que en la prctica la autoridad
correspondiente no autorizara esa operacin (Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor, y
Wolff, Martn, Tratado de Derecho Civil, ts. I y II, vol. II, Parte General, pg. 685, cit.
Por Peailillo).
Peailillo cree que para encontrar la solucin debe tenerse en cuenta que se deben
distinguir dos etapas distintas: la contratacin, que da nacimiento a la obligacin; y el
cumplimiento o ejecucin efectiva de sta. Partiendo de este punto, es sostenible que
si se cumplen las exigencias para la aplicacin de la regla, ella debe aplicarse,
provocndose el cumplimiento ficto de la condicin, y con ello el nacimiento de la
obligacin. Ello aun cuando la obligacin, por imposibilidad legal o administrativa,
no pueda cumplirse, caso en que el acreedor no podr exigir el cumplimiento de la
obligacin en especie, pero s el cumplimiento por equivalencia, demandando la
correspondiente indemnizacin.
6. Otra interrogante que plantea la norma es determinar si cabe el cumplimiento
ficto cuando el deudor condicional ha adoptado por una actitud pasiva, es decir, no
despliega ninguna actividad.
Aparentemente la respuesta debera ser negativa, puesto que al hablar el artculo
1481 de medios ilcitos, pareciera desprenderse que exige un actuar en el deudor. Sin
embargo, si esta inactividad tiene por objeto justamente que la condicin no se
cumpla, no vemos inconveniente en la aplicacin de la institucin. En el mismo
sentido Daniel Peailillo.
7. Finalmente, cabe preguntarse qu ocurre en el caso en que el acreedor
despliegue medios para que la condicin se cumpla, con el objeto de que nazca su
derecho y demandarlo. Peailillo afirma que por haber adoptado el acreedor una
conducta tendiente a que la condicin se cumpla, si se cumpli realmente, y fue
debido a esa conducta del acreedor, aplicar la regla significar que la condicin se
tendr por fallida. No obstante algunas reservas, Peailillo es de opinin que se
aplica la regla, no por el texto del artculo 1481, que claramente se refiere al deudor,
sino porque se est frente a una situacin no tratada, de un vaco legal, que debe ser
integrado aplicndose la misma solucin dada para el caso del deudor.

69

Ren Ramos Pazos

152. Principio de la indivisibilidad de la condicin. Lo establece el artculo 1485

inc. 1: No puede exigirse el cumplimiento de la obligacin condicional, sino
verificada la condicin totalmente. Ej. Te dar esta casa si previamente das $
1.000.000 a Juan y $ 1.000.000 a Mara. Es obvio que no puede reclamar la casa
mientras no se cumplan ambas obligaciones.
153. Caducidad de las condiciones. Ya hemos explicado que para saber cundo falla
la condicin, ser necesario distinguir entre condiciones positivas y negativas. Falla la
condicin positiva cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento
contemplado en ella o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento
ha debido verificarse, y no se ha verificado (art. 1482). Ya hemos explicado que si la
condicin es indeterminada, falla si transcurren 10 aos sin que el hecho se verifique.
Si la condicin es negativa, falla cuando ocurre el hecho que no deba ocurrir.
El efecto de la caducidad es el siguiente: Si la condicin es suspensiva y falla, el
acreedor condicional no va a llegar a adquirir el derecho condicional; y si es
resolutoria, se consolida el derecho en poder del deudor condicional, que ya nada
deber restituir.
154. Retroactividad de la condicin cumplida. Que el cumplimiento de la condicin
opere retroactivamente significa que una vez cumplida, los efectos del acto o contrato
se retrotraigan al momento en que dicho acto se celebr.
Si la condicin es suspensiva, se considera que el acto jurdico ha tenido siempre
el carcter de puro y simple. El acreedor por lo tanto se reputar haber adquirido el
derecho desde el momento de la celebracin del acto o contrato y no desde la
realizacin del hecho condicional. El deudor, por su parte, se estimar que ha quedado
obligado desde la misma fecha del acto o contrato condicional (Vo Vsquez, ob. cit.,
N 127 y ss., pgs. 144 y ss.).
Si la condicin es resolutoria y se cumple, se extingue o resuelve el derecho. Las
partes quedan, al operar la retroactividad, como si jams hubieran estado vinculadas
entre s. Luego el deudor condicional debe restituir todo lo que recibi al momento de
celebrarse el acto o contrato.
La retroactividad es una ficcin destinada a proteger al acreedor condicional de
los actos o gravmenes que pudiera haber realizado el deudor condicional, mientras la
condicin estuvo pendiente. Como dice Luigi Mosco: Si la resolucin se limitase
slo a resolver el vnculo contractual, se creara una situacin de enriquecimiento
injusto a favor de otra parte. Para evitar esto, la ley recurre aqu, como en muchsimas
hiptesis de disolucin del vnculo contractual, a un medio de tcnica jurdica que,
aun no desconociendo los hechos que se han verificado, tiende no obstante a eliminar
en cuanto sea posible las consecuencias econmicas y jurdicas que de los mismos se
derivan, y agrega: Este medio de tcnica jurdica es, como se sabe, la retroactividad,
la cual tiende a restablecer la situacin jurdica y econmica existente antes del
nacimiento de la resolucin jurdica extinguida (resuelta, rescindida o revocada)
(Luigi Mosco, La Resolucin de los Contratos por Incumplimiento, pg. 371, Dux
Ediciones y Publicaciones S.A., Barcelona). En relacin con el efecto retroactivo de la
condicin, puede verse una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de
30 de septiembre de 1983 (R.D.J., t. 80, sec. 2, pg. 126).
155. La retroactividad de la condicin en Chile. En Francia hay una norma expresa
el artculo 1179 del Cdigo Civil- que resuelve el problema: la condicin cumplida
tiene efecto retroactivo al da en que se haya contrado la obligacin.
70

De las Obligaciones

En Chile falta una norma semejante a la francesa y ello genera problemas, pues
hay casos en que se acepta el efecto retroactivo de la condicin, y otros en que se
rechaza.
156. Casos en que se acepta el efecto retroactivo (arts. 1486, 2413, 1487, 1490 y
1491). Vemoslos:
a) El artculo 1486, por cuanto esta norma seala que el acreedor tiene derecho a
los aumentos y mejoras de la cosa, ocurridos cuando estaba pendiente la condicin
(inc. 2).
b) El artculo 2413, pues da pleno valor a la hipoteca desde la fecha de su
inscripcin en el Conservatorio de Bienes Races una vez cumplida la condicin
suspensiva bajo la cual se otorg (inc. 2).
c) El artculo 1487, porque cuando se cumple la condicin resolutoria el deudor
debe restituir todo lo que hubiere recibido con tal motivo.
d) Los artculos 1490 y 1491, en cuanto privan de valor a las enajenaciones
hechas por el deudor en el tiempo intermedio, a menos que se cumplan determinados
requisitos.
157. Casos en que se rechaza el efecto retroactivo. Hay varias disposiciones que
rechazan el efecto retroactivo. Se mencionan los artculos 1488, 1078 inc. 3, 758,
1490 y 1491. Analicemos estos casos:
a) El artculo 1488. De acuerdo a esta disposicin, cumplida una condicin
resolutoria, no se deben restituir los frutos producidos por la cosa mientras estuvo
pendiente la condicin. Si se aceptare la retroactividad, el deudor condicional debera,
al cumplirse la condicin, restituir la cosa y los frutos.
b) El artculo 1078 inc. 3 contiene la misma idea en las asignaciones
testamentarias.
c) El artculo 758 en el fideicomiso. Esta norma autoriza al fiduciario para mudar
la forma de la propiedad fiduciaria. Si la condicin operara con efecto retroactivo, no
podra existir esta norma. Tambin se acepta universalmente que cumplida la
condicin, y operada la restitucin al fideicomisario, subsisten los arrendamientos
hechos por el fiduciario. Si operara la retroactividad, ello no se podra aceptar, porque
quien arrend lo habra hecho sin ningn derecho.
d) Los artculos 1490 y 1491. De acuerdo a estas disposiciones, los actos de
enajenacin realizados por el deudor estando pendiente la condicin, generalmente
valen, lo que no sera posible si la condicin operara con efecto retroactivo.
158. En los casos no reglamentados en la ley opera el efecto retroactivo? Hay
quienes sostienen que el Cdigo Civil acoge en general la retroactividad y que
aquellas disposiciones de excepcin son meras limitaciones al principio habitual, de
manera que conforme a l deben resolverse las situaciones no previstas por la ley
(David Stitchkin, ob. cit., N 245, pgs. 173-174).
Don Manuel Somarriva sostiene que la situacin es al revs: la retroactividad
constituye la excepcin en nuestra legislacin, y como ficcin que es, no puede
extenderse a otros casos que los previstos expresamente. En el mismo sentido
Abeliuk, ob. cit., N 501, pg. 400, t. I; y Vo Vsquez, ob. cit., N 148, pg. 157.
Luis Cousio Mac-Iver despus de analizar el problema concluye: no podemos
decir en trminos generales la condicin tiene efecto retroactivo, o la condicin no
tiene efecto retroactivo, sino que en cada caso particular podremos pensar este efecto
proviene de la retroactividad (De la Condicin Suspensiva, Memoria de Prueba,
71

Ren Ramos Pazos

Universidad de Chile, 1926, N 97, pgs. 96-97).

159. Riesgos de la cosa debida bajo condicin. Bajo este ttulo queremos resolver
el problema de quien soporta la prdida de la especie o cuerpo cierto debido que se
destruye fortuitamente mientras pende la condicin, y para el caso de que la
obligacin condicional incidiere en un contrato bilateral, si subsiste la obligacin de la
contraparte.
El artculo 1486 seala: Si antes del cumplimiento de la condicin la cosa
prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin (inc. 1, primera
parte). Cousio Mac-Iver (ob. cit., N 133, pg. 131) afirma que esta norma es
defectuosa al decir que se extingue la obligacin. Eso es falso, agrega, la
obligacin no puede extinguirse, porque no ha existido nunca. Lo que ocurre es que
deja sin objeto una de las obligaciones que puede posteriormente nacer, y que, por lo
tanto, deja sin causa la otra obligacin correlativa Podramos decir que ms que se
extinga la obligacin, se extingue el contrato (o sea, no slo se extingue esta
obligacin, sino tambin la de la contraparte, porque carecera de causa).
Luego, si yo debo entregar un automvil bajo condicin, y pendiente sta se
destruye fortuitamente, se extingue mi obligacin y se extingue tambin la obligacin
de la contraparte de pagar el precio. Esto significa que el riesgo es mo (del deudor
condicional), porque no voy a poder exigir a la contraparte el cumplimiento de su
propia obligacin (que me pague el precio), pues tal obligacin carecera de causa.
En esta materia, como veremos en su oportunidad, se separ el Cdigo Civil de la
regla general contemplada en el artculo 1550, segn el cual el riesgo es del acreedor.
Y es justo que as sea, pues pendiente la condicin, la cosa es del deudor y las cosas
se pierden para su dueo. La regla la reitera en la venta condicional suspensiva el
artculo 1820.
Lo que venimos diciendo rige para la destruccin total y fortuita de la especie o
cuerpo cierto debida bajo condicin. Si la destruccin es culpable, el deudor es
obligado al precio y a la indemnizacin de perjuicios (art. 1486).
Si la destruccin es parcial y fortuita, rige la regla del inciso 2 del artculo 1486,
segn la cual la cosa deber recibirla el acreedor en el estado en que se encuentre, sin
derecho a la rebaja del precio. Ahora, si es parcial y culpable, la misma disposicin
seala que el acreedor tendr un derecho alternativo a que se rescinda (debera decir
resuelva) el contrato o que se le entregue la cosa en el estado en que se encuentra y,
adems, en ambos casos tendr derecho a indemnizacin de perjuicios. Concuerda en
esta parte con los artculos 1548 y 1672.
Finalmente, el artculo 1486 en su inciso final seala que todo lo que destruye la
aptitud de la cosa para el objeto a que segn su naturaleza o segn la convencin se
destina, se entiende destruir la cosa. El ejemplo tpico es el caballo de carrera que se
rompe la pata.
160. Efecto de las condiciones. Para estudiar los efectos de las condiciones, debemos
distinguir entre condiciones suspensivas y resolutorias; y adems ver los efectos de
cada una de ellas en los tres estados en que puede encontrarse: pendiente, cumplida y
fallida.
161. Efectos de la condicin suspensiva pendiente.
a) No nace el derecho ni la obligacin correspondiente;
b) El vnculo jurdico existe; y
c) El acreedor tiene una simple expectativa.
72

De las Obligaciones

Analicemos estos efectos en los nmeros siguientes.

162. No nace el derecho ni la obligacin. Por definicin, la condicin suspensiva
obsta el nacimiento del derecho. No hay derecho ni hay obligacin.
Consecuencias que derivan de este efecto:
a) El acreedor no puede exigir su cumplimiento. As lo dice el artculo 1485
inciso 1: No puede exigirse el cumplimiento de la obligacin condicional, sino
verificada la condicin totalmente.
b) Si el deudor paga antes del cumplimiento, paga lo no debido y puede pedir
restitucin. El artculo 1485 inc. 2 prescribe: Todo lo que se hubiere pagado antes
de efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere
cumplido. En su momento, veremos que en el caso del plazo pendiente, ocurra
exactamente lo contrario (art. 1495).
c) El acreedor condicional no puede ejercer la accin pauliana que establece el
artculo 2468-, pues tal accin corresponde a los acreedores, calidad que todava no
tiene, porque no se ha cumplido la condicin.
d)No hay obligacin actualmente exigible. Por ello, la prescripcin no est corriendo,
pues eso slo va a ocurrir desde que la obligacin se hace exigible (art. 2514 inc. 2);
no se puede novar esa obligacin (art. 1633); no puede operar la compensacin (art.
1656 N 3); el deudor no est en mora.
163. El vnculo jurdico existe. El acto o contrato se gener, si bien el derecho y la
correlativa obligacin no han nacido.
Consecuencias:
a) Al contratarse la obligacin deben reunirse todos los requisitos de existencia y
validez del acto o contrato.
b) El deudor no puede retractarse, pues no puede desvincularse por su propia
voluntad. Vulnerara con ello el principio contenido en el artculo 1545 del Cdigo
Civil, de que todo contrato es ley para las partes contratantes.
c) La obligacin condicional se rige por la ley vigente al momento de otorgarse el
contrato, en conformidad al artculo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo.
164. El acreedor tiene una simple expectativa de derecho. El derecho no nace
mientras no se cumpla la condicin. Pero existe una expectativa de derecho en el
acreedor condicional, que la ley respeta. Algunos dicen que hay un germen de
derecho, o derecho en potencia o latente (Abeliuk, ob. cit., t. I, N 512, pg. 406).
Consecuencias:
a) El acreedor condicional puede impetrar providencias conservativas, mientras
est pendiente la condicin (arts. 1492 inc. 3, 1078 inc. 1; y en el fideicomiso el art.
761 inc. 2 otorga el mismo derecho al fideicomisario, que es acreedor condicional
suspensivo).
En qu consisten estas medidas conservativas? La ley no lo ha dicho, quedando, dice
Abeliuk, entregada a la decisin del juez: puede ser una caucin, un nombramiento de
depositario, etc.
b) Este germen de derecho lo transmite el acreedor condicional a sus herederos:
El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el
cumplimiento de la condicin, se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la
obligacin del deudor (art. 1492 inc. 1). Esta regla no rige en dos casos:
1. En las asignaciones testamentarias condicionales (art. 1078 inc. 2). Lo que se
explica porque el asignatario tiene que existir al momento en que fallece el causante,
73

Ren Ramos Pazos

segn el artculo 962; y

2. Respecto del donatario condicional, por ser la donacin un contrato intuito
personae, de donde se sigue que tiene que estar vivo para adquirir lo donado.
165. Efectos de la condicin suspensiva fallida. Si la condicin falla, quiere decir
que el derecho y la correlativa obligacin no van a nacer, desapareciendo, de esa
manera, la expectativa del acreedor condicional.
Por esta razn, si haba medidas conservativas, stas quedan sin efecto. Todos los
actos de administracin o disposicin celebrados por el deudor condicional en el
tiempo intermedio, quedan firmes.
166. Efectos de la condicin suspensiva cumplida. Los efectos son exactamente los
contrarios a los sealados para la condicin suspensiva pendiente. Veamos:
a) Nace el derecho y la obligacin correspondiente.
b) El acreedor puede exigir su cumplimiento.
c) Si el deudor paga, el pago es vlido. No puede repetir (art. 1485 inc. 2).
d) Segn algunos (Alessandri), se produce el efecto retroactivo, lo que, segn
hemos visto, es a lo menos discutible.
e) Debe el deudor entregar la cosa debida condicionalmente en el estado en que
se halle, favoreciendo al acreedor los aumentos y soportando las prdidas (art. 1486)
siempre que estas ltimas sean fortuitas.
f) Por regla general, no se entregan los frutos que la cosa produjo en el tiempo
intermedio (mientras la condicin estuvo pendiente). As lo dice el artculo 1078 inc.
3. Y en cierto sentido la misma idea se puede extraer del artculo 1488, que est dada
para la condicin resolutoria.
g) Los actos de administracin (arrendamiento, por ejemplo) celebrados por el
deudor se mantienen, sin perjuicio de que el cumplimiento de la condicin importe
una causal de extincin del contrato, como lo prueba el artculo 1950 N 3. Este
principio se desprende del artculo 758, que otorga al propietario fiduciario que es un
deudor condicional- la facultad de administrar.
167. Efectos de la condicin resolutoria. Recordemos que la condicin resolutoria
se define como el hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho.
Ej. Te vendo mi casa, porque me voy a radicar a Paris, pero me la restituyes si vuelvo
de Europa dentro de los prximos 3 aos.
Para estudiar los efectos de la condicin resolutoria tenemos que sealar que esta
condicin en nuestro derecho positivo puede revestir tres modalidades: Condicin
resolutoria ordinaria, condicin resolutoria tcita, y pacto comisorio.
168. Condicin resolutoria ordinaria. Es el hecho futuro e incierto, que no sea el
incumplimiento de una obligacin contrada, verificado el cual se extingue un derecho
y la correlativa obligacin.
Efran Vo la define diciendo que es aquella condicin estipulada por los
contratantes o expresada por el testador, que consiste en un hecho cualquiera que no
sea la infraccin o inejecucin de las obligaciones contradas. Ej. Te regalo mi casa;
pero si te separas de tu mujer, me la restituyes (Vo Vsquez, ob. cit., N 216, pg.
214).
169. Condicin resolutoria tcita. Concepto. Es la que deriva del artculo 1489 y se
define como la que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse
74

De las Obligaciones

por la otra parte lo pactado. Dice el artculo 1489: En los contratos bilaterales va
envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado (inciso 1). Ej., si el comprador no paga el precio, el vendedor puede pedir
la resolucin del contrato, por haberse cumplido la condicin resolutoria tcita. La
estudiaremos luego.
170. El pacto comisorio. Concepto. Es la condicin resolutoria tcita expresada. En
el mismo contrato de compraventa, las partes dejan constancia que si el comprador no
paga el precio, la otra parte podr pedir la resolucin de contrato. Tambin ser objeto
de nuestro estudio, ms adelante.
171. Efectos de la condicin resolutoria ordinaria. Estos efectos se deben estudiar,
en los tres estados en que se puede encontrar la condicin: pendiente, fallida y
cumplida, lo que iremos haciendo en los nmeros siguientes.
172. Condicin resolutoria ordinaria pendiente. Mientras est pendiente la
condicin, el acto o contrato produce todos sus efectos, igual que si fuera puro y
simple. Por consiguiente, las partes pueden exigir el cumplimiento de las
obligaciones. Y el que tiene el dominio de una cosa sujeta a condicin resolutoria
puede ejercer los derechos que le otorga ese ttulo, igual que si fuera un propietario
puro y simple. Naturalmente que su derecho est expuesto a extinguirse si se cumple
la condicin. Puede realizar actos de administracin, enajenacin y gravamen, sujetos
a resolverse si se cumple la condicin (vase, por ej., el art. 1950 N 3, en el caso del
arriendo). Si se trata de un asignatario condicional resolutorio, se produce la
inmediata delacin de la herencia (art. 956), y puede incluso pedir particin.
El deudor condicional resolutorio tiene la obligacin de cuidar la cosa y
conservarla como un buen padre de familia, para restituirla al acreedor si se cumple la
condicin. As fluye del artculo 1486, y tratndose del fideicomiso, del artculo 758
inc. 2.
Por su parte, el acreedor condicional podr impetrar providencias conservativas
(art. 1492 inc. Final, y art. 761 inc. 2 en el fideicomiso).
173. Condicin resolutoria ordinaria fallida. Si la condicin resolutoria falla, el
derecho del deudor condicional se consolida. Pasa a ser dueo puro y simple y los
actos realizados mientras estuvo pendiente la condicin quedan firmes. Si se haban
solicitado medidas conservativas por el acreedor condicional, stas se extinguen.
174. Condicin resolutoria ordinaria cumplida.
a) Cumplida la condicin resolutoria, quien adquiri derechos sujetos a ella, se
extinguen. Dice el artculo 1487: Cumplida la condicin resolutoria, deber
restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya sido
puesta a favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere,
renunciarla; pero ser obligado a declarar su determinacin, si el deudor lo exigiere.
Esta norma concuerda con el artculo 1479, que define a la condicin resolutoria, y
con el artculo 1567 N 9: Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte: 9
Por el evento de la condicin resolutoria.
Por consiguiente, el deudor condicional debe restituir lo que recibi sujeto a esa
condicin. Por regla general, no se aplican a estas restituciones las normas sobr
prestaciones mutuas, porque el cdigo da reglas propias en los artculos 1486 y
siguientes. As, por ejemplo, el artculo 1488 (y tambin el 1078 inc. 3) establece que
75

Ren Ramos Pazos

no se restituyen los frutos, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes,
segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario. La ley ordena restituir los
frutos, por ejemplo, en la compraventa por no pago del precio (art. 1875); en las
donaciones, cuando el donatario no cumple con lo que se oblig (art. 1426 inc. 2); en
las asignaciones modales, cuando opera la clusula resolutoria (art. 1090).
En materia de expensas o deterioros rige el artculo 1486, ya visto: el acreedor se
aprovecha de las mejoras y sufre los deterioros producidos por caso fortuito.
b) Respecto a los actos de administracin que pueda haber realizado el deudor
condicional, caducan y se extinguen (ver art. 1950 N 3, en materia de
arrendamiento). El artculo 1958 reitera lo mismo. En cuanto a las enajenaciones y
gravmenes, volveremos despus sobre el punto, pues esta materia est tratada en los
artculos 1490 y 1491, que luego estudiaremos.
175. Forma de operar la condicin resolutoria ordinaria. La condicin resolutoria
ordinaria opera de pleno derecho. No requiere de declaracin judicial. Ntese que el
artculo 1487 dice: Cumplida la condicin resolutoria no dice declarada la
resolucin-, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin. Es, como
seala un autor, una manera de expresar que el cumplimiento de la condicin
resolutoria produce ipso facto su efecto de terminar o resolver el contrato, de extinguir
los derechos nacidos de l (Vctor Santa Cruz Serrano, comentario a sent. publicada
en R.D.J., t. 46, sec. 1, pg. 109). Ntese, por otra parte, que el artculo 1479 define
la condicin resolutoria como la que por su cumplimiento extingue un derecho y no
como la que da derecho al acreedor para que se declare extinguido un derecho. As lo
entienden todos los autores y la jurisprudencia. Si las partes van a pleito, el tribunal
slo se limitar a constatar que la condicin oper, y los efectos se producen a partir
del momento en que se cumple.
Es importante que opere de pleno derecho, porque produce efectos universales,
pudiendo oponerse la resolucin a cualquier persona que pretenda hacer valer
derechos emanados del contrato respectivo. Del mismo modo, el tercero favorecido
puede invocar la resolucin.
176. Efectos de la condicin resolutoria tcita. Ya hemos dicho que est establecida
en el artculo 1489. Va envuelta en todos los contratos bilaterales. Abeliuk la define
como aquella que va envuelta en todo contrato bilateral, y que el hecho futuro e
incierto que puede provocar la extincin del derecho de una de las partes es el
incumplimiento de sus obligaciones. Agrega que la condicin resolutoria tcita se
funda en la falta de cumplimiento del deudor (ob. cit., t. I, N 521, pg. 411).
Un fallo reciente ha sealado que conforme lo dispone el artculo 1489, para
encontrarse frente a una condicin resolutoria tcita, es menester que el evento futuro
e incierto, que constituye la condicin, sea necesariamente la falta de cumplimiento de
alguna de las obligaciones que una de las partes contrajo en virtud del contrato
bilateral. En consecuencia, cualquier otro evento futuro e incierto, aun cuando l
constituya la falta de cumplimiento de un hecho que se atribuya a un tercero, debe ser
calificado como constitutivo de de una condicin resolutoria ordinaria (Corte de
Santiago, R.D.J., t. 92, sec. 2, pg. 7).
El incumplimiento de una obligacin en un contrato bilateral da a la otra parte un
derecho alternativo para solicitar o el cumplimiento o la resolucin, y en ambos casos
con indemnizacin de perjuicios.
177. Fundamento de la condicin resolutoria tcita. Se dan diversas explicaciones:
76

De las Obligaciones

equidad; voluntad presunta de las partes; falta de causa; interdependencia de las

prestaciones en un contrato bilateral, forma de indemnizar los perjuicios derivados del
incumplimiento, etc.
As, una vieja sentencia de la Corte Suprema, apoyndose en la equidad, resolvi
que los fundamentos que inspiran la disposicin del artculo 1489 son de equidad y
justicia, y no son otros que subentender o presumir que en los contratos bilaterales
cada una de las partes consiente en obligarse a condicin de que la otra se obligue a su
vez para con ella, o sea, la reciprocidad de las obligaciones acarrea necesariamente la
de las prestaciones (R.D.J., t. 28, sec. 1, pg. 689). Esta es tambin la opinin de don
Arturo Alessandri (De la Compraventa y Promesa de Venta, t. II, N 1632, pg. 494).
Jorge Giorgi estima que el fundamento de la condicin resolutoria se encuentra en
la voluntad presunta de las partes. Seala: y vista en la condicin resolutoria tcita
una presuncin legal de voluntad de los contratantes, la buena lgica forense nos
ensear a incluirla entre las instituciones jurdicas fundadas en consideraciones de
convivencia ms que sobre principios de equidad natural, por poder alguna vez
expresar una afirmacin contraria a la verdad del hecho no tiene su justificacin en la
equidad, sino en las necesidades de la vida social (ob. cit., vol. IV, N 205, pgs.
213-214).
Segn algunos, el fundamento de la condicin resolutoria tcita estara en el
hecho de que si en un contrato bilateral una de las partes no cumple con sus
obligaciones, la obligacin del otro contratante carecera de causa. As lo sostienen
Henri Capitant y sus seguidores, especialmente Joulliot de la Morandire. En Chile
sigue esta tesis Mera, y tambin puede verse sentencia publicada en R.D.J., t. 30, sec.
2, pg. 1. Sin embargo, se argumenta en contra de esta opinin sealndose que de
faltar la causa, el contrato sera nulo, por lo que el contratante diligente no podra
pedir el cumplimiento. Si lo puede hacer y el artculo 1489 le da esa opcin-, es
porque la obligacin tiene causa. La verdad es que nada tiene que ver el
incumplimiento de una de las partes con la existencia de la causa. El requisito de la
causa debe verse al momento en que le contrato se celebr, y a ese momento la causa
exista, pues ambas partes contrajeron obligaciones recprocas. El incumplimiento
posterior no hace desaparecer la causa. En este sentido los hermanos Mazeaud (Henri
y Leon y Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, Parte Segunda, vol. III, N
1089, Edit. EJEA, Buenos Aires, 1960, pg. 344).
Tambin se ha dicho que la resolucin sera una consecuencia de la
interdependencia de las obligaciones nacidas del contrato sinalagmtico. Sin embargo,
como acotan los hermanos Mazeaud, esta explicacin carece de precisin y no da
cuenta de las diferencias que separan la resolucin y la teora de los riesgos (ob. cit.,
N 1089, pgs. 344-345).
Los hermanos Mazeaud concluyen que en realidad, la resolucin judicial es un
modo de reparacin del perjuicio que causa al acreedor el incumplimiento de la
obligacin del deudor. Segn estos autores, al dispensarle al acreedor de cumplir
con su propia obligacin, o al permitirle recuperar la prestacin por l efectuada, la
resolucin se presenta como un modo de reparacin de mayor eficacia (ob. cit., N
1089, pgs. 344-345).
Para Augusto Elgueta Ortiz el fundamento del artculo 1489 est en que cada
parte ha encontrado bajo una presuposicin real, efectiva, de que su contraparte habr
de cumplir con su obligacin y as aquella podr obtener la ventaja que se propuso y
en consideracin de la cual consinti en obligarse. Ahora bien, si la contraparte no
cumple, esta presuposicin, que es supuesto del contrato, falla, y es por esto que la ley
autoriza para pedir la resolucin (La Resolucin y el Incumplimiento Recproco,
77

Ren Ramos Pazos

Memoria, Universidad de Chile, Santiago, 1947. En el mismo sentido, Augusto

Elgueta Anguita, Resolucin de Contratos y Excepcin de Pago, Editorial Jurdica de
Chile, 1981, pgs. 59-60).
178. Caractersticas de la condicin resolutoria tcita.
a) Es un tipo de condicin resolutoria.
b) Es tcita, puesto que el legislador la subentiende en todo contrato bilateral. Por
ello es un elemento de la naturaleza y, por lo mismo, renunciable.
c) Es negativa, consiste en que no ocurra un hecho, que una de las partes no
cumpla su obligacin.
d) Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del deudor.
e) No opera de pleno derecho, sino que requiere de declaracin judicial.
Volveremos sobre este punto.
179. Requisitos de la condicin resolutoria.
a) Que se trate de un contrato bilateral.
b) Incumplimiento imputable de una de las partes.
c) Que quien la invoca haya a su vez cumplido o est llano a cumplir su propia
obligacin, y
d) Que sea declarada judicialmente.
180. Que se trate de un contrato bilateral. En este sentido se inclina la mayor parte
de la doctrina (Stitchkin, ob. cit., t. I, N 195, pg. 133; Alessandri, ob. cit., N 166;
Vo Vsquez, ob. cit., N 273, pg. 252; Abeliuk, ob. cit., t. I, N 527, pg. 414; etc.).
En contra Claro Solar, quien cree que opera aun en los contratos unilaterales (ob. cit.,
t. X, N 157-158, pgs. 169 y ss.).
Razones de Claro Solar:
a) El artculo 1489 slo dice que la condicin resolutoria tcita va envuelta en los
contratos bilaterales, pero no excluye la posibilidad de que tambin pueda darse en los
unilaterales.
b)Varias disposiciones demuestran que el Cdigo Civil no ha entendido restringida la
condicin resolutoria tcita exclusivamente a los contratos bilaterales. As, por
ejemplo, en el comodato, no obstante ser contrato unilateral, se otorga al comodante la
facultad de solicitar la restitucin de la cosa prestada aun antes del vencimiento del
plazo, cuando el comodatario no la destina al uso convenido (art. 2177). En el
contrato de renta vitalicia tambin contrato unilateral- la ley ha tenido que sealar en
forma expresa que el acreedor no podr pedir la rescisin (entindase resolucin) del
contrato aun en caso de no pagrsele la pensin (art. 2271). En el contrato de
prenda art. 2396- en que el deudor puede pedir restitucin inmediata de la cosa
empeada si el acreedor abusa de ella.
La tesis de Claro Solar no ha encontrado acogida en nuestra doctrina.las razones
que se dan son, en sntesis, las siguientes:
a) El propio tenor literal del artculo 1489, que habla de contratos bilaterales.
b) Tratndose de los contratos unilaterales, el cdigo ha ido resolviendo en cada
caso particular lo que ocurre cuando el deudor no cumple. Esa es la explicacin de los
artculos 2177, 2271 y 2396. En cambio, nada ha dicho tratndose del mutuo, que es
donde el problema ha sido discutido (G.T., 1885, N 2635, pg. 1574).
c) El fundamento de la condicin resolutoria tcita radicara, segn algunos, en la
interdependencia de las prestaciones, lo que slo puede ocurrir en los contratos
bilaterales.
78

De las Obligaciones

La jurisprudencia se ha inclinado definitivamente por la tesis de que slo procede la

accin resolutoria en los contratos bilaterales (Vase: G.T., 1886, N 1292, pg. 875;
G.T., 1893, t. I, N 1253, pg. 858; G.T., 1899, t. II, N 39, pg. 33; R.D.J., t. 3, sec.
1, pg. 66; G.T., 1921, 2 sem., N 299, pg. 1222; R.D.J., t. 90, sec. 1, pg. 14;
etc.)5
181. La resolucin en los contratos de tracto sucesivo. La resolucin tambin opera
en los contratos de tracto sucesivo, pero pasa a llamarse terminacin, porque sus
efectos no operan retroactivamente, sino slo para el futuro, en razn de que las
prestaciones de una de las partes no se pueden devolver. Ej. En el contrato de
arrendamiento, cmo podra el arrendatario devolver el goce de la cosa?
182. La resolucin no tiene lugar en la particin. Es corriente que en una particin
se produzcan alcances en contra de algunos comuneros. Pues bien, qu pasa si no se
pagan estos alcances? Se puede pedir la resolucin de la particin? La respuesta es
clara: no hay resolucin. As lo afirma en forma unnime la doctrina nacional
(Somarriva, Indivisin y Particin, Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin, N 586,
pgs. 373-375; Claro Solar, ob. cit., t. XVII, N 2653 a 2658, pgs. 242 y ss.: Marcos
Silva Bascun, La Particin de Bienes, Editorial Jurdica de Chile, 1948, N 365,
pgs. 286 a 288; Pedro Lira Urquieta, La Particin de Bienes, Editorial Jurdica de
Chile, 1948, N 121, pgs. 207 a 209; Abeliuk, ob. cit., t. I, N 530, pg. 416. En el
mismo sentido jurisprudencia: R.D.J., t. 3, sec. 1, pg. 66; t. 5, sec. 1, pg. 400. En
sentido contrario: R.D.J., t. 46, sec. 1, pg. 459, con 2 votos disidentes: Alfredo
Larenas y abogado integrante Marcos Silva Bascun).
Razones:
a) Porque no es contrato bilateral.
b) Porque se opone a ello el efecto declarativo de la particin (art. 1344), que
supone que lo adjudicado a cada comunero deriva directamente del causante, no del
acto de particin.
c) El artculo 1489 es doblemente excepcional: primero, porque da al acto el
carcter de condicional; y, en seguida, porque presume la condicin. Luego debe
darse a la norma una interpretacin restringida aplicable nicamente al caso regulado,
que es el de los contratos bilaterales.
d) El artculo 1348 hace aplicables a la particin acciones propias de los
contratos, como la nulidad y la rescisin, pero nada dice de la resolucin, lo que
demuestra claramente su intencin de excluir esta accin.
e) El artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil estableci una hipoteca
legal cuando en las particiones se adjudica un inmueble a un comunero, y se producen
alcances en su contra que superan el exceso a que se refiere el artculo 660 del mismo
cdigo. Se afirma por algunos que esta hipoteca la estableci el legislador justamente
porque los comuneros carecan de accin resolutoria para el caso de que el comunero
adjudicatario no pagare la diferencia adeudada.
183. Incumplimiento imputable de una de las partes. El incumplimiento de una de
las partes constituye justamente el hecho condicional. Ntese que el incumplimiento
tiene que ser imputable al deudor, esto es, debido a su dolo o culpa. En ese sentido la
opinin absolutamente mayoritaria de la doctrina: Luis Claro Solar, ob. cit., t. X, N
164, pgs. 180 a 184; Arturo Alessandri, De la Compraventa y Promesa de Venta, t. II,
5 Se ha fallado que no procede la resolucin si el subastador no consigna el precio en la
oportunidad establecida en las bases (R.D.J., t. 94, sec 1, pg. 50).
79

Ren Ramos Pazos

N 1654; Efran Vo Vsquez, ob. cit., N 281, pgs. 264 y 265; Somarriva,
Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, sent. 14, pg. 11.
Dnde est establecido este requisito? Se desprende del mismo artculo 1489, que
establece que producido el incumplimiento la otra parte puede pedir el cumplimiento
o la resolucin, en ambos caos con indemnizacin de perjuicios, y precisamente uno
de los rerquisitos para que opere la indemnizacin de perjuicios es que el deudor est
en mora (art. 1557), y uno de los requisitos de la mora es el dolo o culpa. Reiteran
esta misma idea, en la compraventa los artculos 1826 y 1873.
Se da tambin como argumento el artculo 1546, segn el cual los contratos
deben cumplirse de buena fe, de donde se sigue que si el deudor no puede cumplir por
un hecho ajeno a su voluntad, sera contrario a la equidad sancionarlo con la
resolucin del contrato. En este sentido la sentencia publicada en R.D.J., t. 33, sec. 1,
pg. 486.
Augusto Elgueta Ortiz sustenta una opinin en alguna medida diferente.
Distingue entre las obligaciones de entregar una especie o cuerpo cierto, de entregar
un gnero y las de hacer.
Respecto de las primeras, y partiendo del principio de que el riesgo es del
acreedor (art. 1550), concluye que no cabe la resolucin, ya que de otro modo se
autorizara al acreedor para repetir un pago legtimo y debido (Augusto Elgueta
Ortiz, La Resolucin y el Incumplimiento Recproco, Memoria de Prueba, pg. 66).
Pero, en cambio, en los casos en que el riesgo es del deudor agrega- debe admitirse
la resolucin, pues si no puede exigir el cumplimiento de la obligacin correlativa
que se le adeuda, es forzoso concluir que es procedente y necesaria la resolucin del
contrato, ya que de no ser as, y al poder obtener la satisfaccin de su crdito, se
producira el efecto contrario al querido por la ley, esto es, los riesgos ya no seran
soportados por l, sino por su contraparte, toda vez que sta se vera forzada a cumplir
su obligacin y no obtendra en cambio la satisfaccin de su crdito, satisfaccin que
impide el caso fortuito o la fuerza mayor.
En las obligaciones de gnero, segn este mismo autor, no hay problemas, pues el
gnero no perece, por lo que el deudor siempre est en condiciones de cumplir.
Finalmente, en las obligaciones de hacer, si el deudor no puede cumplir por
razones enteramente ajenas, debe buscarse la solucin, fuera de la teora de los
riesgos. Seala que si no puede cumplir por una causa sobreviniente al contrato, se
extingue su obligacin (arts. 1567 N 7 del Cdigo Civil y 534 del Cdigo de
Procedimiento Civil), pero no el contrato. Sin embargo, en este caso procedera la
resolucin, porque la obligacin de la contraparte carecera de causa. En el mismo
sentido de Augusto Elgueta Ortiz, Augusto Elgueta Anguita, Resolucin de Contratos
y Excepcin de Pago, Editorial Jurdica de Chile, 1981, pgs. 46-47.
184. Procede la resolucin por incumplimiento de poca monta. Cualquier
incumplimiento es suficiente para demandar la resolucin? Incluso de una obligacin
secundaria? Tradicionalmente se ha enseado que al no distinguir la ley, cualquier
incumplimiento sera suficiente. As Arturo Alessandri, Teora de las Obligaciones,
pg. 166. En el mismo sentido Somarriva, Obligaciones y Contratos ante la
Jurisprudencia, sent. 19, pg. 14.
El primero que entre nosotros plantea una opinin distinta es Claro Solar, quien
piensa que el incumplimiento de una obligacin secundaria no es suficiente para
pedir resolucin (ob. cit., t. X, pgs. 190-193). Funda su opinin en la equidad.
Posteriormente lo han seguido otros autores. Entre otros Abeliuk (ob. cit., t. I, N 532,
pg. 418); Fueyo (Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones, pg. 306).
80

De las Obligaciones

Hay un fallo clsico en esta materia, de la Corte de Talca, de 12 de noviembre de 1920

(G.T., 1920, 2 sem., N 142), que neg la resolucin por el incumplimiento de una
obligacin de poca monta, en atencin a que las obligaciones infringidas tenan muy
poca influencia en cuanto a la consecuencia de los fines que las partes se haban
propuesto al contratar. Tambin participa de esta idea Augusto Elgueta Anguia,
fundado en que no hay inters en obrar si la accin de resolucin se funda en un
incumplimiento insignificante. Hay algunos fallos nuevos en este mismo sentido.
Este problema tambin lo toca la doctrina extranjera. As, en Argentina, Ramella
sostiene que aunque no lo diga expresamente el artculo 1204 del Cdigo Civil
argentino, no todo incumplimiento autoriza la resolucin, sino que es menester que
ste sea importante o, en otras palabras, no de escasa importancia (cit. por Fueyo,
Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones, pg. 302). En el mismo sentido
Juan Luis Miquel, quien afirma que el incumplimiento contractual debe ser relevante
a los efectos del funcionamiento de la facultad resolutoria. La obligacin dejada de
cumplir debe tener una importancia bsica en la concertacin del negocio jurdico
(Resolucin de contratos por incumplimiento, Edit. Depalma, 1979, pgs. 125-126).
Los hermanos Mazeaud afirman que todo incumplimiento, sea cual sea su
importancias, no lleva consigo necesariamente resolucin: el juez dispone de un poder
soberano para apreciar el grado de gravedad del incumplimiento susceptible de
acarrear la resolucin. Apreciar si ese modo de reparacin excede, o no, el dao (ob.
cit., N 1098, pg. 352). Esta ltima opinin guarda armona con el fundamento que
estos autores dan a la condicin resolutoria tcita (forma de indemnizacin de
perjuicios).
En Italia se contempla expresamente la hiptesis, sealando que un
incumplimiento de poca importancia no autoriza la resolucin (art. 1455 cdigo
italiano).
185. Procede la resolucin si el incumplimiento es parcial? No hay duda que s.
Tanto es as que el cdigo lo permite expresamente en el artculo 1875 inc. 2. En esta
parte hay unanimidad de la doctrina y de la jurisprudencia. Somarriva, Obligaciones y
Contratos ante la Jurisprudencia, N 19, pg. 14; Abeliuk, ob. cit., N 532, pg. 418.
Igual opinin, en la doctrina extranjera, hermanos Mazeaud, Lecciones de Derecho
Civil, parte II, vol. III, N 1098, pg. 352. En el mismo sentido la jurisprudencia,
R.D.J., t. 28, sec. 1, pg. 689.
186. Incumplimiento recproco de los contratantes. Qu pasa cuando ambos
contratantes incumplen? En rigor, no cabe resolucin. As, en general, lo ha resuelto
la jurisprudencia. Sin embargo, en algunos casos, se ha dado lugar a la resolucin,
pero sin indemnizacin de perjuicios (por faltar el requisito de la mora), con el objeto
de no dejar amarradas a las partes a un contrato que ninguno ha demostrado inters en
cumplir. Se trataba de contratos de promesa. Los fallos se fundan en el espritu
general de la legislacin y en la equidad (R.D.J., t. 28, sec. 1, pg. 689, y t. 57, sec.
1, pg. 274). Somarriva, comentando la primera de estas sentencias, se pregunta si
no podra observrsele que el artculo 1489, al conceder la accin al contratante
diligente, implcitamente se la niega a aquel que ha cumplido sus obligaciones?
Adems argumenta que el artculo 1552 del Cdigo Civil impide que se d lugar a la
resolucin si ambos contratantes son negligentes (Obligaciones y Contratos ante la
Jurisprudencia, N 20, pg. 15, 2 edic., 1984).
187. Quien demanda la resolucin debe haber cumplido su propia obligacin o
81

Ren Ramos Pazos

allanarse a cumplirla. Este requisito no aparece en el artculo 1489, sino que

derivara del artculo 1552, en cuya virtud en los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo
cumple por su parte o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Por consiguiente, si quien demanda la resolucin no ha cumplido con su propia
obligacin, se le opondr por el demandado la excepcin del contrato no cumplido.
En ese sentido la doctrina: Claro Solar, ob. cit., N 165, pgs. 184 y ss.; Abeliuk, ob.
cit., N 534, pg. 419; Arturo Alessandri, comentario a la sentencia publicada en
R.D.J., t. 28, sec. 1, pg. 693; Somarriva, Obligaciones y Contratos ante la
Jurisprudencia, N 20, pg. 14. Hay abundante jurisprudencia. As, por ejemplo, se ha
fallado que si una de las partes del contrato de promesa de compraventa no ha
cumplido enteramente con su obligacin de pagar el precio, mal puede demandar la
resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios a la otra, que tampoco ha
cumplido (R.D.J., t. 81, sec. 1, pg. 158).
Una opinin distinta encontramos en Elgueta Anguita, discrepancia que se explica
porque l no participa de la idea de que para que opere la resolucin se requiere de la
mora del deudor. A nosotros dice Elgueta Anguita- nos parece que no se puede
resolver el caso aplicando el artculo 1552. Esta disposicin slo establece que en los
contratos bilaterales ninguna de las partes est en mora no cumpliendo, mientras la
otra no cumpla por su parte. Ni siquiera consagra, a nuestro entender, la excepcin del
contrato no cumplido Y agrega ms adelante: La excepcin de contrato no
cumplido slo se da al demandado como medio de defensa cuando se le exige el
cumplimiento, mas no es defensa apta para enervar la accin resolutoria, ya que no es
congruente con sta (ob. cit., pgs. 51 y ss.).
188. Que una sentencia judicial declare la resolucin del contrato. El ltimo
requisito para que proceda la accin resolutoria tcita es que la resolucin se declare
por sentencia judicial. Vemos de inmediato una diferencia notable con la condicin
resolutoria en que, como lo hemos explicado, opera de pleno derecho.
Nuestro Cdigo no lo dice en forma expresa. Sin embargo, fluye con absoluta
claridad del propio tenor literal del artculo 1489, que en su inciso 2 seala: Pero en
tal caso, dando a entender que en este caso no ocurre lo mismo que en el de la
condicin resolutoria ordinaria. Adems, el inciso 2 emplea la expresin pedir a su
arbitrio, lo que implica demandarlo a un tribunal, que naturalmente deber
resolverlo.
Se suele tambin dar como argumento el que de operar la resolucin de pleno
derecho, no se ve cmo podra el acreedor usar la opcin que le otorga el artculo
1489 para pedir el cumplimiento. No parece lgico que pueda pedir el cumplimiento
de una obligacin ya extinguida. Abeliuk afirma que este razonamiento no es
convincente, desde que el artculo 1487 norma aplicable tanto a la condicin
resolutoria ordinaria como a la tcita- permite al acreedor renunciar a la resolucin.
De tal suerte, explica, que aun cuando ella operara de pleno derecho, al acreedor le
bastara con manifestar su renuncia, para poder exigir el cumplimiento (ob. cit., t. I,
N 535, pg. 420).
En todo caso, como el acreedor tiene que ejercer su opcin solicitando el
cumplimiento o a resolucin-, tendr para ello que entablar la accin correspondiente
(de cumplimiento o de resolucin), que tendr que ser resuelta en una sentencia
judicial. Nos parece entonces que no admite dudas que la condicin resolutoria tcita
no opera de pleno derecho. En este sentido toda la doctrina (abeliuk, ob. cit., N 535,
pg. 420; Vo Vsquez, ob. cit., pg. 292; Stitchkin, ob. cit., pg. 205; Fueyo,
82

De las Obligaciones

Derecho Civil, t. IV, pg. 126; Claro Solar, ob. cit., t. X, N 161, pg. 176; Somarriva,
Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, comentario a sent. N 15, pg. 12).
En ese comentario se cita abundante y reiterada jurisprudencia (R.D.J., t. 12, sec. 1,
pg. 376; t. 33, sec. 1, pg. 514; t. 35, sec. 1, pg. 400; t. 38, sec. 1, pg. 318; t. 77,
sec. 2, pg. 777, y t. 87, sec. 2, pg. 43, G.J., N 175, sent. 3 pg. 30).
189. Consecuencia de que la resolucin requiera de sentencia judicial. Se suele
sealar que como la resolucin, en el caso de la condicin resolutoria tcita, requiere
de sentencia judicial, viene a resultar que el deudor podra enervar la accin de
resolucin, pagando hasta antes de la citacin para sentencia en primera instancia y
hasta la vista de la causa en segunda instancia.
190. Es cierto que demandada la resolucin el deudor puede enervar la accin,
pagando? As se ha sostenido casi invariablemente por nuestros autores. En ese
sentido, Claro Solar: Mientras la resolucin del contrato no ha sido declarada por la
sentencia que ha de poner trmino al juicio, el contrato subsiste; y por lo mismo,
hallndose requerido judicialmente el demandado con la notificacin de la demanda,
puede evitar la resolucin ejecutando la obligacin, efectuando la prestacin de lo
debido durante toda la secuela del juicio (ob. cit., t. X, N 166, pg. 187) (Fueyo, ob.
cit., N 99, pg. 127; Abeliuk, ob. cit., N 535, pg. 421; Stitchkin, ob. cit., N 208,
pgs. 142-143; Vo Vsquez, ob. cit., N 317, pg. 296; Somarriva, Obligaciones y
Contratos ante la Jurisprudencia, sent. 16, pgs. 12-13). En el mismo sentido
abundante jurisprudencia de nuestros tribunales: R.D.J., t. 44, sec. 1, pg. 288; t. 45,
sec. 1, pg. 597; t. 46, sec. 2, pg. 3; t. 77, sec. 2, pg. 77; t. 84, sec. 1, pg. 149.
Estas opiniones se fundan en el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil,
que permite oponer la excepcin de pago en cualquier estado de la causa hasta el
ctese para sentencia en primera instancia y la vista de la causa en segunda.
No compartimos estas opiniones, por las siguientes razones:
a) De aceptarse que el deudor pueda cumplir con su obligacin durante la secuela
del juicio, se vulnera el artculo 1489 que otorga la opcin exclusivamente al
contratante cumplidor y al aceptarse que el deudor pudiere pagar durante el juicio, se
le est entregando a l la eleccin, pues por el hecho de pagar est optando por el
cumplimiento del contrato
b) El argumento del artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil no tiene el
alcance que quienes estn por la opinin contraria le dan. Cierto es que autoriza para
oponer la excepcin de pago, cuando se funde en un antecedente escrito, en cualquier
estado de la causa, pero una cosa es oponer la excepcin de pago y otra muy
distinta que pueda pagar en cualquier estado de la causa. Dicho de otra forma, si el
deudor haba cumplido oportunamente su obligacin y a pesar de ello se le demanda
de resolucin, podr oponer la excepcin de pago durante todo el juicio, enervando de
esa forma la resolucin. Esto es muy diferente a aceptar que pueda pagar en forma
extempornea.
c) Todo contrato es ley para las partes contratantes (art. 1545). Por ello, las partes
deben cumplir sus obligaciones en la forma y oportunidad convenidas.
La opinin que acabamos de expresar es defendida, con brillo, por don Augusto
Elgueta Anguita, en su muy buena obra ya citada en este trabajo, pgs. 97 a 121. No
tengo conocimiento de que exista jurisprudencia en este sentido.
Fueyo, en una de sus ltimas obras (Cumplimiento e Incumplimiento de las
Obligaciones), se acerca, dbilmente a nuestro juicio, a la opinin que venimos
sustentando, al expresar que el deudor en conformidad al artculo 310 del Cdigo de
83

Ren Ramos Pazos

Procedimiento Civil, mantiene la facultad de pagar durante el juicio, pero agrega la

siguiente prevencin: Con todo, como se dijo recientemente, la alegacin abusiva de
mala fe de la excepcin de pago no podra hacerse en provecho malicioso del deudor
y recprocamente en perjuicio del acreedor (ob. cit., pgs. 343-344).
Hay un solo flanco que nos preocupa en la tesis que venimos defendiendo y es el
artculo 1879 del Cdigo Civil. Ello porque esta disposicin referida al pacto
comisorio calificado, en el contrato de compraventa, por no pago del precio- permite
al comprador enervar la accin de resolucin pagando el precio a ms tardar dentro de
las 24 horas siguientes a la notificacin de la demanda. Puede sostenerse entonces que
si en el pacto comisorio calificado es decir, en el caso en que las partes
expresamente convinieron que si no se pagaba el precio, el contrato se resolva por
ese solo hecho- la ley todava da al deudor la oportunidad de pagar dentro de las 24
horas desde que se le notifique la demanda, con buena lgica debera entenderse, a
fortiori, que en el caso de la simple condicin resolutoria tcita, tambin puede pagar
fuera de plazo. El reparo nos parece serio, pero no decisivo, pues la norma del artculo
1879 es una norma muy especial, que slo debe operar para el caso que fue
establecida, no siendo lcito fundarse en ella para sacar conclusiones de alcance
general, que pongan en peligro todo el sistema establecido por el artculo 1489.
191. Derechos que confiere la condicin resolutoria tcita. El artculo 1489
confiere al contratante diligente una opcin para demandar o el cumplimiento del
contrato o su resolucin, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.
Si demanda el cumplimiento, podr hacerlo por la va ordinaria o por la va
ejecutiva, segn la naturaleza del ttulo que invoque. En todo caso, si lo que se
demanda es el cumplimiento de un contrato bilateral, para que pueda prosperar la
accin es necesario que el ejecutante compruebe, al iniciar la demanda, haber
cumplido las obligaciones por l contradas, del artculo 1552 se desprende que si no
se acredita la mencionada circunstancia, procede acoger la excepcin, consistente en
que el ttulo no rena los requisitos o condiciones exigidos por la ley para que tenga
fuerza ejecutiva (R.D.J., t. 30, sec. 1, pg. 1; t. 89, sec. 2, pg. 124).
En otro fallo encontramos un voto disidente del Ministro Parada Benavente, en el
mismo sentido, al expresar que resulta muy especialmente del claro tenor del artculo
1552 que para poder exigir ejecutivamente el cumplimiento de una de las obligaciones
recprocas o correspondientes que se estipulan en un contrato bilateral, es menester
que previamente se establezca que el ejecutante ha cumplido las que a l le incumban
segn ese mismo contrato. Y esa prueba, naturalmente, debe proceder a la demanda
ejecutiva, porque, como es sabido, el carcter ejecutivo de un ttulo debe encontrarse
en el ttulo mismo a la fecha en que se pide el mandamiento de embargo, y no en las
probanzas posteriores que dentro de la ejecucin se produzcan (Corte de Talca, G.T.,
1914, enero-abril, N 100, pg. 225). En el mismo sentido de este voto disidente
varios fallos: R.D.J., t. 19, sec. 1, pg. 359; t. 21, sec. 1, pg. 859; t. 37, sec. 1, pg.
18, y t. 48, sec. 1, pg. 116.
Para el caso que se demande la resolucin, la va tendr que ser necesariamente la
ordinaria, ya que del solo ttulo no consta el incumplimiento del contrato (Somarriva,
Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, sent. 21, pg. 21).
192. Las acciones de cumplimiento y de resolucin son incompatibles, pero
pueden interponerse sucesivamente. Por ello no pueden demandarse conjuntamente,
a menos que lo sea en forma subsidiaria, pero no obsta a que ejercida una se pueda
ejercer posteriormente la otra si no se obtuvo (art. 17 del Cdigo de Procedimiento
84

De las Obligaciones

Civil).
Si el contratante diligente demanda el cumplimiento y no lo obtiene, mantiene su
opcin para demandar la resolucin. As lo entiende la doctrina. Al respecto Claro
Solar nos recuerda que ello no era posible en Roma, pues haba leyes expresas que
impedan volver sobre la eleccin ya hecha al verificarse la condicin que constitua
el pacto comisorio expreso, pues no exista la condicin resolutoria tcita; y adems
aquella legislacin se explica por su riguroso formulismo. Adems, agrega Claro
Solar, el pacto comisorio produca all efectos por s solo. Pero en nuestro derecho la
situacin es diferente: Pero si el vendedor, que ha recibido parte del precio, ha
preferido demandar el cumplimiento completo del contrato y no lo consigue, sin
embargo, por qu habra de quedar impedido de pedir despus la resolucin,
fundndose precisamente en que no ha podido conseguir el pago del precio, a pesar de
su deseo de perseverar en el contrato? Y si ha pedido la resolucin del contrato, por
qu no ha de poder, en la dificultad de obtenerla, demandar el precio o aceptar el pago
del precio que le ofrece el comprador? (ob. cit., t. X, N 171, pgs. 193 y ss. En el
mismo sentido Vo Vsquez, ob. cit., N 303, pg. 284; Abeliuk, ob. cit., t. I, N 544,
pgs. 429-430). Hay abundante jurisprudencia sobre el tema, que cita Somarriva, al
comentar la sent. N 24, pg. 17, en su obra Obligaciones y Contratos ante la
Jurisprudencia.
193. La accin de indemnizacin de perjuicios es accesoria a la de resolucin o
cumplimiento. Con ello queremos sealar que no se puede demandar derechamente
indemnizacin de perjuicios, sino que slo como consecuencia de demandar el
cumplimiento o resolucin del contrato. La claridad del artculo 1489 no admite
dudas. As lo entiende la doctrina (Vo Vsquez, ob. cit., pg. 290). As tambin la
jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales (R.D.J., t. 30, sec. 1, pg. 495; t. VI,
sec. 2, pg. 70).
En relacin con lo que se viene comentando, se ha fallado que demandado el
cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios, es inconsecuente que el
fallo rechace, por una parte, dicho incumplimiento y, por otra, acoja la indemnizacin.
Porque, segn el claro tenor literal del artculo 1489 del Cdigo Civil, la
indemnizacin tiene como antecedente jurdico la resolucin o el cumplimiento del
contrato (todava incumplido) (Fallos del Mes, N 241, sent. 3, pg. 382).
No se puede, pues, pedir la indemnizacin de perjuicios si no se ha demandado el
cumplimiento o la resolucin. Sin embargo, esta regla tiene una excepcin importante
en el caso que la obligacin incumplida sea de hacer, pues respecto de ellas, si el
deudor se constituye en mora, el acreedor puede demandar cualquiera de estas tres
cosas, a eleccin suya: que se apremie al deudor para le ejecucin del hecho
convenido; que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a
expensas del deudor; y que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la
infraccin del contrato (art. 1553).
Los perjuicios tendrn que probarse, de acuerdo a las reglas generales (R.D.J., t.
17, sec. 1, pg. 117). Lo anterior, sin perjuicio de que pueda haberse convenido una
clusula penal que releve de esta obligacin al actor (G.T., 1938, t. 2, N 103, pg.
478).
La regulacin de los perjuicios podr hacerse en el mismo juicio, si se hubiere
litigado sobre su especie y monto. O, en caso contrario, el tribunal reservar a las
partes el derecho para discutir esta cuestin en la ejecucin del fallo o en otro juicio
diverso (art. 173 Cdigo de Procedimiento Civil).

85

Ren Ramos Pazos

194. Diferencias entre la condicin resolutoria ordinaria y la condicin

resolutoria tcita. La doctrina seala las siguientes diferencias:
a) En la condicin resolutoria tcita el hecho futuro e incierto es el
incumplimiento de una obligacin en un contrato bilateral; en la condicin resolutoria
ordinaria cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de una
obligacin en un contrato bilateral.
b) La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho; la tcita requiere de
declaracin judicial.
c) La condicin resolutoria ordinaria requiere de una manifestacin expresa de
voluntad; la tcita es subentendida por la ley en todo contrato bilateral.
d) La condicin resolutoria tcita slo opera en los contratos bilaterales (opinin
mayoritaria); la ordinaria se puede establecer en cualquier negocio jurdico.
e) Cumplida la condicin resolutoria ordinaria se produce necesariamente la
resolucin; en cambio en la condicin resolutoria tcita el acreedor condicional tiene
un derecho optativo para demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato.
f) Como la condicin resolutoria tcita requiere de sentencia judicial que la
declare, sus efectos son relativos, en virtud de lo dispuesto en el artculo 3 del
Cdigo Civil. La situacin es totalmente diferente en la ordinaria, ya que al operar por
el solo ministerio de la ley, aprovecha a cualquier interesado.
g) En la condicin resolutoria tcita el acreedor tiene derecho a indemnizacin de
perjuicios, lo que no ocurre en la ordinaria.
195. El pacto comisorio. El pacto comisorio est tratado en el prrafo 10 del Ttulo
XXIII del Libro IV del Cdigo Civil, a propsito del contrato de compraventa por no
cumplimiento de la obligacin de pagar el precio. Su concepto lo da el artculo 1877:
Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el precio al
tiempo convenido, se resolver el contrato de venta (inc. 1).
Entindese siempre esta estipulacin en el contrato de venta; y cuando se
expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a
indicarse (inc. 2).
Si se observan los dos indicios, se podr apreciar que el segundo no hace ms que
repetir lo que dice el primero (Vo Vsquez, ob. cit., N 336, pg. 325).
De lo expresado en este artculo, se desprende que el pacto comisorio viene a ser
la estipulacin de la condicin resolutoria tcita, pero el no pago del precio en el
contrato de compraventa. En efecto, si nada hubieren dicho las partes y el comprador
no pagare el precio, el efecto sera el mismo.
196. El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimiento
de cualquiera obligacin. La ubicacin de esta norma, dentro del contrato de
compraventa y a propsito del no pago del precio, ha hecho surgir dudas sobre si
puede tambin convenirse en otros contratos y en la misma compraventa por
obligaciones distintas a las del pago del precio.
Hoy da est absolutamente claro que pese a estar el pacto comisorio tratado en el
contrato de compraventa, por el incumplimiento de la obligacin de pagar el precio,
su alcance es general, pudiendo establecerse en cualquier contrato (incluso contratos
unilaterales) y por el incumplimiento de cualquier obligacin. Esta opinin se funda
en los siguientes argumentos:
a) El pacto comisorio ni es otra cosa que la condicin resolutoria tcita expresada,
convenida.
b) En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las partes pueden
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De las Obligaciones

celebrar cualquiera estipulacin con tal que no se atente contra la ley, el orden
pblico o la moral y, por la misma razn, no se ve por qu no podran acordarse un
pacto como ste.
c) Unicamente por una razn histrica el pacto comisorio se ha ubicado dentro de
los pactos accesorios al contrato de compraventa. Tiene su origen en la lex
commissoria del derecho romano. Como all no se aceptaba la condicin resolutoria
tcita, pareci necesario establecer la lex commissoria, en cuya virtud si el comprador
no pagaba el precio, el vendedor quedaba autorizado para solicitar se dejare sin efecto
esa venta.
Un problema distinto, que analizaremos ms adelante, es saber qu normas vamos
a aplicar al pacto comisorio establecido en los dems contratos, si la de los artculos
1877 y siguientes, o las que las partes puedan haber convenido.
A modo de ejemplo sealemos que es muy corriente en los contratos de
arrendamiento este tipo de pactos, con el objeto de que el arrendador se ponga a
cubierto de la posible mora del arrendatario. Es usual encontrar clusulas como la que
sigue: Si el arrendatario no pagare la renta convenida dentro del plazo fijado (dentro
de los cinco primeros das de cada mes, por ejemplo), el contrato de arrendamiento se
extinguir de inmediato.
197. Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado. La doctrina ha
establecido esta clasificacin del pacto comisorio, que extrae del artculo 1879: Si se
estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el
contrato de venta, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el
precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial
de la demanda.
De esta norma se infiere que existen dos modalidades de pacto comisorio:
a) El pacto comisorio simple, que no viene a ser ms que la condicin resolutoria
tcita expresada. Por ejemplo, en un contrato de compraventa se establece que si el
comprador no paga el precio se resolver el contrato; o si en el arrendamiento se
conviene que si el arrendatario no paga la renta en la oportunidad fijada en el contrato,
ste se extinguir (recurdese que el contrato de arrendamiento es un contrato de
tracto sucesivo, por lo que la resolucin toma el nombre de terminacin); y
b) El pacto comisorio calificado o con clusula de ipso facto, que se define como
el acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato, de inmediato, ipso
facto, si el deudor incumple sus obligaciones. No es necesario emplear palabras
sacramentales. Estaremos frente a un pacto comisorio calificado, cualquiera que sean
los trminos empleados, si aparece clara la intencin de los contratantes de que se
produzca la resolucin de inmediato, por el slo hecho del incumplimiento, sin
necesidad de resolucin judicial.
Veamos algunos ejemplos:
a) Pacto comisorio simple:
1. Las partes acuerdan que si el comprador no pagare el precio convenido en el
plazo fijado, se resolver el contrato de compraventa.
2. Las partes convienen que si el arrendatario no pagare la renta convenida en el
plazo fijado, se resolver (extinguir) el contrato de arrendamiento.
b) Pacto comisorio calificado:
1. Si el comprador no pagare el precio dentro del plazo establecido, se resolver
de inmediato, ipso facto, el contrato de compraventa.
2. Si el arrendatario no pagare la renta convenida dentro del plazo fijado, el
contrato de arrendamiento se extinguir ipso facto (por el slo ministerio del la ley,
87

Ren Ramos Pazos

sin necesidad de declaracin judicial).

198. Efectos del pacto comisorio. Para estudiar el punto, haremos las siguientes
distinciones:
a) Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por no pago
del precio;
b) Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por el
incumplimiento de una obligacin distinta a la de pagar el precio, o en los dems
contratos por incumplimiento de cualquiera obligacin.
c) Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no
pago del precio.
d) Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por el
incumplimiento de una obligacin distinta a la de pagar el precio, o en los dems
contratos, por incumplimiento de cualquier obligacin.
199. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por no
pago del precio. El artculo 1878 expresa que por el pacto comisario no se priva al
vendedor de la eleccin de acciones que le concede el artculo 1873, esto es, el
derecho a exigir el precio (cumplimiento del contrato) o la resolucin de la venta, con
resarcimiento de perjuicios.
Como se puede observar, estos efectos son idnticos a los de la condicin
resolutoria tcita: es decir, el comprador puede pedir el cumplimiento o la resolucin
del contrato con indemnizacin de perjuicios. Y por la misma razn, para que opere se
requiere de una resolucin judicial, igual a lo que ocurre en la condicin resolutoria
tcita.
200. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por el
incumplimiento de una obligacin distinta a la de pagar el precio, o en los dems
contratos por incumplimiento de cualquiera obligacin. Siendo el pacto comisorio
simple slo la condicin resolutoria tcita expresada, sus efectos son los mismos de
aqulla, es decir, se otorga al contratante cumplidor la opcin para pedir el
cumplimiento o la resolucin ms indemnizacin de perjuicios. Luego, se requiere
tambin de sentencia judicial que declare la resolucin.
201. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no
pago del precio. Los efectos del pacto comisorio en este caso estn tratados en el
artculo 1879: Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se
resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podr, sin embargo, hacerlo
subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la
notificacin judicial de la demanda.
Como puede observarse, pese a que las partes convinieron que la compraventa se
resolviera ipso facto, es decir, por el solo hecho del incumplimiento, no ocurre de esta
forma, puesto que se otorga al comprador un plazo de 24 horas, que se cuentan desde
la notificacin de la demanda, para enervar la accin de resolucin, pagando el precio
adeudado. De manera que est claro que la resolucin no opera de pleno derecho, sino
que se requiere de una sentencia judicial que la declare.
Vctor Santa Cruz se pregunta: por qu el legislador cuid de que el pacto
comisorio no produjera su efecto de resolver ipso facto la compraventa? Y responde:
la razn es obvia: hay un inters social en la estabilidad de las transferencias de
dominio que sigue a los ttulos traslaticios de propiedad, como lo es la compraventa.
88

De las Obligaciones

La resolucin de tales contratos no slo afecta a las partes, pues segn los artculos
1490 y 1491 del Cdigo Civil, puede alcanzar a los terceros poseedores que haya
sucedido al comprador Por la misma razn es que el pacto comisorio, que puede
producir la resolucin de la venta, si el comprador no paga el precio a las veinticuatro
horas de notificado, prescribe en cuatro aos, en lugar de diez aos (hoy 5 aos),
artculo 1880; el pacto de retroventa, que igualmente puede resolver la venta con
consecuencia para los terceros poseedores, no puede intentarse despus de pasados
cuatro aos de la venta (arts 1881, 1882 y 1885); la rescisin por lesin enorme no
procede cuando el comprador ya ha enajenado la cosa (art. 1893) (Comentario a
sentencia publicada en R.D.J., t. 46, sec. 1, pg. 109).
Luego si el comprador no paga el precio en la oportunidad convenida, y existe
este pacto comisorio calificado, de todas formas el vendedor tendr que demandar
judicialmente la resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios y, en su
oportunidad, el tribunal dictar la correspondiente sentencia dando lugar a la
resolucin y al pago de los perjuicios.
Se demanda la resolucin en juicio ordinario, pues no hay un procedimiento
especial (art. 3 del Cdigo de Procedimiento Civil). Notificada la demanda, el
comprador cuenta con un plazo de 24 horas para enervar la accin de resolucin
pagando. Si el vendedor no quiere aceptar el pago, podr pagar por consignacin, lo
que har depositando la suma adeudada con los intereses vencidos, si los hay, y los
dems cargos lquidos, en la cuenta corriente del tribunal que conoce del juicio de
resolucin (art. 1600 inciso final).
Respecto al plazo para pagar, llamamos la atencin que son 24 horas, que no es lo
mismo que un da, por cuanto por tratarse de un plazo de horas, se empieza a contar a
partir del momento mismo en que se notifica la demanda. Ej., si se notifica a las 5
P.M. del 13 de septiembre, el plazo vence a las 5 P.M. del 14 de septiembre. En tanto
que si fuere de un da, y se notifica a las 5 PM. Del da 13, el plazo vence el 14 a las
24 horas, por disponerlo as el artculo 48 del Cdigo Civil. Adems es un plazo fatal,
por lo que cumplido caduca el derecho del comprado para pagar, sin necesidad de
acusar rebelda (art. 49).
No hay duda, decimos, que en el presente caso la resolucin requiere de sentencia
judicial. Los siguientes argumentos as lo prueban:
a) Argumento histrico. En los proyectos de Cdigo Civil aparece claro que don
Andrs Bello se quiso separar en esta materia del artculo 1656 del Cdigo Civil
francs, que le sirvi de fuente inspiradora.
b) El artculo 1878 aplicable al pacto comisorio simple y al calificado- no priva
al vendedor de la eleccin de acciones, pudiendo ste pedir el cumplimiento o la
resolucin. Si el contrato se resolviera ipso facto, no se ve cmo podra solicitarse el
cumplimiento, pues el contrato ya est terminado.
c) El artculo 1879 seala que el comprador podr, sin embargo, hacerlo
subsistir. Esta frase demuestra que el contrato no se extingui por el solo
incumplimiento, pues subsistir significa que sigue viviendo.
d) Si el comprador puede enervar la resolucin pagando dentro de 24 horas, desde
que se le notifica la demanda, es porque la resolucin no opera por el solo hecho del
incumplimiento; y
e) Finalmente, y sin duda el argumento ms categrico es que el artculo 1879
exige demanda judicial, lo que implica juicio y sentencia (sobre este punto vase Vo
Vsquez, ob. cit., N 346, pgs. 336-337; Abeliuk, ob. cit., N 542, pgs. 425-426).
Lo que se viene diciendo es de la mayor importancia, pues el hecho de se exija
sentencia judicial significa que puede as el comprador, e incluso los terceros
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Ren Ramos Pazos

interesados, pagar oportunamente para dejar firmes sus derechos y en segundo

trmino, si bien el comprador no puede enervar la accin por medio del pago, sino
cuando lo efecta dentro del trmino sealado, puede oponer otras excepciones y
enervar de esta manera la resolucin, pues el juez debe pronunciarse sobre todas las
acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, artculos 193 (hoy 170),
299 (hoy 309) y 943 (hoy 768) N 5 del C.P.C. (Stitchkin, ob. cit., N 222, pg.
153).
Aclarado que en el caso que se viene tratando, la resolucin opera por sentencia
judicial, es necesario dilucidar en qu momento se produce la resolucin. Hay dos
opiniones:
a) Segn algunos (Barros Errzuriz, Curso de Derecho Civil, t. III, pg. 165;
Fueyo, Derecho Civil, t. I, N 111, pg. 135), la resolucin se produce al momento en
que se acoge la demanda.
b) Para otros (A. Alessandri, De la Compraventa y Promesa de Venta, t. II, N
1784, pg. 663), la resolucin se produce al momento en que se extingue el plazo de
24 horas para enervar la accin pagando.
No es sta una discusin ociosa, pues si se sigue la primera tesis, el vendedor
podra recibir el pago despus de las 24 horas, pues an no est resuelto el contrato;
en cambio, si se sigue la segunda, ello no podra ocurrir, pues aunque la resolucin se
produce con la sentencia, sus efectos operan retroactivamente al vencimiento de las
24 horas.
202. Condiciones que debe reunir el pago para enervar la accin de resolucin.
Para que este pago pueda enervar la accin de resolucin debe cumplir los siguientes
requisitos: a) debe pagarse dentro de las 24 horas desde que se notifica la demanda; b)
el pago debe ser ntegro, esto es, pagarse todo lo que al momento de la notificacin de
la demanda sea actualmente exigible, y c) debe cumplir los requisitos generales del
pago.
203. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por el
incumplimiento de una obligacin distinta a la de pagar el precio, o en los dems
contratos por incumplimiento de cualquiera obligacin. En relacin con los
efectos del pacto comisorio calificado en estos casos, hubo en un tiempo una
discusin doctrinaria, que estimamos hoy prcticamente agotada. El problema es
resolver si la resolucin opera de pleno derecho o si requiere tambin, igual que en la
compraventa por no pago del precio, de una sentencia judicial que la declare. Una
sentencia de la Excma. Corte Suprema, en materia de arrendamiento, resolvi que la
resolucin opera por sentencia judicial y aplic por analoga el artculo 1879 del
Cdigo Civil (R.D.J., t. 38, sec. 1, pg. 318). Vo Vsquez se muestra, en general,
conforme con esta sentencia (ob. cit., N 350, pg. 351). En el mismo sentido (R.D.J.,
t. 86, sec. 5, pg. 92, considerando 2).
No compartimos lo anterior. Nos parece absolutamente claro que el pacto
comisorio calificado, en este caso, opera de pleno derecho, porque es eso lo que las
partes pretendieron estipularlo. No estamos frente al pacto comisorio del artculo
1879, por lo que no hay razn para aplicar sus reglas, sino ante un pacto creado por
las partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad consagrado en el
artculo 1545. La norma del artculo 1879 es excepcional porque rige para la
compraventa y slo para el no pago del precio-, por ello su aplicacin debe ser
restrictiva. Adems, como afirma Stitchkin, para interpretar las clusulas de un
contrato en que no haya reglas especiales, debe recurrirse a las disposiciones
90

De las Obligaciones

generales de los artculos 1560 y siguientes, que atienden principalmente a la

intencin de los contratantes, que al estipular en esta forma el pacto comisorio en un
contrato, pretenden, sin lugar a dudas, que se resuelva de pleno derecho en caso de
incumpliento (ob. cit., N 223, pg. 155).
La Corte Suprema en sentencia de 2 de julio de 1948 (R.D.J., t. 48, sec. 1, pg.
109) acoge la tesis que venimos sustentando, al establecer que en los contratos de
arrendamiento las partes pueden estipular la terminacin ipso facto del contrato por
incumplimiento de las obligaciones de alguna parte y que esta estipulacin surte
efectos que quisieron atribuirle, o sea, que el contrato queda terminado por el solo
hecho de cumplirse la obligacin de que se trata, sin necesidad de accin en que se
pida la terminacin ni de sentencia que la declare. Este fallo tiene un extenso y
esclarecedor comentario favorable de Vctor Santa Mara Serrano, quien, entre otros
argumentos, recuerda que el pacto comisorio constituye una condicin resolutoria, por
lo que cabe aplicarle lo dispuesto en el artculo 1484, segn el cual las condiciones
deben cumplirse literalmente, en la forma convenida. Y exigir sentencia judicial no es
lo que las partes convinieron. En el mismo sentido Fernando Alessandri
Explicaciones de los Cdigos de Procedimiento Civil y Penal, Apuntes, t. II, pg.
198. En contra Arturo Alessandri, De la Compraventa y Promesa de Venta, t. II, N
1703, pgs. 655 y ss.; Claro Solar, artculo publicado en R.D.J., t. VIII, 1 parte, pg.
175.
Al operar el pacto comisorio calificado de pleno derecho en el contrato de
arrendamiento, si en ste se estipul que el contrato terminaba ipso facto por el no
pago de las rentas en la oportunidad fijada, y se produce el incumplimiento, el
arrendador deber demandar solicitando restitucin del inmueble y no la terminacin
(o resolucin), porque el contrato se extingui al cumplirse la condicin. No se puede
pedir que se extinga lo que ya est extinguido.
Don Vctor Santa Cruz Serrano, en el comentario ya mencionado, critica la
sentencia en un punto: en cuanto parece entender que tales conclusiones (que la
terminacin opera de pleno derecho) no rigen en el arrendamiento de predios urbanos,
dado el tenor del artculo 1977, que est ubicado en las reglas particulares relativas al
arriendo de casas, almacenes u otros edificios. Estima que el artculo 1977 no es de
orden pblico, y por consiguiente pueden las partes renunciar a su aplicacin
estableciendo un pacto comisorio calificado (R.D.J., t. 46, sec. 1, pg. 120).
No cabe, a nuestro juicio, aplicar a este caso el artculo 1977 del Cdigo civil,
segn el cual la mora de un perodo entero en el pago de la renta, dar derecho al
arrendador, despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro
das, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad
competente de que se verificar el pago dentro de un plazo razonable, que no bajar
de treinta das. Si hay pacto comisorio esta regla no rige, porque no se trata de hacer
cesar inmediatamente el arriendo, porque, lo repetimos, el contrato de arriendo se
extingui al cumplirse la condicin contemplada en el pacto (no pago de la renta en el
perodo fijado). As lo ha dicho un fallo de la Excma. Corte Suprema de 8 de agosto
de 1996: El pacto comisorio calificado que las partes introdujeron en su contrato de
arrendamiento comparte la naturaleza jurdica de la condicin resolutoria ordinaria y
por consiguiente su cumplimiento en la especie, la falta de pago de las rentasproduce ipso jure la extincin del arrendamiento, sin que sea menester una
declaracin judicial, razn por la cual el arrendatario carece de facultad para hacer
subsistir el contrato consignando las rentas que en su oportunidad dej de pagar
(Fallos del Mes, N 453, sent. 17, pg. 1654).
Un comentario final en relacin con el pacto comisorio calificado en el contrato
91

Ren Ramos Pazos

de arrendamiento. Se ha fallado que no tendra valor el pacto comisorio calificado por

no pago de rentas, en razn de que el artculo 1977del Cdigo Civil sera una norma
de orden pblico (G.J., 145, sent. 1, pg. 80); en igual sentido, R.D.J., t. 93, sec. 2,
pg. 74). No estamos de acuerdo en que el artculo 1977 sea una norma de orden
pblico que las partes no puedan renunciar mediante el establecimiento de un pacto
comisorio calificado. Tampoco creemos que se trate de una renuncia prohibida por el
artculo 19 de la Ley N 18.101, porque lo que prohbe renunciar el artculo 19 son los
derechos que esta ley confiere a los arrendatarios. Y el artculo 1977, est en el
Cdigo Civil, no en la Ley N 18.101 (en ese sentido sentencia de la Corte de
Concepcin de 29 de diciembre de 1994, recada en la causa rol N 709-94,
considerando 9, no publicada).
En sentido contrario, un fallo muy reciente de 22 de agosto de 1996, de la
Excma. Corte Suprema, en que, tratndose de un pacto comisorio calificado en un
contrato de arriendo de un predio rstico, regido por el D.L. N 993, la Corte Suprema
resolvi que la ley niega al arrendador de predios rsticos el derecho de pactar que el
simple retardo en el pago de la renta constituye en mora al arrendatario y que para
constituir en mora al arrendatario de un predio rstico, se requieren en todo caso dos
reconvenciones, debiendo mediar entre ambas a los menos treinta das, segn lo
dispone el artculo 11 del D.L. N 993 (Fallos del Mes, N 453, sent. 11, pg. 1631).
Definitivamente no estamos de acuerdo con este pronunciamiento. El D.L. N 993 no
prohbe el pacto comisorio calificado en un contrato de arrendamiento de un predio
rstico. Y el inciso 1 del artculo 11 de este cuerpo legal es muy claro en orden a que
a falta de disposiciones especiales, apliquen las disposiciones generales.
204. Prescripcin del pacto comisorio. El artculo 1880 establece que el pacto
comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos,
contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro aos, prescribe
necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo o ninguno.
Respecto de esta norma, es importante precisar lo siguiente:
a)El plazo de prescripcin que ella establece rige nicamente para el pacto
comisorio simple o calificado- que reglamenta el Cdigo Civil, es decir, para el
contrato de compraventa por no pago del precio. As Abeliuk (ob. cit., t. I, N 551,
pg. 433).
En el caso del pacto comisorio establecido en otros contratos, o en la
compraventa, por una obligacin diferente a la de pagar el precio, no se aplica la
norma del artculo 1880. La prescripcin en esos casos se regula por los artculos
2514 inc. 2 y 2515, vale decir, prescribe en 5 aos contados desde que la obligacin
se hace exigible.
b) el artculo 1880 no dice que el pacto comisorio prescriba en 4 aos, sino en el
plazo que las partes acordaren si no pasare de 4 aos. Luego, puede prescribir en un
plazo menor de 4 aos; y
c)Una ltima cuestin y muy importante, en relacin con el artculo 1880, es que el
plazo de prescripcin que esta disposicin establece no empieza a correr desde que la
obligacin se hace exigible como debera ocurrir si se aplicaran las reglas generales
en conformidad al artculo 2514 inc. 2 del Cdigo Civil-, sino desde la fecha del
contrato. Lo anterior significa que al establecerse el pacto, no podr ser por
obligaciones que demoren ms de 4 aos en cumplirse, pues de ocurrir as, cuando se
demandare la resolucin, el pacto ya se encontrara prescrito.
205. Prescrita la accin del pacto comisorio, podra demandarse la resolucin
92

De las Obligaciones

fundada en el artculo 1489? Qu ocurre cundo en un contrato de compraventa

existe un pacto comisorio por ni pago del precio, y el vendedor deja transcurrir ms de
4 aos para demandar? Podra, en este caso, demandar de resolucin fundndose no
en el pacto comisorio, sino en la condicin resolutoria tcita del artculo 1489? Vo
Vsquez afirma que transcurridos los cuatro aos, la accin resolutoria se extingue
irremediablemente, sin que pueda aducirse que todava le queda al vendedor, por
ejercitar, la que nace de todo contrato bilateral, esto es, la de la condicin resolutoria
tcita, como lo sostiene en su memoria de prueba don Gonzalo Montecinos M.
Admitir esta opinin sera tergiversar la letra del cdigo, pues el artculo 1880 es
bastante explcito y claro para comprender que si dice que prescribe en el plazo de
cuatro aos contados desde la fecha del contrato, se est refiriendo a la accin
resolutoria que se le concede por el artculo 1873, segn declaracin del artculo
1878. Adems, llegaramos al absurdo que el artculo 1880 sera letra muerta, puesto
que el vendedor en todo caso tendra derecho a solicitar la resolucin del contrato, y
esto no es posible. Si se estipul pacto comisorio, es porque las partes quisieron
someterse a estas reglas y no a las de la condicin resolutoria del artculo 1489, por lo
que su renuncia a la accin que concede esta condicin se presume tcitamente (Vo
Vsquez, N 348, pg. 343). Este autor agrega que el vendedor en este caso slo
podra solicitar el pago del precio, pues el artculo 1880 no se refiere a la accin de
cumplimiento (ob. cit., pg. 343. En el mismo sentido Arturo Alessandri, De la
Compraventa y Promesa de Venta, N 1874, pg. 964).
Estamos plenamente de acuerdo con estas opiniones. Sin embargo, la Corte
Suprema admiti la tesis contraria, al rechazar un recurso de casacin en el fondo
interpuesto en contra de una sentencia de la Corte de Puerto Montt, que resolvi que
no obstante el pacto comisorio el vendedor puede solicitar la resolucin de un
contrato fundado en los artculos 1489 y 1873 (R.D.J., t. 90, sec. 1, pg. 72, causa
Fisco contra Inversiones Comercial Transegeo Ltda.).
206. De la accin resolutoria. Abeliuk la define como la que emana de la condicin
resolutoria en los casos que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el
contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido
la contraparte alguna de las obligaciones emanadas de l (ob. cit., t. I, N 545, pg.
430).
Dice la definicin que emana de la condicin resolutoria en los casos en que ella
requiere sentencia judicial. Pues bien, ello se produce en las siguientes situaciones: a)
en la condicin resolutoria tcita, b) en el pacto comisorio simple, y c) en el pacto
comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago del precio.
En la condicin resolutoria ordinaria o en los otros pactos comisorios no hay
accin resolutoria, porque la resolucin opera de pleno derecho, no se demanda
judicialmente y por ello no se requiere de accin. Luego, como observa Abeliuk, es
errneo afirmar que la accin resolutoria proviene de la condicin resolutoria, pues,
como se viene mostrando, hay casos de condicin resolutoria que no dan accin (ob.
cit., N 545, pg. 545).
207. Caractersticas de la accin resolutoria. La doctrina seala las siguientes:
a) es una accin personal;
b) patrimonial;
c) mueble o inmueble, segn el objeto de que se trate, y
d) indivisible.

93

Ren Ramos Pazos

208. La accin resolutoria es personal. Aun cuando en la doctrina extranjera su

naturaleza de personal ha sido discutida, en Chile la unanimidad de la doctrina as lo
entiende (Vo, ob. cit., N 353; Alessandri, De la Compraventa y Promesa de Venta, t.
II, N 1738, pg. 746; Abeliuk, ob. cit., N 546, pgs. 430-431: Somarriva
Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, sent. 25, pgs. 18-19). Es personal
porque la accin deriva del contrato y stos general derechos personales. No
olvidemos que el artculo 578 nos dice que de estos derechos de los personales o
crditos- nacen las acciones personales.
Por ser personal, slo se puede entablar en contra de quien celebr el contrato, no
en contra de terceros. Por ello, si el comprador, por ejemplo, enajena la cosa a un
tercero, no podr intentarse la accin en contra de este tercero, porque no fue parte del
contrato (R.D.J., t. 10, sec. 1, pg. 507). Ello sin perjuicio de que exista otra accin
en contra de ese tercero (reivindicatoria o restitutoria), como luego veremos. Por esta
razn, la Corte Suprema ha fallado que no se puede dirigir la accin resolutoria contra
una persona que actu como mandatario (R.D.J., t. 28, sec. 1, pg. 185).
En el caso en que los deudores incumplidores se hubieren obligado
solidariamente, la accin puede intentarse en contra de cualquiera de ellos (R.D.J., t.
50, sec. 1, pg. 57).
209. La accin resolutoria es patrimonial. Ello es as desde que su objetivo es dejar
sin efecto un contrato patrimonial. No cabe la resolucin en el derecho de familia.
Del hecho de ser patrimonial derivan importantes consecuencias:
1. Es renunciable. As fluye del artculo 1487 y es lgico que as sea, pues slo
mira al inters personal del renunciante y no se encuentra prohibida su renuncia (art.
12). Se puede renunciar en el mismo contrato, o posteriormente antes del
incumplimiento.
Puede la renuncia ser expresa o tcita. El solo hecho de demandar el
cumplimiento no supone, segn ya lo hemos visto, la renuncia a la accin resolutoria.6
2. Es transferible y transmisible. En cuanto a la transmisibilidad, no merece
ningn comentario especial, atendido lo dispuesto en los artculos 951 inc. 2 y 1097
inc. 1.
En cambio s vale la pena detenerse en lo relativo a su condicin de transferible.
Ello con el objeto de precisar que algunos autores consideran que si se cede a un
crdito, esta cesin no importa la transferencia de la accin resolutoria. Esta opinin
se funda en que la resolucin sera una excepcin personal, en la que no queda
comprendida la cesin, segn el artculo 1906 del Cdigo Civil. As Vo Vsquez, ob.
cit., N 363, pg. 433. As se fallado, G.T., 1882, sent. 1840, pg. 1021. Una opinin
distinta encontramos en Alessandri, De la Compraventa y Promesa de Venta, t. II, N
1729, pgs. 733 y 734. Por ello y para evitar problemas, cuando se cede un crdito
parece importante ceder tambin la accin resolutoria, pues de no hacerse as, podra
sostenerse que el cesionario no puede demandar la resolucin del contrato pues la
cesin traspasa nicamente el crdito, no la calidad de parte contratante.
Una situacin parecida a la anterior se presenta en el caso de que una compraventa el
pago del precio lo haga un tercero con el consentimiento del deudor y que en virtud de
ello atendido lo dispuesto en el artculo 1610 N 5- se subrogue en los derechos del
acreedor pagado (vendedor) (art. 1610 N 5). Puede en este caso este tercero
demandar la resolucin?
6 Se ha fallado que la Convencin que hace revivir una condicin resolutoria renunciada, no
puede existir sin el consentimiento de todas las partes que originalmente convinieron una
compraventa al contado (R.D.J., t. 93, sec. 2, pg. 36).
94

De las Obligaciones

Vo Vsquez responde afirmativamente. Expresa que si un tercero efecta el

pago del precio consintindolo el acreedor y cumplindose los dems requisitos
ordenado en el artculo 1611, se subroga en los derechos y acciones del acreedor,
pudiendo, en ese caso ejercer la accin resolutoria (ob. cit., N 365). En el mismo
sentido, Borda (ob. cit., t. I, N 805, pg. 606).
A nosotros nos parece que el tercero que paga slo se subroga en el crdito, no
adquiere la calidad de contratante, y como de acuerdo al artculo 1489 la accin
resolutoria le corresponde al contratante, no tendra la accin resolutoria.
Admitamos que el asunto es discutible frente al tenor del artculo 1612, segn el cual
la subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los
derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo. Guillermo Ospina
nos da la razn: As el tercero que le paga al vendedor el precio insoluto de la
compraventa, por virtud de la subrogacin slo se hace acreedor a ese precio con sus
accesorios, privilegios y garantas inherentes. Pero mal puede pretender dicho tercero
ventajas o derechos diferentes y que no se encaminen precisamente a la satisfaccin
de ese crdito adquirido, como son los que tuviera el acreedor subrogante por su
condicin personal o por su calidad de contratante. De admitir que la subrogacin
comprende las referidas acciones de nulidad, simulacin o resolucin de contrato, se
desnaturalizara la institucin: se autorizara el solvens subrogado no ya para lograr la
satisfaccin de su crdito, sino para destituirlo, y para obtener en cambio y sin causa
alguna otros derechos (ob. cit., N 592, pgs. 369-370). Tambin pareciera estar en
esta posicin Claro Solar (ob. cit., t. XII N 523, pg. 236), y Somarriva
(Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, sent. 115, pgs. 78-80).
3. Es prescriptible. Su plazo de prescripcin ser normalmente 5 aos, que se
cuentan desde que la obligacin se hace exigible (arts. 2514 y 2515). Sin embargo, en
la condicin resolutoria que emana del pacto comisorio establecido en un contrato de
compraventa por no pago del precio, rige la regla especial del artculo 1880, esto es,
que prescriba en el plazo que fijaron las partes si no excede de los 4 aos, plazo que
se cuenta desde la celebracin del contrato.
El plazo de prescripcin en el caso del artculo 1880 tiene adems la
particularidad de que, en conformidad el artculo 2524, no se suspende.
210. La accin resolutoria es mueble o inmueble, segn la cosa sobre que recaiga.
Es aplicacin lisa y llana del artculo 580 del Cdigo Civil.
211. La accin resolutoria es indivisible. Esta indivisibilidad es subjetiva y objetiva.
a) Subjetiva, porque si son varios los acreedores, deben ejercitar la accin
conjuntamente y si hay pluralidad de deudores, debe demandarse a todos ellos. Esta
conclusin se funda en el artculo 1526 N 6 del Cdigo Civil y cuenta con el apoyo
de la doctrina (Vo, ob. cit., N 359, pg. 361; Fueyo, Derecho Civil, t. IV, vol. I, N
101, pg. 128, Somarriva, Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, sent. 26,
pg. 19. As tambin jurisprudencia R.D.J., t. 57, sec. 1, pg. 253). Una opinin
contraria encontramos en Victorio Pescio, quien analiza el punto en relacin con la
accin resolutoria ejercida por uno de los herederos del vendedor, cuando el
comprador adeuda una parte del precio. Afirma que es un error aplicar en este caso la
norma del artculo 1526 N 6, pues se parte de una suposicin falsa: que se trata de
una obligacin alternativa, en circunstancias que no existe en el caso, ni remotamente,
una obligacin de ese tipo, ya que el objeto de la obligacin del comprador es uno
solo: el pago del precio, y puesto que ste consiste en una suma de dinero, el objeto es
divisible, por lo que al ser varios los herederos del vendedor, de acuerdo con las
95

Ren Ramos Pazos

reglas generales, el crdito que corresponde a esa deuda de cosa divisible se divide
entre ellos a prorrata de sus respectivas cuotas hereditarias (La accin resolutoria
ejercitada por uno de los herederos del vendedor, R.D.J., t. 49, 1 parte, pgs. 88 a
91).
b) Objetiva, porque no se puede demandar en parte el cumplimiento y en parte la
resolucin. Ello es as, porque el artculo 1489 da la alternativa para demandar el
cumplimiento o la resolucin, pero no en parte el cumplimiento y en parte la
resolucin. As ha sido resuelto por la Corte de Talca (G.T., 1925, t. I, sent. 89, pg.
610) y por la Corte Suprema (G.T., 1884, sent. 169, pg. 136).
212. Resolucin y nulidad de un contrato. Son muy diferentes la accin de nulidad
y la accin de resolucin. Hay nulidad cuando existe un vicio originario en el contrato
como podra ser objeto ilcito, causa ilcita, vicios del consentimiento, etc. En cambio,
la resolucin deriva del hecho de que en un contrato bilateral una parte no cumple lo
pactado.
En cuanto a los efectos que producen la nulidad y la resolucin son tambin
diversos. Como observa Abeliuk, la nulidad y rescisin borran totalmente el acto o
contrato, por lo que sus efectos son ms radicales, y por lo mismo la nulidad
judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra terceros, sin distinciones de
ninguna especie (art. 1689). En cambio, la accin resolutoria slo da accin contra los
terceros de mala fe, como lo veremos luego al estudiar los artculos 1490 y 1491. Hay
diferencias importantes tambin en relacin con las prestaciones mutuas, cuando se
acoge la nulidad o la resolucin (Abeliuk, ob. cit., t. I, N 555, pg. 435).
Una cosa importante: slo cabe la resolucin respecto de un contrato vlido, pues
la accin de resolucin deriva del incumplimiento del contrato, y si en virtud del
efecto propio de la nulidad se determina que no hay contrato, mal podr haber accin
resolutoria. Por ello, se ha resuelto que no puede demandarse la nulidad de un
contrato de promesa nulo (R.D.J., t. 46, sec. 2, pg. 79).
213. Resolucin y resciliacin. Corresponden a dos instituciones absolutamente
diferentes. La resolucin, ya lo sabemos, procede cuando en un contrato bilateral una
de las partes no cumple sus obligaciones. La resciliacin, en cambio, es un modo de
extinguir las obligaciones que se produce cuando las partes, siendo capaces de
disponer libremente de los suyo, y en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad, acuerdan dejar sin efecto el contrato de donde emana la obligacin (art.
1567 inc. 1). Por su propia naturaleza, la resciliacin no puede afectar en modo
alguno a los terceros, pues el acuerdo que ella supone les es inoponible, res inter alios
acta.
214. Efectos de la resolucin. Para estudiar esta materia debemos distinguir entre:
efectos entre las partes, y efectos respecto de terceros.
215. Efectos de la resolucin entre las partes. Los efectos entre las partes son los
propios de toda condicin resolutoria, es decir, volver a las partes al estado anterior a
la celebracin del contrato, como si nunca hubieren contratado.
En virtud del efecto retroactivo, cumplida la condicin, el deudor condicional
debe restituir lo que haba adquirido bajo esa condicin. As lo ordena el artculo
1487, que es de alcance general para cualquier tipo de condicin resolutoria:
Cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo
tal condicin, a menos que sta haya sido puesta a favor del acreedor exclusivamente,
96

De las Obligaciones

en cuyo caso podr ste, si quiere, renunciarla; pero ser obligado a declarar su
determinacin, si el deudor lo exigiere.
Recordemos que el deudor condicional, por regla general, no restituye los frutos
percibidos en el tiempo intermedio (art. 1488); que entrega la cosa en el estado en que
se encuentre, con sus aumentos y mejoras, y sufriendo el acreedor los deterioros
fortuitos que haya experimentado, no as los culpables, de los que responde el deudor
(art. 1486); los actos de administracin realizados por el deudor (arriendos, por
ejemplo) quedan firmes recurdese que ello se infiere de las reglas del fideicomiso,
sta opera como modo de extinguir esos contratos (arts. 1950 N 3 y 1958).
Conviene precisar que si el deudor haba cumplido en parte sus obligaciones,
debe restitursele lo que l hubiere pagado, pues en caso contrario habra
enriquecimiento sin causa. As lo dice el artculo 1875, en la resolucin de la
compraventa por no pagarse el precio.
216. Efectos de la resolucin respecto de terceros. La primera cuestin que hay que
plantearse es por qu la resolucin de un contrato puede afectar a los terceros. La
respuesta es obvia: va a afectar a los terceros cuando el deudor condicional, pendiente
la condicin resolutoria, haya enajenado o gravado la cosa poseda bajo esa condicin.
En virtud del efecto retroactivo de la condicin, cumplida sta, cabe entender que el
deudor condicional no ha sido nunca dueo, por lo que tales enajenaciones y
gravmenes los realiz sobre cosa ajena, siendo, por lo mismo, inoponibles al
verdadero dueo. Sin embargo, si esta regla se aplicara en forma absoluta, se causara
perjuicios a los terceros, que pueden haber contratado con el deudor condicional de
buena fe, ignorando la existencia de la condicin.
Por ello, para conciliar los intereses del acreedor con los de los terceros, el
Cdigo ha dado reglas especiales en los artculos 1490 y 1491, en cuya virtud y
hablando en trminos muy generales- la resolucin no afecta a los terceros de buena
fe. El artculo 1490 rige para los bienes muebles y el 1491, para los inmuebles.
217. Estudios del artculo 1490. Esta norma establece que si el que debe una cosa
mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr
derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
Sealemos, en primer trmino, que cuando la norma habla de cosa mueble debe
entenderse que puede tratarse de cosas corporales o incorporales (derechos).
Agreguemos, en seguida, que esta disposicin tiene una redaccin muy poco
feliz. En efecto, incurre en varias impropiedades. Veamos:
a) Dice si el que debe una cosa mueble, debemos entender que lo que se quiere
expresar es si se posee una cosa mueble, pues pendiente la condicin no se puede
decir que se deba la cosa. Ello slo vendr a ser cierto si la condicin se cumple.
b) La disposicin se pone en tres supuesto: 1) que se tenga una cosa debida a
plazo; 2) que se tenga una cosa debida bajo condicin suspensiva, y 3) que se tenga
una cosa debida bajo condicin resolutoria.
La primera situacin nada tiene que ver con la resolucin, pues quien debe una
cosa a plazo no es propietario, sino usufructuario de la misma (art. 1087 inc. 1), y
por consiguiente slo le est permitido ceder y gravar su derecho de usufructo (art.
793). Si va ms all enajena la cosa o la grava-, no se aplica el artculo 1490, sino las
disposiciones generales sobre enajenacin o gravamen de cosa ajena, en virtud de las
cuales tales enajenaciones son inoponibles al verdadero dueo, sea que el tercero est
de buena o mala fe.
El segundo supuesto es tambin imposible, porque nadie puede poseer una cosa
97

Ren Ramos Pazos

sujeta a una condicin suspensiva. Si tiene la cosa y su posesin es condicional, ser

deudor condicional resolutorio, no suspensivo.
De manera que, en definitiva, la norma slo va a operar cuando se posea una cosa
sujeta a una condicin resolutoria. Es el nico caso en que poseedor puede enajenar y
gravar la cosa, enajenaciones y gravmenes que debern extinguirse de cumplirse la
condicin.
218. Requisitos para que la enajenacin o gravamen de una cosa mueble debida
bajo condicin resolutoria afecte a terceros. Los requisitos son dos: a) que el
deudor condicional la haya enajenado o gravado, y b) que el tercero est de mala fe,
es decir, que al momento de contratar con el deudor condicional supiera que el
derecho de ste estaba sujeto a extinguirse de cumplirse la condicin.
De acuerdo a las reglas (art. 707), la buena fe se presume, por lo que ser el
acreedor condicional quien deber probar la mala fe del tercero.
Agreguemos que los artculos 1490 y 1491 rigen aunque el tercero adquiera la
cosa en pblica subasta decretada por la justicia (ventas forzadas). As se ha fallado,
R.D.J., t. 45, sec. 1, pg. 324.
219. Estudio del artculo 1491. Esta norma establece: Si el que debe un inmueble
bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr
resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
Tambin en este caso, al no distinguir la ley, la expresin inmueble comprende
tanto las cosas corporales como las incorporales. No se comprende a los inmuebles
por adherencia, porque ellos son considerados muebles por anticipacin para los
efectos de su enajenacin (art. 571).
220. Requisitos para que los terceros se vean afectados por la condicin. Segn el
artculo 1491, un solo requisito es necesario: que la condicin conste en el ttulo
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
Esta norma crea algunos problemas: Qu se entiende por que conste en el ttulo?
Cul es el ttulo respectivo? El hecho de que la condicin conste en el ttulo,
transforma al tercero en poseedor de mala fe? Veamos cada uno de estos puntos.
221. Cundo consta la condicin en el ttulo respectivo? Es indudable que en el
caso de la condicin resolutoria ordinaria o del pacto comisorio, ellas constan en el
ttulo. La duda puede presentarse respecto de la condicin resolutoria tcita, ya que
sta justamente por no estar expresada, no puede consta en el ttulo.
Se ha entendido casi invariablemente por la doctrina que cuando se exige que la
condicin conste en el ttulo no quiere significar que debe estar expresada, de modo
que debe entenderse que consta tambin la condicin si del ttulo aparece que existe
una obligacin incumplida, pues con ello quien va a contratar sabe que si tal
obligacin no se cumple, operar la condicin resolutoria tcita. Una cosa consta, se
dice, cuando es cierta, y si hay una obligacin incumplida en un contrato bilateral, se
sabe, es un hecho cierto, que podr resolverse si no se cumple esa obligacin. Por lo
dems el artculo 1491 no distingue entre condicin resolutoria expresa o tcita.
Una opinin distinta tena don Ruperto Bahamonde, para quien slo constara la
condicin resolutoria expresa.
Lo que venimos diciendo es del mayor inters, pues al examinarse ttulos de
inmuebles, deber estudiarse si existen obligaciones pendientes, pues de haberlas, el
98

De las Obligaciones

adquiriente de la cosa quedar expuesto a que su derecho se resuelva, si el deudor no

cumple esa obligacin, por aplicacin del artculo 1489. As, por ejemplo, si quien
pretende vender, al momento de comprar el inmueble qued adeudando un saldo de
precio, deber exigirse que se acredite, con la correspondiente escritura de
cancelacin, que el saldo de precio se encuentra pagado.
222. Cul es el ttulo respectivo? El artculo 1491 exige que la condicin conste en
el ttulo respectivo. Pues bien, cul ser ste? Ttulo respectivo es aquel en cuya
virtud adquiri la cosa la persona que ahora pretende enajenar o gravar. Ej. Pedro
quiere vender a Juan su casa. El ttulo respectivo ser aquel en cuya virtud adquiri
Pedro (o alguno de los antecesores de Pedro en el dominio del bien).
223. Por qu la ley dice que la condicin debe constar en el respectivo ttulo
inscrito u otorgado por escritura pblica? Ntese, en primer lugar, que la ley no
dice que para que opere la resolucin la condicin tenga que encontrarse inscrita. Lo
que se inscribe es el ttulo, no la condicin.
Si la ley habla de ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica, es porque hay
ciertos ttulos que no requieren de inscripcin, como ocurre con las servidumbres,
cuya tradicin se hace mediante escritura pblica (art. 698). En el caso de actos que
deben inscribirse para que opere el artculo 1491, tiene que encontrarse el ttulo
inscrito. No basta la simple escritura pblica.
Algunos atribuyen la frase u otorgado por escritura pblica al hecho de que
como el Conservatorio de Bienes Races no empez a operar conjuntamente con el
Cdigo hubo un lapso (hasta el 1 de enero de 1859), en que slo poda hablarse de
ttulos otorgados por escritura pblica, pues esa fue la forma como se adquiran los
derechos reales en el lapso intermedio, en conformidad a lo dispuesto en el artculo
697 del Cdigo Civil.
224. Si la condicin consta en el ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica,
transformar al tercero adquiriente en poseedor de mala fe? Este problema ha
sido discutido y la conclusin es que aunque la condicin conste en el ttulo inscrito u
otorgado por escritura pblica, ese hecho no lo transforma en poseedor de mala fe, y
no tendr esa calidad si tiene la conciencia de haber adquirido la cosa por medios
legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio, tal como lo seala el artculo 706
inc. 1. La jurisprudencia ha dicho que como la buena fe se presume, ser el
reivindicante quien deber probar que adquiri la cosa de mala fe (R.D.J., t. 45, sec.
1, pg. 324; t. 23, sec. 1, pg. 354).
Lo que se viene diciendo es importante, porque si es poseedor de buena fe y
cumple los dems requisitos de posesin regular justo ttulo y tradicin-, puede
llegar a adquirir la cosa por prescripcin ordinaria.
225. Gravmenes que caducan. El artculo 1491 plantea todava otro problema, pues
al hacer referencia nicamente a tres gravmenes hipoteca, censo o servidumbrecrea la duda de lo que ocurre si el gravamen es otro. Ej. si se constituye una
servidumbre, fideicomiso, usufructo o uso, habitacin. Rige en estos casos la norma
del artculo 1491? Arturo Alessandri dice que el artculo 1491 no es taxativo, sino
ejemplificativo, por lo que en el caso de los otros gravmenes tambin rige el artculo
1491 (De la Compraventa y Promesa de Venta, t. II, N 1.788, pg. 865). En el mismo
sentido Vo Vsquez (ob. cit., N 406, pgs. 400 y 401). En cambio Jorge Gonzlez
Von Mars (citado por Vo Vsquez) cree que la norma es taxativa, argumentando que
99

Ren Ramos Pazos

por ser excepcional, debe interpretarse de forma restringida. Adems, sostiene que los
artculos 763, 806, 812, 885 y 2406, establecen que los derechos de usufructo, uso,
habitacin, servidumbre y prenda se extinguen por la resolucin del derecho de su
autor, sin distinguir si los terceros adquirientes de estos derechos estaban de buena o
mala fe.
226. No se aplica el artculo 1491 a los arrendamientos celebrados por el deudor
condicional. Pendiente la condicin, el deudor condicional pudo haber arrendado el
inmueble. Pues bien, cumplida la condicin, los arrendamientos celebrados no quedan
regidos por el artculo 1491, por tres razones: primero, porque no constituyen actos de
enajenacin o gravamen, que es a lo que se refiere el artculo 1491; en seguida,
porque ya hemos dicho que el deudor condicional tiene facultades para dar en
arrendamiento las cosas debidas bajo condicin, pues aplica, por extensin, la regla
que para el propietario fiduciario establece el artculo 758; y finalmente, porque el
cdigo ha reglamentado expresamente esta situacin al establecer que el
arrendamiento termina en este acto, en conformidad al artculo 1950 N 3 y los
efectos de esa terminacin quedan regulados por el artculo 1958, que obliga al
arrendador (deudor condicional) a pagar al arrendatario una indemnizacin por la
extincin del arriendo.
227. Accin reivindicatoria de los acreedores condicionales. Cumplindose los
requisitos de los artculos 1490 y 1491, los acreedores condicionales tienen accin
reivindicatoria contra los terceros poseedores.
As lo dice el artculo 1490. Se trata, dice Stitchkin, de una verdadera accin
reivindicatoria que ejercita el acreedor, porque habindose resuelto el contrato, el
dominio vuelve automticamente a su patrimonio y puede en consecuencia, reclamar
la posesin de la cosa (ob. cit., t. I, N 262, pg. 262). La nica salvedad es que no
procede la accin reivindicatoria contra los terceros de buena fe (en el caso de los
muebles) o respecto de los cuales la condicin no constaba en el ttulo inscrito u
otorgado por escritura pblica, en el caso de los inmuebles.
Como toda accin reivindicatoria, por ser real, se va a dirigir en contra del actual
poseedor de la cosa. Las prestaciones mutuas que se generen en este caso se rigen por
las reglas de los artculos 904 y siguientes.
Finalmente, agreguemos que el acreedor condicional, al momento de demandar
puede intentar en la misma demanda la accin resolutoria en contra del contratante
incumplidor y la accin reivindicatoria en contra del tercero poseedor por emanar
ambas acciones de un mismo hecho (art. 18 del C.P.C.).
228. Ambito de aplicacin de los artculos 1490 y 1491. No tienen estas normas un
mbito de aplicacin tan extenso como pudiera suponerse. Dice Vo Vsquez que
fuera de los contratos innominados en que pudieran aplicarse, nicamente rigen en los
siguientes casos: 1. A la resolucin del contrato de compraventa, cuando el deudor
no ha cumplido con la obligacin de pagar el precio o cualesquiera otras que se le
impongan por la ley o por voluntad de las partes. 2. A la resolucin de un contrato de
permuta, por prescripcin del artculo 1900, y 3. Al pacto de retroventa, por
disposicin del artculo 1882.
Agrega este autor que debe tenerse presente que los artculos 1490 y 1491 no se
aplican al que sujeta su dominio al evento de una condicin. Por ejemplo: Te dar mi
casa si ocurre tal hecho, el acreedor en tal caso afirma Vo- no ha adquirido ningn
derecho real en la cosa y slo tiene accin personal contra el deudor. Esto sucede si se
100

De las Obligaciones

inscribe la condicin o el contrato. Finalmente seala que respecto de las

donaciones entre vivos, si bien es un contrato con esos caracteres, no les son
aplicables esos preceptos, por cuanto existe un artculo especial, como es el 1432, que
prev la situacin de los terceros en caso de resolucin (ob. cit., N 412, pg. 404).
229. Efectos de la clusula de encontrarse pagado el precio. Esta es una situacin
especialmente tratada en el artculo 1876: La resolucin por no haberse pagado el
precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores sino en conformidad a
los artculos 1490 y 1491. Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el
precio, no se admitir prueba alguna en contrario sino la de la nulidad o falsificacin
de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros
poseedores.
El problema que plantea esta disposicin es si el inciso 2 se aplica slo en
relacin con los terceros adquirientes o si tambin afectara al vendedor. Una
sentencia estableci que se aplica no slo cuando la cuestin controvertida en entre
los terceros, si no tambin cuando lo es entre las partes (R.D.J., t. 33, sec. 1, pg.
237). En el mismo sentido R.D.J., t. 31, sec. 1, pg. 480. No nos parece que esa sea
la buena doctrina. Creemos que el inciso 2 del artculo 1876 est dado
exclusivamente en beneficio de los terceros adquirientes, opinin que fundamos en los
siguientes antecedentes:
a) El inciso 2 debe interpretarse en armona con el inciso 1, que est tratando la
situacin de los terceros poseedores.
b) Porque si en la escritura se dice que el precio se pag, sin que ello sea cierto,
existe simulacin, y en este caso no hay ninguna razn para impedir al vendedor que
pruebe la simulacin. Recordemos que, en principio, nuestro cdigo acepta la
posibilidad de simulacin, y lo nico que hace es proteger al tercero, como lo prueban
los artculos 1707 y 1876; y
c) Finalmente, porque en conformidad al artculo 1700 lo declarado por las partes
en una escritura pblica slo constituye una presuncin de verdad, que admite prueba
en contrario. As ha sido fallado (R.D.J., t. 52, sec. 4, pg. 52; t. 58, sec. 2, pg. 21).
Es esta tambin la opinin de Vo Vsquez (ob. cit., N 414, pgs. 406-407).
230. Los artculos 1490 y 1491 se aplican tanto a las enajenaciones voluntarias
como a las forzadas. Una sentencia ha declarado que si el tercero adquiri el bien en
pblica subasta, de todas maneras se le aplica el artculo 1491, si la condicin
constaba en el ttulo, puesto que esta disposicin no distingue entre enajenaciones
voluntarias y forzadas (G.T., 1902, t. 2, sent. 512, pg. 534). Nos parece esta sentencia
absolutamente ajustada a derecho. En el mismo sentido, R.D.J., t. 45, sec. 1, pg.
324.
Seccin Segunda
De las Obligaciones Modales
231. Ubicacin en el Cdigo Civil. El cdigo trata las asignaciones modales en el
prrafo 4 del Ttulo IV del Libro Tercero, artculo 1089 y siguientes. Segn el artculo
1493, estas normas se aplican a las convenciones en lo que no pugnen con los
artculos anteriores. Incluso, parece que Bello no era siquiera partidario de tratar las
asignaciones modales como asignaciones especiales, segn lo expresa en una nota
puesta en el proyecto de 1853 no parece haber un objeto prctico en hacer de las
asignaciones un modo, una clase particular (vase Ramn Domnguez Benavente y
101

Ren Ramos Pazos

Ramn Domnguez Aguila, Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de Chile, 1990, t. I,

N 612, pg. 468).
Cabe hacer presente que el Cdigo es lgico al tratar esta modalidad en las
asignaciones testamentarias, pues es all donde normalmente suele tener aplicacin.
En doctrina extranjera se va ms lejos, pues hay quienes piensan que es una
modalidad impropia de las convenciones (Ramn Domnguez Benavente y Ramn
Domnguez Aguila, ob. cit., pg. 469). Incluso la denominacin modo proviene de la
voz latina modus, que en el Corpus Iuri, era la carga impuesta a un acto de liberalidad
que debe cumplir el que lo recibe (Ramn Domnguez Benavente y Ramn
Domnguez Aguila, ob. cit., pg. 269).
231. bis. Definicin del modo. El artculo 1089 no lo define. La norma slo pretende
diferenciarlo de la condicin suspensiva, al expresar que si se asigna algo a una
persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial,
como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo
y no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin
de la cosa asignada.
Abeliuk define el modo como la carga que se impone a quien otorga una
liberalidad (ob. cit., t. I, N 569, pgs. 446-447). Domnguez Benavente y Domnguez
Aguila nos dicen que siguiendo los trminos del artculo 1089, entendemos por
modo el fin especial al que debe aplicarse el objeto asignado (ob. cit., pg. 469).
Claro Solar expresa que lo que constituye el modo es la aplicacin o destinacin que
el asignatario debe dar a los bienes que le deja el testador, o parte de dichos bienes
(ob. cit., t. X, N 218 y ss., pgs. 253 y ss.).
232. Modo y Condicin. El artculo 1089 precisa que no debe confundirse con la
condicin suspensiva y, en consecuencia, no suspende la adquisicin del derecho.
Consecuente con esta idea, el artculo 1091 establece que para que la cosa asignada
modalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o caucin de restitucin para
el caso de no cumplirse el modo. Es lgica la norma al no exigir caucin, que no se
justificara desde el momento que no suspende la adquisicin del derecho.
No siempre es fcil diferenciarlos. Habr que estarse a la forma como est
expresada la idea. Veamos algunos ejemplos: Te dejo mi casa, si haces una donacin
de $100.000 al Hospital de Nios. Nos parece que en esta estipulacin hay una
condicin. Pero si se dice: Dejo mi herencia a Pedro, quien deber hacer una donacin
de $100.000 al Hospital de Nios, nos encontramos frente a un modo.
233. Formas de cumplir el modo. Deber cumplirse en la forma que las partes
acordaron. Si no se determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que
ha de cumplirse, podr el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de
las partes, y dejando al deudor modal un beneficio que ascienda a los menos a la
quinta parte del valor de la cosa. Si el deudor modal es un banco, no rige esta
limitacin (art. 48 N 6 del D.F.L. N 252, del ao 1960, Ley General de Bancos).
234. El modo se puede cumplir por equivalencia. As lo seala el artculo 1093
inciso 2: Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la
forma especial prescrita por el testador, podr cumplirse en otra anloga que no altere
la substancia de la disposicin, y que en este concepto sea aprobada por el juez, con
citacin de los interesados.
Lo anterior constituye otra diferencia importante con la condicin, que tiene que
102

De las Obligaciones

cumplirse literalmente en la forma convenida (art. 1484).

235. Incumplimiento o ilicitud del modo. Si el modo es por su naturaleza imposible,
o inductivo a un hecho ilegal o inmoral, o concebido en trminos ininteligibles, no
vale la disposicin (art. 1093). Debemos entender que la obligacin modal es nula.
Si la imposibilidad de cumplirlo es relativa, se aplica la norma del artculo 1093
inc. 2, ya explicada; se puede cumplir por equivalencia, segn ya lo hemos sealado.
Si la imposibilidad es sobreviniente, debe distinguirse segn haya o no clusula
resolutoria. Si no la hay, debe distinguirse nuevamente segn que la imposibilidad
provenga o no de hecho o culpa del deudor:
a) Si no hay hecho o culpa del deudor, no se cumple el modo;
b) Si se debe a hecho o culpa del deudor, debe nuevamente distinguirse:
1. Si no hay clusula resolutoria, y el modo est establecido en beneficio
exclusivo del propio deudor, no se genera para el deudor obligacin alguna (art.
1092).
2.Si est establecido a favor de un tercero, podr ste pedir cumplimiento forzado
o indemnizacin de perjuicios, segn las reglas generales.
236. Clusula resolutoria. La define el artculo 1090: En las asignaciones modales
se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los
frutos, si no se cumple el modo.
La clusula resolutoria no se presume. Si se cumple, se deben restituir tambin
los frutos. Estas dos caractersticas constituyen diferencias importantes con la
condicin.
237. Quien puede demandar la resolucin. Somarriva, en su Derecho Sucesorio,
cree que pueden demandar la resolucin:
a) En primer lugar, el beneficiado con el modo. No lo dice la ley, pero sostiene
que es as, pues tiene inters, y quien tiene inters tiene accin.
b) En las asignaciones modales, los herederos, pues lo que reste despus de pagar
el modo acrece a la herencia, con exclusin del asignatario modal (art. 1096). Pero
como en este caso estamos frente a una obligacin modal, entendemos que la
resolucin podr solicitarla la contraparte.
238. Efectos de la resolucin de la obligacin modal respecto del tercero
beneficiario. El artculo 1096 seala estos efectos: Siempre que haya de llevarse a
efecto la clusula resolutoria, se entregar a la persona en cuyo favor se ha
constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y el resto del valor de la acosa
asignada acrecer a la herencia, si el testador no hubiera ordenado la cosa (inc. 1)
El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozar del beneficio que pudiera
resultarle de la disposicin precedente (inc. 2).
239. Plazo de prescripcin de la obligacin modal. La ley no fija plazo de
prescripcin, por lo que cabe aplicar las reglas generales, esto es, 5 aos desde que la
obligacin se hizo actualmente exigible (arts. 2514 inc. 2 y 2515).
240. La obligacin modal es transmisible. El artculo 1095 establece: si el modo
consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea
indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario.

103

Ren Ramos Pazos

Seccin Tercera
Obligaciones a Plazo
241. Toda obligacin puede estar sometida a plazo. La regla general es, dentro del
mbito patrimonial, que cualquier obligacin puede estar sometida a un plazo.
Podran sealarse como excepciones, entre otras, el artculo 1192, que prohbe las
modalidades respecto de la legtima rigorosa; los pactos de que trata el artculo 1723
inciso final.
242. Reglamentacin del plazo en el Cdigo Civil. El plazo est tratado en forma
inorgnica en el Cdigo Civil:
a) En el Ttulo Preliminar, artculos 48 al 50, en que se dan normas sobre la forma
de computar los plazos.
b) En el Libro IV, Ttulo V: De las obligaciones a plazo, artculos 1494 a 1498.
c) En el prrafo 3 del Ttulo IV del Libro III, al tratar de las asignaciones
testamentarias a da; y
d) Distintas disposiciones hacen referencia al plazo extintivo como modo de
extinguir los contratos de tracto sucesivo. Ej., artculos 1950 N 2 (en el
arrendamiento), 2163 N 2 (mandato), etc.
Conviene agregar que el artculo 1080, en materia de asignaciones testamentarias
a plazo, establece que stas se sujetan a las reglas dadas en el ttulo DE las
obligaciones a plazo; y a su turno el artculo 1498, ubicado en el Ttulo V, De las
obligaciones a plazo, hace aplicable a las convenciones lo dicho en el Ttulo IV del
Libro III sobre asignaciones testamentarias a da.
243. Concepto de plazo. El artculo 1494 seala que el plazo es la poca en que se
fija para el cumplimiento de la obligacin, definicin que comprende
exclusivamente el plazo suspensivo, pero no el extintivo. Por ello es mejor definirlo
diciendo que es un acontecimiento futuro y cierto que suspende la exigibilidad o la
extincin de un derecho y que produce sus efectos sin retroactividad.
244. Elementos del plazo. Es un hecho futuro y cierto. Este ltimo elemento es el que
lo diferencia de la condicin, que, como sabemos, es un hecho incierto. De manera
que cuando una obligacin est sujeta a plazo, el hecho necesariamente va a ocurrir,
por lo que no existen plazos fallidos, como ocurre con la condicin. Y por la misma
razn, al definirlo, hemos dicho que suspende la exigibilidad (no el nacimiento) del
derecho.
El Cdigo al tratar las asignaciones testamentarias, habla De las asignaciones
testamentarias a da (sa es la denominacin del prrafo 3 del Ttulo IV del Libro
III), y en seguida analiza en qu casos esas asignaciones son condicionales o a plazo,
lo que va a depender de la forma como jueguen los elementos certidumbre y
determinacin. El artculo 1081 define lo que entiende por da cierto, determinado,
incierto, indeterminado; y en las disposiciones siguientes (arts. 1082 al 1088), va
sealando los casos en que hay plazo o que hay condiciones. Sobre este punto, don
Leopoldo Urrutia da dos reglas que facilitan bastante las cosas:
a) Todas las asignaciones desde son condicionales, salvo las desde da cierto y
determinado, que son plazos; y
b) Todas las asignaciones hasta estn sujetas a plazo, salvo las hasta da incierto
104

De las Obligaciones

e indeterminado, que son condicionales.

En conformidad a estas reglas, la asignacin desde da cierto y determinado da
al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa
asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que
llegue el da (art. 1084). Se trata de una asignacin sujeta a un plazo suspensivo. Por
ello el derecho del asignatario existe pero no es exigible. El inciso 2 agrega que si el
testador impone expresamente la condicin de existir el asignatario en ese da, se
sujetar a las reglas de las asignaciones condicionales (inc. 2). La condicin la
constituye el que el asignatario existe el da del vencimiento del plazo, hecho incierto,
pues puede faltar antes. Por eso es condicin.
Segn el artculo 1085, la asignacin desde da cierto pero indeterminado es
condicional y envuelve la condicin de existir el asignatario ese da (inc. 1). Y
agrega, en el inciso siguiente: si se sabe que ha de existir el asignatario en ese da,
como cuando la asignacin es a favor de un establecimiento permanente, tendr lugar
lo prevenido en el inciso 1 del artculo precedente (es decir, est sujeta a plazo,
justamente porque desaparece la certidumbre).
245. Clasificacin de los plazos. Los plazos se clasifican del modo siguiente:
1. Determinado e indeterminado;
2. Fatal y no fatal;
3. Expreso y tcito;
4. Convencional, legal y judicial;
5. Continuo y discontinuo, y
6. Suspensivo y extintivo.
246. Plazo determinado e indeterminado. El plazo ser determinado si se sabe
cundo va a ocurrir el hecho que lo constituye, como una fecha del calendario (ej., me
obligo a pagar dentro de 30 das, o bien el 1 de septiembre de 1998). Es
indeterminado cuando se sabe que el hecho va a ocurrir (es un hecho cierto), pero no
se sabe cundo, como el da de la muerte de una persona (art. 1081 inc. 2). La verdad
es que fuera de la muerte de una persona, es difcil encontrar otro ejemplo de plazo
indeterminado.
247. Plazo fatal y plazo no fatal. El plazo es fatal cuando por su solo cumplimiento
se extingue irrevocablemente un derecho. No lo es cuando no obstante estar vencido
el plazo puede ejercerse todava vlida y eficazmente el derecho, hasta mientras no se
acuse la rebelda correspondiente.
El artculo 49 seala que cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro
de cierto plazo, se entender que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que
termina el ltimo da del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de
tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entender que estos derechos
no nacen o expiran sino despus de la medianoche en que termine el ltimo da de
dicho espacio de tiempo.
Luego los plazos fatales se conocen por la expresin en o dentro de y tiene
importancia especial en materia procesal. Sobre el particular, el artculo 64 del Cdigo
de Procedimiento Civil seala que los plazos que seala este Cdigo son fatales
cualquiera sea la forma en que se exprese, salvo aquellos establecidos para la
realizacin de actuaciones propias del tribunal. En consecuencia, la posibilidad de
ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento
del plazo.
105

Ren Ramos Pazos

No es lo mismo plazo fatal que plazo no prorrogable, pues hay plazos que
son fatales, pero que el juez puede prorrogar (ej., arts. 280 y 302 del Cdigo de
Procedimiento Civil).
248. Plazo expreso y plazo tcito. Esta distincin la hace el artculo 1494, que
tambin define el plazo tcito como el indispensable para cumplirlo. Plazo expreso
es el que estipulan las partes.
Ej. de plazo tcito: cuando la cosa tiene que entregarse en un determinado lugar,
se supone que el deudor necesita para ello el plazo necesario para llevar la cosa a ese
lugar.
Tiene importancia esta clasificacin para los efectos de constituir en mora al
deudor, pues el artculo 1551 seala que el deudor est en mora: 2 Cuando la cosa
no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor
lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.
249. Plazos convencionales, legales y judiciales. Ser convencional si lo estipulan
las partes, legal si lo establece la ley, judicial si lo fija el juez.
La regla general es que los plazos sean convencionales (o voluntarios). Los
legales son excepcionales en materia civil (Ej., plazos de prescripcin; el plazo de las
24 horas en el pacto comisorio calificado del artculo 1879; el artculo 2200 establece
en el mutuo un plazo de 10 das para devolver lo recibido si no se fij termino; plazo
del partidor, del art. 1332; plazo del albaceazgo, del art. 1304, etc.), pero abundan en
derecho procesal (Ej., plazo para contestar la demanda, plazo para la dplica, para
apelar, trmino de prueba, etc.).
Los plazos judiciales son excepcionales, pues segn el artculo 1494 inc. 2: no
podr el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, sealar plazo para el
cumplimiento de una obligacin: slo podr interpretar el concebido en trminos
vagos u obscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las partes. En los
artculos 378 inc. 2, 904, 1094, 1276, 2201 y 2291 inc. 2 encontramos algunos
ejemplos en que por excepcin el juez est autorizado para fijar plazos.
250. Plazo de gracia. El Cdigo Civil habla de plazo de gracia en el artculo 1656
inciso final: Las esperas concedidas al deudor impiden la compensacin; pero esta
disposicin no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor. El
concepto plazo de gracia, en esta norma, no es el mismo que usan algunas
legislaciones extranjeras (Francia, por ejemplo), que entienden por tal el que otorga el
juez al deudor para que pueda cumplir la obligacin ms all del plazo convencional.
(El deudor que no puede pagar pide judicialmente que se le otorgue este nuevo plazo
de gracia.) En Chile, un plazo de gracia de ese tipo no existe porque va contra la ley
del contrato (art. 1545) y en contra de lo dicho en el artculo 1494 inc. 2.
Lo que el artculo 1656 llama plazo de gracia no es ms que una espera o
prrroga que otorga el acreedor.
251. Plazos continuos y discontinuos. Plazo continuo o corrido es el que no se
suspende durante los das feriados. Plazos discontinuos o de das hbiles, es aquel
que se suspende durante los feriados. Sobre este punto, la regla es que los plazos sean
continuos. As lo dice el artculo 50: En los plazos que se sealaren en las leyes, o en
los decretos del Presidente de la Repblica, o de los tribunales o juzgados, se
comprendern aun los das feriados; a menos que el plazo sealado sea de das tiles,
expresndose as, pues en tal caso no se contarn los feriados. Por aplicacin de esta
106

De las Obligaciones

norma, por ejemplo, el plazo de 30 das establecido en el artculo 1723 es de das

corridos (no se suspende durante los feriados).
La excepcin ms importante, la encontramos en el artculo 66 del Cdigo de
Procedimiento Civil, segn el cual, los trminos de das que establece el presente
Cdigo, se entendern suspendidos durante los feriados, salvo que el tribunal, por
motivos justificados haya dispuesto expresamente lo contrario. En general, los plazos
procesales en los distintos cdigos suelen ser de das tiles, es decir, se suspenden
durante los feriados.
252. Plazos suspensivos y extintivos. Plazo suspensivo, primordial o inicial, es el que
marca el momento desde el cual empezar el ejercicio de un derecho o el
cumplimiento de una obligacin. Se caracteriza por la expresin desde. La
definicin del artculo 1494 se refiere a este plazo.
Plazo extintivo, resolutorio o final, es el que por su cumplimiento extingue un
derecho y la correlativa obligacin. Fueyo dice que es el que marca el trmino de la
relacin jurdica, y pone como ejemplo el plazo de duracin del arriendo o del
usufructo (Derecho Civil, t. IV, De las Obligaciones, vol. I, pg. 151, N 121).
253. Efectos del plazo. Para estudiar esta materia es necesario distinguir entre plazo
suspensivo y extintivo y volver a distinguir, en ambos casos, los efectos del plazo
pendiente y del plazo cumplido.
254. Efectos del plazo suspensivo pendiente. Pendiente el plazo, el derecho ha
nacido (as lo prueba el art. 1084, aplicable por mandato del art. 1498), pero no es
exigible. La obligacin no es actualmente exigible.
Consecuencias:
a) El acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligacin, por no ser
actualmente exigible. Consecuencia de ello es que no corre prescripcin en contra del
acreedor (art. 2514 inc. 2); y no opera la compensacin legal (art. 1656 N 3).
b) Si el deudor paga antes, paga lo debido y, por lo mismo, no puede pedir
restitucin (art. 1495). El pago anticipado significa simplemente que ha renunciado al
plazo. Recurdese que en la condicin suspensiva pendiente la situacin es al revs
(art. 1485 inc. 2).
El inciso 2 del artculo 1495 seala que esta regla no se aplica a los plazos que
tienen el valor de condiciones. La norma est mal redactada, pues no hay plazos que
tengan valor de condiciones. Lo que la disposicin quiere decir es que no se aplica al
caso del artculo 1085, esto es, de las asignaciones desde da cierto pero
indeterminado, que se consideran condicionales, siendo la condicin que el
asignatario est vivo el da en que se cumpla el plazo.
c) El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas. No lo dice la ley
expresamente, pero si esta facultad la tiene el acreedor condicional suspensivo (arts.
1078 y 1492 inc. final), que todava no ha adquirido el derecho, con mayor razn la
tendr el acreedor a plazo, pues ste ya tiene el derecho, si bien no es actualmente
exigible; y
d) El derecho y la obligacin a plazo se transmiten (art. 1084).
255. Efectos de plazo suspensivo vencido. Vencido el plazo, la obligacin del deudor
pasa a ser actualmente exigible, por lo que empieza, a partir de ese momento, a correr
la prescripcin; y la obligacin puede extinguirse por compensacin legal. Adems si
el plazo es convencional, su solo cumplimiento constituye en mora al deudor (art.
107

Ren Ramos Pazos

1551 N 1).
256. Efectos de plazo extintivo. Pendiente este plazo, el acto o contrato produce
todos sus efectos, como si fuera puro y simple. As, si el contrato de arriendo es por 3
aos, el arrendatario usar la cosa y pagar las rentas hasta que venzan los 3 aos.
Cumplido el plazo extintivo, se extingue el derecho por el slo ministerio de la
ley, pero sin efecto retroactivo. En los contratos de tracto sucesivo, cumplido el plazo
se extingue el contrato (art. 1950 N 3, en el arriendo; art. 2163 N 2, en el
mandato).
257. Extincin del plazo. El plazo se extingue por tres causales:
a)por su cumplimiento (se llama vencimiento);
b)por la renuncia, y
c)por caducidad del plazo.
258. Extincin del plazo por cumplimiento (vencimiento). Es la forma normal de
extinguirse.
259. Extincin por renuncia. Puede renunciar el plazo nicamente aquel en cuyo
beneficio est establecido (art. 12). Lo normal es que lo sea a favor del deudor y, por
esa razn, el artculo 1497 dice que el deudor puede renunciar el plazo (la misma idea
se encuentra en el artculo 1496 N 2, segn el cual el deudor podr reclamar el
beneficio del plazo), a menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado
lo contrario, o que la anticipacin del pago acaree al acreedor un perjuicio que por
medio del plazo se propuso manifiestamente evitar. Me parece que un ejemplo de esta
ltima situacin es aquel en que al acreedor, por razones tributarias, le interesa que el
pago se lo hagan, por ejemplo, despus del 1 del enero, para que no incida en su
declaracin de impuestos del ao anterior.
En el caso del mutuo se observar lo dispuesto en el artculo 2204, esto es, que si
el mutuo es con inters, el mutuario no puede pagar antes, es decir, no puede
renunciar al plazo, porque no est establecido en su exclusivo beneficio, sino en
beneficio de ambas partes: del mutuario, porque no se le puede cobrar antes; y del
mutuante, porque no se le puede pagar antes pues pierde intereses. Esta norma tiene
una excepcin en el artculo 10 de la Ley N 18.010, porque, aun habindose
convenido intereses en una operacin de crdito de dinero, el deudor puede pagar
antes, siempre que pague los intereses hasta la fecha del vencimiento pactado. Otra
excepcin la encontramos en la Ley N 18.092, sobre letras de cambio, que en su
artculo 55 permite pagar las letras antes de su vencimiento, aplicando las reglas del
artculo 10 de la Ley N 18.010.
260. Extincin por caducidad del plazo. Caduca el plazo en los siguientes casos:
a) Respecto del deudor constituido en quiebra o que se halle en notoria
insolvencia (art. 1496 inc. 1). Ntese que este caso contempla dos situaciones
distintas: la quiebra, que supone una declaratoria judicial de quiebra; y la notoria
insolvencia, que es una situacin de hecho, en que el deudor no est en condiciones
de cumplir sus obligaciones, por ser su pasivo superior a su activo.
b) Respecto del deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han
extinguido o han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor
podr reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones. Los
requisitos son:
108

De las Obligaciones

1. Que haya un crdito caucionado;

2. Que las cauciones se hayan extinguido o disminuido considerablemente de
valor, y
3. Que ello se deba a un hecho o culpa del deudor. Si la disminucin se debe a
caso fortuito, no caduca el plazo, salvo en el caso de la hipoteca, pues all el artculo
2427 no exige este requisito.
261. Caducidad convencional. Se produce cuando las partes en forma expresa
acuerdan que el acreedor pueda exigir el cumplimiento inmediato y total de la
obligacin, si el deudor incumple. Es muy corriente esta clusula en los contratos en
que el pago se debe ir haciendo en forma escalonada.
La caducidad convencional es lo que se llama hoy da clusula de aceleracin,
que ha creado numeroso problemas relativos al momento en que debe empezar a
correr el plazo de prescripcin, cuando se ha estipulado dicha clusula.
La jurisprudencia se ha orientado en do sentido. En primer lugar, reiterados fallos
han sostenido que debe distinguirse segn sea la forma como se ha redactado la
clusula de aceleracin. As si se ha convenido que la clusula opere ipso facto, la
prescripcin debe comenzar a correr desde que se produjo el incumplimiento, porque
a ese momento se hizo exigible la totalidad de lo adeudado. La obligacin a plazo se
transform en una obligacin pura y simple. En cambio, si es facultativa, la situacin
es distinta, porque la fecha en que se produce el incumplimiento determinar el
momento desde el cual cada cuota es exigible, y por lo mismo respecto de cada cuota,
la prescripcin empezar a correr desde el respectivo incumplimiento. En este sentido,
R.D.J., t. 87, sec. 1, pg. 13; t. 89, sec. 1, pg. 78; G.J.., N 122, pg. 41; N 124,
pg. 27.
Pero tambin hay fallos que han sostenido que la clusula de aceleracin est
establecida en beneficio del acreedor, y por consiguiente, aunque se trate de una
clusula ipso facto, es necesario para que la deuda se haga exigible que exista una
manifestacin expresa del acreedor y, por ello, mientras aquello no ocurra, cada cuota
ser exigible desde la respectiva fecha de vencimiento y desde all se contar el plazo
de prescripcin para esa cuota (R.D.J., t. 87, sec. 1, pg. 156; t. 86, sec. 1, pg. 38; t.
85, sec. 1, pg. 210).
En lo relativo a clusulas de aceleracin ha habido una nutrida y variada
jurisprudencia. Pocas veces se encuentra una materia tan controvertida y en que se
hayan dado soluciones tan dismiles. Pero, en general, nos parece que los criterios
para resolver el problema han sido los dos sealados. Hay muchas sentencias con
matices diversos. La ltima que conocemos ha dicho que tratndose de una
obligacin divisible, cada cuota es exigible al respectivo vencimiento, empezando a
correr la prescripcin desde esa fecha, se haya estipulado o no clusula de
aceleracin. Esta sentencia seal que el que se haya sostenido que la clusula de
aceleracin es en beneficio del acreedor es cierto en cuanto por ella puede exigir el
pago de las obligaciones no vencidas, segn contrato, beneficindose al proteger su
acreencia futura, la que se hace exigible en su totalidad en casos en que el deudor
haya cado en mora (Cons. 12), pero estas clusulas no hacen revivir las cuotas
vencidas y prescritas, porque importa hacer depender la vigencia de la deuda de
algn tipo de discrecin u opcin del acreedor, dejando as sin aplicacin la
institucin de la prescripcin y que, como se sabe, sus normas son de derecho pblico,
las que adems de ser disposiciones que crean un elemento estabilizador de los
derechos y acciones que permiten la certeza en las relaciones jurdicas, constituyen
una sancin para el acreedor negligente, que pudiendo ejercer las acciones legales
109

Ren Ramos Pazos

correspondientes, no lo hace (Fallos del Mes, N 449, sent. 13, pg. 606,
considerando 13).
Sobre clusulas de aceleracin recomendamos ver los siguientes fallos,
publicados en la revista Fallos del Mes, N 383, sent. 4, pg. 577; N 386, sent. 5,
pg. 799; N 403, sent. 3, pg. 291; N 403, sent. 4, pg. 297; N 432, sent. 10, pg.
825; N 442, sent. 5, pg. 1172; N 442, sent. 6, pg. 1176; N 446, sent. 20, pg.
1991; N 446, sent. 30, pg. 2053; N453, sent. 12, pg. 1632. Ver tambin, R.D.J., t.
93, sec. 1a, pg. 19; Gaceta Jurdica 207, pg. 87; Gaceta Jurdica 209, pg. 93.
Vase tambin comentario de jurisprudencia sobre Clusula de Aceleracin y
Prescripcin, de los profesores Ramn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez
Aguila, publicado en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 190,
pgs. 153 a 160. Puede consultarse adems Emilio Rioseco Enrquez, La Prescripcin
Extintiva ante la Jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, 1994, comentario a
sentencias 55 a 61, pgs. 31 a 35.
Captulo Cuarto

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

262. Explicaciones previas. Tradicionalmente se ha enseado que los efectos de las

obligaciones son los derechos que la ley confiere al acreedor, para exigir del deudor
el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin, cuando ste no la cumpla
en todo o en parte o est en mora de cumplirla (Arturo Alessandri R., Teora de las
Obligaciones, pg. 54). En trminos parecidos se expresa Claro Solar: el efecto de
las obligaciones es colocar al deudor en la necesidad jurdica de dar, hacer o no hacer
alguna cosa dando al acreedor los medios de obtener la ejecucin de esta prestacin
(ob. cit., t. II, N 1023, pg. 467).
Pero ya desde hace algunos aos se viene diciendo que lo anterior es inexacto,
porque constituye slo una parte de los efectos de las obligaciones, los que se
producen cuando el deudor incumple, pero no cubre la situacin normal que se da
cuando el deudor cumple lo convenido. Fueyo expresa esta idea sealando: En
verdad esa extensin dada al concepto es una parte de los efectos de las obligaciones,
esto es, para el evento extraordinario de incumplimiento de la obligacin contrada,
que es cuando el ordenamiento concede al acreedor los medios que le permitan, de
alguna manera, restablecer la normalidad. Y agrega: se omite, sin embargo, el
efecto primero y principal de la obligacin, que justamente se denomina normal, a la
vez razn fundamental tenida en cuenta particularmente por el acreedor al vincularse
jurdicamente. Se trata del efecto de cumplimiento, realizado espontneamente y en
conformidad al contenido efectivo de la obligacin, es la razn fundamental por la
cual ha contratado el acreedor y aun el propio deudor (Cumplimiento e
Incumplimiento de las Obligaciones, N 2, pgs. 12-13).
Como dice Hernn Troncoso, la doctrina moderna entiende que el efecto de la
obligacin es el deber de prestacin que compete al deudor. A este deber de prestacin
corresponde el derecho del acreedor a la prestacin. Segn eso, el primer efecto de
una obligacin ser el pago voluntario, pero si no hay pago voluntario, la ley confiere
ciertos derechos al acreedor para obtener el cumplimiento forzado de la obligacin
(De las Obligaciones, N 114, pg. 131).
Sin embargo, y con el objeto de facilitar el estudio, seguiremos el orden
tradicional, pues en esa forma aparece la materia tratada en la mayora de los libros.
110

De las Obligaciones

La excepcin entre nosotros la constituye el libro de Abeliuk, que adopta la lnea

moderna.
263. Efectos del contrato y efectos de la obligacin. El Cdigo trata de esta materia
en el Ttulo XII del Libro IV, artculos 1545 y siguientes. Como observa Claro Solar,
pese a que el nombre del ttulo es Del efecto de las obligaciones, el Cdigo trata
promiscuamente los efectos de los contratos y los efectos de las obligaciones, que son
cosas diferentes, defecto este que viene del cdigo francs. No deja de llamar la
atencin que los autores en que se inspir el cdigo francs, Pothier, Domat, no
incurran en esta confusin, y distinguan con claridad ambas cosas. Los artculos
1545, 1546, 1547, 1552, 1554 y 1558 tratan de los efectos del contrato. Las dems
normas del Ttulo XII se refieren propiamente a los efectos de las obligaciones.
Claro Solar explica los motivos de la confusin expresando que se debe a que
siendo las obligaciones el efectos del contrato, y habindose propuesto tratar de las
obligaciones convencionales (contractuales) y no, en general, de las obligaciones,
estimaron que en el efecto de las obligaciones se comprenda tambin el efecto de los
contratos (ob. cit., t. XI, N 1023, pg. 467).
En todo caso, tengamos claro que los efectos del contrato son los derechos y las
obligaciones que genera. El contrato es una de las fuentes de las obligaciones. En
cambio, el efecto de la obligacin, mirado desde el punto de vista del deudor, viene a
ser la necesidad jurdica en que se encuentra de tener que dar, hacer o no hacer algo a
favor del acreedor. Y mirado desde el punto de vista de este ltimo, son los medios
que la ley otorga para obtener del deudor el pago ntegro y oportuno de la prestacin
debida.
264. Efecto de las obligaciones (para el caso de incumplimiento del deudor). Si el
deudor no cumple con oportunidad, en forma espontnea y normal, con la obligacin
contrada, la ley otorga al acreedor diversos medios para obtener, en primer lugar el
cumplimiento forzado (derecho principal); y, cuando ello no es posible, el pago de
una suma de dinero que le compense de lo que le habra significado el cumplimiento
ntegro y oportuno de la obligacin (derecho secundario, indemnizacin de
perjuicios). Pero adems la ley, en su afn de proteger al acreedor, le otorga ciertos
derechos destinados a la conservacin del patrimonio del deudor, en razn de que ser
en ese patrimonio donde se har exigible el cumplimiento, en virtud del derecho de
prenda general establecido en el artculo 2465.
De acuerdo a lo que se acaba de explicar, cuando el deudor incumple, la ley
otorga al acreedor tres derechos: A) Derecho principal a la ejecucin forzada de la
obligacin; B) Derecho subsidiario para obtener el pago de una indemnizacin de
perjuicios, que es una forma de cumplir por equivalencia; y C) Finalmente, derechos
auxiliares, destinados a mantener la integridad patrimonial del deudor (beneficio de
separacin, accin subrogatoria, accin pauliana, medidas conservativas).
Conviene tener presente que el incumplimiento de las obligaciones naturales no
produce los efectos que vamos a estudiar, por cuanto su caracterstica es justamente
que no otorgan accin para exigir su cumplimiento (art. 1470).
PARRAFO I

CUMPLIMIENTO FORZADO DE LA OBLIGACIN

265. Derecho principal a la ejecucin forzada de la obligacin. En conformidad a
111

Ren Ramos Pazos

lo establecido en el artculo 2465, toda obligacin personal da al acreedor el derecho

de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean
presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados en el
artculo 1618. Es lo que la doctrina denomina impropiamente derecho de prenda
general del acreedor.
266. Cumplimiento forzado en los distintos tipos de obligacin. Lo que se va a
exigir forzadamente no es de una misma naturaleza, pues va a depender del tipo de
obligacin, debiendo distinguirse entre: a) obligaciones de dinero; b) obligaciones de
dar una especie o cuerpo cierto que est en poder del deudor; c) obligacin de hacer, y
d) obligacin de no hacer.
Si la obligacin es de pagar una suma de dinero, que ser lo ms corriente, el
acreedor se dirigir directamente sobre el dinero para hacerse pago con l, o bien
sobre los bienes del deudor, para realizarlos y pagarse con el producto de la venta; si
la obligacin es de dar una especie o cuerpo cierto y sta se encuentra en poder del
deudor, la ejecucin forzada se dirigir a obtener la entrega de esa especie, o al pago
de la indemnizacin, si ello no es posible; si es una obligacin de hacer, la ejecucin
tendr por objeto que se realice el hecho debido, personalmente por el obligado, o por
un tercero, si ello fuere posible, o, en caso contrario, que la obligacin se convierta en
obligacin de dinero, para cobrar la correspondiente indemnizacin; si la obligacin
es de no hacer, la ejecucin tendr por objeto deshacer lo hecho, si ello es posible y
necesario para los fines que se tuvo en vista al contratar, o, en caso contrario, que se
transforme en obligacin de dinero para cobrar la indemnizacin.
267. Requisitos de la ejecucin forzada en las obligaciones de dar. Recordemos
ante todo que la obligacin de dar es aquella en que el deudor se oblig a transferir el
dominio o constituir un derecho real sobre la cosa. Recordemos tambin que aunque
en la doctrina la obligacin de entregar se considera obligacin de hacer, en Chile se
rige por las mismas reglas de las obligaciones de dar, en conformidad al artculo 1548,
segn el cual la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa.
Para que proceda la ejecucin forzada se requiere:
a) Que la obligacin conste en un ttulo ejecutivo, que se puede definir como el
instrumento que por s solo es capaz de dar constancia de la obligacin. La ley les
confiere el carcter de llevar aparejada ejecucin. Los ttulos ejecutivos los establece
la ley, no los pueden crear las partes. La principal fuente es el artculo 434 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
b) Que la obligacin sea actualmente exigible. No lo es si est sujeta a un plazo o
condicin suspensiva. Tampoco en el caso que la obligacin emane de un contrato
bilateral, y el acreedor no ha cumplido con su propia obligacin o no se ha allanado a
cumplirla en la forma y tiempo debido, en conformidad al artculo 1552 del Cdigo
Civil.7
c) Que la obligacin sea lquida o que pueda liquidarse mediante simples
operaciones aritmticas, con slo los datos que el mismo ttulo ejecutivo suministrare
(art. 438 inc. 2 C.P.C.); y
d) Que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita. Por regla general, prescribe
en el plazo de tres aos contados desde que la obligacin se hace actualmente exigible
(arts. 2514 inc. 2 y 2515). Con ms propiedad, se dice que la accin ejecutiva
caduca, ms que prescribe, pues el juez aunque no se le solicite- no debe dar lugar a
7 Vase R.D.J., t. 21, sec. 1, pg. 859. En el mismo sentido, sentencia en Corte de Concepcin de
4 de septiembre de 1998 (Rol 525-98).
112

De las Obligaciones

ejecucin si el ttulo tiene ms de 3 aos desde que la obligacin se hizo exigible (art.
442 del C.P.C.).
Si no se renen estos requisitos, se deber demandar en juicio declarativo y obtener
una sentencia que una vez firme servir de ttulo ejecutivo (art. 434 N 1 del Cdigo
de Procedimiento Civil).
268. Cumplimiento forzado de la obligacin de hacer. El cumplimiento forzado de
una obligacin de hacer presenta ms dificultades, pues es difcil obligar a un deudor
a que realice satisfactoriamente el hecho debido. Slo ser posible tratndose de
hechos que puedan ser ejecutados por otra persona. Por ello es que el artculo 1553
autoriza al acreedor para demandar directamente el pago de la indemnizacin de
perjuicios.
En conformidad al artculo 1553 del Cdigo Civil, si la obligacin es de hacer y
el deudor se constituye en mora, el acreedor podr pedir, junto con la indemnizacin
de perjuicios por la mora, cualquiera de estas tres cosas a eleccin suya: 1) Que se
apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido; 2) Que se le autorice a l
mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor, y 3) que el deudor
le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.
El apremio se hace en conformidad a lo establecido en el artculo 543 del Cdigo
de Procedimiento Civil, que establece que podr el tribunal imponer el arresto hasta
por 15 das o multa proporcional y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento
de la obligacin.
El procedimiento ejecutivo est establecido en el Ttulo II del Libro III del
Cdigo de Procedimiento Civil. Para que proceda es necesario que exista un ttulo
ejecutivo; que la obligacin est determinada; que sea actualmente exigible, y que la
accin ejecutiva no se encuentre prescrita.
Ser distinto el procedimiento ejecutivo segn:
a) Si el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento (Ej.,
suscripcin de un contrato a que el deudor se oblig en un contrato de promesa) o en
la constitucin de una obligacin por parte del deudor, caso en que podr proceder el
juez que conozca del litigio, si requerido el deudor, no lo hace dentro del plazo que le
seale el tribunal (art. 532 del C.P.C.); o
b) si la obligacin consiste en la ejecucin de una obra material, se aplicar el
artculo 533 del Cdigo de Procedimiento Civil. En este caso el mandamiento
contendr la orden de requerir al deudor para que cumpla la obligacin; y se le dar
un plazo prudente para que d principio al trabajo.
Si el acreedor demanda indemnizacin de perjuicios, tendr que hacerlo en juicio
declarativo, pues el valor de lo demandado no puede constar en el ttulo. Se requiere
de una sentencia firme que resuelva previamente la existencia y monto de los
perjuicios. Ejecutoriada la sentencia que se dicte, quedar constituido el
correspondiente ttulo ejecutivo.
269. Obligacin de no hacer. Si la obligacin es de no hacer, se resuelve en la de
indemnizar perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho (art.
1555). Si se puede destruir la cosa hecha y siendo su destruccin necesaria para el
objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a
ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Si
dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso ser odo
el deudor que se allane a prestarlo. El acreedor quedar de todos modos indemne.
El procedimiento ejecutivo est establecido en el Ttulo II del Libro III del
113

Ren Ramos Pazos

Cdigo de Procedimiento Civil. El artculo 544 del Cdigo de Procedimiento Civil

establece que Las disposiciones que preceden se aplicarn tambin a la obligacin de
no hacer cuando se convierta en la de destruir la obra hecha, con tal que el ttulo en
que se apoye consigne de un modo expreso todas las circunstancias requeridas por el
inciso 2 del artculo 1555 del Cdigo Civil, y no pueda tener aplicacin el inciso 3
del mismo artculo. En el caso en que tenga aplicacin este ltimo inciso, se
proceder en forma de incidente. Esto ltimo se refiere al hecho de que el deudor
sostenga que el objeto de la obligacin de no hacer puede obtenerse cumplidamente
por otros medios, caso en que se trabar una discusin que se tramitar
incidentalmente.
270. Cuadro resumen de casos en que es posible la ejecucin forzada de la
obligacin. Don Sergio Gatica Pacheco (Aspectos de la Indemnizacin de Perjuicios
por Incumplimiento del Contrato, Editorial Jurdica de Chile, 1959, N 21, pg. 29)
resume los casos en que es posible la ejecucin forzada:
a) En las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que se encuentre en
poder del deudor (art. 438 N 1 del C.P.C.).
b) En las obligaciones de dar un gnero, porque como el gnero no perecer,
siempre el deudor puede encontrar una cosa con qu pagar (art. 438 N 3 del C.P.C.).
c) En las obligaciones de hacer que puedan ser ejecutadas por terceros a expensas
del deudor (art. 1553, del C.C. y 530 del C.P.C.)
d) En las obligaciones de no hacer, si puede destruirse lo hecho y siempre que sea
necesaria dicha destruccin para el objeto que se tuvo a la vista al contratar (art. 1555
del C.C. y 544 del C.P.C.).
En las obligaciones de dar el acreedor debe exigir el cumplimiento por naturaleza
de la obligacin; slo en forma subsidiaria puede demandar la indemnizacin de
perjuicios. En las obligaciones de hacer y de no hacer, puede demandar directamente
el pago de la indemnizacin de perjuicios (arts. 1553 y 1555).
PARRAFO II

CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENCIA:

INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS
271. Cumplimiento subsidiario por equivalencia. Indemnizacin de perjuicios.
Consiste en el derecho que la ley otorga al acreedor para obtener del deudor el pago
de una cantidad de dinero equivalente al beneficio pecuniario que le habra reportado
el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin. Segn Abeliuk, las
caractersticas fundamentales de la indemnizacin de perjuicios son: que tiende a
reparar el perjuicio sufrido por el acreedor por el incumplimiento imputable del
deudor y que no implica un cumplimiento igual al que debi prestarse (ob. cit., t. II,
N 814, pg. 668).
La indemnizacin de perjuicios cumple una doble funcin. Es una sancin para el
deudor que incumple con dolo o culpa; y, a la vez, es un medio dado al acreedor para
que pueda obtener el cumplimiento de la obligacin por equivalencia.
Cabe observar que la indemnizacin de perjuicios no es la nica forma de resarcir
al acreedor en caso de incumplimiento. Tambin sirven a esa funcin la resolucin del
contrato y la nulidad.
272. La indemnizacin de perjuicios es un derecho subsidiario. Ello porque, en
114

De las Obligaciones

principio, el deudor debe cumplir en la forma convenida, no pudiendo, por la misma

razn, el acreedor solicitar la indemnizacin sino subsidiariamente, demandando
como peticin principal el cumplimiento de la prestacin estipulada (Gatica, ob. cit.,
N 22, pg. 30).
La regla anterior es cierta, tratndose de las obligaciones de dar. Sin embargo, no
lo es en las obligaciones de hacer, por cuanto el artculo 1553 permite al acreedor
demandar directamente el pago de la indemnizacin de perjuicios, en caso de
incumplimiento. Y en las obligaciones de no hacer, ocurre lo mismo, mxime si se
concede al deudor la facultad de oponerse a la destruccin de la cosa ofreciendo un
medio equivalente para obtener el fin perseguido por el acreedor (art. 1555).
273. Tiene el acreedor un derecho optativo para exigir el cumplimiento de la
obligacin o la indemnizacin de perjuicios compensatoria? Hemos dicho que las
obligaciones de dar el acreedor debe demandar primeramente el cumplimiento de la
obligacin en la forma convenida. Sin embargo, se ha sostenido, que en estas
obligaciones, lo mismo que en las de hacer, producido el incumplimiento, el acreedor
tendra el derecho a demandar, a su eleccin, o el cumplimiento de la obligacin o la
indemnizacin de perjuicios. Se argumenta que si bien los artculos 1553 y 1555
establecen esa opcin nicamente para las obligaciones de hacer y no hacer, contienen
un principio que es general y que, por lo mismo, se debe extender a las obligaciones
de dar. Se agrega que, por lo dems, sa es la solucin que da el Cdigo cuando existe
una clusula penal (que es una forma de indemnizacin de perjuicios) y el deudor est
constituido en mora (art. 1537).
Don Arturo Alessandri es de opinin que el acreedor debe exigir el cumplimiento
forzado de la obligacin y slo cuando esto no fuere posible, puede reclamar la
indemnizacin de perjuicios compensatoria. Se funda: a) en que los artculos 1553,
1555 y 1557 son normas de excepcin, pues en caso contrario no se justificara que el
Cdigo las hubiere establecido; y b) en que de aceptarse la tesis contraria, la
obligacin se transformara en alternativa cuya eleccin correspondera al acreedor,
situacin que por ser excepcional, tendra que consignarla expresamente la ley (Teora
de las Obligaciones, pg. 65).
David Stitchkin est tambin por esta segunda tesis, por estimar que es la que
mejor se ajusta al espritu de la legislacin y a la equidad. No ve por qu el hecho de
que el deudor incumpla justificara modificar el objeto de la prestacin. Da algunos
argumentos adicionales, como el artculo 1672, que autoriza cobrar el precio de la
cosa cuando la especie o cuerpo cierto perece por culpa del deudor. Luego, si la cosa
no perece, el deudor slo es obligado a ella; y el artculo 438 N 1 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que ordena que la ejecucin recaiga sobre la especie o cuerpo
cierto debida, cuando existe en poder del deudor.
Concluye David Stitchkin afirmando que no cabe duda, entonces, que tratndose
de una obligacin de dar el acreedor debe exigir previamente el cumplimiento de la
obligacin, si no opta por la resolucin del contrato, cuando procede, y slo en caso
de no ser posible el cumplimiento puede exigir la indemnizacin de perjuicios
moratoria (Derecho Civil, 2 parte, pg. 33)
En el mismo sentido Sergio Gatica (ob. cit., N 24, pg. 31), y Fernando Fueyo
(Derecho Civil, t. IV, De las Obligaciones, vol. I, N 235, pg. 252). Este ltimo
expresa: con todo ha quedado de manifiesto que cada vez que la ley dio facultad de
elegir indistintamente al acreedor, lo dijo especialmente. Como ocurre en el caso de
las obligaciones de hacer (art. 1553); cuando se trata de la condicin resolutoria tcita
del artculo 1489, que va envuelta en todo contrato bilateral; y, tratndose de la
115

Ren Ramos Pazos

clusula penal, cuando el deudor ya est constituido en mora.

274. Clases de indemnizacin. La indemnizacin de perjuicios puede ser a)
compensatoria; y b) moratoria.
Indemnizacin de perjuicios compensatoria es la cantidad de dinero a que tiene
derecho el acreedor para repararle el perjuicio que le report el incumplimiento total o
parcial de la obligacin. No es otra cosa que la evaluacin de dinero del inters que
el acreedor tena en que la obligacin fuera ejecutada; la compensacin, en
consecuencia, de los perjuicios que la inejecucin le causa (Baudry-Lacantinnerie et
Barde, Trait Thorique et Practique de Droit Civil. Des Obligations, t. XII, pgs. 482
y 483). Su monto debe regularse considerando el valor de la cosa debida. Y si la
obligacin es de hacer, para determinar su monto se atender a lo que representara
econmicamente la ejecucin del hecho.
Indemnizacin de perjuicios moratoria es aquella que tiene por objeto reparar al
acreedor el perjuicio sufrido por el incumplimiento tardo de la obligacin. No es
otra cosa que la avaluacin en dinero del inters que el acreedor tena en que la
obligacin fuera ejecutada en la poca en que deba serlo (Baudry-Lacantinnerie et
Barde, ob. cit., pgs. 482-483).
En ambos casos la indemnizacin se paga en dinero, por ser el dinero una comn
medida de valores.
275. No se pueden acumular el cumplimiento y la indemnizacin de perjuicios
compensatoria, pero s el cumplimiento y la indemnizacin moratoria. Tambin
se pueden acumular ambas indemnizaciones.
Como la indemnizacin compensatoria equivale al cumplimiento de la
obligacin, no se puede demandar conjuntamente el cumplimiento ms indemnizacin
compensatoria, porque importara un doble pago. Pero s se puede pedir cumplimiento
e indemnizacin moratoria, porque esta ltima slo resarce los perjuicios provenientes
del atraso. Esto est permitido expresamente en el artculo 1553, y fluye tambin de
los artculos 1502, 1555 y 1672.
Por excepcin en la clusula penal, veremos que se puede acumular el
cumplimiento de la obligacin y la pena (art. 1537).
Y tambin se pueden demandar ambas indemnizaciones, compensatoria y
moratoria, porque se refieren a perjuicios diferentes.
276. requisitos de la indemnizacin de perjuicios. Los requisitos de la
indemnizacin de perjuicios son:
a) incumplimiento del deudor;
b) perjuicios del acreedor;
c) relacin de causalidad entre incumplimiento y los perjuicios;
d) imputabilidad del deudor (dolo o culpa);
e) que no concurra una causal de exencin de responsabilidad, y
f) mora del deudor.
Estos requisitos rigen para ambos tipos de indemnizacin de perjuicios.
277. Incumplimiento del deudor. El deudor debe incumplir una obligacin derivada
de un contrato. Si no existe un contrato previo entre las partes, no puede existir
responsabilidad contractual. Y es necesario que se trate de un contrato vlido, pues en
caso contrario, y en virtud del efecto retroactivo de la nulidad, declarada sta las
partes vuelven al estado anterior, es decir, desaparece el contrato y como
116

De las Obligaciones

consecuencia de ello, no puede haber responsabilidad contractual por el

incumplimiento de un contrato inexistente.
278. Ambito de aplicacin de estas normas. Conviene aclarar que las normas que
entramos a estudiar constituyen el derecho comn en materia de indemnizacin de
perjuicios, aplicndose cualquiera sea el origen de la obligacin incumplida,
contractual, cuasicontractual, legal, etc. No se aplican, en cambio, a los siguientes
casos: a) cuando la ley ha dado reglas distintas, como ocurre con la responsabilidad
extracontractual proveniente de los delitos o cuasidelitos civiles, que trata
especialmente esa materia en el ttulo XXXV del Libro IV, artculos 2314 y
siguientes; y b) cuando las partes se han dado reglas especiales, haciendo uso del
principio de la autonoma de la voluntad. Ello con algunas limitaciones, que en su
momento veremos, como la que les impide renunciar anticipadamente al dolo o a la
culpa grave (arts. 1465 y 44 inc. 1, parte final) (Stitchkin, ob. cit., 2 parte, N 523,
pg. 35; Claro Solar, ob. cit., t. XI, N 1.067, pgs. 521 y ss.; Arturo Alessandri, De la
Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Imprenta
Universitaria, N 28, pg. 54).
Una opinin contraria encontramos en Orlando Tapia Surez para quien la
indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de una ley o de un cuasicontrato se
rige por las reglas del Ttulo XXXV del Libro IV, vale decir, por las reglas de la
responsabilidad extracontractual, que sera entonces el derecho comn (De la
Responsabilidad Civil en General y de la Responsabilidad Delictual entre los
Contratantes, Memoria, Universidad de Concepcin, 1941, N 309, pg. 349).
Tambin en Carlos Ducci Claro, Responsabilidad Civil, Memoria de Prueba, 1936, N
11.
279. Perjuicio del Acreedor. Es un requisito obvio que surge del propio enunciado
indemnizacin de perjuicios. No puede repararse lo que no existe. La ley no ha
necesitado decirlo en forma expresa, pero indirectamente fluye de varias
disposiciones (arts. 1548, 1553 N 3, 1559 N 2).
El perjuicio o dao ambos trminos son sinnimos- puede definirse como el
detrimento, menoscabo o lesin que sufre alguien tanto en su persona como en sus
bienes.
Si se produce el incumplimiento de un contrato, pero ste no genera perjuicios al
acreedor, no hay lugar a la indemnizacin de perjuicios. El ejemplo que citan los
textos es el del Conservador de Bienes Races, que habindosele requerido para
inscribir una hipoteca, sin razones valederas deja de practicarla, faltando as a las
obligaciones propias de su cargo. Posteriormente la propiedad sale a remate pblico y
el precio en que se adjudica es tan bajo que aun de haberse inscrito la hipoteca ese
acreedor hipotecario no habra alcanzado a pagarse (vase Fueyo, Derecho Civil, t. IV,
De las Obligaciones, vol. I, N 249, pg. 260).
280. Prueba de los perjuicios. La prueba de los perjuicios corresponde al actor, en
virtud de lo dispuesto en el artculo 1698. Por excepcin, en algunos no es necesario
probarlos:
a) Cuando existe una clusula penal, en virtud de lo establecido en el artculo
1542: habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin
que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido
perjuicio el acreedor o le ha producido beneficio; y
b) Tratndose de la indemnizacin moratoria en el incumplimiento de una
117

Ren Ramos Pazos

obligacin de dinero, en conformidad al artculo 1559 N 2: el acreedor no tiene

necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses, basta el hecho del
retardo.
En relacin con esta materia conviene precisar que, en conformidad al artculo
173 del Cdigo de Procedimiento Civil, el acreedor que ha sufrido un perjuicio
proveniente del incumplimiento de un contrato, puede adoptar dos caminos: a)
demandar su pago, litigando inmediatamente sobre su especie y monto (es decir, la
descripcin detallada de los mismos y su monto), o b) solicitar nicamente que se
declare su derecho a cobrar perjuicios y se le reserve el derecho para discutir la
especie y monto de ellos en juicio aparte o en la ejecucin del fallo (vase sobre la
materia nutrida jurisprudencia que consigna el Repertorio del Cdigo de
Procedimiento Civil, a propsito del artculo 173). Si se elige el primer camino, la
sentencia no puede reservar a las partes el derecho de discutir la especie y monto de
los perjuicios en la ejecucin del fallo o en otro juicio diverso; y si lo hace, la
sentencia debe anularse por no contener la decisin del asunto controvertido (R.D.J.,
t. 5, sec. 1, pg. 225).
Se ha fallado que no se necesita sealar en la demanda una suma determinada
como indemnizacin, basta con solicitar que se paguen los perjuicios experimentados,
cuyo monto queda entregado a la apreciacin del tribunal (R.D.J., t. 33, sec. 1, pg.
161). Tambin se ha fallado que cuando se litiga sobre la especie y monto de los
perjuicios, el tribunal puede ordenar pagar una cantidad diferente, menor que la
demandada (R.D.J., t. 27, sec. 1, pg. 265; t. 13, sec. 1, pg. 199, t. 13, sec. 1, pg.
226).
Conviene precisar que en materia de responsabilidad contractual, las facultades
del tribunal para regular los perjuicios son ms restringidas que en el caso de la
responsabilidad extracontractual, pues en esta ltima goza de facultades
discrecionales al no tener los lmites del artculo 173 del Cdigo de Procedimiento
Civil, que slo rige cuando se cobran perjuicios derivados de un incumplimiento
contractual, siendo inaplicables en los casos en que se demande perjuicios
provenientes de un delito o cuasidelito civil (R.D.J., t. 31, sec. 1, pg. 462; t. 31, sec.
1, pg. 144; t. 32, sec. 1, pg. 538; t. 51, sec. 1, pg. 216). En sentido contrario,
vase R.D.J., t. 94, sec. 2, pg. 3.
281. Clases de perjuicios. Los perjuicios admiten distintas clasificaciones: a) dao
moral y dao material, b) directos e indirectos, pudiendo los primeros ser previstos e
imprevistos; c) dao emergente y lucro cesante.
Dao material es el menoscabo que directa o indirectamente experimenta el
patrimonio del acreedor como consecuencia del incumplimiento del contrato.
Dao moral es aquel que produce una perturbacin injusta en el espritu del
acreedor, sin afectar su patrimonio (Gatica, ob. cit., N 71, pg. 95). Un autor lo
define diciendo que es aquel que, sin recaer en un bien material susceptible de ser
avaluado en dinero, causa un perjuicio en la psiquis del individuo, ya sea daando sus
afecciones ntimas, ya bienes morales que a ste le pertenecen, ya impidiendo al
perjudicado la adquisicin de bienes no materiales, siempre que unos y otros sean
lcitos o esencialmente internos (Ren Banderas, Indemnizacin de Daos Morales,
Memoria de prueba, 1934, citado por Orlando Tapia, ob. cit., pg. 177).
La terminologa dao moral, dice Fueyo, est ms consagrada que la expresin
daos extrapatrimoniales, agregando que proviene de la doctrina francesa dommages
morales (Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones, pg. 364). Sin
embargo, es fuertemente criticada, pues si se entiende por tal el dolor, los
118

De las Obligaciones

sufrimientos, las molestias que sufre una persona en sus afectos, no es posible
extenderlo a las personas jurdicas. Fueyo, entre nosotros critica esta posicin,
sealando que vale la pena rectificar esta doctrina que prendi en nuestro pas,
inclusive en fallos de nuestros tribunales (R.D.J., t. 48, sec. 1, pg. 252; t. 51, sec. 1,
pg. 74). Agrega que las personas jurdicas pueden ser tambin vctimas de dao
moral, como lo han declarado algunas sentencias extranjeras, como por ejemplo una
espaola que resolvi que era dable indemnizar el dao no patrimonial causado a las
personas jurdicas, pues deben repararse pecuniariamente los ataques al crdito y
prestigio de una empresa mercantil, lo cual se equipara al honor de los humanos
(Fueyo, Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones, pg. 369).
Las otras clasificaciones de los daos las veremos luego, cuando tratemos la
avaluacin de los perjuicios.
282. Relacin de causalidad (nexo causal) entre el incumplimiento y los
perjuicios. Los perjuicios que se indemnizan son los que provienen del
incumplimiento. Messineo expresa esta idea sealando que debe existir un nexo o
relacin inmediata, de causa a efecto, entre el acto o hecho del hombre (accin u
omisin) y el evento o dao, de manera que se pueda inferir de ese nexo que el dao
no se habra verificado sin aquel acto, el cual acto, pues, debe ser premisa necesaria
para verificacin del dao (Franceso Messineo, Manual de Derecho Civil y
Comercial, 8 edic. italiana, pg. 247, Editorial EJEA, Buenos Aires, 1979).
En el Cdigo Civil, esta exigencia se desprende del artculo 1556 La
indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya
provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el incumplimiento, y con ms claridad
todava, del artculo 1558, en cuanto establece que en caso de incumplimiento con
dolo, el deudor es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia
inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su
cumplimiento.
Consecuencia importante de lo que venimos diciendo es que no se indemnizan los
perjuicios indirectos ni aun en el caso de haberse incumplido con dolo (art. 1558).
El requisito nexo causal no slo se exige en la responsabilidad contractual, sino
tambin la extracontractual. Slo se indemniza el dao proveniente del hecho ilcito.
283. imputabilidad del deudor (dolo o culpa del deudor). Para que se genere la
obligacin de indemnizar perjuicios, el incumplimiento debe ser imputable al deudor,
es decir, provenir de su dolo o culpa.
Dolo contractual. Como sabemos, el dolo est definido en el artculo 44 del
Cdigo Civil, como la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad
de otro.
De atenernos al tenor literal de la definicin legal, el dolo slo exisitira cuando la
accin u omisin del deudor se realiza con la intencin premeditada de causar un dao
a la persona o propiedad de otro. As se ha entendido la norma tradicionalmente. De
esta forma quedara descartado que pueda estimarse como dolosa la conducta del
sujeto que si bien no tuvo intencin de causar dao, pudo representarse que su actuar
s poda producirlos (dolo eventual). Pablo Rodrguez tiene una opinin diferente.
Sostiene que comprende tanto el dolo indirecto como el dolo eventual. Expresa: A
nuestra manera de ver, por consiguiente, el dolo consiste en la representacin del
efecto daoso de nuestro actuar (accin u omisin), unida a la certeza (dolo directo o
mediato) o la mera probabilidad admitida (dolo eventual) de que el efecto se produzca
119

Ren Ramos Pazos

y siempre que el dao en el patrimonio o la persona ajena se consume (La

Obligacin como Deber de Conducta Tpica. La Teora de la Imprevisin en Chile,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, ao 1992, pgs. 45 y ss.).
Afirma Pablo Rodrguez que de entender que slo hay dolo cuando existe una
intencin maliciosa, hace punto menos que imposible su prueba. Y agrega que en la
vida real, salvo que se trate de una personalidad perversa, el deudor no deja de
cumplir por perjudicar al acreedor, sino para conseguir una ventaja, un provecho, una
ganancia o un lucro personal, aun a costa del perjuicio del acreedor, a quien no desea
perjudicar, pero acepta hacerlo en funcin de sus intereses (ob. cit., pg. 49). En
trminos muy parecidos Fueyo: no se debe creer, pues, que hay dolo slo porque
existe un propsito deliberado de perjudicar al acreedor (animus nocendi), lo cual
fuera de ser poco comn, puede ser hasta enfermizo, sino tambin, y en la prctica as
ocurre, por la negativa consciente al incumplimiento, pensndose, ms que en el
perjuicio a otro, en la ventaja pecuniaria que ello puede reportar (Cumplimiento e
Incumplimiento de las Obligaciones, pg. 419).
284. Campos en que incide el dolo civil. Como es sabido, el dolo en materia civil
incide en tres campos distintos: a) en la fase de formacin del consentimiento, como
vicio del mismo (arts. 1458 y 1459); b) en la fase cumplimiento de los contratos,
cuando el deudor deja de cumplir una obligacin contractual con la intencin positiva
de causar un perjuicio al acreedor; y c) finalmente, en la responsabilidad
extracontractual, como elemento de esa responsabilidad, alternativo de la culpa (arts.
2314 y ss.).
Ahora nos corresponde estudiar el dolo en la fase de cumplimiento de los
contratos como un elementos de la responsabilidad contractual, alternativo tambin de
la culpa.
285. Teora unitaria del dolo. El dolo opera en los tres campos que hemos sealado.
El concepto en todos ellos es el mismo. Po eso se habla de un concepto unitario del
dolo. Ello se colige de los siguientes antecedentes: a) est definido en el Ttulo
Preliminar, de donde se sigue que su aplicacin es de alcance general; b) siempre
importa una intencin dirigida a perjudicar a otro; c) el efecto del dolo en cualquier
campo tiende a restablecer la situacin anterior a l (nulidad cuando es vicio del
consentimiento, obligacin de indemnizar en los otros casos); d) las reglas que
gobiernan al dolo son las mismas, v. gr., no se presume. En este sentido la doctrina
(Pablo Rodrguez, ob. cit., pg. 35).
286. Prueba del dolo. El dolo dice el artculo 1459- no se presume, sino en los
casos especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse. Esta norma, si
bien est establecida al tratar del dolo vicio del consentimiento, es de aplicacin
general. Ello, por otra parte, resulta absolutamente concordante con el principio de
que la buena fe se presume, que si bien est establecido en materia posesoria, hay
unanimidad para entenderlo como principio general.
El dolo se puede probar por cualquier medio probatorio, sin que rijan las
limitaciones que para la prueba de testigos establecen los artculos 1708 y siguientes.
Por excepcin, hay casos en que se presume: artculo 1301 (albacea que lleva a
efecto disposiciones del testador contrarias a las leyes); artculo 968 N 5 (ocultacin
de un testamento); el artculo 2261 presume dolo en la apuesta, cuando se sabe que se
va a verificar o se ha verificado el hecho de que se trata; en el artculo 94 N 6, en la
muerte presunta, el haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o
120

De las Obligaciones

su existencia, constituye mala fe; en el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento

Civil, cuando se solicita una medida precautoria en el carcter de prejudicial y no se
demanda en el plazo fijado por la ley, etc.
287. Efectos del dolo en el incumplimiento de las obligaciones. El efecto de dolo en
el incumplimiento de las obligaciones es agravar la responsabilidad del deudor. Ello,
en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1558. De acuerdo a esta disposicin, lo
normal es que el deudor responda slo de los perjuicios directos previstos (o que
pudieron preverse) al tiempo del contrato. Mas, si hay dolo, se responder adems de
los perjuicios directos imprevistos. Adems, si la especie debida se destruye en poder
del deudor despus que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de ste en
recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo (art. 1680).
Se ha entendido tambin que si son varios deudores que incumplen con dolo, su
responsabilidad sera solidaria, de acuerda a lo previsto en el artculo 2317 inciso 2.
Si bien esta norma est ubicada en la responsabilidad extracontractual, se piensa por
algunos que el inciso 2 slo se justifica si su alcance es general. En caso contrario
sera intil, pues no hara ms que repetir lo dicho en el inciso 1.
288. El dolo no se puede renunciar anticipadamente. As est establecido en el
artculo 1465. Puede, no obstante, renunciarse el dolo pasado, siempre que se haga en
forma expresa (art. 1465).
290. De la culpa contractual. El incumplimiento es tambin imputable al deudor
cuando proviene de su culpa.
En trminos generales, se entiende por culpa la omisin de la diligencia que se
debe emplear en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un hecho, y
por culpa contractual la falta del cuidado debido en el cumplimiento de un contrato.
Se ha discutido en doctrina si la culpa es una sola (teora unitaria de la culpa), o si
es diferente la culpa contractual de la extracontractual.
Los que piensan que es una sola argumentan que cualquiera que sea el campo en
que juegue, implica una actitud descuidada, negligente, que conduce a un mismo
resultado (indemnizacin de perjuicios). Es cierto, dicen, que hay algunas diferencias,
como que en la contractual hay una gradacin de la culpa (grave, leve, levsima); lo
que no ocurre en materia extracontractual, en que es una sola. Pero, agregan, ello se
explica porque al existir en la responsabilidad contractual un vnculo jurdico entre las
partes, ello hace que el deber de cuidado pueda ser diferente atendida la naturaleza de
cada contrato.
Entre nosotros, siguen esta tesis Claro Solar (ob. cit., t. XI, N 1065, pgs. 119 a
521). En cambio Alessandri, siguiendo a Capitant, est por la dualidad de culpas
(Teora de las Obligaciones, pg. 73).
291. Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual. Sea que estimemos
que existe una sola culpa o que estemos con los que piensan que la culpa contractual y
extracontractual son diferentes, es lo cierto que se pueden apreciar en ellas algunas
diferencias importantes:
a) La culpa contractual supone un vnculo jurdico previo entre las partes. La
extracontractual no.
b) La culpa en la responsabilidad admite grados: grave, leve y levsima. En
materia de responsabilidad extracontractual, la culpa es una sola.
c) La culpa contractual se presume, como luego veremos. La extracontractual
121

Ren Ramos Pazos

debe probarse.
d) Para que la culpa contractual d origen a la indemnizacin de perjuicios dice
Alessandri- es menester que el deudor se haya constituido en mora, condicin previa
para que el acreedor pueda exigir indemnizacin al deudor que viola su obligacin.
Tratndose de la culpa delictual, no es necesario constituir en mora al deudor; basta la
ejecucin del simple hecho ilcito para que el acreedor tenga accin por los perjuicios
contra el deudor (ob. cit., pgs. 73-74).
292. Gradacin de la culpa. Bello, siguiendo a Pothier, estableci en el artculo 44
una clasificacin tripartita de la culpa: en grave, leve y levsima, definiendo cada una
de ellas.
Dice esta norma: La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa
grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios
ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o
descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa
se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es
responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un
hombre juicios emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie
de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
Como puede observarse, la culpa contractual se aprecia en abstracto, pues la ley
compara la conducta del sujeto con un modelo ideal (padre de familia, personas
negligentes y de poca prudencia, esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administracin de sus negocios importantes). Pablo Rodrguez explica
esto diciendo que, como en materia contractual el deudor tiene una cierta obligacin
de diligencia o cuidado, para determinar si obr con culpa se debe comparar su actuar
con el que habra tenido el arquetipo respectivo, precisando que el juez debe ubicar
al arquetipo establecido en la ley en la misma situacin en que se encuentra el sujeto
cuyos actos trata de juzgar (ob. cit., pgs. 55-56).
293. La culpa grave equivale al dolo. As lo dice el artculo 44 inciso 1 parte final.
Cul es el alcance de esta afirmacin? Se ha fallado que la circunstancia de que el
artculo 44 del Cdigo Civil equipare el dolo a la culpa grave no significa que sta
deba probarse al igual que aqul (R.D.J., t. 19, sec. 1, pg. 415). Somarriva comenta
que esta doctrina le merece algunos reparos por tres razones: a) porque el artculo 44
no hace distinciones, sino que equipara en una forma absoluta ambos conceptos; b)
porque la norma viene de Pothier, que le daba al principio un alcance amplio, y c)
porque no le parece lgico presumir la culpa grave contractual, en circunstancia que
ni el dolo ni la mala fe se presumen, por expresa disposicin del legislador (ob. cit.,
sent. 55, pg. 42). En el mismo sentido Toms Chadwick (De la Naturaleza del
Dolo, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 36, 1 parte, pgs. 98 y ss.); Pablo
Rodrguez (ob. cit., pgs. 58 y ss.).
Este ltimo autor estima que si la culpa grave en materia civil se asimila (la ley
dice equivale) al dolo, ello implica que la culpa grave debe tambin probarse, al
igual que el dolo. Y da sus razones: si la culpa grave se presumiera (como
consecuencia de que deba probarse la diligencia debida por quien est obligado a
122

De las Obligaciones

prestarla) y los efectos de la misma fueran los que corresponden al dolo, ello
implicara que sera ms grave y perjudicial incumplir una obligacin con culpa grave
que incumplirla con dolo (ob. cit., pgs. 58 y ss.).
Segn la mayor parte de la doctrina, la equivalencia no tiene alcances
probatorios. Por consiguiente, tratndose de culpa, cualquiera que ella sea, incluso la
grave, se presume siempre, por lo que corresponde al deudor probar el descargo,
acreditando que ha empleado la diligencia; en cambio en el dolo, la prueba
corresponde al acreedor (Claro Solar, ob. cit., t. II, N 1.070, pg. 525; Alessandri,
Teora de las Obligaciones, pg. 78; Fueyo, Derecho Civil, t. I, N 298, pg. 296). El
primero de estos autores expresa que la equivalencia entre la culpa grave y el dolo no
puede llegar a significar que sean una misma cosa, pues si as fuere, el artculo 44 no
habra dado dos definiciones. Y agrega que el artculo 1547 no hace referencia al
dolo, sino nicamente a la culpa y no habra razn para suponer que no se haya
referido a la culpa lata, al exigir al deudor la prueba del cuidado que segn la
naturaleza del contrato se le exige.
Cul es entonces, segn la doctrina mayoritaria, el alcance de la asimilacin?
Simplemente que cuando el deudor incumple con culpa grave, su responsabilidad se
grava, igual que en el dolo, respondiendo de todos los perjuicios directos, previstos e
imprevistos. Adems, no podra renunciarse anticipadamente la culpa grave (art.
1465); y si hay culpa grave de varios deudores, su responsabilidad sera solidaria (art.
2317 inc. 2).
294. De qu culpa responde el deudor. La primera regla que debe aplicarse es que el
deudor responde de la culpa a que se haya obligado. Ello porque sta es una materia
en que las partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, pueden
alterar las reglas de responsabilidad establecidas en la ley, con algunas limitaciones
que luego veremos. As lo seala el inciso final del artculo 1547: Todo lo cual, sin
embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes.
Si las partes nada han acordado, entra a operar lo dispuesto en el artculo 1547,
segn el cual, para saber de qu culpa responde el deudor, debe distinguirse segn el
contrato de que se trate, siendo la responsabilidad del deudor mayor en aquellos casos
en que l es el nico beneficiado, y menor cuando el principal beneficiado es el
acreedor. Seala esta disposicin: El deudor no es responsable sino de la culpa lata
en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la
leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la
levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio (inciso
1).
As, por ejemplo, en el contrato de depsito, que slo beneficia al depositante, el
depositario responde nicamente de culpa grave (art. 2222). En cambio, en el
comodato, el comodatario, que es el nico beneficiado, responde hasta de culpa
levsima (art. 2178). En los contratos conmutativos, en que las partes se benefician
recprocamente, se responde slo hasta de culpa leve.
Ntese que el que slo responde hasta de culpa grave es el que tiene menos
responsabilidad, pues est obligado a emplear nicamente aquel cuidado que aun las
personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. El
que no emplea este cuidado mnimo tiene una conducta tan descuidada que la ley
asimila al dolo (Esta culpa en materias civiles equivale al dolo, art. 44 inciso 1,
parte final).
A la inversa, el que responde de culpa levsima es que tiene la mayor obligacin
123

Ren Ramos Pazos

de cuidado, pues debe tener aquella esmerada diligencia que un hombre juicios
emplea en la administracin de sus negocios importantes. Y es lgico que as sea,
pues l es el nico que se est beneficiando con el contrato, como ocurre con el
comodatario.
Lo normal es que se responda hasta de la culpa leve. As ocurre con el que
administra bienes ajenos. Ej., el padre de familia (art. 250) 8; el tutor o curador (art.
391); el mandatario (art. 2129); el agente oficioso (art. 2288); el albacea (art. 1299); el
partidor (art. 1329). Tambin responde de esta culpa el que tiene una cosa sujeta a
plazo o a condicin (arts. 758 inciso 2, propietario fiduciario; 787, usufructuario; 818
usuario y habitador).
295. Clusulas para alterar la responsabilidad de las partes. Ya hemos dicho que
el inciso final del artculo 1547 permite a las partes alterar el grado de
responsabilidad, idea que repite el artculo 1558, inciso final. Luego las partes pueden
celebrar distintos pactos para modificar su responsabilidad:
a) Pueden convenir que el deudor responda de un grado mayor o menor de culpa
que el que le corresponde en conformidad al artculo 1558.
b) Puede establecerse que el deudor responda del caso fortuito.
c) Puede establecerse que el deudor responda en todo caso de los perjuicios
imprevistos.
d) Puede limitarse el monto de la indemnizacin a pagar. Este pacto se asemeja a
la clusula penal, pero es diferente, porque se debe probar el perjuicio.
e) Pueden limitarse los plazos de prescripcin. Se estima que ello es factible, pues
no sera contrario al orden pblico, ya que el propio cdigo lo permite en algunos
casos particulares: el artculo 1880 (pacto comisorio) y el artculo 1885 (en el pacto de
retroventa).
f)Pueden las partes alterar las reglas del onus probando. Este punto es discutible, y de
hecho en una oportunidad la Corte Suprema estim nulo por objeto ilcito un pacto
que tena este propsito (R.D.J., t. 8, sec. 1, pg. 62). Abeliuk defiende su validez,
fundado en que el inciso final del artculo 1547 permite a las partes modificar lo dicho
en los incisos anteriores y, justamente, en el inciso inmediatamente anterior, se
consigna la regla de que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha
debido emplearlo y la prueba del caso fortuito al que lo alega. Somarriva tambin est
por la validez de estas clusulas destinadas a invertir el onus probando (ver
Obligaciones y Contratos ante la jurisprudencia, sent. 206, pg. 160).
296. Lmites de estas clusulas modificatorias de responsabilidad. No pueden las
partes:
a) renunciar al dolo futuro (art. 1465) o a la culpa grave, porque sta equivale al
dolo (art. 44). As ha sido fallado (R.D.J., t. 87, sec. 2, pg. 23).
b) contravenir el orden pblico o la ley, porque habra objeto ilcito. As ocurrira,
por ejemplo, si las partes ampliaran los plazos de prescripcin.
297. La culpa contractual se presume. En la responsabilidad contractual la culpa se
presume. Este principio se desprende del artculo 1547 inciso 3. En efecto, segn
esta norma la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo;
la prueba del caso fortuito al que lo alega. Si corresponde al deudor probar que ha
empleado el cuidado debido, es porque la ley est presumiendo que si incumbe es
porque no emple el cuidado a que estaba obligado, que actu con culpa.
8 Artculo 256 cuando entre en vigencia la Ley N 19.585.
124

De las Obligaciones

En el artculo 2158 (mandato) se encuentra una excepcin a esta regla, en cuanto no

permite que el mandate se pueda liberar de sus obligaciones alegando que el negocio
encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse a
menos costo; salvo que le pruebe culpa.
298. Culpa del deudor por el hecho de personas que dependen de l. Los artculos
1679 y 1590 incisos 1 y 3, hacen responsable al deudor por el hecho de terceros que
dependen de l. La primera de estas normas expresa que en el hecho o culpa del
deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable;
y la segunda reitera la misma idea.
Algunas disposiciones establecen igual regla para casos especiales, como ocurre
con el contrato para la construccin de edificios por un precio nico prefijado
(contrato de empresa), artculo 2003, regla tercera; en el contrato de transporte,
artculo 2014 las obligaciones que aqu se imponen al acarreador, se entienden
impuestas al empresario de transportes, como responsable de la idoneidad y buena
conducta de las personas que emplea; el artculo 1941, en el arrendamiento de cosas,
hace al arrendatario responsable no slo de su propia culpa, sino de la de su familia,
huspedes y dependientes.
En el caso de hechos de terceros por quienes no responde el deudor, el acreedor
slo podr exigir que se le ceda la accin que tenga que tenga su deudor contra el
tercero autor del dao (art. 1590 inciso final; art. 1677).
299. Causales de exencin de responsabilidad. Se pueden mencionar como causales
de exencin de responsabilidad las siguientes, no todas aceptadas, como lo iremos
viendo:
a) fuerza mayor o caso fortuito;
b) ausencia de culpa;
c) estado de necesidad;
d) el hecho o culpa del acreedor (mora del acreedor);
e) la teora de la imprevisin, cuando por hechos posteriores al contrato se ha
producido una alteracin grave del equilibrio patrimonial de las prestaciones.
300. Fuerza mayor o caso fortuito. El artculo 45 lo define diciendo que se llama
fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos
por un funcionario pblico, etc..
Se ha sealado que la definicin es incompleta por faltarle el requisito de la
inimputabilidad, que es indispensable si se considera que nuestro Cdigo sigue el
sistema de la responsabilidad subjetiva. Pero agrega que esta omisin aparece suplida
por el artculo 1547, que en su inciso 2 dispone que el deudor no es responsable del
caso fortuito, a menos que haya sobrevenido por su culpa.
Nuestro Cdigo hace sinnimas las expresiones fuerza mayor y caso fortuito.
As tambin lo estima la doctrina (Giorgi, Demolombe, Baudry-Lacantinnerie et
Barde, Demogue, Dalloz, Asubry y Rau, y entre nuestros autores, Luis Claro Solar,
Arturo Alessandri y Manuel Somarriva). As lo ha dicho tambin la jurisprudencia
(R.D.J., t. 28, secc. 1, pg. 329; t.55, secc. 2, pg. 17; t. 69, sec. 1, pg. 117). Hay
autores que hacen la distincin, pero no existen criterios claros, generalmente
aceptados, de diferenciacin (sobre esta materia puede verse El Caso Fortuito ante el
Derecho Civil, de Alberto Coustasse y Fernando Iturra A., Editorial Jurdica de Chile,
1958, N 21, pgs. 67 y ss.). Generalmente se afirma que en la fuerza mayor el hecho
125

Ren Ramos Pazos

imprevisto, imposible de resistir, proviene de un hecho de la naturaleza, como un

terremoto o una inundacin, en cambio, en el caso fortuito proviene de un hecho del
hombre, como sera un acto de autoridad.
301. Elementos del caso fortuito. Los elementos del caso fortuito son:
1) hecho inimputable;
2) imprevisto;
3) irresistible.
302. Inimputable. Quiere decir que debe ser ajeno al deudor; no debe provenir de su
hecho o culpa, o del hecho o culpa de las personas por quien l responde. As resulta
de varias disposiciones: artculos 934, 1547 inc. 2, 1590, 1672 inc. 1, 1679; 1925
inc. 1, 1926 inc. 1, 2015 inc. 3, 2016 inc. 2, 2178 N 2, 2242, etc.
Sobre esta materia, en Francia se ha fallado que un comerciante que vende
mercaderas a plazo, que l no tiene, debe daos e intereses si una fuerza mayor le
impide hacerlas venir lo suficientemente rpido como para entregarlas dentro de plazo
(Dalloz, Les Codes Annotes, t. X, N 23, pg. 1037, citado por Coustasse e Iturra, ob.
cit., pg. 87). No hay caso fortuito por faltar la inimputabilidad: es culpable la
conducta del deudor de ofrecer mercaderas que no tena.
303. Imprevisto. As lo dice la definicin. Es el elemento tpico del caso fortuito. Que
sea imprevisto significa que dentro de los clculos ordinarios de un hombre normal,
no era dable esperar su ocurrencia. Lorenzo de la Maza define los acontecimientos
imprevistos como aquellos poco frecuentes, que por excepcin suelen sobrevenir, y
que no han sido tomados en cuenta por las partes al momento de contratar (La Teora
de la Imprevisin, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 30, 1 parte, pgs. 73 y
ss.). La Corte Suprema ha dicho que el caso fortuito es imprevisto cuando no hay
ninguna razn esencial para creer en su realizacin (R.D.J., t. 46, secc. 1, pg. 533).
Se ha fallado que la sequa no constituye en s misma un caso fortuito, ya que ella es
insuficiente para eximirse de responsabilidad si se considera que en perodos de
escasez de recursos hdricos, como sucede frecuentemente en nuestro pas, es posible
la generacin a niveles normales de energa hidroelctrica y aun sustituir la faltante
mediante la generacin termoelctrica (R.D.J., t. 89, N 3, sec. 5, pg. 254).
304. Irresistible. Significa que impide al deudor, bajo todo respecto o circunstancia,
poder cumplir. Si puede hacerlo en forma ms difcil o ms onerosa, no estamos frente
a un caso fortuito. Tambin este elemento est comprendido en la definicin del
artculo 45. La Corte Suprema ha dicho que es irresistible cuando no es posible evitar
sus consecuencias, en trminos que ni el agente ni ninguna otra persona colocada en
las mismas circunstancias habra podido preverlo ni evitarlo (R.D.J., t. 46, sec. 1,
pg. 533; t. 60, sec. 1, pg. 59). Y en un antiguo fallo publicado en G.T., 1910, t. 2,
sent. 1066, se estableci que el hecho de no conseguir carros de ferrocarril para
entregar cierta cantidad de harina en tiempo oportuno, no constitua una imposibilidad
absoluta (cit., por De la Meza, ob. cit., pg. 82).
305. Efectos del caso fortuito. El efecto propio del caso fortuito es liberar de
responsabilidad al deudor. As lo dice el artculo 1547 inc. 2: el deudor no es
responsable del caso fortuito, a menos que, y lo reitera el artculo 1558 inc. 2:
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de
perjuicios.
126

De las Obligaciones

306. Excepciones en las que el caso fortuito no libera de responsabilidad al

deudor. Hay varios casos:
a) Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. As lo seala el
artculo 1547 inc. 2, y aplican este principio los artculos 1590 inciso 1 y 1672
inciso 2. En verdad, si el hecho proviene por culpa del deudor, resulta impropio
hablar de caso fortuito, pues el hecho sera imputable.
b) Cuando sobreviene durante la mora del deudor. As lo dice el artculo 1547 inc.
2, y lo reiteran los artculos 1672 y 1590 inciso 1.
Esa excepcin no rige si el caso fortuito igualmente hubiere sobrevenido si el
acreedor hubiere tenido en su poder la cosa debida: artculos 1547 inc. 2, 1590 inc.
1 y 1672 inciso 2.
c) Cuando se ha convenido que el deudor responda del caso fortuito. Ello puede
establecerse en virtud del principio de la autonoma de la voluntad y de lo dicho en los
artculos 1547 inc. final y 1558 inciso final.
d) Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor (art. 1547 inciso final).
As ocurre, por ejemplo, respecto del que ha hurtado o robado una cosa (art. 1676).
Otro caso es el contemplado para el colono (arrendatario de predio rstico) en el
artculo 1983 inciso 1, en cuanto no tendr derecho para pedir rebaja del precio o
renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la
cosecha.
307. Prueba del caso fortuito. Los artculos 1547 inciso 3 y 1674 establecen que
incumbe la prueba del caso fortuito al que lo alega. Estas disposiciones constituyen
una aplicacin de la regla general del onus probando contemplada en el artculo 1698,
segn la cual corresponde la prueba de la extincin de una obligacin al que alega
esta circunstancia.
La prueba del caso fortuito, dice Fueyo, debe comprender los siguientes aspectos:
a) efectividad del suceso al cual se le atribuye esa calidad; b) relacin de causa a
efectos entre el suceso y los resultados: nexo de causalidad; c) concurrencia de los
requisitos que caracterizan al suceso como caso fortuito; ch) la diligencia o cuidado
que ha debido emplear el deudor, especialmente el de especie o cuerpo cierto (ob.
cit., t. I, N 264, pg. 274). Un antiguo fallo ha sealado que para eximirse de
responsabilidad por caso fortuito no basta probar de un modo vago y general que se
emple toda diligencia y cuidado en la conduccin; es necesario justificar el caso de
exencin de responsabilidad de una manera precisa y con relacin al hecho en que se
funda, de suerte que no quede duda acerca del caso fortuito alegado (R.D.J., t. 3, sec.
1, pg. 36).
Constituye una excepcin a la regla de que el caso fortuito debe probarse, el
artculo 539 del Cdigo de Comercio, en el contrato de seguro: el siniestro se
presume ocurrido por caso fortuito; pero el asegurador puede acreditar que ha sido
causado por un accidente que no le constituye responsable de sus consecuencias,
segn la convencin o la ley.
308. Teora de los riesgos. En relacin con el caso fortuito, parece oportuno estudiar
la teora de los riesgos, por la ntima relacin que tienen ambas materias.
Esta teora trata de resolver quien debe soportar en los contratos bilaterales la
prdida de la especie o cuerpo cierto debido, si el deudor no puede cumplir con su
obligacin de entregar esta cosa, por haberse destruido por un caso fortuito o fuerza
mayor, entendindose que el riesgo lo soporta el deudor si, en este supuesto, no puede
127

Ren Ramos Pazos

exigir a la contraparte que cumpla su propia obligacin; y, por el contrario, lo soporta

el acreedor, si ste, aunque no va a lograr la entrega de la cosa, debe, de todas formas,
cumplir su propia obligacin. Ej. Si en un contrato de compraventa el vendedor no
puede cumplir con su obligacin de entregar la especie vendida, porque sta, despus
de celebrado el contrato, se destruy fortuitamente, el comprador debe cumplir con la
suya y, a pesar de todo, pagar su precio.
309. Requisitos para que opere la teora de los riesgos. Para que entre a operar la
teora de los riesgos deben cumplirse los siguientes requisitos:
a) Existencia de un contrato bilateral.
b) Que la obligacin del deudor sea de entregar una especie o cuerpo cierto.
c) Que la cosa debida se pierda o destruya totalmente como consecuencia de un
caso fortuito o fuerza mayor.
310. Principio contenido en el Cdigo en materia de riesgos. La regla en esta
materia est establecida en el artculo 1550: El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega
se deba, es siempre a cargo del acreedor
Esta regla es manifiestamente injusta, pues contradice el principio de que las
cosas perecen para su dueo. En efecto, celebrado el contrato y antes de la tradicin
de la cosa, el deudor contina siendo dueo, por lo que si la cosa se destruye
fortuitamente, debera ser l quien debiera soportar su prdida, no pudiendo por ello
exigir a su contraparte el cumplimento de su propia obligacin.
La explicacin de esta situacin tan poco equitativa radica en que Bello habra
copiado esta disposicin del Cdigo francs, sin reparar que como all no se exige la
dualidad ttulo modo, bastando el solo contrato para transferir la cosa, la regla era
justa, pues el deudor, celebrando el contrato, ya habra transferido la cosa al acreedor,
debiendo por ello este acreedor soportar su prdida.
311. Ambito de aplicacin de la norma. El artculo 1550 no es entonces equitativo.
Sin embargo, el problema no es tan grave, porque su mbito de aplicacin es bastante
ms reducido del que a primera vista aparece. En efecto, slo viene a regir para las
compraventas y permutas no condicionales.
En la compraventa, el artculo 1820 prescribe que La prdida, deterioro o mejora
de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento
de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa. Pero esta regla
no rige si la venta es condicional, como se encarga de decirlo a continuacin: salvo
que se venda bajo condicin suspensiva, y que se cumpla la condicin, pues entonces,
pereciendo totalmente la especie mientras pende la condicin la prdida ser del
vendedor, y la mejora o deterioro pertenecer al comprador. Respecto a la venta
condicional, lo dicho por el artculo 1820 guarda perfecta armona con lo dispuesto en
el artculo 1486 inciso 1: Si antes del cumplimiento de la condicin la cosa
prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin.
Y en cuanto a la permuta, se aplican las mismas reglas por mandato del artculo
1900: las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la permutacin en
todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato.
312. Casos de excepcin en que el riesgo de la especie o cuerpo cierto debido es
del deudor.
a) Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o cuerpo cierto
debido. As lo dice el mismo artculo 1550.
128

De las Obligaciones

b) Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms

personas por obligaciones distintas (art. 1550, parte final).
c) Cuando las partes convienen que el riesgo sea del deudor, clusula lcita, en
virtud de lo establecido en los artculos 1547 inciso final y 1558 inciso final.
d) Cuando la ley as lo establece. As ocurre:
1) En el artculo 1950 N 1, que establece que el contrato se extingue por la
destruccin total de la cosa arrendada. Extinguindose el contrato, se extinguen las
obligaciones de ambas partes.
2) En el caso de la obligacin condicional (art. 1486);
3) En las compraventas condicionales (art. 1820), y
4) En el contrato para la confeccin de una obra material cuando los materiales
los pone el artfice: el peligro de la cosa no pertenece al que orden la obra, sino
desde su aprobacin, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o
no (art. 1966 inc. 2). Esto es lgico, porque se trata de una venta condicional, que
slo se perfecciona con la aprobacin del que encarg la obra y, por lo mismo, por ser
una venta sujeta a una condicin suspensiva, se llegara a la misma conclusin
aplicando la regla del artculo 1486 o, ms especficamente, la establecida en el
artculo 1820.
313. Prdida parcial. Qu pasa cuando la prdida de la cosa es parcial? El Cdigo
no da reglas especiales, por lo que debe aplicarse la norma del artculo 1550, esto es,
que el riesgo es del acreedor.
314. Ausencia de Culpa. La segunda causal de exoneracin de responsabilidad del
deudor sera empleamos el condicional, pues no es generalmente aceptada- la
ausencia de culpa.
El problema es el siguiente: le basta al deudor probar que ha empleado la debida
diligencia para liberarse de responsabilidad o debe probar adems la existencia del
caso fortuito? La doctrina no es uniforme. La Corte Suprema ha dicho que le basta al
deudor acreditar que ha empleado el cuidado a que lo obligaba el contrato, sin que sea
necesario probar el caso fortuito (R.D.J., t. 46, sec. 1, pg. 533). Antes haba
estimado lo contrario (R.D.J., t. 3, sec. 1, pg. 36).
Abeliuk opina que es suficiente con que el deudor pruebe su ausencia de culpa.
Ello, por las siguientes razones:
a) La redaccin del artculo 1547 inciso 3, que contrapone las dos situaciones:
prueba de la diligencia o cuidado y prueba del caso fortuito. Explica que si el deudor
no se libera sino ante ese ltimo, carecera de objeto que probara su diligencia o
cuidado (ob. cit., N 849, pgs. 694-695).
b)El artculo 1670 establece, sin hacer distincin alguna, que si la cosa perece, se
extingue la obligacin del deudor. Ms adelante, en el artculo 1672, est la excepcin
al sealar que si ello ha ocurrido por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin
subsiste, pero vara de objeto. Luego, si no ha habido culpa o mora, no hay excepcin
y se aplica la regla del artculo 1670, quedando la obligacin extinguida.
c) Si en conformidad al artculo 1678, cuando la cosa debida se destruye por un
hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligacin, slo se lo
obliga a pagar el precio sin indemnizacin de perjuicios, con mayor razn si hay un
hecho involuntario y no culpable del deudor, ste debe quedar exento de
responsabilidad (ob. cit., pgs. 694-695).
En sentido contrario, Claro Solar: la imputabilidad cesa, cuando la inejecucin
de la obligacin o la demora en su ejecucin es el resultado de una causa extraa al
129

Ren Ramos Pazos

deudor, o sea de fuerza mayor o caso fortuito (ob. cit., t. II, N 1224, pg. 730).
315. El estado de necesidad. Cabe preguntarse si el deudor queda liberado de
responsabilidad en el caso en que pudiendo cumplir, no lo hace para evitar un mal
mayor. Se diferencia del caso fortuito, en que no hay un impedimento insuperable.
Fueyo coloca varios ejemplos. Veamos uno de ellos: el del capitn del barco que, en
peligro de naufragar, lanza al mar las mercaderas que transporta. Debe responder?
La doctrina no es unnime. Chironi, por ejemplo (citado por Fueyo), cree que
para quedar exento de responsabilidad tiene que configurarse una fuerza mayor. En la
doctrina nacional Abeliuk est en esa posicin (ob. cit., t. I, N 850, pgs. 696-697).
Estima que si no se configura un caso fortuito, debe cumplir. Pero la tendencia
moderna es que el estado de necesidad legitima el hecho y lo convierte en lcito,
liberando de responsabilidad al deudor.
El Cdigo Civil, en un caso, toca el punto desechando el estado de necesidad. Es
la situacin del comodatario que en un accidente, puesto en la alternativa de salvar la
cosa prestada o la propia, opta por esta ltima (art. 2178 N 3). Hace responsable al
comodatario, lo que se explica porque responde hasta de la culpa levsima.
316. Hecho o culpa del acreedor. Nuestro Cdigo no ha reglamentado en forma
orgnica la mora del acreedor (mora accipendi). Pero se refiere a ella en varias
disposiciones para exonerar la responsabilidad del deudor. As, en el artculo 1548, en
las obligaciones de dar, libera de responsabilidad al deudor por el cuidado de la
especie o cuerpo cierto debido, cuando el acreedor se ha constituido en mora de
recibir; en el artculo 1680 repite la misma idea, haciendo responsable al deudor slo
por culpa grave o dolo; en el artculo 1827 exime al vendedor del cuidado ordinario
de conservar la cosa, si el comprador se constituye en mora de recibir.
317. Teora de la imprevisin. En aquellos contratos en que las obligaciones de las
partes se van cumpliendo durante perodos prolongados, puede ocurrir que durante la
vida del contrato sobrevengan hechos imprevistos y graves que hagan para una de
ellas excesivamente oneroso el cumplimiento de sus obligaciones. La pregunta que
cabe formular es si en tal supuesto puede el afectado recurrir a la justicia para que se
revise el contrato y se restablezca el equilibrio patrimonial. Si aceptamos esta
posibilidad, estamos aceptando la teora de la imprevisin.
Don Lorenzo de la Maza define la teora de la imprevisin diciendo que es la
doctrina jurdica (conjunto de principios de derecho debidamente fundados) que
sostiene que el juez puede intervenir, a peticin de cualquiera de las partes, en la
ejecucin de la obligacin con el objeto de atenuar sus efectos, cuando, a
consecuencia de acontecimientos imprevisibles para las partes al momentos de
formarse el vnculos jurdico, ajenos a su voluntad y que producen perturbacin grave
con la relacin a toda una categora de contratantes, la ejecucin de la obligacin se
hace ms difcil o ms onerosa, y siempre que aquel llegue a formarse la conviccin
de que siendo previsibles estas perturbaciones, las partes no se habran obligado en las
condiciones fijadas (La Teora de la Imprevisin, R.D.J., t. 30, 1 parte, pg. 93)
318. Elementos de la Imprevisin. Para que opere la teora de la imprevisin se
requiere de la concurrencia de los siguientes elementos:
a) Que se trate de un contrato de tracto sucesivo o por lo menos de un contrato de
ejecucin diferida. La teora de la imprevisin tiene necesariamente que suponer
obligaciones que tengan duracin en el tiempo, prestaciones sucesivas o diferidas o
130

De las Obligaciones

que no estn completamente ejecutadas. De otro modo no es posible concebir que

sobrevengan acontecimientos imprevisibles y esto es de la esencia de la imprevisin
(De la Maza, ob. cit., pg. 122).
b) Que por circunstancias sobrevinientes, ajenas a las partes y no previstas, se
produzca un desequilibrio patrimonial en las prestaciones.
c) Que los hechos que producen la alteracin sean tan extraordinarios y graves,
que si las partes los hubieran tenido a la vista al momento de contratar no habran
contratado o lo habran hecho en condiciones diferentes.
319. Posiciones doctrinarias. Frente a estos graves desequilibrios en las prestaciones
de cada parte, hay en doctrina dos posiciones.
Para una primera, todo contrato es ley para las partes, que ninguna de ellas puede
desconocer aunque hayan variado las condiciones bajo las cuales lo celebraron. Lo
acordado tiene que cumplirse en la forma convenida (pacta sunt servanda). La
seguridad jurdica as lo exige. Ello implica no aceptar la revisin de los contratos y,
por ende, el rechazo de la teora de la imprevisin.
Para una segunda, que tuvo su origen en el derecho cannico, y que cobr mucha
fuerza despus de la Primera Guerra Mundial como consecuencia de los fenmenos
econmicos que de ella derivaron, debe admitirse, por razones de equidad, de
moralidad, la revisin de los contratos cuando varan gravemente, y por causas
imprevistas, las condiciones bajo las cuales el contrato fue acordado. Contraponen al
pacta sunt servanda el principio rebus sic stantibus. Dicen los sostenedores de
esa posicin que en cada contrato se puede considerar como subentendida una
clusula tcita, rebs sic stantibus, segn la cual las partes no quedarn obligadas a
sus prestaciones recprocas sino en el caso de que las circunstancias generales
existentes al tiempo de obligarse subsistan en el mismo estado hasta la ejecucin
completa de la obligacin (Zaki, cit., por De la Maza, ob. cit., pg. 108). Lo anterior,
porque cada parte, al establecer las clusulas del acto, slo pens y slo pudo pensar
en los riesgos normales que podran ocurrir y de acuerdo con esto formul sus
condiciones. Los acontecimientos anormales, imprevisibles, no han podido entrar en
sus puntos de vista. Su voluntad se manifest en relacin con el medio existente y los
riesgos normales (De la Maza, ob. cit., pg. 111).
Aceptan la teora de la imprevisin autores tan importantes como Ripert,
Bonnecase, Ren Demogue. Las razones de cada uno son muy diferentes. As Ripert
se funda en razones morales; Demogue, en la funcin econmica y social del contrato;
Bonnecase, en la idea de justicia, etc.
Otros, en cambio, la rechazan enrgicamente (Baudry-Lacantinnerie et Barde,
Henri Capitant).
320. Teora de la imprevisin en Chile. Se estima que en nuestro pas no tiene
cabida la teora de la imprevisin. El artculo 1545 obsta a ella. Un fallo publicado en
G.T., 1925, 1er sem., pg. 23, estableci que los tribunales carecen de facultades para
derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato, ya sea en razn de equidad, o
bien de costumbres o reglamentos administrativos.
Cabe agregar, sin embargo, que hay casos puntuales en que la propia ley la
acepta, y otros, por el contrario, en que en forma expresa la rechaza. La acepta, por
ejemplo, en el artculo 2003, regla 2, en el contrato para la construccin de edificios,
por un precio nico prefijado (contrato de empresa). Esta disposicin seala que: 2:
Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos
que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el
131

Ren Ramos Pazos

dueo; y si sta rehsa, podr ocurrir el juez para que decida si ha debido o no
preverse el recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por esta razn
corresponda.
Otros ejemplos de disposiciones que acogeran la teora de la imprevisin seran:
el artculo 1469, que admite la caducidad del plazo por causas sobrevinientes; el
artculo 2180, en el comodato, en cuanto autoriza para pedir la restitucin anticipada
de la cosa prestada si surge para el comodante una necesidad imprevista y urgente; el
artculo 2227, el depsito, en que se acepta que el depositario pueda anticipar la
devolucin de la cosa si sta peligra o le causa perjuicios; en el artculo 2348, que
permite al acreedor exigir fianza al deudor cuya ausencia del territorio nacional se
teme y que carezca de bienes suficientes para la seguridad de la obligacin.
En otros casos se rechaza expresamente. As ocurre en el mismo artculo 2003,
regla 1: El empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber
encarecido los jornales o los materiales Y lo mismo pasa en el artculo 1983, en el
arrendamiento de predios rsticos: El colono no tendr derecho para pedir rebaja del
precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o
destruido la cosecha (inciso 1).
El problema se va a presentar en aquellas situaciones en que no hay un
pronunciamiento legal. La generalidad de la doctrina la rechaza fundada en el efecto
obligatorio de los contratos (art. 1545).
321. Argumentos en favor de la teora de la imprevisin. Como dice De la Maza,
no existe ninguna disposicin que permita de un modo expreso y franco la aplicacin
de la teora de la imprevisin. Para ello se recurre a interpretaciones poco aceptables
(ob. cit., pg. 148). Veamos algunas:
a) El artculo 1560. De acuerdo a esta disposicin, conocida claramente la
intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a los literal de las palabras.
De esta norma se sigue que para interpretar un contrato debe buscarse la intencin con
que ste se celebr. Y cabe presumir que lo querido por las partes al momento de
contratar fue la mantencin del contrato en el entendido que no varen
sustancialmente las condiciones existentes en ese momento. Por ello, si por causas
que no se pudieron prever, se produce durante la vida del contrato un cambio
significativo de esas condiciones, debe procederse a la revisin del contrato.
b) El artculo 1546 obliga a las partes a cumplir el contrato de buena fe. Sera
contrario a esta buena fe que una de ellas pretenda que la otra deba cumplir en
condiciones excesivamente onerosas, que rompen el equilibrio patrimonial y que
fatalmente lo llevarn a la ruina.
c) Toda persona se agrega- al contratar contrae un determinado deber de
cuidado. Si cambian las condiciones pasara a asumir un riesgo que va ms all del
que el deudor acept al momento de contratar; y
d)Por regla general, el deudor responde nicamente de los perjuicios previstos (art.
1558 inc. 1). Si las condiciones en que se celebr el contrato cambian violentamente,
por circunstancias que no se pudieron prever al momento de contratar, y se mantiene
el contrato tal como fue convenido, viene a resultar que se estara respondiendo de
perjuicios imprevistos.
322. Mora del deudor. Estudiemos el ltimo requisito de la indemnizacin de
perjuicios: la mora del deudor. Es exigido por el artculo 1557: Se debe la
indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora.
Reitera esta misma idea el artculo 1538, en materia de clusula penal: Hyase o no
132

De las Obligaciones

estipulado un trmino dentro del cual debe cumplirse la obligacin principal, el

deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora (recurdese
que la pena es una forma de regular la indemnizacin de perjuicios).
Esa exigencia rige tanto para la indemnizacin compensatoria como para la
moratoria (Claro Solar, ob. cit., t. II, N 122, pg. 731; Alessandri, Teora de las
Obligaciones, pgs. 82-83; Fueyo, Derecho Civil, t. IV, De las Obligaciones, vol. I,
N 305, pg. 300; Abeliuk, ob. cit., t. 2, N 868, pg. 711). Una opinin distinta se
puede encontrar en Alfredo Barros Errzuriz, quien estima que la mora slo es
requisito de la indemnizacin moratoria (Curso de Derecho Civil. De las
Obligaciones en General, vol. II, Edit. Nascimento, 1932, pgs. 661 y ss.).
Se afirma que no las obligaciones de no hacer no se requiere el requisito de la
mora del deudor, pues en conformidad con el artculo 1557, en este tipo de
obligaciones la indemnizacin se debe desde el momento de la contravencin
(Stitchkin, ob. cit., 2 parte, N 583, pg. 82; Abeliuk, ob. cit., t. II, N 868, pg. 711).
Por nuestra parte, creemos que tambin en este caso se requiere mora, con la
diferencia que sta se produce por el solo hecho de la contravencin.
323 Concepto de mora. Abeliuk define la mora del deudor (mora solvendi) como el
retardo imputable en el cumplimiento de la obligacin unido al requerimiento o
interpelacin por parte del acreedor (ob. cit., t. II, N 868, pg. 711). En trminos
semejantes Stitchkin: retardo culpable en el cumplimiento de la obligacin ms all
de la interpelacin del acreedor (ob. cit., 2 parte, N 584, pg. 83).
324. Requisitos de la Mora.
1. Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin.
2. Que el retardo le sea imputable (con dolo o culpa).
3. Interpelacin del acreedor; y
4. Que el acreedor haya cumplido su obligacin o se allane a cumplirla.
325. Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin. El retardo es el
antecedente necesario de la mora, pero slo el antecedente, no la mora misma, pues el
retardo puede deberse a caso fortuito o fuerza mayor, caso en que no habr mora.
Se debe distinguir, entonces, entre exigibilidad, retardo y mora;
a) La obligacin es exigible cuando no se halla sujeta a modalidades suspensivas.
b) Se retarda el cumplimiento de la obligacin cuando no se cumple en la
oportunidad debida, pero el solo retardo no implica mora (que exige otros requisitos:
imputabilidad e interpelacin). Nuestro Cdigo en algunos casos habla de la mora
producida por fuerza mayor o caso fortuito (vase el artculo 1558, inciso 2),
sealando que no da lugar a la indemnizacin de perjuicios. Lo que la norma quiere
significar es que no hay indemnizacin de perjuicios, porque no hay mora.
c) La mora supone el retardo imputable del deudor ms all de la interpelacin
hecha por el acreedor (arts. 1551 y 1558 inc. 1).
El artculo 1537, en materia de clusula penal, distingue con mucha claridad entre
mora y simple retardo.
326. Que el retardo le sea imputable al deudor. Es decir, para que se configure la
mora es necesario que el atraso en cumplir sea debido al dolo o culpa del deudor.
El artculo 1558 claramente exige el requisito de la imputabilidad, al decir en el
inciso 1: Si no se puede imputar dolo al deudor para agregar en el inciso
siguiente: La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a
133

Ren Ramos Pazos

indemnizacin de perjuicios. Ya hemos explicado que lo que quiere expresar la

norma es que si hay caso fortuito o fuerza mayor, no hay indemnizacin de perjuicios
porque no hay mora.
327. Interpelacin del acreedor. Se define como el acto por el cual el acreedor hace
saber al deudor que su retardo le causa perjuicios.
Hay tres formas de interpelacin, que estn contenidas en el artculo 1551, que a
la letra seala: El deudor est en mora, 1 Cuando no ha cumplido la obligacin
dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se
requiera al deudor para constituirlo en mora; 2 Cuando la cosa no ha podido ser dada
o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin
darla o ejecutarla; 3 En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente
reconvenido por el acreedor.
Atendido lo dispuesto en esta disposicin, la interpelacin se produce en
cualquiera de estos tres casos, constituyendo la regla general el contemplado en el N
3.
La doctrina llama a la interpelacin del N 1, contractual expresa; a la del N 2,
contractual tcita; y a la del N 3, judicial. Veamos cada una de ellas, en el mismo
orden del artculo 1551.
328. Interpelacin contractual expresa (art. 1551 N 1). Opera cuando las partes
han establecido un plazo en el contrato para que el deudor cumpla su obligacin. Por
el solo hecho de cumplirse el plazo, el deudor queda constituido en mora, salvo que la
ley exija que se le requiera para constituirlo en mora. As ocurre, por ejemplo, en el
contrato de arriendo, artculo 1949: Para que el arrendatario sea constituido en mora
de restituir la cosa arrendada, ser necesario requerimiento del arrendador, aun cuando
haya procedido desahucio; en el artculo 1977, cuando el arrendatario se encuentra
en mora de pagar la renta, son necesarias dos reconvenciones, entre las cuales deben
mediar a lo menos 4 das.
Se ha entendido que si la deuda es a plazo, se necesitar requerimiento judicial si
as lo hubieren convenido las partes (Abeliuk, ob. cit., t. II, N 873, pg. 717).
Para que nos encontremos en el caso del N 1 del artculo 1551, es preciso que
se trate de un plazo convenido por las partes, pues la norma habla de no haberse
cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado. Por ello, no rige, por
ejemplo9, en el caso en que haya sido establecido por el testador (para pagar un
legado), caso este en que ser necesario para constituir en mora al deudor requerirlo
judicialmente.
Si se trata de obligaciones de cumplimiento fraccionado, la mora respecto de cada
cuota se ir produciendo al vencimiento del plazo establecido para su pago. Ello sin
perjuicio de que pueda haberse convenido una clusula de aceleracin que pueda
producir la caducidad del plazo y, por consiguiente, la mora respecto de todo el saldo
insoluto.
329. Interpelacin contractual tcita (art. 1551 N 2). Se le llama interpelacin
tcita porque a pesar de que no se ha establecido en forma expresa un plazo dentro del
cual debe cumplirse la obligacin, sta por su propia naturaleza y por la forma como
fue convenida tiene un plazo tcito para cumplirse. Ej., el traje de novia tiene que
estar terminado y entregado antes del da de la boda; los disfraces, antes de la fiesta de
carnaval; la mquina trilladora, antes de la trilla; la construccin del stand para una
feria, antes de que sta se abra, etc.
134

De las Obligaciones

330. Interpelacin judicial (o extracontractual) (art. 1551 N 3). La interpelacin

judicial constituye la regla general, como se desprende de la forma como comienza el
N 3: En los dems casos
La regla es entonces que para que el deudor quede constituido en mora, se le debe
demandar. Problema aparte es determinar qu entiende el N 3 por reconvenir
judicialmente al deudor. Est claro que no es necesario una gestin judicial en que
especficamente se solicite que se constituya en mora al deudor. Se ha entendido que
cualquier gestin judicial destinada a que el acreedor haga efectivos sus derechos para
el caso de que el deudor incumpla es suficiente requerimiento judicial. As satisface
este objeto una demanda en que se pida el cumplimiento del contrato o su resolucin;
o si se demanda perjuicios, etc. (R.D.J., t. 28, sec. 1, pg. 717). La Corte Suprema ha
dicho que no es reconvencin suficiente la gestin de preparacin de la va ejecutiva
(R.D.J., t. 9, sec. 1, pg. 79). Abeliuk discrepa de este fallo, pues una diligencia de
este tipo supone el cese de la inactividad del acreedor y el conocimiento del deudor de
que su incumplimiento est causando perjuicios.
En qu momento queda el deudor constituido en mora? Entendemos que los es
cuando se le notifica vlidamente la demanda. As lo ha entendido en general la
jurisprudencia (R.D.J., t. 30, sec. 1, pg. 561; t. 36, sec. 1, pg. 402; etc.). Hay fallos,
sin embargo, que dicen que la constitucin en mora se produce desde la contestacin
de la demanda (R.D.J., t. 23, sec. 1, pg. 522; t. 23, sec. 1, pg. 354; t. 21, sec. 1,
pg. 490). Sobre la materia puede verse el Repertorio del Cdigo Civil, Cdigo Civil,
artculo 1551, t. V, pgs. 269-270.
Se ha fallado que para que el deudor quede constituido en mora, el requerimiento
debe hacerse ante juez competente (R.D.J., t. 9, sec. 1, pg. 358), decisin discutible,
pues aunque el tribunal sea incompetente, queda clara la intencin del acreedor de
hacer efectiva la obligacin (Abeliuk, ob. cit., N 872, pgs. 714-715).
331. Que el acreedor, si el contrato es bilateral, haya cumplido su propia
obligacin o se allane a cumplirla en la forma y tiempo debidos. Es el ltimo
requisito de la mora, y lo contempla el artculo 1552: En los contratos bilaterales
ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el
otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo
debidos.
332. Efectos de la mora. Los efectos que produce la mora son los siguientes:
1. El acreedor puede demandar indemnizacin de perjuicios.
2. El deudor se hace responsable del caso fortuito.
3. El riesgo pasa a ser del deudor.
1. El acreedor puede demandar indemnizacin de perjuicios. Justamente por ello,
estamos estudiando la mora como requisito de la indemnizacin de perjuicios. Este
efecto lo establece el artculo 1557 del Cdigo Civil.
Aclaro que sin constituir al deudor en mora no hay indemnizacin de perjuicios,
cabe resolver otro problema. Reconvenido el deudor, desde cundo se deben pagar
los perjuicios? Desde la fecha de la constitucin en mora o desde que se produjo el
incumplimiento?
Fueyo afirma que constituido el deudor en mora, debe ste pagar los perjuicios
producidos desde el retardo, pues no hay ninguna norma que descarte la zona
intermedia entre el simple retardo y la interpelacin judicial. Se trata de sancionar un
acto ilcito e injusto agrega (Derecho Civil, t. IV, De las Obligaciones, vol. I, N
135

Ren Ramos Pazos

311, pg. 303). Abeliuk, en cambio, distingue entre los perjuicios compensatorios y
los moratorios. Los primeros se producen por el slo incumplimiento, como lo prueba
el artculo 1672, segn el cual si la cosa perece por culpa o durante la mora del
deudor, la obligacin subsiste, pero vara de objeto, siendo obligado el deudor al
precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. El precio, agrega Abeliuk, corresponde
evidentemente a la indemnizacin compensatoria. En cambio, los perjuicios
moratorios slo se van a generar con la constitucin en mora, como parece
demostrarlo el artculo 1559 N 1 en las obligaciones de dinero, en cuanto dicha
norma expresa que si la deuda no devengaba intereses empiezan a deberse los
legales (Abeliuk, ob. cit., N 877, pgs. 718-719).
2. El deudor se hace responsable del caso fortuito. As lo dice el artculo 1547
inciso 2. Esta regla tiene una excepcin, en que a pesar de la mora el deudor, ste no
responde del caso fortuito. Ello se produce si el caso fortuito hubiese sobrevenido a
pesar de haberse cumplido oportunamente la obligacin (arts. 1547 inc. 2, 1672 inc.
2, 1590). Este ltimo hecho debera probarlo el deudor (art. 1674 inciso 2: Si
estando en mora pretende que el cuerpo cierto habra perecido igualmente en poder
del acreedor, ser tambin obligado a probarlo).
3. El riesgo de la especie o cuerpo cierto debido, que normalmente es del
acreedor, pasa al deudor. As lo establece el artculo 1550.
333. Mora del acreedor. El Cdigo no ha reglamentado en forma orgnica la mora
del acreedor (mora accipiendi), pero en varias disposiciones se refiere a ella: artculos
1548, 1552 (segn Fueyo), 1680, 1827, 1559 (que habla de la repugnancia del
acreedor a recibir la cosa).
334. Desde cundo est en mora el acreedor? No cabe aplicar el artculo 1551,
porque esta disposicin se refiere a la mora del deudor. Segn algunos, desde que el
deudor haya debido recurrir a pagar por consignacin. Segn otros, debe aplicarse por
analoga el artculo 1551 N 3 y concluir que estar en mora desde que sea
judicialmente reconvenido. Finalmente y es la doctrina ms aceptada- (Claro Solar,
ob. cit., N 1242, pg. 750) se estima que basta cualquier ofrecimiento del deudor,
incluso extrajudicial, para constituir en mora al acreedor. As lo demostrara el artculo
1680, que no hace ninguna exigencia especial bastando que la especie o cuerpo cierto
sea ofrecida al acreedor.
335. Efectos de la mora del acreedor. Los efectos que se producen con la mora del
acreedor son los siguientes:
1. Disminuye la responsabilidad del deudor, pues slo va a responder de la culpa
grave o dolo en el cuidado de la cosa (arts. 1680 y 1827). Adems queda relevado de
los perjuicios moratorios.
2. El acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir la cosa,
como lo prueba el artculo 1827, ubicado en la compraventa, pero de alcance general:
Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonar al vendedor el alquiler de
los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido.
3. Si el deudor tuvo que pagar por consignacin, debe pagar las expensas de la
oferta o consignacin vlidas (art. 1604).

PARRAFO III

136

De las Obligaciones

DE LA AVALUACION DE PERJUCIOS
336. De la avaluacin de los perjuicios. Hay tres formas de avaluar los perjuicios: a)
la avaluacin judicial; b) la avaluacin legal; y c) la avaluacin convencional
(clusula penal).
Lo normal viene a ser la avaluacin judicial, pues la legal slo procede respecto
de las obligaciones de dinero; y la convencional supone un acuerdo de las partes, que
no siempre se da.
337. Avaluacin judicial. Es la que hace el juez. Para ello, ste debe pronunciarse
sobre tres cuestiones:
a) Primero, determinar si procede el pago de la indemnizacin, para lo cual el
tribunal tendr que ver si se cumplen los requisitos generales que hemos estudiado.
b) Determinar los perjuicios que deben indemnizarse; y
c) Fijar el monto de los perjuicios.
La primera cuestin ya ha sido estudiada por nosotros. Entremos a ver las otras
dos.
338. Perjuicios que deben indemnizarse. Para los efectos de este estudio,
recordemos los distintos tipos de perjuicios: 1. compensatorios y moratorios; 2.
ciertos y eventuales (slo se indemnizan los ciertos); 3. perjuicios directos e indirectos
(slo se indemnizan los directos); 4. daos materiales y morales; 5. dao emergente y
lucro cesante, y 6. Perjuicios previstos e imprevistos (slo se indemnizan los
previstos, salvo que exista dolo o culpa grave).
339. Dao moral. Durante muchos aos se acept como dogma que el dao moral no
se indemnizaba en materia contractual. Sin embargo, se aceptaba su indemnizacin en
la responsabilidad extracontractual, en virtud de existir la regla del artculo 2329,
segn la cual, por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta. Faltaba, se deca, para la
responsabilidad contractual una norma como la del artculo 2329.
Esta solucin resulta manifiestamente injusta, pues no se ve por qu razn, por
ejemplo, si una persona que dentro de un bus que choca y sufre lesiones
(responsabilidad contractual), no tiene derecho a que se le indemnice por los
padecimientos que le produce este accidente; en cambio, s lo tiene si estando en la
calle, esperando el bus, es arrollada por ste y sufre el mismo tipo de lesiones
(responsabilidad extracontractual).
Desde hace varios aos la doctrina viene sealando que hay en este trato
discriminatorio una grave inconsecuencia. As, en la Memoria de don Orlando Tapia
del ao 1941, ya el autor sustenta la idea de que tambin en materia contractual el
dao moral debe ser indemnizado. Aos despus afirman lo mismo, entre otros,
Fernando Fueyo (El Dao Extrapatrimonial y su Indemnizacin Especialmente en
Materia Contractual, separata de la Revista de Derecho Privado, ao 1, N 1, eneromarzo, 1966); Leslie Tomasello Hart (El dao Moral en la Responsabilidad
Contractual, Editorial Jurdica de Chile, 1969, pgs. 165-166). Pero la jurisprudencia
se haba mantenido invariable y slo recin ahora empieza a cambiar. Y ya
encontramos algunos fallos que aceptan indemnizar el dao moral (Fallos del Mes, N
431, sent. 1, pg. 657). Vase un comentario a esta sentencia de la Excma. Corte
Suprema de 20 de octubre de 1994, en Revista de Derecho de la Universidad de
Concepcin, N 196, pg. 155, que hace el profesor Ramn Domnguez.
137

Ren Ramos Pazos

Qu razones se han dado para no indemnizar el dao moral? 1. En primer lugar,

la ya explicada, que faltaba una norma como la del artculo 2329 aplicable a la
responsabilidad extracontractual. 2. En seguida, que el artculo 1556 establece que la
indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, conceptos
estos de claro contenido patrimonial; y 3. Que es difcil su prueba y avaluacin.
En realidad ninguno de los argumentos es categrico. En efecto, si falta la norma,
nos encontramos frente a una laguna legal, que el juez en conformidad al artculo 24
debe llenar recurriendo a los principios generales del derecho y a la equidad natural.
En cuanto a que el artculo 1556 no lo contempla, es cierto, pero tampoco lo prohbe.
Finalmente, no es serio que no debe indemnizarse por ser difcil de probar y de
avaluar, desde que en materia extracontractual el problema es el mismo y esos daos
se pagan.
En todo caso cabe sealar que el artculo 1556 no es un buen argumento para
coger el dao moral, pues esa disposicin se tom del Cdigo de Napolen y en
especial de Pothier (Obligations, I, Cap. 2, art. 3), que slo autorizaban la
indemnizacin por daos patrimoniales. La reparacin del dao moral no fue siquiera
planteada por Pothier, quien, por lo dems, entenda por daos y perjuicios la prdida
que uno ha sufrido y las ganancias que ha dejado de hacer (vase sobre este punto,
extenso y documentado comentario a la sentencia citada, hecha por Ramn
Domnguez Aguila, Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N 196, pgs.
155 a 160). Sin embargo, en Francia, con una disposicin semejante a nuestro artculo
1556 (art. 1149), se viene aceptando desde hace mucho tiempo la indemnizacin del
dao moral en materia contractual, entendindose agotado el debate.
En Chile, hoy da, frente al texto constitucional art. 19 N 1 inc. 1 y 4, que
asegura a todas las personas tanto el derecho a la integridad fsica y psquica (N1),
como el respeto a la intimidad y vida privada, y el honor, no parece sostenible seguir
negando la indemnizacin del dao moral. En estas disposiciones constitucionales y
no en el artculo 1556 deben fundarse las demandas por dao moral.
Estamos porque se indemnice el dao moral, pero tambin creemos que se debe
exigir una prueba clara y concluyente de su existencia. Y pensamos que para su
regulacin el tribunal debe tener facultades amplias, semejantes a las que la
jurisprudencia ha reconocido para la responsabilidad extracontractual.
En otros pases, como Argentina, por ejemplo, hay un texto expreso que establece
la indemnizacin del dao moral, es el artculo 522 del Cdigo Civil: En los caos de
indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable
a la reparacin del dao moral que hubiere causado, de acuerdo a la ndole del hecho
generador de la responsabilidad y circunstancias. Un autor espaol, Gregorio Ortiz
Ricol, que recoge la opinin dominante del pensar de ese pas, afirma que cuando el
dao moral existe objetivamente, su sancin debe seguirle como consecuencia
necesaria, cualquiera que sea su procedencia y naturaleza (cit., por Fueyo,
Instituciones de Derecho Civil Moderno, Editorial Jurdica de Chile, 1990, pg. 71).
En el mismo sentido Jaime Santos Briz, quien, acogiendo la opinin de Castn (ob.
cit., pgs. 235-236), afirma que admitido el dao moral como susceptible de
indemnizacin en el campo extracontractual, no se ve razn por la que haya de ser
excluido del campo de las obligaciones contractuales y ms adelante agrega que de
todos modos parece indudable que la reparacin de los daos morales que no se
traducen en quebranto material inmediato ha de ser sometida a un rgimen jurdico
distinto al de aquel que gobierna los daos propiamente patrimoniales: los requisitos
que afectan al nexo causal y a la prueba de los daos morales han de ser tratados con
menos severidad que cuando se trata de daos materiales, y ha de ser concedido a los
138

De las Obligaciones

Tribunales un amplio arbitrio para su apreciacin (Derecho de Daos, Editorial

Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, pg. 124).
Por nuestra parte, creemos que el dao moral debe indemnizarse en la
responsabilidad contractual. Pero debe quedar claro tambin que cualquier
incumplimiento contractual no puede ser fuente de dao moral. As, por ejemplo, si la
obligacin incumplida es la no entrega de 100 sacos de porotos, no parece razonable
pensar que ello pueda producir un dao moral al acreedor. En cambio, si una persona
lleva a achicar el anillo de compromiso de sus padres, y el joyero lo pierde, s que se
ve como factible la indemnizacin. Lo mismo si se lleva a enmarcar la fotografa
nica de un antepasado lejano, y el establecimiento la pierde, etc. En el caso acogido
por la jurisprudencia (Fallos del Mes, N 431, sent. 1), se trataba de un banco que en
forma descuidada entreg a un tercero talonarios de la cuenta corriente de un
cuentacorrentista. El tercero, aprovechando estos talonarios, gir cheques que fueron
protestados, lo que ocasion un dao moral al cuentacorrentista al lesionarse su
crdito, su honor, su prestigio y buen nombre.
Estamos en total acuerdo con lo dicho en el Cdigo anotado de Salas-Trigo
Represas: en materia contractual el dao moral no se configura por cualquier
molestia que resulte del incumplimiento, no debe confundirse con las inquietudes
propias del mundo de los negocios, o las que normalmente resultan de los pleitos;
para que ello ocurra es menester que se haya turbado seriamente la moral, el honor, la
libertad o los afectos del acreedor, o su integridad fsica, o que tal incumplimiento le
haya producido una lesin en sus sentimientos a causa del sufrimiento o dolor que se
le ha provocado (citado por Fueyo, Instituciones de Derecho Civil Moderno, pg.
73). En el mismo sentido ha sido entendido por algunos fallos norteamericanos, segn
explica Domnguez Aquila: de all ha derivado el principio de que si bien los daos
no econmicos no son reparables necesariamente en materia contractual, ello es
posible cuando se trata de contratos que, por su naturaleza, son aptos para causar
daos emocionales u otros no patrimoniales, en caso de incumplimiento, y que por lo
mismo se acostumbra calificar de personal contracts como opuestos a los contratos
calificados de commercial, que, por no envolver en la previsibilidad de las partes
intereses afectivos, de comodidad u otros, no originan daos morales. As agregadan lugar a dicha reparacin la infraccin de contratos de seguro de vida, los relativos
a acontecimientos importantes de la vida personal, como el matrimonio, el
nacimiento o los funerales, las vacaciones, el alojamiento, y otros de parecido
contenido (comentario cit., pgs. 159-160). Vase R.D.J., t. 94, sec. 2, pg. 94.
340. Dao emergente y lucro cesante. El artculo 1556 dice que la indemnizacin
de perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante, ya provenga de no
haberse cumplido la obligacin o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse
retardado el cumplimiento. Exceptanse los casos en que la ley limita expresamente el
dao emergente.
La ley no define estos conceptos. Se estima que el dao emergente es el
empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del deudor; y el lucro
cesante, la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o
cumplimiento tardo de la obligacin. Ej: se contrata a Pavarotti, para que venga a dar
un concierto; se gasta en propaganda, viajes, etc., pero en definitiva el artista no
viene. El dao emergente est representado por lo que se gast en propaganda, viajes,
etc. El lucro cesante est determinado por la utilidad que el empresario pensaba
obtener con este concierto.
Dice el artculo 1556 que no se indemniza el lucro cesante en aquello casos en
139

Ren Ramos Pazos

que la ley limita la indemnizacin expresamente al dao emergente. As ocurre, por

ejemplo, en los artculos 1930 inc. final, 1932, 1933 del Cdigo Civil y 209 y 210 del
Cdigo de Comercio (contrato de transporte).
No es fcil la prueba del lucro cesante. Por la misma razn, se debe apreciar la
prueba con mayor liberalidad. As lo entiende Sergio Gatica: el lucro cesante, a
diferencia del dao emergente, es difcil de establecer, por su carcter esencialmente
eventual, que lo transforma en un principio jurdico lleno de vaguedades e
incertidumbres. Y agrega que por la misma razn el legislador ha prescindido de
dictar normas al respecto, dejando entregada a la prudencia del tribunal la sana
aplicacin de los hechos de la causa (Aspecto de la Indemnizacin de Perjuicios por
Incumplimiento del Contrato, Editorial Jurdica de Chile, 1959, pg. 108). As ha sido
reconocido tambin por la Corte de Concepcin en el juicio Cadi con Municipalidad
de Concepcin. En esta sentencia de 19 de diciembre de 1994, la Corte de
Concepcin agreg que en todo caso, para dar lugar al pago a la indemnizacin por
lucro cesante, debe el tribunal adquirir la conviccin de que haba una probabilidad
cierta del negocio en que se obtendra la ganancia as como de las utilidades que de l
provendran (considerando 27).
Tambin se ha fallado que resuelto por incumplimiento de una parte un contrato
bilateral con plazo fijo, el lucro cesante que debe indemnizarse a la otra es slo la
legtima ganancia que pudo obtener si el contrato se hubiese cumplido ntegramente,
esto es, la prestacin que se le debera pagar menos los gastos y costos que deba
soportar para cumplir su obligacin (Fallos del Mes, N 450, sent. 16, pg. 950).
341. Perjuicios previstos e imprevistos. Perjuicios previstos son los que se previeron
o pudieron preverse al tiempo del contrato (art. 1558 inc. 1). Los que no cumplen
con estos requisitos son imprevistos. Se indemnizan slo los previstos, salvo en los
casos de dolo o culpa grave (art. 1558).
En relacin con esta materia, la Corte de Apelaciones de Concepcin ha precisado
que cuando el artculo 1558 define como perjuicios previstos los que se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato, esta ltima expresin no significa fecha
del contrato, pues en el caso del arrendamiento (y lo mismo cabe para cualquier
contrato de tracto sucesivo) tiempo del contrato es el perodo durante el cual se
desarrolla el contrato, desde su nacimiento hasta el momento en que se haya
producido la restitucin del inmueble arrendado (sentencia de 19 de diciembre de
1994, dictada en la causa Cadi con Municipalidad de Concepcin, considerando N
16. Sentencia no publicada).
342. Las partes pueden alterar las reglas sobre los perjuicios a indemnizar. As lo
consigna el inciso final del artculo 1558: Las estipulaciones de los contratantes
podrn modificar estas reglas.
343. Avaluacin legal de perjuicios. La avaluacin legal de los perjuicios est
establecida en el artculo 1559, que la limita exclusivamente a la indemnizacin
moratoria que se genera por el incumplimiento de una obligacin de dinero: Si la
obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la
mora est sujeta a las reglas siguientes.
Por qu slo contempla la indemnizacin de perjuicios moratoria y no la
compensatoria? La explicacin es simple: en la indemnizacin compensatoria se paga
una suma de dinero, que equivale al cumplimiento ntegro de las obligaciones. Pero si
la deuda es de dinero, la suma que se paga no equivale al cumplimiento ntegro,
140

De las Obligaciones

sino que es el cumplimiento ntegro.

Cabe sealar que aun cuando el punto se ha discutido, no se ve una buena razn
para estimar que respecto de esta indemnizacin no se requiera constituir en mora al
deudor. Pensamos que s es necesario constituirlo, por aplicacin de las reglas
generales. En el mismo sentido Abeliuk, ob. cit., N 899, pg. 728).
344. Caractersticas de la liquidacin legal.
1. El artculo 1559 es una disposicin supletoria y excepcional. Supletoria porque
rige slo a falta de pacto entre las partes; excepcional doblemente excepcional
podramos agregar- porque se refiere slo al incumplimiento de las obligaciones de
dinero y nicamente a la indemnizacin moratoria.
2. cuando slo se cobran intereses, los perjuicios se presumen, situacin
absolutamente excepcional, ya que la regla es que deben probarse.
3. Lo anterior se explica porque los intereses representan el perjuicio que el
acreedor experimenta si no se le paga con oportunidad el dinero que se le debe, pues
cabe suponer que obtenida esa suma podra haber ganado intereses con el simple
expediente de depositarlos en una cuenta de ahorro bancaria.
4. El acreedor, aparte de los intereses, puede cobrar otros perjuicios, pero para
ello deber probarlos, de acuerdo a las reglas generales.
De acuerdo al artculo 1559, la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a
las reglas siguientes:
345. Regla primera del artculo 1559. Se siguen debiendo los intereses
convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o empiezan a deberse los
intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las
disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos
casos (art. 1559 N 1).
Luego, en conformidad a esta regla, habrn de distinguirse varias situaciones: a)
que las partes hayan pactado intereses convencionales y que stos sean superiores al
inters legal; b) que las partes no hayan pactado intereses o que pactndolos han sido
inferiores al legal; y c) si se est frente a una disposicin que autorice el cobro de
intereses corrientes en ciertos casos.
En la primera situacin, se siguen debiendo los intereses convencionales; en la
segunda, se empiezan a generar los intereses legales. Y, finalmente, estas reglas no
rigen en los casos en que la ley autoriza cobrar intereses corrientes.
Para entender estas reglas es indispensable recordar los distintos tipos de inters:
legal, corriente, convencional, materia tratada en los prrafos 59 y siguientes de este
trabajo.
346. Regla segunda del artculo 1559. Ya la hemos explicado. Solo nos resta agregar
que se pueden cobrar otros perjuicios, siempre que se acrediten.
347. Regla tercera del artculo 1559. Los intereses atrasados no producen inters.
Lo que la norma est sealando es que no acepta el anatocismo, que as se llama la
capitalizacin de intereses. Sobre esta materia vase el prrafo 67 de esta obra.
348. Regla cuarta del artculo 1559. La regla anterior que los intereses atrasados
no producen inters- se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones
peridicas.
Por esta razn, si las partes no han convenido otra cosa, las rentas de
141

Ren Ramos Pazos

arrendamiento atrasadas no devengan inters. Lo que no significa que se deban pagar

en valor nominal, pues la Ley N 18.101 establece la reajustabilidad (art. 21).9
349. Avaluacin convencional (clusula penal). Hay dos formas diferentes de tratar
la clusula penal: como una clase especial de obligaciones, que es lo que hace el
Cdigo Civil en el Ttulos XI del Libro IV, De las obligaciones con clusula penal,
y la forma como la tratan la mayora de los cdigos modernos; o bien, como una de
las maneras de avaluar perjuicios, que corresponde al enfoque que nosotros
seguiremos. Esta ltima forma proviene de Zacharie y ha sido adoptada por un gran
sector de la doctrina.
Como advierte Abeliuk, ambas posiciones admiten defensa, porque si bien en la
clusula penal hay una avaluacin convencional y anticipada de los perjuicios, su
mbito de aplicacin es bastante ms extenso (ob. cit., t. II, N 904, pg. 742). La
verdad es que la clusula penal cumple funciones diversas que la transforman en una
institucin autnoma.
350. Concepto. Est definida en el artculo 1535: La clusula penal es aquella en que
una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena,
que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin
principal.
Esta definicin presenta algunas incorrecciones. La primera es su propia
denominacin, clusula penal, pues ello ser as nicamente si se pacta
conjuntamente con el contrato principal. Mas deja de ser cierto si se establece con
posterioridad, pues en tal caso deja de ser una clusula que se inserta en un contrato
principal. Por ello hay quienes piensan que resulta ms propio hablar de estipulacin
penal (Sergio Gatica, ob. cit., N 226, pg. 304).
Tambin resulta inadecuado decir que tiene por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligacin principal, desde que por s sola nada garantiza. Produce algunas
ventajas para el acreedor en caso de incumplimiento, pero no hace ms eficaz la
obligacin.
Finalmente cabe observar que al establecer que la pena consiste en dar o hacer
algo, ha omitido las obligaciones de no hacer, situacin perfectamente admisible.
Algunos han criticado finalmente que la definicin hable de pena, que dara a la
institucin una connotacin ajena al derecho civil (Guillermo Daz, La Inmutabilidad
de la Clusula Penal, citado por Sergio Gatica, ob. cit., N 226, pg. 305), crtica que
no es posible compartir, desde que las partes, en virtud del principio de la autonoma
de la voluntad, pueden convenir penas privadas. Lo que no se puede es establecer que
para el caso que el deudor incumpla, se le considere autor de un delito penal, pues
como lo dice un viejo fallo: no es lcito estipular que se impongan penas por actos
que la ley no ha penado (G.T., 1884, N 2.112, pg. 1311).
351. Terminologa aplicable a la institucin. Histricamente, el nombre primero que
tuvo esta institucin en Roma fue de stipulatio poenae. Posteriormente los
jurisconsultos comenzaron a usar la expresin clausula poenae. El Cdigo de
Napolen us la expresin clusula penal, y de all pas con el mismo nombre a los
cdigos que en el l se inspiraron, como ocurre con el Cdigo Civil chileno. En
doctrina ha recibido diferentes nombres. As Massin emplea el trmino pena civil.
Lo mismo Gny. Hugueney habla de pena privada. Von Tuhr emplea la expresin
9 Por la misma razn, las pensiones de jubilacin atrasadas deben pagarse sin intereses. (Fallos
del Mes, N 455, sent. 10, pg. 2036).
142

De las Obligaciones

clusula penal o pena convencional (Jos Peirano Facio, La Clusula Penal,

Editorial Temis, Colombia, 1982, N 10, pg. 15).
352. Funciones que cumple la clusula penal. La clusula penal cumple tres
funciones:
a) Es una forma de avaluar convencional y anticipadamente los perjuicios;
b) Constituye una caucin; y
c) Importa una pena civil.
353. La clusula penal constituye una forma de avaluar perjuicios. Justamente por
tener esta funcin la estamos estudiando ahora. No hay disposiciones especiales que
le confieran este carcter, pero ello fluye con claridad de diversos artculos. As, por
ejemplo, de los artculos 1537 y 1538, que exigen la constitucin en mora del deudor;
del artculo 1539, que establece la rebaja de la pena estipulada en el caso de
cumplimiento parcial (evitando con ello acumular cumplimiento con indemnizacin);
del artculo 1540, que permite dividir la pena entre los distintos herederos del deudor
a prorrata de sus cuotas hereditarias.
Como forma de avaluar perjuicios, presenta dos caractersticas: a) es
convencional y b) anticipada.
a) Convencional: porque proviene del acuerdo de las partes. Ello significa que si
la pena se establece unilateralmente (Ej., la fija el testador para el heredero que no
pague un legado), no estamos frente a una clusula penal, a menos que fallecido el
causante, este heredero acepte la situacin, con lo que pasa a ser convencional. Por la
misma razn tampoco puede establecerla la ley o el juez.
La clusula penal no es la nica forma de avaluar convencional y
anticipadamente los perjuicios, pues el mismo carcter tienen las arras confirmatorias,
que tambin constituyen una liquidacin anticipada de los perjuicios derivados de un
incumplimiento contractual.
b) Anticipada. La clusula penal constituye una avaluacin anticipada, porque el
monto de los perjuicios queda irrevocablemente fijado antes del incumplimiento.
Tanto es as que producido ste, el deudor no puede discutir ni la existencia ni el
monto de estos perjuicios (art. 1542).
354. La clusula penal puede ser compensatoria o moratoria. Como la clusula
penal es una forma de indemnizar perjuicios, puede ser tanto compensatoria como
moratoria. As se desprende de la propia definicin legal: en caso de no ejecutar
(compensatoria) o de retardar la obligacin principal (moratoria). As lo ha dicho la
jurisprudencia (R.D.J., t. 55, sec. 2, pg. 123). Y otro fallo ha sealado que la regla
general es que la clusula penal sea compensatoria; as se deduce del texto del artculo
1537 (R.D.J., t. 61, sec. 1, pg. 121).
355. Diferencias de la clusula penal con la indemnizacin de perjuicios
ordinaria. Como indemnizacin de perjuicios la clusula penal presenta algunas
particularidades:
a) Desde luego, difiere de la indemnizacin de perjuicios ordinaria, en cuanto a la
oportunidad en que se fija, pues, como ya lo hemos dicho, estamos frente a una
indemnizacin establecida antes del incumplimiento.
b) Los perjuicios no se reparan necesariamente en dinero, como ocurre con la
avaluacin legal o judicial, pues en este caso la pena puede consistir en un dar o en un
hacer (como lo indica el art. 1535) o en un no hacer (Como lo seala la doctrina).
143

Ren Ramos Pazos

c)No es necesario probar los perjuicios, como lo indica el artculo 1542. Recordemos
que este caso y el de la avaluacin legal son las excepciones a la regla de que los
perjuicios deben probarse. La Corte Suprema, en un fallo de 8 de abril de 1993,
resolvi que la clusula penal no requiere declaracin judicial previa acerca de
indemnizar perjuicios, exime al acreedor de la carga de probar la existencia de stos e
impide al deudor alegar la inexistencia de los mismos. En el caso en cuestin se
demand ejecutivamente el pago de una pena y la ejecutada opuso la excepcin del
artculo 434 N 7 (falta de fuerza ejecutiva del ttulo por no existir una declaracin
judicial previa de certeza acerca de la obligacin de indemnizar). La Corte de
Santiago acogi la excepcin y la Corte Suprema cas el fallo (ver cons. 3) (Fallos
del Mes, N 450, sent. 5, pg. 902).
356. Constituye una caucin. Como la clusula penal tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal (art. 1535), no puede discutirse su
condicin de caucin, atendiendo que el cdigo define la voz caucin como
cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o
ajena (art. 46). Por lo dems, es mencionada como tal por el artculo 1472, al lado de
la fianza, hipoteca y prenda.
Demuestra su condicin de caucin el que se pueda acumular el cumplimiento de
la obligacin principal y la pena (art. 1537), la indemnizacin ordinaria y la pena (art.
1543) y que pueda exigirse la pena aunque no se hubieren producido perjuicios (art.
1542).
Sin embargo, debe considerarse que la clusula penal por s sola no asegura el
cumplimiento de la obligacin principal. Slo sirve de estmulo para que el deudor
cumpla. Como dice un autor la eficacia de la clusula penal como caucin reside
fundamentalmente en la coaccin psicolgica que la pena ejerce sobre el nimo del
deudor, la cual naturalmente est en relacin directa con la cuanta de la misma
(Gatica, ob. cit., N 287, pg. 378).
Su condicin de caucin se robustece cuando se constituye para garantizar una
obligacin ajena, pues en ese supuesto hay dos patrimonios que van a estar
respondiendo del cumplimiento de la obligacin.
Como caucin es personal, porque no afecta bienes determinados al
cumplimiento de la obligacin que puedan perseguirse en poder de terceros, como
ocurre con la prenda o la hipoteca.
357. la clusula penal constituye una pena civil. As est dicho en la propia
definicin legal. Puede agregarse que la clusula penal naci en el derecho romano
con una finalidad estrictamente sancionadora, carcter que an conserva.
358. Paralelo de la clusula penal con otras instituciones. Se asemeja a la fianza,
pero se diferencia de sta en que el fiador slo se obliga a pagar una suma de dinero
(art. 2343 inc. final), en tanto que la clusula penal puede consistir en dar, hacer o no
hacer algo. Tampoco el fiador puede obligarse en trminos ms gravosos que el
deudor principal (art. 2344), limitacin que no existe en la clusula penal.
Se asemeja tambin a las arras. En stas se da una cosa con el fin de constituir
una seguridad de la celebracin o ejecucin de un contrato, o como parte del precio o
seal de quedar convenidos (arts. 1803 a 1805). Se pueden apreciar algunas
diferencias importantes: las arras garantizan la celebracin de un contrato y no el
cumplimiento de una obligacin. Adems en las arras hoy una entrega actual de
dinero u otra cosa, lo que no ocurre en la clusula penal, en que la entrega
144

De las Obligaciones

suponiendo que la clusula penal establezca la entrega de algo- slo va a acontecer

cuando se produzca el incumplimiento.
359. Caractersticas.
1) Es consensual;
2) Es condicional:
3) Accesoria;
4) Puede garantizar una obligacin civil o natural.
360. Consensual. La ley no ha sometido su establecimiento a ninguna formalidad
especial. Aun ms, la voluntad de las partes puede manifestarse en forma expresa o en
forma tcita. De manera que existe clusula penal no slo cuando se la instituye
literalmente, sino tambin en todos aquellos casos en que se consigna el pago de una
pena, de una multa, de una suma de dinero a ttulo de indemnizacin, o de cualquiera
otra cosa que se trate de dar, hacer o no hacer para el caso de no cumplirse o
retardarse el pago de la obligacin principal (Gatica, ob. cit., N 252, pg. 339).
Sin embargo dice don Manuel Somarriva- habr casos en que indirectamente la
clusula penal debe sujetarse a solemnidades. Por ejemplo, cuando la pena consiste en
la entrega de un bien raz: debe constar por escritura pblica. No lo dice el legislador,
pero se llega a esa conclusin aplicando el artculo 57 del Reglamento del
Conservador de Bienes Races (Tratado de las Cauciones, N 20, pg. 22).
361. Condicional. Tiene ese carcter porque el derecho del acreedor a cobrar la
clusula penal est sujeto al hecho futuro e incierto que se produzca el
incumplimiento del deudor, y que ste se encuentre en mora (art. 1537). En este
sentido, R.D.J., t. 32, sec. 1, pg. 188.
362. Accesoria. Esta caracterstica proviene del hecho de ser una caucin. De ello
surgen varias consecuencias importantes:
a) Extinguida la obligacin principal, por cualquier medio, se extingue la clusula
penal. (R.D.J., t. 93, sec. 2, pg. 71.)
b) La accin para exigir el pago de la pena prescribe conjuntamente con la
obligacin principal (art. 2516).
c) La nulidad de la obligacin principal trae consigo la nulidad de la pena (art.
1536 inciso 1). El artculo 1701 hace una clara aplicacin de este principio al
establecer que La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en
los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no
ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento
pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto
alguno.
En relacin con esta caracterstica es necesario estudiar dos situaciones
vinculadas directamente con la nulidad de la obligacin principal. Me refiero al caso
en que se establezca una clusula penal en la promesa de hecho ajeno y en la
estipulacin a favor de otro, situaciones tratadas en los incisos 2 y 3 del artculo
1537, respectivamente.
363. Clusula penal en la promesa de hecho ajeno. La promesa de hecho ajeno est
contemplada en el artculo 1450: Siempre que uno de los contratantes se compromete
a que por una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse,
hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna,
145

Ren Ramos Pazos

sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin

de perjuicios contra el que hizo la promesa.
Ahora bien, el artculo 1536, despus de dejar consignado en su inciso 1 que la
nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal, establece en su
inciso siguiente lo que parece una excepcin: Con todo, cuando uno promete por otra
persona, imponindose una pena para el caso de no cumplirse por sta lo prometido,
valdr la pena, aunque la obligacin principal no tenga efecto por falta del
consentimiento de dicha persona.
La verdad es que no hay ninguna excepcin a la regla del inciso 1, pues lo que
est garantizando la clusula penal es la obligacin que asumi el promitente de que
el tercero acepte la obligacin que se contrajo para l, o, dicho de otra manera, que
ratifique lo obrado pro el promitente. Y justamente ste es un caso en que la clusula
penal tiene clara utilidad.
364. Clusula penal en la estipulacin a favor de otro. La estipulacin a favor de
otro est establecida en el artculo 1449: Cualquiera puede estipular a favor de una
tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla, pero slo tercera persona
podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o
tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a
l (inc. 1).
El inciso final del artculo 1536 seala que lo mismo suceder valdr la penacuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula
se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido.
Tampoco constituye una excepcin a la regla del inciso 1. Este es un caso en que
la clusula penal presenta evidente utilidad, porque como en conformidad al artculo
1449, el estipulante no puede exigir al promitente el cumplimiento de lo acordado
(cumplimiento que slo puede demandar el beneficiario), estipula esta clusula para
poder compeler al promitente a que cumpla. Como dice Somarriva, tampoco hay
aqu nulidad de la obligacin principal, sino que sencillamente el promitente contrae
dos obligaciones: con respecto al beneficiario, cumplir con lo estipulado, y con
respecto al estipulante, pagar la pena en caso de incumplimiento (Tratado de las
Cauciones, N 17, pgs. 19-20).
365. La clusula penal puede garantizar una obligacin civil o natural. El artculo
1472 reconoce en forma expresa que puede caucionar una obligacin natural. Dice
Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales constituidas por terceros para
seguridad de estas obligaciones (naturales) valdrn.
Cuando la clusula penal est destinada a garantizar una obligacin ajena, y sta
obligacin principal se transforma en natural, algunos entienden que la obligacin del
tercero tiene este mismo carcter (Meza Barros, De las Obligaciones, N 77, pg. 50).
Esta opinin no es compartida por Gatica, porque la caucin accede no a la
obligacin civil, sino a la que ya es natural, y porque de otro modo ella no tendra
sentido, ni el artculo 1470 del Cdigo Civil le habra reconocido validez (Gatica, ob.
cit., N 280, pg. 366).
366. Extincin de la clusula penal. La clusula penal puede extinguirse por va
principal y por va accesoria. Por va principal, cuando se extingue no obstante
mantenerse vigente la obligacin principal (por ejemplo, la clusula penal es nula y la
obligacin principal es vlida, artculo 1536 inc. 1); y por va accesoria, cuando
desaparece como consecuencia de haberse extinguido la obligacin principal, en
146

De las Obligaciones

razn de su carcter accesorio.

367. Efectos de la clusula penal. El efecto propio de la clusula penal es dar al
acreedor el derecho de cobrarla cuando no se cumple la obligacin principal.
368. Requisitos para que el acreedor pueda cobrar la pena. Para que el acreedor
pueda cobrar la pena deben cumplirse las condiciones ya estudiadas para la
indemnizacin de perjuicios, con la salvedad que no es necesario probar la existencia
de los perjuicios. Luego se requiere de:
a) incumplimiento de la obligacin principal;
b) que este en incumplimiento sea imputable al deudor, y
c) mora del deudor.
369. La pena y el caso fortuito. Se debe la pena aun cuando el incumplimiento se
deba a caso fortuito? As se ha pretendido, fundndose para ello en que el artculo
1542 expresa que habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere
estipulado. Esta posicin es equivocada, porque si hay caso fortuito, la obligacin
principal se extingue por el modo de extinguir prdida de la cosa debida o
imposibilidad de la ejecucin, segn sea la naturaleza de la obligacin, y extinguida la
obligacin principal, se extingue, por va de consecuencia, la clusula penal, por su
carcter accesorio.
370. La pena y la interpelacin voluntaria. Est claro que para que se pueda hacer
efectiva la clusula penal, el deudor tiene que estar constituido en mora, pues as lo
dice en forma expresa el artculo 1538. En relacin con este requisito se ha planteado
que existiendo clusula penal, no operara respecto de la obligacin principal, la
interpelacin voluntaria expresa del N 1 del artculo 1551, en razn de la frase con
que comienza el artculo 1538: Hyase o no estipulado un trmino dentro del cual
deba cumplirse la obligacin principal, por lo que siempre se necesitara de
interpelacin judicial. La doctrina no participa de esa idea, entendiendo que el deudor
puede quedar constituido en mora por cualquiera de las formas de interpelacin
contempladas en el artculo 1551 (Gatica, ob. cit., N 316, pgs. 416-417; Abeliuk,
ob. cit., N 913, pg. 750). Por ello, cuando la obligacin principal es a plazo, y como
el acreedor tiene la opcin de pedir el cumplimiento de la obligacin principal o el
pago de le pena (art. 1537), si opta por la pena, deber demandar su pago. En otros
trminos dice Claro Solar- la constitucin del deudor en mora para cumplir la
obligacin principal no es suficiente constitucin en mora de la clusula penal (ob.
cit., y. II, N 1237, pgs. 746-747).
371. Efectos de la clusula penal cuando el incumplimiento es parcial. Si el
acreedor acepta del deudor un pago parcial, el deudor tiene derecho a que se rebaje
proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligacin
(art. 1539).
372. Cobro de la obligacin principal, de la indemnizacin ordinaria y de la
pena. El Cdigo establece, en los artculos 1537 y 1543, algunas reglas sobre lo que
puede cobrar el acreedor cuando se incumple una obligacin caucionada con clusula
pena. Estas reglas son las siguientes:
a) Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor slo puede demandar la
obligacin principal. Ello concuerda con el artculo 1558, que exige la mora para que
147

Ren Ramos Pazos

se pueda cobrar la pena.

b) Constituido el deudor en mora, la ley da al acreedor la opcin para pedir el
cumplimiento de la obligacin principal o la pena; pero no las dos cosas a la vez.
c) No rige la regla anterior esto es, se pueden acumular el cumplimiento y la
pena- cuando aparezca haberse convenido la pena por el simple retardo; o cuando se
hubiere estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin
principal.
d) Podra tambin, en conformidad al artculo 1543, optarse por la pena o la
indemnizacin de perjuicios ordinaria, en conformidad a las reglas generales, pero no
demandarse ambas, a menos que se hubiere convenido expresamente.
373. Cobro de la clusula penal cuando la obligacin principal es de cosa
divisible y hay pluralidad de acreedores o de deudores. El artculo 1540 establece
que cuando la obligacin principal es de cosa divisible, la pena debe dividirse
tambin entre los herederos del deudor pero slo respecto de los que contravienen la
obligacin- a prorrata de sus cuotas hereditarias.
374. Cobro de la clusula penal cuando la obligacin principal es de cosa
indivisible o cuando se ha puesto la clusula penal con la intencin expresa de
que el pago no pueda fraccionarse. En estos casos puede el acreedor cobrar al
culpable el total de la pena, o a cada uno de los deudores, incluidos los inocentes, su
cuota en la pena, quedando a salvo el recurso de stos contra el infractor (art. 1540
incs. 2 y 3).
375. Situacin en el caso que la perna sea indivisible. Si la pena es indivisible, se
podr reclamar a cualquiera de los deudores, sin importar quien sea el infractor. Ello
porque estamos frente a una obligacin indivisible, y es se precisamente el efecto de
la indivisibilidad.
376. Situacin en el caso que la obligacin principal sea solidaria. La ley no da
solucin al problema. Cabe entender que la pena tambin se puede cobrar
solidariamente, por el carcter accesorio que tiene. As Somarriva, Tratado de las
Cauciones, N 63; Claro Solar, t. I, N 597, pg. 536; Gatica, ob. cit., N 351, pg.
460; Abeliuk estima que esta solucin es discutible, porque la indemnizacin de
perjuicios es conjunta aun entre los deudores solidarios. Por otro lado, agrega, pesa
el argumento de que todos los codeudores han consentido en someterse a la pena (ob.
cit., t. II, pg. 755). Tambin nos parece discutible la solucin, porque la solidaridad
requiere de texto expreso377. Clusula penal garantizada con hipoteca. Trata de esta situacin el artculo
1541: Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un inmueble, podr perseguirse
toda la pena en l, salvo el recurso de indemnizacin contra quien hubiere lugar. Esta
solucin es consecuencia del carcter indivisible de la hipoteca.
378. Cobro de la clusula penal cuando hay pluralidad de acreedores. No est
resuelta esta situacin en la ley. De acuerdo a las reglas generales, cada acreedor slo
podr demandar su cuota en la pena, salvo que la pena fuere de la cosa indivisible o
hubiere solidaridad activa.
379. Clusula penal enorme. Esta materia est regulada en el artculo 1544, que
148

De las Obligaciones

distingue varias situaciones:

a) Clusula penal en los contratos conmutativos. Cuando la clusula penal
garantice el cumplimiento de la obligacin de pagar cantidades determinadas como
equivalente a lo que debe pagar la otra parte y la pena consista asimismo en el pago
de cantidades determinadas, se aplica la regla del artculo 1544: Cuando por el pacto
principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como
equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el
pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo
que exceda al duplo de la primera incluyndose sta con l.
La norma es confusa, pues no est claro lo que significa la frase incluyndose
sta en l. Hay dos interpretaciones:
1) Una mayoritaria que estima que el alcance es que la pena no puede exceder del
doble de la obligacin principal. Ej., si la obligacin alcanza a 100; la pena no puede
ser ms de 200; y
2) Para otros, el sentido de la frase es que si la obligacin principal es de 100, la
pena puede llegar hasta 300, pues alcanza al doble de la obligacin principal ms la
obligacin principal.
La doctrina nacional est por la primera tesis: Alessandri (ob. cit., pg. 117);
Somarriva (Tratado de las Cauciones, N 33, pg. 35); Gatica (ob. cit., N 379, pg.
486); Claro Solar (ob. cit., t. X, N 590, pg. 530); Fueyo (Derecho Civil, t. IV, De las
Obligaciones, vol. I, N 374, pgs. 359-360), Abeliuk (ob. cit., t. II, N 923, pg.
757).
b) Clusula penal en el mutuo, dice el artculo 1544 inciso 3 que en el caso del
mutuo se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximum del inters que es
permitido estipular.
Sin embargo, cuando se pactan intereses por la mora lo que implica una clusula
penal- y sos exceden al mximo que es permitido estipular, la sancin es que los
intereses se rebajan al inters corriente (art. 8 de la Ley N 18.010), no al mximo
permitido estipular, como lo seala el artculo 1544. Por ello se sostiene que este
artculo 8 dejara sin aplicacin el artculo 1544 del Cdigo Civil, en el caso que el
mutuo sea de dinero. Luego el artculo 1544 inciso 3 se mantendra vigente
nicamente para los mutuos que no fueren de dinero (Leslie Tomasello, ob. cit., pg.
89).
c) Clusula penal enorme en las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado. Respecto de estas obligaciones, dice el artculo 1544 inciso final, que
el juez la moderar prudencialmente, cuando atendidas las circunstancias pareciere
enorme. Un viejo fallo resolvi que la obligacin de entregar la cosa arrendada
dentro del trmino convenido, a la cual accede la clusula penal, es por la naturaleza
de valor indeterminado: el tribunal puede moderar prudencialmente la pena si en su
concepto fuera enorme (R.D.J., t. 5, sec. 1, pg. 238). En el mismo sentido, vase
Fallos del Mes, N 385, sent. 11, pg. 757.
PARRAFO IV

DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

380. Concepto. Como en virtud del derecho de prenda general (art. 2465) es el
patrimonio del deudor el que est respondiendo del cumplimiento de sus obligaciones,
la ley otorga al acreedor ciertas acciones o medios destinados a mantener la integridad
de ese patrimonio. Estas acciones o medios son denominados derechos auxiliares del
149

Ren Ramos Pazos

acreedor.
381. Enumeracin. No hay uniformidad sobre cules seran esos derechos. Pero hay
cierto consenso en atribuirle este carcter a los siguientes:
a) Las medidas conservativas, destinadas a evitar que determinados bienes salgan
del patrimonio del deudor.
b) El derecho legal de retencin.
c) La accin oblicua, indirecta o subrogatoria, destinada a obtener que ingresen
ciertos bienes al patrimonio del deudor, que ste negligentemente pretende dejar
fuera.
d) La accin pauliana o revocatoria, cuyo objeto es reintegrar al patrimonio del
deudor bienes que han salido de l en perjuicio de sus acreedores (art. 2468); y
e) El beneficio de separacin destinado a impedir que los bienes del causante se
confundan con los del heredero, en perjuicio de los acreedores hereditarios o
testamentarios (arts. 1378 al 1385).
Seccin Primera
Medidas Conservativas
382. De las medidas conservativas. El cdigo en diversas disposiciones hace
referencia a las medidas conservativas (arts. 156, 761, 1078, 1492, 755 inc. 2), pero
no las define. La doctrina seala que son aquellas que tienen por objeto mantener
intacto el patrimonio del deudor, evitando que salgan de su poder los bienes que lo
forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la obligacin (Alessandri, Teora
de las Obligaciones, pg. 119). Claro Solar, por su parte, expresa que tienen el
carcter de conservativas todas las medidas destinadas a asegurar el ejercicio futuro
de un derecho, sin constituir su ejercicio actual (ob. cit., t. XI, N 1093, pg. 557).
Entre las medidas conservativas se pueden mencionar: las medidas precautorias
reglamentadas en los artculos 290 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil; la
guarda y aposicin de sellos, de que tratan los artculo 1222 y siguientes del Cdigo
Civil; la confeccin de inventario solemne, que exigen muchas disposiciones del
Cdigo Civil (Ejs., 124, 374, 775, 1255, 1765, 1766, etc.).
383. El derecho legal de retencin. Hay varias disposiciones que facultan a quien
est obligado a entregar una cosa, para retenerla, con el fin de asegurarle un derecho
que segn la ley le corresponde. Es el caso, por ejemplo, del arrendatario que puede
retener la cosa arrendada hasta que se le pague o asegure por el arrendador el importe
de las indemnizaciones que ste ltimo le adeuda (art. 1937); del mandatario que
puede retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la
seguridad de las prestaciones a que ste fuere obligado por su parte (art. 2162); del
comodatario para retener la cosa prestada mientras no se le paguen las
indemnizaciones contempladas en los artculos 2191 y 2192 (art. 2193); del
depositario que puede retener la cosa depositada, en razn de las expensas y perjuicios
que le adeude el depositante (art. 2234), etc.
Constituye el derecho legal de retencin una verdadera medida precautoria, que
debe ser declarada judicialmente (art. 545 del Cdigo de Procedimiento Civil). Los
bienes retenidos por resolucin ejecutoriada sern considerados, segn su naturaleza,
como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y de la
preferencia a favor de los crditos que garantizan. El decreto judicial que declare
150

De las Obligaciones

procedente la retencin de inmuebles deber inscribirse en el Registro de Hipotecas

(art. 546 del C.P.C.).
Seccin Segunda
Accin Oblicua o Subrogatoria
384. Accin oblicua o subrogatoria. La ley en determinados casos otorga a los
acreedores el derecho a actuar en nombre del deudor, respecto de ciertas acciones o
derechos, que correspondiendo a ste, negligentemente o con el propsito de
perjudicar a sus acreedores, no ejercita. Ello con el objeto de que estas acciones o
derechos ingresen en el patrimonio del deudor, mejorando de esa forma el derecho de
prenda general. Estas acciones se denominan acciones indirectas, oblicuas o
subrogatorias. Abeliuk las define como el ejercicio de los derechos y acciones del
deudor por parte de sus acreedores, cuando el primero es negligente en hacerlo (ob.
cit., t. II, N 758, pgs. 624 y ss.).
Es el caso, por ejemplo, del deudor que repudia una herencia, que renuncia a una
donacin, que no cobra las rentas a que tiene derecho. El acreedor en esos supuestos
podra actuar en nombre del deudor y aceptar la herencia o la donacin, cobrar las
rentas, etc.
Estas acciones subrogatorias no son acciones directas que emanen del contrato,
sino que las otorga la ley. Sus diferentes denominaciones se explican: subrogatoria,
porque los acreedores pasan a ocupar el lugar del deudor para ejercitar sus derechos y
acciones, hacindolo por cuenta y a nombre de l. Indirecta u oblicua, porque la
accin o derecho se incorpora al patrimonio del deudor, para que despus el acreedor
pueda hacer efectivo su crdito en ese patrimonio.
En Chile no existe una disposicin que en forma general la conceda. En Francia
es diferente, pues el artculo 1166 permite que los acreedores puedan ejercitar todos
los derechos y acciones de su codeudor, con excepcin de los que estn unidos
exclusivamente a su persona.
385. Requisitos de la accin oblicua. Estos requisitos pueden estudiarse en relacin
con: A) la persona del acreedor; B) con el crdito del acreedor; C) con la persona del
deudor; y D) con los derechos y acciones respecto de los cuales opera.
386. Requisitos de la accin oblicua en relacin con el acreedor. Respecto a los
requisitos que debe cumplir el acreedor, se estima que slo debe tener inters, lo que
va a ocurrir cuando la negligencia del deudor en ejercitar el derecho o accin
comprometa su solvencia. Por ello, falta este requisito si el deudor tiene bienes
suficientes para cumplir sus obligaciones. Ello explica que el artculo 2466 hable del
deudor insolvente.
387. Requisitos de la accin oblicua en relacin con el crdito. En cuanto a los
requisitos que tiene que tener el crdito del acreedor para poder accionar, tendr que
ser cierto y actualmente exigible, es decir, no podr estar sujeto a plazos o a
condiciones suspensivas.
388. Requisitos de la accin oblicua en relacin con el deudor. El deudor debe ser
negligente en el ejercicio de sus derechos y acciones. Corresponde al acreedor probar
esta circunstancia. Abeliuk seala sobre este punto que la negligencia deber
probarla el acreedor, pero no es necesario que constituya previamente en mora al
deudor, y en buena doctrina habra que concluir que ni siquiera es necesario or a
ste. Y agrega: Nos parece, sin embargo, de toda conveniencia emplazar al deudor
151

Ren Ramos Pazos

para evitar discusiones posteriores sobre el efecto de la accin a su respecto (ob. cit.,
t. II, N 762, pg. 627).
389. Requisitos de la accin oblicua en relacin con los derechos y acciones.
Finalmente, respecto a los derechos y acciones que pueden ejercerse por el acreedor
en nombre del deudor, tienen que ser patrimoniales; referirse a bienes embargables; y,
en ningn caso, opera la subrogacin respecto de los derechos o acciones
personalsimos, como sera, por ejemplo, la accin de reclamacin del estado de hijo.
390. Efectos de la subrogacin. Todos los efectos que se siguen son consecuencia del
principio de que el acreedor va a actuar por cuenta y a nombre del deudor. Se parece a
la representacin, pero es diferente, porque en la representacin el representante
interviene en inters del representado. Ac, en cambio, lo mueve su propio inters.
Los efectos son consecuencia de que el acreedor va a actuar por cuenta del
deudor:
a) El tercero demandado puede oponer al acreedor las mismas excepciones que
podra oponer a su acreedor (el deudor);
b) La sentencia que se pronuncie en este juicio produce cosa juzgada respecto del
deudor. Abeliuk encuentra esto discutible y por ello recomienda que se le emplace
siempre (ob. cit., t. II, N 763, pg. 627).
c) No se requiere de una resolucin previa que autorice la subrogacin. Esta
calificacin se har en el mismo juicio en que se hace efectiva la accin.
d) Los bienes ingresan al patrimonio del deudor, beneficindose con ella no slo
el subrogante, sino todos los acreedores.
391. Procedencia de la accin oblicua en Chile. Hay distintas opiniones sobre este
punto. Para algunos (Alessandri, Teora de las Obligaciones, pg. 122; Fueyo,
Derecho Civil, t. IV, De las Obligaciones, vol. I, N 389, pg. 375) slo cabe para los
casos en que la ley expresamente lo autoriza. Para otros, en cambio (Claro Solar, ob.
cit., t. XI, N 1.113, pg. 582), la accin oblicua opera en forma general. Pese a no
haber un texto tan claro como el de Francia, la situacin sera semejante y emanara
de los artculos 2465 y 2466.
392. Situaciones en que se autorizara expresamente la accin oblicua.
1. Caso de los derechos de prenda, usufructo, retencin.
El artculo 2466 inciso 1, establece que Sobre las especies identificables que
pertenezcan a otras personas por razn de dominio, y existan en poder del deudor
insolvente, conservarn sus derechos los respectivos dueos, sin perjuicio de los
derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario,
o del derecho de retencin que le concedan las leyes; en todos los cuales podrn
subrogarse los acreedores. A primera vista, la frase final de este inciso estara
otorgando a los acreedores la facultad de subrogarse. Abeliuk que ello no es as, y que
pareciere ms bien que el legislador continuara reglamentando el derecho de
ejecucin que fluye de la garanta general establecida en los artculos 2465 y 2469
(ob. cit., t. II, N 766, pg. 629).
2. Caso de los derechos que corresponden al deudor derivados del contrato de
arriendo.
El artculo 2466 inciso 2 establece que podrn asimismo subrogarse en los
derechos del deudor como arrendador o arrendatario, segn lo dispuesto en los
artculos 1965 y 1968. El segundo de estos casos parece claro: es la situacin del
152

De las Obligaciones

arrendatario insolvente. Para evitar que por ello se ponga fin al contrato, lo que puede
perjudicar a sus acreedores (pues el contrato de arriendo representa un activo
importante), permite que stos puedan substituir al arrendatario prestando fianza a
satisfaccin del arrendador.
3. Caso del deudor que no puede cumplir la obligacin de entregar una especie o
cuerpo cierto por culpa de un tercero.
Cuando el deudor no puede cumplir con la obligacin de entregar la especie o
cuerpo cierto debida, porque se perdi por culpa de un tercero, el acreedor puede
exigir al deudor que le ceda las acciones contra el tercero (art. 1677). Es un caso claro
de subrogacin.
4. Caso del deudor que repudia una herencia o legado.
Si el deudor repudia una herencia o legado: Los acreedores del que repudia en
perjuicio de los derechos de ellos, podrn hacerse autorizar por el juez para aceptar
por el deudor (art. 1238). No parece que sea una accin subrogatoria, porque la
norma agrega que en este caso la repudiacin no se rescinde sino en favor de los
acreedores y hasta la concurrencia de sus crdito; y en el sobrante subsiste.
El artculo 1394 repite la misma idea en el inciso 2: Los acreedores, con todo,
podrn ser autorizados por el juez para substituirse a un deudor que as lo hace
repudia una herencia, legado o donacin-, hasta concurrencia de sus crditos; y del
sobrante, si lo hubiere, se aprovechar el tercero.
Conclusin. La conclusin a que arriba Abeliuk es que no est establecida en el
Cdigo Civil con el carcter general la accin oblicua, por lo que slo cabe en los
casos especiales en que la ley la contempla (ob. cit., t. II, N 771, pgs. 633-634).
Seccin Tercera
Accin Pauliana
393. Accin pauliana o revocatoria. Esta accin tiene su origen en Roma. All los
actos realizados por un deudor en fraude de sus acreedores, constituan un delito
privado, el fraus creditorum, sancionado mediante una accin especial llamada por
los comentadores accin pauliana. G. Marty afirma que el origen de este apelativo
es mal conocido. Algunos autores pretenden que se deriva del nombre del pretor que
estableci la accin, el cual se llamara Paulus. Es ms verosmil agrega- que ese
nombre derive del gran jurisconsulto Paulo, que trata de la accin en un fragmento del
Digesto (ob. cit., pg. 77).
Se llama tambin accin revocatoria porque tiene por objeto revocar, dejar sin
efecto, los actos fraudulentos del deudor realizados en perjuicio de sus acreedores.
Est tratada en el artculo 2468. Abeliuk la define como la que la ley otorga a los
acreedores para dejars in efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en
perjuicios de sus derechos y siempre que concurran los dems requisitos legales (ob.
cit., N 774, pg. 637).
394. Requisitos de la accin pauliana. Estos pueden estudiarse: a) en relacin con el
acto; b) en relacin con el deudor; c) en relacin con el acreedor; y d) en relacin con
el adquiriente del deudor.
395. En relacin con el acto. La accin pauliana puede intentarse para dejar sin
efecto cualquier acto o contrato voluntario del deudor (no los forzados, pues en tal
caso no se divisa el fraude). Los trminos del artculo 2468 son bastante amplios.
Pueden ser actos o contratos de distinto tipo (unilaterales, bilaterales, gratuitos,
onerosos, de renuncia, etc.). Sin embargo, la Corte Suprema en una oportunidad
153

Ren Ramos Pazos

estim que no proceda la accin pauliana para dejar sin efecto un pacto de separacin
de bienes (R.D.J., t. 67, sec. 1, pg. 463). Somarriva comparte esta sentencia en razn
de ser el pacto de separacin total de bienes uno de esos derechos absolutos que
escapan al control de los acreedores (Obligaciones y Contratos ante la
Jurisprudencia, comentario a sent. N 93, pg. 67).
No obstante que procede tanto respecto de los actos gratuitos como de los
onerosos, los requisitos que se exigen en uno y otro caso son diferentes. En efecto, si
el contrato que produce la insolvencia del deudor es oneroso, para revocarlo ser
necesario probar la mala fe del deudor y la mala fe del adquiriente, esto es, acreditar
que ambos conocan el mal estado de los negocios del deudor. En cambio, si el
contrato es gratuito, basta que el acreedor pruebe la mala fe del deudor y el perjuicio
de los acreedores.
396. En relacin con el deudor. En Roma tanto la accin pauliana como la oblicua
se ejercitaban en el procedimiento colectivo de ejecucin sobre los bienes. Eran
ejercidas por el curator bonorum a nombre de todos los acreedores (G. Marty, ob.
cit., pg. 78). En Chile la situacin es diferente, pues no es necesario para la
procedencia de la accin pauliana que el deudor est en quiebra, como podra
desprenderse de la redaccin del artculo 2468, que habla de los actos ejecutados
antes de la cesin de bienes o la apertura del concurso. Es lgico que sea as, pues de
exigirse la declaratoria de quiebra, quedaran sin poder ser atacados por esta va por
faltar la declaratoria de quiebra- muchos actos fraudulentos y claramente lesivos para
los acreedores.
Si se produce la declaratoria de quiebra, esta materia queda regida por los
artculos 74 y 75 de la Ley de Quiebras, que establecen lo siguiente:
Artculo 74: Son inoponibles a la masa los actos o contratos a ttulos gratuito
que hubiere ejecutado o celebrado el deudor desde los 10 das anteriores a la fecha de
la cesacin de pagos y hasta el da de la declaracin de quiebra.
Si el acto o contrato fuere a favor de un descendiente, ascendiente o colateral
dentro del cuarto grado, aunque se proceda por interposicin de un tercero, los diez
das sealados en el inciso primero se extendern hasta los ciento veinte das
anteriores a la fecha de la cesacin de pagos.
Artculo 75: Con respecto a los dems actos o contratos (entindase onerosos)
ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier tiempo, con anterioridad a la fecha
de la declaracin de quiebra, se observar lo prevenido en el artculo 2468 del Cdigo
Civil.
Se presume que el deudor conoca el mal estado de sus negocios desde los diez
das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos.
Pero volvamos al Cdigo Civil. En definitiva, respecto del deudor lo que exige el
artculo 2468 es que est de mala fe. Es una mala fe especfica, denominada mala fe
pauliana, que consiste en que realice el acto conociendo el mal estado de sus
negocios.
397. En relacin con el acreedor. El acreedor que entabla la accin debe tener
inters, y slo va a tenerlo cuando se renan los siguientes requisitos: a) que el deudor
sea insolvente o que con el acto haga aumentar su insolvencia; y b) que su crdito sea
anterior al acto que produce la insolvencia (R.D.J., t. II, sec. 2, pg. 75). Somarriva
explicando estos requisitos seala que se entiende que existe este perjuicio cuando a
consecuencia del acto el deudor queda en insolvencia, o se aumenta la ya producida.
Y agrega: Con lo expuesto se comprender que al acreedor que adquiere el carcter
154

De las Obligaciones

de tal despus del acto, ste no puede causarle perjuicios, pues l conoca el estado en
que se encontraban los negocios del deudor y acept contratar en esas condiciones
(Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, comentario a sent. 91, pg. 66).
398. En relacin con el tercero adquiriente. Si el acto es gratuito, no se requiere
ningn requisito especial en el tercero adquiriente; basta la mala fe del deudor y el
perjuicio (art. 2468 N 2). Si el acto es oneroso, el tercero adquiriente debe estar de
mala fe, es decir, haber celebrado el acto sabiendo el mal estado de los negocios del
deudor (art. 2468 N 1).
399. Situacin del subadquirente. Claro Solar estima que a los subadquirentes se les
debe aplicar las mismas reglas que a los adquirientes (ob. cit., t. II, N 113, pgs. 608
y ss.).
Alessandri, partiendo de la base que la accin pauliana es una accin de nulidad
relativa el art. 2468 emplea la expresin rescindan, rescindibles-, estima que
basta con probar la mala fe del deudor y del tercero adquiriente, no siendo necesario
probar la mala fe del tercero subadquirente. Ello porque la nulidad judicialmente
declarada produce efectos respecto de terceros independientemente de su buena o
mala fe (Teora de las Obligaciones, pg. 133).
Somarriva hace algunas distinciones: a) Si no hay mala fe ni en el deudor ni el
adquiriente, no cabe la revocacin aunque el subadquirente est de mala fe; b) Si los
tres estn de mala fe, cabe la revocacin; y c) Si el deudor y el adquiriente son
fraudulentos y el subadquirente est de buena fe, no resulta lgico exigir a ste ms
requisitos que al adquirente, por lo que debemos distinguir respecto de ste entre
contratos gratuitos (que se revocan) y onerosos (que slo se revocan si est de mala
fe).
400. Caractersticas de la accin pauliana.
1. Es una accin directa del acreedor, que ejerce a su propio nombre y no por
cuenta del deudor.
2. Es una accin personal, porque deriva de un hecho ilcito. Luego se debe
demandar al deudor y al tercero.
3. Es una accin patrimonial, de donde se sigue que es renunciable; transferible,
transmisible, y prescriptible. El plazo de prescripcin es de un ao, contado desde la
fecha del acto o contrato (art. 2468 N 4). El artculo 80 de la Ley de Quiebras
tambin establece un plazo de un ao contado desde la celebracin del acto o
contrato, para la revocacin de los actos de que tratan los artculos 74 a 79 de esa ley
(art. 80).
401. Efectos de la accin pauliana. El efecto propio de la accin pauliana es dejar
sin efecto el acto o contrato impugnado, hasta el monto del crdito del acreedor que
intenta la accin. Consecuencia de ello es que el deudor puede enervar la accin
pagando al acreedor.
Por aplicacin del efecto relativo de la sentencia judicial (art. 3), la revocacin
slo afecta a las partes que litigaron.
402. Naturaleza jurdica de la accin pauliana. Hay diferentes opiniones sobre la
naturaleza de la accin pauliana:
Alessandri, tomando pie de la expresin rescindibles que emplea el artculo
2468, entiende que es una accin de nulidad relativa. Tiene importancia esa
155

Ren Ramos Pazos

conclusin para los efectos de saber si a los terceros subadquirentes se les va o no a

exigir mala fe. Alessandri, fundado en el artculo 1689, piensa que no tiene
importancia que los terceros subadquirentes estn de buena o mala fe (Teora de las
Obligaciones, pg. 133). Sin duda y aunque el artculo 2468 emplee la forma verbal
rescindan (propia de la nulidad relativa), la accin pauliana no es una accin de
nulidad, pues el acto que se pretende dejar sin efecto es una acto vlido, pues en su
formacin no hubo vicios. Recurdese que para que haya nulidad tiene que existir un
vicio originario.
Somarriva piensa que se est frente a una tpica accin de inoponibilidad por
fraude. Ello implica que el acreedor no le afecta el acto y por ello puede pedir su
revocacin. El hecho de que el acto se revoque hasta el monto del crdito del acreedor
es un buen argumento a favor de esta disposicin. Esta tesis sigue tambin Abeliuk
(ob. cit., N 782, pg. 645).
Para otros (Planiol), se trata de una accin indemnizatoria por un hecho ilcito. La
reparacin adopta una forma especial que es, precisamente, dejar sin efecto el acto
ilcito.
Seccin Cuarta.
Beneficio de Separacin de Patrimonios
403. Beneficio de separacin de patrimonios. En virtud de los principios sobre
sucesin por causa de muerte, fallecida una persona, su patrimonio (activo y pasivo)
pasa a sus herederos, confundindose con el patrimonio de stos. Al producirse lo
anterior va a ocurrir que si el heredero estaba cargado de deudas, sus acreedores
personales van a mejorar su situacin, pues tienen ahora un patrimonio ms rico sobre
el cual hacer efectivas sus acreencias. Pero ello en perjuicio de los acreedores que el
difunto tena en vida (acreedores hereditarios) y de aquellos cuyos crditos han sido
adquiridos en virtud del testamento (acreedores testamentarios, legatarios), quienes
vern peligrar sus acreencias personales del heredero.
Por este motivo se establece el beneficio de separacin de patrimonios, que tiene
por objeto evitar que se confundan bienes del causante con los del heredero, para que,
de esa forma, puedan pagarse en los primeros los acreedores hereditarios y
testamentarios, con preferencias a los acreedores propios del heredero.
Al estudiar sucesin por causa de muerte, se analizar en detalle esta importante
institucin, que el cdigo regula en los artculos 1378 al 1385 (Ttulo XII del Libro
III).

Captulo Quinto

DE LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

404. Concepto. El derecho personal o crdito y la obligacin correlativa son de
duracin temporal, pues cumplido su objetivo, desaparecen. Pero el cumplimiento de
la obligacin no es la nica forma como sta se extingue. Slo es la forma normal de
extincin; pero adems esta extincin puede ser la consecuencia de haber sobrevenido
un hecho o un acto al que la ley le atribuye el valor de hacer cesar los efectos de la
156

De las Obligaciones

obligacin.
Por ello, podemos definir los modos de extinguir las obligaciones como todo
hecho o acto al que la ley atribuya el valor de hacer cesar los efectos de la obligacin.
405. Causales de extincin de las obligaciones. El artculo 1567, ubicado en el
Ttulo XIV del Libro IV, De los modos de extinguirse las obligaciones, y
primeramente de la solucin o pago efectivo, hace una enumeracin de los modos de
extinguir que contiene 10 numerandos.
En relacin con ella, queremos formular las siguientes observaciones:
Si bien tiene 10 numerandos, contiene 11 modos de extinguir por cuanto en el
inciso 1 se establece uno ms: la resciliacin o mutuo disenso.
No es una enumeracin taxativa, pues hay otros modos de extinguir que ella no
contempla, como, por ejemplo, el trmino extintivo, que el mismo legislador
considera al tratar de la extincin de algunos contratos de tracto sucesivo (arts. 1950
N 2, arrendamiento; 2098 sociedad; 2163 N 2, mandato; etc.). Tampoco aparecen
en el artculo 1567 la dacin en pago; la imposibilidad absoluta de cumplir una
obligacin de hacer (art. 534 del C.P.C.); la voluntad de las partes, como ocurre con el
desahucio en el arrendamiento y con la revocacin y renuncia en el mandato (art.
2163 N 3 y 4, respectivamente); la muerte del deudor o del acreedor en las
obligaciones intransmisibles y en los contratos intuito personae, como el mandato
(art. 2163 N 5), la sociedad (art. 2103), el comodato (art. 2180 N 1), etc.
406. De la resciliacin o mutuo disenso. Est establecido este modo de extinguir en
el artculo 1567 inciso 1: Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en
que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de los suyo,
consienten en darla por nula.
Luego, la resciliacin es un acuerdo de voluntades (convencin) en que las partes,
dotadas de capacidad de disposicin, dejan sin efecto un acto anterior, extinguiendo
de esa manera las obligaciones pendientes provenientes de ese acto.
Como observa Stitchkin, si bien esta disposicin habla de toda obligacin, es
indudable que la resciliacin slo tiene cabida tratndose de obligaciones
contractuales, es decir, emanadas de un acuerdo de voluntades, pues, precisamente, se
funda este modo en que habindose generado la obligacin por un acuerdo de
voluntades, por un nuevo acuerdo pueden las partes dejarla sin efecto. Si la fuente de
la obligacin es otra (delito, cuasidelito, etc.), la voluntad de las partes juega de otra
manera, pudiendo dar lugar a otros modos de extinguir: remisin de la deuda,
novacin, transaccin, renuncia, etc., segn los diferentes casos (ob. cit., t. II, pg.
147).
407. La resciliacin es una convencin, no es un contrato. Es una convencin,
porque es un acto jurdico bilateral, destinado a extinguir una obligacin. No es
contrato, porque no genera obligaciones.
408. Requisitos de validez. Constituyendo una convencin, sus requisitos son los
propios de todo acto jurdico: consentimiento, capacidad de las partes, objeto causa.
Nos interesa detenernos en los dos primeros.
409. Consentimiento en la resciliacin. Las partes tienen que consentir, convenir en
dejar sin efecto en todo o parte un acto jurdico anterior. Las partes son, por cierto, las
mismas que celebraron el acto jurdico que por medio de la resciliacin dejan sin
157

Ren Ramos Pazos

efecto.
Un fallo reciente sent la doctrina de que la resciliacin debe hacerse y por ende
perfeccionarse con la misma solemnidad que las partes adoptaron al convenir el
contrato (R.D.J., t. 93, sec. 1, pg. 15). En el caso se trataba que las partes
celebraron por escritura pblica un contrato de extraccin de basuras, que es
meramente consensual. La Corte entendi que al haber pasado a ser solemne por
voluntad de las partes la resciliacin de dicho contrato debi hacerse tambin en
forma solemne, es decir, con la misma solemnidad que las partes adoptaron al
convenir el contrato de recoleccin, que fue el otorgamiento por escritura pblica,
porque en derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen, y al no
cumplir con la solemnidad elegida por ellas mismas, la resciliacin invocada por la
Municipalidad no se perfeccion (considerando 10).
No estamos de acuerdo con la conclusin del fallo. Las solemnidades son de
derecho estricto, y la ley no ha establecido ninguna para la resciliacin, de tal suerte
que no aparece adecuado afirmar que el caso resuelto tuviera que otorgarse por
escritura pblica. El fundamento dado en el fallo en derecho las cosas se deshacen de
la misma manera como se hacen- nos parece francamente dbil.
410. Capacidad para resciliar. El artculo 1567 exige capacidad de disposicin.
Luego no basta con la simple capacidad para contratar consagrada en los artculos
1445, 1446 y 1447 del cdigo, sino que se requiere una mayor, para disponer
libremente de los suyo. As, por ejemplo, en la sociedad conyuga, el marido tiene
plena capacidad, pero no puede enajenar los bienes inmuebles sociales sin la
autorizacin de la mujer. Luego, para poder disponer requiere de este requisito
adicional. Y, por la misma razn, se ha fallado que para que sea vlida la resciliacin
de la compraventa de un inmueble social, se requiere contar con la autorizacin de su
mujer (R.D.J., t. 84, sec. 1, pg. 76; G.J., N 118, pg. 19; N 112, pg. 22).
La explicacin de por qu se exige esta capacidad, debe encontrarse en que
constituye para ambas partes una renuncia de los derechos provenientes del acto o
contrato que se deja sin efecto. Y justamente sta es una de las razones porque no se
pueden resciliar las obligaciones legales, porque respecto de ellas no cabe la renuncia.
411. Para que haya resciliacin tiene que existir una obligacin pendiente. Este
requisito no aparece del artculo 1567, pero la generalidad de los autores lo exigen,
pues no hay que olvidar que la resciliacin es un modo de extinguir obligaciones, por
lo que si no hay obligaciones que extinguir la resciliacin no tendra objeto.
La pregunta que cabe formularse es si las partes, en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad, podran dejar sin efecto un contrato que estuviere
cumplido. Nos parece que en ese caso no debe hablarse de resciliacin. Las partes
para lograr lo que pretenden (dejar sin efecto el contrato anterior) tendran que
celebrar un nuevo contrato igual al primero, pero en sentido contrario, vale decir, si A
le vendi una casa a B; en el nuevo contrato B tendra que venderle la misma casa a
A. En el mismo sentido Albaladejo: el desligarse por mutuo disenso supone que el
contrato an no se consum, puesto que una vez consumado, cabe mediante un nuevo
contrato inverso, restablecer el estado de cosas anterior al primero. Pero tal cosa no es
desligarse de este primer contrato por mutuo disenso, sino simplemente celebrar un
segundo contrato contrario (Manuel Albaladejo, Derecho Civil, t. II, Derecho de
Obligaciones, vol. I, Librera Bosch, Barcelona, 1980, pgs. 471-472).
En sentido contrario Mara Jos Naudn DellOro (La resciliacin en los
contratos cumplidos, Revista de Chilena de Derecho, Facultad de Derecho Pontificia
158

De las Obligaciones

Universidad Catlica de Chile, vol. 25, N 4, pgs. 897 a 913). Se funda en que lo
que se rescilia no son las obligaciones que como bien se ha sostenido ya estn
extinguidas, sino el contrato, es decir, su causa eficiente. De esta manera al
invalidarse el contrato por el consentimiento mutuo, como expresamente lo permite el
artculo 1545, se invalidarn con l las obligaciones, pues el efecto que las partes
pretenden es volver al estado anterior a la celebracin, con el lmite que ya hemos
sealado respecto de los terceros (pg. 908). Agrega que no es cierto que la
resciliacin sea un simple contrato al revs, pues es una convencin absolutamente
distinta, en ella las partes que no se comprometen a realizar las prestaciones del
contrato que quieren resciliar en un sentido contrario, sino se comprometen a exigirse
las prestaciones mutuas, segn los artculos 1687 y siguientes, es decir, segn las
normas de la nulidad (ob. cit., pg. 908).
Y la opinin que se tenga sobre el punto no es intrascendente, porque si se acepta
la tesis tradicional y se trata, por ejemplo, de la resciliacin de la compraventa de un
bien raz, no procede hacer una nueva inscripcin en el Registro, sino simplemente
cancelar la inscripcin actual, con lo que revive la anterior (art. 728 inc. 1 del Cdigo
Civil). En tanto que si se estima que hay un nuevo contrato en sentido inverso al
primero, ser necesario practicar una nueva inscripcin para que opere la tradicin del
derecho de dominio.
Y lo que venimos diciendo no es intrascendente, porque si se trata de la venta de
un bien raz y sta se rescilia, no procede hacer una nueva inscripcin en el Registro,
sino simplemente cancelar la inscripcin actual, con lo que revive la anterior (art. 728
inc. 1). En tanto que si lo que se acuerda es un nuevo contrato, en sentido contrario,
ser necesario practicar una nueva inscripcin, para que opere la tradicin del derecho
de dominio.
412. La resciliacin slo opera en los contratos patrimoniales. No cabe en el
derecho de familia, por cuanto no cabe all la renuncia de derechos. Por esta razn, no
se pueden resciliar un matrimonio o dejar sin efecto el pacto del artculo 1723.
413. Efectos de la resciliacin. El artculo 1567, al dar el concepto de resciliacin,
habla de que con ella las partes consienten en dar por nula una obligacin. Esto es un
error. Para que haya nulidad debe existir un vicio originario, esto es, existente al
momento en que se form el consentimiento, ej., fuerza, dolo, incapacidad, etc. En el
caso de la resciliacin, el acto no naci viciado, luego no cabe hablar de nulidad.
Tampoco son las partes las que podran declarar la nulidad de un acto, sino la justicia.
En definitiva, entonces, no es cierto que con la resciliacin las partes puedan dar por
nula una obligacin.
Lo que ha querido decir el artculo 1567 es que con la resciliacin las partes
acuerdan dejar sin efecto el acto. Eso es diferente.
Corrientemente se dice que la resciliacin no opera retroactivamente, sino hacia
el futuro, y ello con el objeto de proteger a los terceros que pudieran haber celebrado
algn contrato sobre la cosa objeto del contrato resciliado. Sin embargo, como
observa Stitchkin, eso no es tan cierto, pues entre las partes la resciliacin tendr los
efectos que las partes hayan querido darle: para el futuro o retroactivamente. Cuanto
aparece es que tal acuerdo no puede afectar a los terceros (ob. cit., t. II, pg. 149).
Por ello, y siguiendo a este autor, parece preferible tratar los efectos de la
resciliacin distinguiendo entre: a) efectos entre las partes; y b) efectos respecto de
terceros.

159

Ren Ramos Pazos

414. Efectos de la resciliacin entre las partes. La resciliacin produce los efectos
que las partes quieran atribuirle, rigiendo en plenitud el principio de la autonoma de
la voluntad. Por ello, si ellos quieren atribuirle a su resciliacin efecto retroactivo, no
se ve inconveniente en que as lo establezcan.
415. Efectos de la resciliacin respecto de terceros. Debe nuevamente hacerse una
distincin entre los que derivan sus derechos a la cosa objeto del contrato antes de la
resciliacin, y los que han adquirido algn derecho sobre la cosa despus de la
resciliacin.
En cuanto a los primeros, la resciliacin no los va a afectar, es, a su respecto, res
inter alios acta, inoponible. As, por ejemplo, si Pedro vende a Juan un inmueble que
este ltimo hipoteca a Luis. La resciliacin posterior entre Pedro y Juan no va a
afectar al tercero (Luis). Tal resciliacin le es inoponible.
En cuanto a los segundos, deben respetar la resciliacin, afectndoles como a
todos los dems los actos jurdicos celebrados por su antecesor o antecesores.
416. Del pago. El cdigo reglamenta diversas modalidades de pago:
a) solucin o pago efectivo;
b) pago por consignacin;
c) pago con subrogacin;
d) pago por cesin de bienes o por accin ejecutiva del acreedor o acreedores, y
e) pago con beneficio de competencia.
PARRAFO I

DE LA SOLUCIN O PAGO EFECTIVO

417. Solucin o pago efectivo. Esta forma de pago est tratada en el prrafo 1 del
Ttulo XIV del Libro IV, artculos 1568 y siguientes.
Sin duda, es el ms importante modo de extinguir las obligaciones, y por ello es
el primero que enumera el artculo 1567. Est definido en el artculo 1568 como la
prestacin de lo que se debe. De esta definicin surge de inmediato una importante
consecuencia: el pago es un modo de extinguir cualquier tipo de obligacin, no slo,
como podra pensarse, aquellas de pagar una suma de dinero. Si la obligacin es
pintar un cuadro, construir una casa o tocar el piano, esas obligaciones sern pagadas
pintando el cuadro, construyendo la casa o tocando el piano. En todos esos casos, el
deudor estar prestando lo debido.
Otra consecuencia que deriva de la definicin es que todo pago supone una
obligacin preexistente, civil o a lo menos natural. Tanto es as que si por error se
paga una obligacin inexistente, quien paga tiene derecho a repetir (art. 2295 inc. 1).
El artculo 2297 agrega que se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de
derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente
natural.
El pago, se ha dicho, ms que un modo de extinguir una obligacin, es la forma
natural de cumplirla.
418. El pago es la prestacin de lo que se debe. Luego no hay pago si por acuerdo
de las partes la obligacin se satisface con una cosa distinta de lo debido. En tal caso,
estamos frente a una dacin en pago, como lo veremos ms adelante.
419. Naturaleza jurdica del pago. El pago es una convencin, esto es, un acto
jurdico bilateral que extingue obligaciones, celebrado entre el solvens, que paga, y el
160

De las Obligaciones

accipiens, que recibe el pago. No es un contrato, porque no genera obligaciones.

Como acto jurdico que es debe cumplir los requisitos generales de todo acto jurdico:
consentimiento, capacidad, objeto y causa.
Algunos discuten que sea una convencin, porque si el acreedor se resiste a
recibir el pago, se le puede pagar aun en contra de su voluntad, mediante el pago por
consignacin. Esto se explica porque el deudor tiene el derecho a liberarse de la
obligacin, tiene el derecho a pagar, y el acreedor no puede impedirle que lo ejerza.
Somarriva estima discutible que el pago sea un acto jurdico. Es mejor dice- aceptar
la tesis de que es un hecho jurdico, como se viene sosteniendo por algunos
doctrinadores (Obligaciones y Contratos ante la jurisprudencia, comentario a sent.
N 98, pg. 71).
Cuando la obligacin es de dar, se paga haciendo la correspondiente tradicin.
Por eso se suele decir que la tradicin es un pago. La tradicin extingue la obligacin
de dar que se gener en el ttulo traslaticio de dominio.
420. El pago es un acto jurdico intuito personae. Consecuencia de ello es que si por
error se hace a una persona distinta del acreedor, no extingue la obligacin. Quien
paga mal, paga dos veces, reza el refrn. Esto sin perjuicio de que pueda repetir lo
pagado en conformidad al artculo 2295.
421. Caractersticas del pago. El pago tiene algunas caractersticas especiales: a)
debe ser especfico; b) debe ser completo; y c) es indivisible.
422. El pago debe ser especfico. Ello significa que debe hacerse bajo todos
respectos en conformidad al tenor de la obligacin, sin que pueda ser obligado el
acreedor a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o
mayor valor la ofrecida. As lo establece el artculo 1569.
423. El pago debe ser completo. Con ello se quiere decir que debe comprender
ntegramente lo debido, incluidos los accesorios. Ello significa que el pago total de la
deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban (art. 1591 inc.
2). Por la misma razn y salvo excepciones como ocurre en el pago por
consignacin (art. 1604) y en los gastos de transporte para la restitucin del depsito
(art. 2232)- los gastos del pago son de cargo del deudor (art. 1571).
424. El pago es indivisible. Lo que significa que el deudor no puede obligar al
acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convencin
contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales (art. 1591
inc. 1). Por excepcin, se puede dividir el pago, en algunos casos:
a) Si as lo acuerdan las partes. En este caso se entender dividido el pago en
partes iguales; a menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que
haya de pagarse a cada plazo (art. 1593).
b) En las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas, en que cada
deudor slo est obligado a pagar su cuota (arts. 1511, 1526).
c) En las deudas hereditarias se divide el pago entre herederos a prorrata de sus
cuotas hereditarias (art. 1354 inc. 1).
d) Cuando existen varios fiadores, la deuda se entiende dividida entre ellos por
partes iguales. Es lo que se denomina beneficio de divisin (art. 2367).
e) Cuando existe controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus
accesorios, podr el juez ordenar, mientras se decide la cuestin, el pago de la
161

Ren Ramos Pazos

cantidad no disputada (art. 1592).

f) Cuando las partes son recprocamente deudores y acreedores, puede operar el
modo de extinguir compensacin, en cuya virtud se extinguen ambas deudas hasta la
de menor valor, lo que viene a importar una especie de pago parcial. Volveremos
sobre este punto cuando veamos este modo de extinguir.
g)En los casos en que el deudor est constituido en quiebra, y sus bienes no alcancen
para cubrir la totalidad del pasivo, el sndico har pagos parciales a los distintos
acreedores a prorrata de sus crditos, salvo que exista alguna causal especial de
preferencia.
425. Por quin debe hacerse el pago. Esta materia la trata el Cdigo en el prrafo 2
del Ttulo XIV, artculos 1572 al 1575.
Pueden hacer el pago:
a) el deudor;
b) un tercero interesado en extinguir la obligacin, y
c) un tercero extrao a la obligacin.
426. Pago hecho por el deudor. El deudor es el principal interesado en pagar, porque
es la forma de quedar desligado de la obligacin. Ya hemos dicho que tiene el derecho
a pagar.
Cuando decimos que el pago lo hace el deudor, debemos aclarar que dentro de
este caso comprendemos tambin los siguientes:
1) Pago hecho por el representante legal del deudor. Ello porque, segn el artculo
1448, lo que una persona ejecuta a nombre de otra estando facultada por ella o por la
ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si
hubiese contratado l mismo. En relacin con lo que se viene diciendo, debe
recordarse que el artculo 671 en su inciso 2 seala que pueden entregar y recibir a
nombre del dueo sus mandatarios o sus representantes legales; y agrega en el inciso
final que la tradicin hecha por o a un mandatario debidamente autorizado se
entiende hecha por o al respectivo mandante.
2) Pago hecho por un mandatario del deudor (arts. 1448 y 671, en la tradicin); y
3) Pago hecho por un heredero del deudor. Esto porque en conformidad al
artculo 1097 los herederos representan la persona del testador para sucederle en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
En el caso en que el testador haya gravado a un legatario con el pago de una
obligacin, deber comprenderse tambin el pago que en este casi haga ese legatario.
En todos estos casos, si el deudor paga, se extingue definitivamente la obligacin, sin
que se genere ninguna consecuencia posterior.
427. Pago hecho por un tercero interesado. Hay personas que no siendo los
deudores tienen un directo inters en el pago de la deuda. Estos son: 1) el codeudor
solidario; 2) el fiador; 3) el tercer poseedor de la finca hipotecada.
1) Pago hecho por el codeudor solidario. El deudor solidario tiene inters en que
se extinga la obligacin. Si paga, se extingue la obligacin respecto de l, pero por el
hecho de pagar, se subroga en los derechos del acreedor a quien paga, pasando a
ocupar su lugar frente a los otros codeudores solidarios, para cobrarles a cada uno su
cuota. Ya sabemos que si el deudor solidario que paga no tena inters en la obligacin
se le considera fiador y en tal caso se subroga en los derechos del acreedor pudiendo
dirigirse por el total en contra de cualquiera de los otros codeudores solidarios
interesados en la obligacin (arts. 1522, 1610 N 3, 2372).
162

De las Obligaciones

2) Pago hecho por un fiador. Tambin el fiador que paga se subroga en los
derechos del acreedor a quien paga (art. 1610 N 3).
3) El tercer poseedor de la finca hipotecada. Se entiende por tercer poseedor de la
finca hipotecada el poseedor del inmueble hipotecado que no est obligado
personalmente al pago de la deuda. Esta situacin se da en dos casos: a) cuando se
hipoteca un bien propio para garantizar una obligacin ajena; y b) cuando se adquiere
un inmueble hipotecado.
En estos casos, este tercer poseedor de la finca hipotecada tiene inters en pagar la
obligacin garantizada con la hipoteca, con el objeto de evitar la subasta de la finca
hipotecada. Si paga, se subroga en los derechos del acreedor a quien paga, pudiendo
dirigirse en contra del deudor (arts. 1610 N 2, 2429 inc. 2).
Como se puede apreciar, en todos estos casos el pago no produce la extincin de
la obligacin, pues sta subsiste entre el que hizo el pago (que pasa a ocupar el lugar
del acreedor), y el deudor. El que desaparece del cuadro es el acreedor, pues su lugar
pasa a ser ocupado por quien hizo el pago (lo subroga).
428. Pago hecho por un tercero extrao. Segn el artculo 1572, puede pagar por
el deudor cualquier persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su
voluntad, y aun a pesar del acreedor2 (inc. 1).
La ley acepta que un tercero no interesado pueda pagar por varias razones: a)
porque desde el punto de vista del acreedor, lo que le interesa es que le paguen, no le
importa que lo haga el deudor o un tercero; y b) porque a la sociedad misma le
interesa que las deudas se paguen; que exista el menor nmero de personas obligadas.
Se ha resuelto que el pago que hace un tercero por el deudor, aun a pesar del
acreedor, no est sujeto a formalidades especiales y puede hacerse en las mismas
condiciones que lo hara el deudor (R.D.J., t. 6, sec. 1, pg. 58). Somarriva
comenta favorablemente este fallo sealando que la sentencia est en la razn, pues
desde el momento que el legislador no ha establecido reglas especiales paras este
caso, deben aplicarse las reglas generales. De esa doctrina se deduce que si el
acreedor se niega a recibir el pago del tercero, para su validez debe hacerse de
acuerdo con las reglas del pago por consignacin. Y agrega que la doctrina de la
sentencia hace recordar que, en principio, para nuestro Cdigo Civil el contenido de la
obligacin es objetivo. Lo que importa es la prestacin en s. No interesa que sea
realizada por un acto del deudor, porque el concepto subjetivo ha desaparecido. Ya no
se pide que la prestacin sea una actividad de carcter personal del deudor. Por eso
puede pagar por el deudor un tercero, con tal que lo haga a nombre del deudor, aun
sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor, como lo dice el
artculo 1572. Lo que importa termina el comentario- es que el acreedor obtenga la
satisfaccin de su derecho. Si pretende no obstante, una actividad personal del deudor,
el tercero puede recurrir al pago por consignacin (Obligaciones y Contratos ante la
Jurisprudencia, comentario a sent. N 69, pg. 69).
Excepcionalmente, si la obligacin de hacer, y si para la obra de que se trata se
ha tomado en consideracin la aptitud fsica o talento del deudor, no podr ejecutarse
la obra por otra persona contra la voluntad del deudor. La excepcin es tan obvia que
no requiere de ningn comentario adicional. Digamos nicamente, a guisa de ejemplo,
que no es los mismo para el Lazio de Roma que juegue Marcelo Salas a que pueda
hacerlo NN en su lugar.
429. Efectos del pago hecho por un tercero extrao. El tercero que paga puede
encontrarse en tres situaciones:
163

Ren Ramos Pazos

a) pagar con el consentimiento expreso o tcito del deudor;

b) pagar sin el conocimiento del deudor, y
c) pagar contra la voluntad del deudor. Los efectos que cada uno de estos pagos
se siguen son diferentes, como se pasa a explicar.
430. Pago hecho con el consentimiento expreso o tcito del deudor. El que paga en
este caso se subroga en los derechos del acreedor a quien paga. As lo establece el
artculo 1610 N 5.
En el fondo, esta persona viene a ser un verdadero mandatario del deudor, y por
la misma razn va a tener dos acciones para poder resarcirse de lo que pag: 1) la
accin subrogatoria que le otorga el artculo 1610 N 5; y 2) la accin propia del
mandato. La primera puede ser ms efectiva, si la deuda estaba caucionada, porque se
subroga con todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas (art. 1612).
La segunda puede serle ms conveniente, pues le permitir cobrar lo pagado ms
intereses corrientes (art. 2158 N 4).
431. Pago hecho sin el conocimiento del deudor. De acuerdo al artculo 1573, el
que paga sin el conocimiento del deudor no tendr accin sino para que ste le
reembolse lo pagado; y no se entender subrogado por la ley en el lugar y derechos
del acreedor, ni podr compeler al acreedor a que le subrogue. No hay entonces en
este caso subrogacin legal. Slo podra haber subrogacin convencional, si el
acreedor a quien pag le subroga voluntariamente en sus derechos (art. 1611).
As las cosas y salvo la posibilidad de esta subrogacin convencional-, el tercero
que paga slo va a tener accin de reembolso en contra del deudor, accin propia de
gestin de negocios ajenos. No tiene esta accin de reembolso ninguna de las ventajas
y prerrogativas del crdito antiguo.
432. Pago hecho contra la voluntad del deudor. El artculo 1574 regula esta
situacin, en los siguientes trminos: el que paga contra la voluntad del deudor, no
tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado, a no ser que el acreedor le
ceda voluntariamente su accin.
Esta persona que paga por otra, sin poder, es un verdadero agente oficioso. Y esto
es importante, porque el Cdigo al tratar de la agencia oficiosa, artculo 2291, dice
una cosa distinta a lo que establece el artculo 1574. Segn el artculo 2291, el que
administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene
demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le hubiere sido efectivamente til, y si
existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestin ha resultado
la extincin de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado (inc. 1).
La contradiccin entre las dos normas es evidente: segn el artculo 1574, no hay
accin de repeticin; segn el artculo 2291, si el pago fue til al deudor (es decir, si
extingui la obligacin), hay accin de repeticin.
433. Formas de resolver la contradiccin entre los artculos 1574 y 2291. Se han
dado distintas opiniones para compatibilizar ambas disposiciones:
a) Segn Leopoldo Urrutia, el artculo 1574 debe aplicarse cuando el pago no ha
sido til al deudor; y el 2291, cuando le fue til. La solucin que se da con esta
interpretacin es justa, pero presenta el inconveniente que hace una distincin que el
artculo 1574 no contempla.
b) Para Ruperto Bahamonde, el artculo 1574 rige para los pagos aislados, que no
corresponden a la administracin de un negocio; en cambio, el artculo 2291 se debe
164

De las Obligaciones

aplicar a la agencia oficiosa, en que hay la administracin de un negocio. Esta

interpretacin se ajusta al tenor literal de las normas, pero resulta injusta, pues no se
ve por qu en un caso se tiene accin de repeticin y en el otro no. La solucin es
injusta.
c) Gonzalo Barriga estima que el artculo 2291 se aplica cuando concurran
copulativamente dos requisitos: 1) que el pago quede comprendido dentro de la
administracin de un negocio; y 2) que reporte utilidad al deudor. Faltando cualquiera
de estos requisitos debe regir el artculo 1574 (ob. cit., t. 39, 1 parte, pg. 100).
d) Claro Solar sostiene que se aplica el artculo 2291 cuando hay utilidad para el
deudor, caso en que el que paga puede repetir pero slo hasta el monto de la utilidad.
El artculo 1574 se aplica si el pago no fue til al deudor. Parece ser la tesis ms
razonable. En este sentido tambin Stitchkin (ob. cit., t. II, pgs. 160-161).
434. Pago en el caso de las obligaciones de dar. Recordemos que obligaciones de
dar son aquellas en que el deudor se obliga a transferir el dominio o a constituir un
derecho real a favor del acreedor. De manera que la obligacin del deudor es hacer la
correspondiente tradicin.
En estas obligaciones el pago tiene algunas reglas especiales:
a) el tradente debe ser dueo del derecho que transfiere;
b) se requiere capacidad de disposicin en el que paga; y
c) el pago debe hacerse con las formalidades legales.
435. El tradente debe ser titular del derecho que transfiere. As lo establece el
artculo 1575: El pago en que se debe transferir la propiedad no es vlido, sino en
cuanto el que paga es dueo de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del
dueo (inc. 1).
Cuando esta norma dice que el pago no es vlido n est significando que es
nulo, sino que es ineficaz para extinguir la obligacin. Ello porque esta disposicin
tenemos que concordarla con el artculo 682: Si el tradente no es el verdadero dueo
de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la
tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa
entregada.
Hay una excepcin en el artculo 1575 inciso final: Sin embargo, cuando la cosa
pagada es fungible ya sabemos que confunde fungible con consumible- y el acreedor
la ha consumido de buena fe, se valida el pago aunque haya sido hecho por el que no
era dueo, o no tuvo facultad de enajenar.
436. Capacidad de disposicin del que paga. La exige el artculo 1575 inciso 2:
Tampoco es vlido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el
que paga tiene facultad de enajenar.
El pago efectuado por el que no tiene capacidad de disposicin adolece de
nulidad relativa, porque se ha omitido un requisito exigido por la ley en
consideracin al estado o calidad de las personas que lo ejecutan (art. 1682). Ahora, si
quien hizo el pago es absolutamente incapaz, la nulidad ser absoluta (art. 1682 inc.
2).
437. Formalidades legales. Este requisito lo exige el artculo 679: Si la ley exige
solemnidades especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas.
As ocurre si lo que se debe pagar es un derecho inmueble, que exige inscripcin en el
Conservatorio de Bienes Races (art.686).
165

Ren Ramos Pazos

438. A quin debe hacerse el pago. Regla esta materia el prrafo 3 del Ttulo XIV
del Libro IV, artculos 1576 al 1586. Es muy importante pagar a quien corresponde,
porque si se paga mal, el deudor no queda liberado de la obligacin. El que paga mal
paga dos veces, reza el viejo aforismo.
El artculo 1576 indica a quin debe hacerse el pago:
a) al acreedor mismo, que constituye la situacin normal;
b) a sus representantes, y
c) al actual poseedor del crdito.
439. Pago hecho al acreedor. De acuerdo al artculo 1576 para que el pago sea
vlido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo suyo nombre se entienden todos los
que le hayan sucedido en el crdito, aun a ttulo singular). Luego vale el pago que
se hace al acreedor, al heredero del acreedor (arts. 951 y 1097); al legatario del crdito
(art. 1127) o al cesionario del crdito (arts. 1902 al 1905).
440. Excepciones en que el acreedor no puede recibir el pago. Estas excepciones
estn contenidas en el artculo 1587: El pago hecho al acreedor es nulo en los casos
siguientes: 1 Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes; salvo en cuanto
se probare que la cosa pagada se ha empleado en proyecto del acreedor, y en cuanto
este provecho se justifique con arreglo al artculo 1688; 2 Si por el Juez se ha
embargado la deuda o mandato retener su pago; 3 Si se paga al deudor insolventes en
fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso.
Veamos en los nmeros siguientes cada una de estas situaciones.
441. Pago hecho al acreedor que no tiene la libre administracin de sus bienes.
Ello se explica porque el pago es un acto jurdico bilateral, que requiere que ambas
partes sean capaces.
La sancin si se paga a un incapaz va a ser la nulidad relativa, a menos que se
haya pagado a un absolutamente incapaz, en que ser nulidad absoluta (art. 1682).
Como es nulidad relativa, puede sanearse de acuerda a las reglas generales.
Sin embargo, el pago va a ser vlido si quien lo hizo pruebe que fue til al
acreedor y en cuanto se justifique este hecho con arreglo al artculo 1688, vale decir,
probando que el acreedor se hizo ms rico, entendindose que es as cuando las cosas
pagadas le hubieren sido necesarias, o si no lo fueron, subsistan y se quiere
retenerlas. En definitiva, valdr el pago probando que lo pagado le sirvi al acreedor,
que no malgast lo recibido.
442. Pago hecho al acreedor cuyo crdito se ha embargado u ordenado retener
por decreto judicial. Este N 2 del artculo 1578 comprende dos situaciones: a) que
el crdito que tiene el acreedor se encuentre embargado, lo que es perfectamente
posible, porque los crditos son bienes susceptibles de embargarse (art. 2465); o b)
que se haya decretado una medida precautoria de retencin de ese pago, en
conformidad a lo establecido en los artculos 290 N 3 y 295 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Embargado el crdito o retenido el pago, si el deudor paga, el pago adolece de
nulidad absoluta por objeto ilcito (arts. 1682 en relacin con el art. 1464 N 3). Esta
norma debe concordarse con el artculo 681: Se puede pedir la tradicin de todo
aquello que deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que se
intervenga decreto judicial en contrario.
166

De las Obligaciones

Se ha fallado que para que se produzca este efecto, tanto el embargo como la
retencin deben notificarse al deudor. De no ocurrir as el pago sera vlido (R.D.J., t.
6, sec. 2, pg. 40; t. 21, sec. 1, pg. 583). Sobre esta materia, vase Somarriva,
Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, comentario a sent. N 95, pg. 70).
443. Pago hecho al acreedor declarado en quiebra (art. 1578 inc. 3). Esto es
consecuencia de que el fallido pierda la administracin de sus bienes, la que pasa al
sndico, que es quien puede recibir vlidamente el pago (art. 64 Ley de Quiebres). No
basta la simple insolvencia, es necesario que la quiebra est declarada por resolucin
judicial.
En relacin con este punto, es preciso recordar que la sentencia que declare la
quiebra tendr la advertencia al pblico de que no debe pagar ni entregar
mercaderas al fallido, so pena de nulidad de los pagos y entregas (art. 52 N 5 de la
Ley de Quiebras).
444. Pago hecho a los representantes del acreedor. El pago hecho a los
representantes del acreedor es vlido (arts. 1576, 1579, 1580, 1581).
Estos representantes del acreedor pueden ser de tres tipos:
1) representantes legales;
2) judiciales;
3) convencionales.
445. Pago hecho al representante legal del acreedor. El artculo 1579 seala
distintos casos de pagos hechos a los representantes legales del acreedor, pero no es
taxativo, porque termina expresando y las dems personas que por ley especial
estn autorizadas para ello. En este ltimo caso est, por ejemplo, el sndico,
respecto del fallido (art. 64 de la Ley de Quiebras). Abeliuk afirma que el artculo
1579, cuando habla del caso de que el marido recibe por la mujer, no estara bien.
Pensamos que no es as, pues si bien es cierto que el marido, desde la entrada en
vigencia de la Ley N 18.802, no es el representante legal de su mujer, de todas
formas es quien administra sus bienes (art. 1749).
446. Pago hecho al representante judicial. Vale el pago que se hace a la persona
designada por el juez para recibirlo (arts. 1576, 1579). Puede ser el caso de que exista
una medida precautoria de secuestro (arts. 290, 291 del C.P.C.)
447. Pago hecho al diputado para recibir el pago (mandatario). Este mandatario
puede incluso ser relativamente incapaz. As lo dice el artculo 1581, que no hace ms
que aplicar la regla del artculo 2128. El mandato para recibir el pago puede revestir
tres modalidades:
1) Mandato general de administracin, reglado en el artculo 2132, que confiere
la facultad de cobrar los crditos que pertenezcan al giro ordinario (arts. 1580, 2132).
2) Mandato especial para administrar el negocio o negocios en que incide el pago.
Se confiere a Pedro mandato especial para administrar una panadera. Puede en este
carcter recibir los pagos que se hagan a ese negocio.
3) Mandato especial para cobrar un determinado crdito. Ej. NN da mandato a
XX para que le cobre la pensin de jubilacin.
La ley ha establecido algunas precisiones. As, segn el artculo 1582 el poder
para demandar en un juicio no faculta al apoderado para recibir el pago de la deuda.
Recordemos que segn el artculo 7 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, el
167

Ren Ramos Pazos

poder para recibir requiere mencin expresa.

Agreguemos, finalmente, que para que el pago hecho a un diputado sea eficaz es
necesario que el mandatario acte dentro de la esfera de su mandato (art. 2160 inc. 1)
y que aparezca recibiendo en su carcter de tal para el mandante o ello aparezca del
tenor o espritu el acto. Se ha fallado que para que se considere vlido el pago hecho
a una persona que ha recibido mandato del acreedor es necesario que lo reciba en su
carcter de mandatario, y por lo tanto, es nulo el pago si lo recibe en otra calidad
(R.D.J., t. 29, sec. 1, pg. 611).
448. Extincin de la diputacin para recibir el pago. De acuerdo al artculo 1586:
la persona diputada para recibir se hace inhbil por la demencia o la interdiccin, por
haber hecho cesin de bienes o haberse trabado ejecucin en todos ellos; y en general
por todas las causas que hacen expirar un mandato. Las causales de extincin del
mandato estn establecidas en el artculo 2163 del Cdigo Civil.
449. Pago hecho al actual poseedor del crdito. El artculo 1576 inciso 2 regula
esta situacin: El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en
posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le
pertenecera. El caso ms corriente es el pago hecho al heredero a quien se concedi
la posesin efectiva; o al legatario del crdito cuyo legado haba sido revocado por un
testamento posterior. Abeliuk seala adems el caso del cesionario del crdito, si
despus se anul la cesin de crditos.
Los requisitos de la norma son dos: que el que recibe el pago se encuentre en
posesin del crdito (la norma tiene importancia, porque es la nica que habla de la
posesin de un derecho personal), y que el que paga lo haga de buena fe, entendiendo
que est pagando al dueo del crdito. La buena fe se presume.
Este es un caso de aplicacin de la teora de la apariencia o del error comn.
450. Pago hecho a otras personas no es eficaz, no extingue la obligacin. As se ha
fallado que no es vlido el pago hecho al cedente despus de notificada la cesin al
deudor (R.D.J., t. 22, sec. 1, pg. 674). Este fallo es ajustado a derecho desde que
producida la cesin, el cesionario pasa a ser de nuevo acreedor, realidad que no puede
discutir el deudor si ha sido notificado de la cesin del crdito o la ha aceptado (art.
1902).
Pero el pago hecho a una persona inhbil se puede validar en los casos
establecidos en el artculo 1577:
a) si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tcito, pudiendo legtimamente
hacerlo, caso en que se entender como vlido desde el principio; o
b) si el que recibe el pago sucede en el crdito (puede suceder como heredero,
legatario, etc.).
451. Epoca en que debe hacerse el pago. El pago debe hacerse en el lugar y tiempo
convenidos. As lo dice el artculo 1872, respecto del pago del precio en el contrato de
compraventa.
Si nada se ha convenido, si la obligacin es pura y simple, el pago debe hacerse
de inmediato, celebrado que sea el contrato. Si est sujeta a un plazo o condicin
suspensiva, desde que venza el plazo o se cumpla la condicin. En el caso de
obligacin sujeta a plazo, el deudor puede pagar antes del vencimiento si el plazo est
establecido en su solo beneficio. En caso contrario, no puede hacerlo.

168

De las Obligaciones

452. Lugar donde debe hacerse pago. El prrafo 4 del Ttulo XIV del Libro IV,
artculos 1587 al 1589, trata de esta materia.
Este aspecto del pago es importante, porque el deudor cumplir su obligacin
pagando en el lugar que corresponde, sin que se le pueda exigir que lo haga en otro
lugar. Y, recprocamente, el acreedor no puede ser obligado a recibir el pago en un
lugar diferente. Esto ltimo queda probado en el caso del pago por consignacin, en
que para que la oferta sea vlida se requiere que se ofrezca ejecutar el pago en el
lugar debido (art. 1600 N 4).
Las reglas sobre el lugar en que debe hacerse el pago son las siguientes:
1) El pago debe hacerse en el lugar designado en la convencin (art. 1587).
2) Si no se hubiere establecido el lugar en que debe realizarse, es necesario
distinguir, segn el objeto de la obligacin sea dar o entregar una especie o cuerpo
cierto u otro diferente.
En el primer caso, se debe pagar en el lugar donde dicho cuerpo exista al tiempo
de constituirse la obligacin (art. 1588 inc. 1).
Si lo debido es otra cosa gnero, hecho o abstencin-, el pago debe cumplirse en
el domicilio del deudor (art. 1588 inc. 2). Al respecto se ha fallado que la regla de
que si no hay estipulacin acerca del lugar donde debe hacerse el pago, y en que si no
se trata de un cuerpo cierto debe hacerse en el domicilio del deudor, se aplica a las
obligaciones de hacer (R.D.J., t. 5, sec. 2, pg. 140). Esta sentencia es comentada
favorablemente por Somarriva (Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia,
sent. 104, pg. 74).
Se ha discutido a qu domicilio del deudor se refiere esta norma, si al que tena al
momento de celebrar el contrato o al que tiene al momento en que debe hacerse el
pago. Atendido lo que dispone el artculo 1589, no nos cabe duda que debe estarse al
primero, pues justamente esta disposicin se pone en el caso en que entre ambas
fechas el deudor hubiere mudado su domicilio, estableciendo que, en ese caso, el pago
debe hacerse en el lugar que sin esa mudanza correspondera, salvo que las partes
dispongan de comn acuerdo otra cosa (en el mismo sentido Abeliuk, ob. cit., t. II,
N 623, pg. 517; Stitchkin, ob. cit., t. II, N 100, pg. 191).
Si el deudor tuviere pluralidad de domicilios, deber pagar en el correspondiente
al lugar donde contrajo la obligacin si sta dice relacin con ese domicilio
(Stitchkin, ob. cit., N 100, pg. 191).
453. Contenido del pago. El Cdigo trata de esta materia en el prrafo 5 del Ttulo
XIV del Libro IV: Como debe hacerse el pago.
La idea central es la establecida en el artculo 1569: El pago se har bajo todos
respectos en conformidad al tenor de la obligacin; sin perjuicio de lo que en casos
especiales dispongan las leyes (inc. 1). La misma norma agrega que el acreedor no
podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser
igual o mayor valor la ofrecida (inc. 2). Adems, recordemos, el pago debe ser total
y no se puede dividir, salvo las excepciones ya mencionadas (art. 1591).
Precisado lo anterior, para saber cmo se hace el pago deber estarse a la
naturaleza de la obligacin de que se trate. Y entonces podemos distinguir:
a) Si lo debido es un gnero, se cumplir entregando cualquier individuo del
gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana (art. 1509).
b) Si lo debido es una cantidad de dinero se cumplir entregando la suma
numrica establecida, pues ya hemos visto que el sistema aceptado en Chile sigue
siendo el nominalista.
c) Si es una obligacin de hacer o no hacer, se pagar realizando la prestacin o
169

Ren Ramos Pazos

abstencin convenida.
d) Si la obligacin es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el acreedor
debe recibirlo en el estado en que se halle, soportando entonces los deterioros
provenientes de fuerza mayor o caso fortuito.
Pero si la cosa se hubiere deteriorado por hecho o culpa del deudor, o de las
personas por quienes ste es responsable, o si los deterioros se hubieren producido
durante la mora del deudor (a menos que provengan de un caso fortuito a que la cosa
hubiere estado igualmente expuesta en poder del deudor) cabe hacer una distincin
segn los deterioros sea o no importantes.
Si son importantes, puede pedirse o la resolucin del contrato el artculo 1590
emplea impropiamente la expresin rescisin- ms indemnizacin de perjuicios; o
aceptar la cosa en el estado en que se encuentra ms indemnizacin de perjuicios.
Si el deterioro no es importante, se deber recibir la cosa en el estado que se
encuentre, pero se deber indemnizar los perjuicios (art. 1590 inc. 2).
En el caso en que el deterioro hubiere ocurrido antes de constituirse el deudor en
mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es
responsable, es vlido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre, pero el
acreedor podr exigir que se le ceda la accin que tenga su deudor contra el tercero,
autor del dao (art. 1590 inc. final).
454. Casos en que concurran varias obligaciones entre las mismas partes. Esta
situacin est tratada en el artculo 1594: Cuando concurran entre unos mismos
acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas podr ser satisfecha
separadamente; y por consiguiente el deudor de muchos aos de una pensin, renta o
canon podr obligar al acreedor a recibir el pago de un ao, aunque no le pague al
mismo tiempo los otros.
455. De la imputacin del pago. En el caso en que existan varias deudas entre
acreedor y deudor, y el pago hecho no alcance a satisfacerlas todas, debe resolverse
cul es la que se debe entender solucionada. Es el problema llamado de la imputacin
del pago.
Debe aclararse que esta situacin slo se va a presentar si concurren los
siguientes supuestos:
a) que existan varias deudas de una misma naturaleza;
b) que estas deudas sean entre las mismas partes, y
c) que se haga un pago insuficiente para satisfacerlas a todas.
El Cdigo da diversas reglas sobre esta materia en los artculos 1595 al 1597
(Prrafo 6 del Ttulo XIV), que son los siguientes:
1) Si se debe capital e intereses, el pago se imputar primero a los intereses, salvo
que el acreedor consienta expresamente en que se impute al capital (art. 1595).
2) Si hay diferentes deudas, el deudor puede imputar a la que elija, con las
siguientes limitaciones: a)no puede preferir la deuda no devengada a la que lo est, a
menos que el acreedor lo consienta (art. 1596); y b) debe imputar el pago a la deuda
que se alcanza a pagar en su integridad, ya que, en conformidad al artculo 1591, el
acreedor no est obligado a aceptar pagos parciales.
3) Si el deudor no hace la imputacin, podr hacerla el acreedor, en la carta de
pago o recibo; y si el deudor la acepta, no le ser lcito reclamar despus (art. 1596).
4) Si ninguna de las partes hace la imputacin, sta la hace la ley: se preferir la
deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo
diferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor eligiere. (art. 1597).
170

De las Obligaciones

456. Prueba de pago. De acuerdo al artculo 1968, la prueba del pago corresponde al
deudor. Para ello puede valerse de todos los medios de prueba legales, con las
limitaciones que para la prueba de testigos establecen los artculos 1708 y 1709.
457. Presunciones legales del pago. Para facilitar la prueba de pago, el Cdigo
establece diversas presunciones:
a) Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se
presumen stos pagados (art. 1595 inc. 2). Una presuncin en el mismo sentido
encontramos en el artculo 17 de la Ley N 18.010: Si el acreedor otorga recibo del
capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste, en su caso.
b)En los pago peridicos la carta de pago de tres perodos determinados y
consecutivos har presumir los pagos de los anteriores perodos, siempre que hayan
debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor (art. 1570).
Estas presunciones son simplemente legales, por lo que se puede probar en
contrario.
458. Gastos del pago. De acuerdo al artculo 1571, los gastos que ocasionare el pago
sern de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare
acerca de las costas judiciales.
Ya hemos explicado que esta regla sufre una excepcin importante en el caso del
pago por consignacin (art. 1604). Otra excepcin se encuentra en el artculo 2232,
segn el cual los gastos de transporte para la restitucin del depsito son de cargo del
depositante (acreedor), lo que es lgico pues es un contrato en que l es el nico
beneficiado.
459. Efectos del pago. El efecto propio del pago es extinguir la obligacin. Este
efecto no se produce en el caso en que el pago lo haga un tercero, pues entonces la
obligacin subsiste, con todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas,
entre ese tercero que paga y el deudor.

PARRAFO II

DEL PAGO POR CONSIGNACIN

460. Concepto. Constituye una modalidad del pago reglada en el prrafo 7 del Ttulo
XIV, artculos 1598 al 1607.
Es sabido que el pago es una convencin, lo que significa que se perfecciona por
el acuerdo de voluntades del deudor y el acreedor. Sin embargo, esta caracterstica se
altera en el pago por consignacin. Ello se explica porque el deudor tiene el derecho a
pagar, derecho que no podra ejercer si el acreedor se niega a aceptar el pago o no
concurre a recibirlo o si existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor. Por
ello, el artculo 1598 expresa que para que el pago sea vlido, no es menester que se
haga con el consentimiento del acreedor; el pago es vlido aun contra la voluntad del
acreedor, mediante la consignacin.
Manuel Albaladejo precisa que el deudor ms que el derecho a pagara tiene el
derecho a liberarse del vnculo obligatorio, lo que se demuestra por el hecho de que
ste se puede extinguir por otras razones, como, por ejemplo, la remisin de la deuda
(Derecho Civil, t. II, Derecho de Obligaciones, vol. I, Librera Bosch, Barcelona,
171

Ren Ramos Pazos

1980, pg. 120).

461. Casos en que procede el pago por consignacin. El pago por consignacin
procede en tres casos:
a) Si existe negativa del acreedor a aceptarlo;
b) Si el acreedor no concurre a recibirlo; y
c) Si existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor. Esta situacin que a
primera vista pudiera parecer curiosa, es muy corriente, en el caso, por ejemplo, en
que el acreedor haya fallecido y se ignore quines son sus herederos.
Lo que se viene diciendo lo establece el artculo 1599: La consignacin es el
depsito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia
del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de ste, y con las
formalidades necesarias, en manos de una tercera persona.
462. Fases del pago por consignacin. En el pago por consignacin se deben
distinguir tres fases o etapas:
a) la oferta;
b) la consignacin propiamente tal, y
c) la declaracin de suficiencia del pago.
Las dos primeras etapas son extrajudiciales, en virtud de la modificacin que
introdujo a esta institucin la Ley N 7.825, del 30 de agosto de 1944. As lo dice en
forma expresa el artculo 1601 inciso 3: No ser necesario decreto judicial previo
para efectuar la oferta ni para hacer la consignacin. Y el inciso 4 reafirma esta
idea, agregando que en el pago por consignacin no se admitir gestin ni recurso
judicial alguno del acreedor tendiente a obstaculizar la oferta, o la consignacin. Por
consiguiente, no se dar curso a ninguna oposicin o solicitud del acreedor.
Como seala un autor son actos extrajudiciales, salvo que se trate de designar el
depositario en cuyas manos se haga la consignacin. Como no reviste el carcter de
juicio, el poder para comparecer en litigio no habilita para intervenir en ella, sostiene
el fallo de 22 de abril de 1963, (R.D.J., t. 60, 2 parte, sec. 2, pg. 48) (Somarriva,
Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, comentario a la sent. 108).
463. La oferta. El artculo 1600 seala que la consignacin debe ser precedida de
oferta.
464. Requisitos de la oferta. Pueden ser de fondo o de forma y estn contemplados
en el artculo 1600.
465. Requisitos de fondo de la oferta. Son los siguientes:
1. La oferta la debe hacer una persona capaz de pagar (art. 1600 N 1). No es
necesario que sea al acreedor, puede ser a cualquiera de las personas que indica el
artculo 1572 (acreedor, terceros interesados, terceros no interesados).
2 .Debe ser hecha al acreedor, si es capaz de recibir el pago, o a su legtimo
representante.
Sin embargo, si el acreedor o su representante no tiene domicilio en el lugar en
que deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona
del acreedor, la oferta se hace al tesorero comunal respectivo, quien se limitar a
tomar conocimiento de ella (art. 1602). El tesorero comunal respectivo no es el
tesorero municipal, sino el funcionario de la Tesorera General de la Repblica que
cumple las funciones de tesorero en la comuna respectiva.
172

De las Obligaciones

Se ha fallado que la oferta hecha al fiador no es vlida si se le hace antes de que

pague la deuda, pues slo con el pago se subroga en los derechos del acreedor
(R.D.J., t. 2, sec. 2, pg. 127).
3. Si la obligacin es a plazo o bajo condicin suspensiva, debe haber expirado el
plazo o haberse cumplido la condicin. Sin embargo, si la obligacin es a plazo la
oferta podr tambin hacerse en los dos ltimos das hbiles del plazo. As lo
establece el artculo 1600 N 3. En relacin con esto, el artculo 1605 inciso 2
expresa: Sin embargo, si se trata de una obligacin a plazo o bajo condicin,
aceptada la consignacin por el acreedor, o declarado suficiente el pago por
resolucin ejecutoriada, la obligacin se considerara cumplida en tiempo oportuno
siempre que la oferta se haya efectuado a ms tardar el da siguiente hbil al
vencimiento de la obligacin; pero el deudor quedar obligado en todo caso al pago
de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignacin.
De acuerdo a estas dos normas, cabe concluir que en el caso de las obligaciones a
plazo la oferta se puede hacer desde los dos das hbiles anteriores al vencimiento del
plazo hasta el da siguiente hbil al vencimiento del plazo.
4. El pago se debe ofrecer en el lugar debido. Para saber cul es este lugar, habr
que estarse a lo que sealan los artculos 1587 al 1589, ya estudiados.
466. Requisitos de forma de la oferta. Son los siguientes:
1. La oferta se hace a travs de un notario o receptor competente, sin previa orden
del tribunal. Este es el nico caso en que un receptor puede actuar sin orden judicial.
En las comunas en que no haya notario puede hacer las veces de tal el oficial del
Registro Civil.
2. Para estos efectos el deudor debe poner en manos de este funcionario una
minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los dems cargos
lquidos, comprendiendo en ella una descripcin individual de la cosa ofrecida. No es
necesario la prestacin material de la cosa ofrecida,
3. El notario, recepto u oficial del Registro Civil, para realizar la oferta, hace un
acta en que copia la minuta y que lee al acreedor. En esta acta deber expresarse la
respuesta del acreedor o de su representante, y si el uno o el otro la han firmado,
rehusado firmarla, o declarado no saber o no poder firmar.
476. Caractersticas de la oferta. La oferta es un trmite extrajudicial y formal.
Extrajudicial porque para hacerla no es necesario recurrir a los tribunales.
Simplemente quien quiere pagar solicita al alguno de los funcionarios que seala el
artculo 1600 N 5, para que proceda a realizar sin que para ello tenga que sea
autorizada por la justicia.
Decimos que es formal, porque debe cumplir determinados requisitos de forma y
de fondo que establece el artculo 1600 y que examinamos en el punto anterior.
468. No se requiere oferta. Hay situaciones en que por excepcin, se puede pagar por
consignacin sin que preceda oferta. As ocurre en los siguientes casos:
1. Si existe una demanda judicial; y
2. En el caso de pagos peridicos.
La primera de estas excepciones est establecida en el artculo 1600 inciso final:
Sin embargo, si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligacin
o deduce cualquiera otra accin que pueda enervarse mediante el pago de la deuda,
bastar que la cosa debida con los intereses vencidos, si los hay, y dems cargos
lquidos, se consigne a la orden del tribunal que conoce del proceso en alguna de las
173

Ren Ramos Pazos

formas que seala el artculo 1601, sin necesidad de oferta previa.

Como puede observarse, la excepcin se refiere al caso en que est planteada una
demanda judicial en que se solicite el cumplimiento o se intente cualquiera otra
accin que pueda enervarse mediante el pago. Esto ltimo ocurrir, por ejemplo, en el
caso de la accin de resolucin del contrato, en los casos en que ello es posible (por
ejemplo, en el contrato de compraventa por no pago del precio, cuando existe pacto
comisorio calificado). Recurdese que all hay un plazo breve de 24 horas para
enervar la resolucin, pagando (art. 1879). Ntese que para que nos encontremos en
esta situacin excepcional, tiene que tratarse de una demanda que pueda enervarse
mediante el pago. Cualquier demanda no basta. Se ha fallado reiteradamente que si se
ha demandado la resolucin de un contrato se puede pagar sin oferta previa, en
conformidad al artculo 1600 N 7 (R.D.J., t. 45, sec. 1, pg. 597; t. 44, sec. 1, pg.
288). Esto nos parece discutible, pues, como lo hemos sealado (ver N 188),
pensamos que un pago posterior no es apto para enervar la accin de resolucin.
Esta norma tambin tiene aplicacin en el juicio ejecutivo, en que el deudor para
liberar sus bienes del remate puede, antes de verificarse ste, pagar la deuda y las
costas (art. 490 del C.P.C.), pago que normalmente se va a hacer depositando los
valores en la cuenta corriente del tribunal. La Corte de Concepcin ha resuelto que se
entiende por remate la conclusin y fin de una cosa, por lo que slo cuando se
extiende la escritura pblica definitiva y el acreedor se paga de su crdito ha
terminado esa actuacin. Luego puede hasta esa oportunidad pagar el deudor,
importando poco o nada que el acta de remate se haya extendido (Somarriva,
Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, comentario a sent. N 103, pgs.
73-74).
La segunda excepcin, se explica por s sola. Pinsese, por ejemplo, en los
problemas que, de no existir esta norma, tendra un alimentante o un arrendatario para
ir pagando por consignacin las pensiones o rentas mensuales si tuviera cada vez que
estar haciendo toda la tramitacin, que supone la oferta.
En ambos casos la consignacin se hace depositando la suma adeudada en la
cuenta corriente del tribunal (arts. 1600 inc. final, 1601 inc. 5). Pese a ser casos de
excepcin, son de mucho uso en la prctica.
469. Situaciones especiales. Pago por consignacin de rentas de arriendo de predios
urbanos y de letras de cambio. Parece til hacer referencia a dos casos de pagos por
consignacin contemplados en leyes especiales. Nos referimos a los sealados en el
artculo 23 de la Ley N 18.101 sobre arrendamientos de predios urbanos; y en el
artculo 70 de la Ley N 18.092, sobre letras de cambio.
La primera de estas normas seala que en caso de negativa del arrendador a
recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario
que no deseare recurrir al procedimiento de pago por consignacin establecido en el
prrafo 7 del Ttulo XIV del Libro IV del Cdigo Civil, podr depositar aqulla en la
Unidad del Servicio de Tesoreras que corresponda a la ubicacin del inmueble,
indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad le
otorgar el respectivo recibo y comunicar al arrendador, por carta certificada, la
existencia del depsito. Este pago se considerar hecho al arrendador para todos los
efectos legales; pero su suficiencia ser calificada en el juicio que corresponda (inc.
1).
El hecho de que el arrendador retire el depsito de Tesorera no significa renuncia
a sus derechos ni produce los efectos previstos en el inciso 3 del artculo 1956 (tcita
reconduccin).
174

De las Obligaciones

En el caso de las letras de cambio, el artculo 70 de la Ley N 18.092 obliga a los

notarios, antes de estampar un protesto por falta de pago, a verificar en la Tesorera
Comunal correspondiente si se ha efectuado en ella algn depsito destinado al pago
del documento siempre que en l se hubiere sealado la comuna correspondiente al
lugar del pago. Ello nos est demostrando que si el da del vencimiento de una letra
nadie aparece cobrndola, su aceptante puede consignar sin ms trmites su valor en
la correspondiente Tesorera, evitando de esa manera su protesto
470. Resultado de la oferta. Hecha la oferta, pueden ocurrir dos cosas:
a)Que el acreedor la acepte, caso en que termina todo el procedimiento de pago por
consignacin; o
b)Que el acreedor rechace la oferta, o no sea habido o subsista la incertidumbre sobre
quin es el acreedor, caso en que se pasa a la etapa siguiente: la consignacin.
471. La consignacin. Se refiere a ella el artculo 1601: Si el acreedor o su
representante se niega a recibir la cosa ofrecida, el deudor podr consignarla en la
cuenta bancaria del tribunal competente, o en la tesorera comunal, o en un banco u
oficina de la Caja Nacional de Ahorros (hoy Banco del Estado), de la Caja de Crdito
Agrario (tambin hoy Banco del Estado), feria, martillo o almacn general de depsito
del lugar en que deba hacerse el pago, segn sea la naturaleza de la cosa ofrecida
(inc. 1).
Podr tambin efectuarse la consignacin en poder de un depositario nombrado
por el juez competente (inc. 2).
De manera que para saber el lugar en que se debe depositar lo debido, deber
estarse a la naturaleza de la cosa ofrecida, como lo dice la parte final del inciso 1
del artculo 1601. Y si esta cosa, por su propia naturaleza no es posible depositarla en
alguno de los lugares que indica dicho inciso 1, habr que pedir al juez que designe
un depositario. Pinsese, por ejemplo, que lo debido fuera un hipoptamo, caso en
que el tribunal podr disponer que se deposite en un zoolgico.
472. Plazo para consignar. La ley no establece plazo para verificar el depsito o
consignacin. No tiene mayor importancia, porque el pago slo se va a entender
realizado el da en que se efecte la consignacin. As lo dispone el artculo 1605
inciso 1: El efecto de la consignacin suficiente es extinguir la obligacin, hacer
cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo
ello desde el da de la consignacin.
473. La declaracin de suficiencia de pago. Hecha la consignacin, el deudor debe
pedir al juez competente (el de letras en lo civil del lugar en que deba verificarse el
pago), que ordene ponerla en conocimiento del acreedor, con intimacin de recibir la
cosa consignada. Con esta etapa ya se inicia una gestin judicial de naturaleza
contenciosa (Abeliuk, ob. cit., t. II, N 644, pg. 535).
Se ha fallado que como el objeto de esta notificacin es que el acreedor tome
conocimiento de la consignacin, no es necesaria notificacin si concurre al tribunal
y la acepta (R.D.J., t. 28, sec. 2, pg. 63; t. 32, sec. 1, pg. 376).
El acreedor notificado puede adoptar dos actitudes:
a) Aceptar la consignacin, caso en que la obligacin queda extinguida, por pago.
Incluso, si estimare que lo que se le est pagando es inferior a lo que se le debe, puede
aceptarla como pago parcial, y demandar el resto (R.D.J., t. 37, sec. 1, pg. 549); o
b) Rechazar el pago o no decir nada, caso en que se debe declarar la suficiencia
175

Ren Ramos Pazos

del pago.
De acuerdo al artculo 1603 inciso 2: La suficiencia del pago por consignacin ser
calificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante
el tribunal que sea competente segn las reglas generales.
En conformidad a esta norma, tanto el deudor como el acreedor pueden demandar
la declaracin de suficiencia del pago. Este juicio no tiene por qu ser un pleito cuyo
objeto especfico sea obtener esta declaracin. Cualquiera en que se discuta el
incumplimiento (resolucin, ejecutivo de cumplimiento, etc.) es suficiente.
Sobre este punto, es importante precisar que lo corriente va a ser que demande el
acreedor, en razn de lo establecido en el inciso 3 del artculo 1603: Sin embargo, si
el acreedor no prueba, dentro del plazo de 30 das hbiles contados desde la fecha en
que haya sido notificado de la consignacin, la circunstancia de existir juicio en el
cual deba calificarse la suficiencia del pago, el juez que orden dicha notificacin lo
declarar suficiente, a peticin del deudor, y ordenar alzar las cauciones, sin ms
trmite. Las resoluciones que se dicten en virtud de este inciso sern apelables slo en
el efecto devolutivo. El inciso 4 agrega que no obstante, el juez podr prorrogar
hasta por 30 das el plazo establecido en el inciso anterior si por causas ajenas a la
voluntad del acreedor no ha sido posible notificar al deudor. No dice el Cdigo que
esta prrroga sea de das hbiles, por lo que podra entenderse, de acuerdo al artculo
50, que seran das corridos. No nos parece que sea as, pues al tratarse de una
prrroga de un plazo de das hbiles, parece razonable entender que la prrroga tenga
el mismo carcter.
Se ha resuelto que para la validez del pago por consignacin es requisito la
calificacin de suficiencia del mismo (R.D.J., t. 67, sec. 2, pg. 24).
474. Tribunal competente. Regla general y excepciones. Se pide la declaracin de
suficiencia del pago al juez que sea competente de acuerdo a las reglas (art. 1603 inc.
2). Ntese que no tiene por qu ser el mismo que orden la notificacin de la
consignacin.
Esta regla sufre dos excepciones:
a) En el caso que se acaba de sealar del artculo 1603 inc. 3., en que va a ser
competente para hacer la declaracin de suficiencia del pago el que orden la
notificacin; y
b) En la situacin contemplada en el artculo 1600 inciso final, es decir, cuando
haba un juicio que se poda enervar mediante el pago. En este caso la suficiencia
debe calificarse en ese juicio.
475. Efectos del pago por consignacin. El pago por consignacin produce los
efectos normales de todo pago: extinguir la obligacin. As lo dice el artculo 1605:
El efecto de la consignacin suficiente es extinguir la obligacin, hacer cesar, en
consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el
da de la consignacin. Agrega la norma, en su inciso 2: Sin embargo, si se trata de
una obligacin a plazo o bajo condicin, aceptada la consignacin por el acreedor, o
declarado suficiente el pago por resolucin ejecutoriada, la obligacin se considerar
cumplida en tiempo oportuno siempre que la oferta se haya efectuado a ms tardar el
da siguiente hbil al vencimiento de la obligacin, pero el deudor quedar obligado
en todo caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la
consignacin.
476. Gastos de la consignacin. Son de cargo del acreedor. As lo dispone el artculo
176

De las Obligaciones

1604: Las expensas de toda oferta y consignacin vlidas sern a cargo del
acreedor.
477. Retiro de la consignacin. Este aspecto est tratado en los artculos 1606 y
1607.
El primero seala que mientras la consignacin no haya sido aceptada por el
acreedor, o el pago declarado suficiente por sentencia que tenga fuerza de cosa
juzgada, puede el deudor retirar la consignacin, y retirada, se mirar como de ningn
valor y efecto respecto del consignante y de sus codeudores y fiadores.
Pero la consignacin puede incluso retirarse con posterioridad a la extincin de la
obligacin, segn expresa el artculo 1607 Cuando la obligacin ha sido
irrevocablemente extinguida, podr todava retirarse la consignacin, si el acreedor
consiente en ello.
Pero en este caso, como la obligacin ya se haba extinguido, se trata de una
nueva obligacin y por ello los codeudores y fiadores no quedan obligados, ni el
acreedor conserva sus privilegios o hipotecas del crdito primitivo. Y si por voluntad
de las partes se renovaren las hipotecas precedentes, se inscribirn de nuevo y su
fecha ser la del da de la nueva inscripcin.
Esta situacin se asemeja a la novacin, pero es distinta, pues para que haya
novacin tiene que haber una obligacin existente artculos 1628 y 1630- y aqu no
la haba, porque la anterior ya estaba extinguida.
PARRAFO III

DEL PAGO CON SUBROGACION

478. Concepto de subrogacin. En trminos generales, la voz subrogacin evoca la
idea de substitucin o reemplazo de una cosa por otra de una persona por otra. De esa
forma, la subrogacin puede ser real o personal.
En la real, una cosa toma el lugar de otra, que se le reputa de su misma naturaleza
y cualidades. Ejemplo claro de esta subrogacin se encuentra en la sociedad conyugal,
en los casos contemplados en el artculo 1733 del Cdigo Civil.
En la subrogacin personal, una persona pasa a ocupar el lugar de otra, ocupa su
sitio, pudiendo por ello ejercitar sus acciones y derechos. As el heredero subroga al
causante, sucedindole en todos sus bienes, derechos, acciones y obligaciones
transmisibles.
En el pago por subrogacin, el tercero que paga una deuda ajena pasa a ocupar el
lugar del acreedor a quien paga. De esta manera se produce la situacin particular de
que no obstante estar pagada, ese pago no extingue el derecho de crdito, el que se
mantiene con sus derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas, a favor del
tercero que paga, que pasa a ser su nuevo titular.
479. Paralelo entre la cesin de crditos y el pago con subrogacin. Pothier
sostena que en el pago por subrogacin existe una cesin de derechos ficticia. La
verdad es que las dos figuras se asemejan, pues en ambas se produce un cambio en el
titular del crdito. Sin embargo, hay entre ellas diferencias importantes, siendo la
fundamental el que la cesin de derechos constituye una especulacin y la
subrogacin, un pago. En efecto, el cesionario pretende hacer un negocio, comprando
el crdito barato y cobrndolo en su integridad. No ocurre lo mismo en la
subrogacin, en que el tercero que paga slo cobrar lo que pag. Constituye
nicamente una garanta para el que paga, pues subsisten las acciones, derechos,
177

Ren Ramos Pazos

privilegios, prendas e hipotecas del crdito pagado (vase Claro Solar, ob. cit., t. XII,
N 1505 al 1515, pgs. 211 a 227).
480. Definicin de subrogacin. El artculo 1608 seala que la subrogacin es la
transmisin de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga. Se critica esta
definicin, porque la voz transmisin es propia de la sucesin por causa de muerte,
para significar el traspaso del patrimonio del causante a sus herederos.
Sin embargo, no resulta tan impropio hablar en este caso de transmisin, si se
piensa que lo que el legislador ha querido significar es que el tercero que paga queda,
respecto del acreedor a quien paga, colocado en una situacin anloga a la que se
encuentra el heredero respecto del causante. Pasa a ocupar su lugar.
Otra crtica a la definicin, y ms fundada, es que no da una idea clara de la
institucin. Por eso es mejor definirla en la forma que lo que hace una antigua
sentencia, como una ficcin legal en cuya virtud una obligacin que deba
considerarse extinguida por el pago hecho por un tercero, queda, sin embargo,
vigente, en poder de ste, el cual obra como si fuera la misma persona del acreedor
(R.D.J., t. 17, sec. 1, pg. 542).
Abeliuk, siguiendo esta misma idea, expresa que es una ficcin jurdica, en
virtud de la cual, cuando un tercero paga voluntariamente con dineros propios una
obligacin ajena, sta se extingue entre el acreedor y deudor, pero subsiste teniendo
por nuevo acreedor al que efectu el pago (Abeliuk, ob. cit., t. II, N 652, pg. 542).
La subrogacin es una ficcin, pues la realidad es que si la obligacin se paga, el
efecto normal debiera ser su extincin, con sus privilegios, hipotecas, etc. Y sin
embargo, por el hecho de ser pagada por un tercero con dineros propios, subsiste la
misma obligacin.
481. En la subrogacin el tercero que paga tiene diferentes acciones para
recuperar lo que pag. En efecto, va a tener el mismo crdito del acreedor a quin
pag, con sus acciones, garantas y privilegios. Pero tambin podr hacer uso de las
acciones que deriven de la vinculacin que l pueda tener con el deudor. As, por
ejemplo, podra ser fiador, y tendr las acciones de la fianza; si paga con el
consentimiento del deudor, ser su mandatario y tendr las acciones propias del
mandato; si paga sin la voluntad del deudor, ser su agente oficioso, y tendr la
acciones que en tal carcter le competen, etc.
482. Clases de subrogacin. El artculo 1609 distingue entre subrogacin legal y
convencional: Se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la
ley, o en virtud de una convencin del acreedor.
483. Subrogacin legal. Opera por el solo ministerio de la ley. As lo dice el artculo
1610: Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad
del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a
beneficio.
Como opera por el solo ministerio de la ley, es consensual.
El artculo 1610 contempla 6 casos. La norma no es taxativa, como lo demuestra
la expresin especialmente de que se vale la disposicin. Y as pueden mencionarse
otros casos, como el del tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la hipoteca
(art. 2429); el del legatario que paga la hipoteca con que la cosa legada estaba gravada
(art. 1366); el del que paga por error una deuda ajena (art. 2295), el que para
recuperar lo pagado puede intentar contra el deudor las acciones del acreedor; el
178

De las Obligaciones

contemplado en el artculo 1965, en que los acreedores del arrendador de la cosa

arrendada pasan a subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendador, etc.
484. Primer caso de subrogacin del artculo 1610. 1 Del acreedor que paga a
otro acreedor de mejor derecho en razn de un privilegio o hipoteca.
En este caso concurren los tres actores tpicos del pago por subrogacin: el
deudor, el acreedor y un tercero que paga. La particularidad es que este tercero que
paga no es un tercero cualquiera, sino un tercero muy especial, pues es tambin
acreedor del mismo deudor, pero su derecho es de rango inferior al del acreedor
pagado, en razn de un privilegio o hipoteca de que goza el crdito de este ltimo.
Explicacin previa. La ley no ha colocado a todos los crditos en un mismo
rango. Atendiendo a la naturaleza de ellos, ha establecido un orden de prelacin que
determina que unos acreedores se paguen antes que otros. As, por ejemplo, el Fisco,
por los impuestos de retencin y recargo adeudados tiene un crdito privilegiado; lo
mismo los trabajadores por sus remuneraciones. Las causas de preferencia, como lo
vemos, son el privilegio y la hipoteca, artculos 2469 y 2470. Hay 5 clases de crditos,
siendo los de quinta clase los llamados valistas o quirografarios, que se pagan al final.
Ahora dentro de cada categora tambin hay preferencias. As, por ejemplo, los
acreedores hipotecarios se pagarn segn el orden de las fechas de sus hipotecas (art.
2477), y en las de igual fecha, segn el orden de la inscripcin del contrato (art.
2410).
Explicado lo anterior, volvamos al N 1 del artculo 1610.
En este caso el tercero que paga es tambin acreedor del deudor, y paga a otro
acreedor de mejor derecho. El mejor derecho de este ltimo derivar de que su crdito
goce de preferencia, en virtud de un privilegio o hipoteca.
Qu utilidad tendra esta subrogacin para el tercero que paga? La explicacin
que se da es que de esa forma puede evitar que el acreedor de mejor derecho haga
efectivo su crdito, lo que podra perjudicarlo, si rematado el bien, no alcanzare para
satisfacer ambos crditos. La situacin se ve clara si se piensa en dos acreedores
hipotecarios. El de grado ms bajo paga al de grado ms alto con el objeto de impedir
el remate del inmueble hipotecado. Con ello se pone a cubierto del riesgo de que lo
obtenido en la subasta no alcance para pagar su crdito, quedando satisfecho
nicamente el acreedor preferente.
Requisitos para que estemos en este caso:
a) Que el pago lo haga otro acreedor, no un tercero cualquiera;
b) Que el pago se haga a un acreedor de mejor derecho, en virtud de un privilegio
o hipoteca.
En relacin con este caso, se plantea el problema de determinar si el acreedor que
paga el crdito hipotecario debe practicar una nueva inscripcin de la hipoteca, a su
nombre. La respuesta generalmente aceptada es que no se hace de ese modo, pues, si
se practicara una nueva inscripcin, la hipoteca ya no sera la misma, sino otra, que al
ser ms nueva, sera de menor grado. Y no es eso lo que ocurre en la subrogacin,
pues en conformidad al artculo 1612, el crdito pasa del acreedor al tercero que paga,
con sus hipotecas. Luego no es necesario de nueva inscripcin, bastando a lo sumo
con practicar una anotacin al margen de la inscripcin hipotecaria. En este sentido
Somarriva, Tratado de las Cauciones, N 415; Arturo Alessandri, Del Traspaso del
Derecho de Hipoteca en el Pago con Subrogacin, t. 21, 1 parte, pg. 5, en que
comenta la sentencia publicada en R.D.J, t. XXI, 2 parte, sec. 1, pg. 146; David
Stitchkin, ob. cit., t. II, N 184, pgs. 216-217; Luis Claro Solar, t. XII, N 1579, pg.
278; Abeliuk, ob. cit., t. II, N 672, pgs. 559-560.
179

Ren Ramos Pazos

La Corte Suprema, en un fallo dividido de 4 votos contra 3 (R.D.J., t. XXI, sec.

1, pg. 146), resolvi que era necesaria una nueva inscripcin de la hipoteca. Su error
fue estimar que en la subrogacin hay una transferencia, que por lo mismo debe
hacerse mediante inscripcin. Segn Claro Solar, este fallo desconoce
manifiestamente la naturaleza jurdica del pago con subrogacin (ob. cit., t. XII, N
1579, pgs. 277 y ss.). Posteriormente la Corte Suprema tom el buen camino (R.D.J.,
t. XXVI, sec. 2, pg 43).
485. Segundo caso. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a
los acreedores a quienes el inmueble est hipotecado. En este caso la subrogacin
opera a favor del comprador de un inmueble hipotecado. Si la adquisicin ha sido
hecha en virtud de otro ttulo distinto al de compra, no estamos en la situacin
regulada por el artculo 1610 N 2 (Alessandri, Teora de las Obligaciones, pg. 327;
Claro Solar, ob. cit., t. 12, N 1526, pg. 239; Abeliuk, ob. cit., t. II, N 662, pg.
550; Stitchkin, ob. cit., t. II, N 190, pg. 223. En contra Robustiano Vera, t. V, pg.
189).
La utilidad de esta norma va a producir respecto del que compra un inmueble
gravado con varias hipotecas. Imaginemos un ejemplo de un predio gravado con 3
hipotecas.
Puede ocurrir que el comprador pague a los dos primeros acreedores hipotecarios,
pero no al tercero. En tal caso, ese tercer acreedor hipotecario puede sacar la finca a
remate. Si el resultado de la subasta no alcanza sino para pagar la primera y segunda
hipoteca, el tercer acreedor hipotecario no se va a pagar, porque el comprador del
inmueble se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios a quienes pag (1
y 2). La situacin es curiosa porque la primera y segunda hipoteca haban
desaparecido al ser pagados sus titulares por el comprador, pero para estos efectos
reviven, pasando el comprador a ocupar su lugar. De esta forma, si bien ste va a
perder el inmueble, por lo menos va a recuperar el dinero invertido al pagarse
preferentemente con el precio logrado en el remate.
486. Utilidad del artculo 1610 N 2 en el caso de la purga de la hipoteca. La
situacin que estamos estudiando pasa a tener mucha importancia en el caso en que se
subasta una finca gravada con varias hipotecas, y en que respecto de un acreedor
hipotecario no se produce la purga por no haber sido debidamente emplazado. Segn
la generalidad de la doctrina nacional, cabe aplicar el artculo 1610 N 2.
Para la mejor comprensin del tema, demos una explicacin breve de lo que
significa purga de la hipoteca.
Cuando un predio est gravado con varias hipotecas, y uno de los acreedores
hipotecarios, haciendo efectivo su derecho real de hipoteca, lo saca a remate, debe
notificar personalmente a todos los otros acreedores hipotecarios, con el objeto que
dentro del trmino de emplazamiento (que se ha entendido que es el del juicio
ordinario) hagan valer sus derechos. Pues bien, si cumplidos estos trmites se subasta
la finca hipotecada, y el resultado del remate no es suficiente para pagar a todos los
acreedores hipotecarios, se pagarn las hipotecas que alcancen, y respecto de los que
no alcancen, se entendern extinguidas por el modo de extinguir purga de la
hipoteca. De esta forma el que subasta la finca la va a adquirir libre de hipotecas. As
lo establece el artculo 2428 inc. 2.
Ahora bien, puede ocurrir que uno de los acreedores hipotecarios no hubiere sido
notificado. Imaginmonos que el predio tena 4 hipotecas y no se cit al titular de la
tercera hipoteca. Producido el remate, este ercer acreedor hipotecario mantiene su
180

De las Obligaciones

hipoteca (la subasta le es inoponible), por lo que, haciendo uso de su derecho, puede
perseguir la finca y sacarla nuevamente a remate.
Significa que por el hecho de no haber sido notificado para el primer remate, su
derecho ha mejorado pasando a tener la calidad de primer (y nico) acreedor
hipotecario? No es as, porque, para estos efectos, la primera y segunda hipoteca
reviven en el comprador que adquiri el bien en la primera subasta, quien pasa a
ocupar el lugar de los acreedores hipotecarios pagados en ella. Lo anterior significa
que si lo obtenido en el nuevo remate no alcanza sino para pagar las dos primeras
hipotecas, el tercer acreedor hipotecario no se va a pagar. Su hipoteca se extingui por
el modo de extinguir purga de la hipoteca.
487. Subrogacin del tercer poseedor de la finca hipotecada. Este es un caso de
subrogacin que no est establecido en el artculo 1610 N 2, pero que resulta
oportuno tratarlo ahora, por la relacin que tiene con la materia que estamos
estudiando.
Para la cabal comprensin, tenemos que precisar lo que se entiende por tercer
poseedor de la finca hipotecada. Es tercer poseedor la persona que cumple dos
requisitos: a) no ser deudor personal de la deuda garantizada con hipoteca; y b) ser el
poseedor (normalmente el dueo) de la finca hipotecada.
Estos requisitos se cumplen respecto: a) del propietario de un inmueble que lo da
en hipoteca para garantizar una deuda ajena, y b) del que adquiere una finca que est
gravada con hipoteca.
Pues bien, si el deudor de la obligacin garantizada con hipoteca no paga, el
acreedor hipotecario va a perseguir la finca en poder de quien se encuentre
(consecuencia de ser el derecho de hipoteca un derecho real). En este caso, deber
notificar al tercero poseedor de la finca hipotecada (no porque ste deba, porque nada
debe, ya que l no es deudor personal), sino con el objeto de que pague la deuda o
abandone la finca. Si paga, se va a subrogar en el derecho del acreedor hipotecario a
quien paga. As lo establece el artculo 2429, sealando que se subroga en los
derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador.
488. Tercer caso. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente. Este caso ya lo conocemos. El codeudor solidario que paga se
subroga en los derechos del acreedor a quien paga, para dirigirse en contra de sus
codeudores, pero respecto de cada uno slo por su cuota (art. 1522).
En el caso del fiador que paga, pasa a subrogarse en los derechos del acreedor a
quien paga, pudiendo dirigirse en contra del deudor principal, con la misma accin
que tena el acreedor a quin pag; o bien, puede hacer uso de la accin de reembolso
que le corresponde como fiador.
489. Cuarto caso. Del heredero beneficiario que paga con sus propios dineros las
deudas de la herencia. Heredero beneficiario es el que goza del beneficio de
inventario, que segn el artculo 1247, consiste en no hacer a los herederos que
aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que han heredado.
Se trata entonces de que este heredero que goza de beneficio de inventario paga
ms all de lo que le corresponde. En tal caso, se subroga por este exceso en los
derechos del acreedor, a quien paga, para cobrarlo a los dems herederos.
490. Quinto caso. Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o
181

Ren Ramos Pazos

tcitamente el deudor. Este caso ya se analiz al estudiar quines podan hacer el

pago, y sealamos entonces que si lo hace un tercero ajeno, con el consentimiento
expreso o tcito del deudor, se subroga en los derechos del acreedor a quien paga (art.
1610 N 5).
En tal situacin, como lo vimos, este tercero tiene adems de la accin
subrogatoria, la accin propia del mandato, pues al pagar con el consentimiento
expreso o tcito del deudor, pasa a ser un mandatario de ste.
491. Sexto caso. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando as en
escritura pblica del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero. Este caso
se diferencia de los anteriores en que quien subroga no es el que pag una deuda
ajena, sino quien le prest dinero al deudor para que pagara la deuda. Este caso es
llamado por los franceses subrogacin consentida por el deudor, y lo clasifican
como subrogacin convencional. En Chile, es un caso de subrogacin legal, porque
as lo establece el artculo 1610 N 6.
Intervienen el acreedor, el deudor y el tercero que presta el dinero para el pago y
que es quien se subroga en los derechos del acreedor pagado.
492. Requisitos para que opere la subrogacin del artculo 1610 N 6. Para que
opere este caso de subrogacin deben concurrir los siguientes requisitos:
1) Que el tercero preste dineros al deudor para que pague.
2) Que el deudor pague la deuda con ese mismo dinero.
3) Que el mutuo se otorgue por escritura pblica, en que se exprese que el mutuo
se otorga para pagar la deuda, y
4) Que se deje constancia del pago en una escritura pblica donde se exprese que
ste se hace con los dineros que el deudor obtuvo del prstamo.
La ley exige escrituras pblicas para evitar colusiones entre el deudor y quien
paga.
Si la deuda estaba garantizada con hipoteca al producirse la subrogacin, esta
hipoteca va a quedar garantizando el mutuo, lo que es indudablemente ventajoso para
quien preste el dinero.
Aun cuando del artculo 1610 N 6 parece desprenderse que las escrituras
pblicas son necesariamente dos, toda esta operacin se puede hacer en una sola,
cumplindose con los requisitos ya vistos (Stitchkin, ob. cit., N 208, pgs. 232-233).
493. Subrogacin convencional. Est tratada en el artculo 1611: Se efecta la
subrogacin en virtud de una convencin del acreedor; cuando ste, recibiendo de un
tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y
acciones que le corresponden como tal acreedor: la subrogacin en este caso est
sujeta a la regla de la cesin de derechos, y debe hacerse en la carta de pago.
La subrogacin convencional opera entonces mediante un acuerdo entre el
acreedor pagado y el tercero que le paga. El deudor no interviene en este acuerdo.
Como dice Claro Solar, el objeto principal de la subrogacin es un pago, y el deudor
no tiene que intervenir en el pago que efecta un tercero extrao a la deuda y que
puede pagar aun contra de la voluntad del deudor (ob. cit., t. XII, N 1562, pg. 263).
494. Requisitos de la subrogacin convencional. Los requisitos de la subrogacin
convencional son los siguientes:
1) Que un tercero no interesado pague una deuda ajena. As lo dice el artculo
1611. Es obvio que tiene que ser un tercero no interesado, porque si tuviera inters,
182

De las Obligaciones

estaramos en el caso de la subrogacin legal del N 3 del artculo 1610.

2) Que pague sin voluntad del deudor, pues en caso contrario se configurara la
situacin de subrogacin legal del N 5 del artculo 1610.
3) Que el acreedor pagado subrogue voluntariamente en sus derechos al tercero
que le paga. En relacin con este punto, cabe preguntarse si todos los que pueden
recibir el pago (recurdese el artculo 1576) pueden hacer la subrogacin. Claro Solar
responde que ello es as cuando la facultad de recibir el pago deriva de un poder de
administracin (Ej., el curador que administra los bienes del pupilo, pero no ocurre lo
mismo en el caso del mandatario especial o con el simple diputado para recibir el
pago. Segn Laurent, el mandato para recibir el pago no da derecho para subrogar
(cit. por Claro Solar, ob. cit., t. XII, pg. 265).
4) Que la subrogacin se haga en forma expresa. No basta una manifestacin
tcita de voluntad. Lo anterior, dice Claro Solar, constituye una excepcin a los
principios generales. Es claro que tiene que haber una declaracin expresa desde el
momento que el artculo 1611 exige hacerla en la carta de pago. Sin embargo, no se
requiere de trminos sacramentales, ni que se precisen los efectos de la subrogacin,
porque stos los establece la ley.
5) Que conste en la carta de pago o recibo. Esto implica que se va a hacer ene le
momento mismo en que se recibe el pago. Si no se hace en esa oportunidad, como la
obligacin se extingue con el pago, no habra derecho ni accin que subrogar, pues los
que haba se habran extinguido con el pago.
La carta de pago o recibo puede constar en instrumento pblico o privado. La ley no
exige solemnidad especial. Se ha fallado que en el caso de pagos parciales la
subrogacin tiene que efectuarse en cada uno de los recibos y no en la escritura de
cancelacin final (R.D.J., t. 33. Sec. 1, pg. 177).
6) Que se sujete a las reglas de la cesin de derechos. Ntese que el artculo 1611
no dice que la subrogacin convencional sea una cesin de derechos, sino que se
sujeta a las mismas reglas de la cesin de derechos. Ello, en buen romance, significa
que el acreedor tiene que entregar el ttulo de la deuda al tercero que paga y que para
que la subrogacin sea oponible al deudor y a terceros, se debe notificar al deudor o
ste debe aceptarla. Se aplica la regla del artculo 1902.
Lo anterior quiere decir que mientras no se cumpla con estas exigencias, si el deudor
paga al primitivo acreedor, el pago est bien hecho. Significa tambin que los
acreedores del primitivo acreedor pueden embargar ese crdito. As lo dice el artculo
1905.
495. Efectos de la subrogacin. Los efectos de la subrogacin legal o convencional
son los mismos y son los indicados en el artculo 1612: La subrogacin, tanto legal
como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones,
privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal, como
contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda. Y el
inciso 2 agrega: Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus
derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que slo ha
pagado una parte del crdito.
Luego, se traspasan al tercero que paga todos los derechos, acciones, privilegios,
prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal, como contra los
codeudores solidarios o subsidiarios. Todo esto se puede resumir diciendo que el
crdito y la obligacin correlativa permanecen igual, con la nica salvedad que el
lugar que ocupaba antes del acreedor, lo ocupa ahora el tercero que pag.
Lo anterior significa, entre otras cosas, las siguientes:
183

Ren Ramos Pazos

a) Que si la obligacin era mercantil, conserva esa naturaleza.

b) Si la obligacin estaba caucionada (hipoteca, prenda etc.), estas cauciones se
mantienen garantizando el mismo crdito que ahora tiene otro acreedor. Ya hemos
explicado que se traspasa la hipoteca sin nueva inscripcin.
c) Que los ttulos ejecutivos a favor del acreedor original se mantienen respecto
del tercero que paga, que podr usarlos en su beneficio. Para demandar
ejecutivamente acompaar el ttulo y el recibo de pago, que es el documento que lo
legitima para demandar (Abeliuk, ob. cit., t. II, pg. 558).
Esta conclusin la estimamos muy discutible, pues del solo ttulo ejecutivo no
aparece que el acreedor sea el cesionario. Y el hecho de que se agregue al ttulo el
recibo de pago no soluciona el problema, pues se producira una yuxtaposicin de
ttulos, que reiteradamente la jurisprudencia ha rechazado.
d) Si la obligacin generaba intereses, stos seguirn devengndose.
e) Si la obligacin estaba sujeta a plazo, el tercero que paga no podr cobrar
antes de que ste se cumpla.
f) Dice Abeliuk que el tercero que paga queda colocado en la misma situacin
jurdica del acreedor primitivo, o sea, pasa a tener la calidad de contratante, lo que
agrega-. Tiene gran importancia en los contratos bilaterales, pues le permitira deducir
la accin resolutoria en caso de incumplimiento, tal como podra hacerlo el accipiens
(ob. cit., t. II, N 670, pg. 558).
Nos asisten dudas de que ello sea as, pues lo que se traspasa es el crdito, no el
contrato. Sin embargo, si se piensa que si el acreedor no se le hubiere pagado la
obligacin que deriva de un contrato bilateral, l poda demandar la resolucin, no se
ve por qu este tercero no podra tambin hacerlo, desde que pasa a ocupar su lugar.
Se ha fallado que el tercero que paga a la Caja de Crdito Hipotecario y que se
subroga en sus derechos no puede cobrar el inters del 2% mensual que esa institucin
est por ley autorizada a cobrar (R.D.J., t. 16, sec. 1, pg. 62). Esta doctrina fue
confirmada por la Corte Suprema en sentencia publicada en R.D.J., t. 23, sec. 1, pg.
25. Segn ella, entonces, ciertos derechos y privilegios especiales establecidos en
consideracin a la persona del acreedor no pueden cederse, como ocurre con esta
autorizacin especial que la ley de 29 de agosto de 1855 otorg a la Caja de Crdito
Hipotecario para cobrar un inters penal superior al permitido a cualquier otra persona
o institucin.
Claro Solar afirma que esta interpretacin de la Corte Suprema es caprichosa y
carece de fundamentos. Se funda en que el artculo 1612 sea que se traspasan los
privilegios, sin hacer ninguna distincin. Por otra parte, el artculo 2470 al tratar de
los privilegios seala que estas causas de preferencia (el privilegio y la hipoteca) son
inherentes a los crditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a
todas las personas que los adquieran por cesin, subrogacin o de otra manera.
Agrega Claro Solar que la facultad que la ley dio a la Caja de Crdito Hipotecarios de
cobrar intereses personales ms altos no es personalsima (ob. cit., t. XII, N 1576,
pgs. 272 a 275).
No hay duda que la Corte Suprema con este fallo lo que quiso evitar que terceros
pagaran estos crditos a la Caja de Crdito Hipotecario con el objeto de poder cobrar
intereses superiores al mximo permitido a un particular cualquiera. Esa es una
explicacin que, a nuestro juicio, es bastante para dar al artculo 1612 un alcance
distinto al que la norma indica.
Somarriva, en cambio, comenta favorablemente el fallo, sealando que le parece
ajustado a ley. Expresa que del hecho de que el artculo 1906 del Cdigo Civil, al
hablar de los efectos de la cesin de crdito, diga que no se traspasan al cesionario las
184

De las Obligaciones

excepciones personales del cedente, no se puede deducir que lo contrario acontezca en

la subrogacin. Y agrega que es un error exagerar en demasa la ficcin de la
subrogacin, en cuya virtud se dice que el subrogante entra a reemplazar al subrogado
como si fuera la misma persona. Las ventajas puramente personales de acreedor
primitivo no pueden pasar al nuevo acreedor (Obligaciones y Contratos ante la
Jurisprudencia, sent. 115 pgs. 79-80). El asunto es bien discutible, y hay una
sentencia posterior, de la Corte de Temuco, en sentido contrario (R.D.J., t. 35, sec. 2,
pg. 68).
En cuanto a los plazos de prescripcin, la subrogacin no altera los plazos de
prescripcin que estuvieren corriendo. El plazo se cuenta desde que la obligacin se
hace exigible (art. 2514 inc. 2), y no desde que opera la subrogacin.
Si la subrogacin es parcial, el tercero que paga gozar de todos los derechos,
acciones, privilegios, etc., en proporcin a lo que ha pagado, pero en todo caso, tendr
preferencia para el pago de la parte que se le adeuda el acreedor primitivo (art. 1612
inc. 2). Explicando esta situacin se ha dicho que este principio emana de la
naturaleza misma del pago con subrogacin. Es un pago; y el pago no puede
ciertamente perjudicar al acreedor: en cuanto la ficcin que acompaa al pago, la de
una cesin, ha sido imaginada en beneficio del subrogado para interesarlo en efectuar
el pago, es extraa al acreedor a quien se paga, en consecuencia no se la puede volver
contra l (Claro Solar, ob. cit., t. XII, N 1581, pgs. 282-283).
PARRAFO IV

PAGO CON CESIN DE BIENES O POR ACCION EJECUTIVA DEL ACREEDOR

O ACREEDORES
496. Ideas generales. Esta materia est tratada en el prrafo 9 del Ttulo XIV del
Libro IV, artculos 1614 al 1624.
Dentro de este prrafo hay dos materias diferentes:
a) El pago por cesin de bienes; y
b) El pago por accin ejecutiva.
Respecto de la ltima, ya nos referimos a ella al tratar de la ejecucin forzada.
Entonces expresamos que si la deuda consta en un ttulo ejecutivo, es decir, un
instrumento que lleva aparejada ejecucin, y la accin ejecutiva no se encuentra
prescrita y se trata de una deuda lquida y actualmente exigible, el acreedor intentar
la accin ejecutiva, solicitando de inmediato se despache mandamiento de ejecucin y
embargo. Producido el embargo, el deudor no pierde la propiedad del bien, sino
nicamente su administracin, que pasa a un depositario. Mientras el bien est
embargado no puede enajenarse, pues de hacerse la enajenacin adolecera de objeto
ilcito (art. 1464 N 3).
En definitiva, si la demanda ejecutiva se acoge, el bien ser subastado y con el
producto del remate se pagarn los acreedores.
497. Del pago por cesin de bienes. Cuando el deudor no est en situacin de poder
cumplir sus obligaciones, puede hacer de dos cosas: o esperar a que lo ejecuten o
adelantarse a la ejecucin haciendo cesin de sus bienes a sus acreedores.
Esta institucin tena gran utilidad antes de que se derogara la prisin por deudas,
pues era la forma de evitar la crcel. Hoy esta materia est regulada en los artculo
1614 y siguientes del Cdigo Civil y en el Ttulo XV de la Ley de Quiebras.
498. Concepto de pago por cesin de bienes. Consiste en el abandono voluntario
185

Ren Ramos Pazos

que el deudor hace de todos sus bienes a su acreedor o acreedores, cuando, a

consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas. As
lo seala el artculo 1614.
499. Caractersticas.
1) Es un derecho personalsimo del deudor. As se desprende del artculo 1623:
La cesin de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios, ni al
que acept la herencia del deudor sin beneficio de inventario.
2) Es un beneficio irrenunciable. As aparece del artculo 1615: Esta cesin de
bienes ser admitida por el juez con conocimiento de causa, y el deudor podr
implorarla no obstante cualquiera estipulacin en contrario.
3) Es universal, porque comprende todos los bienes, derechos y acciones del
deudor, excluidos nicamente los no embargables (art. 1618).
500. Requisitos. Los requisitos para que opere la cesin de bienes son los siguientes:
1) Que se trate de un deudor no comerciante. As lo establece el artculo 241 de la
Ley de Quiebras: El deudor no comprendido en el artculo 41 podr hacer cesin de
bienes, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1614 del Cdigo Civil, cuando no se
encuentre en alguno de los casos enumerados en el artculo 43 de esta ley, en cuanto
le sean aplicables. El artculo 41 se refiere al deudor que ejerza una actividad
comercial, industrial, minera o agrcola.
2) Que el deudor no se encuentre en alguno de los casos enumerados en el
artculo 43 de la Ley de Quiebras, en cuanto le fueren aplicables. Si el deudor se
encuentra en alguno de esos casos, no tiene el beneficio, pues se podr solicitar su
quiebra.
3) Que el deudor civil se encuentre en insolvencia, esto es, que su pasivo sea
superior a su activo; y
4) Que este estado de insolvencia no se deba a hecho o culpa del deudor, sino que
sea fortuito. El artculo 1616 establece que para obtener la cesin, incumbe al deudor
probar su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios, siempre que alguno de los
acreedores lo exija.
501. Procedimiento. Este beneficio se tramita en un procedimiento judicial seguido
entre el deudor y sus acreedores, que est reglamentado en la Ley de Quiebras, y que
es distinto segn la cesin se haga a un solo acreedor o a varios acreedores.
Esta materia se tramita judicialmente, porque si bien la regla es que el o los
acreedores estn obligados a aceptar la cesin de bienes (art. 1617 primera parte),
pueden oponerse fundados en que el deudor se encuentra en alguno de los casos de
excepcin que indica el mismo artculo 1617: 1 Si el deudor ha enajenado,
empeado o hipotecado, como propios, bienes ajenos a sabiendas; 2 Si ha sido
condenado por hurto o robo, falsificacin o quiebra fraudulenta; 3 Si ha obtenido
quitas o esperas de sus acreedores; 4 Si ha dilapidado sus bienes; 5 Si no ha hecho
una exposicin circunstanciada y verdica del estado de sus negocios, o se ha valido
de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores.
502. Efectos del pago por cesin de bienes.
1. La cesin de bienes no importa que el deudor enajene sus bienes a sus
acreedores, sino slo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de
sus crditos. As lo dice el artculo 1619 inciso final.
Consecuencia de lo anterior es que el deudor puede arrepentirse de la cesin
186

De las Obligaciones

antes de la venta de los bienes o de cualquiera parte de ellos, y recobrar los que
existan, pagando a sus acreedores (art. 1620).
2) Respecto a la administracin de estos bienes, si el deudor tiene un solo
acreedor, podr el acreedor dejar al deudor la administracin de los bienes y hacer
con l los arreglos que estime convenientes (art. 244 de la Ley de Quiebras). Si los
acreedores son varios, los bienes pasan a ser administrados por un sndico (art. 246
N 1 de la Ley de Quiebras).
3) Si el deudor despus que hace cesin de bienes los enajena, tales enajenaciones
adolecen de nulidad absoluta, segn el artculo 2467 del Cdigo Civil y artculo 253
de la Ley de Quiebras.
4) Los actos anteriores a la cesin de bienes son atacables por la accin pauliana.
As lo seala el artculo 2468 y lo reitera el artculo 253 de la Ley de Quiebras.
5) Los pagos hechos al deudor que ha hecho cesin, son nulos (art. 1578 N 3).
6) Se producen la caducidad de los plazos (art. 1496 N 1).
7) Cesan los apremios personales (art. 1619 N 1). Esto tena vigencia cuando
exista la prisin por deudas. Hoy no tiene aplicacin.
8) Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas con los
bienes cedidos (art. 1619 N 2), y
9) Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solucin de las
deudas, y el deudor adquiere despus otros bienes, es obligado a completar el pago de
stos (art. 1619 N 3). Esta obligacin prescribir en el plazo de cinco aos
contado desde que se haya aceptado la cesin (art. 254 de la Ley de Quiebras).
503. Extincin de la cesin de bienes. Se extingue la cesin de bienes en los
siguientes casos: 1) si el deudor paga a los acreedores (art. 1620); 2) por la sentencia
de grados que determina el orden que deben pagarse los diferentes acreedores; 3) por
el sobreseimiento definitivo o temporal del deudor, y 4) por convenio. Respecto de
esta ltima causal, el artculo 1621 establece que hecha la cesin de bienes podrn
los acreedores dejar al deudor la administracin de ellos, y hacer con l los arreglos
que estimaren convenientes, siempre que en ello consienta la mayora de los
acreedores concurrentes.
PARRAFO V

PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA

504. Ideas generales. Trata de esta modalidad del pago el prrafo 10 del Ttulo XIV
del Libro IV, artculos 1625 al 1627.
Segn el artculo 1625: Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos
deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan,
dejndoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, segn
su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna.
Como se puede ver, la finalidad de esta institucin es no dejar al deudor en la
absoluta indigencia.
505. Personas que pueden demandar este beneficio. El artculo 1626 seala las
personas a quienes el acreedor est obligado a conceder este beneficio:
1 A sus descendientes o ascendientes; no habiendo stos irrogado al acreedor
ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de desheredacin;
2 A su cnyuge; no estando divorciado por su culpa;
3 A sus hermanos; con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor
187

Ren Ramos Pazos

de una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredacin
respecto de los descendientes o ascendientes;
4 A sus consocios en el mismo caso; pero slo en las acciones recprocas que
nazcan del contrato de sociedad;
5 Al donante; pero slo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donacin
prometida;
6 Al deudor de buena fe que hizo cesin de bienes y es perseguido en los que
despus ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesin, pero
slo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo.
506. Caractersticas.
1) Es un beneficio personalsimo concedido por la ley al deudor. Consecuencia de
ello es que no puede renunciarse, transferirse, transmitirse ni perderse por
prescripcin.
2) Puede oponerse en cualquier momento como excepcin. Dentro del juicio
ejecutivo se plantear mediante la excepcin del artculo 464 N 7 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
3) Tiene carcter alimenticio. Por ello no se pueden pedir alimentos y beneficio
de competencia a un mismo tiempo. El deudor elegir (art. 1627).
PARRAFO VI

DE LA DACIN EN PAGO
507. Ideas generales. La dacin en pago es un modo de extinguir las obligaciones
que no est indicado en la enumeracin del artculo 1567. Tampoco ha sido
reglamentado en la ley, si bien varias disposiciones demuestran que no fue ignorado y
menos repudiado, por el autor del Cdigo. En efecto, el artculo 2382, en la fianza,
expresa que si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo
de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago,
queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque despus sobrevenga eviccin del
objeto. La figura que describe el artculo 2382 es una tpica dacin en pago. Se
mencionan tambin como casos de daciones en pago: el artculo 1773 en la sociedad
conyugal; el 2397 en la prenda; y el 2424 en la hipoteca. Con la incorporacin del
rgimen de participacin en los gananciales se gener un caso en que expresamente el
Cdigo Civil hace referencia a la dacin en pago. Es la situacin prevista en el
artculo 1792-2 inciso 2, referente a la forma de extinguir el crdito de participacin.
Fuera del Cdigo Civil, hay otros cuerpos legales que aceptan este modo de
extinguir: artculos 499 N 1 y 500 N 1 del Cdigo de Procedimiento Civil; 245 de
la Ley de Quiebras, etc.
508. Concepto de dacin en pago. Las partes contratantes, en virtud del principio de
la autonoma de la voluntad, pueden convenir que la obligacin se extinga pagando el
deudor con una cosa distinta de la debida. El artculo 1569 inciso 2 seala que el
acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a
pretexto de ser igual o mayor valor la ofrecida. No podr ser obligado, dice esta
disposicin, de donde se infiere, contrario sensu, que si el acreedor est de acuerdo,
pueda recibir en pago una cosa distinta de la debida. Y eso es, justamente, lo que se
denomina dacin en pago. En un fallo reciente la Corte de Santiago ha dicho: La
dacin en pago es una forma de extinguir las obligaciones que no ha sido contemplada
en forma expresa en el Cdigo Civil, no obstante lo cual de su artculo 1569 puede
188

De las Obligaciones

deducirse que el acreedor puede consentir en recibir otra cosa que la debida, la que
puede ser de igual, mayor o menor valor. De lo anterior se infiere que estando de
acuerdo las partes, no es necesario que lo que se da en pago valga exactamente lo
mismo que lo adeudado (R.D.J., t. 93, sec. 2, pg. 65; R.D.J., t. 93, sec. 1, pg. 64).
509. Definicin. De acuerdo a lo que venimos diciendo, podemos definir la dacin en
pago como una convencin entre acreedor y deudor en virtud de la cual el primero
acepta en pago una cosa distinta de la debida.
Se la ha definido como un modo de extinguir las obligaciones, que se
perfecciona por la entrega voluntaria que un deudor hace a ttulo de pago a su
acreedor, y con el consentimiento de ste, de una prestacin u objeto distinto del
debido (Teora General de la Dacin en Pago, Hernn Barrios Caro y Gabriel Valls
Saintis, Memoria de Prueba, Editorial Jurdica de Chile, 1961).
Somarriva expresa que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, podra decirse
que la datio en solutum o dacin en pago es un modo de extinguir obligaciones que se
perfecciona por la entrega voluntaria que un deudor hace a ttulo de pago a un
acreedor, y con el consentimiento de ste, de una prestacin u objeto distinto del
debido Y agrega para ello se requiere del consentimiento del acreedor, a diferencia
del pago efectivo, que puede ser contra su voluntad (Obligaciones y Contratos ante
la Jurisprudencia, sent. 119, pgs. 81-82).
La Corte Suprema en un fallo muy reciente ha dicho que La dacin en pago
consiste en una convencin acerca de un pago por equivalencia, acordada entre el
acreedor y el deudor, y en razn del cual ste extingue su obligacin o deuda
entregando una cosa distinta de la debida (R.D.J., t. 93, sec. 1., pg. 94).
510. La dacin en pago es una convencin. No es un contrato. Cualquiera que sea
la definicin de esta institucin que tomemos, existe absoluta unanimidad en el
sentido que es una convencin, es decir, un acuerdo de voluntades destinado a
extinguir una obligacin.
Algunos sostienen que adems constituye un verdadero ttulo traslaticio de
dominio. As lo resolvi la Corte Suprema en sentencia publicada en R.D.J., t. 35, sec.
1, pg. 12, y posteriormente en sentencia publicada en t. 40, sec. 1, pg. 351.
Somarriva, comentando la primera de ellas, expresa que le parece perfectamente
ajustada a derecho (Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, sent. 119,
pgs. 81-82). La misma idea encontramos en Abeliuk: Pero la dacin en pago, si se
trata de dar una cosa, es ttulo traslaticio de dominio (ob. cit., t. II, N 713, pg. 588).
Barrios y Valls (ob. cit., N 32, pgs. 48 a 50) discrepan de la conclusin anterior,
por varios motivos:
a) La dacin en pago es una convencin extintiva y no un contrato. La intencin
nica de las partes es extinguir la obligacin preexistente. Los ejemplos de ttulos
traslaticios que coloca el artculo 703 inc. 2 demuestran que todos ellos generan
obligaciones, son contratos. No es el caso de la dacin en pago, que slo persigue
liberar al deudor.
b) La dacin en pago requiere consentimiento de las partes, pero slo se
perfecciona cuando se entrega la cosa. La situacin es igual a la del pago. As como
antes de la entrega de la cosa no hay pago, tampoco habr, en el mismo caso, dacin
en pago. En qu momento entonces se generara una obligacin para que pudiera
hablarse de contrato?
c) La dacin en pago transfiere dominio. El artculo 703 al definir lo que es ttulo
traslaticio de dominio seala que son los que por su naturaleza sirven para
189

Ren Ramos Pazos

transferirlo. No es el caso de la dacin en pago, pues sta no sirve para transferir el

dominio, sino que derechamente lo transfiere.
Me parece ms jurdica la opinin sustentada por los seores Barrios y Valls.
511. Naturaleza jurdica de la dacin en pago. Existen varias doctrinas para
explicar la naturaleza jurdica de esta institucin:
a)Teora de la compraventa, seguida de una compensacin;
b)Teora de la novacin por cambio de objeto;
c)Teora de la modalidad del pago; y
d)Teora de la dacin en pago figura autnoma.
512, La dacin en pago es una compraventa. Segn los que sustentan esta tesis, el
deudor est vendiendo al acreedor el objeto dado en pago. El precio de esta
compraventa, que el acreedor debe pagar al deudor, se compensara con la obligacin
que el deudor tena a favor del acreedor. Por tratarse de una venta, el deudor estara
respondiendo del saneamiento de la cosa vendida, como corresponde a todo vendedor.
Sigue esta tesis Pothier.
Se critica porque es artificiosa. Jams ha estado en la mente de las partes celebrar
un contrato de compraventa. Adems, tiene el inconveniente de limitar la dacin en
pago nicamente a las obligaciones de pagar una suma de dinero, pues el precio de la
compraventa tiene necesariamente que estipularse en dinero (art. 1793). Se
contrargumenta diciendo que en ese caso puede considerarse la operacin no como
una venta, sino como una permuta (G. Marty, ob. cit., pg. 29).
Por otra parte, si la dacin en pago es compraventa, no podra haberlas entre
marido y mujer (art. 1796), lo que sera contrario a los artculos 1763 y 1792-2, en
que justamente se establecen casos de daciones en pago entre cnyuges.
Esta tesis ha sido rechazada siempre por la jurisprudencia: R.D.J., t. 23, sec. 1,
pg. 99; t. 32, sec. 2, pg. 39; t. 40., sec. 1., pg. 455, y t. 43, sec. 1, pg. 61.
513. La dacin en pago sera una novacin objetiva, pues se sustituira a una
obligacin por otra con un objeto distinto. Para entender lo anterior, tengamos
presente que la novacin, segn el artculo 1628, es la substitucin de una nueva
obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida.
No vemos cmo puede ser novacin, pues en ella se extingue una obligacin,
pero nace otra que sustituye a la anterior. En la dacin en pago no nace una nueva
obligacin; simplemente se extingue la nica obligacin existente. Adems, la
novacin requiere del animus novandi, nimo de novar, el que no existe en la dacin
en pago, en que el nico nimo es extinguir la obligacin con una cosa distinta de la
debida.
Esta tesis ha sido defendida por Aubry et Rau, Demolombe y otros en Francia, y
la siguen en Chile, Alessandri (Teora de las Obligaciones, pg. 346). La rechazan
Claro Solar (ob. cit., t. XII, N 1672), pgs. 366 y ss.) y Barrios y Valls (ob. cit., pgs.
25 y ss.).
Para Alessandri la mayor demostracin de que la dacin en pago est asimilada a
la novacin, la da el artculo 1645 en relacin con el artculo 2382. En efecto, la
primera de estas disposiciones seala que la novacin liberta a los codeudores
solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella. En seguida, el artculo 2382 no
hace ms que aplicar el mismo principio: Si el acepta voluntariamente del deudor
principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba
obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque
190

De las Obligaciones

despus sobrevenga eviccin del objeto. En resumen, si el fiador queda desligado de

responsabilidad cuando el deudor principal paga con una cosa distinta de la debida, es
porque la obligacin que estaba garantizada se extingui por novacin. El mismo
argumento se usa en Francia, con el artculo 2038 del Cdigo de Napolen
equivalente al art. 2382 de nuestro Cdigo-, que inclina a la mayora de la doctrina
por esta tesis (Marty, ob. cit., pg. 29).
514. La dacin en pago es simplemente una modalidad del pago. Esta es la tesis
que ha sido acogida por la jurisprudencia (R.D.J., t. 35, sec. 1, pg. 12). La sigue
Somarriva (Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, comentario a sent. N
119, pgs. 81-82). Un buen argumento para sustentarla se encuentra en el artculo 76
N 2 de la Ley de Quiebras, cuando seala que la dacin en pago de efectos de
comercio equivale a pago en dinero.
La consecuencia de estimarla como una modalidad del pago es que se le deben
aplicar la normas no ste, salvo las del pago por consignacin, que definitivamente no
podran tener cabida.
515. La dacin en pago es una figura autnoma. Es la opinin seguida por autores
como Colin y Capitant y, entre nosotros, por Abeliuk (ob. cit., t. II, N 707, pg. 584)
y Barrios y Valls (ob. cit., N 19, pg. 36).
Nos parece que decir que la dacin en pago es una figura autnoma no soluciona
ningn problema. Creemos que es una modalidad de pago, como lo sugiere su propio
nombre y la consecuencia de ello es que se le deben aplicar las reglas del pago, en la
medida que ello no sea contrario a su propia naturaleza.
Barrios y Valls afirman, como se acaba de sealar, que la dacin en pago es una
figura autnoma. Pero agregan que deben aplicarse a la dacin en pago las reglas y
principios que rigen el pagoen razn de los rasgos comunes que presentan (ob.
cit., N 19, pgs. 36-37).
516. Requisitos de la dacin en pago. Los requisitos de la dacin en pago son los
siguientes:
1) Existencia de una obligacin, que es la que se va a extinguir. Esta obligacin
puede ser de dar, hacer o no hacer. No hay limitaciones.
2) La obligacin se va a extinguir con una prestacin diferente a la debida.
3) Consentimiento y capacidad de las parte.
4) Animus solvendi.
5) Solemnidades legales en ciertos casos.
Los dos primeros requisitos son demasiado obvios. No requieren de un
comentario especial. Los otros s. Vemoslos.
517. Consentimiento y capacidad de las partes. En cuanto al consentimiento, se
aplican las reglas generales de cualquier otra convencin.
Respecto de la capacidad. Para nosotros la dacin en pago es una modalidad del
pago, lo que nos podra llevar a afirmar que para ella se requiere la misma capacidad
que se exige para el pago, esto es, capacidad de disposicin en quien hace el pago y
capacidad de administracin en quien lo recibe. Pensamos, sin embargo, que la dacin
en pago, por implicar para el que recibe una verdadera renuncia a recibir la prestacin
debida, requiere de capacidad de disposicin.
Adems, y como consecuencia de aplicarle las reglas del pago, si mediante ella se
da alguna cosa, el que la da debe ser su dueo (art. 1575). En caso contrario, la dacin
191

Ren Ramos Pazos

en pago va a ser ineficaz no nula-, esto es, no va a extinguir la obligacin.

518 Animus solvendi. Esto quiere decir que las partes deben tener la intencin
compartida de extinguir de esta manera la obligacin.
519. Solemnidades legales en ciertos casos. Es un acto jurdico consensual, pues la
ley no lo ha sometido a ninguna solemnidad especial. Sin embargo, si lo que se da en
pago es un inmueble, deber hacerse por escritura pblica e inscribirse, pues la
inscripcin es la nica forma de realizar la tradicin (art. 686).
520. Efectos de la dacin en pago. Produce los mismos efectos del pago, esto es,
extinguir la obligacin con sus accesorios. Si es parcial, subsistir en la parte no
solucionada.
521. Eviccin de la cosa recibida en pago. Cuando la cosa que se recibe en pago es
evicta, se estima por la generalidad de la doctrina que el deudor tiene la obligacin de
garanta. Ello no implica que le estemos dando el carcter de compraventa, pues hoy
se estima que la obligacin de garanta, a pesar de estar reglamentada en el contrato
de compraventa, es de alcance general. Con la dictacin de la Ley N 19.335, esta
opinin de la doctrina ha quedado confirmada, pues el artculo 1792-22 inciso 2 -en
el rgimen de participacin en los gananciales- permite que el crdito de participacin
pueda extinguirse con una dacin en pago y agrega que renacer el crdito, en los
trminos del inciso 1 del artculo precedente, si la cosa dada en pago es evicta, a
menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el riesgo de la eviccin,
especificndolo.
En virtud de la obligacin de garanta, el acreedor que recibi la cosa evicta podr
demandar las indemnizaciones correspondientes. El problema que se plantea es si
adems mantendra las acciones de la obligacin que se haba extinguido por la
dacin en pago. Como hemos venido sosteniendo que la dacin en pago es una forma
de pago, nuestra conclusin es que el acreedor mantiene las acciones de la obligacin
que se supuso extinguida, en razn de que ese pago fue ineficaz, de acuerdo al
artculo 1575.
522. Paralelo entre la dacin en pago, obligacin facultativa y novacin. La
dacin en pago presenta semejanzas con la obligacin facultativa y con la novacin.
Para una mejor comprensin, veamos ejemplos de cada una de estas situaciones:
a) Que el deudor se obligue a entregar una cosa determinada, quedando facultado
al momento de celebrar el contrato para pagar con una cosa diferente que se indica en
ese momento: ej., se celebra un contrato de compraventa en que el vendedor se obliga
a entregar un automvil en 30 das ms, quedando facultado para poder cumplir esa
obligacin con un avin monoplaza que se individualiza. Estamos frente a una
obligacin facultativa.
b) El mismo caso anterior, al cumplirse los 30 das, el comprador acepta que la
obligacin de pagar el automvil le sea satisfecha con la entrega del avin. Se trata de
una tpica dacin en pago (art. 1569 inc. 2, contrario sensu); y
c) En el mismo contrato anterior, pero antes de los 30 das, las partes acuerdan
cambiar la cosa debida, obligndose el deudor a entregar un avin en vez del
automvil. Se est cambiando una obligacin por otra. Hay sustitucin de una
obligacin a otra, que queda por tanto extinguida. Esta figura constituye, como pronto
lo veremos, una novacin objetiva por cambio de objeto (art. 1628).
192

De las Obligaciones

PARRAFO VII

DE LA NOVACIN
523. Ideas generales. Es otro modo de extinguir las obligaciones. Est expresamente
sealado en el artculo 1567 N 2 y tratado en el Ttulo XV del Libro IV, artculos
1628 al 1651.
El artculo 1628 define la novacin como la substitucin de una nueva
obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida.
La voz novacin viene de novaro, nueva obligacin, lo que da una idea de la
institucin. Es el nacimiento de una nueva obligacin, lo que produce la extincin de
una anterior.
524. La novacin es una figura hbrida de contrato y convencin. Ello es as
porque produce el doble efecto de generar una obligacin nueva (contrato) y de
extinguir una obligacin anterior (convencin extinguidora de derechos y
obligaciones).
525. Requisitos de la novacin. Los requisitos de la novacin son los siguientes:
1)Una obligacin anterior, que es la que se va a extinguir;
2)Una obligacin nueva que va a reemplazar a la anterior;
3)Diferencia esencial entre ambas obligaciones;
4)Capacidad de las partes para novar;
5)Intencin de novar (animus novandi).
526. Una obligacin anterior que se extingue. Es un requisito obvio, desde que se
trata justamente de extinguir esa obligacin.
Esta obligacin puede ser civil o natural, pero tiene que cumplir dos requisitos: a)
debe ser vlida y b) no puede ser condicin suspensiva.
La primera de estas exigencias la establece el artculo 1630: Para que sea vlida
la novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de
novacin sean vlidos, a lo menos naturalmente.
Y la segunda est en el artculo 1633: Si la antigua obligacin es pura y la nueva
pende de una condicin suspensiva, o si, por el contrario, la antigua pende de una
condicin suspensiva y la nueva es pura, no hay novacin, mientras est pendiente la
condicin; y si la condicin llega a fallar, o si antes de su cumplimiento se extingue la
obligacin antigua, no habr novacin (inc. 1). El inciso 2 agrega: Con todo, si las
partes, al celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero quede desde
luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condicin pendiente, se estar a la
voluntad de las partes.
527. Una obligacin nueva que va a reemplazar a la anterior. As lo dice el
artculo 1628: es la substitucin de una nueva obligacin a otra anterior.
Esta nueva obligacin tambin puede ser civil o natural y no puede estar sujeta a
una condicin suspensiva (arts. 1630 y 1633). Sin embargo, respecto de la condicin,
pueden las partes convenir que el primer contrato quede desde luego abolido, sin
aguardar el cumplimiento de la condicin pendiente (art. 1633 inc. 2).
528. Diferencia esencial entre ambas obligaciones. Debe existir una diferencia
esencial entre ambas obligaciones, lo que va a ocurrir en los siguientes casos: a)
193

Ren Ramos Pazos

cambio de deudor o acreedor; b) cambio del objeto de la prestacin; y c) cambio de la

causa.
Este requisito aparece establecido en el artculo 1631: La novacin puede
efectuarse de tres modo: 1 Substituyndose una nueva obligacin a otra, sin que
intervenga nuevo acreedor o deudor; 2 Contrayendo el deudor una nueva obligacin
respecto de un tercero, y declarndole en consecuencia libre de la obligacin primitiva
el primer acreedor; 3 Substituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en
consecuencia queda libre.
El mismo Cdigo se ha encargado de precisar, en los artculos 1646, 1647
primera parte, 1648, 1649 y 1650, una serie de casos en que por no haber diferencias
esenciales, no hay novacin. Vemoslos:
529. No hay novacin si la nueva obligacin consiste simplemente en aadir o
quitar una especie, gnero o cantidad a la primera. Dice el artculo 1646: Cuando
la segunda obligacin consiste simplemente en aadir o quitar una especie, gnero o
cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrn ser obligados
hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen. Con ello, esta
disposicin est demostrando que no hay novacin, pues de haberla, los codeudores
subsidiarios y solidarios habran quedado liberados, pues la obligacin se encontrara
extinguida.
Una aplicacin de esta situacin se produce cuando la nueva obligacin establece
intereses no contemplados en la primera o vara la tasa. As ha sido fallado (R.D.J., t.
2, sec. 1, pg. 217). Por la misma razn, tampoco hay novacin si la primera
obligacin no era reajustable y la segunda lo es.
530. No hay novacin si la nueva obligacin se limita a imponer una pena o a
establecer otra para el caso de incumplimiento. Dice el artculo 1647, en su
primera parte, que si la nueva obligacin se limita a imponer una pena para en caso
de no cumplirse la primera obligacin y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e
hipotecas, subsistirn hasta concurrencia de la deuda principal sin la pena. La norma
agrega: Mas si en el caso de infraccin es solamente exigible la pena, se entender
novacin desde que el acreedor exige slo la pena, y quedarn por el mismo hecho
extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin primitiva, y
exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligacin primitiva,
y no a la estipulacin penal.
Del mismo modo, si la primera obligacin no est caucionada con prenda,
hipoteca o fianza y la nueva s, no hay novacin. Y recprocamente, si la primera
obligacin estaba caucionada y la segunda no, tampoco hay novacin. Y por ello se
ha fallado que la renuncia del acreedor a la hipoteca no constituye novacin.
531. No hay novacin si slo se cambia el lugar del pago. El artculo 1648 establece
que la simple mutacin de lugar para el pago dejar subsistentes los privilegios,
prendas e hipotecas de la obligacin y la responsabilidad de los codeudores solidarios
y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen.
532. No hay novacin por la sola ampliacin del plazo. As lo consigna el artculo
1649: La mera ampliacin del plazo de una deuda no constituye novacin, pero pone
fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas
sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueos de las cosas
empeadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliacin. De esa forma lo ha
194

De las Obligaciones

resuelto la jurisprudencia: R.D.J., t. 2, sec. 1, pg. 217. Vase tambin R.D.J., t. 94,
sec. 2, pg. 119.
533. La meran reduccin del plazo no constituye novacin. As lo seala el artculo
1650: Tampoco la mera reduccin del plazo constituye novacin, pero no podr
reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expire el plazo
primitivamente estipulado.
Fuera de estos casos que estn contemplados expresamente en el cdigo hay
otros, establecidos en otros cuerpos legales o aceptados por la doctrina y la
jurisprudencia:
534. No produce novacin el giro, aceptacin o transferencia de una letra de
cambio. As lo establece el artculo 12 de la Ley N 18.092 inciso 1: El giro,
aceptacin o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto expreso, las
relaciones jurdicas que les dieron origen, no producen novacin. Ya la Corte
Suprema haba dicho que no haba novacin si el acreedor acepta las letras de cambio
que tienen por nico objeto facilitar el pago de la deuda (R.D.J., t. 37, sec. 1, pg.
520).
535. No produce novacin la entrega de un cheque o documentos que no se
pagan. La Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, seala en su artculo 37
que el cheque girado en pago de obligaciones no produce la novacin de stas
cuando no es pagado.
Por su parte, el artculo 125 del Cdigo de Comercio, prescribe que si se dieren
en pago documentos al portador, se causar novacin si el acreedor al recibirlos no
hubiere hecho formal reserva de sus derechos para el caso de no ser pagados.
536. No constituye novacin la circunstancia de que el acreedor acepte abonos a
cuenta de su crdito. As lo ha establecido la jurisprudencia (R.D.J., t. 21, sec. 2,
pg. 461).
537. No produce novacin las facilidades dadas por el acreedor. Las facilidades de
pago dadas por el acreedor al deudor, no producen novacin. As ha sido fallado
(R.D.J., t. 41, sec. 1, pg. 150).
538. No hay novacin en reducir a un pagar un crdito contratado en cuenta
corriente. Tambin ha sido resuelto de ese modo por la jurisprudencia (R.D.J., t. 8,
sec. 1, pg. 288).
539. No constituye novacin dar en prenda un crdito. As ha sido resuelto (R.D.J.,
t. 22, sec. 1, pg. 388). Somarriva, comentando esta sentencia, expresan que si bien
de acuerdo al artculo 12 del Decreto Ley N 776, del 19 de diciembre de 1925, el
acreedor a quien se le da en prenda un crdito puede cobrarlo, ello no quiere decir que
exista un nuevo acreedor, pues como dice esa misma disposicin, ste acta como
representa legal del dueo del crdito (Obligaciones y Contratos ante la
Jurisprudencia, comentario a sent. 124, pg. 85).
540. Capacidad de las partes para novar. El acreedor requiere tener capacidad de
disposicin, por cuanto va a extinguir su crdito; en cambio en el deudor basta la
capacidad para obligarse.
195

Ren Ramos Pazos

541. La novacin puede celebrarse mediante mandatarios. Capacidad de

mandatario. Puede la novacin acordarse a travs de mandatarios. En este caso,
podr novar el mandatario que tiene poder especial para ello; el mandatario que
administra un negocio, respecto del cual incide la novacin; y el mandatario con
poder general de administracin. As lo dice el artculo 1629: El procurador o
mandatario no puede novar si no tiene especial facultad para ello, o no tiene la libre
administracin de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda.
542. Intencin de novar (animus novandi). Est establecido este requisito en el
artculo 1634: Para que haya novacin, es necesario que lo declaren las partes, o que
aparezca indudablemente, que su intencin ha sido novar, porque la nueva obligacin
envuelve la extincin de la antigua (inc. 1). Si no aparece la intencin de novar, se
mirarn las dos obligaciones como coexistentes, y valdr la obligacin primitiva en
todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los
privilegios y cauciones de la primera (inc. 2).
De esta disposicin se desprende que no es necesario que este nimo se
manifieste en forma expresa, ya que basta con que aparezca indudablemente, que su
intencin ha sido novar. La excepcin a esta regla la seala el artculo 1635, para
la novacin por cambio de deudor, pues segn esa norma: La substitucin de un
nuevo deudor a otro no produce novacin, si el acreedor no expresa su voluntad de
dar por libre al primitivo deudor. La forma de expresar esta voluntad no requiere
de trminos sacramentales, bastando con que de las declaraciones de las partes quede
de manifiesto la intencin del acreedor de dar por libre al primitivo deudor. En ese
sentido sentencia de la Excma. Corte Suprema de 29 de abril de 1966, que acogi
recurso de casacin en el fondo en contra de un fallo de la Corte de Apelaciones de
Punta Arenas (Fallos del Mes, N 449, sent. 12, pg. 598).
543. Clases de novacin. Novacin objetiva y subjetiva. Del artculo 1631 se
desprende que la novacin puede ser de dos clases:
a) Novacin objetiva (N 1); y
b) Novacin subjetiva (N 2 y 3).
544. Novacin objetiva. Est contemplada en el artculo 1631 N 1, y puede darse
en dos casos: 1) cuando se cambia la cosa debida, y 2) cuando se cambia la causa de
la obligacin. As, por ej., si debo $ 1.000.000, y acordamos reemplazar esa
obligacin por la de dar mi automvil, existe novacin por cambio de objeto; en
cambio, si debo $ 1.000.000, a ttulo de saldo de precio, y reemplazamos esta
obligacin por la de pagar $1.000.000, a ttulo de mutuo, hay novacin objetiva por
cambio de causa. Justamente este ltimo ejemplo era el que colocaba el mismo Bello.
Pudiera parecer, en un primer anlisis, que esta segunda forma de novacin sera
inocua, pues si ya se deban $ 1.000.000, y se seguir debiendo la misma suma, no se
divisa la utilidad del cambio. Pero no es as, pues al producirse la novacin y
extinguirse con ella la primera obligacin, ya no se podr pedir, en el ejemplo
propuesto, resolucin o cumplimiento del contrato de compraventa por no pago de
precio, pues la obligacin de pagar el precio se encuentra extinguida por la novacin.
545. Novacin subjetiva. La novacin subjetiva puede ser de dos tipos: 1) por
cambio de acreedor (art. 1631 N 2), y 2) por cambio de deudor (art. 1631 N 3).

196

De las Obligaciones

546. Novacin subjetiva por cambio de acreedor. Est consagrada esta forma de
novacin en el artculo 1631 N 2: contrayendo el deudor una nueva obligacin
respecto de un tercero, y declarndole en consecuencia libre de la obligacin primitiva
al primer deudor. Ej.: A debe a B $ 1.000.000; y las partes acuerdan que en vez de
pagarlos a B los pague a C.
Se requiere que las tres partes presten su consentimiento. El deudor, porque est
contrayendo una nueva obligacin a favor del nuevo acreedor; el primer acreedor,
porque tiene que dar por libre al deudor; y el nuevo acreedor, en razn de que nadie
adquirir derechos en contra de su voluntad.
No tiene mayor utilidad esta forma de novacin. Lo que con ella se persigue se
puede obtener en forma ms simple mediante una cesin de crditos, o con un pago
por subrogacin, que no requieren de la voluntad del deudor.
547. Novacin subjetiva por cambio de deudor. Esta forma de novacin la
contempla el artculo 1631 N 3: Substituyndose un nuevo deudor al antiguo, que
en consecuencia queda libre. Tiene bastante utilidad prctica. Ej. una persona pide un
prstamo para comprar una casa, que queda garantizado con hipoteca. Posteriormente
este deudor vende la misma casa a un tercero que se hace cargo de la deuda.
Para que se perfeccione se requiere: el consentimiento del acreedor, dejando libre
al primitivo deudor, pues se le va a cambiar su deudor por otro, hecho que no es
intrascendente; y el consentimiento del nuevo deudor, pues l pasar a quedar
obligado.
Si el acreedor no expresa su voluntad de dejar libre al primitivo deudor, se
entender que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que
dicho tercer se obliga con l solidaria o subsidiariamente, segn parezca deducirse del
tenor o espritu del acto (art. 1635).
Es necesario que el antiguo deudor manifieste tambin su voluntad? El artculo
1631 nos dice que esta tercera especie de novacin puede efectuarse sin el
consentimiento del primer deudor. Ello se explica porque esta forma de novacin
slo favorece al deudor, pues lo libera de la obligacin. Por lo dems, no se ve qu
razn podra haber para exigir su consentimiento desde el momento que el cdigo
acepta que se pueda pagar sin la voluntad del deudor (art. 1572).
Si el deudor antiguo presta su consentimiento, el segundo deudor se llama
delegado del primero (art. 1631 inc. final).
De lo que se viene diciendo resulta que pueden darse dos modalidades en la
novacin por cambio de deudor: a) que el deudor primitivo acepte, y b) que no acepte.
En el primer caso se habla de delegacin (art. 1631 inc. final); en el segundo, de
expromisin.
Tanto la delegacin como la expromisin pueden ser o no novatorias,
dependiendo ello de que quede o no libre el primitivo deudor.
En la delegacin para que haya novacin tiene el acreedor que consentir en dejar
libre al primitivo deudor (art. 1635, delegacin perfecta). Si el acreedor no consiente
en dejar libre al primitivo deudor, se produce la delegacin imperfecta o acumulativa,
que no produce novacin.
En el caso de la expromisin, para que produzca novacin tiene tambin el
acreedor que consentir en dejar libre al primitivo deudor (art. 1635); en caso
contrario, se produce la llamada ad promission o expromisin acumulativa, que
no produce novacin.
548. Efectos de la novacin por cambio de deudor, si el nuevo deudor es
197

Ren Ramos Pazos

insolvente. Si se ha producido novacin, y el nuevo deudor resulta insolvente, no

podr el acreedor dirigirse en contra del primitivo deudor, porque consinti en dejarlo
libre.
Esta regla tiene tres excepciones:
a) que en el contrato de novacin el acreedor se haya reservado este derecho;
b) que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior y pblica, y
c) que la insolvencia del nuevo deudor, aunque no sea pblica, haya sido
conocida del deudor primitivo (art. 1637).
En el caso en que el acreedor se haya reservado el derecho de perseguir al
primitivo deudor para el caso de insolvencia del nuevo, se ha entendido que al dejar
libre al deudor, lo ha hecho en forma condicional. Es importante sealar que esta
reserva slo puede hacerse al momento de novar, no con posterioridad.
En estos casos de excepcin se plantea la duda sobre si la accin que tendra el
acreedor sera la misma que tena en contra del primer deudor o una nueva, generada
por la novacin. Lo que se decida es importante en el caso que la primera gozara de
privilegios, hipotecas o cauciones.
Se ha entendido que en este caso la accin del acreedor es la misma que tena
contra el deudor primitivo, lo que se infiere de la frase se haya reservado, que
emplea el artculo 1637 (vase Abeliuk, ob. cit., t. II, N 1138, pg. 932).
549. Efectos de la novacin. El efecto propio de la novacin es doble: a) extinguir la
obligacin novada, y b) generar una nueva obligacin.
La novacin extingue la deuda primitiva con sus privilegios, garantas y
accesorios. Luego:
1) Se extinguen los intereses de la obligacin primitiva si no se expresa lo
contrario. As lo dice el artculo 1640: De cualquier modo que se haga la novacin,
quedan por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo
contrario.
2) La novacin libera a los codeudores solidarios o subsidiarios de la obligacin
primitiva, a menos que accedan a la nueva obligacin (arts. 1519 y 1645).
3) Si el deudor estaba constituido en mora, cesa la mora y todas sus
consecuencias (indemnizacin de perjuicios). No lo dice expresamente la ley, pero no
se pueden entender las cosas de otra manera.
4) Los privilegios de la deuda primitiva no pasan a la nueva. As lo seala el
artculo 1641: Sea que la novacin se opere por la substitucin de un nuevo deudor o
sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novacin. El artculo
1641 no hace ninguna referencia a una posible reserva, como lo hace respecto de las
cauciones. La explicacin radica en que slo la ley crea los privilegios, no la voluntad
de las partes, que sera lo que ocurrira de aceptarse la reserva en esta materia.
Cabe agregar dos cosas: primero, que en esta parte Bello se separ de su modelo
francs; y segundo, que, en general, las legislaciones extranjeras aceptan la reserva de
los privilegios (Cdigos francs, argentino, italiano).
5) Las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la obligacin
nueva, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva. El
artculo 1642 expresa: Aunque la novacin se opere sin la substitucin de un nuevo
deudor, las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la obligacin
posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva
(inc. 1).
550. Lmites a la reserva de prendas e hipotecas.
198

De las Obligaciones

a) La reserva no puede afectar a las garantas constituidas por terceros, a menos

que accedan expresamente a la segunda obligacin. Dice el artculo 1642 inciso 2:
Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no vale cuando
las cosas empeadas o hipotecadas pertenecen a tercero, que no acceden
expresamente a la segunda obligacin.
b) Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligacin tenga de ms que la
primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no produca, y la segunda los produjere, la
hipoteca de la primera no se extender a los intereses (art. 1642 inc. final).
Los autores llaman la atencin a que en razn de la reserva se mantengan las
prendas e hipotecas (que son accesorias), no obstante extinguirse la obligacin
principal (Somarriva, Tratado de las Cauciones, pg. 305; Claro Solar, ob. cit., t. XII,
N 1732, pg. 431).
c) Si la novacin se opera por la substitucin de un nuevo deudor, la reserva no
puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento
(art. 1643 inc. 1).
d) Y si la novacin se opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios,
la reserva no puede tener efecto sino relativamente a ste. Las prendas e hipotecas
constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda estipulacin
contraria; salvo que stos accedan expresamente a la segunda obligacin (art. 1643
inc. 2).
551. Las partes pueden convenir garantas para la nueva obligacin. As lo
establece el artculo 1644: En los casos y cuanta en que no puede tener efecto la
reserva, podrn renovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidades
que si se constituyesen por primera vez, y su fecha ser la que corresponda a la
renovacin.
Esta norma nos parece absolutamente de ms, pues es evidente que las partes en
virtud del principio de la autonoma de la voluntad pueden establecer estas nuevas
cauciones.
PARRAFO VIII

DE LA COMPENSACIN
552. Ideas generales. El artculo 1567 seala en su numerando 5 a la compensacin
como modo de extinguir las obligaciones. En seguida trata de esta materia en el Ttulo
XVII del Libro IV, artculos 1655 al 1664 del Cdigo Civil.
553. Definicin. No la define el cdigo. nicamente expresa que cuando dos
personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensacin que
extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse (art. 1655).
Se puede definir como un modo de extinguir las obligaciones que opera por el
solo ministerio de la ley, cuando dos personas son personal y recprocamente
deudoras y acreedoras de obligaciones lquidas y actualmente exigibles en cuya virtud
se extinguen ambas hasta el monto de la de menor valor.
554. La compensacin importa un doble pago. De esta caracterstica surgen algunas
consecuencias importantes:
1) Si el deudor solidario ha extinguido la deuda por compensacin queda
subrogado en la accin del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero
199

Ren Ramos Pazos

limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este
codeudor en la deuda;
2) Si hay pluralidad de deudas, para saber cules se extinguen se aplican las
reglas de la imputacin al pago (art. 1663).
555. Clases de compensacin. La compensacin puede ser: a) legal; b) convencional,
y c) judicial.
a) La compensacin legal la establece la ley y corresponde a la definicin que
acabamos de dar.
b) La compensacin convencional se produce por un acuerdo entre las partes.
Luego no opera de pleno derecho. Se va a realizar cuando ambas partes son
recprocamente deudoras y acreedoras, pero no se produce la compensacin legal, por
faltar alguno de sus requisitos. La definicin que dimos de compensacin se aplica
exclusivamente a la compensacin legal.
Los efectos de esta compensacin son los mismos que veremos para la
compensacin legal.
c) La compensacin judicial se va a producir cuando una de las partes demande a
la otra, que reconviene cobrando tambin su crdito. El tribunal al fallar la causa
acoger la compensacin si se cumplen los requisitos legales, acogiendo la demanda y
la reconvencin. Luego, tampoco esta compensacin opera de pleno derecho.
La pregunta que cabe formularse es por qu el demandado en este caso
reconviene y no opone derechamente la excepcin de compensacin legal. La
respuesta es que seguramente su crdito no cumpla con todos los requisitos de la
compensacin legal.
556. Funciones e importancia de la compensacin. La compensacin es til porque
evita un doble pago. Tiene mucha importancia en materia mercantil. En la operatoria
bancaria existe la llamada Cmara de Compensacin, destinada a liquidar
diariamente, mediante la compensacin legal, los crditos y obligaciones recprocas
de las instituciones bancarias, quedando cada banco obligado nicamente a pagar los
saldos en contra.
557. Requisitos de la compensacin legal. Para que opere la compensacin legal
deben cumplirse varios requisitos, que iremos analizando en los nmeros siguientes.
558. Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de
igual gnero y calidad (art. 1656 N 1). Este requisito tiene por finalidad que exista
perfecta equivalencia en el objeto de ambas obligaciones. Por ello permite la
compensacin de cosas fungibles, es decir, de coas que tienen el mismo poder
liberatorio.
Las obligaciones de especie o cuerpo cierto no se pueden compensar, porque slo
se pueden cumplir entregando la especie o cuerpo cierto debido. No debe olvidarse
que el pago debe hacerse conforme al tenor de la obligacin, no pudiendo ser
obligado el acreedor a recibir otra cosa que la debida (art. 1569).
559. Las dos partes deben ser persona y recprocamente deudoras y acreedoras
(arts. 1655 y 1657). Esta ltima disposicin establece que para que haya lugar a la
compensacin es preciso que las dos partes sean recprocamente deudoras (inc. 1).
No basta con que sean deudores y acreedor recprocos. La ley es ms exigente:
requiere que sean deudores personales y principales. Consecuencia de ello es:
200

De las Obligaciones

a) Que el deudor principal no puede oponer en compensacin el crdito que su

fiador tiene en contra del acreedor (art. 1657 inc. 2).
b) Que el deudor no puede oponer en compensacin el crdito que tiene su pupilo
en contra del acreedor (art. 1657 inc. 3).
c) Que demandado un codeudor solidario, no puede oponer en compensacin el
crdito que tenga otro de sus codeudores solidarios en contra del acreedor, a menos
que se lo hayan cedido (art. 1657 inc. 4).
El artculo 1657 no es taxativo. Obsrvese que el inciso 2 comienza con la
expresin As, lo que est demostrado que lo que viene en seguida son ejemplos.
Otro caso sera el del socio respecto de la sociedad. Demandado un deudor no puede
oponer en compensacin el crdito que la sociedad de que forma parte tenga en contra
del acreedor. Ello porque segn el artculo 2053 inc. 2, la sociedad forma una
persona jurdica, distinta de los socios individualmente considerados.
Excepciones a esta regla. La regla que estamos estudiando que se trate de
deudores principales y personales- tiene dos excepciones:
1) El caso del mandatario que, segn el artculo 1658, puede oponer al acreedor
del mandante no slo los crditos de ste, sino sus propios crditos contra el mismo
acreedor, prestando caucin de que el mandante dar por firme la compensacin. Pero
no puede compensar con lo que el mismo mandatario debe a un tercero lo que ste
debe al mandante, sino con voluntad del mandante. La ltima parte de la disposicin
demuestra que el mandatario no se puede aprovechar de su condicin de mandatario
para extinguir una obligacin propia, con un crdito de su mandante en contra del
mismo acreedor, a menos que su mandante lo autorice.
2) La segunda excepcin la establece el artculo 1659. Es el caso del deudor que
acepta la cesin que de su crdito hizo su acreedor a un tercero. Si el cesionario lo
demanda, no le puede oponer el crdito que l tena en contra del cedente. Hasta aqu
estamos dentro de la regla general. Pero la disposicin agrega en seguida que si no
acept la cesin, puede oponer al cesionario todos los crditos que antes de
notificrsele la cesin haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren
llegado a ser exigibles sino despus de la notificacin.
560. Que las deudas sean lquidas (art. 1656 N 2). La deuda va a ser lquida
cuando sea cierta y determinada. No es cierta, y por ello no puede compensarse, una
deuda que est en litigio.
Recordemos que segn el artculo 438 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento
Civil, se entender cantidad lquida, no slo la que actualmente tenga esta calidad,
sino tambin la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritmticas con
slo los datos que el mismo ttulos ejecutivo suministre.
561. Que ambas deudas sean actualmente exigibles (art. 1656 N 3). Por no reunir
este requisito, no pueden compensarse las obligaciones naturales ni las obligaciones
condicionales o a plazos suspensivos.
Un fallo de 20 de octubre de 1995 acogi un recurso de proteccin interpuesto
contra el tesorero Regional de Santiago, por haber retenido a un exportador un
reintegro simplificado por exportacin no tradicional. Tesorera pretendi compensar
el crdito del contribuyente con la deuda a que ste tendra con el Fisco a raz de
haberse resuelto administrativamente por el Servicio de Aduanas que dicho
exportador anteriormente haba percibido indebidamente otros reintegros del mismo
tipo. La sentencia resolvi que no puede entenderse que haya operado la
compensacin a que alude el artculo 1656 del Cdigo Civil, concluyndose que la
201

Ren Ramos Pazos

acreencia que pretende hacer valer el seor Tesorero no es actualmente exigible

(Fallos del Mes, N 452, sent. 5, pg. 1350, considerando 5).
El inciso 2 del artculo 1656 agrega que las esperas concedidas al deudor
impiden la compensacin; pero esta disposicin no se aplica al plazo de gracia
concedido por un acreedor a su deudor. El concepto plazo de gracia, que emplea
este artculo, que consiste en una autorizacin dada por la justicia para que el deudor
pueda postergar el cumplimiento de su obligacin, situacin que no puede darse en
Chile, atendiendo lo dispuesto en el artculo 1545 del Cdigo Civil. Luego cuando
esta disposicin habla de plazo de gracia debe entenderse que se refiere a la
prrroga que unilateral y voluntariamente ha dado el acreedor.
562. Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar. Este requisito lo
seala el artculo 1664: Cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar,
ninguna de las partes puede oponer la compensacin, a menos que una y otra deuda
sean de dinero, y que el que opone la compensacin tome en cuenta los costos de la
remesa.
563. Que ambos crditos sean embargables. El Cdigo no lo ha dicho en trminos
generales, sino slo a propsito de la obligacin de alimentos. El artculo 335 seala
que el que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que
el demandante le deba a l. Y el artculo 1662 inciso 2, parte final, repite la misma
idea.
No obstante no existir una norma general, parece lgico entender que si uno de
los crditos no es embargable, no cabe la compensacin, atendiendo el hecho de que,
como se ha explicado, la compensacin implica un doble pago. Esta es la razn por la
que las remuneraciones de un trabajador no son compensables, pues de acuerdo al
artculo 57 del Cdigo del Trabajo, son inembargables.
564. Que la compensacin no se haga en perjuicio de terceros. As lo establece el
artculo 1661: La compensacin no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de
un tercero (inc. 1). Y agrega As, embargado un crdito, no podr el deudor
compensarlo, en perjuicio del embargante, por ningn crdito suyo adquirido despus
del embargo (inc. 2).
Cabe agregar que el artculo 61 de la Ley de Quiebras prohbe compensar los
crditos adquiridos contra el fallido con posterioridad a la declaracin de quiebra.
Luego el acreedor del fallido debe enterar a la masa lo que l debe y verificar su
crdito igual que cualquier otro acreedor.
565. Casos de compensacin prohibida. La ley prohbe la compensacin en varios
casos:
1) No puede oponerse a la demanda de restitucin de una cosa de que su dueo ha
sido injustamente despojado, ni a la demanda de restitucin de un depsito, o de un
comodato, aun cuando, perdida la cosa, slo subsista la obligacin de pagarla en
dinero (art. 1662 inc. 1).
2) No puede oponerse compensacin a la demanda de indemnizacin por un acto
de violencia o fraude (art. 1662 inc. 2).
3) No puede oponerse la compensacin a una demanda de alimentos (arts. 335 y
1662 inc. final).
566. Efectos de la compensacin legal. Podemos sealar como sus efectos los
202

De las Obligaciones

siguientes:
a) La compensacin legal opera de pleno derecho. As est dicho por el artculo
1656: La compensacin se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin
conocimiento de los deudores. Ya hemos explicado que la compensacin
convencional y judicial no operan de pleno derecho.
b) La compensacin legal debe ser alegada. As lo establece el artculo 1660: Sin
embargo de efectuarse la compensacin por el ministerio de la ley, el deudor que no la
alegare, ignorando un crdito que puede oponer a la deuda, conservar junto con el
crdito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su
seguridad.
Se explica que tenga que ser alegada, por dos razones: 1) porque el deudor
demandado puede renunciarla, lo que va a ocurrir, precisamente, si no la alega; y 2)
adems porque junto con alegarla el que opone la compensacin tendr que probar
que concurren los requisitos legales.
La compensacin entonces no nace con la sentencia, que slo se limita a declarar
su existencia.
c) La compensacin extingue ambos crditos hasta el monto del de menor valor.
Sin duda, ste es el efecto principal. Este efecto lo producen tanto la compensacin
legal como la convencional o judicial.
567. Renuncia a la compensacin. El deudor puede renunciar a la compensacin,
renuncia que puede ser expresa o tcita. Ser tcita en el caso en que sea demandado
por su acreedor y teniendo conocimiento de la existencia de su crdito, no alegue la
compensacin. Si no saba que l tena un crdito contra su acreedor, conservar
junto con el crdito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas
para su seguridad (art. 1660).
La renuncia, como toda renuncia, slo va a afectar al renunciante. Por ello, si
renunci a la compensacin, y su crdito estaba garantizado con prenda, hipoteca o
fianza, stas se extinguen. As resulta de aplicar el artculo 1660 a contrario sensu.
568. Compensacin en el caso de pluralidad de obligaciones. Esta materia la trata
el artculo 1663: Cuando hay muchas deudas compensables, deben seguirse para la
compensacin las mismas reglas que para la imputacin del pago. Ello se explica
porque, como lo hemos venido diciendo, en definitiva la compensacin implica un
doble pago.
PARRAFO IX

DE LA REMISIN
569. Ideas generales. El artculo 1567 en su numeral 4 seala a la remisin como un
modo de extinguir las obligaciones. El Cdigo trata de esta materia en el Ttulo XVI
del Libro IV, artculos 1652 al 1654.
570. Definicin. El Cdigo no la define. Claro Solar lo hace diciendo que la
remisin o condonacin de una deuda es la renuncia que el acreedor hace de sus
derechos en beneficio del deudor (ob. cit., t. XII, N 1770, pg. 470). No nos
satisface esta definicin por cuanto y como lo veremos ms adelante- la remisin no
es un acto de renuncia, sino una convencin destinada a extinguir obligaciones.
Preferimos por ello el concepto que da el colombiano Guillermo Ospina Fernndez:
203

Ren Ramos Pazos

la remisin es un modo de extinguir las obligaciones, que consiste en el perdn que

de la deuda le hace el acreedor al deudor (ob. cit., N 703, pg. 438).
571. Clases de remisin. Se pueden hacer varias clasificaciones:
a) Remisin por acto entre vivos y testamentaria.
b) Remisin expresa y tcita.
c) Remisin total y parcial;
572. Remisin por acto entre vivos y testamentaria. La remisin por acto entre
vivos est sujeta en todo a las reglas de las donaciones entre vivos y requiere de
insinuacin en los casos en que sta la necesita. La que hace una persona en su
testamento importa un legado de condonacin al deudor (art. 1127).
573. Naturaleza jurdica de la remisin por acto entre vivos. Se ha discutido si la
remisin por acto entre vivos se perfecciona por la sola voluntad del acreedor o y si
tambin es necesaria la aceptacin del deudor.
En la doctrina nacional se le considera una convencin. Claro Solar, siguiendo a
Pothier, sostiene que la remisin requiere necesariamente de la aceptacin del deudor.
Su argumento es que el derecho personal o crdito es un vnculo jurdico que el
concurso de voluntades de las partes ha formado, y que slo el consentimiento mutuo
puede romper (ob. cit., t. XII, N 1771, pg. 472). En el mismo sentido Germn
Martnez Bustos (Ensayo de una Teora General sobre la Renuncia de los Derechos,
Memoria, Universidad de Concepcin, 1940, N 98, pg. 127).
Una opinin distinta encontramos en el colombiano Guillermo Ospina, para quien
la remisin es un acto unipersonal del acreedor dotado por s mismo de la eficacia
extintiva (ob. cit., N 706, pgs. 441 y ss.). Se funda para ello en lo dispuesto en el
artculo 15 del Cdigo Civil colombiano (igual al artculo 12 del nuestro). Para este
autor la remisin es simplemente un acto de renuncia, que por ser acto unilateral, se
perfecciona por la sola voluntad del acreedor. Seala que si un tercero puede extinguir
aun en contra de la voluntad del deudor una obligacin ajena pagndola (principio que
reconoce nuestro art. 1572), no se ve la razn por la que el deudor tuviere que prestar
su aceptacin en el presente caso.
Estamos con la primera opinin. La remisin no es un simple acto de renuncia,
pues en todo caso requiere de la aceptacin del deudor. En efecto, si la remisin opera
por un acto entre vivos, la ley asimila a la donacin al establecer en el artculo 1653
que est en todo sujeta a las reglas de la donacin entre vivos. Recordemos
adems que el artculo 1397 nos dice que hace donacin el que remite una deuda.
Luego el deudor tiene que aceptar la remisin y mientras ello no ocurra, y no se
notifique al acreedor la aceptacin, podr ste revocarla a su arbitrio (art. 1412).
Y en el caso en que la remisin se haga en testamento, constituye un legado de
condonacin, que tiene que ser aceptado por el deudor una vez deferida la asignacin.
De este modo dice Claro Solar- la existencia de la liberacin vendr a producirse
con la aceptacin del legado en el momento en que tal aceptacin puede prestarse; y
as resultar del concurso de las voluntades del acreedor y del deudor (ob. cit., t. XII,
N 1772, pg. 472).
574. Capacidad para remitir por acto entre vivos. Para remitir el acreedor requiere
de capacidad de disposicin. As lo seala el artculo 1652. Confirma esta idea el
artculo 1388 en relacin con el artculo 1653.

204

De las Obligaciones

575. Remisin expresa y remisin tcita. Remisin expresa es la que el acreedor

hace en trminos formales y explcitos, cumplindose las solemnidades de las
donaciones, entre otras, el trmite de la insinuacin en los casos en que la donacin
entre vivos la necesita (art. 1653). Esto significa que la remisin de un crdito de ms
de 2 centavos debe insinuarse (art. 1401).
Remisin tcita es aquella que se produce cuando el acreedor entrega
voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo destruye o cancela, con
nimos de extinguir la deuda. Estos hechos constituyen una verdadera presuncin
simplemente legal de remisin desde que la misma norma agrega que el acreedor es
admitido a probar que la entrega, destruccin o cancelacin del ttulo no fue
voluntaria o no fue hecha con nimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba,
se entender que hubo nimo de condonarla. Esta norma constituye, a nuestro juicio,
una excepcin al principio general contenido en el artculo 1393 de que la donacin
entre vivos no se presume.
Para que opere la remisin tcita se requiere, entonces, de la concurrencia de los
siguientes requisitos: a) entrega del ttulo de la obligacin; b) que la entrega sea
voluntaria; c) que la entrega la haga el acreedor, y d) que la entrega sea hecha al
deudor (Claro Solar, ob. cit., t. XII, N 1788, pgs. 481-482).
576. Toda remisin es gratuita. El artculo 1653, parece dar a entender que pudiera
haber remisin onerosa. Sin embargo ello no es as. Es de la esencia de la remisin su
gratuidad. Si es onerosa, degenera en un acto jurdico diferente, que puede ser
novacin, dacin en pago, transaccin, etc. (Vase Claro Solar, ob. cit., t. XII, N
1770, pg. 470.)
577. Efectos de la remisin. Debe distinguirse segn la remisin sea total o parcial.
Si es parcial, se extingue la obligacin hasta el monto de lo remitido; si es total, se
extingue ntegramente la obligacin con todos sus accesorios, fianzas, prendas e
hipotecas, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Cuando hay varios codeudores solidarios, la remisin que el acreedor haga a uno
de ellos no favorece a los dems. Slo libera al deudor remitido. Sin embargo, y en
virtud de lo dicho en el artculo 1518: si el acreedor condona la deuda a cualquiera
de los deudores solidarios no podr despus ejercer la accin que se le concede por el
artculo 1514, sino con rebaja de la cuota que corresponda al primero en la deuda.
En Francia la situacin es diferente, pues remitida la deuda a un codeudor, se libera a
todos los otros, salvo que el acreedor haga reserva expresa de sus derechos contra
estos ltimos (Claro Solar, ob. cit., N 1780, pg. 477).
578. Remisin de las prendas e hipotecas. El inciso final del artculo 1654 expresa
que la remisin de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisin
de la deuda. Esta norma es lgica, pues si bien lo accesorio sigue a lo principal, la
regla no juega en sentido inverso.
PARRAFO X

DE LA CONFUSIN
579. Ideas generales. El artculo 1567 indica entre los modos de extinguir las
obligaciones a la confusin (art. 1567 N 6) y posteriormente lo regula en el Ttulo
XVIII del Libro IV, artculo 1665 al 1669.
205

Ren Ramos Pazos

580. Concepto. El artculo 1665 no la define, pero seala sus elementos: cuando
concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de
derecho una confusin que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago.
La doctrina la define como un modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar
cuando las calidades de acreedor y deudor se renen en una sola persona (Abeliuk,
ob. cit., N 741, pg. 608). En similares trminos lo hace Ospina Fernndez: La
confusin es un modo de extinguirse las obligaciones por la concurrencia en una
misma persona de las calidades de acreedora y deudora (ob. cit., N 714).
581. Sentido lato de la voz confusin. En un sentido ms lato, la confusin se
produce cuando se renen en una misma persona calidades excluyentes, lo que puede
darse no slo en los derechos personales, sino incluso en los reales, cuando en un
mismo sujeto se juntan las calidades de dueo de un bien y de titular de un derecho
real sobre el mismo bien. Ello por la razn simple de que ninguna persona puede ser
simultneamente propietario de una cosa y titular de un derecho real sobre la misma
cosa. As ocurre, por ejemplo, con el fideicomiso, que se extingue al confundirse las
calidades de fideicomisario y de nico fiduciario (art. 763 N 6); con el usufructo,
que se extingue por la consolidacin del usufructo con la propiedad (art. 806 inciso
4); con el derecho de servidumbre, que se extingue por la confusin, o sea la
reunin perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueo (art.
885 N 3).
En otro mbito, el contrato de sociedad se extingue cuando todos los derechos
sociales se juntan en un solo titular. As lo consigna en forma expresa el artculo 103
N 2 de la Ley N 18. 046, tratndose de una sociedad annima.
Slo nos corresponde tratar la confusin como un modo de extinguir
obligaciones.
582. Causas que pueden generar confusin. Hay dos razones por las cuales se
puede reunir en una misma persona la calidad de acreedor y deudor: que haya operado
la sucesin por causa de muerte (el heredero representa al causante, artculo 1097); o
que, por un acto entre vivos, el deudor haya adquirido el crdito existente en su
contra.
583. Confusin parcial. El artculo 1667 se pone en el caso de la confusin parcial:
Si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda, no
hay lugar a la confusin, ni se extingue la deuda, sino en esa parte.
584. Obligaciones que pueden extinguirse por este modo. Cualquier tipo de
obligacin, de dar, hacer o no hacer, sin que importe su fuente ni las partes. La ley no
ha contemplado ninguna limitacin. La Corte Suprema ha dicho que deudor es quien
est obligado a dar o hacer a otro alguna cosa. En este sentido ha empleado esa
palabra el artculo 1665 del Cdigo Civil, que define confusin. Luego dicho precepto
comprende todas las obligaciones, incluso la de rendir cuentas (el recurrente alegaba
que la obligacin de rendir cuentas que pesa sobre el mandatario no importa
propiamente la deuda que el art. 1665 supone) (R.D.J., t. 33, sec. 1, pg. 165).
585. Caso de un titular con ms de un patrimonio. Si bien de acuerdo a la teora
clsica de las personas solo pueden tener un solo patrimonio, hay casos especiales de
pluralidad de patrimonio en un mismo sujeto. Ello plantea la duda de si se produce la
206

De las Obligaciones

confusin cuando un titular de varios patrimonios es acreedor en uno de ellos y

deudor en el otro.
La doctrina no acepta la confusin en este caso. El Cdigo Civil no da una
solucin integral al problema, pero adopta el mismo criterio de la doctrina en el caso
particular del heredero beneficiario. Dice al efecto en el artculo 1669: Los crditos y
deudas del heredero que acept con beneficio de inventario no se confunden con las
deudas y crditos hereditarios. El artculo 1259 repite la regla casi en idnticos
trminos. Lo anterior significa que si el deudor tena una deuda con el causante, debe
pagarla a los herederos; y recprocamente, si el causante le deba, podr cobrar su
crdito a los herederos. Claro Solar, explicando esta situacin, expresa: Uno de los
principios del beneficio de inventario es precisamente que se conserve al heredero el
derecho de obtener el pago de sus crditos contra la sucesin; lo que trae como
necesaria contraposicin que el heredero sea obligado a pagar sus deudas a favor de la
sucesin. La confusin queda impedida con esto (ob. cit., t. XII, N 1873, pgs. 545546).
Fueyo afirma que esta norma constituye un resguardo ms a favor del heredero
beneficiario (Derecho Civil, t. IV, De las Obligaciones, vol. 2, N 593, pgs. 178179).
Lo que se viene diciendo es importante, pues la circunstancia de no producirse la
confusin entre la calidad de heredero y la de acreedor o deudor de la herencia,
implica que los crditos y las obligaciones que le heredero tenga para con la herencia
siguen sus propios plazos de prescripcin (Ramn Domnguez Benavente y Ramn
Domnguez Aguila, Derecho Sucesorio, t. I, Editorial Jurdica de Chile, 1990, N 26,
pg. 44).
586. Situacin especial en el caso de existir solidaridad. El artculo 1668 prescribe:
Si hay confusin entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podr el
primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que
respectivamente les corresponda en la deuda (inc. 1), y agrega Si por el contrario,
hay confusin entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, ser obligado el
primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les
corresponda en el crdito (inc. 2).
Como puede observarse, el artculo 1668 da por supuesto que entre el acreedor y
uno de los codeudores se produjo la confusin, y slo se limita a resolver el problema
de las relaciones internas.
587. Efectos de la confusin. El efecto propio de la confusin es extinguir la
obligacin. Dice el artculo 1665 que la confusin extingue la deuda y produce
iguales efectos que el pago. Consecuencia de lo anterior es que si la obligacin
principal estaba garantizada con fianza, sta se extingue (art. 1666). Lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. Pero como este principio no juega a la inversa, la
norma agrega: pero la confusin que extingue la fianza no extingue la obligacin
principal.
PARRAFO XI

IMPOSIBILIDAD DE LA EJECUCION Y PERDIDA DE LA COSA DEBIDA

588. Ideas generales. El artculo 1567 N 7, contempla la prdida de la cosa que se
debe como una de las formas de extincin de las obligaciones. Posteriormente regla
207

Ren Ramos Pazos

esta materia en los artculos 1670 y siguientes.

589. Definicin. Fueyo lo define diciendo que es un modo de extinguir las
obligaciones provocado por una causa no imputable al deudor, que sucede con
posterioridad al nacimiento de la obligacin y que hace imposible la prestacin
(Derecho Civil, t. IV, De las Obligaciones, vol. II, N 608, pg. 190).
El fundamento de este modo de extinguir se encuentra en la regla de derecho
formulada por Celsus Impossibilium nulla, obligatio est; no hay obligacin alguna
de cosas imposibles. No obstante que este principio es general tanto para las
obligaciones de dar, hacer o no hacer, en los artculos 1670 y siguientes slo se trata
de las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, seguramente por ser la
situacin ms frecuente.
El artculo 1670 prescribe: Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque
se destruye, o porque deja de estar en el comercio o porque desaparece y se ignora si
existe, se extingue la obligacin; salvas empero las excepciones de los artculos
subsiguientes. Una situacin anloga puede presentarse en las obligaciones de hacer:
que el deudor se encuentre en la imposibilidad absoluta y perpetua de ejecutar el
hecho debido. Si no se cumplen los requisitos, no hay imposibilidad, slo podra
haber una demora en la ejecucin.
590. Requisitos de este modo de extinguir tratndose de las obligaciones de dar o
entregar una especie o cuerpo cierto. Los requisitos son los siguientes:
a) Imposibilidad absoluta y definitiva de poder cumplir la obligacin;
b) Que la imposibilidad sea fortuita; y
c) Que la imposibilidad sea posterior al nacimiento de la obligacin.
591. Imposibilidad absoluta. El deudor debe estar absoluta y definitivamente
imposibilitado de cumplir. Tratndose de las obligaciones de dar o entregar, ello slo
puede ocurrir cuando lo debido es una especie o cuerpo cierto, pues el gnero no
perece. El artculo 1510 consigna este principio: La prdida de algunas cosas del
gnero no extingue la obligacin, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las
enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe.
592. Imposibilidad fortuita. La prdida debe ser fortuita, pues si es culpable o si la
cosa perece por culpa del deudor, la obligacin subsiste, pero vara de objeto,
quedando el deudor obligado al pago del precio de la cosa ms indemnizacin de
perjuicios (art. 1672). Si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe perece
por caso fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del
acreedor, slo se deber la indemnizacin de los perjuicios de la mora (art. 1672 inc.
2).
El Cdigo presume que la prdida de la cosa es culpable: Siempre que la cosa
perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya (art.
1671). Esa disposicin es concordante con el artculo 1674, en cuanto esta norma
obliga al deudor a probar el caso fortuito que alega, y para el caso que alegue que el
caso fortuito habra sobrevenido del mismo modo aunque no estuviere en mora, ser
tambin obligado a probarlo.
En todo caso, no se aplican estas reglas si el deudor se ha constituido
responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, caso en que se
observar lo pactado (art. 1673). Esta regla es una reiteracin de lo dicho en el
artculo 1547 inciso final.
208

De las Obligaciones

El Cdigo no acepta que quien ha hurtado o robado un cuerpo cierto alegue que la
cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habran producido la
destruccin o prdida del cuerpo cierto en poder del acreedor (art. 1676).
593. La imposibilidad tiene que sobrevenir a la generacin de la obligacin. Si es
anterior, tal obligacin carecera de objeto o tendra un objeto imposible (art. 1461).
594. Cesin de acciones del deudor al acreedor. El artculo 1677 establece:
Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligacin del deudor, podr exigir
al acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra
aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.
595. En el hecho o culpa del deudor se comprende el de las personas por quienes
fuere responsable. As est dicho en el artculo 1679. Fueyo sostiene que debe
entenderse que el deudor es responsable de las personas que estn a su cuidado,
principio contenido en el artculo 2320 inc. 1 (Derecho Civil, t. IV, De las
Obligaciones, vol. II, N 619, pg. 206).
596. Responsabilidad del deudor despus que ha ofrecido la cosa al acreedor. Si
la cosa se destruye en poder del deudor, despus que ha sido ofrecida al acreedor, y
durante el retardo de ste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa
grave o dolo (art. 1680).
597. Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones de hacer. Ya hemos
explicado que el Cdigo Civil no trat el tema. Esta omisin est reparada en el
Cdigo de Procedimiento Civil, cuyo artculo 534 dice: A ms de las excepciones
expresadas en el artculo 464, que sean aplicables al procedimiento de que trata este
Ttulo, podr oponer el deudor la de imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de
la obra debida.
598. Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones de no hacer. En una
obligacin de no hacer, el deudor la incumple cuando realiza aquello sobre lo que
deba abstenerse. El acreedor tiene derecho a que se exija al deudor que deshaga lo
hecho, siempre que en conformidad al artculo 1555 del Cdigo Civil sea posible
deshacer lo hecho y que la destruccin sea necesaria para el objeto que se tuvo en
vista al contratar. En tal caso, el deudor puede oponer la excepcin del artculo 534
del Cdigo de Procedimiento Civil: imposibilidad absoluta de deshacer lo hecho.
PARRAFO XII

DE LA PRESCRIPCION
599. Ideas generales. El artculo 1567 N 10 seala a la prescripcin como un modo
de extinguir las obligaciones. El inciso final de este artculo indica que la prescripcin
ser tratada al fin de este Libro (Libro IV). Y efectivamente el Cdigo regula la
prescripcin en el Ttulo XLII del Libro IV, artculos 2492 y siguientes hasta el
artculo 2524.
600. Clases de prescripcin. Como es sabido, la prescripcin puede ser de dos
clases: prescripcin adquisitiva o usucapin, que es un modo de adquirir el dominio y
209

Ren Ramos Pazos

los dems derechos reales (arts. 588 y 2494 al 2513); y prescripcin extintiva o
liberatoria, que es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos. Trata de ella
el prrafo 3 del Ttulo XLII, artculos 2514 y siguientes hasta el 2524.
601. Definicin. El Cdigo en el artculo 2492 define en forma conjunta a la
prescripcin adquisitiva y extintiva sealando: La prescripcin es un modo de
adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse
posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos ajenos, por
haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales (inc. 1). Una
accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin.
De esta definicin global extraemos lo referente a la prescripcin adquisitiva,
resultndonos de ese modo que la prescripcin extintiva es un modo de extinguir
acciones y derechos durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems
requisitos legales.
602. La prescripcin slo extingue la accin, no el derecho ni la obligacin
correlativa. Si bien, como hemos dicho, el artculo 1567 enumera a la prescripcin
como un modo de extinguir las obligaciones, ello no es as, pues lo que se extingue
con la prescripcin es la accin para reclamar el derecho, no el derecho mismo (ni la
correlativa obligacin), pues en conformidad al artculo 1470 N 2, las obligaciones
civiles extinguidas por prescripcin pasan a transformarse en naturales.
En el mismo error incurre el artculo 2520: la prescripcin que extingue las
obligaciones se suspende. En cambio, el nombre del prrafo es adecuado De la
prescripcin como medio de extinguir las acciones judiciales. Lo mismo los artculos
2515, 2516, 2517, 2518, 2521, 2522, 2524, que tambin hablan de acciones.
603. Paralelo entre prescripcin adquisitiva y extintiva. Si bien ambas tienen
elementos comunes, son claramente dos instituciones diversas. La prescripcin
adquisitiva es un modo de adquirir el dominio y los dems derechos reales; en
cambio, la extintiva es un modo de extinguir las acciones de los derechos ajenos.
Por consiguiente, por prescripcin adquisitiva se puede adquirir el dominio o
cualquier otro derecho, con algunas excepciones respecto de cierto tipo de
servidumbres (art. 2512 en relacin con el artculo 882). No se pueden adquirir
derechos personales. Nadie puede ganar el derecho de obligar a otro por prescripcin.
Otra diferencia importante es que en la prescripcin adquisitiva, la posesin es
requisito sine qua non. Para ganar por prescripcin un derecho es necesario su
posesin. As lo dice el artculo 2492: por haberse posedo las cosas. En cambio,
la posesin no juega ningn rol respecto de la prescripcin extintiva. Eso es lo que
quiere significar el artculo 2514 al sealar que la prescripcin que extingue las
acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no
se hayan ejercido dichas acciones.
No obstante cumplir ambas prescripciones funciones distintas, tienen en comn
algunos elementos: a) la inactividad de una parte; y b) ambas cumplen la funcin de
dar estabilidad a los derechos y relaciones jurdicas. Ello explica que haya reglas
comunes a ambas prescripciones (arts. 2493, 2494, 2497).
604. Requisitos de la prescripcin extintiva. Los requisitos de la prescripcin
extintiva son los siguientes:
1) Reglas comunes a toda prescripcin;
210

De las Obligaciones

2) Accin prescriptible;
3) Inactividad de las partes, y
4) Tiempo de prescripcin,
605. Reglas comunes a toda prescripcin. Cuando hablamos de reglas comunes a
toda prescripcin queremos significar que operan tanto respecto de la prescripcin
adquisitiva como de la extintiva.
Estas reglas son las siguientes:
a) Toda prescripcin debe ser alegada.
b) Toda prescripcin puede ser renunciada, pero slo una vez cumplida.
c) Corre por igual en contra de toda clase de personas.
606. Toda prescripcin debe ser alegada. As lo exige el artculo 2493: El que
quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede declararla de
oficio. Ello es as por imperar en materia procesal civil el principio de la pasividad
de los tribunales, consagrado en el artculo 10 inciso 1 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
Hay adems un par de buenas razones que justifican que la prescripcin tenga que
ser alegada. En primer lugar, el deudor debe probar en juicio que se encuentran
cumplidos los requisitos de la prescripcin. En seguida, porque es necesario dar al
acreedor la oportunidad procesal para que pueda renunciar a la prescripcin (art.
2494).
En el caso de los comuneros, se ha fallado que si la prescripcin es alegada por
uno de los comuneros demandados, falla ultra petita la sentencia que la acoge a favor
de todos ellos (R.D.J., t. 22, sec. 1, pg. 748). El fallo es lgico, pues, como observa
Rioseco Enrquez, entre comuneros no hay unidad de prestacin de prestacin
respecto del acreedor (ob.cit., sent. 221, pgs. 17-18).
Respecto de esta alegacin, hay dos aspectos que parece oportuno comentar, lo
que haremos en los puntos siguientes.
607. Forma de alegar la prescripcin. La prescripcin adquisitiva slo puede
alegarse como accin, mediante la reconvencin. La prescripcin extintiva, en
cambio, puede alegarse como accin y como excepcin.
Como excepcin lo dice expresamente el artculo 310 del Cdigo de
Procedimiento Civil, debiendo recordarse que es una de las excepciones que se
pueden plantear en cualquier estado de la causa, pero no se admitirn si no se alegan
por escrito antes de la citacin para sentencia en primera instancia, o de la vista de la
causa en segunda. En el caso del juicio, la situacin es distinta pues la prescripcin
extintiva sea de la deuda o de la accin ejecutiva- slo puede oponerse en el escrito
de excepciones (arts. 464 N 17 y 465 del C.P.C.).10
Se ha discutido por algunos si la prescripcin extintiva se puede alegar por va de
accin. Para ello se han dado diversas razones. As, por ejemplo, se ha dicho que no
hay accin de nulidad, porque las acciones nacen de los derechos, reales o personales
(arts. 577, 578) y en el caso de la prescripcin extintiva no habra ningn derechos del
cual pudiera derivar (Hctor Mndez Eyssautier, Reglas Comunes a Toda
Prescripcin, Memoria, Universidad de Concepcin, 1944, N 18, pgs. 46-48); que
no habra utilidad en la declaracin desde el momento que el acreedor no est
cobrando su crdito; que tendra un fondo inmoral. Ninguno de estos argumentos
10 Sobre oportunidades para alegar prescripcin en juicio sumario, vase Fallos del Mes, N 452,
sent. 6, pg. 1354.
211

Ren Ramos Pazos

parece atendible. Respecto del primero, la doctrina hoy da estima que para que haya
accin basta que exista inters, y ste lo hay en el deudor, y consiste en ser liberado de
la obligacin, lo que slo va a conseguir con la sentencia la sentencia que declare la
prescripcin. Y en algunos casos tiene particular importancia esta declaracin, como
ocurre cuando la deuda, cuya declaracin de prescripcin se persigue, est garantizada
con prenda e hipoteca.
En cuanto al argumento que sera inmoral que el mismo deudor, a sabiendas de
que no ha pagado, solicitara la prescripcin, no vemos por qu podra ser ms inmoral
esto que alegar la misma por va de excepcin frente a una demanda del acreedor.
El principio es que si hay inters hay accin. Por ello, al tener el deudor inters en
ser liberado de su obligacin, nos parece incuestionable que pueda alegar la
prescripcin extintiva como accin. As, por lo dems, lo ha entendido la doctrina
(vase Abeliuk, ob.cit., N 1225, pg. 1000; Somarriva, Obligaciones y Contratos
ante la Jurisprudencia, sent. 148; Emilio Rioseco E., La Prescripcin Extintiva ante
la Jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, 1994, sent. 30, pgs. 21-22). En el
mismo sentido, R.D.J.., t. 33, sec. 1, pg. 373; t. 41, sec. 1, pg. 289; t. 45, sec. 2,
pg. 49; t. 64, sec. 1, pg. 236; t. 93, sec. 2, pg. 117, etc.). En contra R.D.J., t. 37,
sec. 1, pg. 348.
608. La prescripcin debe ser alegada con precisin. La alegacin de la
prescripcin no puede ser hecha en trminos generales, sino que el deudor debe
expresar de un modo preciso el tiempo desde cuando el plazo de prescripcin ha
empezado a correr. As lo ha dicho la jurisprudencia (R.D.J., t. 27, sec., 1, pg. 549).
Somarriva, comentando esta sentencia, seala que si el juez de oficio entra a suplir la
afirmacin sobre cundo comenz la prescripcin, la otra parte quedara en situacin
desventajosa, pues no se le habra odo sobre este punto (Obligaciones y Contratos
ante la Jurisprudencia, comentario a la sent. 146, pg. 103). En el mismo sentido
Mndez Eyssautier (ob. cit., sent. 22, pg. 18). Vase, tambin, Fallos del Mes, N
455, sent. 43, pg. 2214.
609. Excepciones a la regla de que toda prescripcin debe ser alegada. Hay
algunos casos en que no es necesario alegar la prescripcin, debiendo el tribunal
declararla de oficio. Ello ocurre en los casos siguientes:
a) En la prescripcin de la accin ejecutiva, pues el artculo 441 del Cdigo de
Procedimiento Civil obliga al tribunal a examinar el ttulo ejecutivo y el artculo
siguiente seala que el tribunal denegar la ejecucin si el ttulo presentado tiene
ms de 3 aos, contados desde que la obligacin se haya hecho exigible; y
b) La prescripcin de la accin penal y de la pena (art. 102 del Cdigo Penal).
Respecto de la prescripcin de la accin ejecutiva, se ha sealado, a nuestro juicio
con razn, que ms que un caso de prescripcin es un caso de caducidad, lo que tiene
trascendencia para distintos efectos, v. gr., que no es necesario alegar la prescripcin,
y no se suspende. As lo ha dicho la jurisprudencia (R.D.J., t. 18, sec. 1, pg. 23).
610. Toda prescripcin puede ser renunciada, pero slo una vez cumplida. As lo
establece el artculo 2494 inc. 1. Se explica la exigencia de que est cumplida, pues
de hacerse antes del vencimiento del plazo, la actitud del acreedor importara una
interrupcin natural de la prescripcin (art. 2518 inc. 2). As lo afirma Emilio
Rioseco, comentando la sentencia publicada en R.D.J., t. 43, sec. 1, pg. 2: Es
requisito esencial que el plazo ya est cumplido, porque si se encuentra an en curso
el acto abdicativo comportar ms bien una interrupcin natural de la prescripcin
212

De las Obligaciones

(ob. cit., sent. 37, pg. 24).

Adems, si se aceptare la renuncia en forma anticipada, pasara a ser clusula de
estilo en todos los contratos, con lo que se perdera el efecto estabilizador de derechos
que persigue la prescripcin. Contreras Aburto explica que la institucin de orden
social y pblico que es la prescripcin quedara en completo desuso o, cuando menos,
se dejara al mero arbitrio de los particulares su aplicacin (Luis Eguidio Contreras
Aburto, De la Prescripcin Extintiva Civil, Memoria de Prueba, Universidad de
Concepcin, 1945, N 5567, pg. 190).
La renuncia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se hace en trminos
formales y explcitos; y es tcita cuando el que puede alegarla manifiesta por un
hecho suyo que reconoce el derecho del dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando
cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en
arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo (art. 2494 inc. 2).
La Corte de Santiago ha dicho que la renuncia a una prescripcin importa una
manifestacin inequvoca y unilateral del voluntad en orden a abandonar la facultad
de pedir que se declare extinguido por la prescripcin el derecho que otro tiene,
manifestacin de voluntad que debe hacerse sin compensacin, por mera liberalidad o
moralidad. Y agreg que la transaccin tiene una naturaleza jurdica diversa de la
renuncia de la prescripcin (R.D.J., t. 77, sec. 2, pg. 28). Emilio Rioseco,
comentando este fallo, expresa que el contrato de transaccin por s solo no
comporta una renuncia a la prescripcin de cualquiera de las partes, pero agrega
que nada se opone a que dentro de las estipulaciones de la transaccin se contemple,
entre las concesiones recprocas que le son inherentes, una renuncia a alegar la
prescripcin que favorezca a alguna o a ambas partes. Pero sera agrega- una
renuncia expresa y no tcita (ob. cit., comentario a sent. 38, pgs. 24 y 25).
Tambin se ha fallado que el reconocimiento de firma no importa renuncia de la
prescripcin (R.D.J., t. 83, sec. 2, pg. 56). Rioseco, comentando este fallo, explica
que la confesin de deuda comporta un reconocimiento del crdito y, por lo tanto,
implica renuncia a la prescripcin. Mientras que el reconocimiento de firma slo
confiere autenticidad al instrumento, pero nada agrega en relacin con el crdito, de
modo que no impide oponer con xito la excepcin de prescripcin (ob. cit.,
comentarios a sent. 40, pg. 25).
La renuncia slo puede hacerse antes de alegar prescripcin (R.D.J., t. 84, sec. 3,
pg. 53). Con posterioridad slo cabe el desistimiento de la prescripcin (Rioseco, ob.
cit., sent. 42, pg. 26).11
611. Capacidad para renunciar la prescripcin. En conformidad al artculo 2495,
no puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar.
612. Efectos de la renuncia. La renuncia de la prescripcin es de efectos relativos,
slo afecta al que la hace. Luego, no alcanza a los terceros obligados. Por
consiguiente, si el deudor renuncia a la prescripcin, y la obligacin se encontraba
afianzada, la renuncia no afecta al fiador, quien de todas formas podr oponer la
excepcin de prescripcin. As lo establece el artculo 2496: El fiador podr oponer
al acreedor la prescripcin renunciada por el principal deudor. No obstante los
trminos limitativos de la norma hace referencia nicamente a los fiadores-, es obvio
que el principio tiene alcances ms amplios, habindose fallado que el tercer poseedor
de la finca hipotecada puede oponer la prescripcin, aunque la haya renunciado el
11 Sobre renuncia de prescripcin de accin ejecutiva, vase C. Suprema, 4 junio 1996, Fallos del
Mes, N 451, pg. 1126.
213

Ren Ramos Pazos

deudor personal (R.D.J., t. 41, sec. 1, pg. 368). As lo entiende la doctrina (Abeliuk,
ob. cit., N 1226, pg. 1001; Emilio Rioseco, ob. cit., sent. 43, pgs. 26-27).
613. La prescripcin corre igual contra toda clase de personas. As lo establece el
artculo 2497: Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y
en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y
corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre
administracin de lo suyo.
Esta norma tiene ms bien una explicacin histrica. Antiguamente se establecan
plazos distintos para prescribir, considerando la calidad de las personas. Bello quiso
innovar y estableci la disposicin que venimos comentando. A nuestro juicio, esta
regla tiene hoy da respaldo constitucional, ya que ni la ley ni autoridad alguna
podrn establecer diferencias arbitrarias (art. 19 N 2 inc. final de la Carta
Fundamental).
614. excepciones a la regla de la igualdad. La parte final del artculo 2497 deja en
claro que esta regla de la igualdad se aplica a los particulares que tienen la libre
administracin de lo suyo. Lo anterior est dicho para compatibilizar esta disposicin
con la institucin de la suspensin de la prescripcin, de que trata el artculo 2509,
pues sta implica que respecto de ciertas personas las que indica el artculo 2509- los
plazos de prescripcin se prolonguen.
615. Accin prescriptible. La regla es que toda accin sea prescriptible. Sin embargo,
ya por razones superiores, se establecen algunas excepciones: a) la accin de particin
(art. 1317); b) la accin para reclamar el estado civil de padre, madre o hijo (art.
320); c) la accin de demarcacin y cerramiento. Esto ltimo no lo dice expresamente
la ley, pero as lo entiende la doctrina, por tratarse de una manifestacin del derecho
de dominio, que no se extingue por el no uso. Creemos que en el mismo caso est la
accin de precario (art. 2195 inciso 2).
616. Inactividad de las partes. Para que opere la prescripcin extintiva se requiere
que el acreedor haya observado una actitud pasiva. Con ms exactitud, no debe haber
requerido juridicialmente a su deudor exigindole cumplimiento de su obligacin. De
manera que la prescripcin extintiva viene a ser una especie de sancin para el
acreedor indolente que deja pasar perodos prolongados sin hacer efectivos sus
crditos.
Pero no basta con la inactividad del acreedor. Tambin el deudor tiene que haber
mantenido una actitud pasiva, pues en caso contrario se produce una interrupcin
natural que obsta a la prescripcin (art. 2518 inc. 2) (R.D.J., t. 60, sec. 2, pg. 130).
617. Interrupcin de la prescripcin extintiva. El artculo 2518 seala que la
prescripcin que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya naturalmente,
ya civilmente (inc. 1). Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el
deudor la obligacin, ya expresa, ya tcitamente (inc. 2). Se interrumpe civilmente
por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artculo 2503 (inc. 3).
Podemos decir entonces que la interrupcin es el hecho impeditivo de la
prescripcin que se produce al cesar la inactividad del acreedor o del deudor. En el
primer caso la interrupcin ser civil; en el segundo, natural.
618. Interrupcin natural. Se produce por el hecho de reconocer el deudor la
214

De las Obligaciones

obligacin, ya expresa, ya tcitamente (art. 2518 inc. 2). La norma es bastante

amplia, por lo que queda comprendido cualquier acto que suponga reconocimiento de
la deuda: Ej., pedir prrrogas, hacer abonos, pagar intereses por la deuda, etc. Ya
hemos explicado que este reconocimiento del deudor tiene que hacerse mientras el
plazo de prescripcin est pendiente, pues, en caso contrario, esa actitud constituye
una renuncia tcita a la prescripcin (art. 2494 inc. 2). En este sentido, R.D.J., t. 43,
sec. 1, pg. 2 (vase Somarriva, Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia,
sent. 154, pgs. 109 y 110). Vase tambin Fallos del Mes, N 453, sent. 7, pg. 1603.
Algunos autores Fueyo, Hctor Escribar Mandiola- entienden que importando la
interrupcin natural y la renuncia de la prescripcin actos de igual naturaleza, en que
slo vara el tiempo en que se realizan, debera exigirse tambin en este caso
capacidad de disposicin (art. 2495).
En relacin con la interrupcin natural se ha fallado que el reconocimiento de
deuda e hipoteca en una escritura pblica, interrumpe naturalmente la prescripcin
que extingue las acciones ajenas (art. 2518 considerando 10) (G.J., N 122, pg. 33).
619. Interrupcin Civil. El artculo 2518 en su inciso 3 expresa que se interrumpe
civilmente (la prescripcin) por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en
el artculo 2503.
620. Requisitos para que exista interrupcin civil. Relacionados los artculos 2518
y 2503, se tiene que para que haya interrupcin civil, deben cumplirse los siguientes
requisitos:
a) Demanda judicial;
b) Notificacin de la demanda;
c) Que no se haya producido alguna de las situaciones contempladas en el artculo
2503 (abandono del procedimiento, desistimiento de la demanda o sentencia
absolutoria).
621. Debe haber demanda judicial. El artculo 2518 inc. 3 es absolutamente claro
se interrumpe civilmente por la demanda judicial. Con ms precisin ha dicho la
Corte Suprema que la interrupcin civil no deriva tanto de la demanda que la origina
como de la sentencia que acoge esa demanda (R.D.J., t. 44, sec. 1, pg. 486). En
todo caso, ningn requerimiento privado es suficiente para interrumpir la
prescripcin.
A pesar de que la norma parece clara, ha habido dudas sobre el alcance de la
expresin demanda judicial. El problema radica en determinar si cualquier gestin
judicial es suficiente para interrumpir la prescripcin o si, por el contrario, tiene que
tratarse de la contemplada en el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil,
destinada a hacer efectiva la obligacin. La discusin se ha planteado especialmente
en relacin con las gestiones preparatorias de la va ejecutiva. Constituyen stas una
demanda judicial capaz de interrumpir la prescripcin? Lo mismo puede decirse en el
caso en que exista una medida prejudicial o prejudicial precautoria.
La doctrina y jurisprudencia est dividida en este punto. As, por ejemplo, Fueyo
cree que tiene que tratarse de una demanda formal (Derecho Civil, t. IV, De las
Obligaciones, vol. II, N 668, pg. 257). En cambio Escribar est por el concepto
amplio (De la Prescripcin Extintiva Civil, Memoria de Prueba, Imprenta Cervantes,
1926, pg. 57). Lo mismo Abeliuk (ob. cit., N 1250, pgs. 1016-1017). Respecto a la
jurisprudencia, estn por el sentido amplio los siguientes fallos (R.D.J., t. 46, sec. 1,
pg. 647; t. 50, sec. 1, pg. 320; t. 52, sec. 1, pg. 185; t. 60, sec. 2, pg. 130; Fallos
215

Ren Ramos Pazos

del Mes, N 264, pg. 394). Por la tesis contraria (R.D.J., t. 36, sec. 1, pg. 225; t. 74,
sec. 4, pg. 298; t. 83, sec. 1, pg. 41). Sobre esta materia recomendamos ver
Somarriva (Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, sent. 152, pgs. 107108) y Emilio Rioseco (La Prescripcin Extintiva ante la Jurisprudencia, sent. 94,
pg. 52).
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que para que la demanda interrumpa la
prescripcin, debe existir una conexin directa entre a accin ejercida y la accin
cuya extincin prescriptiva se trata (Emilio Rioseco, ob. cit., comentario a la sent.
109, pg. 59).
En relacin con el requisito que estamos estudiando, se ha fallado en forma
reiterada que la demanda presentada ante tribunal incompetente interrumpe la
prescripcin, lo que parece atendible desde que desaparece la situacin de pasividad
del acreedor, que es el supuesto de la prescripcin extintiva. En este sentido, R.D.J., t.
44, sec. 1, pg. 130; Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N 75, pg.
125; R.D.J., t. 52, sec. 1, pg. 145; t. 62, sec. 3, pg. 69, y t. 66, sec. 3, pg. 78.
Se ha fallado que si un ejecutante ejerce la accin de cobro que emana de un
pagar y no la que emana de la hipoteca que la sociedad demandada constituy sobre
un bien propio para responder al pago ntegro y oportuno de todas las obligaciones
que tena o pudiere tener en el futuro-, se deben aplicar en materia de prescripcin las
normas del artculo 100 de la Ley N 18.092, por lo que debe acogerse la excepcin
de prescripcin si ha transcurrido ms de un ao entre el vencimiento del pagar y la
notificacin de la demanda (Fallos del Mes, N 453, sent. 18). En el mismo sentido,
Fallos del Mes, N 452, sent. 10, pg. 1381).
622. Notificacin de la demanda. Para que opere la interrupcin no basta la
presentacin de la demanda, sino que es necesario que esta se encuentre legalmente
notificada.
Tradicionalmente se ha entendido que para que opere la interrupcin la demanda
tiene que notificarse antes del vencimiento del plazo de prescripcin. Ello por
aplicacin del artculo 2503, N 1. Sin embargo, una sentencia de la Corte de
Valparaso ha establecido que la interrupcin civil de la prescripcin se cuenta desde
la presentacin de la demanda o del recurso judicial, y si bien sin su notificacin ella
carece de significado procesal, una vez efectuada la notificacin se retrotrae en sus
efectos a la fecha de la presentacin de aqulla (R.D.J., t. 60, sec. 2, pg. 130).
Cabe agregar que el fallo de la Corte de Valparaso, recin citado, no ha hecho
escuela y es as como la Excma. Corte Suprema, en sentencia publicada en R.D.J., t.
88, sec. 1, pg. 102, vuelve a la tesis tradicional de que la notificacin tiene que
hacerse antes de la extincin del plazo.
623. Que no se haya producido alguna de las situaciones previstas en el artculo
2503. No obstante haberse demandado con oportunidad, no se produce la interrupcin
civil en los casos que seala el artculo 2503, esto es:
1) Cuando la demanda no ha sido notificada en forma legal (art. 2503 N 1).
2) Cuando el actor se ha desistido de su demanda (arts. 148 al 151 del C.P.C)(art.
2503 N 2).
3) Cuando se ha producido el abandono del procedimiento (es lo que antes de la
Ley N 18.705, del 24 de mayo de 1988, se llamaba abandono de instancia, materia
reglamentada en los artculos 152 al 157 del C.P.C.) (art. 2503 N 2), y
4) Cuando el demandado obtuvo sentencia absolutoria (art. 2503 N 3).
Respecto de este punto, se ha fallado que no constituye sentencia absolutoria la que
216

De las Obligaciones

rechaza la demanda ejecutiva pro faltar la ejecutividad del ttulo (R.D.J., t. 46, sec. 1,
pg. 186). Tambin se ha resuelto que la sentencia que declara la incompetencia del
tribunal no es absolutoria y por lo tanto ha operado la interrupcin de la prescripcin
(R.D.J., t. 89, sec. 3, pg. 246).
624. Efectos de la interrupcin. El efecto de la interrupcin, civil o natural, es hacer
perder todo el tiempo anterior. Favorece, en consecuencia, al acreedor y perjudica al
deudor.
La regla es que los efectos sean relativos, pues si es civil, supone un juicio que
slo afecta a las partes litigantes (art. 3 inc. 2); y si es natural, importa una
manifestacin de voluntad, expresa o tcita, que slo produce efectos para quien la
hace. Esta regla est consignada en el artculo 2519, primera parte: La interrupcin
que obra a favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que
obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros.
Excepciones a esta regla:
1) En el caso de la solidaridad. As lo consigna el mismo artculo 2519, en su
parte final: a menos que haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en los
trminos del artculo 1516. Una excepcin a esta regla se encuentra en el artculo
100 de la Ley N 18.092, sobre letras de cambio, pues no obstante que todos los
obligados se encuentran obligados solidariamente, la prescripcin se interrumpe slo
respecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro de letra, o la
gestin necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecucin.
Vase sentencia en R.D.J., t. 82, sec. 1, pg. 92.
2) Cuando las obligaciones son indivisibles. Al respecto dice el artculo 1529: La
prescripcin interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligacin
indivisible, lo es igualmente respecto de los otros. Al respecto se ha fallado que
tratndose de la obligacin de suscribir un contrato de compraventa (obligacin de
hacer generada de un contrato de promesa), la notificacin a un comunero
interrumpe la prescripcin respecto de todos, por tratarse de una obligacin
indivisible (R.D.J., t. 75, sec. 2, pg. 538).
625. La interrupcin de la prescripcin de la obligacin principal interrumpe la
prescripcin de la obligacin accesoria. Se ha planteado el problema de resolver
qu ocurre con la prescripcin de las obligaciones accesorias, cuando se ha producido
la interrupcin de la obligacin principal. Pongo un ejemplo, se constituye una
hipoteca para garantizar una deuda ajena. El deudor principal solicita una prrroga
(interrupcin natural), le afecta sta al tercer poseedor de la finca hipotecada?
Si aplicamos la regla de que la interrupcin es de efectos relativos, habra que
entender que slo afectara al deudor principal, pero no al tercer poseedor de la finca
hipotecada, conclusin que repugna con el principio accesorio de toda caucin. Por
ello nos parece correcta la sentencia que resuelve que la interrupcin de la
prescripcin de la obligacin principal interrumpe la prescripcin de la accin
hipotecaria (R.D.J., t. 48, sec. 1, pg. 231). En el mismo sentido, R.D.J., t. 88, sec.
2, pg. 20; t. 88, sec. 2, pg. 46; t. 88, sec. 1, pg. 64; t. 89, sec. 2, pg. 46; t. 89,
sec. 1, pg. 178; t. 89, sec. 1, pg. 194. En sentido contrario se ha resuelto que la
notificacin civil de la demanda al deudor principal no interrumpe civilmente la
prescripcin que corre contra el tercer poseedor, segn se desprende de lo establecido
en los artculos 100 de la Ley N 18.092 y 2519 del Cdigo Civil (considerando 6)
(G.J., N 122, pg. 33). Este fallo se explica por lo que dispone el inciso 1 del
artculo 100 de la Ley N 18.092 La prescripcin se interrumpe slo respecto del
217

Ren Ramos Pazos

obligado a quien se le notifique la demanda judicial de cobro de la letra.

Emilio Rioseco comenta la sentencia de R.D.J., t. 48, sec. 1, pg. 231, en los
siguientes trminos: Las acciones accesorias, como la que tiene el acreedor contra el
tercer poseedor de la finca hipotecada o contra el fiador, no tienen un plazo propio de
prescripcin, sino que corren la suerte de la accin principal (art. 2516 del Cdigo
Civil). De donde se sigue que, interrumpida la prescripcin de esta ltima, el acto
interruptivo es oponible al tercer poseedor y al fiador en su caso. Estos no pueden
alegar la prescripcin. Y en seguida agrega: A la inversa, la interrupcin de la
prescripcin de la accin principal, pudiendo oponer esta ltima el deudor al acreedor
demandante (ob. cit., sent. 126, pgs. 65-66. Vase adems en la misma obra,
comentario a sent. 170, pgs. 86-87). Sobre este punto tambin se ha fallado que por
el propio carcter accesorio de la hipoteca, no puede sostenerse que la notificacin de
desposeimiento practicada al tercer poseedor de la finca hipotecada afecta o perjudica
al deudor principal, ya que la obligacin de ste tiene vida propia e independiente y
no puede, en consecuencia, verse daada por el ejercicio de la accin hipotecaria,
como lo confirma el artculo 2425 del Cdigo Civil. Por otra parte, si, como lo
establece el artculo 2519 de ese texto legal, la interrupcin que obra en perjuicio de
una persona que ni siquiera es propiamente deudor caso del tercer poseedor de la
finca hipotecada- pueda obrar en contra del nico deudor de la obligacin principal
(G.J., N 138, pg. 103, considerando 4).
626. Tiempo de prescripcin. En relacin con este requisito, que es el ms
caracterstico de la prescripcin extintiva, debemos distinguir entre:
I. Prescripciones de largo tiempo. Y dentro de stas, debemos subdistinguir entre:
a) prescripciones de acciones personales ordinarias; b) prescripciones de acciones
ejecutivas, c) prescripciones de obligaciones accesorias; d) prescripciones de
acciones reales de dominio y herencia; y e) prescripciones reales provenientes de las
limitaciones al dominio;
II. Prescripciones de corto tiempo;
III. Prescripciones especiales.
Es importante tener presente que en toda prescripcin extintiva el tiempo se cuenta
desde que la obligacin se haya hecho exigible (art. 2514 inc. 2) Al respecto, se ha
resuelto que el plazo de prescripcin de la accin para cobrar los honorarios
devengados por una corredora de propiedades por su intervencin de la venta de un
inmueble plazo de un ao- se debe contar desde la fecha de celebracin del contrato
de venta de la propiedad en que incidi el corretaje, no obstante que el mandato
respectivo le haba sido revocado con antelacin, porque a partir de la venta se hizo
exigible su derecho a cobrarlo (Corte Suprema, 19 de noviembre de 1993, Fallos del
Mes, N 443, sent. 12, pg. 1392).
627. Prescripciones de largo tiempo.
a) Prescripcin de acciones personales ordinarias. Es de 5 aos contados desde
que la obligacin se ha hecho exigible (art. 2515 inc. 1).
b) Prescripcin de acciones ejecutivas. Es de tres aos desde que la obligacin se
ha hecho exigible (art. 2515 inc. 1). Esta regla tiene algunas excepciones, en que la
ley ha fijado plazos especiales, como ocurre, por ejemplo, con el cheque protestado,
en que la accin contra los obligados prescribe en un ao contado desde la fecha del
protesto (art. 34 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, D.F.L. N
707, de 21 de julio de 1982).
En el caso de la accin cambiaria del portador de una letra de cambio o pagar
218

De las Obligaciones

contra los obligados al pago, prescribe en un ao contado desde el vencimiento del

documento (art. 98 de la Ley N 18.092). Se ha resuelto que, como la ley no distingue
entre la accin ejecutiva y ordinaria, debe entenderse que en ese plazo de un ao
prescriben ambas (G.J., N 124, pg. 15; N 108, pg. 54). 12
Respecto de la prescripcin de la accin ejecutiva, cabe tener presente lo siguiente:
1) Que transcurridos 3 aos, la accin ejecutiva se transforma en ordinaria por 2
aos ms (art. 2515 inc. 2); y
2) Que puede ser declarada de oficio, de acuerdo al artculo 442 del Cdigo de
Procedimiento Civil, lo que ha hecho a un sector de la doctrina afirmar que se trata de
un caso de caducidad ms que de prescripcin (Abeliuk, ob. cit., N 1240, pg. 1010;
Somarriva, Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, comentario a sent. 150,
pgs. 106-107). Tiene una opinin contraria Emilio Rioseco Enrquez, para quien
esta tesis no es aceptable sin reparo, ya que en este caso la extincin no opera de
pleno derecho y los artculos 2518 del Cdigo Civil, en cuanto a la interrupcin, y el
2509, en cuanto a la suspensin, son aplicables tanto a las acciones ordinarias como a
las ejecutivas (art. 2514), caractersticas propias de la prescripcin extintiva y no de la
caducidad (ob. cit., sent. 16, pgs. 15-16).
3) Que el solo reconocimiento por el deudor de la vigencia de la deuda no
importa renuncia a la prescripcin de la accin ejecutiva. As ha sido fallado (Fallos
del Mes, N 451, sent. 4, pg. 1126). La sentencia se funda en el artculo 442 del
Cdigo de Procedimiento Civil, que obliga al tribunal a denegar la ejecucin si el
ttulo presentado tiene ms de 3 aos, contados desde que la obligacin se haya hecho
exigible, salvo que se compruebe la subsistencia de la accin ejecutiva por alguno de
los medios que sirven para deducir esta accin en conformidad al artculo 434. En el
caso de autos no se prob por la ejecutante la subsistencia de la accin ejecutiva por
alguno de los medios que sirven para deducir la accin ejecutiva, sino que slo se
prob que el deudor hizo abonos a la deuda, consignndolo as en un memorandm.
628. Prescripcin de las obligaciones accesorias. Se refiere a estas obligaciones el
artculo 2516: La accin hipotecaria y las dems que proceden de una obligacin
accesoria, prescriben junto con la obligacin a que acceden.
Luego, las acciones provenientes de las cauciones reales o personales no tienen
plazo propio de prescripcin, sino que, en virtud del principio de lo accesorio,
prescriben junto con la obligacin principal que garantizan. Por ello, si se est
asegurando, por ejemplo, con hipoteca el pago de un honorario profesional, como esa
obligacin prescribe en dos aos (art. 2521 inc. 2), en el mismo tiempo prescribir la
accin hipotecaria. En relacin con lo que se viene diciendo, la Corte de Santiago en
fallo del 15 de noviembre de 1989 resolvi que La accin hipotecaria no tiene un
plazo fijo y propio de prescripcin, sino que prescribe junto con la obligacin
principal a la que accede, el que es de un ao cuando la obligacin garantizada emana
de un pagar (arts. 2516 del Cdigo Civil y 98 de la Ley N 18.092, considerando 4
de la sentencia confirmada) (G.J., N 122, pg. 33).
La Corte de Punta Arenas el 29 de Agosto de 1991, fall que debe acogerse la
excepcin de prescripcin deducida por el tenedor de la finca hipotecada, si entre el
vencimiento de la obligacin caucionada y la notificacin de la gestin previa de
desposeimiento de la finca hipotecada ha transcurrido el plazo de prescripcin
extintiva del artculo 2513 inc. 1 del Cdigo Civil (La referencia debe entenderse
hecha al 2515 inc. 1), desde que la accin hipotecaria prescribe junto con la
12 La prescripcin de las obligaciones que emanan del pagar, trae consigo la prescripcin de
aquellas que emanan del mutuo. Corte de Santiago, 9 de mayo de 1997, Gaceta Jurdica N 203.
219

Ren Ramos Pazos

obligacin principal, segn el artculo 2516 del citado cuerpo legal. Esta sentencia es
comentada favorablemente por los profesores Ramn Domnguez Benavente y
Ramn Domnguez Aguila, Prescripcin de la Accin Hipotecaria. Interrupcin
Civil, Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N 190, pgs. 160 a 163
(recomendamos la lectura de este comentarios, por tocar varios aspectos de
importancia en materia de prescripcin, como, por ejemplo, si interrumpe o no la
prescripcin la gestin previa de desposeimiento). Vase Emilio Rioseco, ob. cit.,
comentario a sent. 171, pg. 87.13
629. Prescripciones de acciones reales de dominio y de herencia. Se refiere a ellas
el artculo 2517: Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho. Ello quiere decir que, en el caso del
dominio, por ejemplo, la accin para reclamarlo accin reivindicatoria- se va a
extinguir cuando un tercero haya adquirido la cosa por prescripcin adquisitiva. Ello
explica que la accin reivindicatoria no tenga un plazo propio de prescripcin,
pudiendo interponerse mientras se sea dueo de la cosa. Lo mismo, estimamos, ocurre
con la accin de precario (art. 2195 inc. 2).
Por la misma razn, la accin de peticin de herencia va a prescribir en el plazo de 10
5 aos, que son los plazos de prescripcin adquisitiva del derecho de herencia, en
conformidad a los artculos 2512 N 1 en relacin con el artculo 704 N 4. Cabe
agregar, sin embargo, que como el artculo 1269 seala que el derecho de peticin de
herencia expira en 10 aos llev a la Corte Suprema a concluir que se trataba de
una prescripcin extintiva (R.D.J., t. 33, sec. 1, pg. 406), lo que es un error, pues la
norma que debe aplicarse es el artculo 2517.
630. Prescripciones especiales en el caso de las limitaciones del dominio. Debe
distinguirse entre los derechos de usufructo, uso y habitacin, por un lado, y derecho
de servidumbre, por otro.
En el caso del usufructo, deben diferenciarse dos situaciones:
a) La accin para reclamar el derecho de usufructo posedo por un tercero se
podr intentar en cualquier tiempo mientras este tercero no haya adquirido el
usufructo por prescripcin adquisitiva. Se aplica el artculo 2517.
b) El cuadro se complica en el caso en que el usufructuario reclame su derecho al
nudo propietario, pues el artculo 806 seala que El usufructo se extingue tambin:
por prescripcin. Ello ha llevado a Claro Solar a afirmar que en este caso cuando el
usufructuario no reclama su derecho de usufructo al nudo propietario- su derecho se
extingue por prescripcin extintiva (ob. cit., t. VIII, N 1239, pg. 407). En el mismo
sentido Abeliuk, ob. cit., N 1244, pgs. 1012-1013). En contra de esta opinin est
la de Arturo Alessandri, quien estima que para que prescriba el derecho de usufructo
no basta el simple no uso, pues las acciones para reclamar un derecho se extinguen
por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho (art. 2517) y, adems, dentro de las
concepciones de nuestro Cdigo Civil, el usufructuario tiene el derecho de dominio
sobre su usufructo, dominio que no pierde mientras otra persona no lo haya ganado
por prescripcin adquisitiva (Arturo Alessandri, Manuel Somarriva, Antonio
Vodanovic: Tratado de los Derechos Reales, Bienes, t. II, 5 edic., N 1021, Editorial
Jurdica de Chile, 1993, pgs. 169-170).
Lo que acabamos de decir del derecho de usufructo, es aplicable tambin a los
derechos de uso y habitacin, atendido lo dispuesto en el artculo 812.
Finalmente, en el caso de las servidumbres, si el titular las deja de gozar durante 3
13 Vase tambin R.D.J., t. 94, sec. 1, pg. 18, y Fallos del Mes, N 458, sent. 4, pg. 2773.
220

De las Obligaciones

aos, se produce la prescripcin extintiva, de acuerdo al artculo 885 N 5.

631. Suspensin de la prescripcin extintiva de largo tiempo. La suspensin de la
prescripcin es un beneficio especial que la ley otorga a determinadas personas las
indicadas en el artculo 2509 del Cdigo Civil- de que no corra el plazo de
prescripcin en su contra.
En el caso de la prescripcin extintiva, el artculo 2510 establece: La
prescripcin que extingue las obligaciones se suspende a favor de las personas
enumeradas en los nmero 1 y 2 del artculo 2509 (inc. 1) Transcurridos diez aos
no se tomarn en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente.
Esta suspensin se aplica a la prescripcin extintiva ordinaria, no a la ejecutiva
(R.D.J., t. 18, sec. 1, pg. 23), lo que se explica por tratarse de un caso de caducidad
ms que de prescripcin. La sentencia es comentada favorablemente por Somarriva,
Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, sent. 150, pg. 106. Sin embargo,
le merece reparos a Emilio Rioseco, quien estima que esta conclusin no tiene asidero
en la ley (ob. cit., comentarios a sentencias 16, 88 y 140).
632. Prescripciones de corto tiempo. El prrafo 4 del Ttulo XLII del Libro IV del
Cdigo Civil, artculos 2521 al 2524, trata De ciertas acciones que prescriben en
corto tiempo.
Se trata de casos especiales, que constituyen excepciones a la regla de
prescripcin del artculo 2515. Se clasifican en:
1) Prescripciones de tres aos (art. 2521 inc. 1).
2) Prescripciones de dos aos (art. 2521 inc. 2).
3) Prescripciones de un aos (art. 2522).
Las tres primeras categoras se rigen por las mismas reglas; no as la ltima, que
tiene algunas especiales, y por ello la trataremos en forma separada.
633. Prescripciones de tres aos. Estn contempladas en el artculo 2521 inc. 1:
Prescriben en tres aos las acciones a favor o en contra del Fisco y de las
Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos.
Respecto de estas prescripciones, cabe formular los siguientes alcances:
1) Se refieren exclusivamente a las acciones relativas a impuestos; y
2)El Cdigo Tributarios y otras leyes particulares contemplan normas sobre
prescripcin de ciertas obligaciones tributarias, que por ser especiales deben aplicarse
con preferencia a las del Cdigo Civil. Especial importancia presentan los artculos
200 al 202 del Cdigo Tributario.
634. Prescripciones de dos aos (prescripcin de honorarios de los profesionales
liberales). El artculo 2521 inciso 2 establece que Prescriben en dos aos los
honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de mdicos y cirujanos; los de
directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en
general, de los que ejercen cualquier profesin liberal.
Para que se apliquen estas reglas tienen que cumplirse copulativamente los dos
requisitos del artculo 2521: a) que se trate de profesiones liberales; y b) que
correspondan a honorarios profesionales. Por ello, si el profesional tiene un contrato
de trabajo, no rigen estas normas, sino las de la legislacin laboral.
Como sabemos la prescripcin comienza a correr desde que la obligacin de
pagar los honorarios se ha hecho exigible (art. 2514 inc. 2). Pueden generarse
problemas cuando se trata de honorarios correspondientes a servicios prolongados. La
221

Ren Ramos Pazos

idea que predomina es que el plazo de prescripcin empieza a correr desde que se
terminan de prestar los servicios, a menos que se hayan fijado fechas especiales para
su pago, caso en que se deber contar desde estas. En ese sentido la jurisprudencia
(R.D.J., t. 63, sec. 1, pg. 283; t. 32, sec. 1, pg. 494).
635. Prescripciones de un ao. Las establece el artculo 2522: Prescribe en un ao
la accin de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artculos que
despachan al menudeo (inc. 1). La de toda clase de personas por el precio de
servicios que prestan peridica o accidentalmente, como posaderos, acarreadores,
mensajeros, barberos, etc. (inc. 2).
Respecto a esta disposicin es importante precisar algunos de sus trminos:
mercader es sinnimo de comerciante; despachar significa vender; despachar
al menudeo significa vender por menor.
En cuanto al inciso 2, es obvio que las actividades que en l se sealan no son
taxativas. Lo importante para que tenga aplicacin es que se trate de servicios
accidentales o que se prestan en forma peridica (podran ser jardineros, personas que
cortan el pelo a los perros, etc.).
636. Las prescripciones de corto tiempo de los artculos 2521 y 2522 no se
suspenden. As lo seala el artculo 2523: Las prescripciones mencionadas en los
dos artculos precedentes corren contra toda clase de personas, y no admiten
suspensin alguna.
637. Interversin de las prescripciones de corto tiempo. El artculo 2523 establece
que estas prescripciones de corto tiempo se interrumpen:
1 Desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo por el
acreedor;
2 Desde que interviene requerimiento.
El efecto que produce esta interrupcin es que en ambos casos sucede a la
prescripcin de corto tiempo la del artculo 2515 (art. 2523 inciso final). Este efecto
especial de la interrupcin es lo que en doctrina se denomina interversin de la
prescripcin.
Respecto a lo dicho en el N 2 del artculo 2523, se ha fallado que se refiere al
requerimiento extrajudicial (R.D.J., t. 64, sec. 1, pg. 236), pues si hay demanda
judicial, se aplican las reglas de los artculos 2503 y 2518. Esta es tambin la opinin
de Emilio Rioseco (ob. cit., sent. 130, pg. 67). Hay fallos en sentido contrario
(R.D.J., t. 78, sec. 2, pg. 73).
638. Prescripciones especiales. El artculo 2524 del Cdigo expresa: Las
prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las acciones especiales que nacen
de ciertos actos o contratos, se mencionan en los ttulos respectivos, y corren tambin
contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.
Respecto de estas prescripciones especiales, deben tenerse presente:
1) Que son prescripciones de corto tiempo (as lo dice el artculo 2524) o sea, de
menos de 5 aos.
2) Que corren contra toda persona (no se suspenden) salvo situaciones
excepcionales, ej., arts. 1962 inc. 2 y 1216 inc. 2);
3) Que no se aplican respecto de ellas las reglas especiales de interrupcin
contempladas en el artculo 2523, pues ellas slo rigen para las prescripciones
mencionadas en los dos artculos precedentes, esto es, los artculos 2521 y 2522
222

De las Obligaciones

(art. 2523 inc. 1).

639. Clusulas modificatorias de los plazos de prescripcin. Sin duda el transcurso
del tiempo es el principal requisito de la prescripcin extintiva. As lo deja de
manifiesto el artculo 2514 inciso 1. La ley es la que fija el plazo necesario para
prescribir. La pregunta que cabe formular es si las partes contratantes pueden
modificar dichos plazos de prescripcin, se aumentndolos, sea acortndolos. Ello nos
lleva a plantearnos el problema de la validez y efectos de dichas clusulas.
En Francia, la jurisprudencia se ha inclinado por la idea que las partes no pueden
ampliar los plazos de prescripcin; pero admiten que se puedan acortar, con la
salvedad de que la reduccin no sea tan exagerada que en la prctica no se plazo para
demandar (Mazeaud, ob. cit., N 1192, pgs. 437 y ss.).
La situacin en Argentina es similar, tanto la doctrina como la jurisprudencia han
aceptado en general la legitimidad de estas clusulas, fundadas en que los plazos de
prescripcin son un equitativo equilibrio entre el inters individual del acreedor a
contar con un trmino razonable para ejercer su derecho y el inters social en no
prolongar excesivamente la incertidumbre en las relaciones jurdicas. Por ello no
pueden prolongarse: ello chocara con un inters social. Pero nada impide que el
acreedor disponga de su derecho rediciendo el beneficio de un plazo prolongado
(Guillermo A. Borda, ob. cit., N 1160, pgs. 111 a 113).
En Chile trata el punto Abeliuk, quien a pesar de considerar el asunto discutible,
termina opinando en el mismo sentido de la jurisprudencia y doctrina francesa y
argentina, esto es, que las partes no pueden ampliar los plazos de prescripcin, pero s
pueden acortarlos. No los pueden ampliar, pues ello sera contrario al orden pblico,
ya que el inters social hace necesario que las relaciones jurdicas se estabilicen en
plazos que no pueden quedar entregados al arbitrio de los contratantes. Este
argumento no juega para el caso contrario (reducir los plazos) y por ello no ve
inconvenientes en que ello pueda realizarse. Da como argumento el que el propio
Cdigo deja entregada a la voluntad de las partes la reduccin de los plazos de
prescripcin, como ocurre con la prescripcin del pacto comisorio (art. 1880) y del
pacto de retroventa (art. 1885) (ob. cit., t. II, N 1233, pg. 1005). En relacin con
este ltimo argumento, se ve dbil, si se considera que el Cdigo tambin en un caso
artculo 1866- permite a las partes contratantes ampliar o restringir el plazo de
prescripcin de la accin redhibitoria. Rioseco Enrquez tampoco acepta que las
partes puedan ampliar los plazos de prescripcin (sent. 53, pgs. 30-31).
Borda critica la opinin mayoritaria de la jurisprudencia y doctrina de su pas.
Seala que el problema de los plazos de prescripcin puede ser presentado como un
conflicto entre dos intereses privados (el del deudor y el del acreedor) o bien entre dos
intereses de orden pblico: no prolongar la incertidumbre sobre el ejercicio de los
derechos y no coartar ese ejercicio ms all de lo razonable. Los plazos de
prescripcin son la solucin legal de ese conflicto, marcan el justo medio. Todo
acortamiento o prolongacin afecta el equilibrio del sistema y debe ser repudiado. En
seguida agrega que la abreviacin de los plazos resulta particularmente peligrosa en
los contratos de adhesin, en los que una de las partes impone todas las condiciones
del contrato, que la otra debe aceptar o rechazar en bloque; de ah puede derivar una
abreviacin abusiva de la prescripcin (ob. cit., N 1060, pg. 112). En el mismo
sentido Mazeaud (ob. cit., N 1192, pgs. 437-438).
En general, la tendencia de la legislacin comparada es a no permitir las clusulas
modificatorias de los plazos de prescripcin. En ese sentido, por ejemplo, el cdigo
peruano en el artculo 2000 es enftico al precisar que slo la ley puede fijar plazos
223

Ren Ramos Pazos

de prescripcin; y el cdigo italiano, en su artculo 2936 establece que es nulo todo

pacto dirigido a modificar la disciplina legal de la prescripcin. Tampoco aceptan
estas clusulas el cdigo suizo (art. 129) ni el cdigo polaco (art. 274). En cambio el
cdigo alemn permite acortar los plazos de prescripcin (art. 225).
640. Prescripcin y caducidad. Prescripcin extintiva y caducidad guardan
semejanza en cuanto en ambas se produce la prdida de un derecho como
consecuencia de la inactividad de su titular durante un determinado plazo. Pero
claramente se trata de dos instituciones diferentes. Pedro Lira expresa que la
caducidad abarca todos aquellos plazos legales por cuyo transcurso se produce la
extincin de un derecho, de una manera diversa y ms enrgica que si estuvieran
sometidos a prescripcin comn (El Concepto Jurdico de la Caducidad y la
Prescripcin Extintiva, R.D.J., t. XXIV, 1 parte, pg. 144).
La caducidad de un derecho dice Weisz- significa que el legislador ha sealado
un trmino final, sin atender a lo que haga el obligado; la existencia del derecho est
limitada desde un principio a un plazo prescrito de antemano (cit. por Pedro Lira, ob.
cit., pg. 154).
Una sentencia ha dicho que la caducidad es la prdida de la facultad de hacer
valer un derecho como consecuencia de la expiracin de un plazo fatal (R.D.J., t. 80,
sec. 1, pg. 34). Comentando esta sentencia Emilio Rioseco E. expresa que lo que
da fisonoma a la caducidad es la circunstancia de tratarse de un plazo fatal,
generalmente breve, dentro del cual si el derecho no se ejerce se extingue ipso jure.
Agrega que incide, principalmente, en el derecho procesal (preclusin) y en casos
especiales en el derecho civil (arts. 49, 186, 1885 del Cdigo Civil) (ob. cit.,
comentarios a sent. N 777. Vase tambin los comentarios a sentencias 78 a 91).
Es importante precisar que lo que nosotros llamamos caducidad tiene otras
denominaciones en la legislacin y doctrina extranjeras. As el Cdigo Civil italiano
trata de la decadencia y le destina un captulo especial (arts. 2964 y ss.). Josserand
habla de plazos prefijados. Los nombres son diferentes, pero la idea es la misma: se
trata de derechos que se extinguen irremediablemente si no se ejercen dentro del plazo
fatal fijado por la ley.
Josserand al referirse al plazo prefijado seala que es tal el plazo que
conceden la ley para hacer valer un derecho, para realizar un acto determinado, y que
tiene carcter fatal: una vez transcurrido, y ocurra lo que ocurra, el derecho no puede
ser ejercitado, el acto no puede ser ya cumplido: el retardatario incurre en un
verdadera prdida; pierde la prerrogativa, la posibilidad que le conceda la ley
(Derecho Civil. Teora general de las Obligaciones, t. II, vol. I, N 1002, pgs. 767768).
641. Caducidad en el Cdigo Civil. La caducidad no est especialmente regulada y
desde luego no figura en la enumeracin del artculo 1567. Sin embargo, el Cdigo
contempla casos de acciones que caducan (caducan, no prescriben), como ocurre, por
ejemplo, con los plazos para impugnar la paternidad (arts. 183, 184, 188, etc.).
Para evitar confusiones es bueno agregar que el Cdigo Civil emplea en varias
disposiciones expresiones como caducidad, caducan, etc., expresiones que tienen
una connotacin diferente a la que ahora nos interesa. Ej., en los testamentos
privilegiados (art. 1044, 1046, 1053, etc.).
642. Diferencias entre prescripcin y caducidad. Las principales diferencias que
seala la doctrina son las siguientes:
224

De las Obligaciones

a) La prescripcin debe ser alegada (art. 2493). La caducidad, en cambio, opera

por el solo vencimiento del plazo. Esta diferencia es de la mayor importancia. En
relacin con este aspecto, es importante recordar que tradicionalmente se ha enseado
que hace excepcin a la regla de que la prescripcin debe ser alegada el artculo 442
del Cdigo de Procedimiento Civil al establecer que el tribunal denegar la ejecucin
si el ttulo presentado tiene ms de tres aos. Tcnicamente no se trata de un caso de
prescripcin que deba declararse de oficio, sino de un caso de caducidad (Somarriva,
Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, comentario a sent. 150, pgs. 106107).
b) Los plazos de caducidad son fijos e invariables. No operan a su respecto los
institutos de la interrupcin y suspensin de la prescripcin. En este sentido, R.D.J., t.
18, sec. 1, pg. 23; t. 40, sec. 1, pg. 486. As la doctrina (Josserand, ob. cit., N
1005, pg. 769; Victorio Pescio, Manual de Derecho Civil, t. II, pg. 430). El cdigo
italiano consigna esta idea en forma expresa: Cuando un derecho debe ejercitarse
dentro de un cierto trmino bajo pena de decadencia, no se aplican las normas que se
refieren a la suspensin, salvo que est dispuesta otra cosa (art. 1964). Lo mismo el
cdigo peruano: La caducidad no admite interrupcin ni suspensin (art. 2005).
Consecuencia de lo anterior es que cuando se invoca un derecho sujeto a
caducidad, basta para que la caducidad no se produzca- que la demanda se presente
al tribunal dentro del plazo, aun cuando la notificacin se realice posteriormente.
Somarriva expresa que cuando de la caducidad se trata, basta el ejercicio del derecho
y no se precisa que la demanda sea tambin notificada dentro del plazo prefijado
(Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, comentario a sent. N 156, pg.
111). En el mismo sentido Borda, ob. cit., t. II, N 1161 pgs. 113-114. As ha sido
fallado, R.D.J., t. 65, sec. 1, pg. 286; t. 44, sec. 1, pg. 486.
En el caso de la prescripcin la situacin es diferente, porque es la notificacin de
la demanda la que interrumpe civilmente la prescripcin (art. 2503).
c) La prescripcin, segn hemos visto, no extingue el derecho personal o crdito.
nicamente pone fin a la accin para demandarlo. Ello es as porque en conformidad
al artculo 1470 N 2 las obligaciones civiles prescitas se transforman en naturales.
En el caso de la caducidad, es el derecho mismo el que se extingue. En el Cdigo
Civil peruano (del ao 1984) hay una norma expresa y absolutamente clara, el artculo
2003: La caducidad extingue el derecho y la accin correspondiente.
d) La prescripcin es renunciable (art. 2494). La caducidad no lo es, porque no
est en juego slo el inters de las partes, sino que hay razones de orden pblico que
hacen necesario consolidar los derechos en forma definitiva (Borda, ob. cit., t. II, N
1161, pgs. 113-114; Josserand, ob. cit., N 1005, pg. 769).

Captulo Sexto
DE LA PRELACION DE CREDITOS
643. Explicacin de por qu se trata de esta materia al final. Hemos dejado para el
final esta materia, pues nos parece que no guarda relacin de continuidad con ninguna
de las otras tratadas en el texto. Por ello, al no encontrar ningn lugar ms adecuado,
preferimos hacerlo de este modo. As por lo menos no se rompe el orden que hemos
querido seguir en nuestro estudio.
644. Generalidades. Es sabido que el deudor responde del cumplimiento de sus
225

Ren Ramos Pazos

obligaciones con todo su patrimonio, excluidos por excepcin algunos bienes que por
consideraciones de orden superior la ley considera inembargables. Es lo que
impropiamente se denomina derecho de prenda general, y que nuestro Cdigo Civil
consagra en el artculo 2465: Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean
presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargable, designados en el
artculo 1618.
Esta disposicin debe complementarse con el artculo 2469, segn el cual los
acreedores, con las excepciones indicadas en el artculo 1618, podrn exigir que se
vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos, inclusos los
intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga
ntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando
no haya causas especiales para preferir ciertos crditos.
En cierto sentido, constituye tambin un complemento al derecho de prenda
general la norma del artculo 2466, referente a la accin pauliana, en cuanto dicha
norma permite que los acreedores puedan solicitar se dejen sin efecto las
enajenaciones de bienes que el deudor hubiere hecho fraudulentamente, con lo que el
derecho de prenda general cubre un mbito mayor desde que alcanza a bienes que ya
haban salido del patrimonio del deudor.
645. Concepto e importancia de la prelacin de crditos. Se ha definido la
prelacin de crditos como un conjunto de disposiciones legales que determinan el
orden y forma en que deben ser pagados los diversos acreedores de un determinado
deudor, cuando pretenden ser cubiertos sobre el producto de unos mismos bienes
(Galvarino Palacios Gonzlez, La Prelacin de Crditos en la Legislacin Chilena,
Memoria de Prueba, Universidad de Chile, 1939, pg. 13). En trminos muy
parecidos lo hace Arturo Alessandri R: La prelacin de crditos es el conjunto de
reglas legales que determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversos
acreedores de un deudor (La Prelacin de Crditos, Editorial Nascimento, 1940, N
3, pg. 9). Por su parte, la Corte de Valparaso ha dicho que las normas sobre
prelacin de crditos son normas de carcter general para todos los casos en que, no
existiendo bienes suficientes del deudor para solucionar ntegramente los crditos
existentes en su contra, sea menester reglamentar la primaca y concurrencia de los
acreedores al pago con el patrimonio insuficiente (R.D.J., t. 31, sec. 2, pg. 65).
De acuerdo a lo que se viene sealando esta institucin cobra relevancia en
aquellos casos en que los bienes de un deudor no son suficientes para responder del
pago de todas sus obligaciones. Surge entonces el problema de saber cmo se pagan
los acreedores, que el cdigo soluciona mediante la aplicacin de estas normas.
Decimos que la prelacin de crditos cobra relevancia en el caso en que el
patrimonio del deudor es insuficiente para pagar a todos sus acreedores. Sin embargo,
no se crea que las normas que vamos a estudiar se aplican exclusivamente a ese caso,
pues tambin rigen en una ejecucin cuando dos o ms acreedores pretenden ser
pagados en forma preferente con los bienes embargados, invocando una prenda o
hipoteca. El cauce procesal para hacer valer la preferencia est dado por la Tercera
de Prelacin, reglamentada en el Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 518 N 3,
y 525 y siguientes hasta el artculo 529 (sobre la materia, puede consultarse Sergio
Rodrguez Garcs, Tratado de las Terceras, 3 edic., 1987, t. II, pgs. 565 y ss.).
646. Concurrencia de los acreedores. Si los bienes del deudor no son suficientes
para que en ellos puedan hacerse exigibles la totalidad de los crditos de sus
226

De las Obligaciones

diferentes acreedores, en teora hay tres formas de resolver el problema: a) Mediante

el principio de la prioridad, esto es, que los acreedores se vayan pagando segn las
fechas de sus crditos, de tal suerte que se satisfagan primero los ms antiguos (Prior
in tempore potior in jus); b) Aplicando el principio de la igualdad, esto es, pagar a
todos los acreedores una parte proporcional al valor de sus crditos; y c) Dando
preferencia para su pago a ciertos crditos.
647. Principio de igualdad. Nuestro Cdigo adopta como regla general el principio
de la igualdad. As lo consagra el artculo 2469 al sealar que los acreedores tienen el
derecho a exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus
crditos para que con el producto se les satisfaga ntegramente si fueren suficientes
los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata. No se descarta, en todo caso, que por
excepcin ciertos crditos gocen de preferencia, al agregar que lo anterior es as
cuando no haya causas especiales para preferir ciertos crditos, segn la clasificacin
que sigue.
648. Causas de preferencia. El artculo 2470 expresa que las causas de preferencia
son solamente el privilegio y la hipoteca (inc. 1).
De esta disposicin s desprende que los trminos preferencia y privilegio no
son sinnimos; el primero es el gnero, y el segundo una de las especies de ese
gnero. La otra especie es la hipoteca.
El Cdigo no ha definido lo que entiende por privilegio. Alessandri lo hace
sealando que es el favor concedido por la ley, en atencin a la calidad del crdito,
que permite a su titular pagarse antes que los dems acreedores (La Prelacin de
Crditos, N 14, pg. 15).
Galvarino Palacios, despus de aclarar que la idea del legislador es indicar con
esta expresin (privilegio) una causa de preferencia distinta de la hipoteca, agrega
que esta idea desenvuelve el cdigo a travs de una gran parte de las disposiciones del
Ttulo XLI del Libro IV, en que hace una clara y precisa delimitacin de los conceptos
de privilegio e hipoteca (ob. cit., pg. 17). Ms adelante explica que entre el
privilegio y la hipoteca hay diferencias apreciables (ob. cit., pg. 18).
Por nuestra parte, nos parece que no se justifica la distincin entre privilegio e
hipoteca, pues si la razn de ella estriba en que la hipoteca otorga un derecho real que
da accin persecutoria en contra de terceros, en tanto que los privilegios confieren
nicamente un derecho personal, no se justifica que la prenda constituya un privilegio,
en circunstancias que tambin da accin persecutoria contra terceros poseedores de la
especie pignorada.
Un autor colombiano, comentando el artculo 2493 del cdigo de su pas, que
corresponde exactamente al artculo 2470 inciso 1 del nuestro, se expresa en los
siguientes trminos, que comparto plenamente: se trata de buscar una diferencia
entre el privilegio y la hipoteca, con el nico resultado de oscurecer la cuestin,
cuando lo nico cierto es que la ley seala prelacin entre los crditos concurrentes,
asignndoles a algunos de ellos la preferencia, o el privilegio, o como se quiera
llamar, de ser pagados antes de los comunes o balistas (sic) (Guillermo Ospina
Fernndez, ob. cit., N 78, pg. 65).
Luis Felipe Bahamondez Prieto critica esta distincin al expresar que parece, a
primera vista, un tanto arbitraria la divisin de los crditos preferentes entre
privilegiados e hipotecarios, aunque probablemente se debe a la influencia del
legislador francs, que en el artculo 2094 del Cdigo de Napolen declara que las
causas legtimas de la preferencia son los privilegios e hipotecas. Y en seguida
227

Ren Ramos Pazos

agrega: Sorprende esta agrupacin, porque incluye como crdito privilegiado de

segunda clase a la prenda, y ciertamente sta tiene ms semejanzas con la hipoteca
que con el resto de los privilegios (La Prelacin de Crditos, Editorial Jurdica de
Chile, 1993, pg. 33).
649. Fundamentos de las preferencias. No hay una razn nica que justifique que
determinados acreedores debe ser pagados en forma preferente. Cada caso tiene su
propia explicacin. As, a veces, puede tener por fundamento el fomento del crdito.
Bello, en el Mensaje del Cdigo, seala que Se ha simplificado notablemente el
arreglo de la prelacin de crditos, el fomento del crdito ha sido en l la
consideracin dominante. En otros, la explicacin de las preferencias se encontrar
en razones de humanidad, como ocurre con el pago preferente de las expensas
funerales o el pago de los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor
y su familia durante los ltimos tres meses; o razones econmicas, como es el derecho
del Estado al pago preferente por lo adeudado por impuestos de retencin y recargo; o
en razones sociales, como ocurre con las remuneraciones de los trabajadores, etc.
650. Clasificacin de las preferencias. Ya hemos dicho que hay un primera
clasificacin entre:
a) Privilegios e hipoteca, distincin que, como acabamos de sealar, no nos
parece trascendente.
b) Ms importancia tiene, sin duda, la que distingue entre preferencias generales
y especiales. Preferencia general dice Alessandri- es la que afecta a todos los bienes
del deudor, del cualquier naturaleza que ellos sean (La Prelacin de Crdito, N 12,
pg. 13). En trminos idnticos Galvarino Palacios, quien agrega que no se ejerce en
consecuencia sobre determinados bienes, sino que comprende todos los bienes sin
distincin alguna (ob. cit., pg. 44). Pertenecen a esta clase los crditos de primera y
cuarta clase.
Preferencia especial es aquella que afecta a determinados bienes del deudor. As
ocurre con los crditos de segunda y de tercera clase.
c) El Cdigo, para los efectos de las preferencias, distingue 5 clases de crditos:
de primera clase, de segunda clase y de cuarta clase, que gozan de privilegio (art.
2471); de tercera clase, que son los crditos hipotecarios (art. 2477 inciso 1), y de
quinta clase, que son los crditos valistas o quirografarios, que no gozan de
preferencias y que se cubrirn a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin
consideracin a su fecha (art. 2489).
651. Caractersticas de las preferencias. Podemos sealar las siguientes:
a) Son inherentes a los crditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan
con ellos a todas las personas que los adquieran por cesin, subrogacin o de otra
manera (art. 2470 inciso 2). Esta idea est confirmada por los artculos 1612 y 1906.
Por esta razn, cuando opera una novacin, los privilegios de la deuda extinguida no
pasan a la nueva (art. 1641), pues al ser inherentes a la obligacin extinguida, mueren
con ella.
b) Constituyen un beneficio especial para determinados acreedores.
c) Son excepcionales, puesto que la regla general es que todos los acreedores
concurran en un plano de igualdad, de manera que si los bienes del deudor no son
suficientes para pagarles ntegramente, lo hagan a prorrata de sus crditos (art. 2469
parte final). No hay ms causales de preferencia que el privilegio y la hipoteca (arts.
2470 inc. 1 y 2488). Por ser excepcionales, son de interpretacin estricta y no
228

De las Obligaciones

admiten analogas.
d) siempre son legales. Las partes no pueden crear preferencias, no obstante que
los crditos a los cuales amparan puedan tener su fuente indistintamente en la ley o en
la voluntad de las partes (Palacios, ob. cit., pg. 18). Ello explica que en el caso de la
novacin los privilegios de la obligacin extinguida no pasan a la nueva (art. 1641).
Por la misma razn la buena doctrina parece sealar que el privilegio que se tenga
contra un deudor no se extiende al fiador, sencillamente porque la obligacin del
fiador es distinta de la contrada por el deudor, y sin texto legal no se le puede hacer
efectiva la preferencia (Bahamondez, ob. cit., pg. 39) (Vase sobre este punto
R.D.J., t. 12, sec. 1, pg. 266).
Fundado en el principio que los privilegios los crea la ley y no las partes,
Somarriva afirma que en el caso de las obligaciones solidarias, el acreedor no puede
hacer efectivo el privilegio que tiene frente a un determinado deudor, en contra de un
codeudor solidario (Tratado de las Cauciones, Editorial Nascimento, 1943, N 56,
pgs. 57-58) En el mismo sentido Abeliuk, quien da como explicacin el ser los
privilegios inherentes al crdito (ob. cit., t. I, N 410, pg. 341). Una tesis distinta se
estableci por la Excma. Corte Suprema en fallo de 14 de noviembre de 1938, con un
voto disidente del Ministro Roldn (R.D.J., t. 36, sec. 1, pg. 330), fallo criticado por
toda la doctrina (Somarriva, ob. cit., pg. 58; Abeliuk, ob. cit., N 410, pgs. 341-342;
Palacios, ob. cit., pg. 20).
e) Son renunciables, porque slo miran al inters del acreedor y no est prohibida
su renuncia; y
f) Las preferencias tienen un carcter indivisible. Bahamondez, explicando esta
caracterstica, expresa que entendemos por indivisibilidad de las preferencias el
fenmeno en virtud del cual la totalidad y cada una de las partes del (los) objeto (s)
afectado (s) responde a la satisfaccin total de la preferencia y recprocamente el
crdito preferente o fraccin del mismo se beneficia con la garanta (ob. cit., pg.
42).
652. Ambito de la preferencia. La preferencia ampara no slo el capital, sino
tambin los respectivos intereses. As lo dice el artculo 2491: Los intereses corrern
hasta la extincin de la deuda, y se cubrirn con la preferencia que corresponda a sus
respectivos capitales.
En el caso de quiebra, hay reglas especiales contenidas en los artculos 67 y 68 de
la Ley N 18.175. la segunda de estas normas seala la forma como producida la
declaracin de quiebra- se reajustarn las deudas del fallido, vencidas y las
actualizadas, en conformidad al artculo anterior, y los intereses que devengarn,
precisando en su inciso final, que los reajustes y los intereses, en su caso, gozarn de
iguales preferencias y privilegios que los respectivos capitales.
No resuelve el artculo 2491 si quedan cubiertas con la preferencia las costas
judiciales de cobranza. Clemencia Musalem Sarquis estima que quedan consideradas
y cita en su apoyo lo dicho por Carlos Vasallo R., segn el cual todo crdito est
compuesto de dos partes: una constituida por el crdito propiamente dicho, y otra, por
los gastos de cobranza que se ocasionaran en caso de inejecucin de la obligacin por
parte del deudor; esta segunda parte es accesoria a la existencia del crdito
propiamente dicho. Ahora bien, si el crdito propiamente dicho, que es la parte
principal, est garantizado con una preferencia otorgada por la ley, sin necesidad de
entrar a una interpretacin analgica, debemos concluir que la parte accesoria de
dicho crdito, esto es, los gastos ocasionados en su cobranza, gozan tambin de la
misma preferencia, en virtud de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal
229

Ren Ramos Pazos

(Clemencia Musalem Sarquis, La Primera Clase de Crditos Privilegiados, Editorial

Jurdica de Chile, 1983, pg. 64).
Se estima que tambin quedan cubiertas con la preferencia las multas por
imposiciones previsionales (Musalem, ob. cit., pg. 64).
653. Privilegios. Crditos de primera clase. El artculo 2472 indica los crditos de
primera clase. Seala: La primera clase de crditos comprende los que nacen de las
causas que en seguida se enumeran:
1) Las costas judiciales que se causen en el inters general de los acreedores;
2) Las expensas funerales necesarias del deudor difunto;
3) Los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado ms de
seis meses, fijar el juez, segn las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda
la preferencia;
4) Los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del
fallido, los gastos de administracin de la quiebra, de realizacin del activo y los
prstamos contratados por el sndico para los efectos mencionados;
5) Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares;
6) Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se
recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los crditos
del fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los
aportes que aqul hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artculo 42
del Decreto Ley N 3.500, de 1980;
7) Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia
durante los ltimos tres meses;
8) Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les
correspondan a los trabajadores, que estn devengadas a la fecha en que se hagan
valer y hasta un lmite de tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y
fraccin superior a seis meses por cada trabajador con un lmite de diez aos. Por el
exceso, si lo hubiere se considerarn valistas;
9) Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y de recargo.
654. Caractersticas de los crditos de primera clase. La primera clase de crditos
presenta las siguientes caractersticas:
1) Son crditos privilegiados. As lo dice el artculo 2471.
2) Afectan a todos los bienes del deudor (privilegio general). As lo consigna el
artculo 2473, en su primera parte: Los crditos enumerados en el artculo precedente
afectan todos los bienes del deudor. Si el deudor fallece, opera lo dicho en el
artculo 2487 inciso 1: Las preferencias de la primera clase, a que estaban afectos
los bienes del deudor difunto, afectarn de la misma manera los bienes del heredero,
salvo que ste haya aceptado con beneficio de inventario, o que los acreedores gocen
del beneficio de separacin,, pues en ambos casos afectarn solamente los bienes
inventariados o separados.
3) No pasa el privilegio contra terceros poseedores. Se trata entonces de un
privilegio personal. As lo establece el artculo 2473 inciso 2: Los crditos
enumerados en el artculo precedente no pasarn en caso alguno contra terceros
poseedores. Explicando esta norma, se ha dicho que si el legislador no la hubiere
establecido, nadie estara dispuesto a recibir bienes de una persona cuyas deudas
estuviesen garantizadas a los acreedores con preferencia de primera clase, ya que
posteriormente podran ser responsables del pago de las mismas. En esta forma el
deudor quedara en la imposibilidad de efectuar operaciones con sus propios bienes y
230

De las Obligaciones

esto ocasionara un perjuicio a sus acreedores (Clemencia Musalem, citando a Jaime

Illanes, ob. cit., pg. 76).
4) Prefieren en el orden de su numeracin. As lo seala el artculo 2473 en su
inciso 1: y no habiendo lo necesario para cubrirlos ntegramente, preferiran unos
a otros en el orden de su numeracin, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos
en cada nmero concurrirn a prorrata.
5) Los crditos de primera clase se pagan con preferencia a los comprendidos en
las otras clases. Sin embargo, respecto de los bienes dados en prenda o hipoteca, los
acreedores prendarios e hipotecarios se pagan con preferencia sobre estos bienes a
menos que los dems bienes del deudor sean insuficientes, pues en tal supuesto
prefieren los acreedores de primera clase. As fluye de los artculos 2476 y 2478.
La primera de estas normas seala: Afectando a una misma especie de crditos
de la primera clase y crditos de la segunda, excluirn stos a aqullos; pero si fueren
insuficientes los dems bienes para cubrir los crditos de la primera clase, tendrn
stos la preferencia en cuanto al dficit y concurrirn en dicha especie en el orden y
forma que se expresan en el inciso 1 del artculo 2472. A su turno, el artculo 2478
seala: Los crditos de la primera clase no se extendern a las fincas hipotecadas
sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor.
El dficit se dividir entonces entre las fincas hipotecadas a proporcin de los
valores de stas, y lo que a cada una quepa se cubrir con ella en el orden y forma que
se expresan en el artculo 2472.
Quin tiene el peso de la prueba en este caso? Nos parece que el onus probando
le corresponde al que invoca el crdito de primera clase, por tratarse del hecho
especfico en que funda su accin. Al invocar el privilegio de primera clase tiene que
acreditar que fuera del viene empeado o hipotecado, el deudor carece de otros bienes
(R.D.J., t. 25, sec. 2, pg. 73); en este sentido tambin la Corte de Concepcin en
sentencia de 26 de junio de 1998, causa Rol 201-96 caratulada Fisco con Machuca
Panes, Jos R. y Otros).
654 bis. Situacin especial de los crditos hipotecarios de los bancos. En el caso en
que los bienes del deudor no sean suficientes para pagar a los acreedores de primera
clase y en que, por aplicacin del artculo 2478, debe hacerse efectivo su privilegio
sobre los bienes hipotecados, debe tenerse presente que en virtud de lo establecido en
el artculo 105 inciso 3 de la Ley de Bancos (D.F.L. N 2, D.O., del 19 de diciembre
de 1997), el Fisco y las Municipalidades gozarn de la preferencia que les acuerdan
los artculos 2472 y 2478 del Cdigo Civil (privilegios de primera clase) respecto de
los crditos del banco, slo cuando se trate de impuestos que afecten directamente a la
propiedad hipotecada y que tenga por base el avalo de la propiedad raz. Dicho de
otra manera, si el deudor tiene constituida una hipoteca se paga primero el banco,
aunque existan crditos de primera clase del Fisco por impuestos, salvo en cuanto se
trate de contribuciones de bienes races. En este ltimo caso, prefiere el crdito del
Fisco por las contribuciones, pagndose antes que el banco.
655. Pago de los crditos de primera clase en el caso del deudor declarado en
quiebra. Cuando se trata de un deudor declarado en quiebra, debe tenerse presente lo
establecido en los artculos 147 y siguientes de la Ley de Quiebras. De acuerdo al
artculo 148, el sndico har el pago de los crditos privilegiados de la primera clase
que no hubieren sido objetados, en el orden de preferencia que les corresponda, tan
pronto como haya fondos para ello; reservar lo necesario para el pago de los crditos
de la misma clase, cuyo monto o privilegio est en litigio, y para la atencin de los
231

Ren Ramos Pazos

gastos subsiguientes de la quiebra, y el inciso 2 agrega: Los crditos a que se

refieren los nmeros 1 y 4 del artculo 2472 del Cdigo Civil no necesitarn
verificacin.
En seguida, el inciso 3 seala: Los crditos mencionados en el nmero 5 del
mismo artculo sern pagados con cargo a los primeros fondos del fallido de que se
pueda disponer, administrativamente, siempre que existan antecedentes
documentarios que los justifiquen y aun antes de su verificacin.
De acuerdo al inciso 4, igualmente, se pagarn sin necesidad de verificacin
previa y en los mismo trminos establecidos en el inciso anterior, los crditos por las
indemnizaciones convencionales de origen laboral hasta el lmite de un equivalente a
un mes de remuneracin por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses, y
por las indemnizaciones legales del mismo origen que sean consecuencia de la
aplicacin de las causales sealadas en el artculo 3 de la Ley N 19.010. El inciso
5 agrega que las restantes indemnizaciones de origen laboral as como la que sea
consecuencia del reclamo del trabajador de conformidad a la letra b) del artculo 11 de
la Ley N 19.010, se pagarn con el slo mrito de sentencia judicial ejecutoriada que
as lo ordene.
Tambin es importante tener presente lo sealado por el inciso final del artculo
148 de la Ley de Quiebras (incorporado por el artculo 5 N 2 de la Ley N 19.250,
de 30 de septiembre de 1993): Los crditos privilegiados de la primera clase
preferirn a todo otro crdito preferente o privilegiado establecido por leyes
especiales.
656. Anlisis de los crditos de primera clase. En los puntos siguientes haremos un
somero anlisis de los crditos que comprenden la primera clase.
657. Las costas judiciales que se causen en inters general de los acreedores (art.
2472 N 1). Recordemos que el artculo 139 del Cdigo de Procedimiento Civil
clasifica las costas en procesales y personales, sealando que son procesales las
causadas en la formacin del proceso y que corresponden a servicios estimados en los
aranceles judiciales, y personales las provenientes de los honorarios de los
abogados y dems personas que hayan intervenido en el negocio, y de los defensores
pblicos en el caso del artculo 367 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Para que estas costas gocen de este beneficio es necesario que se causen en el
inters general de los acreedores. Clemencia Musalem (ob. cit., N 26, pg. 88)
plantea algunos problemas con respecto a esta norma. Se pregunta, en primer trmino,
si las costas generadas por una accin pauliana, intentada por un acreedor, quedan o
no comprendidas en el privilegio. Su respuesta es negativa, porque por ser personal la
accin pauliana, sus resultados afectan solamente al acreedor o acreedores que la
hayan intentado. Otro caso ms frecuente, que tambin es dudoso, es si quedan
comprendidos dentro del privilegio los honorarios del abogado del fallido que pide su
propia quiebra. La autora que venimos citando concluye que esos honorarios no se
benefician con el privilegio, porque la quiebra no se pidi en el inters general de los
acreedores, sino en el del particular fallido. Agrega que tambin se ha rechazado esta
preferencia basndose en que el crdito invocado por el abogado no constituye costa
judicial por provenir de un contrato entre ste y el fallido (ob. cit., pg. 88).
En los juicios ejecutivos las costas procedentes de la ejecucin gozarn de
preferencia aun sobre el crdito mismo (art. 513 inc. 2 del C.P.C.). Fundada en esta
disposicin, la Corte Suprema acogi un recurso de casacin en el fondo. El
considerando 5 del fallo de casacin seala que las normas de la prelacin de
232

De las Obligaciones

crditos establecidas para los procesos concursales, en los artculos 2471 N 1 y

2474 N 3 del Cdigo Civil, aplicadas implcitamente por los sentenciadores, al
negar lugar a la preferencia del pago de las costas de ejecucin, por no haberse
efectuado en inters general de los acreedores, no tiene aplicacin en la especie, ya
que el precepto del artculo 513 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil debe
aplicarse preferentemente en el caso sub-lite, pues contiene una regla de carcter
especial, que determina especficamente el orden de preferencia en que concurren las
costas con respecto a los crdito en el juicio ejecutivo, y que prevalecen sobre las
normas generales de prelacin de crditos, atendido lo dispuesto en los artculos 4 y
13 del Cdigo Civil (Fallos del Mes, N 452, sent. 8, pg. 1367).
658. Expensas funerales necesarias del deudor difunto (art. 2472 N 2). Varias
razones se han dado para justificar este privilegio: sanitarias (conveniencia de facilitar
el entierro de los muertos); sociales y humanitarias, etc. En todo caso, es indudable
que gracias a este privilegio no hay problemas para los deudos cuando carecen de
recursos para hacer estos gastos, pues las empresas de pompas fnebres les otorgan
crditos sin mayor problema para este tipo de servicios.
Es clara la norma en el sentido que el privilegio cubre slo los gastos
necesarios, lo que, en cada caso, deber determinar el juez de la causa.
Personalmente estimamos que para esta determinacin deber considerarse la
posicin social del difunto. Opinin contraria sustenta Clemencia Musalem (ob. cit.,
pg. 95).
Tambin la norma es clara en el sentido que el privilegio slo cubre los gastos
funerales del difunto, excluyendo los de su familia. En otros pases el privilegio
tambin los considera. As, por ejemplo, en Espaa, donde quedan comprendidos los
gastos funerales del deudor, segn el uso del lugar, y tambin los de su mujer y los
de sus hijos constituidos bajo su patria potestad, si no tuviesen bienes propios (art.
1924 N 2 letra B del Cdigo Civil espaol).
659. Gastos de enfermedad del deudor (art. 2472 N 3). Esta disposicin establece
que si la enfermedad hubiere durado ms de seis meses, fijar el juez, segn las
circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia. concordamos con
Josserand, cuando justifica el privilegio en la necesidad de asegurar el crdito del
deudor en presencia de gastos urgentes.
Dentro de la expresin gastos de enfermedad deben comprenderse los honorarios
mdicos, los costos de hospitalizacin, el valor de los exmenes mdicos, etc.
660. Gastos generados en la quiebra del deudor (art. 2472 N 4). Segn el
artculo 2472 N 4, quedan comprendidos en el privilegio los gastos en que se
incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido, los gastos de
administracin de la quiebra, de realizacin del activo y los prstamos contratados por
el sndico para los efectos mencionados.
El fundamento del beneficio radica, sin duda, en la necesidad de facilitar la labor
del sndico.
661. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares (art.
2472 N 5). Es indudable que el privilegio persigue la proteccin del trabajador,
quien normalmente no tiene otros medios de vida que el producto de su trabajo.
El artculo 2472 N 5 del Cdigo Civil debe concordarse con el artculo 61 del
Cdigo del Trabajo: Gozan del privilegio del artculo 2472 del Cdigo Civil, las
233

Ren Ramos Pazos

remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las

imposiciones o cotizaciones y adems aportes que corresponda percibir a los
organismos o entidades de previsin o de seguridad social, los impuestos fiscales
devengados de retencin o recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de
origen laboral que corresponde a los trabajadores; todo ello conforme al artculo 2473
y adems pertinentes del Cdigo Civil (inc. 1).
El inciso 2 precisa que estos privilegios cubrirn las reajustes, intereses y
multas que correspondan al respectivo crdito; y el inciso 3 que para los efectos
del nmero 5 del artculo 2472 del Cdigo Civil, se entiende por remuneraciones,
adems de las sealadas en el artculo 41, las compensaciones en dinero que
corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descanso no otorgados.
Finalmente, debe sealarse que slo gozarn de privilegio estos crditos de los
trabajadores que estn devengados a la fecha en que hagan valer y que los
tribunales apreciarn en conciencia la prueba que se rinda acerca de los crditos
privilegiados a que se refiere el presente artculo (inciso 5 y 6, respectivamente).
662. Las cotizaciones para seguridad social (art. 2472 N 6). Segn esta norma,
gozan de este privilegio 2Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad
Social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a este fin, como
asimismo, los crditos del fisco en contra de las entidades administradoras de fondos
de pensiones por los aportes que aqul hubiere efectuado de acuerdo con el inciso
tercero del artculo 42 del Decreto Ley N 3.500, de 1980.
Es indudable que lo que la norma pretende es asegurar y proteger el pago de este
tipo de cotizaciones, para que el trabajador pueda gozar de todos los beneficios que le
asegura el sistema de seguridad social vigente en el pas.
663. Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia
durante los ltimos tres meses (art. 2472 N 7). Este privilegio tiene por objeto
facilitar al deudor la adquisicin de lo necesario para poder subsistir. Un deudor en
tan precarias condiciones slo podr obtener crdito si el acreedor tiene la garanta de
un pago preferente. As las cosas, vemos que el beneficio est establecido tanto a
favor del deudor como del acreedor.
Guillermo Ospina, comentando una norma semejante del cdigo de Colombia,
expresa que la causal de preferencia se refiere exclusivamente a los elementos
necesarios para conservar la vida y no a otros suministros distintos, como seran el
vestido o la habitacin, ni tampoco a los suministros suntuarios que no se compadecen
con la mala situacin econmica del deudor (ob. cit., N 87, pgs. 67-68). Entre
nosotros, Galvarino Palacios es de opinin que este privilegio no puede restringirse
tan slo a los gastos de comida, vestuario, luz y calor, sino que debe extenderse a los
gastos de habitacin, porque as se abre al deudor la posibilidad de hallar quin le d
en arriendo una casa, debido a que se al arrendador una eficaz seguridad de que ser
pagado (ob. cit., pg. 32).
Agreguemos finalmente que como el Cdigo Civil no ha dado una definicin
general de lo que entiende por familia, habr que estarse a la definicin de familia que
el artculo 815 del Cdigo Civil y que alcanza a una serie de personas. En ese sentido
Alessandri, La Prelacin de Crditos, N 30, pg. 24; Galvarino Palacios, ob. cit.,
pg. 32.
Sobre esta materia es importante consignar que don Andrs Bello en una de sus
notas (Proyecto Indito, nota al art. 1661 N 5) seala que si el deudor fuere un
posadero, los comestibles y dems artculos suministrados para el servicio de la
234

De las Obligaciones

posada, es decir, para el consumos de los que se alojan en ella, no gozan de privilegio
algunos (Arturo Alessandri, La Prelacin de Crditos, N 29, pg. 24).
Ser el tribunal en cada caso particular el que deber determinar si el crdito que
se est cobrando corresponde o no a artculos necesarios de subsistencia.
664. Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral (art. 2472 N
8). El artculo 2472 N 8 otorga un privilegio de primera clase a las
indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a
los trabajadores, que estn devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un
lmite de tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y fraccin
superior a seis meses por cada trabajador con un lmite de diez aos. Por el exceso, si
lo hubiere, se considerarn valistas.
Esta disposicin est repetida en el artculo 61 inciso 4 del Cdigo del Trabajo:
El privilegio por indemnizaciones legales y convencionales previsto en el nmero 8
del artculo 2472 del Cdigo Civil, no exceder, respecto de cada beneficiario, de un
monto igual a tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y fraccin
superior a seis meses, con un lmite de diez aos; el saldo, si lo hubiere, ser
considerado crdito valista. Si hubiere pagos parciales, stos se imputarn al mximo
referido.
En conformidad al inciso 5 del artculo 61 del Cdigo del Trabajo, slo gozarn
de este privilegio estos crditos de los trabajadores que estn devengados a la fecha en
que se hagan valer; y segn lo prescribe el inciso 6, los tribunales apreciarn en
conciencia la prueba que se rinda acerca de los crditos privilegiados a que se refiere
el presente artculo.
665. Los crditos del fisco por impuestos de retencin y de recargo (art. 2472 N
9). En relacin con este privilegio, es importante tener presente que los impuestos de
retencin y de recargo son aquellos en que el sujeto pasivo (aquel legalmente obligado
al pago del impuesto) no soporta en su patrimonio el gravamen, sino que lo traslada a
un tercero, que es el verdaderamente incidido. En ambos casos, la ley autoriza al
sujeto pasivo para trasladar la incidencia del gravamen; actuando dicho sujeto como
un verdadero recaudador fiscal. De all que el legislador en diversas disposiciones
(vanse los artculos 24 inc. final, 97 N 11, 147 inc. 7, todos del Cdigo Tributario),
les otorga un tratamiento especial e idntico, en general ms drstico frente a las
hiptesis de incumplimiento. La diferencia entre ambos tipos de impuestos resulta de
la direccin de los flujos de dinero: si la prestacin va del incidido al sujeto pasivo, el
impuesto es de recargo, como ocurre con el impuesto al valor agregado del Ttulo II
del Decreto Ley N 825; en caso contrario, es de retencin, como acontece en el
impuesto nico a las rentas del trabajo dependiente del artculo 42 N 1 de la Ley
sobre Impuesto a la Renta, Decreto Ley N 824.
Quedan excluidos, por consiguiente, los dems impuestos que no tengan este
carcter y que constituyen la regla general, como, por ejemplo, el impuesto de primera
categora o el impuesto global complementario, ambos de la Ley sobre Impuestos a la
Renta. Tambin quedan fuera los dems tributos que no son impuestos, como las tasas
y las contribuciones especiales o de mejoras.
A nuestro juicio, no quedan cubiertas con el privilegio en estudio las multas, por
el carcter excepcional de los privilegios. Pero s los intereses, en virtud de lo
establecido en el artculo 2491, y los reajustes, por tratarse simplemente de valor
actualizado.

235

Ren Ramos Pazos

666. Crdito con preferencia superior a los de primera clase. Con posterioridad a
la entrada en vigencia del Cdigo Civil, se fueron dictando leyes que otorgan
preferencias a ciertos crditos para ser pagados antes que cualquiera otra obligacin
del deudor. As ocurri, por ejemplo, con el privilegio a favor del la Caja de Crdito
Agrario en el contrato de prenda industrial; con el privilegio del acreedor en el pagar
agrario; con el privilegio del acreedor en el pagar industrial; con el privilegio de la
Bolsa de Comercio sobre la garanta constituida por el corredor, etc.
Esa nueva realidad creada por leyes especiales llev a Galvarino Palacios a
afirmar que exista una nueva categora de crditos que se pagaban antes que los de
primera clase, que l denomin crditos de grado superior y que otros llamaron
superpreferencias (ob. cit., pgs. 111 y ss.).
El problema fue muy discutido pues haba quienes negaban la existencia de estas
superpreferencias: Jaime Illanes (La Primera Clase de Crditos Privilegiados, 1943,
pg. 52); Clemencia Musalem (ob. cit., pg. 81). Vase tambin R.D.J., t. 94, sec. 2,
pg. 91.
El asunto ha venido ha quedar solucionado con el nuevo inciso final que la Ley
N 19.250, del ao 1993, agreg al artculo 148 de la Ley de Quiebras: los crditos
privilegiados de la primera clase preferirn a todo otro crdito preferente o
privilegiado establecido por leyes especiales. Por consiguiente, ya no se puede seguir
hablando de superpreferencias.
667. Crditos de segunda clase. El artculo 2474 trata de los crditos de segunda
clase: A la segunda clase de crditos pertenecen los de las personas que en seguida se
enumeran:
1 El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por ste en la posada,
mientras permanezcan en ella hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento,
expensas y daos.
2 El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que
tenga en su poder o en el de sus agentes dependientes, hasta concurrencia de lo que se
deba por acarreo, expensas y daos; con tal que dichos efectos sean de la propiedad
del deudor.
Se presume que son de propiedad del deudor los efectos introducidos por l en la
posada, o acarreados de su cuenta.
3 El acreedor prendario sobre la prenda.
Debe agregarse que en virtud de leyes especiales, gozan de preferencia de
segunda clase otros crditos, como por ejemplo, el derecho legal de retencin
declarados judicialmente, sobre bienes muebles (art. 546 C.P.C.).
668. Caractersticas de los crditos de segunda clase. Las caractersticas de estos
privilegios son las siguientes:
a) Son privilegiados especiales, es decir, afectan slo a bienes determinados. Por
consiguiente, si el acreedor no se alcanza a pagar con ellos, pasa a ser acreedor valista
en el exceso (art. 2490).
b) Se pagan con preferencia a los dems crditos, salvo respecto de los de primera
clase (art. 2476). Y en el caso de quiebra del deudor, los acreedores de segunda clase,
incluidos los que gocen del derecho de retencin judicialmente declarado, podrn ser
pagados sin aguardar las resultas de la quiebra, siempre que se asegure lo necesario
para pagar los crditos de la primera clase si los dems bienes de la masa no
parecieren suficientes para satisfacerlos (art. 149 inc. 1 Ley de Quiebras).

236

De las Obligaciones

669. Crdito del posadero sobre los efectos del deudor introducidos en la posada
(art. 2474 N 1). Este privilegio se justifica plenamente porque el posadero
hotelero diramos hoy da- est contratando con personas que no conoce y cuya
solvencia slo podr apreciar por el equipaje que llevan. De no existir una norma
como sta, los empresarios hoteleros se veran obligados a exigir pagos anticipados a
sus pasajeros.
El privilegio slo puede hacerse efectivo: a) sobre los efectos del deudor
(maletas, bales y sus respectivos contenidos); b) que sean de su propiedad; c) que l
haya introducido en la posada; d) mientras estas especies permanezcan en la posada, y
e) slo para cubrir los gastos de alojamiento, expensas y daos (art. 2474).
La ley presume que los efectos que el deudor introduce en la posada son de su
propiedad (art. 2474 N 2 inc. 2).
670. Crdito del acarreador o empresario de transporte sobre los efectos
acarreados. El acarreador o empresario de trasporte tiene un crdito preferente sobre
los efectos acarreados, que sean de propiedad del deudor, que slo puede hacer
efectivo mientras estos efectos se encuentren en su poder o en el de sus agentes o
dependientes. El crdito cubre lo que se le deba por gastos de acarreo, expensas y
daos.
La ley presume que los efectos acarreados son de propiedad del deudor (art. 2474
N 2 inc. 2).
Hacemos notar que el privilegio lo tiene exclusivamente el empresario de
transporte, que bien puede no ser el dueo del vehculo en que este transporte se
realiza. En ese sentido Guillermo Ospina (ob. cit., N 94, pg. 71).
671. Crdito del acarreador prendario sobre la prenda. La prenda otorga al
acreedor prendario un derecho real que le permite perseguir la cosa pignorada en
poder de quien se encuentre, para pagarse preferentemente con su producido.
672. Nueva realidad creada con las prendas especiales sin desplazamiento. Bajo la
sola vigencia del Cdigo Civil, no era concebible que una misma cosa fuere entregada
en prenda a varios acreedores, por tratarse de un contrato real que se perfecciona por
la entrega de la cosa. Esta realidad se ha visto alterada con la aparicin de las distintas
prendas sin desplazamiento, lo que plantea de inmediato el saber cmo prefieren los
diversos acreedores prendarios, cuando sobre una misma cosa se constituyen
diferentes prendas.
En el caso de la prenda industrial, los acreedores prefieren por el orden de sus
inscripciones. As parece desprenderse del artculo 42 de la Ley N 5.687, que en su
inciso 1 habla de grados, lo que da a entender que los acreedores prendarios
concurren de acuerdo a un determinado orden de prelacin, y lo confirma el inciso 3,
que hace referencia al artculo 2477, norma que para el caso de la hipoteca establece
que concurren en el orden de sus inscripciones.
En la prenda agraria, la Ley N 4.097 no resuelve el problema. Sin embargo,
como para poder constituir una nueva prenda cuando la cosa ya est empeada, se
requiere el consentimiento del primer acreedor, parece razonable entender que
concurren a prorrata, pues de no ser as no se ve para que tendra que autorizar el
primer acreedor, cuando en definitiva no sera afectado (En este sentido Galavarino
Palacios, ob. cit., N 61, pg. 62; Luis Felipe Bahamondez, ob. cit., pg. 101; Antonio
Zuloaga Villaln, Derecho Industrial y Agrcola, Editorial Nascimento, N 215, pgs.
183-184). Otros, en cambio, piensan que deberan preferir en el orden de sus
237

Ren Ramos Pazos

inscripciones, que es el sistema empleado en el Cdigo Civil para los acreedores

hipotecarios y por la ley de prenda industrial. En este sentido Arturo Alessandri, La
Prelacin de Crditos, N 51, pg. 43).
En la prenda sin desplazamiento (Ley N 18. 112) en principio no debiera haber
problema, pues el deudor no puede gravar ni enajenar lo dado en prenda, sin previo
consentimiento por escrito del acreedor (art. 18). Luego, si el acreedor otorga su
consentimiento y en esa virtud se constituye una segunda prenda, estimo que ambos
acreedores prendarios concurran a prorrata. Las razones son las mismas dadas para el
caso de la prenda agraria. En este sentido Bahamondez, ob. cit., pg. 105.
Tambin estas nuevas prendas sin desplazamiento han creado algunos problemas
en el caso de que el deudor tenga las especies dadas en prenda en un predio
arrendado. La duda es saber quien prefiere, si el arrendador, en virtud del derecho de
retencin que le confiere el artculo 1942 del Cdigo Civil, o el acreedor prendario.
En el caso de la propiedad industrial, el conflicto lo resuelve el artculo 45 de la ley de
prenda industrial, en relacin con el artculo 26 de la misma ley. Prefiere el acreedor
prendario, a menos que al momento de perfeccionarse la prenda, el arrendamiento
constare por escritura pblica inscrita antes de la prenda.
En la prenda agraria el problema lo soluciona el artculo 23 de la ley respectiva:
El acreedor prendario podr ejercitar, en todo caso, sus derechos con preferencia al
de retencin, que pudiera hacer al arrendador; pero ste conservar sus derechos sobre
los bienes que resten, una vez hecho entero pago al acreedor prendario. Esta
preferencia no regir respecto de los bienes depositados en predios urbanos.
673. Tercera clase de crditos: crditos hipotecarios (art. 2477). El artculo 2477
seala que la tercera clase de crditos comprende los hipotecarios (inc. 1). Y el
artculo 2480 agrega a esta clase los censos debidamente inscritos, los que segn esta
misma norma, sern considerados como hipotecas y concurrirn indistintamente entre
s y con las hipotecas segn las fechas de las respectivas inscripciones.
Tambin quedan comprendidos en esta clase de bienes inmuebles, respecto de los
cuales se ha declarado judicialmente el derecho legal de retencin, siempre que este
decreto se encontrare inscrito; y el crdito del aviador en el contrato de avo minero,
reglamentado en los artculos 206 y siguientes del Cdigo de Minera.
Respecto al derecho legal de retencin, as lo seala el artculo 546 del Cdigo de
Procedimiento Civil: Los bienes retenidos por resolucin ejecutoriada sern
considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para
los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que garantizan.
El decreto judicial que declare precedente la retencin de inmuebles deber inscribirse
en el Registro de Hipotecas.
En cuanto al avo minero, no existe una norma explcita que aclare de cul clase
es el crdito que tiene el aviador, porque el inciso segundo del artculo 2475 del
Cdigo Civil remiti el asunto al de Minera y ste nada seal sobre el particular. No
obstante, el artculo 219 del Cdigo vigente, unido al inciso segundo del artculo 2020
del Cdigo de 1930 (antecedente del inciso segundo del actual art. 230), permite
deducir que el crdito del aviador como el del acreedor hipotecario- es de tercera
clase y que, por lo tanto, goza de la correspondiente preferencia en relacin con la
pertenencia aviada. Por otra parte, si bien normalmente el aviador tiene derecho a
pagarse slo con los productos de las pertenencias, y el precio de la subasta de ella no
lo es, el aviador puede pagarse en este caso con cargo a dicho precio (Derecho de
Minera, Juan Luis Ossa Bulnes, Editorial Jurdica de Chile, 1989, pg. 281).

238

De las Obligaciones

674. Caractersticas de los crditos de tercera clase. Los crditos de tercera clase
presentan las siguientes caractersticas:
a) Constituyen crdito preferentes, pero no privilegiados (arts. 2470, 2471).
b) Otorgan una preferencia especial, que slo puede hacerse valer sobre la finca
hipotecada. Si el valor de sta no es suficiente para pagar la totalidad del crdito, la
parte no cubierta no goza de preferencia, pasando por el dficit a la lista de los
crditos de la quinta clase, con los cuales concurrir a prorrata (art. 2490).
c) Los crditos hipotecarios (lo mismo en el caso de los censos o avos inscritos)
se pagan con el producto de la finca hipotecada, con preferencia a todos los dems
crditos del deudor. Sin embargo, si hay acreedores de primera clase y los dems
bienes del deudor no son suficientes para cubrir sus crditos, el dficit se hace
efectivo en las fincas hipotecadas dividindose entre ellos a prorrata del valor de
stas y lo que a cada uno quepa se cubrir con ella en el orden y forma que se expresa
en el artculo 2472 (Arturo Alessandri, La Prelacin de Crditos, N 56, pg. 47).
As lo dispone el artculo 2478.
Puede darse el caso que existan bienes hipotecados y bienes dados en prenda.
Cabe preguntarse qu ocurre si los bienes del deudor no son suficientes para pagara a
los acreedores de la primera clase de crditos? Debe hacerse efectivo el dficit
nicamente sobre los bienes hipotecados, tal como lo dice el artculo 2478? O debe
hacerse efectivo sobre los bienes dados en prenda, como lo seala el artculo 2476?
El problema no est resuelto en la ley. Alessandri es de opinin que en la
situacin propuesta deben concurrir por el dficit primeramente los bienes dados en
hipoteca y despus los pignorados. Por algo la ley estim que unos son crditos de
segunda clase y los otros de tercera. Una opinin distinta tiene Abeliuk, quien estima
que el dficit debe prorratearse entre los acreedores de segunda y tercera clase (ob.
cit., N 1015, pgs. 835-836).
d) Los crdito hipotecarios (y lo mismo en el caso de los censos inscritos)
prefieren en el orden de sus fechas de inscripcin. As est dicho en el artculo 2477,
que seala en el inciso 2 que a los acreedores hipotecarios se les pagar en el orden
de las fechas de sus hipotecas, agregando en el inciso 3 que las hipotecas de una
misma fecha que gravan una misma finca preferirn unas a otras en el orden de su
inscripcin.
El artculo 2477 inciso final agrega: En este concurso se pagarn primeramente
las costas judiciales causadas en l.
e) En conformidad al artculo 2477 inciso 2, a cada finca gravada con hipoteca
podr abrirse, a peticin de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un
concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, segn el orden de
las fechas de sus hipotecas.
El artculo 2479 agrega que los acreedores hipotecarios no estarn obligados a
aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra
las respectivas fincas: bastar que consignen o afiancen una cantidad prudencial para
el pago de los crditos de la primera clase en la parte que sobre ellos recaiga, y que
restituyan a la masa lo que sobrare despus de cubiertas sus acciones
De la manera que la hipoteca constituye no slo una garanta eficaz en cuanto
permite hacer efectivo el crdito sobre la finca sin importar quien le est poseyendo,
sino que, adems, presenta la utilidad de que los acreedores hipotecarios pueden
pagarse de inmediato sin tener que esperar el resultado de la quiebra, reservndose
nicamente lo necesario para asegurar el pago a los acreedores de primera clase.
La Ley de Quiebras no ha modificado estas disposiciones, pues en su artculo 150
dispone que los acreedores de la tercera clase se pagarn en la forma que determinan
239

Ren Ramos Pazos

los artculos 2477, 2478, 2479 y 2480 del Cdigo Civil (inc. 1), agregando que los
concursos especiales de hipotecarios que se formen sin declaracin de quiebra se
regirn por las disposiciones del Cdigo Civil y del de Procedimiento Civil (inc. 2).
De acuerdo a lo que se viene diciendo, la preferencia hipotecaria puede ser
alegada de diversas formas:
a) Mediante la correspondiente tercera de prelacin, en un juicio ejecutivo,
iniciado por un tercero que embargue el bien hipotecado.
b) Cuando el juicio ejecutivo es iniciado por otro acreedor hipotecario de grado
posterior, puede hacer efectiva su preferencia en el mismo juicio en que se pide la
subasta, mediante la correspondiente tercera de prelacin. En ese sentido Rafael
Mery Berisso, Derecho Hipotecario, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1958, pgs.
390-391. Otros autores estiman que no se requiere de tercera. As Abeliuk (ob. cit., t.
II, N 1019, pg. 837).
c) Puede ser alegada en el concurso particular de acreedores hipotecarios a que se
refiere el artculo 2477, independientemente de si el deudor est o no declarado e
quiebra. Se ha fallado que si existe un concurso particular de acreedores, la
adjudicacin hecha a un acreedor hipotecario en juicio seguido separadamente del
concurso, es nula (G.T., 1922, 1er. sem., pg. 392). Esta decisin se ajusta a lo
establecido en el artculo 71 inciso 3 de la Ley de Quiebras: La formacin de
concurso especial de hipotecarios, respecto de una finca gravada, suspende tambin
del derecho de cada uno de ellos de perseguirla separadamente.
d)Si el deudor est en quiebra, los acreedores hipotecarios deben verificar sus crditos
en la quiebra, los acreedores hipotecarios deben verificar sus crditos en la quiebra, de
acuerdo a las reglas generales, pues la ley no contempla ninguna excepcin (arts. 131,
132 y 150 Ley de Quiebras). Esta interpretacin no es contraria a la que establece el
artculo 71 de la Ley de Quiebras, que permite a los acreedores hipotecarios y
prendarios iniciar o llevar adelante sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de
sus respectivos crditos (art. 71 inciso 1 de la Ley de Quiebras). En ese sentido
Abeliuk, quien afirma que estamos por la opinin de quienes consideran que siempre
el acreedor hipotecario debe verificar, nicamente que su verificacin es diferente a
las de los dems acreedores, pues no va a concurrir a la liquidacin general de bienes,
sino en cuanto cobre el mencionado dficit. Pero su crdito y preferencia pueden ser
impugnados; en ese sentido se ha orientado la ltima jurisprudencia (ob. cit., N
1021, pg. 839). Somarriva, en cambio, afirma que no tienen necesidad de verificar a
menos que estn cobrando un dficit no cubierto con la finca hipotecada (ob. cit., N
458, pgs. 468-469).
675. Bienes sobre los cuales recae la preferencia hipotecaria. Por tratarse de una
preferencia especial, se hace efectiva sobre el precio que resulte de la subasta de la
finca (o sobre la indemnizacin, en el caso del seguro, si se produjo el siniestro, o en
el caso de la expropiacin). Tambin por aplicacin de lo que disponen los artculos
2420 a 2422, sobre los inmuebles por destinacin o adherencia, frutos, aumentos y
mejoras que haya tenido la cosa hipotecada.
Por el hecho de comprender la hipoteca art. 2420- viene muebles por naturaleza
(inmuebles por destinacin o por adherencia), pueden generarse conflictos cuando
sobre algunos de esos bienes se ha constituido tambin una prenda especial, sin
desplazamiento. En algunos casos, la ley resuelve el conflicto. As ocurre con la
prenda agraria, en que por disposicin del artculo 4 de la Ley N 4.097 el crdito
prendario gozar de preferencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario. En
otros, la ley nada ha dicho, como ocurre, por ej., con la ley sobre prenda industrial N
240

De las Obligaciones

5. 687. En este caso, se plantea el problema de saber cul crdito prefiere: el

prendario?, o el hipotecario? Para Somarriva, prefiere el crdito prendario,
conclusin a la que llega aplicando por analoga lo dicho para la prenda agraria (ob.
cit., pg. 239). Para otros (Gmez Reyes, citado por Luis Felipe Bahamondez), deben
concurrir ambos a prorrata, por ser esa la regla general contenida en el artculo 2469.
Bahamondez, al parecer, opta por la primera posicin sealando que no debemos
perder de vista que la prenda es un crdito de segunda clase, mientras que la hipoteca
es un crdito de tercera clase (ob. cit., pg. 116).
En el caso de la prenda de la Ley N 4.702, de cosas muebles que se venden a
plazo, no hay problemas, pues a la cosa comprada (sobre la que recae la prenda) no le
afectar ninguna hipoteca o gravamen sobre el inmueble, sin previo consentimiento
del acreedor prendario (art. 8). De esta norma se colige que si el acreedor prendario
autoriza, ambos acreedor prendario e hipotecario- concurren a prorrata. Una
situacin semejante se da en la prenda sin desplazamiento Ley N 18.112-, por
cuanto para enajenar o gravar las cosa dadas en prenda se requiere el consentimiento
por escrito del acreedor.
En el caso de la hipoteca sobre una concesin minera, los bienes que quedan
afectos a la hipoteca no pueden ser dados en prenda sin el consentimiento del acreedor
hipotecario. As qued constancia al discutirse el Cdigo de Minera en las
comisiones legislativas (Juan Luis Ossa Bulnes, ob. cit., pg. 385). Luego, si hay
consentimiento, creemos que el acreedor prendario y el hipotecario deben concurrir a
prorrata.
676. Situacin especial de la hipoteca sobre aeronaves. El Cdigo Aeronutico, en
sus artculos 114 y siguientes, regula la hipoteca y privilegios sobre aeronaves,
estableciendo todo un sistema especial de prelacin de crditos. Se ha dicho que
constituye una superpreferencia por cuanto confiere preferencia sobre toda clase de
crditos, salvo tres excepciones: a) costas judiciales de la accin en que se enajena
forzadamente la aeronave; b) gastos por el salvamento de la aeronave, y c) gastos
extraordinarios para la conservacin de la misma (Luis Felipe Bahamondez Prieto, ob.
cit., pg. 126).
677. Cuarta clase de crditos. El artculo 2481 seala que la cuarta clase de
crditos comprende:
1 Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales;
2 Los de establecimientos nacionales de caridad o educacin, y los de las
municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y
administradores de sus fondos;
3 Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el
marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por
gananciales;
4 Los de los hijos de familia, por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de stos;
5 Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos
tutores o curadores;
6 Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o
curadora, en el caso del artculo 511.
678. Caractersticas de los crditos de cuarta clase. Se pueden sealar como
caractersticas de los crditos de esta cuarta clase las siguientes:
241

Ren Ramos Pazos

a) Constituyen un privilegio de carcter general, es decir, se pueden hacer

efectivos sobre todo el patrimonio del deudor (excluidos los inembargables y los de
segunda y tercera clase, por ser especiales) (art. 2486).
b) Prefieren entre s segn las fechas de sus respectivas causas. As lo establece el
artculo 2482. Ntese la diferencia entre estos crditos y los de primera clase, que
prefieren por el orden en que estn tratados en el artculo 2472, y los de tercera clase,
que prefieren por la fecha de sus inscripciones.
Consignemos de inmediato que un caso especial, que estudiaremos al final
crdito por expensas comunes de un piso o departamento acogido a la ley de pisos-,
en que no opera para determinar el orden de concurrencia, la fecha de la causa.
En conformidad al artculo 2482, las fechas de las causas son, respecto de cada
uno de estos crditos, las siguientes: a) en los casos 1 y 2 del artculo 2481, la de los
respectivos nombramiento; b) en los casos 3 y 6, la del matrimonio; c) en el caso 4,
la fecha de nacimiento del hijo; y en el caso del N 5, la fecha del discernimiento de
la tutela o curatela.
c) No dan derecho de persecucin contra terceros (art. 2486 segunda parte). Hace
excepcin a esta regla el crdito por gastos comunes que tiene un condominio en
contra de los que adquieran la unidad que adeude esos gastos. As est establecido en
el artculo 4 inciso 4 de la Ley N 19. 537, sobre Copropiedad Inmobiliaria (Diario
Oficial del 16 de diciembre de 1997).
d) Slo se hacen efectivos despus de cubiertos los crditos de las tres primeras
clases, de cualquier fecha que sean (art. 2486).
e) En general, estn destinados a proteger a una persona cuyos bienes son
administrados por otra.
679. Distincin entre los diferentes crditos de cuarta clase. Se pueden distinguir,
dentro de la enumeracin del artculo 2481, dos clases de crditos: a) los de ciertas
personas en contra de quienes administran sus bienes (N 1, 2 y 3); y b) los de los
incapaces en contra de sus representantes legales (N 4 y 5).
680. Estudio particularizado de los crditos de cuarta clase. En los nmeros
siguientes se ir haciendo un estudio especial, respecto de cada uno de los
numerandos del artculo 2481.
681. Crditos del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes
fiscales (art. 2481 N 1). Como afirma Alessandri, cualquiera que sea el motivo por
el que una persona recaude o administre bienes fiscales, opera este privilegio, sin que
importe la denominacin del cargo (ob. cit., N 60, pg. 50). Si el crdito del Fisco
deriva de otras causas, distintas a la recaudacin o administracin, no queda
comprendido dentro de este numerando.
682. Crdito de los establecimientos pblicos en contra de sus administradores y
de los recaudadores de sus fondos (art. 2481 N 2). Este crdito lo tienen
exclusivamente las personas jurdicas de derecho pblico, distintas del fisco,
cualquiera sea su denominacin: municipalidades, establecimientos pblicos,
servicios semifiscales, etc. Respecto a las iglesias y comunidades religiosas,
entendemos que slo les corresponde a las catlicas, ya que slo ellas tienen la
calidad de personas de derecho pblico, como consecuencia de haber tenido tal
calidad al momento de producirse la separacin de la Iglesia del Estado, en el ao
1925. En contra Luis Felipe Bahamondez Prieto, quien estima que hoy da la
242

De las Obligaciones

preferencia rige para las iglesias de cualquier culto, en virtud de los dispuesto en el
artculo 19 N 6 de la Constitucin Poltica del Estado (ob. cit., pgs. 132-133).
683. Privilegio de la mujer casada, por los bienes de su propiedad que administra
el marido (art. 2481 N 3). Esta disposicin slo tiene cabida respecto de la mujer
que se encuentra casada en rgimen de sociedad conyugal, pues slo en ese caso el
marido administra los bienes sociales y los bienes propios de la mujer (art. 1749). Ello
a pesar que desde que entr en vigencia la Ley N 18.802 (ao 1989), la mujer casada
es plenamente capaz.
Respecto a los matrimonios celebrados en el extranjero, el artculo 2484
prescribe: Los matrimonios celebrados en pas extranjero y que segn el artculo 119
deban producir efectos civiles en Chile, darn a los crditos de la mujer sobre los
bienes del marido existentes en territorio chileno el mismo derecho de preferencia que
los matrimonios celebrados en Chile. Sobre este punto es importante tener presente
que con las modificaciones de las Leyes N 18.802 y 19.335, la situacin de los que
se casan en el extranjero es la siguiente: se entendern separados de bienes, sin
perjuicio de que al inscribir su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la
Comuna de Santiago, pacten sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los
gananciales (art. 135 inc. 2 del Cdigo Civil). Si optan por el rgimen de sociedad
conyugal, el marido administrar los bienes de la mujer y sociales, del mismo modo
que si el matrimonio se hubiere celebrado en Chile.
684. Personas que pueden alegar la preferencia del artculo 2481 N 3. Pueden
alegar este privilegio slo las mujeres casadas en rgimen de sociedad conyugal; sus
herederos, en virtud del artculo 1097, y sus cesionarios.
685. Algunos problemas a que da lugar el privilegio a favor de las mujeres
casadas. Se han planteado respecto a esta causal de privilegio varias interrogantes: a)
qu bienes de la mujer quedan amparados; b) oportunidad en que la mujer debe hacer
efectiva la preferencia; y c) sobre qu bienes se hacen efectivos.
En los nmeros siguientes iremos resolviendo cada uno de esto problemas.
686. Bienes de la mujer amparados por el artculo 2481 N 3. El problema lo
plantea la disposicin que comentamos al decir por los bienes de su propiedad que
administra el marido. Se est refiriendo nicamente a los bienes propios de la mujer
o comprende tambin los bienes que ella aport con cargo de recompensa, que
integran el activo relativo de la sociedad conyugal?
Alessandri sostiene que limitar el privilegio slo a los bienes propios de la mujer
(bienes que el marido debe restituir en especie) importa limitar los efectos de la
norma, pues tratndose de bienes propios de la mujer, no necesita la proteccin. Por
ello afirma que tambin quedan comprendidos en el privilegio los crditos que la
mujer casada tenga contra el marido por los precios, saldos o recompensas de los
bienes que ella aport o adquiri a ttulo gratuito durante el matrimonio (La
Prelacin de Crditos, N 66, pg. 57). En el mismo sentido Luis Felipe
Bahamondez, ob. cit., pgs. 136 y 137, quien cita tambin a Hernn Larran Ros, La
Cuarta Clase de Crditos Privilegiados ante Nuestra Legislacin, ao 1940, pg. 92.
687. Oportunidad en que la mujer puede hacer efectiva su preferencia. La
respuesta a esta interrogante es simple. Vigente la sociedad conyugal, ningn crdito
tiene la mujer contra el marido por la administracin que ste realiza. Como los
243

Ren Ramos Pazos

privilegios son inherentes (accesorios) al crdito (art. 2470 inc. 2), es evidente que la
mujer no puede hacer efectivo el privilegio hasta que la sociedad conyugal se
disuelva. No se debe pensar por ello que la mujer se perjudica, dado que si la
administracin del marido es fraudulenta o inconveniente o est en notoria
insolvencia, la mujer tiene derecho a demandar la separacin judicial de bienes en
conformidad al artculo 155 del Cdigo Civil, que produce la disolucin de la
sociedad conyugal.
688. Bienes sobre los que se hace efectiva la preferencia. La cuestin a resolver es
si la mujer puede hacer efectivo el privilegio exclusivamente en bienes del marido o
tambin en los bienes sociales.
El punto ha sido discutido. Segn algunos, slo se puede hacer efectivo el
privilegio en los bienes propios del marido, pues el artculo 2481 emplea la expresin
sobre los bienes de ste.
Alessandri no participa de esta opinin, fundado en varias razones:
a) Porque de admitirse esa interpretacin, sera hacer responder a la mujer con
sus bienes propios ms all de la mitad de gananciales por las deudas sociales cuando
el marido no tuviere bienes o sus bienes y los sociales fueren insuficientes para cubrir
la totalidad de los crditos. Y ms adelante agrega que la nica manera de proteger
los intereses de la mujer y de conciliar las reglas que rigen la responsabilidad de ella
por las deudas del marido, es admitir que la mujer goza de preferencia no solamente
en los bienes que forman el patrimonio propio del marido, sino en los bienes que
constituyen el patrimonio de la sociedad conyugal (La Prelacin de Crditos, N 68,
pgs. 59 a 61). Agrega una razn de historia fidedigna: en el Proyecto de Cdigo Civil
se deca que esta preferencia se ejerce sobre los bienes del marido y los bienes
sociales, pero esta ltima frase fue suprimida, con razn, a su juicio, porque si hay
discusin entre los diversos acreedores del marido y es menester aplicar las reglas de
la prelacin de crditos, quiere decir que los bienes del marido son insuficientes para
pagarlos a todos, y cundo hay gananciales? Cuando los cnyuges han retirado sus
aportes y los acreedores de la sociedad conyugal han sido pagados. Y si hay conflicto
entre los acreedores que pretenden pagarse, no parece propio hablar de bienes
sociales (La Prelacin de Crditos, N 68, pgs. 62, 63).
b) porque el artculo 2481 forma parte del Ttulo De la prelacin de crditos,
que tiene por objeto reglar los derechos de la mujer en concurrencia con otros
acreedores. Si respecto de stos la sociedad conyugal no existe y slo hay marido y
mujer, era lgico que se refiriera a los de aqul nicamente (La Prelacin de
Crditos, N 68, pg. 62).
La jurisprudencia se ha inclinado por la tesis de Alessandri (R.D.J., t. 33, sec. 1,
pg. 53; t. 27, sec. 2, pg. 41). En el mismo sentido de Alessandri, Luis Felipe
Bahamondez (ob. cit., pg. 137).
689. Alegacin y prueba en el caso del privilegio invocado por la mujer casada.
La mujer debe alegar el privilegio y adems, en conformidad al artculo 2483, debe
probar la existencia de los bienes administrados por el marido, mediante inventarios
solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras
pblicas de capitulaciones matrimoniales, de donacin, venta, permuta, u otros de
igual autenticidad. En el caso que lo demandado fuere indemnizaciones por una
administracin culpable o dolosa, los cargo podrn probarse de cualquier modo
fehaciente (art. 2385 inciso 2).
Adems debe tenerse presente que en conformidad al artculo 2485 la confesin
244

De las Obligaciones

del marido, del padre o madre de familia o del tutor o curador fallidos, no har prueba
por s sola contra los acreedores. Ello con el objeto de evitar una posible colusin
entre marido y mujer, en perjuicio de los acreedores.
690. Crdito privilegiado del hijo bajo patria potestad por los bienes
administrados por su padre o madre (art. 2481 N 4). En conformidad a esta
disposicin, los hijos sujetos a patria potestad tienen un crdito privilegiado de cuarta
clase respecto de los bienes que administra su padre o madre, privilegio que se hace
efectivo sobre los bienes de stos.
El padre o la madre en su caso- administra y usufructa de la generalidad de los
bienes del hijo, salvo aquellos que ste adquiere con su trabajo, que constituyen en su
peculio profesional o industrial, bienes estos ltimos que el hijo administra
personalmente (arts. 251 y 253) o aquellos otros bienes que el hijo recibe a ttulo de
donacin, herencia o legado a condicin de que no los administra el padre.
Este privilegio tiene por objeto que el hijo pueda cobrar preferentemente a su
padre o madre, lo que ste o sta le adeude cuando termine su administracin, sea a
ttulo de restituciones, indemnizaciones, intereses, etc.
Lo mismo que para el caso anterior, para que el hijo pueda gozar de este
privilegio tiene que alegarlo y adems debe probar, en la forma sealada en el artculo
2483, cules son los bienes que ha administrado su padre. No rigen estas exigencias
para justificar las indemnizaciones que deba el padre al hijo por su administracin
descuidada o dolosa (art. 2483 inc. 2). Tambin en este caso debe tenerse presente la
norma del artculo 2485.
El privilegio lo hace efectivo el hijo de familia en los bienes de su padre (o de su
madre, si es ella la que administra) (art. 2481 N 4 parte final).
691. Privilegio de los pupilos sobre los bienes de sus guardadores (art. 2481 N
5). Esta disposicin otorga un privilegio de cuarta clase a las personas que se
encuentran bajo tutela o curatela, contra sus respectivos tutores o curadores.
En conformidad al artculo 391, el tutor o curador administra los bienes del
pupilo, y es obligado a la conservacin de estos bienes y a su reparacin y cultivo. Su
responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive. Por su parte el artculo 415
le obliga a llevar una cuenta fiel, exacta y, en lo posible, documentada, con el objeto
de que terminada su gestin pueda restituir los bienes a quien corresponda y pague los
saldos que resulten en su contra. El privilegio que estamos estudiando tiene por objeto
defender al pupilo de una administracin fraudulenta de su guardador.
La doctrina entiende que este privilegio slo cabe respecto de los tutores o
curadores que ejercen la guarda sobre la persona del pupilo, siendo por ello
improcedente en las curaduras de bienes. Tampoco cabe en las curaduras especiales
(Luis Felipe Bahamondez, ob. cit., pg. 146. En igual sentido G.T., 1883, N 1024,
pg. 524).
Lo mismo que los casos anteriores, el privilegio debe ser alegado, y debe
probarse, en la forma que indica el artculo 2483, la existencia de los bienes
administrados por el tutor o curador. Rige tambin en este caso la limitacin
probatoria del artculo 2485.
692. El privilegio contemplado en el artculo 2481 N 6 se encuentra tcitamente
derogado. Esta norma establece que goza de privilegio todo pupilo contra el que se
casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artculo 511.
Tena sentido la disposicin cuando el artculo 511 del Cdigo Civil era el
245

Ren Ramos Pazos

siguiente: Si la ascendiente legtima o madre natural, tutora o curadora, quisiera

casarse, lo denunciar previamente al magistrado, para que se nombre la persona que
ha de sucederle en el cargo; y de no hacerlo as, ella y su marido quedarn
solidariamente responsables de la administracin extendindose la responsabilidad del
marido a los actos de la tutora o curadora anteriores al matrimonio. Sin embargo, la
Ley N 5.521, de 19 de diciembre de 1934, cambi su texto, eliminando la
responsabilidad solidaria de los que casaren con la madre, abuela, tutora o curadora
del pupilo.
En la forma explicada, debe entenderse tcitamente derogado el numeral 6 del
artculo 2481.
693. Privilegio por expensas comunes de una unidad que forme parte de un
condominio. Al respecto el artculo 4 inciso 4 de la Ley N 1.953, sobre
Copropiedad Inmobiliaria, publicada en el Diario Oficial del 16 de diciembre de 1997,
establece lo siguiente: La obligacin del propietario de una unidad por los gastos
comunes seguir siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los devengados
antes de su adquisicin, y el crdito correspondiente gozar de un privilegio de cuarta
clase, que preferir, cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el artculo 2481
del Cdigo Civil, sin perjuicio del derecho del propietario para exigir el pago a su
antecesor en el dominio y de la accin de saneamiento por eviccin, en su caso.
Este privilegio presenta algunas caractersticas especiales, que constituyen
excepciones a las reglas generales aplicables a los crditos de cuarta clase:
a) Hace excepcin a la norma del artculo 2482, segn la cual los crditos de
cuarta clase prefieren segn las fechas de sus causas. En este caso, el privilegio
prefiere, cualquiera sea su fecha, a los enumerados en el artculo 2481.
b) El privilegio en estudio constituye una excepcin a la regla contenida en el
artculo 2486, de que las preferencias de la cuarta clase afecten a todos los bienes del
deudor, por cuanto slo se hace efectivo sobre la unidad del propietario moroso en el
pago de las expensas comunes.
c) El privilegio alcanza a quien adquiere la unidad aun respecto de las expensas
generadas antes de su adquisicin. Constituye por ello una excepcin a la regla del
artculo 2486 de que los crditos de cuarta clase no dan derecho contra terceros
poseedores.
Cabe agregar que este privilegio es equivalente al que estableca la Ley N 6.071,
sobre Propiedad Horizontal, artculo 48, hoy derogada por el artculo 48 de la Ley N
19.537, publicada en el Diario Oficial del 16 de diciembre de 1997.
694. Crditos de quinta clase, acreedores valistas o quirografarios. En
conformidad al artculo 2489, la quinta y ltima clase comprende los crditos que no
gozan de preferencia. De acuerdo al inciso 2 de esta disposicin los crditos de la
quinta clase se cubrirn a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin
consideracin a su fecha.
Debe recordarse que los crditos preferentes que no se cubren en su totalidad por
los medios contemplados en la ley para la respectiva preferencia pasarn por el
dficit a la lista de los crditos de la quinta clase, con los cuales concurrirn a
prorrata. As est dicho en el artculo 2490.

INDICE
246

De las Obligaciones

CAPITULO PRIMERO
CONCEPTOS GENERALES
1. Introduccin. Derechos reales y derechos personales o crditos
2. Las nociones de derecho personal o crdito y obligacin son correlativas
3. Diferencias entre derechos reales y personales
4. Crticas a la concepcin clsica
5. Concepto de obligacin
6. Elementos constitutivos de la obligacin
7. Sujetos de la obligacin: acreedor y deudor
8. Del objeto de la obligacin
9. Caractersticas de la prestacin
10. Para que exista obligacin debe la prestacin tener contenido patrimonial
(pecuniario)?
CAPITULO SEGUNDO
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
11. Concepto
12. Clasificacin
13. Crticas a la clasificacin anterior
14. La voluntad unilateral como fuente de la obligacin
15. En Chile, se acepta la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones?
CAPITULO TERCERO
CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES
16. Clasificacin de las obligaciones.
17. Obligaciones de medio y de resultado
18. Obligaciones reales, propter rem o ambulatorias
19. Obligaciones causales y abstractas o formales
20. Concepto, definiciones
21. Origen y fundamento de las obligaciones naturales
21 bis. Naturaleza de la obligacin natural
22. Las obligaciones naturales en el derecho chileno
23. Las obligaciones naturales son taxativas en Chile?
24. Obligaciones naturales contempladas en el artculo 1470
25. Obligaciones naturales provenientes de obligaciones nulas y rescindibles
26. Caso del artculo 1470 N 1.
27. Caso del artculo 1470 N 3.
28. Obligaciones naturales provenientes de obligaciones civiles degeneradas
29. Obligaciones civiles extinguidas por prescripcin (art. 1470 N 2)
30. Obligaciones civiles que no han sido reconocidas en juicio por falta de
pruebas (art. 1470 N 4)
31. Efectos de la Obligacin natural.
32. Concepto.
33. Concepto.
34. Importancia de la distincin
35. Esta clasificacin la hace la ley
36. Obligaciones de dar
37. Naturaleza de la obligacin de entregar
247

Ren Ramos Pazos

38. Obligaciones de hacer

39. Obligaciones de no hacer
40. Importancia de la distincin entre obligaciones de dar, hacer y no hacer
41. Concepto
42. Caractersticas de las obligaciones de dinero
43. El dinero, sus funciones econmicas
44. Concepto y caractersticas del dinero
45. Funcin que cumple el dinero en las obligaciones
46. Efectos de la mora de las obligaciones de dinero
47. Diferencia entre deudas de dinero y deudas de valor
48. Cumplimiento de una obligacin de valor
49. Cumplimiento de las obligaciones de dinero
50. Nominalismo, valorismo. Criterio seguido en Chile
51. Situacin actual
52. Obligaciones de dinero; obligaciones de crdito de dinero
53. La reajustabilidad de una obligacin dineraria
54. La reajustabilidad en las operaciones de crdito de dinero
55. El deudor de una operacin de crdito de dinero puede anticipar su pago
(prepago)
56. Saldos de precios de compraventa
57. Liquidacin de una deuda reajustable, cobrada judicialmente
58. Liquidacin de una deuda convenida en moneda extranjera
59. Intereses
60. Clases de intereses
61. Intereses legales, corrientes y convencionales
62. Inters legal
63. Inters corriente
64. Inters convencional. Sus lmites
65. Sancin si se pacta un inters superior al mximo permitido
66. Intereses pactados por la mora que exceda al mximo permitido estipular
67.Anatocismo
68. Concepto
69. Obligaciones compuestas o de objeto mltiple
70. Obligaciones de simple objeto mltiple
71. Obligaciones alternativas o disyuntivas
72. Caractersticas de las obligaciones alternativas
73. Eleccin en las obligaciones alternativas
74. Prdida de las cosas debidas alternativamente
75. obligaciones facultativas
76. Elementos de la obligacin facultativa
77. Prdida de la cosa debida en el caso de la obligacin facultativa
78. Las obligaciones facultativas no se presumen
79. Algunas diferencias entre obligaciones alternativas y facultativas
80. Concepto
81. Concepto
82. Caractersticas de las obligaciones simplemente conjuntas
83. Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas
84. Concepto
85. La solidaridad es excepcional y no se presume
86. Clases de solidaridad. La solidaridad admite distintas clasificaciones
248

De las Obligaciones

87. Elementos de la solidaridad

88. Unidad de prestacin y pluralidad de vnculos
89. Solidaridad activa
90. Naturaleza jurdica de la solidaridad
91. Teora seguida en Chile
92. No hay solidaridad activa legal
93. La solidaridad activa tiene graves inconvenientes y pocas ventajas
94. Efectos de la solidaridad activa
95. Relaciones externas:
96. Relaciones internas
97. Solidaridad pasiva
98. Caractersticas de la solidaridad pasiva
99. Efectos de la solidaridad pasiva
100. Relaciones externas
101. Excepciones que puede oponer el deudor demandado
102. Entablado un juicio en contra de uno de los codeudores solidarios, podra
otro intervenir en este juicio?
103. Relaciones internas. Contribucin a las deudas
104. Extincin de la solidaridad pasiva
105. Muerte del deudor solidario
106. Renuncia de la solidaridad
107. Concepto
108. La indivisiblidad de una obligacin puede darse en obligaciones con sujetos
nicos o plurales, porque no mira a los sujetos, sino al objeto de la prestacin
109. La indivisibilidad, problema complejo
110. La indivisibilidad en el Cdigo Civil
111. Indivisibilidad fsica e indivisibilidad intelectual o de cuota
112. Fuente de la indivisibilidad
113. Indivisibilidad natural
114. Indivisibilidad convencional o de pago
115. La indivisibilidad en las obligaciones de dar, entregar, hacer y no hacer
116. Efectos de la indivisibilidad
117. Efectos de la indivisibilidad activa
118. Efectos de la indivisibilidad pasiva
119. Relaciones externas
120. Relaciones internas (contribucin a las deudas)
121. De la indivisibilidad del pago
122. Casos del artculo 1526. Dos prevenciones importantes
123. La accin hipotecaria o prendaria (art. 1526 N 1)
124. Deuda de una especie o cuerpo cierto (art. 1526 N 2)
125. Indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de un codeudor (art. 1526
N 3)
126. Pago total de una deuda impuesta a un heredero; e indivisibilidad
estipulada por el causante (art. 1526 N 4)
127. Pago de una cosa indeterminada (art. 1526 N 5)
128. Obligaciones alternativas (art. 1526 N 6)
129. Paralelo entre solidaridad e indivisibilidad
130. El ser solidaria una obligacin no le da el carcter de indivisible
131. Concepto
132. Importancia de la distincin
249

Ren Ramos Pazos

133. Introduccin. Concepto de modalidad

134. La condicin, el plazo y el modo son las principales modalidades, pero no las
nicas
135. Caractersticas de las modalidades
136. Concepto
137. Lugar en que estn reguladas las condiciones en el Cdigo Civil
138. Elementos de la condicin
139. Clasificacin de las condiciones
140. Condiciones expresas y tcitas
141. Condiciones suspensivas y resolutorias
142. Condicin positiva y negativa
143. Condiciones posibles e imposibles, lcitas e ilcitas
144. Condiciones determinadas o indeterminadas
145. Lmite en el tiempo de la condicin indeterminada
146. Condiciones potestativas, casuales y mixtas
147. Subclasificacin de las condiciones potestativas
148. Reglas comunes a las condiciones
149. Estados en que puede encontrarse la condicin
150. Forma como deben cumplirse las condiciones
151. Cumplimiento ficto de la condicin
152. Principio de la indivisibilidad de la condicin
153. Caducidad de las condiciones
154. Retroactividad de la condicin cumplida
155. La retroactividad de la condicin en Chile
156. Casos en que se acepta el efecto retroactivo (arts. 1486, 2413, 1487, 1490 y
1491)
157. Casos en que se rechaza el efecto retroactivo
158. En los casos no reglamentados en la ley opera el efecto retroactivo?
159. Riesgos de la cosa debida bajo condicin
160. Efecto de las condiciones
161. Efectos de la condicin suspensiva pendiente
162. No nace el derecho ni la obligacin
163. El vnculo jurdico existe
164. El acreedor tiene una simple expectativa de derecho
165. Efectos de la condicin suspensiva fallida
166. Efectos de la condicin suspensiva cumplida
167. Efectos de la condicin resolutoria
168. Condicin resolutoria ordinaria
169. Condicin resolutoria tcita. Concepto
170. El pacto comisorio. Concepto
171. Efectos de la condicin resolutoria ordinaria
172. Condicin resolutoria ordinaria pendiente
173. Condicin resolutoria ordinaria fallida
174. Condicin resolutoria ordinaria cumplida
175. Forma de operar la condicin resolutoria ordinaria
176. Efectos de la condicin resolutoria tcita
177. Fundamento de la condicin resolutoria tcita
178. Caractersticas de la condicin resolutoria tcita
179. Requisitos de la condicin resolutoria
180. Que se trate de un contrato bilateral
250

De las Obligaciones

181. La resolucin en los contratos de tracto sucesivo

182. La resolucin no tiene lugar en la particin
183. Incumplimiento imputable de una de las partes
184. Procede la resolucin por incumplimiento de poca monta
185. Procede la resolucin si el incumplimiento es parcial?
186. Incumplimiento recproco de los contratantes. Qu pasa cuando ambos
contratantes incumplen?
187. Quien demanda la resolucin debe haber cumplido su propia obligacin o
allanarse a cumplirla
188. Que una sentencia judicial declare la resolucin del contrato
189. Consecuencia de que la resolucin requiera de sentencia judicial
190. Es cierto que demandada la resolucin el deudor puede enervar la accin,
pagando?
191. Derechos que confiere la condicin resolutoria tcita
192. Las acciones de cumplimiento y de resolucin son incompatibles, pero
pueden interponerse sucesivamente
193. La accin de indemnizacin de perjuicios es accesoria a la de resolucin o
cumplimiento
194. Diferencias entre la condicin resolutoria ordinaria y la condicin
resolutoria tcita
195. El pacto comisorio
196. El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimiento
de cualquiera obligacin
197. Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado
198. Efectos del pacto comisorio
199. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por no
pago del precio
200. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por el
incumplimiento de una obligacin distinta a la de pagar el precio, o en los dems
contratos por incumplimiento de cualquiera obligacin
201. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no
pago del precio
202. Condiciones que debe reunir el pago para enervar la accin de resolucin
203. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por el
incumplimiento de una obligacin distinta a la de pagar el precio, o en los dems
contratos por incumplimiento de cualquiera obligacin
204. Prescripcin del pacto comisorio
205. Prescrita la accin del pacto comisorio, podra demandarse la resolucin
fundada en el artculo 1489?
206. De la accin resolutoria
207. Caractersticas de la accin resolutoria
208. La accin resolutoria es personal
209. La accin resolutoria es patrimonial
210. La accin resolutoria es mueble o inmueble, segn la cosa sobre que recaiga
211. La accin resolutoria es indivisible
212. Resolucin y nulidad de un contrato
213. Resolucin y resciliacin
214. Efectos de la resolucin
215. Efectos de la resolucin entre las partes
216. Efectos de la resolucin respecto de terceros
251

Ren Ramos Pazos

217. Estudios del artculo 1490

218. Requisitos para que la enajenacin o gravamen de una cosa mueble debida
bajo condicin resolutoria afecte a terceros
219. Estudio del artculo 1491
220. Requisitos para que los terceros se vean afectados por la condicin
221. Cundo consta la condicin en el ttulo respectivo?
222. Cul es el ttulo respectivo?
223. Por qu la ley dice que la condicin debe constar en el respectivo ttulo
inscrito u otorgado por escritura pblica?
224. Si la condicin consta en el ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica,
transformar al tercero adquiriente en poseedor de mala fe?
225. Gravmenes que caducan
226. No se aplica el artculo 1491 a los arrendamientos celebrados por el deudor
condicional
227. Accin reivindicatoria de los acreedores condicionales
228. Ambito de aplicacin de los artculos 1490 y 1491
229. Efectos de la clusula de encontrarse pagado el precio
230. Los artculos 1490 y 1491 se aplican tanto a las enajenaciones voluntarias
como a las forzadas
231. Ubicacin en el Cdigo Civil
231. bis. Definicin del modo
232. Modo y Condicin
233. Formas de cumplir el modo
234. El modo se puede cumplir por equivalencia
235. Incumplimiento o ilicitud del modo
236. Clusula resolutoria
237. Quien puede demandar la resolucin
238. Efectos de la resolucin de la obligacin modal respecto del tercero
beneficiario
239. Plazo de prescripcin de la obligacin modal
240. La obligacin modal es transmisible
241. Toda obligacin puede estar sometida a plazo
242. Reglamentacin del plazo en el Cdigo Civil
243. Concepto de plazo
244. Elementos del plazo
245. Clasificacin de los plazos
246. Plazo determinado e indeterminado
247. Plazo fatal y plazo no fatal
248. Plazo expreso y plazo tcito
249. Plazos convencionales, legales y judiciales
250. Plazo de gracia
251. Plazos continuos y discontinuos
252. Plazos suspensivos y extintivos
253. Efectos del plazo
254. Efectos del plazo suspensivo pendiente
255. Efectos de plazo suspensivo vencido
256. Efectos de plazo extintivo
257. Extincin del plazo
258. Extincin del plazo por cumplimiento (vencimiento)
259. Extincin por renuncia
252

De las Obligaciones

260. Extincin por caducidad del plazo

261. Caducidad convencional
CAPITULO CUARTO
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
262. Explicaciones previas
263. Efectos del contrato y efectos de la obligacin
264. Efecto de las obligaciones (para el caso de incumplimiento del deudor)
265. Derecho principal a la ejecucin forzada de la obligacin
266. Cumplimiento forzado en los distintos tipos de obligacin
267. Requisitos de la ejecucin forzada en las obligaciones de dar
268. Cumplimiento forzado de la obligacin de hacer
269. Obligacin de no hacer
270. Cuadro resumen de casos en que es posible la ejecucin forzada de la
obligacin
271. Cumplimiento subsidiario por equivalencia. Indemnizacin de perjuicios
272. La indemnizacin de perjuicios es un derecho subsidiario
273. Tiene el acreedor un derecho optativo para exigir el cumplimiento de la
obligacin o la indemnizacin de perjuicios compensatoria?
274. Clases de indemnizacin
275. No se pueden acumular el cumplimiento y la indemnizacin de perjuicios
compensatoria, pero s el cumplimiento y la indemnizacin moratoria
276. requisitos de la indemnizacin de perjuicios
277. Incumplimiento del deudor
278. Ambito de aplicacin de estas normas
279. Perjuicio del Acreedor
280. Prueba de los perjuicios
281. Clases de perjuicios
282. Relacin de causalidad (nexo causal) entre el incumplimiento y los
perjuicios
283. imputabilidad del deudor
(dolo o culpa del deudor)
Dolo contractual
284. Campos en que incide el dolo civil
285. Teora unitaria del dolo
286. Prueba del dolo
287. Efectos del dolo en el incumplimiento de las obligaciones
288. El dolo no se puede renunciar anticipadamente
290. De la culpa contractual
291. Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual
292. Gradacin de la culpa
293. La culpa grave equivale al dolo
294. De qu culpa responde el deudor
295. Clusulas para alterar la responsabilidad de las partes
296. Lmites de estas clusulas modificatorias de responsabilidad
297. La culpa contractual se presume
298. Culpa del deudor por el hecho de personas que dependen de l
299. Causales de exencin de responsabilidad
300. Fuerza mayor o caso fortuito
301. Elementos del caso fortuito
253

Ren Ramos Pazos

302. Inimputable
303. Imprevisto
304. Irresistible
305. Efectos del caso fortuito
306. Excepciones en las que el caso fortuito no libera de responsabilidad al
deudor
307. Prueba del caso fortuito
308. Teora de los riesgos
309. Requisitos para que opere la teora de los riesgos
310. Principio contenido en el Cdigo en materia de riesgos
311. Ambito de aplicacin de la norma
312. Casos de excepcin en que el riesgo de la especie o cuerpo cierto debido es
del deudor
313. Prdida parcial
314. Ausencia de Culpa
315. El estado de necesidad
316. Hecho o culpa del acreedor
317. Teora de la imprevisin
318. Elementos de la Imprevisin
319. Posiciones doctrinarias
320. Teora de la imprevisin en Chile
321. Argumentos en favor de la teora de la imprevisin
322. Mora del deudor
323 Concepto de mora
324. Requisitos de la Mora
325. Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin
326. Que el retardo le sea imputable al deudor
327. Interpelacin del acreedor
328. Interpelacin contractual expresa (art. 1551 N 1)
329. Interpelacin contractual tcita (art. 1551 N 2)
330. Interpelacin judicial (o extracontractual) (art. 1551 N 3)
331. Que el acreedor, si el contrato es bilateral, haya cumplido su propia
obligacin o se allane a cumplirla en la forma y tiempo debidos
332. Efectos de la mora
333. Mora del acreedor
334. Desde cundo est en mora el acreedor?
335. Efectos de la mora del acreedor
336. De la avaluacin de los perjuicios
337. Avaluacin judicial
338. Perjuicios que deben indemnizarse
339. Dao moral
340. Dao emergente y lucro cesante
341. Perjuicios previstos e imprevistos
342. Las partes pueden alterar las reglas sobre los perjuicios a indemnizar
343. Avaluacin legal de perjuicios
344. Caractersticas de la liquidacin legal
345. Regla primera del artculo 1559
346. Regla segunda del artculo 1559
347. Regla tercera del artculo 1559
348. Regla cuarta del artculo 1559
254

De las Obligaciones

349. Avaluacin convencional (clusula penal).

350. Concepto
351. Terminologa aplicable a la institucin
352. Funciones que cumple la clusula penal
353. La clusula penal constituye una forma de avaluar perjuicios
354. La clusula penal puede ser compensatoria o moratoria
355. Diferencias de la clusula penal con la indemnizacin de perjuicios
ordinaria
356. Constituye una caucin
357. la clusula penal constituye una pena civil
358. Paralelo de la clusula penal con otras instituciones
359. Caractersticas
360. Consensual
361. Condicional
362. Accesoria
363. Clusula penal en la promesa de hecho ajeno
364. Clusula penal en la estipulacin a favor de otro
365. La clusula penal puede garantizar una obligacin civil o natural
366. Extincin de la clusula penal
367. Efectos de la clusula penal
368. Requisitos
para que el acreedor pueda cobrar la pena
369. La pena y el caso fortuito
370. La pena y la interpelacin voluntaria
371. Efectos de la clusula penal cuando el incumplimiento es parcial
372. Cobro de la obligacin principal, de la indemnizacin ordinaria y de la pena
373. Cobro de la clusula penal cuando la obligacin principal es de cosa
divisible y hay pluralidad de acreedores o de deudores
374. Cobro de la clusula penal cuando la obligacin principal es de cosa
indivisible o cuando se ha puesto la clusula penal con la intencin expresa de
que el pago no pueda fraccionarse
375. Situacin en el caso que la perna sea indivisible
376. Situacin en el caso que la obligacin principal sea solidaria
377. Clusula penal garantizada con hipoteca
378. Cobro de la clusula penal cuando hay pluralidad de acreedores
379. Clusula penal enorme
380. Concepto
381. Enumeracin
382. De las medidas conservativas
383. El derecho legal de retencin
384. Accin oblicua o subrogatoria
385. Requisitos de la accin oblicua
386. Requisitos de la accin oblicua en relacin con el acreedor
387. Requisitos de la accin oblicua en relacin con el crdito
388. Requisitos de la accin oblicua en relacin con el deudor
389. Requisitos de la accin oblicua en relacin con los derechos y acciones
390. Efectos de la subrogacin
391. Procedencia de la accin oblicua en Chile
392. Situaciones en que se autorizara expresamente la accin oblicua
393. Accin pauliana o revocatoria
255

Ren Ramos Pazos

394. Requisitos de la accin pauliana

395. En relacin con el acto
396. En relacin con el deudor
397. En relacin con el acreedor
398. En relacin con el tercero adquiriente
399. Situacin del subadquirente
400. Caractersticas de la accin pauliana
401. Efectos de la accin pauliana
402. Naturaleza jurdica de la accin pauliana
403. Beneficio de separacin de patrimonios
CAPITULO QUINTO
DE LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES
404. Concepto
405. Causales de extincin de las obligaciones
406. De la resciliacin o mutuo disenso
407. La resciliacin es una convencin, no es un contrato
408. Requisitos de validez
409. Consentimiento en la resciliacin
410. Capacidad para resciliar
411. Para que haya resciliacin tiene que existir una obligacin pendiente
412. La resciliacin slo opera en los contratos patrimoniales
413. Efectos de la resciliacin
414. Efectos de la resciliacin entre las partes
415. Efectos de la resciliacin respecto de terceros
416. Del pago
417. Solucin o pago efectivo
418. El pago es la prestacin de lo que se debe
419. Naturaleza jurdica del pago
420. El pago es un acto jurdico
421. Caractersticas del pago
422. El pago debe ser especfico
423. El pago debe ser completo
424. El pago es indivisible
425. Por quin debe hacerse el pago
426. Pago hecho por el deudor
427. Pago hecho por un tercero interesado
428. Pago hecho por un tercero extrao
429. Efectos del pago hecho por un tercero extrao
430. Pago hecho con el consentimiento expreso o tcito del deudor
431. Pago hecho sin el conocimiento del deudor
432. Pago hecho contra la voluntad del deudor
433. Formas de resolver la contradiccin entre los artculos 1574 y 2291
434. Pago en el caso de las obligaciones de dar
435. El tradente debe ser titular del derecho que transfiere
436. Capacidad de disposicin del que paga
437. Formalidades legales
438. A quin debe hacerse el pago
439. Pago hecho al acreedor
440. Excepciones en que el acreedor no puede recibir el pago
256

De las Obligaciones

441. Pago hecho al acreedor que no tiene la libre administracin de sus bienes
442. Pago hecho al acreedor cuyo crdito se ha embargado u ordenado retener
por decreto judicial
443. Pago hecho al acreedor declarado en quiebra (art. 1578 inc. 3)
444. Pago hecho a los representantes del acreedor
445. Pago hecho al representante legal del acreedor
446. Pago hecho al representante judicial
447. Pago hecho al diputado para recibir el pago (mandatario)
448. Extincin de la diputacin para recibir el pago
449. Pago hecho al actual poseedor del crdito
450. Pago hecho a otras personas no es eficaz, no extingue la obligacin
451. Epoca en que debe hacerse el pago
452. Lugar donde debe hacerse pago
453. Contenido del pago
454. Casos en que concurran varias obligaciones entre las mismas partes
455. De la imputacin del pago
456. Prueba de pago
457. Presunciones legales del pago
458. Gastos del pago
459. Efectos del pago
460. Concepto
461. Casos en que procede el pago por consignacin
462. Fases del pago por consignacin
463. La oferta
464. Requisitos de la oferta
465. Requisitos de fondo de la oferta
466. Requisitos de forma de la oferta
476. Caractersticas de la oferta
468. No se requiere oferta
469. Situaciones especiales
470. Resultado de la oferta
471. La consignacin
472. Plazo para consignar
473. La declaracin de suficiencia de pago
474. Tribunal competente. Regla general y excepciones
475. Efectos del pago por consignacin
476. Gastos de la consignacin
477. Retiro de la consignacin
478. Concepto de subrogacin
479. Paralelo entre la cesin de crditos y el pago con subrogacin
480. Definicin de subrogacin
481. En la subrogacin el tercero que paga tiene diferentes acciones para
recuperar lo que pag
482. Clases de subrogacin
483. Subrogacin legal
484. Primer caso de subrogacin del artculo 1610
485. Segundo caso
486. Utilidad del artculo 1610 N 2 en el caso de la purga de la hipoteca
487. Subrogacin del tercer poseedor de la finca hipotecada
488. Tercer caso
257

Ren Ramos Pazos

489. Cuarto caso

490. Quinto caso
491. Sexto caso
492. Requisitos para que opere la subrogacin del artculo 1610 N 6
493. Subrogacin convencional
494. Requisitos de la subrogacin convencional
495. Efectos de la subrogacin
496. Ideas generales
497. Del pago por cesin de bienes
498. Concepto de pago por cesin de bienes
499. Caractersticas
500. Requisitos
501. Procedimiento
502. Efectos del pago por cesin de bienes
503. Extincin de la cesin de bienes
504. Ideas generales
505. Personas que pueden demandar este beneficio
506. Caractersticas
507. Ideas generales
508. Concepto de dacin en pago
509. Definicin
510. La dacin en pago es una convencin. No es un contrato
511. Naturaleza jurdica de la dacin en pago
512, La dacin en pago es una compraventa
513. La dacin en pago sera una novacin objetiva, pues se sustituira a una
obligacin por otra con un objeto distinto
514. La dacin en pago es simplemente una modalidad del pago
515. La dacin en pago es una figura autnoma
516. Requisitos de la dacin en pago
517. Consentimiento y capacidad de las partes
518. Animus Solvendi
519. Solemnidades legales en ciertos casos
520. Efectos de la dacin en pago
521. Eviccin de la cosa recibida en pago
522. Paralelo entre la dacin en pago, obligacin facultativa y novacin
523. Ideas generales
524. La novacin es una figura hbrida de contrato y convencin
525. Requisitos de la novacin
526. Una obligacin anterior que se extingue
527. Una obligacin nueva que va a reemplazar a la anterior
528. Diferencia esencial entre ambas obligaciones
529. No hay novacin si la nueva obligacin consiste simplemente en aadir o
quitar una especie, gnero o cantidad a la primera
530. No hay novacin si la nueva obligacin se limita a imponer una pena o a
establecer otra para el caso de incumplimiento
531. No hay novacin si slo se cambia el lugar del pago
532. No hay novacin por la sola ampliacin del plazo
533. La meran reduccin del plazo no constituye novacin
534. No produce novacin el giro, aceptacin o transferencia de una letra de
cambio
258

De las Obligaciones

535. No produce novacin la entrega de un cheque o documentos que no se pagan

536. No constituye novacin la circunstancia de que el acreedor acepte abonos a
cuenta de su crdito
537. No produce novacin las facilidades dadas por el acreedor
538. No hay novacin en reducir a un pagar un crdito contratado en cuenta
corriente
539. No constituye novacin dar en prenda un crdito
540. Capacidad de las partes para novar
541. La novacin puede celebrarse mediante mandatarios. Capacidad de
mandatario
542. Intencin de novar (
)
543. Clases de novacin
544. Novacin objetiva
545. Novacin subjetiva
546. Novacin subjetiva por cambio de acreedor
547. Novacin subjetiva por cambio de deudor
548. Efectos de la novacin por cambio de deudor, si el nuevo deudor es
insolvente
549. Efectos de la novacin
550. Lmites a la reserva de prendas e hipotecas
551. Las partes pueden convenir garantas para la nueva obligacin
552. Ideas generales
553. Definicin
554. La compensacin importa un doble pago
555. Clases de compensacin
556. Funciones e importancia de la compensacin
557. Requisitos de la compensacin legal
558. Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de
igual gnero y calidad (art. 1656 N 1)
559. Las dos partes deben ser persona y recprocamente deudoras y acreedoras
(arts. 1655 y 1657)
560. Que las deudas sean lquidas (art. 1656 N 2)
561. Que ambas deudas sean actualmente exigibles (art. 1656 N 3)
562. Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar
563. Que ambos crditos sean embargables
564. Que la compensacin no se haga en perjuicio de terceros
565. Casos de compensacin prohibida
566. Efectos de la compensacin legal
567. Renuncia a la compensacin
568. Compensacin en el caso de pluralidad de obligaciones
569. Ideas generales
570. Definicin
571. Clases de remisin
572. Remisin por acto entre vivos y testamentaria
573. Naturaleza jurdica de la remisin por acto entre vivos
574. Capacidad para remitir por acto entre vivos
575. Remisin expresa y remisin tcita
576. Toda remisin es gratuita
577. Efectos de la remisin
259

Ren Ramos Pazos

578. Remisin de las prendas e hipotecas

579. Ideas generales
580. Concepto
581. Sentido lato de la voz confusin
582. Causas que pueden generar confusin
583. Confusin parcial
584. Obligaciones que pueden extinguirse por este modo
585. Caso de un titular con ms de un patrimonio
586. Situacin especial en el caso de existir solidaridad
587. Efectos de la confusin
588. Ideas generales
589. Definicin
590. Requisitos de este modo de extinguir tratndose de las obligaciones de dar o
entregar una especie o cuerpo cierto
591. Imposibilidad absoluta
592. Imposibilidad fortuita
593. La imposibilidad tiene que sobrevenir a la generacin de la obligacin
594. Cesin de acciones del deudor al acreedor
595. En el hecho o culpa del deudor se comprende el de las personas por quienes
fuere responsable
596. Responsabilidad del deudor despus que ha ofrecido la cosa al acreedor
597. Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones de hacer
598. Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones de no hacer
599. Ideas generales
600. Clases de prescripcin
601. Definicin
602. La prescripcin slo extingue la accin, no el derecho ni la obligacin
correlativa
603. Paralelo entre prescripcin adquisitiva y extintiva
604. Requisitos de la prescripcin extintiva
605. Reglas comunes a toda prescripcin
606. Toda prescripcin debe ser alegada
607. Forma de alegar la prescripcin
608. La prescripcin debe ser alegada con precisin
609. Excepciones a la regla de que toda prescripcin debe ser alegada
610. Toda prescripcin puede ser renunciada, pero slo una vez cumplida
611. Capacidad para renunciar la prescripcin
612. Efectos de la renuncia
613. La prescripcin corre igual contra toda clase de personas
614. excepciones a la regla de la igualdad
615. Accin prescriptible
616. Inactividad de las partes
617. Interrupcin de la prescripcin extintiva
618. Interrupcin natural
619. Interrupcin Civil
620. Requisitos para que exista interrupcin civil
621. Debe haber demanda judicial
622. Notificacin de la demanda
623. Que no se haya producido alguna de las situaciones previstas en el artculo
2503
260

De las Obligaciones

624. Efectos de la interrupcin

625. La interrupcin de la prescripcin de la obligacin principal interrumpe la
prescripcin de la obligacin accesoria
626. Tiempo de prescripcin
627. Prescripciones de largo tiempo
628. Prescripcin de las obligaciones accesorias
629. Prescripciones de acciones reales de dominio y de herencia
630. Prescripciones especiales en el caso de las limitaciones del dominio
631. Suspensin de la prescripcin extintiva de largo tiempo
632. Prescripciones de corto tiempo
633. Prescripciones de tres aos
634. Prescripciones de dos aos (prescripcin de honorarios de los profesionales
liberales)
635. Prescripciones de un ao
636. Las prescripciones de corto tiempo de los artculos 2521 y 2522 no se
suspenden
637. Interversin de las prescripciones de corto tiempo
638. Prescripciones especiales
639. Clusulas modificatorias de los plazos de prescripcin
640. Prescripcin y caducidad
641. Caducidad en el Cdigo Civil
642. Diferencias entre prescripcin y caducidad
CAPITULO QUINTO
DE LA PRELACIN DE CREDITOS
643. Explicacin de por qu se trata de esta materia al final
644. Generalidades
645. Concepto e importancia de la prelacin de crditos
646. Concurrencia de los acreedores
647. Principio de igualdad
648. Causas de preferencia
649. Fundamentos de las preferencias
650. Clasificacin de las preferencias
651. Caractersticas de las preferencias
652. Ambito de la preferencia
653. Privilegios. Crditos de primera clase
654. Caractersticas de los crditos de primera clase
654 bis. Situacin especial de los crditos hipotecarios de los bancos
655. Pago de los crditos de primera clase en el caso del deudor declarado en
quiebra
656. Anlisis de los crditos de primera clase
657. Las costas judiciales que se causen en inters general de los acreedores (art.
2472 N 1)
658. Expensas funerales necesarias del deudor difunto (art. 2472 N 2)
659. Gastos de enfermedad del deudor (art. 2472 N 3)
660. Gastos generados en la quiebra del deudor (art. 2472 N 4)
661. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares (art.
2472 N 5)
662. Las cotizaciones para seguridad social (art. 2472 N 6)
663. Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia
261

Ren Ramos Pazos

durante los ltimos tres meses (art. 2472 N 7)

664. Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral (art. 2472 N 8)
665. Los crditos del fisco por impuestos de retencin y de recargo (art. 2472 N
9)
666. Crdito con preferencia superior a los de primera clase
667. Crditos de segunda clase
668. Caractersticas de los crditos de segunda clase
669. Crdito del posadero sobre los efectos del deudor introducidos en la posada
(art. 2474 N 1)
670. Crdito del acarreador o empresario de transporte sobre los efectos
acarreados
671. Crdito del acarreador prendario sobre la prenda
672. Nueva realidad creada con las prendas especiales sin desplazamiento
673. Tercera clase de crditos: crditos hipotecarios (art. 2477)
674. Caractersticas de los crditos de tercera clase
675. Bienes sobre los cuales recae la preferencia hipotecaria
676. Situacin especial de la hipoteca sobre aeronaves
677. Cuarta clase de crditos
678. Caractersticas de los crditos de cuarta clase
679. Distincin entre los diferentes crditos de cuarta clase
680. Estudio particularizado de los crditos de cuarta clase
681. Crditos del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes
fiscales (art. 2481 N 1)
682. Crdito de los establecimientos pblicos en contra de sus administradores y
de los recaudadores de sus fondos (art. 2481 N 2)
683. Privilegio de la mujer casada, por los bienes de su propiedad que administra
el marido (art. 2481 N 3)
684. Personas que pueden alegar la preferencia del artculo 2481 N 3
685. Algunos problemas a que da lugar el privilegio a favor de las mujeres
casadas
686. Bienes de la mujer amparados por el artculo 2481 N 3
687. Oportunidad en que la mujer puede hacer efectiva su preferencia
688. Bienes sobre los que se hace efectiva la preferencia
689. Alegacin y prueba en el caso del privilegio invocado por la mujer casada
690. Crdito privilegiado del hijo bajo patria potestad por los bienes
administrados por su padre o madre (art. 2481 N 4)
691. Privilegio de los pupilos sobre los bienes de sus guardadores (art. 2481 N
5)
692. El privilegio contemplado en el artculo 2481 N 6 se encuentra tcitamente
derogado
693. Privilegio por expensas comunes de una unidad que forme parte de un
condominio
694. Crditos de quinta clase, acreedores valistas o quirografarios

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