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Introduccion Al Derecho
Introduccion Al Derecho
LA EXPERIENCIA DE LO JURDICO
INTRODUCCIN
Pareciera que lo primero, lo fundamental no solo en el estudio y en la formacin de los
alumnos fuera la norma, existe una concepcin legalista y formalista muy difundida,
respecto de la aparicin del fenmeno jurdico.
Si bien las normas son importantes, ellas tienen que estar al servicio de las personas,
evitando o solucionando conflictos. Este conflicto constituye el objeto de toda
normatividad, la razn de ser y de existir de este objeto que llmanos derecho. Este
derecho se crea y existe para regular la convivencia humana que se nos presenta
conflictiva.
El derecho como sistema de normas no resulta ni lo fundamental ni lo primero en la
realidad social, por el contrario, lo jurdico constituye una herramienta para mejorar el
funcionamiento de la sociedad.
REALIDAD SOCIAL
La sociedad para asegurar su supervivencia exige un orden social, esto produce un
acondicionamiento de las acciones individuales y una uniformidad de comportamiento,
lo cual implica reacciones previsibles y similares frente a situaciones tpicas.
Hablaremos aqu de una socializacin, esta supone la interiorizacin por medio de la
cual el individuo hace suyas las normas que la sociedad prescribe y los valores en que se
inspiran. Sin embargo estos procesos no son suficientes para asegurar que todos los
componentes del grupo conformen sus comportamientos a lo esperado por las
sociedades aqu donde aparece la falta de conformidad que se manifiesta a travs de la
variacin y desviacin. Esta falta de conformidad se previene con el control social
mediante tcnicas promocinales o tcnicas disuasorias.
El poder es una potencia institucionalizada, es decir una fuerza organizada revestida de
legitimacin, es una caracterstica de los grupos sociales estructurados, que genera una
institucionalizacin de la reaccin frente a la desviacin; esto da origen al ordenamiento
jurdico. El derecho como tcnica de control social.
EL DERECHO COMO EXPERIENCIA SOCIAL: EL CONFLICTO
Los fenmenos jurdicos son modos de acontecer la vida humana, este se relaciona
esencialmente con un conflicto de intereses. Un conflicto de intereses es una situacin
de tensin entre dos o ms personas, que sobre un mismo objeto mantienen posturas que
resultan incompatibles. La sociedad puede permanecer indiferente y por lo tanto dejar
que se resuelva en forma espontnea.
Cuando estos conflictos son trascendentales, exigen una solucin u ordenacin, aqu la
sociedad puede tutelar o privilegiar a alguno de los intereses en pugna.
Frente a los conflictos importantes existe la necesidad de una solucin. Podemos
distinguir una necesidad social primaria: restablecimiento de la paz (pacificacin) y una
necesidad social secundaria que exige que el reestablecimiento de la paz encuentre una
solucin aceptable para amas partes (satisfaccin). Esto da origen a las vas de
resolucin de conflictos.
El derecho aparece entonces como conjunto de normas positivas que establece con
cierto rigor los criterios que estos funcionarios institucionalizados de las comunidades
organizadas deben utilizar para resolver conflictos.
Toda decisin debe fundarse en una serie de razones manifiestazo no. Estas razones
hacen que esta decisin sea legtima para los destinatarios directos.
Remarcamos entonces al conflicto como la primera experiencia de lo jurdico y a la
norma como la herramienta ideada para establecer un marco posible para la solucin
del primero.
FUNDAMENTACION MEDIAL DEL DERECHO
INTRODUCCIN.
El fundamento medial hace referencia al medio, no entendido como instrumento, si no
como el mbito en el cual se da el derecho, en donde vamos a encontrar al derecho que
es lo social y lo grupal. Los hombres interactan, construyen relaciones entre ellos, con
las cuales van tejiendo la trama de lo social.
Los dos modelos examinados muestran cada uno una cara o perspectiva de la naturaleza
del hombre, y de relacin persona-sociedad: el hombre es un ser personal y es un ser
social.
En realidad hay una interaccin necesaria y continua entre persona y sociedad, relacin
que a su vez se nos presenta como tensin o conflictualidad, que surge por la tendencia
del hombre de usar a la sociedad para el logro de sus fines individuales y por la
inclinacin de la sociedad a instrumentalizar al hombre para realizar los fines sociales.
Esta tensin o conflicto hace surgir la necesidad del derecho como instrumento para
resolver los conflictos de intereses dentro de la sociedad, y como orden social normativo
que trata de prevenir dichos conflictos.
LA SOCIALIZACION.
La socializacin o culturacion es el proceso educativo por el cual el hombre se hace
apto para vivir en sociedad, es un proceso de adaptacin de la persona a la sociedad, y
de transmisin por parte de esta de modelos de comportamiento y valores, este proceso
conduce a la interiorizacin de esas normas sociales, es decir, que el individuo haga
suyos los modelos de comportamientos prescriptos por la sociedad a sus miembros y los
valores en los que aquellos se inspiran, conformando sus modos de pensar y de actuar.
EL DERECHO COMO MODELO O PAUTA DE COMPORTAMIENTO
SOCIAL.
A-los modelos o pautas de comportamiento social:
La necesidad de asegurar la supervivencia del hombre y la consecucin de sus fines
personales y sociales exige la instauracin de un orden social, un condicionamiento de
las acciones individuales para conseguir aquellos gines. Todo ordenamiento supone de
una uniformidad de comportamientos que en alguna medida hace tpicas las reacciones
de los individuos ante situaciones tpicas.
Cuando un grupo o sociedad ha comenzado a funcionar, comienza a seleccionar las
formas de relacin que mejor le sirvan para lograr fines propuestos. Estas seleccin va
consolidando algunas conductas sociales en detrimento de otras, que se van repitiendo
en forma constante. Nuestra vida esta regulada por modelos y pautas que tienen efecto
reductor de las molestias que nos genera la convivencia.
Un modelo o pauta es una uniformidad de accin o de pensamiento que se reproduce
regularmente en un grupo o sociedad.
Fichter define a modelos o pautas como un comportamiento generalizado,
estandarizado y regularizado que sirve de modelo o gua de lo que en una sociedad es
una conducta aceptable o no aceptable.
b-la clasificacin de los modelos o pautas de comportamiento social
Los socilogos clasifican a los modelos o pautas de comportamientos de distintos
modos:
1-ideales o reales: los modelos ideales corresponden a lo que es debido en el grupo o
sociedad, mientras que las pautas reales reflejan lo que realmente sucede
2-explcitos e implcitos: las pautas explicitas son aquellas que han sido establecidas
conscientemente y formuladas o expresadas en el grupo, las implcitas son reglas no
textualizadas que son aceptadas en forma inconsciente por el grupo.
3-internos o externos: los modelos internos son los que se refieren al pensar, al sentir,
conductas interiores del hombre, en cambio los modelos externos son uniformidades en
las conductas exteriores, es decir el actuar humanos (modelos de accin)
4-normas, costumbres o usos: las normas son modelos o pautas cuya observancia es
obligatoria y cuya infraccin genera sanciones pautas del tener que. Las costumbres
son conductas muy generalizadas dentro de la sociedad, son obligatorias, pero su
incumplimiento no genera sancin mientras no haya ocasionado dao pautas del
deber. Los usos son aquellos modelos de comportamiento deseables y aprobados por la
sociedad, pero el cumplimiento de estos queda librado a la voluntad de cada uno de sus
miembros.
c-los distintos tipos de comportamiento respecto a los modelos o pautas:
La persona puede tener distintos tipos de comportamiento y actitudes ante los modelos:
a- estandarizado o comn: consiste en la forma de interpretar y aplicar una pauta
por el grupo.
b- Conformista: es la adecuacin rigurosa del comportamiento del individuo a la
pauta.
c- Hiperconformista: se da cuando el sujeto supera las expectativas ms estrictas
respecto a una pauta.
d- Negligente: se produce cuando nuestro comportamiento se ajusta en forma
incompleta y censurable a lo exigido por la pauta.
e- Anormal consentido: cuando existe una pauta, pero en determinados casos se
admite su trasgresin.
f- Desviado: es la trasgresin consciente de la pauta, pero por quien la considera
como valida, y que el grupo no aprueba.
g- Inconformista: cuando el sujeto o grupo no esta de acuerdo con la pauta y trata
de transformarla.
Lumia distingue a la variacin como otro tipo de comportamiento no conforme que sin
embargo, se juzga favorable por el grupo, que acaba por aceptarlo. Estas variaciones
constituyen uno de los principales mecanismos de introduccin de cambios o
transformaciones en los usos sociales vigentes.
Las normas jurdicas son modelos o pautas de comportamiento social
En los estados modernos el derecho es establecido en forma consciente y promulgado y
publicado en forma expresa en el grupo, por lo que a las normas jurdicas las ubicamos
en la categora de modelos o pautas de comportamiento social explcitos.
EL CONTROL SOCIAL.
Cuando los procesos de socializacin son insuficientes para lograr la conformidad con
los modelos o pautas, la sociedad reacciona creando diversos mecanismos de control
social. Son numerosos y estn constituidos por un conjunto de instrumentos o tcnicas
destinadas a presionar sobre los individuos para lograr la adecuacin de los
comportamientos con los modelos o pautas.
Bergalli seala que el control social es el mecanismo idneo para contemplar, aceptar e
identificar la conducta desviada.
La principal manera de lograr que los miembros de la sociedad cumplan es a travs de la
autorregulacin, es decir el control que el propio individuo que ha interiorizado las
LA COMUNIDAD Y LA SOCIEDAD.
Jacques maritain intenta diferenciar a la nacin del estado, partiendo de la distincin
entre comunidad y sociedad.
Afirma que la comunidad como la sociedad, son grupos de personas, realidades ticos
sociales, autnticamente humanas pero de naturaleza distinta.
El objeto de estas comunidades es: es un hecho que precede a las determinaciones de la
inteligencia y voluntad humanas y que acta independientemente de ellas para crear una
psiquis inconsciente. Aqu las relaciones sociales proceden de la reaccin y la
adaptacin natural del hombre a ciertas situaciones. En las comunidades, sobre la
conciencia personal prevalece la conciencia social.
En una sociedad, el objeto es una tarea a realizar un fin que alcanzar, el cual depende de
las determinaciones de la inteligencia y voluntad humana, estando precedido por la
actividad.
LA NACIN.
El significado etimolgico de nacin deriva de la voz latina nacer que significa
nacimiento. Tiende a confundirse con el de Estado o pas y con el de patria.
A partir de la distincin entre comunidad y sociedad, sabemos que la nacin es una
comunidad y no una sociedad, una de las comunidades mas importantes y la mas
compleja. Para Barraco Aguirre la nacin es una comunidad, que se caracteriza por
dos elementos: unas caractersticas comunes y la conciencia de los miembros de la
comunidad nacional de esas caractersticas.
La nacin posee o poseia un suelo, una tierra, que no es un territorio, es el lugar donde
se asentaron. Los miembros de una nacin no estn obligados a cumplir las mismas
leyes de la misma. Tienen estructuras pero no formas racionales ni organizacionales
jurdicas.
Las caractersticas mas comunes de la nacin son: la comunidad de lenguaje, su
vocacin histrica, un ncleo consciente de sentimientos comunes, es acfala (no tiene
jefes pero si elite).
Este carcter social del hombre puede ser visto desde una doble perspectiva:
1- El hombre depende de la sociedad para realizarse plenamente
2- La sociedad depende de la voluntad y la libertad humana que la construyen y
desarrollan.
Otra caracterstica segn Martnez Pax es el modo particular de relacionarse con el
mundo. La relacin del hombre con el mundo no es pasiva, ya que no se limita a
recibir influencias, si no que debe crearlo para satisfacer sus aspiraciones, las
creaciones del hombre constituyen la cultura, esta cultura segn Martnez paz
consiste en las soluciones de la vida que los hombre han ido encontrando a los
problemas y exigencias de la vida cotidiana. La idea de cultura supone no solo de la
sociedad, si no tambin de la historia, la vida humana es una realidad que se
entronca en el pasado, no solo personal si no tambin social y se proyecta hacia el
futuro.
Por ultimo Martnez Paz destaca que el hombre depende de la sociedad para su
desarrollo, y la sociedad necesita del hombre para construir la cultura, y que estas
dos dimensiones exigen un orden que facilite e impulse el logro de los fines sociales
e individuales. Este orden por el DERECHO
LA CONCEPCIN DE HOMBRE EN BARRACO AGUIRRE.
Barraco Aguirre habla de un anlisis del hombre, realizado de un modo integrado
dentro de la realidad total e integrando a su vez todas las partes que constituyen cada
una de esas realidades en particular. El propone efectuar una doble integracin
-hacia lo externo: incluye las relaciones del hombre con el resto de la realidad
-hacia lo interno: hacia adentro, comprende sus diversas partes o aspectos.
La relacin entre hombre-sociedad-derecho
Se pone nfasis en la relacin de estos tres factores, el derecho se comprende solo a
partir de un ser humano que posee determinadas caractersticas, y que entra en
relacin con los otros hombre en lo social y lo grupal, sin hombre no habra
sociedad, y sin hombre y sin sociedad no habra derecho.
Barraco aguirre seala diferentes dimensiones que analizan al hombre:
La biolgica, la intelectiva, la conductiva y la histrica.
El hombre como ser biolgico
El hombre es un ser biolgico, es decir un ser vivo, que se manifiesta como unidad
consciente de todo lo que existe en el universo, esta unidad esta integrada por tres
elementos: la personalidad, la psiquis y el cuerpo.
El hombre funciona como unidad de vida intelectiva, sensitiva y vegetativa. Cada
uno de nosotros se presenta como unidad, en la cual los diversos aspectos estn
presentes, y nosotros tenemos conciencia de ello, esta conciencia de nuestra propia
naturaleza es algo propio y particular del hombre que nos va a diferenciar del resto
de los seres vivos.
El hombre como ser intelectivo
El hombre se nos presenta como entidad que funciona basada en una vida
fundamentalmente intelectiva. El hombre aparece como un ser pensante, capaz de
formular ideas, juicios o proposiciones y razonamientos. Los conceptos o ideas son
Las conductas debidas, que pertenecen al campo del deber ser, pueden ser
clasificadas en conductas exigidas y conductas decididas.
La conducta exigida en funcion del fin exigido por la situacin o la naturaleza de las
cosas es una conducta ticamente exigida.
Entre las conductas producidas distingue entre la conducta en ejecucin y
conducta ejecutada.
La conducta en ejecucin es la realizada mientras el acto se esta realizando. La
conducta ejecutada es la que obtenemos cuando el acto ya se realizo.
El hombre como ser que utiliza herramientas
El hombre es un ser que fabrica y utiliza herramientas como medios para el logro de
sus fines propuestos. El hombre no solo fabrica productos, si no que nace ya con
instrumentos potenciales, como la inteligencia, la mano etc.
La conducta es la actividad de un instrumento, lo nico que no es instrumento es la
capacidad inicial de conduccin, esta conduccin se realiza efectivamente en el acto
de mover un instrumento.
Barraco Aguirre distingue entre elementos interiores y exteriores
Los elementos interiores constituyen nuestra interioridad.
Los elementos exteriores son los que me permiten operar hacia fuera y constituyen
mi exterioridad. Los instrumentos exteriores pueden ser a su ves pasivos (los
sentidos), que le permiten impresionarse, y activos (las manos), que le permiten
expresarse
El hombre como productor de objetos culturales
La actividad tpicamente humana es productora de objetos culturales, que van a
construir su mundo interno y externo. El mundo interno esta constituido por las
ideas, sentimientos emociones. El mundo externo esta constituido por el cuerpo, por
lo fsico.
El hombre fabrica en su mundo externo una serie de cosas, transforma la naturaleza,
el hombre va utilizando y convirtiendo las cosas en instrumentos para lograr otras
cosas. Hay que distinguir entre el producir del hombre y el producto. El producto
termina siendo el resultado, el efecto, en cambio el producir es la accin previa al
resultado, pero es la accin necesaria para que se produzca el resultado.
Lo hace todo a travs de un esfuerzo, a partir de un sacrificio. Barraco seala que
nada ha sido reducido o logrado sin el pago de un precio, no solo en el mbito
cultural, si no tambin en la naturaleza en general.
El hombre como ser histrico
La realidad humana puede ser vista en forma esttica, y en forma dinmica.
Lo esttico, como una visin de simultaneidad, como diversidad estructurada de
entes, que constituyen una unidad sistemtica. Lo dinmico, como serie de sucesos,
que se estructura en las relaciones de sucesin, constituyendo una unidad procesal.
Estos dos puntos de vista son complementarios, el hombre puede ser visto como
sistema en proceso y como procesos de sistema.
En el hombre la conducta es dinmica, y constituye un proceso; los objetos que son
producto de la actividad conducida del hombre son objetos culturales estticos:
productos
El poder poltico constituye tambin una de las dimensiones del hecho fundante bsico
del ordenamiento jurdico, visto no como normas aisladas, si no como totalidad. Lo que
va a permitir identificar y distinguir desde una dimensin factica al poder constituyente
originario.
Es la efectividad lo que nos va a permitir distinguir al poder constituyente originario de
un grupo subversivo. Un grupo subversivo logra convertir de en poder constituyente
cuando logra que la poblacin cumpla con sus mandatos. La otra dimensin del hecho
fundante bsico del ordenamiento jurdico como totalidad es la normativa o valorativa,
constituida por la adhesin del ordenamiento al conjunto de valores y derechos,
fundamentales conocidos y aceptados por la sociedad en cuestin.
El derecho como fuente de legitimidad y legalidad del poder poltico
Una de las funciones sociales es la de legitimizar y organizar el poder social.
E derecho regula el cuando, el quien, el como y el cuanto del ejercicio de la fuerza por
parte del poder poltico.
1- determina las condiciones en las que el poder coactivo puede o debe ser ejercido.
2- Seala las personas que pueden y deben ejercerlo
3- Fija el procedimiento que debe ser seguido en esas determinadas circunstancias
y por esas determinadas personas
4- Establece el quantum de la fuerza a utilizar por el poder
Todo esto se constituye en fuente de legitimidad y legalidad del poder poltico.
Bobbio analiza la relacin entre el poder y el derecho, desde la perspectiva de esa
legitimidad y de esa legalidad, como atributo del poder poltico.
La legitimidad, segn el filosofo italiano, es un requisito de la titularidad del poder
poltico, un poder es legitimo cuando su posesin esta de acuerdo con el derecho, lo
contrario al poder legitimo es el poder de hecho.
La legalidad del poder se vincula con su ejercicio. Un poder va a ser legal si quien lo
detenta lo ejercita en conformidad con las normas establecidas, la legalidad para el
sbdito es un derecho, para el soberano un deber.
Conceptualizando de este modo a la legitimidad y a la legalidad del poder, como
relacin con el derecho, prcticamente la idea de legitimidad se disuelve en la de
legalidad. La legitimidad definida como poder cuyo titulo esta conforme con el derecho
no es otra cosa que la legalidad del titulo del poder.
El derecho como fuente del poder: los poderes jurdicos
El derecho como normatividad, a su vez, se nos presenta como fuente de los poderes
jurdicos.
La idea de derecho subjetivo va ligada a la idea de poder. Un derecho subjetivo, una
facultad jurdica constituye un poder jurdico, como posibilidad de exigir a otro
hacer o no hacer algo.
Los poderes jurdicos surgen de los hechos, actos o situaciones jurdicas que las
normas le atribuyen capacidad para generarlos.
Libro 2 de villagra:
INTRODUCCION AL DERECHO
CAPITULO 2
El ordenamiento jurdicoEL DEREDHO POSITIVO Y SU ESTRUCTURACION.
Las normas jurdicas positivas no se nos presentan en forma aislada, si no relacionadas
en un sistema o estructura que suele ser designado con la expresin ordenamiento
jurdico.
Para otros, el ordenamiento jurdico es un medio para establecer el orden social, que
debe diferenciarse de la nocin de orden jurdico que se reserva para designar el orden
objetivo, concreto, real que surge de la aplicacin, cumplimiento, o aplicacin coactiva
de las normas que integran dicho ordenamiento
EL ORDENAMIENTO JURDICO COMO SISTEMA O ESTRUCTURA.
La pluralidad de normas que constituyen el ordenamiento jurdico forma un todo
ordenado y jerarquizado, es decir un sistema o estructura.
El ms breve anlisis de las normas que integran el ordenamiento nos muestra que hay
un orden entre ellas, que se encuentran vinculadas unas con otras, a travs de relaciones
de supreaordinacion, de subordinacin y de coordinacin.
Un sistema es un conjunto ordenado de elementos segn un comn principio ordenador
donde a cada parte se le asegura en el todo, su lugar, su funcin. El derecho visto como
ordenamiento jurdico es un conjunto de normas y principios organizados y
relacionados de un modo coherente y que forman una unidad.
Soriano define al ordenamiento como un sistema de normas e instituciones jurdicas
vigentes en un grupo social homogneo y autnomo.
Kelsen distingue sistemas normativos estticos y dinmicos.
En los sistemas estticos las normas estn vinculadas entre si como las proposiciones
en un sistema deductivo, donde unas normas se deducen de las otras partiendo de una o
mas normas originarias de carcter general.
Los ordenamientos morales serian estticos, en los sistemas dinmicos las normas se
relacionan entre si a travs de una delegacin sucesiva de poder. Los ordenamientos
jurdicos son sistemas normativos dinmicos.
ORDENAMIENTO
JURDICO
COMO
Del cuadro se deducen las 4 relaciones posibles: dos son de compatibilidad, dos son
de incompatibilidad.
1- entre una obligacin y una prohibicin que tengan el mismo objeto hay una
relacin de contrariedad. Las dos normas son incompatibles, si una es valida, la
otra invalida. No pueden ser vlidas a la misma vez, pero si invalidas a la misma
ves.
2- Entre una obligacin y un permiso negativo que tengan el mismo objeto, as
como entre una prohibicin y un permiso positivo que tengan el mismo objeto.
Hay una relacin de contradictoriedad. Son incompatibles, si una es valida, la
otra es invlida, no pueden ser ni invlidas ni validas juntas.
3- Entre una obligacin y un permiso positivo que tengan el mismo objeto, as
como entre un prohibicin y un permiso negativo con el mismo objeto, existe
una relacin de subalternacion, las dos normas de cada par son compatibles: de
la validez de la primera se deduce la valides de la segunda, pero no viceversa.
4- Entre un permiso positivo y un permiso negativo con el mismo objeto, existe
una relacin de sub contrariedan las dos normas pueden ser validas a la ves, pero
no invalidas a la ves.
Adems de la incompatibilidad lgica, para que haya una antinomia es necesaria la
presencia de otros 2 requisitos: la pertenencia al mismo ordenamiento y el mismo
mbito de validez.
Con respecto con la pertenencia al mismo ordenamiento encontramos 3 posibilidades:
una donde hay antinomia, cuando las 2 pertenecen al mismo ordenamiento de un pas,
otra donde no hay antinomia cuando 2 normas pertenecen a distintos ordenamientos, y
la tercera donde aparecen situaciones dudosas ya que la incompatibilidad se da entre
normas de un ordenamiento positivo y otro natural.
El otro requisito es que tengan el mismo mbito de validez material, espacial, temporal
y personal.
El espacial se refiere al territorio sobre el cual una norma produce consecuencias
jurdicas.
El mbito temporal se refiere al momento, al tiempo de aplicacin de las normas.
El mbito personal se refiere al sujeto obligado pro una norma
El mbito material se refiere a la materia o tipo de objeto regulado por la norma.
En relacin a estos mbitos de validez, se pueden dar situaciones en las que existan
coincidencias totales, de los 4 aspectos, o parciales, de alguno de ellos.
lagunas subjetivas voluntarias se producen cuando el legislador decide por algn motivo
no regular un determinado caso o situacin.
Las lagunas objetivas son las que se producen por el desarrollo y la creciente
complejidad de la vida social, que hace aparecer supuestos que no pudieron se previstos
por el legislador.
Las lagunas segn su relacin con las otras normas pueden ser:
Extra legem e Inter. Legem
Las extra legem surgen del grado de concrecin de la ley. Si la norma es muy concreta
es probable que deje muchas circunstancias sin regular.
Las Inter. Legem aparecen cuando la norma es demasiado general y tpica. El legislador
regula la conducta de una manera muy general y al interior del mbito de aplicacin de
la norma quedan situaciones sin contemplar.
Segn su propia naturaleza las lagunas se clasifican en aparentes o autenticas. Las
aparentes o impropias son aquellas que pueden ser llenadas a partir de elementos del
propio ordenamiento.
Las lagunas reales o propias, para su solucin requieren la utilizacin de recursos que
estn fuera del ordenamiento.
c- la integracin de las lagunas legislativas.
Podemos distinguir 2 tipos de mecanismos de integracin segn los medios
utilizados para llenar las lagunas legislativas: mecanismos de auto integracin y
mecanismos de heterointegracion.
Existe autoinregracion cuando se recurre a instrumentos o medios proporcionados
por el propio ordenamiento.
En la heterointegracion, las lagunas, son integradas utilizando elementos externos al
ordenamiento, principios de justicia, derecho comparado etc.
LA PLURALIDAD DE LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS
El ordenamiento esta constituido por un conjunto de normas cuya validez deriva de
una norma primaria, sin embargo, este hecho no imposibilita la existencia de una
pluralidad de ordenamientos jurdicos.
Lumia: unidad no significa unicidad. La existencia de una pluralidad de
ordenamientos no se deriva solo de la multiplicidad de los estados, cada uno de los
cuales tiene su propio ordenamiento, si no tambin en la pluralidad de
ordenamientos que surgen de las instituciones sociales que se ubican sobre, al lado o
en el interior del estado mismo.
El ordenamiento jurdico internacional y el llamado derecho comunitario,
constituyen ejemplos de ordenamientos que se ubican por encima del estado, dentro
del estado se colocan los ordenamientos jurdicos parciales, provinciales,
municipales.
En general, se sostiene que en estos casos en los que existe la sustitucin de un
ordenamiento jurdico preexistente por uno nuevo, para el derecho interno el viejo
ordenamiento es recibido por el nuevo, al menos en las partes en que no este
expresamente modificado, mientras que para el derecho internacional
la
personalidad jurdica del estado anterior, continua en el nuevo, que asume todas las
obligaciones y derechos internacionalmente asumidos por el primero
CAPITULO 3
La elaboracin de normas generales y tpicas: las fuentes del derecho
LAS ACTIVIDADES JURDICAS:
Ahora hablaremos de la actividad. El derecho, en una visin integral que abarque sus
mltiples dimensiones o speros, debe ser presentado como actividad, y como producto.
Derecho como producto comprende un conjunto de normas que se encuentran
relacionadas unas con las otras, constituyendo un ordenamiento que regla la vida de una
determinada sociedad.
El derecho es el producto de una serie de actividades, que son calificadas como
jurdicas, a travs de las cuales se elaboran interpretan, aplican y ejecutan dichas
normas.
Diversas disciplinas tienen por actividad el conocimiento del derecho en su integridad
como objeto: filosofa del derecho, sociologa jurdica, la historia del derecho, la teora
general del derecho y la ciencia jurdica en sentido estricto (dogmtica jurdica.)
LA ELABORACIN DE NORMAS GENERALES Y TIPICAS: LAS FUENTES
DEL DERECHO
La elaboracin de normas generales y tpicas es tradicionalmente vinculada con le
problema de las llamadas fuentes del derecho.
A. LA EXPRESIN FUENTE DEL DERECHO
Fuente se designa al manantial de donde surge o brota el agua de la tierra. En el mbito
de la ciencia jurdica no existe uniformidad en el significado atribuido a la expresin
fuente del derecho.
Las principales acepciones son
a- como documento
b- como origen del contenido de las normas jurdicas
c- como hecho creador de una norma jurdica
d- como fundamento de validez de las normas jurdicas
e- como fundamento de un derecho subjetivo
a- como documento:
Se usa para designar a los documentos con los que aprendemos la existencia y el
contenido de las normas jurdicas. Esta primera acepcin se hace referencia a las
fuentes del conocimiento del derecho: antiguos documentos, colecciones legislativas
etc.
Empleado con mucha frecuencia por los romanistas y los historiadores del derecho.
Los monistas sostienen que el derecho es siempre una produccin del estado, que se
constituye en la nica fuente de creacin del derecho
Para las posturas dualistas la sociedad crea normas jurdicas, y en forma paralela al
derecho estatal, a travs de la costumbre jurdica.
Y para las teoras pluralistas, a las cuales adherimos, existe una diversidad de fuentes de
produccin de normas jurdicas, en forma deliberada, o espontnea, por rganos
pblicos o por los particulares.
Estas fuentes formales en sentido amplio son clasificadas en sistematizadas y no
sistematizadas. Las sistematizadas son aquellas donde los actos de elaboracin de
normas jurdicas estn previstos y organizados de antemano. Se denominan fuentes
formales no sistematizadas o espontneas a determinados actos que no se efectan con
el propsito de crear una norma jurdica, pero sin embargo produce ese resultado.
EL ACTO CONSTITUYENTE
Es una fuente formal sistematizada en cuanto el procedimiento de creacin o
modificacin esta previsto en la primera constitucin, el producto de esta fuente del
derecho es la constitucin.
Las constituciones se clasifican en petreas, rgidas, semirrigidas y flexibles.
Se llaman petreas aquellas que no proveen mecanismos para su modificacin. Solo
pueden ser sustituidas a travs de un acto revolucionario que le imponga otra
constitucin.
La reforma de las constituciones rgidas se realiza a travs de un rgano especial y a
travs de un procedimiento distinto al previsto para las leyes ordinarias.
Las llamadas constituciones semirrigidas son modificadas por rganos legislativos
ordinarios pero a travs de un procedimiento especial, por ejemplo, una mayora
especial para su aprobacin.
Las constituciones flexibles son aquellas que pueden ser reformadas por el mismo
procedimiento de las leyes ordinarias.
Nuestra constitucin seria una constitucin rgida.
Para reformarla se debe seguir el siguiente procedimiento:
1- declaracin de la necesidad de reforma por el congreso de la nacin, con
el voto de al menos 2 terceras partes de sus miembros.
2- La convocatoria de una convencin constituyente, que debe convocarse
con el fin de aprobar o desechar la reforma propuesta por el congreso.
LEGISLACIN:
Constituye la ms importante fuente creadora de normas generales y tpicas. Smith
define a la legislacin como el conjunto de actos mediante los cuales los rganos
estatales que participan en la funcin legislativa formulan y promulgan determinadas
normas jurdicas de obligatoriedad general.
Los sentidos de la palabra ley:
Utilizado en distintos mbitos de la sociedad como expresin de las relaciones
existentes entre hechos y grupos de hechos.
Lo utilizan las ciencias naturales, como la fsica, la biologa, y las ciencias sociales,
como la economa.
Tambin en el mbito jurdico, se usa la palabra ley en 2 sentidos: uno restringido y uno
amplio
En sentido restringido se denomina a las normas jurdicas emanadas del poder
legislativo con el carcter de leyes
Y en sentido amplio se denomina a todo el derecho legislado; en otros trminos, a toda
norma judicial instituida deliberadamente por rganos que tengan potestad legislativa.
Elementos de esta definicin
a- norma jurdica tiene por lo tanto os caracteres de toda norma jurdica
b- establecida en forma deliberada y consciente: la ley es una norma reflexiva y
tcnica, por lo que distingue de la norma consuetudinaria
c- por rganos con potestad legislativa: que representan a la comunidad poltica
organizada.
Este sentido amplio abarca, no solo la ley en sentido estricto, si no tambin la
constitucin, los decretos del poder ejecutivo, los edictos policiales, ciertas
resoluciones administrativas del poder judicial. Etc.
El proceso de elaboracin de las leyes:
Son elaboradas a travs de un procedimiento que podemos sistematizar en 6 etapas:
Iniciativa, discusin, sancin, promulgacin, publicacin, entrada en vigencia.
a- la etapa iniciativa constituye el acto de presentar un proyecto de ley ante el
poder legislativo. Dentro de esta etapa podemos distinguir entre iniciativa
parlamentaria, ejecutiva, judicial y popular.
La parlamentaria es ejercida por los miembros del poder legislativo, la ejecutiva
por el poder ejecutivo, la judicial por los miembros del poder judicial, y la popular
por los particulares.
b- la discusin: consiste en la consideracin y anlisis por parte del poder
legislativo del proyecto presentado.
Despus de que se da entrada a un proyecto de ley, la cmara decide si lo enva a
la comisin competente segn la materia, o si lo debate sobre tablas, es decir
directamente. Antes de la aprobacin existen discusiones sucesivas
- en general: sobre la idea del proyecto de su conjunto
- en particular: tratando articulo por articulo y se va votando sobre si se lo
modifica, se lo suprime o si se lo deja como esta
c- la sancin: consiste en la aprobacin del proyecto por las dos cmaras del
congreso. En nuestro pas la sancin legislativa se realiza a travs de la firma
del proyecto aprobado por los presidentes de ambas cmaras.
d- Una vez sancionado el proyecto, pasa para su anlisis y consideracin al poder
ejecutivo. Este tiene 2 posibilidades, vetarlo, total o parcialmente, o promulgarlo
expresa o tcitamente.
La promulgacin consiste en la aprobacin del proyecto de ley, que haba sido
sancionado por el poder legislativo, por el poder ejecutivo.
Esta promulgacin puede ser expresa o tacita. Expresa cuando el poder ejecutivo
por medio de un decreto promulga una ley, disponiendo su cumplimiento y
ordenando su publicacin en el boletn oficial.
La promulgacin tacita se da cuando el poder ejecutivo deja transcurrir el plazo
establecido para vetarla, sin hacerlo, por lo cual la ley queda promulgada
automticamente.
Muchos autores distinguen entre decretos y reglamentos. Decreto para designar a las
normas particulares y concretas emanadas del poder ejecutivo.
Tradicionalmente se distinguen 4 clases de decretos o reglamentos:
Los reglamentos de ejecucin o ejecutivos, los reglamentos autnomos o
independientes, los decretos delegados, y los reglamentos de necesidad y urgencia.
Los primeros son los que reglamentan las leyes emanadas del poder legislativo, para
facilitar su aplicacin.
Los decretos autnomos o independientes son aquellos dictados por el poder ejecutivo
en uso de sus atribuciones propias, establecidas en las normas constitucionales.
Los decretos o reglamentos delegados son los dictados por el poder ejecutivo en razn
de una delegacin que le realiza el poder legislativo.
Los decretos de necesidad y urgencia son aquellos dictados por el poder ejecutivo,
frente a una situacin excepcional de necesidad o de urgencia, que hiciera imposible
seguir los trmites normales de la sancin de las leyes previstos en la constitucin
nacional, sobre materias de competencia legislativa del congreso, y sin autorizacin o
delegacin de este.
Los llamados decretos-leyes son las normas dictadas por los gobiernos de facto, en uso
de atribuciones reservadas al congreso, cuando este ha sido disuelto.
LA
ACTIVIDAD
JURISDICCIONAL:
LAS
SENTENCIAS
Y
LA
JURISPRUDENCIA.
La actividad jurisdiccional constituye una de las fuentes formales del derecho en nuestro
pas, en cuanto productora de fallos y sentencias.
Los sentidos de la expresin jurisprudencia:
En sentido etimolgico, proviene del latn iurisprudentia, (jus =derecho) prudencia =
previsin o conocimiento. En conjunto indica el conocimiento o previsin del derecho.
Justiniano defina a iurisprudentia como el conocimiento de las cosas divinas y
humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto, que fue la concepcin de jurisprudencia
utilizada entre los romanos.
En la actualidad, en pases anglosajones, se usa la palabra jurisprudencia como
sinnimo de ciencia del derecho.
Entre las acepciones se destaca aquella que designa con la palabra jurisprudencia a la
forma habitual o uniforme como la justicia aplica o interpreta el derecho.
Borda define a la jurisprudencia como los fallos de los tribunales judiciales que sirven
de precedentes a futuros pronunciamientos.
En conclusin: la expresin jurisprudencia es utilizada en el sistema romano-germnico
con cuatro significados principales
a- como ciencia del derecho
b- como la actividad decisoria concordante de los rganos jurisdiccionales
c- como el conjunto de sentencias o fallos dictados por los rganos jurisdiccionales
d- como la decisin de un juez o tribunal que establece un precedente en una
determinada materia.
La jurisprudencia como fuente del derecho
La etapa probatoria: segunda parte del proceso donde el actor y el demandado tratan
de demostrar la existencia de los hechos en que se basa la accin y sus excepciones.
Alsina define a la prueba como la comprobacin judicial, por los medios que la ley
establece de la verdad de un hecho controvertido, del cual depende el derecho que se
pretende. Este principio alega la existencia de la prueba para todo hecho, los hechos son
los que se deben probar.
Solo si el demandado invoca otras defensas, debe probar los hechos que se sustentan.
Existen diversos medios directos o indirectos de prueba.
Los medios directos son los que suponen un contacto inmediato o percepcin del
magistrado con el motivo de la prueba. La confesin, el testimonio, la pericia, los
informes
Cuando no es posible ni la percepcin, ni la representacin de los hechos, se recurre a su
reconstruccin a travs de las presunciones.
La confesin consiste en el reconocimiento que realiza una de las partes de un hecho
susceptible de producir consecuencias jurdicas desfavorables para ella. Puede ser
expresa o tacita. Se distingue tambin entre confesin judicial: presentada ante el juez o
tribunal, y extrajudicial: prestada fuera del proceso.
La prueba testimonial consiste en la declaracin de un tercero, no interesado en el
conflicto, ni vinculado a las partes, sobre hechos que han cado bajo el dominio de sus
sentidos.
El testimonio constituye un acto procesal mediante el cual una persona relata o informa
a un tribunal lo que sabe sobre ciertos hechos, el testigo debe tener capacidad para serlo
y ser extrao al conflicto y a las partes.
La prueba pericial constituye el informe que hacen al juez personas idneas, peritos, en
una determinada ciencia, arte u oficio.
El reconocimiento judicial, tambin llamada inspeccin ocular consiste en una visin
del lugar del hecho que realiza el propio magistrado.
Las presunciones son indicios sobre los hechos que se alegan.
Las presunciones legales son las establecidas por la ley, pueden ser absolutas o relativas.
Las absolutas son las que no admiten prueba en contrario.
Las relativas son las que admiten prueba en contrario.
Las presunciones judiciales o simples son las establecidas por el tribunal o juzgador, a
travs de operaciones intelectuales de deduccin e induccin. Para ser admitidas como
pruebas deben ser graves, precisas y concordantes.
En relacin con la prueba documental, se distinguen entre los documentos y los
instrumentos: documento es toda representacin objetiva de un pensamiento que puede
serlo bajo la forma material o literal, los instrumentos pueden ser pblicos o privados,
los pblicos son los otorgador por funcionarios pblicos.
Los privados son los otorgados por las partes, sin intervencin alguna de ningn
funcionario del estado.
La prueba de informes o informativa consiste en los datos proporcionados por escrito al
tribunal por oficinas publicas o privadas, relacionados con los hechos controvertidos.
Las pruebas son ofrecidas y son admitidos por el juez o tribunal.
La valoracin de las pruebas se efecta en la sentencia, donde no es necesario que el
juez valore todas las pruebas, si no nicamente las que fueren esenciales y decisivas
para el fallo de la causa.
3 sistemas de valoracin: el de las pruebas legales, la libre conviccin y las reglas de la
sana crtica.
El sistema de las pruebas legales consiste en establecer de antemano el valor de las
pruebas, la labor del juez se limita a establecer si las pruebas aportadas cumplen con los
requisitos exigidos.
En el sistema de las libres convicciones, el valor de cada prueba depende del
reconocimiento que efectu el juez o el tribunal.
El sistema de sana crtica es un sistema intermedio, ya que en este sistema no es
suficiente el convencimiento del juez sobre la verdad del hecho, si no que a su vez, este
debe convencer a los dems, con una ponderacin razonada y critica de las pruebas
producidas.
Una vez clausurado por el tribunal el periodo de prueba, se pasa a la tercera etapa, la
etapa conclusiva.
La etapa conclusiva:
Se inicia con los alegatos de las partes, el alegato es una exposicin oral o escrita basada
en los hechos probados y las normas vigentes, que realizan las partes, donde se trata de
afirmar o reafirmar una pretensin o debilitar las razones de la parte contraria, a travs
de estos alegatos, las partes exponen al juez sus conclusiones en relacin con las
pruebas producidas durante el proceso.
Recibidos los alegatos de las partes, pasan al juez o tribunal, para ser resueltos a travs
de la sentencia.
Esta sentencia es uno de los distintos tipos de resoluciones que el juez o tribunal toma
durante el desarrollo del proceso, existen otros 2 tipos de resoluciones jurdicas: los
decretos judiciales y los autos interlocutorios. Los decretos son decisiones de mero
trmite, que el juez dispone, respecto a los requerimientos de las partes o de oficio, para
llevar adelante el proceso.
Los incidentes son resueltos a travs de los autos interlocutorios, que deben estar
fundados y que tienen la misma estructura que una sentencia. Consta de 3 partes:
Los vistos, los considerndoos y el resuelto
Los vistos constituyen la relacin sinttica de lo obrado en los autos: las pretensiones
aducidas y sus fundamentos de hecho y de derecho; las pruebas producidas y los
alegatos o apreciacin de las probanzas.
Los considerndoos contienen la obra crtica del juzgador que apoyndose en la
concreta expresin de lo obrado, formula un juicio inductivo deductivo acerca del
derecho de las partes.
El momento decisivo de la sentencia expresa, con carcter de mandato a que va
adscripta a la coaccin social, aquello que el juez resuelve para poner termino al debate
judicial.
Una vez dictada la sentencia, es notificada a las partes, las que si no estn conformes
con lo dispuesto por el juez pueden interponer un recurso con lo cual se inicia la etapa
impugnativa. Interpuesto el recurso el expediente es enviado a un tribunal de segunda
instancia para que revise lo actuado en primera instancia y resuelva en definitiva
confirmando o revocando la sentencia recurrida o apelada.
Si la sentencia es consentida por las partes, o habiendo sido recurrida es confirmada por
el tribunal de segunda instancia, se dice que la sentencia ha quedado firme y que
adquiere el carcter de cosa juzgada.
La sentencia firme adems posibilita el paso a la ltima etapa del proceso: que es la
ejecucin de la sentencia.
En la etapa ejecutiva el juez toma todas las medidas conducentes a que la sentencia se
haga efectiva.
Las etapas que hemos analizado corresponden a los distintos tipos de procesos: civil,
penal, laboral, aunque cada uno de ellos reviste algunas caractersticas especiales.
El proceso penal se caracteriza por constar d dos partes: el sumario y el plenario.
El sumario, instruccin preliminar, o investigacin es una etapa previa, que en la
provincia de Crdoba, es llevada adelante por el discal y , excepcionalmente por el juez
de instruccin.
En el sumario, que se inicia por la querella de la victima, es decir por la denuncia del
tercero, se busca recoger los elementos necesarios para establecer la existencia del
hecho delictivo y para imputar la responsabilidad de ese hecho a uno o mas sujetos,
como as tambin tomar todas las medidas necesarias para evitar que esos sujetos
evadan la accin de la justicia.
Durante el sumario el imputado goza del derecho de defensa, y debe estar asistido por
un abogado.
Si el imputado no comparece, no se puede continuar el proceso penal en rebelda. La ley
en general establece un plazo para la instruccin y la posibilidad de su prorroga a
pedido del fiscal.
El sumario o instruccin puede concluir con el sobreseimiento del sujeto o con la
formulacin de la acusacin y la elevacin de la causa a juicio. El sobreseimiento
procede cuando resulta evidente o cierto que el hecho investigado no se cometi o no lo
fue por el imputado, o cuando media una causa de justificacin.
que ha de entenderse por principio jurdico o principio general del derecho, aparece
como una de las tareas mas difciles en los mbitos jurdicos. La dificultad surge ya
desde el anlisis etimolgico y semantico de la voz principio.
La etimologa de la voz principio
Etimolgicamente el termino latino principium esta compuesto por la raz derivada de
pris, que significa lo antiguo y lo valioso, y de la raz cp que aparece en el verbo
capere, tomar, y en el sustantivo caput , cabeza.
Tiene entonces 3 sentidos: uno histrico (lo antiguo), uno axiolgico (lo valioso) y uno
tercero ontologico (cabeza).
Los significados de la palabra principio
Principio tiene los siguientes significados o acepciones:
Punto que se considera como primero en una extensin o cosa
Base, origen, razn fundamental sobre la cual se produce discurriendo en cualquier
materia
Causa primitiva de una cosa, o aquello de que otra cosa procede de cualquier modo
Cualquiera de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se
empieza a estudiar las ciencias o las artes
Norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta
Elemento fundamental de una cosa
ETCTERA.
Aun presuponiendo que utilizaremos con el mismo significado el termino principio,
tanto en la expresin principios jurdicos como en los principios generales del derecho,
nos encontramos con una segunda dificultad que surge al preguntarnos si ambas
expresiones son equivalentes. Solo encontramos una diferencia, la de nombrarse los
principios en un casos generales y en otros no.
Estas dificultades se visualizan tambin en el hecho de que los tericos del derecho y
los juristas las han utilizado y utilizaran diversos significados. Entre ellos podemos
distinguir los siguientes:
a- como norma muy general, en el sentido que regula un supuesto, cuyos caracteres
relevantes son muy generales y abstractos.
b- Como norma redactada en trminos particularmente vagos o imprecisos
c- Como norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento jurdico o
de un sector de este
d- Como norma programativa o directriz, que es la que prescribe la prosecucin de
determinados fines u objetivos
e- Como norma dirigida a los rganos de aplicacin del derecho, que seala con
carcter general y tpico, como se debe efectuar la seleccin y la interpretacin
de la norma aplicable
f- Como mxima de un considerable grado de abstraccin que permite la
sistematizacin del ordenamiento jurdico
Dworkin utiliza la expresin principios en 2 sentidos: uno amplio y uno restringido. En
sentido amplio se usa la expresin para designar el conjunto de los estndares que no
son normas, incluyendo a los principios y a las directrices polticas. En sentido
restringido designa a los principios como estandares diferentes a las directrices. Una
directriz o directriz poltica, es un tipo de estndar que propone un objetivo que debe ser
alcanzado, que generalmente consiste en una mejora en algn aspecto econmico, social
o poltico de la comunidad.
Los principios y las normas jurdicas
Mas all del hecho de que tanto a los principios como a las normas jurdicas o reglas, se
les atribuye en general carcter normativo, no resulta sencillo establecer que tipo de
normas son los principios generales del derecho.
Es decir, para estos autores, todo lo que tiene carcter normativo, y no parece en una
norma legislada ni constituye una costumbre jurdica es un principio.
Los principios como su propio nombre lo indica, se oponen a algo terminado: sin ideas
germinales, sin una terminacin acabada, flexibles, susceptibles de ser completados.
Las normas en cambio exigen un cumplimiento pleno y pueden ser solo cumplidas o
incumplidas.
Dworkin establece explicita o implcitamente diversos elementos que nos permiten
diferenciar los principios en sentido amplio de las normas. Entre estos elementos
tenemos los siguientes:
Su origen, su derogacin, su identificacin, su contenido, su aplicacin, su mtodo de
resolver las contradicciones, sus excepciones, sus destinatarios y la tarea que exigen del
jurista.
Segn su origen: surgen de un rgano legislativo de un tribunal.
Respecto a la detonacin tiene sentido hablar de ella en relacin a las normas, pero no
respecto a los principios que siguen vigentes, mientras se los siga estimando como
justos o convenientes en la determinacin de los derechos y deberes.
En cuanto a su identificacin resulta imposible formular una nomina o listado de los
principios o establecer una formula o enunciado de cada uno de ellos.
El contenido de los principios es intrnsecamente moral, respecto a las normas aparecen
contenidos diversificados.
En relacin con su aplicacin las normas se aplican de una manera disyuntiva, en el
sentido de que son validas y se aplican o no son validas y no se aplican.
En el caso de los principios no se pretende siquiera establecer las condiciones que
hacen necesaria su aplicacin, mas bien, enuncian un criterio o razn que discurre en
una sola direccin.
En cuanto al modo de resolver las contradicciones, en el caso de las normas
necesariamente una de ellas no debe ser valida, si la otra con la que se contradice lo es.
En el caso de los principios, la interferencia entre ellos se resuelve a travs de su peso o
importancia
Los destinatarios de los principios son los rganos que aplican el derecho, mientras que
las normas estn dirigidas tambin a los ciudadanos.
Los principios exigen por otra parte de los juristas una trabajosa tarea de
descubrimiento, mientras que las normas aparecen como dadas parta su interpretacin
y sistematizacin.
Ms all de las diferencias, existen coincidencias que podramos definir como
conducencia funcional, en cuanto que ambos son requeridos por la tarea de aplicacin
del derecho, en cuanto individualizadora de derechos y deberes.
Los generales son aquellos que constituyen las bases que sustentan y dan fundamento
positivo a todo el ordenamiento jurdico. Estn consagrados en las normas
constitucionales o se inducen de ellas. Son escasos y su contenido tiene carcter
fundamentalmente axiolgico. Trascienden el mbito de la aplicacin judicial del
derecho, utilizndose en todos los niveles del ordenamiento jurdico, incluso en el
mbito legislativo.
c-los principios de justicia inmediatos son los que expresan de un modo directo los
valores esenciales y connaturales de toda convivencia ordenada al bien comn y a
satisfacer los fines existenciales de los hombres en sociedad. Son anteriores al
ordenamiento jurdico positivo y representan las verdades supremas del derecho in
genere, es decir, aquellos elementos lgicos y ticos del derecho, que por seres
racionales y humanos, son virtualmente comunes a todos los pueblos.
d-los principios mediatos son los principios de justicia que se concretan y objetivan
histricamente en una determinada sociedad o cultura, y que reflejan las convicciones,
ideas o valores tico jurdicos de esa comunidad
e-encontramos a los principios como directriz o directrices polticas, constituidos por
un tipo de estandares o pautas en virtud de las cuales se propone un objetivo que ha de
ser alcanzado, por lo general una mejora en el mbito econmico, poltico, social.
Las funciones de los principios generales del derecho
Se les atribuyen 3 tipos de funciones respecto a lo jurdico: una funcin ontologica, una
preceptiva y una gnoselogica.
Los principios cumplen funcin ontologica como causa que origina o de donde derivan
las normas u otros principios jurdicos.
Adems, los principios cumplen una funcin prescriptiva o normativa, ya que todo
principio seala, mas o menos expresamente, una exigencia de determinadas conductas
que realizan lo estimado como valioso en el.
Una tercera funcin es la funcin cognoscitiva o gnoseolgica, ya que hacen posible el
conocimiento o la dilucidacin del sentido de una norma, de un principio o de una
conducta.
Se les asigna a estos principios generales, en cuanto normas fundamentales las
siguientes funciones: integrativa, finalistica, delimitativa, fundante. Funcin integrativa
cumplen en cuanto instrumentos para llenar las lagunas legislativas, desempean
funcin finalistica orientando la interpretacin correcta, hacia fines mas amplios,
conforme a los valores fundamentales. Constituyen un lmite al actuar de la
competencia legislativa, judicial y negocial.
Los principios generales del derecho en el derecho argentino
Los principios generales del derecho en el ordenamiento jurdico de nuestro pas
cumplen una funcin integradora, en virtud de lo establecido en el Art. 16 (dicho antes)
En el derecho ambiental se distinguen principios jurdicos sustanciales y procesales.
En relacin con los derechos humanos se reconocen cuatro principios generales:
libertas, igualdad, legalidad, y el de razonabilidad.
En el mbito de derecho penal encontramos dos ejemplos de principios generales:
positivos y explcitos.
CAPITULO 7
LA RELACION JURIDICA
EL DERECHO COMO RELACION
Solo si analizamos el derecho en sus mltiples dimensiones podremos lograr una visin
completa de lo jurdico. Por ello ahora veremos al derecho como relacin, analizando
los sujetos, los contenidos y el objeto de la relacin jurdica.
Se define a la relacin jurdica como una de las relaciones intersubjetivas reguladas por
normas que forman parte del ordenamiento jurdico. Legaz y Lacambra dicen que la
relacin jurdica es un vinculo entre sujetos de derecho, nacido de un hecho, definido
por las normas jurdicas como condicin de situaciones jurdicas correlativas o
acumulativas de facultades y deberes cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas
por aplicacin de una consecuencia coactiva o sancin
En realidad el derecho tiene dos caras, el derecho en sentido objetivo y el derecho en
sentido subjetivo.
En la relacin jurdica encontramos como elementos integrantes a los sujetos, a los
hechos generadores, a los vnculos y al objeto. La relacin jurdica, vista a travs de sus
elementos constitutivos, es un vnculo que se establece entre un sujeto titular de un
derecho o facultad y otro suelo titular de un deber u obligacin alrededor de un cierto
objeto
Los sujetos de la relacin jurdica
En el mbito de las relaciones jurdicas podemos distinguir como hemos sealado: dos
clases de sujetos en referencia a su posicin respecto a dicha relacin: la parte y los
terceros: la parte son los sujetos que la constituyen: el sujeto titular del derecho o
facultad, tambin llamado sujeto activo, y el sujeto titular del deber u obligacin,
denominado sujeto pasivo. Los terceros son los sujetos que si bien son extraos o ajenos
a la relacin, pueden obtener de ella en forma indirecta un beneficio o un perjuicio. Los
sujetos de la relacin son las personas: fsicas o jurdicas.
El concepto de persona
El concepto constituye en este sentido el pensamiento, la representacin intelectual de
un objeto material o inmaterial, real o imaginario.
El concepto de persona constituye por una parte uno de los conceptos jurdicos llamados
bsicos. Que son aquellos que encontramos en toda norma o en todo ordenamiento.
En segundo lugar, este concepto de persona se nos presenta como un concepto primario
ya que no puede ser derivado de ningn otro concepto jurdico, y finalmente, desde un
punto de vista lgico, es uno de los conceptos denominados intermediarios, que son los
utilizados para simplificar la expresin de los contenidos de los materiales normativos.
El concepto antropolgico y filosfico de persona
Scheler seala que a lo largo de la historia el hombre ha ido forjando mltiples,
imprecisas y diversas ideas sobre si mismo, proceso que se caracteriza por orientarse
hacia una creciente exaltacin de la conciencia que el hombre tiene de si mismo
A) las notas propias del hombre: en general se coincide en afirmar la calidad nica
que tiene el hombre dentro del universo conocido, en virtud de sus notas
caractersticas.
a- tiene capacidad de conocimiento intelectual que le permite captar el mundo que
le rodea y los fenmenos que en el se desarrollan
b- tambin cuenta el hombre con su voluntad que le permite elegir entre diversas
alternativas y enderezar su labor intelectual
c- a lo anterior debe aadirse que el hombre trae en si el fenmeno de su
conciencia, voz interior, independiente de su voluntad que aprueba y desaprueba
sus desiciones libremente adoptadas
d- otro aspecto caracterstico es el de los fenmenos afectivos del hombre, que lo
ligan y lo separan de las cosas y de las personas, mediante relaciones
emocionales intransferibles, las cuales encuadran sus intelecciones y voliciones
e- el hombre por fin es un ser capaz de progresar en un incesante y constante
perfeccionamiento de si mismo
por todo ello, podemos afirmar que el hombre no esta predeterminado, si no que tiene la
capacidad de crear, modificar, y aun destruir su propia vida, y que ocupa dentro del
mundo, un lugar especial, absoluta e incomparablemente superior a cualquier otro ser
material.
El hombre como ser personal
Se atribuye esta calidad especial que lo distingue de todos los dems seres vivientes,
que es su ser persona, se afirma que todos y cada uno de los hombres son personas.
Cuando hablamos de persona, en sentido filosfico nos referimos a ese ser individual,
nico e irrepetible en la historia.
Nino enuncia 3 principios respecto al hombre en cuanto persona:
a- el principio de la inviolabilidad de la persona que hace que no podamos imponer
a los hombres, contra su voluntad, sacrificios y privaciones que no redunden en
su propio beneficio
b- la autonoma de la persona nos impide interferir con la eleccin personal de
planes de vida y la adopcin de ideales de excelencia por parte de cada uno de
los seres humanos
c- el principio de la dignidad de la persona que establece que los hombres deben
ser tratados segn sus decisiones, intenciones o manifestaciones de
consentimiento, y u que estas deben ser tomadas seriamente en consideracin al
momento de disear las instituciones sociales y en las medidas, actos y actitudes
que de adopten frente a ellos
La concepcin de persona y el modelo de sociedad
El concepto de persona depende no solo de la idea de hombre a la cual se adhiera, si no
tambin de los modelos de sociedad que se adopten.
El modelo liberal es donde lo social es el resultado de las acciones atmicas llevadas a
cabo por los individuos para la consecucin de los fines particulares perseguidos por
cada uno de ellos, el hombre y solo el hombre es persona, y todos los hombres son
persona, la sociedad esta subordinada a la realizacin de fines personales de los
integrantes.
Teora de los bienes sin sujeto y de una propiedad colectiva (planiol: la persona jurdica
es un mito, lo que en realidad designa es una masa de bienes sometidos al rgimen de
propiedad colectiva y a tribuida a una persona ficticia)
Las crticas que se formularon a estas teoras son las siguientes:
a- la idea de un titular o sujeto del derecho subjetivo es imprescindible para su
existencia
b- se deja sin explicacin al estado, como una persona jurdica, que no puede
concebirse como una propiedad colectiva o como un patrimonio sin sujeto
afectado a determinados fines.
Teoras realistas:
Surgidas en los siglos XIX Y XX, denominadas realistas, sostienen que las personas
colectivas son entidades que existen por derecho propio, con total independencia de los
individuos que las integran, que son organismos que tienen intereses, desarrollan
voliciones y ejecutan acciones que no pueden identificarse con las de ningn ser
humano.
La persona jurdica es una realidad social que existe tanto como el ser individual y que
el derecho reconoce. Por lo tanto la personalidad jurdica es una cualidad inferida de la
realidad socioeconmica.
Teoras normativas:
Para estas teoras, formuladas por hans kelsen entre otro, el concepto de persona es un
concepto jurdico, hasta tal punto que podramos afirmar que los hombres, desde el
punto de vista del derecho positivo, no son personas, si no que tienen persona, son
portadores de derechos y de obligaciones. La unidad de esos derechos y obligaciones se
personifica en el concepto de persona
Tanto en el caso de las personas fsicas como en el de las jurdicas los derechos y las
obligaciones tienen como contenido la conducta del hombre.
Kelsen afirma entonces que la persona fsica es el conjunto de los derechos y de las
obligaciones de un individuo, mejor dicho el conjunto de normas jurdicas, en cuanto
contengan alguna referencia a la conducta de un individuo.
La persona jurdica, en cambio, es el conjunto de las normas en cuanto se refiera a cierto
conjunto de conductas cumplidas por diversos individuos, que se hallan relacionados
entre si por un orden jurdico parcial o comnmente llamado estatuto.
La persona como construccin lgica
Nino sostiene la concepcin de la persona jurdica colectiva como construccin lgica,
desde esta posicin se sostiene que el error de las teoras tradicionales es suponer que un
termino no tiene funcion alguna en un sistema lingstico si no hace referencia a alguna
entidad. Existen muchas palabras o trminos que cumplen una efectiva funcion en el
lenguaje ordinario y en el cientfico sin que tengan denotacin alguna, estos trminos
son denominados tericos o construcciones lgicas.
La expresin persona jurdica para estos autores, pertenece a esta clase de trminos, por
lo tanto se debe desistir de intentar definirla, y en cambio, centrar la investigacin en las
funciones que cumple dicha expresin en los distintos contextos en que se la utiliza,
mostrando como las frases en que aparece, pueden traducirse en otras que hacen
referencia a hechos observables.
EL CONTENIDO DE LA RELACION JURIDICA: LOS VINCULOS
La relacin jurdica aparece como la vinculacin entre 2 tipos de situaciones: las activas
y las pasivas. Las situaciones jurdicas activas son las que atribuyen facultades o
derechos y las pasivas las que imponen deberes. La nocin de derecho subjetivo aparece
entonces vinculada a la situacin activa en la relacin y la de deber jurdica con la
situacin pasiva
El derecho subjetivo
La nocin de derecho subjetivo
Los iusnaturalistas sostienen que existen derechos subjetivos que son anteriores a la
existencia de la norma jurdica positiva: los derechos naturales, actualmente llamados
derechos humanos.
Si analizamos la nocin de derecho subjetivo procede a la idea de derecho objetivo.
Tanto desde un punto de vista individual como social, primero incorporamos la idea de
derecho subjetivo para luego hacer nuestro el concepto de la norma jurdica.
Existen diversas teoras sobre el derecho subjetivo, que pueden ser sujetas a una primera
clasificacin en teoras que afirman la existencia de los derechos subjetivos y teoras
que niegan la existencia de esa categora jurdica.
Entre las teoras que afirman la existencia de los derechos subjetivos estn:
Como expresin de voluntad del sujeto
Como inters jurdicamente protegido
Como la voluntad y el inters jurdicamente protegido
Como un aspecto del derecho objetivo
La clasificacin de los derechos subjetivos:
Segn contra quien se ejerzan
Se clasifica en absolutos y relativos: los absolutos son aquellos correlativos de un deber
general de respeto, los cuales poseen el carcter de erga omnes (contra todos)
Derecho absoluto no significa que no pueda ser limitado por normas del ordenamiento
juicio.
Los derechos relativos son aquellos que corresponden a un deber particular de una o
varias personas determinadas. Entre estos encontramos a los derechos de crdito o
creditorios.
Segn la esfera jurdica a la que se refieran:
Se divide en derechos subjetivos pblicos y privados. El publico cuando entre los
miembros de la relacin jurdica, ya sea como sujeto pasivo u obligado, ya sea como
activo se encuentre el estado o un rgano del mismo. Podemos distinguir los derechos
pblicos de los particulares: en estos casos un particular tiene un verdadero derecho
subjetivo, en virtud del cual el sujeto pasivo de las obligaciones o deberes correlativos
es el estado.
Y derecho publico del estado: son los que este tiene en su carcter de poder pblico.
El ejercicio de estos derechos se encuentra limitado por los derechos y garantas
recogidos en la primera parte de la constitucin nacional y en los tratados
internacionales sobre los derechos humanos, que como ya sealamos tienen en nuestro
pas jerarqua constitucional.
Los derechos subjetivos privados son los que tienen los particulares entre si: por
ejemplo, los derechos de la personalidad, de familia, de crdito etc.
Segn su contenido:
Hay que distinguir entre derechos subjetivos patrimoniales y extrapatrimoniales. Esta
clasificacin radica en el carcter patrimonial o no de su contenido.
Aftalion seala como criterio de esta divisin el inters presumido en el derecho
habiente. Conforme a esto, son derechos patrimoniales los derechos reales, los
intelectuales, los crediticios.
Algunos derechos subjetivos:
Algunos de los derechos subjetivos privados:
-De la personalidad. Aquellos ntimamente consustanciados con todo ser humano, tanto
para defender su integridad psicofsica como su dignidad.
-Los derechos de familia son los que una persona tiene para regir la conducta
extrapatrimonial
-Los derechos creditorios consisten en la facultad que una persona, el acreedor, posee,
para exigir a otra, el deudor, el cumplimiento de un deber jurdico
-Derechos reales: llamados impropiamente derechos sobre las cosas, son definidos
como la facultad que una persona tiene de obtener directamente de una cosa, todas o
parte de las ventajas que esta es susceptible de producir.
-derechos intelectuales: se denominan a las facultades reconocidas a una persona para
disponer de una creacin determinada, tanto desde el punto intelectual como
patrimonial.
De este concepto se deducen los 2 aspectos de los derechos intelectuales:
a- el aspecto intelectual, es decir el derecho del autor sobre su propia creacin
b- el aspecto patrimonial, es decir la facultad de explotar su creacin desde el punto
de vista econmico.
El deber jurdico
El concepto de deber jurdico
Las nociones de derecho subjetivo y de deber jurdico u obligacin son correlativas. Si
alguien posee un derecho o facultad otorgado por una norma jurdica positiva o natural,
otro debe tener un deber u obligacin con el mismo contenido
El deber jurdico es una especie dentro del genero deber, que podramos definir como
una conducta debida, como una actividad libre y consciente que estamos obligados a
realizar.
Existen diversas clases o tipos de deberes:
Morales, sociales, religiosos etc.
Un deber jurdico es una conducta que resulta obligada por imposicin de una norma
jurdica. Este deber jurdico, que muchas veces se superpone al deber moral y social,
puede ser diferenciado por sus fines, se impone en funcion del perfeccionamiento del
grupo social.
Al deber jurdico se lo denomina corrientemente como obligacin pero conviene
reservar esta expresin para los que hemos llamado derechos personales o creditorios.
Los fundamentos doctrinales del deber jurdico:
Existen diversas teoras para fundamentar el deber jurdico, es decir, para responder a la
pregunta de por que se debe obedecer y se obedece al derecho. Se sealan las siguientes
como las teoras ms relevantes al respecto
a- el fundamento tico jurdico del deber en el iusnaturalismo: las existencias de la
justicia
Hasta prcticamente el siglo XIX el fundamento del deber jurdico era tico, no
jurdico. Las normas jurdicas deban obedecerse por que existe un deber tico
de obedecerlas por razn de su contenido de justicia.
El fundamento de obediencia desde este aspecto se encuentra en la conciencia
individual de la persona que estima el deber de obedecer la norma jurdica
positiva.
b- el fundamento jurdico positivo del deber en el positivismo jurdico: las
exigencias de la seguridad jurdica:
El fundamento del deber jurdico, para el positivismo, no se encuentra en la
justicia de las normas jurdicas, si no en la seguridad que estas proporcionan a
los hombres que viven en una sociedad. Si una norma es valida debe ser
obedecida con independencia de los valores que defienda.
c- el fundamento emprico-biolgico del deber: la ley de la fuerza
Para los autores que sostienen esta posicin el fundamento de la obediencia es
factico, no jurdico. El que posee el poder o la fuerza debe ser obedecido por
razones de orden histrico.
d- el fundamento psicolgico del deber: el reconocimiento de la norma por la
conciencia del sujeto
Esta teora fundamenta el deber jurdico en un argumento de tipo psicolgico. El
deber de obediencia a la norma surge a partir de que el sujeto la ha reconocido
como tal, es decir, a partir de que las ha interiorizado.
e- el fundamento psicolgico-sociolgico del deber: la adhesin personal y la
coaccin de las normas
Esta tesis seala que el deber jurdico se apoya en la coaccin de la norma y en
la adhesin voluntaria de sus destinatarios. La coaccin y la adhesin se ayudan
mutuamente para lograr la obediencia a las normas.
f- el fundamento normativista del deber: el deber jurdico como un aspecto de la
norma jurdica positiva
Kelsen, seala que el deber jurdico es la otra cara de la norma jurdica,
correlativa a la del derecho subjetivo. Para el filsofo austriaco, el deber jurdico
es la conducta opuesta al acto antijurdicos sin que opuesto sea sinnimo de
contrario. La accin contraria a apoderarse de una cosa ajena, seria devolver una
cosa ajena.