DERECHO CIVIL III

RESUMEN DE CONTRATOS

Ctedra: Dr. Fulvio German SANTARELLI

Gassan Maluf

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Flix G. MALUF

NOCION Y UBICACIN DEL CONTRATO. SU EVOLUCION Y ESTADO ACTUAL.

Evolucin y estado actual de la nocin del contrato.
- Derecho Romano: histricamente nos remitimos al derecho romano ya que tiene gran influencia en
nuestro Cdigo Civil. Pero en lo que al tema respecta, el derecho romano tenia una concepcin
realista y mucho ms objetiva del contrato que en la actualidad. Para Velez, lo que caracteriza al
contrato es el acuerdo, mientras en Roma, solo haba contrato cuando se cumplan ciertas
exigencias o requisitos formales (por ej., la sponsio requera ciertas formalidades sin las cuales no
haba contrato).
- Derecho Francs: tenia una concepcin voluntarista y subjetiva del contrato: basta el mero acuerdo
para que haya contrato. Esta concepcin ha imperado en el derecho occidental continental, en los
pases del civil law en contraposicin a los pases del common law.
- Derecho Anglosajn actual: tiene una concepcin realista y objetiva ya que prevaleci el derecho
romano como fuente. Se requiere que se cumplan ciertos requisitos y que se produzcan en
determinadas circunstancias. Adems, en el derecho anglosajn existe la consideracin que exige
que adems del acuerdo haya una prestacin en miras a satisfacer una contraprestacin, es decir
que ambas partes realicen un sacrificio para que haya contrato.
- Nuestro Derecho: se tomo la concepcin del Derecho Francs (subjetivista y voluntarista) pero
morigerada en cierto modo. Por ej., en los contratos de consumo, en nuestro derecho, interesa mas
el equilibrio de las prestaciones que el mero acuerdo, lo cual supone objetivar la nocin voluntarista y
subjetiva del siglo XIX.

Punto 1: Ubicacin del contrato en una teora general del derecho:

Dimensin normologica o dogmtica jurdica.
Dentro de esta dimensin se puede estudiar al contrato:
A) Como acto jurdico dentro de los hechos jurdicos.
B) Como fuente de obligaciones.
C) Segn la definicin que da el legislador en el Art. 1137.
A) Ubicacin del contrato en el cuadro de los hechos y actos jurdicos.
Por hecho jurdico debe entenderse todo acontecimiento susceptible de producir consecuencias
jurdicas. Estos acontecimientos son reales y por eso se los diferencia de los supuestos jurdicos.
Los Hechos jurdicos pueden ser:
a) Humanos: se trata de aquellos hechos en los cuales el hombre acta como ser dotado de voluntad,
como agente.
b) De la Naturaleza: son aquellos en los que el hombre acta como prolongacin de una obra de la
naturaleza, como por ej., el nacimiento y la muerte. Toman importancia en tanto y en cuanto
produzcan alguna consecuencia jurdica.
Los Hechos jurdicos Humanos a su vez se clasifican en:
a.1) Voluntarios: son aquellos en los que el hombre acta con voluntad [es decir, con discernimiento,
intencin y libertad (elementos internos del hecho voluntario)] y la misma se exterioriza, se manifiesta.
a.2) Involuntarios.
Los Hechos jurdicos Humanos Voluntarios pueden ser:
a.1.a) Lcitos: son aquellos en los que se acta conforme al ordenamiento normativo.
a.1.b) Ilcitos.
Los Hechos Jurdicos Humanos Voluntarios Lcitos pueden ser:
a.1.a.1) Simplemente Lcitos: (Art. 899 C.C.) estos no producen por s mas que resultados materiales (no
se persigue un fin jurdico), pero por las circunstancias en que hayan tenido lugar el derecho les asigna
consecuencias jurdicas. Un ejemplo surge del Art. 2556 que establece: El que halle un tesoro en predio
ajeno es dueo de la mitad de l. La otra mitad corresponde al propietario del predio.
a.1.a.2) Actos jurdicos Strictu Sensu: son aquellos en los cuales el agente persigue un fin jurdico
determinado, pero el derecho les asigna otros efectos distintos de los buscados. As ocurre por ej.,
cuando no habiendo mora automtica, el acreedor enva una carta documento con el fin de cobrarse lo
debido, pero el derecho le asigna a esa carta el efecto de constituir en mora al deudor (interpelacin).
a.1.a.3) Actos o Negocios jurdicos: Estn definidos en el Art. 944 que dice que: Son actos jurdicos los
actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas,
crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. En estos el efecto buscado por el sujeto
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coincide con el que le asigna el derecho (la nota especfica del acto jurdico que sirve para distinguirlo de
los dems actos es su fin jurdico: nacimiento, modificacin o extincin de una relacin jurdica). Dentro
de estos se ubica el contrato, que por naturaleza es un acto jurdico.
Clasificacin de los actos jurdicos.
1.a) Actos jurdicos Positivos: (Art. 945) cuando es necesario la realizacin de un acto (un hacer) para
que un derecho comience o acabe.
1.b) Actos jurdicos Negativos: (Art. 945) cuando es necesario la omisin de un acto (un no hacer) para
que un derecho comience o acabe.
2.a) Actos jurdicos Unilaterales: (Art. 946) cuando para formarlos basta la voluntad de una sola persona.
Ej. Testamento.
2.b) Actos jurdicos Bilaterales: (Art. 946) cuando para formarlos se requiere el consentimiento de dos o
ms personas.
3.a) Actos jurdicos Inter Vivos: (Art. 947) cuando su eficacia no depende de la muerte de aquellos que lo
han otorgado.
3.b) Actos jurdicos Mortis Causa: (Art. 947) cuando su eficacia depende de la muerte de aquellos que lo
han otorgado.
4.a) Actos Jurdicos Formales: son aquellos que para su eficacia requieren alguna formalidad.
4.b) Actos Jurdicos No Formales: son aquellos que no dependen de formalidad alguna para su eficacia.
5.a) Actos Jurdicos de Administracin: son aquellos que mantienen inclume el patrimonio (se realizan
nicamente actos de conservacin).
5.b) Actos Jurdicos de Disposicin: son aquellos que alteran de manera sustancial el patrimonio.
6.a) Actos Jurdicos Patrimoniales: son los que tienen contenido econmico.
6.b) Actos Jurdicos Extrapatrimoniales: son los que no tiene contenido econmico.
Caractersticas del contrato.
El contrato, como acto o negocio jurdico civil, presenta las siguientes notas distintivas:
a) Es bilateral (Art. 946 a 1137), por requerir el consentimiento unnime de dos o ms personas; estos
a su vez pueden ser unilaterales o bilaterales conforme que al momento de celebrarse surjan
obligaciones para una o ambas partes.
b) Entre vivos (Art. 947), por no depender del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan.
Nunca pueden ser mortis causa; si lo es, es nulo, aunque puede servir como testamento si rene los
requisitos del mismo.
c) Patrimonial (Art. 1169), por tener un objeto susceptible de una apreciacin pecuniaria;
d) Pueden consistir en actos positivos o negativos.
e) Causado (Art. 500), por ser la causa fin un elemento estructural.
f) Pueden ser formales algunos, y otros no formales.
g) Pueden consistir tanto en actos de administracin como de disposicin.
Pero no quedara completa la caracterizacin del contrato en nuestro derecho, aunque si para
otras legislaciones, si dejramos de lado su particular ubicacin en el campo de los derechos
patrimoniales. El contrato regla exclusivamente de un modo inmediato o directo las relaciones jurdicas
patrimoniales obligacionales, es decir, las propias del derecho creditorio.
Con respecto a las relaciones jurdicas reales, que tambin integran el derecho patrimonial, el
mero contrato sirve de ttulo pero resulta insuficiente para producir la adquisicin o la constitucin del
derecho real. Carece de eficacia real.
El contrato como fuente de obligaciones
Lo que hace del contrato una categora del derecho comn es su carcter de fuente
principalsima de las obligaciones.
Al lado del contrato encontramos, como fuente de obligaciones, otros hechos, actos o relaciones
jurdicas, al decir de Segovia, que encuadran perfectamente en la concepcin amplia del Art. 499 del
C.C.: No hay obligacin sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los
actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles. Aqu el codificador se
refiere a la causa fuente.
Esas fuentes son las siguientes:
a) La ley
b) La costumbre, cuando las leyes se refieran a ellos (es decir a la costumbre y a los usos) o en
situaciones no regladas legalmente
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c)
d)
e)
f)

La equidad (por ej. Art. 907)

El ejercicio abusivo de los derechos (Art. 1071)
El contrato
La declaracin unilateral de voluntad, en los casos mencionados por la ley (por ej. en la oferta
vinculante, Art. 1150)
g) La gestin de negocios ajenos (arts. 2288 y ss.)
h) El enriquecimiento sin causa, que absorbe la figura del empleo til (arts. 2306 y ss.)
i) Los actos ilcitos aquilianos o violaciones al deber jurdico de no daar, comprensivo de los delitos y
cuasidelitos (arts. 1066 y ss.).
j) El contrato, es tambin fuente de obligaciones por tratarse de un acto licito, por lo tanto, del mismo
van a surgir obligaciones para las partes que lo celebren.
Cabe aclarar que en el campo de las relaciones creditorias u obligaciones el rol del contrato no
se limita a crear o constituir tales relaciones; puede trasmitir la relacin creditoria, tanto en su aspecto
activo (cesin de crditos) como en el pasivo (cesin de deudas) y, asimismo, como un conjunto de
crditos y deudas reunidos, que es lo que acontece cuando se cede un contrato o mejor una posicin
contractual.
Y a ms de crear o transmitir la relacin jurdica creditoria el contrato, en su virtualidad, puede
modificar esas relaciones ya existentes (como ocurre en la novacin por acuerdo entre acreedor y
deudor, tanto en la objetiva como en la subjetiva -arts. 801 y ss.-), o bien, finalmente, extinguirlas. Son
supuestos tpicos de contratos extintivos: el pago por entrega de bienes o dacin en pago (arts. 779 y
ss.), la transaccin (arts. 832 y ss), por la cual se extinguen obligaciones dudosas o litigiosas, y, con
carcter mas general, la rescisin por acuerdo de partes (Art. 1200).
La amplitud acordada al concepto de contrato en el mbito de lo obligacional, encuentra
fundamentacin en nuestro derecho en la definicin del Art. 1137 (cuando habla con toda latitud de
reglar derechos) y en el alcance que el Art. 944 otorga al acto jurdico en general: crear, modificar,
transferir, conservar o aniquilar derechos.
El contrato y las otras ramas del derecho.
El contrato y los derechos reales.
El contrato resulta insuficiente, por s solo, para producir la adquisicin o constitucin de
derechos reales. En nuestro ordenamiento jurdico es productor de efectos obligacionales pero carece de
eficacia real o de derecho real. El contrato produce un efecto nicamente declarativo pero no constitutivo
de derechos reales.
Ello no significara desconocer la estrecha vinculacin que existe entre el contrato y los derechos
reales que resulta de numerosas situaciones. La de mayor significacin es la que se concreta diciendo
que el contrato sirve de ttulo al derecho real.
Este ttulo, tratndose de actos entre vivos, esta constituido por regla general, por un contrato.
Son contratos que sirven de ttulo para el derecho real los siguientes: compra venta, permuta, cesin de
derechos y acciones, donacin, futura constitucin de usufructo, futura constitucin de uso, futura
constitucin de habitacin, futura constitucin de servidumbre real, hipoteca, prenda y anticresis.
Pero este ttulo como dijimos, resulta insuficiente para producir la adquisicin o constitucin del
derecho real pues es menester que sea seguido, en nuestro derecho, de dos modos que persiguen
fundamentalmente fines de publicidad:
a) La tradicin (arts. 577, 2377 y 3265), que existe cuando una de las partes entregare voluntariamente
una cosa y la otra voluntariamente la recibiese (Art. 2377) y que es en rigor un acto o negocio
jurdico bilateral dispositivo, o sea, con efectos reales;
b) La inscripcin registral (Art. 2505).
La codificacin napolenica suprimi en Francia el modo tradicin. La propiedad se transfiere por
el contrato, bastando el consentimiento de las partes para operar su desplazamiento. Ese efecto se
logra, en nuestro derecho, en un momento posterior a la formacin del contrato mediante el cumplimiento
de una de las obligaciones por l engendradas: la de entregar la cosa.
La inscripcin del ttulo en el registro se requiere respecto de la transferencia de inmuebles, para
que el acto se perfecciones y se haga oponible a terceros. Tambin respecto a los muebles registrables.
El contrato y los derechos personalsimos o de la personalidad
Los derechos de la personalidad no son, en principio, objeto de la contratacin. La doctrina
seala, entre sus caracteres, la no patrimonialidad, intransmisibilidad, inprescriptibilidad e
irrenunciabilidad.
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Es preciso distinguir los derechos de la personalidad frente al derecho pblico (consagrados

normalmente en la constitucin) y frente al derecho privado, excepcionalmente legislados. Por ley 21.173
se incorpora al C.C. el Art. 1071 bis., sobre derecho a la intimidad que expresa: El que arbitrariamente
se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros
en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un
delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una
indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; adems, podr este,
a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta
medida fuere procedente para una adecuada reparacin.
Doctrina y jurisprudencia admiten, por lo general, la siguiente enumeracin de derechos de la
personalidad:
a) Derecho a la vida e integridad fsica;
b) Derecho sobre las partes separadas del cuerpo y el cadver;
c) Derecho a la libertad personal (comprensivo de la libertad negocial);
d) Derecho al honor;
e) Derecho a la esfera secreta de la propia personalidad, que abarca el derecho a la imagen y el
derecho al secreto sobre la propia vida privada;
f) Derecho a la individualidad fsica, al nombre;
g) Derecho moral del autor.
Solo por excepcin pueden ser algunos de los derechos mencionados objeto de un contrato;
ejemplo, los actos de disposicin del propio cuerpo (de parte de l) que no importan una disminucin
permanente de la integridad fsica: enajenacin de la sangre o de la leche de madre (contrato de
nodrizaje), la disposicin mortis causa de residuos corporales, etc.
El contrato y los actos jurdicos familiares.
De la comparacin del contrato y el acto jurdico familiar se desprenden profundas diferencias:
en cuanto a su naturaleza, pertenecen a zonas jurdicas separadas, y en cuanto a su objeto, uno
persigue como fin inmediato el emplazamiento en el estado de familia o la regulacin de las facultades
emergentes de los derechos subjetivos familiares, mientras que el contrato tiene como fin inmediato la
creacin de una relacin patrimonial.
Para Vlez, el matrimonio es una institucin social fundada en el consentimiento de las partes
distinta del contrato; se apart de este modo de las enseanzas de Savigny, quien consideraba al
matrimonio como contrato.
El contrato y los derechos hereditarios
El testamento, como fuente de reglas sucesorias, dentro y fuera de la rbita patrimonial, no
implica un contrato entre el testador y los sucesores. La mayor parte de la doctrina rechaza la tipificacin
del testamento como oferta para despus de la muerte y sostiene firmemente su carcter de negocio
jurdico unilateral y autnomo. Las razones para rechazar la asimilacin del testamento a un contrato son
independientes de los caracteres de revocabilidad unilateral y no simultaneidad del consentimiento,
propios del testamento. El testamento es un negocio autnomo porque confiere por s el derecho de
suceder, con independencia de la aceptacin del llamado. El Art. 946 cita como ejemplo de acto jurdico
unilateral el testamento.
Descartada la asimilacin de testamento y contrato restara aludir, a la problemtica involucrada
en la nocin de pactos sucesorios.
Los pactos sucesorios, denominacin abreviada de los pactos sobre herencia futura, aluden a
todo contrato referido a la transmisin mortis causa y a la organizacin o divisin de la sucesin antes de
la apertura de la misma, es decir, con anticipacin a la muerte del causante. Tales pactos pueden
clasificarse de distinto punto de vista; respecto del contenido, o sea del conjunto de potestades,
facultades, derechos y deberes que las partes se otorgan sobre la herencia futura; la clasificacin ms
corriente los divide en:
a) Pactos institutivos, mediante los cuales el futuro causante conviene con la otra parte en designar a
sta o a un tercero como heredero o legatario, o se instituyen recprocamente, entre s, en tal
carcter;
b) Pactos renunciativos, que son los realizados por el sucesible o heredero presuntivo que abdica de su
derecho eventual a la herencia del cocontratante o de un tercero, sin cederlo a persona determinada;
c) Pactos dispositivos, aquellos por los cuales el sucesible cede su expectativa hereditaria en la
sucesin no abierta de otra persona o contrata sobre algn objeto comprendido en la misma;
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d) Los pactos distributivos, que son los concernientes a la divisin de la herencia.

En principio, todos los pactos sucesorios estn alcanzados por la prohibicin del Art. 1175,
ratificado por diversos artculos.
Se indican como supuestos no alcanzados por la prohibicin:
a) Los negocios jurdicos entre el causante y sus herederos presuntivos (donacin de `los progenitores
a los descendientes, Art. 1805; enajenacin del causante a favor de sus herederos, Art. 3604);
b) Las promesas post mortem, etc.
Contrato, Convencin Y Pacto O Convencin Jurdica
La voz contrato, proviene de contractus que en el derecho romano significaba estrechar.
La palabra convencin, viene de conventio que etimolgicamente quiere decir juntos.
Pacto viene de pasis, que quiere decir tratar reunidos, ponerse de acuerdo.

En la actualidad, el significado de las tres figuras conocidas en el Derecho Romano, no coincide con el
que le acuerda la doctrina.

Convencin y Pacto en el D. Romano, eran conceptos equivalentes:

significaban el acuerdo de dos o ms personas sobre un objeto determinado.

El contrato no trataba del acuerdo sobre la base del querer, sino el intercambio justo, equilibrado. El
simple acuerdo o convencin no bastaba para engendrar obligaciones, solo se reconoca efecto creador
de obligaciones a las convenciones acompaadas de ciertas formalidades.
La doctrina moderna distingue entre contrato, convencin y pacto:
La Convencin es el gnero aplicable a toda especie de acto o negocio jurdico bilateral que las partes
tengan en mira, como ensea Vlez en la nota del Art. 1137:
Convencin es el acuerdo de dos o ms personas sobre un objeto de inters pblico.
El contrato en nuestro Derecho, acta exclusivamente en el campo de las relaciones jurdicas creditorias
u obligacionales.
El pacto alude a las clusulas accesorias que modifican los efectos normales o naturales de los
contratos tpicos.
Metodologa del cdigo civil: anlisis critico
El estudio cientfico del Derecho y en particular de los contratos pretende llegar a conocer y
establecer las conexiones lgico sistemticas existentes entre las diferentes proposiciones jurdicas.
Ocurre que, cada norma o grupo de normas adquiere sentido dentro del conjunto total de normas de la
organizacin; cada una supone y, en cierto sentido, est condicionada por las otras.
El codificador argentino no subestim en ningn momento la importancia de la cuestin
metodolgica. Vlez se inspir en el mtodo de Freitas y el jurista brasileo, a su vez, tom de Savigny
la clasificacin de los derechos que es la base de su plan. Pero Vlez no sigui al pie de la letra a
Freitas.
Es indudable que tanto Vlez como Freitas tuvieron presente, en lo que hace a la distribucin de
las materias, el Cdigo Civil Francs, monumento jurdico de su poca pese a que en l, como lo dijera
Vlez en la nota de remisin, no hay mtodo alguno.
Separar las obligaciones de los contratos, colocndolas dentro de la Seccin I del Libro II, fue
una de las grandes innovaciones del Codificador con relacin al Code Civil que no lo hacia.
La otra fue abstraer y formular las normas de los hechos y actos jurdicos, a los que incluy
inmediatamente despus, es decir en la Seccin II del Libro II. Cualquiera sea la ubicacin metodolgica
de esta materia (hubiera estado mejor en una Parte general dedicada a las personas, cosas, hechos y
actos jurdicos), su incorporacin constituy un importante acierto.
Asimismo cabe ponderar que dentro ya de la Seccin III del Libro II, dedicada a la materia
especfica de los contratos (arts. 1137 a 2310), haya colocado un Ttulo I, bajo el acpite de los
contratos en general, donde se formula la teora general del contrato, expuesta en seis captulos que
tratan sucesivamente del consentimiento, de la capacidad, del objeto, de la forma, de la prueba y del
efecto de los contratos, despus de haberlos definido y clasificado.
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Luego del Ttulo I trae el Cdigo, en diecisiete ttulos, la parte especial dedicada a la regulacin
de los contratos en particular.
La presencia al final de la Seccin II, en el Ttulo XVIII, de dos cuasicontratos clsicos constituye
un grave error de mtodo; ni la gestin de negocios ni el empleo til son contratos. Ocurre que nuestro
Cdigo no confiri a las fuentes de las obligaciones el lugar que las mismas merecen. En vez de
abarcarlas a todas con lgica proximidad en una seccin, prefiri tratarlas aisladamente: por un lado los
actos ilcitos (delitos y cuasidelitos) en la Seccin II, dedicada a los hechos y actos jurdicos; por otro
lado, en la Seccin II, al contrato, y finalmente, en el furgn de cola de los contratos en particular, a dos
especies cuasicontractuales.
No es posible silenciar, asimismo, la equivocacin en el mtodo que significa ubicar a las
garantas por saneamiento, comprensivas de la eviccin y los vicios redhibitorios, junto con las figuras
contractuales tpicas cuando un ordenamiento ms prolijo aconseja su tratamiento dentro de los efectos
de los contratos o, mejor an, de los contratos onerosos.
Los cdigos dictados durante el S XX siguen, en su gran mayora, el mtodo inspirado en los
planteos de Savigny, consistente en separar la Parte general de la especial; as por ej., los Cdigos
alemn, brasileo, sovitico, japons, turco, etc.
Panorama general de las modificaciones a la materia en los Proyectos de reformas al cdigo civil
El Anteproyecto de Cdigo Civil de Bibiloni introduce sensibles mejoras en el mtodo de nuestro
Cdigo. En una Parte general se ocupa de las personas, cosas, hechos y ejercicio de los derechos (Libro
I). En el Libro II se agrupan y deslindan las fuentes de las obligaciones en una parte primera o general, y
luego, bajo el rubro De las diversas relaciones obligatorias en particular, reglamenta los contratos en
particular, incluyendo, tal como lo hace el Cdigo Civil alemn, una seria de figuras que no pueden
clasificarse en la categora de las contractuales: gestin de negocios, reconocimiento de deuda,
promesa, reconocimiento de deuda, promesa de recompensa y obligacin de exhibir.
El proyecto de 1936 contiene modificaciones que importan un mayor avance sobre la
arquitectura del Cdigo; consta de cinco libros, un ttulo preliminar y uno complementario. Se estructura
un Parte general, en el Libro I, conteniendo: personas, bienes, hechos y actos jurdicos, ejercicio y
prueba de los derechos y prescripcin. Las obligaciones y contratos estn tratados en el Libro III, al que
se divide en siete secciones: las cinco primeras dedicadas a las obligaciones en general; la sexta a las
fuentes: contratos, enriquecimiento sin causa y actos ilcitos, y la sptima a algunas relaciones
obligatorias en particular. Dentro de esta Seccin VII se agrupan a veintin ttulos, adems de los
contratos especiales que continan siendo el medio fundamental de obligarse y de adquirir, algunos
medios unilaterales, como las obligaciones abstractas, las promesas de pblica recompensa y la
exhibicin de cosas. Cabe anotar la incorporacin de normas sobre la transaccin, la aparcera, el
contrato de trabajo, el de obra y el corretaje.
El proyecto de 1954, obra de Llambas, se compone de un ttulo preliminar y cinco libros. En el
Libro I contiene la Parte general: personas, bienes, hechos y actos jurdicos y tutela de los derechos. El
Libro IV, denominado de las obligaciones, est dividido en cuatro secciones: obligaciones en general,
extincin, fuentes de las obligaciones y contratos en particular.
El proyecto de 1987, luego ley vetada, sigue el mtodo del Cdigo e incorpora en la materia de
los contratos en general algunas innovaciones interesantes: regula los contratos atpicos y los
celebrados con clusulas predispuestas, sujeta el acuerdo a las bases negociales, subjetiva y objetiva,
y alude a la frustracin del fin, sin perjuicio de otras modificaciones menores.
El proyecto del Legislativo de 1993 no tiene mayores innovaciones, pudiendo sostenerse que
sigue el de 1987.
En cuanto al proyecto del Ejecutivo del ao 1992, corrige la numeracin del Cdigo reduciendo
sus artculos. El contrato se estudia en el Libro II, Seccin II, a partir del Art. 850, y entre ss
modificaciones cabe destacar: la consideracin particularizada de la causa, la regulacin por separado,
la regulacin de los efectos en general y en particular, en los bilaterales y en los onerosos.
Concepto de contrato: anlisis de la definicin legal y valoracin crtica.
La definicin del artculo 1137.
El artculo 1137 del Cdigo Civil define al contrato expresando: Hay contrato cuando varias
personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus
derechos.
Esta definicin no resulta totalmente adecuada, porque es insuficiente; y han sido criticados los
trminos que utiliza. Por eso, analizar el artculo es necesario desmembrarlo.
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Varias Personas: el articulo debera haber dicho Partes o Centros de Inters, porque la existencia
de varias personas no determina la existencia del contrato, ya que puede ocurrir que las mismas
tengan un mismo inters. Lo que importa entonces es el Centro de Inters, no siendo relevante el
nmero de personas que intervengan. A esos centros de inters en el contrato se los denomina
partes y deben ser diferenciados.
- Declaracin: debera decir manifestacin, ya que la declaracin es una especie dentro del genero
manifestacin. El contrato puede formarse tanto por comportamientos declarativos (signos mmicos,
grficos, etc.) como no declarativos.
- Voluntad Comn: lo comn no es la voluntad sino la manifestacin de su querer, ya que el contrato
se basa en voluntades contrapuestas. Por ej.: en un contrato de compra venta, uno quiere comprar y
el otro vender (voluntades contrapuestas), pero ambos manifiestan querer celebrar el contrato de
compra venta.
- A Reglar sus Derechos: estos resultan incompletos ya que el contrato no esta destinado a reglar
cualquier tipo de derechos, sino solo aquellos que tengan contenido patrimonial (derechos
patrimoniales).
A partir de estas criticas, la doctrina y la jurisprudencia han formulado otra definicin: Habr
contrato cuando dos o ms partes se pongan de acuerdo sobre una manifestacin comn de voluntad,
destinada a reglar sus derechos patrimoniales.
El proyecto de reformas al Cdigo Civil de Alterini, recepciona las doctrinas vigentes y define al
contrato en el Art. 899 como un acto jurdico mediante el cual dos o ms partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales.
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Parte contractual. (Fontanarrosa)

Parte contractual es un centro de inters que, por lo comn, suele estar constituido por una sola
persona o sujeto, pero que a veces, tambin puede estar integrado por varios sujetos que persiguen el
mismo inters comn, sin perjuicio de las diferencias especificas de intereses que puedan existir entre
ellos. Por ejemplo, cuando varios condminos venden la cosa comn o cuando varios adquirentes
compran una cosa en condominio. Es este supuesto, hay en el contrato de compraventa solamente dos
partes: la compradora y la vendedora; pero cada una de ellas o ambas pueden estar formadas por varios
sujetos.
Las Sociedades, por la circunstancia de ser sujetos colectivos, no dejan de ser un sujeto nico
frente a los terceros que entran en relaciones jurdicas con ellas.
Comparacin del contrato con otros actos.
El contrato es un acto jurdico que puede compararse con otros actos semejantes, pero sin
confundirse con ellos:

Con otros actos bilaterales:

El contrato es un acto bilateral porque requiere como mnimo dos centros de inters; pero hay actos
bilaterales que no son contratos, tales como la convencin.
La Convencin es todo acto jurdico bilateral que tiene por finalidad reglar los derechos de las partes
otorgantes. Si bien la definicin de convencin se asemeja de alguna manera a la del contrato, aquella
resulta ser ms amplia, ya que la convencin es el gnero y el contrato es la especie.
Para delimitar el mbito de la convencin, hay que delimitar tambin el mbito del contrato, para lo
cual se presentan tres teoras:
a) Teora restrictiva: por medio del contrato slo se pueden crear derechos creditorios u
obligacionales. Es decir, que si el vnculo crea obligaciones, es un contrato, pero no lo es si
modifica, extingue, etc.
b) Teora Amplia: por medio del contrato pueden constituirse, modificarse, transferirse o extinguirse
derechos patrimoniales, ya sean creditorios, intelectuales o reales (respecto de estos ltimos, el
contrato solo sirve de titulo).
c) Teora Intermedia: por medio del contrato se pueden crear, modificar, transferir o extinguir derechos
creditorios u obligacionales.
Cabe destacar que hoy prevalece la Teora Amplia en el mbito del contrato. La convencin se
circunscribe a derechos extrapatrimoniales (sean familiares o personalsimos), como por ej., el
matrimonio que es un acto jurdico bilateral pero el objeto del mismo es extrapatrimonial.
Esta forma de concebir el contrato condiciona el concepto de convencin: cuando ms
restringido sea el concepto de contrato, ms amplio ser el de convencin, y viceversa.
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Con los actos unilaterales plurisubjetivos o plrimos.

Los actos plurisubjetivos emergen de una pluralidad de sujetos que actan satisfaciendo un solo
inters. Por lo tanto estos actos no son contratos, ya que estos ltimos requieren dos o ms centros de
inters.
Existen tres categoras de actos plrimos:
a) Actos colectivos: hay pluralidad de voluntades que actan en miras a la satisfaccin de un nico
inters. Por ej., la decisin que toman los condminos de celebrar un contrato respecto de la cosa en
condominio. Dentro de esta categora se encuentran los actos colegiales como una subespecie.
b) Actos colegiales: se caracteriza por la circunstancia de que la voluntad en vez de ser individual y
luego unirse, se torna colectiva luego de un proceso de deliberacin sujeto a las reglas de la mayora
(pudiendo haber una minora en disidencia) en miras a la satisfaccin del inters de un tercero. Por
ej., las decisiones que se toman en el consorcio de un edificio, resultan de todas las voluntades que
se unen para satisfacer el inters de ese ente. Se forma una supravoluntad.
c) Actos complejos: las voluntades de los otorgantes se funden para satisfacer el inters de uno de
ellos. Por ej., la venta de bienes de un inhabilitado, como el prdigo: este no es incapaz, pero est
inhabilitado para realizar determinados actos, y requiere para actuar la asistencia de un curador. El
nico inters es del prodigo, pero el curador debe otorgar su voluntad.

Con los actos plurilaterales de naturaleza asociativa.

Deben distinguirse tanto de los actos plrimos como del contrato, porque en estos actos si bien hay
pluralidad de partes (semejanza con el contrato), convergen para satisfacer un inters comn
(semejanza con los actos plrimos). Un ejemplo de estos actos son los que realizan las sociedades.
Respecto de estos actos existen dos teoras:
a) Teora Contractualista: es la ms aceptada en la actualidad. Considera que las partes tienen un
propsito comn al que se llega a travs de intereses divergentes, por lo que deben ser
considerados como contratos.
b) Teora No Contractualista: considera que no son contratos, sino actos plrimos, ya que si bien las
partes logran llegar a un inters comn, lo hacen tambin para satisfacer sus intereses individuales.

Punto 2: Ubicacin del contrato en la realidad social: Anlisis econmico de los problemas
contractuales. La negociacin contractual.
Dimensin Sociolgica.
Desde esta visin se extraen los datos relevantes de la realidad social a la hora de conformar un
contrato.
Ahora bien, Qu es el contrato en la realidad social?
a) Es un instrumento para el desarrollo de las relaciones econmicas:
De este modo la relacin entre el derecho y la economa (en los contratos) se torna relevante. En
este aspecto, el contrato constituye instrumento de la economa capitalista.
En economa es muy importante el concepto de propiedad, que acta o se proyecta a travs del
contrato.
El contrato tiene una notable relacin con los sistemas econmicos en los cuales se inserta; en los
ltimos han existido dos sistemas econmicos: el capitalismo y el colectivismo.
El Capitalismo es una manera de estructurar las relaciones econmicas limitando el poder del
Estado. Se trata del Estado gendarme: al Estado slo se le daba el control de la economa; se
ocupaba exclusivamente de la justicia y la educacin.
Este sistema econmico fue criticado tanto por el Marxismo que consideraba que el capitalismo
produca una acumulacin de capital en desmedros de las clases trabajadoras, como por la Iglesia
Catlica en la Encclica Rerum Novarum de Len XIII.
Estas dos corrientes que criticaron al capitalismo llevaron a que durante la primera mitad del siglo XX
el Estado asumiera un rol activo en las relaciones econmicas (intervensionismo-keynesianismo).
En la dcada de 1980 (gobiernos de Tatcher en Inglaterra y de Reagan en EE.UU.) se retorna al
capitalismo clsico del Estado gendarme (cada del Muro de Berln).
Hoy en da, ya no existe el problema del Capitalismo vs. Colectivismo. Hay Capitalismo vs.
Capitalismo, es decir, hay dos vertientes de este sistema:
- Capitalismo Anglosajn: es el capitalismo clsico del Estado gendarme; todos los bienes
patrimoniales son susceptibles de comercializarse.
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Contratos
Flix G. MALUF

Capitalismo Renano (alemn) o Economa Social de Mercado: el Estado toma un papel de

equilibrador en las relaciones econmicas.
Con todo este desarrollo resulta obvio que no se puede estudiar al contrato sin una proyeccin
econmica.

b) Es un instrumento eficaz para la negociacin:

Porque a travs del contrato las partes negocian para llegar a un acuerdo. La negociacin concluye
cuando hay acuerdo, es decir, en el contrato.
Hoy, esto del contrato como instrumento para la negociacin se encuentra en crisis, ya que hay
contratos en los que no hay negociacin, sino que el contrato proviene del poder o la autoridad ejercida
por aquel que detenta un mayor poder de negociacin, por ej., el contrato por adhesin. Hay un quiebre
del concepto tradicional del contrato, porque encontramos nuevas categoras resultantes, por lo cual
debemos analizar los efectos jurdicos que les vamos a asignar.
Hay que diferenciar los siguientes contratos:
- Contratos Negociados: son aquellos que resultan de una negociacin.
- Contratos Masificados: son aquellos que resultan de la predisposicin de la parte ms fuerte.
- Contratos entre Empresas: generalmente son negociados, pero tambin pueden ser masificados, por
ej., el contrato de franquicia, en el cual quien la otorga impone las condiciones.
- Contratos de Consumo: son aquellos que vinculan una empresa con un consumidor; se da el
fenmeno de la masificacin y no hay negociacin.
Nuevas modalidades que agilizan la contratacin.
Son los diversos modos o maneras bajo las cuales pueden celebrarse los contratos en la
actualidad.
Segn la funcin que estn llamadas a cumplir se clasifican en:
a) las que tienden a preparar o dinamizar la contratacin
b) las que tienden a favorecer la intermediacin en el mbito contractual
c) las tienen como propsito facilitar el cumplimiento del obligado
a)
1)
2)
3)
4)
5)
6)

Modalidades que tienden a preparar o dinamizar la contratacin

Contratos Predispuestos
Contratos por Adhesin
Condiciones Generales de Contratacin
Contratos Normativos
Contratos Tipo
Contratos Preliminares

Las tres primeras modalidades estn vinculadas al fenmeno de estandarizacin contractual: los
grandes protagonistas de las operaciones econmicas son las empresas, quienes producen en masas
(masificacin de la produccin). Esto requiere una aceleracin de la comercializacin y una de las
maneras es estandarizando, unificando las condiciones contractuales.
Estas tres figuras si bien estn estrechamente vinculadas entre s deben diferenciarse
necesariamente, ya que responden a diferentes supuestos:
1) Contratos Predispuestos
Son aquellas modalidades contractuales por las cuales una de las partes (predisponente) preredacta el contrato, quedando al disponente slo la posibilidad de aceptar o rechazar la propuesta.
El predisponente tiene mayor poder negocial que consiste en la pre-redaccin del contrato (nota
caracterstica de estos tipos de contrato).
El disponente ve afectada su libertad contractual que comprende la libertad para establecer los
contenidos del contrato.
2) Contratos por Adhesin
Es una especie del contrato predispuesto (que es el gnero), en el cual existe una pre-redaccin
por parte del predisponente pero que a diferencia del anterior, ste se concreta en el marco del ejercicio
de un monopolio de hecho o de derecho, es decir, derivado de la propia realidad en el primer caso, o de
las leyes en el segundo.
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Contratos
Flix G. MALUF

La nota caracterstica es la situacin monoplica del predisponente. En el contrato predispuesto,

si el disponente decide rechazar la propuesta puede dirigirse a otro oferente, mientras que en el contrato
por adhesin la negativa de contratacin implica la no prestacin del servicio, por lo que el adherente
encuentra ms restringidas sus libertades, ya que se afecta tanto la libertad contractual como la de
contratar, comprensiva esta ltima de la libertad de elegir con quien contratar y si contratar o no.
3) Condiciones Generales de Contratacin (CGC)
Son clusulas que se pre-redactan unilateralmente por una de las partes o adoptadas por ellas,
que son pensadas con independencia de un contrato y de un contratante en particular y que se preredactan para una pluralidad de relaciones contractuales.
Se observa que en las CGC:
- Existe una pre-redaccin unilateral por parte de quien detenta mayor poder de negociacin.
- Que las condiciones son abstractas, ya que no interesa un contratante determinado
- Que son generales, porque no se piensan para una nica relacin
Las CGC son fenmenos conexos al contrato predispuesto como al contrato por adhesin. stos
habitualmente se celebran a condiciones generales, lo cual no implica que se confundan.
El Proyecto de Alterini distingue estas tres modalidades.
Estas tres modalidades tienen una nota comn que es la pre-redaccin, y un problema comn
que es el que se da cuando las clusulas con injustas, cuando hay un abuso en la pre-redaccin, cuando
se redacta trasladando riesgos cuando normativamente estn a cargo del predisponente.
El problema de las clusulas abusivas
Estas clusulas son nulas, pero no hacen nulo el contrato que las contiene, es decir que la
nulidad es parcial.
Se trata de aquellas clusulas que consideradas en el contexto general del contrato resultan
inequitativas por la traslacin de los riesgos hacia el adherente de manera injustificada.
En el derecho comparado existen tres grandes sistemas que tratan de combatir estas clusulas:
a) Sistema Italiano: surge con motivo del Cod. Italiano de 1942.
Doble listado de clusulas:
- en principio esas clusulas van a ser vlidas salvo que se demuestre que el adherente no las hubiere
conocido
- adems, para ser validas, deben haber sido aprobadas expresamente por escrito.
El Cod. Italiano consagr un Control de Inclusin: juzga que esas clusulas no sern abusivas si
fueron conocidas y aprobadas por el disponente.
Este sistema fue muy criticado considerndoselo insuficiente al no consagrar la injusticia.
Por ultimo cabe aclarar que el encargado de controlar estas clusulas es el juez.
b) Sistema Alemn: surge con la ley de CGC de 1977.
Establece dos listados de clusulas:
- Clusulas negras: si se incorporan al contrato son declaradas nulas, desestimadas de pleno
derecho.
- Clusulas grises: en principio son invlidas, pero el juez puede validarlas si las considera equitativas
en el contexto general del contrato.
Las clusulas que no estn en los listados el juez las puede declarar nulas si contradicen el principio
de la buena fe.
Se consagr un Control de Contenido: juzga si la clusula sustancial es o no justa.
En este sistema el encargado del control tambin es el juez.
c) Sistema Francs: nace en 1978.
Varia en cuanto al encargado del control. El encargado ahora es un rgano administrativo integrado
por funcionarios e interesados (empresarios y consumidores).
Antes de celebrarse el contrato el predisponente debe someter su clausulado. Si se considera que
existen clusulas abusivas, se eliminan.
As, en este sistema el control es preventivo o a priori, a diferencia de los dos anteriores en los
cuales es a posteriori.
En la actualidad el sistema prevaleciente a nivel mundial es el alemn.
En Argentina, la cuestin de las clusulas abusivas no encuentra normas en el derecho privado,
lo cual no implica que el juez carezca de herramientas suficientes para combatirlas: se toma el Principio
de Buena Fe, que tiene un contenido tico y valorativo. Esta es la norma general, pero tambin hay leyes
especiales acerca de estas clusulas, tales como la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240) en la
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Contratos
Flix G. MALUF

cual el capitulo 9 est destinado a los trminos y clusulas abusivas: trae estndares de clusulas
desestimadas de pleno derecho, con lo cual se busca un control de contenido (sistema alemn).
Dentro de las modalidades que tienen a preparar o dinamizar la contratacin vimos que se
encontraban los contratos tipos y los normativos, ambos pertenecientes a la especie de los contratos
preparatorios que son aquellos que tienen como fin, como bien la palabra lo indica, preparar futuros
contratos.

4) Contratos Normativos.
En estos tipos de contratos, las partes, en previsin de una pluralidad de relaciones contractuales a
constituirse entre ellas en el futuro, determinan anticipadamente el esquema genrico de regulacin de
esos contratos para el supuesto de que los mismos se celebren.
Las partes de antemano negocian el contenido de los futuros contratos, aunque en la hiptesis de
que decidan celebrarlo pueden ampliarlo o modificarlo en virtud del principio de autonoma de la
voluntad. Se trata de una especie de contrato marco: se sientan las bases, las directivas o pautas
generales.
Cabe aclarar que las partes no quedan obligadas a celebrar el futuro contrato, pero en caso que
decidan celebrarlo, lo pactado en este tipo de contratos, obliga a ambas partes.
5) Contratos tipo.
La mayora de la doctrina considera que entre los contratos normativos y este tipo de contratos
existe una relacin de gnero a especie. Es decir que el contrato tipo es una especie de los contratos
normativos.
En este tipo de contratos, las partes, en previsin de una pluralidad de relaciones contractuales a
realizarse entre ellas, deciden establecer anticipadamente el esquema concreto del contenido de esas
futuras relaciones contractuales.
Contiene el clausulado definitivo de esos futuros contratos, por lo que para contratar les va a
bastar manifestar su voluntad de realizarlo.
6) Contratos preliminares
Suele ocurrir a veces que las partes no quieren o no pueden concluir inmediatamente un
contrato, y entonces convienen en estipularlo cuando llegue la oportunidad.
El contrato preliminar es aquel mediante el cual una de las partes o bien ambas se obligan a
celebrar en un momento ulterior otro contrato que, por contraste, suele llamarse definitivo y cuyo
contenido ha quedado determinado por aquel preliminar. La nota que los diferencia de los contratos
preparatorios (normativos y tipos) es que en stos hay obligacin de contratar en el futuro.
Atendiendo a su eficacia obligatoria, cabe distinguir dentro de la categora, dos especies:
- la de los contratos preliminares unilaterales: cuando una sola de las partes ha quedado precisada a
celebrar un contrato en el futuro cuando el cocontratante decida hacerlo. Se trata de un contrato de
opcin, porque genera a favor del contratante que no ha quedado obligado, la opcin de contratar o
no. Por ej., el contrato de retroventa, en el cual el comprador est obligado a vender la cosa si el
vendedor decide recomprarla.
- la de los contratos preliminares bilaterales: cuando ambas partes quedan obligadas a celebrar en un
momento ulterior un contrato serio y definitivo (nada impide que se celebren contratos preliminares
plurilaterales).
El mbito de aplicacin de los contratos preliminares bilaterales slo alcanza a algunas clases de
contratos.
No son aplicables:
- a los contratos reales: por que exigen para su perfeccionamiento la entrega de la cosa (por ej., en el
comodato, admitir este tipo de contratos contradice la esencia de los contratos reales),
- a los contratos formales solemnes: por que se exige la solemnidad para la validez y existencia del
contrato. No se pueden admitir los contratos preliminares bilaterales porque habra contradiccin con lo
que dice el legislador respecto del cumplimiento de la solemnidad.
De este modo, el mbito de aplicacin se restringe a los Contratos Consensuales No Formales.
Dado que la naturaleza jurdica de la obligacin de contratar se plantea la cuestin acerca de
que es lo que pasa cuando la obligacin no se cumple.
Se puede exigir el cumplimiento y pedir indemnizacin por la mora. Pero en caso de que no se
cumpla se podr pedir la resolucin del contrato e indemnizacin por daos y perjuicios. Esto ser
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Contratos
Flix G. MALUF

posible siempre y cuando se pueda exigir el cumplimiento de la obligacin sin ejercer violencia sobre la
persona del obligado.
b) Modalidades que tienden a favorecer la intermediacin en el mbito contractual.
Dentro de esta categora se encuentran:
1) Autocontrato o Contrato Consigo Mismo
2) Contrato por Persona a Designar
1) El Autocontrato.
Este tipo de contrato se perfecciona con el consentimiento de una sola parte que responde a
centros de intereses distintos.
Este tipo de contratos va de la mano de la Representacin (manifestar la voluntad a nombre y
por cuenta de otra persona); tiene que haber una manifestacin de voluntad mediando representacin.
Esa representacin puede darse de dos formas:
a) Autocontratacin con Doble Representacin: el que autocontrata lo hace actuando a nombre y por
cuenta de dos centros de inters a los cuales representa (de dos sujetos a los que representa). El
que celebra el contrato No Es Parte, sino que enlaza a las dos partes a las cuales representa. Por
ej., intermediacin inmobiliaria: se representa a quien quiere vender y a quien quiere comprar.
Esta modalidad tiene utilidad por ej., cuando las personas que quieren contratar viven lejos y no
pueden encontrarse.
Esta forma de Autocontratacin es siempre vlida, aunque puede presentarse el problema de que el
doble representante haga prevalecer el inters de una de las partes en desmedro de la otra; en este
caso la parte perjudicada puede exigirle a su representante la indemnizacin de daos y perjuicios.
b) Autocontratacin con simple representacin: el que autocontrata lo hace a nombre y por cuenta
propia y a nombre y por cuenta de otro sujeto a quien representa, habiendo por lo tanto dos centros
de inters, que son el representante y el representado, por lo que el representante tambin Es Parte
del contrato.
Puede presentarse el problema de que el que autocontrata utilice su facultad de representar para
beneficiarse o en desmedro del representado. Por esto el contrato en principio es pasible de
anulabilidad salvo que:
- Medie autorizacin expresa del representado pudiendo darse tanto anticipadamente como
posteriormente (una vez concretado el Autocontrato se lo ratifique).
- Medie autorizacin de ndole legal, es decir, que el legislador autorice el Autocontrato, que en
nuestro Cdigo Civil slo se admite en la hiptesis del Art. 1919: mandato para tomar dinero
prestado o prestar dinero. En el primer caso, el representante le puede prestar dinero al
representado pero al inters corriente con lo cual no habra conflicto de intereses (esto se puede
utilizar analgicamente para otros casos, siempre que no haya conflicto de intereses). Pero en el
segundo caso, el representante no puede tomarlo prestado para s y pagar un inters corriente sin la
aprobacin del mandante. En este ultimo caso se busca garantizar al representado que podra
prestarle dinero a otro y obtener un mayor inters en el mercado.
2) Contrato por persona a designar.
Se da cuando una parte celebra un contrato a nombre y por cuenta propia reservndose la
facultad de designar o nominar en el futuro a otro sujeto que habr de ocupar su rol de parte contractual.
Este contrato se suele utilizar con frecuencia en el mbito inmobiliario.
Particularidades:
- Se trata de un contrato con sujeto alternativo
- El contrato siempre se celebra a nombre y por cuenta propia, por lo cual si la parte que lo celebra no
designa a otra persona en el tiempo establecido por el contrato, o si el designado no acepta, los
efectos caen sobre quien lo celebr.
- Si se designa a otro hay una sustitucin del rol de parte. El designado queda en la misma situacin
jurdica que tenia el designante.
Esta figura no est disciplinada por nuestro derecho.
Los efectos del contrato van a operar desde el vencimiento del plazo fijado para la designacin.
En cuanto a la duracin del plazo, nuestro C.C. no lo prev, por lo que rige la autonoma de la voluntad
de las partes. Pero si las partes no determinan un plazo, tendrn que recurrir al juez para que lo haga,
salvo que se trate de un plazo tcito.
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Contratos
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Algunos proyectos de reformas nacionales establecen plazos de entre 5 y 10 das; el plazo es

corto para que queden definidas las partes.
El Cod. Italiano de 1942 establece un plazo de 3 das.
c) Modalidades que tienen como propsito facilitar el cumplimiento del obligado.
1) Contrato por cuenta de quien corresponda.
Se da cuando una parte celebra un contrato a nombre propio pero por cuenta de otro. Ese otro
por quien se contrat es alguien que al momento de contratar no se lo conoce y va a ser objeto de
individualizacin conforme a pautas objetivas en un momento ulterior. Por lo tanto la designacin se
determina por parmetros objetivos, ajenos a la voluntad de las partes, tenindose en cuenta los hechos
objetivos que seleccionan a quien corresponde.
Ejemplo de este tipo de contratos es el que realizan los empresarios del transporte con las
aseguradoras, por cuenta de los que resulten damnificados. Se va a saber quien es el beneficiario
cuando ocurra el siniestro (hecho objetivo).
El contrato derivado o subcontrato.
En la figura del subcontrato, el subcontratista (subcontratante o causahabiente mediato) no
integra la relacin bsica. Se forman, por el contrario, dos situaciones jurdicas diferentes: una originaria
o primigenia, contrato-padre o contrato-base, y otra derivada, contrato-hijo o subcontrato.
El subcontrato es un nuevo contrato, por el cual una persona extraa a la relacin contractual
asume las facultades que ataen a la posicin de una de las partes, por va de sucesin constitutiva sin
que se extinga la primitiva relacin.
No es factible la existencia del contrato derivado, cuando sea esencial la persona del contratante
originario o cuando medie una prohibicin convencional o legal.
El contrato derivado est condicionado, en virtud de su filiacin, a los efectos del contrato base, a
sus causas de extincin, etc., sin perjuicio de sus efectos propios. El subcontratista a mrito del nuevo
contrato puede adquirir derechos y obligaciones iguales o ms limitados, pero no mayores. La
modificacin puede ser cuantitativa pero no cualitativa.
La subcontratacin presupone la existencia de tres centros de intereses y de contratos plurales,
ubicados en unin jurdica con dependencia unilateral y funcional. As en la locacin de cosas, los
centros de intereses estn dados:
1) por el locador en el contrato originario;
2) por el locatario en igual contrato, que es, a la vez, sublocador en el contrato derivado, y
3) por el sublocatario (locatario del locatario) en el contrato derivado o subcontrato.
Los contratos:
- son plurales: una primera y una segunda locacin;
- son distintos, en cuanto el subcontrato puede originar derechos y obligaciones no coincidentes con
las nacidas del contrato-padre; pero, asimismo, la relacin de filiacin crea una dependencia
unilateral y funcional: las facultades que el sublocador puede otorgar al sublocatario estn limitadas
por el respeto debido a las clusulas del contrato originario, principalmente en cuanto al tiempo de
duracin y en cuanto al uso y goce a darse a la cosa locada.
La existencia de tres centros de intereses posibilita la accin directa, ejercida por el causante
contra el causahabiente mediato. La admisin de la accin directa que tiene el locador contra el
sublocatario (Art. 1601, inc. 2) y ste contra aqul (Art. 1591); los subempresarios contra el dueo de la
obra (Art. 1645), etc., no importa, por ende, una inconsecuencia tcnica respecto al concepto de
contrato derivado.

Punto 3: Principios Generales del Derecho en las Relaciones Contractuales: Dimensin

Axiolgica o Valorativa.
Esta dimensin apunta a saber qu valores intervienen en la nocin de contrato. Desde esta
dimensin el contrato es un instrumento para la realizacin de valores.
En el derecho el valor fundamental es la Justicia (valor rector de todo el ordenamiento jurdico,
es la ratio del derecho, el valor de los valores).
Como el contrato tiene un contenido patrimonial es necesario tener en cuenta un valor que es
propio de la ciencia econmica: la Utilidad.
Puede darse como bien deca Jack Sten, jurista francs, que se haya tensin entre estos
valores: no todo lo til resulta ser justo. La labor del jurista es lograr la Justicia, pero armonizndola con
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Contratos
Flix G. MALUF

la Utilidad, es decir, debe primar la Justicia y la personalizacin del hombre (que el hombre sea cada vez
ms hombre, ms digno).
Precisamente para lograr la Justicia Contractual hay que valerse de los principios generales de
derecho. Durante mucho tiempo, sobretodo con el racionalismo que comenz con el Code Napolenico
se entenda que lo justo era lo acordado, pero luego se comenz a criticar este positivismo. Para esto
ayud la Doctrina Social de la Iglesia, por ej. la Encclica de Len XIII.
Con la expansin de los PGD se fue llegando a ver la importancia de la Justicia Contractual.
Antes los PGD eran simplemente residuales, tal como lo prev nuestro C.C. en el Art. 16, pero hoy se
han revalorizado y hay una fuerte expansin de estos valores.
Estos principios en el derecho contractual son:
1) Autonoma de la Voluntad, que se manifiesta con la Libertad de Contratar y la Libertad Contractual
2) Buena Fe
3) Abuso de Derecho
4) Razonabilidad
1) La Autonoma de la Voluntad: Libertad de Contratar, Libertad Contractual.
Salvo en los pases totalitarios, se reconoce en todos los pueblos civilizados, el principio de la
autonoma de la voluntad. En el nuestro, dicho adquiere jerarqua constitucional a mrito de lo dispuesto
por los arts. 14, 19 y 20 de la CN que, an sin referirse explcitamente al mismo, necesariamente lo
presuponen. Y el Art. 1197 del C.C. por su parte, establece que las convenciones hechas en los
contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.
La autonoma de la voluntad puede manifestarse de diferentes modos:
a) Libertad de Contratar: implica la libertad de poder elegir con quien contratar y de decidir si contratar o
no.
b) Libertad Contractual: implica la libertad para poder configurar el contenido del contrato.
Pero estos modos de manifestarse no son absolutos ni ilimitados; y precisamente en nuestros
tiempos, numerosas restricciones se han impuesto a ellos:
En primer lugar, la voluntad privada no puede derogar las normas dictadas por motivos de orden
pblico, moralidad o buenas costumbres (Art. 21 C.C.).
En cuanto al orden publico que es un concepto ms moderno, Sten considera que el mismo se
manifiesta de diferentes maneras: Hay un orden publico institucional y un orden publico econmico,
pudiendo ser este ultimo tanto de direccin como de proteccin.
- Orden Publico Institucional: resguarda los valores de la sociedad y del Estado.
- Orden Publico Econmico de Direccin: el derecho intenta dirigir las relaciones econmicas hacia un
sentido determinado. Por ej., La ley de Convertibilidad
- Orden Publico Econmico de Proteccion: se avanza sobre la economa para proteger a los que se
considera mas dbiles en el orden contractual. Por ej., Ley de Defensa del Consumidor, Ley de
Locaciones Urbanas, Decreto de Pesificacin del ao 2002 (se pesific para proteger los derechos
pero se avanzo sobre la autonoma de la voluntad).
En segundo lugar, otro lmite resulta impuesto para una de las partes por la necesidad de aceptar las
clusulas establecidas por la otra (por ej., contratos de adhesin).
En tercer lugar, en muchos supuestos el Estado regula asimismo las facultades de la parte que
impone el contrato (por ej., en materia de transportes, seguros, etc.), de tal modo que, en ciertos
aspectos de la contratacin, la libertad resulta restringida para las dos partes contratantes.
2) Buena fe.
En el Derecho Romano existieron ciertos contratos que engendraban obligaciones precisas y
determinadas, taxativamente establecidas en la ley de modo tal que los contratantes quedaban obligados
a cumplirlas fiel y puntualmente como resultaba de la frmula empleada al celebrarlos, aunque ese
cumplimiento pudiera resultar a veces contrario a las normas de la equidad. Dichos contratos eran
conocidos como de derecho estricto, pudiendo mencionarse la stipulatio como un ejemplo de esa
especie.
Pero junto a ellos existi otra categora de contratos, calificados como de buena fe, tales como la
compraventa, la permuta, el mutuo, etc., que obligaban no solamente a lo expresamente pactado sino a
lo que resultase exigible entre personas justas y leales de acuerdo con las circunstancias de cada caso.
En el derecho moderno esta distincin ha desaparecido en materia contractual y cabe considerar
que todos los contratos son de buena fe.
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Contratos
Flix G. MALUF

Diversos cdigos modernos sientan expresamente el principio de la buena fe. En nuestro

derecho faltaba un precepto expreso; pero tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado que
el principio deba estimarse implcito, como un deber inherente a las relaciones entre los hombres e
incluido en los extremos que constituyen el acto jurdico.
Con la reforma introducida por la ley 17.711, el Art. 1198 ha quedado, en lo pertinente, redactado
as: los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin.
El texto del precepto es amplio y comprende todo el iter contractual tanto la celebracin, como
la interpretacin y la ejecucin del contrato. La expresin buena fe no resulta fcilmente explicable.
En cuanto a la nocin de buena fe, con referencia al momento de celebracin, la actitud que aqu
se requiere se podra calificar como lealtad al tratar, como hbito de hablar claro, que impone el hacer
patente a la contraparte la situacin real de las cosas, desengandola de eventuales errores que sean
reconocibles, y, sobre todo, abstenindose de toda forma de reticencia fraudulenta y de toda forma de
dolo pasivo que pueda inducir a una falsa determinacin del querer de la parte contraria.
En lo atinente a la fase de la interpretacin, la buena fe funciona como criterio rector bajo cuya
pauta debe ser interpretado el contrato. Y dado que la interpretacin del contrato resulta necesaria para
su correcta ejecucin, las pautas aplicables a aqulla han de ser igualmente utilizables para sta.
Desde un punto de vista subjetivo, podra decirse que la buena fe en el cumplimiento de las
obligaciones, impone al deudor hacer no solamente lo que ha prometido, sino todo lo necesario para
hacer llegar a la contraparte el pleno resultado til de la prestacin debida.
Desde un punto de vista objetivo de la ejecucin del contrato, la buena fe somete a contralor el
comportamiento integro de las partes; no solamente de una de ellas sino tambin de la otra en sus
relaciones reciprocas, en cuanto tambin la otra debe satisfacer de todos modos una expectativa.
La buena fe podra caracterizarse como un criterio de conducta que se asienta sobre la fidelidad
al vnculo contractual y sobre el empeo de cumplir la legtima expectativa de la contraparte; empeo en
satisfacer ntegramente el inters de la parte acreedora de la prestacin. Considerada con relacin al
acreedor, la buena fe le impone el no exigir ms de lo necesario para obtener la satisfaccin de su
inters en la medida prometida por el deudor. Y, en el supuesto de incumplimiento de ste, el
abstenerse de comportarse de manera que aumente indebidamente la onerosidad o el perjuicio que el
incumplimiento ya produce por s en las esfera de intereses del deudor. Expresin de la buena fe es,
tambin, el correcto equilibrio entre los intereses opuestos de los sujetos de la obligacin. El limite de la
Buena Fe es la Razonabilidad
La responsabilidad precontractual.
Como se ha visto, el Art. 1198 reformado por la ley 17.711 dispone que los contratos deben
celebrarsede buena fe. La reforma ha venido a resolver un debatidsimo problema planteado durante
la vigencia del cdigo civil anterior a ella, consistente en saber si en nuestro ordenamiento era o no
admisible la responsabilidad emergente para las eventuales partes por actos que determinaran la ruptura
injustificada de las negociaciones previas y, por consiguiente, el fracaso de la concertacin del negocio.
Ha quedado explicado en que consiste la buena fe con referencia al momento de la celebracin
del contrato, caracterizndosela como lealtad en el trato, sinceridad en la exposicin de las
circunstancias que puedan determinar la voluntad de la contraparte. Desde luego, esa lealtad y
sinceridad en la conducta deben ser no solamente simultaneas al instante de la concertacin del contrato
sino anteriores a dicho momento, ya que, de ordinario las partes llevan al acto de la formalizacin del
negocio despus de un proceso mas o menos largo de conversaciones, deliberaciones y explicaciones
previas, durante las cuales deben informarse recprocamente acerca de los pormenores que consideren
relevantes para determinar su consentimiento. Pero la ley no determina el momento exacto en que,
dentro de ese proceso de conversaciones previas, nace el deber de buena fe. En lnea general, la simple
declaracin de querer entrar en negociaciones ha de considerarse irrelevante, ya que la persona a quien
va dirigida puede no adherir a ella. Es menester que a tal declaracin siga la confianza de la otra parte
en la seriedad de la invitacin; confianza que verdaderamente representa la circunstancia determinante
que da empuje a las negociaciones y, por lo tanto, representa el ulterior presupuesto que, juntamente
con la oferta, integra el hecho constitutivo del deber de buena fe. As pues, el deber de buena fe nace en
el instante en que alguien dirige a otro una oferta revestida de caracteres de seriedad idneos y
suficientes para hacer nacer en el destinatario la confianza en que las negociaciones que se inician
habrn de ser llevadas a buen trmino.
En cuanto al contenido del deber de buena fe, y para poder formarnos una idea adecuada del
mismo, debemos partir del anlisis del proceso de formacin de la voluntad contractual.
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Contratos
Flix G. MALUF

Si atendemos al supuesto de formacin instantnea de dicha voluntad, advertiremos que quien

formula una oferta ha estimado previamente la aptitud del contrato para satisfacer sus intereses; por su
parte, el destinatario de la propuesta, antes de aceptarla, necesita y quiere informarse de las
circunstancias que le permiten valorar la conveniencia de llevar a cabo el negocio.
Si al contrato han de llegar las eventuales partes a travs de un proceso de deliberaciones
previas, resulta aun ms evidente que los futuros contratantes quieren informarse adecuadamente
acerca de la conveniencia o inconveniencia que, para cada uno de ellos, puede significarles la
concertacin del negocio.
Ocurre asimismo que, adems de necesitar las partes una informacin adecuada acerca de las
circunstancias que habr de decidirlas a celebrar el negocio, se ven precisadas a mantener en reserva
entre ellas ciertas noticias o informes adquiridos durante el curso de las conversaciones, para evitar que
terceros puedan valerse de los mismos en perjuicio de los eventuales contratantes.
La consideracin de estos aspectos ha llevado a la doctrina moderna a determinar el contenido
del deber de buena fe precontractual sobre la base de tres subtipos de deberes: a) de informacin; b) de
secreto; c) de custodia.
a) Las mayores dificultades se presentan con referencia a la delimitacin del deber de informacin. A la
exigencia de solidaridad, de la cual es expresin el deber de buena fe, se contrapone la necesidad
de dejar cierta libertad de maniobras a los intereses en lucha, libertad de procurarse y de mantener
posiciones de ventaja. La autonoma es, a la vez, campo de colaboracin y de competicin; la
primera es garanta de orden, en tanto que la segunda alimenta el impulso del sistema. Dar
prevalencia a la exigencia de solidaridad sobre la libertad de competicin o a esta sobre aquella
depende de la naturaleza y de las circunstancias del contrato, de la existencia o inexistencia de
relaciones entre las partes, del grado de vinculacin y de confianza entre ellas, de las practicas
comerciales imperantes, de las concepciones tico econmico sociales vigentes.
b) En cuanto al deber de secreto, consiste en abstenerse de divulgar noticias o informes que hayan
llegado a conocimiento de alguna de las partes a causa (y no simplemente, en ocasin) de los tratos
previos, y cuya difusin pudiera originar un perjuicio para la otra parte.
c) En lo atinente al deber de custodia, basta sealar que quien haya recibido alguna cosa para
promover o facilitar la concertacin de un contrato, debe cuidarla y restituirla en caso de no llegar a
formalizar el negocio.
Cabe agregar que hoy en da se habla de una responsabilidad postcontractual, es decir, la
responsabilidad que puede surgir una vez que el contrato ya fue ejecutado, como ser violar el deber de
secreto.
3) Abuso de Derecho.
Fue introducido en el Art. 1071 reformado por la reforma del 68. Este principio era extrao para
Velez, por su concepcin absoluta de los derechos.
La doctrina y la jurisprudencia fueron generando una nocin de abuso de derecho y ya el
Proyecto de Bibiloni comenz a reconocer lo que ya reconocan aquellas.
Cundo un acto es abusivo? Hay dos teoras al respecto:
Teora Objetiva: se subdivide en dos corrientes
- Una considera que lo abusivo es lo contrario a la moral, las buenas costumbres o la buena fe.
- Otra sostiene que hay abuso cuando se contrara el fin que tuvo la ley al reconocer los derechos o
los particulares al celebrar el contrato (Teora de Josserand).
Teora Subjetiva: esta teora, recurriendo a las fuentes de la responsabilidad subjetiva, considera que
hay abuso cuando hay dolo o culpa.
Nuestro legislador tom la teora objetiva en sus dos corrientes, ya que se considera que hay
ejercicio abusivo de los derechos cuando se contrare los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlos o
al que exceda los limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
4) Razonabilidad.
Este principio ya exista en el Derecho Pblico desde hacia mucho tiempo. En el Derecho Civil
comienza a aplicarse en la dcada del 70, por lo que es un principio nuevo, pero no es propio de este
derecho, sino que sus fuentes se encuentran en el Derecho Constitucional. En el Proyecto de Alterini, en
el Art. 967 aplica este principio.
Este principio permite al juez realizar un cotejo productivo resolver con un sentido humano de
valoracin. Lo razonable es lo jurdicamente aceptable, lo cual denota una valoracin humanista.
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Contratos
Flix G. MALUF

Se critica este concepto porque es muy amplio. Los dogmticos sostienen que esto permite al
legislador moverse en un campo muy abierto, por lo cual lo jurdicamente aceptable vara de acuerdo al
operador.
Por ltimo, vale decir que este principio se va gestando y limita al Derecho Contractual, a la
autonoma de la voluntad.
Modelos jurdicos contemporneos en materia contractual.
1) Principios del UNIDROIT: elaborado por el instituto internacional para la unificacin del derecho
privado. Sede en Roma. Integrado por prestigiosos juristas de todo el mundo. Son las grandes
reglas que refieren a la institucin contractual. Apuntan a los contratos internacionales. Pero
quiere UNIDROIT que sirva de modelo para las legislaciones internas de cada pas.
2) Anteproyecto de Cdigo Europeo de los contratos: elaborado por la academia de iusprivatistas
europeos. Presidida por Giuseppe Gandolfi. Plantea un cdigo nico europeo en materia de
obligaciones y contratos.
3) Proyecto Lando de Cdigo de obligaciones y contratos: encargado por la comisin de la Unin
Europea

ELEMENTOS DEL CONTRATO

Punto 1: Clasificacin: Elementos estructurales, naturales y accidentales.
Elementos del Contrato. Clasificacin.
A modo de introduccin, cabe acotar, que en el terreno de los elementos del contrato, reina una
gran anarqua, no solo en lo relativo al alcance o significado de los vocablos sino tambin, lo cual es ms
importante, en lo relativo a saber qu elementos integran el contrato concurriendo a su formacin y
validez.
La Doctrina Clsica (Pothier) diferencia los elementos del contrato en:
I.
Elementos Esenciales: son los fundamentales para que exista un contrato, sin estos no hay
contrato. El Cdigo Civil no los menciona.
El Cdigo civil Francs, en su art.1108, enumera cuatro condiciones para la validez del
contrato: el consentimiento, el objeto, la causa y la capacidad.
El Cdigo civil Espaol dice que son el consentimiento, el objeto y la causa.
Hay que distinguir a estos elementos en:
a) Elementos esenciales generales: estn en todos los contratos, y son el consentimiento,
objeto y causa.
b) Elementos Esenciales particulares: tienen que estar para que existan determinados
contratos. Permite distinguir por ejemplo una compraventa de una locacin.
II.
Elementos Naturales: son aquellos que ordinariamente se encuentran en el contrato y aquellos
en que la ley acta supletoriamente a la voluntad de las partes cuando stas nada dicen. Por
ejemplo la garanta de eviccin o responsabilidad por vicios redhibitorios.
Juega un papel importante la autonoma de la voluntad por que las partes pueden reglar sobre
estos elementos, y pueden por ejemplo aumentar la responsabilidad del enajenante o
disminuirla.
Elementos Accidentales: Son aquellos que estn presentes si las partes desean incorporarlos al
contrato. Son ciertas modalidades (condicin, plazo y cargo). Aqu no hay aplicacin supletoria
de la ley cuando las partes nada dicen y hay una mayor plenitud de la autonoma de la voluntad
de las partes.
Otra clasificacin, de Mosset Iturraspe, distingue entre:
I.
Elementos esenciales o estructurales y;
II.
Efectos naturales y accidentales.
En realidad toma las nociones de la Doctrina Clsica pero las encuadra de un modo diferente.

I.

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En una clasificacin ms moderna de Lpez de Zavala, seguida por Alterini divide los elementos en:
Presupuestos: son todos los requisitos extrnsecos al contrato existen antes de que nazca el
contrato y los deben tener los futuros contratantes (por ej.: la capacidad, la voluntad jurdica de

Contratos
Flix G. MALUF

II.

III.

contratar, la aptitud del objeto). Estos presupuestos existen independientemente de que el

contrato se celebre o no.
Elementos: Son los requisitos intrnsecos y son constitutivos del contrato. Son las clusulas que
constituyen el contrato, las cuales se dividen en:
- Esenciales: sujeto, objeto, causa y forma (en aquellos contratos en que se exige).
- Naturales: son aquellas que se encuentran ordinariamente en los contratos, como las referidas
a la garanta de eviccin, y que si las partes nada dicen la ley acta supletoriamente.
- Accidentales: aparecen nicamente cuando las partes deciden incorporarlas al contrato
(modalidades).
Circunstancias: son aquellos elementos extrnsecos y tienen relevancia durante la formacin y la
ejecucin del contrato. Estas estn referidas al tiempo, modo y al lugar, por ej.: situacin
econmica. De estos surge la Teora de la Imprevisin.

La posicin de la Ctedra sigue a la Doctrina Moderna y divide a los elementos esenciales o

estructurales en:
- consentimiento (que presupone la capacidad y la forma).
- objeto.
- causa.

Punto 2: Elementos estructurales:

a) Consentimiento: elementos. Manifestacin y declaracin de voluntad. Los vicios de la
voluntad. Voluntad expresa y tcita. El silencio. Las relaciones contractuales de hecho.
Consentimiento. Manifestacin y declaracin de voluntad.
El consentimiento o acuerdo de voluntades es uno de los elementos estructurales del contrato
junto al objeto y la causa.
El consentimiento es la manifestacin de voluntad de dos partes (art. 1137) que se ponen de
acuerdo sobre una declaracin comn de voluntad.
Declaracin no es lo mismo que manifestacin. El art. 1137 habla de declaracin, mientras que
el art. 1140 refirindose a los contratos consensuales dice que quedan concluidos para producir sus
efectos propios, desde que las partes hubiesen recprocamente manifestado su consentimiento; y el art.
1144 establece que el consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes
y aceptarse por la otra. El C.C. utiliza el trmino declaracin como sinnimo de manifestacin, pero lo
apropiado es hablar de manifestacin, que es el gnero, cuando la declaracin es la especie. El art. 1137
habla de la especie declaracin, la cual se realiza por actos del lenguaje (grficos, mmicos, etc.) pero
tambin se puede manifestar por conductas.
La voluntad para que produzca efectos jurdicos, debe ser exteriorizada, es decir, debe ser
vertida al exterior del sujeto de manera que pueda ser, tarde o temprano, percibida por otros.
En este sentido, manifestacin debe considerarse sinnimo de exteriorizacin. Ambas sirven
para indicar el hecho de la aparicin de la intencin negocial desde el interior del sujeto, al exterior.
Clasificacin de la Manifestacin de Voluntad.
1) Manifestacin Directa o Indirecta:
Directa: cuando la intencin negocial se infiere directa o inmediatamente de un comportamiento que
est destinado a hacer reconocible esa intencin, de manera que el que la percibe no le cabe la
menor duda de la voluntad de contratar del otro.
Indirecta: cuando la intencin negocial se infiere indirecta o mediatamente de un comportamiento
que por s no revela la intencin, sino que por simple lgica revela otra intencin inmediata.
2) Manifestacin Mediante Comportamiento Declarativo o No Declarativo:
Mediante Comportamiento Declarativo: se utiliza una declaracin para manifestar la voluntad,
utilizando el lenguaje interpretado en su sentido ms amplio, incorporando los smbolos fonticos,
grficos o mmicos. Ej.: emisin de una oferta.
Mediante Comportamiento No Declarativo: se utiliza una conducta (y no una declaracin) para
manifestar la voluntad. Ej.: no se dice nada pero se cumple con las prestaciones.
3) Desde otro punto de vista, las manifestaciones (ya fueren declarativas o no) pueden ser:

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Contratos
Flix G. MALUF

Recepticias: este tipo de manifestacin para ser eficaces (es decir, para producir los efectos jurdicos
propios de ellas) deben ser necesariamente dirigidas a uno o varios destinatarios y no producen
efectos si no llegan a conocimiento (jurdico) de estos.
No recepticias: estas no necesitan ser dirigidas a nadie. Producen sus efectos jurdicos propios tan
pronto como son producidas, con prescindencia del conocimiento que otros sujetos puedan llegar a
tener de ellas.
Variantes de la Manifestacin.
Directa Mediante Comportamiento Declarativo: la oferta para realizar un contrato.
Directa Mediante Comportamiento No Declarativo: el cumplimiento de las prestaciones sin decir
nada, es decir, cuando el que iba a contratar, directamente ejecuta el contrato.
Indirecta Mediante Comportamiento Declarativo: la venta del inmueble que previamente se haba
ofrecido en locacin (es indirecta porque se haba ofrecido alquilar el inmueble, pero como se lo
vende se infiere que ya no se quiere alquilar).
Indirecta Mediante Comportamiento No Declarativo: la destruccin de un testamento (se infiere
indirecta mediante la conducta de romper el testamento, la intencin de revocarlo).
Voluntad expresa y tcita.
Las manifestaciones de voluntad que concurren a la formacin del contrato pueden exteriorizarse
de muy diversos modos, siempre que su eficacia no dependa ... de la observancia de las formalidades
exclusivamente admitidas como expresin de voluntad (Art. 916).
Esos modos, segn el Art. 1145 en concordancia con los arts. 917 y 918, son:
Expreso: ...cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, o por signos inequvocos;
Tcito: cuando resulta de hechos o de actos ... que lo presupongan al consentimiento -, o que
autoricen a presumirlo..., pues con ellos ... se puede conocer con certidumbre la existencia de la
voluntad.
La correspondencia entre las manifestaciones expresa y directa, por un lado, y la tcita e
indirecta, por el otro, no es total, dado que todo comportamiento declarativo es necesariamente expreso.
Elementos de la Voluntad que hacen a la Validez del Consentimiento.
Para que el consentimiento se entienda vlido, debe ser prestado con discernimiento, intencin y
libertad.
1. El discernimiento constituye el elemento intelectual del consentimiento. Consiste en la aptitud de
apreciar juzgar nuestras acciones. Es saber lo que se quiere. Guarda relacin con los momentos
interiores de concepcin y realizacin del acto. Se desarrolla a travs de pasos sucesivos:
concepcin del acto como posible, apreciacin de motivos, deliberacin, decisin.
2. La intencin es el querer humano; querer lo que se sabe. Jurdicamente debe entenderse que una
declaracin es intencional o bien un acto, cuando el agente los ha querido o formulado con exacta
conciencia de su sentido y cabal previsin de sus consecuencias.
3. La libertad, tercer elemento requerido para que el querer sea considerado autntico por el
ordenamiento jurdico, es algo negativo, consiste en la falta de presin externa. Son las hiptesis de
la violencia, en sus formas de fuerza o intimidacin o del estado de necesidad.
Los vicios del consentimiento o de la voluntad contractual.
Ms correcto que hablar de vicios del consentimiento es aludir a los vicios de la voluntad
contractual. Por su naturaleza subjetiva, estos vicios no pueden actuar sino sobre voluntades singulares;
adems, solo le esta permitido defenderse contra ese vicio al contratante que lo ha sufrido y no a la otra
parte.
En el art. 1157 C.C. se lee lo dispuesto en el ttulo de los hechos de este libro respecto a los
vicios del consentimiento, tiene lugar en todos los contratos.
Ante la falta de preceptos destinados a contemplar las peculiaridades de los vicios cuando
actan en el contrato, parte de la doctrina se limita a efectuar una remisin al titulo de los hechos. Segn
Mosset es ms acertado reiterar su consideracin a fin de destacar el juego del error, dolo, violencia y
lesin subjetiva objetiva, frente a la voluntad contractual.
Los vicios de la voluntad vulneran algunos de los elementos indispensables para que sta sea
sana, jurdicamente relevante: discernimiento, intencin y libertad (art. 922).
Ignorancia y error.
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Contratos
Flix G. MALUF

La ignorancia y el error expresan dos estados intelectuales diferentes; la ignorancia significa la

ausencia completa de nociones sobre un punto cualquiera; el error supone falsas nociones sobre l. La
doctrina moderna prescinde del estudio de la ignorancia y se limita a considerar el error.
El error jurdico comporta una falla de conocimiento, una discordancia entre un dato determinado
de la realidad y la representacin mental que de ese dato tenia el sujeto al realizar un acto que el
derecho valora. Segn su intensidad el error puede suprimir totalmente la voluntad o puede viciarla sin
suprimirla; el cdigo ha asimilado ambos supuestos.
El error descripto es el error vicio o error motivo, que se distingue del error obstativo, aunque
est asimilado en su relevancia y consecuencias, cuya caracterstica finca en la manifestacin de una
intencin diferente de la efectiva o real. Una desarmona objetiva entre la declaracin de la voluntad y la
voluntad misma.
El error vicio puede ser de hecho o de derecho. Es de hecho cuando el falso conocimiento recae
sobre un dato fctico o de hecho, contenido o presupuesto del negocio. Es de derecho cuando se refiere
al derecho aplicable a un caso dado, a la disciplina jurdica del negocio, a la ley.
El art. 923 se ocupa del error de derecho disponiendo que el mismo no excusa. En ningn caso
impedir, dice, los efectos legales de los actos lcitos, ni excusara la responsabilidad por los actos
ilcitos. Salvo que, de acuerdo con el art. 20 la excepcin est expresamente establecida.
Distingue el Cdigo el error esencial del error accidental (arts. 924 y ss.); el primero es causa de
nulidad del acto (anulabilidad), el segundo, no ejerce influencia alguna sobre su validez. La doctrina
clsica seguida por Velez establece categoras tpicas de errores esenciales de acuerdo con el elemento
sobre el que recae: sobre la naturaleza del contrato o in negocio (art. 924), sobre la persona (art. 925),
sobre la causa fin(art. 926 primera parte), sobre las cualidades substanciales de la cosa (estas son las
tenidas en vista por los contratantes)(art. 926 segunda parte), o sobre el objeto (art. 927). En la doctrina
moderna priva un concepto distinto: si aquellos sobre lo cual se err era fundamental en ese contrato
determinado el error es esencial.
Pero adems de ser esencial el error requiere, para ser relevante, es decir para actuar como
causa de anulabilidad del contrato, ser excusable. El art. 929 alude a este requisito en los siguientes
trminos: el error de hecho no perjudica cuando ha habido razn para errar, pero no podr alegarse
cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable. La culpa
de quien yerra, teniendo en cuenta las circunstancias del caso particular, le veda la invocacin de su
error.
En la doctrina moderna el requisito de la excusabilidad es sustituido por el de la reconocibilidad
del error. El error es reconocible, por la otra parte contratante, cuanto atendidos el contenido o las
circunstancias del negocio o la calidad de las partes, una persona de normal diligencia lo hubiese podido
advertir, aunque de hecho no lo haya advertido.
La reconocibilidad del error tiene en cuenta, a diferencia de la excusabilidad, el principio
fundamental en los contratos de la tutela de la confianza en la declaracin exteriorizada.
Pero es indudable que en la reconocibilidad, va, en cierto modo, implcita la excusabilidad ya que
normalmente es reconocible el error excusable; lo cual no obsta para sealar en opinin de Mosset, la
conveniencia de sustituir un criterio por otro en defensa del aludido principio de confianza.
Dolo.
El dolo como vicio para ... conseguir la ejecucin de un acto, es toda asercin de lo que es falso
o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin (art.
931). Cabe tener presente que cuando hay dolo siempre hay ilicitud; el engao es, en todos los casos,
contrario a la ley. Las falsedades leves, no son dolo.
El dolo vicia la voluntad negocial actuando sobre la inteligencia mediante el engao y, por lo
tanto, induciendo a error al autor del negocio, es decir, que cuando el error es producto de un engao se
habla de dolo.
La reticencia dolosa (art. 933), a diferencia de la accin dolosa, es un dolo por omisin; se
configura cuando el contratante no desengaa a la parte contraria sobre un error reconocible en que
incurre, o no le suministra aclaraciones que un deber de buena fe impona. La ley tutela la buena fe pero
no la credulidad.
Tanto la accin como la omisin dolosa violan la buena fe con que deben celebrarse los
contratos (art. 1198).
El dolo, para actuar como vicio de la voluntad y conducir a la anulabilidad del negocio jurdico,
debe ser determinante del querer, tambin denominado esencial o principal (art. 932 inc. 2do.). Si el
contrato hubiese sido igualmente concluido en las mismas u otras condiciones, nos encontramos frente a
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Contratos
Flix G. MALUF

un dolo incidental, que no quita validez al acto pero obliga a reparar los daos y perjuicios causados (art.
934). La doctrina seala un paralelismo entre error esencial y dolo determinante. Si existi el dolo en
cualquiera de sus formas, de simulacin o disimulacin, y si el perjuicio se produjo, no interesa la
intencin. El dolo no requiere una intencin especfica de perjudicar al otorgante, aunque esa es la
consecuencia. La intencin puede estar dirigida a perjudicar solo por malignidad, pero tambin puede
estar dirigida a obtener un beneficio indebido para si o para terceros, por afn de lucro, simpata o lo que
fuere. Una accin u omisin puede engaar a uno s y a otro no, segn sus condiciones intelectuales o
biolgicas, y el juzgador debe tenerlas en cuenta para establecer si la voluntad fue determinada o no por
el dolo.
Pero adems el dolo debe ser grave (art. 932 inc. 1), susceptible de engaar a un hombre de
mediana prudencia. Un engao no grave puede llegar a no ser engao. Se traza un nuevo paralelo: esta
vez entre el dolo grave y el error excusable. As como quien incurri en un error por descuido no lo
puede alegar, tambin le esta impedido impugnar el acto a quien por negligencia se dejo engaar.
Finalmente, el art. 932 inc. 3, menciona un requisito ms: que haya ocasionado un dao
importante. Segn Mosset, el calificativo importante permite dejar de lado, exclusivamente, aquellas
acciones u omisiones dolosas que acarrean daos insignificantes.
El art. 932 inc 4, prohbe alegar el dolo de la parte contraria cuando a su vez se ha actuado
engaosamente (dolo reciproco).
Velez equipar el dolo de la parte al dolo producido por un tercero (art. 935). No se ocup para
nada del porque de la actuacin del tercero, o sea, en distinguir el tercero que acta en conveniencia con
la parte de aquel que se mueve por su exclusiva cuenta, al margen del conocimiento del contratante que
obtendr el beneficio. Nuestros tribunales dijeron: cuando el dolo da causa al acto, no se hace diferencia
si es causado por una de las partes o por un tercero, y es as dentro de la letra misma de la ley, sea
culpable o inocente; la diferencia estriba en que si es inocente, debe soportar la nulidad del acto jurdico,
pero si es culpable tambin responder solidariamente por los daos y perjuicios.
Violencia.
Bajo el rtulo de los hechos producidos por la fuerza y el temor se ocupa el codificador, en los
arts. 936 y ss., de la violencia como vicio de la voluntad, comprensiva de la violencia material o fsica (vis
absoluta) y de la violencia mental, moral o psquica (vis compulsiva). En esta ltima la violencia acta
sobre la determinacin psicolgica.
Habr violencia moral o intimidacin ... cuando se inspire a uno de los agentes por injustas
amenazas, un temor fundado en sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes,
o de su cnyuge, descendientes o ascendientes, legtimos o ilegtimos, art. 937, completado por el art.
938 la intimidacin no afectara la validez de los actos, sino cuando por la condicin de la persona, su
carcter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresin.
Interesa, en consecuencia, comprobar la idoneidad de la amenaza para producir una fuerte
impresin en una persona sensata sin dejar de tener en cuenta las condiciones de la vctima. La
violencia debe ser determinante del acto. La intimidacin tiene que ser anterior o concomitante con el
acto. La amenaza es notable si el temor es de tal naturaleza que impresione a una persona normal, es
decir, que no se trate de un hroe ni de un pusilnime.
La amenaza del ejercicio de un derecho no es, en principio, injusta y de all que no configure
intimidacin (art. 939); sin embargo puede constituir violencia moral cuando se amenace con el ejercicio
anormal o irregular de un derecho propio, o con el objeto de obtener beneficios ilcitos.
La fuerza o intimidacin pueden provenir de una parte o de un tercero (art. 941). No es
indiferente que la parte beneficiada conozca o no la actitud del tercero agresor. El conocimiento coloca a
ambos (tercero y parte) en calidad de deudores solidarios de los daos y perjuicios; la ignorancia del
beneficiado hace al tercero nico responsable. En ambos casos el negocio es anulable.
Temor reverencial.
Cuando el temor no depende de una amenaza ajena sino de hechos objetivos o de impresiones
subjetivas de la vctima, sin que en ello coopere la voluntad o la accin de la persona temida, no hay
violencia ni, por ende, motivo de anulacin; estamos frente al temor reverencial.
El art. 940 dice: el temor reverencial, o el de los descendientes para con los ascendientes, el de
la mujer para con el marido, o el de los subordinados para con su superior, no es causa suficiente para
anular los actos.
Barbero explica el temor reverencial en el impulso espontneo a realizar una accin,
proveniente en el temor a desagradar si no se la hace, a mostrarse desagradecido (o hasta a recibir un
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Contratos
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reproche o la desaprobacin) a una persona hacia la cual se tiene sentimientos de reverencia, de

veneracin, de reconocimiento, sujecin, etc.
Estado de necesidad.
Debemos limitar el anlisis del tema al campo del derecho civil y, en particular, considerar el
estado de necesidad como vicio de la voluntad contractual.
El estado de necesidad coloca a la vctima en la disyuntiva entre dos males graves e inminentes.
En materia contractual podemos ejemplificar con la penuria extrema que lleva a contratar en condiciones
inicuas o a no lograr satisfacer una necesidad pungente.
Para que esas presiones exteriores impersonales conduzcan a la anulabilidad del acto jurdico es
menester que esas circunstancias exteriores sean tan duras y apremiantes que importen la privacin de
la libertad del agente.
En las III Jornadas de Derecho Civil (Tucumn 1967) se trato el estado de necesidad pero
preferentemente como causal de justificacin de la conducta de quien causa un dao a otro. La ponencia
de Mosset lo consideraba, adems, en el cumplimiento de las obligaciones e integrando la figura de la
lesin subjetiva-objetiva.
La lesin subjetiva-objetiva.
La doctrina discrepa acerca de si la lesin constituye un vicio de la voluntad (por falta de
voluntad) opinin a la adhiere Mosset o bien un vicio en el objeto o en la causa del negocio jurdico.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia argentinas fueron acogiendo la Teora de la Lesin,
preparando el terreno para la reforma de la ley 17.711 que, en su modificacin del art. 954, consagra
explcitamente la teora en la modalidad subjetiva-objetiva.
La tendencia subjetiva predominante en la moderna concepcin de la lesin, se inicia con el Cod.
Civil alemn en la 2da. parte de texto del art. 138. ste junto con el art. 1448 del Cod. Civil italiano
constituyen la fuente del actual art. 954.
El art. 954, en su nueva redaccin, comienza diciendo en su segundo Prr.: tambin podr
demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos..., de donde resulta que del vicio de lesin
nacen para la parte perjudicada dos acciones alternativas:
a) Demandar la nulidad del acto, con la consiguiente devolucin de las prestaciones;
b) Demandar un reajuste en las prestaciones, dirigido a volver equitativo el contrato.
Pero peticionada la nulidad el demandado puede, al contestar, ofrecer el reajuste.
El elemento objetivo se configura con una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada
y sin justificacin, o bien con una notable desproporcin de las prestaciones; en ambos casos, que
difieren exclusivamente en el margen de desequilibrio, se requiere, adems, la presencia del elemento
subjetivo, dado por la explotacin de la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra parte.
El aprovechamiento debe ser demostrado por quien lo alega cuando el desequilibrio sea
meramente evidente y, por el contrario, se presume salvo prueba en contrario, cuando fuere notable.
Hay en la ltima hiptesis, una inversin de la carga de la prueba, plenamente justificada si se piensa
que es lgico inferir la explotacin ante una notable desproporcin. Por lo dems la demostracin del
aspecto subjetivo ser, en la mayora de los supuestos, muy difcil. Buena parte de los autores critican el
3er. prr. que declara la presuncin legal de la explotacin sobre la base de la notable desproporcin de
las prestaciones, por entender que favorece abusos del demandante y, lo que es peor, excluye la buena
fe de los terceros y perjudica innecesariamente los ttulos.
Con respecto al elemento subjetivo, en las Jornadas de Rosario de 1971 se entendi por:

Necesidad: est dada por la falta o escasez de las cosas que son necesarias para la vida y
comprende tanto la penuria material como la moral; que sin duda, disminuye la libertad contractual.
En cuanto a la importancia de la necesidad, sta es mayscula en los contratos de consumo, en la
medida en que el denominado consumidor padece la falta de bienes o servicios, que juzga
indispensables, como un mal extremo.

Ligereza: alude al proceder en extremo irreflexivo o descuidado; debe vincularse con la situacin
patolgica de debilidad mental (propia de los prdigos, dbiles mentales, etc.). El hombre de hoy,
sea por fatiga, el estrs, la vida acelerada, los requerimientos del consumismo, la droga u otras
razones, sufre limitaciones que en muchos casos lo llevan casi sin darse cuenta a contratar en
desproporcin.

Inexperiencia: se define como la falta de los conocimientos que se adquieren con el uso y la practica;
propia de la denominada gente paisana, la inexperiencia linda con la ignorancia y el error. Se
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Contratos
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vincula con la desinformacin, con la no-profesionalidad, con el encuentro, a la hora de contratar,

entre profesionales y aficionados.
El art. 954, en el 4to prrafo, establece: los clculos debern hacerse segn valores al tiempo
del acto.... O sea que el juez deber remontarse al tiempo de celebracin del contrato y observar si
entonces, de acuerdo con los valores vigentes, existi o no la desproporcin. Del desequilibrio surgido a
posteriori se ocupa la excesiva onerosidad sobreviniente o Teora de la Imprevisin, consagrada en el
art. 1198.
Pero adems es preciso que la desproporcin subsista al momento de la demanda, de donde si
la lesin objetiva, aunque existente en el momento del perfeccionamiento del contrato, hubiera cesado
luego por factores extraos a las partes, no podra ser alegada.
La accin no es transmisible por actos entre vivos, pero si por sucesin mortis causa: ...solo el
lesionado o sus herederos podrn ejercer la accin....
La prescripcin se operar a los 5 aos de otorgado el acto. Dicho plazo ha sido juzgado
unnimemente como muy extenso.
Cabe aclarar, que an cuando no se explicitara, la renuncia a la accin por lesin, en el mismo
momento en que celebra el acto lesivo, no es vlida.
Por ltimo, en las Cuartas Jornadas de Derecho Civil celebradas en San Rafael en 1976,
recomendaron:
I.
La figura de la lesin se integra con tres elementos:
a) Desproporcin;
b) Situacin de inferioridad de la vctima, y
c) Explotacin por parte del beneficiario.
II.
El art. 954 es aplicable a los actos de comercio:
a) Si la presunta vctima es un comerciante, ordinariamente no podr invocar la inexperiencia o
ligereza;
b) La necesidad deber interpretarse como falta de elementos indispensables para la continuidad de la
empresa;
c) Al determinar el valor de las prestaciones deber tenerse en cuenta entre otras circunstancias, si el
comerciante cumpli no su funcin de intermediacin.
III.
En el campo del Derecho Administrativo:
a) El administrado puede invocar la lesin frente al Estado;
b) El Estado puede encontrarse tambin en situacin de inferioridad y ser vctima de un acto lesivo.
El silencio como manifestacin de la voluntad.
El art. 919 del CC. se refiere al silencio como manifestacin de la voluntad. Dice: el silencio
opuesto a actos, o a una interrogacin, no es considerado como una manifestacin de voluntad,
conforme al acto o a la interrogacin, sino en los casos en que haya una obligacin de explicarse por la
ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relacin entre el silencio actual y las declaraciones
precedentes.
Del texto se puede extraer:
Como principio: quien calla no dice nada.
Como excepciones: (es decir que el silencio vale como una manifestacin de voluntad afirmativa)
cuando exista una obligacin de expedirse (explicarse):
- por la ley;
- por las relaciones de familia;
- a causa de una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes
(dentro del mbito contractual)
Como excepcin a la excepcin: La ley 24.240 de Defensa del Consumidor, en el art. 35 (no funciona
lo previsto en el art. 919 del C.C.) prohbe las prcticas donde se intente utilizar el silencio como
manifestacin de voluntad.
Las relaciones contractuales de hecho.
En la vida moderna s originan muchas situaciones impuestas, generalmente, por l trafico en
masa, de las que nacen derechos y obligaciones sin que, al menos aparentemente, se emitan
declaraciones de voluntad. Dichas relaciones obligatorias resultan de una situacin de hecho que lleva
implcita una oferta al pblico seguida o completada por un comportamiento congruente por parte de los
interesados en aprovechar esa oferta, que importa una aceptacin sin que exista una tpica declaracin
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Contratos
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de voluntad. Por ejemplo, en el caso de utilizacin de un mnibus, en que el pasajero, a veces sin
pronunciar una sola palabra, paga el boleto al guarda, que tampoco declara nada, quedando sin
embargo perfeccionada la relacin jurdica que liga al transportador y al pasajero, con todo su contenido
de derechos, de obligaciones y de responsabilidades. Otro ejemplo, es el de la adquisicin de cosas
(puede ser cigarrillos, gaseosas, etc.) mediante la insercin de una moneda en un aparato automtico.
Parte de la doctrina se resiste a ver en el origen de tales relaciones contractuales una verdadera
declaracin de voluntad y prefiere hablar de obligaciones derivadas de una conducta social tpica o bien
de relaciones contractuales de hecho, como ocurre tambin, entre otros muchos casos, cuando un
individuo utiliza el servicio de correos, el de obras sanitarias, etc.
En fin estas relaciones contractuales de hecho nacen por un acto no meditado, no contractual,
pero que sin embargo se les aplica la regulacin de los contratos.

PRESUPUESTOS DEL CONSENTIMIENTO:

1) Capacidad: anlisis valorativo del Art. 1160: incapaces de hecho y de derecho. Incapaces
absolutos y relativos. Religiosos profesos. Concursados civiles y comerciales. Penados.
Inhabilitados.
Capacidad para contratar. Principios generales.
La capacidad en trminos generales es un atributo de la personalidad.
La capacidad no es un elemento del contrato, sino que junto con la forma son los dos
presupuestos de validez del consentimiento.
Para formar el consentimiento no es suficiente que las voluntades hayan cumplido con el
proceso interno, caracterizado con el discernimiento, la intencin y la libertad, y la posterior
exteriorizacin; es preciso, adems, que los sujetos del negocio jurdico tengan la aptitud que se
denomina capacidad.
Incapacidades enumeradas en el artculo 1160 del Cdigo Civil.
El art. 1160, relativo a la capacidad en materia contractual, establece: No pueden contratar los
incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es
expresamente prohibido, ni los que estn excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o
respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a
cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes
muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes
que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores.
Este art. carece de relevancia ya que no aporta nada nuevo en la materia, que no se diga al
tratar los principios generales sobre la capacidad. Lo mismo ocurre, por otra parte, con los arts. 1164,
1165 y 1166, nicos dedicados al tema dentro del capitulo de: De los que pueden contratar.
Siendo la capacidad para contratar la regla, el texto del art. 1160 se limita a enumerar quienes no
pueden contratar. Comienza por los incapaces por incapacidad absoluta, que son los incapaces para
obrar o de hecho, mencionados en el art. 54; contina con los incapaces por incapacidad relativa en los
casos en que les es expresamente prohibido. Si bien el art. 55 alude slo a los menores adultos, cuya
capacidad se limita ... para los actos que las leyes les autoriza a otorgar, encontramos, entre quienes
no han cumplido 21 aos, situaciones muy diversas:
a) El emancipado por matrimonio: el menor de edad que ha contrado matrimonio cumpliendo con las
formalidades legales es casi plenamente capaz de hecho: puede administrar y disponer de sus
bienes; no puede por s ni con autorizacin judicial: aprobar cuentas de su tutor y darle finiquito;
disponer a ttulo gratuito bienes que hubiera recibido por un ttulo igual (gratuito) y afianzar
obligaciones (art. 134). Con autorizacin judicial o el acuerdo del otro cnyuge, si fuere mayor, puede
disponer a ttulo oneroso los bienes recibidos a ttulo gratuito (art. 135, CC.); y
b) El emancipado por autorizacin, tambin llamada emancipacin dativa, sta posee los mismos
efectos que la emancipacin por matrimonio.
c) El menor con ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin: el art. 128, 2da. parte del 2do.
apartado, dice que el menor que hubiere obtenido ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin
podr ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorizacin. La doctrina discrepa acerca
sobre cul es el menor aludido: el mayor de 14 o de 18 aos.
d) El menor autorizado por el padre para celebrar contratos: de acuerdo con el art. 128, 2da. parte, los
menores de edad, mayores de 18 aos, pueden celebrar contratos de trabajo en actividad honesta
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Contratos
Flix G. MALUF

sin necesidad del consentimiento ni autorizacin de su representante, quedando a salvo al respecto,

las normas del Derecho Laboral. Para los mayores de 14 y menores de 18 aos, rige el requisito de
la autorizacin expresa o presunta del art. 283 del C.C.
Son tambin incapaces relativos para obrar los inhabilitados, ebrios consuetudinarios,
toxicmanos, el disminuido en sus facultades mentales y el prdigo. No pueden disponer por s de sus
bienes por actos entre vivos, sin la conformidad del curador. En consecuencia, slo pueden celebrar
actos de administracin, salvo los excluidos en la sentencia de inhabilitacin teniendo en cuenta las
circunstancias del caso, segn el art. 152 bis.
El art. 1160 prosigue refirindose a la incapacidad jurdica o incapacidad de goce o titularidad, al
decir: ... ni los que estn excluidos de poderlo hacer con personas determinadas o respecto de cosas
especiales.
Cuando el art. 1160 agrega: ... ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones
relativas a cada uno de los contratos, no hace sino referirse a las dos situaciones mencionadas:
prohibicin respecto a personas determinadas y a cosas especiales.
Tambin incluye dentro de los incapaces a los religiosos profesos y los comerciantes fallidos
sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus
acreedores.
Todas estas incapacidades sern tratadas a continuacin.
A) Capacidad de Derecho: Absoluta y Relativa.
La Capacidad de Derecho es la aptitud de las personas para ser titular de derechos y contraer
obligaciones. (Caracterstica: Titularidad)
Las limitaciones a la Capacidad de Derecho importan ausencia de aptitud para ser titular de
derechos subjetivos o de deberes jurdicos y configura la incapacidad de Derecho que, en nuestro
derecho, es siempre relativa. Una incapacidad absoluta de derecho significara negar la personalidad. La
esclavitud y la muerte civil son ejemplos en el antiguo derecho (art. 15, C.N.).
Esas incapacidades de derecho relativas dependen de la especial posicin de una persona
respecto de la otra o respecto de un objeto determinado, que impide establecer una relacin jurdica
(contratar) porque la ley lo prohbe de una manera expresa en busca de la defensa de la sociedad. No
existiendo una prohibicin expresamente establecida por la ley, rige lo prescripto en el art. 53 que
autoriza todos los actos y todos los derechos. En las limitaciones a la capacidad de Derecho se halla
interesado el orden pblico.
Ejemplos de estas incapacidades de Derecho Relativas pueden ser:
- El Juez, que no puede adquirir bienes que litigan en su juzgado.
- El Martillero, que no puede comprar los bienes que estn en el remate en el cual l
interviene.
- El Padre, que no puede comprar bienes de los hijos que estn bajo su patria
potestad.
Los actos que realizan los que se encuentran incapacitados de Derecho son nulos y de nulidad
absoluta.
B) Capacidad de Hecho: Absoluta y Relativa.
La Capacidad de Hecho es la aptitud de las personas para ejercer por s mismos los derechos y
obligaciones de que se es titular. (Caracterstica: Ejercer por s)
Esa aptitud o idoneidad para el ejercicio de los derechos por s mismos refiere al cuidado de los
intereses propios y no debe confundirse con el poder de obrar para cuidar intereses ajenos. Se explica
de este modo que el art. 1897 autorice el mandato otorgado a un incapaz de obligarse que es un
supuesto de la incapacidad de Hecho; en cambio, el art. 2288 exige al gestor de negocios que sea
capaz de contratar, puesto que, por lo normal, acta en su propio nombre.
A la Incapacidad de Hecho siempre se la ha distinguido en Relativa o Absoluta, segn que
abarquen todos los actos o una determinada esfera de ellos. Pero hoy en da esa distincin se deja de
lado porque no aporta nada al derecho ya que en la prctica no existe un incapaz absoluto de hecho,
salvo el nasciturus porque cualquier persona est habilitada para realizar pequeos contratos de la vida
diaria, pero siempre a dinero de contado (como por ej., contratos referidos a la adquisicin de cosas
muebles destinadas a la alimentacin o al vestido, o bien contratos de transporte). En estos casos se
presume que el incapaz cuenta con tcita autorizacin de su representante legal, no obstante el silencio
de la ley al respecto.
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Contratos
Flix G. MALUF

En las limitaciones impuestas a la capacidad de obrar no esta de por medio el orden publico; por
consiguiente, las mismas son establecidas para la proteccin de un inters particular.
Incapaces absolutos de hecho (art. 54):
1) las personas por nacer;
2) los menores impberes (menores de 14 aos);
3) los dementes, y
4) los sordomudos que no saben darse a entender por escrito;
pero como dijimos, esta enumeracin ha perdido sentido en la prctica, quedando slo el nasciturus
dentro de esta categora.
Incapaces relativos de hecho.
Menores Adultos (de 14 a 21 aos).
Dentro de estos hay que distinguir a los que son mayores de 18 aos porque pueden trabajar. El
producto de su trabajo puede ser administrado y dispuesto por ellos. El hecho de que trabaje suple la
representacin, por lo cual es vlido un contrato celebrado por un menor mayor de 18 aos que trabaja y
que con su dinero cumple el contrato.
Emancipados:
La incapacidad por minoridad termina a los 21 aos. Pero el menor puede lograr plena
capacidad de obrar antes de llegar a esa edad, por medio de la emancipacin.
La emancipacin puede ser:
- Dativa o por habilitacin de edad: al respecto establece el art. 131 que: Los menores que hubieren
cumplido dieciocho aos podrn emanciparse por habilitacin de edad con su consentimiento y mediante
decisin de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres. Si se encontraran bajo tutela, podr el
juez habilitarlos a pedido del tutor o del menor, previa sumaria informacin sobre la aptitud de ste.... Y
agrega que la habilitacin podr revocarse judicialmente cuando los actos del menor demuestren su
inconveniencia, a pedido de los padres, de quien ejerca la tutela al tiempo de acordarla o del ministerio
pupilar.
- Por Matrimonio: segn el art. 131 los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren
capacidad civil con las limitaciones previstas en el art. 134. Esta emancipacin es irrevocable (art. 133).
El art. 134 establece que los emancipados no pueden ni con autorizacin judicial:
1) Aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito;
2) Afianzar obligaciones;
3) Hacer donacin de bienes que hubiesen recibidos a ttulo gratuito. Respecto a estos bienes,
slo tienen la administracin; y para disponer de ellos debern solicitar autorizacin judicial,
salvo que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de estos fuere mayor de edad (art. 135).
Los religiosos profesos.
El vocablo es una designacin genrica que corresponde a cualquiera que pertenezca a una
congregacin religiosa.
Entre los religiosos se distinguen: el de votos simples y el regular, que es el profeso de una
orden religiosa propiamente dicha, es decir, de votos solemnes. Dejamos de lado al clrigo que slo
formula votos simples de castidad, integrando el denominado clero secular. Se lo considera civilmente
capaz, pesando sobre l algunas incapacidades de Derecho, tales como la incapacidad para obligarse
como fiador, ... a no ser por sus iglesias, por otros clrigos o por personas desvalidas. El religioso
profeso de votos simples mantiene tambin su capacidad de contratar.
La incapacidad para contratar establecida por el art. 1160, cuando prescribe: ... ni los religiosos
profesos de uno y otro sexo, alcanza al religioso profeso regular que ha formulado votos solemnes, esto
es a perpetuidad, de obediencia, pobreza y castidad. Comprende a los religiosos regulares y a las
monjas.
Vlez en las notas de los arts. 103 y 3733, record el rgimen que, en lo referente a la capacidad
civil por profesin monstica, estuvo en vigencia antes del Cdigo: incapacidad para todos los efectos
civiles ya que en el derecho comparado, el sacerdote era considerado un muerto civil, y ni an con
dispensa papal (permiso para dejar los votos) le estaba permitido recuperar sus bienes.
Nuestro codificador se apart de tal sistema, siguiendo a Freitas, pero a la vez, avanz en la
evolucin que se vena operando en la esfera del ordenamiento jurdico estatal.

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Contratos
Flix G. MALUF

El Cdigo suprime el rgimen de incapacidad relativa general y reduce la incapacidad del

religioso profeso al mbito contractual, sin perjuicio de permitirle comprar bienes muebles a dinero de
contado o a contratar por sus conventos (art. 1160).
Para algunos autores, la incapacidad consagrada es jurdica o de derecho e implica una
limitacin en la idoneidad de ser titular de derechos mediante contrato.
Spota entiende que el art. 1160 es inconstitucional, porque pone al sacerdote en desigualdad
con las dems personas.
Tambin se critica que est dentro del C.C. ya que debera nicamente estar en el cannico,
porque como su nombre lo dice, el Cdigo Civil slo debe regular la vida civil.
Comerciantes fallidos.
La enumeracin del art. 1160 concluye con los comerciantes fallidos (a los cuales podemos
equiparar los concursados civiles) que no pueden contratar sobre bienes que correspondan a la masa
del concurso.
Por comerciantes fallidos entendemos a aquellos que en virtud del auto declarativo de la quiebra
han sido desapoderados de sus bienes. El fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes
existentes a la fecha de la declaracin de la quiebra y de los que adquiera hasta su rehabilitacin. El
desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposicin y de administracin.
El fallido no pierde su capacidad jurdica ni su capacidad de obrar. Ocurre que no puede
perjudicar a sus acreedores lesionando los efectos del desapropio de que es objeto.
Ese desapoderamiento de los bienes, transmitidos a la masa de manera fiduciaria, es el que
impide a los comerciantes fallidos contratar sobre esos mismo bienes.
Segn la Ctedra hay que distinguir a los quebrados de los concursados, ya que los segundos
pueden establecer acuerdos con sus acreedores, en cambio los primeros no.
Los concursados, no son incapaces sino que les falta legitimacin para actuar, el fundamento de
esta falta de legitimacin es que el patrimonio del concursado constituye la prenda comn de sus
acreedores.
Los penados.
El art. 12 del C.P. dispone que: La reclusin y prisin por ms de 3 aos llevan como inherente
la inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena...; esas condenas importan adems la privacin,
mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de disponer
de ellos por actos entre vivos. Finalmente determina el artculo que el penado quedar sujeto a la
curatela establecida por el C.C. para los incapaces.
Varias son las sanciones que siguen para el penado a reclusin o prisin por ms de 3 aos
afectando distintos mbitos, pero las que nos interesan, son las referidas a los derechos patrimoniales.
El penado no puede celebrar contratos de administracin ni de disposicin sobre sus bienes. Se
vuelve incapaz relativo de hecho y se lo somete a la curatela.
Estas prohibiciones se establecen para la proteccin del penado, pero lo que se critica hoy da
es que ms que una proteccin, estas prohibiciones se convierten en una carga para l, ya que un
tercero dispone de sus bienes.
Inhabilitados.
El art. 152 bis establece limitaciones a los inhabilitados, estos son:
- los prdigos, que son quienes malgastan sus bienes y tienen ascendientes, descendientes o cnyuges;
- los ebrios consuetudinarios y toxicmanos, son los que dependen del alcohol y las drogas
respectivamente;
- los disminuidos en sus facultades, el artculo no menciona de que facultades se trata, pero como se
remite al art. 141 algunos entienden que se refiere a las facultades mentales nicamente. Rivera, en
cambio, entiende que se refiere a ambas facultades, mentales o fsicas, por ej., sordos, cuadripljicos,
etc. La doctrina mayoritaria entiende que entran ambas facultades pero las fsicas slo cuando resulte
un problema para disponer de sus bienes.
Los inhabilitados son capaces para disponer de sus bienes pero requieren para ello de una
voluntad compleja. En los supuestos de incapacidad absoluta, la voluntad del incapaz es suplida por la
voluntad del representante; a diferencia de la inhabilitacin en la cual se requieren ambas voluntades
(inhabilitado + curador-asistente).
Los inhabilitados, en principio no pueden disponer de sus bienes, pero si el juez considera que
tampoco pueden administrarlos, lo debe especificar en la sentencia.
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Legitimacin para contratar.

Prximo al concepto y a la condicin de la capacidad est el concepto y la condicin de
legitimacin para obrar. Frente al concepto de legitimacin (poder para actuar legalmente sobre cada
relacin concreta) la capacidad jurdica se diferencia netamente: basta observar que una persona, titular
de una relacin, puede no estar legitimada para actuar relativamente a ella (el quebrado con relacin a
los bienes integrantes de la masa de la quiebra) mientras que personas no titulares pueden actuar
legtimamente sobre ella (los administradores de la masa, en el mismo ejemplo).
Mientras la capacidad de obrar alude a la idoneidad del sujeto para un tipo de acto y reconoce
las limitaciones antes recordadas que, en trminos generales, toman en cuenta el desarrollo psquico, la
legitimacin para obrar significa proporcin de idoneidad para un acto singular, conmensurada a favor de
circunstancias particulares del caso y distintas en cada caso.
Spota define la legitimacin para contratar como la posicin en que una persona se halla con
respecto a un patrimonio ajeno, en cuya virtud la declaracin de voluntad de aquel sujeto tiene
consecuencias jurdicas respecto al titular de dicho patrimonio.
Entre los supuestos de legitimacin para contratar, Spota seala, al mandato-representacin, la
gestin de negocios y los contratos sobre cosas ajenas. La capacidad depende de un modo de ser del
sujeto en s, mientras que la legitimacin resulta de una posicin suya en relacin con los dems.

Nulidad de los contratos por razn de la incapacidad de las partes: interpretacin de los arts.
1164 a 1166 del Cdigo Civil. Quienes pueden alegar la nulidad y efectos de la misma.
Nulidad por incapacidad.
Los arts. 1164 a 1166 se refieren a la nulidad de los contratos hechos por incapaces, precisando
quienes pueden alegar esa nulidad (art. 1164); los efectos de la nulidad declarada (art. 1165) y la
situacin particular del incapaz que con dolo induce a la otra parte a contratar (art. 1166).
Siguiendo a Freitas, nos expresa Vlez cuales son las sanciones en cada una de las hiptesis
posibles. Todo el sistema se sienta sobre la siguiente premisa: la clasificacin doble de la nulidad; por un
lado entre actos nulos y anulables; por el otro la de los actos de nulidad absoluta y actos de nulidad
relativa. La doble clasificacin se desprende del art. 1160 y de otros pasajes que nos muestran, a la vez,
que ambas categoras no se superponen, no coinciden, pudiendo lo nulo tanto como lo anulable, ser de
nulidad relativa o absoluta.
El contrato es nulo cuando su nulidad es manifiesta (representa la nulidad de pleno derecho, art.
1038). Es anulable, en cambio, cuando su nulidad por no ser manifiesta se halla dependiente de
juzgamiento.
Los contratos otorgados por los incapaces de obrar, absolutos o relativos, son nulos (arts. 1041 y
1042). Son tambin nulos los contratos celebrados sin autorizacin del juez o de su representante
necesario (art. 1042 in fine).
Los contratos otorgados o celebrados por quienes padecen de una incapacidad de derecho, son
nulos, segn el art. 1043. Acerca de la posibilidad del desconocimiento de la incapacidad de hecho y, por
ende, de la existencia de contratos celebrados por tales incapaces que sean meramente anulables,
discrepa la doctrina:
a) Para Llambas, la incapacidad de obrar no puede depender de una investigacin esclarecedora,
pues no es asunto que pueda dar lugar a dudas.
b) Para Buteler puede no ser as, por ejemplo, cuando hubiera necesidad de echar mano a la prueba
supletoria para demostrar la edad de una persona a falta de la partida de nacimiento.
Son anulables, por el contrario, los contratos celebrados por quienes obrasen con una
incapacidad natural o accidental, ... como si por cualquier causa se hallaren privados de su razn... (art.
1045). Se comprenden en la norma los siguientes contratos:
a) los otorgados por insanos o interdictos;
b) por sordos que no pueden darse a entender por escrito, no interdictos;
c) los celebrados en estado de delirio febril, sonambulismo, hipnotismo, o embriaguez completa.
Son anulables los contratos en que interviene una persona en violacin del precepto que
consagra una incapacidad jurdica, cuando la inhabilidad resulta desconocida al tiempo de la celebracin
del negocio (art. 1045 segunda parte).

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Contratos
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Son consecuencias derivadas de la distincin entre contratos nulos y anulables la falta de

eficacia desde un mismo origen, en los primeros, y la ineficacia a partir de la sentencia, en los segundos
(arts. 1038, 1046 y concs.).
Otros autores estiman, en consideracin al efecto retroactivo de la sentencia de nulidad (art.
1050), que la diferencia es intil.
En cuanto a la situacin de los terceros adquirente de buena fe y a titulo oneroso (art. 1051), la
ley 17.711 ha venido a desbaratar el distingo que buena parte de la doctrina efectuaba, declarando
consolidados los derechos transmitidos, provengan de un negocio nulo o anulable.
Pasando a la otra categora, la de los contratos de nulidad absoluta y de nulidad relativa,
encontramos que el criterio de distincin finca en el inters vulnerado. La nulidad es absoluta cuando se
transgrede el orden publico: un inters cuya guarda esta confiada a la ley, por una razn de seguridad
jurdica o de bien comn (1047); la nulidad es relativa cuando est por medio un inters particular (art.
1048).
De esta diferencia capital se distingue que mientras la nulidad relativa es subsanable mediante la
confirmacin del acto (art. 1058) y prescriptible la accin que de ella emerge (art. 4023 segunda parte), la
nulidad absoluta no es confirmable (art. 1047 ultima parte) ni susceptible de prescripcin.
Los contratos celebrados por los incapaces de obrar, sean absolutos o relativos, revisten una
nulidad meramente relativa.
Los efectuados en violacin de la prohibicin legal en los supuestos de incapacidad de derecho
sern de nulidad absoluta en razn del fundamento de la incapacidad y del inters tutelado, sin perjuicio
de encontrar hiptesis de nulidad meramente relativa.
A quien corresponde la accin de nulidad por incapacidad.
El art. 1164 destinado a sealar a quienes se acuerda el derecho de alegar la nulidad de los
contratos celebrados por incapaces, contiene una enumeracin de personas en franca contradiccin con
los arts. 1047 y 1048, en cuanto que, sin distinguir entre contratos de nulidad absoluta y de nulidad
relativa, acuerda accin con la mayor amplitud, lo que es propio tan solo de las nulidades absolutas.
La deficiente redaccin del texto, se corrige recurriendo a Freitas, que en el art. 1877 del Esbozo
dice: El derecho de alegar la nulidad de los contratos, hechos por personas incapaces, solo corresponde
a la parte incapaz, sus representantes o sucesores; [el autor brasileo coloca aqu un punto y coma y no
una coma solamente, para separar el segundo periodo del texto] y tambin a los terceros interesados y
al Ministerio Publico [expresin correcta en lugar de Ministerio de Menores] cuando la incapacidad fuere
absoluta; pero no compete a la otra parte que tenia capacidad para contratar.
La ultima parte veda la posibilidad de alegar la nulidad a la parte capaz, consecuente con el
principio de que las nulidades slo pueden alegarse por aquellos en cuyo beneficio se han establecido
(los incapaces).
En doctrina se abre camino la tesis que postula la posibilidad de que la parte capaz, tratndose
de nulidad absoluta, denuncie la inexistencia del contrato nulo, permitindole al juez declarar de oficio la
ineficacia del negocio jurdico.
Cuando se trata de incapacidad de derecho la nulidad [...] no puede ser deducida ni alegada por
las personas a las cuales comprenda la prohibicin (art. 1362), de donde ser la parte capaz la que
pueda invocar la nulidad.
El incapaz a quien se acuerda como regla el derecho de alegar la nulidad, pierde ese derecho
cuando hubiera actuado con dolo (grave) para inducir a la otra parte a contratar (art. 1166). Como
sancin a la conducta artera del incapaz (art. 931), se le niega esa posibilidad que juega en su beneficio.
Como la parte capaz tampoco puede alegar la nulidad, en principio, se puede hablar de una
convalidacin o confirmacin indirecta, solo admisible frente a las nulidades relativas. Cuando es
absoluta, la nulidad puede ser denunciada por cualquiera.
Pero la ley, contempla dos circunstancias atenuantes a mrito de las cuales, pese a existir dolo,
se mantiene el derecho de alegar la nulidad:
a) si el incapaz fuere menor (art. 1166, in fine). Acerca de cual puede ser la minoridad contemplada,
atento a que no tiene asidero lgico jurdico que un menor de 20 aos por ejemplo, sea amparado,
discrepa la doctrina: una parte, sostiene que se refiere al menor adulto, mayor de 14 aos; otros, en
cambio, extienden la excepcin al menor impber que alcanzo los 10 aos, en consideracin a que
ya alcanzo el discernimiento para los actos ilcitos que la ley reputa existentes a esa edad (arts. 921
y 1076). Mosset adhiere a esta ltima postura.
b) si el dolo consistiese en la ocultacin de la incapacidad (dolo incidental). Esta excepcin, relativa a la
maniobra, artificio o engao para la ocultacin de la incapacidad, recibe explicacin en el Esbozo de
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Contratos
Flix G. MALUF

Freitas (art. 1879, ultima parte, que despus de expresarse en trminos muy semejantes a los del
art. 1166, remite al art. 485 que dice: Los artificios que no sean susceptibles de engaar, no
afectaran la validez de los actos lcitos..., por lo que la excepcin se justifica en la poca gravedad del
artificio, no susceptible en s de engaar, aun cuando en el caso hubiera producido la consecuencia
buscada). La mera ocultacin de la incapacidad no significa el dolo al cual se refiere el art. 1166. El
capaz tiene a su eleccin, en los casos normales de dolo, o exigir la indemnizacin de los daos
causados por el incapaz que actu con dolo u oponer a la accin de nulidad, (promovida por el
representante del incapaz, o por ste luego de recuperar su capacidad) la excepcin de dolo.
En sntesis, cuando se trate de:
- una Incapacidad de Hecho, la nulidad (relativa)la pueden pedir:
+ el incapaz (cuando ces la incapacidad);
+ el representante;
+ los sucesores;
+ el Ministerio de menores (representante promiscuo)
El capaz no la puede pedir nunca
- de Incapacidad de Derecho, la nulidad (absoluta) la pueden pedir:
+ el juez;
+ el Ministerio Publico;
+ los Terceros interesados.
Las partes nunca la pueden pedir: Nadie puede alegar su propia torpeza.
Efectos de la nulidad por incapacidad.
La nulidad pronunciada por los jueces (art. 1050) vuelve las cosas al mismo o igual estado a
que se hallaban antes del acto anulado. Una de las consecuencias mas importantes del principio es la
consagrada por el art. 1052: La anulacin del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que
han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado. Es decir que la nulidad produce
efectos restitutorios.
Por lo que:
- si la relacin es entre dos sujetos capaces, rige el 1052;
- si la relacin es entre un sujeto capaz y un incapaz de derecho: rige el 1052;
- si la relacin es entre un sujeto capaz y un incapaz de hecho: el capaz se rige por el 1052, pero
respecto de los incapaces de hecho se consagra una importante excepcin por el art. 1165, que
condiciona la restitucin de lo dado o el reembolso de lo pagado o gastado, a:
a) la prueba de su subsistencia en el patrimonio del incapaz al tiempo de la iniciacin de la
demanda, o
b) a la prueba de que redund en su provecho de manera manifiesta. Este provecho debe ser
objetivo y positivo, es decir, que para los ojos de todos sea un beneficio para el incapaz (por
ej.: si el menor vende una moto y con la plata que cobra se compra herramientas para
trabajar, resulta beneficioso para l; pero si la plata la gasta en un viaje con sus amigos no lo
es).
Esta prueba que corre por cuenta de la parte capaz. Como si se tratara de una accin de repeticin
fundada en el enriquecimiento sin causa, ignorando, por ende, el titulo de capaz.
La ley consagra un verdadero privilegio a favor del incapaz que se justifica slo a medias, si
restringimos su alcance a los incapaces de obrar a mrito de su inferioridad fsica o mental, excluyendo a
la incapacidad de derecho.
Se ha querido evitar que la sancin de nulidad provocara el empobrecimiento del incapaz y que
tal situacin obstara la demanda de nulidad a que tiene derecho.
La ley 17.711 ha suprimido el inc. 1 del art. 515, que mencionaba como obligacin natural, la
contrada por un incapaz relativo de hecho, de donde pagada la obligacin por el incapaz puede repetir
lo pagado por tratarse de una obligacin sin causa, de una obligacin nula (art. 1042).
2) Forma: Concepto. Formas solemnes y no solemnes. Contratos bilaterales: nmero de
ejemplares, efectos. Contratos que deben celebrarse en escritura pblica: anlisis del art.
1184 del Cdigo Civil. La conversin del contrato: interpretacin de los arts. 1185, 1187 y 1188
del Cdigo Civil. La accin de daos y perjuicios por incumplimiento de la obligacin de
escriturar.
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Contratos
Flix G. MALUF

Forma. Concepto.
Como vimos, la forma no es un elemento del contrato, sino que junto con la capacidad,
constituyen los dos presupuestos de validez del consentimiento.
Se puede hablar de forma en un sentido amplio y restringido.
- Sentido Amplio: se entiende como la manifestacin de la voluntad que siempre necesariamente se
exterioriza de alguna forma. En este sentido no hay actos no formales.
- Concepto Legal o Restringido: surge del art. 973: La forma es el conjunto de las prescripciones de la
ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico....
Es ya clsica la crtica que se hace a esta parte del artculo, sosteniendo que no puede ser que un
conjunto de normas (prescripciones legales) constituya la forma del acto jurdico sino que debe
entenderse que como conjunto de solemnidades prescritas por la ley o las partes; y no se debe
interpretar exegticamente la oracin que dice que deben cumplirse al momento de la formacin del acto
jurdico, porque la ley admite las excepciones sobre todo en materia de actos formales no solemnes en
los que se permite la conversin del negocio jurdico.
Funciones.
En la acepcin amplia la forma cumple tres funciones que tambin son aplicables al campo
jurdico:
Determinante: define lo ilimitado y amorfo que sera la exteriorizacin de voluntad por cualquier
medio, adoptando uno en concreto.
Unificante: porque ordena la multiplicidad de posibles formas de manifestacin de la voluntad, las
sintetiza, y les da una jerarqua a cada una de ellas.
Esquematizante: porque da consistencia universal e intemporal a una manifestacin de voluntad.
Comprendiendo las funciones nos damos cuenta porqu el legislador le exige formalidades a
unos actos y a otros no y porque a veces es ms estricto con la sancin que otorga a las faltas de
solemnidades y otras veces no. El legislador es ms exigente cuanto ms determinacin y fuerza
universal desea dar a una manifestacin de voluntad.
Fines que persigue el legislador al dotar de forma un acto.
1. Individualizar el acto y determinar su alcance y contenido.
2. Facilitar su prueba, contribuyendo a la seguridad del trfico jurdico.
3. Otorgarle publicidad frente a terceros.
4. Impedir que las partes obren con ligereza o irreflexin.
5. Incorporar derechos de fondo.
6. En sntesis: proteger al otorgante en los actos personalsimos y a los terceros en los actos
patrimoniales.
El principio de libertad formas.
El art. 974 establece: Cuando por este Cdigo, o por las leyes especiales no se designe forma
para algn acto jurdico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes. De aqu
se extrae el Principio de Libertad de Formas, es decir, que si la ley no exige forma alguna, se considera
que las partes pueden elegir que crean ms conveniente.
Cuando la ley exija una forma y la misma no se cumpla hay dos consecuencias posibles:
a) Invalidez: el incumplimiento priva al contrato de sus efectos. Se da por lo general, cuando la ley
requiere la forma como un elemento esencial ms, es decir, que si no se cumple con la forma que
prescribe la ley no hay contrato. La ley dispone expresamente en cuales casos se produce la
invalidez.
b) Ineficacia: cuando la ley prescribe una forma y la misma no se cumple, el contrato si bien no produce
sus efectos propios, s surtir otros efectos.
Estas dos sanciones justifican la clasificacin de los contratos en formales y no formales.
Clasificacin de los actos jurdicos segn la forma.
En principio podemos clasificar a los actos en:
A) Formales: son que tienen una forma determinada fijada por la ley.
A su vez estos contratos pueden ser:
A.1) Formales Solemnes: Son aquellos en los que la forma es exigida con una intensidad tal que se la
considera como un elemento esencial ms, de modo tal que el incumplimiento de la misma conlleva
consigo la invalidez del contrato (privacin al acto de sus efectos propios), la nulidad.
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Contratos
Flix G. MALUF

No son frecuentes porque sera una carga excesiva y contraria a la tendencia moderna plasmada en el
principio de libertad de formas. (ej.: la donacin de un inmueble se debe hacer por escritura pblica; si no
se respeta esta formalidad el contrato es nulo).
A.2) Formales No Solemnes: Son aquellos en los que la forma es exigida con una intensidad menor de
forma tal que si no se cumple con la misma, el acto es ineficaz es decir que el acto no produce sus
efectos propios, sino otros, por lo que hay una conversin del negocio jurdico (art. 1185)
B) No Formales: son aquellos en los que rige el Principio de la Libertad de Formas (art. 974).
A su vez estos contratos pueden ser:
B.1) No Formales Con Forma Exigida para la Prueba: son aquellos actos que producen todos sus
efectos propios aunque no tengan la forma prescripta, pero si son negados en juicio, slo pueden ser
probadas por la forma determinada. Por ej., el art. 2006 respecto al contrato de fianza establece que si la
misma es negada en juicio debe ser probada por escrito.
B.2) No Formales Sin Forma Exigida para la Prueba: son aquellos en los que rige plenamente el
principio de libertad de formas. Por ej., depsito, mutuo, mandato.
Contratos que deben celebrarse en escritura pblica: anlisis del art. 1184 del C.C.
El Art. 1184 establece cuales son los contratos que deben celebrarse bajo escritura publica:
Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta
pblica:
1.
Los contratos que tuvieren por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o
usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre
inmuebles de otro;
2.
Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento
privado presentado al juez de la sucesin;
3.
Los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones;
4.
Las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote;
5.
Toda constitucin de renta vitalicia;
6.
La cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios;
7.
Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para
administrar bienes, y cualquier otro que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en
escritura pblica;
8.
Las transacciones sobre bienes inmuebles;
9.
La cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura
pblica;
10.
Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pblica;
11.
Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con excepcin de los pagos
parciales, de intereses, canon o alquileres.
La Conversin del Contrato: Interpretacin de los artculos 1185, 1187 y 1188 del C.C. La accin
de daos y perjuicios por incumplimiento de la obligacin de escriturar.
Si las partes no cumplen con la escritura publica, el art. 1185 establece la Conversin del
Negocio Jurdico:
Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica, fuesen hechos por instrumento
particular, firmado por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se
obligasen a reducirlo a escritura pblica, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pblica
no se halle firmada; pero quedarn concluidos como contratos en que las partes se han obligado a
hacer escritura pblica. Por ej., si las partes compran un inmueble con un boleto de compraventa,
quedan obligadas a hacer la escritura.
Si una de ellas no lo quiere hacer se ver obligada a escriturar en virtud de lo que dispone el Art.
1187: La obligacin de que habla el artculo 1185 ser juzgada como una obligacin de hacer, y la parte
que resistiere hacerlo, podr ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pblica, bajo pena
de resolverse la obligacin en el pago de prdidas e intereses. (Se impone el cumplimiento forzoso). A
su vez el Art. 1188 agrega que: Los contratos que debiendo ser hechos por instrumento pblico o
particular, fuesen hechos verbalmente, tambin quedarn concluidos para el efecto designado en el
artculo anterior.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que la obligacin de escriturar no es
una obligacin de hacer intuito personae, por lo que el juez puede escriturar en nombre de la parte que
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Contratos
Flix G. MALUF

no lo quiera hacer. En cuanto a las costas del juicio, por lo general, las debe pagar el que adquiri ya
que el mismo obtiene un beneficio.
b) Objeto: concepto. Diversas teoras: anlisis y valoracin crtica. El objeto de los contratos
segn el cdigo civil. Caracteres.
El objeto del contrato.
El objeto es uno de los elementos estructurales del contrato, junto al consentimiento y a la causa.
Es tanta la confusin que debemos comenzar por preguntarnos si el contrato tiene un objeto y
luego, si respondemos afirmativamente, averiguar cual es el objeto. De ms esta decir que un contrato
sin objeto resulta incoercible. Siendo el acuerdo de voluntades expresin de un querer comn, su objeto
esta dado por lo que se quiere; interrogarnos sobre la existencia del objeto equivale entonces a verificar
si lo que se quiere se quiere del contrato, de la obligacin o bien de la prestacin. Si el contrato posee
un objeto propio.
Diversas Teoras.
Existen diversas posturas acerca de cual es el objeto del contrato. A saber:
Ripert y Boulanger: afirman que el contrato no tiene objeto, sino que tiene efectos, y esos efectos
consisten en la produccin de obligaciones; son esas obligaciones las que tienen un objeto.
Se critica esta postura alegando que el objeto del contrato no puede identificarse con los efectos, as
como tampoco es admisible sostener que el contrato y la obligacin tienen un mismo objeto.
El contrato es fuente de relaciones jurdicas obligacionales; la obligacin tiene por objeto la
prestacin de dar, hacer o no hacer y la prestacin, finalmente tiene por objeto las cosas o servicios
debidos.
Messineo: distingue entre objeto y contenido de la obligacin, y ve en el contenido el comportamiento
que debe observar el deudor, o sea la prestacin; el objeto est constituido por las cosas o servicios
debidos.
La doctrina moderna destaca que la orientacin prevaleciente es que la nocin de objeto queda
absorbida dentro de aquella considerada ms operativa, del contenido del contrato. Se entiende por
contenido el que las partes han modelado en el ejercicio de su libertad de configuracin interna.
Los arts. 1168 y 1169 y concordantes del Cdigo Civil confunden el objeto de la obligacin (la
prestacin) con el objeto del contrato. Dice el art. 1169: La prestacin, objeto de un contrato, puede
consistir en la entrega de una cosa, o en cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible
de una apreciacin pecuniaria. El 1168 comienza diciendo: Toda especie de prestacin, puede ser
objeto de un contrato..., y por ultimo, el art. 1167 remite a lo dispuesto acerca del objeto de los actos
jurdicos.
La asimilacin es explicable en cdigos que, como el francs, no han hecho la distincin
metodolgica adecuada entre obligacin y contrato. Freitas en su art. 1180 reconoci expresamente
esa identificacin; dice el original brasileo, antecedente del art. 1167: El objeto de los contratos es
el mismo de las obligaciones que en ellos se contrajeran.
Por su parte, los arts. 1170 y concordantes hablan de las cosas objeto de los contratos cuando las
cosas junto con los servicios, constituyen el objeto de la prestacin.
Los Mazeaud sostienen que el objeto del contrato es la operacin jurdica considerada, el contenido
concreto e integral del acuerdo, variable hasta el infinito gracias al principio consensualista.
Al decir que el objeto es la operacin jurdica considerada identificamos el objeto con el contenido del
contrato.
La libertad de la partes para contratar sobre el objeto (operacin jurdica destinada a la creacin,
modificacin, transmisin o extincin de relaciones jurdicas obligacionales) que mas convenga a sus
intereses (autonoma de la voluntad) se encuentra limitada, en consideracin a los particulares que
concurren a la celebracin del negocio y en atencin al inters de la comunidad.
Salvat distingue entre objeto mediato y objeto inmediato. El objeto inmediato del acto o negocio
jurdico es la relacin jurdica (por ej., en un contrato de compraventa: vender). El objeto mediato es
o son las cosas (por ej., la cosa a vender). El art. 953 cuando habla de objeto se refiere al objeto
mediato. Adems sostiene que el objeto de los contratos no puede ser el mismo que el de las
obligaciones.
Ilicitud del objeto.

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Contratos
Flix G. MALUF

La operacin jurdica que las partes quieren celebrar pueden ser licitas o ilcitas, conforme al
ordenamiento jurdico o contraria a l.
El contrato ilcito por razn del objeto comprende tres especies diferentes: el contrato ilegal o
contrario a normas imperativas; el contrato prohibido o contrario al orden pblico y el contrato inmoral o
contrario a las buenas costumbres.
a) El contrato ilegal: hay una prohibicin expresa de las normas. Por ej., la herencia futura no puede
ser objeto de una operacin jurdica contractual, por estar vedado por la ley, sobre la base de
normas imperativas (arts. 1175 y 1176 y concs.). El art. 1175 dice: No puede ser objeto de un
contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesin
se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares. Y el 1176: Los contratos
hechos simultneamente sobre bienes presentes, y sobre bienes que dependen de una sucesin
aun no diferida, son nulos en el todo, cuando han sido concluidos por un solo y mismo precio, a
menos que aquel en cuyo provecho se ha hecho el contrato consienta en que la totalidad del precio
sea solo por los bienes presentes.
b) El contrato prohibido: la violacin del orden publico no se haya subordinada a la infraccin de un
texto legal en particular. La operacin jurdica tenida en vista por las partes puede contradecir los
principios fundamentales e intereses generales sobre los cuales descansa el ordenamiento jurdico
y en tal caso es nula por ilicitud (arts. 21 y concs.). El concepto de orden pblico es relativo, mutable
de pas a pas y de poca a poca. Hoy en da alcanza no solo lo poltico sino tambin a lo social y
econmico. Las leyes aclaran cuando son de orden pblico.
c) El contrato inmoral: las buenas costumbres, cuya trasgresin vuelve inmoral el contrato, se identifica
con la moral. As se desprende del uso que de ambas expresiones efecta el codificador. Al igual
que en el concepto de orden publico campea aqu la relatividad. Las buenas costumbres es un
estndar medio de lo que la comunidad considera un comportamiento correcto.
A las buenas costumbres se refieren los arts. 21 y 953, fundamentalmente. La moralizacin del
contrato (como el imperio del orden publico) se logra, mas que con reglas destinadas a sealar uno a
uno los objetos que contraren aquella finalidad, con preceptos que, como nuestro art. 953, se limitan
a contener un estndar o prototipo de conducta.
Para dar un ejemplo, un fallo determin que era inmoral el contrato celebrado entre dos profesores (o
entre dos alumnos o entre alumno y profesor, etc.) mediante el cual uno de ellos se comprometi,
por una suma de dinero, a redactar un trabajo intelectual destinado a un concurso en que participara
el otro con el objeto de obtener una beca para viajar al exterior, engaando as a la entidad que lo
otorgaba y perjudicando a los otros concursantes que se valen por s.
Posibilidad y determinacin del objeto.
Tanto en lo relativo a la posibilidad como a la determinacin (arts. 1170 y ss.) es necesario poner
especial cuidado para no confundir lo relativo a los bienes y comportamientos humanos, que pueden ser
objeto de las prestaciones de dar, hacer y no hacer, con lo atinente al objeto del contrato, o sea a la
operacin jurdica considerada.
Cuando el art. 1148 (en la temtica de la oferta) nos dice que debe versar ...sobre un contrato
especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos, alude a que no puede haber
contrato si el objeto no es una operacin jurdica determinada. En cambio, cuando los arts. 1170 y 1171
se refieren a la determinacin, lo hacen con relacin al objeto de la prestacin: los bienes.
Tanto los bienes como los hechos prometidos en la obligacin que el contrato genera, adems
de determinados deben ser posibles.
La obligacin de dar cosas absolutamente indeterminadas (algo o lo que quiera) es nula, por
carecer de seriedad; el deudor podra pretender cumplir mediante una prestacin irrisoria, sin sacrificios,
sin molestias. No puede hablarse, en tal hiptesis, de vinculo jurdico. Pero una cierta indeterminacin
es admisible: obligaciones de dar cantidades de cosas, de gnero, de gnero limitado, etc. Puede
encontrarse determinada la especie y ser determinable la cantidad. Esa determinacin a posteriori puede
sujetarse al arbitrio de un tercero. Que ocurre si el tercero no quiere, no puede o no llega a hacerlo por
cualquier causa? El art. 1171 prev la determinacin por el juez; el 1350 (en el titulo de la compraventa)
declara nulo el contrato. La doctrina moderna distingue entre el tercero que debe decidir con equitativa
apreciacin de las circunstancias y aquel tercero que falla de acuerdo a su mero arbitrio. En el primer
caso si no cumple o lo hace de manera inicua o errnea, puede apelarse a la autoridad judicial; en el
segundo la falta de determinacin vuelve nulo el contrato y no se puede impugnar lo actuado a menos
que se demuestre su mala fe.
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Contratos
Flix G. MALUF

La posibilidad se desprende del art. 953: el objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que
estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn
acto jurdico, o hechos que no sean imposibles..., y vuelven al tema los arts. 1172, 1173, 1174, 1177,
1178, 1179.
Parte de la doctrina contempla la imposibilidad en un sentido puramente material, por entender
que la imposibilidad de orden jurdico lleva al terreno de la ilicitud.
Otra corriente insiste en el distingo entre imposibilidad legal e imposibilidad material. Las cosas
inexistentes constituyen un objeto imposible.
El art. 1172 dice: Son nulos los contratos que tuviesen por objeto la entrega de cosas como
existentes, cuando estas aun no existan, o hubiesen dejado de existir; y el que hubiese prometido tales
cosas indemnizar el dao que causare a la otra parte.
Distinta es la situacin de aquellas cosas que aun no existen pero pueden llegar a existir,
dependiendo de un hecho de la naturaleza o de un hecho mixto, denominadas cosas futuras. Pueden, en
principio, ser objeto de los contratos (art. 1173); el negocio se har aleatorio si el acreedor se hace cargo
del riesgo de que la cosa no exista, y conmutativo, cuando se condiciona la validez del contrato a la
existencia parcial o total del objeto.
Las cosas fuera del comercio han sido definidas en el art. 2337, por su inenajenabilidad absoluta
o relativa. El criterio puede ser ampliado a los bienes que no pueden ser, en general, objeto de contratos,
por ejemplo los derechos de la personalidad.
Ms interesante, es lo relativo a la idoneidad de la cosa o la conducta para ser objeto de un tipo
de negocio, o sea con relacin a cada negocio singular en concreto.
Las cosas ajenas, si bien pueden ser objeto de los contratos (art. 1177), darse en locacin (art.
1583) deposito, etc., son inidneas para ser vendidas (art. 1329)
Las cosas futuras que pueden ser objeto de los contratos (art. 1173) no pueden donarse, segn
el art. 1800.
Las cosas muebles no pueden ser hipotecadas (art. 3108) ni los inmuebles pueden ser objeto de
un contrato de prenda (art. 3204).
Tanto la locacin de cosas como el depsito regular, comodato, etc., no pueden efectuarse sobre
bienes fungibles o consumibles; a la inversa ocurre con el mutuo (art. 2241).
Las cosas que estn fuera del comercio pueden ser dadas en arrendamiento (art. 1501) salvo
que estuvieran fuera del comercio por nocivas al bien publico, u ofensivas a la moral y buenas
costumbres.
Sobre las cosas litigiosas (sometidas a debate judicial) dadas en garanta real (prenda, hipoteca
o anticresis) y embargadas se ocupan los arts. 1174 y 1179. Por el primero se las admite como objeto de
los contratos, en general, salvo el deber de satisfacer el perjuicio que del contrato resultare a terceros.
Por el segundo, se califica como delito de estelionato la contratacin sobre tales bienes como si
estuviesen libres y frente a terceros de buena fe.
Patrimonialidad del objeto.
Siendo las relaciones jurdicas obligacionales el objeto-contenido del contrato, la cuestin relativa
a la valoracin pecuniaria debe ser considerada al analizar los requisitos de la prestacin.
No obstante ello, su anlisis dentro del tema objeto del contrato resulta de sumo inters. No
olvidemos que para algunos autores el cdigo de Vlez consagr un criterio dual, exigiendo el valor
pecuniario en las obligaciones contractuales y admitiendo el contenido no pecuniario sino moral, ideal,
etc. en materia de obligaciones extracontractuales.
El derecho creditorio, materia de los contratos, pertenece a los denominados derechos
patrimoniales que integran adems los derechos reales y los derechos intelectuales. Los derechos
patrimoniales son los que revisten el carcter de bienes en cuanto son susceptibles de tener un valor
econmico (art. 2312).
El criterio de Velez respecto de las obligaciones nacidas del contrato resulta claramente
expresado en el art. 1169: la prestacin... susceptible de una apreciacin pecuniaria y sus
concordantes.
Para algunos juristas de esta corriente no era suficiente para acordar la accin al acreedor de
una obligacin que el objeto fuera en s mismo susceptible de apreciacin pecuniaria, exigan adems
que presentara para aqul una ventaja apreciable en dinero; de donde la patrimonialidad deba darse,
conforme a ese pensamiento, en el objeto de la prestacin y en el inters del acreedor. Un simple inters
de afeccin, moral, no seria suficiente para darle accin al acreedor, aun respecto de un objeto
patrimonial. Velez se muestra conforme con ese criterio en la nota al art. 1169. Afortunadamente la nota
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Contratos
Flix G. MALUF

no integra el texto de la norma, permitindonos interpretarla de acuerdo con la moderna doctrina que
ampara los intereses morales o extrapatrimoniales sobre la base de una prestacin siempre patrimonial.
En la doctrina moderna predomina una concepcin que distingue el contenido de la prestacin
obligatoria, que ha de ser siempre susceptible de valoracin pecuniaria, con el inters del acreedor en el
cumplimiento de la obligacin, que puede ser extrapatrimonial, moral, etc.

C) Causa: Concepto. Teoras: Causalista, Anticausalista y neocausalista: anlisis y valoracin

critica. Regulacin de la causa en el cdigo civil.
La causa del contrato. Concepto.
La causa constituye otro de los elementos estructurales del contrato, y afirmar que la causa es
un elemento necesario para la existencia del contrato importa adherir a la corriente neocausalista.
La causa es la razn o motivo determinante del contrato.
Aparece entonces la causa del contrato como subjetiva, concreta y variable en cada negocio
jurdico, aun en los de la misma especie.
- Subjetiva, porque se vincula con la finalidad que gua a los contratantes.
- Concreta, porque atiende a cada negocio en particular.
- Variable, porque tratando de apreciar el mvil que ha impulsado a las partes ser
distinta en cada contrato.
La causa debe ser comn a los celebrantes. Siendo individual entendemos que el mvil se
vuelve comn, se bilateraliza, cuando se declara, cuando llega a conocimiento de la otra parte o haya
debido conocerse normalmente. Esta nocin de causa resulta perfectamente compatible con el sistema
adoptado por el Cod. Civil.

Causa del acto jurdico y de la obligacin.

Ms que hablar de causa del contrato corresponde aludir a la causa del acto jurdico, en general,
pues concebida como la razn que determina la voluntad del otorgante es aplicable a todos los negocios
jurdicos, con prescindencia del numero de partes intervinientes o de tratarse de actos entre vivos o de
ltima voluntad.
Los arts. 500, 501 y 502 del Cod. Civil legisla la causa fin en nuestro Derecho y lo hacen con
referencia al contrato. La alusin a la obligacin (y no al contrato) en esos artculos como la metodologa,
constituyen indudables desaciertos del Codificador.
En la teora general de las obligaciones, por el contrario, slo cabe la nocin de causa fuente o
causa eficiente, referida al acto o contrato que genera la relacin jurdica obligacional (art. 499, CC).
La causa eficiente est en la raz u origen de la obligacin, es el antecedente explicativo o titulo
en que se funda.
La causa final, en cambio, no puede ser elemento de la obligacin porque existen relaciones
jurdicas creditorias nacidas al margen de la intencin de las partes, como una reaccin del Derecho.
Una fuerte corriente en la doctrina nacional ha sostenido que los arts. 500, 501 y 502 aluden a la
causa fuente de la obligacin, con argumentos insuficientes. Basta sealar, por ahora, que los textos
citados son una reproduccin muy aproximada de disposiciones anlogas incluidas en el C.C. francs y
dedicadas, sin lugar a dudas, a la consideracin de la causa final de los contratos.
Diferencias con los restantes elementos del contrato.
Mientras el consentimiento es el acuerdo de voluntades que trasunta el querer de las partes, la
causa es el motivo determinante, el porqu del querer. En el contrato de donacin la intencin del
donante (que integra el consentimiento) es la de efectuar una liberalidad, dar algo por nada; la causa es
la finalidad buscada.
Mientras el objeto es la operacin jurdica considerada, con su finalidad econmica y jurdica, la
causa es la razn subjetiva por la cual se la ha querido. En el mutuo oneroso el objeto es el prstamo de
una cosa consumible o fungible contra el pago de una suma de dinero. La causa puede ser abonar una
deuda de juego contrada por el mutuario con tercera persona.
Pero tampoco es posible identificar la causa con los motivos puramente personales, por lo
comn numerosos, variables hasta el infinito y las ms de las veces reservados en la mente de las
partes. Causa y motivo no se confunden. La causa es el motivo determinante o decisivo que se
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Contratos
Flix G. MALUF

exterioriza; la exteriorizacin diferencia y juridza el motivo que sirve de causa. El motivo es irrelevante
en tanto la causa es trascendente.
Diversas Teoras.
Causalismo. Concepcin Clsica.
Se denomina clsica a la concepcin que de la causa expuso Domat, en el siglo XVII.
Domat expuso una concepcin unitaria, referida ms a la causa de las obligaciones que a la de
los contratos, distinguiendo entre los contratos onerosos, los reales y los gratuitos.
1) en los onerosos, la causa es el comportamiento u obligacin que asumen las partes, a la
prestacin se contrapone la contraprestacin, la causa es la interdependencia y reciprocidad de las
obligaciones a cargo de una y otra parte.
2) en los reales, la causa est en la entrega de la cosa y en la obligacin de la otra parte de
pagar lo debido por la cosa.
3) en las donaciones y dems contratos gratuitos, la causa est en el nimo de realizar una
liberalidad
La causa en esta teora es abstracta e idntica en el mismo gnero de contratos.
Anticausalismo.
Contra la nocin clsica de causa sistematizada por Domat y cultivada por los exegetas
franceses se levant la denominada Tesis Anticausalista, expuesta por primera vez por Ernst, en el ao
1826.
Deca Ernst: si la causa, en los contratos a ttulo oneroso, es lo que cada una de las partes debe
respectivamente a la otra, se confunde con el objeto de la convencin y por lo tanto de nada sirve hacer
de una sola y misma cosa dos elementos distintos, y exigir 4 condiciones: voluntad, objeto, capacidad y
causa, cuando en realidad slo existen tres. Si en los contratos a ttulo gratuito la causa reside en la
liberalidad del benefactor, tampoco es cierto que sta sea por s misma una condicin exterior de la
existencia de tales contratos. No puede separarse el sentimiento que anima al donante de la voluntad
que expresa, para hacer de l un elemento del contrato.
Los anticausalistas coinciden en afirmar que la idea de la causa es artificial, que no constituye un
elemento distinto del consentimiento o del objeto, de la que sera preferible librar a la ciencia.
En sntesis, la nocin de causa se identifica con el objeto y por lo tanto es intil, artificial, sera
mejor dejarla de lado.
Neocausalismo
Siendo varias las posturas neocausalistas conviene precisar los comunes denominadores que
presentan:
a) Superacin de la teora clsica de Domat;
b) Afirmacin de la causa como elemento estructural del acto o negocio jurdico, entendida como
finalidad
c) Esfuerzo por distinguir la causa de los dems elementos.
El gran renovador de los estudios sobre la causa y precursor de las corrientes fue Capitant, para
quien la causa del contrato reside, en rigor, en la causa de las obligaciones. La define como la
consideracin del fin a cumplir con el negocio.
La Tesis Subjetiva: el motivo determinante
Esta teora fue formulada por la Escuela Francesa de Josseraund.
Para esta corriente neocausalista la causa se ubica en el mbito de la pura voluntad.
La causa del contrato es el motivo determinante que llev a cada contratante a realizar el
contrato y que al exteriorizarse se vuelve comn.
Se intenta afirmar la distincin entre la causa y el objeto.
La Tesis Objetiva: finalidad econmica social.
Esta es la tesis de la Escuela Italiana de Messineo.
Para esta corriente neocausalista la causa aparece como un elemento material, objeto del
negocio. Es la finalidad econmico-social que ste cumple y que es reconocida por el ordenamiento
jurdico. La causa es constante e inmutable en cada tipo de contrato, independiente de la voluntad de los
contratantes. En la compraventa, por ej., la causa es, en todos los casos, el cambio de la cosa vendida
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Contratos
Flix G. MALUF

por el precio, cualquiera que sea el destino a dar (motivos) por el vendedor al dinero que obtiene de la
venta y por el comprador a la cosa que adquiere.
La Tesis Dualista
La tercera corriente neocausalista se orienta hacia una concepcin dualista que contiene, a la
vez, aspectos subjetivos y objetivos.
Videla Escalada la define as: la causa es la finalidad o razn de ser del negocio jurdico,
entendida en el doble sentido de la causa categrica de la figura en cuestin y de los motivos
psicolgicos relevantes, admisibles para el Derecho, que en la hiptesis concreta hayan impulsado a las
partes a concluir el acto.
De esta manera se define una nocin ms completa e integral que tiene, al mismo tiempo, la
ventaja de mantener la solidez objetiva del primer aspecto, el uniforme, y la profundidad subjetiva que
permite introducirse en la voluntad de las partes para poder juzgar sobre la aptitud de las finalidades
buscadas por los sujetos del acto.
Regulacin de la Causa en el Cdigo Civil. (Doctrina Nacional).
En la Doctrina argentina encontramos enemigos de la causa-fin (anticausalistas) y partidarios de
los tres criterios neocausalistas, as como tambin propugnadores de la concepcin clsica. El tema es
expuesto, bsicamente, con relacin a los arts. 499, 500, 501 y 502 del Cod. Civil.
Para nosotros, el art. 499 se refiere a la causa fuente, mientras los tres restantes se refieren a la
causa fin.
Causalistas
Juristas como Segovia y Llenera, dan a la causa mencionada en el art. 499 el significado de la
causa eficiente, elemento generador de la obligacin, sin distinguir este concepto de otros que pudieran
desprenderse del los arts. 500, 501 y 502.
Machado y Colmo formulan el distingo entre causa fuente (art. 499) y causa fin (arts. 500 y ss.),
incluyndose dentro del causalismo clsico de Domat, entre otros. Dice el primero de los juristas citados:
la causa es el mvil que impulsa al agente a contraer la obligacin, pero ese mvil no es el mvil
interior que permanece oculto sino aquel que se traduce ordinariamente al exterior en una forma material
y tangible; (por ej. la causa de la obligacin de pagar el precio en la compraventa se encuentra en la
obligacin de la otra parte de entregar la cosa y viceversa).

Anticausalistas
La nomina de stos comienza con Salvat, quien al estudiar las obligaciones en general se
muestra anticausalista: la teora de la causa as comprendida dice- presenta oscuridad y confusin;
reputados tratadistas le reprochan ser falsa e intil y piensan que ella podra ser suprimida del cdigo
civil.
Para Risola el concepto de causa - fin estara involucrado, conforme a lo que sostienen los
anticausalistas, en el objeto o en el consentimiento.
Similar criterio expresa Llambas cuando afirma: la elaboracin de una teora del acto jurdico
que se sustente en el discernimiento, la intencin y la libertad del agente hace innecesario recurrir a la
teora de la causa final.
Tambin Spota afirma la inutilidad del concepto de causa fin. Para l, todo lo que se predica de
la causa fin cabe perfectamente en la nocin del objeto del acto jurdico y, por lo tanto, de la
obligacin; sea el objeto fin individual, sea el objeto fin social.
De la posicin anticausalista de Spota, Llambas, Barcia Lpez y otros destacados civilistas no
debe concluirse que rechazan la concepcin finalista del Derecho. Ocurre que discrepan con la tcnica
de la concepcin Causalista y a ese finalismo, que ellos tambin pregonan, lo involucran en otros
elementos de la teora de los hechos y actos jurdicos. Barca Lpez expresa este punto de vista
diciendo: Mas all de la causa, pero siempre por el fin.
Neocausalismo Subjetivista
Esta corriente encontr su mximo exponente en Lafaille. Para este no seria posible equiparar
el contenido de un acto (objeto) con la causa del mismo, o sea el propsito que se tuvo en mira,
particularmente dentro de la tesis finalista. Es perfectamente posible agrega que el primero sea
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Contratos
Flix G. MALUF

lcito en si y que la inmoralidad o violacin de la ley se revele por el animo del agente. Segn l, la
causa debe considerarse en el mbito ms general de los actos jurdicos, y las doctrinas neocausalistas
cooperan en primera lnea dentro del movimiento que tiende a espiritualizar la ciencia jurdica....
Busso define la causa diciendo: es el conjunto de razones determinantes, particulares a cada
contratante y hechas comunes en el acto, sea por declaracin expresa o por aceptacin tcita.
Para Lpez Olaciregui la causa constituye un elemento de la voluntad real de los otorgantes que
debe ser investigado en cada caso.
Neocausalismo Objetivista
Esta corriente encuentra cultores en la doctrina argentina. Entre los ms destacados podemos
nombrar a Neppi, Muoz, Fontanarrosa y otros.
Fontanarrosa dice que: por causa del contrato ha de entenderse la finalidad econmico social
que ste, considerado objetivamente, cumple y que es reconocida por el ordenamiento jurdico.
Neocausalismo dualista
Esta es sostenida por grandes juristas como Borda que afirma adherirse al concepto subjetivo de
causa, pero dice: nos guardamos bien de caer en subjetivismos excesivos y estriles que no hacen sino
desprestigiar esta teora. Y dando su concepcin, dice: entendemos que la causa esta integrada por
todo lo que ha sido determinante de la voluntad del sujeto, siempre que esa finalidad est incorporada
expresa o implcitamente al acto mismo. Por consiguiente comprende:
a) la contraprestacin o sea el objeto del acto, que en los contratos bilaterales queda
comprendido dentro de la idea de causa, como que es el fin primero e inmediato por el cual
se contrata, y
b) los fines o motivos mediatos o personales y, por lo tanto, eminentemente subjetivos, con tal
de que esos motivos integren expresa o implcitamente la declaracin de voluntad o sean
conocidos por la otra parte y, atento a las circunstancias, deban ser tenidos como
fundamento de la volicin.
Presuncin de la existencia de causa.
Dice el art. 500: Aunque la causa no est expresada en la obligacin, se presume que existe,
mientras el deudor no pruebe lo contrario.
Entendida la causa como el motivo determinante no puede concebirse un contrato que carezca
de ella; an el celebrado por un demente responde a una finalidad.
Falsa causa.
El art. 501 establece que: La obligacin (acto jurdico o contrato) ser vlida aunque la causa
expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera.
La cuestin que plantea una causa no verdadera que oculta otra (existente, real y lcita) se
vincula con el tema de la simulacin (arts. 955 y ss. CC).
Interesa la causa real y no la aparente (simulacin relativa) pero: los que hubieren simulado un
acto (el motivo determinante) con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer
accin alguna el uno contra el otro, sobre la simulacin, salvo que la accin tenga por objeto dejar sin
efecto al acto y las partes no puedan obtener ningn beneficio de la anulacin (art. 959). Buena parte de
la doctrina confunde la falta de causa con la falsa causa.
Causa ilcita.
La obligacin fundada en una causa ilcita, es de ningn efecto. La causa es ilcita, cuando es
contraria a las leyes o al orden publico (art. 502 CC).
El motivo determinante puede ser ilcito por contrariar la ley en su letra o espritu (ilegalidad), por
estar prohibido como atentatorio contra el orden pblico o, finalmente, por transgredir las buenas
costumbres (inmoralidad). El requisito de la ilicitud en la causa es esencial. Su obligatoriedad permite
ejercer, a los tribunales, un control eficaz sobre la moralidad de los contratantes. La causa es ilcita,
como fin ilcito, cuando tiende a defraudar la ley.
Estando de por medio un inters publico la nulidad acarreada por la causa ilcita no es
susceptible de confirmacin, es absoluta. La necesidad de descubrir el fin perseguido permite calificar al
contrato de anulable. La prueba de la ilicitud debe suministrarla quien invoca la ilicitud. Lo mismo ocurre
cuando se invoca el error sobre la existencia de la causa o su falsedad; todos los medios son
conducentes a este objeto.
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Contratos
Flix G. MALUF

Formacin y Conclusin del Contrato

Punto 1: La formacin del Contrato. Sus diversas formas: instantnea o progresiva. Las tratativas
previas. Importancia de este periodo. Los deberes precontractuales. Teora de la punktation:
nocin, su aplicacin en nuestro derecho.
La formacin del contrato.
El consentimiento es uno de los elementos estructurales del contrato, junto al objeto y la causa.
Tiene dos presupuestos: la capacidad y la forma. Y est constituido por dos elementos: la oferta y la
aceptacin.
Para llegar al contrato se requiere del consentimiento, es decir, la manifestacin comn de
voluntad. Vale aclarar que mientras la manifestacin es comn, la voluntad es distinta. Tal manifestacin
comn se forma cuando una parte emite una oferta y la otra una aceptacin de la misma; de ah que
ambas manifiesten.
Sus diversas formas: instantnea o progresiva.
Existen dos formas de llegar al contrato, a saber:
a) Formacin instantnea: ocurre cuando se inicia y se cumple el proceso de gestacin en un tracto de
tiempo cuya duracin es prcticamente indivisible (con base en oferta y aceptacin), sin contactos
previos, sin discusin, como ocurre en los contratos en los cuales el consentimiento se forma por
adhesin de una parte a lo predispuesto por la otra, o en las relaciones contractuales fcticas.
b) Formacin progresiva: ocurre cuando la formacin del consentimiento requiere un proceso de
gestacin, denominado iter contractus o iter consensus, ms o menos extenso, ms o menos
arduo segn las hiptesis (la complejidad del contrato), es decir, se requieren tratativas previas al
contrato; se trata de negociar el contrato, de ponerse de acuerdo ambas partes.
Limitando nuestra exposicin a la formacin progresiva, sealaremos los momentos del iter
contractus:
1) Periodo de ideacin: es el perodo de la elaboracin del consentimiento, compuesto por los actos y
actitudes que pueden llamarse meramente predispositivos a travs de los cuales las partes piensan
iniciar los contactos, precisar los puntos de discusin, fijar los elementos y clusulas que podrn
serlo del futuro contrato sin originar por ello vinculo alguno.
2) Periodo de concrecin: est constituido por la oferta y la aceptacin, que aun siendo actos
provisorios o preliminares del contrato definitivo, son vinculantes, en cuanto no slo determinan los
elementos del contrato a ajustarse, sino que tambin constituyen figuras negociales autnomas, ya
que si bien en el contrato hay una manifestacin bilateral, oferta y aceptacin, cada una de estas es
una manifestacin unilateral y recepticia que se dirige a la otra parte.
Tratativas previas.
Dentro del primer perodo de la ideacin o elaboracin del consentimiento, que comienza segn
vimos con el contacto inicial de los futuros contratantes, debe mencionarse algunas figuras, a saber:
a) La invitacin a ofertar: es la solicitud que se efecta por medio de una manifestacin unilateral de
voluntad emanada de una futura parte, que no vincula ni engendra responsabilidad, dirigida a un
nmero de personas indeterminadas o al pblico en general por medio de circulares, catlogos o
listas de precios. Se invita a entrar en tratativas o, ms concretamente, a formular una verdadera y
propia oferta, o sea, una manifestacin que sumada a la aceptacin posea aptitud para originar el
consentimiento. Se diferencia de la oferta porque la invitacin a ofertar, como dijimos, se dirige a
personas indeterminadas, mientras que aquella por el principio general establecido en el art. 1148
C.C. requiere dirigirse a personas determinadas.
b) La minuta: ha sido definida de diversos modos atendiendo al contenido que la misma puede tener y,
por ende, a los efectos que produce entre los tratantes.
Se mencionan en primer lugar, las minutas que constituyen una simple prememoria o mero proyecto,
redactado basndose en las tratativas efectuadas hasta entonces; luego, aquellas que tienden a fijar
por escrito el resultado aun parcial de las negociaciones y a predisponer el esquema del futuro
contrato (borrador), y, por ltimo, las minutas denominadas perfectas que contienen explcitamente el
propsito de obligarse, pero a las cuales les falta algn elemento para ser el contrato buscado.
La importancia de la minuta es indudable a los fines de la eventual responsabilidad precontractual
para demostrar la existencia de las tratativas y el estado de las mismas.
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Contratos
Flix G. MALUF

c) La carta de intencin: pertenece al gnero de las cartas misivas (art. 1036 CC: las cartas misivas
dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligacin, no sern admitidas para su
reconocimiento.), pero la voluntad en ella exteriorizada se halla dirigida a producir un efecto
provisorio que se agota en la preparacin del contrato. No constituye el instrumento de un acuerdo ni
obliga a quien la emite. Se diferencia de la minuta, por que sta ltima surge de ambas futuras
partes, mientras que la carta de intencin es emitida por una sola de ellas.
Importancia de este perodo. Los deberes precontractuales.
Es de suma importancia el perodo de las tratativas debido a que, si bien como dijimos antes no
originan vnculo alguno y por ende, no se limita la facultad de apartarse, en caso que esa facultad de
poner fin a las tratativas sea ejercida sin un motivo justo o atendible o de manera abrupta o intempestiva
(dolosa), generara la responsabilidad precontractual.
Teora de la Punktation o Puntualizacin: nocin, su aplicacin en nuestro derecho.
Para que el consentimiento se considere existente y, presentes los restantes elementos
estructurales, perfeccionado el contrato, se requiere, en nuestro derecho, un acuerdo total sobre todos y
cada uno de los puntos en discusin sin distinguir entre los esenciales y los secundarios. El acuerdo
parcial, aquel que versa sobre alguno de los puntos que se van considerando sucesivamente, no implica
contrato.
Pero puede resultar difcil, en ciertos casos, saber cules son los puntos o cuestiones en
discusin y frente a una minuta surgir la duda acerca de si ya es contrato obligacional o un mero acuerdo
previo no vinculante. Tngase en cuenta que puede haber contrato perfeccionado y faltar alguno de los
elementos que habitualmente integran la figura tpica. La omisin de puntos considerados como
importantes o esenciales es suplida a veces por la ley (en la locacin de inmuebles urbanos o rurales, a
falta de plazo previstos por las partes rigen los fijados por el legislador), o por el juez (fijacin a peticin
de parte del plazo en que debe cumplirse una obligacin sin plazo, art. 509 C.C.); legislador y juez
concurren entonces a integrar el contrato ante el silencio u omisin del mismo. Cmo desentraar si ha
existido conformidad sobre todos los puntos del negocio en gestacin? Nada ms razonable, para
apreciar la existencia de una conformidad total o parcial, que recurrir a la oferta o propuesta de contrato y
comparar sus clusulas con la de la minuta; la falta en esta de algn punto incluido en aquella nos
indicara la naturaleza no contractual del acuerdo en discusin, se trate de un elemento fundamental o no.
En la duda debe estarse en contra de la existencia del contrato, o sea que las partes aun no entendieron
quedar vinculadas.
Esta doctrina se infiere en nuestro ordenamiento jurdico del carcter autosuficiente que tiene la
oferta y en especial del art. 1152: cualquiera modificacin que se hiciere en la oferta al aceptarla,
importara la propuesta (contra oferta) de un nuevo contrato (se trate de una aceptacin bajo ampliacin,
limitacin, condicin o cualquier otra modificacin).
Para la teora de la Punktation, en cambio, a mrito de la distincin entre clusulas esenciales o
estructurales y secundarias, en caso de acuerdo sobre las esenciales, aunque exista disenso sobre las
secundarias, el contrato se reputa concluido.
Esta doctrina de origen germnico, no fue consagrada por el Cdigo Civil alemn, siendo
receptada por el Cdigo suizo de las Obligaciones, cuyo art. 2 expresa: si las partes se pusieren de
acuerdo sobre todos los puntos esenciales, el contrato se reputa concluido, aun cuando los puntos
secundarios hubiesen sido reservados.
Como hemos visto al comienzo de este punto, esta teora no resulta aplicable en nuestro
derecho.

Punto 2: Oferta. Concepto. Requisitos. Modalidades. Oferta al pblico. Obligatoriedad:

revocacin, casos en que no procede. Autonoma: caducidad, casos en que procede la
indemnizacin de daos y perjuicios.
La oferta.
El C.C. argentino ignora la etapa de las meras tratativas, el perodo de la ideacin o elaboracin
del consentimiento. Coloca en la gnesis del consentimiento a la oferta, que se ubica en el segundo
periodo, en el de la concrecin del acuerdo, lo cual no significa, de modo alguno, que la etapa de las
tratativas no cuente o sea indiferente para nuestro ordenamiento jurdico. El consentimiento (dice el
art. 1144) debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra.
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Contratos
Flix G. MALUF

Concepto.
La oferta es la manifestacin unilateral y recepticia dirigida a invitar a la otra parte a celebrar un
contrato.
Requisitos.
El art. 1148 dice que Para que haya promesa, sta debe ser a persona o personas
determinadas, sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos.
Del artculo se deduce que para que haya oferta deben darse los siguientes requisitos:
a) Debe ser RECEPTICIA, en cuanto que debe ser dirigida a persona/s determinada/s o
determinable/s. No constituye oferta el envo de tarifas, listas de precios y otros prospectos o avisos
anlogos, ya que tales declaraciones, dirigidas al pblico en general o a grupos de personas,
constituyen invitaciones a ofertar.
b) Debe ser SERIA, VINCULANTE, es decir, formulada con la intencin de quedar obligado.
c) Debe ser REFERIDA A UN CONTRATO EN PARTICULAR, tpico o atpico y contener los elementos
estructurales del mismo.
d) Debe ser AUTOSUFICUENTE O COMPLETA, es decir, debe poseer todos los elementos del
contrato; slo as se explica que la mera aceptacin baste para formar el consentimiento.
Cuando falte alguno de estos cuatro requisitos, estaremos ante una invitacin a ofertar, una
tratativa previa.
Oferta al pblico.
La doctrina moderna, no obstante advertir las dificultades del tema se inclina por admitir la
validez de las ofertas hechas a personas indeterminadas, al pblico en general o a grupos de personas,
cuando ellas renen los restantes requisitos de la oferta y como un modo de proteger la buena fe del
pblico.
El art. 7 de la Ley 24.240 de Proteccin al Consumidor, expresa: Oferta. La oferta dirigida a
consumidores potenciales indeterminados obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice,
debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalizacin, as como tambin sus modalidades,
condiciones o limitaciones.
La revocacin de la oferta hecha pblica es eficaz una vez que haya sido difundida por medios
similares empleados para hacerla conocer.
Modalidades.
El art. 1153 legisla sobre dos modalidades de ofertas:
1) las alternativas que tienen por objeto uno entre varios contratos independientes y distintos (art. 635)
o cosas que pueden separarse dentro de un nico contrato
Vender esto o aquello -, en cuyo caso la aceptacin de uno de los trminos de la oferta basta para
perfeccionar el consentimiento;
2) y la oferta conjunta, o cosas que no pueden separarse, de modo tal que la aceptacin de slo una de
ellas, importara un nuevo contrato (contra oferta).
Obligatoriedad: revocacin, casos en que no procede.
Tema de singular importancia es el de la obligatoriedad de la oferta para quien la formula. Si ella
crea para quien la emite el deber de mantenerla durante un tiempo, a partir del momento en que llega a
manos del destinatario. Como la oferta, al igual que la aceptacin, es una declaracin de voluntad
recepticia, slo se entiende perfeccionada desde el momento que llega a conocimiento del destinatario
(la doctrina distingue, en la vida de la oferta, otras dos etapas: de la consideracin o estudio de la oferta,
que culmina con la aceptacin, y desde que se exterioriza la aceptacin hasta que llega a conocimiento
del oferente, momento en que desaparecen oferta y aceptacin para dar vida al contrato. En nuestro
derecho, el envo de la aceptacin perfecciona, entre ausentes, el consentimiento; sin perjuicio de las
consecuencias, revocacin y caducidad, previstas en los arts. 1149 y 1155), o si por el contrario, ella
puede ser retractada o revocada en cualquier momento, antes de su aceptacin.
Para nuestro Cdigo (Art. 1150): las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido
aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se
hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una poca determinada.
La regla es entonces la de la no obligatoriedad de la oferta, aunque se reconoce en virtud del
mismo Art. 1150, dos excepciones:
a) cuando el oferente hubiese renunciado a la facultad de retirarla, y
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Contratos
Flix G. MALUF

b) se hubiese obligado, al hacerla, a permanecer en ella hasta una poca determinada.

Respecto a la primera excepcin, un sector de la doctrina, entiende que la falta de determinacin
del tiempo de duracin de la renuncia le resta todo valor, ya que no puede concebirse una inmutabilidad
tal en las relaciones creditorias que por naturaleza son de carcter temporario. Otro sector se basa en el
Art. 875 segn el cual la renuncia aludida es de aquellas que pueden ser retractadas mientras no sean
aceptadas, con lo cual se vuelve al principio general.
La segunda excepcin, inspirada en la doctrina francesa, nos muestra la irrevocabilidad de la
oferta que expresa o tcitamente va acompaada de un plazo. Cul es el fundamento de su fuerza
vinculante? La doctrina clsica se niega a ver en esta hiptesis una aplicacin de la voluntad unilateral
como fuente de obligaciones: quien formula la oferta en tales condiciones, ofrece al destinatario un plazo
para reflexionar, y el slo hecho de recibir la oferta sin rechazarla de inmediato importa la aceptacin
tcita del plazo, que puede fundarse en el hecho de que ste es de total ventaja para la persona a quien
se concede y en que la no contestacin importa uso del plazo, lo que presupone su aceptacin.
La moderna doctrina, e incluso la legislacin, ven en los efectos previstos en los arts. 1150 y
1156 aplicaciones de la voluntad unilateral como fuentes de obligaciones.
En el caso de la oferta a plazo, qu efectos produce la revocacin arbitraria o sea aquella que
se exterioriza aun no vencido el trmino? Se trata de una declaracin irrelevante que no obsta a la
formalizacin del consensus o, por el contrario, impide el acuerdo, generando la obligacin de resarcir
los daos causados? La primera consecuencia, es la que se acepta mayoritariamente, y Mosset juzga
acorde con los principios de respeto a la confianza suscitada y buena fe, que deben presidir la
celebracin del contrato. (Art. 1198).
La doctrina moderna, apartndose de los precedentes romanos, consagra como una necesidad
impuesta por la buena fe el principio del mantenimiento de la oferta por un tiempo razonable.
La responsabilidad en que puede incurrir quien retracte abusivamente una oferta es un paliativo
consagrado por el ordenamiento jurdico, pero no equivale, en manera alguna, a la obligacin de concluir
el contrato fracasado. La responsabilidad precontractual obligar a quien retracta abusivamente la oferta
a reparar los daos negativos originados en la frustracin del contrato y no los positivos o nacidos del
incumplimiento de un contrato vlido. Tambin se dirige a atemperar los efectos de la no obligatoriedad
de la oferta la norma del Art. 1156: la parte que hubiere aceptado la oferta ignorando la retractacin del
proponente [...] y que a consecuencia de su aceptacin hubiese hecho gastos o sufrido perdidas, tendr
derecho a reclamar prdidas e intereses, que consagra una responsabilidad precontractual al margen
de todo comportamiento ilcito o abusivo.
La dificultad del sistema estriba en precisar la duracin del denominado lapso razonable, o sea
del tiempo que dispone el destinatario para la consideracin y estudio de la oferta que debe adicionarse
al necesario para que la aceptacin llegue a conocimiento del oferente.
Ese lapso vara, claro est, segn la mayor o menos complejidad del contrato a celebrar (por
ende, de la oferta considerar) y tambin segn la distancia que medie entre los contratantes (puesto que
el problema slo se da en el consentimiento entre ausentes; lo relativo a la distancia esta, en buena
medida, superado por los medios modernos de comunicacin). No estando determinado en la ley
quedar su fijacin o estimacin, en caso de litigio, sometida a la decisin del juez.
Autonoma: caducidad, casos en que procede la indemnizacin de daos y perjuicios.
La oferta, como acto negocial, se independiza de la persona de su autor (adquiere autonoma)
o, por el contrario, sufre las contingencias que puedan afectar al oferente?
La Teora Clsica se inclin decididamente por la segunda solucin; lo dice el Cdigo en su Art.
1149: La oferta quedar sin efecto alguno si una de las partes (se refiere al oferente) falleciere, o
perdiere su capacidad para contratar: el proponente, antes de haber sabido la aceptacin, y la otra, antes
de haber aceptado.
El Cdigo omite toda referencia a la caducidad de la oferta por el mero transcurso del tiempo; si
la oferta lleva un plazo convencional de duracin, vencido ste queda sin efecto, caduca.
La situacin no es tan sencilla cuando se hace sin plazo. En tal hiptesis puede ser aceptada
en cualquier momento (cualquiera sea el tiempo transcurrido desde su emisin) siempre que no haya
sido retirada o revocada? Tanto el retiro de la oferta como su revocacin exigen una manifestacin de
voluntad por parte del oferente; en cambio, la caducidad opera de pleno derecho por la muerte o
incapacidad del oferente antes de que haya conocido la aceptacin.
Hay una excepcin a este principio de que la oferta caduca por muerte o incapacidad del
oferente antes de que haya conocido la aceptacin, que es la que contempla el Art. 1795 respecto de la
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Contratos
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donacin: si el donante muere antes que el donatario haya aceptado la donacin, puede ste, sin
embargo, aceptarla, y los herederos del donante estn obligados a entregar la cosa dada.
Respecto de la indemnizacin de daos y perjuicios, sta slo proceder cuando el aceptante
hubiere realizado gastos relacionados con el contrato que hubiese quedado concluido de no haber
mediado los hechos que dieron lugar a la caducidad de la oferta.

Punto 3: Aceptacin. Concepto. Requisitos. Retractacin de la aceptacin, casos en que procede.

Aceptacin. Concepto.
La aceptacin es la manifestacin unilateral y recepticia destinada a perfeccionar el contrato.
Al comentar la Teora de la Punktation sealamos que la aceptacin debe coincidir sobre todos
y cada uno de los puntos o elementos de la oferta, para que se entienda formado el acuerdo de
voluntades; que cualquier modificacin importa la propuesta de un nuevo contrato (art. 1152).

Requisitos.
Si bien el Cdigo no establece expresamente los requisitos con que debe contar la oferta para
que sea vlida, estos se pueden inferir de diversos artculos. As, la aceptacin debe ser:
a) RECEPTICIA, en cuanto debe ser destinada al oferente (art. 1144).
b) PURA Y SIMPLE, por que segn el art. 1152 cualquier modificacin a la oferta importa una contra
oferta y no aceptacin; no as la oferta, la cual debe ser compleja, es decir, contener todos los
elementos del contrato.
c) EN TIEMPO OPORTUNO. El tiempo oportuno depende se di la oferta tiene plazo o si carece del
mismo. En el primer caso, el tiempo oportuno es el sealado en la misma oferta; en el segundo, va a
ser aqul antes de la retractacin de la oferta, es decir, puede ser aceptada la oferta mientras que el
oferente no la retracte.
Modalidades.
La aceptacin, como manifestacin de voluntad que es, puede consistir en una exteriorizacin
directa o indirecta, mediante comportamientos declarativos o de hecho; conviene precisar que esa
libertad de formas puede ser limitada por el oferente que puede, con la finalidad de asegurar la
existencia del acuerdo, imponer a la aceptacin determinadas modalidades: que se haga por escrito,
carta certificada, etc. As como puede imponer un plazo de aceptacin.
Discrepa la doctrina acerca de cuando se entiende aceptada una oferta que a pedido del
proponente, o por la naturaleza del negocio, o segn los usos, no requiera una declaracin de voluntad.
Se propone, por una parte, que se juzgar concluido el contrato desde que fue recibida la propuesta,
siempre que el rechazo de ella no se produjere dentro de un trmino prudencial.
Obligatoriedad. Retractacin de la aceptacin, casos en que procede.
El aceptante no queda vinculado por su manifestacin de voluntad; puede retractarla antes que
llegue a conocimiento del ofertante (Art. 1155, primera parte).
Slo ser posible que esto ocurra en el consentimiento entre ausentes, en el cual media, un
lapso entre la emisin de la aceptacin y su llegada a destino. Entre presentes, el conocimiento de la
manifestacin es coetneo a su exteriorizacin.
Si pretendiera retractar la aceptacin cuando ya se ha formado el consentimiento (porque el
ofertante ha conocido su declaracin) su conducta sera inidnea a los fines buscados y, por ende, sin
virtualidad alguna. Si con posterioridad se negara a cumplir el contrato incurrira en la pertinente
responsabilidad civil. Esa y no otra es la interpretacin que debemos dar al Art. 1155, segunda parte: Si
la retractare despus de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe satisfacer a sta las
prdidas e intereses que la retractacin le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera,
estando ya aceptada la oferta.
Autonoma; caducidad.
La muerte o incapacidad del aceptante, ocurridas con posterioridad al envo de la aceptacin
(Art. 1154), no extinguen dicha manifestacin de voluntad. Una vez que se envi la aceptacin, sta no
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Contratos
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se independiza del sujeto que la envi, es decir, que la aceptacin no caduca ni por muerte ni por
incapacidad del aceptante, ya que la misma es autnoma.

Punto 4: La conclusin del contrato. El momento de la formacin del contrato entre presentes y
ausentes: consecuencias. Contrato por telfono, por telex, por red telemtica, por mensajero.
Contrato por correspondencia: diversas teoras; emisin de un juicio crtico en relacin a las
mismas. Rgimen del Cdigo Civil.
Consentimiento entre presentes.
Las partes que concurren a prestar el consentimiento pueden encontrarse una frente a la otra, en
un mismo lugar o al menos en situacin que les permita el intercambio inmediato de oferta y aceptacin,
como ocurre cuando hablan de persona a persona por telfono; en tales hiptesis se dice que el
consentimiento se forma entre presentes.
Nuestro C.C. alude al consentimiento entre presentes cuando se refiere a las declaraciones
hechas verbalmente (art. 1151) y prescribe que, en tal hiptesis, la oferta no se juzgar aceptada si no lo
fuese inmediatamente. De donde cualquier demora en la contestacin, salvo que se hubiere pactado lo
contrario, importa el rechazo de la oferta formulada entre presentes.
Es dable aclarar que presentes no es sinnimo de presencia fsica.
Contrato por telfono.
Empleamos esta denominacin para referirnos al consentimiento que se forma con base en una
oferta y una aceptacin transmitidas por medio del telfono, en una comunicacin de persona a persona,
entre quienes, aunque situados en lugares distantes, intercambian declaraciones en un mismo tiempo,
coetneamente. De all que el consentimiento prestado por telfono se considere entre presentes.
Consentimiento entre ausentes.
Cuando las partes que concurren a formar el acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn
se hallan en distintos lugares, imposibilitadas de intercambiar declaraciones sin que medie un espacio de
tiempo considerable, nos encontramos ante un consentimiento entre ausentes.
En el proceso de gestacin de un acuerdo entre ausentes se aprecia con nitidez la presencia de
dos voluntades cuyos contenidos, lugares y momentos de exteriorizacin son diversos.
De all la serie de problemas que el consentimiento entre ausentes plantea al derecho,
fundamentalmente en lo relativo a la determinacin del momento y lugar del perfeccionamiento del
acuerdo.
1) Qu ley ser aplicable, en el supuesto que comience a regir una nueva durante el periodo de su
formacin.
2) Qu momento debe considerarse como punto de partida para el computo de los plazos, sean estos
los que correspondan a la reposicin fiscal del contrato, o para exigir el cumplimiento de las
prestaciones, o para establecer el tiempo en que comienza a correr la prescripcin, etc.
3) Qu momento se toma en cuenta a los fines de la retractacin de la oferta o de la aceptacin, o de la
caducidad de ambas por muerte o incapacidad.
4) Cul es la ley aplicable mediando conflicto de leyes y cul el juez que debe intervenir en caso de
controversia.
Para intercambiar sus declaraciones las partes pueden recurrir a distintos medios, a saber:
a) Por agente, nuncio o mensajero.
El problema del nuncio ha quedado en la actualidad totalmente relegado porque ha trado
problemas a la doctrina y en la prctica ha perdido vigencia.
El nuncio es un enviado que carece de mandato representativo, por lo que no expresa su
voluntad (no acta a nombre y por cuenta de otro sujeto), sino que es un portavoz que transmite la
voluntad del que lo manda.
Respecto a este medio de intercambios de las declaraciones, se suscitaron diversos problemas
ya que puede tratarse de un contrato entre presentes o ausentes segn las facultades del nuncio. Si el
nuncio debe traer la respuesta inmediatamente estamos frente a un contrato entre presentes (Art. 1151);
pero si el nuncio debe darle tiempo al aceptante para que de la respuesta nos encontramos frente a un
contrato entre ausentes (Art. 1147).
El contrato entre ausentes en estos casos queda perfeccionado desde que el nuncio emprende
el regreso con la aceptacin hacia el lugar donde se encuentra el oferente.
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Contratos
Flix G. MALUF

Es bueno aclarar que el nuncio siempre hace la oferta y nunca la aceptacin.

b) Por correspondencia epistolar. Teoras.
Es con motivo del contrato celebrado entre personas ausentes por medio de la correspondencia
epistolar que se han expuesto diversas teoras tendientes a resolver el problema bsico del momento en
que se perfecciona el consentimiento.
Cuatro son las teoras fundamentales:
1) Teora Declarativa: reputa formado el consentimiento cuando el destinatario de la oferta la acepta,
exteriorizando su voluntad en tal sentido. Puede afirmarse que esta teora no encuentra apoyo, por
cuanto deja al proponente en una peligrosa inseguridad, ignorante de la actitud del destinatario,
quien, por lo dems, puede volver atrs su decisin.
2) Teora del Envo: juzga perfeccionado el consentimiento cuando la declaracin, aceptando la oferta,
es enviada al proponente. Se remedia la situacin planteada con la teora anterior por cuanto el
aceptante se desprende de su declaracin basndose en hechos de muy fcil demostracin:
expedicin de una pieza postal, carga o telegrama.
3) Teora Recepticia: exige para la formacin del acuerdo que el oferente reciba, o este a su alcance
recibir, el documento donde consta la aceptacin ya declarada y remitida por el aceptante. Se apunta
a su favor que, a diferencia de lo que ocurre con la del envo, no queda en manos del aceptante
frustrar el conocimiento de su declaracin. La recepcin constituye, asimismo, un hecho de fcil
demostracin.
4) Teora del Conocimiento: exige el efectivo conocimiento de la aceptacin por el oferente. Recin
entonces con el mutuo conocimiento de las declaraciones emitidas, se forma el acuerdo de
voluntades.
A la Teora del Conocimiento se le hacen distintas criticas que podemos sintetizar diciendo: que al
momento en que el oferente conoce la aceptacin, el autor de sta se encuentra en la ignorancia
acerca de la formacin del consentimiento, puesto que desconoce si hasta ese instante ha sido
mantenida la oferta; como no es justo detener all el intercambio, se esperara hasta que llegara a
conocimiento de idntica crtica, con lo cual caemos en verdaderos circulos viciosos.
La Teora del Conocimiento puede ser criticada, si es que exige la efectiva lectura de la carta o
telegrama por parte del oferente, desde el punto de vista de la demostracin de tal hecho. De all que
sea necesario complementarla con la presuncin de que la circunstancia de haber sido recibida la
aceptacin importa que el oferente est informado.
Sistema adoptado por el C.C.
Nuestro codificador adopt un sistema mixto, sobre la base de la Teora del Envo; a la vez que
moder el rigor de sus consecuencias, con soluciones tomadas de la Teora del Conocimiento; criterio el
de Velez digno de todo elogio y coincidente, con las enseanzas de la doctrina mas moderna.
El ncleo del sistema lo constituye el Art. 1154: La aceptacin hace slo perfecto el contrato
desde que ella se hubiese mandado al proponente. Clara consagracin del postulado central de la
Teora del Envo.
Con motivo de la caducidad de la oferta por muerte o incapacidad del proponente (Art. 1149), se
toma en cuenta el conocimiento de la aceptacin. Esos eventos, muerte o incapacidad, ocurridos antes
de ese conocimiento, aun cuando sean posteriores a la emisin, hacen caducar la oferta. Se acoge una
consecuencia accesoria de la teora del conocimiento.
Y otro tanto ocurre con la retractacin de la aceptacin que puede efectuarse validamente antes
que ella haya llegado a conocimiento del proponente (Art. 1155). Consecuencia tambin de la teora del
conocimiento.
De este modo, como principio general se adopta la Teora del Envo y con dos excepciones en
donde se toma la Teora del Conocimiento: en los casos de caducidad de la oferta por muerte o
incapacidad del oferente (Art. 1149) y en los de retractacin de la oferta (Art. 1155).

Clasificacin de los contratos.

Los contratos se pueden clasificar desde dos puntos de vista:
1. Desde el punto de vista jurdico y;
2. 2. Por su funcin econmico social.
PUNTO 1. Clasificacin de los contratos desde el punto de vista jurdico.
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Contratos
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En los arts. 1138 a 1143 el C.C. hace una clasificacin tcnica jurdica de los contratos. La
clasificacin, tiene carcter normativo? Tener carcter normativo implica tener imperio, es decir, cuando
se ordena algo. En este sentido, la clasificacin no tiene carcter normativo. Las clasificaciones y las
definiciones deben quedar en manos de la doctrina, ya que esa labor no es propia del cdigo. Pero es
dable aclarar que la nica clasificacin que tiene carcter normativo en el Cdigo es las de los arts. 1140
y 1141 sobre contratos consensuales y reales.
A) Unilaterales y bilaterales: ubicacin en los contratos plurilaterales. Contratos con
prestaciones recprocas.
Contratos unilaterales y bilaterales: esta es la distincin clsica sistematizada por Pothier y es
mencionada por Vlez en el art. 1138.
a) Contratos Unilaterales: son los contratos que al momento de su perfeccionamiento (el vocablo
perfeccionamiento es usado como sinnimo de celebracin vlida), engendran obligaciones para
una sola de las partes. Son contratos unilaterales: la donacin, el mandato gratuito, la fianza, el
depsito, el mutuo oneroso o gratuito, el comodato y la renta vitalicia. En estos contratos no hay
interdependencia ya que existe un solo deudor y un solo acreedor, por ende, el peso del contrato
est de un lado mientras que del otro se encuentra toda la ventaja.
b) Contratos Bilaterales o con prestaciones recprocas: son aquellos contratos que al momento de su
perfeccionamiento engendran obligaciones recprocas, o sea, para ambas partes. Son contratos
bilaterales: la compraventa, la cesin onerosa de derechos, la permuta, la locacin de cosas, de
servicio y de obra, la sociedad, la donacin onerosa, el mandato oneroso, la fianza onerosa, el juego
y la apuesta. En estos contratos las obligaciones a cargo de cada una de las partes estn ligadas
entre s por un nexo lgico especial que se llama reciprocidad y que consiste en su
interdependencia.
Los contratos bilaterales imperfectos son aquellos contratos que en su origen solo engendran
obligaciones para una sola de las partes y que a posteriori de su celebracin, durante la vida del
mismo, nace alguna obligacin para la contraparte, que originariamente no se encontraba obligada.
As en el depsito o en el comodato, si se hicieran gastos por el depositario o el comodatario
tendientes a la conservacin de la cosa, surgira para el cocontratante la obligacin de abonar esas
expensas (art. 2224 y 2278, Cdigo Civil).
La distincin entre contratos unilaterales y bilaterales es tanto de forma como de fondo.
En cuanto a la forma:
- en los contratos bilaterales se exige el doble ejemplar, o mejor tantos ejemplares como partes haya
con un inters distinto (arts. 1021 y correlativos);
- tratndose de unilaterales bastar con un solo ejemplar que quedar en manos del acreedor, que es
quien tiene inters en la forma escrita a los fines de la prueba de su derecho.
Respecto al aspecto de fondo:
- Excepcin de incumplimiento: solo es posible en los contratos bilaterales porque hay obligaciones
recprocas (el art. 1201 establece que ...una de las partes no podr demandar su cumplimiento, si
no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligacin es a plazo).
- Pacto comisorio: solo se puede dar en los contratos bilaterales; es un efecto natural, y consiste en la
posibilidad que tienen las partes de resolver el contrato ante el incumplimiento de la otra.
- Excesiva onerosidad sobreviniente: (art. 1198) solo es aplicable en los contratos bilaterales y
unilaterales onerosos
Plurilaterales:
Algunos dicen que se trata de una subespecie de los contratos bilaterales, mientras que otros lo
consideran como una tercera categora, al lado de los unilaterales y bilaterales.
Se considera contrato plurilateral al que tiene, originaria o potencialmente, mas de dos centros
de intereses diferenciados (partes), sin que exista reciprocidad o interdependencia entre todas las
prestaciones nacidas del contrato.
La nota distintiva del contrato plurilateral est dada por la manifestacin negocial proveniente de
ms de dos partes. Esa pluralidad de partes es puramente eventual, dado que el mismo contrato puede
subsistir con dos partes, o sea como bilateral. Las obligaciones que de ellos emergen son mltiples en
sentido cuantitativo (segn el nmero de contratantes) pero cualitativamente son idnticas y comunes.
De all que ubiquemos a los contratos plurilaterales como una especie de los bilaterales, pero
ello no nos impide valorar las notas distintivas.
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Contratos
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Diferencias entre contratos bilaterales y plurilaterales:

1) En los bilaterales surgen obligaciones correlativas para las partes (recprocas);
En los plurilaterales, cada parte adquiere derechos y obligaciones respecto a todos los dems.
2) En los bilaterales el dolo, la fuerza y el temor son vicios del consentimiento que provocan la nulidad,
ya provengan de la contraparte, ya de un tercero extrao al acto (arts.1157, 935 y concs. C.C.);
En los plurilaterales el vicio del consentimiento de uno de los contratantes anular su adhesin al
negocio, pero el contrato sigue siendo vlido en tanto sea posible lograr el cumplimiento del objeto o
finalidad comn perseguida por los dems contratantes.
3) Los bilaterales son generalmente de ejecucin instantnea;
Los plurilaterales son, en cambio, de tracto sucesivo o de ejecucin demorada, es decir, que se
prolongan en el tiempo.
4) En los bilaterales las obligaciones de las partes presentan un contenido tpicamente constante (pagar
el precio el comprador, entregar la cosa el vendedor, etc.);
En los plurilaterales las obligaciones de las diversas partes, en principio idnticas y comunes,
pueden tener un objeto diferente: una parte puede obligarse a transferir la propiedad de una cosa,
otra a conceder el uso y goce de otra cosa, a entregar dinero, etc., como ocurre a veces con los
aportes de los socios capitalistas en los contratos de sociedad.
5) Los bilaterales estn limitados a las partes originarias (contratos cerrados);
Los plurilaterales admiten el ingreso, o la posibilidad, de nuevas partes, as como el egreso de las
partes originarias (contratos abiertos).
6) En los bilaterales el incumplimiento de las obligaciones por una de las partes posibilita a la otra a
resolver el contrato;
En los plurilaterales el incumplimiento lleva a una resolucin limitada, con relacin a la parte que
incumpli, salvo los casos de excepcin que la ley establece (art. 1704, primera parte).
7) En los bilaterales rige la excepcin de incumplimiento;
En los plurilaterales dicha excepcin no se aplica, al menos con el alcance y en la forma tradicional;
as en la sociedad, tpico contrato plurilateral, el incumplimiento de uno de los socios no autoriza a
los dems a no cumplir sus respectivas obligaciones; el socio incumpliente puede ser excluido (art.
1735, inc. 2) pero los dems quedan obligados a sus respectivas prestaciones.
B) Formales y no formales.
a) Contratos formales: son aquellos cuya solemnidad es taxativamente prefijada por la ley (como
ejemplos de solemnidades el Cdigo cita: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto
sea hecho por escribano pblico, o por un oficial pblico, o con el concurso del juez del lugar).
b) No formales: son aquellos cuya exteriorizacin es libre y que pueden, por lo tanto, realizarse en
cualquiera de las que el uso social considera instrumento de manifestacin admisible e inequvoca
El concepto de forma que nos da el art. 973 del C.C es el ...conjunto de las prescripciones de la
ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico.
(Forma no es conjunto de prescripciones legales sino de solemnidades prescriptas por la ley.)
Cuando no se designa forma para algn acto jurdico estamos frente a un acto no formal.
Susceptible de ser realizado de la manera que los interesados juzgaren conveniente (art. 974).
C) Onerosos y gratuitos (art. 1139). Conmutativos y aleatorios. Diferencias con los contratos que
contienen obligaciones condicionales. Diversos casos.
Onerosos y Gratuitos.
a) Contratos onerosos: se dan cuando la contraprestacin sigue a la prestacin, por la ventaja que
deviene del sacrificio, sin que sea preciso una relacin de equilibrio (matemtico) o equivalencia
entre las prestaciones.
As como la lesin (art. 954) vela por el equilibrio originario de las prestaciones (sancionando al
desequilibrio fruto del aprovechamiento); la excesiva onerosidad cuando es sobreviniente, encuentra
en la ley adecuado remedio (art. 1198, Teora de la Imprevisin).
b) Contratos gratuitos: son aquellos en los que hay una liberalidad o un beneficio; se da algo por nada,
sin contrapartida. Ejemplo: depsito, donacin.
Existe una poltica legislativa en disfavor respecto a esta categora de contratos ya que quien realiza
negocios gratuitos, siguiendo un ideal de solidaridad, caridad, beneficencia, etc., disminuye su
patrimonio, puesto que salen de l bienes sin compensacin alguna, y esta merma puede llegar a
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Contratos
Flix G. MALUF

atacar la legtima de los herederos forzosos, perjudicar a los acreedores y aun conducir a la
indigencia al propio autor de tales negocios, transformndolo en una carga para el Estado; de all el
disfavor con que el legislador ve tales contratos, actitud que se traduce en preceptos que imponen
formalidades.
c) Contratos incoloros: se trata de una categora intermedia en cuanto que no se puede decir de ellos
que sean exclusivamente onerosos o exclusivamente gratuitos. Segn como se los enfoque, estos
contratos podrn ser onerosos o gratuitos. As, por ejemplo, el contrato de fianza asume carcter
gratuito si es prestado por un amigo; en cambio, sera un contrato oneroso si el fiador fuese un
banco.
Conmutativos y aleatorios.
Nuestro CC no incluye entre los preceptos que dedica a clasificar los contratos uno destinado a
distinguir la categora de los conmutativos de la de los aleatorios; sin embargo esa distincin surge de
otros artculos tales como el 1173, 1405, 2051.
a) Contratos Conmutativos: son aquellos en que las obligaciones que asumen las partes o una de ellas
son ciertas y apreciables en su significacin econmica al momento de celebrarse el contrato. Las
partes conocen las ventajas y desventajas que el contrato comportar.
b) Contratos aleatorios: son aquellos en que las ventajas o perdidas para una o ambas partes
dependen de un acontecimiento futuro e incierto.
No hay que confundir el contrato aleatorio con el contrato condicional, ya que la condicin es un
elemento extrnseco al contrato que se agrega al mismo, mientras que el alea es un elemento estructural
del contrato. La condicin supedita la existencia del contrato condicional, en cambio, el contrato aleatorio
existe, produce efectos, pero algunas de las ventajas estn supeditadas al alea.
Clasificacin de los contratos aleatorios.
1) Contratos aleatorios por su naturaleza:
a) contrato de juego (art. 2052)
b) contrato de rifa (art. 2069)
c) contrato de apuesta (art. 2053)
d) renta vitalicia (art. 2070)
e) contrato de lotera (2069)
La suerte no es sino el azar que existe en mayor o menor medida en el juego y la apuesta (art. 2054)
o un medio para dividir cosas comunes o terminar cuestiones (art. 2068)
2) Por voluntad de las partes: son aquellos contratos que en principio no son aleatorios, pero que las
partes pueden hacerlos aleatorios.
a) Contrato de compra-venta de esperanza (art. 1173): son aquellos cuyo objeto son cosas
futuras, y el contrato est supeditado a que llegase a existir la cosa, salvo que sea
aleatorio, en cuyo caso estaremos frente a una compra-venta de la esperanza, en la cual se
debe el precio independientemente de que exista o no el objeto.
b) Contrato de compra-venta a todo riesgo, con renuncia a la garanta de eviccin o por vicios
redhibitorios (arts. 2098 y ss.): son aquellos en que se compra una cosa que se sabe que
est sujeta a un riesgo y el comprador la asume.
En los arts. 1404 a 1407 figuran diferentes tipos de asuncin de riesgos. Se puede asumir de forma
absoluta (comprar el producido de un campo, y en caso de que no se llegue a producir nada, igualmente
se debe el precio), o relativa (comprar el producido de un campo siempre exista un porcentaje de
producido).
D) Consensuales y reales. Cuestionamientos doctrinarios a la categora de los contratos reales.
Disposiciones del Cdigo Civil.
Contratos consensuales y Reales. (art. 1140, 1141 y 1142)
Esta distincin entre consensuales y reales fue expresamente reconocida por Vlez en los arts.
1140, 1141 y 1142.
a) Contratos consensuales: son aquellos que se perfeccionan por el mero consentimiento (art. 1140).
b) Contratos reales: son aquellos que adems del consentimiento exigen la tradicin de la cosa para
perfeccionarse (art. 1141)
El art. 1142 enumera los contratos reales (enumeracin no taxativa): forman la clase de los
contratos reales, el mutuo, el comodato, el contrato de depsito, y la constitucin de prenda y de
anticresis.
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Contratos
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mutuo o prstamo de consumo;

comodato o prstamo de uso;
depsito o entrega de una cosa para su custodia;
prenda: se refiere a la prenda civil, la cual exige la tradicin de la cosa.
Anticresis, que es una forma de saldar una deuda poniendo al acreedor en posesin de inmueble y
autorizndolo a percibir los frutos.
El mutuo, el comodato y el depsito, son contratos reales, mientras que mediante la prenda y la
anticresis se constituyen derechos reales.
Hay actos que no se incluyeron en la enumeracin como ser, la hipoteca y la renta vitalicia
mediante los cuales se constituyen derechos reales.

Cuestionamientos doctrinarios a la categora de los contratos reales.

La mayora de la doctrina impugna la razn de ser de los contratos reales, que si bien hallaba
justificacin en el Derecho Romano, donde solo se reconoca efecto creador de obligaciones a las
convenciones acompaadas de cierta formalidad (la entrega de la cosa) se encuentra hoy sin sustento.
Tal es as, que esta clasificacin es dejada de lado por muchos cdigos, que generalmente engloban a
los contratos reales dentro de los consensuales.
Validez de la promesa de contrato real: en principio, la promesa de contrato real no es vlida, pero hay
alguna normas en el CC que suponen que esa promesa puede llegar a tener alguna validez: por ej., la
promesa de mutuo oneroso (prstamo de consumo), a la cual el Cdigo en el art. 2244 le reconoce
ciertos efectos (en el caso en que la promesa fuere aceptada y no fuere cumplida por el promitente, dar
derecho a la otra parte por el trmino de tres meses, desde que debi cumplirse, para demandarlo de
prdidas e intereses). Este es el nico supuesto en que vale la promesa.
E) Contratos tpicos y atpicos. Distintas especies de contratos atpicos. Pautas para su
integracin.
El Cdigo comete el error en llamarlos nominados e innominados dado que los asimila a los
tpicos y atpicos, siendo que no los son. Los contratos nominados son aquellos que tienen una
denominacin legal especial, y los innominados son aquellos que no la tienen. (art. 1143)
a) Contratos tpicos: son aquellos contratos que tienen una regulacin legal, es decir que la ley los ha
reglamentado fijndoles su contenido, efectos, exigencias, etc., ya sea en el CC o en una ley
especial. Ej., contrato de locaciones urbanas.
b) Contratos atpicos: son aquellos que si bien no tienen una regulacin legal surgen de la vida social
en razn de la libertad contractual (art. 1197). O sea, que si bien estos contratos carecen de
tipicidad legal, existir en muchos una tipicidad social, es decir que la sociedad (en situaciones
no regladas legalmente, conf. art. 17 CC) por los usos y costumbres los ira reglamentando.
Distintas especies de contratos atpicos.
Existen diversas especies de contratos atpicos:
Contratos Sui Generis: son aquellos que no tienen semejanza con ningn contrato.
Contratos Mixtos: son aquellos contratos atpicos que tienen elementos de distintos contratos. Estos
se pueden clasificar en:
- Gemelos o combinados: son aquellos contratos en los cuales una de las partes se obliga a varias
prestaciones, que corresponden a distintos tipos de contratos, mientras que la otra parte tiene a su
cargo una nica prestacin. Es el supuesto del contrato de pensin o de hotelera, donde se promete
alojamiento y comida a cambio de un precio en dinero.
- Mixtos propiamente dichos: son aquellos que contienen un elemento de otro tipo contractual; por ej.,
una compra-venta a precio irrisorio e insignificante (querido por las partes), que equivale a una venta
con donacin.
- Dplices o de doble tipo: son aquellos contratos cuyo contenido encaja en dos tipos contractuales
distintos, apareciendo como de una u otra especie. Sera el caso del contrato de portera, por el cual
una parte se obliga a las tareas de cuidado de un edificio, vigilancia, limpieza, etc. (locacin de
servicios o contrato de trabajo), y la otra a pagar por ello una suma de dinero y otorgar el uso de una
habitacin para su vivienda (locacin de cosa).

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Contratos
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La variedad de estos contratos es infinita, como las necesidades a que pueden dar satisfaccin.
Mas all de que no valga la pena enumerarlos, resulta valioso mencionar algunas de las especies de
mayor vulgarizacin:
a) Contrato de garaje: es el celebrado entre el garajista y el propietario de un vehculo o quien tiene
derecho a usarlo, a los fines de la guarda o custodia del mismo, contra el pago de un precio en
dinero.
b) Contrato de publicidad: es el celebrado por un anunciador, que es quien encarga la publicidad o
propaganda, con una agencia de publicidad.
c) Contrato de espectculo: celebrado entre el espectador, que es quien paga un precio para gozar de
un resultado, y el promotor o empresario del espectculo, que se compromete a brindarlo de
conformidad con los anuncios, carteleras, avisos, etc.
d) Contrato de exposicin: es el contrato por el que mediante una suma de dinero se tiene el derecho a
colocar de manifiesto al pblico determinadas cosas muebles, dentro de un espacio exclusivo.
Practicidad de la distincin en tpicos y atpicos.
El inters de la distincin radica esencialmente en la calificacin del contrato, su integracin e
interpretacin.
Calificar un contrato consiste en la determinar la naturaleza de una relacin jurdica a efectos de
ubicarla dentro de las categoras existentes.
Interpretar un contrato es desentraar su verdadero sentido y alcance.
Integrar un contrato consiste en suplir las lagunas que puedan existir, es decir, integrar el
contrato con aquellas previsiones que las partes no han tenido. Para los contratos tpicos se aplican las
reglas supletorias diseadas por la ley que son parte del mismo, salvo exclusin expresa de las partes.
Los contratos atpicos se integran por los usos y costumbres.
Cuando se presenta un problema de calificacin, de interpretacin o de integracin en un
contrato tpico, el mismo se resuelve acudiendo a lo que la ley prescriba.
La cuestin es saber como se resuelven dichos problemas en los contratos atpicos. Para dar
solucin a los mismos, se presentan distintos criterios:
a) se aplican los principios generales de las obligaciones y de los contratos;
b) se aplica la regulacin de los contratos tpicos ms afines, ms parecidos, etc.
El criterio ms correcto sera el primero siempre atendiendo a la finalidad econmica del
contrato.
Debe aclararse, que hay una jerarqua de criterios para la resolucin de los contratos atpicos.
1) Resolver por el principio de la autonoma de la voluntad de las partes.
2) Aplicar los principios generales de las obligaciones y de los contratos.
3) Aplicar la regulacin de los contratos tpicos mas afines siempre que respeten la finalidad econmica
del contrato.
F) Contratos de ejecucin inmediata y ejecucin diferida. De ejecucin instantnea y de tracto
sucesivo.
Contratos de ejecucin inmediata y ejecucin diferida.
En relacin al momento en el cual comienzan a producir sus efectos se distinguen los contratos
en:
a) Contratos de ejecucin inmediata: son aquellos en los cuales los efectos del contrato comienzan a
producirse de forma inmediata a la celebracin del mismo. En estos tipos de contratos, la
desigualdad de las prestaciones (desequilibrio inicial) puede dar lugar a la aplicacin de la lesin, si
existe el elemento subjetivo aprovechamiento; la aplicacin de la excesiva onerosidad
sobreviniente (teora de la imprevisin) queda descartada.
b) Contratos de ejecucin diferida: son aquellos en los que los efectos del contrato comienzan a
producirse no de forma inmediata a la celebracin del mismo, sino cuando medie un lapso de tiempo.
Ej., contratos sujetos a plazo, en el que los efectos se producen a partir del vencimiento del plazo. En
este tipo de contratos la excesiva onerosidad (teora de la imprevisin) puede tener cabida. En
cuanto a la lesin esta puede jugar en el supuesto de que el desequilibrio de las prestaciones se
mantenga hasta el momento de la ejecucin.
De ejecucin instantnea y de tracto sucesivo.
Atendiendo a la forma en que se realizan las prestaciones, se pueden distinguir los contratos en:
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Contratos
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a) Contratos de ejecucin instantnea: son aquellos en los cuales las prestaciones se cumplen de una
sola vez, de un modo nico, suficiente para agotar el negocio y esa circunstancia puede darse de
manera inmediata o diferida.
b) Contratos de tracto sucesivo o de cumplimiento continuado o peridico: son aquellos cuyo
cumplimiento se prolonga en el tiempo. Ej., locacin de un inmueble. Este tracto sucesivo puede
comenzar concomitantemente con el perfeccionamiento del negocio (ejecucin inmediata) o puede
sujetarse a un trmino inicial (ejecucin diferida).
No puede hablarse de tracto sucesivo en aquellos contratos en los cuales se promete un resultado; si
bien el cumplimiento de la prestacin de dar (resultado previsto) se puede demorar o dilatar en el
tiempo, su ejecucin se efecta de manera instantnea, como por ej., locacin de obra.
Los acontecimientos que puede provocar la aplicacin de la excesiva onerosidad se darn en los
contratos de tracto sucesivo y por excepcin en los de ejecucin instantnea, cuando estos sean,
adems, de ejecucin diferida.
G) Contratos directos, indirectos y fiduciarios.
a) Contratos directos: son aquellos en los que el resultado prctico o la finalidad econmica del contrato
se obtiene inmediatamente. Ej., se celebra una compra-venta para intercambiar el dominio de cosa y
precio.
b) Contratos indirectos: son aquellos en los que el resultado se obtiene por una va transversal u
oblicua. Hay una disonancia entre el medio utilizado y la finalidad perseguida. Ej., la donacin con el
cargo de beneficiar a un tercero. Generalmente estas vas se utilizan cuando hay algn impedimento
legal: Ej., le dono a un tercero para que ste le done a mi esposa, porque el contrato de donacin
entre esposos esta prohibido.
c) Contratos fiduciarios: son aquellos contratos que basados en la confianza. Consisten en la
modificacin de una relacin jurdica preexistente que tiende a facilitar el cumplimiento de un
contrato. Ej., contrato de mandato; venta con pacto de retroventa (un vendedor vende un inmueble a
otra persona con la condicin de que en un determinado tiempo le devuelva el inmueble). Es una
figura tpica para el caso de prstamos de dinero.
PUNTO 2. Clasificacin de los contratos pos su funcin econmico-social.
Para completar la clasificacin de los contratos, es necesario agruparlos desde el punto de vista
de la funcin econmica y social que cumplen, debido al importante papel que desempea el contrato
dentro de la vida econmica.
El contrato puede ser utilizado como una herramienta de cambio o de circulacin de bienes, para
generar crdito, para que exista la cooperacin, para satisfacer la necesidad de garanta y por ultimo la
de custodia. Estas son las finalidades econmico-sociales que cumple el contrato.
a) Contrato de Cambio: son aquellos en los que se produce una circulacin de bienes a travs de su
enajenacin o disposicin (compraventa, permuta, cesin onerosa de derechos, etc.), o en virtud de
esa circulacin pero recurriendo a la concesin del uso temporario de esos bienes (locacin urbana,
arrendamiento rural, etc.).
b) Contrato de Crdito: son aquellos en los que se concretan mediante prstamos de consumo, mutuo
oneroso y gratuito, o de uso gratuito, comodato, o entrega en guarda con derecho a usar, deposito
irregular; otro tanto ocurre con el contrato oneroso de renta vitalicia.
c) Contrato de Garanta: son aquellos contratos accesorios que brindan seguridad respecto del
cumplimiento de otro contrato (contrato principal); por ejemplo, el contrato de fianza, si el deudor no
cumple, las obligaciones las cumple el fiador o garante.
d) Contrato de Custodia: son aquellos que tienen finalidad de guarda o conservacin, como ocurre en el
contrato de deposito regular, voluntario o necesario (por el cual el depositante entrega al depositario
una cosa para que la guarde y la entregue cuando le sea requerida) generalmente gratuito en el
mbito civil y oneroso en el comercial; lo mismo ocurre en los contratos atpicos de garaje y de
guarda en cajas de seguridad.
e) Contrato de Cooperacin: son aquellos contratos en los cuales medie una funcin de cooperacin
para alcanzar un fin determinado. Por ejemplo, el contrato de locacin de obras y de servicios; el
contrato de mandato, por el cual el mandatario contribuye con el mandante para alcanzar un fin
determinado.
f) Contratos de Previsin: son aquellos contratos destinados a la prevencin de riesgos; por ejemplo, la
renta vitalicia, en el derecho civil y el seguro, en el comercial, cumplen con dicha finalidad.
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Contratos
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g) Contrato de Recreacin: son aquellos contratos que aun cuando no cumplen una funcin econmica
tienen una misin de entretenimiento o recreacin de la personas. Por ejemplo, el contrato de juego
y apuesta, y el contrato atpico de espectculo publico.
Prueba. Interpretacin, integracin y calificacin del contrato.
Punto 1. Prueba: Concepto. Medios probatorios. La prueba de los contratos formales.
Excepciones al principio del Art. 1191 del CC. Conflictos de prueba: instrumento pblico e
instrumento privado.
La prueba del contrato. Concepto
Probar significa dar la demostracin de lo que se afirma. La prueba civil consiste en la actividad
tendiente a crear en el proceso judicial la conviccin de la existencia o inexistencia de los hechos
alegados por las parte.
Probar un contrato es demostrar la existencia de una relacin jurdica entre partes; es tambin
establecer la naturaleza y el contenido exacto de los derechos y obligaciones emergentes del mismo.
Esta cuestin vincula ntimamente la prueba con la interpretacin del contrato.
Se trata pues de averiguar primeramente qu obligaciones se hallan incluidas en el contrato y, a
continuacin, las prestaciones que contiene cada una de esas obligaciones. Luego si las obligaciones
contradas son de resultado, o por el contrario, obligaciones de medio. Conocer el contenido del contrato
resulta primordial para ubicar la responsabilidad en que incurre el autor del dao, en el mbito
contractual o extracontractual. Determinar la naturaleza de las obligaciones, si de resultado o de medios,
es fundamental a los fines de la prueba.
Sistemas de prueba.
Hay dos sistemas extremos y uno intermedio:
Sistema de la prueba legal: es aquel en el cual la ley dispone cuando se encuentra acreditado un
hecho o acto jurdico. Este es un sistema extremo en el que la actividad del juez se encuentra muy
limitada.
Sistema de la libre conviccin: este sistema es el otro extremo y consiste en dejar al libre arbitrio del
juez la determinacin de cuando se tiene acreditado algn hecho sin dar ninguna explicacin.
Sistema de la sana crtica o intermedio: este sistema combina los dos anteriores: el juez determina
cuando un hecho se encuentra probado pero debe dar explicaciones del porqu de su decisin y que
fue lo que tuvo en cuenta. Este sistema es el adoptado por el CPCC de Santa Fe.
Medios probatorios
La actividad probatoria se cumple en el proceso y est dirigida a convencer al juez de la verdad
de lo afirmado.
El inters en probar se refleja en el tema carga de la prueba, o sea en lo referente a saber cual
de las partes en el proceso tiene la obligacin de realizar la prueba.
En cuanto a la carga probatoria, en principio (Teora Clsica), quien alega un hecho debe
probarlo. Pero excepcionalmente, en virtud de la teora de la carga probatoria dinmica, debe probar la
parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo. Esta teora es aplicable con frecuencia en la
responsabilidad mdica, as por ej. , respecto a la mala praxis, la alega el paciente, pero la clnica deber
ofrecer la prueba por estar en mejores condiciones para hacerlo.
Los medios probatorios son los instrumentos aptos para lograr la demostracin, en los que el
juez encontrar los motivos de su conviccin y que se encuentran en la legislacin de fondo. Hay que
distinguirlos de los modos probatorios que son cmo esos medios se insertan en el proceso y que es
materia de los Cdigos Procesales.
El Art.1190 CC contiene una enumeracin de medios probatorios por los cuales se demuestra la
existencia de los contratos en general. Para cada contrato en particular existen artculos especficos.
Los contratos se prueban por el modo que dispongan los Cdigos de procedimientos de las
Provincias federadas:
a) Por instrumentos pblicos;
b) Por instrumentos particulares firmados o no firmados;
c) Por confesin de partes, judicial o extrajudicial;
d) Por juramento judicial;
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Contratos
Flix G. MALUF

e) Por presunciones legales o judiciales;

f) Por testigos.
Segn Mosset, esta enumeracin no es taxativa y por ende no excluye la posibilidad de que los
contratos sean probados por otros medios dispuestos por los Cdigos de procedimientos o no incluidos
en ellos.
a) Instrumentos Pblicos
En los arts. 979 a 996 se ocupa el Cdigo de los instrumentos pblicos en general y, luego, de las
escrituras pblicas en particular (arts.997 a 1011). Los instrumentos pblicos hacen plena prueba y se
presumen autnticos por de la presencia del funcionario pblico y de la sujecin a las reglas prescriptas
por la ley para su confeccin. Si el funcionario pblico se encontraba inhabilitado o en una situacin
similar, eso no le quita valor al instrumento pero se convierte en un instrumento privado.
El valor probatorio puede ser destruido por una accin civil o penal de falsedad, hasta tanto hace
plena fe de los hechos cumplidos por el oficial pblico o pasados en su presencia, entre partes y frente a
terceros, no as de los hechos que las partes manifiesten.
b) Instrumentos privados
Estos se denominan as por no requerir la presencia del oficial pblico, condicionan su eficacia
probatoria al reconocimiento de la firma y adems, frente a terceros, al logro de una fecha cierta. El Art.
1190 habla de instrumentos particulares firmados o no firmados. El cdigo se ocupa de tales
documentos en los arts. 1012 a 1036.
El Art.1026 establece que el instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien
se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento pblico entre los
que lo han suscripto y sus sucesores. Pero ...no prueban contra terceros o contra sucesores a ttulo
singular, la verdad de la fecha expresada en ellos (Art.1034), si no se les confiere fecha cierta sobre la
base de alguno de los modos previstos en el artculo1035.
No obstante que el Art.1012 define al instrumento privado y precepta que la firma de las partes
es una condicin esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada; pero hay instrumentos que
aunque no estn firmados tienen valor probatorio como por ej., los libros de comercio. Llambas
analizando el Art. 1012 considera que los instrumento privados en un sentido amplio engloban tanto los
documento firmados como los no firmados, mientras que en un sentido estricto solo documentos
firmados.
Los instrumentos privados para tener eficacia probatoria requieren:
- el reconocimiento por las partes;
- la firma, que es la forma habitual con la cual alguien se identifica
- doble ejemplar o tantos ejemplares como partes existan (Art. 1021)
- fecha cierta (Art. 1035) para ser oponible a terceros.
b.1) Cartas misivas (Art. 1036)
Lo caracterstico de la carta misiva es exteriorizar una manifestacin confidencial. No ha sido
compuesta y entregada con la finalidad de constituir una prueba que pueda ser invocada en su contra.
Pertenecen a este gnero las cartas familiares y comerciales, las postales y los telegramas.
No son cartas misivas los documentos que, otorgados en forma de cartas, instrumentan
verdaderos contratos, ni las cartas abiertas.
El derecho de propiedad de la carta pertenece al destinatario (arts.2525 y concs. del CC)
mientras el remitente detenta el derecho moral de autor; en cuanto a las facultades del destinatario propietario son las inherentes a ese derecho (Art. 2513), adaptadas a la ndole de la cosa, que obliga a
respetar el derecho de autor y el secreto confidencial.
Su valor probatorio es relativo. Entre las partes, en un juicio entre el remitente y el destinatario,
tiene valor, es decir, ambos pueden ofrecerla como prueba, sea la carta confidencial o no, pues entre
los corresponsales no hay secretos. Su eficacia es entonces amplia.
Si el destinatario de la carta quiere hacerla valer en un juicio tramitado con un tercero, la prueba
es similar a la testimonial; siendo la carta confidencial no podr agregarse al juicio sin la conformidad del
remitente, lo contrario importara violar el secreto de la correspondencia privada (Art.18 CN).
Las cartas dirigidas a terceros no pueden hacerse valer en contra del remitente. Es el nico
supuesto que contempla el Cdigo Civil en su Art.1036: las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque
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Contratos
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en ellas se mencione alguna obligacin, no sern admitidas para su reconocimiento. Se protege la

confianza existente entre los corresponsales.
c) Confesin de partes.
La confesin es la declaracin que una parte hace de la verdad de hechos desfavorables a ella
y favorables a la otra parte. Es la prueba por excelencia, a tal punto que desplaza a las dems. Tiene
eficacia prctica, puesto que elimina la controversia, pero ello no quiere decir que lo confesado tenga
valor probatorio en cuanto puede muy bien no ser verdad. La confesin debe emanar voluntariamente
de la contraparte, con plena conciencia de que con ella est favoreciendo a la otra parte y
perjudicndose (es el nimus que se exige para la confesin)
La confesin judicial es la que se presta dentro del proceso, del modo que disponen los cdigos
procesales, sea ella espontnea o provocada. Puede ser, asimismo, expresa o tcita, esta ltima
confesin se tendr en caso de incomparecencia, de rehusar responder o de hacerlo en forma evasiva.
La confesin extrajudicial es la hecha fuera de juicio, por escrito o verbalmente, frente a la parte
contraria o a quien la represente. Hace plena prueba siempre que sea acreditada por los medios
establecidos por la ley.
d) Juramento judicial
Consiste en someter la decisin del juicio a la palabra de una de las partes, presuponiendo la
honradez de lo que dice. Es muy poco usado.
El juramento puede ser:
- Juramento decisorio, en virtud del cual se deja librado a la parte, a su juramento, la
suerte del pleito, es decir que ese juramento pone fin al litigio.
- Juramento estimatorio o supletorio, por el cual se completa la prueba, cuando la
demanda o las excepciones no son plenamente probadas, pero no estn absolutamente
desprovistas de prueba, o bien se establece el valor de la cosa demandada. Por
ejemplo, cuando el que presta juramento estima lo que se refiere a la cuanta de un dao
o perjuicio.
e) Presunciones
Las presunciones dan por asumida la realidad de los hechos antes de cualquier demostracin;
son consecuencias extradas de ciertas circunstancias que tienen por finalidad excluir la carga probatoria
o bien desplazarla.
- Presunciones legales: pueden ser presunciones iuris et de iure (que no admiten prueba en contrario)
o iuris tantum (que admiten prueba en contrario).
- Presunciones judiciales u hominis: son aquellas en las que se basan los jueces ante la ausencia de
una prueba directa.
f)

Los testigos
Son las declaraciones en juicio que realiza una persona sobre lo que sabe o presenci. Debe
tratarse de un tercero imparcial, ya que de no ser as se lo puede tachar.
La idoneidad de los testigos ser apreciada por el juez, al dictar sentencia definitiva teniendo en
cuenta las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones. La
apreciacin de este medio de prueba debe hacerse con suma cautela, valorando el juez el carcter de
los testimonios, la credibilidad de los testigos, etc.
La prueba de los contratos formales
Para la demostracin en juicio de un contrato solemne el Art. 1191 sienta la regla de que los
contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarn probados, si no estuvieren en
la forma prescrita....
Este texto puede crear una confusin entre forma y prueba (conceptos distintos) pues uno alude
a la actividad de otorgamiento y otro a la demostracin; pero ocurre que la forma puede estar dispuesta
para dar validez al negocio (forma solemne) o meramente a los fines de su prueba (forma para la
prueba).

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Contratos
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Cuando la forma es requerida para la validez del contrato, la omisin acarrea su nulidad. Al no
juzgarse realizados se sigue como consecuencia que no se podrn juzgar probados, no revistiendo la
forma exigida por la ley.
Podra ocurrir, sin embargo, que celebrados con la solemnidad requerida ocurra luego la
destruccin o extravo del documento; en tal hiptesis, probada la documentacin, se tendr por
demostrado el contrato, no obstante la imposibilidad de presentar el documento.
Cuando la forma es exigida para la prueba, como ocurre en el supuesto previsto por el Art. 1193
(el contrato cuyo objeto supera los diez mil pesos debe hacerse por escrito), la omisin de la
solemnidad obsta a su demostracin sobre la base de otros medios probatorios.
La regla del Art.1193 reconoce las excepciones que el propio Art.1191, aclarado por el siguiente
1192, seala y que harn admisibles los restantes medios de prueba designados en el caso de existir:
1) Imposibilidad de obtener la prueba exigida por ley;
2) principio de prueba por escrito, y
3) Principio de ejecucin.
Las excepciones son las mismas que las de la admisibilidad de la prueba testimonial y de
presunciones, en aquellos contratos cuyo objeto supere los diez mil pesos. La prueba testimonial no es
admisible cuando con ella se intenta alterar lo dicho en un instrumento pblico o privado.
Se incluye indebidamente el caso en que la cuestin versare sobre los vicios de error, dolo,
violencia, fraude, simulacin o falsedad de los instrumentos de donde constare el contrato, por cuanto
en tales cosas se trata de probar meros hechos y no de la prueba del contrato, pudiendo recurrirse con
entera libertad a cualquier medio probatorio.
1) La imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley, primera hiptesis de excepcin, nos lleva
a distinguir entre la imposibilidad de presentar la prueba, no obstante haberse formalizado el
contrato, y la imposibilidad de celebrar el contrato de acuerdo con la forma requerida para la prueba.
La ley parece referirse a este segundo supuesto cuando interpreta que se juzgar que hay
imposibilidad de obtener o de presentar prueba escrita del contrato, en los casos de depsito
necesario o cuando la obligacin hubiese sido contrada por incidentes imprevistos en que hubiese
sido imposible formarla por escrito (Art. 1192, primera parte) como por ej., en el caso de que un
mdico atienda a una persona el la calle, no le va a exigir que firme un contrato de locacin de
servicios.
En los contratos solemnes, probada la documentacin (es decir la formalizacin conforme a la
solemnidad exigida) se entiende probado el contrato, aunque falte el documento por prdida o
extravo. En los contratos con forma para la prueba no ser necesario probar la documentacin, pues
sta no hace a la validez sino a la demostracin del negocio, bastando con justificar la imposibilidad
de formalizar. El depsito necesario es el ocasionado por incendio, ruina, saqueo, naufragio,
incursin de enemigos o por otros acontecimiento de fuerza mayor (Art. 2277); son ellos los
incidentes imprevistos a que alude el texto del Art. 1192.
2) El principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumento privados, es
la segunda hiptesis de excepcin. El Cdigo, en el Art. 1192, segunda parte, da la nocin de
principio de prueba por escrito al decir que es cualquier documento pblico o privado que emane
del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendra inters si viviera y
que haga verosmil el hecho litigioso.
3) El principio de ejecucin se encuentra contemplado en el Art. 1191 como excepcin a la regla sobre
la prueba de los contratos formales, el hecho de que ...una de las partes hubiese recibido alguna
prestacin y se negase a cumplir el contrato; este principio de ejecucin, de una o ms
prestaciones, puede provenir de cualquiera de las partes. La negativa de la contraparte respecto del
cumplimiento de la prestacin a su cargo, sobre la base de la omisin de la formalidad, origina el
planteo judicial acerca de la prueba del negocio.
La aplicacin de esta excepcin es frecuente en los contratos de locacin de cosa, de obra o de
servicio, para cuya validez no se exige una formalidad, pero cuya prueba, cuando el objeto supera
los diez mil pesos, debe prestase por documento privado (Art. 1193). Negada la existencia del
contrato por una de las partes y habiendo principio de ejecucin (entrega de la cosa al locatario,
prestacin del servicio por el locador o ejecucin en alguna medida de la obra por el empresario), se
abra la posibilidad de probar el negocio por los restantes medios enumerados en el Art. 1191.

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Contratos
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Conflictos de pruebas: instrumento pblico e instrumento privado

No todos los medios de prueba son igualmente eficaces y, a la vez, esa jerarqua de eficacia no
excluye la posibilidad de conflictos entre las resultancias de distintos medios.
En el Art.996 admiti Vlez que el contenido de un instrumento pblico puede ser modificado o
quedar sin efecto alguno por un contrainstrumento pblico o privado que los interesados otorguen, al
menos para los efectos entre partes, pues frente a terceros, tales como los sucesores a ttulo singular, el
contradocumento privado no tendr ningn efecto.
Esa solucin, validez de los efectos frente a las partes y sucesores universales y no validez de
los efectos de la modificacin frente a terceros, es ratificada ahora por el Art.1194: el instrumento
privado que alterase lo que se hubiere convenido en un instrumento pblico, no producir efecto contra
tercero.
El sentido de ambos textos es de proteccin a los terceros, que confan en el instrumento de
mayor jerarqua, tendiendo a darles seguridad, de all que nada obste para que esos terceros, sucesores
a ttulo singular o no, invoquen a su favor los documentos privados que modifiquen lo convenido en el
instrumento pblico.

Punto 2. Interpretacin: concepto. La interpretacin de los contratos civiles: criterios del

codificador, valoracin crtica. Las reglas de interpretacin del Cdigo de Comercio: carcter,
clasificacin. Su aplicacin a la interpretacin de los contratos civiles. Las reglas de
interpretacin en los contratos predispuestos.
La interpretacin del contrato.
Interpretar significa desentraar el sentido de algo. Interpretar un contrato es descubrir el sentido
de la voluntad real que las partes han manifestado al momento de celebrar el negocio para conocer el
verdadero alcance del contrato o de sus clusulas.
Hay que distinguir la interpretacin de los actos jurdicos unilaterales de la interpretacin de los
contratos (actos jurdicos bilaterales), ya que en los primeros la voluntad del que los realiza no es
receptiva, por lo tanto lo que hay que saber es cual fue la verdadera intencin subjetiva del que realizo el
acto. En cambio, en el contrato las manifestaciones de voluntad son receptivas, es decir, estn dirigidas
a la otra parte, y ello determina que su contenido no se fije atendiendo slo a la voluntad interna
depositada en la declaracin sino que lo que importa es lo que quiso cada parte y la voluntad comn,
porque eso fue lo que impuls a cada parte a contratar, lo que despert la confianza, y cuyo alcance ha
de ser aquel que razonablemente se le poda asignar atendiendo a las circunstancias en que se
formulaba. Es una posicin intermedia entre lo subjetivo y lo objetivo.
Criterio del Cdigo Civil.
El viejo Cdigo de Vlez no traa ninguna regla interpretativa. Algunos juristas, en opinin
mayoritaria, han afirmado que el Codificador lo crey innecesario o superfluo teniendo presente las
clusulas contenidas en el Cdigo de Comercio de 1862, y que por lo tanto, dichas reglas del Cdigo de
Comercio deben ser tomadas por el intrprete del Cdigo Civil. Otros piensan que el silencio fue
intencionado por juzgar tales reglas como impropias de un cuerpo de leyes, destinado a contener normas
preceptivas y no meros consejos, por lo que la finalidad de Vlez fue dejar en libertad al intrprete y no
condicionarlo con reglas legales.
El nuevo Art. 1198 (ref. Ley 17.711), en su primera parte, expresa: Los contratos deben
celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe.... Se incorpora as de un modo expreso, y a la vez
con el mximo de amplitud, la buena fe como norma fundamental en la interpretacin del contrato.
No es suficiente afirmar que el comportamiento de buena fe se opone al de mala fe, a los
procederes desleales o deshonestos.
Obsrvese que la buena fe es como el eje sobre el cual se mueve la reforma de la ley 17.711 en
la temtica de las relaciones patrimoniales. Aparece en el Art. 1051, protegiendo a los terceros
adquirentes de buena fe a ttulo oneroso frente a los efectos del acto nulo o anulable; en el 1185 bis,
amparando a los adquirente por boleto; en el 2355, legitimando la posesin de inmuebles adquiridos por
boleto
Esa amplitud del concepto de buena fe est dada, en primer lugar, por la admisin del distingo
entre buena fe objetiva, lealtad y probidad, y buena fe subjetiva, creencia o confianza, relacionada con

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Contratos
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los mltiples supuestos de derecho aparente. En la materia de los contratos el Derecho ampara la buena
fe tanto en uno como en otro significado.
La buena fe objetiva recibe amparo cuando se la considera tanto en su aspecto compromisorio
(reclamando del deudor el fiel cumplimiento de la obligacin) como en la eximente o absolutorio, cuando
concurre en auxilio del deudor frente a un acreedor usurario, a un acreedor que pretende desconocer el
cambio de las circunstancias tenidas en vista al contratar, a un acreedor que pretende ignorar el estado
de necesidad que aflige a su deudor, a un acreedor, en fin, que intenta ejercitar su derecho de manera
abusiva, sea con intencin de daar a su deudor.
La buena fe subjetiva logra amparo cuando se protege a los adquirentes que obran sobre la base
de la confianza que suscita un derecho aparente, cuando se protege a quien no puede advertir un error
no reconocible, cuando para la formacin del consentimiento y la interpretacin del contrato se atiende a
los trminos que se desprenden de la declaracin y no a los que permanecen guardados en la
conciencia de los celebrantes. En su aspecto subjetivo alude a un estado de conciencia que consiste en
ignorar que se est perjudicando un inters ajeno tutelado por el Derecho; es tambin la creencia en la
apariencia de una relacin cualificante que legitima a la contraparte (es decir a aquel con quien se entra
en relacin contractual (a disponer del derecho de que se trata en el acto o negocio. A veces la buena fe
ampla las obligaciones contractuales ya existentes y las integra con obligaciones primarias y
secundarias de conservacin y respeto del derecho ajeno; otras veces, alivia o atempera las
obligaciones asumidas en el contrato.
Segn Mosset, con ese alcance debe interpretarse la segunda parte del prrafo inicial del Art.
1198: ...y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando
con cuidado y previsin. Las partes slo entendieron (o pudieron entender) lo que conocieron (o
pudieron conocer); es decir, bsicamente, lo declarado o exteriorizado. Como excepcin tendr
relevancia la voluntad real que no se desprenda de la declaracin, cuando se pruebe que el destinatario
conoca la intencin oculta.
Las reglas del Cdigo de Comercio.
En virtud de lo preceptuado por el Art. 16 del CC, las reglas de interpretacin de los contratos
establecidas por los arts. 217 y 218 del Cd. de Com. son aplicables analgicamente a la interpretacin
de los contratos civiles.
Dichas reglas pueden clasificarse en:
a) Interpretacin literal:
Dice el Art. 217 del Cd. de Com.: Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse
en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro
modo. Y el Art. 218 inc. 6 completando esta regla expresa: El uso y prctica generalmente
observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar
donde debe ejecutarse el contrato prevalecern sobre cualquier inteligencia en contrario que se
pretenda dar a la palabras.
b) Interpretacin contextual:
Dice el Art. 218 inc. 2: Las clusulas equvocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los
trminos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el
significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general.
Esta interpretacin tiene en cuenta que el contrato constituye un todo indivisible, hallndose sus
clusulas encadenadas unas a otras.
La interpretacin contextual aprehende lo declarado como un todo integral cuyo sentido y espritu
son uno.
c) Interpretacin intersubjetiva o por la voluntad comn:
El Art. 218 inc. 1, expresa que para los supuestos de ambigedad en las palabras ...debe buscarse
ms bien la intencin comn de las partes que el sentido literal de los trminos. Slo se recurre a la
intencin comn cuando el contrato no es claro y preciso.
Se debe buscar la intencin comn de los contratantes y no la individual de cada uno de ellos, lo
que tuvieron en mira ambas partes y no lo que cada uno pudo perseguir como finalidad personal. No
hay que caer en el extremo del subjetivismo.
d) Interpretacin fctica:
El Art. 218 inc. 4 dice que Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan
relacin con lo que se discute, sern la mejor explicacin de la intencin de las partes al tiempo de
celebrar el contrato.
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Contratos
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Slo se ha de recurrir a estos elementos extrnsecos, que arrojan luz sobre la intencin, habiendo
ambigedad en las palabras.
En la aplicacin prctica que los contratantes han realizado de las estipulaciones del contrato,
aplicacin anterior a las desavenencias, se encuentra el genuino sentido de las mismas. Esta
interpretacin se llama fctica o autntica, por provenir de los hechos de los propios contratantes.
e) Interpretacin conservadora:
El Art. 218 inc. 3, dispone: Las clusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales
resaltara la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero.
Si ambos dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que ms convenga a la
naturaleza de los contratos, y a las reglas de la equidad.
La primera parte del inciso consagra el principio de la conservacin del contrato: en caso de
ambigedad debe estarse por la produccin de efectos jurdicos no siendo dable interpretar que las
partes han hecho algo intil o ilusorio. Lo mismo ocurre cuando la clusula es equvoca acerca de la
extincin o no del negocio: debe estarse por el mantenimiento de los efectos.
La conservacin del contrato, a su vez, permitir a las partes lograr el efecto econmico perseguido.
Deben tomarse en consideracin los fines econmicos que las partes persiguieron al contratar a
efectos de realizar una correcta interpretacin de los contratos.
La segunda parte del inc. 3 apunta a una interpretacin acorde con la naturaleza del contrato y las
reglas de la equidad. Por medio de la calificacin del contrato se determinar la naturaleza de la
relacin jurdica y se la clasificar, tanto desde el punto de vista jurdico como del econmico, entre
las categoras jurdicas existentes. La interpretacin debe tomar en cuenta la ndole del contrato: si
oneroso o gratuito, bilateral o unilateral, etc., o bien si tiende al cambio de prestaciones o a unin de
esfuerzos, a la previsin, etc.
El juez ver en cada caso, segn su prudente arbitrio, cul es la interpretacin que ms se acomoda
con la naturaleza del contrato y las reglas de la equidad, y que conforme a una interpretacin finalista
permita a las partes alcanzar los fines perseguido, debiendo el juez colmar los vacos y remediar los
defectos de sus declaraciones.
f)

Interpretacin a favor del deudor:

El Art. 218 inc. 7 dice: En los casos dudosos, que no puedan resolverse segn las bases
establecidas, las clusulas ambiguas deben interpretarse siempre a favor del deudor, o sea en el
sentido de liberacin. Este principio de interpretacin fue reelaborado porque dio lugar a injusticias
ya que a veces el deudor no es la parte ms dbil del contrato. Se reelabor en el principio
interpretacin a favor de la parte mas dbil: Favor debilis.
As, en la ultima parte del Art. 37 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor se dispuso que La
interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable para el consumidor (parte ms dbil).
Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a la que sea menos gravosa....

Las reglas de interpretacin de los contratos predispuestos o bajo condiciones generales de

contratacin.
Las reglas mencionadas hasta el momento no pueden aplicarse en los contratos predispuestos,
porque es raro encontrar la voluntad real comn, no es fcil discernirla.
Las reglas para la interpretacin de los contratos predispuestos son objetivas y en general no
son reglas legales sino doctrinarias y aplicadas en la jurisprudencia.
Entre tales reglas podemos mencionar:
a) Favor Debilis.
En caso de duda hay que estar por la liberacin de la parte ms dbil, que es el adherente. Es una
regla legal que surge del Art. 218 inc. 7 del Cdigo de Comercio.
b) Contra estipulante.
En caso de dudas hay que estar a la interpretacin ms desfavorable para aqul que ha
predispuesto el contrato. La interpretacin debe ser contraria a los intereses del predisponente; sera
una sancin por haber redactado el contrato inadecuadamente.
c) Prevalecer las clusulas especiales por sobre las generales.
En caso de conflicto entre las reglas especiales y las generales, prevalecen las especiales.
d) Prevalecer las clusulas incorporadas por sobre las pre-impresas.
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Contratos
Flix G. MALUF

Las clusulas incorporadas son aquellas que habiendo sido objeto de negociacin, son anexadas
(generalmente escritas a mano). Estas deben prevalecer por sobre las pre-impresas ya que reflejan
mejor el querer de las partes contratantes.

Integracin del contrato: concepto. Emisin de juicio crtico. Calificacin. Quin califica el
contrato.

La calificacin del contrato

La calificacin de un contrato consiste en la determinacin de su naturaleza jurdica del contrato.
Resulta un quehacer fundamental:
a) Para clasificarlo entre las categoras jurdicas existentes;
b) Para acertar en su interpretacin.
El nombre que las partes den a un contrato no lo desnaturaliza ni impide al juez proceder a su
correcta calificacin jurdica. La calificacin es la operacin a travs de la cual se tiende a identificar el
abstracto tipo legal en el cual subsumir el concepto de contrato, a fin de sujetarlo a la disciplina propia.
La calificacin resulta:
- de los hechos que el juez debe desentraar y,
- de las disposiciones legales que definen y caracterizan la figura contractual.
La calificacin consiste en ubicar a los contratos dentro de categoras generales definidas por la
ley, como tambin dentro de las elaboradas por la doctrina.
Para conocer cules son los efectos que nacen de un contrato as como para interpretarlo
cabalmente es preciso integrarlo, es decir, completar el contenido del contrato.
Es misin de los jueces suplir en el sentido de las partes los vacos que stas hayan dejado
respecto de obligaciones accesorias o secundarias. Tales omisiones pueden ser cubiertas en el ejercicio
de la facultad que a aqullos compete de interpretar el sentido y alcance de las convenciones, para lo
cual habr de tenerse en cuenta la intencin comn de los contratantes, la finalidad del acto, las
prcticas de los negocios jurdicos y los antecedentes del propio contrato; pero preferentemente debe
considerarse que todo el sistema de las relaciones de obligacin est dominado por el principio de la
buena fe.

La integracin del contrato

Adems de lo que las partes ponen en el contrato, existe lo que ellas presuponen pero no
expresan; ello no se encuentra fuera de la voluntad sino en su fondo.
El legislador integra el contrato con normas imperativas, como las destinadas a sealar los
elementos estructurales comunes y propios de cada figura y, adems, con normas dispositivas o
supletorias que componen los efectos naturales destinados a complementar las figuras tpicas.
Tratndose de contratos atpicos los usos los integran con fuerza normativa, segn lo establece el
Art.17CC.
Vicisitudes y efectos de los contratos.
Punto 1. Vicisitudes: Ineficacia originaria y sobrevenida. Nulidad, anulabilidad; rescisin;
revocacin y resolucin. Causales de revocacin y resolucin. La frustracin del fin del contrato.
Ineficacia absoluta y relativa. Inoponibilidad. Caracterizacin, efectos y valoracin crtica de cada
una de estas vicisitudes.
Vicisitudes o ineficacia de los contratos. Ineficacia absoluta (originaria y sobreviniente) y relativa.
Las vicisitudes de los contratos son aquellos sucesos a los cuales est sometido el contrato.
Pero la mayora de la doctrina prefiere utilizar el trmino ineficacia en vez de vicisitud,
La mayora de los contratos se extinguen de modo normal; pero puede ocurrir que por alguna
circunstancia el contrato se extinga anticipadamente, es decir, por un modo anormal.
Los contratos generan efectos entre las partes y respecto de terceros. Son partes los centros de
inters. Los terceros son aquellos que no participan en el acuerdo. Pueden ser terceros interesados o no
interesados. Los interesados son aquellos que tienen un directo inters en el acuerdo y persiguen un
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Contratos
Flix G. MALUF

inters legtimo en la contratacin, como por ej., los acreedores de los contratantes, que tienen contra
ellos acciones integrativas (accin revocatoria, subrogatoria y de simulacin).
La ineficacia puede ser:
1) Absoluta: cuando el contrato no surte sus efectos entre las partes ni frente a terceros. Esta a su vez
puede ser:
a) Originaria o estructural: que atiende a la fase de celebracin o formacin del
negocio jurdico y que se da cuando el acto tiene un vicio originario, lo cual
genera la nulidad del mismo
b) Sobreviniente o funcional: que atiende a las consecuencias que un negocio
regularmente formado produce en la realidad, y que se da cuando con
posterioridad al origen del acto tanto por resolucin, rescisin o revocacin.
2) Relativa: cuando el contrato no surte sus efectos entre las partes o frente a terceros (nunca
simultneamente).
Ineficacia Originaria.
Nulidad. Anulabilidad.
La nulidad es una sancin legal que priva al acto de sus efectos propios en virtud de un vicio
existente al momento de la celebracin. Se trata de defectos inherentes a la estructura del contrato que
producen un estado originario de muerte, en el caso de la nulidad, o bien un estado de enfermedad
que puede conducir a la muerte, en el caso de la anulabilidad.
Algunos autores, generalmente la doctrina francesa, solan distinguir entre nulidad o invalidez e
inexistencia:
- Nulidad o invalidez: cuando el acto posee todos los elementos estructurales, pero uno de los mismos
se encuentra viciado. Por ej., el acto celebrado por un incapaz.
- Inexistencia: cuando el acto carece de uno de los elementos estructurales. Por ej., un contrato sin
objeto.
Esta distincin en la actualidad carece de trascendencia. La nulidad puede provenir tanto de la
falta de un elemento estructural como de un vicio en alguno de los elementos estructurales y la nota al
Art. 1038 establece que ambas (invalidez e inexistencia) se regulan de la misma manera.

Clasificacin de las nulidades

Las nulidades se pueden clasificar de la siguiente manera:
1) En funcin del modo en que se manifieste el vicio:
a) Nulidad: cuando el vicio se manifiesta en forma ostensible, y de la sola observacin del acto
surge la nulidad; el contrato es nulo desde la celebracin del mismo; por ej., un acto de remate
en el cual el martillero compra el bien rematado.
b) Anulabilidad: cuando la declaracin de nulidad depende de una investigacin o apreciacin
judicial, es decir, requiere una indagacin para averiguar si el acto se encuentra viciado o no. El
contrato es eficaz hasta la sentencia que lo destruye declarndolo nulo.
2) En funcin del inters protegido:
a) Nulidad absoluta: cuando lo que se intenta proteger es el orden pblico, la moral y las buenas
costumbres. El acto nulo absoluto no es susceptible de confirmacin posterior y es
imprescriptible.
b) Nulidad relativa: cuando lo que se intenta proteger es el inters particular. Estos actos son
confirmables y prescriptibles.
3) En funcin de las disposiciones afectadas:
a) Nulidad total: cuando se afectan todas las clusulas del acto jurdico en su integridad. Por ej., el
acto celebrado por un incapaz.
b) Nulidad Parcial: cuando se afectan una o varias clusulas en particular. Hay una tendencia a la
subsistencia del contrato, o sea, a la declaracin de la nulidad parcial anulando nicamente las
clusulas contrarias a la ley.

Las nulidades en el Cdigo Civil.

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Contratos
Flix G. MALUF

Ahora bien, quin determina la nulidad de un contrato? De donde surge que un acto pueda ser
pasible de nulidad?
El Art. 1037 establece que Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurdicos
que las que en el Cdigo se establecen. De la lectura de este artculo se plantea la cuestin de saber si
existen slo nulidades expresas o si tambin puede hablarse de nulidades virtuales o implcitas.
Este artculo esta transcripto del Esbozo de Freitas, pero Vlez le hizo una modificacin. Freitas
tena agregado en este artculo las que expresamente se establecen. Como se ve, Vlez no incluy la
palabra expresamente, por lo cual, esto nos da la pauta de que el Art. 1037 permite la nulidad virtual,
es decir, una nulidad que surja implcitamente de la ley, que no se encuentra explcitamente expresada
en la norma.
Esto encuentra sustento en el Art. 18 del C.C. que establece que los actos prohibidos por las
leyes son de ningn valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin. O sea que la
sancin de cualquier acto ilcito es la nulidad aunque la ley no diga expresamente bajo pena de nulidad.
Efectos de la nulidad.
El principio general est consagrado por los Art. 1050 y 1052. El Art. 1050 establece que La
nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes
del acto anulado, y el Art. 1052 dice que La anulacin del acto obliga a las partes a restituirse
mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado. Se
desprende de ambos textos que la nulidad tiene efecto retroactivo o ex tunc al momento de celebracin
del acto.
La excepcin a este principio general se encuentra en el Art. 1165 segn el cual en el caso de un
contrato celebrado por un incapaz, establece que Declarada la nulidad de los contratos, la parte capaz
para contratar no tendr derecho a exigir para exigir la restitucin de lo que hubiere dado, o el reembolso
de lo que hubiere pagado, o gastado..., pero el artculo establece una excepcin a dicha excepcin al
decir ...salvo si probase que existe lo que dio (en el patrimonio del incapaz), o que redundara en
provecho manifiesto de la parte incapaz.
Ineficacias sobrevinientes o funcionales.
Son aquellos supuestos en los cuales el contrato nace vlido, sin vicio alguno, pero que no
produce los efectos buscados porque se produce un hecho posterior a la celebracin del contrato que
impide que los mismos se produzcan. El negocio pierde inters prctico.
El hecho posterior pone fin al contrato, por su mera ocurrencia o por autoridad de una de las
partes o por decisin judicial, y de all que acarree la ineficacia del mismo y, por ende, la de la relacin
jurdica de l nacida.
Rescisin.
Es un acuerdo entre las partes para poner fin al contrato. Tambin se llama distracto. Esta
prevista en el Art.1200 C.C. que establece que Las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir
las obligaciones creadas por los contratos, y retirar los derechos reales que se hubiesen transferido...
Se trata de la posibilidad de extinguir relaciones jurdicas creditorias y reales por un nuevo
contrato. Por mutuo acuerdo, por un nuevo contrato se rescinden las relaciones jurdicas para el futuro,
sin alterar los efectos ya producidos, opera ex nunc, salvo que las partes quisieran otorgarle otro efecto
diferente. La rescisin slo se concibe en contratos no agotados por cumplimiento, es decir, en contratos
en vas de cumplimiento, ejecucin continuada o tracto sucesivo o en aquellos cuyos efectos no han
empezado an a producirse.
Para la ctedra la rescisin es siempre contractual, ya que va a estar en la voluntad de las partes
el ponerle fin a un contrato.
Alterini, por su parte, considera que la rescisin puede tener fuente contractual o legal, surgir de
ambas partes o de una de ellas, y da como ejemplo el supuesto contemplado por el Art. 1638 que
permite al dueo de una obra desistir de la ejecucin de ella por su sola voluntad, indemnizando al
locador.
Revocacin.
El Art.1200, segunda parte, dice ...y pueden tambin (las partes) por mutuo consentimiento
revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza

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Contratos
Flix G. MALUF

No obstante el texto, la doctrina est de acuerdo en sostener que no es el mutuo consentimiento

el que se necesita para revocar un contrato, pues lo caracterstico de la revocacin es la extincin por
voluntad de una sola de las partes.
Quien revoca retrae su voluntad originaria, que concurri a dar nacimiento al negocio, y ocasiona
la cesacin de los efectos desde ese momento para el futuro, ex nunc. Las consecuencias ya producidas
quedan firmes entre partes y frente a terceros. Los nicos contratos que admiten la revocacin son la
donacin y el mandato, ya sea oneroso o gratuito.
Las causas de revocacin son exclusivamente legales, o sea que las partes no pueden pactar
causales de revocacin.
Hay algunos autores que dividen las causas legales en:
- Discrecionales: la ley autoriza a revocar un contrato por propia voluntad sin necesidad de invocar
causa alguna. Por ej., el mandato, el cual se puede dejar sin efecto por la sola voluntad del
mandante.
- Causadas: solo se puede revocar el contrato si se acredita la causa contemplada en la ley. Por ej.,
ingratitud del donatario.
Resolucin.
Tiene lugar cuando una de las partes la solicita en virtud de una clusula resolutoria prevista en
el contrato o de una disposicin legal.
La resolucin acta opera ex tunc, retroactivamente, salvo los efectos ya cumplidos, en los
contratos de ejecucin continuada o tracto sucesivo de prestaciones equivalentes y divisibles, que
quedarn firmes (Art.1204, primera parte), como por ej., en un contrato de locacin, se dispone el uso y
goce de la cosa y cada mes se debe pagar $500. Las prestaciones son equivalentes porque usar la
cosas equivale a $500, y tambin es divisible porque el contrato de locacin es de 24 meses y cada
cuota equivale a $500; en este caso si hay incumplimiento, lo pagado queda firme.
Entre las causales de resolucin contenidas en la ley podemos citar:
El pacto comisorio implcito que autoriza a la parte cumplidora (por voluntad de la ley), ante el hecho
futuro e incierto (que la prestacin no sea ejecutada por el deudor) a la resolucin del contrato por
alguno de estos procedimientos. (Art. 1204)
La imposibilidad de cumplimiento de la prestacin a cargo de uno de los contratantes, que resulta de
un hecho posterior al contrato y no imputable a las partes, produce la resolucin del contrato. La
obligacin se extingue (dice el Art.888 C.C.) cuando la prestacin que forma la materia de ella, viene
a ser fsica o legalmente imposible sin culpa del deudor. La prdida de la cosa debida (segn el
Art.891) se produce en tres situaciones:
1) cuando la cosa ha sido destruida completamente;
2) cuando la cosa ha sido puesta fuera del comercio, y
3) cuando se la ha hecho desaparecer y no se sabe donde se encuentra.
La excesiva onerosidad sobreviniente es tambin causa de resolucin del contrato, segn lo
establece el Art.1198; la particularidad consiste en la posibilidad, acordada al demandado
beneficiado, de impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.
Entre las causales pactadas por las partes podemos citar:
El pacto comisorio expreso que autoriza a la parte cumplidora, ante el hecho futuro e incierto de que
alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas, a optar por la resolucin del
contrato, declarando su voluntad en tal sentido y comunicndola a la incumplidora segn lo
expresado en el Art. 1204 tercer prrafo. Pero adems la parte cumplidora puede optar ...por exigir
a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con daos y perjuicios (Art.1204, prrafo cuarto).
La frustracin del fin del contrato.
Es una causa de resolucin contractual que si bien no est prevista en el Cdigo, encuentra
sustento en la jurisprudencia nacional, y comparte las bases de la Teora de la Imprevisin.
La frustracin del fin tiene su origen a comienzos del siglo XX: con motivo del desfile
correspondiente a la coronacin del Rey Eduardo VII fue alquilado el uso de ventanas con el propsito
de poder verlo; el desfile fue cancelado por enfermedad del Rey. Las soluciones tuvieron diversos
matices, pero en uno de esos casos el arrendatario fue librado de pagar el precio entendindose que el
paso del desfile real fue considerado por ambas partes como fundamento del contrato.
La frustracin del fin se da cuando se da cuando aunque la prestacin siga siendo posible, se
produce la frustracin del fin por causas ajenas a las partes, esto es, cuando se torna imposible obtener
su finalidad propia, haciendo el contrato intil y carente de intereses.
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Contratos
Flix G. MALUF

Esta teora esta prevista en el Proyecto de Reforma de Alterini en el Art. 1059.

En las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bs. As., 1991), la Comisin consider a la
frustracin del fin del contrato como un captulo inherente a la causa y determinaron como presupuestos
la existencia de un contrato vlidamente constituido; acontecimiento anormal, extraordinario,
imprevisible, sobreviniente, ajeno a la voluntad de las partes y que la parte que la invoque no se
encuentre constituido en mora.Teora de la Imprevisin
Art. 1198 - (Texto s/ley 17711 - BO: 26/4/1968) Los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron
entender, obrando con cuidado y previsin.
En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin
diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa,
por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin
del contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se
produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato.
En los contratos de ejecucin continuada la resolucin no alcanzar a los efectos ya cumplidos.
No proceder la resolucin, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora.
La otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.

Ineficacia relativa: Inoponibilidad.

Un negocio puede ser eficaz entre partes pero no serlo respecto de terceros o de algunos
terceros, como tambin puede ser invlido entre las partes y ser vlido respecto de terceros o de algunos
terceros. Se dice que el contrato es relativamente ineficaz. La ineficacia establecida por la ley para
proteger a terceros asume el nombre de inoponibilidad.
La inoponibilidad puede clasificarse en:
a) Inoponibilidad Positiva: (la eficacia es inoponible al tercero) se cuando un contrato es vlido entre las
partes pero inoponible respecto de terceros. As, por ej., la enajenacin de una cosa embargada si
bien es vlida entre partes, es inoponible al embargante, que puede desconocer la transmisin
realizada y considerar el bien como existente en el patrimonio del embargado.
b) Inoponibilidad Negativa: (la ineficacia es inoponible al tercero) se da cuando el contrato es invlido e
ineficaz entre las partes, pero dicha invalidez es inoponible a terceros o a ciertos terceros, como por
ejemplo el caso contemplado por el Art. 1051 del C.C.: A vende a B y B a C. El acto entre A y
B se declara nulo. Ese acto ser inoponible para C (tercero), a condicin de que sea adquirente
de buena fe y a ttulo oneroso.
c) Por incumplimiento de formas registrales o de publicidad: la falta de inscripcin registral (respecto de
la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre bienes registrables) no priva al negocio de sus
efectos entre partes y su exigencia se refiere a los efectos respecto de terceros, o sea que se trata
de un supuesto de inoponibilidad positiva.

PUNTO 2: Efectos de los contratos.

Los efectos de los contratos son las consecuencias jurdicas que producen los contratos. Los
efectos representan la consagracin del propsito perseguido y, en general, se traducen en el cambio de
la situacin jurdica preexistente.
A) Eficacia vinculante: su fundamento. Partes, sucesores y terceros. Los verdaderos terceros. La
problemtica de la conexidad contractual. Diversas manifestaciones. Emisin de juicio de
valor acerca de su significacin.
Eficacia vinculante: su fundamento.
El contrato es un instrumento para lograr los efectos que las partes previeron antes de celebrar
el contrato.
La eficacia del contrato esta sujeta a dos principio:
- Principio de Eficacia Vinculante: (Art. 1197)
La obligatoriedad del contrato, es decir la sujecin de sus efectos, surge del hecho de que las
partes han aceptado libremente el contenido del mismo, aceptando as tambin la limitacin de las
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Contratos
Flix G. MALUF

respectivas voluntades que de l deriva, y surge adems la confianza suscitada por cada contratante en
el otro con la promesa que le ha hecho.
Los pilares de la fuerza vinculatoria del contrato son la buena fe lealtad y la buena fe creencia.
La regla jurdica que impone la obligatoriedad de los contratos surge del Art. 1197: las
convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como
a la ley misma y tiene su fundamento en la regla moral que hace al hombre sirviente de su propia
palabra, pero concurren a dar fuerza a ese vinculo la libre aceptacin de las clusulas limitativas de la
voluntad individual y la confianza que mutuamente se suscitan los contratantes, as como la satisfaccin
que por va se logra de los intereses colectivos y del bien comn. Esta regla refleja tambin el principio
de la autonoma de la voluntad. Incluso algunos dicen que se trata de las dos caras de una misma
moneda.
Este principio hoy se encuentra en crisis, ya que si bien la regla es que los contratos deben
cumplirse, en la actualidad el principio de la autonoma de la voluntad con su correlativa fuerza
vinculante, va siendo sustituido por el de la sujecin de la actividad humana a los imperativos de la
solidaridad social, creados por la divisin del trabajo y la comunidad de necesidades. Hoy da se est en
busca de la justicia contractual.
- Principio de Eficacia Relativa: (arts. 1195 y 1199)
Significa que el contrato solo produce efectos entre las partes (Art. 503). El Art. 1199 sienta la
regla de que los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos. La eficacia no alcanza
a todos los sujetos, sino slo a las partes, por eso hablamos de eficacia relativa.
Este principio que se encuentra consagrado en todos los cdigos del siglo XIX, hoy est en
crisis, y ya no tiene un alcance tan riguroso como en aquella poca. Hoy se entiende que los contratos
son oponibles a terceros: los contratos son oponibles erga omnes; esto implica que los terceros deben
respetar el contrato y no pueden inmiscuirse en la relacin contractual para perjudicar a las partes. Esto
nos lleva a hablar de una eficacia absoluta y no relativa del contrato.
Diez Picazo considera que los efectos del contrato pueden ser:
- Inmediatos o directos: son los efectos que surgen del contrato y que gravan directamente a las
partes.
- Mediatos o Indirectos: son los efectos que gravan a todos, ya que obligan a los terceros a respetar
las obligaciones y derechos que surgen del contrato.
Efectos con relacin a las personas.
Con referencia a las personas hay que distinguir partes y terceros.
Parte.
Parte en un contrato es el titular del centro de inters y puede estar compuesta por una o varias
personas.
Generalmente es parte el otorgante del contrato, cuando l lo celebra a nombre y por cuenta
propia. Pero no siempre el que celebra o interviene en la formalizacin del contrato es parte: puede
mediar un desdoblamiento, y el que contrata puede estar actuando en nombre de otro, es decir, media
representacin, la parte es el representado, ya que es el centro de inters.
Sucesores universales o mortis causa.
El Art. 1195 establece como principio general que los efectos de los contratos se extienden
activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que
nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposicin expresa
de la ley, de una clusula del contrato, o de su naturaleza misma.
El sucesor universal (Art. 3263 CC) es aquel a quien se le transmite todo el patrimonio
(heredero) de una persona, o una parte alcuota del mismo (coheredero).
El sucesor se va a encontrar en la misma situacin en que se hallaba el causante.
Principio de continuidad de la persona del causante.
El Art. 1195 no es sino una aplicacin concreta de la regla del Art. 3417 por cuanto que este
ltimo establece que: el heredero (...) continua la persona del difunto, y es propietario, acreedor o
deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor...
Este principio de continuacin de la personalidad del causante se ve acotado por el principio
establecido en el artculo 3363 que dice que toda aceptacin de herencia se presume efectuada bajo
beneficio de inventario.... Esto implica que la responsabilidad del heredero frente a los acreedores del
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Contratos
Flix G. MALUF

causante se ve acotada: se trata de una responsabilidad intra vires, que implica que el heredero solo
responde a los acreedores del causante con los bienes heredados. Slo por va de renuncia el heredero
puede optar por una responsabilidad ultra vires.
Excepciones al principio
Los sucesores universales en principio son tratados como parte en los contratos de los cuales el
causante era parte. Pero el Art. 1195 marca tres excepciones:
Cuando el contrato cree derechos u obligaciones inherentes a la persona del causante: esto se
relaciona con el Art. 498 que establece que no son transmisibles a los herederos, pero no dice qu
se entiende por inherente a la persona. No hay claridad en la doctrina respecto a cuando se
considera que un derecho es inherente a la persona. Llambas, tal vez el mas acertado, entiende que
un derecho es inherente a la persona, cuando ya por su naturaleza, ya por una disposicin de la ley,
es inconcebible su ejercicio independientemente del individuo humano a favor de quien est
instituido. El ejemplo ms grfico es el contrato de locacin de obra, si se contrata a un pintor
famoso para que pinte un cuadro, ese contrato est pensado para ser hecho por ese pintor y slo por
l (obligacin intuito personae), no puede ser pintado entonces por sus herederos.
Cuando resulte de una disposicin expresa de la ley: es decir, que el propio legislador hubiese
previsto la intrasmisibilidad, por considerar inconveniente dicha transmisin. Un ejemplo es la figura
del pacto de preferencia que es el que se introduce en una compraventa a favor del vendedor, que
implica que si el comprador quiere volver a vender, debe preferir como comprador al vendedor
originario. Se prev la extincin de ese contrato con la muerte del vendedor originario.
Cuando las partes, en uso de la libertad contractual, hayan estipulado que la muerte de una de ellas
causaba la extincin del contrato: esto es excepcional en el C.C., pero ocurre habitualmente en la
realidad. Se trata de una clusula de estilo. En los hechos se invierte la regla del C.C.; esto se suele
dar en los contratos de larga duracin, como por ej., en la locacin.
Terceros.
En principio, son todos aquellos que no son parte del contrato. Pero este concepto es ambiguo
porque hay distintas especies de terceros: interesados y desinteresados.
Son terceros interesados los que tienen un inters legitimo que los vincula al contrato, sea
reconocindoles derechos o imponindoles responsabilidades. Estos terceros al tener un inters, o bien,
cuentan con una accin o pueden ser accionados.
Los sucesores particulares o a titulo singular.
Entre los obligados originarios, las partes, y sus herederos o sucesores universales, por un lado,
y los verdaderos terceros, por otro lado, existen dos categoras de personas que poseen vnculos con los
obligados:
a) los sucesores particulares o causahabientes singulares, y
b) los acreedores de las partes.
Sucesor singular, dice el Art. 3263, segunda parte, ...es aquel al cual se transmite un objeto
particular que sale de los bienes de otra persona. Puede originarse por un acto entre vivos, como el
contrato o por acto de ltima voluntad, mortis causa, por va testamentaria (legado).
Los puntos ciertos, no discutidos, son:
a) el causahabiente singular no podra beneficiarse ni perjudicarse por obligaciones ajenas al derecho
que se le ha transmitido.
b) un causahabiente singular puede aceptar siempre la carga de las obligaciones que pesan sobre su
causante, y puede aceptar una estipulacin a favor de terceros hecha en su beneficio por su
causante.
La cuestin se plantea con referencia a las obligaciones que guardan relacin con el bien
transmitido; obligaciones nacidas antes de que el causante se hubiera desprendido del mismo.
El sucesor particular no tiene porque responder por todas las obligaciones del causante. As, el
articulo 3266 traza la regla segn la cual Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una
cosa, respecto a la misma cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor particular; o sea que solo
responde por las obligaciones vinculadas con la cosa transmitida. Son las obligaciones propter rem o
ambulatorias que se trasladan con la cosa y que deben ser consideradas como accesorias del objeto
adquirido. Por ej., locacin de cosas (Art. 1498): el sucesor de la cosa arrendada debe respetar el
contrato de locacin durante el tiempo convenido en dicho contrato. El principal carcter de estas
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Contratos
Flix G. MALUF

obligaciones reales finca en que se transmiten al sucesor particular sin que sea necesario para ello
convenio especial de transmisin de la obligacin o una asuncin por parte del sucesor particular.
Acreedores de las partes.
En principio son terceros desinteresados respecto de los contratos celebrados por su deudor,
pero hay casos en que pueden presentarse como terceros interesados.
Cabe recordar que el patrimonio del deudor no es indiferente a los acreedores, ya que por ser la
prenda comn de los acreedores, aquello que suceda en el patrimonio del deudor repercute en el crdito.
El deudor puede celebrar los mas variados contratos, incluso gratuitos, mientras acte de buena
fe; cuando el deudor acte de mala fe, en cambio, sus acreedores tienen derecho a intervenir, para
preservar la garanta de sus crditos. La ley les reconoce acciones integrativas del patrimonio del deudor
que permiten mantenerlo en su integridad. Esto coloca a los acreedores en la posicin de tercero
interesado ya que puede ejercer acciones. Si el acreedor no est legitimado para ejercer las acciones es
un tercero no interesado.
Verdaderos terceros o terceros desinteresados: penitus extranei.
No tienen un inters legtimo sobre el contrato, no pueden ser accionados, ni pueden ejercer una
accin contra el deudor. Pero sin embargo, surgen ciertos efectos ya que el contrato es oponible a ellos,
aunque con ciertas limitaciones.
El Art. 1199 establece que: Los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por
ellos, sin embargo la doctrina plantea que dicho artculo debe ser modificado ya que hoy se entiende
que el contrato es oponible a terceros, pueden producir efectos indirectos sobre terceros con un lmite
que est dado por el perjuicio: Los contratos no pueden perjudicar a terceros (Art. 1195).
Los terceros debern respetar lo dispuesto por las partes en la medida en que el contrato no
resulte perjudicial, si ello se produce el contrato es plenamente oponible.
Los contratos tambin pueden ser invocados por los terceros cuando resulte una ventaja para
ellos, lo puede hacer valer para obtener ese beneficio.
As, se denota que el principio de eficacia relativa esta conmocionado por lo que se ha de llamar
conexidad contractual (contratos que estn vinculados entre s y pueden producir efectos unos sobre
otros).
B) Accin subrogatoria. Accin directa: desarrollos modernos en torno de la figura.
Accin subrogatoria.
Luego de establecer el Art. 1195 el denominado efecto relativo de los contratos, el Art. 1196
dispone: Sin embargo los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con
excepcin de los que sean inherentes a su persona.
Se trata del ejercicio de la accin subrogatoria, indirecta u oblicua, en la que se reemplaza al
acreedor inactivo (subrogar es sustituir o colocarse en lugar de otro). Lo determinante es que el deudor,
acreedor de un tercero, no ejerza la accin que le compete contra ste y, as, prive a sus propios
acreedores de ver incorporado ese crdito a su patrimonio.
En estos casos la ley permite al acreedor subrogarse en los derechos del deudor y cobrar los
crditos de los deudores de su deudor.
Para que proceda esta accin, el subrogante debe ser acreedor; debe haber inaccin por parte
del deudor; y el acreedor debe acreditar su inters legtimo para ejercer esta facultad, que la ley le
concede como paliativo del desinters del deudor.
En cuanto a los efectos que la misma produce vale decir que:
- la accin se ejerce a nombre del deudor quien sigue siendo el verdadero titular del derecho.
- la sentencia alcanza a la totalidad del crdito del deudor subrogado y no solamente al monto de la
deuda pendiente con el acreedor subrogante;
- el crdito ingresa al patrimonio del deudor por lo que se ven beneficiados todos los acreedores del
deudor subrogado.

Accin directa.
La accin directa es la que compete al acreedor para percibir de un tercero lo que ste le adeuda
a su deudor: A, acreedor de D, tiene derecho a percibir de T lo que ste le debe a D.
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Contratos
Flix G. MALUF

El fundamento o la razn de ser de esta facultad del acreedor se encuentra en el principio que
veda el enriquecimiento sin causa. Esto se ve con particular claridad en materia de subcontratos: el
locador (A) puede accionar directamente contra el subinquilino (T) por lo que le adeuda, en concepto de
alquileres, el inquilino (D); de esa manera se impide que el inquilino (D) se enriquezca sin causa usando
y gozando de la cosa, sin pagar el alquiler, y no obstante ello perciba los subarriendos del subinquilino
(T)
Cabe tener en cuenta que los efectos que produce esta accin marcar la diferencia con la accin
subrogatoria:
- el acreedor no puede reclamar ms que su crdito, ni ms de lo que debe el tercero al deudor de
aqul.
- El acreedor obtiene para s el bien debido, de manera que la accin directa resulta ejercida en su
provecho.
Otras acciones.
Accin de simulacin.
Busca desenmascarar un negocio que es meramente aparente, simulado, y que perjudica al
acreedor. Su fin es atacar al contrato simulado. Para nuestro Cdigo la simulacin aparece tratada como
generadora de una accin de nulidad o anulacin (arts. 1044 y 1045 CC).
Accin de fraude, pauliana o revocatoria.
Busca atacar un acto real, que se concreta en perjuicio a los acreedores. El Art. 962 del C.C.
enuncia las condiciones generales para su ejercicio. Todo acreedor que cumpla con los requisitos del
Art. 962 y 968, en caso de que se trate de un acto a ttulo oneroso, puede ejercer la accin.
C) Cesin del contrato: cesin con liberacin del cedente y sin liberacin del cedente. Reglas
aplicables.
Cesin del contrato.
Los efectos del contrato con relacin a las partes pueden transmitirse a terceros en virtud de la
cesin del contrato en su totalidad, o mejor an de la cesin de la posicin contractual, que importa la
sustitucin de la parte por un extrao. Se podra decir que la cesin del contrato consiste en la
transmisin de la posicin contractual del cedente a un tercero, quien entra en su lugar y pasa a ocupar
la situacin jurdica de aquel.
Dicha cesin de la parte contractual se puede dar siempre y cuando sea un contrato
impersonal, o sea, que la persona del contratante no sea esencial y adems, solo se puede realizar en
los contratos con prestaciones recprocas. Eso es lo que la diferencia de la mera cesin del crdito o la
cesin de deuda, nacidas del contrato. La cesin del contrato implica, la transferencia al tercero de un
conjunto de elementos activos y pasivos.
Las partes en el negocio de cesin de denominan: cedente y cesionario; el contratante cedido no
es parte y se limita a dar su asentimiento expreso o tcito; este asentimiento sirve para hacer eficaz la
cesin respecto del cedido.
Cesin con liberacin del cedente y sin liberacin del cedente. Reglas aplicables.
Hay dos especies de cesin:
- Cesin con liberacin del cedente o cesin perfecta, que libera al cedente para lo cual es necesario
que la parte cedida tome conocimiento y haya prestado conformidad.
- Cesin sin liberacin del cedente o imperfecta, esta se da cuando el cedido no presta conformidad, y
como consecuencia de esta falta de conformidad el cedente sigue respondiendo ante la parte cedida.
Cuando la aceptacin de la cesin se produce, el cedente es liberado de las obligaciones
nacidas del contrato y pierde, a la vez los derechos engendrados a su favor. Si el cedido no acepta la
cesin no se verifica la cesin del cedente; pero como el negocio ha tenido efecto entre las partes,
ambos (cedente y cesionario), quedan obligados frente al cedido.
Por ejemplo: en materia de locacin de cosas, el articulo 1584 del CC, dice que la cesin
consistir nicamente en la transmisin de los derechos y obligaciones del locatario, y a ella son
aplicables las leyes sobre la cesin de derechos, y el articulo 1596 agrega: el locatario que [] cede el
arrendamiento, no puede por clusula alguna, librarse de sus obligaciones respecto al locador, sin el
consentimiento de este; finalmente, el articulo 1599, segunda parte, prescribe que pasaran tambin al
cesionario todas las obligaciones del locatario para con el locador, o solamente la parte correspondiente
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Contratos
Flix G. MALUF

a la cesin, sin que el cedente quede exonerado de sus obligaciones, cuando, por falta de aceptacin,
claro esta, no se opera la liberacin.
Producida la cesin con eficacia frente al contratante cedido, tercero en el negocio de cesin,
asumen recprocamente el cesionario y el cedido, el carcter de partes, y por ende los derechos y
obligaciones emergentes del contrato pudiendo oponer ste todas las excepciones que derivan del
contrato.
El cedente est obligado a responder, frente al cesionario, de la existencia y legitimidad del
contrato cedido, no as de la solvencia del cedido, a no ser que la insolvencia sea anterior y pblica
(Art. 1476 CC).
Si bien nuestro CC, no legisla sobre la cesin del contrato, acoge diversas figuras tpicas de
cesin de la posicin contractual. Por ej., adems de la ya mencionada, la cesin (sustitucin) de su
posicin por el mandatario (arts. 1924 y ss. CC); la cesin de la calidad de socio, en parte o en el todo,
con y sin el consentimiento de otros socios (arts. 1671 y ss. CC.).
D) Estipulacin a favor de terceros: concepto. Diversas teoras acerca de la naturaleza del
derecho establecido a favor del tercero. Efectos.
Estipulacin a favor de terceros.
No obstante el principio sentado en el Art. 1199 los contratos no pueden oponerse a terceros, ni
invocarse por ellos..., encontramos en el Art. 504 una verdadera excepcin al efecto relativo de los
contratos. Esta disposicin alude a la estipulacin a favor de un tercero, o tambin llamada contrato a
favor de un tercero, por lo cual su ubicacin en el C.C es errnea y corresponde ser considerada en la
teora del contrato, en la parte dedicada a los efectos y no en la teora de las obligaciones.
El Art. 504 dice que: Si en la obligacin se hubiese estipulado alguna ventaja en favor de un
tercero, ste podr exigir el cumplimiento de la obligacin, si la hubiese aceptado y hecho saber al
obligado antes de ser revocada; pero como apunta la doctrina nacional el vocablo obligacin ha sido
empleado en el sentido de contrato.
Entonces podemos decir que se entiende por estipulacin a favor de un tercero, el supuesto en
que una persona denominada estipulante o promisorio conviene en su propio nombre, con otra
persona llamada promitente, que esta ltima quede obligada hacia un tercero designado beneficiario,
a cumplir una prestacin que, aceptada por el mismo, se estabiliza a su favor.
Relacin entre las partes y el tercero (relacin triangular)
1) Relacin entre el estipulante y el promitente: se trata relacin de cobertura que permite ejercer
todos y cada uno de los derechos emanados del contrato.
2) Relacin entre el estipulante y el tercero: es una relacin de valor o valuta en la cual se
fundamenta el beneficio, porque si no existiese una causa por la cual se beneficia no puede
existir el contrato de estipulacin a favor de terceros.
3) Relacin entre el promitente y el tercero: permite que el tercero que acepta el beneficio pueda
reclamar exclusivamente al promitente su cumplimiento, pero no tiene las acciones que surgen
del contrato, ya que en caso de incumplimiento del beneficio no se extingue el contrato porque el
tercero no es parte.
Naturaleza jurdica del beneficio.
La doctrina se preocupa por averiguar cmo llega el tercero, ajeno al contrato celebrado entre las
partes, a obtener un beneficio emanado de l.
Las teoras fluctan entre dos concepciones opuestas: la que pregona la vuelta al principio
clsico romano de la absoluta nulidad de todo contrato estipulado a favor de tercero, por un lado, y la
partidaria de la supresin total de aquel principio y de la afirmacin de la validez de toda estipulacin a
favor de tercero. Exponemos tres distintas teoras sobre el tema:
1) Teora de la Oferta: segn ella, el contrato a favor de tercero es siempre nulo en cuanto
tal, pero puede contener una oferta hecha al tercero que cuando sea aceptada por est
dar nacimiento a un nuevo contrato, en virtud del cual adquiere el beneficiario un
derecho propiamente suyo o derivado. Es decir, estipulante y promitente emiten una
oferta que debe ser aceptada por el tercero (beneficiario).

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Contratos
Flix G. MALUF

Crtica: el tercero con la aceptacin del beneficio no perfecciona el contrato porque ste
ya est perfecto entre las partes y el tercero no es parte. Esto ha llevado a que esta
teora sea hoy abandonada totalmente.
2) Teora de la Gestin de Negocios Ajenos o de la representacin: sostiene que el
estipulante es un gestor de los negocios del tercero, acta en representacin de ste,
siendo el tercero beneficiario el dueo del negocio. En consecuencia, el tercero al
aceptar ratifica la gestin y adquiere una accin contra el promitente.
Crtica: en la estipulacin a favor de terceros, no media representacin ya que cuando el
estipulante celebra el contrato lo hace a nombre propio, y adems, no slo para
satisfacer el inters del tercero, sino tambin para satisfacer su inters propio.
3) Teora del Beneficio Directo: se funda en la autonoma de la voluntad de las partes.
Estas por su propia su voluntad y en el ejercicio libre de reglar y pautar el contenido del
contrato dan lugar al nacimiento del beneficio para el tercero. Esta es la teora aceptada
en la actualidad.
Efectos.
Se comprueba un doble juego de efectos emanados del contrato: una primera relacin une al
estipulante con el promitente y una segunda relacin al promitente con el tercero beneficiario. El contrato
tiene dos partes: en un primer momento, estipulante y promitente, estipulan un beneficio a favor de un
tercero. Y en segundo lugar, el tercero tiene que aceptar el beneficio para que este quede en su cabeza,
pero su aceptacin no hace al perfeccionamiento del contrato.
Hay que aclarar que el estipulante contrata a nombre propio y para s mismo, actuando en su
nombre y con inters personal (no es un simple representante).
La estipulacin, nacida de la voluntad del estipulante se inserta en un contrato de carcter
oneroso (seguro de vida) o gratuito (donacin con cargo) que le sirve de base; la prestacin a cargo del
promitente puede deberse exclusivamente al tercero indicado o bien distribuirse entre el tercero y el
estipulante; la prestacin a cargo del promitente reconoce como acreedor al estipulante. Si la prestacin
a cargo del promitente se debe exclusivamente al tercero, debe existir un inters moral digno de tutela
que justifique la intervencin del estipulante. Si la estipulacin se inserta en un contrato gratuito funciona
como un cargo a favor del tercero.
El beneficiario es un tercero, ajeno al contrato entre el estipulante y el promitente, a quien se
busca favorecer, al margen de toda intervencin suya en el negocio base. El tercero no debe ser
heredero de las partes, porque si es un heredero no hay estipulacin a favor de un tercero. Puede ser
una persona fsica o jurdica, e incluso una persona futura, cuando se hiciere con el fin de fundarla y
requerir despus la competente autorizacin (Art. 1806 CC). Determinada o determinable al da en que el
contrato debe surtir efecto en su favor. Revestir la calidad de acreedor del estipulante y el cumplimiento
de la prestacin por el promitente constituir entonces un pago, en cuyo caso se beneficiar con una
liberalidad.
Aceptacin del tercero.
La sola aceptacin por el tercero de la ventaja estipulada en el contrato a su favor, antes de ser
revocada, le da derecho a exigir su cumplimiento, pero es necesario que esta se haya hecho saber al
promitente, que es el obligado (Art. 504).
La aceptacin es fundamental, por cuanto:
a) el tercero puede rechazar la estipulacin en su favor, puede negarse a aceptarla, y
b) el estipulante puede, hasta la aceptacin del beneficio, proceder a su revocacin.
En ambos casos la prestacin queda a beneficio del estipulante, salvo que se hubiese convenido otra
cosa entre las partes.
E) Estipulacin a nombre de tercero sin su autorizacin: efectos. Ratificacin del tercero.
Se trata de un supuesto en el cual una persona contrata a nombre y por cuenta de otro, sin tener
su autorizacin para representarlo. Tambin es denominado contrato por terceros, y se encuentra
regulado en los artculos 1161 y 1162 del CC.
El Art. 1161 establece que Ninguno puede contratar a nombre de un tercero, sin estar
autorizado por l, o sin tener por la ley su representacin. El contrato celebrado a nombre de otro, de
quien no se tenga autorizacin o representacin legal, es de ningn valor, y no obliga ni al que lo hizo. El
contrato valdr si el tercero lo ratificase expresamente o ejecutase el contrato.
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Contratos
Flix G. MALUF

Luego el Art. 1162 expresa que La ratificacin hecha por el tercero a cuyo nombre, o en cuyo
inters se hubiese contratado, tiene el mismo efecto que la autorizacin previa, y le da derecho para
exigir el cumplimiento del contrato.
Las relaciones de derecho del que ha contratado por l, sern las del gestor de negocios.
Si no se tiene legitimacin para actuar a favor de un tercero, el contrato no obliga ni siquiera a
quien lo hizo, pero hay dos supuestos en que el CC acepta el contrato:
a) Autorizacin post facto: convalidacin del negocio hecho por el sujeto que no tena legitimacin para
actuar.
b) Ejecutar actos derivados de ese contrato (principios de legitimacin): si contratamos a los fines de
comprar una cosa en nombre de un tercero y ste realiza el pago, de esta manera est autorizando
el negocio.
F) Promesa del hecho ajeno: concepto. Responsabilidad del promitente. Diversos casos.
Promesa del hecho ajeno: concepto.
Son aquellos contratos en los cuales una de las partes promete el hecho de un tercero, en su
propio nombre.
En el contrato a cargo de tercero el oferente o estipulante acta a nombre propio, a diferencia
de lo que ocurre en el contrato a nombre de tercero sin su autorizacin. De all que el contrato a
nombre de terceros sin su autorizacin sea de ningn valor y no obligue ni al que lo hizo, en tanto el
contrato a cargo del tercero crea obligaciones para el oferente.
El Art. 1163 establece que: El que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de ste, debe
satisfacer prdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato.
Responsabilidad del promitente. Diversos casos.
Ahora bien, Cual es la obligacin que asume quien en nombre propio promete el hecho ajeno?
El Art. 1163, ltima parte, dice que ... debe satisfacer prdidas e intereses si el tercero se negare a
cumplir el contrato. Esta parte del texto ha merecido las crticas de la doctrina, por no distinguir
situaciones tan diferentes como son:
- Prometer el hecho ajeno garantizando el xito de la promesa y sin haber dado tal garanta;
- Prometer la mera ratificacin del contrato por el tercero o el cumplimiento de las prestaciones
emanadas del mismo.
En realidad s se encuentran previstas en el Art. 1177 del CC, que al hablar de las cosas ajenas
como objetos de los contratos, hace un distingo:
- Si el que promete entregar cosas ajenas no hubiese garantizado el xito de la promesa, slo estar
obligado a emplear los medios necesarios para que la prestacin se realice. (obligacin de medios)
- Por el contrario, debe prdidas e intereses cuando hubiese garantizado la promesa o tuviese culpa
de que la cosa ajena no se entregue. (obligacin de resultado)
Si buscamos concordar ambos textos, debemos concluir afirmando que el Art. 1163 alude a
quien se obliga por un tercero garantizando el xito de la promesa.
As, si un promitente se compromete a emplear todos los medios para que el tercero cumpla, si a
pesar de utilizar todos los medios el tercero no cumple, el promitente se exonera de responsabilidad, de
lo contrario es responsable.
Otra de las posibilidades es prometer dentro de la actividad del tercero la ratificacin del
contrato por parte del tercero. Pero no es lo mismo asegurar (prometer) la ratificacin de la promesa que
asegurar su cumplimiento por un tercero. ste es un segundo distingo que no surge del Art. 1163, que
habla del hecho del tercero, ni del Art. 1177, referido a la promesa de entregar cosas ajenas; es muy
importante diferenciar una y otra situacin, ya que:
- La falta de ratificacin por el tercero, cuando ella ha sido garantizada, obliga a quien prometi ese
hecho a pagar los daos e intereses negativos;
- en cambio, de la falta de cumplimiento por el tercero de las prestaciones prometidas y garantizadas
se sigue para el estipulante la obligacin de abonar los daos y perjuicios positivos o de ejecucin.
En caso de duda entre una y otra promesa se entender que solo ha asegurado la ratificacin,
o sea que se estar por la obligacin menos gravosa.
Si no ha habido garanta, la promesa de prestacin a cargo de un tercero no produce para el
estipulante otra obligacin que la de emplear los medios necesarios para que el tercero cumpla. Es una
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Contratos
Flix G. MALUF

pura obligacin de diligencia o de medios, a diferencia de la obligacin asumida cuando se dan

garantas, que es de resultado o fines.
La ratificacin por el tercero fija las relaciones entre l y el acreedor de la promesa, como si el
contrato se hubiera ajustado directamente entre ellos. Al acreedor de la promesa se lo denomina a veces
estipulante y, en ese caso se llama promitente o prometiente a quien promete el hecho ajeno.
El solo hecho de prometer la prestacin de un tercero, sin constituirse en garante, no obliga al
promitente. De all que se halla dicho que el contrato a cargo de un tercero es un contrato de garanta y
que cuando deja de serlo no crea obligaciones. Ofrecer meramente el hecho de un tercero no es dar
garantas.

PUNTO 3. Efectos propios de los contratos con prestaciones recprocas.

Contratos con prestaciones reciprocas
Surgen en 1968 con la reforma introducida por la ley 17.711, en l articulo 1204 C.C. Es tomado
del Cdigo italiano de 1942, donde se diferencian los contratos con prestaciones a cargo de una sola de
las partes y contratos con prestaciones reciprocas.
Vlez distingue entre contratos unilaterales y bilaterales, gratuitos y onerosos.
En 1968, no se reformularon los criterios de clasificacin de Vlez, se los dejo vigentes. Y se
incorpor la categora de los contratos con prestaciones reciprocas. (Art. 1204)
Hay tres posturas:
Clsica: identifica a los contratos con prestaciones reciprocas con los contratos bilaterales. Esta es
la postura mayoritaria.
Postura de la Ctedra: S bien los contratos bilaterales son con prestaciones reciprocas, no todo
contrato con prestaciones reciprocas es bilateral. Se identifica a los contratos con prestaciones
reciprocas con los unilaterales onerosos.
Los contratos con prestaciones reciprocas se diferencian de los contratos bilaterales, ya que stos
tienen un sinalagma de estructura, surgen obligaciones para ambas partes. Tambin tienen un
sinalagma gentico y funcional.
El contrato unilateral oneroso es un contrato con prestaciones reciprocas, el sinalagma es funcional y
no gentico, hay obligacin para una parte pero luego pueden surgir obligaciones para ambas
partes. El CC no admiti la teora de las prestaciones reciprocas y el sinalagma, ya que la
problemtica acerca del mismo no era un problema para Vlez, sino que fue introducido por Borda
en la reforma del 68 en el Art. 1204.
Borda: agrega adentro de la categora de los contratos con prestaciones reciprocas los contratos
bilaterales imperfectos, (originariamente hay obligaciones para una sola de las partes, pero durante
el desarrollo surgen obligaciones para la otra), no hay prestaciones reciprocas, la prestacin que se
va a deber no esta vinculada, encadenada a la prestacin cumplida, va a ser una prestacin
accesoria.
A) Excepcin de incumplimiento contractual. Fundamento. Naturaleza jurdica. Requisitos para su
procedencia. Excepcin non rite adimpleti contractus.
Excepcin de incumplimiento contractual.
Es una figura que se encuentra regulada en el derecho de las obligaciones en el Art. 510 y en el
derecho contractual en el Art. 1201.
El Art. 510 C.C establece que En las obligaciones recprocas, el uno de los obligados no incurre
en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligacin que le es respectiva, de ello surge
que cuando hay una obligacin recproca uno de los obligados no le puede exigir al otro que cumpla si el
no cumpli, por lo tanto no entra en mora.
Lo mismo sucede con una redaccin ms confusa en el Art. 1201 el cual consagra la exceptio
non adimpleti contractus o excepcin de incumplimiento. En los contratos bilaterales una de las partes
no podr demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su
obligacin es a plazo.

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Contratos
Flix G. MALUF

Ambos textos coinciden con el Art. 1418 que, en el contrato de compraventa autoriza al vendedor
a no entregar la cosa vendida si el comprador no le hubiere pagado el precio.
Se da un supuesto en el cual se paralizan los efectos del contrato, por no cumplirlo una parte
porque la otra no ha cumplido.
Las fuentes de este instituto son el Esbozo de Freitas y Cdigo Chileno
Los cdigos ms modernos lo formulan en forma diferente a nuestro Cdigo y establecen bien
claro que es una facultad de no cumplir.
Fundamento.
Para la mayora de la doctrina se funda en la reciprocidad de las prestaciones, lo que se
denomina el sinalagma contractual. Es una idea fundacional de la excepcin de incumplimiento. En la
base del contrato se estableca que las partes cumpliran simultneamente, por lo tanto es lgico que
una parte se niegue a cumplir si la otra no cumple.
Tambin se funda la excepcin de incumplimiento en la buena fe, que tiene una fuerza
expansiva significativa, que implica una exigencia de obrar bien por parte de los contratantes. Es de mala
fe, desleal, exigirle a una parte que cumpla sino se cumpli la contraprestacin respectiva, ya que sera
falto de tica. Segn la ctedra este es el fundamento tico-jurdico ms adecuado y de mayor
raigambre.
Naturaleza jurdica.
La excepcin figura en el repertorio de las medidas de autodefensa privada, con cierto carcter
coercitivo, tendientes a salvaguardar el equilibrio contractual.
Existi en la doctrina una gran debate acerca del tema, pero que hoy en da esta esclarecido.
Machado y otros, entre los primeros comentaristas del C.C. sostuvieron criterios distintos de los
que hoy se sostienen. Actualmente los autores reflejan dos distintas maneras de concebir a la
excepcin.
I) Para una primera postura la excepcin es vista como un requisito necesario de la accin, juega como
un recaudo para demandar. No se puede demandar el cumplimiento sin antes haber cumplido (tesis que
encuentra apoyo en la interpretacin literal del Art. 1201 CC). La demanda supone la puesta en marcha
del aparato jurisdiccional para articular una pretensin. De este modo la excepcin sera un requisito de
la demanda: para poder exigir el cumplimiento de la otra parte se debe probar previamente que se
cumpli con las obligaciones propias. El Art. 130 CPCC establece los requisitos formales de la
demanda, los autores sostienen que la excepcin es un requisito sustancial.
En sntesis, se puede decir que esta teora deja de ver a la excepcin como una excepcin y la
ve solo como un requisito de la demanda.
II) La Segunda Postura, la ve como una verdadera excepcin o defensa, que debe ser puesta por el
accionado (demandado por cumplimiento). La excepcin de incumplimiento es una verdadera excepcin.
La excepcin es una verdadera y autntica defensa que el demandado podr articular al
momento de contestar la demanda. Esta defensa tiene dos caractersticas:
1) Es sustancial, ya que resulta del derecho de fondo (del C.C.) por ello se la diferencia de las
excepciones procsales, que estn el CPCC ej. Excepcin de Incompetencia.
2) Es dilatoria, paraliza al contrato, suspende los efectos del mismo, a consecuencia de lo cual el
demandado podr alegar que no cumple porque el actor no cumpli. Este carcter dilatorio no incide
sobre el proceso, no lo suspende, porque no es una excepcin procesal dilatoria, sino que es
sustancia, por lo cual slo incide sobre la ejecucin de las prestaciones.
La doctrina y jurisprudencia nacional admiten que pueda ser opuesta por va de reconvencin,
motivando una contrademanda destinada a que el actor haga efectiva su prestacin incumplida.
Requisitos para su procedencia.
Para que proceda el ejercicio de la excepcin y el juez pueda dar curso a sta defensa es
necesario que se den los siguientes requisitos en forma conjunta:
1) En cuanto al mbito de aplicacin, la excepcin de incumplimiento contractual se aplica a los
contratos bilaterales (cuando al tiempo de su celebracin genera obligaciones para ambas partes).
La excepcin juega solo en este mbito, en los unilaterales no puede aplicarse.
2) Se debe tratar de contratos con prestaciones de cumplimiento simultneo, es decir que ambas partes
estn obligadas a cumplir en un mismo momento. Este principio no es absoluto, ya que hay casos en
los cuales si bien no se trata de cumplimiento simultneo, es posible que se articule la excepcin de
incumplimiento contractual. Ej. supuesto del Art. 1419, que esta ubicado al tratar el contrato de
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Contratos
Flix G. MALUF

compraventa. La norma plantea la hiptesis en la cual se concede al comprador un plazo para pagar
el precio. Por lo tanto no debera proceder la excepcin, pero el artculo prev que la excepcin
proceda cuando el comprador se vuelve insolvente. An cuando no es un contrato de prestaciones
de cumplimiento simultneo el vendedor se puede negar a cumplir. Este es un supuesto excepcional,
pero analgicamente se puede trasladar a otros supuestos; siempre que exista un peligro fundado,
razonable, de que la prestacin de la otra parte no se va a recibir, se puede oponer la excepcin.
3) Se requiere un incumplimiento grave por parte del actor: esa gravedad resulta evidente porque se
han incumplido las prestaciones principales que la parte tena a su cargo. Esto descuenta la
gravedad y habilita a la articulacin de la excepcin.
Este requisito nos lleva a distinguir: la excepcin de incumplimiento total (exceptio non adimpleti
contractus) de la excepcin de incumplimiento parcial, defectuoso o ritual (exceptio non rite adimpleti
contractus).
En el primer caso la excepcin procede frente al incumplimiento de la obligacin principal, en el
sentido de obligacin que guarda equivalencia o correlacin con la que se demanda. Se contempla,
en la excepcin de incumplimiento total, el caso de quien demanda no obstante no haber satisfecho
en absoluto la prestacin a su cargo, o no haber cumplido la obligacin principal.
Nuestro cdigo nada dice acerca del incumpliendo parcial, es por ello que frente a un incumplimiento
de esa ndole la dificultad estriba en fijar pautas o criterios que permitan al juzgador decidir
razonablemente cundo la excepcin interpuesta es admisible y cundo no lo es. Doctrina y
Jurisprudencia afirman que el incumplimiento debe asumir gravedad. Si bien no hay reglas fijas para
determinar esa gravedad, la buena fe, los usos y costumbres, la regla moral, pautas del ejercicio
regular de los derechos, etc., orientaran al juez para decidir en cada caso.
Quien demanda por cumplimiento tiene expedita la accin, no obstante no haber cumplido, cuando
ofreciese cumplir la prestacin a su cargo. La jurisprudencia se muestra vacilante acerca de los
caracteres de este ofrecimiento; algunos fallos han interpretado que el solo hecho de la demanda
implica o significa que el actor est dispuesto a cumplir, por lo cual no es necesario una
manifestacin formal al respecto. Otros en cambio, exigen que el ofrecimiento sea expreso, real y
efectivo, y llegan a requerir algunos, que la prestacin debida por el accionante sea consignada,
puesta a disposicin del demandado por esta va.
4) No debe poder imputarse el incumplimiento al excepcionante. La excepcin no puede ser alegada si
el que la opone ha motivado el incumplimiento de la otra parte o ha faltado l mismo a sus
obligaciones. Este requisito se conecta con la exigencia de buena fe, sea que se trate de un
comportamiento de no-colaboracin doloso o culposo, en ambos casos el demandado incurre en
mora (mora creditoris).
Efectos que derivan de la excepcin.
Los efectos que se detectan son:
1) Suspensin del contrato: plantea la paralizacin de los efectos del contrato ante supuestos de hecho.
No se debe confundir con la suspensin del proceso que se paraliza mediante la excepcin dilatoria.
En el caso de la excepcin de incumplimiento, nunca se paraliza el proceso sino solo el contrato. Se
vinculan as dos institutos: proceso y contrato
2) Probatorio: el artculo 1201 juega desde el punto de vista probatorio, ya que regula la distribucin de
la carga de la prueba. El que demanda debe probar:
- que cumpli
- que va a cumplir
- o que su obligacin es a plazo.
No hay que probar que la otra parte no cumpli. Es difcil probar hechos negativos, por eso Vlez
invierte la carga de la prueba en beneficio del excepcionante, que invoca un hecho impeditivo: no
cumplo por que la otra parte no cumpli.
Este es un efecto inoperante que tiene que ver con la distribucin de la carga de la prueba, hoy hay
una cierta morigeracin (por el dinamismo de la carga probatoria)
3) Sentencia Judicial: la sentencia debe resolver la pretensin incoada por el actor, entonces se debe
ver si acoge la demanda o acepta la excepcin.
Hay pretensiones contradictorias, pero el juez tiene diferentes caminos:
- no dar lugar a la excepcin, condenar al excepcionante y admitir la demanda.
- considerar procedente la excepcin si se dan los requisitos, entonces al acoger la excepcin
rechaza la demanda.
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Contratos
Flix G. MALUF

El efecto es que continua paralizado el contrato, al demandado no se le puede exigir cumplir si el

actor no cumple. La sentencia no extingue el contrato, tampoco la excepcin. El contrato esta vigente
pero las partes no pueden exigir el cumplimiento.
Esta alternativa supone una doble instancia, porque si se rechaza la demanda, el actor realiza una
nueva demanda. Por esta razn el Cdigo Alemn plantea que cuando el juez considere procedente a la
excepcin, en vez de rechazar la demanda, obligue a ambas partes a cumplir las prestaciones a cargo
del actor y demandado. Se discuti si era posible aplicar o no la solucin del Cdigo Alemn. La doctrina
y jurisprudencia considera que es posible su aplicacin segn el principio de economa procesal. El
problema procesal que se presenta es acerca de quien paga en este caso las costas ya que en abstracto
ninguna de las dos partes estn vencidas, pero parece que el excepcionante es quien gana porque logra
defenderse. Es un tema harto dudoso.
Excepcin de cumplimento parcial o defectuoso. Exceptio Non Rite Adimpleti Contractus.
Es una variante de la excepcin de incumplimiento que se interpone ante un cumplimiento
parcial o defectuoso, que no se adecua a los principios generales del pago, especialmente a los
principios de integridad e identidad.
Esta excepcin no esta regulada de manera general, sino por normas de aplicacin concreta de
esta figura que se encuentran dispersas en el Cdigo Civil.
La norma ms representativa es la del Art. 1426 CC sobre la compraventa, que se refiere a
distintos supuestos:El comprador puede rehusar el pago del precio, si el vendedor no le entregase
exactamente lo que expresa el contrato. Puede tambin rehusar el pago del precio, si el vendedor
quisiese entregar la cosa vendida sin sus dependencias o accesorios; o cosas de especie o calidad
diversa de la del contrato; o si quisiese entregar la cantidad de cosas vendidas por partes, y no por junto
como se hubiese contratado.
Esta figura tiene pequeos matices de la excepcin de incumplimiento. Una de las diferencias
pasa por el requisito del incumplimiento grave del actor: en este caso no hay incumplimiento, sino que
hay un mal cumplimiento, el actor cumpli parcialmente sin adecuarse a las prestaciones a que se
comprometi.
Tambin se encuentran diferencias en cuanto a la prueba: el Art. 1201 slo se refiere al caso de
incumplimiento absoluto, y no alude al cumplimiento parcial o defectuoso, por lo tanto en este caso no
hay inversin de la carga de la prueba, debe probar quien opone la excepcin.
Si bien la mayora de la doctrina considera que la carga de la prueba pesa sobre el
excepcionante, Segn la ctedra, debido a la existencia de nuevos principios probatorios y del principio
de la carga dinmica de la prueba, se debe ver en cada caso quien debe probar.

B) Seal o arras: concepto. Clases. Diferencia de la sea y la clusula penal. La sea en el Cdigo
Civil y en el Cdigo de Comercio. Las clusulas "como sea y a cuenta de precio" y "como sea,
a cuenta de precio y principio de ejecucin": interpretacin.
Seal o arras: concepto.
Se denomina sea, seal o arras, a la dacin o entrega de una cosa mueble o inmueble, que
puede o no ser dinero, que una de las partes contratantes realiza a favor de la otra u otras. Es preciso su
entrega efectiva real.
Puede hacerse con dos finalidades distintas:
1) Reforzar el cumplimiento, ejerciendo una presin o coaccin sobre ambas partes, tanto sobre quien
la da como sobre quien la recibe, y
2) Permitir el arrepentimiento de cualquiera de los contratantes, el retiro unilateral, actuando como
indemnizacin de daos y perjuicios.
Constituye un efecto accidental que puede ser incorporado a los contratos bilaterales y
plurilaterales (definitivos) y tambin a los contratos preliminares. El momento para efectivizar la sea es
el de la celebracin del negocio o uno posterior, pero siempre previo al cumplimiento del mismo.

Caracteres de la Sea
a) Es real, no consensual: exige la entrega de la cosa dada en sea.
b) Es unilateral: hay obligaciones para una sola de las partes.
76

Contratos
Flix G. MALUF

c) Es oneroso: implica un beneficio para una de las partes y una perdida para la otra.
d) Es accesorio: siempre esta conectado a un contrato principal.
Clases: confirmatorias y penitenciales.
Las diferentes especies de seas surgen de las dos distintas finalidades que la misma puede
tener.
1) Confirmatoria: cuando la sea, seal o arras tiende a reforzar el cumplimiento.
2) Penitencial: cuando se dirige a permitir el arrendamiento.
La sea en el Cdigo de Comercio.
Las arras confirmatorias en el Cdigo de Comercio.
Dice el Art. 475 del Cod. de Com.: Las cantidades que con el nombre de seal o arras se suelen
entregar en las ventas, se entienden siempre que lo han sido por cuenta del precio y en signo de
ratificacin del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse, perdiendo las arras.
En la segunda parte del artculo se prev la posibilidad de dar a las arras, por clusula especial
del contrato un carcter penitencial, por el cual les sea lcito arrepentirse y dejar de cumplir lo
contratado.
De all que la estipulacin de una sea, en el mbito comercial, fortifica el vnculo impidiendo su
ulterior disolucin por la voluntad unilateral de los contratantes.
De lo expuesto, con referencia al Cdigo de Comercio, se desprende que la sea confirmatoria
excluye toda posibilidad de arrepentimiento, siendo esa la diferencia fundamental con la penitencial.
Cuando el contrato se cumple, se computar por cuenta del precio, si fuera de la misma
especie, y si no debe devolverse en el estado en que se encuentre, solucin similar a la prevista para la
sea penitencial, en el C.C.; no creemos que la frase se entiende siempre que lo han sido por cuenta
del precio y en signo de ratificacin, pueda conducir a otra interpretacin.
Cuando el contrato celebrado con arras confirmatorias no se cumple, nada obsta a solicitar la
resolucin en ejercicio de la facultad resolutoria implcita (pacto comisorio), de acuerdo con el Art. 216
del Cdigo de Comercio, con ms los daos y perjuicios; asimismo, podr el acreedor demandar por
cumplimiento con los daos y perjuicios pertinentes. Pero, puede una parte, ante el incumplimiento de
la otra, retirarse del contrato reteniendo la sea recibida o exigiendo el doble de la entregada? Creemos
que a falta de una disposicin expresa que lo autorice, la seal o arras confirmatorias no acuerdan, en el
Derecho argentino, esa tercera posibilidad; de all que daba optarse por el cumplimiento o la resolucin
con daos y perjuicios, y si los daos no existieren o fueren menores que el valor de lo entregado,
deber devolverse proporcionalmente lo recibido en sea.
Diferencia de la sea y la clusula penal.
No puede confundirse la institucin que estudiamos con la clusula penal (sin perjuicio de las
semejanzas) puesto que la sea favorece por igual a ambas partes que pueden, arrepintindose, dejar
de cumplir la prestacin principal, perdiendo la sea entregada o devolvindola doblada.
Las diferencias sustanciales son:
- C.P: busca sancionar el incumplimiento. Tiende a reforzar el vnculo contractual.
- S: tiende a debilitar el vnculo posibilitando el arrepentimiento.
- C.P: el acreedor (parte cumplidora) siempre tiene la opcin (si no se pact lo contrario) de exigir el
cumplimiento o la indemnizacin a travs de la clusula penal.
- S: cualquiera de las dos partes puede optar por no cumplir el contrato dando por perdido el valor de
la sea. La contraparte no puede obligarlo a cumplir el contrato. Con la sea se da por indemnizado.
La sea en el Cdigo Civil.
Las arras penitenciales en el Cdigo Civil.
Dice el Art. 1202: Si se hubiera dado una seal para asegurar el contrato o su cumplimiento,
quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la seal. Puede
tambin arrepentirse el que la recibi, y en tal caso debe devolver la seal con otro tanto de su valor. Si
el contrato se cumpliere, la seal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si ella fuera de la
misma especie que lo que por el contrato deba darse, la seal se tendr como parte de la prestacin;
pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligacin fuese de hacer o de no hacer.
La estipulacin de una sea, en el mbito civil, comporta un pacto de displicencia, que autoriza a
ambas partes a ejercer la facultad de arrepentirse privando al contrato de sus efectos.
77

Contratos
Flix G. MALUF

Las partes podrn, sin embargo, acordar a la sea una funcin diferente, sobre la base de un
acuerdo expreso o tcito destinado a ese fin. El arrepentimiento (a diferencia de la condicin resolutoria)
es opcional, pudiendo las partes: cumplir el contrato, incumplir o bien arrepentirse. No es lo mismo
incumplir que arrepentirse.
La sea equivale a una indemnizacin convencional, fijada anticipadamente por las partes,
tendiente a resarcir los daos sufridos por la contraria en caso de mediar arrepentimiento.
Los daos quedan delimitados por el valor de la sea, si se arrepiente quien la entreg, o por el
doble de ella si el arrepentido es quien la recibi; no siendo admisible pretender:
a) que no existiendo menoscabo o detrimento alguno la sea no debe perderse o devolverse doblada, y
b) que siendo los daos superiores al valor de la sea (o al doble) debe abonarse la diferencia a fin de
que la indemnizacin sea integral.
La clusula penal tambin delimita la indemnizacin, no teniendo el acreedor derecho a otra
indemnizacin, aunque pruebe que la pena no es indemnizacin suficiente (Art. 655); e igualmente no
obliga al acreedor a probar que ha sufrido perjuicios, ni permite al deudor eximirse de satisfacerla
probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno (Art. 656).
Si no media arrepentimiento sino incumplimiento de la obligacin, la indemnizacin se rige por
los principios generales, sin limitarse al importe de la sea.
El arrepentimiento en las arras penitenciales.
Importando las arras penitenciales un pacto de displicencia, autorizan a cualquiera de las partes
a arrepentirse, privando al contrato de sus efectos.
La voluntad de arrepentirse no requiere de formas solemnes, pudiendo extravertirse de manera
expresa o tcita, sobre la base de un comportamiento declarativo o de un comportamiento de hecho.
Pero siendo de interpretacin restrictiva, no cabe admitir el arrepentimiento por implicancia o
presuncionalmente.
En que momento debe manifestarse la voluntad de arrepentirse?
La manifestacin unilateral de arrepentimiento no debe ser extempornea sino exteriorizada en
tiempo hbil; de lo contrario, si pudiera expresarse en cualquier momento, sometera a la parte contraria
a una gran inseguridad, adems de ocasionarle demoras y tal vez gastos intiles.
Si las partes hubieren estipulado en el contrato el trmino para ejercer el arrepentimiento, ese
ser el tiempo hbil al efecto; a falta de estipulacin sobre el particular, la facultad debe hacerse valer:
a) hasta la constitucin en mora, y
b) a falta de mora y mediando demanda por cumplimiento hasta la contestacin.
La voluntad de arrepentirse debe exteriorizarse pura y simplemente, no siendo admisible que se
la sujete a condicin o plazo suspensivos; la simple manifestacin de que se har uso del derecho
de arrepentirse ms adelante o en caso de ser desfavorable la sentencia o la prueba, etc., como la
reserva de la facultad, para ser ejercida en otro momento o segn convenga o sean las
circunstancias, no importa arrepentimiento.
Las clusulas "como sea y a cuenta de precio" y "como sea, a cuenta de precio y principio de
ejecucin": interpretacin.
1) La clusula como sea y a cuenta de precio.
Esta modalidad de la sea (en que la misma se entrega a cuenta de precio) gener debate en
la doctrina y en la jurisprudencia. Parecera que la sea y a cuenta de precio fuera una sea
confirmatoria, pero en realidad se resolvi que la sea tiene una doble funcin sucesiva: en principio la
sea va a actuar como sea penitencial (pudiendo ejercerse la facultad de arrepentimiento); pero cuando
la facultad de arrepentimiento no se ejerza o haya transcurrido el plazo, se va a imputar al pago del
precio, y va a dejar de ser sea. O sea que si no hay principio de ejecucin es una sea penitencial.
2) La clusula como sea y a cuenta de precio y principio de ejecucin.
La dacin o entrega a cuenta de precio, al significar un principio de ejecucin, constituye un
obstculo al retiro unilateral y una confirmacin del negocio celebrado. El haber optado por la ejecucin
de la prestacin a su cargo implica la imposibilidad de arrepentirse; se interpreta unnimemente que el
cumplimiento del contrato aunque fuera en mnima parte, importa la renuncia tcita de aquella facultad.
El principio de ejecucin es el acto de una de las partes posterior a la entrega de la sea que
inequvocamente demuestra la voluntad de llevar adelante el contrato

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Contratos
Flix G. MALUF

En sntesis, la clusula a ttulo de sea, a cuenta de precio y comienzo de ejecucin no ha

merecido que se le acuerde la doble funcin sucesiva antes mencionada; la referencia al cumplimiento
del contrato se ha juzgado decisiva para impedir el arrepentimiento y calificarla como sea confirmatoria.
C) Facultad comisoria: concepto. Rgimen y valoracin del Cdigo Civil antes de la reforma.
Resolucin por autoridad del acreedor: mecanismo resolutorio, problemas, efectos. Pacto
comisorio expreso: mecanismo resolutorio, efectos. El "ius variandi".
A la sancin del Cdigo, Vlez ubica la problemtica del incumplimiento, dentro de los contratos
con prestaciones recprocas.
Ante este problema, vemos que no se puede aplicar la rescisin, ya que la misma surge del
contrato. La revocacin slo se aplica a la donacin y al mandato.
nicamente la resolucin puede resolver el problema frente al incumplimiento, la cual puede
surgir del contrato (puede ser pedida por una parte o por ambas), y de la ley. Es por ello que en la
facultad o pacto comisorio se aplica la resolucin.
El contrato nace sin ningn vicio, pero no se extingue de modo normal, por que media
incumplimiento.
Vlez tena una concepcin absoluta del contrato, para l el contrato no se poda extinguir sin su
cumplimiento. Slo se poda extinguir si las partes lo haban pactado (Art. 1203).
Con la reforma 17.711, Borda establece la posibilidad legal de extinguir el contrato por
incumplimiento, es decir, que si esta posibilidad no fue expresamente pactada por las partes, se aplica
de todos modos en forma subsidiaria, porque as lo prev la ley en el Art. 1204.
El derogado Art. 1204 estableca que: Si no hubiere pacto expreso que autorice a una de las
partes a disolver el contrato si la otra no lo cumpliere, el contrato no podr disolverse, y slo podr
pedirse su cumplimiento. Pero el nuevo artculo ha variado completamente la situacin, regulando la
facultad comisoria y el pacto comisorio, denominados por algunos autores facultad implcita y pacto
expreso.
La facultad es un elemento natural del contrato, mientras que el pacto es un elemento accidental.
Si hay pacto el mismo es expreso, previsto por las partes, y debemos remitirnos al Art. 1203. En cambio
en el Art. 1204 no hay pacto sino facultad, la cual se aplica a los contratos con prestaciones recprocas.
Pacto Comisorio.
El Art. 1203, da la nocin del mismo en los trminos siguientes: Si en el contrato se hubiere
hecho un pacto comisorio por el cual cada una de las partes se reservase la facultad de no cumplir el
contrato por su parte, si la otra no lo cumpliere, el contrato slo podr resolverse por la parte no culpada
y no por la otra que dej de cumplirlo. El nuevo Art. 1204 en su primera parte, es ms claro al referirse a
... la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos (contratos con prestaciones recprocas)
en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso....
El Art. 1374, por ltimo, nos dice que Si la venta fuese con pacto comisorio, se reputar hecha
bajo una condicin resolutoria. Es prohibido ese pacto en la venta de cosas muebles.
Debemos recordar las diferencias hechas por Vlez en la nota del Art. 555 sobre el pacto y la
facultad comisoria. En el pacto la parte cumplidora tiene siempre la opcin para demandar por
cumplimiento o requerir la resolucin.
El pacto comisorio autoriza a quien ejecut o estuvo dispuesto a cumplir las obligaciones a su
cargo, a tornar ineficaz el vnculo nacido del contrato (resolucin), a desvincularse de l, ante la
inejecucin del deudor. La resolucin al tornar ineficaz el vnculo nacido del contrato y, por ende, el
contrato mismo, libera a la parte cumpliente (y tambin al renitente) con la doble posibilidad de reclamar
daos y perjuicios y, por otros medios, obtenerde un tercero una prestacin idntica o equivalente.
Fundamento.
Es innegable que los contratos se hacen para ser cumplidos, de donde lo natural frente al
incumplimiento de una de las partes es demandar el respeto a la palabra empeada, la prestacin
especficamente prometida, pero muchas veces la accin por cumplimiento no brindar al acreedor la
satisfaccin de su derecho subjetivo, sea por la insolvencia del deudor, sea por los inconvenientes de
una ejecucin tarda, sea por lo que fuere: de all que el derecho conceda la posibilidad de optar, a su
criterio, por una u otra va - cumplimiento o resolucin - atendiendo a su exclusiva conveniencia y
siempre con la posibilidad de adicionar los daos y perjuicios emergentes del incumplimiento. Es lo que
ahora prescribe (luego de la modificacin de la ley 17.711) el Art. 1204 CC.
79

Contratos
Flix G. MALUF

Para Vlez la presencia de un pacto comisorio en los contratos bilaterales, era excepcional. Las
condiciones resolutorias tcitas (dice en la nota del Art. 1432) no nacen de los contratos; es decir que
si el pacto comisorio no fue expreso, no puede ejercerse, no hay en este caso una ley especial del
contrato que en el hecho de faltar a ella una de las partes, lo deje sin efecto. Solo hay, pues, lugar a la
accin de daos y perjuicios que debe satisfacer el que no lo cumpliese. Esta nota ratifica, en trminos
muy claros el viejo Art.1204: Si no hubiese pacto expreso que autorice a una de las partes a disolver el
contrato si la otra no lo cumpliere, el contrato no podr disolverse, y slo podr pedirse su cumplimiento.
Naturaleza Jurdica.
El pacto comisorio acarrea la ineficacia de la relacin contractual, es una medida de
autodefensa, dirigida a tutelar la condicin de la respectiva paridad entre las partes, salvaguardando el
equilibrio contractual.
No se trata de una sancin, ante la conducta antijurdica del deudor (incumplimiento), puesto que
no requiere la imputabilidad moral o subjetiva y procede incluso ante un incumplimiento no culposo.
Tanto en materia civil como comercial la inejecucin de la obligacin por caso fortuito o fuerza mayor, es
decir sin culpa del deudor, resuelven el contrato, operando a la manera de pacto comisorio. La resolucin
se produce de pleno derecho (ya que no existe para el acreedor posibilidad de optar) y sin dar pie al
reclamo por daos y perjuicios (Art. 578, 888 y concs. C.C: y el 216 del Cd. de Com.)

Requisitos para su ejercicio.

Dos son los requisitos que condicionan el ejercicio de la facultad resolutoria:
1) que quien la invoque haya cumplido u ofrezca cumplir la prestacin a su cargo, y
2) que el incumplimiento de la contraria sea significante.
Especies de pactos comisorios: expresos e implcitos.
El Art. 1024 despus de la reforma introducida por la ley 17.711, contempla dos especies de
pacto comisorio:
1) el expreso o convencional: las partes podrn pactar expresamente que la resolucin se produzca en
caso que alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas, y
2) el implcito, tcito o legal, que juega cuando las partes nada hubieren previsto: En los contratos con
prestaciones reciprocas se entiende implcita la facultad de resolver....
La clusula resolutoria no requiere palabras sacramentales ni formas determinadas, debe
traducir esa intencin o manifestarla. Las partes pueden sujetarla a las ms variadas modalidades: que
funcionar sin necesidad de interpelacin judicial o extrajudicial, por el mero vencimiento del trmino, de
pleno derecho, previa constitucin en mora, etc. La importancia del pacto comisorio expreso es mnima
por encontrarse implcito en todos los contratos con prestaciones reciprocas. Pero segn Mosset tiene
importancia en los unilaterales onerosos: mutuo y renta vitalicia.
Cabe recordar que de no darse ninguno de lo supuestos de la mora automtica, el
funcionamiento del pacto comisorio requiere la previa constitucin en mora, o sea el incumplimiento
jurdicamente relevante.
Las modalidades dispuestas en los contratos no pueden facultar el ejercicio abusivo de la
clusula resolutoria, su juego ante un incumplimiento mnimo o un cumplimiento en algo distinto, pues
ello importara exceder los limites de la buena fe, la moral y las buenas costumbres (Art. 1071).
El acreedor que opta por la resolucin (posibilitada por el pacto comisorio expreso) tiene derecho
al resarcimiento de los daos y perjuicios originados en el incumplimiento. No lo dice expresamente el
Art. 1204, pero se encuentra sobreentendido.
La voluntad de resolver el vnculo contractual debe ser declarada por el acreedor y comunicada a
la incumplidora en forma fehaciente. Opera de pleno derecho desde el momento de la notificacin sin
necesidad de demanda judicial. Hasta ser notificado el deudor puede purgar la mora ofreciendo cumplir,
con ms los daos y perjuicios por el retraso: luego de la notificacin la relacin se ha extinguido y por
ende cesado su derecho de pagar.
Asimismo, cesa el derecho de pagar, pendiente la mora, si el plazo fuere esencial, por hallarse
expresa o tcitamente pactado por depender de la misma naturaleza de la prestacin. La prestacin,
vencido el plazo, carece de inters para el acreedor, se vuelve intil.

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Contratos
Flix G. MALUF

La clusula resolutoria implcita conduce a la extincin del vnculo contractual por un doble
camino:
por autoridad del acreedor, sobre la base del procedimiento que la misma norma prev (Art. 1204, 2
prr.) y,
por sentencia judicial.
La resolucin por autoridad del acreedor est condicionada:
1) a la intimacin al deudor para que cumpla, requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligacin,
y
2) al otorgamiento de un plazo, a esos fines, no inferior a 15 das, salvo que los usos y costumbres o
un pacto expreso establecieran uno menor.
El otorgamiento de un plazo para que el deudor renitente cumpla debe ser idneo para la
ejecucin de la prestacin insatisfecha.
Mosset opina que frente a deudores inescrupulosos, proclives a dilaciones y maniobras, se
muestra ms ventajosa la resolucin por sentencia judicial.
La extensin del plazo la fija el acreedor no pudiendo ser inferior a 15 das (es un plazo mnimo
para el acreedor, que no puede dar uno menor, y mximo para el deudor que no puede prorrogarlo),
salvo que las partes hubiesen pactado un plazo ms breve que el mnimo o que se desprenda de los
usos y costumbres.
Si el deudor entiende que el plazo es insuficiente, podr impugnarlo. Si la sentencia estimara que
el plazo estimado fue insuficiente tendra por no resuelto el contrato, permitiendo al deudor un
cumplimiento demorado a lo mejor en aos. El plazo se computa desde que el deudor recibe la
notificacin.
Transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido cumplida, se resuelve sin ms el vnculo
contractual (Art. 1204 2 prr.). No es necesaria una declaracin de voluntad por parte del acreedor ni
una convalidacin judicial. La extincin del negocio no impide reclamar el resarcimiento de daos y
perjuicios que el acreedor hubiere sufrido.
La resolucin por sentencia judicial constituye el otro camino a disposicin del acreedor no
culpable del incumplimiento, esto otorga mayor seguridad jurdica, puesto que permite ventilar la
situacin de una y otra parte, la culpa en el incumplimiento e incluso los daos y perjuicios.
Es verdad que requiere un litigio, pero ste no siempre se evita con la resolucin por autoridad
del acreedor. La demanda por resolucin debe expresar con claridad la voluntad de concluir la relacin
pudiendo promoverse por va de accin o reconvencin.
El Jus Variandi.
El acreedor no culpable puede optar por demandar el cumplimiento o por la resolucin del
vinculo: La parte que haya cumplido podr optar por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus
obligaciones con daos y perjuicios (nuevo Art. 1204, ltima parte)
Demandado el cumplimiento del contrato el acreedor puede variar su decisin y reclamar
posteriormente la resolucin: La resolucin podr pedirse aunque se hubiese demandado el
cumplimiento del contrato. ste derecho puede ejercerse, para un sector de la doctrina, mientras no
haya recado sentencia firme en la causa por cumplimiento; para otros, aun cuando exista sentencia
firme (o pasada en autoridad de cosa juzgada) hasta tanto no se ejecute. Distinta es la solucin que da el
Art. 1375, inciso 3: Puede el vendedor a su arbitrio demandar la resolucin de la venta, o exigir el pago
del precio. Si prefiriese este ltimo expediente, no podr en adelante demandar la resolucin del
contrato. No ejecutada la sentencia que condena a pagar perdura el incumplimiento y de ah que sea
admisible el ejercicio del Jus Variandi.
Pero no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolucin (Art.
1204, in fine).
La solucin se justifica, no obstante que es la sentencia y no la demanda la que extingue la relacin,
porque el deudor no puede quedar sometido a las variaciones del inters del acreedor, quien al decidir
su voluntad por la resolucin debe ponderar todas las consecuencias (Halpern).--------------------------------

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La responsabilidad Civil en el derecho contractual

Punto 1: RESPONSABILIDAD CIVIL.
Concepto:
Es la consecuencia de una conducta antijurdica de un sujeto que ocasiona un dao a otro, y que
en mrito de la atribucin que de tal resultado hace el ordenamiento jurdico al imputado, ste tiene la
obligacin de resarcir.
Requisitos o presupuestos de la responsabilidad civil.
1) Dao: es el menoscabo que sufre un sujeto, ya sea en su persona o en sus bienes. Puede ser
tanto patrimonial como extrapatrimonial.
2) Factor de atribucin: pueden ser:
- Subjetivos: dolo y culpa.
- Objetivos: riesgo creado, garanta, abuso del derecho, equidad.
3) Antijuridicidad: que la conducta del agente sea contrario al ordenamiento jurdico en su totalidad
(o sea, que no exista una justificacin o permiso)
4) Nexo de causalidad: que debe ser adecuado, en la medida que permita inferir que la conducta
del sujeto fue la que caus el resultado daoso.
Distintos regmenes: Criterios.
Las fuentes de la Responsabilidad Civil son, por un lado el incumplimiento contractual y por el
otro el hecho ilcito.
Se discute si estas fuentes generan cada una un rgimen de responsabilidad autnomo o se por
el contrario se engloban ambas en un mismo rgimen.
1) Criterio distintivo. Teora de la dualidad: considera que frente al incumplimiento del contrato se
abre el camino de las responsabilidad contractual, y que frente al incumplimiento del deber
genrico de no daar, el de la responsabilidad extracontractual.
Es el criterio sostenido por Laurent, Aubry y Rau, y acogido por Vlez en el Art. 1107 del Cdigo:
Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no estn
comprendidos en los artculos de este ttulo (de los hechos ilcitos que no son delitos). As, por
nacer de fuentes distintas, tienen distintas consecuencias.
2) Criterio Unitario. Teora de la unidad: fue sostenido por primera vez por Lefevre en 1886. hoy la
tendencia es a unificar ambos regmenes. As lo demuestran el Cdigo Suizo, Alemn,
quebeques, checoslovaco.
En Argentina: proyectos del 87, 93 y 98.
Considera que si bien hay dos fuentes de responsabilidad, las diferencias no son esenciales por
cuanto que en ambas se busca la reparacin del dao.
Cuadro comparativo entre ambos regimenes
Rgimen Contractual

Rgimen Extracontractual

Mora

Nace del incumplimiento contractual.

Su rgimen depende del tipo de
plazo:
- Plazo cierto: la mora es
automtica.
- Plazo incierto: se requiere
interpelacin.
- Plazo tcito: se requiere
interpelacin (salvo el caso
de que el plazo sea esencial).
- Plazo indeterminado: primero
el plazo lo fija el juez y luego
la mora es automtica

Nace del incumplimiento del deber

genrico de no daar.
La mora es automtica, desde que el
perjuicio se manifiesta (caso Gomes
c/ Empresa Nac. de Transp. 1958)

Discernimiento

14 aos (actos lcitos) (921)

10 aos actos ilcitos

Prescripcin de la
accin

10 aos (4028)

2 aos (4037)

Contratos
Flix G. MALUF

Limitacin de
responsabilidad
Solidaridad
Prueba de la culpa

Factor de
atribucin
Dolo

Extensin del
resarcimiento

Dao moral

No es posible la dispensa de dolo. Y

solo es posible la dispensa parcial de
la culpa.
Es excepcional

No es posible ni la dispensa de dolo

ni de la culpa
Es la regla

Depende del tipo de obligacin de

que se trate:
- Oblig. de medio: hay que
probar la culpa. La parte no
obligada es quien debe
probar.
- Oblig. de resultado: la culpa
se presume. La parte
obligada es quien debe
probar.
Subjetivo

Quien alegue un hecho ilcito deber

probarlo

En el incumplimiento contractual el
dolo implica el incumplimiento
deliberado (asimilado a malicia)
En caso de culpa: consecuencias
inmediatas y necesarias.
En caso de dolo: consecuencias
inmediatas y mediatas (nunca las
casuales)
Segn el Art. 522 es facultativo del
juez, pero segn la doctrina siempre
debe ser indemnizado

Aqu se requiere la intencin

especifica de causar un dao

Objetivo y subjetivo

Consecuencias inmediatas, mediatas

previsibles y las causales previstas

Siempre se indemniza (1078)

Anlisis del Art. 1107 del Cod. Civ. El problema de la opcin y el cmulo.
El Art. 1107, al adoptar el criterio distintivo, traza una frontera entre la responsabilidad
contractual y la responsabilidad extracontractual. Pero tambin suministra un pasaporte para cruzar esa
frontera, permitiendo que en caso de incumplimiento contractual, el damnificado pueda ejercer acciones
de responsabilidad extracontractual en los casos en que tal incumplimiento contractual degenere en
delitos del Derecho Criminal. (Ej., caso en el cual el comprador a quien le ha sido vendida una cosa
gravada, pues el vendedor no solo no cumpli el contrato de compraventa, sino que tambin ha cometido
el delito penal de defraudacin).
El problema de la opcin y el cmulo se plantea con siguiente interrogante: frente al
incumplimiento del contrato, que a la vez constituya un hecho ilcito, podemos optar por aplicar uno u
otro rgimen, o bien, seleccionar las normas ms favorables de cada rbita?
A ese interrogante le siguen diferentes teoras:
1) Teora de la Incompatibilidad: los regimenes son incompatibles, por lo que si hay un incumplimiento
contractual, se deben aplicar siempre las normas de la responsabilidad contractual, aun cuando dicho
incumplimiento sea a la vez un hecho ilcito.
2) Teora de la Compatibilidad: cuando el incumplimiento contractual constituya tambin un hecho ilcito,
se pueden aplicar normas de la responsabilidad extracontractual. Esta teora presenta dos variantes:
- Variante del cmulo: se puede optar por las normas que resulten mas favorable de una y las
que resultan mas favorables de la otra (prescripcin contractual; extensin del resarcimiento
extracontractual)
- Variante de la opcin: se puede optar por la aplicacin en bloque de un rgimen o del otro.
Otro problema que se plantea es el siguiente: es necesario el pronunciamiento en sede penal
acerca de la calidad del delito criminal?
- Segn algunos: SI, por que el juez penal es el nico que puede una conducta como delictual.
Solo en caso de extincin de la accin penal, el juez civil puede calificar un hecho como
delictual.
- Segn otros (la mayora): NO es necesario la sentencia penal (que puede tardar aos) sino que
el juez civil lo precalificar en la sentencia.
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Punto 2:
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL.
Se plantea la cuestin de si la Responsabilidad Precontractual:
- constituye un rgimen autnomo;
- se ubica dentro de la Responsabilidad Contractual,
- se ubica dentro de la Responsabilidad Extracontractual.
Teoras Contractualistas.
1) Teora de Ihering.
En 1861 Ihering public su trabajo Culpa in contrayendo en el que plante la hiptesis de quien
quiere comprar cien libras de un artculo, pero en el contrato escribe cien quintales, caso en el cual el
contrato es nulo, pero no obstante se han realizado gastos de embalaje y de transporte. Considero en tal
caso, que quien por su culpa haba dado lugar a la nulidad del contrato deba indemnizar a la otra parte.
Fundamento: cuando una de las partes acta culposamente al celebrar un contrato, incurre en
culpa in contrahendo (que seria una culpa contractual en una direccin particular), y por lo tanto debe
indemnizar a la otra parte.
Extensin del periodo de operatividad: para Ihering la responsabilidad precontractual existe
desde el momento en que se ha emitido una oferta.
Extensin del resarcimiento: Q quien incurre en culpa in contrayendo debe indemnizar por el
dao al inters negativo o de confianza, comprendiendo el dao emergente. Lo que nadie sabe es si
Ihering consideraba abarcado tambin el lucro cesante.
2) Teora de Fajilla.
Fundamento: considero que si bien las partes son libres de retirarse de las tratativas tendientes a
celebrar el contrato, tienen el deber de indemnizar a la otra parte cuando el apartamento fuese
intempestivo ya que las partes se han autorizado recprocamente, de manera expresa o tacita, a realizar
tareas preparatorias.
Extensin del periodo de operatividad: ampli el periodo precontractual admitiendo dos periodos
diferentes:
- desde las tratativas previas hasta la emisin de la oferta
- desde la emisin de la oferta hasta el desacuerdo total.
A medida que se avanza, el vnculo es ms fuerte y la responsabilidad es mayor.
Extensin del resarcimiento: considera que debe indemnizarse el inters negativo pero solo por
el dao emergente (se indemniza solo lo gastado).
3) Teora de Saleilles.
Fundamento: coincide con Fagella en que el apartamiento intempestivo genera responsabilidad
por que implica la violacin del deber de obrar conforme a la equidad comercial y a la buena fe.
Extensin del periodo de operatividad: coincide con Fagella en que es a partir del comienzo de
las tratativas previas.
Extensin del resarcimiento: considera que se debe indemnizar el inters positivo cuando se
hubiere revocado la oferta antes del plazo por el cual el oferente se comprometi a mantenerla.
Teoras extracontractualistas (Mazeaud, Messineo, Lafaille).
Extensin del periodo de operatividad: desde el comienzo de las tratativas previas.
Extensin del resarcimiento: se debe indemnizar el inters negativo comprensivo tanto del dao
emergente como del lucro cesante, y por ser aplicable la responsabilidad extracontractual quedan
abarcadas tanto las consecuencias inmediatas como mediatas.
Fundamento: esta discutido.
- Legal: la ley impone el deber de conducirse con buena fe en el periodo de la formacin del
contrato. Se critica este fundamento por que la ley debera establecer cuando hay
incumplimiento, y es sabido que la misma no puede prever todos los casos, con lo cual se
necesita un principio general para dichos supuestos.
- Abuso del derecho (Spota y Mosset): el que se retira intempestivamente de las tratativas ejerce
sus derechos irregular y antifuncionalmente. Se la critica por que hay casos en que no hay abuso
del derecho, no obstante el apartamiento intempestivo, como por ejemplo, los casos de muerte o
incapacidad sobreviviente.
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Voluntad unilateral.
Culpa: la mayora de la doctrina considera que el fundamento de la responsabilidad
precontractual es la culpa entendida en un sentido amplio abarcativa del dolo y la culpa y se
presenta por la violacin del deber de actuar con prudencia y diligencia; proviene sin duda del
deber genrico de no daar y se le aplican las normas de la responsabilidad extracontractual.

Responsabilidad precontractual como rgimen autnomo (Brebbia).

Considera que la responsabilidad precontractual es un tercer gnero con un rgimen autnomo
distinto de la responsabilidad contractual y de la extracontractual. Es una tercera orbita de
responsabilidad paralela a las otras dos. Este criterio es seguido los proyectos de reforma y
consideramos que es el ms adecuado.
Extensin del resarcimiento. Dao al inters positivo y dao al inters negativo.
- Dao al inters positivo (o inters de cumplimiento): involucra a aquello con lo que contaba
el acreedor para el caso de que el deudor cumpliera.
- Dao al inters negativo (o inters de confianza): abarca el dao que el acreedor no hubiera
sufrido si el contrato no se hubiera frustrado (la expectativa). En su caso comprende el dao
emergente o el lucro cesante derivados del impedimento para celebrar otro negocio, por haber
estado pendiente del contrato frustrado. Por ejemplo, hay dao emergente cuando se realizaron
gastos para preparar un contrato (asesoramiento); y lucro cesante, cuando se desperdicio otro
negocio por confiar en que seria celebrado el que luego se frustro.
Casos de responsabilidad precontractual en el Cdigo de Velez.
1) Apartamiento de las tratativas previas: el incumplimiento del deber de buena fe en la etapa
previa a la formacin del contrato genera responsabilidad por dao al inters negativo aunque
todava no haya sido emitida una oferta, abarcando tanto el dao emergente como el lucro
cesante (para Brebbia este ultimo no queda incluido, porque no hay nexo causal entre el hecho
ilcito y el lucro cesante).
2) Emisin culposa de la oferta: es el caso en que un sujeto emite una oferta sin intencin seria de
obligarse o le es imposible cumplirla. Se repara el dao al inters negativo comprensivo del dao
emergente y lucro cesante.
3) Revocacin culposa de la oferta: en principio la oferta es revocable hasta tanto no sea aceptada,
salvo:
- En el caso que no haya plazo: rige el principio de revocabilidad hasta la aceptacin, si el
oferente revoca la oferta y el destinatario hubiere aceptado sin conocer la revocacin. Se repara
el dao al inters negativo comprensivo del dao emergente y el lucro cesante.
- En el caso de obligarse a mantenerla durante un plazo o hubiere renunciado a la facultad de
revocacin: si el oferente revoca la oferta y el destinatario hubiere aceptado sin conocer la
revocacin. Se repara el dao al inters positivo por que con la aceptacin quedo perfecto el
contrato.
4) Caducidad de la oferta antes de haber sabido la aceptacin: cuando el aceptante enva su
aceptacin al proponente, esta en situacin de entender que el contrato quedo perfeccionado (Art. 1154).
Sin embargo, la ulterior muerte o incapacidad del ofertante antes de haber tomado este conocimiento de
la aceptacin, produce la ineficacia del contrato (Art. 1149). Pero si el aceptante ha hecho gastos o
sufrido perdidas luego de enviar su aceptacin, y con posterioridad al envi, el oferente muere o se torna
incapaz, aquel tiene derecho a reclamar perdidas e intereses (Art. 1156); se trata del dao al inters
negativo, comprensivo solo del dao emergente.
5) Nulidad del contrato: el artculo 1056 dispone que los actos anulados, aunque no produzcan los
efectos de los actos jurdicos, producen sin embargo los efectos de los actos ilcitos, o de los hechos en
general, cuyas consecuencias deben ser reparadas. Se aplican estos criterios:
- Dao al inters negativo (comprensivo del dao emergente como del lucro cesante): la
responsabilidad de los contratantes a causa de la invalidez del contrato se extiende al inters negativo
siempre que la causa de la nulidad sea atribuible a algunas de las partes.
- Restitucin de lo entregado: adems del dao al inters negativo, si las partes se hubieren
entregado algo, deben restiturselo (Art. 1052) (esto sin perjuicio de las nulidades por causa de
incapacidad).

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Punto 3:
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
A) Respecto de las obligacin que tienen por objeto dar sumas de dinero.
Aclaracin: respecto al valor del dinero hay dos doctrinas:
- Nominalista: el dinero tiene un valor nominal, que es el que esta impreso o acuado en el billete
o moneda. (si me obligo por $10, al momento del cumplimiento pago $10)
- Valorista: el dinero tiene un valor de cambio o real que vari conforme a su poder adquisitivo. (si
me obligo por $10, al momento del cumplimiento debo pagar la cantidad que me permita adquirir
lo mismo que hubiese podido adquirir por $10 al momento de contraer la obligacin: momento de
oblig.: 10 leches = $10; momento cumplimiento: 10 leches = $20; debo pagar $20).
Cuando tenemos que cancelar una deuda pecuniaria: Cmo lo hacemos si el valor de
cambio vario desde que se contrajo la obligacin hasta que hay que cumplirla?.
El viejo articulo 619 estableca que si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma de
determinada especie o calidad de moneda corriente nacional, cumple la obligacin dando la especie
designada, u otra especie de moneda nacional al cambio que corre en el lugar el da del vencimiento de
la obligacin. Se observa que Vlez adopto el sistema valorista.
La ley de convertibilidad derogo el Art. 619 y dispuso: si la obligacin del deudor fuese a
entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligacin dando la especie
designada, el da de su vencimiento. Esta es una clara adopcin del sistema nominalista.
La misma ley prohbe la indexacin aun para las deudas en mora.
Segn el artculo 622, el deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la
obligacin desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que
las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el inters legal, los jueces
determinaran el inters que se debe abonar.
La ley asigna al inters el carcter de consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento de
la obligacin de dar dinero, mediante una presuncin legal de causalidad que comprende tanto a la
existencia como a la cuanta del dao resarcible: esto es, presume la responsabilidad hasta el alcance
de los intereses, por que el acreedor no tiene que probar que el dao de que se queja ha sido causado
por el demandado y mas aun, tiene derecho a percibirlos a pesar de que no hay sufrido ningn perjuicio
efectivo por la falta de entrega del capital.
Ahora bien, y si el incumplimiento causa un dao mayor que el que se cubre con los
intereses moratorios? Tiene el acreedor derecho a obtener indemnizacin del dao no cubierto
por el pago de intereses?
- Derecho Francs: el cdigo de napolen dispona que con el pago de los intereses moratorios se
indemniza la totalidad de los perjuicios. En el ao 1900 se reforma el cdigo y se agrega una
excepcin: en caso de que el incumplimiento del deudor sea de mala fe, es procedente la
indemnizacin del dao mayor.
- Derecho alemn, suizo e italiano: adoptan la teora del dao mayor segn la cual en caso de que
los intereses moratorios no cubran el dao ocasionado al acreedor, este puede exigir que se lo
indemnice por todos los daos y perjuicios generados.
En el Derecho Argentino no esta prevista legalmente la posibilidad de exigir el resarcimiento del
dao no cubierto por el pago de intereses.
- Para doctrina argentina el dao mayor debe resarcirse siempre y cuando:
* Se hubiese convenido al contraer la obligacin
* O bien este previsto por la ley en un caso concreto (Art. 2030: prev la hiptesis del
fiador subrogado en los derechos del acreedor afianzado por haber tenido que pagar la
deuda afianzada y dispone que: el fiador subrogado en los derechos del acreedor,
puede exigir todo lo que hubiese pagado por el capital, intereses y costas, y los intereses
legales desde el da del pago, como tambin la indemnizacin de todo perjuicio que le
hubiese sobrevenido por motivo de la fianza).
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El problema se plantea cuando las partes no hubiesen convenido nada acerca de la

indemnizacin por el dao mayor y la ley tampoco lo previera.
- Para algunos (Bibiloni) nunca debe indemnizarse ms all del dao cubierto por los intereses
moratorios.
- Para otros, el dao mayor debe ser indemnizado. Dentro de esta posicin encontramos:
+ Tesis amplia (solo Borda) que considera que debe indemnizarse tanto en caso de
incumplimiento doloso como culposo.
+ Tesis restringida (Alterini), considera que solo debe indemnizarse en caso de dolo,
porque si se tomara la posicin de Borda, se estara dispensando el dolo (prohibido por
el Art. 507) por que seria lo mismo el incumplimiento doloso que el culposo. Adems,
considera que ese dao mayor no es la privacin propia del inters que le dara al
acreedor tener su dinero en su poder sino que deriva de que el acreedor no podra darle
un destino adecuado a su dinero (Por ejemplo, el acreedor incurre en quiebra por no
poder pagar con ese dinero a sus acreedores [consecuencia mediata, Art. 521, por
incumplimiento malicioso]).

B) Respecto de las obligaciones que no tienen por objeto una suma de dinero.
Respecto de las obligaciones que no tienen por objeto una suma de dinero la extensin del
resarcimiento varia segn que el incumplimiento sea culposo o doloso.
- Incumplimiento culposo: se responde por consecuencias inmediatas y necesarias. (Articulo 520
dispone que en el resarcimiento de los daos e intereses solo se comprendern los que fueren
consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin). Son
consecuencias inmediatas, las consecuencias de un hecho que acostumbra a suceder, segn el
curso natural y ordinario de las cosas (Art. 901).
- Incumplimiento doloso: se responde por las consecuencias inmediatas y tambin por las mediata
(Art. 521: Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos e intereses comprendern
tambin las consecuencias mediatas). Son consecuencias mediatas las que resultan de la
conexin de un hecho con un acontecimiento distinto (Art. 901).
Obligaciones de medio y de resultado:
- En caso de Obligaciones de Medio: hay que acreditar el incumplimiento y el factor de atribucin
del obligado (que puede ser doloso o culposo [en este ltimo caso consistir en no haber puesto
todos los medios para alcanzar el resultado].
- En caso de Obligaciones de Resultado: acreditando el incumplimiento, se presume la culpa del
obligado que solo podr eximirse probando el caso fortuito o la fuerza mayor.

C) El dao moral contractual.

El dao moral se configura ante cualquier lesin a los sentimientos o afecciones legitimas de una
persona o cuando se ocasionen perjuicios que se traducen en padecimientos fsicos o que perturben el
modo normal de vida del damnificado.
El articulo 1078 prev para el caso del dao moral extracontractual que la accin por
indemnizacin del mismo solo competer al damnificado; y si del hecho resultare la muerte de la victima
tendrn accin solo los herederos forzosos.
Para el dao moral contractual, el artculo 522 establece como facultativo del juez condenar al
responsable a la reparacin del agravio moral. No obstante la norma, Brebbia considera que siempre que
se reclame, el juez debe ordenar la reparacin teniendo en cuanta el factor de atribucin del autor y el
grado en que hubiese sido afectado el acreedor.
Antes de la ley 17.711, ni siquiera estaba previsto como facultativo del juez la posibilidad de
indemnizar el dao moral.
Punto 4:
RESPONSABILIDAD POSTCONTRACTUAL.
A) VIOLACIN DE LOS DEBERES POSTCONTRACTUALES.
La responsabilidad postcontractual, al igual que la precontractual, est fuera del contrato, lateral
a l; y est ubicada en los momentos posteriores a la extincin del contrato.
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Los Mazeaud ponen el siguiente ejemplo: el empleado de una fbrica que rodeado de la
confianza de su antiguo patrn, ha sido puesto en conocimiento por l de todos los secretos de
fabricacin y que entra al servicio de un competidor directo, a quien hace conocer dichos secretos en
beneficio de su produccin y en detrimento de su anterior empleador, parece que debe ser condenado a
pagar daos y perjuicios, aun cuando el contrato expirado no restringiera su libertad (en realidad, si
hubiera una clusula conteniendo la obligacin de guardar secreto la responsabilidad sera contractual).
Segn Mosset Iturraspe y Spota, esta responsabilidad se funda en el ejercicio de un derecho de
un modo antifuncional, contrariando la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

B) OBLIGACIN DE SANEAMIENTO.
La garanta u obligacin de saneamiento, segn el diccionario de la lengua espaola, abarca las
garantas de eviccin y los vicios redhibitorios. Es genrica ya que el enajenante deber garantizar la
existencia y legitimidad del derecho (eviccin) y tratndose de cosas, la posesin til de aqulla.
El vendra ser el gnero; la eviccin y los vicios redhibitorios sus dos especies.
Tanto la eviccin como los vicios redhibitorios se fundan en una causa (vicio) anterior o
contempornea (arts. 2091 y 2164).
Se trata de una responsabilidad objetiva no derivada necesariamente de la culpa o el dolo del
enajenante las que tendran como consecuencia agravar su responsabilidad en cuanto a los daos
resarcibles como sancin por haber conocido al tiempo de la enajenacin el peligro y no haberlo
comunicado al adquirente.
Ms comnmente se denomina saneamiento a la citacin o llamado que el demandado en juicio
(adquirente) est obligado a formular al enajenante en el tiempo sealado por la ley de procedimientos
(Art. 2110).
EVICCIN.
Concepto:
Etimolgicamente, eviccin proviene del latn evictus que significa vencido en juicio. Plantea la
responsabilidad del transmitente de un derecho (garante), cuando el adquirente (evicto; vencido) fue
privado del mismo por un tercero (eviccente; vencedor).
Una nocin ms moderna denomina eviccin a cualquier turbacin o privacin que sufra el
adquirente en el derecho que le fue transmitido.
Naturaleza Jurdica.
Se trata de un efecto natural de los contratos onerosos, estando las partes autorizadas a que en
ejercicio de la autonoma de la voluntad regulen el contenido de esta responsabilidad, ya que la misma
no esta sujeta al orden publico.
Modificacin convencional de la responsabilidad: clusulas que aumenta, disminuyen o
excluyen la responsabilidad del enajenante. Alcance de la clusula de la exclusin concebida en
trminos generales.
Conforme a lo dicho en el prrafo precedente, las partes pueden aumentar, disminuir e incluso suprimir
la obligacin que nace de la eviccin. (2098)
En el caso de la supresiones articulo 2099 establece que es nula la clusula que suprima la
responsabilidad del enajenante cuando hubiere mala fe de parte suya.
En cuanto a la exclusin de cualquier responsabilidad en trminos generales, no exime de la
responsabilidad por la eviccin (Art. 2100) y el vencido tendr derecho a repetir el precio que pago al
enajenante pero no los daos e intereses, con excepcin de los casos siguientes (Art. 2101):
- Si el enajenante expresamente excluyo su responsabilidad de restituir el precio;
- Si el adquirente renuncio expresamente al derecho de repetir el precio;
- Si la enajenacin fue a riesgo del adquirente;
- Si el adquirente sabia o deba saber al momento de la adquisicin, el peligro de que sucediese la
eviccin y sin embargo, renuncio a la responsabilidad del enajenante, o consinti en que ella se
excluyese.
Metodologa.

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El CC trata con acierto la eviccin apartndose de la legislacin de la poca que la trataba solo
en el marco de la compraventa. Lo que si se le critica a Vlez es que la haya incluido en la parte especial
de los contratos siendo un tema de la teora general del contrato.
Requisitos.
1) Turbacin o privacin en el derecho transmitido: el Art. 2091 dice al respecto: habr eviccin si
el adquirente por ttulo oneroso fue privado en todo o en parte del derecho que adquiri, o
sufriese una turbacin de derecho en la propiedad, goce o posesin de la cosa. La ley utiliza
ambos trminos como sinnimos vinculados de gnero a especie.
- Turbacin: cuando un tercero reclama judicial o extrajudicialmente al adquirente, invocando la
existencia de un mejor derecho en su favor.
- Privacin: es una turbacin gravosa. El adquirente resulta desposedo de su derecho por parte
del tercero. La misma puede ser:
+ Total: cuando hay un cambio en la posicin jurdica (El que figuraba como titular es
suplantado por otro).
+ Parcial: puede darse bajo dos aspectos:
Cuantitativo: no hay una afectacin sustancial del derecho, sino una limitacin a la
extensin del mismo (ej., se transmiten 100 hectreas pero un tercero reclama 20
hectreas)
Cualitativo: cuando afecta al derecho en sus sustancia (ej., se transmite un campo sobre
el cual el tercero est ejerciendo una servidumbre de paso)
Tanto la turbacin como la privacin deben ser de derecho. El tercero debe apoyar su pretensin en
una norma. Si es de hecho no juega la eviccin. Tampoco juega en turbaciones o privaciones de derecho
procedentes de la ley o las formadas en virtud de un derecho real o personal de goce de existencia
conocida al tiempo de la enajenacin.
2) Causa anterior o contempornea a la adquisicin de los derechos: si la causa (vicio) no exista
desde el tiempo del contrato, siendo posterior a l, ninguna responsabilidad puede imputrsele al
enajenante, quien transmiti el derecho sin vicio alguno.
Una excepcin parecera ser el Art. 2095: Cuando el derecho que ha causado la eviccin es
adquirido posteriormente a la transmisin de la cosa, pero cuyo origen era anterior, los jueces
estn autorizados para apreciar todas las circunstancias y resolver la cuestin. (Ej., al tiempo de
transmisin de un inmueble, el mismo viene siendo ocupado pacficamente por un tercero que
acta como dueo, hace 19 aos y 11 meses. Al mes siguiente se cumple el plazo de
prescripcin adquisitiva, con lo cual el derecho surge con posterioridad, pero la causa es de 19
aos y 11 meses anterior).
3) Transmisin a ttulo oneroso: En principio no hay responsabilidad por eviccin cuando la
transmisin fue a titulo gratuito.
Excepciones: (son todas previstas para la donacin)
- si el donante prometi la garanta.
- si el donante es de mala fe (dona la cosa sabiendo que era ajena).
- si la donacin fuese con cargo. (responde en la medida del cargo)
- si la donacin fuese remuneratoria (responde en la medida de la remuneracin)
- si la eviccin es causada por la inejecucin de alguna obligacin que el donante tomara sobre si
en el acto de la donacin (ejemplo: donacin de un bien hipotecado, y el donante no paga la
deuda hipotecaria).
A su vez el Art. 2154 dispone: El donatario vencido tendr derecho, como representante del donante,
para demandar la eviccin al enajenante de quien el donante tuvo la cosa por titulo oneroso; aunque este
no hubiese hecho cesin expresa de sus derechos.
4) Sentencia judicial: presupone un juicio entablado por el tercero contra el adquirente, y el
acogimiento de la demanda por el tribunal.
Para que el transmitente (garante) no quede liberado de responder por eviccin, el adquirente
(demandado) debe oponer todas las defensas que tenga a su alcance y adems debe citar en
saneamiento al garante en tiempo til, para que este ltimo intervenga en el juicio como tercero
coadyuvante de la defensa del adquirente. Si no se lo cita o se lo cita en tiempo intil, el
enajenante quedara liberado de responder por eviccin
No obstante, hay casos en que no es necesaria la sentencia judicial para que proceda la
eviccin:
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Art. 2092: cuando se hubiere adquirido el derecho transmitido por un ttulo independiente de la
enajenacin que se hizo, o sea que para evitar la privacin el adquirente ha debido readquirir la
misma cosa (derecho), esta vez de su legtimo titular, sea por compra, herencia, etc.
Art. 2111: no tiene lugar la citacin de saneamiento, y el enajenante responder por la eviccin,
si el vencido en juicio probare que era intil citarlo por no haber oposicin justa que hacer al
derecho del vencedor. Lo mismo ocurre cuando el adquirente, sin citar al enajenante
reconociese la justicia de la demanda, y fuese por esto privado del derecho adquirido.

Entre quienes existe la responsabilidad por eviccin.

Surge entre el enajenante y el adquirente y se transmite a los herederos y sucesores singulares
tanto de uno como de otro. El Art. 2096 dice que habr lugar a los derechos que da la eviccin sea que
el vencido fuere el mismo poseedor de la cosa (adquirente), o que la eviccin tuviere lugar respecto de
un tercero (sucesor), al cual l hubiese transmitido el derecho por un ttulo oneroso, o por un ttulo
lucrativo. Segn la doctrina Vlez se olvido de un no con lo cual debera haber dicho o por un ttulo no
lucrativo porque antes ya haba dicho por un titulo oneroso lo cual es redundante. De este modo el
tercero sucesor a titulo gratuito (donatario o legatario) puede ejercer la accin de eviccin, no ya contra
su antecesor inmediato (donante o legatario), pero si contra el antecesor de su antecesor contra los
anteriores. Ejemplo: A compra una cosa a B y se la dona a C, si ste es privado de la propiedad,
aunque no puede demandar al donante A, puede hacerlo al vendedor B, que responde de la
eviccin.(2154)
Obligaciones del enajenante.1) Obligacin de no turbar al adquirete: es una obligacin de no hacer a cargo del enajenante,
quien no debe actuar como tercero reclamante frente al adquirete. Esta obligacin tambin
pesa sobre los herederos del enajenante.
2) Defensa en juicio o citacin de eviccin: el enajenante debe acudir en defensa del adquirente
cuando este fuere turbado judicialmente en su derecho, y fuere citado por el trmino que designe
la ley de procedimientos.
El adquirente tiene la carga de citar en saneamiento al enajenante y as la derrota en juicio del
adquirente generara la obligacin de indemnizar a cargo del enajenante.
Si el enajenante no compareciere, el juicio proseguir con el adquirente y no se le declarara
rebelde, pero la sentencia ser oponible al citado.
Si el enajenante compareciere puede tomar el rol de parte (como litisconsorte), o bien controlar
la marcha del proceso como tercero coadyuvante.
3) Indemnizacin de daos y perjuicios: si se consuma la eviccin, el adquirente tendr derecho a
que se le pague el precio, mas la reparacin de los perjuicios sufridos, mas lo invertido en su
defensa.
Si en cambio resultara vencedor, no tendr ningn derecho contra el enajenante, ni aun para
cobrar los gastos que hubiera hecho en su defensa.
Cesacin de la responsabilidad: diversas causas.
1) si el adquirente no cumple con su obligacin de citar en saneamiento en tiempo til al enajenante
(art. 2110) y luego es vencido en juicio, salvo que pruebe que era intil citarlo por no haber
oposicin justa que hacer al derecho del vencedor (art. 2111).
2) Si el adquirente dejo de oponer por negligencia o dolo las defensas que tenia a su alcance o si
no apelo la sentencia de primera instancia (art. 2112: no cesa si el vencido probare que era intil
apelar).
3) Si el adquirente sin consentimiento del enajenante, somete el conflicto a arbitraje (art. 2113).
4) A los 6 meses de conocido el vicio (art. 4040).
5) Si el adquirente tubo conocimiento del peligro de la eviccin y no obstante celebro el contrato,
salvo que la eviccin hubiere sido expresamente convenida (2106).

VICIOS REDHIBITORIOS. DEFECTOS OCULTOS.

Concepto.
Son aquellos defectos ocultos de cierta importancia que hacen que la cosa sea impropia para su
destino por razones estructurales o funcionales, o que disminuyen su utilidad a tal extremo que de
haberlas conocido, el adquirente no la habra adquirido o hubiera pagado menos por el.
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Redhibitorio proviene de redhibir que significa hacer retomar (la cosa al enajenante para que
devuelva el precio.
Se trata de una responsabilidad objetiva independiente de la culpa o dolo del enajenante. Si
hubiera mala fe, debe adems daos y perjuicios (art. 2176: se presume que el vendedor conoce o deba
conocer los defectos o vicios ocultos de la cosa vendida, por razn de su oficio o arte.
Es un efecto natural de los contratos onerosos. Puede ser agregado por las partes tambin en
los gratuitos funcionando en este caso como un efecto accidental.

Requisitos.
a) Vicio oculto: acerca de cuando el vicio es oculto se presentan tres teoras:
- cuando el vicio no es evidente, es decir, que no puede ser detectado por un hombre medio (por
que si fuera detectable por un hombre medio el vicio seria aparente, y por tal no debe
responderse)
- hay que ver cada caso en concreto, porque para algunos el vicio puede ser oculto y para otros
ser aparente (ej., el mecnico)
- cuando un adquirente medio hubiese puesto toda las diligencias que debe poner (art. 1198) e
igualmente no pudiese descubrirlo.
b) Vicio grave: es aquel que hace que la cosa sea impropia para su destino o que de haberlo
conocido el adquirente no lo hubiera comprado o hubiera pagado menos.
c) Vicio existente al momento de la adquisicin: no se responde por vicios posteriores a la
adquisicin. El adquirente carga con la prueba de que el vicio exista al momento de adquirir la
cosa.
Efectos:
A) En la compraventa y en la locucin de cosas (1525): en caso de vicios redhibitorios proceden
tanto la accin redhibitoria (restitucin de las cosas que se dieron las partes con motivo del
contrato) como la accin quanti minoris (disminucin del precio); pero si opto por una luego no
podr optar por la otra, ya que se trata de acciones alternativas.
B) En otros contratos: solo procede la accin redhibitoria.
En cualquiera de los dos casos se puede exigir la indemnizacin por daos y perjuicios cuando el
enajenante obro de mala fe o debi conocer el vicio de acuerdo a su profesin.
Si el adquirente conoca los vicios o deba conocerlos por su profesin u oficio, no puede
reclamar vicios redhibitorios (art. 2170). Esto ltimo no rige en el derecho del consumidor (art. 18, ley
24240).
Prescripcin.
El artculo 4041 establece que tanto la accin redhibitoria como la quanti minoris prescriben a los
3 meses desde que el vicio se manifest o desde que se conoci.
El articulo 4023 establece la prescripcin de 10 aos para toda accin personal por deuda
exigible, con lo cual si el vicio existi en el momento de la adquisicin y lo descubro a los 9 y 11 meses,
solo tengo un mes para ejercer la accin redhibitoria o bien la quanti minoris.

DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Ley de Defensa del Consumidor N 24.240 (LDC). Evolucin.
Evolucin
La ley 24.240 fue dictada en octubre de 1993. Surgi de los proyectos presentados al Congreso
por Alterini y Lpez Cabana por un lado, y el senador Len por el otro.
Fue duramente mutilada por el PE por que la promulga parcialmente vetando:
- el art.11 (garanta legal de cosas muebles no consumibles);
- el art. 13 (que establece la responsabilidad solidaria de la garanta legal establecida en el art. 11);
- y el art. 40 (referido a la responsabilidad solidaria de todos los que integran el procesos de produccin y
comercializacin, por daos al consumidos resultante del vicio o riesgo de la cosa o de la prestacin del
servicio)

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Contratos
Flix G. MALUF

Algunos autores consideraron que sin estos artculos (considerados sustanciales) la ley no tenia
sentido. No obstante ello, tanto doctrina como jurisprudencia optaron por aplicarla con todos sus
alcances.
Con la reforma constitucional del 94 la temtica relativo al derecho del consumo adquiere rango
constitucional al incorporarse el art. 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relacin de consumo a:
- la proteccin de la salud;
- seguridad e intereses econmicos;
- a una informacin adecuada y veraz;
- a la libertad de eleccin;
- y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveern a:

la proteccin de esos derechos;
a la educacin para el consumo;
a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados;
al control de los monopolios naturales y legales;
al control de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos;
y a la constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios

En el mismo ao de la reforma constitucional el PE reglamenta la ley a travs del decreto

1798/94.
Con posterioridad, la ley sufre algunas reformas legislativas:
- Ley 24.586 que reforma el art. 31;
- Ley 24.787 que reforma los arts. 8 y 25 e introduce los arts. 10 bis y 31 bis.
- Ley 24.999 que reincorpor las normas que haban sido vetadas por el PE. Reestablece los arts.
11, 13 y 40.
Orden pblico econmico de proteccin.
Es una norma de Orden Publico: el art. 65 dice: La presente ley es de orden pblico. La ley
es por su temtica, de orden pblico de proteccin, ya que tiende a defender los intereses de los
consumidores, considerados como partes dbiles de la relacin de consumo.
Integracin de la LDC.
La LDC se integra con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurdicas
entre consumidores-usuarios y proveedores, en particular con las de Defensa de la Competencia y de
Lealtad Comercial. (Art. 3) Tambin debe ser integrada con la Ley de Tarjetas de Crdito.
Interpretacin.
El art. 3 establece que en caso de duda, se estar siempre a la interpretacin ms favorable
para el consumidor. Se trata de una derivacin del principio favor debitoris, hoy da reformulado por el
de favor debilis, por no ser siempre el deudor la parte ms dbil de una relacin jurdica.
AMBITO SUBJETIVO Y OBJETIVO DE APLICACIN DE LA LDC.
mbito Subjetivo: en el mbito subjetivo encontramos dos partes: por un lado los consumidores
y usuarios, y por el otro a los proveedores de cosas o servicios.
1) Consumidores y usuarios:
El art. 1 dice La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores y usuarios. Se
consideran consumidores o usuarios, las personas fsicas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso
para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar (los que cohabitan con el consumidor) o
social (cualquier grupo de relacin al que pertenece el consumidor: club, trabajo).
El consumidor es quien adquiere el bien o servicio para su consumo final o beneficio propio. El
usuario es quien se beneficia con el bien o el servicio (grupo familiar o social) pero no es el que lo
contrata.
El decreto reglamentario 1798/94 dispuso: Sern considerados asimismo consumidores o
usuarios, quienes, en funcin de una eventual contratacin a ttulo oneroso, reciban a ttulo
gratuito cosas o servicios (por ejemplo: muestras gratis). El fundamento de esto es que lo que se da
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Contratos
Flix G. MALUF

gratuitamente es para seducir al consumidor para que luego compre la cosa o contrate el servicio, y no
con el nimo de hacer una liberalidad.
A su vez, el 2 prr. del art. 2 dispone que: No tendrn el carcter de consumidores o usuarios,
quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de
produccin, transformacin comercializacin o prestacin a terceros. (Es decir, que el bien o
servicio no es para el consumo final)
Por su parte el decreto reglamentario 1798/94 dijo que: Se entiende que los bienes o
servicios son integrados en procesos de produccin, transformacin, comercializacin o
prestacin a terceros cuando se relacionan con dichos procesos, sea de manera genrica o
especfica. Con esta especificacin acerca de cuando un producto se inserta en el ciclo productivo, se
est excluyendo a las personas jurdicas con carcter lucrativo del mbito de aplicacin de esta ley,
porque se considera que toda compra que haga o servicio que contrate una persona jurdica con fines de
lucro se incorpora al proceso de produccin de manera genrica. Ej. Si una persona jurdica con fines de
lucro contrata un servicio de catering para sus empleados no quedar protegida por la LDC, porque
dicha contratacin se incorpora de manera genrica al proceso de produccin. De este modo, solo
quedan amparadas por la LDC las personas jurdicas sin fines de lucro: asociaciones y fundaciones.
2) Proveedores de cosas o servicios:
El art. 2, prr. 2 los define: toda persona fsica o jurdica, de naturaleza pblica o privada que,
en forma profesional, an ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o
presten servicios a consumidores o usuarios.
El Estado, persona jurdica de naturaleza pblica, puede aparecer como responsable, frente al
usuario o consumidor, sea de una manera directa, por los servicios que presta, sea un modo indirecto,
por omisin de contrafoso o vigilancia, en cumplimiento de sus deberes como poder de polica.
En las II Jornadas Santafesinas de 1988 se dijo que la profesionalidad tiene 5 rasgos:
- habitualidad, (que por la formula an ocasionalmente ya no es un requisito; Ej., un
supermercado habitualmente vende alimentos, pero ocasionalmente vende televisores: en tal
caso tambin se lo considera proveedor respecto de los televisores).
- onerosidad,
- autonoma tcnica,
- reglamentacin,
- habilitacin.
Pero para que haya profesionalidad basta con que se den en forma conjunta dos o tres de estos.
Los profesionales liberales: el art. 2 in fine dice: No estn comprendidos en esta ley los
servicios profesionales liberales que requieran para su ejercicio titulo universitario y matrcula
otorgada por colegios profesionales
Pero s estn comprendidos por la publicidad que hagan de los servicios que prestan.
mbito objetivo:
El art. 1 en sus tres incisos fija el marco de actuacin objetivo de la ley, es decir, de cual podra
ser el objeto de una relacin jurdica de consumo.
a) La adquisicin o locacin de cosas muebles: debe tratarse de cosas nuevas porque las cosas
usadas no son comprendidas por la ley. El trmino adquisicin no debe limitarse al contrato de
compraventa; es mucho ms amplio: permuta, leasing.
b) La prestacin de servicios: Ej., servicios tursticos, bancarios. Estn excluidos los profesionales
liberales.
c) La adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda, e incluso los lotes de terreno adquiridos
con el mismo fin, cuando la oferta sea pblica y dirigida a personas indeterminadas: Se entiende por
inmuebles nuevos los inmuebles a construirse, en construccin, o que ya contrados nunca hayan
sido ocupados (inmueble a estrenar) (dec. reglam. 1798/94)
PROBLEMTICA DE LA LDC - MODIFICACIONES EN EL DERECHO DE LOS CONTRATOS.
Informacin y publicidad.
En el CC no hay una norma que establezca en forma directa el deber de informacin, pero se
deriva del principio general de la Buena Fe.
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Contratos
Flix G. MALUF

La LDC, en cambio, trae especficamente este deber como un deber autnomo, en el art. 4 que
establece: Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben
suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, informacin veraz, detallada,
eficaz y suficiente sobre las caractersticas esenciales de los mismo.
La informacin no necesariamente coincide con la publicidad. Tienen objetivos distintos. La
informacin apunta a dar detalles sobre el bien o el servicio que e ofrece, tipo, calidad, composicin,
intervinientes, etc.,; la publicidad, en cambio, se dirige a captar o atraer adquirentes, consumidores,
mostrando los aspectos positivos del bien o del servicio.
La publicidad, conforme al art. 8 obliga al oferente y se tiene por incluida en el contrato con el
consumidor; de tal modo, si el contrato regula algo distinto a lo publicado, siempre se va a estar en
beneficio del consumidor.
Oferta.
El CC establece como uno de los caracteres de la oferta el de ser recepticia, es decir, que sea
dirigida a persona determinada.
La LDC, en el art. 7 por su parte dispone: La oferta dirigida a consumidores potenciales
indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha
precisa de comienzo y de finalizacin, as como tambin sus modalidades, condiciones y limitaciones.
La revocacin de la oferta hecha pblica es eficaz una vez que haya sido difundida por medios
similares a los empleados para hacerla conocer.
Por su parte el decreto reglamentario 1798/94 dispuso:
a) En la oferta de bienes y servicios realizada en el lugar donde los mismo se comercializan se podrn
omitir las fechas de comienzo y de finalizacin, en cuyo caso obliga a quien la emite durante el
tiempo en que se realice. La oferta realizada fuera del lugar de comercializacin deber contener
siempre el plazo de su vigencia.
Cuando el proveedor limite cuantitativamente su oferta de productos y servicios, deber informar la
cantidad con que cuenta para cubrirla.
b) si el proveedor de cosas o servicios no cumple la oferta o el contrato el consumidor podr, en su
caso, alternativamente y a su eleccin:
I.
Exigir el cumplimiento forzado de la obligacin, siempre que el incumplimiento no obedezca
a caso fortuito o fuerza mayor no imputable al proveedor;
II.
Aceptar otro producto o prestacin de servicio equivalente;
III.
Rescindir el contrato con derecho a la restitucin de lo pagado y al resarcimiento por daos y
perjuicios.
Perfeccionamiento del contrato mediante el silencio. Prohibicin.
El art. 35 dispone que Queda prohibida la realizacin de propuestas al consumidos, por
cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere
un cargo automtico en cualquier sistema de dbito, que obligue al consumidor a manifestarse por la
negativa para que dicho cargo no se efectivice.
Si con la oferta se envi una cosa, el receptor no est obligado a conservarla ni a restituirla al
remitente aunque la restitucin pueda ser realizada libre de gastos.
El texto contiene dos temas:
a) Ofertas sobre bienes no pedidos, con dbito automtico, salvo negativa expresa del consumidor, y
b) Envos con la clusula predispuesta, unilateral, que en caso de no remisin en devolucin se tendr
por aceptada y deber pagarse su precio.
Se trata en ambas situaciones, de la interpretacin del silencio, tema del art. 919 del CC: quien
opone el silencio. A una oferta o envo de mercadera, no acepta, no presta su conformidad, sino que,
como regla, rechaza o niega su aceptacin. Salvo que este silencio, en virtud de una conducta
precedente (otro comportamiento entre las mismas partes) pueda interpretarse como conformidad
(silencio circunstanciado).
Garantas en la LDC.
Encontramos cinco tipos de garantas:
1) Garanta legal;
2) Garanta convencional;
3) Garanta de post-venta;
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Contratos
Flix G. MALUF

4) Garanta por la prestacin de los servicios;

5) Garanta por los vicios redhibitorios.
1) Garanta legal:
El art. 11 establece las garantas para cosas muebles no consumibles y dispone: Cuando se
comercialicen cosas muebles no consumibles, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarn de
garanta legal por los defectos o vicios de cualquier ndole (abarca vicios ocultos y aparentes), aunque
hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido
y lo entregado y su correcto funcionamiento.
La garanta legal tendr vigencia por tres meses (antes seis meses) a partir de la entrega,
pudiendo las partes convenir un plazo mayor.
En caso de que la cosa deba trasladarse a fbrica o taller habilitado, el transporte ser realizado
por el responsable de la garanta y sern a su cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro que
deba realizarse para la ejecucin del mismo
Por su parte, el decreto reglamentario 1798/94 dispuso al respecto: Si la cosa debiera
trasladarse a fbrica o taller para efectivizar la garanta, el consumidor deber notificar al responsable de
la misma para que en el plazo de 48 hs. de recibida la comunicacin realice el transporte.
Cuando se realice dentro de ese lapso, el consumidor podr disponer el traslado sin
comunicacin previa al responsable de la garanta, pero en tales casos ste no quedar obligado sino
hasta los importes de flete y seguro corrientes en plaza. El traslado deber hacerse al centro de
reparacin mas prximo al lugar donde la cosa se encuentre, si no indicare otro el responsable de la
garanta.
El art. 13 [responsabilidad] dispone que: son solidariamente responsables del otorgamiento y
cumplimiento de la garanta legal, los productores, distribuidores y vendedores de las cosas
comprendidas en el articulo 11 (cosas muebles no consumibles).
El art. 16 [Prolongacin del plazo de garanta] dispone: El tiempo durante el cual el consumidor
est privado del uso de la cosa en garanta, por cualquier causa relacionada con su reparacin. Debe
computarse como prolongacin del plazo de la garanta legal.
El decreto reglamentario 1798/94 dispuso que: b) se entiende que el consumidor est privado
del uso de la cosa desde que la misma fue entregada al responsable de la garanta a efectos de su
reparacin, y hasta que ste la entregue a aqul.
El art. 17 [Reparacin no satisfactoria] dispone: en los supuestos en que la reparacin
efectuada no resulte satisfactoria por no reunir la cosa reparada, las condiciones optimas (aquellas
necesarias para un uso normal, mediando un trato adecuado y siguiendo las normas de uso y
mantenimiento impartidas por el fabricante; dec. reglam. 1798/94) para cumplir con el uso al que esta
destinada, el consumidor puede:
a) pedir la sustitucin de la cosa adquirida por otra de idnticas caractersticas. En tal caso el plazo de la
garanta legal se computa a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa; [La sustitucin de la cosa
por otra de idnticas caractersticas deber realizarse considerando el perodo de uso y el estado
general de la que se remplaza, como as tambin la cantidad y calidad de las reparaciones amparadas
por la garanta que debieron efecturseles; dec. reglam. 1798/94]
b) devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las
sumas pagas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha suma o
parte proporcional, si se hubiere efectuado pagos parciales;
c) obtener una quita proporcional del precio.
En todos los casos, la opcin por parte del consumidor no impide la reclamacin de los daos y
perjuicios que pudieren corresponder.
2) Garanta convencional:
No puede bajo ningn aspecto restringir la garanta legal. Si puede ampliarla.
3) Garanta post venta:
El art. 12 [Servicio tcnico] dispuso: Los fabricantes, importadores y vendedores de cosas
muebles no consumibles, deben asegurar un servicio tcnico adecuado y el suministro de partes y
repuestos.
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Contratos
Flix G. MALUF

El decreto reglamentario 1798/94 dispuso: Debe asegurarse el suministro de partes y

repuestos nuevos durante la vigencia de la garanta. La utilizacin de piezas usadas ser permitida slo
en aquellos casos en que no existan en el mercado nacional piezas nuevas o cuando media autorizacin
expresa del consumidor.
4) Garanta por la prestacin de los servicios:
El art. 20 [Materiales a utilizar en la reparacin] dispone que: en los contratos de prestacin de
servicios cuyo objeto sea la reparacin, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza o cualquier otro
similar, se entiende implcita la obligacin a cargo del prestador del servicio de emplear materiales o
productos nuevos o adecuados a la cosa de que se trate, salvo pacto escrito en contrario.
El decreto reglamentario 1798/94 dispuso que Se entender por materiales adecuados
aquellos nuevos adaptados a la cosa de que se trate. El pacto que indique de manera expresa que los
materiales o productos a emplear, aun los adecuados, no son nuevos, deber estar escrito en forma
destacada y notoria.
El art. 23 [deficiencias en la prestacin del servicio] dispone que: salvo previsin expresa y por
escrito en contrario, si dentro de los 30 das siguientes a la fecha en que concluyo el servicio se
evidenciaren deficiencias o defectos en el trabajo realizado, el prestador del servicio estar obligado a
corregir todas las deficiencias o defectos o a reformar o a reemplazar los materiales y productos
utilizados sin costo adicional de ningn tipo para el consumidor.
El decreto reglamentario 1798/94 dispuso que: se considera que el plazo (de 30 das)
comienza a correr desde que concluyo la prestacin del servicio.
El art. 24 [Garanta] dispone que: la garant a sobre un contrato de prestacin de servicios
deber documentarse por escrito haciendo constar:
a) la correcta individualizacin del trabajo realizado;
b) el tiempo de vigencia de la garanta, la fecha de iniciacin de dicho periodo y las condiciones
de validez de la misma;
c) la correcta individualizacin a la persona, empresa o entidad que la har efectiva.
5) Garanta por vicios redhibitorios:
El art. 18 [vicios redhibitorios] dispone que en caso de vicios redhibitorios:
a) a instancia del consumidor se aplicara de pleno derecho el art. 2176 CC;
b) el art. 2170 CC, no podr ser opuesto al consumidor.
El 2176, es de aplicacin siempre a vicios ocultos, en cuanto el proveedor debe, por su oficio,
conocer el estado de las cosas que comercializa y no puede pretender ampararse en su
desconocimiento o ignorancia. O sea que el consumidor puede siempre reclamar por daos y perjuicios,
sin importar si el enajenante fue de buena fe o mala fe.
El art. 2170, que libera al vendedor ante el conocimiento del vicio por el comprador por razn de
su profesin u oficio, es inaplicable a las relaciones de consumo. Por lo tanto, si el comprador es
consumidor, aun cuando por su profesin u oficio conoce el vicio, puede reclamar por los vicios
redhibitorios. (ej., mecnico que compra un auto para su consumo final).

VENTA DOMICILIARIA, POR CORRESPONDECIA Y OTRAS. (CAP. VII)

Se critica los trminos que utiliza el titulo, porque busca regular las operaciones jurdicas
realizadas fuera del establecimiento del proveedor. Bsicamente son dos operaciones:
- Mal llamadas ventas domiciliarias: comprenden tanto la venta como la prestacin de un
servicio. Debera decir operaciones domiciliarias
- Ventas (operaciones) por correspondencias y otras:
Venta domiciliaria:
El art. 32 dispone que la venta domiciliaria es aquella propuesta de venta de una cosa o
prestacin de un servicio efectuada al consumidor en el lugar donde reside, en forma permanente o
transitoria o en su lugar de trabajo. En ella el contrato debe ser celebrado por escrito y con las
precisiones del artculo 10.
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Contratos
Flix G. MALUF

Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de bienes perecederos

recibidos por el consumidor y abonados al contado.
El decreto reglamentario 1798/94 dispone que: a) se entender que estn comprendidas
dentro de la venta domiciliaria o directa, sin perjuicio de otros, los sistemas en que la oferta del
consumidor se efecte en el domicilio particular del oferente o en el del consumidor, en su lugar de
trabajo o en el domicilio de un tercero.
El art. 10 al que hace referencia el art. 32 dispone [Contenido del documento de venta] En el
documento que se extienda por la venta de cosas muebles deber constar:
a) la descripcin y especificacin de la cosa;
b) El nombre y domicilio del vendedor
c) VETADO
d) La mencin de las caractersticas de la garanta conforme a lo establecido en esta ley;
e) Los plazos y condiciones de entrega;
f) El precio y las condiciones de pago.
La redaccin debe ser hecha en idioma nacional, ser completa, clara y fcilmente legible, sin
reenvo a textos o documentos que no se entreguen previa o simultneamente. Un ejemplar
debe ser entregado al consumidor. Cuando se incluyan clusulas adicionales a las aqu
indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta ley, aquellas debern ser escritas en letras
destacada y suscripta por ambas partes.
En rigor, se trata de una compraventa fuera del local comercial, en domicilios particulares o
lugares de trabajo. Venta, por tanto, inhabitual, de alguna manera sorpresiva, con la presencia de
personas que el comprador-consumidor no hubiera llevado, por lo normal, a un local de comercio con
animo no negocial sino domstico.
En los contratos celebrados fuera del establecimiento comercial, el consumidor casi siempre se
encuentra en posicin particularmente desfavorable, no teniendo posibilidades de conocer
anticipadamente el producto, de verificar la existencia de las cualidades prometidas o bien de compararlo
con productos similares ofrecidos por otras empresas. La libertad del consumidor se reduce
sensiblemente, se elimina el perodo de reflexin que media entre el momento de la decisin y aqul en
que la compra efectivamente se realiza. Representa, adems de ello, el encuentro entre dos
personalidades diferentes: de un lado, el vendedor profesional, especialmente entrenado y motivado pro
las comisiones especiales por los negocios realizados, y por el otro, el consumidor desinformado, cuya
fragilidad puede verse agravada por la ocurrencia de circunstancia tales como la edad avanzada o el
bajo nivel educacional.
Ventas por correspondencias y otras.
El art. 34 dispone que la venta por correspondencia es aquella en que la propuesta se efecta
por medio postal, telecomunicaciones, electrnico o similar y la respuesta a la misma se realiza por
iguales medios.
La denominada venta por correspondencia constituye otra modalidad que, si bien parece a
primera vista conveniente, posibilita los abusos que la ley quiere evitar. A diferencia de la hiptesis del
art. Anterior, el medio usado permite la reflexin.
No obstante ello, fuerza a decidir sobre la base de fotografas o bien descripciones imprecisas,
de donde el riesgo de recibir productos que no se correspondan con los que se esperaban. Adems por
lo normal, se trata de un negocio a distancia, entre ausentes.
La vulgarizacin de las ofertas por TV, con la aceptacin por telfono, es otra variante del mismo
tema. Aparece aqu la cuestin tan relevante de la publicidad engaosa, particularmente peligrosa en
aspectos relacionados con la salud, mtodos o sistemas para adelgazar.
Mecanismos de proteccin en ambos casos. Revocacin de la aceptacin.
La formula revocacin de la aceptacin es equivoca, ya que la aceptacin no se puede revocar,
sino que se trata de un derecho a arrepentirse (resolucin sin causa).
El art. 34 dispone: en los casos de los arts. 32 y 33, el consumidor tiene derecho a revocar la
aceptacin durante el plazo de cinco das corridos, contados a partir de la fecha en que se entregue la
cosa o se celebre el contrato, lo ultimo que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esa facultad no puede
dispensada ni renunciada.
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Contratos
Flix G. MALUF

El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de revocacin en todo
documento que, con motivo de la venta le sea presentado al consumidor.
Tal informacin debe ser incluida en forma clara y notoria. El consumidor debe poner la cosa a
disposicin del vendedor y los gastos de devolucin son por cuenta de este ultimo.
El decreto reglamentario 1798/94 dispuso: Para ejercer el derecho de revocacin el
consumidor deber poner la cosa a disposicin del vendedor sin haberlo usado y mantenindola en el
mismo estado en que la recibi, debiendo restituir el proveedor al consumidor todos los importes
recibidos.
En derecho comparado el plazo es de 7 das (Brasil) o 10 das. Se lo llama plazo de reflexin.
En cuando a lo establecido por el decreto reglamentario respecto a que el consumidor no haya
usado la cosa y mantenerla en el mismo estado en que la recibi, debe hacerse una cuidadosa
interpretacin. Segn algunos autores, si el consumidor uso la cosa con fines de prueba, luego no se
puede arrepentir. Para otros (Hernndez) desnaturaliza el sentido del mecanismo de proteccin; lo que
se busca es proteger que la cosa no se degrade, y en caso de que no se permita su uso, se estara
negando el derecho al arrepentimiento.

TERMINOS ABUSIVOS Y CLAUSULAS INEFICACES. (CAP. IX)

Clusulas abusivas. (Art. 37)
Se consideran trminos o clusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o
usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes (dec. reglam. 1798/94).
Estndares para la determinacin de clusulas abusivas:
Inc. a) primera parte) Clusulas que desnaturalicen las obligaciones: se refiere al desconocimiento de
la naturaleza, del modelo ideal de contrato generalmente previsto por la ley.
Jurisprudencia: Caso Caizaro Juan c/ Banco Mercantil Argentino: Caizaro era usuario de tarjeta Visa
emitida por el Banco Mercantil. Gestiono una Visa internacional para un viaje, a los 15 das viaja a
Estados Unidos. Alquila un auto en Miami y quera pagar con la tarjeta, pero la misma haba sido dada
de baja por el BMA. Cuando volvi a Argentina demando al Banco por dao material y dao moral. El
Banco comparece oponiendo como defensa la existencia de una clusula en el contrato que permita al
Banco dar de baja unilateralmente las tarjetas de crdito sin expresin de causa y sin derecho a
indemnizacin por parte del usuario. El juez de primera instancia considero que tal clusula era abusiva
por hace a la naturaleza del contrato que el mismo dure por un tiempo determinado y adems obtener
financiamiento. El Banco apelo y en segunda instancia se confirmo la sentencia.
Inc. b) Clusulas que importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen los
derechos de la otra parte.
Clusulas desestimadas de pleno derecho.
Se trata de clusulas en concreto y precisas.
Inc. a) segunda parte) Clusulas limitativas de la responsabilidad por daos: no solo limitativas sino
tambin exonerativas.
Inc. c) Clusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversin de la carga de la prueba
en perjuicio del consumidor.
Interpretacin.
Articulo 37 in fine: la interpretacin del contrato se har en el sentido mas favorable al consumidor.
Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a la que sea menos gravosa. En
caso de que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusin del contrato o en su
celebracin o transgreda el deber de informacin o la legislacin de defensa de la competencia o de la
lealtad comercial, el consumidor tendr derecho a demandar nulidad del contrato o la de una o ms
clusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultneamente integrara el contrato, si ello fuere
necesario.
El control esta a cargo del juez.
Contrato de adhesin. Contratos en formularios. (art. 38).

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Contratos
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En realidad debera haber dicho contratos por adhesin, ya que contratos de son tipos
contractuales, y contratos por, son modalidades contractuales; pudiendo un tipo asumir una
modalidad.
El art. 38 dispone un contralor administrativo (autoridad de aplicacin) sobre estos contratos, que
importa vigilar que los contratos por adhesin o similares (predispuestos) no contengan clusulas
abusivas.
RESPONSABILIDAD POR DAOS. (CAP. X)
El art. 40 dispone que: si el dao al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la
prestacin del servicio, respondern, el productor, el fabricante, el importador, distribuidor, el proveedor,
el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responder por los
daos ocasionados a la cosa con motivo o en ocasin del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin que correspondan.
Solo se libera total o parcialmente quin demuestre que la causa del dao le ha sido ajena.
Este articulo haba sido vetado por el poder ejecutivo (decreto 2089/90) y fue incorporado en el
ao 1998 por la ley 24.999.
Las lneas vertebrales de la norma son las siguientes:
a) Ubica la responsabilidad en el mbito contractual; caso Rayan Tuccilio c/ Cencosud S.A.
(vulgarmente conocido como caso coca-cola). La razn de ser de la responsabilidad contractual
es el fenmeno de la conexidad contractual. No obstante, algunos consideran que solo hay
responsabilidad contractual entre el que entrego la cosa o el que presto el servicio al consumidor
(el ultimo de la cadena de comercializacin) y el consumidor, mientras que respecto de los otros
la responsabilidad es extracontractual.
b) Extiende la responsabilidad a todos los integrantes de la cadena productiva o de
comercializacin.
c) Consagra una imputacin o atribucin objetiva basada en la creacin de riesgo o peligro.
d) En consecuencia, prescinde de la prueba de la culpabilidad y para exonerarse se requiere la
prueba de la interrupcin del nexo causal (responsabilidad de un tercero, caso fortuito o fuerza
mayor).
e) Consagra la solidaridad entre todos los intervinientes.

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Contratos
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Contratos de cambio
Compraventa
Concepto: (art. 1323)
Habr compraventa cuando una de las partes se obligue a transferir a otra la propiedad (debera
decir dominio, trmino tcnico) de una cosa, y sta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio
cierto en dinero.
Requisitos esenciales de la compraventa; (art. 1326)
Son la obligacin de transferir el dominio sobre una cosa (no sobre un derecho, sera cesin de
derechos) y la entrega a cambio de un precio cierto en dinero.
Finalidad tpica
Lograr la transmisin del dominio de la cosa. La compraventa por s misma no produce la
transmisin del dominio, tiene un efecto declarativo (sin necesidad de modo), no produce efecto real. El
contrato de compraventa es el ttulo, para que surta efecto traslativo ay que sumarle el modo, que se da
con la tradicin.
Ttulo: causa por la cual se entreg la cosa, justifica y explica el modo.
Modo: es la forma utilizada p/ la transmisin del dominio.
Caracteres de la compraventa

Tpico y nominado

Consensual: se perfecciona slo consentimiento.

Bilateral: genera obligaciones para ambas partes.

Oneroso.

Conmutativo: en principio, podra llegar a ser aleatorio (por ej., venta a riesgo).

No formal: excepto en la transmisin de inmuebles.

Compraventa forzada. (art. 1324)
Nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentre sometido a una necesidad jurdica
de hacerlo, la cual tiene lugar en los siguientes casos:
1. Expropiacin aqu rige el derecho administrativo.
2. Cuando por una convencin o por un testamento se imponga al propietario la obligacin de
vender una cosa a persona determinada
en realidad sigue siendo voluntaria, porque en ltima
instancia pudo rechazar el testamento.
3. En caso de condominio cuando uno de los condminos exige remate en realidad no hay
obligacin de vender, sino obligacin de dividir.
4. Remate judicial no se rige por las disposiciones de la compraventa sino por las de la subasta
judicial; es un acto de ejecucin procesal, no es un contrato (Mosset, Couture). Para Lpez de Zavalla
es verdadera venta forzada.
5. Cuando la venta es realizada por administrador de bienes ajenos por ej., la realizada por el
sndico de una sociedad en quiebra, es una forma de liquidacin judicial.
Para Mosset y Spotta en muchos supuestos falta el consentimiento, por lo que no hay contrato.
Para Lpez de Zavalla la circunstancia de que uno est obligado a contratar no significa
ausencia de consentimiento.
Borda sostiene deben analizarse los distintos supuestos.
Comparacin de la compraventa con otras figuras
1. Con la permuta:
En la compraventa se entrega una cosa por un precio, en la permuta e la entrega por
otra cosa. Segn el art. 1356: si el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato
ser de permuta si es mayor el valor de la cosa, y de compraventa en el caso contrario.
2. Con la cesin de crditos
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Contratos
Flix G. MALUF

Si sta se realiza gratuitamente, la diferencia radica en la falta de precio; si sta se

realiza por un precio, la diferencia radica en que se transmiten derechos reales o personales (en la
compra se transmite el dominio de la cosa). Es una distincin ms terica que prctica.
3. Con la locacin de cosas
Existen diferencias en cuanto al uso (el comprador puede usar las cosas libremente, el
locador debe usarla de acuerdo a lo convenido con el locatario). Y en cuanto a los riesgos (corren
desde la tradicin por cuenta del comprador, en la locacin son sufridos por el locatario). Adems
existen cosas fuera del comercio que no pueden ser objeto de compraventa pero si de locacin,
por ej. las playas.
4. Con la locacin de obras
Existen diferencias en cuanto a la responsabilidad; en la compraventa el vendedor
responde por eviccin y redhibicin, en la locacin de obra el empresario slo responde por ruina
total o parcial de la cosa.
5. Con la dacin en pago
La misma existe cuando el acreedor recibe voluntariamente por el pago de una deuda,
alguna cosa que no sea dinero en sustitucin de lo que se le deba entregar, supone la existencia
de una obligacin preexistente que se extingue con ese acto. En cambio la compraventa
constituye por s misma un acto del cual surgen obligaciones recprocas.
6. Con la donacin con cargo
Como regla general cuando el cargo es una prestacin en dinero ms o menos
equivalente a la cosa hay compraventa oculta tras una apariencia de donacin. Con excepcin de
lo mencionado anteriormente hay casos en que el beneficiario del cargo no es el donante y que el
mismo no consiste en una prestacin en dinero.

La cosa vendida. Requisitos

Todo lo que puede ser objeto de los contratos puede serlo de la compraventa.
1.
Lcita: que no se encuentre fuera del comercio.
2.
Posible fsica y jurdicamente
3.
Existente (podra ser inexistente siempre que las partes confen en su existencia
futura).
4.
Cierta: determinada o determinable.
5.
Material: (Lorenzetti)
Venta de cosa ajena. Efectos.
En el mbito del derecho comercial sera vlida la venta de cosa ajena; el CC en el Art. 1329
(origen en el cdigo francs) establece que las cosas ajenas no pueden venderse aparentemente
Vlez consagra un sistema distinto del establecido en la parte general, adems sera incoherente con el
efecto declarativo de la compraventa; por lo tanto esta expresin no debe ser interpretada literalmente.
Lo que no se puede hacer es vender una cosa ajena como propia, el vendedor pude vender una cosa
ajena y salir a comprar esa cosa para efectuar su entrega. Esto es posible porque media tiempo entre la
celebracin del contrato y la tradicin.
La cosa ajena puede ser objeto del contrato de compraventa cuando se den uno de los
siguientes supuestos:
1.
Cuando la cosa es fungible. La cosa se determina en el momento de la tradicin
y recin en ese momento es necesario que se encuentre en el patrimonio de quien transmite.
2.
Cuando se venden cosas muebles que no son robadas ni perdidas a terceros
adquirente de buena fe y a ttulo oneroso.
3.
Cuando se trata de la venta de cosas efectuadas por un heredero aparente a un
tercero de buena fe (ignora la existencia de sucesores con mejor derecho; hay un heredero
que ha obtenido una declaracin judicial pero luego aparece otro con mejor derecho). El
heredero aparente responder restituyendo lo obtenido por esa venta.
4.
Cuando el que vendi la cosa (que no tiene) se comprometi a adquirirla de su
mero dueo.
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Contratos
Flix G. MALUF

5.
Comercio)

Segn el derecho comercial, compra de cosa ajena es valida (art. 453 Cod. De

Consecuencias de la nulidad. (Art. 1329)

Hay que distinguir entre distintas hiptesis

Ambas partes de buena fe (vendedor y comprador no conocen que la cosa es

ajena): los dos tienen accin de nulidad; el vendedor puede ejercerla hasta la tradicin, el
comprador podr ejercerla en cualquier momento y tendr derecho a pedir la restitucin del
precio y resarcimiento de prdidas e intereses.

Vendedor de mala fe y comprador de buena fe: el comprador est legitimado a

pedir la nulidad, mismos efectos restitutivos y resarcitorios.

Vendedor de buena fe y comprador de mala fe: slo el vendedor tiene la accin

de nulidad. El comprador pierde el derecho al reembolso del precio pagado.
Respecto del vero dueo ese acto nulo es inoponible, tiene derecho a la reivindicacin
sobre la cosa. La nulidad por venta de cosa ajena se salva por ratificacin hecha por el
propietario (Art. 1330 1 parte) y cuando el vendedor pasa a ser sucesor universal o singular
(Art. 1330 2 parte).
Capacidad.
Como principio general se exige capacidad para disponer, aunque a veces basta con capacidad
para administrar (por ej. empresa dedicada a la compraventa de inmuebles).
Incapacidades de hecho.
El contrato de compraventa no puede ser celebrado por incapaces de hecho, aunque pueden
hacerlo a travs de sus representantes legales (arts. 54 a 57 CC).
Despus se rige por las disposiciones del 128 CC: el menor con 18 aos que realice actividad
laboral y el que ejerza actividad profesional puede administrar y disponer libremente de los bienes que
adquiere con el producto de su trabajo.
Respecto de los menores emancipados (Art. 135) estos pueden administrar y disponer
libremente de los bienes recibidos a ttulo oneroso, pero de los bienes adquiridos a ttulo gratuito slo
poseen capacidad de administracin; para disponer de ellos requieren autorizacin judicial, salvo que
mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de estos fuere mayor de edad. Tampoco pueden los
emancipados vender, sin autorizacin judicial, los bienes races suyos, ni los de sus mujeres o hijos (Art.
1360).
Incapacidades de derecho.
Son prohibiciones cuyo fundamento moral es no permitir que existan intereses contradictorios
entre quienes la ley supone que debe haber unidad. no debe haber litigios entre padres e hijos, entre
abogados y representantespues se trata de relaciones de confianza en las que hay un nico centro de
inters.
El defecto que produce el vicio de falta de capacidad o legitimacin es la nulidad (Lorenzetti).
Son prohibidas:

La compraventa entre cnyuges, Art. 1358: no es aplicable a cnyuges futuros ni

a los separados por divorcio vincular. Se discute si se aplica cuando hay una separacin
personal aunque hubiese divisin de bienes.

Art. 1359: los tutores, curadores y padres no pueden, bajo ninguna forma, vender
bienes suyos a los que estn bajo su guardia o patria potestad se trata de los representantes
legales de los incapaces. Tampoco pueden comprar los bienes de sus hijos o representados, ni
an en remate pblico, por s o por persona interpuesta (Art. 1361 incs. 1 y 2).

Art. 1361 inc. 4: prohbe la compra a los mandatarios, aunque sea en remate
publico, por s o por persona interpuesta, de los bienes que estn encargados de vender por
cuenta de sus comitentes
se trata de supuestos de representacin voluntaria, nulidad
relativa, susceptible de confirmacin por el mandante.

Art. 1361 inc 3: los albaceas no pueden comprar los bienes de los testamentarias
que estn a su cargo, disposicin que se extiende a los bienes que administra (Art. 3852) la
nulidad es relativa, susceptible de confirmacin por el menor llegado a la mayora de edad.
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Contratos
Flix G. MALUF

Art. 1361 inc 5, 6 y 7: prohbe la compra de ciertos bienes a los empleados

pblicos, magistrados, auxiliares de justicia y ministros de gobierno en este caso la nulidad
es absoluta; el fundamento es que los sujetos no influyan en los litigios en que participan,
garantizar la independencia de los funcionarios pblicos, etc.
El Art. 1362 establece que las nulidades de las compras y ventas establecidas
anteriormente no pueden ser deducidas ni alegadas por las personas a las cuales comprenda
la prohibicin.
Forma.
La regla general es la forma libre, aunque existen exigencias para ciertas compraventas:
a)
La compraventa de inmuebles: requiere escritura pblica, pero sera forma solemne
relativa (Lorenzetti) ya que si no se cumple se produce la conversin del contrato (el boleto de
compraventa vale como obligacin de escriturar) y si hay negativa a escriturar por parte del enajenante,
ste puede ser suplido por el juez. Antes de la ley 17711 que reform el Art. 1184, la compraventa de
inmuebles era un contrato ad solemnitatem absoluto, ya que dispona la nulidad del contrato en caso de
faltar la escrituracin.
b)
La compraventa de muebles no registrables: es un contrato no formal.
c)
La compraventa de automotores: requiere la inscripcin registral, la cual es
constitutiva de propiedad.
d)
La compraventa de bines destinados al consumo: es formal en los casos previstos en
la ley 24240 (consumidor).
e)
La compraventa de aeronaves: requiere obligatoriamente la registracin del contrato
para su oponibilidad a terceros (Cod. aeronutico), en lo que atae a las relaciones entre partes se
encuentra sujeta al rgimen general de la compraventa de muebles, siendo un contrato consensual no
formal.
f)
La compraventa de buques: si se trata de buques mayores a 10 toneladas de arqueo
requiere una solemnidad para su celebracin, si se trata de buques menores la registracin se hace con
fines de publicidad pero la falta de la misma no implica la nulidad del contrato (decreto ley 20094).
g)
La compraventa de ganado equina pura sangre de carrera: requiere inscripcin
registral en los registros genealgicos reconocidos por el ministerio de agricultura.
h)
La compraventa de ganado en general: prev un rgimen obligatorio de marcas para
el ganado mayor y seas para el ganado menor. Tambin se prevn certificados de transferencia para
acreditar la propiedad.
Prueba.
Como regla general el contrato de compraventa puede ser acreditado por cualquier medio. Se
rige por la prueba de los contratos en general, salvo algunas cuestiones particulares:
si supera los 10000$ o es negado en juicio debe probarse por escrito y
no por testigos (Art. 1193). Segn Lorenzetti el Art. 1193 se aplica cuando se trata de la prueba
del contrato como acto jurdico bilateral, pero no a los hechos que pueden referirse a
circunstancias relativas a su celebracin o cumplimiento (pero la entrega de mercadera puede
ser probada por cualquier medio).
Venta de cosas futuras.
Son cosas futuras las que no existen al momento de la celebracin del contrato, pero hay un
grado de probabilidad suficiente de que existan en el futuro y que las partes toman en cuenta para
contratar.
La probabilidad admite distintas graduaciones:
hay casos donde la certidumbre es prcticamente plena (por ej. vaca
preada, compro ternero),
en otros casos mediante un anlisis cuantitativo se disminuye el riesgo
(por ej. se sembraron 10 quintales, compro 5) y,
en otros simplemente se apuesta a la existencia.
Est expresamente admitida por el CC, Art. 1327: pueden vendersecosas futuras.
La venta de cosa futura admite 2 variantes:

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Contratos
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Venta condicional: los efectos del contrato se subordinan a la existencia futura de

la cosa. Si no se produce se tiene como si nunca se hubiese celebrado. Condicin resolutoria.

Venta de esperanza o pactada de modo aleatorio: el comprador toma sobre si el

riesgo respecto a la existencia de la cosa. El contrato produce los mismos efectos si la cosa
existe o no.
Existen diferentes grados en como el comprador puede asumir el riesgo:
Art. 1404: es el ms exigente; el comprador asume la totalidad del riesgo, deber
pagar todo el precio aunque la cosa no llegue a existir siempre que no exista culpa del
vendedor -.
Art. 1405: el riesgo es ms acotado; el riesgo que asume el comprador es que la
cosa exista en menor medida en cuyo caso deber pagar todo el precio, si la cosa no llegase a
existir o deber nada.
Venta de cosa sometida a riesgo.
La compraventa es aleatoria, expresamente regulado en el Art. 1406: en caso de venta de cosa
existente sujeta a riesgo, tomando el comprador ese riesgo, el vendedor tendr derecho a todo el precio
aunque la cosa hubiese dejado de existir en todo o en parte en el da del contrato. La compraventa es
vlida porque ese riesgo fue asumido. Art. 1407: la venta anterior puede ser anulada como dolosa por la
parte perjudicada, si ella probaba que la otra parte no ignoraba el resultado del riesgo a que la cosa
estaba sujeta.
Venta de cosa sobre calidad conocida.
Cuando en un contrato se fija la calidad de la cosa vendida, el vendedor cumple entregando
cosas de igual calidad a la prometida y el comprador no podr rehusarse a recibirlas.
El criterio de apreciacin de la calidad es estrictamente objetivo (Art. 1338: no depende del
arbitrio del comprador rehusar la cosa vendida).
Cuando se ha prometido calidad determinada, y el comprador entendiera que la cosa que se le
ha entregado no la tiene, ser el quien deba probarlo.
La venta de cosa de calidad determinada es perfecta desde el momento de la celebracin,
produce los efectos normales de la compraventa.
Si la cosa no tuviere la calidad convenida el comprador podr:

Pedir la resolucin del contrato mas daos y perjuicios.

Exigir la entrega de otras mercaderas que renan las calidades prometidas.

Aceptar las mercaderas ofrecidas con reduccin del precio mas daos y
perjuicios.
Venta segn muestra.
Es una especie de venta de calidad determinada. Se cumple con la entrega de una cosa de
calidad igual a la de la muestra.
La venta es firme desde el mismo momento de celebrado el acto.
La muestra debe quedar en manos del comprador o de un tercero como testimonio de la calidad
de la mercadera vendida, es el nico medio para probar la calidad acordada.
Venta por junto, o por cuenta, peso o medida.
Es por junto cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo
precio. El contrato de este tipo de venta es perfecto desde que las partes convinieron el precio y la cosa.
La venta es por cuenta, peso o medida cuando las cosas no se venden en masa o por un solo
precio; o aunque el precio sea uno no hubiese unidad en el objeto. La venta no es perfecta hasta que las
cosas no estn contadas, pesadas o medidas. Borda difiere de esto, y establece que es as porque fue
tomado irreflexiblemente del Code francs, en el cual se daba la transferencia de la propiedad con la
venta
Precio.
El precio debe ser

Serio: significa que el precio no puede ser vil (relativamente desproporcionado, la

compraventa puede ser anulada por va de lesin), irrisorio (totalmente desproporcionado, se
considera que no hay precio), ni ficticio o simulado.
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Contratos
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Cierto, Art. 1349: que sea determinado (aquel individualizado en la gnesis del
contrato) o determinable (cuando se fijan pautas para su determinacin).
Es determinable cuando:
1.
Determinacin del precio por el valor del mercado: el CC lo admite solo respecto
de los bienes muebles (art. 1353), lo cual es criticado, porque actualmente tambin los
inmuebles tienen valor de mercado fijado por tasaciones que realizan las inmobiliarias y
corredores. Por ello, la doctrina admite que los inmuebles puedan ser vendidos remitindose al
precio de otros inmuebles similares de caractersticas determinadas. Tambin pueden ser
vendidos ajustndose a tasaciones de corredores.
A tal punto es admitido respecto de los bienes muebles, que el art. 1354 dispone que: Si
la cosa se hubiere entregado al comprador sin determinacin del precio, o hubiere duda sobre el
precio determinado, se presume que las partes se ajustaron al precio corriente del da, en el
lugar de la entrega de la cosa. En esta hiptesis, solo valida para bienes muebles, la ley
presume que lo que las partes en realidad quisieron es sujetarse al precio corriente.
2.
Se deja su determinacin al arbitrio de una persona determinada: la relacin que
media entre las partes y los rbitros es contractual. El acto jurdico que se le encarga al tercero
es la fijacin del precio.
Puede ser que el tercero designado no acepte el cargo o aceptado no lo cumpla. En
estos dos casos la compraventa queda sin efecto (Art. 1350) esta solucin de Vlez no
coincide con la regla general en materia de objeto de los contratos (1171), para cualquier
contrato si el tercero no fija el precio, el juez lo fija. Adems esta solucin contradice el principio
de conservacin del contrato.
Qu pasa si el precio fijado por el tercero es absolutamente desproporcionado? El
Art. 1351 establece que el precio fijado es irrevocable y no hay recurso alguno para variarlo;
para la doctrina esto es insostenible, si hay error, dolo o violencia habr nulidad. Otro sector de
la doctrina opina que el juez est obligado a fijar el precio por el principio de conservacin del
contrato.
3.
Se determina con referencia a otra cosa cierta: las partes pueden referir el precio
al que tiene otra cosa cierta en al mercado, utilizando de este modo el procedimiento de la
analoga (art. 1349).
Es ilcita la determinacin del precio por una sola de las partes

En dinero: en moneda corriente nacional o extranjera (Art. 617 y ley 23298). Es

un elemento esencial y tipificante de la compraventa.
Anteriormente si se pagaba en moneda extranjera (por Ej. dlares) segn el Art. 617 la
obligacin era considerada de dar cantidad de cosas, por lo que slo era considerado dinero la
moneda de curso legal.
Con la ley de convertibilidad la entrega de moneda extranjera es considerada obligacin
de dar suma de dinero, pero se debe entregar en la misma moneda pactada en el contrato (por
ej. si se pact en yens se pagaba en yens), a no ser que se hubiera previsto la posibilidad de
pagar con moneda de curso legal (por ej. 10 dlares o pesos equivalentes).
Obligaciones el vendedor. (arts. 1408 a 1423)

Conservar la cosa en el estado do en que se encontraba el da del contrato, hasta la entrega al

comprador.

Entregar la cosa con todos sus accesorios.

Recibir el precio en el lugar convenido, y si no lo hubiese, al momento de entrega de la cosa,

salvo que la venta fuese a crdito.

Entregar la cosa vendida en el tiempo fijado, caso contrario el comprador puede pedir la
resolucin del contrato o la entrega de la cosa en forma tarda mas los daos. Si el vendedor se hallare
imposibilitado de entregar la cosa, el comprador tiene derecho a la restitucin del precio sin estar
obligado a esperar el cese de la imposibilidad.

Responder por eviccin y vicios redhibitorios.

Satisfacer los gastos de la entrega, salvo pacto en contrario.

Cuando la cosa vendida fuese inmueble comprado a crdito sin plazo, o estando ya vencido el
plazo para el pago, el comprador tendr derecho, para demandar la entrega, de depositar judicialmente
el precio.
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Contratos
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Obligaciones del comprador. (arts. 1424 a 1433)

Pagar el precio de la cosa en el lugar y tiempo determinado en el contrato. Si no estuviesen

determinados, con la entrega de la cosa. Si la venta ha sido a crdito, el precio debe abonarse en el
domicilio del comprador.

Puede suspender el pago del precio en caso de ser molestado por reivindicacin u otra accin
real, salvo que el vendedor le afiance la restitucin de la cosa.

Puede rehusar el pago del precio en caso de que el vendedor:

1. No le entregase exacta/ la cosa establecida en el c, cantidad o calidad diversa de la
contratada.
2. Quisiese entregar la cosa sin sus accesorios o dependencias.
3. Quisiese entregar la cosa por partes y no por junto (si se contrat con esa modalidad).

Recibir la cosa.

Si no pagase el precio de la cosa mueble comprada a crdito el vendedor tendr derecho a exigir
el pago del precio mas los intereses, pero no tendr derecho a la resolucin del contrato.

Si se negase a recibir la cosa, despus de constituido en mora, el vendedor tendr derecho a

cobrarle los costos de la conservacin mas las prdidas e intereses o a hacerse autorizar por el juez
para depositar judicialmente la cosa y demandar el pago del precio o la resolucin de la venta.

Si fuese cosa inmueble, y el vendedor hubiese recibido todo o parte del precio, o si la venta se
hubiese hecho a crdito y no estuviese vencido el plazo para el pago, y el comprador se negase a
recibirla, el vendedor tiene derecho a pedirla los costos de la conservacin mas los daos y a poner la
cosa en depsito judicial por cuenta y riesgo del comprador.

Si no pagase el precio del inmueble comprado a crdito, el vendedor tendr derecho a cobrar los
intereses de la demora, pero no a pedir la resolucin del contrato, salvo que en el mismo se hubiese
establecido un pacto comisorio.

No puede negarse a pagar el precio del inmueble comprado por estar hipotecado, si la hipoteca
puede ser inmediatamente redimida por l o por el vendedor.
Pactos en la compraventa.
Los pactos sony pueden incorporar condiciones o modificar los efectos naturales del contratos.

Compraventa sujeta a condicin suspensiva (Art. 1370):

El contrato subordina sus efectos al acaecimiento de un hecho futuro e incierto.
Ni el vendedor est obligado a entregar la cosa ni el comprador debe pagar el precio hasta el
acaecimiento de la condicin.
El comprador tendr derecho a exigir las medidas conservatorias. Si el vendedor entreg la cosa,
el comprador no adquirir el dominio sino que se lo considerar como administrador de la cosa ajena.
Cuando el comprador hubiere pagado el precio y la condicin no se cumpliese, se har
restitucin recproca de la cosa y del precio, compensndose los intereses de ste con los frutos de
aquella.
Son modalidades de este tipo de pacto las ventas:
1.
Ad gustum: es una venta en la cual el comprador tiene facultad de degustar la
cosa; este tipo de clusula surge de la costumbre (por ej. alimentos). Criterio de apreciacin
subjetivo.
2.
A ensayo: es una venta en la cual la facultad del comprador de ensayar o probar
la cosa proviene de una clusula. Criterio de apreciacin objetivo.
3.
A satisfaccin del comprador: es similar a la venta ad gustum y puede funcionar
como condicin suspensiva o resolutoria, ya que mediante este tipo de clusula se dispone que
la venta no se realizar o quedar desecha si la cosa vendida no agradase al comprador.
Criterio de apreciacin subjetivo.
*el Art. 1337 dispone que en caso del adquirente ser moroso en la degustacin o
ensayo de la cosa, la condicin se tendr por dada y la venta se tendr por hecha.
Compraventa sujeta a condicin resolutoria (Art. 1371):
Al acontecer la condicin el contrato queda sin efecto por lo que las partes deben restituirse
mutuamente el precio y la cosa.

Pacto de venta con clusula de no enajenar (Art. 1364):

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Contratos
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Se prohbe al comprador vender la cosa recibida. Se prohbe este tipo de clusulas en tanto la
misma prohba la enajenacin a cualquier persona, ya que se estara sustrayendo un bien del mercado.
Se admite la clusula que disponga la prohibicin de vender a persona determinada.
Venta con clusula de arrepentimiento (Art. 1373):
En la compraventa en que no se ha realizado tradicin las partes pueden arrepentirse; se reputa
hecha la venta bajo condicin resolutoria (el arrepentimiento).
El derecho de arrepentimiento perdura hasta la entrega de la cosa. Despus de la entrega el
arrepentimiento se canaliza a travs de dos pactos: retroventa y reventa.

Venta con pacto de retroventa (Art. 1366):

Es la venta realizada con la clusula de poder el vendedor recuperar la cosa vendida entregada al
comprador (derecho de rescate), restituyendo ste el precio recibido, con exceso o disminucin.
El derecho emergente del pacto de retroventa debe haberse incorporado como clusula especial.
Slo rige para los inmuebles (Art. 1380), por un plazo que no puede exceder los 3 aos (Art. 1381)
plazo mximo establecido por razones de seguridad jurdica. Si el derecho de rescate no se ejerce
dentro del plazo previsto caduca, por lo que el derecho adquirido por el comprador se torna irrevocable.
En caso de ejercerse el derecho de rescate el vendedor debe reembolsar al comprador el precio de la
venta mas los gastos efectuados en ocasin de la entrega y gastos del contrato, como tambin mejoras
introducidas en el predio, con excepcin de las voluntarias (son las de mero lujo o recreo, slo benefician
a quien las introduce); por su parte el comprador est obligado a restituir la cosa con todos sus
accesorios y frutos pendientes, responder por los deterioros que la cosa hubiese sufrido por su culpa.
La retroventa puede ser interpuesta contra los herederos del comprador y contra los terceros
adquirentes del inmueble porque la misma consta en el ttulo que al estar inscripto es perfectamente
cognoscible por cualquiera.

Venta con pacto de reventa (Art. 1367):

Es la estipulacin de poder el comprador restituir al vendedor la cosa comprada, recibiendo de l el
precio que hubiese pagado, con exceso o disminucin.
El comprador es quien tiene derecho a restituir cosa comprada pidiendo la devolucin del precio; es
la contra cara de la retroventa. Las disposiciones aplicables a la retroventa son aplicables a la reventa
(Art. 1391).

Venta con pacto de preferencia (Art. 1368):

Es la estipulacin de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador,
prefirindolo a cualquier otro por el tanto, en caso de querer el comprador venderla. Es una facultad que
se reconoce al vendedor originario slo en caso de que el comprador venda la cosa o la de en pago (Art.
1392) no aplicable para los dems contratos, por ej. si el vendedor la quiere donar puede hacerlo.
Aplicable tanto para cosas muebles como inmuebles (Art. 1393).
Obliga al comprador a notificar al vendedor originario que va a vender o dar en pago la cosa y en que
condiciones lo va a hacer (por ej. a que precio).
El plazo vara de acuerdo a la naturaleza del inmueble:
si es cosa mueble, se ejerce la preferencia dentro de los 3 das de la
notificacin;
si es un inmueble dentro de los 10 das de la notificacin.
La preferencia se va a dar en la medida en que el comprador ofrezca al menos las mismas
condiciones que ofrece un tercero. La oferta del vendedor original debe ser por lo menos igual a cada
una de las condiciones propuestas por el tercero (comprador nuevo)
Si se viola el deber de notificar, la venta ser vlida pero el vendedor tendr derecho a daos y
perjuicios (Art. 1394).
Si el bien afectado a preferencia es subastado pblicamente, la preferencia cesa, pero si se trata
de un inmueble el vendedor originario debe ser notificado del da en que se llevar a cabo la misma (si
no se le notifica daos y perjuicios) (Art. 1395).
La preferencia es un derecho intransmisible, es intuitu personae (Art. 1396).

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Venta con pacto de mejor comprador (Art. 1369):

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Es la estipulacin de quedar desecha la venta si se presentase otro comprador que ofreciese

mejor precio, dentro del plazo convenido.
Puede ser pactado como condicin suspensiva (la compraventa originaria se considerar
inexistente) o resolutoria (la compraventa originaria se extingue).
El Art. 1398 expresamente establece que se presume pactado bajo condicin resolutoria pero
nada impide a las partes pactarlo como condicin suspensiva.
Slo aplicable en las compraventas inmobiliarias; no puede exceder el plazo de 3 meses (Art.
1400).
Es obligacin del vendedor hacer saber al comprador que existe un tercero que ofrece comprar
en mejores condiciones e indicar cuales son esas condiciones. El comprador tendr preferencia sobre el
tercero si al menos iguala esas condiciones.
El pacto de mejor comprador es transmisible.
Compra venta inmobiliaria.
El boleto de compraventa.
Es habitual que la compraventa inmobiliaria se realice a travs del boleto de compraventa
inmobiliaria, que es el instrumento privado en el que las partes establecen el contenido esencial del
contrato de compraventa, esto es, manifestar su consentimiento en torno a la cosa y el precio.
Respecto a su naturaleza jurdica hay dos tesis:
1.
Teora formalista: El boleto de compraventa inmobiliaria es un contrato
preliminar, una promesa de venta por la cual ambas partes se han obligan a celebrar el
contrato de compraventa serio y definitivo. Sera la primera fase y tendra como contenido la
obligacin de celebrar el contrato de compraventa propiamente dicho.
Esta tesis encuentra sustento normativo en la consideracin del contrato de compraventa
inmobiliaria como contrato formal no solemne (Art. 1184 inc 1), al exigir la compraventa
inmobiliaria la escritura pblica el boleto de compraventa sera el contrato preliminar. Si bien
esta tesis es cuestionada por gran parte de la doctrina, es tomada por el proyecto de reforma.
2.
Teora no formalista: El boleto de compraventa es el contrato de compraventa
serio y definitivo. Cuando se firma el boleto se est comprando y vendiendo.
Encuentra sus fundamentos en las siguientes normas:

Art. 1323, definicin de compraventa: esto condice con lo que sucede en la

realidad social. Esta concepcin evita el desdoblamiento del consentimiento que sostiene la
tesis anterior (consentimiento para el boleto, consentimiento para el contrato definitivo). En la
realidad el desdoblamiento del consentimiento no se da.

Art. 1184 inc 1: para esta tesis la compraventa inmobiliaria es un contrato no

formal. Ese inciso no alude al contrato de compraventa sino al negocio de transferencia de
dominio. Es lgico que ese articulo juegue para la transferencia dominial.

Art. 1187: la tesis del contrato preliminar lleva a que si se incumple ese contrato
el mismo se resuelve con el pago de daos y perjuicios. Desde 1950 la jurisprudencia sostiene
que los jueces pueden escriturar en caso de resistimiento por parte del incumplidor, ya que este
al firmar el boleto ya prest su consentimiento.
Normas protectorias del boleto de compraventa:

La primera proteccin estaba dada por leyes especiales: la 14005 y la 19724.

Art. 2355: se considerar legtima (conforme los derechos reales) la adquisicin

de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa. Al ser legtima el
poseedor podr: obtener los frutos, ejercer acciones posesorias, oponer esa posesin a
terceros.

Art. 1185 bis: los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de

adquirentes de buena fe (aquel que no conoca al momento de la compraventa el estado de
insolvencia del vendedor), sern oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera
abonado el 25% del precio. El juez podr disponer en estos casos que se otorgue al comprador
la escritura traslativa de dominio
este Art. contempla el supuesto de conflicto entre un
adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor. Adems se requiere
fecha cierta en el boleto; en caso de no haber fecha cierta puede este requisito ser sustituido
por la posesin.
109

Contratos
Flix G. MALUF

Conflictos no tratados por la ley 17711:

entre distintos adquirentes por boleto.

entre adquirente por boleto y un acreedor del vendedor que haya embargado el inmueble.

entre adquirente por boleto y un acreedor hipotecario cuando el vendedor tom la hipoteca
despus de realizado el boleto (lo puede hacer porque todava conserva el dominio).
La solucin adoptada por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria es que se debe proteger a
quien ostente algn tipo de publicidad, si hay conflictos publicitarios triunfa la publicidad anterior.
La publicidad mencionada puede ser registral (inscripcin) o posesoria (ejercicio de un
determinado derecho); si esas publicidades chocan se resuelve por el principio primero en el tiempo,
primero en el derecho.

Leyes especiales sobre el boleto de compraventa inmobiliaria.

Son las leyes 14005 y 19724, ambas de orden pblico, complementarias al CC.

Ley 14.005 sobre Lotes por mensualidades.

Tena como propsito resolver los conflictos que se presentaban a los adquirentes de lotes. En
esos contratos de compraventas de lotes los vendedores incluan clusulas abusivas, pactos comisorios
con clusulas penales (por ej. si se atrasaba el pago, lo pagado se perda).
Hasta el dictado de la ley (1950) la jurisprudencia se encargaba de la proteccin de los
adquirentes.
La ley protege a los adquirentes de lotes que paguen su precio en cuotas y tiene como
requisitos:
1.
Venta de lotes proveniente del fraccionamiento de una unidad mayor. Cuando se compra
un lote que no proviene de ese fraccionamiento no se aplica la ley.
Segn la doctrina hay circunstancias en donde tambin debe protegerse al adquirente de
lote nico. La ley de defensa del consumidor protege al adquirente de lote nico (terreno
destinado a vivienda, oferta publica y dirigida a personas indeterminadas).
2.
Precio a pagarse en cuotas peridicas. No se aplica a la compraventa al contado porque
en ese momento se puede exigir la escrituracin. Cuando el legislador habla de cuotas, se refiere a un
precio diferido; sin embargo hay quienes opinan que las cuotas deben ser varias.
3.
No debe otorgarse de manera inmediata la escritura traslativa de dominio.
Consecuencias jurdicas entre partes: se impone al propietario que decide fraccionar ese
lote mayor que antes de enajenarlos afecte ese inmueble en el Registro de la Propiedad al rgimen de la
ley 14005 (Art. 2). Esta obligacin se relaciona con la de inscribir el boleto de compraventa (Art. 4) no
se puede cumplir esta obligacin si anteriormente no se cumpli con la afectacin.
En caso de que el vendedor venda y no haya cumplido el trmite de afectacin, en este caso los
mismos compradores, a costa del propietario (quien deber soportar los gastos de la gestin), podrn
tramitar la afectacin.
Se reconoce al comprador el derecho a pedir la escrituracin habiendo pagado el 25% del precio
(Art. 7).
El vendedor puede pedir sobre el inmueble una garanta hipotecaria por el saldo del precio. El
plazo de escrituracin es de 30 das desde que se intim al vendedor.
Tambin el comprador tiene derecho a pagar anticipadamente el precio, a resistir la resolucin
del contrato intentada por el vendedor (no puede pedir el vendedor la resolucin, an cuando exista un
pacto, si el comprador pag el 25% o introdujo mejoras equivalentes al 50% del precio) (Art. 8).
Consecuencias jurdicas frente a terceros: determina en el Art. 6 pautas de oponibilidad;
en caso de conflicto entre distintos adquirentes por boleto en el cual uno tiene la inscripcin registral y
otro la posesin, triunfa quien tiene la inscripcin.
En caso de conflicto entre adquirente por boleto y acreedor del vendedor que ha trabado
embargo, triunfa quien tenga la inscripcin registral ms antigua (no se plantea directamente el caso de
conflicto entre adquirente por boleto que tenga posesin y acreedor embargante, pero la doctrina
mayoritaria considera vencedor a este ltimo porque el criterio es hacer prevalecer la inscripcin
registral).
110

Contratos
Flix G. MALUF

Ley 19.724 Ley de prehorizontalidad.

Tiene como propsito regular la venta de departamentos o de pisos que en un futuro habrn de
construirse bajo el rgimen de prehorizontalidad.
Para que nazca el derecho de propiedad horizontal tiene que darse el reglamento de
copropiedad y administracin, pero este no puede nacer hasta que no haya final de obra.
Se busca proteger a los compradores de pisos o departamentos en la etapa previa a la
constitucin de la propiedad horizontal. La prehorizontalidad nace como consecuencia de los boletos de
compraventa de pisos y departamentos.
Se aplica a todo propietario de un edificio construido, en construccin o a construirse en un
futuro que quiera enajenarlo en unidades (pisos o departamentos) a ttulo oneroso.
Consecuencias jurdicas entre partes: impone la obligacin para el vendedor de afectar
en el registro de la propiedad el inmueble al rgimen de prehorizontalidad se hace a travs de una
escritura de afectacin que debe ir acompaada de la copia certificada del ttulo de dominio, planos de
mensura, planos de proyecto de obra, constancias de que no existen medidas cautelares, proyecto de
subdivisin, etc.
Desde la inscripcin en el Registro de la Propiedad de la escritura de afectacin el vendedor no
podr enajenar por otro rgimen.
Tambin la ley impone al vendedor el deber de informar que se cumpli con el trmite de
afectacin a travs de un cartel visible en el lugar de la obra, en caso de publicidad de la oferta, en los
contratos de enajenacin (al momento de formalizar el boleto de compraventa).
Adems debe informar precio y condiciones de financiacin (est prohibido anunciar en forma
incompleta el precio y los planes de financiacin).
Tambin debe inscribir el boleto de compraventa (no puede hacerlo si primero no cumpli con la
afectacin).
*en la realidad la ley no se cumple, los boletos no se inscriben porque no se cumple el rgimen
de afectacin
el Art. 12 prev como consecuencia del incumplimiento que el vendedor no podr
accionar contra el comprador (el comprador est legitimado a no pagar), pero ste ltimo si tendr accin
contra aquel.
Actualmente se plantea en el proyecto de reforma la derogacin de la ley.
Consecuencias jurdicas frente a terceros: sigue la lnea de la ley 14.005; confiere
prevalencia a la publicidad registral (si uno tiene registracin y otro posesin). Si hay conflicto entre dos
adquirentes con publicidad registral, prevalece la registracin ms antigua.

Permuta.
Concepto.
Es aquel contrato mediante el cual uno de los contratantes se obliga a transferir a otro la
propiedad de una cosa, y ste se obliga a darle a cambio la propiedad de otra cosa (Art. 1485).
La analoga con la compraventa justifica la remisin que se hace a sus normas (Art. 1492) y la
escasez de textos propios para este contrato.
La permuta es histricamente anterior a la compraventa; la paricin del dinero la desplaz por la
compraventa. Actualmente la permuta es utilizada en los contratos internacionales en los que el dinero
no es atractivo por las oscilaciones monetarias o por la multiplicidad de monedas. Tambin es empleada
en los contratos de larga duracin entre empresas que se aprovisionan mutuamente, intercambiando
cosas que luego se compensan.
Caracteres:
Es un contrato consensual, obligacional (es el ttulo que justifica la tradicin como modo de
transferir la propiedad), bilateral, conmutativo, oneroso, formal o no depende de las cosas conmutadas
(pe inmuebles formal).
111

Contratos
Flix G. MALUF

Diferencias de la permuta con otros contratos:

1.
Con la compraventa: el intercambio es de cosa por cosa y no cosa
por precio. Si el precio es mitad en dinero y mitad en un bien, si el bien tiene mayor valor que la
parte dineraria es permuta, si es igual para Lorenzetti es compraventa y para Borda permuta.
2.
Con la cesin de crditos: se intercambian crditos y no cosas.
3.
Con la dacin en pago: si bien se entrega una cosa en pago por otra recibida
anteriormente, la obligacin era originariamente de entregar dinero y muta al momento del
cumplimiento.
Objeto de la permuta.
Es el intercambio de cosas. Las cosas que son objeto de permuta son las mismas que las que
pueden ser objeto de compraventa (Art. 1491).
Obligaciones:
Los contratantes ocupan recprocamente los lugares de comprador y vendedor,
por lo que asumen ambas partes las obligaciones de un vendedor: los gasto de la entrega y
recibo de la cosa deben ser soportados por partes iguales, salvo pacto en contrario, siendo
inaplicable la norma del Art. 1424 CC (obligacin del comprador).
Si una de las partes an no entreg la cosa y recibe una cosa de la otra parte y
tiene justos motivos (juicio de previsibilidad sustentable en la existencia de datos objetivos
que provoquen el temor del contratante) para creer que el que se la dio no es el dueo, no est
obligado a la entrega (de la cosa que deba) y puede pedir la nulidad del contrato (Art. 1486)
se trata de dos derechos distintos: el primero es el de retencin de la cosa que se debe
entregar y suspensin del cumplimiento, el segundo es de resolucin y no de nulidad como
dice el cdigo ya que en realidad hay un incumplimiento y no un vicio (Lorenzetti).
Puede ocurrir que una de las partes haya recibido una cosa de la otra y la hay
transferido a un tercero. Si en ese supuesto se da el temor de que el primer contratante no sea
el dueo, el copermutante que hubiese enajenado la cosa que se le dio en cambio, sabiendo
que ella no perteneca a la parte de quien la recibi, no podr anular el contrato, mientras que
el poseedor a quien hubiese pasado la cosa, no demandase contra l la nulidad de su contrato
de adquisicin (Art. 1488).
Rige para ambas partes la garanta de eviccin y las facultades que de ella
resultan.

Cesin de derechos.
Concepto
Es el contrato por el cual se traspasa la titularidad de un derecho patrimonial transferible que no
tenga por ley otro procedimiento establecido para ello.
En el CC est tratado dentro de la cesin de crditos, lo que es errneo porque la cesin de
crditos es una especie dentro del gnero de cesin de derechos. A la cesin de derechos se le aplica
las normas relativas a la cesin de crdito que no se opongan.
Objeto de la cesin de derechos.
Todo objeto incorporal, todo derecho y toda accin sobre una cosa que se encuentra en el
comercio, pueden ser cedidos principio general. El cdigo tambin enuncia: los crditos condicionales,
eventuales, aleatorios, a plazo y litigiosos (1446), los derechos sobre cosas futuras (1447), los frutos
civiles y naturales de un inmueble (Verdura tambin de muebles, 1447), los crditos que puedan surgir
de convenciones no concluidas (1448).
No pueden cederse (taxativamente): como principio general los derechos inherentes a las
personas, el derecho de uso y habitacin, la esperanza de sucesin, el derecho de alimentos futuros (si
los devengados), los derechos que las partes establezcan (Art. 1445); tampoco se pueden ceder los
montepos, las pensiones civiles y militares (1449). Las derivaciones patrimoniales de estos derechos si
pueden cederse.

Cesin de crditos.
112

Contratos
Flix G. MALUF

Concepto.
Es el contrato mediante el cual el cedente cede al cesionario un crdito que tiene sobre su
deudor.
Esta definido por el CC en el Art. 1434: habr cesin de crdito cuando una de las partes se
obligue a transferir a la otra el derecho que le compete contra su deudor, entregndole el ttulo de crdito
si existiere definicin inexacta ya que con la celebracin del contrato ya se transfiere el crdito no es
que se obligue a transmitir posteriormente- y la entrega del ttulo no es requisito para el
perfeccionamiento.
No es una figura triangular, las partes son cedente (quien posea el crdito originario) y cedido (a
quien se le ha transferido el crdito), el deudor cedido no es parte sino un tercero interesado.
Caracteres:
Consensual, gratuito u oneroso, conmutativo, formal
se exige bajo pena de nulidad la
celebracin por escrito (Art. 1454), son una excepcin a este principio los ttulos al portador (se traspasa
el ttulo, se traspasa el crdito). Segn la jurisprudencia la forma escrita slo es exigida para la prueba.
Puede ser aleatorio, es el caso de la cesin de crditos dudosos o litigiosos
Diferencia con la novacin.
En la novacin no hay continuidad del crdito, es una nueva obligacin, en cambio en la cesin
de crdito si bien cambia el acreedor la obligacin es la misma. La novacin requiere la voluntad del
deudor, la cesin de crdito no.
La cesin de crdito tiene como variantes la cesin de venta, la cesin permuta (el
crdito cedido es pagado con una cosa) y la cesin donacin (cesin gratuita).
Cesin de venta.
Es una subespecie de la cesin de crdito en la cual se paga un precio por el mismo; se aplican
en la medida de lo posible las normas de la compraventa pero se diferencia con la misma en que el
objeto es un crdito en vez de una cosa.
Existe en la cesin de venta una garanta de eviccin entre cedente y cesionario referida a la
existencia (se refiere a que el crdito exista dentro del patrimonio del cedente) y legitimidad (que no se
encuentre el crdito atacado por alguna accin de nulidad) del crdito, pero nunca a la solvencia del
deudor (salvo que esta haya sido anterior a la cesin y pblica). La garanta de eviccin como efecto
natural puede ser limitada por las partes (Art. 1476).
Qu pasa si se cede un crdito inexistente? Arts. 1477 y 1478:
1.
Cuando el cedente actu de buena fe: cesionario tendr derecho a la restitucin
del precio pagado mas una indemnizacin por prdidas e intereses, pero no tendr derecho a
la diferencia entre el valor nominal (valor del crdito, por ej. 15) y el precio que pag al cedente
(por ej. 10).
2.
Cuando el cedente actu de mala fe: cesionario tendr derecho a la restitucin
del precio mas la diferencia entre el valor nominal y el pagado al cedente (por ej. 5).
Qu pasa si se garantiz la solvencia del deudor? arts. 1479 y 1480:
1.
Si el cedente actu de buena fe: deber restituir el precio mas los gastos
realizados por el cesionario en ocasin del contrato (por ej. consultas profesionales).
2.
Si el cedente actu de mala fe (conoca la insolvencia del deudor): es
responsable de todos los perjuicios que hubiera ocasionado al cesionario.
Efectos entre partes de la cesin de crdito.
Comienzan desde la celebracin del contrato; el CC le otorga al cedente todos los medios
conservativos del crdito hasta que medie la notificacin al deudor. La notificacin la puede hacer
cualquiera (lo ms lgico es que la haga el cesionario). Hasta que no medie notificacin puede suceder
que el deudor desconociendo la cesin, pague al cedente y pague bien en este caso el cedente le va a
deber al cesionario.
Notificacin.
113

Contratos
Flix G. MALUF

Es un acto jurdico unilateral y receptillo, idneo para volver oponible el traspaso del crdito. La
forma de notificar al deudor cedido es libre. No hay plazo de caducidad para hacer la notificacin, pero
tiene como ventaja consolidar el crdito en el patrimonio del cesionario.
Si hay dos cesionarios del mismo crdito y uno de ellos notific, prevalece el que notific. Si dos
cesionarios notifican en el mismo da, se prorratea el crdito. Lo usual es que la notificacin se haga en
forma inmediata a la celebracin.
Qu pasa si un acreedor del cedente trab un embargo sobre su patrimonio?
Depende del momento:
1.
Si embarga antes de la celebracin: la cesin realizada es inoponible al acreedor
del cedente.
2.
Si embarga entre la celebracin y la notificacin: hay dos tesis, una sostiene que
se debe prorratear el crdito (Lpez de Zavalla), otra que el acreedor del cedente prevalece
por sobre el cesionario (jurisprudencia mayoritaria).
3.
Si embarga despus de la notificacin: lleg tarde, el crdito ya sali del
patrimonio del cedente he aqu la importancia de la notificacin.
Cesin de derechos hereditarios.
Se cede una universalidad jurdica, es una especie dentro de la cesin de derechos. Es el
contrato mediante el cual una parte denominada cedente traslada (es un contrato traslativo) a otra
denominada cesionario el todo o una parte alcuota de la universalidad jurdica que le corresponde en su
calidad de heredero.
No est regulado sistemticamente, sino mediante normas dispersas y subsidiariamente por las
normas de la cesin de derechos.
La oportunidad para celebrarlo es a partir de la muerte del causante, ya que la cesin de
derechos hereditarios futuros est prohibida (Art. 1175).
Caracteres.
Consensual, formal no solemne (exige escritura pblica), traslativo (produce los efectos desde la
celebracin), aleatorio
de la cesin debe saberse existencia (si el que cede es o no heredero),
cantidad (si cede todo o parte alcuota) y consistencia (aspecto aleatorio, es saber que bienes componen
esa universalidad, no se garantiza por ej. podran ser puras deudas-)

Forma.
Debe hacerse mediante instrumento pblico. Aqu no hay notificacin, lo que hay es la
presentacin de esa cesin en el juicio sucesorio del causante. Puede hacerse mediante escritura
pblica o por acta judicial.
Para la publicidad ante terceros es necesario, adems de la escritura, la tradicin e inscripcin
registral en su caso.
Puede haber diversas modalidades de celebracin:
1.
sin hacer ninguna referencia al contenido
2.
aclarando que es dudosa o litigiosa la existencia o legitimidad (atena la
eviccin)
3.
la parte cedente puede garantizar la existencia de la herencia, su calidad de
heredero y una determinada cantidad de bienes es una cesin de una universalidad pero con
garanta de eviccin de un grupo de bienes.
Las dos primeras son las formas tpicas de esta cesin, se crea una incertidumbre que permite
calificar al contrato de aleatorio (Lorenzetti). Pueden aparecer bienes o deudas desconocidas, sin que
ello de lugar a la rescisin del acto ni al reajuste del precio, salvo que el cedente aclare que un bien
determinado estaba incluido dentro de la herencia.
Respecto a la responsabilidad por eviccin el cedente responde si pierde la calidad de heredero,
no por los bienes de la herencia (Art. 2160).
*segn algunos autores nada obsta a que se apliquen las reglas de la lesin en los aspectos
extraos al alea.
114

Contratos
Flix G. MALUF

Contrato de enajenacin de derechos intelectuales.

Los derechos del autor pueden ser de explotacin de la obra (por ej. excluir a otros, impedir al
modificacin, modificarla, editarla, comunicarla, etc.) y de disposicin de la obra (derecho de cederla o
enajenarla).
Estos derechos comprenden una serie de derecho patrimoniales, que son libremente
transmisibles (pueden incluso ser abandonados y renunciados) y de duracin limitada (durante al vida
del autor + 70 aos).
Pero el derecho de autor comprende tambin un derecho extrapatrimonial denominado derecho
moral de autor que es imprescriptible, inalienable e irrenunciable.
El objeto de la cesin es un bien inmaterial: la obra intelectual. La misma es definida como un
hacer reproducible (Lorenzetti) producto de un aporte intelectual mas un soporte material en el cual se
asienta con los fines de reproduccin. La ley 25.036 la define como toda produccin cientfica, artstica,
literaria o didctica, sea cual fuere el procedimiento de reproduccin. Tiene como requisito para su
proteccin el contar con originalidad lo protegido no son la ideas como tales, porque estas circulan
libremente y no son en s mismas una obra, sino la forma de expresarlas o el mtodo que emplea el
autor para ello; para que la ley ampare una obra basta que no sea copia de otra y suponga un esfuerzo
intelectual de caractersticas propias, no se requiere una novedad (lo que si sera requisito de
patentabilidad de una invencin).
Los derechos intelectuales estn bajo el rgimen de la ley 11.723 (modificada por ley 25.036) y
diversas convenciones internacionales y abarca composiciones musicales, obras cinematogrficas,
coreogrficas y pantommicas, dibujos, esculturas, planos, literatura, escritos cientficos, etc.
Locacin de cosas.
Debido a la incidencia de este contrato en el mbito social, existe una rigurosa legislacin del
mismo. El decreto 1580/ 43 dispuso la intervencin del Estado en la prrroga de los plazos. La ley
21.342 marca la vuelta a la autonoma de la voluntad del CC. En 1984 se sanciona la ley 23.091, llamada
ley de locaciones urbanas, cuyas normas estn encaminadas a la defensa del locatario es una ley de
orden pblico econmico de proteccin. Recorta la autonoma de la voluntad en resguardo del locatario
(parte dbil de la relacin).
Concepto.
Es aquel contrato mediante el cual una parte denominada locador se obliga a conceder el uso y
goce de una cosa a otra parte denominada locatario quien se obliga a cambio a pagar un precio cierto en
dinero llamado canon.
Caracteres.
Bilateral, oneroso, tpico (regulado en diversas normas), conmutativo, de tracto sucesivo, de
cambio (la finalidad es cambiar el uso y goce por un precio).
Respecto a si es formal o no: para el CC es un contrato no formal, pero la ley 23.091 impone que
las locaciones urbanas deben hacerse por escrito por instrumento privado. Se impone una formalidad
como manera de proteger al locatario, para que consten en un instrumento los derechos que le
corresponden.
La ley no establece con qu carcter se exige esa formalidad, por lo que hay distintas opiniones:
para algunos es un contrato formal no solemne (Mosset), para otro sector doctrinario es un contrato no
formal con forma exigida para la prueba (Lpez de Zavalla).
La ley en caso de incumplimiento de la formalidad le da cierta eficacia al contrato si media
principio de ejecucin, lo que constituye una excepcin al principio de ineficacia esos efectos son: el
plazo no va a ser el fijado por el contrato sino el mnimo y el precio va a ser determinado por el juez.
Elementos tipificantes.
Son uso y goce, temporalidad y precio.
Cesin del uso y goce sobre una cosa.
Uso: facultad de servirse, de utilizar la cosa; no es el nico derecho que adquiere el locatario.
Goce: facultad de percibir los frutos, naturales o civiles. Cosa: objeto material susceptible de apreciacin
pecuniaria.
115

Contratos
Flix G. MALUF

Se niega la locacin de derechos (restriccin normativa). En principio pueden ser objeto de

locacin las cosas muebles no fungibles y los inmuebles.
El CC permite la posibilidad de que sean objeto de locacin cosas que se hallan fuera del
comercio (por ej. playas, Art. 1501), salvo que esa locacin sea de una cosa que afecta el orden publico,
la moral y buenas costumbres.
Respecto a la locacin de cosa futura, se entender como realizada sujeta a condicin
suspensiva de que la cosa exista. Tambin se permite la locacin de cosa ajena (por ej. sublocacin).
Temporalidad.
Se fija esa concesin en un marco temporal, es un contrato de duracin. El CC y la ley 23.091 se
ocupan del tiempo de la locacin (el cual fue tratado distinto de acuerdo al momento histrico que
transcurra).
Respecto a su tope mximo: cuando Vlez regul el contrato de locacin era
frecuente encontrarse con normas que establecan plazos muy extensos (Ej. Cod de Napolen,
99 aos); hoy la tendencia es no establecer plazos mximos en las locaciones. Vlez
estableci un tope mximo, muy acotado para la poca, de 10 aos y los fundamentos de su
decisin estn en la nota al Art. 1505:
a)
Un plazo muy prolongado podra ser perjudicial para la cosa, la misma estara
sometida a un mayor desgaste y no se dara una adecuada conservacin esto no es as, con
un mayor tiempo de locacin el locatario puede introducir mejoras y gozar de ellas.
b)
Provoca dificultades para la circulacin del bien y problemas de transferencias
nacidos de sucesiones este es un argumento de peso que tiene incidencia econmica; la CN
postulaba la circulacin de la riqueza.
Hoy la economa exige cambios en este Art. Las empresas no podran servirse de la
locacin porque sus inversiones se veran perjudicadas por este lmite de 10 aos. La
tendencia es a elevar ese plazo al menos a 20 aos.
Respecto a su tope mnimo: Vlez no estableci los mnimos legales. Esta
postura se reflejaba en el antiguo Art. 1507 que hoy est derogado. El plazo si no estaba
determinado emerga segn como era pactado el precio, pe si el precio se pactaba por mes el
plazo mnimo era un mes.
Esta norma gener dificultades a fines del siglo pasado con la inmigracin, porque
supuso la distorsin del mercado locativo (haba ms demanda que oferta), lo que llev a que
los locadores se aprovecharan no disponiendo plazos mnimos. Las familias deambulaban por
varios inmuebles dentro de un mismo ao.
Durante el gobierno de Irigoyen se dict la ley 11156 que modific al Art. 1507 y
reconoca el derecho al plazo mnimo segn el destino de la locacin: si era para habitacin o
vivienda el plazo mnimo era de 1 ao y medio; si era para comercio, industria o actividad afn
el plazo era de 2 aos.
Es una facultad que el locatario puede o no ejercer.
Actualmente los plazos estn regulados por la ley 23.091: 2 aos para vivienda, 3 aos
para destinos econmicos establecidos en beneficio de ambas partes.
En el caso de locaciones con destino a vivienda se permite la resolucin anticipada del
contrato con una serie de requisitos (Art. 8, ley 23091):
a)
Haber cumplido al menos 6 meses del contrato.
b)
Notificar al locador con al menos 60 das de anticipacin (en esos dos meses se
debe seguir cumpliendo con el contrato).
c)
Indemnizar al locador. El monto se determina segn el momento de la
resolucin: si es antes del 1 ao la indemnizacin es equivalente a un canon y medio; si se
realiza despus del 1 ao es slo un canon.
d)
Que el locatario no se hallase en mora.
Los locatarios de inmuebles destinados a comercio no estaban amparados por esta
norma, por lo que slo les quedaba como posibilidad rescindir el contrato (cosa que no muchas
veces era consentido por el locador) actualmente la ley 24.808 establece que el Art. 8
tambin rige para locaciones con destino comercial.
Precio.
116

Contratos
Flix G. MALUF

No hay locacin sin precio. Por aplicacin de las normas relativas a la compraventa el mismo
debe ser determinado, serio, en dinero, fijado por perodos que las partes acuerden, puede ser previsto
que se pague en forma anticipada o a mes vencido.
La ley 23.091 contiene restricciones relativas a la fijacin del precio de inmuebles destinados a
vivienda: debe ser fijado en perodos mensuales, no se pueden exigir pagos anticipados superiores a un
canon, no se pueden pedir depsitos en concepto de garanta por ms de 1 mes, el locador no puede
pedir el pago del valor llave si se violan estas disposiciones el locatario puede exigir inmediatamente el
reintegro, an por va judicial (en cuyo caso el locador cargar con las costas).
Moneda en la que se puede convenir el canon: la ley 23.091 prohibi que se
pactaran locaciones urbanas con precio en moneda extranjera. Si se pactaba en moneda
extranjera el contrato sera vlido pero la clusula anulable. Esta norma tena como propsito
evitar perjuicios provenientes de la inestabilidad econmica. La sancin de la ley de
convertibilidad (23.928) suscit dudas respecto a la prohibicin mencionada en el proyecto
de la ley de convertibilidad haba una norma que derogaba expresamente esta prohibicin,
dicha norma fue vetada por los legisladores que omitieron hacer aclaraciones respecto a la
vigencia o no de la prohibicin, con lo que surgieron dos interpretaciones:
a)
Para un sector minoritario la prohibicin subsista debido a que: la ley de
convertibilidad no la derog expresamente y tampoco media derogacin tcita debido a que
una ley general (convertibilidad) no puede derogar una ley especial anterior.
b)
Para la mayora doctrinaria la ley 23.928 tcitamente derogaba la prohibicin.
Esta interpretacin se sustenta en que: la ley de convertibilidad consagra una norma (Art. 13)
en donde se prev que deroga todas las normas que estn en discordancia y no siempre una
ley general posterior impide la derogacin de la ley especial anterior la CSJN dijo que cuando
una nueva ley, aunque sea general, tenga vocacin de sustitucin, puede llegar a derogar a las
leyes anteriores aunque sean especiales. Esta tesis fue receptada por la sociedad y la
jurisprudencia.
Posibilidad de convenir precios escalonados: la ley 23.091 admiti la validez de
las clusulas de estabilizacin. Las mismas permiten modificar los valores originariamente
establecidos de a la variacin de los ndices que las partes podan tomar en consideracin. La
ley de convertibilidad tuvo como propsito frenar la indexacin, en ese marco las clusulas de
reajuste no pueden ser vlidas. La autorizacin de la ley 23.091 est derogada por la ley de
convertibilidad, por lo tanto el precio que se conviene se mantiene fijo.
No debe confundirse una clusula de indexacin con una locacin con precio
escalonado; en la misma las partes pueden conocer el canon global de la locacin (por ej.
24.000 por dos aos) y establecer cnones ascendentes o descendentes (por Ej. el 1 ao
cnones de 500, el 2 ao de 1000, total 24000). Para la doctrina y jurisprudencia prevaleciente
es plenamente posible la locacin con precio escalonado).
En 1993 el ministerio de economa mediante la resolucin 144 prohibi la posibilidad de
establecer cnones con escalonamiento, la mayora de los jueces la declar inconstitucional
por oponerse al CC y a las leyes complementarias. Actualmente no hay muchas locaciones con
escalonamiento debido a la depresin del mercado locativo.
Obligaciones del locador.
1. Entregar la cosa con todos sus accesorios, en buen estado de conservacin
hay
circunstancias en las que el locador debe entregar la cosa en el estado en que se encuentre: cuando lo
pacten las partes, cuando se alquilan inmuebles en ruina, cuando el locatario entra en posesin de la
cosa sin manifestar reserva del defectuoso estado en que se halla.
2. Conservar la cosa en buen estado durante la vigencia del contrato como regla general la
obligacin de conservacin pesa sobre el locador para las reparaciones de mayor valor econmico; debe
hacer las reparaciones que exigiere el deterioro de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor, o del que se
causare por los vicios o defectos de la cosa. Son excepcin a este principio las reparaciones menores
(originadas por el desgaste normal) que corresponden al locatario.
3. Responder por eviccin y vicios redhibitorios. Respecto a estos ltimos hay una variacin del
rgimen establecida en el Art. 1525; se responde por los vicios que sobrevienen a la entrega de la cosa
porque no hay transmisin dominial y por la temporalidad del contrato.
117

Contratos
Flix G. MALUF

Obligaciones del locatario.

1. Darle a la cosa el destino convenido. El mismo puede determinarse objetivamente (por la
naturaleza de la cosa) o subjetivamente (por las partes). El uso debe limitarse a lo pactado o al que
regularmente se le da.
2. Pagar el precio de acuerdo a lo convenido. Si nada se dice se paga a mes vencido.
3. Mantener la cosa en buen estado.
Rgimen jurdico de las mejoras.
Las mejoras son modificaciones que se incorporan a la cosa, que le dan mayor valor y resultan
de la actividad del hombre. No siempre que el locatario est autorizado a realizar mejoras estas tendrn
que ser soportadas por el locador, por lo que hay que determinar qu mejoras puede hacer el locatario y
cules debe pagar el locador.
1. Mejoras que puede realizar el locatario: si existe regulacin contractual la misma puede autorizar
la realizacin de mejoras (inclusive las legalmente prohibidas) o puede prohibirlas en forma general
(cualquier tipo de mejoras) o en forma especial (alguna mejora determinada).
Si no existe regulacin rige lo dispuesto por el CC, Art. 1533 principio general: si nada se dice en el
contrato el locatario puede realizar cualquier tipo de mejoras, salvo que las mismas alteren la forma de la
cosa (incidan sobre su naturaleza cambiando su finalidad), que el locatario hubiere sido citado para la
restitucin de la cosa o que la mejora afecte la solidez de la cosa.
2. Mejoras que debe pagar el locador: si existe regulacin en el contrato el locador puede llegar a
asumir la obligacin de pagar las mejoras (Art. 1542); esa clusula debe establecer el lmite por el cual
se obliga (por ej. hasta 100), caso contrario se tendr por no establecida. Si no existe regulacin, la
obligacin de pagarlas depender del tipo de mejora que se trate:
Mejoras urgentes (Art. 1544): son las que ataen a la conservacin de la cosa y la
demora en su realizacin pueden deteriorar la misma. Las paga siempre el locador, an cuando
el contrato hubiere dispuesto lo contrario.
Mejoras necesarias (Art. 591): hacen a la conservacin de la cosa pero les falta el
carcter de urgencia. En principio las asume el locatario pero sern soportadas por el locador si
el contrato se resuelve anticipadamente sin culpa del locatario (porque el locatario las hizo pero
no las pudo disfrutar).
Mejoras tiles (Art. 591): benefician a cualquier poseedor de la cosa. Mismo rgimen que
las necesarias.
Mejoras voluntarias o suntuarias (Art. 1539 inc 5): benefician slo a quien las realiza, son
de lujo o recreo. Las va a pagar el locador si el contrato se resuelve anticipadamente por su
culpa.
Rgimen de la cesin y la sublocacin.
Borda sostiene que no es posible distinguir entre la cesin y la sublocacin, pero son figuras que
responden a dos naturalezas jurdicas distintas. En la cesin de la locacin la parte cede su posicin
contractual (conjunto de derechos y obligaciones), la misma puede ser: con liberacin del cedente (es lo
habitual pero requiere el consentimiento del cedido - el locador-) o sin liberacin del cedente. En cambio
la sublocacin es un nuevo contrato de locacin celebrado por el locatario.
De ello surgen diferencias relativas al rgimen aplicable:
1.
El sublocador tiene la obligacin de entregar la cosa en buen estado de
conservacin, el cedente no (la entrega en el estado en que se encuentre, arts. 1587 y 1590).
2.
El privilegio sobre las cosas introducidas por el sublocatario lo tiene el
sublocador (Art. 1590), ese privilegio no lo tiene el cedente porque no se trata de un contrato
de locacin.
El Art. 1583 establece que como regla general se puede ceder o sublocar, excepto
prohibicin contractual. El Art. 1597 establece que la prohibicin de subarrendar importa la de
ceder el arrendamiento y viceversa (una prohibicin implica la otra). El Art. 1598 establece que
no necesariamente debe exigirse el consentimiento del locador si el cesionario o sublocatario
rene las mismas condiciones que el locatario.
Extincin del contrato de locacin.
Existen diferentes hiptesis

118

Contratos
Flix G. MALUF

1. Cuando se contrata por tiempo determinado, finaliza cuando finaliza el tiempo (Art. 1622),
excepto que el locatario, vencido el plazo, contine con el uso y goce de la cosa (Art. 1622) en cuyo caso
el locador puede pedir la devolucin de la cosa en cualquier tiempo.
En algunas legislaciones europeas existe el instituto de la tcita reconduccin; se entiende la
renovacin del contrato en los mismos trminos y bajo las mismas condiciones.
En nuestro CC no se da, sino que se da la continuacin de la locacin el locador puede pedir la
devolucin o el locatario abandonar la cosa ambos sin indemnizacin. La continuacin debe ser en los
mismos trminos del contrato principal, si se altera el precio (elemento esencial) habr nuevo contrato.
2. Cuando se contrata por tiempo indeterminado la locacin se extingue luego de los plazos
mnimos (2 aos vivienda, 3 aos comercio).
3. Cuando se pierde la cosa arrendada.
4. Cuando hay imposibilidad de darle a la cosa el destino especial para el que fue locada.
5. Por vicios redhibitorios existentes o sobrevinientes, salvo que fuesen aparentes, el locatario los
haya conocido o haya tenido razn de saberlo (por ej. la casa que se torna oscura porque se construye
al lado).
6. Por caso fortuito que hubiera imposibilitado iniciar o continuar los efectos del contrato.
7. Cuando existe culpa de una de las partes (incumplimiento de las o que les correspondan) el
Art. 1579 establece que cuando el locatario no hubiere pagado 2 perodos consecutivos de alquiler el
locador podr pedir la resolucin e indemnizacin de prdidas e intereses; la ley 23.091 exige al respecto
que debe intimarse por plazo no inferior a 10 das al locatario para que cumpla, recin despus se va a
poder resolver o demandar cumplimiento (Art. 5).

Contrato de ahorro.
Concepto.
Es aquel contrato en el cual una parte denominada suscriptor, entrega una cantidad de dinero en
cuotas anticipadas, contra la entrega de un bien inmueble, mueble, un servicio o una suma de dinero, la
que tendr lugar en el futuro, una vez que cumpla con las condiciones de adjudicacin pactadas de
sorteo o licitacin.
El sistema naci como una mutualidad, financiacin recproca de los integrantes. Est regulado
por el decreto 1.422/77 y, por aplicacin analgica, por las disposiciones relativas a los contratos de
crdito y entidades financieras.
Naturaleza jurdica.
Es una red contractual; une a un grupo de contratos de cambio, individuales pero conexos, a
travs de una finalidad negocial supracontractual.

Sujetos.
1. Empresa organizadora: determina el numero de adherentes necesarios (lo cual asienta en el
contrato), por eso es responsable de la organizacin, de la administracin de suscriptores, del
funcionamiento eficaz y del cumplimiento de la finalidad perseguida.
2. Grupo de ahorristas: se discute si forman o no una persona jurdica.
Slo pueden ser empresas organizadoras las SA, bancos oficiales y entes pblicos con autorizacin
de la inspeccin de justicia de la nacin.
Caracteres.
Contrato celebrado por adhesin, de consumo, de larga duracin o tracto sucesivo, bilateral,
oneroso, formal (por escrito), de cambio, no puede ser superior a 30 aos.
Obligaciones del suscriptor.
Pagar peridicamente una cuota (cubre gasto de gestin y cobranza y amortizacin de
produccin); es habitual el pacto que consagra el derecho del suscriptor al pago anticipado de cuotas,
como una manera de optar por la entrega adelantada del bien (requiere la totalidad de las cuotas pagas).
Obligaciones del organizador.
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Contratos
Flix G. MALUF

Entregar el bien en las condiciones pactadas una vez que el suscriptor las rene mediante
licitacin o sorteo.
Si no hay plazo pactado, la entrega debe hacerse en forma inmediata a la aceptacin de la
adjudicacin y pago de los derechos.
No puede invocar como eximente de la obligacin de entregar la cosa las demoras en que
incurra el fabricante o concesionario de la misma frente al incumplimiento de la obligacin de entregar
la cosa el suscriptor tiene a su disposicin la accin por cumplimiento (demandar la entrega del bien mas
los daos) o la devolucin del dinero mas los intereses (compensatorios y moratorios).
Riesgos.
Los mismos estn a cargo de la empresa que organiza, si lo traslada por clusulas predispuestas
al suscriptor las mismas sern nulas por ser abusivas. El organizador tambin carga con el riesgo de no
lograr la cantidad de suscriptores necesaria.

Contratos de colaboracin
Locacin de servicios (Art. 1623)
Tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio y la otra a pagarle por ese
sc un precio en dinero (siempre que tal relacin jurdica no est regulada por una ley especial).
Es un contrato consensual aunque el servicio se materialice en una cosa que se deba entregar.
Los efectos sern juzgados segn las normas de las obligaciones de hacer Rezznico lo critica
ya que las obligaciones del locatario son obligaciones de dar.
Elementos.
1.
Prestacin de un servicio por parte del locador.
2.
Pago de un precio en dinero por parte del locatario el precio del servicio debe consistir
en una suma de dinero, pero las partes pueden accesoriamente estipular a favor del locador otras
prestaciones (por ej. el alojamiento que se le da al portero).
Partes.
Locador (quien presta el servicio) y locatario (quien paga el precio).
Caracteres.
Bilateral, consensual, a ttulo oneroso (las ventajas que recibe cada una de las partes tiene como
contrapartida un sacrificio, si el servicio fuera prestado gratuitamente, el contrato sera innominado),
conmutativo, no formal.
Evolucin histrica.
En el derecho romano no haba locacin de servicios ya que slo exista trabajo servil (de los
siervos).
En la edad media el trabajo industrial estaba sujeto a las reglas de cada oficio, slo el servicio
domstico se consideraba sujeto a principios jurdicos.
A fines del XIX debido al aumento de obreros y empleados el Estado empieza a intervenir en
vigilancia del trabajo.
Diferencias entre la locacin de servicio y la de obra.
1.
En cuanto al riesgo: en la locacin de obra
2.
3.
en principio los soporta el locador; si se destruye la obra (hasta el momento de la
entrega) el mismo es responsable hasta por el caso fortuito, salvo mora del locatario. En la locacin de
servicio los soporta el locatario, el locador no responde por la destruccin de la cosa sobre la cual se
presta el servicio, puede en ese caso exigir igualmente el pago del precio.
4.
En cuanto a la prescripcin de la accin para reclamar el pago del precio: en la locacin
de obra es de 10 aos entre presentes y 20 entre ausentes. En la locacin de servicio es de 3, 2 o 1 ao
segn el caso.
120

Contratos
Flix G. MALUF

5.
En cuanto al precio a pagarse en caso de rescisin: en la locacin de obra el locador
debe percibir toda la utilidad que hubiera percibido si el contrato se hubiera cumplido. En la locacin de
servicio el locador slo cobra por los servicios efectivamente prestados.
6.
En cuanto a la responsabilidad: en la locacin de obra el locador asume la
responsabilidad. En la locacin de servicio el locatario responde por los daos causados a terceros por el
locador del servicio.
Criterios para diferenciar ambos contratos.
1.
Criterio de la subordinacin o dependencia: sostenido por la mayora de la doctrina; hay
locacin de servicio si el trabajo es subordinado y locacin de obra si el trabajo es autnomo.
Se trata de una subordinacin econmica (el locador depende para sus subsistencia del
locatario), tcnica (locador recibe instrucciones del locatario) y jurdica (convencional o legal) Crtica
(Rezznico): el criterio no es absoluto, el locador de obra no deja de ser tal por tener que sujetarse al
control del locatario, ni el locador de servicio deja de serlo porque dentro de su tarea goce de cierta
autonoma.
2.
Criterio de la forma o modo de retribucin: en la locacin de obra el precio del trabajo es
proporcional a la importancia de la obra; se paga por pieza, medida, destajo o tarea realizada. En la
locacin de servicio la retribucin se paga en relacin al tiempo de duracin del trabajo; se paga por
jornada, quincena, etc. Crtica (Rezzonico): la forma de remuneracin es un elemento accesorio del
contrato y no puede modificar su naturaleza. El pago del precio en proporcin al tiempo de trabajo no es
absolutamente incompatible con la locacin de obra.
3.
Criterio del resultado buscado o finalidad perseguida: atiende a la voluntad de las partes.
Si el fin buscado es el trabajo mismo, la prestacin del servicio con independencia del resultado, hay
locacin de servicio. Si el objeto buscado es el producto del trabajo, la obra, hay locacin de obra
Rezznico: ese criterio parece preferible, aunque en la locacin de servicio el mismo en contratado en
vistas a un resultado.
Diferencias entre la locacin de servicio y el mandato oneroso.
1.
Obligacin de rendir cuentas: existe en el mandato, no en la locacin de servicio.
2.
Los mandantes que nombran un mandatario comn quedan obligados solidariamente
para todos los efectos del contrato. No existe solidaridad entre los distintos locatarios de los mismos
servicio.
Criterios para diferenciar ambos contratos.
1.
Criterio de la onerosidad: el precio es esencial en el contrato de locacin de servicios. En
el mandato, an cuando el mandatario puede recibir honorarios por su trabajo, no existe precio.
2.
Criterio de la subordinacin o dependencia: la relacin de subordinacin no existe entre
el mandatario y el mandante; en cambio si existe en la locacin de servicios Crtica (Rezzonico): a
menudo en las relaciones entre mandante y mandatario, este ltimo acta bajo las rdenes del primero.
3.
Criterio de la representacin: va casi siempre con el mandato pero no existe en la
locacin de servicios
Crtica (Rezzonico): hay casos de mandato sin representacin y casos de
representacin sin mandato.
4.
Criterio eclctico (sostenido por la mayora): el locador de servicios, a diferencia del
mandatario, no representa al locatario, o por lo menos esa representacin nunca es ms que accesoria.
El mandato se otorga para realizar un acto jurdico; la locucin de servicio tiene por objeto la realizacin
de actos materiales.
Diferencias entre la locacin de servicio y la sociedad.
1.
En la locucin de servicio el salario del locador es fijo; en la sociedad el asociado
participa de los riesgos y las ganancias por lo que su salario es aleatorio.
2.
En la locacin de servicio hay subordinacin del locador al locatario; en la sociedad en
principio hay igualdad entre los socios.
Diferencias entre la locacin de servicio y el depsito
La locucin de servicio es onerosa, el depsito es gratuito
qu pasa si el depsito es
remunerado? Los tratadistas franceses sostienen que en ese caso el depsito se convirti en locacin de
servicio; otros hacen la siguiente distincin: si el salario estipulado con el supuesto depositario es
proporcional al servicio que presta encargndose de la guarda de la cosa, hay locacin de servicio; pero
121

Contratos
Flix G. MALUF

si el salario estipulado constituye una remuneracin no proporcionada al valor del servicio, el contrato es
de depsito.
Objeto del contrato de locucin de servicio. (Art. 1626)
Si la locucin tuviera por objeto prestaciones de servicio imposibles, ilcitos o inmorales, aquel a
quien tales servicios fueren prestados no tendr derecho para demandar a la otra parte por la prestacin
de esos servicios, ni la otra parte para exigir la restitucin del precio que hubiese pagado basado en el
principio de que nadie debe ser escuchado cuando alega su propia torpeza, deshonestidad o vergenza.
Forma y prueba.
La locucin de servicio es un contrato no formal y no solemne. Es frecuente que se realice
verbalmente. La prueba puede hacerse por cualquier medio y le incumbe su carga a la parte que lo
invoca.
La prueba puede versar sobre: la existencia misma del contrato, la extensin o importancia de
los servicios prestados, el precio, el pago de los servicios.
En caso de la prueba del precio, por tratarse no de un hecho sino de una estipulacin del
contrato, la prueba testimonial o la de presunciones es inadmisible, salvo que medie principio de prueba
por escrito (por ej. tabla de precios de los diferentes servicios)
si no es probado, ser fijado
judicialmente.
Capacidad.
El CC no trae reglas especiales respeto a la capacidad para celebrar este tipo de contratos,
adems la doctrina aclara que tanto el locatario de los servicios como el locador ejecutan un acto de
administracin, por lo tanto pueden realizarlo aquellos que tengan capacidad de administrar sus bienes.
Si el locador o el locatario fuere incapaz, pese a ser ese contrato nulo por falta de un elemento
esencial (capacidad), si el servicio fue prestado es ineludible la obligacin de pagar el precio
(Rezznico), por aplicacin de los arts. 1164/6 y del principio prohibitivo del enriquecimiento sin causa.
Respecto los menores cabe destacar:
1.
Servicios prestados a terceros, Art. 275: entre los 14 y 18 aos no pueden ejercer oficio,
profesin o industria sin autorizacin de sus padres.
2.
Servicios prestados a los padres, Art. 297: los padres pueden exigir que los hijos que
estn bajo su autoridad y cuidado les presten colaboracin propia de su edad, sin que con ello tengan
derecho a reclamar pago o recompensa.
3.
Servicios de los criados a sus criadores y de los pupilos a sus tutores, Art. 1625: hasta
los 15 aos no tienen derecho a sueldo.
Obligaciones del locador.
1.
Obligacin de prestar el servicio debidamente, en la forma y lugar convenidos y en
tiempo propio (plazo que resulte de la naturaleza de la obra o el sealado por el juez).
2.
Prestar el servicio personalmente salvo que resulte lo contrario del contrato o
consentimiento posterior del locatario.
3.
Pagar daos y perjuicios en caso de incumplimiento. Si los servicios no fueron
contratados intuitu personae el locatario puede hacerlo ejecutar por un tercero a costas del locador
requiere autorizacin judicial salvo urgencia. No rige en caso de fuerza mayor que imposibilite prestar el
servicio (el locador debe devolver el dinero recibido).
4.
Indemnizar daos y perjuicios en caso de incumplimiento irregular grave. En este caso el
locatario tiene derecho a que se destruya la obra resultante del mal servicio y que se realice nuevamente
a costas del locador.
5.
Deber de fidelidad: no concurrencia desleal, no revelar secretos de la actividad del
locatario.
6.
De custodiar, conservar y emplear bien los materiales y tiles brindados por el locatario.
Obligaciones del locatario.
1.
De pagar por el servicio un precio determinado en dinero.
2.
Obligacin de seguridad: el locatario no responde por los accidentes que sufra el locador,
a no ser que haya mediado de su parte culpa, negligencia o imprudencia.
3.
De colaboracin: esta colaboracin se traduce en instrucciones respecto al servicio
prestado por el locador.
122

Contratos
Flix G. MALUF

Pago de los servicios.

Art. 1626. Si la locacin tuviese por objeto prestaciones de servicios imposibles, ilcitos o
inmorales, aquel a quien tales servicios fuesen prestados, no tendr derecho para demandar a la otra
parte por la prestacin de esos servicios, ni para exigir la restitucin del precio que hubiese pagado.
Art. 1627. El que hiciere algn trabajo, o prestare algn servicio a otro, puede demandar el
precio, aunque ningn precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesin
o modo de vivir. En tal caso, entindese que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por
rbitros. Las partes podrn ajustar libremente el precio de los servicios, sin que dicha facultad pueda ser
cercenada por leyes locales. Cuando el precio por los servicios prestados deba ser establecido
judicialmente sobre la base de la aplicacin de normas locales, su determinacin deber adecuarse a la
labor cumplida por el prestador del servicio, los jueces debern reducir equitativamente ese precio, por
debajo del valor que resultare de la aplicacin estricta de los mnimos arancelarios locales, si esta ltima
condujere a una evidente e injustificada desproporcin entre la retribucin resultante y la importancia de
la labor cumplida.
De los arts. 1626 y 1627 surge la presuncin de onerosidad (Belluschio): tiene como
requisitos servicios lcitos y posibles, propios de la profesin o modo de vivir del locador, que hayan sido
requeridos.
Del Art. 1628 surgen las circunstancias que hacen presumir (iuris tamtun) la gratuidad:
que el servicio prestado no haya sido pedido, que el locador y el locatario convivan en la misma casa en
donde se prest el servicio. Otros casos son el servicios hecho a los pobres, servicios de poco valor y
servicios hechos a establecimientos de caridad.
Determinacin del valor de los servicios.
La determinacin del precio de un servicio puede hacerse antes, durante o despus de prestado
el mismo. Debemos analizar:
1.
Precio de costumbre: cuando no existen normas del derecho laboral o normas
arancelarias de orden publico, el juez debe fijar el precio. El precio de costumbre es el corriente en un
lugar y tiempo determinado.
2.
Determinacin judicial, evolucin de la jurisprudencia: el Art. 1627 dice que el precio de
costumbre debe ser determinado por rbitros, lo que ocasion que por mucho tiempo los tribunales
nacionales (al interpretar literalmente el texto) exigieran el sometimiento de la cuestin a tribunal arbitral.
A fines del XIX la CSJN apartndose de la jurisprudencia mayoritaria, resolvi que los jueces podan
directamente fijar los precios de estos servicios cuando no haba sido determinado por las partes.
Conclusin del contrato.
Hay que distinguir si se trata de una locacin por tiempo determinado o indeterminado:
1.
Locacin por tiempo determinado: el contrato concluye con el cumplimiento del trmino
convenido.
2.
Locacin celebrada por tiempo indeterminado: principio general las partes lo pueden
concluir a voluntad (pero no pueden eximirse de responsabilidad en caso de conclusin intempestiva).
3.
Causales comunes: por fallecimiento del locador (si es intuitu personae), por muerte del
locatario si el servicio contratado tena relacin con la persona misma del locatario (por ej. enfermera),
por rescisin por culpa o incumplimiento de uno de los contratantes, por caso fortuito o fuerza mayor que
impida la prestacin del servicio (puede recaer sobre la cosa, sobre el locador o sobre el locatario), por
rescisin unilateral intempestiva (en cuyo caso se debern pagar daos y perjuicios ocasionados a la
otra parte) o por cumplimiento de una condicin resolutoria.

Locacin de obra.
No est especficamente tratada como tal en el CC. El Art. 1493 define todas las locaciones y el
Art. 1623 define la locacin de servicio. La locacin de obra est regulada junto con la locacin de
servicio.
Segn Lpez de Zavalla siguiendo el esbozo de Freitas, en realidad cuando Vlez titul este Art.
como locacin de servicio, debera haberlo llamado locacin de actividad (para comprender a ambas).
Concepto.
123

Contratos
Flix G. MALUF

Habr locacin de obra cuando dos partes se obliguen recprocamente, la una a ejecutar una
obra, y la otra a pagar por esta obra un precio determinado en dinero.
Caracteres.
Consensual, bilateral, oneroso, no formal, conmutativo.
De ejecucin instantnea o tracto sucesivo? Lpez de Zavalla considera que la obra se define
en un nico momento, que es el de la entrega y recepcin; los avances parciales no hacen al objeto del
contrato, no hay prestaciones fluyentes, por lo tanto es de ejecucin instantnea. Para la mayora de la
doctrina no slo importa la obra, sino tambin el camino hacia la misma; son prestaciones fluyentes, por
lo que es de tracto sucesivo.
Partes.
El locatario o contratante (quien paga el precio) y el locador o empresario (quien realiza la obra).
Comparacin con la locacin de servicios:
1.
Criterio de la subordinacin o dependencia: sostenido por la mayora de la doctrina; hay
locacin de servicio si el trabajo es subordinado y locucin de obra si el trabajo es autnomo.
Se trata de una subordinacin econmica (el locador depende para sus subsistencia del
locatario), tcnica (locador recibe instrucciones del locatario) y jurdica (convencional o legal) crtica
(Rezznico): el criterio no es absoluto, el locador de obra no deja de ser tal por tener que sujetarse al
control del locatario, ni el locador de servicio deja de serlo porque dentro de su tarea goce de cierta
autonoma.
2.
Criterio de la forma o modo de retribucin: en la locucin de obra el precio del trabajo es
proporcional a la importancia de la obra; se paga por pieza, medida, destajo o tarea realizada. En la
locucin de servicio la retribucin se paga en relacin al tiempo de duracin del trabajo; se paga por
jornada, quincena, etc. crtica (Rezzonico): la forma de remuneracin es un elemento accesorio del
contrato y no puede modificar su naturaleza. El pago del precio en proporcin al tiempo de trabajo no es
absolutamente incompatible con la locucin de obra.
3.
Criterio del resultado buscado o finalidad perseguida: atiende a la voluntad de las partes.
Si el fin buscado es el trabajo mismo, la prestacin del servicio con independencia del resultado, hay
locacin de servicio. Si el objeto buscado es el producto del trabajo, la obra, hay locacin de obra
Rezznico: ese criterio parece preferible, aunque en la locucin de servicio el mismo en contratado en
vistas a un resultado.
4.
Teora de la actividad: la locucin de obra es una obligacin de resultado, la locucin de
servicio es una obligacin de medios.
Diferencias con el mandato.
En el mismo se realizan actos jurdicos, en la locucin de obra actos materiales. En el mandato
representativo hay representacin, en la locacin de obra no.
Diferencias con la compraventa de cosa futura.
Para diferenciarlas existe la llamada teora sicolgica, hay que ver si al locatario le interesa o no
el proceso de produccin. Por ejemplo le encargo un auto a una empresa. Si yo lo encargo segn mis
planos, para que sigan mis instrucciones, hay locacin de obra. Caso contrario hay compraventa de
cosa futura. determinacin librada a criterio judicial.
Sistemas de contratacin.
1.
Sistema por economa: emprendimiento personal que acude a contratos distintos a la
locacin de obra para lograr una obra (compraventa, locacin de servicios, etc.). No se puede
autoabastecer.
2.
Sistema por administracin: emprendimiento personal, pero recurro para esos contratos
a un mandatario para que contrate a nombre y cuenta mo.
3.
Con precio predeterminado global o ajuste alzado: el precio predeterminado puede ser
absoluto (no hay variacin posible) o relativo (puede haber pequeas variaciones pero fijadas de
antemano por contrato, entre un mximo y un mnimo) no aconsejable en pocas de inflacin.
4.
Con precio predeterminado por unidades tcnicas: se divide en unidad simple (no se dice
cual es el numero total de unidades, pero s cuanto cuesta cada una; puede haber resolucin de tipo
124

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parcial del contrato quedando en pie lo hecho) y unidad de medida (hay un numero total de unidades y
precio por unidad).
5.
Sin precio predeterminado: el costo es la suma del coste (gastos de construccin, por ej.
materiales y mano de obra) y las costas (utilidades del locador). Las costas se pueden pactar de dos
maneras, como un porcentaje del coste o con una suma fija. Utilizado en pocas inflacionarias.
Los sistemas 1 y 2 se no se valen de la locacin de obra; los sistemas 3, 4 y 5 se valen de la
locacin de obra.
Obligaciones del locador empresario.
1.
Ejecutar la obra conforme lo convenido, respetando las reglas del arte. Si falta
estipulacin: siguiendo las costumbres del lugar o en base al precio estipulado (Art. 1632). Si la decisin
de cmo ejecutarla fue librada a satisfaccin del dueo o de un tercero no es una cuestin puramente
subjetiva, sino conforme a parmetros objetivos de un perito y en ltima instancia del juez Art. 1634).
2.
Entregar la cosa en el plazo fijado. Ente la falta de estipulacin (Art. 1635) tiempo
razonablemente necesario. Puede ser designado por el juez a pedido de parte, segn entidad y calidad
de la obra.
3.
Permitir el control del locatario. Se aplica la teora sicolgica.
Obligaciones del locatario dueo de la obra.
1.
Cooperacin con el locador. Ponerlo en condiciones de cumplir la obra.
2.
Pagar el precio.
3.
Recibir la obra (obligacin ms importante y problemtica). Cuando la obra est
terminada, debo prestar consentimiento o conformidad, aceptarla y recibirla. La recepcin siempre
implica prdida de derechos. El locatario tiene derecho a verificar previo a la recepcin. Puede suceder:
que no la acepte, que la reciba provisoriamente, que la reciba con reservas, que la reciba y acepte.
Hay que distinguir entre aceptacin (manifestacin de conformidad del dueo con la obra) y
recepcin (toma voluntaria de la obra de manos del empresario.
4.
Obligacin eventual de pagar a los obreros y proveedores de materiales (accin del Art.
1645)
Consecuencias de la recepcin.
1.
Plazo: si hubo demoras implica la concesin tcita del plazo. Renuncia a cualquier tipo
de accin.
2.
Trabajos adicionales: se presumen hechos con autorizacin del locatario, que est
obligacin a pagarlos.
3.
Vicios: no podr reclamar los aparentes excepto ruina, los aparentes no advertibles y los
redhibitorios puedo reclamarlos hasta 60 das despus que los descubro.
Recepcin con reservas.
Ante un problema mnimo no conviene igualmente recibir la obra. Las reservas amplias no
sirven. La reserva debe ser lo ms precisa posible. La amplia es como si no estuviera escrita.
Recepcin provisoria.
Se recibe la obra, pero se guarda un porcentaje del precio para solventar, en garanta, vicios
aparentes, no advertibles y redhibitorios. Tiene que ser fundada. Se usa ms por vicios aparentes no
advertibles (pe sistema de calefaccin).

Responsabilidad del empresario frente al dueo.

Antes de la entrega de la obra (durante la ejecucin): se basa en la responsabilidad por
la destruccin o deterioro de la cosa; hay que distinguir:
a)
Si el dueo pone los materiales:
Por caso fortuito o fuerza mayor (Art. 1630): el dueo pierde la cosa, y el empresario el
trabajo; excepto cuando el dueo es moroso en recibir la cosa en cuyo caso le debe abonar el trabajo al
empresario.
Por mala calidad de los materiales o materiales inadecuados: responde el empresario
por ser experto, debera rechazarlos. Si los recibi y no dijo nada, responde por los daos y perjuicios y
125

Contratos
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pierde derecho a retribucin; pero si los recibi advirtiendo sobre los materiales, conserva derecho a
retribucin, pero responde por daos y perjuicios fundamento: responsabilidad profesional de orden
pblico.
b)
Cuando el empresario puso los materiales:
Por caso fortuito: igual que en el caso anterior.
Por los dems supuestos los riesgos corren siempre por cuenta del empresario.
Despus de entregada la obra: responsabilidad por ruina aplicable en todas las obras
inmuebles destinadas a larga duracin (Art. 1646). Responsabilidad in solidum (proyectista, constructor,
director de obra). Cada uno responde por causas diferentes (por eso no responden solidariamente, sin
perjuicio de las acciones de repeticin). La ruina puede ser total o parcial.
Ruina no es sinnimo de destruccin, basta con un deterioro importante en la obra. La ruina
deber producirse dentro de los 10 aos de recibida la obra y provenir de: vicios de construccin, vicios
del suelo, mala calidad de los materiales. La accin p/ reclamar por ruinas prescribe al ao de producirse
estas.
Finalizacin del contrato.
1.
Por cumplimiento de la obra y pago del precio.
2.
Desistimiento del dueo, quien deber gastos, utilidades (valor de la obra ejecutada).
Excepcin: cuando la aplicacin estricta de esto produzca una notoria injusticia, reduccin equitativa de
utilidades por los jueces (Art. 1638).
3.
Muerte del empresarios. El dueo debe el valor de la obra ejecutada; tambin de los
materiales preparados si estos son tiles para la obra. La muerte del dueo no pone fin a la obra.
4.
Desaparicin del empresario: ausencia total de la obra (no de su domicilio), o demora
que lentifique de tal forma la obra que autorice al dueo a tenerla por abandonada locatario resuelve el
contrato.
5.
Quiebra.
6.
Imposibilidad del empresario de hacer o tomar la obra. Esa imposibilidad puede ser
objetiva (acontecimiento ajeno a las partes, por ej. expropiacin) o subjetiva (circunstancias que recaen
sobre la persona del empresario, por ej. condena a prisin).
7.
Por culpa de alguna de las partes. Si hay culpa del empresario daos y perjuicios, no
derecho a retribucin. Si hay culpa del dueo daos y perjuicios, debe utilidades. Si no media culpa de
ninguna parte el dueo paga en relacin a lo hecho.
Subcontratacin (Art. 1645)
Puede ser que el empresario de la obra subcontrate para la realizacin de la misma. En ese caso
la responsabilidad del dueo frente al subcontratista est dentro del lmite de lo que deba al empresario.
Por ejemplo si le debe 100$ al empresario y este subcontrat por 150$, no le puede reclamar los 50$ de
diferencia.
Ley 22250, rgimen del trabajo de la construccin.
En su Art. 32 determina un rgimen distinto al consagrado en el Art. 1645. Si el empresario
contrata personal de la construccin no registrado, son responsables solidariamente el empresario y el
dueo de la construccin. El dueo debe pedir la constancia de inscripcin.
Mandato (Art. 1869)
Tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que esta acepta, para representarla, al efecto
de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico, o una serie de actos de esta naturaleza
crtica: cuando se requiere que una persona acte por cuanta y nombre de otra hay mandato
representativo, pero esta idea es insuficiente para definir el mandato porque hay algunos no
representativos; por eso se sostiene que el legislador al definir contrato de mandato slo defini mandato
representativo.
Ctedra: es el contrato mediante el cual una parte llamada mandante, le encarga a otra llamada
mandatario, la concrecin o perfeccionamiento de uno o ms actos jurdicos. En el mandato
representativo (1869) el mandatario acta por nombre y cuenta del mandante, en el mandato no
representativo u oculto el mandatario acta a nombre propio pero por cuenta del mandante (sus actos
repercuten en el patrimonio del mandante).
126

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Representacin.
Est vinculada con el mandato representativo. Hay representacin cuando una persona
(representante) est facultado para emitir declaracin o manifestacin de voluntad por cuenta y nombre
de otra persona (representado), incidiendo las consecuencias jurdicas de tal manifestacin directa e
inmediatamente en la esfera de los intereses jurdicos del representado como si este hubiera celebrado
personalmente el acto.
Clases de representacin.
1.
Legal: derivada de la ley, por ej. curadores.
2.
Voluntaria: proviene de la voluntad de las partes.
3.
Orgnico (Lorenzetti): referente a la representacin de sociedades.
La representacin es ms amplia que el mandato. Si hay representacin necesariamente debe
haber un poder, entendido genricamente como facultad y tcnicamente como instrumento en el que
consta el otorgamiento de la representacin.
El poder como acto jurdico es unilateral, porque emana de la voluntad del otorgante. Es formal
no solemne (Art. 1184 inc 7). Cumple como funcin externa la de acreditar a tercero la representacin
que un sujeto enviste, y como funcin interna la de determinar el negocio bilateral que subyace detrs
del poder.
Caracteres del contrato de mandato.
Gratuito (como regla el mandatario general no percibe retribucin porque es un amigo del
mandante) pero puede ser oneroso (es lo ms comn), unilateral (si es gratuito) o bilateral (si es
oneroso), consensual, no formal (la forma se va a exigir para el poder).
Clasificacin.
1.
Segn las facultades conferidas:
Mandato concebido en trminos generales, Art. 1880: comprende slo los actos de
administracin, aunque el mandante declare que no se reserva ningn poder y que el mandatario puede
hacer todo lo que juzgare conveniente o aunque el mandato contenga la clusula de general y libre
administracin.
Mandato con facultades expresas, Art. 1881: detalla una serie de contratos o de actos
jurdicos para los cuales se requieren facultades expresas (poderes especiales), detalla que actos puede
realizar el mandatario.
2.
Por la extensin del encargo (cuantos bienes se incluyen en el encargo): el Art. 1879
utiliza la palabra negocios, cuando debi mencionar bienes.
Mandato general: comprende todos los bienes del mandante.
Mandato especial: comprende uno o ms bienes determinados.
Efectos del mandato con relacin a terceros.
1.
Mandato representativo: responde el mandante siempre que el mandatario haya actuado
dentro de los lmites del poder. Cuando el mandatario se excede igualmente responde el mandante y el
problema se va a suscitar entre mandante y mandatario (Art. 1934).
2.
Mandato aparente: no es en realidad mandato; Art. 1967 cuando el tercero ignora sin
culpa la cesacin del mandato, frente al tercero el mandante responde como si el mandato estuviere
vigente, pero podr ir contra el mandatario si este saba de la cesacin del mandato. Por ejemplo A
representaba a B hasta hace 3 das y hoy contrata con C; en este caso si C no saba de la cesacin del
mandato B responde y luego B ir contra A porque este saba de la cesacin del mandato.
3.
Mandato oculto: como principio general los terceros no tienen accin contra el mandante,
porque el mandatario actu a nombre propio, por lo que responde el mandatario. Salvo que el tercero se
entere de la existencia del mandato y en ese caso se subrogue en la accin que tiene el mandatario
contra el mandante.
Obligaciones del mandante.
1.
Anticipar al mandatario, si este lo pidiere, las cantidades necesarias para la ejecucin del
contrato (Art. 1948).
2.
En el mandato oculto librar al mandatario de las obligaciones contradas o proveerle los
fondos para que se exonere (1951).
3.
Retribuir el servicio cuando hubiese sido pactado o as se presume.
127

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4.
Indemnizar las prdidas que hubiera sufrido el mandatario siempre que las mismas no le
sean imputables.

Responsabilidad del mandante frente al mandatario (Lorenzetti).

El mandante debe resarcir al mandatario de todos los daos que sufra como consecuencia de la
ejecucin del contrato (tanto aquellos daos cuyo autor sea el mandante o un tercero). Lo relevante es
que exista relacin causal entre el dao y el mandato.
Obligaciones del mandatario.
1.
Deber de fidelidad y buena fe: engloba varios deberes deber de secreto, de lealtad, de
circunscribirse dentro de los lmites de su poder no haciendo menos de lo que se le ha encargado
(1905), de abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecucin fuere manifiestamente daosa para el
mandante (1907).
2.
Deber de rendir cuentas: el mandatario est obligado a dar cuenta de sus operaciones y
a entregar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato, aunque lo recibido no se debiese al
mandante (Art. 1909). La relevacin de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que
contra el justifique el mandante (1910).
3.
Deber de ejecutar el encargo.
Responsabilidad del mandatario frente al mandante.
El mandatario responde de los daos y perjuicios que se ocasionen al mandante por la
inejecucin total o parcial del mandato (1904).
Sustitucin del mandato, diversos casos (Art. 1924).
Pese a que Vlez lo regul como una relacin de amistad, regul la sustitucin. Como principio
general el mandatario puede sustituir en otro la ejecucin del mandato, salvo que el mandante se
oponga. Si el mandante nada dice, el mandatario va a responder por la persona que lo hubiera
sustituido esa persona debe ser solvente e idnea, caso contrario responde el mandatario, salvo que
el mandante ratifique esta sustitucin. La ltima posibilidad es que el mandante establezca que persona
habr de sustituir al mandatario, en cuyo caso el mandatario no responde por la idoneidad o solvencia de
la misma.
Extincin.
1.
2.
otorgado.

Modos normales (1960)

Cumplimiento del negocio
Expiracin o conclusin del tiempo (determinado o indeterminado) por el cual fue

Modos anormales (1963)

1.
Revocacin que haga el mandante: el mandante puede revocar el mandato siempre que
quiera y obligar al mandatario a la devolucin del instrumento donde conste el mandato (1970) el
mandato es esencialmente revocable; excepto (1977) que haya sido otorgado para negocios especiales,
limitado en tiempo y en razn de un inters legtimo de los contratantes o de un tercero para revocar
este tipo de mandato es necesario invocar justa causa.
Renuncia del mandatario (arts. 1978/9)
El mandatario puede renunciar cuando quiera, pero no puede colocar al mandante en una
situacin que le cause serios daos y perjuicios.
No debe renunciar en tiempo indebido: ser considerado tal cuando le cause conflictos al
mandante o lo deje en un estado de indefensin. Para no hacerlo en tiempo indebido el mandatario
deber cumplir el cometido urgente y luego avisar al mandante que no va a continuar la tarea o que ha
renunciado pero igualmente va a desarrollar las tareas hasta que sea suplido en el desarrollo de las
mismas. Si renunciase en tiempo indebido o sin causa suficiente, debe satisfacer los perjuicios que le
causare al mandante.
El Art. 1979 establece que an cuando renuncie con justa causa, deber continuar sus gestiones
hasta que el mandante lo supla en las mismas, salvo que al mandatario le resulte totalmente imposible
(imposibilidad que deber demostrar en juicio).
128

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Fallecimiento del mandante o del mandatario

Por regla general esta situacin extingue el mandato, pero el Art. 1980 establece como
excepcin que el negocio debe ser continuado cuando comenzado hubiera peligro en demorarlo.
Art. 1981: aunque el negocio deba continuar despus de la muerte del mandante, y
aunque se hubiese convenido expresamente que el mandato continuase despus de la muerte del
mandante o mandatario, el contrato queda resuelto si los herederos fuesen menores o hubiere otra
incapacidad y se hallaren bajo representacin de sus tutores o curadores.
Art. 1982: el mandato contina subsistiendo an despus de la muerte del mandante,
cuando ha sido dado en inters comn de ste y del mandatario, o en el inters de un tercero.
Art. 1983: cualquier mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante,
ser nulo si no puede valer como disposicin de ltima voluntad.
Incapacidad sobreviniente del mandante o del mandatario (Art. 1984)
Importa la finalizacin del mandato.

Contrato de prestacin profesional (Lorenzetti) contrato de servicios profesionales).

Naturaleza jurdica:
1.
Teora del mandato: surgida del derecho romano; la convencin entre mdico y paciente
encuadraba dentro de la figura del mandato. No obstante ser este un contrato gratuito el profesional
tena derecho a la percepcin de honorarios fijados segn los usos y costumbres de la zona. Adems se
argument que al igual que en el mandato, el elemento confianza es decisivo. Crtica: en el contrato de
prestacin profesional no hay representacin; el facultativo no slo ejecuta actos jurdicos sino tambin
actos materiales.
2.
Teora de la locucin de servicios (Salvat): los servicios prestados por una persona que
ejerce una profesin liberal quedan regidos por las reglas generales de la locucin de servicios. Crtica:
Lorenzetti insuficiencia de la teora, principalmente en las prestaciones de salud; la mayora de la
doctrina considera que la calificacin del vnculo contractual que se produce entre el profesional y el
paciente es una locucin de servicios, sin embargo llegado a este punto las pocas normas del CC
relativas a este contrato son de poca utilidad a la hora de resolver conflictos.
3.
Teora de la locucin de obra (Mesineo): lo esencial no estara configurado por un objeto
material sino por la prestacin de trabajo subordinado, aplicado a la obtencin de un resultado no
econmico a favor de otro. Crtica: el mdico tiene obligacin de medio, impropias de la locucin de obra.
El contrato de servicio de salud es libremente rescindible, la locucin de obra no.
4.
Teora del contrato atpico (Borda): la singularidad de la relacin profesional impide
encuadrarla dentro de alguna de las figuras tpicas. Resulta aplicable la normativa referente a varios
contratos. Hay tipicidad social.
5.
Teora del contrato multiforme (Mosset, Bueres): dada la heterogeneidad de las
relaciones que emergen de la prestacin de salud, no puede pensarse en una sola figura jurdica que
sea omnicomprensiva. Debe estarse a la situacin concreta. Crtica: Lorenzetti no es operacional, no
soluciona problemas.
6.
Teora del contrato profesional: proyecto elaborado por la comisin del PE, decreto
468/92. Se tipifica legalmente un nuevo contrato.
Caracteres.
Consensual, conmutativo (aunque en los contratos mdicos puede plantear dudas), se presume
oneroso, no formal (no obstante existe una tendencia hacia el ritualismo), hay un elemento fiduciario
(algo de confianza), no es un contrato de consumo (la ley 24.240 excluye a los profesionales liberales).
Sujetos.
Segn Lorenzetti las definiciones sobre el profesional son variadas, y se ha sugerido que la
ambigedad slo puede ser superada mediante una definicin legal.
En sentido amplio profesional es todo aquel que practica su actividad de modo habitual,
adquiriendo el carcter de experto.
En sentido restrictivo slo quien tiene ttulo habilitante (los profesionales autnomos).
129

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Una postura intermedia distingue al profesional por 5 notas: habitualidad, reglamentacin,

presuncin de onerosidad, autonoma tcnica, habilitacin.
Derechos y obligaciones del profesional:
1.
Obligacin principal realizar el servicio; es una obligacin de hacer.
2.
El profesional tiene discrecionalidad tcnica y puede elegir los medios a utilizar conforme
a la ciencia y a sus conocimientos.
3.
La obligacin puede ser contratada intuitu personae, si no es as el profesional puede
requerir cooperacin de terceros aunque seguir siendo responsable de la ejecucin.
4.
Deberes secundarios de conducta: de confidencialidad, de colaboracin, de informacin,
de seguridad.
Obligaciones del locatario:
1.
obligacin principal pagar el precio.
2.
Deberes de colaboracin: por ejemplo el paciente debe informar sobre su evolucin al
mdico.

Aranceles profesionales
Lorenzetti cita el proyecto del 98 que dice que el precio se determina en principio por el contrato,
por la ley, por los usos o en su defecto por decisin judicial. Borda por su parte trata brevemente las
remuneraciones de cada profesional:
Servicios mdicos: honorarios fijados por contrato, no existen aranceles, si no se ha
convenido lo determina el juez.
Abogados y procuradores: est sujeto a una escala legal.
Pacto de cuota litis, admisibilidad y regulacin legal:
Segn Borda es el pacto por el cual abogado y cliente se asocian en el resultado del pleito; el
profesional sigue el desarrollo del litigio, cargando inclusive con las costas del juicio que se pierde, a
cambio del reconocimiento de un porcentaje sustancial en caso de triunfo.
Es un contrato aleatorio. Est prohibido en los juicios por accidentes de trabajo, alimentos y
despidos
fundamento: asegurar que los trabajadores reciban ntegramente los beneficios que les
otorgan las leyes obreras.
Lorenzetti lo define como el convenio por el cual quien debe comparecer en juicio para patrocinar
o representar a otro, ejecuta su trabajo a cambio de una parte de lo que corresponda a su cliente en
caso de triunfar en el litigio.
Sostiene que no se admite en asuntos de familia y los de carcter patrimonial.
Si el precio fuera una participacin importante podra dar lugar a presumir la existencia de un
vnculo asociativo; as lo seala la ley nacional de aranceles (21839) cuando dispone que al resultar
mayor del 20% los gastos estn a cargo del profesional excepto pacto en contrario (el vnculo asociativo
importa soportar las prdidas y las ganancias).
Impugnacin del pacto.
Puede darse por lesin (si no hubo una adecuada informacin profesional sobre los alcances del
pacto o medi un estado de necesidad) o por abuso de derecho (pe si se pactan honorario ya sea que se
gane o se pierda).
Forma del pacto.
La jurisprudencia exige forma escrita y su presentacin en juicio como requisito de oponibilidad.

Fideicomiso.
Hasta 1994 fue un contrato legalmente atpico; fue regulado por la ley 24.441 que distingue dos
especies:
Fideicomiso general u ordinario.
1.
Fideicomiso financiero (propio del derecho bancario).
El fideicomiso general u ordinario puede constituirse a travs de un testamento (se lo estudia en
el derecho sucesorio) o de un contrato.
130

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El fideicomiso es el contrato mediante el cual una de las partes, llamada fiduciante, le entrega a
la otra, llamada fiduciario, la titularidad dominial de los bienes fideicomitidos.
Este contrato da lugar al llamado dominio fiduciario.
El dominio es el derecho real ms amplio, el que concede ms facultades y puede ser:
1.
Pleno o perfecto: rene 3 caractersticas
Absoluto (2513): concede amplias facultades a su titular; servirse, usar, gozar, poseerla y
disponer de la cosa.
Exclusivo (2508): dos personas no pueden tener por el todo el dominio de una cosa.
Perpetuo (2510): no se pierde por su no ejercicio.
2.
Imperfecto: cuando no rene alguno de los 3 caracteres, a su vez puede ser
Revocable: cuando el dominio est sujeto a una condicin o plazo que lo extingue.
Desmembrado: cuando el dminus se reserva el usufructo de la cosa y slo enajena su
dominio til. Pe donacin con reserva de usufructo.
Fiduciario (2626): es el que adquiere en virtud de fideicomiso, por contrato o por
testamento y que est destinado a durar hasta la extincin del fideicomiso. No tiene el carcter de
perpetuo, que s tiene el dominio pleno. Se extingue por el acaecimiento de una condicin o el
vencimiento de un plazo.
Concepto (Art. 1 ley 24.441).
Habr contrato de fideicomiso cuando una parte (fiduciante) se obliga a transmitir el dominio
fiduciario de bienes determinados a otra parte (fiduciario) quien se obliga a ejercerlo en beneficio de
quien se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al
fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.
Caracteres.
Se discute si son dos negocios o un negocio con dos efectos, uno personal (obligaciones) y otro
real (dominio fiduciario). Es un contrato consensual, gratuito u oneroso (si se pacta una retribucin para
el fiduciario por la gestin que realiza), formal (por escrito, si se trata de inmuebles adems es solemne
escritura pblica).
Plazo.
El fideicomiso cesa cumplida la condicin o a los 30 aos de constituirse si no se cumple la
condicin o se estableci otro plazo menor.
Precio.
Puede existir como contraprestacin por los servicios de gestin que presta el fiduciario.
Sujetos.
1.
Fiduciante: es una de las partes del contrato, puede ser cualquier persona fsica o
jurdica. No hay ningn tipo de restriccin. Debe poseer capacidad para disponer de bienes. Es quien
hace entrega de los bienes e instruye al fiduciario acerca del encargo que debe cumplir. Sus derechos
pueden transmitirse por un acto inter vivos o mortis causa.
2.
Fiduciario: es una de las partes del contrato, tiene a su cargo la gestin del patrimonio
fideicomitido para la consecucin de los fines perseguidos y la transmisin del mismo al cesar el
fideicomiso. Puede ser cualquier persona fsica o jurdica con capacidad de disponer (salvo que se trate
de fideicomiso financiero, en cuyo caso slo podrn serlo entidades financieras autorizadas por la
Comisin Nacional de Valores). Sus derechos son disponibles slo en la forma pactada en el contrato.
3.
Beneficiario: es un tercero interesado, puede ser una persona fsica o jurdica que puede
o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato pero se confa en su existencia futura (si no existe
debern darse los datos que permitan su individualizacin futura, por ej. el hijo de tal persona). Puede
ser nico o plural; el beneficiario plural puede ser conjunto (los beneficiarios actuaran todos como tales
al mismo tiempo) o alternativos o sucesivos (si el primero no acepta o no existe el beneficio pasa al
segundo y as sucesivamente).
El beneficiario no necesariamente es un sujeto capaz (podra ser por ej. un menor). Si hay un
nico beneficiario y ste no acepta el beneficio, acta subsidiariamente como beneficiario el
fideicomisario y si no existiera este el fiduciante (nunca el fiduciario). Sus derechos son transmisibles
inter vivos o mortis causa.
131

Contratos
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4.
Fideicomisario: es un tercero interesado y es aquel a quien se le van a entregar los
bienes fideicomitidos cuando el fideicomiso se extinga. Puede ser una persona fsica o jurdica, no
necesariamente capaz. Puede coincidir con la persona del beneficiario o del fiduciante (nunca el
fiduciario). Sus derechos son transmisible inter vivos o mortis causa.
Patrimonio fideicomitido.
Es un patrimonio especial (afectado a un fin determinado), diferenciado de los patrimonios
generales del fiduciante, del fiduciario y del beneficiario. Sobre l se ejerce un dominio imperfecto. Puede
estar compuesto de todos los bienes que se encuentren en el comercio, cosas muebles o inmuebles,
registrables o no y todo tipo de derechos (vehculos, propiedades, derechos personales, crditos,
acciones, bonos, fondos de comercio, etc.)
deben ser determinados o determinables (por ej. el
vehculo con dominio ABC 123 o todos los vehculos a nombre de Juan Prez). Los bienes ingresan al
patrimonio fideicomitido en forma:
Originaria: son todos los bienes que transmite el fiduciante al fiduciario.
Derivada por subrogacin legal: aquellos que se adquieren con los frutos producidos por
el patrimonio fideicomitido o que se adquieren con lo producido de la enajenacin de los bienes que
integran el patrimonio fideicomitido.
Si bien estos bienes se encuentran en el patrimonio del fiduciario, no pueden ser agredidos por
los acreedores personales de ste.
Clases de fideicomiso ordinario:
1.
Fideicomiso de administracin: se entregan los bienes a los fines de la administracin. Si
se determinara un beneficiario, a ste se le entregaran los resultados o beneficios de la administracin.
2.
Fideicomiso en garanta: cuando el deudor (fiduciante) entrega un bien al acreedor
(fiduciario) en garanta de una deuda.
Responsabilidad del fiduciario por el riesgo o vicio de las cosas fideicomitidas (Art. 14).
Por el dao que causan las cosas fideicomitidas que derivan de un riesgo o vicio, el fiduciario
responde hasta el valor de la cosa fideicomitida.
Se plantea la cuestin acerca de si se trata del valor de la cosa al momento de celebrarse el
contrato o al momento de producirse el dao (puede haber variado).
Esa responsabilidad limitada (hasta el valor de la cosa) cesa si el fiduciario pudo razonablemente
asegurarse y no lo hizo.
Obligaciones del fiduciario.
1.
Cumplir el encargo dado por el fiduciante con la diligencia y prudencia de un buen
hombre de negocios.
2.
Transmitir el dominio cumplida la condicin o vencido el plazo.
3.
Informar mediante rendicin de cuentas peridicas.
4.
Deber de cuidado de los bienes que se encuentran bajo su custodia (los fideicomitidos).
5.
No se puede dispensar de la obligacin de rendir cuentas, ni de la culpa o dolo en que
pudieren incurrir l o sus dependientes, ni de la prohibicin de adquirir para s los bienes fideicomitidos.
Derechos del fiduciario.
1.
Al reembolso de los gastos.
2.
A la retribucin (el fiduciario puede o no obrar gratuitamente): si no se lo pacta el contrato
se presume oneroso y si la retribucin no fue fijada en el c la establecer el juez.
3.
Si resulta del contrato tiene derecho a adquirir la propiedad fiduciaria de otros bienes que
adquiriere con los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposicin sobre los
mismos.
4.
Tiene como regla facultades para administrar, disponer o gravar los bienes, con el lmite
establecido en el contrato. Para que el lmite sea oponible a terceros debe constar registralmente en el
contrato que se inscribe junto con el bien. Si el fiduciario acta con exceso hay accin reipersecutoria del
bien o de inoponibilidad del gravamen.
5.
Est legitimado sustancial y procesalmente para la defensa de los bienes. Su
incumplimiento permite que se sustituya al fiduciario por parte de los otros legitimados.
Obligaciones del fiduciante.
132

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1.
2.

Entregar los bienes para integrarlos al patrimonio separado.

Pagar la retribucin (si no fuere gratuito).

Derechos del fiduciante.

1.
Exigir la rendicin de cuentas.
2.
Accionar ante el incumplimiento del fiduciario.
3.
Exigir la transmisin de bienes al fideicomisario.
4.
Designar fideicomisarios sustitutos.
Efectos del contrato frente a terceros.
Se producirn desde que se cumplan las formalidades y recaudos de publicidad exigibles de
acuerdo a la naturaleza de los bienes respectivos:
Bienes registrables muebles o inmuebles: desde su inscripcin en el registro.
Crditos: desde que sea notificado al deudor.
Ttulos valores nominativos o a la orden: desde que se cumplan los requisitos de
transmisin que correspondan a su naturaleza.
Bienes muebles no registrables: basta con la tradicin.
1.
Los acreedores del fiduciante tienen la accin por fraude.
2.
Los acreedores del fiduciario no pueden dirigirse contra los bienes fideicomitidos.
3.
Los acreedores del beneficiario pueden actuar sobre los frutos (pendiente la condicin o
plazo) o subrogarse en el derecho a solicitar la entrega del bien (cumplida la condicin o plazo).
4.
Los acreedores del fideicomisario pueden subrogarse en sus derechos.
5.
Los acreedores de deudas derivadas de la ejecucin del fideicomiso (contradas por el
fiduciario) pueden ir contra el fiduciario quien responder nicamente con los bienes fideicomitidos.
Cesacin del fiduciario.
No produce la extincin del fideicomiso y puede tener como causas
1.
Remocin judicial: por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del fiduciante o a
pedido del beneficiario con citacin del fiduciante.
2.
Muerte o incapacidad: si se trata de una obligacin de hacer intuitu personae extingue la
obligacin.
3.
Disolucin: si es una persona jurdica. En los casos de fusin o absorcin se ver si se
puede continuar o no.
4.
Quiebra o liquidacin: tiene como presupuesto la insolvencia, lo que frustra la confianza y
justifica su cesacin por la sola declaracin.
5.
Renuncia: si en el contrato se la hubiera autorizado expresamente. Surte efecto despus
de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.
Efectos de la cesacin.
1.
Ser reemplazado por el sustituto designado en el contrato o de acuerdo al
procedimiento establecido en el mismo. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez designar como fiduciario
a una de las entidades autorizadas.
2.
Los bienes fideicomitidos sern transmitidos al nuevo fiduciario.
Extincin del contrato de fideicomiso.
Puede darse por
1.
Cumplimiento del plazo o condicin a que se hubiera sometido.
2.
Vencimiento del plazo mximo legal (30 aos).
3.
Revocacin del fiduciante (si se hubiere reservado expresamente esa facultad).
4.
Cualquier otra causa prevista en el contrato.
Efectos de la extincin del contrato.
El fiduciario est obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus
sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que
correspondieren.

Qu ocurre en caso de insuficiencia?

133

Contratos
Flix G. MALUF

La insuficiencia es la relacin econmica que se establece entre el patrimonio fideicomitido y las

obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso. No da lugar a la declaracin de su quiebra a
falta de otros recursos previstos, proceder su liquidacin, la que estar a cargo del fiduciario, quien
deber enajenar los bienes y entregar el producido a los acreedores (sistema de liquidacin en el que
predomina la extrajudicialidad y la autonoma de la voluntad).

CONTRATO DE FIDEICOMISO FINANCIERO.

Concepto: (Art.19 Ley 24.441) contrato de fideicomiso donde el fiduciario (el que explota el
bien) es una entidad financiera (banco, etc) o una sociedad autorizada por la Comisin Nacional
de Valores para actuar como fiduciario financiero.
El fiduciario tiene la facultad de emitir certificados de participacin en ese dominio fiduciario o
ttulos representativos de deuda garantizados con esos bienes fideicomitidos, para colocarlos
entre el pblico. Ambos son tomados como ttulos valores y pueden ser objeto de oferta pblica.
Los inversores que adquieran estos ttulos son los beneficiarios y tendrn derecho a los frutos o
rendimientos o a una cuota de esos bienes o de la venta del mismo.
Objeto: hacer operaciones relativas al mercado de capitales y quien dicta las normas
reglamentarias es la C.N.V. (Comisin nacional de valores)
Funcionamiento: el fiduciante tiene una cantidad de crdito y se los transfiere a un tercero
(fiduciario) el cual emite ttulos (certificados de participacin, acciones, debentures, etc.) para
colocarlos entre el publico. Los que los adquieren pasan a ser beneficiarios.
En caso de que el patrimonio fideicomitido sea insuficiente los arts. 23 y 24 establecen ciertas
pautas: se hace una asamblea con los tenedores de los certificados para que decidan como van a
administrar y a liquidar el patrimonio a partir de ah.
El contenido del contrato es el mismo que para el fideicomiso comn adems de las
condiciones para emitir los certificados de participacin o ttulos representativos de deudas.

Donacin (Art. 1789).

Concepto.
Habr donacin cuando una persona por una acto entre vivos transfiera de su libre voluntad
gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa.
Es un contrato con una gratuidad:
Objetiva: desprendimiento del patrimonio del donante hacia el patrimonio del donatario
ausencia de reciprocidad.
Subjetiva: animus donandi excluye el enriquecimiento sin causa.
La liberalidad responde al inters de beneficiar a otro.
Elementos.
1.
Acto entre vivos.
2.
Obligacin de transferir una cosa. No trae como exigencia para su perfeccionamiento la
tradicin de la cosa.
3.
Transferencia a ttulo gratuito. Hay un desprendimiento del patrimonio del donante que
beneficia al donatario. Presupone una liberalidad. Si no hay desprendimiento no hay donacin.
Hay donaciones con cargo sobre la cabeza del donatario pero stas no inciden sobre el carcter
gratuito de la donacin sino que son accesorias.
134

Contratos
Flix G. MALUF

Liberalidades que no son donacin (1791).

1.
Renuncia de la hipoteca.
2.
Renuncia de la fianza.
3.
Dejar cumplir una condicin que signifique la prdida de un derecho.
4.
Dejar de interrumpir la prescripcin a favor del deudor.
5.
Actos en donde no existe el nimo de transferir la propiedad de una cosa.
6.
El servicio personal gratuito.
Cuestin.
Si la donacin es un contrato porque hay quienes dicen que se asemeja ms a un testamento.
Para algunos autores es un acto unilateral. Para otros (doctrina clsica) es un contrato que se
perfecciona con el acuerdo de partes. Para los autores contemporneos la base sociolgica de la
donacin es distinta al concepto tradicional del contrato. En la donacin lo ms importante es la voluntad
del donante de realizar una liberalidad (es lo que lo asemeja al testamento), el donatario slo se limita a
aceptar. Adems la donacin despus de perfeccionada puede ser revocada, sujeta a reduccin (por ser
inoficiosa), sujeta a colacin (porque afecta la legtima de los herederos).
Caracteres.
Gratuito (los cargos no afectan a la gratuidad por ser obligaciones accesorias), unilateral, formal
y en algunos casos solemne, irrevocable una vez aceptada (salvo ingratitud, reduccin o colacin),
consensual.
Elementos:
1.
Consentimiento: no surte ningn efecto si no es aceptada por parte del donatario. La
aceptacin puede ser formal o tcita. Qu pasa en caso de muerte del donante o del donatario antes de
producida la aceptacin? La muerte del donatario deja sin efecto al donacin porque sus sucesores no
pueden aceptarla; la muerte del donante no impide manifestar aceptacin (deroga la regla Gral. del Art.
1149).
En caso de realizarse la oferta a varios donatarios: si se la realiza separadamente la donacin
surtir efecto hacia quienes hayan aceptado; si se la realiza solidariamente la aceptacin de uno o
algunos de los donatario se aplica a la donacin entera ver.
2.
Capacidad: respecto a la capacidad de hecho los menores pueden donar los bienes
que hayan obtenido con el fruto de su trabajo (Art. 128); los menores bajo patria potestad son incapaces
de donar y sus padres podrn hacerlo slo con autorizacin judicial. Respecto a al capacidad de
derecho no pueden donarse los esposos entre s; no pueden los padres, tutores o curadores aceptar
donaciones de sus hijos o de las personas a su cargo.
En caso de la donacin realizarse a travs de mandatario.
El poder del mandatario debe ser especial deben individualizarse los bienes sobre que el
mandatario est facultado para donar y debe identificarse el/ los beneficiarios.
Objeto de la donacin.
Fundamentalmente las cosas corporales. Las cosas que pueden ser vendidas pueden ser objeto
de donacin.
Cuando el objeto es incorporal puede haber una cesin donacin.
Est prohibido donar bienes futuros (Art. 1800) son bienes que al tiempo del contrato no
existen en el patrimonio del donante, aunque existieren materialmente. Si la donacin es sobre bienes
presentes y futuros la nulidad ser parcial.
Una persona puede donar todos sus bienes presentes siempre y cuando se reserve el usufructo
o una porcin conveniente de los mismos para solventar sus necesidades.
Obligaciones del donante.
Entregar la cosa y los frutos de sta (Art. 1833). Qu pasa si se produce el deterioro de la
cosa? Si es antes de la constitucin en mora, slo responde en caso de haber obrado con culpa;
despus de constituido en mora el donante responde siempre, an por caso fortuito la indemnizacin
slo se limita al valor de la cosa, salvo que sea donacin con cargo o remuneratoria.

135

Contratos
Flix G. MALUF

Acciones que tiene el donatario.

1.
Accin reivindicatoria: va a funcionar en supuestos de bienes inmuebles a pesar de no
haber obtenido el dominio. No en los muebles por el Art. 2412.
2.
Garanta de eviccin y vicios redhibitorios: en principio el donante no responde por ellos
por ser un acto gratuito, salvo:
Cuando el donante se oblig expresamente a responder por ellos.
Cuando la donacin fue hecha de mala fe (por ej. sabiendo que la cosa era ajena).
Cuando la donacin fue hecha con cargo (garanta ser proporcional al importe del
cargo) o remuneratoria (la garanta ser proporcional al valor que el donante tomar sobre s en el acto
de la donacin).
Cuando la eviccin tiene origen en la inejecucin de alguna obligacin a cargo del
donante.
Obligaciones del donatario.
Si bien es un contrato unilateral existe una obligacin general a cargo del donatario que es la
obligacin de gratitud
abstenerse de realizar actos que impliquen una notoria ingratitud, su
incumplimiento no da lugar a la resolucin sino a la revocacin.
Tambin tiene obligacin de pasar alimentos al donante en caso de necesidad (1837)
requisitos para que exista esta obligacin:
Que la donacin no haya sido con cargo (puede ser que el cargo sea insignificante e
igual quedara exento de esta obligacin).
Que el donante no tuviera medio de subsistencia, ni de adquirirlos por medio de su
trabajo.
Esta obligacin es subsidiaria, porque existen otras personas (por ej. parientes del donante) que
tienen obligacin de prestarle alimentos. El donatario puede liberarse de esta obligacin devolviendo el
objeto donado o su valor si lo hubiera vendido.
Donaciones inoficiosas.
Son los que afectan la legtima (20% del patrimonio del causante) que corresponde a los
herederos forzosos. Al Art. 1830 las define como aquellas cuyo valor excede la parte de que el donatario
poda disponer.
Donacin remuneratoria.
Es aquella que se da en los supuestos en los cuales el donante ha recibido un servicio por parte
del donatario
el donatario tena derecho a exigir una remuneracin y no lo hizo. El carcter de
remuneratoria debe surgir del ttulo.
Esta donacin no es pago y tiene como requisitos: que el donatario haya prestado un servicio,
que haya podido exigir el cobro, que el donante la haya realizado teniendo en cuenta el servicio
prestado, hay que instrumentarla (para que no se cuestione su naturaleza).
Reversin de las donaciones.
El Art. 1841 establece que el donante puede reservarse la reversin de las cosas donadas, en
caso de muerte del donatario, o del donatario y sus herederos. Debe ser consignado expresamente en el
contrato.
Cuando el contrato de donacin est sujeto a una condicin resolutoria, si se cumple esa
condicin se produce la reversin de lo donado.
La reversin condicional slo puede estipularse a favor del donante (que vuelvan los bienes al
donante) y tiene como finalidad la intencin de beneficiar slo al donatario (y no a sus herederos) o evitar
que lo donado pase al Estado.
Cuando est pendiente el cumplimiento de la condicin el donatario puede disponer del bien
como si fuera su propietario, sin ninguna limitacin, puede inclusive vender la cosa pero quien la compra
debe saber que ese bien se encuentra sujeto a esa condicin.
Una vez cumplida la condicin todo lo que se realiz con la cosa queda sin efecto. El
consentimiento del donante respecto a la venta de los bienes que conforman la donacin implica una
renuncia a este derecho.
Revocacin de la condicin.
Como principio general la donacin aceptada es irrevocable, salvo
136

Contratos
Flix G. MALUF

1.
Cuando medi un incumplimiento del cargo por parte del donatario y fue constituido en
mora. El derecho de revocar corresponde al donante y sus herederos.
2.
Cuando el donatario incurri en ingratitud.
3.
Cuando despus de la donacin el donante tuvo hijos supernacencia de hijos. En este
caso podr ser revocada si se ha pactado expresamente.
4.
Cuando el adoptante hizo una donacin a favor del adoptado y luego ste pide la
revocacin de la adopcin.
Supuestos de ingratitud.
El Art. 1858 trae una enumeracin taxativa
1.
Cuando el donatario atent contra la vida del donante.
2.
Cuando le rehus alimentos.
3.
Cuando ha inferido injurias graves sobre la persona o el honor del donante.
Acciones de los herederos forzosos cuando el donante excede la legtima.
1.
Accin de colacin: la imponen los herederos forzosos contra donaciones hechas a otros
herederos. Regulada en los arts. 3476 y 3478, tiende a que el bien donado vuelva a la masa de
sucesin, al patrimonio del donante, cuando la donacin exceda la legtima que le correspondera al
heredero ms la porcin disponible.
2.
Accin de reduccin: la interpone un heredero forzoso ante un tercero no heredero. Est
dirigida a retraer la donacin a sus lmites exactos, o a anularla ntegramente si ello es indispensable.
Las acciones proceden en las donaciones simples gratuitas, pero no cuando son remuneratorias
o con cargos a la porcin de onerosidad que contienen.
Forma de las donaciones.
La forma de la donacin depende del objeto de la misma
1.
Las donaciones de inmuebles y de rentas vitalicias se realizan mediante escritura
pblica, tanto la oferta como la aceptacin. Son donaciones formales solemnes.
2.
Las donaciones de bienes al Estado se realizan mediante escritura pblica y requieren
adems las actuaciones administrativas correspondientes para su validez. Son formales y solemnes.
3.
Las donaciones de cosas muebles: si es manual (la cosa se entrega en el mismo
momento de perfeccionamiento del contrato) es no formal; si no es manual (se perfecciona el contrato
primero y despus se entrega el bien) son no formales, pero se exige para la prueba instrumento pblico
o privado.
Donaciones por causa de muerte.
Son nulas las donaciones hechas bajo condicin suspensiva de muerte del donante, si se puede
admitir la muerte del donatario como condicin resolutoria (recordar reversin).
Donaciones mutuas.
Se da cuando dos o ms personas se hacen donaciones en un mismo acto. No interesa la
equivalencia entre lo donado y lo recibido es una liberalidad. Si una de las donaciones se anula, esa
nulidad alcanza a la otra (hay conexidad entre ambas). Si ocurre alguna vicisitud sta no se proyecta a la
otra.
Donaciones con cargo.
El cargo es una obligacin accesoria (sigue la suerte de la principal), excepcional (no se
presume), vinculada al destino que debe tener la cosa o bien a una prestacin que sea exigible al
donatario. El cargo requiere un objeto lcito (por ej. solventar los estudios del beneficiario) y puede
beneficiar al donante, a un tercero o al donatario. Si se trata de una cargo cuya ejecucin fluye en el
tiempo hasta cuando el donatario est obligado a cumplirlo? si en el contrato no se pacta un tiempo
determinado, la CSJN entiende que no podr exigirse por ms de 10 aos desde perfeccionado el
contrato.
Incumplimiento del cargo.
Acarrea dos efectos
1.
Cumplimiento forzado de la obligacin: pueden pedirlo el donante, sus herederos y los
beneficiarios del cargo, e incluso los acreedores del beneficiario (se subrogan en su derecho). Si la
137

Contratos
Flix G. MALUF

obligacin que impone el cargo no es inherente a la persona del donatario, debe ser continuado por sus
sucesores; pero si la obligacin es intuitu personae la adquisicin del derecho queda sin ningn efecto,
volviendo los bienes al donante o sus herederos.
2.
Revocacin de la donacin: es una accin personalsima que puede ser ejercida slo por
el donante y sus herederos.

Comodato.
Este contrato ha sido concebido como una prestacin de cortesa mediante la cual una persona
entrega a otra una cosa mueble o inmueble en forma gratuita para su uso.
En la actualidad se presenta como vnculo conexo con otros contratos en la distribucin de
bebidas se dan los envases en comodato gratuito, en la venta de equipos informticos se entrega el
software en comodato, en la venta de telfonos se entrega el aparato en comodato
El comodato es un medio para abaratar costos y favorecer la accesibilidad, hay un nimo de
lucro comercial. De todas maneras la finalidad tpica del contrato es la transferencia del uso y goce
(Lorenzetti).
Concepto (Art. 2255).
Habr comodato o prstamo de uso, cuando una de las partes entregue a otra gratuitamente
alguna cosa no fungible, mueble o inmueble, con facultad de usarla
Centanaro (h) critica esta
definicin por la ausencia de la obligacin de restituir la cosa.
Elementos:
1.
La entrega de una cosa no fungible, mueble o inmueble, que se da en tenencia.
2.
La gratuidad (diferencia clave con la locacin).
3.
El uso que se concede al comodatario el comodatario no recibe el derecho de goce de
la cosa, porque no puede extraer de ella sus frutos o aumentos (2265).
La promesa del comodato (2256).
La promesa de hacer un emprstito de uso no da accin alguna contra el promitente. La doctrina
mayoritaria ha sealado que esta norma no impide a las partes pactar una promesa, por lo que cabra su
exigibilidad con base en la autonoma privada (en contra Borda, por ser un contrato de cortesa).
Caracteres.
Real (se perfecciona con la entrega de la cosa), gratuito (sino sera locacin, la jurisprudencia ha
dicho que el pago de montos de dinero muy bajos por parte del comodatario, no lo transforma en
oneroso), unilateral (Salvat, Lorenzetti, no hay contraprestaciones recprocas) o bilateral (Borda, hay
obligaciones para ambas partes), intuitae personae (se tiene en cuenta la persona del comodatario), no
formal, conexo (con otros contrato).
Sujetos.
Comodante es quien otorga el prstamo de uso es el comodante, no es necesario que sea el
titular del dominio de la cosa; y comodatario es quien recibe la cosa y debe restituirla es el comodatario.
Capacidad (2262).
Prohbe a los tutores prestar bienes de sus pupilos, y a los curadores bienes de la curatela; y en
general, a todos los administradores de bienes ajenos, pblicos o particulares, que estn confiados a su
administracin, a menos que fuesen autorizados a hacerlo con poderes especiales quienes tienen
legitimacin para obrar sobre patrimonio ajeno no pueden gravarlo gratuitamente, porque esto causara
un perjuicio.
En cuanto a los titulares de la accin de nulidad el CC trae como reglas:
1.
La pauta fundamental de validez del contrato es la capacidad del comodante, por lo que
este tiene accin de nulidad, sin que importe la capacidad del comodatario (Art. 2257).
2.
El comodante capaz no puede pedir la nulidad si se funda en la incapacidad del
comodatario, salvo dolo (Art. 2258).
3.
El comodatario no puede interponer la accin de nulidad fundada en la incapacidad del
comodante.
138

Contratos
Flix G. MALUF

4.
Si el comodatario es el incapaz, le podr oponer la nulidad al comodante, pero deber
proceder a la restitucin de la cosa en el estado en que se halle (Art. 2253).
Objeto.
Pueden ser muebles o inmuebles, como regla general deben ser no fungibles, porque es
necesario que se restituya la misma cosa. Tampoco pueden ser consumibles, pues desapareceran en el
primer uso y estaramos frente a un contrato de mutuo. Excepcionalmente pueden ser cosas
consumibles (Art. 2260) cuando fuesen prestadas como cosas no fungibles, es decir para ser restituidas
idnticamente.
Las cosa ajenas pueden ser objeto de este contrato. No las cosas cuyo uso est prohibido por
ser contrario a la moral y orden publico.
Causas.
Se aplican las reglas generales del CC.
Prueba.
Forma libre, no se aplica el lmite de 10000$

sera el valor de la cosa prestada (Art. 2263).

Obligaciones del comodante.

Siendo un contrato real el comodante no tiene una obligacin de entrega, ya que sta es un
modo de perfeccionar el contrato y no una obligacin causada por el consentimiento.
Tiene obligacin de
1.
Art. 2283: Asegurar el uso de la cosa por el tiempo convenido en el contrato o hasta que
el servicio para que se prest fue hecho (por ej. motosierra para cortar rbol), al comodatario o a sus
herederos (salvo obligaciones intuitae personae) no se trata especficamente de una obligacin, siendo
una consecuencia del desprendimiento de la tenencia del comodante a favor del comodatario.
2.
Art. 2287: eventualmente el comodante deber pagar los gastos extraordinarios que el
comodatario haya efectuado para la conservacin de la cosa para ello el comodatario deber probar
que dio aviso al comodante y que se trataba de gastos de conservacin; slo se podr eximir de la
obligacin de dar aviso en caso de urgencia.
3.
Art. 2286: el comodante, que conociendo los defectos o vicios ocultos de la cosa
prestada, no previno de ellos al comodatario, responde a ste de los daos que por esa causa sufriere.

Obligaciones del comodatario.

1.
Usar la cosa conforme al destino convenido y si no lo hubiera, conforme al que tena la
cosa al tiempo del contrato, o al que tienen cosas anlogas o al que corresponda segn su naturaleza
(2268).
2.
Restituir la misma e idntica cosa en el tiempo pactado (2283), a falta de pacto cuando
se haya cumplido la finalidad para la cual se prest; subsidiariamente el comodante podr reclamarla en
cualquier momento (2285). Debe restituirse en buen estado, pues se presume que as la entreg el
comodante; si sufre deterioros debe devolverla en el estado en que se halle debiendo indemnizar al
comodante si actu con culpa (2271).
3.
El comodatario tiene el deber de conservar la cosa, por lo que carga con los gastos
ordinarios de conservacin de la cosa (por ej. telfono, gas, electricidad, etc.) (2282); si hubiere algn
gasto que el comodatario considera extraordinario, deber ser abonado por el comodante (2287).
Riesgos del contrato.
El comodatario es responsable por los deterioros que sufra la cosa por su culpa (2266). Si el deterioro es
total (la cosa ya no es susceptible de emplearse en su uso ordinario) el comodante podr exigir el valor
de la cosa, dejndole la misma al comodatario (2267).
Extincin.
El comodato puede contener un plazo expreso o tcito o bien fijar un destino para el uso. Si no
hay pacto al respecto el comodato recibe el nombre de comodato precario pudiendo requerir el
comodante la restitucin de la cosa en cualquier momento (Art. 2285).
Son causas de extincin:
139

Contratos
Flix G. MALUF

1.
Agotamiento del plazo expreso (Art. 2271).
2.
Cumplimiento de la finalidad para la cual fue prestada la cosa (Art. 2271).
3.
Rescisin ante tempus: el Art. 2284 establece que si antes de llegado el plazo concedido
para usar la cosa prestada, sobreviene al comodante alguna imprevista y urgente necesidad de la misma
cosa, podr pedir la restitucin de ella al comodatario existe un plazo no vencido y una circunstancia
urgente e imprevista que deber ser consignada por el juez.
4.
Resolucin: el comodante puede resolver el contrato por causa imputable al
comodatario. El supuesto ms frecuente es al uso contrario al pactado, o el daoso p/ la cosa (Art.
2268).
5.
Muerte del comodatario: cuando el prstamo se ha realizado en consideracin a la
persona (Art. 2283).
Efectos de la extincin.
El comodatario debe restituir la cosa prestada con todos sus frutos y accesorios (Art. 2271) en el
lugar acordado en el contrato o subsidiariamente en el lugar donde se encontraba la cosa al momento de
contraerse la obligacin (Art. 747). El incumplimiento de esta obligacin da derecho al comodante a
reclamar la entrega mas los daos moratorios. Si el comodatario no la devolviese por haberla perdido por
su culpa o la de sus dependientes, deber al comodante el valor de la cosa (Art. 2274).

Contratos de garanta
Introduccin.
El vocablo garanta tiene diversos significados jurdicos:
Derecho constitucional: un modo especfico de proteccin de los derechos
fundamentales.
Derecho de daos: es un factor de atribucin de responsabilidad.
Derecho de contratos: un reforzamiento del crdito del acreedor, agregndose un
obligado al deudor originario.
Este reforzamiento se verifica en relacin a los siguientes riesgos:
1.
Riesgo de incumplimiento
2.
Riesgo de insolvencia: funcin tradicional de la garanta, es permitir contar con un
patrimonio sustitutivo del que normalmente est afectado al cumplimiento.
El contrato de fianza se concentra en la prevencin del riesgo de la insolvencia. La fianza como
garanta es concebida como un poder de agresin sobre los bienes del fiador, pero no previene el
incumplimiento.
Actualmente el campo de las garantas se ha ampliado, no slo a las obligaciones de dar sino
tambin a las de hacer.
3.
Riesgo de la ejecucin de la garanta: las garantas autoliquidables que prescinden del
proceso judicial tienen este objetivo.
4.
Segmentacin de riesgos: la garanta puede utilizarse para cubrir ciertos riesgos (por ej.
transporte) de un negocio global (por ej. compraventa).

Fianza:
La fianza se ubica en el campo de las garantas desde el punto de vista econmico y jurdico; su
fin es brindar seguridad.
Las garantas pueden ser:
Personales: son aquellas en las cuales el garante compromete todo su patrimonio en el
cumplimiento de una determinada obligacin cuyo cumplimiento garantiza (por ej. la fianza).
Reales: en ellas se afecta un bien determinado del patrimonio al cumplimiento de una
obligacin (por ej. prenda).
Concepto (Art.1986)
Habr contrato de fianza cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un
tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su obligacin accesoria.
Proyecto de reforma cuando una persona se obliga accesoriamente por otra para satisfacer
una prestacin en el caso de incumplimiento.
140

Contratos
Flix G. MALUF

Hay una relacin triangular; una relacin originaria entre acreedor y deudor y una relacin
accesoria entre acreedor y fiador, pero slo este ltimo es el vnculo de fianza no es un contrato
plurilateral, el deudor es en esta relacin un tercero interesado, son dos contratos distintos.
De lo mencionado se desprende:
Es un contrato celebrado entre fiador y acreedor
Que causa una obligacin de garanta respecto de la obligacin que tiene el deudor en
otro contrato, en virtud de la cual el fiador se obliga a satisfacer una prestacin ante el incumplimiento del
mencionado deudor.
Lo cual causa una relacin de accesoriedad entre el contrato principal y el de fianza;
dicha accesoriedad es jurdica (porque la obligacin principal afianzada es la razn de ser de la garanta)
no temporal (ya que la garanta puede constituirse antes, durante, despus del nacimiento de la
obligacin principal).
Hay vinculacin de la fianza con la doctrina de la deuda y responsabilidad?
No, la obligacin del fiador est sujeta a la condicin suspensiva del incumplimiento por el
deudor de la obligacin afianzada.
*recordar: uno de los postulados de la doctrina de la deuda y responsabilidad es que existen
obligaciones sin deudas (Cardenas Quiros).
Caracteres.
Se presume gratuito (pero puede ser oneroso), es unilateral (el nico que se obliga es el fiador,
si es oneroso es bilateral), consensual, conmutativo, no formal (con forma requerida para la prueba),
tpico (regulacin civil y comercial), accesorio (presupone la existencia de una obligacin principal),
subsidiario (primero se debe ir contra el deudor), de duracin (las prestaciones son fluyentes, se
proyecta en el tiempo).
Comparacin con otras figuras.
Diferencias entre la fianza solidaria y la obligacin solidaria:
Ante todo hay que mencionar que en el derecho romano la regla era la fianza solidaria y la
excepcin el beneficio de divisin, pero Vlez cambi la tendencia y estableci como regla la fianza
simple (beneficio de divisin) y como excepcin la fianza solidaria. La fianza solidaria no es una
obligacin solidaria. Las obligaciones solidarias son aplicables a la relacin entre los codeudores de
obligaciones subjetivamente plurales; aunque en el plano econmico funciona como garanta, es directa
y principal respecto de todos los obligados y no otorga en general derecho de repeticin entre ellos. En
cambio la fianza solidaria atiende a una relacin entre un acreedor, un deudor y el garante; es una
obligacin accesoria y subsidiaria (depende del incumplimiento de la obligacin principal) y otorga al
garante derecho de repeticin contra el deudor.
Diferencia entre la fianza convencional y la fianza legal (impuesta por ley) o judicial
(impuesta por el juez):
En la fianza convencional hay consentimiento entre el fiador y el acreedor (es un contrato); en
cambio la fianza legal y la judicial no son contrato, no hay consentimiento entre acreedor y fiador, no
requiere aceptacin del acreedor sino cumplir con unos requisitos.
Diferencia con la asuncin de deudas:
Es cuando una persona asume la deuda de otra que no es liberada por el acreedor, el acreedor
puede demandar el cumplimiento al que asumi la deuda de otro sin necesidad de hacer excusin de los
bienes de ste (en la fianza si hay excusin).
Diferencia con la carta de recomendacin:
Las cartas de recomendacin en que se asegura la probidad y solvencia de alguien que procura
crditos, no constituyen fianza (no obligan a quien las emite y slo lo hacen responsable si actu de mala
fe).
Diferencia entre la fianza onerosa y el seguro de caucin:
Al seguro slo lo presta quien est autorizado (control estatal, ley 17.418); la fianza la presta
cualquier sujeto.
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Diferencias con el aval:

El aval es una garanta regulada en el derecho cambiario, la jurisprudencia ha sealado que
tiene un campo ms restringido que la fianza. Es una garanta abstracta, autnoma, formal y que puede
ejecutarse sin excusin o interpelacin al deudor principal. La fianza es una garanta causal, accesoria,
no formal y requiere excusin.
Forma y prueba.
Puede realizarse por cualquier forma (verbal, escrita, instrumento publico o privado), excepto en
los casos del Art. 1184 inc 10: todos los actos que sean accesorios de contrato redactados en escritura
publica deben ser hechos en escritura publica (por ej. fianza de una compraventa inmobiliaria).
Respecto a la prueba, si fuese negada en juicio slo podr ser probada por escrito (2006).
Capacidad (Art. 2011)
Todos los que tienen capacidad para contraer emprstitos, la tienen para obligarse como
fiadores critica (Lorenzetti): no hay reglas especficas en el CC que regulen la capacidad para contraer
emprstitos (contrato de mutuo), los menores no pueden contraer emprstitos pero pueden ser fiadores,
los administradores de corporaciones pueden contraer emprstitos pero no pueden ser fiadores; por todo
esto la regla no puede ser aplicable.
La doctrina sostiene que se requiere capacidad para contratar, con las siguientes excepciones:
1) Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial y aunque la fianza no exceda de
$ 500 fundamento: proteger al menor ya que la fianza es un acto muy sencillo (sola firma) y de
consecuencias muy graves.
2) Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas jurdicas que
representaren las corporaciones no persiguen fines de lucro.
3) Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados,
aunque sean autorizados por el juez;
4) Los administradores de sociedades si no tuviesen poderes especiales;
5) Los mandatarios en nombre de sus constituyentes, si no tuviesen poderes especiales;
6) Los que tengan rdenes sagradas cualquiera que sea su jerarqua, a no ser por sus iglesias,
por otros clrigos, o por personas desvalidas.
Segn Lorenzetti pueden ser fiadores los cnyuges entre s y el socio respecto de la sociedad.
Obligaciones que pueden afianzarse (Art. 1993)
Toda obligacin puede ser afianzada, sea obligacin civil o sea obligacin natural, sea accesoria
o principal derivada de cualquiera causa, aunque sea de un acto ilcito; cualquiera que sea el acreedor o
deudor, y aunque el acreedor sea persona incierta; sea de valor determinado o indeterminado, lquido o
ilquido, pura o simple; a plazo o condicional, y cualquiera que sea la forma del acto principal.
enumeracin enunciativa, principio amplio.
El Art. 1994 establece que la fianza no puede existir sin una obligacin vlida; dos cuestiones a
analizar:
1.
Afianzamiento de obligaciones resultantes de hechos ilcitos: en principio el CC permite
su afianzamiento; hay que distinguir: las que provienen de hechos ilcitos ya acaecidos pueden
afianzarse, pero las que provienen de hechos ilcitos futuros el CC nada dice, pero la doctrina sostiene
que si se trata de cuasi delitos (culpa) pude darse el afianzamiento, pero si fuera delito (dolo) no se
admitira (sera una fianza ilcita por objeto inmoral).
2.
Afianzamiento de obligaciones futuras pero lcitas: (Art. 1988) La fianza puede preceder
a la obligacin principal, y ser dada para seguridad de una obligacin futura, sin que sea necesario que
su importe se limite a una suma fija. Puede referirse al importe de las obligaciones que contrajere el
deudor. en principio no habra ningn problema en afianzar obligaciones futuras, pero con el requisito
del Art. 1989: La fianza de una obligacin futura debe tener un objeto determinado, aunque el crdito
futuro sea incierto y su cifra indeterminada. establece para que sea vlida la fianza que tenga objeto
determinado (por ej. pago de la tarjeta de crdito); esta amplitud es preocupante (Hernndez) por lo que
en el derecho comparado adems de la determinacin del objeto debe haber un lmite mximo
establecido por el cual se obliga el fiador.
La fianza futura puede ser retractada por el fiador en tanto no haya nacido la obligacin principal,
pero queda como responsable ante el acreedor y el deudor de buena fe que ignoraban la retractacin de
la fianza, en los trminos en que se encuentra el mandante que ha revocado el mandato.
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Obligaciones de dar y de hacer (Art. 1991)

La fianza no puede tener por objeto una prestacin diferente de la que forma la materia de la
obligacin principal si la obligacin principal es de dar suma de dinero, la fianza tambin debe obligar
a una prestacin dineraria; si la obligacin principal fuese de dar cosas ciertas o de hacer, la obligacin
del fiador slo ser de satisfacer los daos e intereses que se deban al acreedor por inejecucin de la
obligacin.
Nulidad o inexistencia de la obligacin principal (Art. 1994)
La fianza no puede existir sin una obligacin vlida. Si la obligacin nunca existi, o est
extinguida, o es de un acto o contrato nulo o anulado, ser nula la fianza. Si la obligacin principal se
deriva de un acto o contrato anulable, la fianza tambin ser anulable esto es congruente con el
carcter de accesoria de la fianza, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero si la causa de la
nulidad fuese alguna incapacidad relativa al deudor, el fiador, aunque ignorase la incapacidad, ser
responsable como nico deudor. Esta ltima parte es una excepcin al principio de accesoriedad;
segn Hernndez esto tendra justificacin si el fiador conociese la incapacidad del deudor, pero el
mismo articulo aclara aunque ignorase la incapacidad, es un enorme reforzamiento de Vlez al crdito
del acreedor y es cuestionable porque desborda la proteccin.
Clases de fianzas.
Fianza convencional:
Consagrada en el Art. 1986, nace con el consentimiento entre acreedor y fiador. Puede ser civil o
comercial de acuerdo a la naturaleza de la obligacin afianzada. A su vez cada una de ellas admite 3
variantes:
1.
Fianza simple: muerta en la realidad, excepcionalsima, se da cuando el fiador tiene dos
derechos: beneficio de excusin (se da siempre) y beneficio de divisin (no se da siempre). La fianza
simple es la regla y se presume siempre
El beneficio de excusin es el derecho con el que cuanta el fiador de no pagar la fianza si
el deudor tiene bienes suficientes para ello; el fiador no podr ser compelido a pagar al acreedor sin
previa excusin de todos los derechos del deudor (2012), si los bienes excutidos fuesen suficientes para
el pago parcial de la deuda el acreedor est obligado a aceptarlo y podr ir contra el fiador slo por la
parte impaga (2017) excluye los principios generales del pago porque va contra la integridad del pago.
Beneficio de divisin: si hubiere dos o ms fiadores de una misma deuda (no siempre los
hay), que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entender dividida la deuda entre ellos por
partes iguales, y no podr el acreedor exigirles sino la cuota parte que les corresponde (Art. 2024).
2.
Fianza solidaria: aqu el fiador no puede invocar los beneficios de excusin y divisin, por
lo dems se rige por las normas de la fianza simple. La doctrina considera que si bien no hay beneficio
de excusin, por lo menos se debe intimar al deudor al pago (por el principio de buena fe) antes de ir
contra los fiadores. Son supuestos en los que hay fianza solidaria: cuando lo dice el contrato, cuando el
fiador renuncie al beneficio, o cuando el acreedor fue el estado nacional o provincial. La fianza solidaria
es la regla en el derecho comercial.
3.
Fiador principal pagador: es la ms comn, figura ampliamente complicada. Art. 2005:
cuando alguien se obligare como principal pagador, aunque sea con la calificacin de fiador, ser
deudor solidario y se le aplicarn las disposiciones sobre los codeudores solidarios.
Este articulo
plantea un problema respecto a la naturaleza jurdica, y existen dos tesis mayoritarias al respecto:
a)
Interpretacin literal del Art. 2005: el fiador principal pagador no es un fiador, en el fondo
es un coobligado solidario, se aplican las normas relativas a obligaciones solidarias ctedra en contra.
b)
Interpretacin histrica, sistemtica y lgica del Art. 2005: no ser codeudor solidario
porque la solidaridad requiere identidad de causa (ac no la hay) e identidad de objeto (ac el fiador se
obliga siempre por una suma de dinero, no hay identidad de objeto). Adems la nota al Art. 2004
establece que la fianza no es sino una obligacin accesoria, y debe guardar siempre este carcter
esencial y que el articulo no tiene otro objeto que colocar respecto al derecho del acreedor, al fiador
solidario, y rehusarle la facultad de prevalerse del beneficio de excusin de que goza el simple fiador.
De todo esto resulta que ser una variante de la fianza solidaria pero se diferencia de sta en que se
puede ir directamente contra el fiador principal pagador. ctedra a favor.
Fianza constituida como acto unilateral:
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Consagrada en el Art. 1987, es un acto jurdico unilateral, no un contrato y se divide en fianza

legal y judicial (propias del derecho procesal). No pueden ser constituidas por cualquier persona (1998)
sino que tiene como requisitos que el fiador est domiciliado en el lugar de cumplimiento de la obligacin
principal (para obtener una liquidacin rpida de esta garanta) y que sea solvente.
Efectos de la fianza entre el fiador y el acreedor.
Ambos son partes del contrato y los efectos varan de acuerdo al tipo de fianza de que se trate.
1.
Si el fiador es simple va a tener los beneficios de excusin y divisin.
2.
Si el fiador es solidario, el acreedor previo a requerirle al fiador debe requerirle al deudor
(no es obligatorio para el acreedor, pero es por principio de buena fe).
3.
Si el fiador es principal pagador, no ser necesario que el acreedor requiera previamente
al deudor.
4.
El fiador pude oponer al acreedor excepciones propias (defensas personales) y
excepciones que tenga el deudor y que podra plantearle al acreedor (excepto incapacidad del deudor,
por ej. pago).
Casos en que el fiador carece del beneficio de excusin.
1) Renuncia expresa.
2) Fianza solidaria.
3) Fiador principal pagador.
4) Cuando como heredero sucedi al deudor principal.
5) Quiebra del deudor principal.
6) Ausencia del deudor principal de su domicilio al cumplirse la obligacin.
7) Cuando el deudor no puede ser demandado judicialmente en la Republica.
8) Si la obligacin afianzada fuese natural.
9) Cuando la fianza fuere judicial.
10) Cuando el acreedor fuere el Estado nacional o provincial.
11) Cuando los bienes del deudor se hallasen fuera del territorio donde el juez ejerza su jurisdiccin
(Art. 2014).
12) Si los bienes del deudor hubieran sido embargados por otro acreedor (2014)
13) Si el cobro del credito dependiera de alguna manera de otro juicio (2014).
Efectos de la fianza entre los cofiadores.
Los cofiadores por regla son coobligados mancomunadamente.
El cofiador que paga la deuda afianzada queda subrogado en todos los derechos del acreedor
contra los cofiadores para cobrar a cada uno de estos la parte que corresponde.
Si la accin de repeticin se frustra por cualquier causa, como por ej. La insolvencia de los otros
cofiadores, el fiador que pago carga con el peso de lo pagado.
En el caso en que ha pagado en exceso de su parte el fiador puede tambin reclamar la
repeticin a los restantes (Art. 2038).
Los cofiadores demandados por el fiador que pag, pueden oponerle a este todas las
excepciones que el deudor principal podra oponerle al acreedor (2039), pero no puede oponerle las que
fueren puramente personales del fiador que pago y de los que no quiso valerse (2040). (por ej. Dolo
utilizado por A o D para reducirlo a pagar la fianza).
Efectos entre el fiador y el deudor.
El deudor no es parte sino un tercero interesado, los derechos que el fiador puede ejercer
respecto del deudor se dividen en dos grupos:
Derechos anteriores al pago:
1.
Derecho a la exoneracin: por esta va el fiador le requiere al deudor que gestione ante
el acreedor su liberacin. El deudor no puede librar al fiador porque no es parte del contrato, por lo que
deber pagar u ofrecer otro fiador. El fiador lo puede solicitar en tanto se trate de una fianza constituida
por tiempo indeterminado y que hubieran transcurrido 5 aos de vigencia.
Si el pedido de exoneracin fracasa, la doctrina sostiene que podra pedir el fiador el embargo de
los bienes del deudor en resguardo de su inters.
2.
Derecho a optar entre solicitar la exoneracin o el embargo de los bienes del deudor: no
debe confundirse con el anterior, se puede pedir el embargo de manera directa (es lo ms conveniente)
en los siguientes casos: si vencida la deuda el deudor no la paga; si fuese el fiador demandado
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judicialmente para el pago; si el deudor disipare sus bienes; si el deudor emprendiera negocios
peligrosos; si el deudor quisiera ausentarse del pas sin dejar bienes. Este derecho no comprender al
fiador que se obligo contra la voluntad expresa del deudor.
3.
Derecho a verificar preventivamente en el concurso o quiebra del deudor: si el deudor
cae en concurso o quiebra antes de pagar la deuda, el fiador tiene derecho a que se lo admita
preventivamente en el listado de acreedores (Art. 2028).
Derechos posteriores al pago: tiene el fiador derecho a pedir la repeticin de lo pagado;
si pag antes del vencimiento, tendr derecho a repeticin despus del vencimiento. Es un pago con
subrogacin (el fiador se subroga en el derecho del acreedor). El Art. 2030 establece como rubros a
repetir:
El capital pagado.
Intereses moratorios desde la fecha de pago.
Gastos judiciales.
Cualquier otro gasto al que haya tenido que hacer frente.
Indemnizacin de los daos y perjuicios que ese pago le hubiese causado.
Extincin de la fianza.
Hay dos grupos
Por va de consecuencia: cuando se ha extinguido la obligacin principal y
consecuentemente se extingue la fianza. Las causales de extincin de la obligacin son causales de
extincin de la fianza (por ej. pago, novacin, transaccin, etc.)
Respecto del pago: en materia de fianza el CC trata la dacin en pago en el Art. 2050:
cuando el deudor paga con una prestacin distinta de la debida, se extingue la obligacin. El fiador no
responde luego por eviccin. la dacin en pago extingue definitivamente la fianza.
Respecto de la novacin: ms all de las manifestaciones entre acreedor y deudor, la
novacin siempre va a extinguir la fianza, an cuando el acreedor la haga con reserva de conservar
derechos contra el fiador, salvo acuerdo del fiador en contrario (Art. 2047).
Por va principal o directa: cuando se extingue la fianza, pero subsiste la obligacin
principal afianzada.
Causales:
1.
Imposibilidad de que el fiador se subrogue en los derechos que correspondan al
acreedor como consecuencia de una conducta negligente de ste ltimo o por un hecho positivo (Art.
2043).
2.
Prorroga del plazo de cumplimiento de la obligacin principal
esa prrroga es
inoponible al fiador porque ste se obliga por un plazo determinado, por lo que la fianza se extingue
(salvo acuerdo del fiador) (Art. 2046).
3.
Cuando el acreedor es negligente en la excusin de los bienes del deudor (Art. 2018)
esta causal no es invocable por el fiador principal pagador.
4.
Cuando hay negligencia por parte del acreedor cuando vence la deuda, el fiador puede
intimar al acreedor para que se accione contra el deudor; si el acreedor no acciona y el deudor se torna
insolvente, la fianza se ver extinguida.
En el caso del fiador pagador principal, si se admite la naturaleza de codeudor solidario no podr
invocar estas causales de extincin.
Fianza en las obligaciones de locacin de cosas (Art. 1582 bis).
La obligacin del fiador cesa automticamente por el vencimiento del trmino de la locacin salvo la que
derive de la no restitucin a su debido tiempo del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso
del fiador para obligarse en la renovacin o prrroga expresa o tcita del contrato de locacin, una vez
concluido ste.
Ser nula toda disposicin anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria como
codeudor o principal pagador, del contrato de locacin original es una norma de orden pblico; es
indiferente el tipo de fianza que se haya prestado, reivindica al fiador principal pagador como fiador.
Contrato de crdito y financiamiento
Contrato de leasing.
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Fue regulado recin en 1995 a travs de la ley 24.441 (mnibus), pero ya tena tipicidad social.
Posteriormente a ley 25.248 deroga lo referido a leasing de la ley 24.441 y cambia ciertos aspectos del
contrato.
Su utilidad radica en el hecho de que no es necesario invertir mucho capital para acceder a un
bien de capital.
Nace en EEUU en el sector alimentario con las empresas que provean de alimentos a las
tropas. Adems posee ventajas impositivas (menor grado de imposicin).
Concepto.
Hay contrato de leasing cuando una parte (dador) cede el uso y goce de un bien a otra (tomador)
quien luego del pago del canon previsto podr ejercer una accin de compra por el valor residual.
Partes.
Son dador y tomador, pueden ser personas fsicas o jurdicas (con la ley 24.441 slo jurdicas).
La ley menciona que el dador entrega la tenencia no es correcto, cede el uso y goce de un bien.

Bien: el mismo puede ser un mueble, inmueble, derechos, marcas, patentes, modelos
industriales, software (introducido por la ley 25.248).

Canon: es determinado por las partes e incluye el uso y goce, gastos administrativos (si
hubiere), intereses de la operacin econmica, amortizacin y una pequea parte del precio. Es un
elemento esencial del contrato, por lo que si no hay canon no hay leasing.

Opcin de compra: para adquirir la cosa se debe pagar el valor residual de la misma, el
cual debe estar determinado al momento de celebrar el contrato o con posterioridad (se aplican
disposiciones referidas a la compraventa). La opcin de compra puede ser ejercida cuando las partes la
hubieran previsto en el contrato o una vez pagado el 75% del canon.
Caracteres.
Consensual, tpico, bilateral, conmutativo, oneroso, de tracto sucesivo, formal.
Tipos de leasing
1.
Leasing operativo: se caracteriza porque la funcin es de cambio (colocar un bien en el
mercado). El dador es el fabricante, el constructor, importador, etc. Por ejemplo: fotocopiadoras su
finalidad no es obtener los intereses del contrato sino colocar el bien en el mercado.
2.
Leasing financiero: necesariamente interviene una persona o entidad financiera. Busca
financiar al tomador
3.
Leasing de retro o leace back: incorporado por la ley 25.248, se da cuando el dador
adquiere el bien del tomador y luego se lo da a este en leasing. Es un refuerzo de la garanta (lo utilizan
los bancos); discutida desde el aspecto tico moral.
Modalidades.
Existen tres modalidades bsicas que puede asumir este contrato
1.
Contrato paritario: contrato entre iguales.
2.
Contrato de consumo: si una de las partes es consumidora; quedara incluido dentro de
la ley del consumidor.
3.
Contrato predispuesto.
La importancia de distinguir de qu modalidad se trata radica en los diferentes grados de
responsabilidad.
Rgimen de responsabilidad.
Se lo critica por ser demasiado flexible con el dador.
Hay que analizar tres aspectos:
1.
Leasing operativo: prohbe la exoneracin de la garanta por vicios redhibitorios y
eviccin.
2.
Leasing financiero y leace back: si nada dice, en principio el dador no responde, salvo
pacto en contrario. No todo pacto de exoneracin resulta valido, ser ineficaz la clusula de exoneracin
cuando la demora o falta de entrega sea imputable al dador por su dolo o culpa grave, tambin si cae
bajo la ley 24.240. Si es un contrato paritario la clusula de exoneracin es vlida. No en contratos de la
ley 24.240.
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3.
La responsabilidad del Art. 1113 (dao causado por el riesgo o vicio de la cosa): recae
exclusivamente sobre el tomador o guardin del bien dado en leasing.
Forma.
Es un contrato formal no solemne, rigen los arts. 1785 y 178. .
Si el bien es inmueble, buque o aeronave, el contrato se debe realizar por escritura publica, su
duracin no podr exceder los 20 aos. Para otro tipo de bienes el contrato se realiza por instrumento
publico o privado, plazo mximo de 10 aos.
Inscripcin.
La misma se realiza en el registro propio del bien de que se trate (por ej. inmuebles) y si este no
tiene un registro propio (por ej. bienes no registrables, software) en el registro de crditos prendarios del
lugar donde se entregue el bien (se aplica en forma supletoria la ley de prenda).
Respecto al plazo para inscribirlo existen dos: el primero es para que produzca efectos de la
registracin y es el plazo registral (el establecido en el registro) el cual es de 45 inmuebles, 10 autos, 24
hs muebles no registrables; si no se inscribe en ese plazo se aplica el plazo establecido en la ley 22.441
que es de 5 das hbiles criticado porque los plazos en el derecho civil son corridos.
Importancia de la inscripcin.
Oponibilidad plena del contrato escrito: ningn acreedor del dador puede ejercer sus derechos
sobre el bien cedido; en realidad los embargos se hacen pero se inscriben condicionalmente (no surtirn
efectos si se ejerce la opcin de compra) podran llegar a embargar el canon o el precio residual.
La opcin de compra se da cuando al dador, en lo que respecta al tomador, pueden subrogarse
en los derechos de este sus acreedores y ejercer la opcin de compra.
Oponibilidad del contrato frente al concurso o quiebra.
Respecto al dador el contrato continua. En tanto que para el tomador, en caso de concurso, el
deudor puede optar por continuar el contrato o resolverlo, debe hacerlo dentro de los 30 das desde la
apertura. Requiere autorizacin judicial. Y en caso de quiebra, el sndico debe optar entre continuar o
resolver el contrato, dentro de los 60 das desde que la quiebra fue declarada. Estos plazos (30 o 60 das
segn el caso) sin que se haya ejercido la opcin, el contrato queda resuelto de pleno derecho, se debe
restituir el bien al dador, sin necesidad de verificacin previa, bastando solo la exhibicin del contrato
inscripto
Incumplimiento del tomador de pagar los cnones.
La ley estableci un sistema ante el incumplimiento del pago del canon por cual la mora es
automtica (est en la ley y en el CC), hay distincin si el bien cedido es mueble o inmueble, no se
regul la cuestin de los derechos solucin por aplicacin del 1204 (pacto comisorio): pacto o 15 das
En caso de inmuebles:
a) Si el incumplimiento se produce antes de haber abonado el 25% de los cnones pactados; no se
requiere la intimacin, la mora es automtica, y el dador puede demandar judicialmente el
desalojo.
b) Si el incumplimiento se produce habiendo pagado mas del 25% pero menos del 75% de los
cnones pactados, se requiere intimacin por un plazo no mayor a 60 das para que pague. Si
en este plazo no se paga puede demandarse judicialmente el desalojo.
c) Si el incumplimiento se produce habindose abonado el 75% (o ms) de los cnones pactados,
se requiere intimacin por un plazo no mayor a 90 das. Si el tomador no paga, puede
demandarse el desalojo.
Procedimiento en los tres casos.
1) Demanda de desalojo.
2) Vista al tomador por 5 das. El tomador puede: probar documentalmente el pago, o paralizar el
tramite por nica vez, mediante el pago de lo adeudado mas intereses y costas.
Reclamo de cnones adeudados por va ejecutiva.
Producido el desalojo, el dador puede reclamar por va ejecutiva los cnones adeudados hasta el
lanzamiento, ms los intereses y costas.
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Los daos y perjuicios resultantes del deterioro anormal de la cosa por dolo o culpa del tomador
puede reclamarse por la va procesal pertinente.
En caso de muebles.
Ante la mora del tomador del pago del canon el dador puede:
1) Obtener el secuestro del bien: para ello bastara la presentacion del contrato inscripto, y demostrar
haber interpelado al tomador por 5 das para la regularizacin.
Producido el secuestro queda resuelto el contrato.
El dador puede proceder por va ejecutiva para el cobro de los cnones devengados mas los
intereses.
2) Accionar por va ejecutiva para el cobro del canon no pagado, (incluyendo la totalidad del canon
pertinente, si as se hubiera convenido, con la sola presentacion del contrato inscripto).
En este caso, solo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sin
haberse pagado el canon integro y el precio de la opcin de compra, o cuando se demuestre
sumariamente el peligro en la conservacin del bien, debiendo el dador otorgar caucin suficiente.

Contrato de mutuo o prstamo de consumo.

Concepto (Art. 2240).
Habr mutuo o emprstito de consumo, cuando una parte entregue a la otra una cantidad de
cosas que esta ultima esta autorizada a consumir, devolvindole en el tiempo convenido, igual cantidad
de cosas de la misma especie y calidad.
Objeto.
Una cosa mueble consumible o fungible aunque no sea consumible (Art. 2241)
Segn Borda la esencia del mutuo es un prstamo (uso), pero al ser cosas consumibles su uso
implica su perecimiento, por lo que el prestatario no puede restituir sino otra cosa de igual especie y
calidad.
Partes.
Son dos, el mutuante que es quien entrega la cosa y el mutuario que es quien la recibe.

Caracteres.
Unilateral (Salvat sostiene esto ya que despus de la entrega la cosa al celebrar el acto solo
quedan obligaciones pendientes para el mutuario); segn Borda es bilateral (porque supone la
obligacin de entregar la cosa y obligacin de restituirla con el eventual pago de intereses); real (Art.
2242, solo se perfecciona con la entrega de la cosa, el mutuo comercial es consensual); tpico; no formal
(no obstante que la prueba depende de su fecha cierta, Art. 2246); conmutativo; oneroso o gratuito (se
presume gratuito y el mutuante solo podr exigir los intereses moratorios o daos y perjuicios derivados
de la mora. Salvo que se convenga oneroso, Art. 2248. En materia comercial se presume oneroso).

Comparacin con otros contratos.

Con el comodato:

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En el mutuo hay transferencia de la propiedad; en el comodato no. En el mutuo los riesgos de la

cosa caen en quien recibi el mutuo (mutuario); en el comodato los riesgos caen quien lo hizo
(comodante). El mutuo puede ser gratuito u oneroso; el comodato es siempre gratuito. En el mutuo el
plazo tiene reglas ms rigurosas; en el comodato el prestamista puede pedir la restitucin aun antes del
plazo si sobreviene una necesidad imprevista y urgente.
Con la compraventa con pacto de retroventa:
La compraventa busca transmitir la propiedad de la cosa; el mutuo busca permitir al mutuario
disponer de un capital que debe devolver.

Promesa de mutuo. Efectos.

Promesa de mutuo gratuito: es una liberalidad. No obliga al que promete, sin embargo queda la
accin de abuso de derecho en la regla moral.
Promesa de mutuo oneroso: no cumplida da derecho por tres meses desde que debi ser
ejecutada para demandar la indemnizacin de prdidas e intereses (Art. 2244).

Forma y prueba.
No se exige formalidad alguna, incluso puede ser verbal (Art. 2246).
Si es celebrado por escrito no requiere doble ejemplar porque una de las partes llena sus
obligaciones al celebrar el contrato.
Se puede probar (Art. 2246) tanto por instrumento publico o privado con fecha cierta si el
emprstito supera el valor de $ 10.000, excluye la testimonial y las presunciones.

Capacidad.
Se requiere que sea persona capaz de enajenar sus bienes.
Los representantes legales o mandatarios requieren poder especial al efecto.
Como transfiere la propiedad el mutuante debe ser propietario (por ser cosa mueble la posesin
vale titulo, Art. 2412).
Obligaciones del mutuario.
Restitucin al mutuante en el tiempo convenido igual cantidad de cosas de la misma especie y
calidad (Art. 2240). Cuando no sea posible la restitucin el mutuario debe pagar el precio de la cosa o
cantidad recibida en el lugar y tiempo en que deba restituirse (Art. 2251)
Pago de los intereses. En principio el mutuo es gratuito. Se deben los intereses moratorios o las
perdidas ocasionadas por la mora (Art. 2248). Si fuera oneroso tambin los intereses compensatorios
pagados en los plazos pactados (si no hubiera plazo cada un ao).
Obligacin del mutuante.
149

Contratos
Flix G. MALUF

Entregados los objetos queda el respeto al mutuario (no reclamar antes del plazo)
Responde por mala calidad o vicios ocultos, siempre si fue oneroso, si fue gratuito solo si los
conoca, mala fe (Art. 2247).

Contratos de custodia
Depsito.
Concepto (Art. 2182)
El contrato de depsito se verifica cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente
una cosa mueble o inmueble que la otra le confa y a restituir la misma e idntica cosa.

Lorenzetti: hay contrato de depsito cuando una de las partes (depositante) entrega a
otra (depositario) un bien (mueble o inmueble en lo civil, mueble en lo comercial) y esta otra lo recibe,
obligndose a guardarlo (gratuitamente en lo civil, con el derecho a un precio en lo comercial) y, segn el
caso, a restituir el mismo bien u otro de la misma especie, calidad y cantidad, en el plazo pactado o
cuando el depositante lo reclame.
Elementos.
1.
2.
3.
4.
5.

Entrega material de una cosa.

Finalidad esencial de la guarda.
Una obligacin de restitucin a cargo del depositario.
Objeto mueble o inmueble.
La gratuidad (deposito civil); la onerosidad (deposito comercial).

Caracteres.
Real (se consuma con la tradicin de la cosa, Art. 2190), unilateral (en el depsito civil nace una
sola obligacin que es la de restituir) o bilateral (en el deposito comercial), gratuito u oneroso, no formal
con forma exigida para la prueba, de confianza (es un acto de confianza del depositario en el
depositante), de duracin, profesional (en numerosos casos el depositario es elegido por su condicin de
experto). En principio no es contrato de consumo. Respecto a la gratuidad la misma puede ser pura, pero
se admite tambin la remuneracin ofrecida espontneamente sin que afecte este carcter (si se pacta
un precio como contraprestacin en el mbito civil, el contrato es atpico).
Promesa de depsito.
Es vlida y lcita. El depsito importa un contrato red y de confianza; si quien lo prometi perdi
la confianza en el futuro depositario, no puede ser obligado a entregar la cosa. No da accin alguna para
perseguir el cumplimiento. El incumplimiento de la promesa slo da lugar a una accin por daos y
perjuicios.
Comparacin con otros contratos.
1.
Diferencias con la locacin de cosas: en la misma la finalidad es de uso y goce, en
cambio en el deposito la finalidad es de custodia y guarda y si existe derecho de uso y goce es una
autorizacin secundaria del depositario.
2.
Con la locacin de servicios: en la misma no existe una finalidad de guarda, aunque
puede ocurrir que se entreguen cosas al locador para que este cumpla con el servicio encomendado,
asumiendo entonces un deber colateral de custodia, que no alcanza a absorber la finalidad del contrato.
3.
Con el mandato: en el mismo en algunos casos pueden darse cosas al mandatario para
que cumpla el mandato, por lo que nuevamente hay deber colateral de custodia.
4.
Con el comodato: en el mismo la cosa es transferida con la finalidad de uso (prstamo de
uso), en el depsito se la entrega con la finalidad de guarda (si se autoriza el uso es accesoria). En el
comodato se entrega una cosa para ser usada por el comodatario conforme a su inters, por lo tanto no
se puede pedir su restitucin en cualquier momento; en cambio en el depsito se entrega una cosa que
debe guardarse en inters del depositante y por ende se puede pedir la restitucin en cualquier
momento.
Cosas que pueden ser objeto de las prestaciones del contrato.
150

Contratos
Flix G. MALUF

No puede haber depsito de personas, slo de cosas muebles e inmuebles se ha discutido la

inclusin de los inmuebles (Borda) ya que generalmente se utilizan otros contratos como la locacin de
servicios, Vlez en la nota al 2182 defiende su decisin: En los cdigos y entre los jurisconsultos hay
variedad de juicio sobre la naturaleza de la cosa que debe ser objeto del depsito. Voet y Domat juzgan
que el depsito puede tambin ser de cosas inmuebles. Pothier y Heinecio, que slo puede ser de cosas
muebles. La ley citada de Partida, que puede ser tanto de muebles, como de inmuebles; y los cdigos de
Francia, de Npoles, sardo, holands y de Luisiana, disponen que el depsito no pueda tener por objeto,
sino cosas muebles. Nosotros seguimos la disposicin de la ley 2 de Partida, pues el objeto principal del
acto es la guarda de una cosa. No encontramos razn para que se diga que una persona que cierra su
casa y deposita en otra las llaves de ella, no efecta depsito, sino locacin de servicios, pues el objeto
de ese acto ha sido depositar la casa, aunque subsidiariamente se exija algn servicio del que la recibe.
Recordemos que del depsito comercial slo pueden ser objeto las cosas muebles.
Forma.
El depsito no requiere solemnidades absolutas o relativas para su celebracin; Art. 2200: la
validez del contrato no esta sujeta a ninguna forma en particular. En el depsito necesario dado las
circunstancias en que se celebra la informalidad se acenta.
Prueba.
Se aplican las reglas generales para los contratos y el Art. 2201, de la interpretacin armnica de
este plexo de normas puede llegarse a las siguientes conclusiones (Lorenzetti).
1.
Prueba del depsito voluntario gratuito: cuando el depsito es de un valor superior a los
$10.000, se debe probar por escrito. Se aplican las excepciones previstas en el Art. 1191 supuestos
donde se admite toda prueba: imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley, o que hubiese
habido un principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumentos
privados, o que la cuestin versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulacin, o
falsedad de los instrumentos de donde constare, o cuando una de las partes hubiese recibido alguna
prestacin y se negase a cumplir el contrato.
2.
Prueba del depsito necesario: es admisible todo tipo de prueba (2238).
3.
Prueba en el depsito comercial: mismo rgimen que en el depsito civil.
Especies de depsitos.
1.
Segn el grado de libertad que tiene el depositante en la eleccin del depositario:
Deposito voluntario: el depositante elige al depositario sin ningn condicionamiento,
mediante el pleno ejercicio de su voluntad.
Deposito necesario: la libertad esta restringida por una circunstancia externa, Art. 2227:
Ser depsito necesario, el que fuese ocasionado, por incendio, ruina, saqueo, naufragio, incursin de
enemigos, o por otros acontecimientos de fuerza mayor, que sometan a las personas a una imperiosa
necesidad; y el de los efectos introducidos en las posadas por los viajeros.
2.
a)
b)

c)
d)
a)

b)
**si el
slo adquiere

Segn al cosa depositada:

Regular (Art. 2188):
Cuando la cosa depositada fuere inmueble, o mueble no consumible, aunque el
depositante hubiere concedido al depositario el uso de ella;
Cuando fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante las entreg
al depositario en saco o caja cerrada con llave, no entregndole sta; o fuere un bulto
sellado, o con algn signo que lo distinga;
Cuando representase el ttulo de un crdito de dinero, o de cantidad de cosas
consumibles, si el depositante no hubiere autorizado al depositario para la cobranza;
Cuando representase el ttulo de un derecho real, o un crdito que no sea de dinero.
Es irregular (Art. 2189):
Cuando la cosa depositada fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el
depositante concede al depositario el uso de ellas o se las entrega sin las precauciones
del artculo anterior, nm. 2, aunque no le concediere tal uso y aunque se lo prohibiere;
Cuando representare crdito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles; si el
depositante autoriz al depositario para su cobranza.
depsito es regular la cosa es identificable y hay que devolver la misma el depositario
la tenencia de la cosa; si el depsito es irregular la cosa no es identificable y no hay
151

Contratos
Flix G. MALUF

obligacin de devolver la misma cosa

Lorenzetti).

el depositario adquiere la propiedad sobre la cosa (opinin de

Personas que pueden efectuar el depsito.

No es necesario ser propietario para ser depositante. La legitimacin que se precisa es la
suficiente para disponer de la cosa a los fines de la entrega, por lo tanto puede ser depositante:
1.
Propietario.
2.
El poseedor.
3.
El tenedor.
4.
Quien por un mandato recibe el encargo de depositar la cosa.
5.
El locatario.
6.
El comodatario
7.
El usufructuario.
Depositante incapaz.
Cuando una de las partes de un contrato es incapaz falta uno de los supuestos de validez del
consentimiento, lo que permite invocar la nulidad del mismo. En este supuesto el depositante, a travs
de sus representantes, puede reclamar al depositario la observancia de los deberes de un gestor, y ste
puede pretender la restitucin de los gastos que le demand la gestin (Art. 2193, 2196).
Depositario incapaz.
En este caso tampoco hay contrato por la incapacidad del depositario. Las acciones que las
partes pueden invocar se fundan en el enriquecimiento sin causa; por esta razn el depositante est
facultado para reivindicar la cosa, que es de su propiedad, y tiene derecho a cobrar al depositario todo lo
que se hubiese enriquecido con el depsito (2194). Como contrapartida, el depositario incapaz no queda
obligado como depositario, ni es posible imputarle responsabilidad por incumplimiento obligacional, sin
que oponga la nulidad del contrato por incapacidad (Art. 2195).
** En el caso del depsito necesario cuando existe ocasin de peligro o de fuerza mayor, puede
hacerse en personas adultas aunque incapaces por derecho, y stas responden del depsito, aunque no
estn autorizadas por sus representantes para recibirlos (Art. 2228).
Depsito voluntario; consentimiento, la influencia del error sobre la validez.
El Art. 2184 establece que el error acerca de la identidad personal de uno u otro contratante, o a
causa de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato.
El depositario sin embargo, habiendo padecido error respecto a la persona del depositante, o
descubriendo que la guarda de la cosa depositada le causa algn peligro, podr restituir inmediatamente
el depsito las reglas generales del CC establecen que el error relativo a la persona y al objeto es
esencial y anula el acto jurdico (925, 926), por lo tanto en materia de depsito se consagra una
excepcin a la regla general. Respecto a la ltima parte del Art. consagra para el depositante la
posibilidad de rescindir unilateralmente el contrato sin causa si se dan los supuestos contenidos en la
norma (error sobre la identidad del depositante, peligro ocasionado por la guarda).
Obligaciones del depositario en el depsito regular.
1.
Obligacin de guarda y custodia: es la nica obligacin causada con la entrega, se trata
de una obligacin de diligencia cuyo estndar debe ser juzgado conforme al rgimen de la culpa en
general (Art. 512) y a lo previsto especialmente para este contrato por el 2202: el depositario est
obligado a poner las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada que en las suyas propias.
Sin embargo deben apreciarse adems las circunstancias relativas a la persona (por ej. si el depsito es
profesional se le exigir al depositario la conducta de un experto) y las circunstancias de la obligacin
(por ej. la exigencia del cuidado que se emplea para las cosas propias no se aplicara al depsito
oneroso).
2.
Obligacin de restitucin: el depositario queda obligado a restituir la misma cosa en su
estado exterior con todos sus accesorios y frutos y como ella se encuentre, sin responder por los
deterioros que hubiese sufrido sin culpa (2210) el depositario tiene derecho al pago de los gastos o
mejoras necesarias.
El Art. 2211 establece que: El depositario debe hacer la restitucin al depositante, o al individuo
indicado para recibir el depsito, o a sus herederos. Si el depsito ha sido hecho a nombre de un tercero,
debe ser restituido a ste o a sus herederos. Si hubiere muerto el depositante o el que tiene derecho a
152

Contratos
Flix G. MALUF

recibir el depsito, debe restituirse a sus herederos si todos estuviesen conformes en recibirlo. Si los
herederos no se acordasen en recibir el depsito, el depositario debe ponerlo a la orden del juez de la
sucesin. Lo mismo debe observarse, cuando fuesen dos o ms los depositantes, y no se acordasen en
recibir el depsito.
El Art. 2212 establece que los herederos del depositario que hubiesen vendido de buena fe la
cosa mueble, cuyo depsito ignoraban, no estn obligados sino a devolver el precio que hubieren
recibido slo aplicable al depsito voluntario gratuito.
Adems se establece:
Si hubiera un representante necesario (curador- tutor) o convencional, la cosa debe restituirse al
representado (2213).
Si el depositante hubiese perdido la administracin de sus bienes, la restitucin debe hacerse a
la persona a la cual hubiera pasado la administracin de los mismos (2214).
El depositario no puede exigir que el depositante pruebe ser suya la cosa depositada. Sin
embargo, si llega a descubrir que la cosa ha sido hurtada y quin es su dueo, debe hacer saber
a ste el depsito para que la reclame en cierto tiempo. Si el dueo no lo hiciere as, el
depositario debe entregar el depsito al depositante (2215).
La cosa depositada debe ser restituida en el lugar donde se hizo el depsito, y si se hubiere
designado otro lugar, debe ser transportada, con los gastos a cargo del depositante (2216).
La obligacin de restitucin puede ser sometida a un plazo cierto o incierto, que se considera
puesto en beneficio del depositante, consecuentemente el mismo puede pedir la restitucin
antes de tiempo (2217).
3.
Deberes colaterales:
De conservacin de la cosa.
De informacin, 2204: dar aviso al depositante de las medidas y gastos que sean necesarios
para la conservacin de la cosa y de hacer los gastos urgentes, que sern a cuenta del
depositante en caso de incumplimiento responde por las prdidas e intereses que su omisin
causare.
De confidencialidad y secreto: frente a la entrega de una caja o bulto cerrado, el depositario no
puede abrirlo, salvo que haya sido autorizado expresa o tcitamente.
De colaboracin: cobranza de crditos (en el caso de que sea un depsito comercial).
De abstenerse del uso de la cosa: no se trata de un elemento esencial del contrato de depsito
regular, lo que habilita a las partes a pactar en contrario
en caso de incumplimiento el
depositario deber pagar alquiler o intereses.
4.
Derecho de retencin, (Art. 2218): el depositario tiene derecho a retener la cosa
depositada, hasta el entero pago de lo que se le deba en razn del depsito, pero no del pago de la
remuneracin que se le hubiese ofrecido, ni por perjuicios que el depsito le hubiere causado, ni por
ninguna causa extraa al depsito la compensacin no est permitida (2219).
Obligaciones del depositario en el depsito irregular.
1.
Obligacin de restitucin: no las mismas cosas, sino que otras equivalentes o su valor en
dinero. Se presume que el depositante concedi el uso del depsito al depositario si no consta que se lo
prohibi (Art. 2221). Tambin se le reconoce al depositario el derecho de retencin.
2.
Si el uso del depsito hubiese sido prohibido, y el depositario se constituyese en mora de
entregarlo, debe los intereses desde el da del depsito (2222).
Obligaciones del depositante (Art. 2224)
1.
De reembolsar los gastos: el depositante debe reembolsarle al depositario los gastos que
hubiese hecho para la conservacin de la cosa depositada.
Respecto de las mejoras tiles para algunos deben pagarse (Borda), otros consideran que no
porque el depositario no es poseedor y no es de buena fe.
2.
De indemnizar los perjuicios: el depositante tiene el deber de indemnizar al depositario
de todos los perjuicios que se han ocasionado por el depsito, incluso si ante el peligro salvo la cosa
depositada en vez de una propia.
3.
De recepcin de la cosa: si el depositante no la recibe en tiempo y forma, una vez
constituido en mora debe daos y perjuicios derivados de su incumplimiento.
Extincin.
153

Contratos
Flix G. MALUF

El depsito concluye por

1.
Si fue pactado por tiempo determinado, al concluir el tiempo.
2.
Si fue sin tiempo determinado, cuando cualquiera de las partes lo quisiere.
3.
Por la prdida de la cosa depositada (slo depsito regular).
4.
Por la enajenacin que hiciese el depositante de la cosa depositada la doctrina ha
justificado esta norma slo para el caso en que hubiera pluralidad de depositantes y no hay voluntad
unnime de extincin, con lo cual se provocara la extincin no por la voluntad directa, sino por efecto
derivado de la venta realizada.
5.
Distracto: por mutuo acuerdo de partes antes del vencimiento del plazo.
6.
Por consignacin de la cosa robada (2215).
** no extingue el depsito la muerte de alguna de las partes, sino que los derechos y
obligaciones pasan a los sucesores.
Deposito necesario
Cuando fuese ocasionado por incendio, ruina, saqueo, naufragio, o cualquier otro acontecimiento
de fuerza mayor que someta a las personas a una imperiosa necesidad.
Tambin lo ser el de los efectos introducidos por los viajeros en las posadas.
No basta inconveniencia o dificultad.
Tiene el mismo rgimen que el deposito voluntario salvo
Es valido el deposito hecho en personas adultas aunque incapaces por derecho (refiere a incapaces
de hecho). O sea, se toma en cuenta el discernimiento. Dementes y menores pberes, no;
sordomudos, si. El incapaz es responsables por las consecuencias del deposito.
Se admite cualquier medio de prueba, incluso testigos por que las circunstancias del deposito
permiten al depositante la instrumentacin.
Deposito en hoteles o posadas.
En principio se rige por el rgimen del depsito. Pero el depositario esta mas agravado:
Porque el deposito se considera necesario, lo que importa que los efectos de la prueba (cualquier
medio de prueba, incluso testigos).
Comprende las cosas dejadas en la habitacin, las entregadas al hotelero o dependientes
La responsabilidad del hotelero se extiende tambin a personas extraas ya que hay veces en que el
viajero no puede elegir el hotel y el hotelero debe vigilar la circulacin de personas.
Posadero u hotelero. Concepto.
Aquel cuyo negocio consista en dar alojamiento a viajeros. No lo son los dueos de bares,
teatros, clubes, ni los que accidentalmente hospedan una persona en su casa.
Objetos por los que responde.
Daos o prdidas en los efectos introducidos en las posadas, incluso vehculos. Cuando fueren
objetos de gran valor el viajero debe hacerlo saber al posadero.
Personas por las que responde.
Responde por sus propios hechos, y los de sus dependientes.
Tambin por los terceros, ya que se presume culpable de toda prdida o dao en las cosas del
viajero; salvo que demuestre:
Culpa del viajero o de algn familiar o visitante suyo.
Fuerza mayor
Naturaleza de la cosa.
Clusulas eximientes.
Son nulas estas estipulaciones ya que este depsito se considera necesario y que el viajero no
puede discutir libremente sus clusulas. Nada se opone a que asuma mayor responsabilidad.
Prueba.
La prueba de la perdida, cantidad, calidad y valor de los objetos se puede realizar por cualquier
medio.
154

Contratos
Flix G. MALUF

Derecho de retencin.
En principio el posadero tena derecho de retencin sobre todos los efectos introducidos en el
hotel hasta que sea pagado el crdito.
Luego se limito a dinero, alhajas, ropa suntuaria, dejando de lado la ropa y muebles comunes o
necesarios para la profesin del viajero.
Contratos de previsin
Renta vitalicia
Concepto (Art. 2070)
Habr contrato oneroso de renta vitalicia cuando alguien, por una suma de dinero o por una
cosa apreciable, mueble o inmueble, que otro le da, se obliga hacia una o muchas personas a pagarles
una renta anual durante la vida de uno o muchos individuos designados en el contrato. Crticas:
debera decir partes en vez de alguien y otro, no slo anualmente sino tambin por otros perodos, es
redundante decir apreciable.
Concepto Verdura: contrato por el cual una parte (constituyente) entrega un capital a otra parte
(deudor) el cual se obliga a entregar una suma peridica al beneficiario (durante la vida del cabeza de
renta).
Caracteres.
Unilateral (Spota, slo hay una obligacin a cargo del deudor), bilateral (Borda, una parte entrega
el capital y la otra la renta), oneroso (por ms que el beneficiario sea un tercero), real (se concluye con la
entrega de la suma o el bien que constituye el capital), formal (por escritura publica; para Salvat es
solemne, para Lorenzetti y Borda no solemne), aleatorio (el alea es la duracin del contrato), tpico, de
tracto sucesivo (las obligaciones de pagar la renta se devengan peridicamente).

--------su exhibicin, excepcin: se puede probar por otros medios en el caso de que
hubiera principio de ejecucin y una de las partes hubiese recibido alguna prestacin.
Capacidad.
Hay que distinguir cual es la cosa entregada. Si es una suma de dinero en concepto de capital
hay una remisin a las normas del mutuo, por ende se aplican las normas generales sobre capacidad
para contratar. Si se entrega una cosa se aplican las reglas sobre la capacidad para comprar y vender.
Diferencias con otros contratos.
1.
Con el seguro de vida: el mismo funciona con el pago de una suma fijada en funcin del
riesgo y de una mutualidad de asegurados entre los cuales se fracciona y con la muerte del asegurado
se hace exigible la obligacin del asegurador; en cambio la renta vitalicia funciona mediante la entrega
de un capital en vistas a la necesidad de una persona y con la muerte del cabeza de renta se extingue el
contrato.
2.
Con la renta vitalicia previsional: es una modalidad de jubilacin o retiro definitivo por
invalidez que contrata un afiliado con una compaa de seguros de retiro, conforme a las pautas que
establece la reglamentacin y la autoridad de contralor, por lo cual la aseguradora toma a su cargo el
pago de las prestaciones vitalicias al beneficiario y cuando este fallezca la administradora queda
obligada al traspaso de los fondos de la cuenta individual del afiliado.
Sujetos.
1.
El constituyente: es quien entrega el capital, es parte.
2.
Deudor de la renta o vitaliciante: es quien se obliga a pagar la renta, es parte.
3.
Beneficiario de la renta: es quien tiene un derecho subjetivo al pago de la renta. Puede
ser el constituyente u otra persona (en este caso estaramos en presencia de un contrato constituido a
favor de un tercero). Puede ser una persona fsica o jurdica, nacida o por nacer. La renta puede ser
acordada a favor de una persona o de muchas personas debe aclararse en que orden y en que
proporcin concurre cada uno de los beneficiarios, si nada se hubiere dispuesto tienen derecho a
percibirla conjuntamente y en partes iguales. Tambin debe establecerse el orden en caso de que cada
uno de ellos fallezca con anterioridad al cabeza de renta si se acord ser percibida conjuntamente y
con derecho a acrecer a favor del sobreviviente, ste percibir el total de la renta; si se lo dispone
155

Contratos
Flix G. MALUF

alternativamente el orden es sucesivo; si se fij que sea percibida en forma conjunta y sin derecho a
acrecer, el contrato cesa en relacin a los pensionados fallecidos.
4.
Cabeza de renta: es aquella persona fsica (no jurdica), cuya vida es contemplada como
plazo durante el cual debe pagarse la renta.
Son invlidos los contrato que se constituyeren sobre un cabeza de renta que en el momento de
la celebracin de los mismos este afectado por una enfermedad de la que muriere en los 30 das
siguientes, aunque las partes hayan tenido conocimiento de la enfermedad
Porque? Porque se
pierde la aleatoriedad. La prueba del fallecimiento del cabeza de renta le corresponde al deudor.
Renta constituida en cabeza de varias personas.
Hay pluralidad de cabezas de renta. Debe acordarse un rgimen, si nada se estableci la renta
se paga hasta la muerte del ltimo de ellos.
Extincin de la renta vitalicia.
Por muerte del cabeza de renta.
Por plazo resolutorio: las partes pueden pactar que la renta debe pagarse durante la vida
de una persona pero hasta cierto plazo esta clusula es invlida porque priva al contrato de su
aleatoriedad.
Resolucin por incumplimiento del deudor: las partes slo pueden resolver el contrato si
hubiesen establecido un pacto comisorio expreso, ya que el pacto comisorio tcito no se aplica porque
no hay prestaciones recprocas.
Respecto a los efectos hay dos posiciones: para Borda el deudor debe devolver el capital mas
los intereses y frutos y el constituyente tiene derecho a reclamar las rentas devengadas mas intereses (a
favor Lorenzetti); para Salvat el deudor devuelve el capital sin frutos mientras que el beneficiario
conserva las rentas.
Nulidad por falta de onerosidad y aleatoriedad: es una de las hiptesis que se ha
planteado la doctrina con repercusin en la jurisprudencia. Algunos dicen que si la prestacin del deudor
es similar a los frutos que recibe de la cosa, no habra onerosidad o sera insignificante, por ese motivo
un sector llegara al extremo de considerar que el contrato es nulo por falta de onerosidad. Pero para
Marco Aurelio Risola, debido a que el CC no establece una relacin de onerosidad determinada, no
debe analizarse la misma salvo que lo estipulado realmente repugne al objeto fin del negocio. Si esto
ltimo ocurre, para Gastaldi y Centanaro, debe aplicarse el rgimen de las donaciones. Para Lorenzetti
eso exigira un anlisis complejo y casustico por lo cual los mejores remedios, en este caso, seran la
lesin o la simulacin (si se encubre un negocio usurario).

Medicina prepaga, elementos y concepto.

La medicina prepaga tiene como elementos tipificantes el compromiso de dar asistencia por la
empresa, sujecin a condicin suspensiva (la enfermedad) y el pago anticipado como monto sustantivo
de financiacin (aunque podra ser complementario).
Es el contrato mediante el cual una de las partes se obliga a prestar servicios mdicos a los
pacientes, por s o por terceros, sujeta a condicin suspensiva de que se presente una determinada
enfermedad en el titular o beneficiario, contra el pago de un precio, anticipado y peridico.
Caracteres.
Contrato atpico, de cambio (precio por servicio), consensual, bilateral, oneroso, aleatorio, de
tracto sucesivo, de forma ad probationem., de adhesin, de consumo (el destinatario es una persona
fsica, se aplica la ley 24240).
Seguro de salud, diferencias con la medicina prepaga:
Ambos son sistemas de previsin o financiamiento, con varios sistemas de distintas calidades,
con cartilla de mdicos abierta o cerrada. Tambin hay en el seguro de salud un pago prospectivo
mensual (prima), pero su prestacin es esencialmente dineraria entrega el dinero para que el paciente
pague las prestaciones de salud que desee (en la pliza generalmente se incluyen lmites en cuanto al
monto). Segn Lorenzetti la prestacin asegurativa es bsicamente dineraria y resarcitoria.
** en Argentina es ms difundida la medicina prepaga.
Rgimen aplicable.
156

Contratos
Flix G. MALUF

El seguro de salud es un contrato tpico, regulado por la ley 17.418 mas supervisin de la
superintendencia de la Nacin. El contrato de medicina prepaga es atpico, se le aplican las reglas del
seguro porque hay un riesgo asegurable y el pago de una prima e intereses. La actividad no es
controlada por los organismos de aplicacin prescriptos por la ley 17.418, ni se aplican sus normas
legales y reglamentarias en forma directa, sino en tanto se verifique la existencia de supuestos de hecho
anlogos.
Calificacin del vnculo empresa- paciente.
1.
Es un sistema alternativo: alternativo a los de salud del Estado, estos responden a una
actividad privada.
2.
Hay una empresa de intermediacin: invierte el modelo tradicional (el paciente iba al
mdico y le pagaba honorarios), esta empresa basa su actividad en el ahorro del cliente.
3.
Pretende captar el ahorro publico: consecuencia masividad, lo que trae la intervencin
del Estado de 3 maneras: en el control de solvencia de la empresa, en la supervisin de los contrato
celebrados para evitar que los mismos sean abusivos y en la fiscalizacin de los aspectos estrictamente
sanitarios.
4.
Hay un riesgo: la enfermedad; ello exige un clculo estadstico para obtener la prima.
5.
El sistema admite muchas modalidades: pe intermediarios, reintegro, cartilla mdica
preestablecida, etc.
6.
Jurdicamente lo esencial es que la empresa asume el deber de prestacin de asistencia
mdica, pudiendo llevarla a cabo por s o por otros. Econmicamente lo primordial es que es una
empresa de intermediacin, capaz de reunir los recursos suficientes para organizar un sistema de
prestacin mdica para una masa de pacientes.
7.
Es un contrato de cambio: Lorenzetti insiste en esto porque segn l hay
interdependencia y equilibrio.
8.
Necesidad de una pluralidad de vnculos: es indispensable para el sistema de medicina
prepaga porque consiste en captar el ahorro en forma anticipada contra la dacin futura y en condiciones
predeterminadas de atencin mdica, por medios propios o contratados y todo ello es posible slo si
existe una pluralidad de vnculos. Sin embargo el contrato representa una relacin individual entre el
asociado y la empresa.
9.
Hay un vnculo de larga duracin: problemas
Como renovar el plantel (en un principio se ofrecen profesionales prestigiosos).
El precio: la tecnologa cambia, los costos cambian, las monedas cambian y todo ello
plantea la discusin acerca de si esas son circunstancias que permiten reformular el precio.
La empresa gana ms al principio ya que con el paso de los aos el paciente gasta cada
vez ms debido a su envejecimiento natural Lorenzetti lo define como un momento conflictivo en el
que la demanda del paciente aumenta y la empresa trata de reformular el vnculo.
Exclusin de cobertura.
Son las enfermedades o tratamientos no incluidos; stas exclusiones son vlidas con dos
condiciones: que se las informe correctamente y que se otorguen otros planes que las cubran.
Perodo de carencia.
Es el perodo durante el cual el consumidor debe pagar el precio sin recibir contraprestacin.
Jurdicamente la carencia es una modalidad de la obligacin, dado que la obligatoriedad de asistir de la
empresa est sometida a un plazo suspensivo.
Las enfermedades.
Al ser un contrato aleatorio slo cubre eventos futuros, no en curso o pasados. Pero no importa
si lo anterior es slo el origen de la enfermedad: pude existir antes pero manifestarse luego (por ej.
cigarrillo, cncer). Si se dijera que el origen de la enfermedad tampoco puede ser anterior a la
celebracin del contrato, se excluiran muchsimas enfermedades.
La proteccin no comprende enfermedades preexistentes, que son aquellas donde ya hubo
manifestacin (por ej. ya hay sntomas). En este caso al asegurado le corresponde la carga informativa
omitir esa declaracin (reticencia) o falsearla (falsa declaracin) vicia la voluntad del asegurador. Ese
deber de informar se extiende a toda circunstancia conocida (o que se debiera conocer) y relevante
(susceptible de alterar el equilibrio contractual). La reticencia autoriza al asegurador a solicitar al juez la
anulacin del contrato y se prueba mediante la declaracin jurada y el examen mdico de ingreso.
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Contratos
Flix G. MALUF

Obligaciones.
1.
Servicios mnimos: por ley 24.754 los sistemas de medicina prepaga debern cubrir
como mnimo, los servicios obligatorios dispuestos por las obras sociales conforme a las leyes 23.660,
23.668, 24.455, etc.
2.
Nuevas obligaciones: algunas de las mismas son las de dar tratamiento a las personas
con HIV y desintoxicacin para drogadependientes, esta extensin es muy discutida y la ley 24.754 ha
sido cuestionada en su constitucionalidad, con fundamento en que constituye una regulacin publica en
un contrato privado, acordado libremente entre la empresa, los mdicos y los afiliados (Lorenzetti no
comparte ste argumento).
3.
La cobertura de lo normal presume la de lo urgente: si se ofrece un tratamiento de una
enfermedad se debe incluir lo necesario para las alternativas que esa terapia esencialmente presenta.
Sera incongruente que estn incluidos gastos de maternidad pero no situaciones de urgencia en el parto
(jurisprudencia).
4.
La promesa de una calidad especial: elijo un plan porque creo que posee una calidad
especial, superior, mejor. Contrato en razn de ello, por lo que el incumplimiento de esa calidad especial
afecta la causa del negocio. Segn un sector doctrinario existe en estos casos el derecho a
indemnizacin por afectacin de la calidad y que el monto debe estar relacionado con un porcentaje de
la inversin de la empresa en publicidad.
Modalidades.
1.
Modalidad temporal: segn Lorenzetti no es en principio ilcita, pero ha trado algunos
inconvenientes relativos a los estados de necesidad y la ambigedad de las clusulas.
Respecto al primer asunto, puede darse el caso de un paciente en tratamiento que lo necesite
por ms tiempo del previsto en el contrato aqu colisionan el derecho a la salud y a la vida con el
derecho patrimonial. Solucin: primero acreditar el peligro a la vida, luego buscar alternativas (por ej.
salud publica) y si no hay alternativa prevalece el derecho a la salud (jurisprudencia).
Respecto a la 2 cuestin (ambigedad de las clusulas) si se presenta se interpretar a favor
del usuario (la empresa debe informar con claridad al consumidor, concordante con la ley 24.240).
2.
Modalidad que limite la cantidad de prestaciones: por ej. sesiones de kinesiologa, son
lcitos si cumplen con la claridad y la razonabilidad para determinar si es o no razonable se debern
acudir a los usos y costumbres, por ej. si el promedio de sesiones es de 10 y se fijan 2 no hay
razonabilidad y la clusula ser nula por desnaturalizar la obligacin (Art. 37, ley 24.240).
Publicidad.
Necesariamente se le aplicar la ley 24.240 y hay fallos que dispusieron que todo aquello que
se ofrezca (promesa publicitaria) ser incorporado a la etapa formativa previa a la celebracin del
contrato particular.
Sistemas.
Los mismos pueden ser cerrado, abierto o intermedio. Puede incluso haber variantes dentro de
ellos pero hay que destacar que la apertura es inversamente proporcional al contrato que puede ejercer y
por ello a la responsabilidad.
Sistema cerrado: Es el mas barato por que esos mdicos se comprometen a cobrar menos.
Sistema abierto: El paciente puede elegir los profesionales pero implica un aumento en el precio.
Encubrimiento de un contrato financiero?
Para algunos si por que si la persona se retira pierde el importe abonado; para Lorenzetti no,
porque el contrato de medicina prepaga el aleatorio No se trata de un ahorro previo, su naturaleza
jurdica es distinta, el contrato financiero es siempre conmutativo.
Es realmente aleatorio?
Si, aunque estadsticamente vuelve el conjunto de los contratos en algo previsible. Que la
empresa prevea la frecuencia estadstica de los suministros es algo legtimo y no por ellos perder
aleatoriedad el contrato particular.
Deberes colaterales.
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Contratos
Flix G. MALUF

1.
Ofrecer alternativas suficientes: Implica dar mayor libertad y cumplir lo exigido por el 42
CN (libertad de eleccin)
2.
Deber de cooperacin: se lo ha relacionado con prcticas abusivas que desarrolla el
empresario, por ejemplo, exigir estudios previos perturbadores de la intimidad o riesgosos. Aqu la
empresa debe cooperar a fin de no obstaculizar o hacer mas difcil ese cumplimiento. La empresa carga
sobre si lo que la doctrina ha denominado carga de diligencia.
3.
Deber de seguridad: Por hechos de sus dependientes, auxiliares o sustitutos y siempre
que la seguridad del paciente dependa de la pauta mdica.
4.
Deber de atender las urgencias: Segn Lorenzetti el inters pblico autoriza a los jueces
para agudizar el anlisis del cumplimiento de los deberes que asume la empresa, por ejemplo,
impidiendo que cuestiones burocrticas (por ejemplo no tener la cuota al da) desplacen valores
superiores (vida).
Extincin del contrato.
1.
Plazo resolutorio anual: al final del ao el consumidor puede optar por otra empresa o
mantenerse dentro de la misma con el mismo u otro plan. Pero si revela una dolencia crnica, la
empresa puede liberarse de sus obligaciones al finalizar el trmino pactado y el consumidor no tendr
alternativas reales de contratacin, por que en otras empresas deber soportar normalmente un perodo
de carencia o directamente obtener respuestas negativas debido a su enfermedad. Tambin puede
pactarse anualmente con continuacin automtica.
2.
Plazo indeterminado: Hay vocacin de continuidad, la extincin se dar por rescisin
unilateral, causada o incausada, o bien por distracto. Otra modalidad es establecer este plazo luego de
dos o mas perodos anuales. De esta manera se utiliza el plazo anual como de prueba y la empresa
puede prevenirse de malos clientes.
3.
La garanta de permanencia: la jurisprudencia ha entendido que ciertos plazos
determinados se transformaban en indeterminados
fundamento: el vnculo de larga duracin.
4.
Clusula de rescisin unilateral en virtud de ella se pacta la posibilidad de que una de las
partes deje sin efecto el contrato; no tiene efectos retroactivos y puede requerir o no causa. Los
problemas se presentan respecto a la rescisin incausada y se plantea si la misma es abusiva
segn
Lorenzetti si fue prevista por ambas partes no es abusiva; si en cambio solo puede ser utilizada por el
proveedor es abusiva. Las empresas se ven tentadas a introducir clusulas de este tipo en determinadas
edades del cliente, las mismas son abusivas por que desnaturalizan las obligaciones afectando la larga
duracin del contrato y llevando a un estado de insatisfaccin absoluta el estado de salud del paciente.
Si la rescisin fue realizada en base a una causa contemplada en el contrato, la misma ser vlida,
siempre y cuando no sea abusiva (Ej.: dos das de retraso en la cuota). En general las causas de
rescisin se aprecian con criterio restrictivo.

Contratos de Recreacin
Juego y apuesta
Conceptos: Existe discusin doctrinaria sobre las diferencias entre juego y apuestas:
1.
Para algunos autores el juego supone la participacin personal en los ejercicios de
destreza fsica o mental, sobre cuyo resultado se arriesga una postura; la apuesta en cambio recae
sobre hechos o circunstancias extraas a los contratantes. ste es el criterio seguido por Vlez en el
artculo 2052 y 2053 CC.
Art. 2052. El contrato de juego tendr lugar cuando dos o ms personas entregndose al juego
se obliguen a pagar a la que ganare un suma de dinero, u otro objeto determinado.
Art. 2053. La apuesta suceder, cuando dos personas que son de una opinin contraria sobre
cualquier materia, conviniesen que aquella cuya opinin resulte fundada, recibir de la otra una suma de
dinero, o cualquier otro objeto determinado.
2.
Para otros la distincin est en el motivo que inspira a las partes: el juego tiene por
objeto una ganancia y la apuesta tiende a robustecer una afirmacin.
Todo esto es una discusin estril por que tanto el juego como la apuesta estn sometidos a un
rgimen comn.
Concepto.

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Contratos
Flix G. MALUF

Hay apuesta o juego cuando cada una de las partes promete a la otra una prestacin si las
circunstancias aleatorias que intervienen no le son favorables.
Clases de juegos.
1.
Tutelados: Son aquellos que el estado autoriza expresamente y genera obligaciones
civiles. El vencedor puede exigir jurdicamente el pago de la apuesta con dos requisitos (Art. 2055 CC):
que el juego o apuesta provenga de ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas, y de otros juegos o
apuestas semejantes, y que no haya habido contravencin a alguna ley o reglamento de polica.
2.
Tolerados o no prohibidos: Son aquellos que no fueron autorizados expresamente pero
tampoco se encuentran prohibidos, aparejan obligaciones naturales. No confieren accin al vencedor
pero pagada la apuesta no se puede reclamar su devolucin. Art. 2056: Los jueces podrn moderar las
deudas que provengan de los juegos permitidos por el artculo anterior, cuando ellas sean
extraordinarias respecto a la fortuna de los deudores. El principio de que el pago de las deudas de
juegos tolerados no concede a quien lo realiz derecho de repeticin cede en tres casos: pago
involuntario, paga hecho por incapaces, dolo o fraude del ganador (certeza del resultado, artificio para
conseguirlo).
3.
Prohibidos: Fueron expresamente prohibidos. El deudor no podra repetir lo pagado por
causa ilcita. El dolo o fraude del ganador que recibi el pago no autoriza al perdedor a repetir, pues para
ello tendra que invocar la comisin de un delito. En ningn caso podra admitirse la accin por
restitucin de la apuesta depositada en manos de otro jugador o de un tercero. El que ha otorgado el
mandato para jugar no puede demandar por entrega de lo ganado al mandatario. En caso de realizarse
un prstamo a los jugadores, si el prestamista es un 3ro la obligacin es exigible judicialmente, pero si el
prestamista es uno de los propios jugadores, no tendr accin para reclamar el cobro (Art. 2060).
Caractersticas de las deudas de juego.
1.
No se admite la novacin, es decir que se convierta la deuda de juego en una civilmente
exigible (Art. 2059).
2.
No pueden compensarse las deudas pues falta la condicin de ser exigibles. Slo se
admite la compensacin convencional.
3.
Pago realizado con documentos: el artculo 2058 faculta al firmante del documento a
oponerse al pago cuando este, indicando una causa civilmente eficaz, se hubiera otorgado con motivo de
tener una deuda de juego o de apuestas. En tal caso el obligado podr valerse de cualquier medio de
prueba para acreditar la causa verdadera de aquel.
4.
Mandato: tres situaciones
a)
Cuando se otorgue mandato a una persona con el objeto de que esta realice el pago de
deudas de juego, el mandatario puede exigirle al mandante el reembolso de lo que hubiera entregado
(2061).
b)
Si el mandato fuere conferido a los efectos del juego que aquel deba realizar por cuenta
del mandante o bien en sociedad con l, si en tales circunstancias el mandatario hubiera anticipado
sumas de dinero, no tendr derecho a exigir del mandante el reembolso de dichos montos (Art. 2061).
c)
Si un tercero, sin mandato, hubiese pagado una deuda de juego o apuesta, no goza de
accin alguna contra aquel por quien hizo el pago.
Loteras y rifas.
La reglamentacin de las mismas ha sido delegadas a las leyes locales. La rifa requiere
autorizacin del Estado y destino social de los fondos.
La suerte.
Puede ser entendida de 2 maneras:
1.
Como juego de apuesta, Art. 2054: la suerte se juzgar por las disposiciones de este
ttulo si a ellos se recurre como apuesta o como juego.
2.
Como medio de particin y transaccin: la suerte es un recurso para divisin de cosas
comunes (particin legtima) y en cuestiones litigiosas o dudosas (transaccin) en ambos casos los
resultados obligan.

Contrato de espectculo pblico.

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Flix G. MALUF

Es el contrato mediante el cual una parte (empresario) se obliga a hacer una obra intelectual,
que consiste en un espectculo en las condiciones ofrecidas a la otra parte (espectador) que se obliga a
pagar un precio por ello.
Caracteres.
Atpico, por adhesin, de consumo, consensual (se instrumenta mediante la entrada o ticket),
oneroso, conmutativo, no formal, bilateral.
Obligaciones del espectador.
1.
Pagar el precio.
2.
Cumplir con las reglamentaciones.
Obligaciones del empresario.
1.
Presentar el espectculo en la forma ofrecida, conforme a la expectativa jurdica creada
en el consumidor y a la costumbre existente al respecto. Deber cumplirse en su totalidad, la exhibicin
parcial constituye un incumplimiento que obliga a la restitucin del precio pagado.
2.
Deber de seguridad: Art. 5, ley 24.240: las cosas y servicios deben ser suministradas en
forma que no presenten peligro alguna para la salud o integridad fsica de los consumidores. El deber de
seguridad abraza tambin a los elementos que lleva el consumidor, siempre que sean los normales para
el caso. Ejemplo, tener un guarda ropa. El empresario solo se exime de responsabilidad probando fuerza
mayor y/o culpa de la vctima. La clusula que exime de responsabilidad total o parcial es claramente
abusiva conforme al artculo 37, ley 24.240. El empresario puede fijar condiciones referidas a la
vestimenta y a la conducta a desarrollar durante el transcurso del espectculo.
Deber de seguridad en los espectculos deportivos, evolucin.
1.
La jurisprudencia y la doctrina haban declarado la responsabilidad civil de los
organizadores de espectculos deportivos.
2.
Ley 23.184: Introdujo el criterio anterior en la legislacin.
3.
Ley 24.192: Establece en el artculo 51 que las entidades o asociaciones participantes de
un espectculo deportivo son solidariamente responsables de los daos y perjuicios que se generen en
los estadios.

Deber de seguridad en los juegos.

En este caso juego es definido como aquella actividad organizada masivamente y como
espectculo por ejemplo, parque de diversiones. Igual deber de seguridad para el empresario.
Deber de seguridad en los establecimientos educativos de recreacin, clubes deportivos: dem deber de
seguridad en general.

INDICE GENERAL
Nocin y ubicacin del contrato. su evolucin y estado actual
Punto 1: Ubicacin del contrato en una teora general del derecho
Clasificacin de los actos jurdicos
Caractersticas del contrato
El contrato como fuente de obligaciones
El contrato y las otras ramas del derecho. El contrato y los derechos reales
El contrato y los derechos personalsimos o de la personalidad
El contrato y los actos jurdicos familiares
El contrato y los derechos hereditarios

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Contratos
Flix G. MALUF

Contrato, Convencin Y Pacto O Convencin Jurdica

Metodologa del cdigo civil: anlisis crtico
Panorama general de las modificaciones a la materia en los Proyectos de reformas al cdigo civil
Concepto de contrato: anlisis de la definicin legal y valoracin crtica
Parte contractual. (Fontanarrosa)
Comparacin del contrato con otros actos
Con los actos unilaterales plurisubjetivos o plrimos
Con los actos plurilaterales de naturaleza asociativa
Ubicacin del contrato en la realidad social, La negociacin contractual
Nuevas modalidades que agilizan la contratacin
El problema de las clusulas abusivas
Contratos Normativos, Contratos tipo, Contratos preliminares
Modalidades que tienden a favorecer la intermediacin en el mbito contractual
El Autocontrato, Contrato por persona a designar
Modalidades que tienen como propsito facilitar el cumplimiento del obligado
Principios Generales del Derecho en las Relaciones Contractuales Dimensin
Axiolgica o Valorativa
La Autonoma de la Voluntad: Libertad de Contratar, Libertad Contractual, Buena fe
La responsabilidad precontractual
Abuso de Derecho, Razonabilidad
Modelos jurdicos contemporneos en materia contractual
Elementos del Contrato Clasificacin: Elementos estructurales, naturales y accidentales
Consentimiento: elementos. Manifestacin y declaracin de voluntad. Los vicios de la voluntad, Voluntad
expresa y tcita. El silencio. Las relaciones contractuales de hecho
Clasificacin de la Manifestacin de Voluntad. Variantes de la Manifestacin. Voluntad expresa y tcita.
Elementos de la Voluntad que hacen a la Validez del Consentimiento. Los vicios del consentimiento o d
la voluntad contractual. Ignorancia y error
Dolo
Violencia., Temor reverencial, Estado de necesidad. La lesin subjetiva-objetiva
El silencio como manifestacin de la voluntad. Las relaciones contractuales de hecho
Presupuestos del consentimiento: capacidad para contratar. Principios generales. Incapacidades enumeradas en
el artculo 1160 del Cdigo Civil
Capacidad de Derecho: Absoluta y Relativa. Capacidad de Hecho: Absoluta y Relativa
Incapaces absolutos de hecho (art. 54): Incapaces relativos de hecho. Los religiosos profesos
Comerciantes fallidos. Los penados. Inhabilitados
Legitimacin para contratar. Nulidad por incapacidad
A quien corresponde la accin de nulidad por incapacidad
Efectos de la nulidad por incapacidad
Forma: Concepto. Formas solemnes y no solemnes. Contratos bilaterales
El principio de libertad formas. Clasificacin de los actos jurdicos segn la forma
Contratos que deben celebrarse en escritura pblica: anlisis del art. 1184 del C.C. La Conversin del Contrato
El objeto del contrato.
Ilicitud del objeto.
Posibilidad y determinacin del objeto.
Patrimonialidad del objeto.
La causa del contrato. Concepto.
Causa del acto jurdico y de la obligacin.
Causa del acto jurdico y de la obligacin. Diferencias con los restantes elementos del contrato.
Diversas Teoras. Causalismo. Concepcin Clsica.
Anticausalismo.
Anticausalismo. Neocausalismo, La Tesis Subjetiva: el motivo determinante La Tesis Objetiva: finalidad
econmica social. La Tesis Dualista, Regulacin de la Causa en el Cdigo Civil. (Doctrina Nacional).
Presuncin de la existencia de causa. Falsa causa. Causa ilcita.
La formacin del contrato. Sus diversas formas: instantnea o progresiva.
Tratativas previas.
Importancia de este perodo. Los deberes precontractuales.
Teora de la Punktation o Puntualizacin: nocin, su aplicacin en nuestro derecho.
La oferta. Concepto. Requisitos. Oferta al pblico.
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Flix G. MALUF

Modalidades. Obligatoriedad: revocacin, casos en que no procede.

Autonoma: caducidad, casos en que procede la indemnizacin de daos y perjuicios.
Aceptacin. Concepto. Requisitos.
Obligatoriedad. Retractacin de la aceptacin, casos en que procede. Autonoma; caducidad.
La conclusin del contrato. El momento de la formacin del contrato entre presentes y ausentes Contrato por
telfono.
Consentimiento entre ausentes. Por agente, nuncio o mensajero, Por correspondencia epistolar. Teoras.
Sistema adoptado por el C.C.
Clasificacin de los contratos desde el punto de vista jurdico, Contratos unilaterales y bilaterales
Plurilaterales: Diferencias entre contratos bilaterales y plurilaterales:
Formales y no formales Onerosos y gratuitos Conmutativos y aleatorios
Contratos consensuales y Reales Cuestionamientos doctrinarios a la categora de los contratos reales.
Cont. Tpicos y atpicos. Distintas especies de contratos atpicos, Practicidad de la distincin en tpicos y
atpicos.
Contratos de ejecucin inmediata y ejecucin diferida. De ejecucin instantnea y de tracto sucesivo.
Contratos directos, indirectos y fiduciarios.
Clasificacin de los contratos pos su funcin econmico-social
La prueba del contrato. Concepto, Sistemas de prueba.
Medios probatorios Instrumentos Pblicos, instrumento privado
Cartas misivas, Confesin de partes, Juramento judicial
Presunciones, Los testigos
La prueba de los contratos formales
Conflictos de pruebas: instrumento pblico e instrumento privado
La interpretacin del contrato.
Criterio del Cdigo Civil. Las reglas del Cdigo de Comercio
Las reglas de interpretacin de los contratos predispuestos o bajo condiciones generales de contratacin.
Integracin del contrato: concepto. Emisin de juicio crtico. Calificacin. Quin califica el contrato.
Vicisitudes o ineficacia de los contratos. Ineficacia absoluta (originaria y sobreviniente) y relativa.
Ineficacia Originaria. Nulidad. Anulabilidad.
Clasificacin de las nulidades. Las nulidades en el Cdigo Civil, Efectos de la nulidad, Ineficacias
sobrevinientes o funcionales
Rescisin, Revocacin, Resolucin
La frustracin del fin del contrato
Teora de la Imprevisin
Ineficacia relativa: Inoponibilidad
Efectos de los contratos, Eficacia vinculante: su fundamento. Partes, sucesores y terceros. Los verdaderos
terceros. La problemtica de la conexidad contractual. Diversas manifestaciones. Emisin de juicio de valor
acerca de su significacin.
Efectos con relacin a las personas. Parte. Sucesores universales o mortis causa. Principio de continuidad de
la persona del causante.
Excepciones al principio
Los sucesores particulares o a titulo singular. Acreedores de las partes. Verdaderos terceros o terceros
desinteresados: penitus extranei.
Accin subrogatoria, Accin directa, Accin de simulacin, Accin de fraude, pauliana o revocatoria
Cesin del contrato.
Cesin con liberacin del cedente y sin liberacin del cedente. Reglas aplicables.
Estipulacin a favor de terceros
Relacin entre las partes y el tercero (relacin triangular)
Naturaleza jurdica del beneficio. Efectos.
Aceptacin del tercero.
Estipulacin a nombre de tercero sin su autorizacin: efectos. Ratificacin del tercero.
Promesa del hecho ajeno: concepto. Responsabilidad del promitente. Diversos casos.
Efectos propios de los contratos con prestaciones recprocas
Excepcin de incumplimiento contractual. Fundamento. Naturaleza jurdica
Requisitos para su procedencia
Efectos que derivan de la excepcin. Excepcin de cumplimento parcial o defectuoso. Exceptio Non Rite
Adimpleti Contractus.

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Flix G. MALUF

Seal o arras: concepto.Caracteres de la Sea, Clases: confirmatorias y penitenciales. La sea en el Cdigo de

Comercio. Las arras confirmatorias en el Cdigo de Comercio. Diferencia de la sea y la clusula penal.
La sea en el C. Civil. Las arras penitenciales en el Cdigo Civil. El arrepentimiento en las arras penitenciales.
Las clusulas "como sea y a cuenta de precio" y "como sea, a cuenta de precio y principio de ejecucin":
interpretacin.
Pacto Comisorio.
Fundamento. Naturaleza Jurdica. Requisitos para su ejercicio.
Especies de pactos comisorios: expresos e implcitos.
El Jus Variandi.
Responsabilidad Civil, Concepto, Requisitos o presupuestos, Distintos regmenes: Criterios.
Anlisis del Art. 1107 del Cod. Civ. El problema de la opcin y el cmulo.
Responsabilidad Precontractual, Teoras Contractualistas ,Teoras extracontractualistas
Responsabilidad precontractual como rgimen autnomo (Brebbia).
Extensin del resarcimiento. Dao al inters positivo y dao al inters negativo.
Casos de responsabilidad precontractual en el Cdigo de Vlez.
Responsabilidad Contractual, Respecto de las obligacin que tienen por objeto dar sumas de dinero
Respecto de las obligaciones que no tienen por objeto una suma de dinero
Obligaciones de medio y de resultado:
El dao moral contractual.
La responsabilidad postcontractual
Obligacin de saneamiento
Eviccin. Concepto: Naturaleza Jurdica.
Modificacin convencional de la responsabilidad: clusulas que aumenta, disminuyen o excluyen la
responsabilidad del enajenante. Alcance de la clusula de la exclusin concebida en trminos generales.
Entre quienes existe la responsabilidad por eviccin. Efectos. Cesacin de la responsabilidad: diversas causas.
Vicios redhibitorios. Defectos ocultos. Concepto. Requisitos. Efectos, Prescripcin.
Ley de Defensa del Consumidor N 24.240 (LDC). Evolucin.
mbito subjetivo y objetivo de aplicacin de la Ley de Defensa del Consumidor.
Problemtica de la Ley de Defensa del Consumidor - modificaciones en el derecho de los contratos.
Perfeccionamiento del contrato mediante el silencio. Prohibicin.
Garantas en la Ley de Defensa del Consumidor.
Venta domiciliaria, por correspondencia y otras.
Clusulas abusivas, Estndares para la determinacin de clusulas abusivas:
Responsabilidad por daos
Compraventa, Concepto, Requisitos esenciales, Finalidad tpica , Caracteres
Comparacin de la compraventa con otras figuras
La cosa vendida. Requisitos, Venta de cosa ajena. Efectos.
Consecuencias de la nulidad, Capacidad. Incapacidades de hecho. Incapacidades de derecho.
Forma. Prueba. Venta de cosas futuras.
Venta de cosa sometida a riesgo. Venta de cosa sobre calidad conocida. Venta segn muestra. Venta por junto,
o por cuenta, peso o medida. Precio.
Obligaciones el vendedor
Obligaciones del comprador
Pactos en la compraventa.
Compra venta inmobiliaria. El boleto de compraventa. Normas protectoras
Conflictos no tratados por la ley 17711, Leyes especiales sobre el boleto de compraventa inmobiliaria.
Permuta. Concepto. Caracteres
Diferencias de la permuta con otros contratos, Objeto de la permuta. Obligaciones
Cesin de derechos. Concepto, Objeto de la cesin de derechos.
Cesin de crditos. Concepto. Caracteres, Diferencia con la novacin. Cesin de venta.
Cesin de derechos hereditarios. Caracteres. Forma.
Contrato de enajenacin de derechos intelectuales.
Locacin de cosas. Concepto. Caracteres. Elementos tipificantes. Cesin del uso y goce sobre una cosa.
Obligaciones del locador.
Obligaciones del locatario. Rgimen jurdico de las mejoras.
Rgimen de la cesin y la sublocacin. Extincin del contrato de locacin.
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Flix G. MALUF

Contrato de ahorro. Concepto. Naturaleza jurdica. Sujetos. Caracteres. Obligaciones del suscriptor.
Obligaciones del organizador. Riesgos.
Locacin de servicios, Elementos. Partes, Caracteres, Evolucin histrica, Diferencias entre la locacin de
servicio y la de obra.
Criterios para diferenciar ambos contratos. Diferencias entre la locacin de servicio y el mandato oneroso.
Diferencias entre la locucin de servicio y la sociedad. Diferencias entre la locucin de servicio y el depsito
Objeto del contrato de locucin de servicio, Forma y prueba. Capacidad. Obligaciones del locador.
Obligaciones del locatario.
Pago de los servicios. Determinacin del valor de los servicios. Conclusin del contrato.
Locacin de obra. Concepto. Caracteres. Partes. Comparacin con la locacin de servicios.
Diferencias con el mandato. Diferencias con la compraventa de cosa futura. Sistemas de contratacin.
Obligaciones del locador empresario. Obligaciones del locatario dueo de la obra. Consecuencias de la
recepcin. Recepcin con reservas. Recepcin provisoria. Responsabilidad del empresario frente al dueo.
Finalizacin del contrato. Subcontratacin
Ley 22250, rgimen del trabajo de la construccin.
Mandato
Representacin. Clases de representacin. Caracteres del contrato de mandato. Clasificacin. Efectos del
mandato con relacin a terceros. Obligaciones del mandante.
Responsabilidad del mandante frente al mandatario, Obligaciones del mandatario. Responsabilidad del
mandatario frente al mandante. Sustitucin del mandato, Extincin. Renuncia del mandatario
Fallecimiento del mandante o del mandatario, Incapacidad sobreviniente del mandante o del mandatario
Contrato de prestacin profesional, Naturaleza jurdica, Caracteres. Sujetos.
Derechos y obligaciones del profesional, Obligaciones del locatario, Aranceles profesionales, Pacto de cuota
litis, admisibilidad y regulacin legal, Impugnacin del pacto. Forma del pacto.
Fideicomiso. Concepto, Caracteres. Plazo. Precio. Sujetos.
Patrimonio fideicomitido, Clases de fideicomiso ordinario, Responsabilidad del fiduciario por el riesgo o vicio
de las cosas fideicomitidas, Obligaciones del fiduciario, Derechos del fiduciario.
Obligaciones del fiduciante. Derechos, Efectos del contrato frente a terceros, Cesacin del fiduciario, Efectos
de la cesacin., Extincin del contrato de fideicomiso. Efectos de la extincin del contrato.
Donacin, Concepto, Elementos. Liberalidades que no son donacin, Cuestin. Caracteres. Elementos
Objeto de la donacin. Obligaciones del donante. Acciones que tiene el donatario. Obligaciones del donatario.
Donaciones inoficiosas.
Donacin remuneratoria, Reversin de las donaciones. Revocacin de la condicin. Supuestos de ingratitud.
Acciones de los herederos forzosos cuando el donante excede la legtima. Forma de las donaciones.
Donacin remuneratoria, Reversin de las donaciones. Revocacin de la condicin. Supuestos de ingratitud.
Acciones de los herederos forzosos cuando el donante excede la legtima. Forma de las donaciones.
Comodato. Concepto, Elementos, La promesa del comodato.Caracteres. Sujetos. Capacidad, Objeto. Causas. Prueba. Obligaciones del comodante.
Obligaciones del comodatario. Riesgos del contrato. Extincin. Efectos de la extincin.
Contratos de garanta, Introduccin.
Fianza, Concepto, Caracteres. Comparacin con otras figuras, Forma y prueba. Capacidad
Obligaciones que pueden afianzarse, Obligaciones de dar y de hacer, Nulidad o inexistencia de la obligacin
principal, Clases de fianzas
Efectos de la fianza entre el fiador y el acreedor. Casos en que el fiador carece del beneficio de excusin.
Efectos de la fianza entre los cofiadores. Efectos entre el fiador y el deudor. Extincin de la fianza.
Fianza en las obligaciones de locacin de cosas
Contrato de crdito y financiamiento, Contrato de leasing. Concepto. Partes. Caracteres. Tipos de leasing
Modalidades. Rgimen de responsabilidad. Forma. Inscripcin. Importancia de la inscripcin. Oponibilidad
del contrato frente al concurso o quiebra.
Incumplimiento del tomador de pagar los cnones. En caso de inmuebles, En caso de muebles.
Contrato de mutuo o prstamo de consumo. Concepto, Objeto.
Partes. Caracteres. Comparacin con otros contratos. Promesa de mutuo. Efectos. Forma y prueba. Capacidad.
Obligacin del mutuante. Obligaciones del mutuario.
Depsito. Concepto, Elementos. Caracteres. Promesa de depsito. Comparacin con otros contratos.
Cosas que pueden ser objeto de las prestaciones del contrato. Forma. Prueba. Especies de depsitos.
Personas que pueden efectuar el depsito. Depositante incapaz., Depositario incapaz. Depsito voluntario;
consentimiento, la influencia del error sobre la validez. Obligaciones del depositario en el depsito regular.

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Contratos
Flix G. MALUF

Obligaciones del depositario en el depsito irregular.

Obligaciones del depositante, Extincin, Deposito necesario, Deposito en hoteles o posadas. Posadero u
hotelero. Concepto. Objetos por los que responde. Personas por las que responde.
Clusulas eximientes. Prueba. Derecho de retencin.
Contratos de previsin, Renta vitalicia, Concepto, Caracteres. Capacidad. Diferencias con otros contratos.
Renta constituida en cabeza de varias personas. Sujetos. Extincin de la renta vitalicia.
Medicina prepaga, elementos y concepto. Caracteres. Seguro de salud, diferencias con la medicina prepaga,
Rgimen aplicable. Calificacin del vnculo empresa- paciente. Exclusin de cobertura. Perodo de carencia.
Las enfermedades. Obligaciones. Modalidades. Publicidad. Sistemas.
Deberes colaterales. Extincin del contrato.
Contratos de Recreacin, Juego y apuesta, Conceptos, Concepto. Clases de juegos. Caractersticas de las
deudas de juego. Loteras y rifas.
Contrato de espectculo pblico. Caracteres. Obligaciones del espectador. Obligaciones del empresario. Deber
de seguridad en los espectculos deportivos, evolucin. Deber de seguridad en los juegos.

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