Codigo Civil Comentado Tomo III PDF

INDICE
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1. ARTICULO 402. DECLARACIN JUDICIAL DE PATERNIDAD
EXTRAMATRIMONIAL.
2. ARTICULO403.DEROGADO.
3. ARTICULO 404. DECLARACIN JUDICIAL DE PATERNIDAD DEL
HIJODEMADRECASADA
4. ARTICULO 405. PROCEDENCIA DE LA ACCIN ANTES DEL
NACIMIENTO.
5. ARTICULO 406. DEMANDADOS EN LA ACCIN DE DECLARACIN
DEPATERNIDAD.
6. ARTICULO407.TITULARESDELAACCIN.
7. ARTICULO408.JUEZCOMPETENTE.
8. ARTICULO 409. DECLARACIN JUDICIAL DE MATERNIDAD
EXTRAMATRIMONIAL.
9. ARTICULO410.CARCTERINEXTINGUIBLEDELAACCiN.
10. ARTICULO411.DEMANDADOS,TITULARESYJUEZCOMPETENTE.
11. ARTICULO 412. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE FILIACi N
EXTRAMATRIMONIAL.
12. ARTICULO413.PRUEBADELGRUPOSANGUINEO.
13. ARTICULO 414. ALIMENTOS PARA LA MADRE E INDEMNIZACIN
DELDAOMORAL.
14. ARTICULO 415. ACCi N ALlMENTARIA DEL HIJO
EXTRAMATRIMONIAL.
15. ARTICULO416.DEROGADO.
16. ARTICULO417.TITULARYDESTINATARIOSDELAACCi N.
17. ARTICULO418.DELAPATRIAPOTESTADDefi nicin.
18. ARTICULO419.EJERCICIOCONJUNTODELAPATRIAPOTESTAD.
19. ARTICULO420.EJERCICIOUNILATERALDELAPATRIAPOTESTAD
.
20. ARTICULO 421. PATRIA POTESTAD DE LOS HIJOS
EXTRAMATRIMONIALES.
21. ARTICULO 422. RELACIONES PERSONALES CON HIJOS NO
SUJETOSAPATRIAPOTESTAD.
22. ARTICULO 423. DEBERES Y DERECHOS QUE GENERA EL
EJERCICIODELAPATRIAPOTESTAD.
23. ARTICULO424.SUBSISTENCIADELAOBLIGACi NALIMENTARIA.
24. ARTICULO 425. BIENES EXCLUIDOS DE LA ADMINISTRACiN
LEGAL.
25. ARTICULO 426. GARANTIAS PARA EL EJERCICIO DE LA
ADMINISTRACINLEGAL.
26. ARTICULO 427. RENDICiN DE CUENTAS SOBRE LA
ADMINISTRACi NLEGAL.
27. ARTICULO 428. MODIFICACi N O SUSPENSi N DE GARANTAS y
RENDICiNDECUENTAS.
28. ARTICULO 429. LIMITACiN EN LA CELEBRACi N DE ACTOS
JURDICOSENTREPADRESEHIJOS.
29. ARTCULO430.SALDODEUDORDELACUENTAFINAL.
30. ARTICULO431.SALDOACREEDORDELACUENTAFINAL.
31. ARTICULO432.EXTINCi NDELAACCi NRECPROCADEPAGO.
32. ARTICULO 433. ADMINISTRACi N DE LOS BIENES DE LOS HIJOS
ENCASODENUEVOMATRIMONIO.
33. ARTICULO 434. ADMINISTRACi N DE LOS BIENES DE LOS HIJOS
EXTRAMATRIMONIALESENCASODENUEVOMATRIMONIO
34. ARTICULO435.CURATELADELOSBIENESDELOSHIJOS
35. ARTICULO436.BIENESEXCEPTUADOSDELUSUFRUCTOLEGAL
36. ARTICULO437.CARGASDELUSUFRUCTOLEGAL.
37. ARTICULO438.COMPENSACi NDELASPRDIDASDEEMPRESA
SUJETAAUSUFRUCTOLEGAL
38. ARTICULO439.EMBARGODEBIENESDELUSUFRUCTOLEGAL
39. ARTICULO 440. INTRANSMISIBILl DAD y RENUNCIA DEL
USUFRUCTOLEGAL
40. ARTICULO 441. INVENTARIO JUDICIAL DE BIENES DE LOS HIJOS
PORDISOLUCi NDELMATRIMONIO
41. ARTICULO 442. RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR LOS
BIENESDADOSENUSUFRUCTO
42. ARTICULO443.CESEDELAADMINISTRACi NYDELUSUFRUCTO
LEGALPORQUIEBRA
43. ARTICULO 444. PRDIDA DE Admi ni straci n Y DEL USUFRUCTO
PORNUEVOMATRIMONIOSINPREVIACONSULTADELJUEZ
44. ARTICULO 445. RESTITUCi N DE LA ADMINISTRACi N Y DEL
USUFRUCTOPORDisolucinDELNUEVOMATRIMONIO
45. ARTICULO 446 PRDIDA DE LA ADMINISTRACiN Y DEL
USUFRUCTOPORGESTi NRIESGOSA
46. ARTICULO447LIMITACiNALADISPOSICi NDELOSBIENESDE
LOSHIJOS.
47. ARTICULO 448. AUTORIZACION JUDICIAL PARA CELEBRAR
ACTOSJURIDICOSENNOMBREDEMENORES
48. ARTICULO 449 INTERVENCi N DE MENORES EN CASO DE
DISPOSICi NDESUSBIENES
49. ARTICULO 450. TITULARES DE LA ACCiN DE NULIDAD DE LOS
ACTOSCELEBRADOS
50. ARTICULO 451. COLOCACi N DEL DINERO DEL MENOR EN
INSTITUCIONESDECRDITO
51. ARTICULO 452. RETIRO DE DINERO DEL MENOR AUTORIZADO
JUDICIALMENTE
52. ARTICULO453.INVERSi NDELDINERODELMENOR.
53. ARTICULO454.OBLIGACIONESDELOSHIJOS
54. ARTICULO455.DERECHODELMENORPARAACEPTARBIENESA
TTULOGRATUITO
55. ARTICULO 456. FACULTAD DEL MENOR PARA OBLIGARSE O
RENUNCIARADERECHOS
56. ARTICULO457.AUTORIZACi NPARAELTRABAJODELMENOR
57. ARTICULO 458. RESPONSABILIDAD DEL MENOR POR ACTOS
ILCITOS
58. ARTICULO 459. CONSULTA AL MENOR SOBRE ADMINISTRACiN
DEBIENES
59. ARTICULO 460. CURATELA ESPECIAL POR OPOSICi N DE
INTERESESENTREPADRESEHIJOS
60. ARTICULO461.EXTINCi NDELAPATRIAPOTESTAD
61. ARTICULO462.PRDIDADELAPATRIAPOTESTAD
62. ARTICULO463.PRIVACi NDELAPATRIAPOTESTAD
63. ARTICULO464.DEROGADO
64. ARTICULO 465. AUTORIZACiN JUDICIAL A LOS HIJOS PARA
VIVIRSEPARADOSDESUSPADRES
65. ARTICULO 466. CAUSALES DE SUSPENSIN DE PATRIA
POTESTAD
66. ARTICULO 467. NOMBRAMIENTO DE CURADOR PARA
REPRESENTARALHIJOENJUICIO
67. ARTICULO468.NOMBRAMIENTOJUDICIALDECURADOR
68. ARTICULO 469. EFECTOS DE LA RESTRICCiN DE LA PATRIA
POTESTAD
69. ARTICULO470.SUBSISTENCIADELOSDEBERESDELOSPADRES
70. ARTICULO471.RESTITUCi NDELAPATRIAPOTESTAD
71. ARTICULO472.DEFINICIN
72. ARTICULO 473. ALIMENTOS PARA EL MAYOR DE DIECIOCHO
AOS
73. ARTICULO 474. OBLIGACIN RECPROCA DE PRESTAR
ALIMENTOS
74. ARTICULO 475. PRELACiN DE OBLIGADOS A PRESTAR
ALIMENTOS
75. ARTICULO 476. PRELACi NENTRELOS OBLIGADOS DENTRO DE
UNAMISMALlNEACONSANGUINEA
76. ARTICULO 477. PLURALIDAD DE OBLIGACIONES Y DIVISIBILlDAD
DELAPENSiNALIMENTICIA
77. ARTICULO478.TRASLADODELAOBLIGACiNALl MENTARIADEL
CNYUGEALOSPARIENTES
78. ARTICULO 479. TRASLADO DE LA OBLIGACi N ALl MENTARIA
ENTREPARIENTESPORCAUSADEPOBREZA
79. ARTICULO480. INTRANSMISIBILIDADDELAOBLIGACi N CONEL
HIJOALl MENTISTA
80. ARTICULO481.CRITERIOSPARAFIJARALIMENTOS
81. ARTICULO482.REAJUSTEDELAPENSiNALIMENTICIA
82. ARTICULO483.CAUSALESDEEXONERACiNDEALIMENTOS
83. ARTICULO484.DACINENPAGOENMATERIADEALIMENTOS
84. ARTICULO485.LIMITACiNPARAELALIMENTISTAINDIGNO
85. ARTICULO 486. EXTINCiN DE LA OBLIGACiN DE PRESTAR
ALIMENTOS
86. ARTICULO 487. INDISPONIBILIDAD DEL DERECHO A RECIBIR
ALIMENTOS
87. ARTICULO488.CARACTERESDELPATRIMONIOFAMILIAR
88. ARTICULO 489. BIENES QUE PUEDEN CONSTITUIR EL
PATRIMONIOFAMILIAR
89. ARTICULO490.EFECTOSDELACONSTITUCi NDELPATRIMONIO
FAMILIAR
90. ARTICULO 491. ARRENDAMIENTO DE LOS BIENES DEL
PATRIMONIOFAMILIAR
91. ARTICULO 492. EMBARGO DE LOS FRUTOS DEL PATRIMONIO
FAMILIAR
92. ARTICULO 493. PERSONAS QUE PUEDEN CONSTITUIR
PATRIMONIOFAMILIAR
93. ARTICULO494.IMPROCEDENCIADELPATRIMONIOFAMILIARPOR
EXISTENCIADEDEUDAS
94. ARTICULO495.BENEFICIARIOSDELPATRIMONIOFAMILIAR
95. ARTICULO 496. REQUISITOS PARA CONSTITUIR PATRIMONIO
FAMILIAR
96. ARTICULO497.ADMINISTRACiNDELPATRIMONIOFAMILIAR
97. ARTICULO498.CESEDELACONDICi NDEBENEFICIARIO
98. ARTICULO 499. CAUSALES DE EXTINCi N DEL PATRIMONIO
FAMILIAR
99. ARTICULO 500. DECLARACi N E Inscri pcin DE LA EXTINCiN
DELPATRIMONIOFAMILIAR
100.ARTICULO501.MODIFICACi NDELPATRIMONIOFAMILIAR
101.ARTICULO502.PROCEDENCIADELATUTELA
102.ARTICULO503.FACULTADPARAELNOMBRAMIENTODETUTOR
103.ARTICULO 504. NOMBRAMIENTO DE TUTOR POR UNO DE LOS
PADRES
104.ARTICULO505.PLURALIDADDETUTORES
105.ARTICULO506.TUTELALEGAL
106.ARTICULO507.TUTELALEGALDELHIJOEXTRAMATRIMONIAL
107.ARTICULO508.TUTELADATIVA
108.ARTICULO509.RATIFICACiNDELTUTORDATIVO
109.ARTICULO510.TUTELADELESTADO
110.ARTICULO511.TUTELADEMENORESENSITUACiNIRREGULAR
111.ARTICULO512.DISCERNIMIENTODELCARGODETUTOR
112.ARTICULO 513. CONVALIDACiN POR DISCERNIMIENTO
POSTERIOR
113.ARTICULO514.MEDIDASCAUTELARES
114.ARTICULO515.PERSONASIMPEDIDASPARASERTUTORES
115.ARTICULO 516. IMPUGNACiN DEL NOMBRAMIENTO DE TUTOR
IMPEDIDO
116.ARTICULO517.OBLIGATORIEDADDELCARGODETUTOR
117.ARTICULO518.EXCUSAALCARGODETUTOR
118.ARTICULO519.PLAZOPARAPROPONEREXCUSA
119.ARTICULO 520. REQUISITOS PREVIOS AL EJERCICIO DE LA
TUTELA
120.ARTICULO521.DEPSITODEVALORESDELMENOR
121.ARTICULO522.COLOCACi NDELDINERODELMENOR
122.ARTICULO523. RETIRODEVALORESYDINERODELMENOR
123.ARTICULO524. INVERSiNDELDINERODELMENOR
124.ARTICULO 525. RESPONSABILIDAD DEL TUTOR POR LOS
INTERESESLEGALES
125.ARTICULO526.DEBERESYDERECHOSDELTUTOR
126.ARTICULO527.REPRESENTACi NDELMENORBAJOTUTELA
127.ARTICULO528.CAPACIDADDELMENORBAJOTUTELA
128.ARTICULO 529.ADMINISTRACiNDILIGENTE
129.ARTICULO530.DERECHODELMENORDERECURRIRALJUEZ
130.ARTICULO 531. AUTORIZACiN PARA DISPONER DE LOS BIENES
DELMENOR
131.ARTICULO 532. OTROS ACTOS QUE REQUIEREN AUTORIZACi N
JUDICIAL
132.ARTICULO533.INTERVENCi NDELMENORBAJOTUTELA
133.ARTICULO534.PROCEDIMIENTOPARALAAUTORIZACi N
134.ARTICULO535.VENTAFUERADESUBASTA
135.ARTICULO 536. ACTOS PRACTICADOS SIN AUTORIZACiN
JUDICIAL
136.ARTICULO 537. PRESCRIPCiN DE LA ACCi N DE NULIDAD POR
ACTOSSINAUTORIZACi N
137.ARTICULO538.ACTOSPROHIBIDOSALTUTOR
138.ARTICULO539. RETRIBUCiNALTUTOR
139.ARTICULO540.RENDICi NDECUENTASDELTUTOR
140.ARTICULO 541. EXONERACiN DE TUTOR LEGTIMO DE RENDIR
CUENTAS
141.ARTICULO542.PROCEDIMIENTODELARENDICi NDECUENTAS
142.ARTICULO543. PERIODICIDADDELARENDICi NDECUENTAS
143.ARTICULO544.GARANTIADELTUTOR
144.ARTICULO545. DESTINODELSALDODELACUENTAANUAL
145.ARTICULO 546. ACTOS PROHIBIDOS AL MENOR ANTES DE LA
RENDICiNDECUENTAS
146.ARTICULO 547. INTERESES LEGALES DEL SALDO A CARGO DEL
TUTOR
147.ARTICULO548.PROHIBICi NDEDISPENSADEOBLIGACIONES
148.ARTICULO549.EXTINCi NDELATUTELA
149.ARTICULO550.CESEDELCARGODETUTOR
150.ARTICULO551.MUERTEDELTUTOR
151.ARTICULO552.RENUNCIADELTUTORDATIVO
152.ARTICULO553.CONTINUIDADDELATUTELA
153.ARTICULO554.REMOCINDELTUTOR
154.ARTICULO555.SUSPENSiNPROVISIONALDELTUTOR
155.ARTICULO 556. PROTECCi N DEL MENOR Y DE SUS BIENES
DURANTEELJUICIO
156.ARTICULO 557. DERECHO DEL MENOR A PEDIR REMOCi N DEL
TUTOR
157.ARTICULO558.OBLIGADOSAPEDIRLAREMOCiN
158.ARTICULO559.DENUNCIAALTUTOR
159.ARTICULO 560. CONVOCATORIA AL CONSEJO DE FAMILIA POR
PERJUICIOALMENOR
160.ARTICULO 561. PRESCRIPCi N DE LA ACCi N RECPROCA DE
PAGO
161.ARTICULO562.PRESCRIPCi NDELAACCi NCONTRAELJUEZ
162.ARTICULO563.TUTELAOFICIOSA
163.ARTICULO564.PROCEDENCIADELACURATELA
164.ARTICULO565.CLASESDECURATELA
165.ARTICULO566.REQUISITOPARACURATELADEINCAPAZ
166.ARTICULO 567. PRIVACi N DE DERECHOS CIVILES Y CURATELA
PROVISIONAL
167.ARTICULO568.NORMASAPLICABLESALACURATELA
168.ARTICULO569.PRELACi NDECURATELALEGTIMA
169.ARTICULO570.CURADORESLEGTIMOSINTERINOS
170.ARTICULO571.CRITERIOSPARAAPRECIARLAINCAPACIDAD
171.ARTICULO 572. FACULTAD DE LOS PADRES PARA NOMBRAR
CURADOR
172.ARTICULO 573. CURADOR DESIGNADO POR EL CONSEJO DE
FAMILIA
173.ARTICULO 574. EXONERACiN DE INVENTARIO Y RENDICi N DE
CUENTAS
174.ARTICULO575. CURATELADELOSPADRES
175.ARTICULO576.FUNCIONESDELCURADOR
176.ARTICULO577. DESTINODEFRUTOSYBIENESDELINCAPAZ
177.ARTICULO578.INTERNAMIENTODELINCAPAZ
178.ARTICULO 579. EXONERACi N A CURADORES LEGTIMOS DE
PRESENTARGARANTA
179.ARTICULO580. TUTELADELOSHIJOSDELINCAPAZ
180.ARTICULO581.EXTENSiNYLMITESDELACURATELA
181.ARTICULO 582. ANULABILlDAD DE ACTOS ANTERIORES A LA
INTERDICCi N
182.ARTICULO583.SOLICITUDDEINTERDICCi N
183.ARTICULO584.PRDIGO
184.ARTICULO585.INCAPACIDADPORMALAGESTi N
185.ARTICULO586.CURATELADELEBRIOHABITUALOTOXICMANO
186.ARTICULO 587. TITULARES DE LA ACCiN DE CURATELA DEL
PRDIGOYMALGESTOR
187.ARTICULO588.TITULARESDELAACCi NDEINTERDICCi NDEL
EBRIOYTOXICMANO
188.ARTICULO589.NOMBRAMIENTOJUDICIALDECURADORDATIVO
189.ARTICULO590.DEBERESDELCURADORDELEBRIOHABITUALY
DELTOXICMANO
190.ARTICULO591.ACTOSPROHIBIDOSALINTERDICTO
191.ARTICULO 592. REPRESENTACi N DE LOS HIJOS DEL INCAPAZ
PORELCURADOR
192.ARTICULO593.VALIDEZEINVALIDEZDELOSACTOSDELSUJETO
ACURATELA
193.ARTICULO 594. ACCiN DE ANULACiN DE ACTOS PROHIBIDOS
ALINTERDICTO
194.ARTICULO595. CURATELADELPENADO
195.ARTICULO 596. PRELACi N, LIMITES Y FUNCIONES EN LA
CURATELALEGTIMA
196.ARTICULO 597. CURATELA DE BIENES DEL AUSENTE O
DESAPARECIDO
197.ARTICULO598.CURATELADELOSBIENESDELHIJOPSTUMO
198.ARTICULO 599. CURATELA DE BIENES CUYO CUIDADO NO
INCUMBEANADIE
199.ARTICULO600.CURATELADEBIENESENUSUFRUCTO
200.ARTICULO 601. JUEZ COMPETENTE Y PLURALIDAD DE
CURADORES
201.ARTICULO 602. ACTOS QUEPUEDEPRACTICAR EL CURADORDE
BIENES
202.ARTICULO603.REPRESENTACi NPORELCURADOR
203.ARTICULO 604. APLICACi N DE NORMAS PROCESALES EN LA
CURATELA
204.ARTICULO605.FACULTADESYOBLIGACIONESSEALADASPOR
ELJUEZ
205.ARTICULO606.CURADORESPECIAL
206.ARTICULO 607. NOMBRAMIENTO DE CURADOR POR PADRES
EXTRAMATRIMONIALES
207.ARTICULO608.FUNCIONESDELCURADORESPECIAL
208.ARTICULO609. NOMBRAMIENTODECURADORESPECIAL
209.ARTICULO 610. CESE DE LA CURATELA POR REHABILITACiN
DELINTERDICTO
210.ARTICULO611.TRMINODELACURATELADELPENADO
211.ARTICULO612.REHABILITACi NDELINCAPAZ
212.ARTICULO613.REHABi liTACi NDELEBRIOHABITUAL,PRDIGO,
TOXICMANOYMALGESTOR
213.ARTICULO614.RELEVODELCURADORDELMAYORINCAPAZ
214.ARTICULO615. CESEDELACURATELADEBIENES
215.ARTICULO 616. CESE DE LA CURATELA DE BIENES DEL
DESAPARECIDOOAUSENTE
216.ARTICULO 617. CESE DE LA CURATELA DE LOS BIENES DEL
CONCEBIDO
217.ARTICULO618.CESEDELACURATELAESPECIAL
218.ARTICULO619.CASOSENQUEPROCEDE
219.ARTICULO620.TUTORNOSUJETOACONSEJODEFAMILIA
220.ARTICULO621.PERSONASOBLIGADASAPEDIRFORMACi NDEL
CONSEJO
221.ARTICULO622.FORMACi NDELCONSEJOPORELJUEZ
222.ARTICULO623.COMPOSICiNDELCONSEJO
223.ARTICULO 624. CASOS EN QUE LOS PADRES INTEGRAN EL
CONSEJO
224.ARTICULO625.PARTICIPACiNDEHERMANOSENELCONSEJO
225.ARTICULO 626. PRELACi N PARA LA CONSTITUCiN DEL
CONSEJO
226.ARTICULO 627. PERSONAS NO OBLIGADAS A FORMAR PARTE
DELCONSEJO
227.ARTICULO 628. CONSEJO DE FAMILIA PARA HIJO
EXTRAMATRIMONIAL
228.ARTICULO 629. SUBSANACIN DE INOBSERVANCIAS EN LA
FORMACiNDELCONSEJO
229.ARTICULO 630. IMPROCEDENCIA DE FORMACi N DEL CONSEJO
PARAHIJOEXTRAMATRIMONIAL
230.ARTICULO 631. FACULTADES DE SUPERIORES SOBRE
EXPSITOSYHURFANOS
231.ARTICULO632.PERSONASIMPEDIDASPARASERMIEMBROSDEL
CONSEJO
232.ARTICULO 633. CARCTER GRATUITO E INEXCUSABLE DEL
CARGODEMIEMBRODELCONSEJO
233.ARTICULO 634. FORMALIDADES PARA LA FORMACiN DEL
CONSEJO
234.ARTICULO635.INSTALACi NDELCONSEJO
235.ARTICULO636.CITACi NAMIEMBROSDELCONSEJO
236.ARTICULO637.REEMPLAZODEMIEMBROS
237.ARTICULO 638. FORMACi N DEL CONSEJO EN FAVOR DE
AUSENTES
238.ARTICULO639.PRESIDENCIADELCONSEJO
239.ARTICULO640.CONVOCATORIADELCONSEJO
240.ARTICULO641.QURUMYMAYORAPARAADOPTARACUERDOS
241.ARTICULO642.MULTAPORINASISTENCIA
242.ARTICULO643.EXCUSAJUSTIFICADAPORINASISTENCIA
243.ARTICULO644.IMPEDIMENTODEASISTENCIAYVOTACiN
244.ARTICULO 645. ASISTENCIA DEL TUTOR Y CURADOR SIN
DERECHOAVOTO
245.ARTICULO646.ASISTENCIADELSUJETOATUTELA
246.ARTICULO647.ATRIBUCIONESDELCONSEJO
247.ARTICULO 648. RESOLUCIONES DEL CONSEJO PRESIDIDO POR
JUEZDEPAZ
248.ARTICULO 649. RESOLUCIONES DEL CONSEJO PRESIDIDO POR
JUEZDEMENORES
249.ARTICULO 650. RESOLUCIONES EN CONTRA DE TUTORES Y
CURADORES
250.ARTICULO 651. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS
MIEMBROS
251.ARTICULO652.ACTASDESESIONESDELCONSEJO
252.ARTICULO653.FALTA,IMPEDIMENTOUOMISi NDELJUEZ
253.ARTICULO 654. FACULTADES ESPECIALES DEL JUEZ Y SALA
CIVIL
254.ARTICULO655.JUECESCOMPETENTES
255.ARTICULO656.RECURSODEAPELACi N
256.ARTICULO657.FINDELCARGODEMIEMBRODELCONSEJO
257.ARTICULO 658.CESEDELCONSEJODEFAMILIA
258.ARTICULO659.DISOLUCi NJUDICIALDELCONSEJO
CAPITULOSEGUNDO
DECLARACINJUDICIALDEFILIACIN
EXTRAMATRIMONIAL
DECLARACINJUDICIALDEPATERNIDADEXTRAMATRIMONIAL
ARTICULO402
Lapaternidadextramatrimonialpuedeserjudicialmentedeclarada:
1.Cuandoexistaescritoindubitadodelpadrequelaadmita.
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la
demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial,
comprobadoporactosdirectosdelpadreodesufamilia.
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la
poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato
cuandounvarnyunamujer,sinestarcasadosentres,hacenvidadetales.
4. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la
pocadeldelitocoincidaconladelaconcepcin.
5. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca
contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera
indubitable.
6.Cuandoseacrediteelvnculoparentalentreelpresuntopadreyelhijoatravs
de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igualo mayor
gradodecerteza.Antelanegativadesometerseaalgunadelaspruebasluegode
haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el juez
evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del de
mandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondindole
losderechoscontempladosenelartculo415,
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer
casadacuyomaridonohubiesenegadolapaternidad.
El juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se
hubierarealizadounapruebagenticauotradevalidezcientficaconigualomayor
gradodecerteza,(*)
(*) TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLeyN27048de60199,
CONCORDANCIAS:
C.C. arts141,239,326,361,39
C.P.C.arts.229,831
LEY26497 arto44inc. 1) .
D.S.01598PCMarto3inc.5)
Comentari o
LuzMongeTal avera
La filiacin representa el vnculo jurdico que une un nio a su madre (filiacin
materna)oasupadre(filiacinpaterna).Paraestableceresevnculo,quefundael
parentesco, el Derecho se apoya en ciertos elementos: la verdad biolgica, la
verdad sociolgica (el hecho de vivir en calidad de hijo), la manifestacin de
voluntaddelosinteresados(elreconocimiento).
Clsicamente el Derecho distingue la filiacin matrimonial de la filiacin
extramatrimonial.Estadistincinreposaexclusivamenteenlasituacinjurdicade
los padres, es decir la existencia o ausencia de matrimonio entre ellos. Si stos
son casados, el nio es automticamente matrimonial y su filiacin, respecto de
sus dos autores, es establecida por el hecho del parto de la madre, el cual
desencadenalapresuncindepaternidaddelmarido.Elfundamentoesqueporel
matrimonio, el hombre y la mujer manifiestan su deseo de formar una familia y
aceptanoficialmenteasumirlasconsecuenciasquegenerasucomunidaddevida
(artculo287).As,desdesunacimiento,elnioestindivisiblementeunidoporel
matrimonio a sus dos progenitores. El principio, consagrado en el artculo 361,
proclama que elhijo nacidooconcebido dentrodelmatrimoniotiene porpadre al
marido.
Un compromiso social de similar naturaleza no existe en la familia
extramatrimonialonatural.Losamantesno tienen ninguna obligacinentre s. Si
lospadresnosoncasados,elnioesextramatrimonial(naturaloilegtimo),loque
significa que el establecimiento desu filiacin paternano es automtico. En este
caso la filiacin es divisible. Cada uno de los padres puede establecer el vnculo
de filiacin que le une al nio en forma separada. Cada padre es independiente
delotro.De talformaque la indicacindelnombrede la madre,en la partida de
nacimiento, no genera consecuencias jurdicas respecto del vnculo paterno. La
presuncin de la paternidad, al ser un efecto del matrimonio, no existe en la
filiacinextramatrimonial.Paraestablecerelvnculodefiliacin,esnecesarioque
intervenga un elemento suplementario: sea un acto de voluntad expresado en el
reconocimiento,seaunadeclaracinjudicialenesesentido.
Ellegisladorde1984,queriendosuprimirtodadistincindiscriminatoriaentrehijos
concebidosonacidosdentrodelmatrimonioyaquellosconcebidosonacidosfuera
delmatrimonio, ha preferidodescartar la terminologa,considerada oprobiosa, de
hijosilegtimosutilizadaporelCdigoCivilde1936.Sinembargo,lautilizacinde
los trminos hijos matrimoniales e hijos extramatrimoniales no hace ms que
disimular la subsistencia de la discriminacin entre ambas filiaciones. Dos
argumentosnospermitenponerenrelieveestehecho.
Por un lado, el artculo 392 que prohbe revelar el nombre del otro progenitor,
cuando elpadreola madrehacenel reconocimientoseparadamente, precisando
ademsque "todaindicacin alrespectose tienepor no puesta". Si el nimoera
suprimir discriminaciones, el legislador hubiera podido exigir que en la filiacin
extramatrimonial, como en la filiacin matrimonial, el nombre de ambos padres
figure obligatoriamente en la partida de nacimiento a fin de facilitar el
establecimiento posterior del vnculo de filiacin. Es la solucin adoptada en
Suecia, donde la legislacin exige a la madre natural designar al presunto padre
delnio.
Por otro lado, la declaracin judicial de la paternidad extramatrimonial no est
permitidaentodosloscasos.Elartculo402limitaelestablecimientodelafiliacin
extramatrimonial a seis casos enumerados con precisin. De tal forma que no
sera raro que un hijo extramatrimonial, nacido por ejemplo de una relacin
efmera y si el presunto padre se niega a someterse a la prueba del ADN, se
encuentre privado del derecho a establecer su filiacin paterna. Tan as es que
para remediar esta flagrante injusticia, el legislador permite al hijo reclamar una
pensin alimenticia a aquel que ha mantenido relaciones sexuales con la madre
durante la poca de la concepcin (artculo 415). El legislador hubiera podido
establecer simplemente que la paternidad extramatrimonial puede ser libremente
probada a travs, por ejemplo, de una pericia biolgica que los jueces deben
ordenarcuandoexistanindiciosrazonablesdelaexistenciaderelacionesntimas
entrelamadreyelpresuntopadreduranteelperiododelaconcepcin.
Actualmente, el derecho del hijo extramatrimonial a tener un padre y una familia
paterna est subordinado a los casos definidos por la ley, por causas
determinadas y en virtud de pruebas especficas. Segn el artculo 402, la
paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada en los siguientes
casos:
1.Existenciadeescritoindubitadodelpadrequeadmitalapaternidad
Laexistenciadecartasocualquierotrotipodecorrespondencia(tarjetas,e
mails)quecontenganunaconfesininequvocadepaternidaddelsupuestopadre,
puede probar la paternidad. Podra interpretarse como admisin tcita de
paternidadlareferenciaporescritoaconsejosdeabortoolapromesadesolventar
los gastos que origine la intervencin mdica. Contrariamente, el ofrecimiento de
hacer frente a los gastos del embarazo y el parto o el ofrecimiento de prodigar
cuidadosyproveeralasubsistenciadelnioydelamadre,permitiraninterpretar
la manifestacin como un reconocimiento expreso de paternidad. Cabe precisar
que el escrito ser revelador de paternidad aun cuando el supuesto padre no
aludaalnio.Bastarquedemuestrequeconocaelhechodelaconcepcinyla
gestacin, sin manifestar dudas acerca de la fidelidad de la madre
(CARBONNIER).SeraprobablementejuzgadacomosignificativodeadmisindeI
paternidad la existencia de una frase como la siguiente: "me habas asegurado
quetecuidabas".
En cualquier hiptesis, la calidad de indubitado del escrito donde el supuesto
padre admite su paternidad puede ser contestada. La prueba queda siempre
sujetaalaapreciacinsoberanadelosjueces.
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la
demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial,
comprobadoporactosdirectosdelpadreodesufamilia.
La posesin constante de estado de hijo extramatrimonial constituye un
modo de prueba autnomo del vnculo de filiacin extramatrimonial. Poseer el
estadodehijoesvivircomohijo,esdetentarpblicamenteunaaparienciaquese
manifiesta a travs de un conjunto de actitudes, de comportamientos, de
opiniones,decreencias.Ensuma,eslafiliacinvivida.
Existente en el Derecho Romano y sistematizada por el Derecho Cannico, se
distinguenenlaposesindeestadotreselementos:
a) El nombre (nomen). Poseer un estado es, antes que nada y generalmente,
llevarelnombredelapersonadequiensediceseeshijo.
b) El comportamiento del presunto padre (tractatus). Es el hecho de tratar al
menorcomohijosuyoy,recprocamente,recibirdesteeltratodepadre(filiacin
sociolgica).
c)Laimagensocial(fama).Elniotienelareputacinoesconsideradocomohijo
del presunto padre, por su medio familiar, por la sociedad (vecindad, amigos,
conocidos) y por la autoridad pblica (documentos expedidos por la
administracin,centrodesalud,colegio,etc.).
Elsimplehechodellevarelapellidodeunapersona,sertratadoporesapersona
como hijo, y considerado como tal por la familia y la sociedad, permite probar el
vnculodefiliacin.Eslafuerzadelutipossidetis.Sinembargo,laconstitucinde
laposesindeestadonoexigenecesariamentelareunindelostreselementos.
En efecto, el artculo bajo comentario enuncia pero no define lo que debe
entenderse por posesin de estado tampoco enumera de manera precisa los
elementos que la constituyen. El legislador se limita a exigir la prueba de la
realizacindeactosdirectosporpartedelpadreodesufamilia.Talseraelcaso
deproveeralasubsistenciadelmenor,hacerfrentealosgastosdevestido,salud,
educacin, albergarlo en su domicilio o visitarlo frecuentemente, asistir a las
reunionesdepadresdefamiliaenloscentroseducativos,correspondencia,etc.
Si esto es as, la constitucin de la posesin de estado exige, contrariamente,
continuidadeneltiempo.Elartculobajocomentariodisponeexpresamentequela
posesin de estado deba ser constante. Es decir, mantenida durante una etapa
precisadelavidadelhijo,almargendelaexistenciaonodevidaencomndelos
padres, ya pesar de queel hijonohaya vivido nunca bajo el mismo techoqueel
supuesto padre. La constancia es una prueba temporal de la realidad de la
posesin.
Por lo mismo, la constancia en el tiempo no significa que la posesin de estado
deba transcurrirse durante un lapso prolongado. Constancia no significa larga
duracin. De hecho, el legislador no exige plazos mnimos ni mximos. Lo
fundamental es que durante el periodo litigioso de la posesin, auncuando haya
sido de corta duracin, no haya habido interrupciones que desmientan la
existencia del vnculo de filiacin. En realidad, la posesin de estado puede
desarrollarsedesdeel nacimiento,e inclusive antes,durantela gestacin.Puede
constituirse tambin durante los primeros aos de vida del menor, o
posteriormente.
Laverdaderadificultadradicaenlaexigencialegislativarespectodelplazoparala
interposicin de la accin judicial. El artculo 402 establece que la filiacin
extramatrimonial puede ser declarada "cuando el hijo se halle, o se hubiese
halladohastaunaoantesdelademanda,enlaposesinconstantedelestadode
hijo extramatrimonial". Prev as la hiptesis en la cual la posesin deestado se
haya extinguido y exige que la demanda sea interpuesta dentro del ao de la
cesacindeactosocomportamientosqueconstituyeniaposesindeestado.
Sobre este punto, conviene advertir dos aspectos. Primero, la dificultad de
contabilizar el referido plazo. Cmo determinar el momento preciso a partir del
cual ya no se es tratado como hijo ni considerado como tal por la familia y la
sociedad? Segundo, su mismo fundamento parece cuestionable pues limita la
posibilidad del establecimiento de la filiacin, contradiciendo as el derecho del
nio a tener un padre. El legislador pende la espada de Damocles sobre el
derecho del hijo a conseguir la declaracin judicial del vnculo de filiacin
extramatrimonial.
Ms all, la valoracin de los elementos que llevarn a la conviccin de la
existencia del vnculo de filiacin queda siempre sometida a la soberana y
prudente apreciacin de los magistrados. Conviene advertir, sin embargo, que
aquel que detenta la posesin de estado de hijo, no solicita ms que la
constatacindelvnculopresumidodefiliacinquelouneasupadre."Ascomola
posesin de hecho hace presumir la propiedad, la posesin de estado hace
presumir la realidad jurdica del vnculo de filiacin correspondiente"
(CARBONNIER).
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la
poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato
cuandounvarnyunamujer,sinestarcasadosentres,hacenvidadetales
El inciso 3 del artculo 402 establece que la paternidad puede ser
judicialmente declarada cuando el padre y la madre, "sin estar casados entre s,
hacen vida de tales'. El legislador descarta as que la paternidad pueda ser
judicialmentedeclaradaenelcasoderelacionessentimentalesbreves,pasajeras
o fugaces, tampoco alude a relaciones ntimas secretas. Hacer vida de casados
supone compartir el techo, la mesa y el lecho. Lo que supone no solamente la
existencia de relaciones sexuales estables y continuas, sino ms bien un estado
de concubinato notorio. Este ltimo implica, en primer lugar, que el hombre y la
mujervivenjuntosdemaneraconstanteyno interrumpidaenunmismo lugar,en
la misma casa, bajo el mismo techo. Es decir, comparten una residencia o
domicilio comn. En segundo lugar, vivir como casados implica una comunidad
fsica. El legislador alude as pdicamente a las relaciones sexuales o la unin
carnalentrelapareja:copulacarnalis(artculo288).
El hecho de que la paternidad pueda ser judicialmente declarada cuando los
concubinas viven como si fueran casados, permite pensar en una suerte de
extensin de la presuncin legal de paternidad matrimonial a la unin de hecho
(artculo 362). Sin embargo, la ley exige la prueba de que el estado de
concubinato se produjoduranteel periodo de laconcepcin. Lo cual supone que
bastar probar que el hombre y la mujer vivan como casados en un momento
cualquieradeesteperodo.
4. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la
pocadeldelitocoincidaconladelaconcepcin
El inciso4 se refiere a loscasos, en primer lugar, de violacin es decir la
conjuncin sexual sin el consentimiento de la vctima. Luego alude al rapto ya la
retencin violenta que suponen el ejercicio sobre la mujer de violencia fsica (vis
absoluta) y/o violencia moral o coercin (vis compulsiva). Sin embargo, estos
hechosserntomadosencuentanicamentesisedemuestra,deunaparte,que
lamadredelniohasidovctimadeunaviolacin,raptooretencinviolentayde
otraparte,silacomisindeldelitocoincideconelperiododelaconcepcin,para
locualseutilizarnlaspresuncionesrelativasaladuracindelagestacin.
5. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca
contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera
indubitable
ElCdigocontemplaelcasodelaobtencinderelacionesntimasmediante
seduccin dolosa. As, la sola promesa de matrimonio, acreditada de manera
indubitable, es suficiente si ha sido la causa determinante de las relaciones
sexuales,parasometeralaapreciacinsoberanadelosmagistradoslaexistencia
del vnculo de filiacin paterno. Poco interesa la buena o mala fe del presunto
padre, la ausencia de culpa de este ltimo en la ruptura del noviazgo, la
ingenuidad o la timidezde la madre, la condicinsocial oel grado de instruccin
entre las partes. Corresponder establecer nicamente el vnculo de causalidad
entrelapromesadematrimonioy lasrelacionesntimas.Siempre ycuandoestas
ltimas se hayan producido durante la poca de la concepcin. Por otro lado, el
establecimiento de estos hechos no est subordinado a la existencia de prueba
escrita(cartas,partematrimonialetc.),tampocoalacelebracindelosesponsales
(artculo239).Cualquiermediodepruebaesidneo.
6.Cuandoseacrediteelvnculoparentalentreelpresuntopadreyelhijoatravs
de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor
gradodecerteza.Antelanegativadesometerseaalgunadelaspruebasluegode
haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el juez
evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del
demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista,
correspondindolelosderechoscontempladosenelartculo415
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer
casadacuyomaridonohubiesenegadolapaternidad.
El objetivo de las acciones judiciales destinadas al establecimiento de la filiacin
es que el vnculo de filiacin jurdico coincida con la filiacin biolgica. Es decir,
con la verdad biolgica. Durante siglos, la realidad biolgica fue inaccesible. El
Derechose limitaba entonces a deducir a partir de talo cual hecho,con mayor o
menorcertitud,laposibilidaddelaexistenciaonodelvnculodefiliacin.
As, el escrito indubitado donde el supuesto padre admite la paternidad no
establece directamente la filiacin biolgica, sino ms bien se limita a probar
ciertos hechos a partir de los cuales se presume el vnculo de filiacin. De igual
manera, la prueba de la convivencia de la madre con el pretendido padre, la
seduccin, el rapto, la retencin violenta de la madre durante la poca de la
concepcin, o aunla posesin de estadodehijo,presentan un riesgo importante
de error ypuedenser fuentede injusticia. La incertidumbreseacrecientacuando
laspartespresentanpruebastestimonialesatravsdelascualesseintentaprobar
una supuesta inconducta notoria de la madre o la existencia de relaciones
sexualesdeestaltimaconotroshombresdurantelapocadelaconcepcin.
Lasdificultadesrespectodelapruebajustificanelhechodequeellegisladorhaya
siempre tomado largamente en cuenta las diversas presunciones: presuncin de
paternidad legtima, presuncin relativa a la fecha de la concepcin, presuncin
relativa a la duracin de la gestacin, y tambin la presuncin fundada en la
posesindeestado.
Estos modos de prueba tradicionales han sido desplazados por losprogresos de
la ciencia que permiten determinar a travs de un test gentico, con un riesgo
mnimo de error, la filiacin biolgica de un individuo. Es necesario entonces
precisar los elementos tcnicos de los tests genticos, su fuerza probatoria, las
condiciones de la realizacin de la prueba, la negativa del presunto padre a
someterseaella,yfinalmentelasconsecuenciasquegenerataloposicin.
a)Elementostcnicos
La expresin"tests gen ticos"designael conjuntodemtodos y procedimientos
destinados a recoger e interpretar las informaciones genticas. Las "huellas
genticas",esdecirlosdiferentesmtodosdeidentificacinfundadosenelestudio
del ADN, forman parte de ese conjunto (DICT. BIOTHIQUE ET
BIOTECHNOLOGIES).
El mtodo llamado "huellas gen ticas" sedesarrollenGran Bretaa a partirde
los estudios realizados por el profesor Alec Jeffreys de la Universidad de
Leicester, en 1985. El origen del nombre "huellas genticas" se debe a una
comparacin analgica con la tcnica de las huellas digitales, pues los dos
mtodospermitenidentificaralapersona.Ambosprocedimientossefundanenel
hechodequeningnserhumanoesidnticoaotro.Lastcnicasdeidentificacin
porelanlisisdelcidodesoxirribonucleico(ADN)seapoyanprecisamentesobre
la constatacin mayor de la gentica moderna: la unicidad biolgica de los
individuos.
Cada hombre posee un patrimonio hereditario original constituido, mitad a mitad,
porelaportedecadaunodesusprogenitores.Esepatrimonioogenoma,quees
fijadoenelmomentodelafecundacin,seencuentrainscritoenelncleodecada
clula delcuerpo,bajo la formade23paresdecromosomasconstituidos de una
molcula linear compleja de cido desoxirribonucleico (ADN). El ADN lleva en s
toda la informacin necesaria a la gnesis corporal del individuo ya su
funcionamiento. Los genes que cumplen la misma funcin pueden diferir segn
diferentestiposdeunindividuoaotro(A.JEFFREYS).Esefenmenoconocido,o
identificado con mayor rigor, por el nombre de polimorfismo gentico, est a la
base de los anlisis hematolgicos tradicionales. Sin embargo, mientras que las
pruebas de los grupos sanguneos permiten nicamente excluir la paternidad de
un individuo, las huellas genticas hacen posible designar positivamente a los
genitores.
ElmtododeAlecJeffreyssecomponedediferentesetapas:separacindelADN
con la ayuda de enzimas especiales, seleccin de fragmentos obtenidos por
electrofosforecencia, identificacin y marcado de secuencias repetitivasgracias a
sondas radioactivas, y finalmente autorradiografa. El resultado obtenidoconsiste
en la visualizacin del perfil gentico del individuo, cuyo ADN ha sido analizado
bajo la forma de un cdigo de barras (DICT. BIOTHIQUE ET
BIOTECHNOLOGIES).Deestaforma,lashuellasgenticaspermitenidentificara
una persona y, particularmente, distinguirla de una u otras personas. Puede
practicarseinclusivepostmortem.
Actualmenteesposible,entonces,apartirdelanlisisdeunaclulacualquierade
una persona (sangre, esperma, piel, cabellos, uas), establecer su cdigo
gentico.Esecdigo,queleespropio(puesel riesgodeencontrardospersonas
quetenganlasmismascaractersticasgenticasesestadsticamenteinexistente),
permiteestablecerquinessonsusprogenitorespormediodelacomparacincon
loscdigosgenticosdeestosltimos.
b)Fuerzaprobatoria
Lapruebaenmateriadefiliacinhapresentadosiempremltiplesdificultades.Es
riesgosa.Hoylapruebacientficadelapaternidadatravsdelexamencomparado
dehuellasgenticasdelpresuntopadreydelhijo,essuficienteparaestablecer,a
cienciacierta,lapaternidad.
Eltestgenticopermitedisipartodadudarespectodelaexistenciadelvnculode
filiacin biolgico. Por lo mismo, algunos autores consideran la prueba biolgica
de las huellas genticas como la "reina de las pruebas" (CORNU) otros se
refierenaellacalificndolacomola"pruebaperfecta"(GALLOUX).Efectivamente,
sufiabilidadnoesmsfuentedecontroversias.Sinembargo,siloscientficosse
jactan de la posibilidad de obtener un diagnstico positivo de paternidad con un
porcentaje de 99% de certitud, es importante poner en relieve que la casi
infalibilidad del test gentico est sometida al hecho de que el examen sea
practicadodemanerametodolgicamenterigurosa.
En suma, no es la fiabilidad de la prueba del ADN sino la manera como es
practicada que podra ser susceptible de controversias. Por esta razn, es de
particular importancia la verificacin de la competencia profesional de quien la
realiza, la precisin de los mtodos de trabajo y tambin, evidentemente, es
indispensablequeellegisladorpreveaprocedimientosdecontrolyverificacinde
resultados. El anlisis debera ser practicado exclusivamente en laboratorios
autorizados, cuyos profesionales figuren en el registro de peritos judiciales. El
objetivo es garantizar a los interesados, ya la sociedad en su conjunto,
condicionesticasqueacreditenelresultadodelapericia.
Siendo as, es dable pensar que los progresos de la ciencia han dejado atrs,
demostrandosucarcterobsoleto,losprimeroscincoincisosdelartculo402bajo
comentario. En efecto, ellos fundan la declaracin judicial de paternidad
exclusivamente en presunciones o suposiciones y, en realidad, no existe
fundamentojurdicoque justifique la imposicin delvnculo de filiacin a partirde
un hecho no comprobado. Contrariamente, la pericia gentica designa
certeramente a los padres biolgicos del nio. Por esta razn,sera conveniente
quelastcnicasbiolgicasseanconsideradascomoelnicomediodepruebaen
materiadefiliacin.
c)Condicionesdelarealizacindelapericiabiolgica
Larealizacindelapericiabiolgicaestsubordinadaaciertascondiciones:
1)Debeserordenadaporeljuezdentrodelcuadrodeunprocesoconcernienteal
establecimientodelafiliacinextramatrimonial.
2) La notificacin judicial est, a su vez, condicionada a la existencia de indicios
quepermitanpresumir lapaternidaddelsupuestopadre.Esdecir,sernecesario
establecer previamente la existencia de circunstancias, que permitan suponer la
existencia de relaciones sexuales durante la poca de la concepcin. De lo
contrario,elmandatoqueordenalarealizacindelapericia gentica sera
arbitrario.
3) El consentimiento del presunto padre. La ley peruana exige, como es
mayoritariamente la solucin adoptada en Derecho comparado, la manifestacin
devoluntadexpresadelinteresado.Enefecto,elincisosextoprevexplcitamente
la hiptesis de que el presunto padre rehse someterse a la prueba luego de
habersidonotificadobajoapercibimientoporsegundavez.
d)Negativadelpresuntopadreasometersealapericiabiolgica
Quedapreguntarsesilosjuecesdisponendelafacultaddeobligaraldemandado
asometersealapruebadelADN.Existealgnfundamentojurdicoqueampare
la coercin? La respuesta es negativa. En materia civil, la oposicin del
demandadoconvierteenimposiblelarealizacindelaprueba.
Laimposibilidaddeejerceralgntipodecoercinparaobligaralsupuestopadrea
someterse a la pericia gentica, se funda esencialmente en el principio de
inviolabilidad del cuerpo humano. El cuerpo humano es intangible. Como dice el
aforismo latino: noli me tangere ("no me toquen"). Tradicionalmente invocado en
calidad de principio general del derecho en la generalidad de los pases
pertenecientes al sistema romanista, el principio de inviolabilidad del cuerpo
humanoimpideatentarcontralaintegridaddelcuerpoajeno,eimpidetambinque
lapersonaatentecontralaintegridaddesupropiocuerpo.
Laextraccindelosfragmentosnecesariosparaelestablecimientodelashuellas
gen ticas, aun cuando se trate nicamente de un anlisis sanguneo, constituye
un atentado a la integridad fsica (por ms ligero que sea), al cual la persona
puede legtimamente oponerse. Podemos preguntarnos si sera justificada la
oposicindelapersonaalaobtencindemuestrasbiolgicas,comoporejemplo
cabellos o saliva, que no implican un atentado real a la 11 itegridad fsica. La
respuesta es, a nuestro entender, positiva. Nuevamente, el principio noli me
tangere y la libertad fundamental de la persona autorizan la expresin de
oposicin.Esadmitidoendoctrinaquelapersonapuedanegarseaprestarseala
"confesincorporal",quesignificaproporcionarelementosbiolgicosdestinadosa
unapericiabiolgica(GALLOUX).
e)Consecuenciasdelaoposicinalapericiabiolgica
Si ningn tipo de coercin es posible, la libertad de no someterse a la pericia
biolgicatieneunprecio.Elinciso6delartculo402reconocealosmagistradosla
potestaddeevaluarlanegativadelsupuestopadre,laspruebaspresentadasy la
conductaprocesaldeldemandadoparadeclarar,alternativamente,lapaternidado
al hijo como alimentista. La solucin concuerda con la Convencin de los
DerechosdelNio(NuevaYork,1990),queensuartculo7proclamasuderecho
aconocera suspadres,perorelativiza inmediatamente elprincipio,al establecer
queesederechoserreconocidosolo"enlamedidadeloposible".
En suma, la paternidad extramatrimonial es un simple hecho jurdico susceptible
deserestablecidoporcualquiermediodeprueba,cuyaevaluacinestsujetaala
apreciacin soberana de los magistrados. Sin embargo, en la imposibilidad de
afirmar o excluir la paternidad por la ausencia de prueba biolgica absoluta, la
filiacinjudicialmentedeclaradaquedarsiempreenlapenumbradeladuda.
Enlahiptesiscontraria,sinoexistensuficienteselementosquepermitandeclarar
la paternidad, el artculo 402 faculta al magistrado a ordenar en favor del hijo
extramatrimonial una pensin alimenticia. sta comprende no solamente los
alimentos propiamente dichos, sino tambin recubre aquello que es necesario
paraasegurarlasubsistenciadelhijo.Esdecir,losgastosligadosasuvida:ropa,
alojamiento, transporte, atencin, intervenciones y tratamientos mdicos, gastos
defunerales,etc.
La condena al pago de los alimentos reposa sobre la prueba de las relaciones
sexuales que mantuvo la madre con el demandado durante el periodo de la
concepcin. Es decir,sobrela probabilidaddela paternidad, no sobre lacerteza.
El derecho estima as que auncuando el amante no es, probablemente el padre
del nio, est obligado a asumir econmicamente las consecuencias de la
procreacin.Lapensinalimenticiasejustificadesdeunpuntodevistamoral.En
efecto, un deber de conciencia impone al hombre a asumir los gastos de
subsistenciadelnioquetalvezseasuhijo. .
Msall,esnecesarioreflexionarsobrelaconvenienciadeimponeraldemandado
laobligacin de someterse a lapericia biolgica, en nombre de laprimaca de la
determinacin de la verdad biolgica para el establecimiento de la paternidad
extramatrimonial. Es la solucin adoptada por la legislacin alemana que
establece que la realizacin de la pericia biolgica puede ser impuesta al
interesado(FRANKR.).
DOCTRINA
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JURISPRUDENCIA
"Sibienesciertoqueelconceptodelconcubinatoporelqueseconsiderabacomo
tallauninilegtimadeunhombreyunamujerlibres,quehacenvidaencomnsin
haber llenado las formalidades establecidas para celebrar el matrimonio y que
viven bajo el mismo techo, ha sido superado en el Derecho moderno, ya que
dadas las caractersticas de la vida actual y la relacin de las normas morales,
quedaran desamparados los hijos nacidos de las relaciones ilcitas tenidas por
hombre casado con mujer distinta a su cnyuge, tambin es cierto que debe
probarse el requisito del mismo techo y que las relaciones ilcitas tuvieron el
carcterdepermanenciayhabitualidad".
(Exp.N215686Lima,EjecutoriaSupremadel25/08/87,SPIJ)
"Elhechoquelosabueloshayanacogidoycobijadovoluntariamentealacriatura
constituyeunafehacientedemostracindetenerconocimientodelaexistenciade
la criatura y de su ascendencia, por lo que resulta de estricta aplicacin lo
dispuestoenelinciso2delartculo402".
(Exp. N 45198, Resolucin del 12/05/98, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima)
"Lafiliacinextramatrimonial, puededeclararse en elcaso queel presunto padre
hubiese vivido en concubinato con la madre en la poca de la concepcin,
implicandostelahabitualidadynotoriedaddelasrelaciones".
(Exp.N10094Lima,DilogoconlaJurisprudenciaN1,p.179)
"Los alimentos pre y postnatal y gastos deembarazo y alumbramiento proceden
en caso de existir reconocimiento del padre con respecto al hijo por nacer o
nacido,oquesepruebeindubitablementealgunosdelossupuestoscontenidosen
elartculo402delCdigoCivil".
(Exp.N156586Lima,EjecutoriaSupremadel26/02/90,AnalesJudiciales,tomo
LXXVIII,p.26)
"Las fotografas no son pruebas plenas para declarar la paternidad si no estn
corroboradasconotraspruebasidneasparadichofin".
(Exp. N 107889Cusco, Ejecutoria Suprema del 21/03/90, Anales Judiciales,
tomoLXXVIII,p.32)
"La declaracin judicial de filiacin extramatrimonial constituye una investigacin
judicial de paternidad promovida por el hijo para averiguar su filiacin en defecto
delreconocimientovoluntario.
De acuerdo al inciso tercero del artculo 402 del Cdigo Civil, la paternidad
extramatrimonial puede ser declarada judicialmente si es que el presunto padre
hubiera vivido en concubinato en la poca de la concepcin. Para este efecto el
Cdigocitadoexigequeconcurranlospresupuestosdelconcubinatoimpropioque
a diferencia del propio regulado en el artculo 326 del mismo Cdigo sustantivo,
considera que hay concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados
entres,hacenvidadetales".
(Cas.N31596,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.187)
"Para que la paternidad sea judicialmente declarada, en el supuesto del inciso
tercero del artculo 402 del Cdigo Civil, se entiende por concubinato cuando un
varn y una mujer hagan vida de casados sin ser tales, siempre que exista el
carcterdepermanenciaohabitualidadendicharelacin,sinningnotrorequisito
adicional".
"La demanda de declaracin de filiacin extramatrimonial importa un pedido de
investigacinjudicialdelapaternidad,debidoentreotrascosasaladificultaddela
prueba derivada del carcter oculto en que se desenvuelven las relaciones
sexualesextramatrimonialesenconsecuenciaeljuez,atendiendoalossuperiores
intereses del nio, debe hacer uso, cuando corresponda, de su facultad
inquisitiva".
PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1997:
ACUERDON11:PRUEBADELADNENLOSPROCESOSDEDECLARACIN
DEPATERNIDAD
Es procedente ordenar esta prueba para el esclarecimiento de los hechos
controvertidos,peseaqueatentaracontralalibertadeintegridadpersonal(segn
alega)?
Por consenso se estableci que s es procedente ordenar la prueba del ADN en
los procesos de declaracin de paternidad sin embargo, no debe exigirse su
cumplimientocontralavoluntaddelllamadoasometerseadichaprueba,puesello
atentara contra su libertad individual. En los casos de negarse la parte, esta
conductaserapreciadaporeljuez,pudiendoextraerconclusionesnegativaspara
elqueseopuso,deconformidadconelartculo282delCPC.
(1PlenoJurisdiccional,AcuerdoN11,lea1997)
ACUERDO N 4: LA PRUEBA GENTICA COMO SUPUESTO DISTINTO A LO
PREVISTO POR EL ARTICULO 402 DEL CDIGO CIVIL PARA LA
DECLARACINJUDICIALDELAPATERNIDAD
INTRODUCCIN:
1.Laconfrontacinqueseproduceenaquelmenorquequieresabersuorigeny
elpresuntopadrequeseresisteasometersealaprueba.
2. El versus que se experimenta entre el accionan te y el presunto padre de
mandado.
En el caso del demandado, invoca su derecho a su integridad fsica, para
contrarrestarlaaccin,amparadoenelartculo2,inc.1delaConstitucinyenel
CdigoCivil.
El menor tambin invoca que toda persona tiene derecho a su identidad,
amparado en el artculo 2, inc. 1 de la Constitucin, en el artculo 4 de la
Constitucin,laComunidadyelEstadoprotegenespecialmentealnio,elartculo
8delTtuloPreliminardelC.N.A.,elinterssuperiordelnio.
Artculo6delCNA,elnioyeladolescentetienenderechoaconocera sus
padres.
LaConvencindelasNacionesUnidassobreDerechosdelNio,3.1, 7. 1 Y 8.
1.
3.Eljueztienefacultadparaordenarpruebasdeoficio,artculo194delCPC.
4.1.Puedeconsiderarsecomounsupuestoindependientelaaprobacingentica
depaternidadparalaadmisibilidaddelademanda?
CONSIDERANDO:
Que,sibienelartculo402delCCnolocontempla,sinembargoelartculo413
delpropioCdigoprev laadmisibilidad de otras pruebasdevalidez cientfica, lo
que concuerda con lo dispuesto en el artculo 193 del CPC, que faculta la
admisibilidad de pruebas cientficas, en calidad de pruebas atpicas acudiendo
paratalefectoalafacultadqueconfiereelartculo194delcitadoCdigoAdjetivo.
Que, asimismo, el juez no puede dejar de administrar justicia, conforme al
artculoVIIIdelTtuloPreliminardelCC.
Que, el derecho invocado es el derecho a la identidad que implica un nombre,
conocerasusprogenitoresyperteneceraunafamilia.Noobstantequeelartculo
402 del CC no ha previsto esa prueba, debe admitirse la demanda estando al
inters superior del nio, sin perjuicio que el demandado haga valer su derecho
conformealey.
ELPLENO:PORCONSENSO
ACUERDA:
S puede considerarse como un supuesto independiente la aprobacin de
paternidadparalaadmisibilidaddelademanda(29votos).
POSICINPERSONAL:
LasolapruebadelADN,especialmenteenloscasosenqueelobligadoseniegaa
someterse a laprueba,noessuficienteparadeclarar lapaternidad,si es que no
sedaningunodelossupuestosdelartculo402delCdigoCivil.
4.2.Enqumedidalaleycivilsiguerestringiendolainvestigacindepaternidad?
CONSIDERANDO:
LaLeyCivilsigue restringiendola investigacindepaternidad,enlossiguientes
casos:
Artculo 402 CC. Cuando la madre ha tenido una convivencia informal, o sea
cuandosuhijoesproductoderelacionessexualesespordicas.Artculo403CC.
Esunanormadiscriminatoriaporquejuzgalaconductadelamadrecondesmedro
del derecho a la identidad del hijo, debe resaltarse que no es el derecho de la
madre el que est en juego, sino del hijo. Artculo 404 CC. El caso de la mujer
casada,porquedebeesperarqueelmaridocontestelapaternidad.
Artculo416CC.Tambinrestringeelderechodeloshijosalimentistas.
Lasnormasdebenadecuarsealoscambioscientficos,quepermitanaljuzgador
llegar a la verdad en forma concluyente, cumplindose con ellos los fines del
proceso.
ELPLENO:PORMAYORIAACUERDA:
Queshaylimitaciones (19votos).
Minora: (11votos).
LaLeyCivilnorestringela investigacindepaternidadextramatrimonial,aunque
presenta situaciones legales contrapuestas que, sin embargo, el juzgador debe
superar, pues la parte accionante puede probar su acierto en el proceso, si las
pruebasqueaportasloacreditan.
Por otro lado, podra entenderse que la limitacin se dara en la prctica por la
dificultadeconmicadequiensolicitalapruebaodelobligadoaasumirelpago.
(IIPlenoJurisdiccional,AcuerdoN4,Cajamarca1998)
ACUERDON5:DECLARACINDEPATERNIDADYMATERNIDAD
INTRODUCCIN
1.QuelaLeyN27048(promulgadael31dediciembrede1998)serefierea
laadmisibilidaddelapruebadelADNopruebadepaternidadbiolgicaogentica.
2. Que el artculo 361 del Cdigo Civil consagra la presuncin pater ist: "El hijo
nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su
disolucintieneporpadrealmarido".
3. Que el artculo 402 del CdigoCivil, en dondesesealan laspresunciones de
lapaternidadextramatrimonial,hasidomodificadoporlaLeyN27048.
4.Queelartculo1delaLeyN27048preceptaque:"Enloscasosdenegacin
depaternidadmatrimonial,impugnacindematernidadyaccindefiliacinaque
se refieren los artculos 363, 371 Y 373 del Cdigo Civil, es admisible la prueba
biolgica, genrica u otras, de validez cientfica con igualo mayor grado de
certeza". Es decir, se habilita la presentacin de dichas pruebas en los casos en
queelpadreolamadrenieguenlafiliacinconelpresuntohijoqueseleatribuye,
ocuandoelpresuntohijosolicitesufiliacin.
5. Que elartculo 2dela LeyN 27048 modificael artculo363delCdigoCivil,
que se refiere a la impugnacin de la paternidad matrimonial, agregndole el
inciso 5 que precepta: "El marido que no se crea padre del hijo de su mujer
puedenegarlo(...).5)CuandosedemuestreatravsdelapruebadeADNuotras
pruebas de validez cientfica con igualo mayor grado de certeza que no exista
vnculoparental".
6. Que cuando se habla de la prueba del ADN, se refiere a la del cido
desoxirribonucleico.
7.Quecuandodicedeotraspruebasdevalidezcientfica,serefierealaspruebas
de los grupos sanguneos o hematolgicas, del sistema de histocompatibilidad
(humano leucocito antgeno HDL), de protena srica, de los polimorfismos
cromosomticos, de dactiloscopia y pelmatoscopa, odontograma, examen
radiolgico de lacolumna vertebral, yotros quepuedenexistiren la actualidado
enelfuturo.
8.Queelartculo363delCdigoCiviltambinhacemencinaotrossupuestos:
1)Cuandoelhijonaceantesdecumplidosloscientoochentadassiguien
tesaldelacelebracindelmatrimonio.
2)Cuandoseamanifiestamenteimposibledadaslascircunstancias,que
hayacohabitadoconsumujerenlosprimeroscientoveintindasdelos
trescientosanterioresaldelnacimientodelhijo.
3)Cuandoestjudicialmenteseparadoduranteelmismoperodoindicado
enelinciso2,salvoquehubieracohabitadoconsumujereneseperodo.
4)Cuandoadolezcadeimpotenciaabsoluta.
9. Que en relacin con estas presunciones, la Ley N 27048 dispone: "El juez
desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera
realizadounapruebagentcayotrasdevalidezcientficaconigualomayorgrado
decerteza".
10.Quela LeyN 27048 regula las consecuenciasdela aplicacinde laprueba:
reintegro del pago por el demandado, en el caso que se declare la paternidad o
maternidadcomoconsecuenciadela aplicacindela pruebadel ADN uotras de
validezcientficaconigualomayorgradodecerteza.
11. Que la Ley N 27048 establece que en el caso que una persona de mala fe
solicitelapruebadelADNuotrasdevalidezcientfica,ocasionandoundaomoral
y econmico al demandado, deber indemnizarlo con el monto que ser fijado a
criteriodelJuez.
l. El juez debe considerar al ADN como una prueba o como una causal de la
filiacin?
CONSIDERANDO:
Que pese a que el artculo 402 del Cdigo Civil, mediante la modificacin
dispuestapor la LeyN 27048,indebidamente considera alADNcomocausal de
flacinextramatrimonial,elJuezdebeconsiderarlacomounaprueba.
Que el ADN debeser considerado comouna prueba decarcter pericial, porque
esunmecanismomedianteelcualsevaalograrlacertezadelaflacin.Queel
ADNnopuedeserconsideradocomocausal,puesloqueaportaalprocesoesla
evidenciabiolgica.
ELPLENO:PORUNANIMIDAD
ACUERDA:
QueelJuezdebeconsideraralADNcomounaprueba.
1/. Es similar el tratamiento de la prueba del ADN en la filiacin matrimonial y
extramatrimonial?
CONSIDERANDO:
Que en la flacin matrimonial la prueba del ADN va a determinar la flacin en
sentido negativo, pues se utiliza para contestarla o negarla, en aplicacin del
artculo363delCdigoCivil.
QueenlafiliacinextramatrimoniallapruebadelADNvaadeterminarlafiliacin
ensentidopositivo,puesconellasepersiguedemostrarlarelacinpaternofilialy
declararlafiliacin.
QueelADNsirveparareconocerlafiliacinextramatrimonial,conformealartculo
402delCdigoCivil.
ACUERDA:
QuenoessimilareltratamientodelapruebadelADNenlafiliacinmatrimonialy
extramatrimonial.
111.CmodebeactuarselapruebadelADN?
CONSIDERANDO:
Que el ADN debe actuarse como una prueba pericial, sujeta al cumplimiento de
losrequisitosprevistosenelCdigoProcesalCivil,loquepermitealJuezejercer
eldebidocontrolsobrelamisma.
QueelADNdebeactuarsecomounmedioprobatorio,bajolascaractersticasde
unapruebapericia.
ELPLENO:PORMAYORIACALIFICADA(40votos)ACUERDA:
QuelapruebadelADNdebeactuarsecomopericia.
OPININPARTICULAR(3votos):
LapruebadelADNdebeactuarsecomodocumento.
IV.DebeaplicarselapruebadelADNenlosprocesosdealimentos?
CONSIDERANDO:
Que en los procesos de alimentos no se discute la filiacin sino el derecho
alimentara.
Que en losprocesos dealimentosdeloshijosnoreconocidos,sloesnecesario
que la madreacredite que mantuvocon eldemandado relacionessexuales en la
pocadelaconcepcin.
ELPLENO:PORMAYORIASIMPLE(24votos)
ACUERDA:
QuenodebedeaplicarselapruebadelADNenlosprocesosdealimentos.
POSICINENMINORA(17votos):
Debe aplicarse la prueba del ADN en los procesos de alimentos, siempre que la
ofrezcaeldemandadoalamparodelartculo415delCdigoCivil.
V. Debe modificarse el inciso 6 del artculo 402 del Cdigo Civil (en su versin
reformadapor laLeyN 27048),enlapartequeestablecequesepuededeclarar
al hijo como alimentista, correspondindole los derechos contemplados en el
artculo415delmismoCdigo?
CONSIDERANDO:
Que el artculo 402 del Cdigo Civil se refiere a las causales de filiacin
extramatrimonialynoversasobrealimentos.
Queparalasmateriascitadaslasvasprocedimentalessondiferentes.
Que de acuerdo al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, el Juez no
puede ir ms all del petitorio resolviendo una pretensin no demandada. Que
antelanegativadeldemandadoslocabelaposibilidaddedeclararlapaternidad.
Quedeberaeliminarselaerrneadenominacindehijoalimentista.
ELPLENO:PORMAYORIACALIFICADA(35votos)
ACUERDA:
Quedebemodificarseelinciso6delartculo402delCdigoCivil,enlaparteque
establece que se puede declarar al hijo como alimentista, correspondindole los
derechoscontempladosenelartculo415delmismoCdigo.
No debe modificarse el inciso 6 del artculo 402 del Cdigo Civil, porque el
demandado tambin puede solicitar la declaracin judicial de paternidad
extramatrimonialparaliberarsedeunapeticinmaliciosaporalimentos.
(IIIPlenoJurisdiccional,AcuerdoN5,1999)
DEROGADO
Elartculo403delCdigoCivilfuederogadoporelartculo6delaLeyN 27048
de60199,normamediantelacualsemodificaron,adems,diversosartculosdel
Cdigo Civil referidos a la declaracin de paternidad y maternidad y se
establecieron algunas disposiciones sobre la admisibilidad de las pruebas
biolgicas,genticasyotrassimilares.
Enefecto,elartculo1delaLeyN27048disponequeenloscasosdenegacin
biolgica, gen tica u otras de validez cientfica con igualo mayor grado de
certeza.
El artculo 2 de la referida ley modifica los artculos 363, 402, 413 Y 415 del
CdigoCivil,yelartculo3sealaqueenloscasoscontempladosenlosartculos
373 y 402 del Cdigo Civil cuando se declare la paternidad o maternidad como
consecuencia de la aplicacin de la prueba de ADN u otras pruebas de validez
cientfica con igualo mayor grado de certeza el demandado deber reintegrar el
pagoporlarealizacindelamismaalaparteinteresada.
El artculo4 de laLeyN 27048 se ocupade losmecanismosparael acceso de
las personas a la prueba de ADN u otras pruebas genticas o cientficas con
igualo mayor grado de certeza, estableciendo que el Estado determinar dichos
mecanismos. Agrega que, para tal efecto, el demandante deber acogerse a los
alcances del auxilio judicial establecido en los artculos 179 al 187 del Cdigo
ProcesalCivil.
Deotrolado,elartculo5delamencionadaleyserefierealaresponsabilidadpor
mala fe, en el sentido de que si una persona inicia de mala fe un proceso de
declaracin de paternidad valindose de la prueba de ADN u otras pruebas de
validez cientfica con igualo mayor grado de certeza, deber pagar una
indemnizacinfijadaacriteriodeljuez,siconsuaccionarocasionaundaomoral
yeconmicoaldemandado.
Finalmente, cabe sealar que la derogatoria del artculo 403 del Cdigo Civil se
fundamentaenqueestanormaeradiscriminatoria,enelsentidodequejuzgabala
conductadelamadrecondesmedrodelderechoalaidentidaddelhijo,debiendo
resaltarsequenoeselderechodelamadreelqueestenjuego,sinoelderecho
del hijo. As fue expuesto en el punto 4.2. del Acuerdo N 4 del 11 Pleno
Jurisdiccional(Cajamarca,1998).Eltextodelartculo403eraelsiguiente:
Artculo 403.Laaccin,enel caso delartculo402,inciso3, es improcedentesi
durante la poca de la concepcin la madre llev una vida notoriamente
desarregladaotuvotratocarnalconpersonadistintadelpresuntopadreosienla
misma poca fue manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal
conlamadre.
DECLARACINJUDICIALDEPATERNIDADDELHIJODEMADRECASADA
ARTICULO404
Si lamadreestabacasadaenlapocadelaconcepcin,slopuedeadmitirsela
accin en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido
sentenciafavorable.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.361,363Y55.,396
Comentari o
Patri ci aSimnRegal ado
EstanormatienesuantecedenteenelCdigoCivilde1936queestableca:"Sila
madre estaba casada en la poca de la concepcin, slo puede admitirse la
accin para que se declare la paternidad en el caso de que el marido hubiera
negadoalhijoyobtenidosentenciafavorable.
Elplazoparaintentarlaaccincorredesdelafechadelasentencia"(artculo372).
La normabajocomentariosebasaenla presuncin "pater is': contempladaenel
artculo361delCdigoCivil,yaqueelhijodemujercasadasepresumequeesde
su marido. Por consiguiente, corresponder al marido interponer la demanda de
contestacin de paternidad matrimonial y si sta es declarada fundada por
sentenciafirme,recinelhijopodr interponerlademandadedeclaracinjudicial
defiliacinextramatrimonial.
Sin embargo, surge aqu un grave problema, pues la denominada "accin
contestatoria" por parte del marido tiene un plazo de caducidad muy breve
establecidoenelartculo364delCdigoCivil:noventadascontadosdesdeelda
siguiente del parto si estuvo presente en el lugar, o desde el da siguiente de su
regreso, si estuvo ausente. Adems, otro problema que se presenta es la
limitacin en elejercicio de laaccincontestatoria, la cualserestringeal marido,
vetando la posibilidad de que el hijo, la madre o en su caso el padre biolgico
puedanplantearunademandanegatoriadelapaternidad.
Esta limitacin vulnera flagrantemente el derecho fundamental a la identidad que
tienetodapersonarecogidoenelartculo2 delaConstitucin,porcuantoelhijo,
mientrasel maridodesumadreno impugnesupaternidad,nopodrreclamarsu
verdadera filiacin respecto de su progenitor biolgico, tal como lo establece el
artculobajocomentario,msaunsinadiepuedeostentarmsdeunafiliacin.
Asimismo, lanormacontraviene laConvencin de los DerechosdelNio, tratado
internacionalsobrederechoshumanossuscritoporelPer,lacualestableceque
"todo nio tiene derecho a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos"
(artculo 7 de la Convencin). El precepto bajo anlisis extingue entonces la
posibilidad de que el hijo pueda interponer una demanda de reclamacin de
paternidad extramatrimonial, salvo que el cnyuge de su progenitora haya
accionado en primer lugar y adems, dentro del plazo legal, impugnando la
paternidadquenolecorresponde.
Consideramos que tal condicin, a la cual est sujeto el hijo para accionar el
desplazamiento del estado de familia que no le corresponde, es atentatoria del
derechoalalibertad,al libredesenvolvimientodesupersonalidad,alproyectode
vidadetodapersonay,loqueesmsimportante,asuidentidad.
Es as que resultan inconstitucionales las limitaciones que tiene el hijo para
reclamar suverdadera filiacin o identidad,estoes, la imposibilidadquetiene de
impugnar lafiliacinmatrimonialquenolecorrespondesiesqueelmaridodesu
madre no la ha impugnado y, en consecuencia, la de no poder reclamar
judicialmentesuverdaderafiliacin.
Somosdelaopinindequetodooperadordelaadministracindejusticiadeber,
en defensadela supremacaconstitucional, emplearel controldifusoinaplicando
alcasoconcretolasleyesuotrasnormasdemenorjerarquaquecontravenganla
Constitucin.
Deotrolado,estepreceptonosecondiceconlaexistenciadelaspruebasdeADN
u otras de validez cientficq, que permitiran demostrar, con un alto grado de
certeza,quineselpadre.
Sealanmuchosautoresquenormascomolaaqucomentada"seimponencomo
consecuencia de la necesaria estabilidad y consolidacin del estado de familia"
(AZPIRI).Sinembargo,resultanatentatoriascontraelderechoalaidentidaddela
persona.
Es importante resaltar que existe en nuestra legislacin actual una norma que
interpretadacontrariosensufacultaraalhijosobreelcualrecaeunafalsafiliacin,
interponerunaaccindedesplazamientodelafiliacinrespectodelmaridodesu
progenitora. Esta norma est referida a la inimpugnabilidad de la filiacin
matrimonialyeselartculo376delCdigoCivil,elcualestableceque"cuandose
renen a favor de la filiacin matrimonial la posesin constante del estado y el
trtulo que dan las partidas de matrimonio y nacimiento, no puede ser contestada
porningunoniaunporelmismohijo".
Unanlisisdeestepreceptonospermitiraconcluirque lafiliacinmatrimoniales
impugnable por el propio hijo si no coexisten en favor de la misma la posesin
constantedeestadoyelttuloquedanlaspartidasdematrimonioydenacimiento.
En consecuencia, el artculo 367 del Cdigo Civil referido a los titulares de la
accin contestatoria deber interpretarse en conjunto con el artculo 372 del
mismo cuerpo legal facultndose al propio hijo a impugnar la filiacin que no le
corresponde,desplazndosedelestadodefamiliaindebidoparaestarpreparadoa
plantearlaaccinjudicialquelepermitadeclararsuverdaderafiliacin,estoes,la
accindedeclaracinjudicialdepaternidadextramatrimonial.
EnArgentina,hasta1985,nicamentesepermitalaimpugnacindelapaternidad
por el marido. La Ley 23.264 modific el artculo 259 del Cdigo Civil argentino
estableciendo: "La accin de impugnacin de la paternidad del marido podrser
ejercidaporste,yporelhijo...".
Alrespectoseseala:"el reconocimientodelaaccinencabezadelmaridoyde
los herederos d~ ste, no hace ms que reproducir a los legitimados que ya
estabanreconocidosenelCdigoCivil.
Porel contrario, la posibilidaddeaccionar del hijo, y,adems conla peculiaridad
de que su accin no est sujeta a caducidad, refleja en la letra de la ley la
concepcinfilosficaalaquerespondelanuevanormativaalreconocerentonces
laverdadbiolgicaysucoincidenciaconelvnculojurdicocomounvaloresencial
queinspirlareforma...".
EnelCdigoCivilseresguardabacelosamentelafamiliamatrimonial,rodendola
de derechos y deberes recprocos y se deslentaban las uniones no
matrimoniales,privndolasdeefectosjurdicos tanto entrehombrey mujer, como
con relacin a los hijos. De esta manera se procuraba encaminar el
comportamiento de una sociedad hacia las conductas queridas por el legislador
comomsbeneficiosasparaelordensocial.
La reforma modifica en forma sustancial este sistema ya que se persigue un
sinceramiento en las relaciones de familia, permitiendo la determinacin del
vnculobiolgico.Elintersjurdicamenteprotegidoeseldeloshijosysuderecho
aconocerasupadreyasumadre,encontraposicinalsistemaanteriorquedaba
preferenciaalvnculoentrelosesposos.
En el Cdigo Civil se trataba de lograr hijos con padres y madres que
constituyeran familias, aunque no coincidieran los vnculos jurdicos con los
vnculosbiolgicos.
"En la Ley 23.264 lo que se intenta es que la paternidad y la maternidad
respondanalarealidadbiolgicaindependientementedelhechodequeesepadre
omadreestnjuntosdurantesugestacinydurante elprolongado lapso quese
precisaparasucrianzayeducacin"(AZPIRI).
AsuvezBOSSERTyZANNONIsealanque"elhijotambinpuedeimpugnaren
todotiempolapaternidadatribuidaalmaridodesumadre.Suaccinnoprescribe
nicaduca".
Consideramos que es inminentemente necesaria la modificacin de nuestro
CdigoCivilenelsentidodeampliarlatitularidaddelaaccincontestatoriaalhijo,
a la madre e incluso al padre biolgico, ya que de lo que se trata es de hacer
prevalecer las relaciones de paternidad biolgicas frente a la proteccin de
vnculosirrealesquevulneranelderechoalaidentidad.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
VARSIROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.Tomo
VIII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 AZPIRI, Jorge. Juicios de
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Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DEZPICAZO, Luis y
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PLCIDO V., Alex F. Filiacin y patria potestad en la doctrina y en la
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Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 ZANNONI, Eduardo. Derecho
deFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.
PLENOJURISDICCIONAL
ACUERDON5:VINCULOCONYUGAL,RELACINFILIALYEXIGENCIA
DEALIMENTOSAUNTERCERO
5.1.Puedeunamujercasadademandarporalimentosauntercero?
Sepresentarondosposiciones:
PRIMERAPOSICIN:
Quelamujercasada,cuyovnculomatrimonialnoseencuentradisuelto,nopuede
demandaralimentosparasuhijoauntercero.
CONSIDERANDO:
Queelhijonacidoduranteelmatrimonioodentrodelos300dassiguientesasu
disolucin,tieneporpadrealmaridoyque,elhijosepresumematrimonialaunque
la madre declare que no es de su marido o sea demandada por adltera, de
conformidadconlosartculos361y362delCdigoCivil.
Queelartculo415delCdigoacotadoyquetratasobrehijosalimentistas,parte
delapresuncinjuristantumdequecuandonoestacreditadoelentroncamiento
delhijo,sepresumequequienmantuvorelacionessexualesconlamadredurante
lapocadelaconcepcineselpadre,deallsuobligacindeacudiralhijodela
mujer con quien mantuvo relacionessexualesdurante la poca de laconcepcin
con unapensinalimenticia. Que alexistirnormaexpresa queseala queel hijo
de mujer casada se reputa hijo del marido y ms an que slo es ste el que
puedecontestar la paternidad, estara acreditado el entroncamiento, por lo tanto,
devendraenimprocedenteunademandadealimentosinterpuestaporunamujer
casada contra una persona que no es su marido, ya que no cabra all la
presuncin juris tantum de que el demandado es padre de ese nio alimentista
queentodocasoparaqueprocedaunademandadealimentoscontrauntercero
tendraquehabersidocontestadalapaternidadporelcnyugedelademandante
yhaberobtenidosentenciafavorable.
SEGUNDAPOSICIN:
Quelamujercasadaspuededemandaralimentosauntercero.
CONSIDERANDO:
Que no hay contraposicin entre la presuncin juris tantum contenida en el
artculo 362 del Cdigo Civil, y la contenida en el artculo 415 del mismo cuerpo
legal,porqueambasestnplanteadasparaotorgarderechosyfavoreceralnio.
Que en el artculo 362 del Cdigo Civil, se busca proteger al menor
concedindole los derechos que le corresponden sin generar y evitar dudas o
incertidumbressobresufiliacin.
Que la presuncin contenida, en el artculo 415 del Cdigo Civil, no es
declarativa de derechos de filiacin, sino que busca elotorgar un derechobsico
desubsistenciaaunserdesprotegido.
ELPLENO:PORMAYORAACUERDA:
Que la mujer casada puede demandar alimentos a un tercero siempre que
acreditefehacientementelanoconvivenciadelademandanteconelmarido,yque
sta hayamantenido relacionessexualescon eldemandado durante lapoca de
laconcepcin.
(11PlenoJurisdiccional,AcuerdoN5,Cajamarca1998)
PROCEDENCIADELAACCINANTESDELNACIMIENTO
ARTICULO405
Laaccinpuedeejercitarseantesdelnacimientodelhijo.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.VI,1Y392
Comentari o
EsteartculoconstituyeunainnovacinconrespectoalCdigoCivilde1936,que
permitealconcebido,atravsdesumadre,investigarjudicialmentesupaternidad.
Se refiere a que el hijo simplemente concebido tendr derecho a iniciar accin
investigatoriadesupaternidad, yaque en virtud del artculo 1 delCdigo Civil el
concebidoessujetodederechoparatodoloquelefavorece.Deberesperarseal
nacimiento del nio para anotarse en su partida de nacimiento la sentencia de
declaracinjudicialdepaternidad.
"El ser capaz para todo cuanto le favorece debe ser interpretado del modo ms
amplio. Al concebido favorecen derechos como el de la vida, que carecen de
significacin econmica, eldeser reconocido para efectos de filiacin, el adquirir
por herencia o donacin, el recibir indemnizaciones por daos cometidos a
terceros como podra ser el que origine la muerte del padre, ascomo otros de
quegozaatravsdelamadreentantodependedeellaparasusubsistenciaenel
claustro materno. En este ltimo sentido cabe aludir a los alimentos y a los
derechos sociales de que goza la mujer embarazada que trabaja. La somera
mencindederechosdelconcebidoque hemosrealizadodebe entendersecomo
meramenteenunciativa".(FERNNDEZSESSAREGO).
De otro lado, es necesario que como un requisito indispensable de la pretensin
dedeclaracinjudicialdepaternidadextramatrimonialseacrediteelembarazode
la madre, en un procedimiento no contencioso de reconocimiento de embarazo
con citacin de las personas interesadas de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 2 del Cdigo Civil o con la presentacin del certificado mdico que
acredite el embarazo, medio probatorio que a nuestro parecer no brinda las
garantas necesarias, pero que en todo caso el juez de oficio como director del
procesoydeacuerdoalasfacultadesqueseleconfierenatenordelodispuesto
enelartculo194podrordenarunapericia mdicaparadeterminarelhechodel
embarazo.
Enloreferentealatitularidaddelaaccin,starecaeatenordelodispuestoenel
artculo407del CdigoCivil,enelconcebido,quiendeberser representadopor
sumadre.
Es lgico entender que si el legislador ha dado legitimidad para obrar al hijo
concebido para emplazar judicialmente a su padre con la finalidad de que se
declare su relacin paternofilial, ste pueda hacer el reconocimiento de su hijo
antes de su nacimiento tal como lo dispone el artculo 392 del Cdigo Civil. Sin
embargo, este acto voluntario y unilateral de reconocer a su hijo solo podr
plasmarse va testamento o por escritura pblica, mas no en la partida de
nacimientoporquenohanacido.
Aldeclararselapaternidadjudicialdelconcebidoyaltenersteunacapacidadde
goceperoincapacidadabsolutadeejerciciosolopodraccionar,representadopor
su madre en la va del proceso nico, la determinacin de una pensin de
alimentosasufavor,comprendindosedentrodeesteconceptolos gastos prey
posnatales,talcomolodisponeelartculo414delCdigoCivil.Asimismo,gozar
de derechos sucesorios en el caso de que su padre fallezca configurndose la
figuradelhijopstumo.
DOCTRINA
Derecho de Familia. Tomo ,. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 FERNANDEZ
SESSAREGO,Carlos.DerechodelasPersonas.Lima,EditorialGrijleyPERALTA
ANDIA,Javier.DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.Lima,Editorialldemsa,2002
DEMANDADOSENLAACCINDEDECLARACINDEPATERNIDAD
ARTICULO406
Laaccinseinterponecontraelpadreocontrasusherederossihubiesemuerto.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.VI,660.
Comentari o
EdgardLastarri aRamos
El Cdigo Civil de 1936 estableca en el artculo 378 que "la accin puede ser
intentadacontraelpadreosusherederos".
La pretensin de declaracin judicialdefiliacinextramatrimonialse dirigecontra
elpresuntopadreocontrasusherederosencasodefallecimientodeaqul.Esel
presunto padre quien tiene la legitimidad para obrar pasiva en los procesos de
esta naturaleza, ya que se trata de establecer la filiacin extramatrimonial con el
demandante(elhijo).
Encasodefallecimientoseemplazaralosherederos,yaquelapretensinnose
extingue con el fallecimiento del padre. Se deber notificar con la demanda a
todoslosherederos,delocontrarioelprocesonoservlido.Denosabersecon
certezalosnombresdelosherederosselesnotificarmedianteedictos(atravs
del diario oficial El Peruano y otro de los de mayor circulacin del lugar). Si no
comparecen los herederos dentro del plazo que el juez fije, se les nombrar un
curadorprocesal.
En muchos casos, el demandado argumenta que al no ser el padre del
demandante, carece de legitimidad para obrar y deduce la excepcin procesal
correspondiente.Setratadeunerrorpuestoqueladeterminacinrespectoaque
si el demandado es o no padre del demandante se establecer en la sentencia,
luegodelaevaluacinyanlisisdelosmediosprobatoriosofrecidosyactuados.
Otro problema se presenta en este tipo de procesos cuando se demanda a
quieneseldemandanteconsideracomolosherederosdelcausante:lacnyugey
los hijos matrimoniales, por ejemplo. Sin embargo, al apersonarse al proceso se
advierte que stos no han seguido el procedimiento para la declaratoria de
herederososucesinintestada.Enestoscasos,sinohantramitadoladeclaracin
de sucesin intestada, sea en la va notarial o judicial, el proceso deber seguir
con un curador procesal. Este problema puede agravarse cuando no se conoce
concertezaquinessonlosherederos.Paraevitarsituacionesdeestanaturaleza
queimpidanlaprosecucinregulardelprocesojudicial,sedeberemplazaralos
herederosatravsdeedictos,bajoapercibimientodenombrarcuradorprocesal.
El curador procesal es un abogado nombrado por el juez que interviene en el
proceso en los casos sealados en el artculo 61 del Cdigo Procesal Civil:
cuando se ignora el domicilio del demandado, cuando el demandado es
indeterminado o incierto, cuando exista falta o ausencia del representante del
incapaz,etc.Laintervencindelcuradorprocesalconcluircuandolosherederos
declaradosjudicialonotarialmentecomparezcan.Sistosnolohacenelproceso
podr seguir y concluir con la intervencin del curador procesal, ya que su
intervencin tiene por objeto garantizar el derecho de defensa de sus
representados:losintegrantesdelasucesin.
Incluso, si la sentencia de primera instancia es desfavorable a la sucesin
demandada que estuvo representada por un curador procesal, la sentencia ser
consultadaantelaSaladeFamiliaoSalaCiviloMixta,segncorresponda,dela
Corte Superior respectiva, tal como lo dispone el artculo 408 inc. 2) del Cdigo
Procesal Civil. Esto constituye una garanta del derecho a un debido proceso y
sirve para evitar el perjuicio que se causara a la parte representada por curador
procesalsistanoapela.
Enestaclasedeprocesos,sielpadrehafallecido,eldemandantepuedesolicitar
comomedidacautelarlaanotacindelademandaenlosRegistrosPblicos,tanto
enelRegistrodePersonasNaturales,comoeneldePropiedadInmuebleyende
Bienes Muebles a fin de dar publicidad al proceso judicial y evitar que terceros
puedanadquirirbienesdelasucesin,alegandobuenafe.
Este problema puede presentarse ya que los herederos del presunto padre
pueden seguir un procedimiento de sucesin intestada y declararse ellos como
nicos herederos, en perjuicio del hijo no reconocido para luego disponer de los
bienesysorprenderatercerostransfiriendobienessobreloscualestambintiene
derechos el hijo no reconocido.Si bien la anotacin de la demanda no impide la
transferenciadelosbienescomoloestableceelartculo673delCdigoProcesal
Civil,s sirveparadestruir la presuncin de buena fe de los tercerosadquirentes
quienessevernsujetosalresultadodelprocesodefiliacin.
Porotrolado,sielpadrehafallecidosepuedeordenarlaexhumacindelcadver
pararealizarlapruebadelADN,diligenciaalacualdebercitarsealosherederos
emplazados y al fiscal de familia. Es importante la presencia de los otros
herederosparaquepuedanejercersuderechodecontradiccindeserel
caso, situacin que de no producirse acarreara la nulidad de la diligencia por
contravencin de las leyes que inspiran el debido proceso. Sucede que muchas
veces los herederos emplazados se oponen a la exhumacin del cadver. Sin
embargo,antelosinteresesenconflictoconsideramosqueeljuezdebepreferirel
establecer la identidad del demandante, ordenar la realizacin de la diligencia y
practicarlapruebadelADN.
Consideramos que tratndose de una demanda de filiacin cuando el padre ha
fallecido,sedebepermitirlaacumulacindelapretensindepeticindeherencia,
tal como lo exponemos al comentar el artculo 41 , Y as evitar dilaciones
innecesarias que perjudican al hijo no reconocido que resulta ser, a su vez,
heredero.
1. Acumulacin de la pretensin de indemnizacin por responsabilidad
extracontractualcontraelpadre
Alapretensindedeclaracinjudicialdefiliacinextramatrimonialsepuede
acumular la de indemnizatoria por los daos y perjuicios causados al hijo por la
negativaalreconocimientoporpartedelpadre,locualhaafectadoelderechoala
identidaddelhijo.
Obviamente, cuando el padre no saba de la existencia del hijo no incurrir en
responsabilidad.Eldaoquesehubieracausadoesdecarctermorale,incluso,
decarcterpatrimonial.
Cuando no ha mediado un reconocimiento voluntario y el emplazamiento en el
estado de hijo resulta de la sentencia, es evidente que el progenitor no ha
cumplidoconeldeberquelaleyestableceparaprocurarsedcoincidenciaentre
elvnculobiolgicoyelvnculojurdico.
Para que la conducta antijurdica se configure, debe haber existido un
conocimiento previo del vnculo que se reclama y una negativa injustificada a
efectuarelreconocimiento.
Si el padre nosaba queexista este hijonohay conductaantijurdica y lo
mismo sucede cuando existe una duda razonable y justificada acerca de su
paternidad.
Si el padre no saba que exista este hijo, no hay conducta antijustificada
acercadesupaternidad.
Pero cuando se ha negado inexcusablemente a reconocer el hijo o ha
obstaculizado la realizacin de las pruebas tendientes a esclarecer la verdad, es
evidentequenohacumplidoconeldeberlegalmencionado.
Estaconducta antijurdica genera un dao que seconcretaenla falta del debido
emplazamiento, no pudiendo, por ejemplo, utilizar el apellido paterno, no haber
podidodisfrutardelaasistenciamaterialqueestepadrelepodrahaberbrindadoy
otrastantasderivacionesqueestafaltadereconocimientoprovoca..
Estosmenoscabossetraducenenundaomoralqueresultaserindemnizable.La
medidadeeseresarcimientodependerentoncesdelascircunstanciasdehecho
quesepresenten,perocuantomstiempotranscurradesdeelmomentoenqueel
demandado toma conocimiento del nacimiento hasta la sentencia, mayor deber
ser la reparacin, porque es un perjuicio que se acrecienta con el
desenvolvimientodelavidadelhijo.
Tambin, y en la medida en que sea acreditado, podr demandarse el
resarcimientodeldaomaterialsufrido"(AZPIRI).
DOCTRINA
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
DerechodeFamilia. Tomol. Barcelona,Editorial Bosch,1946PERALTAANDIA,
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 200,1 ZANNONI, Eduardo. Derecho
JURISPRUDENCIA
"La accin de paternidad extramatrimonial se interpone contra el padre o contra
susherederossistehubieramuerto".
(Exp.N40B96Junn,GacetaJurdcaN52,p.14A)
TITULARESDELAACCIN
ARTICULO407
Laaccincorrespondesloalhijo.Empero,lamadre,aunqueseamenordeedad,
puede ejercerla en nombre del hijo, durante la minora de ste. El tutor y el
curador,ensucaso,requierenautorizacindelconsejodefamilia.
La accin no pasa a los herederos del hijo. Sin embargo, sus descendientes
puedencontinuareljuicioquedejiniciado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.VI,421,647inc.10)
C.P.C.arl.IV
Comentari o
ElCdigoCivilde1936sealabaenlosartculos375y376losiguiente:
"Laaccinparaquesedeclarelapaternidadolamaternidadnocorrespondesino
alhijo".
"La madre, aunque sea menor de edad, puede intentar la accin en nombre del
hijo durante la minora de ste. El tutor, en su caso, no podr hacerlo sin
autorizacindelconsejodefamilia".
Eltitulardelapretensindedeclaracinjudicialdefiliacinextramatrimonialesel
hijo.Esdecir,eslquientienelegitimidadparaobrarenestetipodeprocesos.La
madre,cuandoelhijoesmenordeedad,actuarcomosurepresentantelegal.Por
ello se hace necesario precisar en la demanda que la madre acta en
representacin del menor, para evitar nulidades procesales posteriores. "La
legitimacinactivaseencuentraencabezadelhijo,quienpodrejercerlaentodo
tiempo.Susherederospodrncontinuarlaaccininiciadaporl"(AZPIRI)."Quien
no ha sido reconocido como hijo tiene a su alcance la accin de reclamacin de
filiacin"(BOSSERTyZANNONI).
Evidentemente, para que la madre accione en representacin del hijo menor se
requiere que aqulla lo haya reconocido, de lo contrario la demanda ser
rechazada..
La norma bajo comentario contempla una situacin excepcional. La capacidad
para intervenir en un proceso por derecho propio o en representacin de otra
persona, implicaquese tengacapacidadcivil de ejercicioconformeal artculo 42
del Cdigo Civil que establece que tienen plena capacidad de ejercicio de sus
derechosciviles laspersonasque hayancumplido dieciochoaosdeedad,salvo
lodispuestoenlosartculos43y44).
Sin embargo, para el caso de los procesos de filiacin, se le concede capacidad
procesal a la madre menor de edad para que pueda intervenir en un proceso en
representacindesuhijomenordeedad.Ellodebeseras,msaunsielartculo
46 del Cdigo Civil modificado por Ley N 27201 establece que tratndose de
mayoresdecatorceaoscesalaincapacidadapartirdelnacimientodelhijopara
practicarelreconocimiento.
Norma similar se presenta en los procesos de alimentos. El artculo 561 del
CdigoProcesalCivildispone:
"Representacinprocesal:Ejercenlarepresentacinprocesal:
(...)
2.Elpadreolamadredelmenoralimentista,aunqueellosmismosseanmenores
deedad".
Esta solucin permite a la madre menor de edad litigar en representacin de su
hijo menor sin tener que recurrir a otro tipo de representacin (a travs de un
curadorprocesal,porejemplo)cuyoconocimientodeloshechosseramnimo.
Cuando el hijo cumpla la mayora de edad o se presenten algunos de los
supuestos del artculo 46 del Cdigo Civil, cesar la representacin legal, por lo
quelamadreyanopodrintervenirenelprocesodefiliacin.
En caso de existir un tutor o un curador, stos interpondrn la demanda en
representacin del hijo, pero debern contar con la autorizacin del consejo de
familia.
El derecho para reclamar la filiacin corresponde solo al hijo, por lo que sus
herederos no podrn interponer una demanda con ese objeto. Solo podrn
continuar la ya iniciada por su causante en su calidad de sucesores procesales
conforme al artculo 108 del Cdigo Procesal Civil. Solucin distinta se presenta
para los herederos del hijo matrimonial que pueden reclamar su filiacin en los
casosprevistosenelartculo374delCdigoCivil:
"Laaccinpasaalosherederosdelhijo:
1.Sistemuriantesdecumplirveintitrsaossinhaberinterpuestolademanda.
2.Sidevinoenincapazantesdecumplirdichaedadymurienelmismoestado.
3.Sielhijodejiniciadoeljuicio.
Enel casode los dos primerosincisos,losherederos tendrn dos aosde plazo
parainterponerlaaccin"..
CoincidimosconMaxARIASSCHREIBERcuandoseala:"Noencontramosrazn
para mantener esta diferencia que resulta discriminatoria, pues otorga un
tratamiento ms favorable para los hijos matrimoniales en perjuicio de los
extramatrimoniales y, por lo tanto, atenta contra el principio constitucional de
igualdaddetodosloshijos".
Creemos que no hay razn alguna para impedir a los herederos interponer una
demanda de filiacin extramatrimonial, por lo que debera modificarse el artculo
bajocomentario.
El Cdigo Civil italiano permite que la accin pueda ser ejercida por los
descendientes si hubiera muerto el hijo. Creemos que esta solucin puede
adaptarseennuestralegislacin.
DOCTRINA
DerechodeFamilia.Tomo,.Barcelona,EditorialBosch,1946PERALTAANDIA,
JUEZCOMPETENTE
ARTICULO408
La accin puede ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del
demandante.
CONCORDANCIA:
C.P.C.arts.14,24nc.3),560
Comentari o
El Cdigo Civil de 1936 estableca que: "las acciones contempladas en los
artculos 366, 369 Y 370, se interpondrn ante el juez del domicilio que el
demandante tena al tiempo del nacimiento, o ante el juez del domicilio del
demandado".(artculo385).
Es una norma de carcter procesal. La regla general en materia de competencia
territorialestablecequeesjuezcompetenteeldeldomiciliodeldemandado,salvo
disposicin legal en contrario (artculo 14 del Cdigo Procesal Civil: "cuando se
demanda a una persona natural es competente el juez del lugar de su domicilio
salvodisposicinlegalencontrario").
La norma bajo comentario establece una excepcin a este principio: la demanda
dedeclaracinjudicialdefiliacinextramatrimonialpuedeinterponerseanteeljuez
deldomiciliodeldemandadooanteeljuezdeldomiciliodeldemandante.Setrata
de la llamada "regla de competencia territorial facultativa", segn la cual el
demandante opta por interponer su demanda ante el juez del domicilio del
demandado(reglageneraldelacompetenciaterritorial)oanteeljuezdesupropio
domicilio.
De este modo, se facilita al hijo la tramitacin de los procesos de filiacin, as
como el no tener que asumir los gastos que implicara trasladarse hasta el lugar
donde domicilia el presunto padre. De interponerse la demanda ante el juez del
domiciliodeldemandante,siendodistintodeldomiciliodeldemandado,sedeber
notificar la demanda por exhorto al demandado, quien al contestarla fijar un
domicilioprocesalenelmbitodecompetenciaterritorialdeljuezdelproceso.
Reglasimilarastarigeparalaspretensionesalimenticias:Artculo24delCdigo
ProcesalCivil:
"Adems del juez del domicilio del demandado, tambin es competente, a.
eleccindeldemandante:
(...)
3.Eljuezdeldomiciliodeldemandanteenlaspretensionesalimenticias.
Artculo 560 del Cdigo ProcesalCivil: "Correspondeel conocimientodelproceso
dealimentosaljuezdeldomiciliodeldemandadoodeldemandante,aeleccinde
ste.
El juezrechazardeplanocualquiercuestionamientoa lacompetenciaporrazn
delterritorio".
Al igual que en elcasodel proceso de alimentos,el artculo 408del CdigoCivil
deberaprecisarquesetratadeunaopcindeldemandante,paralocualbastara
conagregarlafrase:"aeleccindeldemandante".
Estoesimportante,afindeevitarquehayacuestionamientosalacompetenciadel
juezvainhibitoriaocontiendadecompetenciaporpartedeldemandado.
Por otro lado, se corrige el defecto advertido en la norma derogada, la cual
sealaba que la demanda se interpona ante el juez del domicilio que el
demandante tena al tiempo del nacimiento, o ante el juez del domicilio del
demandado.Es decir, si el demandantehabavariadosudomicilio a otra ciudad,
distantedelaanterior,nopodainterponerlademandaanteeljuezdesudomicilio
actual,sinoanteeljuezdeundomicilioanterior.
Comentando la norma derogada sostena CORNEJO CHVEZ: "nos parece
desacertada la exigencia de que, si no se demanda al presunto padre en su
domicilio,tengaqueplantearselaaccinanteeljuez,nodeldomicilioquetieneel
demandantealplantearlademanda,sinodelquetenaalocurrirelnacimiento.
Criticamoslanormaporqueesposiblequealplantearselaaccinnodomicilieya
elhijoenellugarenquenaci,conlocuallaexigenciareferida,lejosdeconstituir
unafacilidad,puedeerguirsecomounagravedificultad.
Deotro lado,estadisposicinnoguarda armonaconelcriterio observado por la
ley procesal en casos semejantes,como es, por ejemplo, el del inciso 5 aadido
porlaLeyN12601alartculo45deltextoadjetivoy,segnelcual,tratndosedel
juicio alimentario, el demandante puede accionar ensu propio domicilio actual (y
no en el que tena al ocurrir el nacimiento) criterio ste ratificado por el D.L. N
20177YporelD.Leg.N128"(CORNEJOCHAVEZ).
Justamente, como ponente del Libro de Familia, CORNEJO propuso la frmula
queaparecerecogidaporelactualartculo408,lacualguardacoherenciaconlas
disposicionessobrecompetenciaterritorialenlosprocesosdealimentos.
DOCTRINA
DECLARACINJUDICIALDEMATERNIDADEXTRAMATRIMONIAL
ARTICULO409
La maternidad extramatrimonial tambin puede ser declarada judicialmente
cuandosepruebeelhechodelpartoylaidentidaddelhijo.
CONCORDANCIAS:
C. art.6
C.C. arts.2,371,406,407,408
C.N.A. art.7
LEY26497 arto44incs.a),1),n)
D.S.0159SPCM arto22a41
D.S.3S94JUS art.3
R.J.0259SIDENTIDADarto1yss.
Comentari o
Enri queVarsi Rospi gl iosi
PaulaSiverinoBavio
Elparentescoylafiliacinsiemprehanestadoafianzadosalamadre.Unanlisis
etimolgiconos llevaaencontrarsus orgenes en lavoz Parents =Madredelos
Dioses. Proviene del latn parentes (padre y madre), participio activo del verbo
parere (parir), de all su descomposicin partus, de la que se deriva la voz
parentesco, parentela y parientes: es decir individuos paridas por una mujer
evidenciandolaprimitivadependenciamatriarcalenlassociedadesmatrilineales.
En stas la mujer es la esencia de la sociedad, ocupaba un lugar de honor y
respeto aunque no necesariamente de dominio. Y es que la mujer adquiere la
fuerzasocialpuessudescendenciaeraidentificable,sabaquineseransushijos.
La maternidad est dada por la propia naturaleza, pero para que genere
consecuencias jurdicas debe ser legitimada por el Derecho, a travs del
reconocimientoounainvestigacinjudicial.Enestaaccinsedebeprobarelparto
delasupuestamadrey laidentidadconelhijoquehadadoaluzesamujerpara
obtener una sentencia que acredite su filiacin (MAZEAUD). Esta accin de
estado procede cuando se desconoce la identidad de la madre (casos de
orfandad, nios abandonados, expsitos, padres solteros), es decir, procede
respectodeloshijossinfiliacinmaternaacreditada.
Comosupuestosimilaralartculo402,esteartculo409consideraaquelloscasos
en los que se admite a debate la relacin maternofilial extramatrimonial. Implica
un reconocimiento forzoso en oposicin al reconocimiento voluntario pues la
filiacin ser determinada por la sentencia expedida por el rgano jurisdiccional
respectivo.
Los Mazeaud nos dicen que resulta preferible evitar ese lenguaje, por el de
reconocimiento forzoso, pues si produce los mismos efectos del reconocimiento
voluntario, no constituye en nada un reconocimiento: el vnculo de filiacin se
afirma por el tribunal, fuera de la voluntad de los padres y, generalmente, contra
esavoluntadincluso.Peroensladoctrinaunnimementeestdeacuerdoenque
esta forma de determinacin de la maternidad extramatrimonial es una muestra
msdelcomplejosistemadeprobanzajudicialparaobtenerlaverdadbiolgica.
Es criterio entendido que el fenmeno de la maternidad escomparable, mientras
que el fenmeno de la paternidad es solo presumible (FERNNDEZ CLERIGO),
de allque los supuestoscreados porla ley seanpresunciones y supuestospara
aproximarnosalasrelacionesfiliales.Enestesentido,sealegaqueladeclaracin
de maternidad es una declaracin de puraciencia encuantoala diferenciade la
declaracindela paternidadqueesuna declaracindevoluntad (la doctrina y la
legislacin civil portuguesa han llamado a esta ltima perfiliharcao: la madre
declarasumaternidadyelpadreperfiliasupaternidad)(DACOSTAPIMENTA).
Ladeterminacindelamaternidad,comparativamenteconlapaternidad,presenta
menor dificultad, ya que es constatable fsicamente, por medios directos: se
anunciael embarazo ysemanifiesta porel parto,esdecir se pruebapor hechos
fsicosposiblesdeobservarporterceros(SCHMITDVELOSO).
1.Antecedentes
ElaxiomatomadoporPaulodelDIGESTO,mater.sempercertaestetiamsivulgo
concepterit (Lib. 11, tt. IV, ley 4, 3) nos deca que la maternidad era siempre
indubitable y que supruebaerasencilla, directaydemostrabaun hechosimple y
comn: el solo ver en estado gestante a una mujer, el hijo que luego viramos
llevara en sus brazos entendamos que era de ella (partus squiturventrem,
INSTITUTA: 2, 1, 19). El sustento es que tanto la gestacin como el nacimiento
son hechosbiolgicos quepuedenserprobados de manera msseguraatravs
delparto,noaslaconcepcin.
En la prctica este sistema ofrece dificultades, como lo adelant Vlez Sarsfield,
cuando la maternidad no puede presentarse como indubitable salvo que el juez
haya asistido al parto (solucin que plantea como lgica para demostrar su
aseveracin). De esta manera, los supuestos de simulacin de embarazo o de
parto, inscripcin registral indebida, maternidad disputada, transcurso del tiempo
que imposibilite el examen de parto, etc. son casos en los cuales solo podr
determinarselamaternidadconayudadelaspruebasheredobiolgicas(VARSI).
El texto del artculo 409 tiene como antecedente el artculo 374 del Cdigo de
1936ycarecedereferenciaexpresaenelCdigode1852.
2.Presupuestos
La prueba del parto y la identidad del recin nacido determinan la filiacin
materna. Cualquiera sea el estado civil o edad de la madre a fin de contribuir a
que toda persona acceda a su ttulo de estado de hijo, en cuanto, siendo el
certificado de nacimiento prueba suficiente, no se requiera capacidad legal de la
progenitora puesto que la determinacin maternal prescinde de su voluntad, al
contrariode loquesucedeenelreconocimiento.Elpretensohijodeberalegary
hacer una doble prueba, por un lado del parto de la mujer que pretende sea su
madre,situadoeneltiempoyenelespacio,ascomoeldesuidentidadconquien
lodioaluz(DACOSTAPIMENTA).
Si el nacimiento del hijo tiene lugar no estando casada la madre, la filiacin
entonces ser extramatrimonial. A diferencia de la filiacin paterna, en que es
decisivo el hecho del matrimonio ya que ste permite el juego de la presuncin
pater est. En la determinacin de la maternidad, sea esta matrimonial o
extramatrimonial, lo esencial es la acreditacin del hecho del parto y la identidad
del nacido. Esta norma se sustenta en el axioma de los jurisconsultos partus
sequitur ventrem, el que tiene raigambre ancestral. El sustento del mismo est
dado en que vincula a toda la descendencia de la madre con la condicin de la
misma.
Citando un ejemplo dado por la historia comprenderemos la trascendencia del
mismo,astenemosquelaesclavitudsealentyextendiapartirdelprincipiode
Derecho partus sequitur ventrem, lo que permiti consagrar la perpetuidad y
heredidad del esclavo, que afecta indefinidamente a toda la descendencia de
mujer esclava y los cruzamientos con indios y blancos. Tradicionalmente ha sido
valorentendidoquemientraslapaternidaddelmaridosedeterminaatravsdela
presuncinpaterisest,lamaternidadseacreditaporelpartodelamujeryporeso
esmatersemprecertaest(ZANNONIBOSSERT).
3.Parto
El parto es un hecho biolgico que genera consecuencias jurdicas. Se define
comoelprocesomedianteelcualelproductodelaconcepcinysuscomponentes
biolgicos son expulsados del organismo materno a travs de las vas genitales.
Comprende, respecto de la madre, tres perodos (dilatacin, expulsin
yalumbramiento) y respecto del feto, cuatro perodos (reduccin, descenso,
rotacin intraplvica y desprendimiento). El parto constituye el presupuesto
biolgicoquedebidamenteacreditadoatribuyeipsoiurelamaternidad.Ahorabien,
debemosasumiruncriterioamplioenlainterpretacindeesteartculopuespuede
presentarseel nacimiento producto de unacesreay no por ellovamosa.Iimitar
suaplicacin.
Como refiereel Cdigodelos Niosy Adolescentes(artculo7),enel certificado
denacimientovivoconstarlaidentificacindactilardelamadreylaidentificacin
pelmatoscpica del recin nacido, adems de los datos que corresponde a la
naturaleza del documento. En igual sentido, el artculo 3 del D.S. 3894JUS
(Disponen que los nacimientos que ocurran en maternidades y hospitales
estatales, debern inscribirse antes que el recin nacido abandone el centro de
salud), en el que se establece que en el certificado mdico que acompaa y
sustentala inscripcin del nacimiento deber constarenel dorso la ident:ficacin
decadactiloscpica del recin nacido y de su madie, a fin de establecer
indubitablemente laidentidaddeambos.Asuvez,laResolucindeGerencia05
2003GO/RENIEC adiciona al reverso del formato del certificado de nacimiento
vivoelrubrodestinadoalaimpresinpelmatoscpicadelrecinnacido.Asimismo,
yde manera ms general,lasnormasquedisponen laexpedicindel DNIdelos
recinnacidos.
Es por ello que el certificado de nacimiento vivo es suficiente para atribuir la
maternidad,sinqueseamenestersureconocimientopuesoperainclusocontrala
voluntad de la madre al fundarse en la comprobacin objetiva del presupuesto
biolgico.Estoimplicaunaimportanteexcepcinalprincipiodelemplazamientoen
elestadofilialadiferenciadelreconocimiento.
La inscripcin del nio constituye el ttulo de estado de la filiacin materna. La
exigenciadecertificadodenacimientovivopuederesultaruninconvenienteenlas
zonas marginales o rurales donde muchas veces el nacimiento se produce sin
intervencin de los profesionales o en aquellos casos de partos transentes o
domsticos. Se ha entendido, en la legislacin argentina, que en estos casos se
permitira probar el hecho del nacimiento a falta del certificado, mediante la
declaracin de dos testigos que hubiesen visto al nacido y firmasen la mentada
inscripcin (en este sentido: SPOTA, BORDA, MNDEZ COSTA). Sin embargo,
este registro solo es atributivo de maternidad si se produce un reconocimiento
expresodelamadreosentenciajudicial(BUERES,HIGHTON).
4.Identidaddelhijo
El supuesto de la norma trata de demostrar que el parido es de la parturienta y
aqu entra a tallar la identidad como elemento esencial para acreditar la
individualidadyorigendelafiliacinmaternadelhijo,esdecirquinesydequin
es,locualescomprobadonormalmenteconelcertificadodenacimientovivo.
Laidentificacindelnacidosignificaasegurarsedequeelniocuyainscripcindel
nacimiento se realiza, sea efectivamente hijo de la mujer que lo ha dado a luz y
que se denuncia como madre. Constituye una cuestin tcnica de gran
importanciafrentea la cantidaddecasosdefraudes,suplantacin,sustraccino
entregadelhijo,ysecumpliranteladependenciadelregistrocorrespondienteal
lugar donde viva el hijo mediante fotografas, impresiones dactiloscpicas,
descripcindeseasfsicasydatosindividuales(MNDEZCOSTA).
Como dice Mndez Costa, la identidad del hijo est en relacin directa con la
identificacindelaparturienta,loquedeberealizarseduranteeltrabajodeparto,
producidoel nacimiento y antes decortarel cordnumbilical.Laidentificacin se
efecta mediante impresin decadactilar de la madre y los calcos papilares
palmares y plantares derechos del neonato y la clasificacin de ambos. El
identificadar y el profe.sional mdico a cargo del parto son responsables por la
proteccin de la identificacin del binomio madrehijo, al margen de la
responsabilidad del establecimiento mdico asistencial por incumplimiento de la
ley.
5.Contenidodelartculo
Adiferenciadelamaternidadmatrimonial,quesepruebaconlapartidade
nacimiento y la partida de matrimonio (ttulos de estado) (artculo 375) y que
puede ser impugnada en los casos de parto supuesto o suplantacin de hijo
(artculo 371), para la acreditacin de la maternidad extramatrimonial debemos
recurrir, de acuerdo a lo mencionado, al hecho directo del parto y consecuente
identidaddelhijo(hechosbiolgicos).Esenesteordendeideasquelamaternidad
extramatrimonial tambin puede ser declarada judicialmente cuando se prueben
estos dos hechos. El supuesto considerado es atribuir la maternidad a la madre
quedioaluz.
El sentido del trmino que utiliza el artculo cuando dice la maternidad
extramatrimonial ''tambin'' puede ser demostrada judicialmente implica que, as
como la paternidad, la maternidad igualmente del mismo modo puede ser
indagada en proceso judicial puesto que en determinados casos puede estar
cubiertadeunvelodeduda,misterioo incertidumbre.Laredaccinesjustificable
de acuerdoal tiempoen la quefue redactada, pues eranpocosloscasosenlos
quesepresentabanestassituaciones,deallqueseaunaexpresinexplicativay
razonablefrentealacomprobacindeunhechopocousual.
Esta frmula fue aplaudida por FERNNDEZ CLERIGO al celebrar la doble
orientacin que marcaba el Cdigo Civil peruano (1936) en sus artculos 349 y
374, como principio y como prueba, no pudiendo negarse que mantiene una
vigencia prctica, tal como sealeg en la discusin del Proyecto de Cdigo Civil
argentino (2000) respecto que la atribucin de la maternidad por la prueba del
parto constituye un sensible avance de las legislaciones ms modernas en
beneficiodelestablecimientodelafiliacinmoderno.
La redaccin del texto pudo haber sido ms objetiva liLa maternidad
extramatrimonial puede ser ...", eliminando el adverbio ''tambin'' que trata de
justificar la igualdad, semejanza y conformidad entre las dos formas de
investigacindelafiliacinextramatrimonial,lapaternaylamaternal.
Porotroladopodramosentenderqueelsupuestodelartculoesbastantecurioso
puesalegaque eltrmino ''tambin''puede ser interpretado en el sentido de que
existen otros casos en los que se puede solicitar la determinacin judicial de la
maternidad extramatrimonial, fuera de aquellos expresamente establecidos en la
norma,comosonelhechodelpartoylaidentidaddelhijo.Estasituacinquepor
lo dems es obvia de acuerdo con el criterio de la investigacin amplia de la
filiacinenlaqueseadmitenotraspruebas,inclusolasgenticas(LeyN27048),
las que, es ms, han desplazado la tradicional forma de demostracin de la
maternidad en la que era indispensable llegar a la comprobacin de la misma
fueradeloshechosbiolgicosconsideradosenlanorma.
Tngase en cuenta que la Ley N 27048 olvid la actualizacin de este artculo
pues debi referirse que la maternidad extramatrimonial ser judicialmente
declaradacuandoseacrediteelvnculoparentalentrelapresuntamadreyelhijo
"atravsdelapruebadelADN,talcomosemodificenelartculo402delCdigo
Civil,incorpotandoelinciso6.
Enefecto,estaleytratalamateriadelautilizacindelaspruebasgenticasenlas
siguientesaccionesdeestado:laimpugnacindelapaternidad(artculo363)yde
lamaternidadmatrimonial(artculo371),reclamacindelafiliacin(artculo371),
declaracin de la paternidad extramatrimonial (artculo 402) y determinacin del
hijo alimentista, olvidando la modificacin de la declaracin de la maternidad
extramatrimonial.
Como se viene mencionando,el criteriotradicional paraestablecer la maternidad
es la conexidad del parto y la identidad del nacido, pero dado en avance de la
determinacin filial a travs de las pruebas genticas stasvienen a presentarse
comounmedioadhocparaello.
La prueba de la maternidad extramatrimonial estar actualmente dirigida a lo
siguiente:
Probanzadelparto,laqueseentiendequedebeserenfechadeterminadaesto
puede probarse con el certificado de nacimiento vivo, la partida de nacimiento,
posesindeestadoinmediatoalparto,testimoniosdelembarazooparto.
Identidaddelhijocuyafiliacinesdiscutida,enestecasohaylibertaddeprueba
yprimarlapruebadelagenealoga.
Acreditacingenticadelvnculomaternal.
Es importante detallar que a la declaracin judicial de la paternidad se le da un
tratamientoydesarrollomuchomsexactoydetallado,situacinquenosedaen
la declaracin judicial de la maternidad extramatrimonial. Existen claros vacos
comoeldelalegitimidadprocesalpasiva(seentiendequeeslapresuntamadreo
sus herederos si hubiese muerto) a quin le corresponde la legitimidad procesal
activa(alhijooalaverdaderamadre)ylacompetenciadeljuez(deldomiciliodel
demandante o demandado), situaciones estas que s estn consideradas en los
artculos406,407Y408respectivamente,pararegularlaindagacinpaternal.
6.TratamientoenelDerechoComparado
En el Derecho Comparado hay uniformidad en cuanto a la declaracin de la
maternidadextramatrimonial.ElCdigoalemndiceconcretamentequelamadre
delnioeslaquelodaaluz(artculo1591).ElCodemenciona(artculo341)"oo.
El hijo que ejercite la accin [investigacin de la maternidad] est obligado a
probarqueeralaquienlapresuntamadrepari.Lapruebasolopuedeaportarse
siexistenpresuncionesoindiciosgraves"(LoiN9322du8janvier1993,artculo
26JournalOfficieldu9janvier1993).
El Cdigo de Familia de Catalua respecto del establecimiento de la filiacin no
matrimonialindicaquestapuedeestablecerseporreconocimiento,porresolucin
dictadaenprocesoanteregistrociviloporsentenciafirmeseacivilopenal,enlo
referente a la madre, tambin por el informe mdico o el documento que exija el
registrocivil(artculo93).
El CdigodeFamilia de Panamesigual al nuestro,ascomoloscdigossuizo,
italiano y el argentino, este ltimo hace referencia a la inscripcin registral
(situacin similar en su Proyecto). El Cdigo de Familia de Bolivia con redaccin
similaralanuestraaadequeenlainvestigacinsepuedehacerusodetodoslos
medios de pruebas conducentes, redaccin que asume el Cdigo Federal de
Mxico,peroagregaquelaindagacinnoserpermitidacuandotengaporobjeto
atribuirelhijoaunamujercasada(artculo385),normasimilaresladelCdigode
QuintanaRoo,haciendolasalvedaddequeenlapocadelaconcepcinnohaya
vivido con el marido (artculo 917) equivalentes restricciones estuvieron
consideradas en el Cdigo de Brasil de 1916, pero el nuevo Cdigo de 2003 ha
eliminadocualquiertipodelmiteenlainvestigacindelamaternidad(DINIZ).
ElCdigoespaolconsagraquerespectodelamadresufiliacinseracreditada
cuando se haga constar en la inscripcin de nacimiento practicada dentro de
plazo,deacuerdoconlodispuestoenlaLeydeRegistroCivil(artculo120,inciso
4), ademsmencionaqueaunquenohayaprueba directadela generacinodel
parto, podr declararsela filiacin que resultedelreconocimiento,dela posesin
de estado, de la convivencia o de otros hechos de los que infiera la filiacin
(artculo135).
El Cdigo Civil ecuatoriano nosdice que la prueba de la maternidad se realizar
con testimonios fehacientes que determinen el hecho del parto y la identidad del
hijo (artculo 271), en el mismo sentido el Cdigo uruguayo (artculo 242). En el
Cdigo de Familia de Costa Rica se da especial nfasis a la posesin constante
deestadoaefectosdeinvestigarlapaternidadomaternidadextramatrimonial.
EnelCdigodeFamiliadeCubalaprobanzaestdirigidatantoalaposesinde
estado as como al hecho del parto y a la identidad del hijo. El Cdigo Civil de
Qubecindicagenricamenteque"Lafiliacinpaternaymaternaestdadaporel
nacimiento, sin importar las circunstancias de nacimiento del menor. En la
ausencia del acto denacimiento,posesindelembarazo de filiacin interrumpida
essuficiente"(artculo523).
El Cdigo Civil de Portugal, en su detallado tratamiento al establecimiento de la
maternidad(del1803al1825)indicaensuartculo1816.(Provadamaternidade)
1. Na acgao de investigagao de maternidade o filho deve provar que nasceu da
pretensa mae. 2. A maternidad e presumese: a) Ouando o filho houver sido
reputadoetratadocomotalpelapretensamaeereputadocomofilhotambmpelo
pblico b) Ouando exista carta ou outro escrito no qual a pretensa mae declare
inequivocamente a sua maternidade. 3. A presungao considerase ilidida quando
existam dvidas srias sobre a maternidade. (Redacgao do Dec.Lei 496/ 77,
de2511).
El Cdigo venezolano y el de Guatemala curiosamente no refieren
expresamenteaestamateria,solocuentanconnormasgenricas.
Como vemos, las legislaciones en el sistema privado comparado garantizan
uniformemente desde el nacimiento el emplazamiento materno y la asuncin por
partedelamadredelosderechosydeberesemergentesdelafiliacin.
7.Procreacinasistida
Como consecuencia de los avances de la procretica, este artculo resulta
pertinenteparaafirmarquelamaternidadsedeterminaporelhechodelparto,es
decir que la maternidad biolgica debe coincidir con la gentica (artculo 7 de la
LeyGeneraldeSalud),dandosolucinalosintrincadosproblemasdeordenfilial
queoriginalamaternidadsubrogada.
Lastcnicasdematernidadsubrogadahanllevadoaqueelaxiomamatersempre
certaresultedeltodoinaplicableyhoyseencuentraenplenarevisin,puesyano
es posible ser tan categricos en esta afirmacin. Actualmente, es viable que
hasta cuatro mujerespuedenparticipar en elproceso biolgicoy sociojurdico de
gestarunhijo.
Puedehaberuna que aporta elvulo (madre gentica),otra que logeste (madre
biolgica),unaqueenriquezcaconsuconmaterialgentico(madrebiogentica)
conloqueserandoslasmadresgenticasyfinalmenteunacuartamujerquelo
adopte(madrelegal)(VARSI).Deacuerdoconeltextodelartculo409,ycomoas
lohadeterminadounnimementela jurisprudenciacomparada,esmadrelamujer
que da a luz aunque hubiese empleado el vulo de otra mujer para posibilitar la
fecundacindeseada.
El usodetcnicas mdicaspermite auna mujer gestar un hijopara terceroscon
diversas variantes, mucho ms complejas que la ovodonacin y la
embriodonacin, tales como: a) que los gametos sean aportados por la pareja
requiriente b) que ambos gametos provengan del cedente c) que la gestante
aporteunvuloyelvarndelaparejarequirienteelsemend)quelagestacinlo
seaconvulodelamujerrequirienteysemencedido.Entodosestoscasosdebe
tenersemuypresentelavoluntadprocreacional.
Al respecto el Proyecto de Cdigo argentino ya se pronuncia sobre el tema al
indicar que la maternidad del nacido corresponde a la mujer que lo ha gestado,
aun cuando se demuestre que le fue implantado un vulo fecundado de otra
mujer,yprohbeloscontratosdematernidadsubrogada(artculo545),prohibicin
esta que se encuentra tambin en el Code (artculo 167) y Cdigo Civil de
Qubec(artculo541).ElCdigodeFamilia deBulgariarefieraque:"Artculo31.
La maternidad es determinada por el parto. La misma regla se aplica al nio
concebidoconelusodematerialgenticoprovenientedeotramujer".
DOCTRINA
ALVAREZ, Jos deJess. El examen de los grupossanguneos como medio de
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1989.
CARCTERINEXTINGUIBLEDELAACCiN
ARTICULO410
Nocaducalaaccinparaquesedeclarelafiliacinextramatrimonial.
CONCORDANCIA:
C.C. arto664
Comentari o
El Cdigo Civil de 1936 estableca plazos de caducidad para reclamar la
declaracin de paternidad extramatrimonial: "No podr intentarse la accin para
quesedeclarelapaternidaddespusdetranscurridostresaosdelamayoradel
hijo.Sinembargo,enelcasodelinciso2delartculo366,laaccinsubsistehasta
laexpiracindelaosiguientealfallecimientodelpresuntopadre"(artculo379).
Tratndose de la maternidad extramatrimonialla solucin era distinta: "La accin
paraquesedeclarelamaternidadesimprescriptible"(artculo380).
El Cdigo de 1984 dej de lado los plazos de caducidad previstos en el Cdigo
derogado para la declaracin extrajudicialde paternidad extramatrimonial. El hijo
puede interponer la demanda en cualquier momento pues la pretensin de
declaracin judicial de filiacin extramatrimonial no est sujeta a plazo de
caducidad ni de prescripcin alguno. Ello debe ser as pues no debe existir
restriccindelderechoala identidaddelmenor,locualguardaconcordanciacon
las disposiciones de los artculos 7 y 8 de la Convencin sobre los Derechosdel
Nio:
"Artculo7:
1. El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr
derechodesdequenaceaunnombre,aadquirirunanacionalidady,enlamedida
deloposible,aconocerasuspadresyasercuidadoporellos.
2.LosEstadosPartesvelarnporlaaplicacindeestosderechosdeconformidad
consulegislacinnacionalylasobligacionesquehayancontradoenvirtuddelos
instrumentos internacionales y pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el
nioresultaradeotromodoaptrida".
"Artculo8:
1.LosEstadosPartessecomprometenarespetarelderechodelnioapreservar
su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidadconlaley,sininjerenciasilcitas.
2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su
identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y
proteccinapropiadasconmirasarestablecerrpidamentesuidentidad".
Sinembargo,otraslegislacionessestablecenplazos,enlamayoradeloscasos
muy cortos, para la reclamacin de la filiacin. Se seala al respecto que "el
legislador encierra la accin en plazos brevsimos. Esta exigencia se funda en el
deseo deevitar, de una parte, chantajes prolongados y, de otra, la desaparicin
de las pruebas... Se comprende,sin duda, el desvelo del legislador por evitar un
excesivonmerodeinvestigacionespocofundadasperoelrigordelplazoresulta
difcildeexplicar..."(MAZEAUD).
No compartimos la posicin de CORNEJO cuando, al comentar el artculo 410,
afirma: "esta frmula mejora, por cierto, la posicin del hijo pero puede,
eventualmente,perjudicaralosherederosdelpretendidopadresiescontraellos,
y muchos aos despus que se plantea la demanda en uso de la facultad
contenida en el artculo 406: el trascurso del tiempo y el hecho mismo de que
aquellosherederosnotienenordinariamenteensupoderlosdatosypruebasque
acasohubierapodidoutilizarelpadre,podranfavorecerlaabusivapretensinde
atribuiralfallecidounapaternidadquenolecorresponda"(CORNEJOCHAVEZ).
Ciertamente, y dado el avance de la ciencia, si los herederos dudaran de la
paternidaddesucausanterespectodeldemandantepodranrecurriralaspruebas
genticasquepermitiranestablecerlafiliacin.Adems,eltranscursodeltiempo
nopuedeperjudicarelderechoalaidentidadquetieneelhijo.
Incluso, si el padre hubiera fallecido, la accin o pretensin de filiacin no se
extingue, ya que sta puede dirigirse contra los herederos en todo tiempo, tal
comoloestableceelartculo406delCdigoCivil.
Esta norma debe concordarse con el artculo 665 del Cdigo Civil que establece
que la pretensin de peticin de herencia no caduca. Justamente, si el hijo no
hubiera sido reconocido y el padre hubiera fallecido, se deber demandar en
primer lugar la declaracin judicial de filiacin extramatrimonial ante el juez de
familia y luego interponer una demanda de peticin de herencia ante el juez
especializadoenlocivil.
Consideramos que debera permitirse acumular ambas pretensione~ y as evitar
dilaciones innecesarias, ya que "es de fcil entendimiento que los efectos
patrimonialesdela accindeinvestigacindela paternidadextramatrimonial que
se ejerce despus de la muerte del padre extramatrimonial no son sino los
derechos hereditarios que al hijo extramatrimonial se le otorgan a la muerte de
aquel"(VALENCIAZEA).
Sin embargo, a la luz de nuestra legislacin procesal, tal acumulacin no ~era
procedente: el artculo 85 inc. 1) del Cdigo Procesal Civil establece que: "se
pueden acumular pretensiones en un proceso siempre que stas sean de
competencia del mismo juez". En el caso de la filiacin, sta es decompetencia
del juez de familia, mientras que la peticin de herencia es de competencia del
juezcivil.Regulacionescomostaperjudicanalaspartes,ademsdevulnerarel
principio de economa procesal previsto en el artculo V del Ttulo Preliminar del
CdigoProcesalCivil.
Consideramos,por otro lado, queconel fin de evitarproblemas de interpretacin
delanormaensedejurisdiccionaldeberamodificarseelartculobajocomentario
establecindose: "no se extingue la accin para que se declare la filiacin
extramatrimonial",locualcomprendealacaducidadyalaprescripcin.
La caducidadesunainstitucinpor laquese extingue el derechomaterial por el
transcursodeltiempo.Elartculo2003delCdigoCivilestablecequelacaducidad
extingue el derecho y la accin correspondiente, a diferencia de la prescripcin
queextinguenicamentelaaccin(lapretensinprocesal)masnoelderecho.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
DerechodeFamilia.Tomol.Barcelona,EditorialBosch,1946MAZEAUD,Henry,
Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas
EuropaAmricaPERALTAANDIA,Javier.DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.
Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDOV.,AlexF.Filiacinypatriapotestadenla
doctrina yen la jurisprudencia.Lima,GacetaJurdica, 2003PLCIDOV.,Alex F.
Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 VALENCIA ZEA,
Arturo. Derecho Civil, tomo V, Derecho de Familia. Bogot, Temis ZANNONI,
Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.
DEMANDADOS,TITULARESYJUEZCOMPETENTE
ARTICULO411
Sonaplicablesalamadreyasusherederoslasdisposicionesdelosartculos406
a408.
CONCORDANCIA:
c.c. arts.406,407,408
Comentari o
Tratndose de la pretensin de declaracin judicial de maternidad
extramatrimonial, se aplicarn las mismas reglas procesales previstas en los
artculos406a408delCdigoCivil.
As, la madre tiene legitimidad para obrar pasiva en este tipo de procesos, ya la
demanda se dirige contra ella. Ante su fallecimiento, los herederos sern los
emplazados en la accin judicial. Reiteramos lo ya afirmado a propsito de la
declaracin de paternidad extramatrimonial: se deber emplazar a todos los
herederos, de lo contrario el proceso no ser vlido. De no saberse con certeza
los nombres de los herederos se les notificar a travs de edictos (mediante
publicacioneseneldiariooficialElPeruano yenotrodelosdemayorcirculacin
dellugar).Sinocomparecenlosherederosdentrodelplazoqueeljuezfije,seles
nombraruncuradorprocesal.
Igualmente, el titular de la pretensin de declaracin judicial de filiacin
extramatrimonial es el hijo. Es decir, es l quien tiene legitimidad para obrar en
este tipo de procesos, pudiendo el padre ejercerla durante la minora de ste. El
padre,cuandoelhijoesmenordeedad,actuarcomosurepresentantelegal.Por
ello se hace necesario precisar en la demanda que el padre interviene en el
proceso en representacin del menor, para evitar nulidades procesales
posteriores.
Es necesario que el padre que demanda en representacin del menor haya
reconocidoasteafindepoderinterponerlademanda.
Finalmente, en materia de competencia territorial se aplica a la pretensin de
declaracin judicial de maternidad extramatrimonialla regla contemplada en el
artculo 408: la demanda puede interponerse ante el juez del domicilio de la
demandada o ante el juez del domicilio del demandante. Se trata de la llamada
"reg!adecompetenciaterritorialfacultativa",segnlacualeldemandanteoptapor
interponersudemandaanteel juez deldomicilio de lademandada (regla general
delacompetenciaterritorial)oanteeljuezdesupropiodomicilio.
Como sealamos al comentar el artculo 408, se trata de facilitar al hijo la
tramitacin de los procesos de filiacin y no tener que asumir los gastos que
implicara trasladarse hasta el lugar donde domicilia la madre demandada. De
interponerse la demanda ante el juez del lugar del domicilio del demandante,
siendodistintodeldomiciliode lademandada,sedebernotificarlademandava
exhorto a la demandada, quien al contestarla fijar un domicilio procesal en el
mbitodecompetenciaterritorialdeljuezdelproceso.
Adems, la pretensin de declaracin judicial de maternidad extramatrimonial no
prescribenicaduca,atenordelodispuestoenelartculo410delCdigoCivil.
"La accin de reclamacin de la maternidad extramatrimonial se otorga con
amplitud sin mencin o restriccin a supuestos de hecho taxativos. Interesa
acreditarelhechodelpartoylaidentidaddelhijopudindoserecurrir,paraello,a
laspruebasdelnexobiolgico"(PLCIDO).
DOCTRINA
EFECTOSDELASENTENCIADEFILIACi NEXTRAMATRIMONIAL
ARTICULO412
La sentenciaque declara lapaternidad ola maternidad extramatrimonialproduce
losmismosefectosqueelreconocimiento.Enningncasoconfierealpadreoala
madrederechoalimentarionisucesorio.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.386,387,388,389,398
Comentari o
El artculo 388 del Cdigo Civil de 1936 estableca: "Lasentencia que declara la
paternidad o la maternidad ilegtima produce los mismos efectos que el
reconocimiento".
Existendosformasdedeterminarlafiliacinextramatrimonial:elreconocimientoy
ladeclaracinjudicialdematernidadodepaternidadextramatrimonial.Laprimera
esunactovoluntario yunilateralpormediodelcualunapersonadeclaraqueese
niooniaessuhijo
La segunda es una resolucin judicial que, anotada al margen izquierdo de la
partidadenacimiento,producelosmismosefectosqueelreconocimiento.
Sibienesciertoenamboscasossedeterminalarelacinpaternoomaternofilialy
seleconfierenalhijoreconocidoodeclaradojudicialmentederechossucesoriosy
alimentarios,noocurrelomismocuandoserefierenalosderechosdelprogenitor
quefueemplazadojudicialmenteaefectosquesedeclarelarelacinfilial.
La razn legal de no otorgar derechos sucesorios ni aiimentarios a los
progenitoresquesenegaronareconocerasushijosesladesancionarlosporno
quererasumirlasresponsabilidadesnaturalesconsuprole.
Consideramosquetenerquecompelerjudicialmenteaunprogenitorareconocera
su descendencia revela el grado de irresponsabilidad e inmadurez de dicha
persona. Sin embargo, debe tenerse presente que pueden existir situaciones en
lascualeselpadrenohatenidoconocimientodequelamujeronlacualmantuvo
relacionessexualesestabaembarazada.Esmspudosucederquestanuncalo
requirieraextrajudicialmenteparaefectuarelreconocimiento legal,situacinen la
cual sera impertinente la sancin de privar al progenitor de poder reclamar una
pensindealimentosyensucasoderechossucesorios.
Lo que no queda claro del artculo bajo comentario es si el progenitor declarado
judicialmente tendr derecho a un rgimen de visitas, es decir, a mantener
relacionespersonalesconsuhijo.
Creemosqueestederechonolepuedeserrestringido,porcuantostenoessolo
underechodelosprogenitoressinotambindeloshijos.
De otro lado, consideramos que la sancin para el progenitor declarado
judicialmentedenopoderreclamardesuhijoalimentosniderechossucesoriosno
debeserabsoluta,puesdeberanestablecersesupuestosdeexcepcincomolos
sealados en el artculo 398 del Cdigo Civil, disponindose que el progenitor
declarado judicialmente gozar de una pensin de alimentos o de derechos
sucesoriossiesquesuhijoasienteenellos.
Otro tema que tampoco est dilucidado es aqul referido al ejercicio de la patria
potestad,segnelartculo421delCdigoCivil:"lapatriapotestadsobreloshijos
extramatrimonialesseejerceporelpadreolamadrequeloshareconocido.
Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de familia determinar a quin
corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la
circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los
interesesdelmenor...".
Alaluzdelartculoantescitadodeberemosentenderqueelprogenitordeclarado
judicialmente no tiene el derecho de ejercer patria potestad sobre su hijo
declaradopor cuantostasoloseejerce,enel casodehijosextramatrimoniales,
por el progenitor que voluntariamente determin su relacin filial a travs del
reconocimiento.
Coincidimos con Max ARIASSCHREIBER cuando afirma: "En cuanto a otros
efectos, la filiacin extramatrimonial judicialmente declarada se regir por las
mismas reglas aplicables a la establecida por reconocimiento voluntario, esto es:
los hijos llevarn el apellido del progenitor declarado por el juez, y si fueran
ambos, llevar el primer apellido de los dos los hijos estarn bajo la patria
potestaddeaquelqueloshubierareconocidovoluntariamente(debemosentender
que en defecto de reconocimiento voluntario de alguno de los padres el juez
decidiralrespecto), loshijossernherederosforzososylegalesdelospadresy
sus parientes los hijostendrnderechoa alimentos hastasu mayora de edado
mientrassiganconxitounaprofesinuoficio.Cabesealarqueauncuandono
se conceda la patria potestad a los progenitores judicialmente declarados, stos
tendrnderechoaconservarconloshijoslasrelacionespersonalesindicadaspor
lascircunstancias(artculo422),yloshijosdebern'obedecer,respetaryhonrara
susprogenitores'(artculo454)"(ARIASSCHREIBER).
DOCTRINA
DerechodeFamilia. Tomol. Barcelona,Editorial Bosch,1946 PERALTAANDIA,
PRUEBADELGRUPOSANGUINEO
ARTICULO413
En los procesos sobre declaracin de paternidad o maternidad extramatrimonial
es admisible la prueba biolgica, gentica u otra de validez cientfica con igualo
mayorgradodecerteza.
Tambin son admisibles estas pruebas a peticin de la parte demandante en el
caso del artculo 402, inciso 4, cuando fueren varios los autores del delito. La
paternidad de uno de los demandados ser declarada slo si alguna de las
pruebasdescarta la posibilidad de que corresponda a los dems autores.Si uno
delosdemandadosseniegaasometerseaalgunadelaspruebas,serdeclarada
supaternidad,sielexamendescartaalosdems.
Laobligacinalimentariaessolidariarespectodequienessenieguenasometerse
aalgunadelaspruebas.(*)
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLeyN27048de60199.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.402nc.4),1183Yss.
C.P.C.arts.192,193,194,197,262,282
Comentari o
Patrici aSimnRegal ado
Antes de la vigencia del Cdigo Civil de 1984 no se admita el ofrecimiento de
pruebas biolgicas o cientficas para la determinacin de la filiacin
extramatrimonial. La razndeestarestriccin tenacomofundamento principal la
proteccinytranquilidaddelasfamiliasmatrimonialesaquieneselescndaloque
acarrearala investigacindela paternidad o maternidad extramatrimonialpodra
perturbar.
La posibilidad de ofrecer pruebas negativas de grupos sanguneos u otras de
validezcientficafueunanovedadintroducidaporelCdigoCivilde1984,elcual
en su artculo 413 seal: "en los juicios sobre declaracin de paternidad o
maternidad extramatrimonial es admisible la prueba negativa de los grupos
sanguneos u otras de validez cientfica. Tambin es admisible la prueba de los
grupossanguneosapeticindelapartedemandanteenelcasodelartculo402,
inciso4,cuandofuerenvarioslosautoresdeldelito.
La paternidad de uno de los demandados ser declarada solo si dicha prueba
descarta la posibilidad de que corresponda a los dems autores. Si uno de los
demandadosseniegaasometersealapruebaserdeclaradasupaternidad,siel
examendescartaalosdems.
Laobligacinalimentariaessolidariarespectodequienessenieguenasometerse
alaprueba".
Laspruebasnegativaspermitendescartarenalgunoscasoslapaternidadperono
permiten afirmar que una persona sea el progenitor de otra. Algunas de estas
pruebassonladelosgrupossanguneosmayoresy ladelosgrupossanguneos
menoresylapruebadelHLA(histocompatibilidad).
Existandoctrinayjurisprudenciaquealaluzdelpreceptomencionadosealaban
que las pruebas cientficas que se permitan ofrecer en procesos de declaracin
judicial de paternidad y maternidad extramatrimonial siempre deban ser de
descartedelvnculobiolgico,entendiendodemanerarestrictivaelpreceptoantes
referido. Es as que en el Expediente 860 85/ Lima, la Cuarta Sala Civil de la
CorteSuperiordeJusticiadeLimaresolvilosiguiente:"quelapruebaqueofrece
elaccionanteyrechazaeljuzgadoesadmitidaporelartculocuatrocientostrece
primer pargrafo. Cuando expresa y exclusivamente tiende a negar la identidad
de los grupos sanguneos entre el titular de la accin y el emplazado presunto
padre CONFIRMARON el auto de fojas... en la parte apelada que desestima el
medioprobatorioofrecidoporlaaccionante...".
No obstante ello, exista jurisprudencia en el sentido de entender que el artculo
413nosoloadmitapruebascientficasnegativassinotambinpruebaspositivas,
es decir, de determinacin de la filiacin, las cuales permiten afirmar que una
persona es progenitor de otracon unalto grado de certeza, de cerca del 99.9%,
como es el caso de la prueba del ADN (cido desoxirribonucleico). As tenemos
comoejemplolossiguientesfallos:
"Enlosprocesosdondeelactorniegalapresuntapaternidaddeunmenorhabido
con lademandadapara dilucidarla controversia, laSaladebiordenarserealice
lapruebacientficadelADNconformeloestableceelartculo413delCdigoCivil"
(Expediente 261 96 / Cuzco, Sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema,
publicada en Jurisprudencia Civil y Comercial de Eugenio Mara Ramrez, Lima
1997,Grijley,pp145149).
"Queeljuzgadorestfacultadodeacuerdoconelartculotrescientoscuarentadel
Cdigo Procesal Civil, aplicable al caso de autos, para adoptar las medidas que
estime convenientes para obtener el total esclarecimiento de la verdad de los
hechos y emitir un adecuado pronunciamiento a las exigencias de la ley que la
prueba del ADN permitida por el artculo 413 del Cdigo Civil elimina cualquier
dudasobrela paternidad" (Expediente 3496/ Lima,Sentencia de laSala Civilde
la Corte Suprema, publicada en Jurisprudencia Civil y Comercial, Lima 1997,
Grijley,pp.221223).
ConladacindelaLeyN27048,publicadael6deenerode1999,nosurgeduda
algunadequeenlosprocesosdedeclaracinjudicialdepaternidadomaternidad
extramatrimonial son admisibles las pruebas biolgicas, genticas u otras de
validezcientficasconigualomayorgradodecerteza,sinimportarsisonpositivas
o negativas, para la determinacin de la filiacin. De lo que se trata es de
favorecer la determinacin biolgica de la paternidad a travs de pruebas
cientficasconaltogradodecerteza.
De otro lado, la redaccin actual del artculo 402 del Cdigo Civil establece la
sancin que se generar para el presunto padre que se negara a practicarse la
pruebadeADNdespusdehabersidonotificadobajoapercibimientoporsegunda
vezparadichofin,estableciendoqueeljuezevaluardichanegativa,laspruebas
presentadasylaconductaprocesaldeldemandado,declarandolafiliacinoalhijo
comoalimentista.Deberemosentenderqueeljuezdeclararlafiliacinenelcaso
de que adems de la negativa injustificada del demandado (presunto padre) a
someterse a la prueba cientfica, existan medios probatorios que acrediten la
filiacinreclamada.Delocontrariosoloseledebernotorgaraltitulardelaaccin
investigatoria de la paternidad extramatrimoniallos derechos conferidos por el
La razn legal de esta distincin al momento de sentenciar se sustenta en una
explicacin ms procesal que sustantiva, entendiendo que la resistencia
injustificada a someterse a la prueba cientfica constituye una conducta procesal
negativa del demandado y, por lo tanto, uno de los sucedneos de los medios
probatorios y que a la luz del artculo 275 son auxilios de las pruebas,
impidindosedeestamaneraqueeljuezpuedabasarsusentenciadedeclaracin
de filiacin extramatrimonial teniendo nicamente como sustento la conducta
negativadeldemandado.Sinembargo,spodrdeclararaldemandantecomohijo
alimentista por cuanto este instituto jurdico se basa en una presuncin de
paternidad,paralocualbastarn,deserelcaso,laspresuncionesjudiciales.
No obstante ello, existe una corriente doctrinaria que sostiene que la negativa a
someterse a laspruebasbiolgicaspuedeconstituir un elemento suficientecomo
para que, por s solo, se pueda dictar una sentencia favorable a la pretensin
filiatoria.Seargumentaentalsentidoquedadoelavanceycertidumbredeeste
tipo de pruebas se puede esclarecer la verdad acerca delvnculo biolgico, para
incluirlooparaexcluirlo, yquesinosefacilitalarealizacindeestaspruebas,se
estentorpeciendoelprocesoyocultandolarealidad.
Por otra parte, la extraccin desangre no es una tcnicani dolorosa ni riesgosa
paralasaluddequiendebesometerseaella,ysoloseradmisibleunanegativa
si estuviera perfectamente justificada por razones de salud o de convicciones
religiosas (AZPIRI). Avala esta corriente jurisprudencia extranjera como la
siguiente:
"La negativa a someterse a los exmenes que se indican en el artculo 253 del
Cdigo Civil, sin existir razones de peso, otorga al juez la facultad ineludible de
hacer lugara la filiacin que sepeticiona,sin necesidaddeningn otro elemento
probatorio.
Cualquiera que no aporte todo lo que est a su alcance para que puedan ser
ejercidoslosderechoshumanos,losestviolando,ysielaportedeldemandado
primero,ofrecidoy luego,eludidoentorpeceelderechodelaniaaccionante,tal
procederconstituyeunaactitudviolatoriadelosargidosderechoshumanos.
Sieldemandadoamparasunegativaasometersealosestudiosbiolgicosenla
Convencin Americanasobre Derechos Humanos e invoca el honor, la dignidad,
el buen nombre, preocupndose porque hombres y mujeres no sean presas de
'extorsiones' que puedan vulnerar esos valores como los de ia intimidad, el
domicilio y la familia, evidencia una actitud de poca credibilidad si, luego de
comprometerse a someterse a dichos estudios si los ordena el sentenciante,
incumple su compromiso sirvindose de argumentos estriles. Con tal actitud
contradictoria, evidencia el temor a que se le practiquen los anlisis por ser el
padredelareclamante"(AZPIRI,pp.153Y154).
Queda claro que no sera admisible obligar al presunto padre a someterse a las
pruebas cientficas porque sera vulneratorio de su derecho a la libertad e
intimidad. Sin embargo las sanciones establecidas en el artculo 402 del Cdigo
Civil en algunoscasosservirn para disuadir a los demandados en los procesos
deinvestigacindepaternidadomaternidadextramatrimonial.
Con respecto al supuesto prrafo contemplado en el artculo bajo comentario
referido a la admisin de las pruebas cientficas cuando sean varios los autores
del delito de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, consideramos
acertadatalregulacinporcuantoelgradodecertezadelADNcuandodescartala
paternidad es del 100%. Ahora bien queda claro, como lo manifestamos en el
prrafo precedente, que no se puede obligar a una persona a someterse a este
tipo de pruebas, pero s se pueden extraer conclusiones negativas para aquella
persona que entorpece la actuacin de los medios probatorios tendientes a
acreditarlafiliacininvocada.Conmayorraznsedeclararlafiliacindeunode
los autorescuando ste se negare a someterse a las pruebascientficas y stas
descartenalosdems.
Deotro lado,si fueran doso ms los quesenegaren asometerse alaspruebas
cientficasseestablecelasolidaridaddelaobligacinalimentariaentreellos,silos
dems fueran descartados por las mismas. Es decir, el titular de la accin
investigatoria de la paternidad se favorecer con una pensin de alimentos
aunquenosehayapodidodeterminarsufiliacin.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Lapruebanegativadelosgrupossanguneosuotrasdevalidezcientfica,noes
procedenteenaccionesporexclusindenombre,enquenosediscutelafiliacin,
sino si en el caso del hijo no reconocido por el demandante puede figurar en la
partidadenacimientoelnombredelpadredelmenor".
(Cas.N34695Cajamarca,NormasLegalesN255,p.A13)
"Los avances cientficos y la aplicacin de tcnicas nuevas nos sitan ante la
prueba gen tica del ADN, que ofrece la mejor oportunidad a las partes para
dilucidarydejarfehacientementeesclarecidalapatemidad".
(Exp. N 475394Lima, Resolucin deI26112/97, Sala EspecIalizada en FamIlIa,
p.34)
"La prueba del ADN... elimina cualquier duda sobre la paternidad que habiendo
aceptado el demandado la realizacin de esta pruebacientfica, debi ordenarse
de oficio a cuenta y costo de dicho demandado que, por economa procesalla
CorteSuperiorpuedeordenarlarealizacindedichomedioprobatorio':
(Exp. N 3496Lima, 11/10/96, Sala Civil de la Corte Suprema, JurisprudencIa y
PlenosJurIsdIccionalesdeDerechodeFamilia)
"Si se constara del acta de nacimiento que el reconocimiento del menor lo ha
practicado el propio demandante, la impugnacin de la paternidad y la ineficacia
delapartidaesimprocedente,noobstantelasconclusionesdelapruebadeADN
queconcluyenqueelactornoeselpadredelmenor.
Conforme lo seala el artculo 395 del Cdigo Civil, el reconocimiento no admite
modalidadyesirrevocable".
(Sentencia de la Sala de Familia de la Corte Superior de Lima de 11/10/99,
JurisprudenciaActual,Tomo4,MarianellaLedesmaN.)
"Lapruebabiolgicanovulneraderechosfundamentalescomolavida,lasaludo
laintegridadcorporal,porquelaextraccindeunospocoscentmetrosdesangre,
siserealizapormediosordinariosadoptadosporlacienciamdica,ocasionauna
perturbacinnfimaencomparacinconlosinteresessuperioresderesguardode
lalibertaddelosdems,ladefensadelasociedadylapersecucindelcrimen".
(SentenciapublicadaenJuiciosdeFiliacinyPatriaPotestad.JorgeAzpiri,p.146)
"LapruebacientficadelADNdevieneinapelable,nosloencuantoesesencialy
dirimente para la solucin de la accin de filiacin y su dilucidacin interesa de
modo directoal orden pblico,sino ademsporel propio carctercientficode la
misma".
(SentenciapublicadaenJuiciosdeFiliacinyPatriaPotestad.JorgeAzpiri,p.150)
PLENOJURISDICCIONAL
ACUERDON11:PRUEBADELADNENLOSPROCESOSDEDECLARACIN
DEPATERNIDAD
Es procedente ordenar esta prueba para el esclarecimiento de los hechos
controvertidos,peseaqueatentaracontralalibertadeintegridadpersonal(segn
sealega)?
Por consenso se estableci que s es procedente ordenar la prueba del ADN en
los procesos de declaracin de paternidad sin embargo, no debe exigirse su
cumplimientocontralavoluntaddelllamadoasometerseadichaprueba,puesello
atentara contra su libertad individual. En los casos de negarse la parte, esta
conductaserapreciadaporeljuez,pudiendoextraerconclusionesnegativaspara
elqueseopuso,deconformidadconelartculo282delCPC.
(/PlenoJurisdiccional,AcuerdoN11,lea1997)
ACUERDON4:LAPRUEBAGENTlCACOMOSUPUESTODISTINTODELO
PREVISTO POR EL ARTCULO 402 DEL CDIGO CIVIL PARA LA
DECLARACINJUDICIALDELAPATERNIDAD
INTRODUCCIN:
1.Laconfrontacinqueseproduceenaquelmenorquequieresabersuorigeny
elpresuntopadrequeseresisteasometersealaprueba.
2. El versus que se experimenta entre el accionante y el presunto padre de
mandado.
En el caso del demandado, invoca su derecho a su integridad fsica, para
contrarrestarlaaccin,amparadoenelartculo2,inc.1delaConstitucinyenel
CdigoCivil.
El menor tambin invoca que toda persona tiene derecho a su identidad,
amparado en el artculo 2, inc. 1 de la Constitucin, en el artculo 4 de la
Constitucin,lacomunidadyelEstadoprotegenespecialmentealnio,elartculo
8delTtuloPreliminardelC.N.A.,elinterssuperiordelnio.
Artculo6delCNA,elnioyeladolescentetienenderechoaconocera sus
padres.
LaConvencindelasNacionesUnidassobreDerechosdelNio,3.1, 7.1Y8.1.
3.Eljueztienefacultadparaordenarpruebasdeoficio,artculo194delCPC.
4.1. Puede considerarse como un supuesto independiente la aprobacin gen
ticadepaternidadparalaadmisibilidaddelademanda?
CONSIDERANDO:
Que,sibienelartculo402delCCnolocontempla,sinembargoelartculo413
delpropioCdigoprev laadmisibilidad de otras pruebasdevalidez cientfica, lo
que concuerda con lo dispuesto en el artculo 193 del CPC, que faculta la
admisibilidad de pruebas cientficas, en calidad de pruebas atpicas acudiendo
paratalefectoalafacultadqueconfiereelartculo194delcitadoCdigoAdjetivo.
Que, asimismo, el juez no puede dejar de administrar justicia, conforme al
artculoVIIIdelttuloPreliminardelCC.
Que, el derecho invocado es el derecho a la identidad que implica un nombre,
conocerasusprogenitoresyperteneceraunafamilia.Noobstantequeelartculo
402 del CC no ha previsto esa prueba, debe admitirse la demanda estando al
interssuperiordelnio,sinperjuiciodequeeldemandadohagavalersuderecho
conformealey.
ELPLENO:PORCONSENSO
ACUERDA:
S puede considerarse como un supuesto independiente la aprobacin de
paternidadparalaadmisibilidaddelademanda(29votos).
POSICINPERSONAL:
LasolapruebadelADN,especialmenteenloscasosenqueelobligadoseniegaa
someterse a laprueba,noessuficienteparadeclarar lapaternidad,si es que no
sedaningunodelossupuestosdelartculo402delCdigoCivil.
4.2.Enqumedidalaleycivilsiguerestringiendolainvestigacindepaternidad?
CONSIDERANDO:
LaLeyCivilsigue restringiendola investigacindepaternidad,enlossiguientes
casos:
Artculo 402 CC. Cuando la madre ha tenido una convivencia informal, o sea
cuandosuhijoesproductoderelacionessexualesespordicas.Artculo403CC.
Esunanormadiscriminatoriaporquejuzgalaconductadelamadrecondesmedro
del derecho a la identidad del hijo, debe resaltarse que no es el derecho de la
madreelqueestenjuego,sinoeldelhijo.Artculo404CC.Elcasodelamujer
casada,porquedebeesperarqueelmaridocontestelapaternidad.
Artculo416CC.Tambinrestringeelderechodeloshijosalimentistas.
Lasnormasdebenadecuarsealoscambioscientficos,quepermitanaljuzgador
llegar a la verdad en forma concluyente, cumplindose con ellos los fines del
proceso.
Queshaylimitaciones (19votos).
Minora: (11votos).
La Ley Civil no restringe la investigacin de paternidad extramatrimonial, aunque
presenta situaciones legales contrapuestas que, sin embargo, el juzgador debe
superar, pues la parte accionante puede probar su acierto en el proceso, si las
pruebasqueaportasloacreditan.
Por otro lado, podra entenderse que la limitacin se dara en la prctica por la
dificultadeconmicadequiensolicitalapruebaodelobligadoaasumirelpago.
ACUERDON5:DECLARACINDEPATERNIDADYMATERNIDAD.
INTRODUCCIN
1.QuelaLeyN27048(promulgadael31dediciembrede1998)serefierea
laadmisibilidaddelapruebadelADNopruebadepaternidadbiolgicaogentica.
disolucintieneporpadrealmarido".
biolgica, genrica u otras, de validez cientfica con igual o mayor grado de
certeza". Es decir, se habilita la presentacin de dichas pruebas en los casos en
5. Que elartculo 2dela LeyN 27048, modificael artculo363delCdigoCivil,
inciso 5 que precepta: "El marido que no se crea padre del hijo de su mujer
puedenegarlo(...).5)CuandosedemuestreatravsdelapruebadeADNuotras
vnculoparental".
(humano leucocito antgeno HDL), de protena Srica, de los Polimorfismos
enelfuturo.
1)Cuandoelhijonaceantesdecumplidosloscientoochentadassiguien
tesaldelacelebracindelmatrimonio.
2)Cuandoseamanifiestamenteimposibledadaslascircunstancias,que
hayacohabitadoconsumujerenlosprimeroscientoveintindasdelos
3)Cuandoestjudicialmenteseparadoduranteelmismoperodoindicado
enelinciso2,salvoquehubieracohabitadoconsumujereneseperodo.
realizadounapruebagenticayotrasdevalidezcientficaconigualomayorgrado
decerteza".
10.Quela LeyN 27048 regula lasconsecuenciasdela aplicacinde laprueba:
reintegrodelpagoporeldemandado,enelcasodequesedeclarelapaternidado
11.QuelaLeyN27048establecequeenelcasodequeunapersonademalafe
criteriodeljuez.
filiacin?
CONSIDERANDO:
dispuestapor la LeyN 27048,indebidamenteconsidera alADNcomocausal de
filiacinextramatrimonial,eljuezdebeconsiderarlacomounaprueba.
esunmecanismomedianteelcualsevaalograrlacertezadelafiliacin.Queel
ADNnopuedeserconsideradocomocausal,puesloqueaportaalprocesoesla
evidenciabiolgica.
ELPLENO:PORUNANIMIDADACUERDA:
QueeljuezdebeconsideraralADNcomounaprueba.
1/. Es similar el tratamiento de la prueba del ADN en la filiacin matrimonial y
extramatrimonial?
CONSIDERANDO:
Que en la filiacin matrimonial la prueba del ADN va a determinar la filiacin en
QueenlafiliacinextramatrimoniallapruebadelADNvaadeterminarlafiliacin
ensentidopositivo,puesconellasepersiguedemostrarlarelacinpaternofilialy
declararlafiliacin.
402delCdigoCivil.
extramatrimonial.
III.CmodebeactuarselapruebadelADN?
CONSIDERANDO:
losrequisitosprevistosenelCdigoProcesalCivil,loquepermitealjuezejercerel
debidocontrolsobrelamisma.
unapruebapericial.
ELPLENO:PORMAYORACALIFICADA(40votos)ACUERDA:
CONSIDERANDO:
alimentario.
Que en losprocesos dealimentosdeloshijosnoreconocidos,soloesnecesario
pocadelaconcepcin.
ELPLENO:PORMAYORASIMPLE(24votos)
ACUERDA:
CONSIDERANDO:
Que para las materias citadas, las vas procedimentales son diferentes. Que de
acuerdo al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, el juez no puede ir
ms all del petitorio resolviendo una pretensin no demandada. Que ante la
negativadeldemandadosolocabelaposibilidaddedeclararlapaternidad.
ELPLENO:PORMAYORACALIFICADA(35votos)
ACUERDA:
OPINiNPARTICULAR(5votos):
ALIMENTOSPARALAMADREEINDEMNIZACINDELDAOMORAL
ARTICULO 414
Enloscasosdelartculo402,ascomocuandoel padre ha reconocido alhijo, la
madretienederechoaalimentosdurantelossesentadasanterioresylossesenta
posterioresalparto,ascomoalpagodelosgastosocasionadosporsteyporel
embarazo. Tambin tiene derecho a ser indemnizada por el dao moral en los
casos de abuso de autoridad o de promesade matrimonio, si esta ltima consta
de modo indubitable, de cohabitacin delictuosa o de minoridad al tiempo de la
concepcin. Estas acciones son personales, deben ser interpuestas antes del
nacimiento del hijo o dentro del ao siguiente se dirigen contra el padre o sus
herederos y pueden ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del
demandante.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.472,1969,1984
Comentari o
Este precepto permite que la madre tenga derecho de alimentos respecto del
progenitor de su hijo durante sesenta das anteriores al parto y los sesenta das
posterioresaste,sinperjuiciodelpagoasufavordelosgastosincurridosenel
partoyenelembarazo,ascomounaindemnizacinpordaomoralenloscasos
expresamentesealados.
Cabe resaltar que el sustento legal de esta norma radica en el mayor estado de
necesidad que tiene la mujer en la fecha prxima al parto y en los meses
subsiguientes a ste, entendindose que los alimentos de los cuales gozar no
son solo en su favor sino tambin del concebido, a diferencia de la opinin
sustentada por el doctor Hctor CORNEJO CHVEZ quien sostiene que: "el
fundamentodeestederecho,enloqueserefierealosalimentos,radicatantoen
elestado de necesidadpor elqueatraviesala madre durante un perodo en que
nosehallaencondicionesdededicarseaningunaactividadlucrativa(perodoque
ennuestraleyesmuchomsprolongadoqueenotrasyqueestmsdeacuerdo
con la realidad), como en la conveniencia social y humana de favorecer una
gestacinadecuadadel nuevoser: a travsdelauxilioalimentarioala madre, es
alhijoaquienrealmenteseauxilia".
Consideramosquelosalimentossonprincipalmenteparalamadrefavorecindose
al hijo que se encuentra en su vientre, por cuanto si ste falleciere antes de los
sesenta das posteriores al parto o incluso siendo concebido dentro del claustro
materno,elprogenitordeberacudiralamadreconalimentosduranteelperodo
sealado en el artculo bajo comentario, en consecuencia, no solo es al hijo a
quienrealmenteseauxiliasinotambinalamadre.
Ahora bien, con respecto al derecho indemnizatorio con el que cuenta la madre,
consideramos que la redaccin del precepto no es la ms adecuada ya que
parecera que el derecho a la indemnizacin solo se restringe a los casos
expresados y no a los dems supuestos regulados en el artculo 402 como, por
ejemplo,laconcepcinocasionadaporeldelitodeviolacin.
Consideramos que el derecho indemnizatorio debi extenderse a todos los
supuestos del artculo 402cuando la madre acreditara el sufrimiento de un dao
causado por el presunto padre. No obstante la redaccin limitativa de la norma
resulta aplicable el artculo 1969 del Cdigo Civil: "aquel que por dolo o culpa
causeundaoaotroestobligadoaindemnizarlo".Porlotanto,lamadreestara
facultada en nuestra opinin a demandar una reparacin por el sufrimiento
ocasionadodeserelcaso.
Sinperjuicio delderechoindemnizatorio conferido a lamadre, elhijo,quienes el
titular de la accin de declaracin judicial de filiacin extramatrimonial, tambin
est facultado a demandar el resarcimiento de los daos que el progenitor o los
herederos de ste le hubieran ocasionado por la negativa del reconocimiento,
caso en el cual, de ser el hijo menor de edad, ser representado por su madre
quienpodrdemandarporderechopropio y enrepresentacindesuhijodurante
laminoradeste.
Finalmente, es de precisar que se ha dejado de lado en la redaccin actual de
este precepto lo dispuesto por el artculo 369 del Cdigo Civil derogado, que
extendaalamadredelhijoalimentistaelderechoalimentariodurantelossesenta
dasanterioresyposterioresalparto,ascomoelpagodelosgastosocasionados
porelpartoyporelembarazo.
DOCTRINA
Peruano. 2Tomos. Lima, GacetaJurdica, 1998 DEZPICAZO,LuisyGULLON,
Antonio.SistemadeDerechoCivil,Vol.IV.Madrid,1986ENNECCERUS,Ludwig,
KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia.
Tomo ,. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de
Familia en el Cdigo Civil. Lima, Editorialldemsa, 2002 PLCIDO V., Alex F.
Filiacin y patria potestad en la doctrina y en la jurisprudencia. Lima, Gaceta
Jurdica,2003PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,Gaceta
Jurdica, 2001 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea,
1998.
JURISPRUDENCIA
"Si el demandado ha admitido haber mantenido relaciones sexuales con la
demandanteyque,estandoalaafirmacincontundenteporpartedelaactoraen
elsentidodequeelemplazadoeselautordelembarazoenqueseencontrabaa
lafechadelainterposicindelademanda,sepresumirqueeldemandadoesel
obligadoacubrirlosgastosdeembarazoJ'~,.,alimentospreypostnatales"
(EjecutoriaSupremade24deabrilde1990.NormasLegales,T.227,1995,p.J
12).
PLENOJURISDICCIONAL
ACUERDO N 5: VNCULO CONYUGAL, RELACI6N FILIAL Y EXIGENCIA DE
ALIMENTOSAUNTERCERO
5.1 Puede una mujer casada demandar por alimentos a un tercero? Se
presentarondosposiciones:
PRIMERAPOSICION:
CONSIDERANDO:
de mujer casada se reputa hijo del marido y ms an que solo es ste el que
SEGUNDAPOSICIN:
CONSIDERANDO:
Que, en el artculo 362 del Cdigo Civil, se busca proteger al menor
Quelapresuncincontenidaenelartculo415delCdigoCivil,noesdeclarativa
de derechos de filiacin, sino que busca el otorgar un derecho bsico de
subsistenciaaunserdesprotegido.
laconcepcin.
(IIPlenoJurisdiccional,AcuerdoN5,Cajamarca1998)
CAPITULOTERCERO
HIJOSALIMENTISTAS
ACCiNALl MENTARIADELHIJOEXTRAMATRIMONIAL
ARTICULO 415
Fuera de loscasosdelartculo402,el hijoextramatrimonial slo puede reclamar
del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la
concepcinuna pensin alimenticia hasta laedad de dieciocho aos.Lapensin
contina vigente si el hijo, llegado a la mayora de edad, no puede proveer a su
subsistencia por incapacidad fsica o mental. El demandado podr solicitar la
aplicacin de la prueba gentica u otra de validez cientfica con igualo mayor
grado de certeza. Si stas dieran resultado negativo, quedar exento de lo
dispuestoenesteartculo.(*)
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLeyN27048de6.0199.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.363incs.1),2)402,472,473,480,487
C.N.A.arto93
LEY27048 arts.3,5
Comentari o
RosarioRodrguezCadil l aPonce
Este artculo trata del hijo extramatrimonial, es decir, aquel hijo que no ha sido
voluntariamente reconocido ni judicialmente declarado respecto de su padre.
Ahorabien,elsolohechodequelamadrehayatenidorelacionessexualesconun
hombre durante la poca de la concepcin no significa que necesariamente la
paternidaddeeseniorecaeendichosujetosoloesindicativodequeexisteuna
posibilidad ms o menos razonable de que esa persona podra ser el padre. Es
por eso que se propuso que el derecho alimentario de tal hijo cubriese solo lo
estrictamente necesario para subsistir ya que, si bien es inhumano privar a un
inocentedelosalimentos,tampocoesjustoqueunapersonaquepuedenoserel
padre, tenga que asumir el sostenimiento del hijo con la misma amplitud que si
fueraunhijomatrimonialounoextramatrimonialreconocidoodeclarado.
Como lo dice textualmente la norma, el aludido derecho alimentario es el nico
que se concede a tal hijo, el cual, por tanto, carece respecto del "padre" de los
dems derechos inherentes a la filiacin establecida: apellido, proteccin de la
patriapotestad,herencia.
Ahora bien,con eldesarrollo de lagentica existe laposibilidaddedeterminar la
paternidadconabsolutacertezamediantelatcnicadelADN.
La dactiloscopa del ADN es una tcnica bioqumica que se realiza en cualquier
clula extrada del organismo (tejidos, sangre, saliva, pelos, lquido seminal o
vaginal, etctera) o de restos descompuestos, momificados y auncalcinados.Su
investigacin se basa en el fraccionamiento del ADN, mediante enzimas de
restriccin,obteniendofragmentoscaractersticosencadapersona(VARSI).
Desde el punto de vista jurdico las pruebas biolgicas constituyen un medio
ordinariodepruebaenlosprocesosdefiliacin.Ladoctrinaylajurisprudenciahan
sealado que este tipo de pruebas tienen carcter pericia!. En nuestro pas son
pruebasdecarcterextraordinario.
Amaneradecomentariopodemosdecir que enmarzodel ao2000 se present
unProyectodeLeyquepretendeconfigurar unabaseybancodedatosdeADN,
aplicnd0!r: j di rea policial, social, administrativa y jurdica. Esta base sera
administrada por la Polica Nacional del Per y en los procesos de investigacin
de la paternidad o maternidad, a peticin de parte, del Ministerio Pblico o del
Tribunal, de oficio, se podra ordenar el examen de ADN al hijo, a sus
ascendientes y a terceros que sean indispensables para reconocer parcialmente
las caractersticas que permitan la identificacin gentica entre el hijo y su
prescritopadreomadre.
Deotrolado,podemosmencionarcomoantecedentesdeesteartculoelnumeral
464 del Proyecto de la Comision Reformadora (1981), el artculo 183 del
Anteproyecto de la Comision Reformadora (1980) y los artculos 367 y 368 del
CdigoCivilde1936.
DOCTRINA
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro 111.
En: Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. IV. Comisin Encargada
del Estudio y Revisin del Cdigo Civil, Compilada por REVOREDO DE
DEBAKEY, Delia, 3ra edicin. s/e. Lima, 1988 MAlPARTIDA CASTillO, Vctor.
Conociendo el Cdigo Civil. 1~ edicin. s/e. Lima, 199 PALACIO PIMENTEl, H.
Gustavo.ManualdeDerechoCivil.Tomo1.3~edicin.EditorialHuallagaE.I.R.L.
Lima,2000yTUESTASilVA,Wilder,CdigoCivilComentado.1~edicin.Editora
Jurdica Grijley E.I.R.L. Lima, 2000 VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Una
experiencia infalible: El ADN Y el Derecho en: Diario Oficial El Peruano, 5/8/93,
CuerpoB,Economa&Derecho:Informe,p.13.
JURISPRUDENCIA
"Debe ampararse la demanda por alimentos que se apoya en el artculo 415 del
Cdigo Civil si se refiere a relaciones sexuales sostenidas por los sujetos
procesalesenlapocadelaconcepcindelmenor,paraquiensepidealimentos"
(Exp. N 94394Lima, 12/10/94, Ejecutorias Supremas Civiles, Marianella
LedesmaN.,p.219).
"Para un hijo alimentista no cabe discutir la paternidad sino la obligacin
alimentaria del que debe prestar los alimentos, razn por la que tampoco se
requiere de prueba tan completa como para establecer la paternidad
extramatrimonialsinodeelementosprobatoriosquealserelevados,persuadanal
Juzgadorsobrelasrelacioneshabidasdeldemandadoconlademandantedurante
lapocadelaconcepcin"
LedesmaN.,p.226).
"No obstante que el hijo extramatrimonial solo puede reclamar una pensin
alimenticia del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca
delaconcepcin,esprocedenteotorgaralimentossiseacreditaquelaactoraha
tenido relaciones convivenciales con el demandado por un perodo de dos aos
ininterrumpidos, dentro del cual ha nacido el menor, en observancia del artculo
415delCdigoCivil"
(Exp.N62394Lima,1/09/94,EjecutoriasSupremasCiviles,MarianellaLedesma
N.,p.228).
"El accionan te en su condicin de hijo extramatrimonial no puede concurrir en
representacin de su madre premuerta a la herencia del cnyuge de sta,
pudiendo en todo caso reclamar sobre las gananciales que le corresponderan a
su madre en los bienes que hubiera adquirido la sociedad conyugal hasta la
muertedeella"
LedesmaN.,p.235).
"Es nulo el acto jurdico que contiene un anticipo de legtima de un bien comn
otorgadoahijosextramatrimoniales"
(Exp. N 97895Lima, 30/11/96, Jurisprudencia Civil y Comercial, Eugenia Mara
Ramrez,p.275).
PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1997
ACUERDON9:ALIMENTOS
Cul es el juez competente para conocer de los procesos de alimentos con
vnculoacreditado:eljuezdefamiliaoeljuezdePaz?Criteriosparadiscernirsise
da alimentos a los hijos no reconocidos Hasta cundo rige la pensin de
alimentosentrecnyugesdivorciados?
Por mayora de 31 votos contra 10 y dos abstenciones, se aprob que el juez
competenteparaconocerdelosprocesosdealimentosconvnculoacreditadoes
el juez de Paz Letrado. La posicin en minora sostuvo que compete al juez de
familiaconocerdichascausas.
En relacin con los criterios para discernir si se da alimentos a los hijos no
reconocidosseaprobporconsensoque,msalldeloqueprescribelaleysobre
la necesidad de acreditar las relaciones sexuales en la poca probable de la
concepcin, el juez debe apreciar los medios probatorioscon criterio flexible, as
comolaconductaprocesaldeldemandado.
Porconsensoseaprobque,sinperjuiciodelascausalesquerecogelaleycomo
un nuevo matrimonio, la pensin de alimentos entre cnyuges divorciados rige
mientrassubsistaelestadodenecesidad.
(1PlenoJurisdiccional,AcuerdoN9,lea1997).
ACUERDON5:VNCULOCONYUGAL,RELACINFILIALYEXIGENCIA
DEALIMENTOSAUNTERCERO
5.1 Puede una mujer casada demandar por alimentos a un tercero? Se
presentarondosposiciones:
PRIMERAPOSICIN:
CONSIDERANDO:
de mujer casada se reputa hijo del marido y ms an que solo es ste el que
SEGUNDAPOSICIN:
CONSIDERANDO:
Que, en el artculo 362 del Cdigo Civil, se busca proteger al menor
Quelapresuncincontenidaenelartculo415delCdigoCivil,noesdeclarativa
de derechos de filiacin, sino que busca el otorgar un derecho bsico de
subsistenciaaunserdesprotegido.
ELPLENO:PORMAYORAACUERDA:
laconcepcin.
ACUERDON5:DECLARACINDEPATERNIDADYMATERNIDAD
INTRODUCCIN
1. Que la Ley N 27048 (promulgada el31 de diciembre de 1998) se refiere a la
admisibilidaddelapruebadelADNopruebadepaternidadbiolgicaogentica.
disolucintieneporpadrealmarido". .
biolgica, gentica u otras, de validez cientfica con igualo mayor grado de
certeza", Es decir, se habilita la presentacin de dichas pruebas en los casos en
5. Que elartculo 2dela LeyN 27048, modificael artculo363delCdigoCivil,
inciso 5. que precepta. "El marido que no se crea padre del hijo de su mujer
puedenegado(...)5)CuandosedemuestreatravsdelapruebadeADNuotras
vnculoparentar.
(humano leucocito antgeno HDL), de protena srica, de los polimorfismos
enelfuturo.
1) Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta das
siguientesaldelacelebracindelmatrimonio.
2) Cuando sea manifiestamente imposible dadas las circunstancias, que
haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintin das de los
3)Cuandoestjudicialmenteseparadoduranteelmismoperodoindica do
enelinciso2,salvoquehubieracohabitadoconsumujereneseperodo,
realizadounapruebagenticayotrasdevalidezcientficaconigualomayorgrado
decerteza".
10.Quela LeyN 27048 regula lasconsecuenciasdela aplicacinde laprueba:
reintegrodelpagoporeldemandado,enelcasodequesedeclarelapaternidado
11. Que la Ley N 27048 establece que en el caso que una persona de mala fe
criteriodeljuez.
filiacin?
CONSIDERANDO:
dispuesta por la Ley N 27048, indebidamente consideraba al ADN como causal
defiliacinextramatrimonial,eljuezdebeconsiderarlacomounaprueba.
esunmecanismomedianteelcualsevaalograrlacertezadelafiliacin, Queel
ADN no puede ser considerado como causal, pues aporta al proceso es la
evidenciabiolgica.
QueeljuezdebeconsideraralADNcomounaprueba.
II. Es similar el tratamiento de la prueba del ADN en la filiacin matrimonial y
extramatrimonial?
CONSIDERANDO:
Que en la filiacin matrimonial la prueba del ADN va a determinar la filiacin en
Que en la filiacin extramatrimonialla prueba del ADN va a determinar la filiacin
ensentidopositivo,puesconel/asepersiguedemostrarlarelacinpaternofilialy
declararlafiliacin.
402delCdigoCivil.
ACUERDA:
extramatrimonial.
III.CmodebeactuarselapruebadelADN?
CONSIDERANDO:
losrequisitosprevistosenelCdigoProcesalCivil,loquepermitealJuezejercer
eldebidocontrolsobrelamisma.
unapruebapericial.
ELPLENO:PORMAYORACALIFICADA(40votos)ACUERDA:
CONSIDERANDO:
alimentario.
Que en losprocesos dealimentosdeloshijosnoreconocidos,soloesnecesario
pocadelaconcepcin.
ELPLENO:PORMAYORASIMPLE(24votos)
ACUERDA:
CONSIDERANDO:
Queparalasmateriascitadaslasvasprocedimentalessondiferentes.
Que de acuerdo al Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, el juez no
puede ir ms all del petitorio resolviendo una pretensin no demandada. Que
antelanegativadeldemandadosolocabelaposibilidaddedeclararlapaternidad.
ELPLENO:PORMAYORACALIFICADA(35votos)
ACUERDA:
OPINl6NPARTICULAR(5votos):
ARTICULO416
DEROGADO
Elartculo416delCdigoCivilfuederogadoporelartculo6delaLeyN 27048
de60199,normamediantelacualsemodificaron,adems,diversosartculosdel
Cdigo Civil referidos a la declaracin de paternidad y maternidad y se
establecieron algunas disposiciones sobre la admisibilidad de las pruebas
biolgicas,genticasyotrassimilares.
Enefecto,elartculo1delaLeyN27048disponequeenloscasosdenegacin
biolgica,genticauotrasdevalidezcientficaconigualomayorgradodecerteza.
El artculo 2 de la referida ley modifica los artculos 363, 402, 413 Y 415 del
CdigoCivil,yelartculo3sealaqueenloscasoscontempladosenlosartculos
373 y 402 del Cdigo Civil, cuando se declare la paternidad o maternidad como
consecuencia de la aplicacin de la prueba de ADN u otras pruebas de validez
cientfica con igualo mayor grado de certeza, el demandado deber reintegrar el
pagoporlarealizacindelamismaalaparteinteresada.
El artculo4 de laLeyN 27048 se ocupade losmecanismosparael acceso de
laspersonasalapruebadeADNuotraspruebasgenticasocientficasconigual
o mayor grado de certeza, estableciendo que el Estado determinar los mismos.
Agrega que, para tal efecto, el demandante deber acogerse a los alcances del
auxiliojudicialestablecidoenlosartculos179al187delCdigoProcesalCivil.
Deotrolado,Al"Artculo5delamencionadaleyserefierealaresponsabilidadpor
mala fe, en el sentido de que si una persona inicia de mala fe un proceso de
declaracin de paternidad valindose de la prueba de ADN u otras pruebas de
validez cientfica con igualo mayor grado de certeza, deber pagar una
indemnizacinfijadaacriteriodeljuez,siconsuaccionarocasionaundaomoral
yeconmicoaldemandado.
Finalmente,cabesealarqueladerogatoriadelartculo416delCdigoCivil,que
se remita al artculo 403, se fundamenta igualmente en su carcter
discriminatorio, en el sentido de que juzgaba la conducta de la madre con
desmedro del derecho a la identidad del hijo, debiendo resaltarse que no es el
derechodelamadreelqueestenjuego,sinoelderechodelhijo.Adems,dicha
normarestringaelderechodeloshijosalimentistas.Asfueexpuestoenelpunto
4.2.delAcuerdoN4del11PlenoJurisdiccional(Cajamarca,1998).
Eltextodelartculo416eraelsiguiente:
Artculo 416. Es de aplicacin al caso que se refiere el artculo 415, lo
dispuestoenelartculo403.
A su turno, el artculo 403 tambin derogado por la Ley N 27048
establecalosiguiente:
Artculo 403.Laaccin,enel caso delartculo402,inciso3, es improcedentesi
durante la poca de la concepcin la madre llev una vida notoriamente
desarregladaotuvotratocarnalconpersonadistintadelpresuntopadreosienla
misma poca fue manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal
conlamadre.
TITULARYDESTINATARIOSDELAACCiN
ARTICULO417
La accin que corresponde al hijo en el caso del artculo 415 es personal, se
ejercitapormediodesurepresentantelegalysedirigecontraelpresuntopadreo
sus herederos. Estos, sin embargo, no tienen que pagar al hijo ms de lo que
habra recibido como heredero si hubiese sido reconocido ojudicialmente
declarado.
CONCORDANCIA:
C.C. arts,403,415,423,661
Comentari o,
RosarioRodrguezCadil l aPonce
El Cdigo Civil de 1936 preceptuaba en el artculo 381 que si bien la accin es
personal sus herederos podran continuarla una vez iniciada. El Cdigo de 1984
plante dos modificaciones: que la demanda pudiera ser planteada contra el
posiblepadreo,sistehubieramuerto,contrasusherederosyque laaccinno
pudiera ser planteada por los herederos del hijo, ya que si ste muri no tendra
sentidoreclamaralimentosalposiblepadre.
Ahora bien, en el caso de que las acciones se dirijan contra los herederos del
padredelhijoextramatrimonial,stossoloestarnobligadosapagar,concargoa
la herencia, una suma total que no exceda de lo que hubiera recibido ese hijo
comoherenciadehabersidoreconocidoojudicialmentedeclarado.
Podemos mencionar como antecedentes de este artculo el numeral 466 del
ProyectodelaComisinReformadora(1981),elartculo185delAnteproyectode
laComisinReformadora(1980) yelmencionadoartculo381delCdigoCivilde
1936.
DOCTRINA
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro /11.
En: Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. IV. Comisin Encargada
del Estudio y Revisin del Cdigo Civil, Compilada por REVOREDO DE
DEBAKEY,Delia. 3ra edicin.s/e.Lima, 1988 PALACIOPIMENTEl, H. Gustavo.
Manual de Derecho Civil. Tomo 1. 3~ dicin, Editorial Huallaga E.I.R.L. Lima,
2000 y TUESTA SilVA, Wilder. Cdigo Civil Comentado. II edicin. Editora
JurdicaGrijleyE.I.R.L.Lima,2000.
CAPTULONICO
EJERCICIO,CONTENIDOYTERMINACiN
DELAPATRIAPOTESTADDefi ni cin
ARTICULO418
Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la
personaybienesdesushijosmenores.
CONCORDANCIAS:
C. arto6
C.C.art.287
C.P.C.arts.21,483,579,677
C.N.A.arto74
Comentari o
AlexPl cidoVi l cachagua
EslaConvencinsobrelosDerechosdelNiolaqueresaltalafuncintuitivadela
patriapotestadalindicarqueseejerceenbeneficiodeloshijos:elprincipiodeque
ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el
desarrollodesushijos,imponeaaquellosquelapreocupacinfundamentalesel
inters superior del nio (artculo 18, numeral 1 ). Por ello, se postula que en el
ejercicio conjunto de la patria potestad, ambos padres atiendan al inters de los
hijos.
Estanormativarevelalaverdaderafuncindelospoderesqueseatribuyenalos
padres enrelacin consus hijos,puescomo muestra laevolucin histrica de la
institucin, esospoderesseotorgan para el cumplimiento de los deberes que se
imponen a los padres y, por tanto, en beneficio del hijo. Aunque la actual
regulacin legal no expresa esa funcin en inters del hijo, la Convencin sobre
losDerechosdelNiocompletaelvaco.
El inters del hijo como fin de la potestad paterna preside las relaciones
personales como las patrimoniales y es el fundamento, en alguna medida, de la
propuestaparalasupresindelusufructopaterno.
NuestroCdigoCivil,yenformareiterativaelCdigodelosNiosyAdolescentes,
enumeran los deberes y facultades de la patria potestad los que se pueden
resumir de la siguiente manera: velar por los hijos, tenerlos en su compaa,
alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral, corregirlos
moderadamente,representarlos,administraryusufructuarsusbienes.
Enelmododeejerceresasfacultadestambinsetieneencuentalapersonalidad
del hijo a travs de la necesidad de considerar sus opiniones, en funcin de la
edadymadurez.
Es importante tambin resaltar el contenido recproco de la patria potestad, en
cuantoalosdeberesdeloshijosaquienesselesimponeobedecerasuspadres
y respetarles siempre y, en la medida de sus posibilidades, cuidar a sus
ascendientes en su enfermedad y ancianidad (artculo 454 del Cdigo Civil,
concordadoconelartculo24delCdigodelosNiosyAdolescentes).
Sobreeldeberdeobediencia,steseimponesoloalosmenoresdeedadsujetos
apatriapotestad.Conrelacinalosdeberesderespetoycuidado,encambio,se
imponen a los hijoscon independencia de que estnsujetos ala patriapotestad,
yaquehandetributarrespetoycuidadosasuspadressiempre.Noson,portanto,
losdeberesderespetoycuidadounamanifestacindelapatriapotestad,sinoun
efectopermanentedelarelacinpaternofilial,queaunquetieneuncarctertico
acentuado,nodejadetenersancionescivilesypenales.
En el orden civil las faltas graves de respeto y reverencia hacia sus padres
cometidas por los hijos, as como abandonarlos encontrndose aqullos
gravemente enfermos o sin poder valerse por s mismos, se constituyen como
justas causas de desheredacin cuando renan las caractersticas marcadas por
laley(artculo744delCdigoCivil).Enelordenpenal,esconstitutivodeunafalta
contralaspersonas,imponindoselascorrespondientespenalidadesaloshijosde
familia que falten al respeto y sumisin debidos a sus padres (artculo 442 del
CdigoPenal).
El predominante aspecto moral que las instituciones de Derecho de Familia
presentan en general, se manifiesta de modo muy acusado en las relaciones
paternofiliales, que una vez constatadas legalmente producen para los padres
numerosos deberes que tienden a la proteccin de los hijos mientras dura su
minora de edad. Estos deberes, que afectan a la persona y al patrimonio del
menor, no podran cumplirse eficazmente sin otorgar amplias facultades a los
padres sobre la persona Y bienes del mismo, denominndose patria potestad al
conjuntodefacultadesqueseotorganalospadressobresushijosmenorespara
elcumplimientodelosdeberesquelapaternidadlesimpone.
En el Derecho moderno estas facultades que integran la patria potestad se
conceden, por tanto, en funcindelosdeberes que emanan de lamisma,siendo
aslapatriapotestadunafuncintuitivasobreelmenorqueseconfaalospadres
de acuerdo con el derecho natural de los mismos de educarlos y tenerlos en su
compaa. Difiere, por este motivo, la patria potestad actual del sentido que tuvo
enelprimitivoDerechoRomano,enqueseconcebacomounderechodelpadre,
quellegabaateneralgunasmanifestacionescontrariasatodosentimientonatural
de paternidad, como la posibilidad de venta y aun de muerte del hijo, facultades
quesindudaestabanatenuadasporlascostumbresyaunporexigenciaslegales,
y que fueron incluso desapareciendo cuando el principio de la agnacin, como
base de la familia romana, fue sustituido paulatinamente por el de la cognicin o
vnculodesangre.
Por ello, la patria potestad es una funcin reflejo del deber de los padres de
educar y mantener a sus hijos y de protegerlos en sus intereses pecuniarios
mientras son menores de edad, reconocindola como institucin establecida en
beneficiodestos.EnellaestnestrechamenteconexoselintersdelEstadoyel
de la familia, por lo que la misin encomendada al padre asume un carcter de
importancia social, del que deriva la peculiar naturaleza de orden pblico que
revistenlasnormassobrepatriapotestad,cuyocontenidonopuedeserobjetode
pactosprivados,dirigidosamodificarlasrelaciones,lasatribucionesylosefectos
y la imposibilidad por parte de los padres de renunciar al poder a ellos conferido
porlaley.
DOCTRINA
AMEZQUITA DE ALMEIDA, Josefina. Lecciones de Derecho de Familia: de la
patria potestad a la autoridad compartida de los padres. Bogot, Temis, 1980
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII.Derecho deFamilia. Lima, GacetaJurdica, 1997 ARIASSCHREIBER
PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI ROSPIGLlOSI,
Enrique. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VIII. Derecho de
Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BELLUSCIO, Augusto Csar. Manual de
DerechodeFamilia. 2 Tomos. BuenosAires, Ediciones Depalma,1981 BORDA,
Peruano.2Tomos.Lima,StudiumEdiciones,1985DAZDEGUIJARRO,Enrique.
Tratado de Derecho de Familia. Buenos Aires, Tea, 1953 DEZPICAZO, Luis y
Derecho de Familia. Tomo ,. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 FERNANDEZ
CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislacin comparada. Mxico,
Uthea,1947LAFAILLE,Hctor.CursodeDerechodeFamilia.BibliotecaJurdica
Argentina, Buenos Aires, 1930 MALLQUI, Max y MOMETHIANO, Eloy. Derecho
de Familia. Lima, Ed. San Marcos, 2002 PERAL TA ANDIA, Javier. Derecho de
Filiacin y patria potestad en la doctrina y en la jurisprudencia. Lima, Gaceta
Jurdica,2003PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,Gaceta
Jurdica, 2001 ROSSEL SMVEDRA, Enrique. Manual de Derecho de Famifia.
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1986 ZANNONI, Eduardo. Derecho de
Familia.BuenosAires,Astrea,1998.
JURISPRUDENCIA
"Elejerciciodelapatriapotestaddemenoreshabidosdentrodelauninconyugal
y en estado de separacin de hecho de los padres, lo regula el juez atendiendo
esencialmentealosinteresesdecadahijo,cuidandoqueelpadrequenotengala
tenenciaoconduccindelmenorguardeefectivasrelacionespersonalesconste"
(Exp. N 3986, Segunda Sala Civil de laCorte SuperiordeLima,Corte Superior
deJusticiadeLima,"JurisprudenciaCivif",p.47).
"Lapatriapotestadeseldeberyelderechoquetienenlospadresdecuidardela
persona y bienes de sus hijos menores, y no puede ser materia de convenio,
acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio acto de disposicin de los
padres, precisamente, porque constituye, fundamentalmente, el derecho que les
asistealoshijosmenoresrespectodesuspadres"
(Exp.N9998,Resolucindel5/03/98,SextaSaladeFamiliadelaCorteSuperior
deLima).
"Por la patria potestad los padres deben ejercer un conjunto de derechos y
obligaciones relativasal cuidadode lapersona y bienesdesus hijos menores de
edad,dirigidosalograrsudesarrollobiopsicosocial"
(Exp. N 331897, Resolucin deI9/03/98, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima).
"Nodebeconfundirsepatriapotestadcontenencia,siendoestaltimaatributode
lapatriapotestad,lacual,sibienesciertopuedesermateriadeconvenio,tambin
lo es que dicho acuerdo no tiene carcter definitivo, pues siempre estar
supeditadoaloqueseamsconvenientealmenoroadolescente"
SuperiordeLima).
"La patria potestad, como dirigida ante todo al auxilio, proteccin, vigilancia y
representacin de los hijos menores de edad, forma una red o constelacin de
facultades Y deberes ntimamente unidos que, lejos de dar ocasin para que se
destaquen lasatribucionesdel padre bajo lamodalidad de derechossubjetivos,...
no puede servir de apoyo para legitimar situaciones anormales que ni siquiera
quedarancubiertasporlaexplcitamanifestacindelpadredefamiliaansiosode
exonerarsedelosdeberesquelapatriapotestadleimpone"
(DezPicazo,Luis,EstudiossobrelaJurisprudenciaCivil,Volumen111,p.133).
EJERCICIOCONJUNTODELAPATRIAPOTESTAD
ARTICULO419
La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el
matrimonio,correspondiendoaamboslarepresentacinlegaldelhijo.
En caso de disentimiento, resuelve el juez del Nio y Adolescente, conforme al
procesosumarsimo.(")
(*)TextodelprrafosegnmodificatoriaintroducidaporelCdigoProcesalCivil(D.Leg.768),cuyo
TextonicoOrdenadofueautorizadoporR.M.010.93.JUSde23.04.93.
CONCORDANCIAS:
C. arto6
C.C. arts.287,340,355,466inc. 4)
C.P.C.arto546
C.N.A.arto74
Comentari o
Determinada la filiacin, la titularidad de la patria potestad corresponde, en
principio, a ambos padres. Como consecuencia de esa determinacin, se le
atribuyea los padresel conjuntodelosderechosydeberes,que es elcontenido
de la patria potestad. Por otro lado, el ejercicio es la facultad de actuar
concretamente en virtud de esos derechosdeberes, y que corresponde en unos
casos a uno u otro o a ambos padres. De manera que puede haber en algunos
supuestos titularidad conejercicio actual de lapatriapotestad,yenotros,sibien
se comparte la titularidad, se carece de ese ejercicio: p. ej., en el caso de que
hallndose separados los padres, el ejercicio lo detenta la madre con quien
conviveelmenor.
El ejercicio de la patria potestad es regulado de diversa manera. As, frente a la
tradicional posicin de primaca del padre en el ejercicio de la patria potestad,
consagradapor elCdigo francs yotros muchos siguiendo su inspiracin, en la
actualidad numerosos pases han instaurado el sistema de patria potestad
conjunta del padre y de la madre, que se corresponde en las relaciones
paternofilialesalsistemadecodireccinmatrimonialenlasrelacionesconyugales,
siendo ambos aplicacin o exponentes del principio de igualacin jurdica de los
cnyuges que se proclama en textos constitucionales y leyes modernassobre el
DerechoFamiliar.
Enlaactualidadcoexistenlossiguientessistemasenordenalaautoridadopatria
potestadsobreloshijoscomunes:
a) Potestad paterna y solo subsidiariamente de la madre: Era el sistema del
CdigoCivilespaolhastalaLeydel13mayode1981.Elpadreejerceporssolo
lapotestadsobreloshijos,yensudefectolaejercelamadre.
b)Potestadpaternaycoparticipacindelamadre:Estesistema,aunquereconoce
alamadreunacoparticipacinenladireccindeloshijos,otorgaelpredominioen
laautoridadsobreeliosal padre,quien ostenta lajefaturafamiliar.Era elsistema
queinstaurenFrancialaLeyde22deseptiembrede1942y13dejuliode1965,
que suprimieron el sistema de autoridad marital, pero confiaron al marido la
jefaturadelafamiliacomofuncinqueseejerceeninterscomndelmatrimonio
yde loshijos.Peroestesistemahasidoya derogado,aunquefueseguidoporel
Cdigoportugusde1966.
c)Potestadconjunta,conpoderdecisoriopaterno:Enestesistemaseconcedena
ambos cnyuges los poderes de autoridad sobre los hijos comunes
conjuntamente, teniendo que actuar de comn acuerdo, pero en caso de
disidencia se otorga al padre el poder decisorio, si bien contrarrestado con la
finalidadparalamadredeacudiralavajudicialcuandoestimecontrariaalinters
familiar ladecisin del padre.Esel sistema instauradoenAlemaniapor laley de
equiparacinjurdicadelmaridoydelamujerde18dejuniode1957,yenHolanda
porelLibroPrimerodelnuevoCdigoCivilde1970.
d) Potestad conjunta, con recurso judicial en caso de desacuerdo: Partiendo de
unacompletaequiparacinde loscnyuges,seconcedeaambosconjuntamente
el poder paterno sobre los hijos, y en caso de desacuerdo se hace preciso el
recursodirectoalavajudicial.EstesistemaesseguidoenFranciaporlaLeyde4
de junio de 1970 que reform el Cdigo Civil, dando una nueva ordenacin a la
patria potestad, ahora denominada autoridad de los padres (autorit parentale),
queimplantaelsistemadeautoridadconjuntadeambos.EnItalia,laleyde19de
mayo de 1975, de reforma del Derecho de Familia, ha introducido este sistema
despusdelentostrabajospreparatoriossobredichareforma,quevieneasustituir
ala jefatura maritaldelCdigode1942,bajoladenominacindepotestaddelos
padres(envezdepatriapotestad).
NuestroCdigoCivilsigueesteltimosistemasinembargo,conservaelejercicio
delapatriapotestaddiscriminandosobreelorigendelafiliacin~omoseobserva
del artculo 419, en contravencin al principio constitucional que impone lo
contrario.Deotrolado,mantieneelusufructopaternosobrelosbienesdeloshijos,
rezago del Derecho Romano figura que afecta gravemente el derecho de
propiedaddeestosltimos.FinalmenteyporimperiodelaConvencinsobrelos
Derechos del Nio, en el Cdigo de los Nios y Adolescentes se destaca la
personalidaddelmenorenelejerciciodelapatriapotestadyenlaposibilidadylo
queporleypuedarealizardeacuerdoconsuedadymadurez(artculo11).
DOCTRINA
PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y VARSI ROSPIGLlOSI,
Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho
Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984 BOSSERT, Gustavo y
ZANNONI,Eduardo.ManualdeDerecho deFamilia.BuenosAires,Astrea, 1996
CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.2Tomos.Lima,Studium
Ediciones, 1985 DEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho
Civil, Vol. IV. Madrid, 1986 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF
Martin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.Tomo,.Barcelona,Editorial
Bosch, 1946 FERNANDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la
legislacin comparada. Mxico, Uthea, 1947 MALLQUI, Max y MOMETHIANO,
Eloy.DerechodeFamilia.Lima,Ed.SanMarcos,2002PERALTAANDIA,Javier.
DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDOV.,
Alex F. Filiacin y patria potestad en la doctrina y en la jurisprudencia. Lima,
GacetaJurdica,2003PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,
Gaceta Jurdica, 2001 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires,
Astrea,1998.
EJERCICIOUNILATERALDELAPATRIAPOTESTAD
ARTICULO420
Encasodeseparacindecuerpos,dedivorcioodeinvalidacindelmatrimonio,la
patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los hijos. El otro
queda,mientrastanto,suspendidoensuejercicio.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.282,340,345,355,466inc. 4),470
C.P.C.arto575
C.N.A.arto74yss.
Comentari o
RoxanaSotomartnoCceres
1.Planteamientodelartculo420yantecedentes
Seregulaaquel ejerciciounilateralde lapatriapotestad delhijo matrimonialpor
unodelospadres,encontraposicinasuejercicioconjunto,ylasuspensindela
patriapotestad.
Lafrmuladelartculo393delCdigoCivilde1936mostrabamayorbrevedadal
indicarque"encasodedivorcioodenulidaddematrimonio, lapatriapotestadse
ejerceporelcnyugeaquienseconfanloshijos".No'seespecificenelmismo
artculo cmo quedaba la patria potestad del padre o a la madre a quien no se
confiaban los hijos menores, aunque la respuesta se hallaba por la va de la
interpretacinsistemtica.
Enefecto,elartculo434,sobrelascausalesdesuspensindelapatriapotestad,
sealaba en su inciso 4) que sta, la patria potestad, se suspenda en el caso
sealadoporelartculo255(sobrelosefectosdeldivorcio),confindoseloshijos
al cnyuge que obtuvo el divorcio, a no ser que el juez determine una frmula
diferente,porelbienestardeloshijos.
Segn el artculo 256, si ambos cnyuges eran culpables del divorcio, los hijos
varones mayores de siete aos quedaran acargo del padre y las hijas menores
de edadal cuidado de lamadre,anoser queel juez determineotra cosa.Deba
entenderse que los hijos menores de siete aos tambin estaran a cargo de la
madre.
Por otro lado, en materia de nulidad de matrimonio, el artculo 155 ordenaba al
juez que, al declarar dicha nulidad, determinara lo concerniente al ejercicio de la
patria potestad, sujetndose a lo establecido para el divorcio. Segn el artculo
157, el matrimonio declarado nulo produca efectos civiles respecto de los
cnyuges e hijos, si se haba contrado de buena fe. La mala fe en uno de los
cnyugesperjudicabasusituacin,porloqueelmatrimonionoproduciraefectos
asufavor,perosrespectodelotroydeloshijos.
Conforme al artculo 272 del referido Cdigo Civil de 1936, en el caso de
separacin por mutuo disenso, el juez deba fijar lo concerniente a la patria
potestad.
La regla general a seguir durante el juicio de divorcio y separacin de cuerpos,
contenidaenelartculo285,subrayabaqueloshijoscontinuaranalcuidadodela
mujer, a no ser que determine el juez, en bien de ellos, encargarlos al marido, a
losdoscnyugesoauntutorprovisionalla mujerentodocaso,podaconservar
loshijoshastalaedaddesieteaos,salvomotivograve.
Con exepcin del agregado final que aparece en el artculo 420 del Cdigo Civil
vigenteyquenofigurabaenel392delCdigoCivilde1936,comolasmejorasde
redaccinytcnicalegislativa,elartculo420delCdigoCivilactualnohavariado
sustancialmenteeltratamientodeltema.
2.Panoramainterpretativo
Lascaractersticasdelossupuestoscontenidosenelcitadoartculo420,comoel
significado y alcances de la institucin, son elementos importantes en la
interpretacin. Para tal efecto, es necesario recurrir tambin al Cdigo de los
NiosyAdolescentes.
La regulacin de la patria potestad ha reflejado, segn destacan CORNEJO
CHVEZ, D'ANTONIO, TOULLlER, un fenmeno modelado por la propia
naturaleza, que se revela como anterior a las leyes y a las convenciones. Ella
impone el milagro del potencial que tiene el ser humano sobre otros seres vivos
pero,al mismotiempo,evidencialaslimitaciones que por un perodo afectan a la
persona para sobrevivir y evolucionar apropiadamente sin ayuda externa. Es
menester reconocer que en ese perodo, asiste a los padres la tarea de brindar
asistencia,proteccinyrepresentacindesushijosmenores.
ZANNONImencionaquedeestamanera,sedeterminalaadscripcindeloshijos
al ncleo familiar, reconocindose relaciones jurdicas fundadas en la autoridad
paternaymaterna.
Asuvez,FRANCESCOMESSINEOaportaaladefinicindelapatriapotestad,la
consideracin de las personas sobre las que recae, describindola como un
conjunto de poderes a los que corresponden deberes, en los cuales acta
orgnicamente la funcin confiada a los progenitores, de proteger y de educar al
hijomenordeedadydecuidarsusinteresespatrimonialesenconsideracinasu
falta de madurez psquica y de su consiguiente incapacidad de obrar. La patria
potestad se concretara respecto de cada uno de los hijos, como poderes de
voluntad no referidos a un inters propio del titular sino dirigidos a actuar el
cumplimientodeundeber,segnharesaltadotambinAntonioCicu.
La tarea de garantizar el sostenimiento y la defensa de los hijos, velar por su
desarrollo integral, educarlos, administrar y usufructuar sus bienes, no siempre
mantuvoelmismotratamiento.Originalmente,seadmitienelDerechoFamiliarla
idea de que la patria potestad inclua el poder absoluto o como la llama
JOSSERAND, la potestad intensa de los padres sobre los hijos y, sobre todo, la
primacadelpadrepararesolversobreelfuturodeloshijosmenores,porencima
delaopinindelamujer.Estapatriapotestadconcedaaljefedelafamilialalibre
disposicin desushijos a quienespoda emancipar, reivindicar, maltratar y sobre
loscualestenauniusvitaenecisque,oderechodevidaymuerte.
LLAMBAS advertaque laautoridadpaternaera,enel Cdigocivilargentino,un
hecho ante el cual el Derecho nada innova, tendiendo esa situacin natural a la
realizacintotaldelhijo.
ParaCORNEJOCHVEZla doctrina jurdica contemporneahabra acogido una
tendenciaeclcticaporlaquelapatriapotestadnopuedeserconsideradanicomo
un derechode los padres frente a los hijos ni solo como un derecho de los hijos
frente alospadres,sinomsbiencomo uncomplejo dederechosy obligaciones
recprocos queimponealospadresla responsabilidadpor velarpor lapersonay
losbi~nesdesushijosmenores,ylespermitetambinaprovecharlosserviciosde
stosyusufructuaravecessusbieneseimprimirorientacinasupersonalidad.
La patria potestad se ha nutrido, en todo caso, del avance de los derechos
humanos,delrespetoalapersonay laproclamacindelprincipiodeigualdadde
los sexos que la Constitucin de 1979 fijara por primera vez y que fue
implementada en elterreno de lasregulacionesfamiliaresdemaneraexpresa en
elartculo4delCdigoCivilvigenteypreceptoscomplementarioscomoelreferido
alejercicioconjuntodelapatriapotestadaqueserefiereelartculo419.
La minoridad que justifica la patria potestad, crea lazos de afecto pero tambin
generaabusosporpartedelosmismosprogenitoresyporterceros.Dehecho,hay
unafragilidadparaladefensadirecta,todolocualhallevadoaestructurarlateora
de la proteccin integral que sustenta la puesta en marcha de instrumentos
jurdicos diversos con principios garantistas. Bajo dicha teora se estructuran los
deberesyderechosdemanerarecprocaentrepadresehijos,peroseincideenla
atencin del inters superior del nio y del adolescente en el mbito legislativo,
ejecutivo o judicial. Otro principio es el de la humanizacin de los procesos que
involucranatalespersonas,deacuerdoconloqueordenanlosartculosIXyXdel
TtuloPreliminaryartculo74ysiguientesdelCdigodelosNiosyAdolescentes.
Se enlaza este tratamiento nacional con instrumentos como la Convencin
Internacional sobre los Derechos del Nio aprobada por la Asamblea General de
lasNacionesUnidasde20denoviembrede1989,declaracionesyreglasmnimas
que buscan garantizar o reforzar los derechosde los nios y adolescentes como
DerechosHumanos.
Aunquesehareforzadolapercepcindequeelcentrodeimputacinfundamental
sonloshijos,yadesdelapocadeJOSSERANDseentendayentiendeanque
la patria potestad es una institucin de orden pblico, por lo que no puede ser
ampliada o reducida por voluntad de los interesados ni ser objeto de abdicacin
por parte del padre. sta est fuera del comercio y quien la detenta no puede
hacer de ella "moneda de cambio", cederla ni en su totalidad ni en parte al ser
indispensableeintangibleconlasexcepcionesdeley.Elgocelegalnopuedeser
vendido ni hipotecado ni embargado, estando fijado a favor del hijo, razn por la
que se asume como derecho relativo. Podr el juez pronunciarse sobre ella en
funcindelashiptesisprevistasenlaley,porloquenoesinamoviblenitampoco
perpetua.Noesexclusivadelpadreodelamadre.
Coincidimos con D'ANTONIO quien resalta que la patria potestad abarca una
constelacindederechosalosquecorrespondendistintosdeberesejecutadosde
maneraparticular.Lasmltiplesfacetasenlasqueelpadrey/olamadrelahacen
efectiva, alteran las tradicionales nociones de titularidad y ejercicio de derechos.
No se puede considerar que la patria potestad se restrinja o limite a un aspecto
estticoy,almismotiempo,comosealaD'ANTONIO,suejercicionocomportala
puesta en movimiento del complejo funcional en forma exclusiva, por la persona
llamada a ejecutarla. Su suspensin o prdida debe limitarse a los supuestos
fijadosexpresamenteenlaleyysiempreenfuncindeloqueconvengaaloshijos
menores.
3.Lashiptesisylasconsecuenciasdelartculo420delCdigoCivil
La asignacin de la titularidad y, por esa va, del ejercicio de la patria
potestad, tienen en el caso del artculo 420 un origen natural, derivado de la
procreacinydelmatrimoniodelospadres.
Los supuestos de dicho artculo estn referidos a una situacin de conflicto: el
resquebrajamientodel matrimonioseaporlaseparacindecuerpos,eldivorcioo
lainvalidacindelvnculomatrimonialdelospadres.
LoqueD'ANTONIOdenominalasujecindelasvoluntadesalpoderorganizador
que representaba la comunin de las adhesiones individuales, se ve
sustancialmenteafectadaporlascircunstanciasantesdescritas.
Larespuestadellegislador,consagradaenelartculo420delCdigoCivil,son:a)
fijarlapatriapotestadafavordelpadreodelamadreaquienseconfanloshijos
y, b) suspender mientras tanto a la otra, en el ejercicio de la potestad que le
correspondademaneraconjunta.
La determinacin del padre o la madre a quien se confan los hijos menores,
orienta,pormandatoexpresodelaley,elejerciciodeunoylasuspensindelotro
enelejerciciodelapatriapotestad.
Como ya indicamos, altratar los antecedentesdeesteartculoenel CdigoCivil
de1936,nohahabidomayoresdiferenciasentreloscaminosnormativosseguidos
poresteltimoyporelCdigoCivilde1984.
Lamaneracomoseconfanloshijosestfijadaporlosartculossobreseparacin
de cuerpospor causal.Enestasreglasconfluyen los artculossobre invalidez de
matrimonioydivorcio.Elartculo282delCdigoCivilespecificaqueeltratamiento
delapatriapotestadsesujetaralasregulacionessobredivorcio,mientrasqueel
artculo 355, referido a dicho supuesto, nos remite a los preceptos sobre
separacindecuerposcontenidosenlosartculos334a342.
Segn el artculo 340 del Cdigo Civil, los hijos se confan a quien obtuvo la
separacin porcausaespecfica,anoser queel juez determine, porel bienestar
deellos,queseencarguedetodosodealguno,elotrocnyuge,o,sihaymotivo
grave,una tercerapersona (que ejercertutela). La designacinseaplicapor su
orden, segn la posibilidad y conveniencia, "en alguno de los abuelos, los
hermanos o tos". Agrega el segundo prrafo de este artculo 340, que la
culpabilidaddeamboscnyugesencuantoaldivorcioolaseparacindecuerpos,
genera la aplicacin de una aeja frmula que incide en la determinacin de la
patriapotestad:loshijosvaronesmayoresdesieteaosquedanacargodelpadre
ylashijasmenoresdeedadyloshijosmenoresdesieteaos,conlamadre,salvo
queeljuezdetermineotracosa.
Lavariacindeesteesquemaestaradadaporlapresenciadecircunstanciasque
revelenqueelpadreolamadre,enlossupuestosindicadosenelartculo420del
CdigoCivil,nosonidneosparaejercerdemaneraunilaterallapatriapotestad.
Porotrolado,elmismoartculo340reproduceensupartefinallaregladelartculo
420, bajo comentario, sealando que el padre o la madre a quien se confan los
hijos, asume la patria potestad, quedando el otro suspendido pero, agrega el
citado artculo, que la reasume de pleno derecho, si el primero muere o resulta
legalmenteimpedido.
La separacin convencional supone una situacin particular en tanto hay un
conciertodevoluntadesparaalcanzarlasituacinlegaldelaseparacinysegn>
el caso, el divorcio ulterior. El artculo 345 del Cdigo Civil actual mantiene la
propuesta normativa de su antecesor, especificando que el juez fija el rgimen
concernientealejerciciodelapatriapotestad,paralocualobserva,encuantosea
conveniente, lo que ambos cnyuges acuerden. Agrega este artculo, de manera
diferente de lo que expresaba el artculo 272 del Cdigo de 1936, que sern de
aplicacin a la separacin por mutuo disenso, las disposicionescontenidas en el
ltimoprrafodelosartculos340y341yaexplicados.
La propuesta normativa, sin embargo, ha sido modificada por el Cdigo de los
Nios y Adolescentes aprobado por Ley N 27337, fijndose criterios sobre la
patriapotestadrespectodelatenencia,elrgimendevisitasyotrosdelarelacin
paternofilial. No creemos que se haya procurado una adecuada armonizacin
entre las reglas del Cdigo Civil y las del citado Cdigo de los Nios y
Adolescentes.
Resulta claro, en todo caso, que deacuerdo con lo previsto en el artculo 76 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes, en loscasosde separacin convencional y
divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la
patria potestad. Este ltimo, al ser posterior al Cdigo Civil, ha modificado la
aplicacin del segundo prrafo del mencionado artculo 345, el cual admita la
suspensindelapatriapotestad.
Con este enunciado se centran los alcances del artculo 420 del Cdigo Civil, el
queregulaelejerciciounilateralylasuspensindelapatriapotestadsoloparalos
casos de separacin de cuerpos y divorcio por causal especfica, como
invalidacindematrimonio.
LaCorteSuperiordeLima,mediantesentenciasdefecha21dejuliode1997y5
de marzo de 1998, recadas en los expedientes nmeros 9998 y 154797, ha
resaltadoelconceptodepatriapotestadcomoinstitucinreguladoradelarelacin
paternofilialparadestacarqueellanopuedeserobjetodeconvenioorenunciaen
tantonotienecarcterindisponibledelospadres.
Asimismo, lasentenciadictadatambinpor laCorte SuperiordeLima,con fecha
16 de octubre de 1997, en el expediente nmero 82697, expresa que es la
tenenciay no lapatria potestad, laqueadmite convenioentre lospadresaunque
noconcarcterdefinitivo.
4.Alcancesdelejerciciounilateralysuspensindelapatriapotestadenelartculo
420delCdieoCivil
LataxativaprecisinquerealizaelCdigodelosNiosyAdolescentesen
cuanto a considerar que solo estn excluidos de la suspensin de la patria
potestad y, por esa va, del ejercicio unilateral, los casos de separacin
convencional y divorcio ulterior, ratifica la indudable aplicacin de tales figuras
paralosdemssupuestosprevistosenelartculo420delCdigoCivil.
Para algunos, el ejercicio unilateral y la suspensin de la patria potestad se
sustentan cuando hay separacin de cuerpos o divorcio por causa especfica
como en la invalidacin del matrimonio, en la aplicacin de una sancin contra
quien, evaluado en el respectivo proceso judicial, no ha merecido que se le
confenloshijos.
Se basara este anlisis en las caractersticas reconocidas a la institucin, las
cuales adems de ser utilizadas conforme a la finalidad para la cual le han sido
conferidas, constituyen tambin un derecho del padre y la madre para atender,
sobretodo,aldesarrolloyfuturodeaquellosquetrajeronalmundoyconquienes
tienenlazosdeafectofilial.
Cualquierlimitacintendraquesustentarseencausasespecficasyperjudiciales
alosinteresessuperioresdelnio,niaoadolescente.
La separacin convencional y el divorcio ulterior al suprimir el juicio sobre los
motivos del quiebre del matrimonio, no justificaran aplicar ningn tipo de
suspensin salvo que en el respectivo procedimiento, el juez advierta esa
necesidadbasadoprecisamenteenelbienestardeloshijosmenores.
Una segunda postura se orientara a considerar que hay situaciones
excepcionalestambinligadasalcabalejerciciodelapatriapotestad,quemotivan
atribuirlasoloaunodeellosysuspenderalotrosinqueellosupongaaplicaruna
sancin.
Sobreelparticular,aunqueelartculo75delCdigodelosNiosyAdolescentes,
demaneraposterioralapuestaenprcticadelCdigoCivil,amplilascausasde
suspensin de la patria potestad, introduciendo otras que no aparecan en el
artculo 466 del referido Cdigo Civil, no todas las causales involucran hechos
ofensivosocriticables porparte de los padresparaafirmarque en lasuspensin
siemprehay un reproche a laconductadelpadreo de lamadresobrela cual se
aplica.
Somosdelaopinindequeelejerciciounilateralylasuspensin,cuandodepor
medio hay separacin de cuerpos o divorcio por causal y en la invalidacin del
matrimonio,noconllevanenesenciaunjuiciovalorativodelaconductadelpadreo
delamadreparaconsiderarquetalesfigurasdebanaplicarsesiempreattulode
sancin.
Si hay elementos para que el juez la suspenda por hallar repudiable un
comportamiento de uno de los padres, es lgico suponer que ser esta
circunstancia la que sustentar por s misma la suspensin y la concesin de su
ejerciciounilateralafavordeunodelospadres.
As, el Cdigo Civil en su artculo 466 inciso 2) y el inciso 2) del artculo 75 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes coinciden en ordenar la suspensin de la
patria potestad ante la ausencia judicialmente declarada, situacin que hace
necesaria la figura y la determinacin del ejercicio unilateral por el padre o la
madre que queda para simplificar la toma de decisiones a efecto de que no se
insistaenla presencia yen lasdecisionesde una personaencalidad jurdica de
ausente. Lo que pretendemos destacar es que hay situaciones que tambin
resaltan los aspectos de hecho de la relacin paternofilial y en las que no hay
ningnjuiciosobrelaconductadelpadreolamadre.
Creemosquelapercepcindequehayobstculosdehechoparaelconsensode
lospadresenlainvalidacindelmatrimoniooenlaseparacindecuerposoenel
divorcio por causal, es el hecho objetivo que motiva el ejercicio unilateral y la
suspensin. La finalidad es, a nuestro parecer, la de simplificar la toma de
decisionesmsquesancionar.
Sielejercicioconjuntodelapatriapotestadenunanormalconvivenciadelmarido
y la mujer, involucra discrepancias, es previsible que la invalidacin o la
separacinoeldivorcioporcausaespecfica,produzcanundistanciamientofsico
y/oemocionaldelospadres,susceptibledeafectarladeliberacincompartida.
Laredaccindelartculo466 inciso4)yelincisog)delartculo75delCdigode
los Nios y Adolescentes es bastante objetiva y no induce necesariamente a un
reprochedeculpabilidadqueaunquepodrahallarsepresentedeserprobadauna
conductadainahacialoshijos,noesrequeridanecesariamenteparaaplicaresta
frmula.
Larespuestadelartculo420antelassituacionesalldescritasbuscaraen
nuestraopininminimizaroreducirlosconflictos,noparafacilitarlasrelacionesde
quienesfueronmaridoymujer,sinoparaevitarmayoresconfusionesoproblemas
paraloshijos.
Lasdecisiones,entodosloscasos,debenadoptarserespetandoelprincipio
delinterssuperiordelnioy/oadolescente.
Hayjurisprudencianacionalqueestablecequelasuspensindelapatriapotestad
solo se llevar a cabo por mandato legal y con carcter de sancin este criterio
aparece en las sentencias dictadas por la Sexta Sala de Lima, con fecha 30 de
abrilde1998y21dejuliode1997,enlosexpedientesnmeros36498y154797.
La suspensin con la atribucin correlativa de la patria potestad a uno de los
padres de hijos matrimoniales, se aplica indudablemente, por mandato legal
expreso pero no entodos loscasos, a ttulodesancinsino de respuesta a una
situacinque,dehecho,generaobstculosparaelnormalejercicio.
Alnohabernecesariamenteenlasuspensindelapatriapotestadderivadadela
invalidacindelmatrimonio,separacindecuerposydivorcioporcausal,lacarga
valorativa de la conducta de los padres, presente en otros casos de suspensin,
ser necesario que se admita un trato particular para el padre o la madre
suspendido segn la regla del artculo 422 del Cdigo Civil. Ms que nunca en
estoscasos,ellostendrnderechoaconservarconloshijosquenoestnbajosu
patria potestad, las relaciones personales indicadas por las circunstancias e
inclusive,porelbienestardeloshijosmenores,tienenderechoadarsuopinine
intervenirenelfuturodesushijos,paraaceptarporejemploqueelhijomenorde
edadvivafueradelpas,resolviendolaautoridadjudicial.
JOSSERAND aluda a la influencia de lo que l llamaba "ciertas eventualidades
excepcionales" sobre la atribucin de la patria potestad, para resaltar que si el
hogarhadejadodeexistir,subsistesindudaellazodesangrequeesmsfuertey
resistealaprueba.Peroincumbeallegisladoryaljuezprocederdetalsuerteque
los hijos sufran lo menos posible en razn de la situacin anormal en que se
encuentran.
La tenencia constituye caracterstica importante de la patria potestad pese a
involucrar, como indica D'ANTONIO, un elemento puramente material y fctico,
representacompartirlavidadiaria.Conello,esinnegablequesemoldeatambin
elejerciciorealycotidianodelapatriapotestad.
Se ocupan de ella, los artculos 81 y siguientes del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, disponiendo que cuando los padres estn separados de hecho,
stasedeterminardecomnacuerdoytomandoencuentaelparecerdelmenor.
Enausenciadelacuerdoosisteresultaperjudicial,resolvereljuez.
Segnelartculo84delCdigodelosNiosyAdolescentes,encasodeconflicto,
el juez resolver teniendo en cuenta que el hijo deber permanecer con el
progenitor con quien convivi mayor tiempo siempre que le sea favorable el hijo
menordetresaospermanecerconlamadre.
El ejercicio de la patria potestad, sea conjunto o individual o unilateral, se ve
modificado por el derecho de los hijos menores a explicar y, segn el caso,
imponersusopiniones.Entornoalatenencia,precisaelartculo85delCdigode
los Nios y Adolescentes que el juez de Familia est obligado a escuchar la
opinin del nio y a tomar en cuenta la del adolescente. Se hallan en el primer
grupo, segn el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, todo ser humano desde su concepcin hasta los doce aos y es
adolescente desde esa edad, hasta cumplir los dieciocho aos de edad. Este
distingo no aparece en la Convencin sobre los Derechos del Nio, que agrupa
como tal al menor de dieciocho aos salvo regulacin que le permita adquirir la
mayoraantesdetaledad.
Peronosoloenlatenencia,sinotambinenlossupuestosdelosartculos449y
459 del Cdigo Civil referidos a las facetas de la patria potestad, tienen los hijos
menoreselderechoahacerorsuopininyquestaseatomadaencuenta.
Conforme al artculo 9 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, tienen ellos
derechoaopinarlibrementeentodoslosasuntosquelosafecten.
Segn el artculo 341 del Cdigo Civil, puede el juez de Familia, en cualquier
momento, pronunciarse sobre hechos nuevos y dictar las providencias que sean
requeridas y que considere beneficiosas para los hijos, a pedido de uno de los
padres,deloshermanosmayoresdeedadodelconsejodefamilia.Estareglaes
concordante con las contempladas en los artculos 79 y 80 del Cdigo de los
NiosyAdolescentes.
Por una cuestin de tcnica legislativa, convendra que se dictaran normas que
armonicen los artculos del Cdigo Civil con los del Cdigo de los Nios y
Adolescentesconrelacinalafiguradelejerciciounilateraldelapatriapotestady
lasuspensin.
Creemos til una observacin de carcter formal. En nuestra opinin, no es
recomendable utilizar el trmino "cnyuge" cuando se alude a personas
divorciadasoaaquellascuyomatrimoniohasidoinvalidado.Comoyaseindic,el
artculo 332 del Cdigo Civil seala que la separacin de cuerpos suspende los
deberes relativos al lecho y habitacin y pone fin al rgimen patrimonial de la
sociedad de gananciales, pero deja subsistente el vnculo matrimonial. En este
supuesto,esvlidoelttulode"cnyuge".Peronoloseraenlasdemshiptesis.
Aunquesepretenderadestacarqueestamosanteelrgimenaplicablealoshijos
matrimoniales,estehechoyasedestacaaldetallarsupuestosjurdicospropiosde
una relacin matrimonial, como son la separacin de cuerpos, el divorcio y la
invalidacin.Consideramosqueeltrminode"cnyuge"deberaserreemplazado
porlareferenciaalpadreoalamadreaquienseconfenloshijos.
DOCTRINA
CORNEJO CHVEZ, Hector. Derecho Familiar Peruano. Lima, Gaceta Jurdica
Editores,10"edicinactualizada,1999REVOREDODEDEBAKEY,Delia.Cdigo
Civil.Lima.CompiladaporDeliaRevoredodeDebakey.Parte111.TomoIV.1985
D'ANTONIO, Daniel Hugo. Patria Potestad Buenos Aires. Editorial Astrea, 1979
TOULLlER,C.M.B.,DraitCivilFrancais.Pars,1874.Tomo11.Citadotambinpor
D'ANTONIO en la obra antes mencionada. JOSSERAND, Louis. Derecho Civil.
BuenosAires.EdicionesJurdicasEuropaAmrica.BoschyCaEditores.1952
ZANNONI,EduardoA.DerechodeFamilia.BuenosAires.Astrea.Tomo11.1978
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires.
EdicionesJurdicasEuropaAmrica.Tomo111.1954CICU,Antonio.ElDerecho
de Familia. BuenosAires, 1947, citado por D' ANTONIO en la obra reseada en
este trabajo URIARTE, Jorge Alcides. Patria Potestad. Buenos Aires. Ghersi
Editores, 1980 LLAMBAS, J.J. Cdigo Civil anotado. Buenos Aires. Editorial
AbeledoPerrot,1978.
JURISPRUDENCIA
"Eljueztienefacultadparadecidiraculdelospadrescorrespondeelcuidadode
loshijosmenoresdeedad,atendiendoalosinteresesdestos"
(AnalesJudicialesdelaCorteSuprema,1960,p.20).
"Lapatriapotestadeseldeberyelderechoquetienenlospadresdecuidardela
persona y bienes de sus hijos menores, no pudiendo ser materia de convenio,
acuerdo o renuncia, por no constituir, su ejercicio, acto de disposicin de los
padres, precisamente porque constituye el derecho que les asiste a los hijos
menoresrespectodesuspadres"
(Exp. N 9998, 5/03/98, Sexta Sala Corte Superior de Lima, Explorador
Jurisprudencial.GacetaJurdica).
"Lasuspensindelapatriapotestadesunasancinparalosprogenitoresqueno
cumplenconlasobligacionesestablecidasenlaley,endesmedrodelbienestarde
los hijos, configurando la negativa a prestar alimentos, una causal para su
determinacin"
"Deloactuadosecoligequeloscnyugessehanseparadodehecho,porlotanto
ambos padres conservan la patria potestad consecuentemente el sealar en el
proceso de tenencia un rgimen de visitas, adems de resolver un extremo no
solicitado, el fijar el mismo significara recortar un derecho no solo de la madre
sino tambin de los propios hijos, por cuanto, cuando no existe suspensin de
patriapotestad,todoprogenitortieneobligacinyalavezfacultaddevisitarasus
hijosenforma irrestricta,con lasalvedaddeloshorarios a respetarpor razn de
estudiosydescanso"
"La patria potestad es una institucin reguladora de la relacin patemofilial, no
pudiendo ser objeto de convenio o renuncia por los padres. Se admite la
suspensin o privacin de la misma, solo por mandato legal y con carcter de
sancin. No debe confundirse con la tenencia ni con la representacin legal del
hijo.Correspondealjuezfijar,encasodeseparacinconvencional,elrgimende
lapatriapotestadyacogerenlasentencialapropuestadeconvenio,siempreque
seasegurenadecuadamentelosdeberesinherentesalapatriapotestad"
"Nodebeconfundirselapatriapotestadconlatenencia.staltimaesatributode
lapatriapotestad,laquepuedesermateria deconvenio,elquenotienecarcter
de definitivo, por cuanto es variable al estar subordinado a lo que sea ms
convenientealniooadolescente.Lapatriapotestadeseldeberyelderechoque
tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. No
puedesermateriadeconvenio,acuerdoorenuncia,pornoconstituirsuejercicio,
actodedisposicindelospadres"
(Exp. N 82697, 16/10/97, Sexta Sala Corte Superior de Lima, Exp/orador
Jurisprudencia/.GacetaJurdica).
PATRIAPOTESTADDELOSHIJOSEXTRAMATRIMONIALES
ARTICULO421
Lapatriapotestadsobreloshijosextramatrimonialesseejerceporelpadreopor
lamadrequeloshareconocido.
Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a quin
corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la
circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los
interesesdelmenor.
Las normas contenidas en este artculo son de aplicacin respecto de la madre
aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curador la
guarda de la persona o de los bienes del hijo, si as lo exige el inters de ste,
cuandoelpadrenotengalapatriapotestad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.388,390,418,423nc.5)435nc.1)502,549
C.N.A. art.74
D.S.0159BPCM art.3nc.j)
Comentari o
Como queda explicado, nuestro Cdigo Civil se inspira en el sistema de patria
potestad conjunta, con recurso judicial en caso de desacuerdo. Ello se basa,
tambin,enel principiodequeambos padrestienenobligacionescomunesenlo
querespectaalacrianzayeldesarrollodesushijos,previstoenelartculo18de
la Convencin sobre los Derechos del Nio. Dentro de este sistema, la mayor
dilacin que puede ocasionar la actuacin conjunta de ambos padres se salva
mediante la posibilidad de la actuacin de uno de ellos con el asentimiento
expresootcitodelotro.Sinembargo,nielCdigoCivilnielCdigodelosNios
yAdolescentesregulacorrectamenteestesistema.
As, en elCdigo Civil se establece que durante elmatrimonio, lapatria potestad
se ejerce conjuntamente por el padre y la madre en caso de disentimiento,
resuelve el juez de familia (artculo 419). Para los casos de separacin de
cuerpos,dedivorcioodeinvalidacindelmatrimonio, lapatriapotestadseejerce
por el cnyuge a quien se confan los hijos el otro queda, mientras tanto,
suspendido en su ejercicio (artculo 420). No se trata la situacin de que los
cnyugesestnsoloseparadosdehecho.Deotraparteyconrelacinaloshijos
extramatrimoniales, se seala que la patria potestad se ejerce por el padre o la
madrequelosreconociseparadamente.Siambospadreshanreconocidoalhijo,
el juezdefamilia determinaaquin corresponde lapatriapotestad, atendiendoa
laedadysexodelhijo,alacircunstanciadevivirjuntososeparadoslospadresy,
entodocaso,alosinteresesdelmenor(artculo421).
No se pronuncia sobre la situacin de los padres declarados judicialmente como
tales,admitindosequenoqueriendovoluntariamentereconocerlafiliacinmenos
anquerrnasumirlasfuncionesdelapatriapotestadnoobstanteysilarelacin
paternofilial se recompone, debe permitirse su ejercicio progresivo. Tampoco se
refierealoshijosadoptivosaunqueporlaasimilacinquesehacedelaadopcin
alafiliacinmatrimonial,puedesostenersequeparaellossontambinaplicables
lasdisposicionesdelapatriapotestadsobreloshijosdelmatrimonio.
Criticando el sistema actual, de entrada no es admisible referir el ejercicio de la
patria potestad al origen de la filiacin, por cuanto se contraviene la disposicin
constitucional de no discriminacin de los hijos por razn del nacimiento. Las
normas deben estar dirigidas a regular el ejercicio de la patria potestad de los
padres,conprescindenciadesisononocasados.
Entalvirtud yensituacinnormaldeconvivencia,bastaconreconocerqueenel
ejercicio conjunto de la patria potestad, los padres debern tener en cuenta las
opiniones de sus hijos en funcin de su edad y madurez, antes de adoptar
decisiones que les afecten sean stos matrimoniales, extramatrimoniales o
adoptivos.
Admitindose,enestesistema,quelaactuacinconjuntadeambospadrespuede
ocasionardilaciones,cabedistinguirloscasosdeactuacinseparadaparacuando
setratadeatenderlasnecesidadesordinariasourgentesdeloshijos.Siendoas
sedebecontemplarquelapatriapotestadpuedaserejercida,enesoscasos,por
unosolodelospadresconelconsentimientoexpresootcitodelotro.
Evidentemente, la actuacin separada de uno de los padres en los casos
indicadosnoprocederparaaquellosactosenqueserequierepreviaautorizacin
judicialocuandomediedisentimientoentrelospadres.
Encasodedesacuerdo,cualquiera de los padrespodracudiral juez de familia,
quien,despusdeescucharaambosyalhijo,deacuerdoconsuedadymadurez,
atribuir sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre,
resolviendo lo que seaconveniente al inters del hijo. Si los desacuerdos fueran
reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el
ejerciciodelapatriapotestad,eljuezpodratribuirlatotaloparcialmenteaunode
lospadres o distribuirentre ellossus funciones.Sobreestas posibilidades,caben
anotarlassiguientesconnotaciones:
a)Eljuezescucharaambospadres,loquepuedeplantearladificultaddequeno
sea posible por su incomparecencia or al que no solicit la intervencin judicial,
dificultadquedeberesolversedeformanoobstaculizantedeladecisinjudicial.
b) En cuanto a la audiencia del hijo, es un punto controvertido si resulta o no
adecuada en todo caso, la Convencin sobre los Derechos del Nio impone
escuchar alosmenores ytomaren cuentasus opinionessobre todoaquello que
losafecte.
c)Ladecisinjudicialdeberseradoptadadirectamente,sinpretendercompelera
los padres a que logren el acuerdo entre ellos, ni tampoco dar preferencia al
padre. Criterio que parece ms eficaz y respeta, por otra parte, el principio de
equiparacinplenaentreloscnyuges.
Deotraparte,enestesistemaseadmiteelejercicioexclusivodelapatriapotestad
porunodelospadres,cuandoelotrosehallaimpedidodehechoparaejercerlao
ha sido privado total o parcialmente de su ejercicio por sentencia fundada en el
incumplimientodelosdeberesinherentesaella.
Ademsdela imposibilidad,transitoriaoduradera,deunpadreodesuprivacin
del ejercicio de la patria potestad, puede ocurrir que los progenitores vivan
separados sea porque los padres estn separados judicialmente o de hecho,
estn divorciados o se ha invalidado el matrimonio. En este supuesto, en este
sistemasepermiteolaatribucindelejercicioaaquelconquienconvivaelhijoo
ladecisin judicialsobreejercicioconjuntoodistribuidoentreelpadre y lamadre
desusfuncionesinherentes,considerandoloqueacuerdenambosyelintersdel
hijoasignndose,enestossupuestos,latenenciadeloshijosaunodeellosyal
otro un rgimen que permita a aqullos mantener con l relaciones personales y
contactodirectodemodoregular.
Elltimoprrafodelartculo421delCdigo Civilestablecequelasdisposiciones
sobre el ejercicio de la patria potestad para los hijos extramatrimoniales son de
aplicacinrespectodelamadreaunqueseamenordeedad.Noobstante,eljuez
puedeconfiarauncuradorlaguardadelapersonaodelosbienesdelhijo,sias
loexigeelintersdeste,cuandoelpadrenotengalapatriapotestad.
Por su parte, la Ley N 27201 que admite el reconocimiento del hijo
extramatrimonial por quien tenga por lo menos catorce aos cumplidos, al
modificar el artculo 46 del Cdigo Civil establece que tratndose de personas
mayores de catorce aos, cesa la incapacidad relativa de ejercicio, a partir del
nacimientodesuhijoysolamentepararealizar lossiguientesactos:reconoceral
hijo extramatrimonial, reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto, y
demandaryserparteenlosprocesosdetenenciayalimentosafavordesushijos.
Comoseaprecia,elsistemaquesiguenuestroCdigoCivilmsquepromoverla
asuncin de una paternidad o maternidad responsable por parte del menor
progenitor,parteerrneamentedeconsiderarsurelativaincapacidaddeejercicio
loqueseapreciamarcadamenteconlamodificacinintroducidaalartculo46del
Cdigo Civil por la Ley N 27201 como un impedimento para asumirla
desconociendo que en su propia organizacin se reconoce al menor capaz de
discernimiento elejercicio de susderechosestrictamente personales,comoes el
caso de la patria potestad sobre sus hijos (artculo 455 del Cdigo Civil), lo que
concuerdaconladisposicindelartculoIVdelTtuloPreliminardelCdigodelos
NiosyAdolescentesporelqueseadmitequeeladolescentetienecapacidadde
ejercicioparalarealizacindelosactoscivilesautorizadosporlaley.
Ms an, la Ley N 27201 al referirse a la edad de 14 aos, evita pronunciarse
sobre una realidad social insoslayable: las madresnias, es decir aquellas
menores de 14 aos que efectivamente procrean a un hijo. La informacin del
MinisteriodeSaludregistrapartosdemenoresdeentre10Y12aos.
Siendoasyenatencinalcarcterpersonalsimodelosderechosareconocera
los hijos extramatrimoniales y a ejercer sobre ellos la patria potestad, nuestro
sistema debe prever expresamente su ejercicio. En tal virtud, se postula que el
menorejerzala patria potestadsobresus hijosconla asistenciadesus padres o
responsables y, en casos de desacuerdo o de imposibilidad, con la del juez de
familia.
Esta propuesta permitir al menor asumir una paternidad o maternidad
responsable y ejercer el poder paterno sobre sus hijos con la asistencia de
quienesintegrarnsupropiacapacidad.Adems,otorgaaljuezdefamiliaresolver
loscasosdedesacuerdoodeimposibilidad,enatencinalintersdelhijo.
DOCTRINA
Civil, Vol. IV. Madrid, 1986 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, TheodoryWOLF
Martin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.Tomol.Barcelona,Editorial
GacetaJurdica,2003PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,
Astrea,1998.
JURISPRUDENCIA
"Si bien es cierto que solo procede la suspensin en el ejercicio de la patria
potestad en los casos establecidos en la ley, no es correcta la afirmacin en el
sentidodequeelejerciciodelapatriapotestadsesuspendasoloconcarcterde
sancin,puesestonofluyedelasimplelecturadelasnormas"
(Cas.N209696Lima,ElPeruano,16101199,p.2481).
RELACIONES PERSONALES CON HIJOS NO SUJETOS A PATRIA
POTESTAD
ARTICULO 422
En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos que no estn
bajosupatriapotestadlasrelacionespersonalesindicadasporlascircunstancias.
CONCORDANCIA:
C.N.A.arto88
Comentari o
Como se ha explicado, adems de la imposibilidad, transitoria o duradera, de un
padre o de su privacin del ejercicio de la patria potestad, puede ocurrir que los
progenitores vivan separados sea porque los padres estn separados
judicialmenteodehecho, estn divorciadosose ha invalidadoel matrimonio.En
estosltimossupuestos,sehaindicadoquesepermiteolaatribucindelejercicio
a aquel con quien conviva el hijo o la decisin judicial sobre ejercicio conjunto o
distribuidoentreelpadreylamadredesusfuncionesinherentes,considerandolo
que acuerden ambos y el inters del hijo. En cualquiera de estas soluciones, se
confiarlatenenciadeloshijosaunodelosprogenitores.
Laasignacindelatenenciadeloshijosaunodelosprogenitoresnosuponepara
el otro una sancin, ni constituye motivo de prdida o supresin del derecho de
patria potestad, ya que el problema de la guarda ha debido resolverse
forzosamenteafavordeunodeellos.Porello,esnaturalqueelprogenitorqueno
tienealoshijosensucompaa,tengaderechoavisitarlos.
Este anhelo de tener trato con los hijos obedece a mviles tan humanos y
respetables, que ni siquiera la culpa en el divorcio puede ser un obstculo para
que no se lo reconozca.Es razonable que as sea, ya que resultara contrario al
intersdelhijofracturarsusvnculosfamiliares.Deestoseapreciaque,nosolola
relacin padrehijo es la que debe procurarse conservar, sino tambin todas
aquellasotras relacionesfamiliaresvinculadasdirectamenteconlosmenores.En
este sentido amplio, el derecho de visitar corresponde a todos quienes pueden
invocarunlegtimointersmoralbasadoenlazosdeparentesco.Talseraelcaso
del derecho de visitas de los abuelos y dems ascendientes, hermanos y
mediohermanos,tos,etc. ytambindeterceros no parientes,como los padrinos
debautismoOdeconfirmacin,etc.Portanto,eldenominado"derechodevisitas"
es el derecho a conservar relaciones personales con el menor con quien no se
convive.
Es laConvencin sobre losDerechosdelNio laque refieredirectamenteal hijo
este derecho. As, ensu artculo 9, numeral 3, reconoce el derecho del nio que
est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al
inters superior del nio. A pesar de ello, el Cdigo de los Nios y Adolescentes
(artculo 88), antes de seguir este postulado, sigui manteniendo este derecho
comoestablecidoafavordelospadresdelamismaformaquelohaceelCdigo
Civilensuartculo422.
Elderechoamantenerrelacionespersonalesycontactodirectodemodoregular,
implica el derecho de vigilancia del cuidado y educacin del hijo, el derecho de
sostener todo tipo de comunicacin adecuada con el mismo, el derecho de
visitarloensulugarderesidenciahabitualyelderechoderetirarlodellugardonde
viveparaguardarconluntratomspleno,enunambientedeprivacidad.
Se trata de un derecho irrenunciable, siendo susceptible de suspensin solo en
casos muy graves y en va de sancin. Tal es la situacin del progenitor que
reconocindosele un rgimen para el ejercicio del derecho, incurre en un
incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, lesionando el
intersdeloshijos.Esevidenteque,entalescasos,secomprometelasaludfsica
o moral del menor, resultando justificable no mantener el rgimen dispuesto. De
otro lado, el carcter irrenunciable del derecho autoriza a su titular a solicitarlo
judicialmentecuando,teniendodehecholatenenciaelotroprogenitor,steimpide
uobstaculizalasvisitas(artculo89).
Paraelestablecimientojudicialdeunrgimenquepermitaelejerciciodelderecho,
debeacreditarseelcumplimientoactualdelaobligacinalimentariasalvoquese
demuestren las razones no imputables que impiden su atencin (artculo 88). Se
trata de un requisito de admisibilidad y evidencia la legitimacin activa del
demandante. Se dispone que deber acreditarse con prueba suficiente el
cumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento de la obligacin alimentaria. Lo
primero, queda acreditado con las consignaciones judiciales, en procesos
contenciososonocontenciosos,oconlasconstanciasdeentregasvoluntariasde
alimentos que realice el obligado. Lo segundo, queda acreditado con la
certificacinmdicadelosimpedimentosfsicosodecualquierotranaturaleza,as
comocualquierotracircunstanciaqueimposibiliteelcumplimientodelaobligacin
alimentaria. La prueba de una u otra situacin deber ofrecerse conjuntamente
conlademanda,deconformidadconelartculo425,inciso5,delCdigoProcesal
Civil.
De otro lado, la persona que ejerza, de hecho o de derecho, la tenencia, puede
oponersealestablecimientodelrgimendemandado,enraznarealesoposibles
perjuiciosalasaludfsicaomoraldelhijo,concordandoconloestablecidopor la
Convencin.Elfundamentodeestafacultadresideeneldeberderechoquetiene
develarporeldesarrollointegraldelmenor.
El juez de familia establecer el rgimen considerando las circunstancias
personalesdeloshijos,talescomoedad,sexo,estadodesalud,niveldeestudios,
etc.
Por otro lado y siempre que las circunstancias determinantes al momento de su
fijacin varen en el transcurso del tiempo, el rgimen establecido puede ser
modificado.
DOCTRINA
ZANNONI, Eduardo. Manual de Derechode Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996
Ediciones, 1985 DiEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho
Civil, Vol. IV. Madrid, 1986 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodory WOLF
Gaceta Jurdica, 2003 PLCIDO V., Alex F. Manual de [).I1,",,'(IO de Familia.
Lima, Gaceta Jurdica, 2001 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos
Aires,Astrea,1998.
DEBERES Y DERECHOS QUE GENERA EL EJERCICIO DE LA PATRIA
POTESTAD
ARTICULO 423
Sondeberesyderechosdelospadresqueejercenlapatriapotestad:
1.Proveeralsostenimientoyeducacindeloshijos.
2. Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para el trabajo
conformeasuvocacinyaptitudes.
3. Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la
autoridadjudicialsolicitandosuinternamientoenunestablecimientodedicadoala
reeducacindemenores.
4. Aprovechar de losserviciosdesus hijos, atendiendo a su edad y condicin y
sinperjudicarsueducacin.
5.Teneraloshijosensucompaayrecogerlosdellugardonde estuviesen sin
supermiso,recurriendoalaautoridadsiesnecesario.
6.Representaraloshijosenlosactosdelavidacivil.
7.Administrarlosbienesdesushijos.
8. Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratndose de productos, se est a lo
dispuestoenelartculo1004.(*)
(*) Confrontar con el artIculo 74 del Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado por Ley N
27337de7082000.
CONCORDANCIAS:
C. arts.6,13
C.C. arts.45,235,287,300,440,443,444,445,446,447,454,455,456,
463incs.2)y3),472,1004
C.T. arto16
C.N.A.arto74
C.P. arts.424,426
Comentari o
Enri queVarsiRospl igli osi .
Actualmente, la patria potestad no implica una relacin de familia vertical (padre
hijo)sinounaderelacindefamiliahorizontal(padrehijo)enlaquetantoquese
ocupa de regular esta misma materia uno como otro tienen derechos de los que
gozanydeberesquehandecumplir.Setomanencuentalosinteresesdelhijopor
sobrelasatribucionesdelpadre.Sufinalidadespermitirquelospadresbusqueny
logreneldesarrollointegraldesushijos.
Lapatriapotestadtieneunobjetivoelementalqueescuidardemaneraintegrala
los hijos que no pueden atender de manera personal sus necesidades, se
presentacomounainstitucindeamparoydefensadelmenorquenosehallaen
aptitud de defender su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de
defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad (CORNEJO CH
VEZ).
Medianteesteconceptogeneralpodemosapreciarqueelcuidadoesreferidoala
integralidad de la vida de los hijos, sea aquella sicosomtica (salud, educacin),
social(recreo,diversin)ypatrimonial(pecuniaria).
La patria potestad satisface el proceso biolgico de la procreacin, el que no se
agotaenelhechobiolgicodeprocrear,sinoquesedesarrollaeneltiempohasta
que, por presuncin de ley, los hijos adquieren la plena capacidad de obrar
(CAFFERATA cil. por ZANNONI). En otras palabras, la patria potestad
complementa legalmente las consecuencias de la procreacin a travs de la
proteccinyeducacindeladescendencia.
Es de citar que, de acuerdo con la nueva estructura del Derecho Familiar
moderno, la patria potestad se ejerce en inters de la familia en general y de la
sociedad,yanosoloenbeneficiodirectodelhijo(comolofuehastahacepoco)o
exclusivodelpadre(comofue en Roma).Hoyhadetenerseencuenta el inters
del grupo familiar ya que es en la familia y por ella que se busca el desarrollo
integralde lapersona.Estesistemadebeseracogidopornuestralegislacin,as
como lo establece el Cdigo de Familia de Panam en el sentido de que la
autoridad de los ptores se establece tomando en consideracin el inters
superiordelmenorydelafamilia(artculo318).
Este artculo,cuya fuente es el 398 del Cdigo de 1936, consagra losdeberes y
derechos del padre en la relacin jurdica tuitiva del Derecho de Familia
denominadapatriapotestad.
Astenemosque:
1.Sostenimientoyeducacin
a)Sostenimiento
Hablardesostenimientoesreferirsealaasistencia.
staesrecproca,esdeciresdebidadepadresahijosydehijosapadres.Ensu
sentidogenrico,implicacuidado,resguardoyatencinenlapersonaybienesdel
asistido.Ensusentidoespecial,laasistenciasehavinculadoconlainstitucinde
losalimentos.
Es importante sealar que el deber de sostenimiento o asistencia nocesa por la
adquisicin natural o especial de la capacidad, sino que se prolonga a la
consecucin exitosa de estudios profesionales o tcnicos. Es ms, el Cdigo de
Familia boliviano indica, de manera lata, que este deber subsiste para los hijos
quenoestnensituacindeganarselavida(artculo264).
Es as que los alimentos comprenden la satisfaccin de las necesidades
fundamentales que permiten el desarrollo integral de la persona y se deben
proveer no obstanteel mal comportamiento del hijoo deconductainmoralque lo
hayallevadoacarecerdeaptituddeatenderasusubsistencia(artculo473,CC).
Por ello en forma muy acertada el Cdigo de 1984 utiliza la expresin genrica
"proveer al sostenimiento" en vez de la expresin "alimentarlos", utilizada por el
Cdigo Civil de 1936.Este incisoseencuentra en concordanciacon lodispuesto
en el artculo 14 del nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes, en el cual se
consagra el derecho que tienen los nios y adolescentes a la educacin, por lo
que podemos concluir que no solo es un deber de los padres sino que
primordialmente es un derecho de los hijos ser atendidos en su formacin
educativa,culturalyemociona!.
b)Educacin
La educacin indiscutiblemente es, dentro del sinnmero de obligaciones que
tienenlospadres,lamsimportantepues,enciertamanera,subsumeatodaslas
dems, o ensu defecto lascomplementacon suscaractersticas (LAFAILLE).En
laeducacinhayquetomarencuentacomoecuacinelhechodequelosmedios
ycondicindelospadrestienequeestarrelacionadaconlavocacinyaptitudes
delhijo(FERNNDEZCLERIGO).
La educacin es la formacin fsica, espiritual y moral que permitir al menor
integrarse de manera satisfactoria y plena en la sociedad. Educar es cultivar las
virtualidades positivas y desalentar las negativas (CORNEJO CH VEZ). La
educacin comprende la escolar y la superior, incluyndole universitaria o
tecnolgica.SobreestepuntoelCdigoCivilbolivianoestablecequeesderecho
deberdelospadres"manteneryeducaralhijodotndolodeunaprofesinuoficio
socialmente til, segn su vocacin y aptitudes" (artculo 258, inc.3). Asimismo,
legisla que "al hijo que adolezca de alguna enfermedad o deficiencia fsica o
mentaldebedrseleunaeducacinadecuadaasuestado"(artculo261).
Comosevermsadelante,lafacultaddecorreccinescorrelativadeldeberde
educacin.
Encuanto a la educacin religiosaseseala que debe velarse por la autonoma
deconcienciadelhijoyquesonnulaslasconvencionesquelimitenlalibertaddel
hijoy,entodocaso,alos16aosstetendrelderechoporsmismoaelegirsu
religin (FERNNDEZ CLERIGO). De este modo, la prerrogativa de los padres
quedadesplazadasiloshijos,alcanzandosudiscernimiento,optanporparticiparo
profesarotrareliginoculto.
Recientemente el Movimiento Cvico de Mujeres de Argentina asegur que la
recientesupresindelaenseanzareligiosaenlaprovinciadeCatamarcaylaley
de educacin sexual obligatoria a nivel nacional, implican dos medidas que
avasallan la patria potestad y convergen a un mismo fin: "la destruccin de los
valores"(ELIGIENDOLAVIDA,Ao11N54,1/7/2001).
2.Dirieirlaeducacinycapacitacinparaeltrabajo
Lospadrestieneneldeberdedirigirelprocesoeducativodesushijos,esdecirla
formacinacadmica,fsica,espiritualymoralquepermitaalmenorintegrarsede
manerasatisfactoriayplenaenlasociedadconuntrabajodigno.
Habra que agregarse que es indispensable tener en cuenta la vocacin y
aptitudesdelhijo,puessedanmuchoscasosenquestossonobligadosaseguir
determinadasprofesionesuoficioscontrasuvoluntad,elloenaquellasfamiliasen
lasquequieremantenerseunatradicin(abogados,militares,sacerdotes).
3.Corregir
ElCdigodeQubec,comoescomnenotrosmuchoscdigos,indicaquecada
nio, sin tener en cuenta la edad, debe el respeto a su padre y madre (artculo
597). Ms que una obligacin es un deber de los hijos. Este deber de los hijos
resideenrespetar,obedeceryhonrarasuspadres.Esundeberdeordenticoy
moral (Cuarto mandamiento) y tambin legal (artculo 454) y su incumplimiento
puedeacarrearmedidasdisciplinariaslegtimascomolacorreccinoaplicarselas
causalesdedesheredacin.
Lacorreccin implicagarantizar y establecerla autoridad de los padressobrelos
hijos.
Debeserrealizadademaneramoderada,formandoaspartedelaeducacin.No
es un derecho absoluto, por el contrario est limitado, de all que el Cdigo Civil
(artculo 423, inc.3) y el nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes digan
corregir/os moderadamente (artculo 74, inc.d). Esta ltima norma indica que de
nobastardichamedidapodrnrecurrirala autoridadcompetente.Porsuexceso
se puede incurrir en una causal de restriccin o destitucin de la patria potestad
(artculo75,inc.e,CNAartculo463,inc.2,CC).Todoabusoessancionado.por
la ley, de all que el poder de correccin debe ejercerse moderadamente,
excluyndoselosactosquelesionenlaintegridadsicofsicadelhijo.Suabusose
encuadradentrodelapolticadeviolenciafamiliar(artculo2,inc.d.,D.S.N006
97JUS,TUOLeydeProteccinfrentealaViolenciaFamiliar).
Es as que obediencia y correccin son derechosdeberes correlativos. La
desobedienciadelhijoconllevaaqueelpadrepuedacorregirlo(formadirecta)ysi
esincorregiblepuede,incluso,solicitarsuinternamiento(formaindirecta).
Nohayqueconfundirelderechodeinfligiraloshijosligeroscastigoscorporalesy
el derecho calificado de derecho decorreccin, ya que ste es un medio dado a
lospadresparaobligarasushijosalaobediencia(MAZEAUD).
Existen infinidad de formas de corregir a los hijos, siendo la ms extrema los
castigos fsicos. De esta manera, el dilogo, las reprimendas, la reflexin en
comn,lasadvertenciasyamonestacionessuelenserlasformasmsadecuadas
decorregiraloshijos.
El Derecho Comparado ha llegado a determinar ciertos lmites al derecho de
correccin:
La viuda para solicitar el internamiento de su hijo requiere elconsentimiento de
losdosparientes ms prximos y se basa en elacuerdo unnimedelconsejo de
familia.
Sielhijoejerceprofesinuoficio,serequeriropinindeljuez.
El Cdigo seala que los padres tienen el deberderecho de corregir
moderadamente a los hijos, lo cual es correlativo a los deberes de respeto y
obediencia de los hijos. No estamos frente a un deberderecho ilimitado, pues el
Cdigorestringelacorreccinutilizandoeltrmino"moderadamente",yaquedelo
contrarioseestaraincurriendoenuncasodeviolenciafamiliarcontempladoenel
artculo2delaLeyN26260,modificadoporlaLeyN26763,lacualdefinecomo
violencia familiar cualquier accin u omisin que cause dao fsico o psicolgico,
maltratosinlesin, inclusivelaamenazaocoaccingravequeseproduzcaentre
ascendientes y descendientes, entre otros, adems de incurrir en una causal de
restriccindelapatriapotestad.
Tngasepresentequeestacorreccinpuedeserejercida:
Deformadirecta,ejercidaporsuspadres,o
Deformaindirectaasolicituddeellosporlaautoridadpertinente.
4.Valersedelosserviciosdesushijos
Laprestacindeserviciosesunderechodeberderivadodelaguardaque
Consisteenrecibirayudayaprovecharlosserviciosdeloshijos,conlalimitacin
correspondienteasuedadycondicinsinperjudicarsueducacinyatencin
(artculo 74, inc. g. CNA, artculo 423, inc. 4, CC.). Como el valerse de la
prestacin de servicios de los hijos implica inculcarles hbitos en el trabajo, esta
situacin se vincula con el deberderecho de los hijos a la educacin, ya que se
lespreparaparaelfuturodeunamaneradirecta.
Se trata de una relacin netamente familiar, sin contenido laboral, de all que se
tome en cuenta de manera esencial que la labor sea beneficiosa y que no
perjudiqueeldesarrollodelmenor.
El Cdigo plantea que los padres puedan aprovechar los servicios de los hijos,
entendidos stos como recibir la ayuda o colaboracin por parte de ellos con la
limitacin correspondiente a su edad, condicin y sin perjudicar su educacin.
Debe tenerse presente que se trata de una relacin netamente familiar, sin
contenidolaboral.
5.Tenerlosensucompaa
Esto es lo que se conoce dentro del rgimen familiar general (no tuitivo)
comolaguarda.
Enestesentidoelejerciciode lapatriapotestadrequierede manerafundamental
laconvivenciadepadresehijosenelmismohogaryesunderechodeberdelos
padresdetenerasushijosconsigo.Estederechoseconsagraenelartculo423,
inc. 5, del Cdigo Civil, y en el artculo 74, nc. e del Cdigo de los Nios y
Adolescentes.
Esta facultad tambin incluye la posibilidad legal de recogerlos del lugar donde
estuviesensinsupermiso,inclusorecurriendoalaautoridadsiesnecesariopara
recuperarlos.
Estanormatieneciertarelacinconelartculo602delCdigoCivildeQubecen
elsentidodeque,adems, ningnincapazmenor puede dejarsudomicilio sin el
consentimientodelapersonaquetienelaautoridadpaternal.
Al referimos a esta facultad de los padres debe tenerse en cuenta que es
recproca al hijo, es decir que ellos tienen el derecho natural, tambin, de estar
consuspadres.
Esteestarencompaamutuapadrehijopuedesertotal,quesedaenlasfamilias
establecidas, es decir que viven juntas, o puede ser parcial, caso que se suscita
en las familias separadas. Para este segundo caso, es de lgica aplicacin esta
facultadparaaquellospadresquenoconvivenciannigozandaadadesushijos,
enotraspalabrasquenotienenlatenenciadesushijos.Paraellolaleyreconoce
el denominado derecho de visitas, que est especialmente considerado en el
artculo422.
Enestesentido,esdeimportanciareferirnosadosinstitucionesfundamentales:
a) Tenencia, es la facultad que tienen los padres separados de hecho de
determinar concul de los dosse ha de quedar el hijo. A falta de acuerdo entre
ellos, la tenencia ser determinada por el juez tomando en cuenta lo ms
beneficiosoparaelhijo,ascomosuparecer(artculo81yss.,CNA).Comoesde
verse,elhijoconvivirconunodelospadres,entantoqueelotrotendrderecho
aunrgimendevisitasquepodrserdecretadodeoficioporeljuezsiseacredita
elcumplimientodelaobligacinalimentariatomandoencuentaelinterssuperior
delnio,siaslo justifica(PODERJUDICIALDELPER:PlenoJurisdiccionalde
Familia,1997).
b) Rgimen de visitas,sea el padre o la madre quien de manera individual goce
del ejercicio de la Patria Potestad, el otro tiene el derecho de mantener las
relaciones personales con el hijo (artculo 422, CC.) que le permitan participar,
cautelaryvigilarsudesarrollointegral.
El rgimen de visitas es el derecho que permite el contacto y comunicacin
permanenteentrepadresehijos,determinandoeldesarrolloemocionalyfsicoas
como la consolidacin de la relacin paternofilial. Visitar implica jurdicamente
estar,supervisar,compartirse,enfin,responsabilizarseplenamente,porloquees
msconvenientereferirnos,demaneraintegral,al rgimendecomunicacinyde
visita.
Especial mencin merece el incidir que se trata de un derecho familiar subjetivo,
puesreconoceelderechodelprogenitorquenoviveconsuhijoaestarconl,as
como, recprocamente, del hijo de relacionarse con su padre a quien no ve
cotidianamente.Enotraspalabrasnoesunafacultadexclusivadelprogenitorsino
es una facultad indispensable del hijo para su desarrollo integral. Incluso el
derechodevisitassehace extensivo,cuandoel intersdel menor lo justifique,a
todoslosfamiliaresqueconformanelentornodelmenor(hermanos,abuelos,tos,
primos,etc.)einclusoanofamiliares.
Comotal,estederecholoejerceelpadrequenogozadelatenenciadesuhijo,de
manera que se le faculta tenerlo en das y horas establecidas, siempre que no
interfiera en sushoras de estudio,recreacin ode relacincon elprogenitor con
quienvive.
La denominacin utilizada, rgimen de visitas, se condice con el objetivo de la
institucinquees eldeestar encontactoyplenacomunicacin conel menor, de
all que sea ms conveniente denominarlo derecho a mantener las relaciones
personales. Como dice, debe superarse el inconveniente conceptual con una
denominacin ms real como es el derecho a la adecuada comunicacin
(ZANNONI).
Los casos especiales, subsumidos dentro de este mal denominado derecho de
visitas,son:
Lacomunicacin,quepuedeserfsicaoescrita,telefnicaoepistolar.
El padre debe velar por el desarrollo de su hijo, por lo que tiene la facultad de
vigilaryenterarsedesueducacin,formacinydesarrollointegral.
El rgimen de visitas no indica una exclusividad de permitir al padre entrar y
estareneldomiciliodelmenor,sinoquetambinfacultaalprogenitoraexternaral
nio de dicho lugar, permitiendo una relacin paternofilial fluida y plena,
espontneae intensa, ascomo lacorrespondienteintimidad entre padresehijos
quenovivenjuntos.
Laprivacindelasvisitassolodebetenerlugarporcausasgraves,tomndoseen
consideracinquetantocomounderechodelospadresesunderechodelhijoel
estarconellos,locualdebeprotegersey,sobretodo,promocionarse.
Paraelcumplimientodeestergimenseexigelademostracindeunaobligacin
esencial como son los alimentos o, en su defecto, acreditar su imposibilidad
(innovacin del artculo 88, del nuevo CNA), pues no puede pretenderse ejercer
los derechos correlativos ni alegar un cario cuya inexistencia se demuestra
(BELLUSCIO).
En nuestro medio falta robustecer esta institucin, pues si bien el Cdigo de los
Nios y Adolescentes (artculo 91) indica que el incumplimiento del rgimen de
visitas establecido judicialmente dar lugar a los apremios de ley y en caso de
resistencia podr originar la variacin de la tenencia, es muy comn que,
decretadounrgimen de visitas,muchasvecesnoes respetadopor laparte que
tiene la tenencia del menor, de manera tal que, como sucede en otras
legislaciones, el no permitir el cumplimiento del rgimen debera determinar un
delitoquepodradenominarsenopresentacindelhijo(MAZEAUD).
6.Representacindeloshijos
La minora de edad implica de por s la falta de capacidad para realizar actos
jurdicosvlidos,deallquestosdebanserrealizadosporlospadresennombre
desushijos.Deestamanera,lospadresvienenaserlosrepresentantesnaturales
ylegtimosdesushijos.
Por regla general y como un atributo propio de la patria potestad, el titular de la
misma, es decir los padres, reemplazan al hijo en los actos que ste no puede
realizarporsufaltadecapacidad.Sinembargo,apesardeestarsometidosaeste
poder paternal, los hijos menores de edad estn facultados para realizar actos
jurdicos de manera directa y personal, sin necesidad de la intervencin de sus
padres,enloscasosenquelaleyexpresamenteselospermite.Enestesentido,
no es queadquieran unacapacidadplena,sinoque lamisma esespecial ytiene
vigenciasoloparaelactoautorizadotaxativamente.
Larepresentacindeloshijosesunadetipolegal,enelsentidodequeeslaleyla
que faculta y posibilita a los padres a ejercer los actos propios de la actividad
jurdicaysocialdesushijos.
Sin embargo en el tema de la representacin existen excepciones. stos son
casos en los que no procede la representacin ya que el carcter personalsimo
del acto lo impide, por lo que deben ser ejercitados por los propios hijos. Puede
darseelcasodequeparasuvalidezserequieralaautorizacindelospadres.
Contraermatrimonio(artculo241,CC).
Reconocerasuhijo(artculo393,CC).
Prestarsuasentimientoparacasosdeadopcin(artculo378,inc.4,CC).
Lamadremenordeedadpuedesolicitarladeclaracinjudicialdesuhijo(artculo
407,CC).
Ejercer derechos personales y decidir si adquiere a ttulo gratuito (artculo 455,
CC).
Contraerobligacionesorenunciaraderechos(artculo456,CC).
El menor con discernimiento puede trabajar con autorizacin de sus padres
(artculo457,CC).
Elmenorcondiscernimientorespondeporsusactosilcitos(artculo458,CC).
Decidirlaadministracindesusbienes(artculo459,CC).
Elmayorde14aospuederecurriraljuezporlosactosdesututor(artculo530,
CC).
Elmayorde14aospuedepedirlaremocindesututor(artculo557,CC).Los
padresmenoresdeedadpuedensertutores(artculo421,CC).
Los menores no privados de discernimiento pueden celebrar contratos
relacionadosconlasnecesidadesordinariasdesuvida(artculo1358,CC).
El incapaz de ejercicio responde por los daos causados con discernimiento
(artculo1975,CC).
De esta manera, los padres representan a sus hijos en los actos de la vida civil
con la excepcin de aquellos que puedan ser practicados por los menores con
perfecta validez, como los que se contemplan en los artculos 455 y 1358 del
vigenteCdigo.
7.Administrarsusbienes
Laminoradeedadnoimplicaqueelmenornopuedasertitulardederechosyde
obligaciones. Su propia situacin de ser humano lo califica como un sujeto de
derecho, por lo que puede ser un agente activo o pasivo de relaciones jurdicas
patrimoniales.Enestesentido,puedecomprar,vender,arrendarbienesascomo
obligarse frente a terceros, pero ello no lo realiza per se sino a travs de sus
padres,quienesadministransusbienesprotegiendointeresespatrimoniales.
El patrimonio de los hijos, tambin llamado peculio, se divide (NAYMARK y
CAADAS)en:
Peculio profecticio, son los bienes adquiridos por el hijo por intermedio de los
bienesdelpadreoporhabersidodadosporste.
Peculioadventicio,sonlosbienesadquiridosporelhijoporsutrabajo,herenciao
donacin.
Peculiocastrense,eselformadoporlosbienesadquiridosporelejerciciodelas
armas.
Peculio cuasicastrense,son bienesadquiridosporel hijoporel ejerciciodelas
ciencias,empleospblicosodignidadeclesistica.
En el orden econmico la patria potestad presenta tres aspectos esenciales: la
administracin,elusufructoydisposicinsobreelpatrimoniodeloshijos.Veamos,
analizandoesteinciso,dosdeellos,laadministracinyladisposicin.
A.Administracin
Los padres deben actuar como mandatarios generales a efectos de cautelar
efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le corresponde la administracin al
padrequeseencuentreenejerciciodelapatriapotestadapesardequelosactos
conservatorios pueden ser realizados indistintamente por cualquiera de los
progenitores.
Esta facultad se desarrolla dentro de los siguientes parmetros: Los padres
ejercenunmandatoderepresentacinlegal.
Debenpracticarseactosdeadministracinyconservacin.
Seprohbenlosactosdedisposicin,salvoautorizacinjudicial.
Losbienesmueblestienenunestatutolegaldistintodelosinmuebles.
ExistenactosquedebenserautorizadosporelJuez.
Deestamaneratenemos quelos padresestn limitados ensuactuar, porlo que
esimprescindibleconsiderarqueexisten:
a)Actosprohibidosporlospadres
Contratarconelhijo.
Celebrarconveniosconsushijosmenoresdeedad(artculo429,CC).
Enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos
obligacionesqueexcedandeloslmitesdelaadministracin(artculo447,CC).
Constitucindederechosrealessobreinmuebles(artculo448,CC).
De por s entendemos que la ejecucin de estos actos est sancionada con
nulidadynoproduceefectolegalalguno.
b)Actosparalosqueserequiereautorizacin
Si bien los padres estn prohibidos de realizar determinados actos patrimoniales
conlosbienesdesushijos,laleypermitesuejecucinpreviaautorizacinjudicial,
cuandosedemuestrenlanecesidadyutilidaddelactoacelebrarse.
Loscasossonsegnelartculo448,lossiguientes:
Disposicin de bienes, se refiere a los actos que implican una disminucin o
aumentodelpatrimonio,actostalescomo:compra,venta,gravmenes.
Arrendarsusbienespormsdetresaos.
Hacerparticinextrajudicial.
Transigir,estipularsometimientoaarbitraje.
Renunciaraherencias,legadosodonaciones.
Celebrarcontratosdesociedadocontinuarenlaestablecida.
Liquidarlaempresaqueformepartedesupatrimonio.
Darotomardineroenprstamo.
Edificar, excedindose de las necesidades de la administracin. Aceptar
donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas. Convenir en la
demanda.
c)Actosquesepuedenejecutarlibremente
Se presume que los actos realizados por uno de los padres cuenta con el
asentimiento del otro, en su defecto, ste puede oponerse. Los actos que se
pueden realizar sin autorizacin del otro padre son actos de conservacin, de
mera administracin y de defensa de los bienes del menor. En este sentido
tenemos:
Administracin general, los padres pueden ejecutar libremente todo acto de
administracin y de conservacin a efectos de preservar el patrimonio y hacer
producir beneficios. Los casos ms comunes dentro de la administracin general
son: efectuar gastos de conservacin, contratar seguro, pagar tributos, percibir
alquileres,tomarydespedirpersonal.
Actosdeconservacin,sonaquellosactosurgentesoineludiblesparamantener
laintegridaddelosbienesqueconformanelpatrimonio.
Representarloenjuicio.
El sustento est en que sern vlidos los actos que realice uno de los padres
conforme a la costumbre y a las circunstancias o en situaciones de urgente
necesidad(artculo320,CdigodeFamiliadePanam).
d) Fin de la administracin Por concluir la patria potestad. Por prdida de la
misma.
Por decisin del consejo de familia cuando el padre o madre contraiga nuevo
matrimonio(artculo433y434,CC.).
Pordeclaracindequiebra(artculo443,CC.).
Cuandoelpadreo madresecasesinsolicitarladecisindelconsejodefamilia
antesindicada(artculo444,CC.).
Cuandoseentregalaadministracinauncurador(artculo435,incs.1y2,CC.).
Pormalaadministracin(artculo446,CC.).
Porquiebra(artculo443,CC.).
Finalmente, es desealar que la administracin de los bienes de los hijos es un
deberdelospadres,quienesnopuedenrenunciarsinexpresindecausa.
En definitiva, los padres deben actuar como mandatarios generales a efectos de
cautelar efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le corresponde la
administracinalpadrequeseencuentreenejerciciodelapatriapotestadapesar
de que los actos conservatorios pueden ser realizados indistintamente por
cualquieradelosprogenitores.
Estafacultaddeadministracinsedesarrolladentrodelossiguientesparmetros:
Lospadresejercenunmandatoderepresentacinlegal.
Los bienes muebles tienen un estatuto legal distinto de los inmuebles. Existen
actosquedebenserautorizadosporeljuez.
B.Disposicin
Elhechodequelospadrestenganlafacultaddeadministrarlosbienesdesus
hijosnoimplica quepuedandisponerde ellos, ya que la administracin como tal
tiene lmites e implica, esencialmente, la capacidad y atribucin para cautelar
efectivamenteelpatrimonio.
Enestesentido,nosepuededisponer(esdecirenajenarnigravar)delosbienes
deloshijosnicontraerobligacionesqueexcedandesusfacultades,salvomotivos
justificados debidamente autorizados por el juez. Se trata de una regla genrica,
es decir, que incluye a todos los bienes de los hijos, sin excepcin. En algunas
legislaciones(comoelcasodePuertoRico,CdigoCivil,artculo159)lalimitacin
de disposicin est referida al monto de los bienes del hijo (por ejemplo US$
2,000.00),situacinqueparecepositivadeacuerdoconeltrficocomercialdelos
bienes, pero es negativa porque puede darse el caso de que sean muchos los
bienescondichovaloroserelnicoquetenga.
8.Usufructuarsusbienes
Elusufructoeselderechoquetienenlospadresdeusarygozardelosbienesde
sus hijos sujetosa patriapotestadydepercibirsus rentas y frutos sin obligacin
de rendir cuentas,peroconcargo ainvertirlosenel cumplimientode losdeberes
legales.Setratadeunavlidayjustacontrapartidadeldeberdelospadres.
Tienecomofundamento:
Lospadresdebenresarcirsedelosgastosdeeducacinymantenimientodelos
hijosy,
Loshijosdebencontribuirconlasgananciasdesusbienesalmantenimientodel
hogar.
a)Definicin
ElDerechomodernoreputaquelafuncinpaternaeslucrativay,porconsiguiente,
se atribuye al padre o, en su caso, a la madre el disfrute de los bienes de los
hijos que estn sometidos a su administracin ministerio legis (ZANNONI). El
usufructoeselderechoquetienenlospadresdeusarygozardelosbienesdesus
hijos sujetos a patria potestad y de percibir sus rentas y frutos sin obligacin de
rendircuentas,peroconcargoainvertirlosenprimerlugarenelcumplimientode
los deberes legalesque leson inherentes (BELLUSCIO). Este derechosobre los
bienesdelhijosedenominaelderechodegocelegal(MAZEAUD),detalmanera
quelospadres(usufructuarioslegales)tienenelderechodepercibirlasrentasde
losbienesdesuhijo(nudopropietario).
b)Fundamento
El fundamento del usufructo en el Derecho de Familia est basado en dos
criterios: 1) en que los padres deben resarcirse de los gastos de educacin y
mantenimientode loshijos y,2) sobre labase dela solidaridad familiar, loshijos
debencontribuirconlasgananciasdesusbienesalmantenimientodelhogar.
La administracin de los ingresos y patrimonio de los hijos permite al padre
mejorar la situacin integral de la familia en otras palabras los bienes del hijo
enriquecenalafamiliapermitindoleunbienestargeneral.
Asimismo, el usufructo se presenta como una institucin igualitaria y tiene la
ventaja de legalizar una situacin de hecho:la ausencia de rendicin decuentas
porpartedelospadres(MAZEAUD).
c)Naturalezajurdica
ElusufructocomotalesunatpicainstitucindelosDerechosReales,puestiene
comofinelusoydisfrutedeunbienajeno.
Tratndose del usufructo sobre los bienes de los hijos, algunos autores refieren
que se trata de un usufructo legal, es decir una figura tpica de los Derechos
Reales aplicada por ley a las instituciones del Derecho de Familia. Sin embargo,
considerando los fines de la familia determinamos que en nuestro ordenamiento
estetipodeusufructotieneunanaturalezajurdicamixta,engeneralsetratadeun
usufructo especial en el que rigen las normas del Derecho de Familia y de los
DerechosReales,segnseaelcaso(artculo423,inc.8,CC.,artculo74,incs.he
i,CNA).
Indiscutiblemente,setratadeunusufructodenaturalezaespecial.d)Caracteres
Elusufructolegaldelospadresespropiodelapatriapotestadysuadministracin
corresponde al ejercicio de la misma. Como institucin legal cuenta con las
siguientescaractersticas:
Universal, abarca todos los bienes de los hijos, salvo excepciones establecidas
porlaley(artculo436,CC.).
Legal, es establecido por las disposiciones del Cdigo Civil de acuerdo con las
reglasgeneralesdelDerechodeFamilia ydemaneraespecialporlas normasde
losDerechosReales.
Temporal,suduracinnopuedeexcederdelejerciciodelapatriapotestad.
Personal, corresponde exclusivamente al padre o la madre que ejerce la patria
potestad.
Intransferible, no es enajenable, ni gravable. Solo se puede renunciar a l
(artculo440,CC.). El DerechoComparado indica queestecriterio se da alestar
depormedioelintersdelafamiliaynosolodelpadre(BELLUSCIO).
e)Bienesexceptuadosdelusufructo
Lareglageneralesquelospadrestienenelusufructolegaldetodoslosbienesde
los hijos sin embargo, segn la doctrina y legislacin, estn exceptuados del
usufructolegallossiguientesbienes(artculo436,CC):
Losbienesdonadosodejadosentestamentoaloshijos,conlacondicindeque
elusufructonocorrespondaalospadres.
Losbienesdonadosodejadosentestamentoaloshijosparaquesusfrutossean
invertidosenunfinciertoydeterminado.
Laherenciaquehapasadoaloshijospor indignidaddelospadresoporhaber
sidostosdesheredados.
Losbienesdeloshijosquelesseanentregadosporsuspadresparaqueejerzan
untrabajo,profesinoindustria.
Losqueloshijosadquieranporsutrabajo, profesinoindustriaejercidosconel
asentimientodesuspadres.
Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los
hijos.
f)Cargas
Lascargasdelusufructolegalson(artculo437,CC):
Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de prestar
garanta.
Losgastosdeloshijosporconceptodealimentos(artculo472).
El usufructo legal (artculo439,CC)puedeembargarse porhechosopor deudas
delospadres,exceptuandolonecesarioparacubrirlasobligacionesalimentarias.
g)Cesacin
El usufructocesa porextincin de lapatriapotestad,normalmente cuandoelhijo
alcanzalamayoradeedad.
Dentrodeloscasosespecialestenemos:
Pormalaadministracindelosbienesdeloshijos(artculo446,CC).
Pornuevomatrimoniosinpreviaconsultaaljuez(artculo444,CC).
Porquiebradelprogenitorqueejercelapatriapotestad(artculo443,CC).
El viudo(a), divorciado(a) o quien su matrimonio haya sido invalidado, as como
quien tiene la potestad de un hijo extramatrimonial y se casa sin inventariar los
bienesqueadministradesushijos(artculo243,CC).
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. 3! edicin.
BuenosAires,1981BOSSERT,Gustavo.ManualdeDerechodeFamilia.Astrea.
Buenos Aires, 1989 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar PerUano.
Studium. 6! edicin. Lima, 1987 DAl DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de
Derecho de familia. Editora Argentina. Buenos Aires, 1953 FERNNDEZ
CLERIGO,Luis.DerechodeFamiliaenlalegislacincomparada.UTHEA.Mxico,
1947 LAFAILLE, Hctor. Derecho de Familia. Biblioteca Jurdica Argentina.
Buenos Aires, 1930 MAlEUD. Lecciones de Derecho Civil. Parte 1. Vol. 111.
Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1959 NAYMARK Y
CAADAS. Diccionario Jurdico Frum. Editorial Bibliogrfica Argentina. Buenos
Aires, 1948. Tomo 111, p.108 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 2!
edicin.Astrea.BuenosAires,1989.
SUBSISTENCIADELAOBLIGACiNALIMENTARIA
ARTICULO424
Subsiste la obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas solteros
mayores de dieciocho aos que estn siguiendo con xito estudios de una
profesinuoficiohastalos28aosdeedadydeloshijosehijassolterosqueno
seencuentrenenaptituddeatenderasusubsistenciaporcausasdeincapacidad
fsicaomentaldebidamentecomprobadas.(*)
CONCORDANCIAS:
c. arts.6,13
C.C. arts.4,42,235,287,472,999
Comentari o
La obligacindeproveeral sostenimiento de los hijos es un deber de los padres
queejercenlapatriapotestad(artculo423,inc.1delCC).
Estaobligacin debera extinguirseconjuntamente conla terminacindela patria
potestad. Sin embargo, siendo el sostenimiento de los hijos una obligacin
esencial y por dems natural, pues permite su desarrollo, sta se prolonga y
permanece,inclusoluegodeextinguidalapatriapotestadporlaadquisicindela
mayoradeedaddeloshijos.
Este artculo, similar a su precedente 399 del Cdigo de 1936, formula dos
supuestosquedeterminanlaobligacindesostenimientodeloshijos:
Atodosloshijosqueestnsiguiendoconxitounaprofesinuoficio,estecaso
es lgico puestoque la obligacin delpadre incluye laeducacin superiorque le
hadepermitiralhijoingresaralcampolaboralyejerceruntrabajodigno.Lafrase
utilizada por el artculo, que estn siguiendo con xito una profesin u oficio, es
meramente subjetiva y depender del grado de apreciacin de los padres y del
juez.
A las hijas mujeres solteras que no se encuentren en aptitud de atender a su
subsistencia, indiscutiblemente este artculo no se inspira en el derecho a la
igualdad pues da preferencia a que la mujer sea atendida por el padre dado su
estadocivilysufaltadecapacidadparasubsistirporsmisma.Tngaseencuenta
quelafraseutilizada,quenoseencuentreenaptituddeatenderasusubsistencia,
es por dems subjetiva y no implica una discapacidad o disminucin latente sino
solo un estado para ser atendida. Esta situacin ya no es aplicable en nuestros
das, pues tanto el hombre como la mujer tienen igualdad de condiciones, los
mismosderechosdesereducadosysimilaresderechoslaborales.Podradecirse
que es un tpico caso de discriminacin por razn de sexo que atenta contra el
principiodeque"elvarnylamujertienenigualcapacidaddegoceydeejercicio
de los derechos civiles" (artculo 4, CC). Por otro lado, es preciso aclarar que la
normagenricaenestamateriadealimentoseselartculo473,elcualindicaque
"el mayor de dieciocho aos solo tiene derecho a alimentos cuando no se
encuentraenaptituddeatenderasusubsistencia",porloquemalhaceelartculo
424enespecificarelcasoconcretodelashijas.
Loshijosalosquehacereferencialanormatienenplenacapacidad,sonmayores
de 18 aos, por lo que es conveniente situar este artculo en el captulo
correspondiente a alimentos, puesto que estos hijos ya no se encuentran dentro
delosalcancesdelapatriapotestad.
DOCTRINA
Buenos Aires, 1989 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano.
Studium. 6! edicin. Lima, 1987 DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de
Derecho de Familia. Editora Argentina. Buenos Aires, 1953 FERNNDEZ
BuenosAires, 1930 ZANNONI, Eduardo.Derecho de Familia.2! edicin. Astrea.
BuenosAires,1989.
BIENESEXCLUIDOSDELAADMINISTRACi NLEGAL
ARTICULO 425
Estn excluidos de la administracin legal los bienes donados o dejados en
testamento aloshijos,bajo la condicin de quesus padresnolos administreny
los adquiridos por los hijos por su trabajo, profesin o industria ejercidos con el
asentimiento de sus padres o entregados a ellos para que ejerzan dichas
actividades.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.436,607,608,670,755
Comentari o
1.Generalidades
La regla considerada en el inciso 7 del artculo 423 del Cdigo Civil (a cuyo
anlisis integral nos remitimos) es que los padres tienen el deberderecho de
administrar los bienes de sus hijos. Ello es reconocido unnimemente en el
Derecho comparado nacional, cuya fuente la tenemos en el artculo 415 del
Cdigode1936ascomoenelCdigoCivilalemnyenelespaol.
Es as que los padres deben actuar como mandatarios generales a efectos de
cautelar efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le corresponde la
administracinalpadrequeseencuentreenejerciciodelapatriapotestadapesar
de que los actos conservatorios pueden ser realizados indistintamente por
cualquieradelosprogenitores.
Estafacultadsedesarrolladentrodelossiguientesparmetros:
Lospadresejercenunmandatoderepresentacinlegal.
Losbienesmueblestienenunestatutolegaldistintodelosinmuebles.
Existenactosquedebenserautorizadosporeljuez.
2.Bienesexcluidosdelaadministracinlegal
La excepcin a esta regla que los padres tienen el deberderecho deadministrar
los bienes de sus hijos, la establece el artculo en anlisis al excluir de la
administracinlegaldelospadreslossiguientesbienes:
Aquellos donados a los hijos bajo la condicin de que los padres no los
administren.
Losbienesdejadosportestamentoconigualcondicin.
Losadquiridosporloshijosmediantesutrabajo,profesinoactividadempresarial
(envezdeltrminoindustria).
Los bienes que los padres han entregado a sus hijos para el desarrollo de un
trabajo,profesinoindustria.
Respectodelosbienesdejadosentestamentoaloshijosconlacondicindeque
sus padresno losadministren, lacondicin soloser vlidaenla medida en que
se trate de un legado o herencia voluntaria, mas no en el caso de la herencia
legitimaria,envirtuddelopreceptuadoenelartculo733del CdigoCivil,elcual
seala que el testador no puede privar de la legtima a sus herederos forzosos,
sinoenloscasosexpresamentedeterminadosporlaley,niimponersobreaqulla
gravamen,modalidad,nisustitucinalguna.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. 3~ edicin.
Studium. 6~ edicin. Lima, 1987 DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de
BuenosAires,1930ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.2~edicin.Astrea.
BuenosAires,1989.
GARANTIASPARAELEJERCICIODELAADMINISTRACINLEGAL
ARTICULO 426
Lospadresnoestnobligadosadargarantaparaasegurarlaresponsabilidadde
suadministracin,salvoqueeljuez,apedidodelconsejodefamilia,resuelvaque
la constituyan, por requerirlo el inters del hijo. En este caso, la garanta debe
asegurar:
1.Elimportedelosbienesmuebles.
2.Lasrentasqueduranteunaorindieronlosbienes.
3.Lasutilidadesqueduranteunaopuedadejarcualquierempresadelmenor.
Losincisos2y3solosondeaplicacincuandolospadresnotenganelusufructo
delosbienesadministrados.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.428,437inc. 1),520inc. 2),619,1055,1097
C.P.C.arto768
Comentari o
Los padres deben actuar como mandatarios generales con el fin de velar por el
patrimoniodesusmenoreshijos.
Estafacultaddeadministrarquelescorrespondealospadresqueejercenlapatria
potestad debe realizarse dentro de los lmites que exige el buen manejo de los
bienes. Esta administracin proporciona a los padres todos los derechos y
accionesparaunadecuadomanejo,prohibiendocualquieractoqueexcedadelos
lmites.
NuestroactualCdigo,al igual que lohizoel CdigoCivilde1936 en su artculo
407,consideracomoprincipioquelospadresnotienenlaobligacindeestablecer
ningntipodegarantaparaasegurarlaresponsabilidaddesuadministracin.Sin
embargo,estareglatieneunaexcepcin,demaneraquesibienlaleyestipulaque
noessuobligacin,tampocoloprohbe,dejandolaposibilidaddequelospadres
la otorguen de acuerdo a su conveniencia o tranquilidad. Esto se debe a que
cualquier accin que los padres tomen en beneficio del menor se encuentra de
acuerdoconlaley.
Por otro lado la propia ley establece algunas excepciones a la regla y se dan
cuando, por solicitud del consejo de familia, el juez resuelva que es necesario
constituirgarantasuficientequesirvaparacubrir:
Elimportedelosbienesmuebles,
Elmontodelasrentasanualesdelosbienesdelmenory,
Lasutilidadesanualesquepuedaproducircualquierempresaqueformapartedel
patrimonio del menor, siempre y cuando los bienes estn excluidos del usufructo
legal.
Estos tres casos considerados de manera expresa por la ley se justifican
bsicamente por su valor y rentabilidad. Es por ello que la ley toma la previsin
correspondiente a efectos de que los padres deban constituir una garanta.
Tngase en cuenta que este pedido lo hace el consejo de familia, siendo la
decisin final la del juez, quien en definitiva puede o no aceptar la pretensin
correspondiente.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. 3!! edicin.
BuenosAires,1981BOSSERT,Gustavo.ManualdeDerecho.deFamilia.Astrea.
Studium. 6!! edicin. Lima, 1987 DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de
Derecho de Familia. Editora Argentina. Buenos Aires, 1953 FERNN DEZ
BuenosAires,1930ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.2!!edicin.Astrea.
BuenosAires,1989.
RENDICiNDECUENTASSOBRELAADMINISTRACi NLEGAL
ARTICULO 427
Lospadresnoestnobligadosadarcuentadesuadministracinsinoalterminar
sta,anoserqueeljuez,asolicituddelconsejodefamilia,resuelvaotracosa.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.423nc.7),428,619,1793nc.3)
Comentari o
EnriqueVarsiRospigl i osi,
Sibienhemossealadoenelartculoanteriorquelospadresqueejercenlapatria
potestad deben actuar como mandatarios generales, podramos considerarlos
como una forma sui gneris de mandatarios, puesto que a diferencia de los
mandatarios,talcomolosealaelpresenteartculo,lospadresnoestnobligados
adarcuentadesuadministracinsinoalterminarsta,siendoellaunaobligacin
fundamental de los mandatarios recogida en el artculo 1793 inciso 3, el que a
tenor dice lo siguiente: "el mandatario est obligado... 3) A rendir cuentas de su
actuacinenlaoportunidadfijadaocuandoloexijaelmandante".
Utilizando el mismo razonamiento que empleamos para interpretar el artculo
anterior, resulta vlido explicar que, a diferencia de lo que ocurre con los
administradoresdebienesajenos,lospadresnoseencuentranobligadosarendir
cuentasdesudelegacin,sinoalterminarsta.
Esdecir,lareglaes:
No hay obligacin de rendir cuentas de la administracin en tanto se est
ejerciendo,sinoalterminarlamisma.
Laexcepcin
Hay obligacin de rendir cuentas en tanto se est ejerciendo la administracin
cuandoesdeclaradaporeljuezasolicituddelconsejodeoficio.
Laexcepcinesdeterminadasoloporsolicituddelconsejodefamilia,quientiene
la legitimacin, pero deber ser declarada por el juez, quien de creerlo
conveniente solicitar la rendicin de cuentas de la administracin realizada por
lospadres.Todoestosesustentaenelprincipiodelamejorconvenienciaparael
menor.
Serarecomendable,puesasloexigelaprctica,queenunafuturamodificacin
seaclarelaformacomoesquedebeextenderselacuentafinal,sea:
Porescriturapblica,o
Anteeljuez.
Deestamanera,veramoscomplementadoslossupuestosdelartculoenanlisis
que es unacopia fiel del artculo 408 del Cdigo de 1936. Es preciso, asimismo,
respondemoslasiguientepregunta:
Qudebemosentenderporcuentafinal?
Lacuentafinalvieneaserunaexpresinformalydetalladadelalaborrealiza
da por el padre respecto de la administracin de los bienes de sus hijos. Esta
cuentadebercontener:
Inventario valorizado de los bienes, tanto de los existentes antes de la
administracincomodelosquequeden,y
Detalleyjustificacindelosactosdeadministracinmsimportantes.
DOCTRINA
Buenos Aires, 1989 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano.
BuenosAires,1930ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.2~edicin.Astrp<>
BuenosAires,1989.
MODIFICACi NOSUSPENSiNDEGARANTASyRENDICi NDECUENTAS
ARTICULO 428
Eljuez,apedidodelconsejodefamilia,puedemodificarosuspenderencualquier
tiempo las medidas que hubiese dictado de conformidad con los artculos 426 y
427.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.426,427,615,618,619a630
Comentari o
El Cdigovigente,al igualque lo hizoel Cdigo Civil de 1936ensu artculo 412
quetomacomobaselalegislacingermana,planteaqueeljuezseencuentraen
la posibilidad de modificar o suspender en cualquier tiempo las medidas que
hubiesedictadoconrespectoalaadministracinquevienenrealizandolospadres
queposeenlapatriapotestadsobrelosbienesdesushijos,siempreycuandosea
apedidodelconsejodefamilia.
Esteartculoeselsustentolegaldelosartculosanteriores,yaquefacultaaljuez
paraquemodifiqueosuspendalagestinquevienenrealizandolospadres.Esta
potestadquelaleyleconfierealjuezsolopodrserejercidaapedidodelconsejo
de familia, por lo que el juez de oficio no puede modificar ni suspender la
administracindelospadres.
Como puede apreciarse, sta es una norma de orden netamente procesal,
justificada su ubicacin en el Cdigo Civil por el origen e importancia de la
institucindelarendicindecuentasylagaranta.
Alparecer,laexistenciadeesteartculoesinnecesaria,yaqueparaamboscasos
consideradosenelCdigo,esdecirquelos padresdarngarantaparaasegurar
la responsabilidad de su administracin (artculo 426) y darn cuenta de su
administracin, terminada sta (artculo 427), la facultad del juez de determinar
dichosefectoslohacesiempreapedidoosolicituddelconsejodefamilia.
Deestamanera,podemosdecir,queapartirdelprincipioadmaiorsadminus,si
elconsejodefamiliapuedepedirlealjuezqueseconstituyaunagarantaoquese
d cuentadela administracin,con mayor razn podr solicitar la modificacino
suspensin de cualquiera de estos actos. Este razonamiento lgico, por el
contrario, no ha sido tomado en consideracin por la ley y ha preferido incidir
literalmenteeneltema.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Fam/ia. De Palma. 3~ edicin.
BuenosAires,1981BOSSERT,Gustavo.ManualdeDerechodeFam/ia.Astrea.
Derecho de Fam/ia. Editora Argentina. Buenos Aires, 1953 FERNNDEZ
CLERIGO, Luis. Derecho de Fam/ia en la legislacin comparada. UTHEA.
Mxico, 1947 LAFAILLE, Hctor. Derecho de Fam/ia. Biblioteca Jurdica
Argentina. Buenos Aires, 1930 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Fam/ia. 2~
LIMITACi N EN LA CELEBRACi N DE ACTOS JURDICOS ENTREPADRES
EHIJOS
ARTICULO429
Elhijollegadoalamayoradeedadnopuedecelebrarconveniosconsuspadres
antesdeseraprobadaporeljuezlacuentafinal,salvodispensajudicial.
Tampoco tiene efecto, sin tal requisito, la herencia voluntaria o el legado que el
hijodejeafavordesuspadresconcargoasuterciodelibredisposicin.
CONCORDANCIAS:
C. arto2nc.14)
C.C. arts.42,737,738,1244,1354
Comentari o
La rendicin de cuentas y la correspondiente aprobacin de la cuenta final son
actos fundamentales en el momento en que concluye la administracin de los
bienesdeloshijos,estoaefectosdeestablecerlaresponsabilidadenelactuarde
lospadres.
Es asque esta normacondicionala validez delosactos jurdicosquecelebre el
hijo con sus padres, a que la cuenta final de la administracin haya sido
debidamente aprobada por el juez o que se cuente con dispensa judicial, caso
contrarioelactojurdicoserainvlido,puesnosehacumplidoconlasexigencias
formalesparasuvalidez.
Lossupuestosquelanormaindicason:
Queelhijoseamayordeedad,
.Quelaadministracinhayaconcluidoy,
Que exista una cuenta final aprobada por el juez o, en su defecto, autorizacin
judicialexpresa.
Aunqueelartculoesclaroensufinalidad,noprecisalegalmentelosefectosdesu
incumplimiento.Efectivamente,utilizafrasespocoefectivas,"nopuedecelebrar"...
"tampoco tiene efecto", para indicar que se trata de actos invlidos al no haber
respetadolossupuestoslegales.Sinduda,estasfrasesnegativassesustentanen
el aforismo latino que dice Particula negativa praeposita verbo potest, tollit
potentiam juris el facti (La partcula negativa antepuesta al verbo poder, quita
eficaciadehechoydederecho).
Noobstante,sibienelartculonosancionademaneraexpresasusefectos,debe
aplicarse elcriterio general de lanulidad virtual (artculoV del Ttulo Preliminar y
artculo219,inc.8.CC)parainvalidarlosactoscontrariosaestanormaqueesde
ordenpblico.
La Subcomisin de Familia ha sugerido derogar este artculo. No obstante ello,
consideramosquesetratadeunanormanecesaria,puesprotegeelpatrimoniode
loshijos.Esms,comoregulacinesfundamental,apesardehabersealigerado
suorigenlegislativodadoenlosartculos410Y536delCdigode1936,quetom
laesenciadelalegislacinfrancesa.
DOCTRINA
1947 LAFAILLE, Hctor. Derecho de Famifia. Biblioteca Jurdica Argentina.
BuenosAires,1989.
SALDODEUDORDELACUENTAFINAL
ARTCULO 430
El saldo que resulta encontra de los padres produce intereses legalesdesde un
mesdespusdelaterminacindelapatriapotestad.Estaobligacinessolidaria.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.425,427,1088,1183,1244,1245
Comentari o
Comosemanifiestaenelartculo427,alterminarlaadministracindelosbienes
del hijo o a solicitud del consejo de familia, el padre deber dar cuenta de la
administracin.
Si de dicha cuenta final se llega a determinar que existe un saldo contra los
padres, es decir que adeudan o deban, no puede perjudicarse el patrimonio del
menordemaneratalqueestadeudadebeserresarcidarpida yoportunamente.
En este sentido, el Cdigo establece que los padres deben pagar una suma
adicional de dinero por la deuda que se tiene, aplicndose, para tal efecto, los
intereseslegalesdesdeelmomentoenqueseproducelaterminacindelapatria
potestad,sinnecesidadderequerimiento(interpellatio).
Estanormafuncionacomounagarantaafavordelpatrimoniodelhijoatalpunto
que la obligacin (en este caso de dar suma de dinero) es solidaria, es decir
respondentantoelpadrecomolamadreporelntegrodeladeudaresultantedel
saldodelacuentafinalporlaadministracindelosbienesdesushijos.
DOCTRINA
Buenos Aires, 1989 CORN EJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano.
BuenosAires,1989.
SALDOACREEDORDELACUENTAFINAL
ARTICULO431
Siresultasaldoenfavordelospadres,solodevengaintereseslegalesdesdeque
elmenorrecibesusbienes.
Buenos Aires, 1953 FERNNDEZ CLERIGO, Luis. Derecho de Familia en la
legislacin comparada. UTHEA. Mxico, 1947 LAFAILLE, Hctor. Derecho de
Familia. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1930 ZANNONI, Eduardo.
DerechodeFamilia.2!edicin.Astrea.BuenosAires,1989.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.427,1244,1245
Comentari o
Elconsejodefamiliadeterminarsielpadredebedarcuentadelaadministracin
delosbienesdesushijos,conformedictaelartculoanterior.
Si de dicha cuenta final se llega a determinar que existe un saldo a favor de los
padres,esdecirunaacreencia,nopuedeperjudicarsesupatrimoniodemaneratal
que esta acreencia debeser resarcida.Enestesentido,el Cdigo establece que
se ha de pagar a los padres una suma adicional de dinero por la deuda que se
tieneaplicndose,paratalefecto,losintereseslegalesdesdeelmomentoenque
elhijorecibelosbienes.
Es as que esta norma funciona como unagaranta a favor del patrimonio de los
padres (faavor pater) y del hijo (faavor filil). Se presenta como una norma
retributivaporlalabordelospadresyporelvalordelpropiodinero.
Esta norma aplicada en especial al saldo acreedor que resulte en la cuenta final
delaadministracinporlospadresdelosbienesdelhijo,notenaunareferencia
exacta en el Cdigo de 1936. La norma que rega en el Cdigo derogado, el
artculo41,remitalasdisposicionesdelatutela,artculo537,queindicaba"...Si
resultare saldo a favor del tutor solo devengar dichos intereses desde que el
menorrecibasusbienes".
DOCTRINA
DerechodeFamilia.EditoraArgentina.
EXTINCiNDELAACCiNRECPROCADEPAGO
ARTICULO 432
Las acciones que recprocamente asistan a los padres y al hijo por razn del
ejerciciodelapatriapotestadseextinguenalostresaosdeaprobadalacuenta
final.
Esteartculo no es aplicable a laaccin relativaal pagodel saldoqueresulte de
dichacuenta,lacualprescribedentrodelplazosealadoparalaaccinpersonal.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.427,430,431,1993,2001inc. 1)
Comentari o
steesunartculodecontenidonetamenteprocesalenelqueseconfierealtitular
delarelacinjurdicafamiliarqueemergedelapatriapotestad,esdeciralpadrey
al hijo, la facultad de recurrir a la funcin jurisdiccional a efecto de hacer
prevalecer sus derechos dentro de determinado plazo, transcurrido el cual
prescribelaaccinperonoelderecho.
Deestamanera,lanormaindicalosplazosdeprescripcin:
1.Lasaccionesgeneralesderivadasdelejerciciodelapatriapotestadprescriben
alos3aos.
2.Lasaccionesdecobrodesaldodelacuentafinalprescribenalos10aos.
Considrese que existe un error en la primera parte de este artculo, pues ste
utilizalaexpresin"seextinguen"siendo"prescriben"eltrminomsadecuado.
DOCTRINA
Studium. 6ta edicin. Lima, 1987 DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de
BuenosAires,1989.
158I
ADMINISTRACi N DE LOS BIENES DE LOS HIJOS EN CASO DE NUEVO
MATRIMONIO
ARTICULO 433
El padre o la madre que quiera contraer nuevo matrimonio debe pedir al juez,
antes de celebrarlo, que convoque al consejo de familia para que ste decida si
conviene o no que siga con la administracin de los bienes de sus hijos del
matrimonioanterior.
En los casos de resolucin afirmativa, los nuevos cnyuges son solidariamente
responsables.Encasonegativo,ascomocuandoelpadreolamadreseexcusan
deadministrarlosbienesdeloshijos,elconsejodefamilianombraruncurador.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.243inc.2),434,444,1183yss.
Comentari o
El actual Cdigoutilizala mismafrmula que propuso elCdigoCivilde1936 en
su artculo 418, pues pone como condicin para el padre o la madre que desee
contraer nuevas nupcias, que el consejo de familia, previa convocatoria del juez,
decida si es conveniente que stos prosigan con la administracin de los bienes
delhijodelmatrimonioanterior.
Conforme indicamos alcomentarel artculo 420, elejercicio conjuntodela patria
potestadporpartedelospadressolosedasiexistedepormediounmatrimonio,
por lo que cuando se pone fin a ste, o sea invalidado o se produzca una
separacin de cuerpos, el juez confa la patria potestad a uno de los padres, el
cualpermaneceensuejercicio.
Ahora bien, partiendo de esta premisa y con un matrimonio disuelto, el padre o
madreaqueserefiereesteartculoesaquelalqueeljuezleconfielejerciciode
la patria potestad, por lo que si va a casarse debe pedir necesariamente opinin
respecto a su continuidad en la administracin de los bienes de sus hijos del
primermatrimonio.
En un punto seguido este artculo seala que de ser afirmativa la respuesta del
consejo de familia, es decir que continen con la administracin, los nuevos
cnyugessernsolidariamenteresponsables.
La norma reconoce el derecho que posee el padre de renunciar a la
administracin de los bienes de su hijo, en cuyo casoocuando la respuesta por
partedelconsejodefamiliaseanegativa,esteltimoseencargardenombrarun
curador.
La sancin civil que se aplica, en caso de incumplimiento de los supuestos
considerados en este artculo, determina que el padre o la madre pierdan la
administracinyelusufructosobrelosbienesdesushijos(artculo444,CC).
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. 3@ edicin.
Studium. 6@edicin. Lima, 1987 DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de
1947LAFAILLE,Hctor.DerechodeFamilia.Biblioteca
JurdicaArgentina.BuenosAires,1930ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.
2@edicin.Astrea.BuenosAires,1989.
ADMINISTRACi N DE LOS BIENES DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES
ENCASODENUEVOMATRIMONIO
ARTICULO 434
Los padresdel hijo extramatrimonial quedan sujetos a lo dispuesto en el artculo
433.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.243,inc. 2),433,443,444,565,619,647
Comentari o
Enri queVarsiRospl gl iosi
Adiferenciadelartculo419delCdigoCivilde1936esteartculoutilizaeltrmino
hijo extramatrimonial en vez del trmino hijo ilegtimo, que resultaba peyorativo,
estigmatizanteyhastadiscriminatorio.
El objetivo que tiene el presente dispositivo es aplicar el artculo anterior para el
casodeloshijos extramatrimonialesdado que, independientementedetener una
diferenciaencuantoasuestadocivilfilial,nodebenexistirdiferenciasenlaforma
comolaleytenderaprotegerlos.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. 3" edicin.
Studium. 6" edicin. Lima, 1987 DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de
BuenosAires, 1930ZANNONI,Eduardo.Derecho deFamilia. 2" edicin. Astrea.
BuenosAires,1989.
CURATELADELOSBIENESDELOSHIJOS
ARTICULO 435
El juez puede confiar a un curador, en todo o en parte, la administracin de los
bienesdeloshijossujetosalapatriapotestaddeunosolodelospadres:
1.Cuandolopidaelmismopadreindicandolapersonadelcurador.
2. Cuando el otro padre lo ha nombrado en su testamento y el juez estimare
convenienteestamedida.Elnombramientopuederecaerenunapersonajurdica.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.76,421,565,607
Comentari o
Esta norma, cuyo precedente lo encontramos en el artculo 421 del Cdigo de
1936, reconoce una amplia facultad en el juez ya que, de creerlo conveniente,
cuandounodelospadresseaelencargadodelaadministracindelosbienesde
suhijo,puedeconfiarlaadministracinauncurador,siempreycuandoseduno
deestosdossupuestos:
a)Cuandolopidaelmismopadreindicandolapersonadelcurador.
b) Cuando el otro padre lo ha nombrado en su testamento y el juez estimare
convenienteestamedida.
Enelprimerpaso,elpadreestrenunciandoalaadministracindelosbienesdel
hijo y designa en su reemplazo a un curador, el cual asistir a las reuniones del
consejodefamilia.
En el segundo caso, el curador ha sido nombrado por el otro padre en su
testamento, y luego de su muerte y posterior apertura del testamento, el juez
aceptarestadesignacindelcurador.
EnunafuturareformaalLibrodeDerechodeFamiliaesconvenientemodificarla
terminologa utilizada, de manera tal que, en vez de utilizar el trmino curador
debiramos referimos al nombramiento de un administrador que es, en sentido
tcnico, lo quecorrespondera en estoscasos. Como est elartculo implica una
desnaturalizacin de lacuratela. Asimismo, en ambossupuestos (es decir en los
incs. 1 Y 2) el nombramiento puede recaer en una persona jurdica, esto implica
unamodernizacinconlacorrienteactualdelDerechoFamiliarmoderno.
Seraadecuado,porotrolado,incluirunsupuestoadicionalquelepermitaaljuez,
segnsucriterio,nombraraladministradorcuandoelintersdelhijoasloexija.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. 31 edicin.
Studium. 61 edicin. Lima, 1987 DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de
Buenos Aires, 1953 FERNNDEZ CLERIGO, Luis. Derecho de Familia en la:
DerechodeFamilia.21edicin.Astrea.BuenosAires,1989.
BIENESEXCEPTUADOSDELUSUFRUCTOLEGAL
ARTICULO436
Estnexceptuadosdeusufructolegal:
1.Losbienesdonadosodejadosentestamentoaloshijos.
conlacondicindequeelusufructonocorrespondaalospadres.
2. Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos
seaninvertidosenunfinciertoydeterminado.
3.Laherenciaquehapasadoaloshijosporindignidaddelospadresoporhaber
4.Losbienesdeloshijosquelesseanentregadosporsus padres para que
ejerzanuntrabajoprofesinoindustria.
5.Losqueloshijosadquieranporsutrabajoprofesinoindustriaejercidosconel
6. Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los
hijos.
CONCORDANCIA:
e.e. arls.425,606,607,608,609,667,670,686,890
Comentari o
La regla general es que los padres tienen el usufructo legal de todos los bienes
pertenecientesasushijos.
Sinembargo,estnexceptuadosdelusufructolegallossiguientesbienes:
1. Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condicin de
queelusufructonocorrespondaalospadres.
Estanormaradicaenelprincipiodequeeldonanteotestadorpuedeporsupropia
decisin determinar expresamente la persona a quien otorga su liberalidad. El
hecho de que se excluya de manera expresa a los padres del usufructo legal de
losbienesdesushijosdebeestarestablecidodemaneraexpresaenladonacin
otestamento,quesonactosjurdicosqueadmitenmodalidad.
2. Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos
seaninvertidosenunfinciertoydeterminado.
Labasedeestedispositivoestenelprincipiodequeeldonanteotestadorpuede
por su propia decisin determinar los fines, condicin o modo como ha de
aplicarse su voluntad. Es el caso de que los padres no gozaran del usufructo de
losbienesdesushijoscuandolosmismosfueroncedidosbajolaindicacindela
forma o modo como deben destinarse los frutos o rentas, los cuales podrn ser
aplicadosainversionesfijadasporelautordelaliberalidad.
3.Laherenciaquehapasadoaloshijosporindignidaddelospadresoporhaber
Cuandolospadrespierdesuherenciaporindignidadodesheredacin,losbienes
quelaconformanpasanasushijosvalasreglasdelarepresentacinsucesoria,
nopudiendostosgozardelusufructodedichosbienes.
La restriccin para participar de una herencia por indignidad o desheredacin es
total y absoluta, es decir existe una limitacin integral a participar de I~ masa
hereditaria,demaneratalquemalpodraelindignoodesheredadousufructuarlos
bienesquesushijoshanadquiridodeellosvarepresentacinsucesoria.
4. Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que
ejerzanuntrabajo,profesinoindustria.
Aqu,enesteincisosesalvaguardandemaneraeficienteydirectalosinteresesy
bienesdelmenorquehayansidoentregadosporsuspadrescomoinversin,esto
conelfindequepuedanrealizaryejercersuactividadprofesionalolaboral.
5.Losadquiridosporloshijosporsutrabajo,profesinoindustriaejercidosconel
Los bienes que formanparte delpeculio de loshijosson aquellosqueadquieren
por su trabajo, empleo, profesin o industria, y as como tienen la libre
administracindelosmismosgozantambindesusfrutosyrentas.
6. Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los
hijos.
Tmese en cuenta que el tipo de sumas que constan en cuentas de ahorros a
nombre de los hijos son aquellas que han sido depositadas por terceros
(hermanos,abuelos, tos, sobrinos, primos, dems familiares u otras personas) y
son las que se encuentran excluidas del usufructo legal. Las sumas depositadas
por los padres en dichas cuentas de ahorro, por el contrario, s forman parte del
usufructolegal.
El problema se presenta en la determinacin de qu sumas son las depositadas
portercerosyculesporlospadres.Situacinestaquedebentenerencuentalas
institucionesbancariasyfinancierascuandoefectehautorizacionesdedepsitos
oretirosencuentasdemenoresdeedad.
La Subcomisin de Familia ha propuesto derogar este artculo. Nosotros
discrepamos de esta propuesta, pues los bienes que debern ser usufructuados
por los hijos pasarn a ser usufructuados por los padres, situacin esta que
descalificasuesencia.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. 3i edicin.
Studium. 6i edicin. Lima, 1987 DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de
1947LAFAILLE,Hctor.DerechodeFamilia.Biblioteca
JurdicaArgentina.BuenosAires,1930ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.
2iedicin.Astrea.BuenosAires,1989.
CARGASDELUSUFRUCTOLEGAL
ARTICULO 437
Lascargasdelusufructolegalson:
1. Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de prestar
garanta.
2.Losgastosdeloshijoscomprendidosenelartculo472.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.423,nc.1)426,439,472,1006a1013
Comentari o
Las cargas del usufructo son aquellas situaciones jurdicas por las cuales se
comprometenlosbienesmateriadelusufructopor los padres,demaneratalque,
con ellos, se cubren las obligaciones asumidas y gastos generados. Las fuentes
de esta norma las encontramos en el artculo 402 del Cdigo de 1936 y en el
DerechocomparadoenlosCdigosargentino,uruguayoyalemn.
Lascargasson:
1.Cargasordinarias,lasobligacionespropiasdelusufructuario
Entreestetipodecargas,conocidastambinenladoctrinacomocomunes,
tenemos:
Realizarelinventarioytasacinjudicialdelosbienesmueblesantesde
ejercerelusufructo(artculo1006delCC).
Pagartributos,mejoras,rentas,reparaciones,garantasydemsgastos
propiosdelbien(artculo1010Yss.delCC).
Noesobligacindelospadresgarantizarlosbienesusufructuadosdesushijosya
que la misma ley impide los actos de disposicin o administracin excesiva y se
entiendequetienenespecialintersenpreservarlosbienesdelhijo.
2.Carl!asextraordinarias,losI!astosdesubsistenciayeducacindeloshijos
Sibienlaobligacinalimentariaesindependientedequeelhijotengaono
patrimonioeinclusoseprolongamsalldelaadquisicindesucapacidadydel
ejercicio de patria potestad sobre l, los gastos de subsistencia en general son
unacargaexpresadelusufructolegaldelospadres.Yeslgicoqueasseapues,
sielmenortienebienesstosdebenservirparabeneficiarentodasuexpresiny
magnitudalmenorynoaterceros.
La imposicin expresa de esta carga debe entenderse bajo los siguientes
supuestos:
Debe diferenciarse la obligacin alimentaria que emerge de la patria potestad
(artculo 472 del CC) de la carga. Los padres sean o no usufructuarios deben
alimentosasushijos.
Lospadresnopuedenbeneficiarsedelosfrutosorentasdelosbienesdeloshijos
entantonocubransusnecesidades.
Los acreedores de los padres no podrn embargar el usufructo sino una vez
cubiertaslascargas.
Por lo dems, debemos considerar que existe un vaco en este artculo, que el
Derecho Comparado ya lo ha salvado, en lo referente a que no se consideran
comocargasdelusufructolegallosgastosdeenfermedad,entierroyfunerales.
DOCTRINA
BuenosAires,1989.
COMPENSACi NDELASPRDIDASDEEMPRESASUJETAAUSUFRUCTO
LEGAL
ARTICULO 438
Si una empresa comprendida en el usufructo legal deja prdida algn ao,
correspondenalhijolosbeneficiosdelosaossiguienteshastaquelaprdidase
compense.
CONCORDANCIA:
C.C. arto1008
Comentari o
Enri queVarstRospigl iosi
Dentrodelpatrimoniodeunhijopuedeexistirunasociedad,esdecirqueelmenor
puede ser accionista o socio de una persona jurdica estando debidamente
representadoenlatitularidadporsuspadres.
En este sentido, son los padres los que administran la sociedad, y si sta deja
prdida algn ao la misma debe ser cubierta, considerndose que de existir
utilidad la misma debe compensar de manera inmediata el desmedro patrimonial
sufridoporelmenor.
Sehasugeridoderogaresteartculo.DiscrepamosdelaSubcomisindeFamilia,
pues a nuestro entender la norma es conveniente para el amparo, proteccin y
cautela del patrimonio de los hijos.Ellohasidocorroborado ensuaplicacincon
la legislacin anterior, artculo 403 del Cdigo de 1936 y por el Derecho
Comparado,enespeciallalegislacinalemana.
DOCTRINA
Buenos Aires, 1989 CORNEJOCHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano.
Studium. 6!edicin. Lima, 1987 DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de
BuenosAires,1989.
EMBARGODEBIENESDELUSUFRUCTOLEGAL
ARTICULO 439
El usufructo legal puede embargarse por hechos o por deudas de los padres,
exceptuando lo necesario para cubrir las obligaciones sealadas en el artculo
437.
CONCORDANCIA:
C.C.art.437
Comentari o
Como se sabe, el usufructo legal paterno es el derecho de los padres de usar y
disfrutar,personalmente ysincargo,delosbienesdesushijosydepercibirpara
slosfrutosyproductosprovenientesdetalesbienes,luegodeatenderlascargas
deeseusufructolegal.Esunrezagodelapatriapotestadromana.
Elartculo437delCdigoCivilenumeralasdenominadascargasdelusufructo,es
decirlospagosquedebenseratendidosylasobligacionesqueentraasugoce.
Esteusufructolegalpuedeserembargadoporhechosopordeudasdelospadres,
exceptundoselonecesarioparaatenderalascargasindicadas(artculo439).Se
tratadelembargode losfrutosyproductosdelosbienesdeloshijospordeudas
delospadres,exceptuandolonecesarioparacubrirlasobligacionessealadasen
elartculo437.Demaneraquelosacreedoresdelpadresolopuedenembargarel
remanentedelusufructounavezcumplidaslascargasquelogravan.Encuantoa
los acreedores del hijo, en principio no tienen derecho deembargar el usufructo,
que no pertenece a su deudor. Sin embargo, si se trata de acreedores por
obligaciones comprendidas en las cargas del usufructo, tienen derecho de
embargarloeinclusivepreferenciasobrelosacreedoresdelpadre.
Comosehaexplicado,elusufructolegalpaternoesunrezagodelviejosistemade
patriapotestadestablecidoenfuncindelintersdelospadres.Esevidentequeel
usufructopaternolesionaelderechodepropiedaddeloshijossobresusbienesy
los frutos y productos de stos. Ello se comprueba cuando se dispone: que los
padres percibirn los frutos provenientes de los bienes de sus hijos que tales
frutos estn dirigidos a atender, en primer lugar, las obligaciones legales de los
padres como usufructuarios y, en segundo lugar, que los acreedores de los
padres pueden embargar y ejecutar los frutos y productos generados por los
bienes de los hijos. Por estas razones, se postula la derogatoria del usufructo
paterno y, en su lugar, se sugiere establecer la obligacin de los padres de
destinar los frutos y productos de los bienes de sus hijos al cuidado de estos
mismosydelafamilia,debindolosentregaralaconclusindeI~patriapotestad.
DOCTRINA
AMElQUITA DE ALMEIDA, Josefina. Lecciones de Derecho de Familia: de la
ARIASSCHREIBER PElET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PElET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI ROSPIGLlOSI,
Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledpPerrot, 1984 BOSSERT, Gustavo y
Bosch, 1946 FERNAN DEl CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la
legislacin comparada. Mxico, Uthea, 1947 PLCIDO V., Alex F. Filiacin y
patriapotestadenladoctrina yenla jurisprudencia.Lima,GacetaJurdica,2003
PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001
lANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.
INTRANSMISIBILlDADyRENUNCIADELUSUFRUCTOLEGAL
ARTICULO 440
Lospadresnopuedentransmitirsuderechodeusufructo,perosrenunciaral.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.423,inc. 8)999,1002,1021inc. 4)
Comentari o
El usufructo es un derecho personalsimo, pues corresponde exclusivamente al
padre ola madre queejerce lapatria potestad.Estaesencia es loquedetermina
quenosepuedatransmitir.
Pero veamos que el trmino transmitir tiene un sentido amplio, implica actos de
disposicin en general, como enajenar, vender, donar, permutar, adjudicar en
pago,ceder,legarogravar.Deallqueexistanlaslimitacionescorrespondientes.
El usufructo solo puede ser materia de renuncia. Estecriterio se da por la razn
que el usufructo existe tanto en beneficio del inters familiar como en inters del
padre. Los casos ms comunes de renuncia se dan porque el usufructo es
innecesario,intilodeimposibleejercicio.
La Subcomisin de Familia sugiere derogar este artculo. Nosotros discrepamos,
ya que creemos que la norma es importante para la proteccin, cautela y
resguardo del patrimonio de los hijos. Ello ha sido corroborado en su aplicacin
con la legislacin anterior y por el derechocomparado, en especial la legislacin
alemana.
DOCTRINA
BuenosAires,1989.
INVENTARIO JUDICIAL DE BIENES DE LOS HIJOS POR DISOLUCi N DEL
MATRIMONIO
ARTICULO 441
El cnyugeque ejerza lapatriapotestad despusdedisueltoel matrimonio,est
obligado a hacer inventario judicial de los bienes de sus hijos, bajo sancin de
perder el usufructo legal. Mientras no cumpla con esta obligacin, no puede
contraernuevomatrimonio.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.243,inc.2)420,423,420,1006
Comentari o
La fuente legal de esta norma la encontramos en el artculo 406 del Cdigo de
1936yenelCdigoargentino.
Ladisolucindelmatrimonio(seapormuerteodivorcio)implicaunanuevoestado
civildelpadreodelamadre.Aquelquefuecasadopasaaserviudoodivorciado,
lo que implicar nuevos derechos y obligaciones. Es por ello que esta norma
buscaprotegerelpatrimoniodeloshijossujetosapatriapotestadrespectoaaquel
progenitor que ejerce la patria potestad al contraer nuevo matrimonio, pues esto
podracomprometerlosbienesdesushijos.Esporelloqueseexigeelinventario
correspondiente.Elincumplimientodeestareglaimplicarlaprdidadelusufructo
legal.
Ntesequeademsdelaprdidadelusufructolegal,seestableceunarestriccin
aaquelpadrequenorealizaelinventario,cualeselnopodermatrimoniarse.ste
es un caso de impedimento impidiente (artculo 243, inc.2) y, en especial, dentro
de la teora de la invalidez del matrimonial se conocen actos jurdicos
matrimonialesilcitosperovlidos.
Este tipo de matrimonios no cuentan con vicios que determinen su nulidad o
anulabilidad, sino que al haber infringido uno de los cnyuges disposiciones
legales protectoras de instituciones familiares comprometidas con el futuro
matrimonio (caso de latutela,curatela o usufructo legal), se sanciona de manera
personalalcnyugeincumplidorde laley.Comoseve,elactomatrimonialnose
veafectado,sololapersonadeunodeloscnyugesespasibledesancin.
Elartculobajocomentarioindicalaconsecuenciageneradaporelincumplimiento
delpresupuestoconsiderado en elartculo243.inc. 2), queesque:el viudo(a)o
divorciado(a) que desee casarse debe acreditar la existencia de un inventario
judicial, con interVencin del Ministerio Pblico, respecto de los bienes que est
administrando pertenecientesasus hijos. La infraccin de esta norma acarrea la
prdidadelusufructolegalsobrelosbienesdedichoshijos.
Lospresupuestosdelosartculos243,inc.2,y441,soniguales.
DOCTRINA
Studium. 6i edicin. Lima, 1987 DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de
Buenos Aires, 1930 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 2i edicin. Astrea.
BuenosAires,1989.
RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR LOS BIENES DADOS EN
USUFRUCTO
ARTICULO 442
Tratndosedelosbienescomprendidos enel usufructo,ypor eltiempo que ste
dure,lospadresrespondensolamentedelapropiedad.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.436,443,1539
Comentari o
La responsabilidad de los padres frente a los actos y bienes de sus hijos es
amplia, dado que stos asumen las consecuencias del dao, a no ser que se
pruebe la capacidad del hijo y, en el caso de los bienes, responden por la
propiedadyporlautilidadquestagenera.
Dadoquelospadrestienenlafacultaddedisfrutardelosbienesdesushijospor
elhechopropiodeadministrarlos,asimismoasumenunaresponsabilidadencaso
de desmedro, deterioro o prdida de los mismos, pero solo respondern por la
propiedad, es decir porel bien en s, no porlosfrutos, rentas o intereses ya que
stos operan como beneficio o ganancia de los padres, siendo incoherente
responderporlosbienesdeunomismo.
La redaccin de este artculo es similar a su antecedente, el 409 del Cdigo de
1936.
La Subcomisin de Familia ha propuesto derogar este artculo. Nosotros no
estamos de acuerdo, dado que los padres no responden por los frutos y
productos,quesonpormandatodelaleydeellos.
DOCTRINA
BuenosAires,1989.
CESEDELAADMINISTRACi NYDELUSUFRUCTOLEGALPORQUIEBRA
ARTICULO 443
Laadministracinyelusufructolegalescesanporladeclaracindequiebra.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.423,446,2030
LEY27809 arts.1yss.
Comentari o
Quiebra es sinnimo de falencia, de all que el quebrado est imposibilitado de
administrar losbienesdeotro.Lanormaenanlisissesustentaenlaquiebradel
progenitor e implica una forma especial de terminar con la administracin y el
usufructolegaldelosbienesdeloshijos.
De esta manera, el dinero que prcfduzca los bienes, luego de decretada la
insolvencia del padre deudor, no pueden ser perseguidos por sus acreedores al
haberseextinguidolasatribucionesdeordenpatrimonialconrespectoalosbienes
desushijos.
Una redaccin ms acorde con la nueva estructura jurdica de la legislacin de
reestructuracin patrimonial es: la administracin y el correspondiente usufructo
legalcesanporladeclaracindeinsolvencia.
La redaccin de este artculo essimilar a su antecedente, el 416, del Cdigo de
1936.
DOCTRINA
BuenosAires,1989.
PRDIDADEAdmi nistracinYDELUSUFRUCTOPORNUEVOMATRIMONIO
SINPREVIACONSULTADELJUEZ
ARTICULO 444
El padre o la madre que se case sin cumplir la obligacin que le imponen los
artculos 433 y 434 pierde la administracin y el usufructo de los bienes de los
hijos del matrimonio anterior, as como los de los hijos extramatrimoniales y los
nuevoscnyugesquedansolidariamenteresponsablescomolostutores.
CONCORDANCIA:
C.C. ar1s.433,434,445,1183
Comentari o
La redaccin deesteartculo es similar a su antecedente, el 42O, del Cdigo de
1936.
Los supuestos de los artculos 433 y 434 declaran que el padre o la madre que
ejerce la patria potestad y quiera contraer nuevo matrimonio, debe pedir al juez
queconvoquealconsejodefamiliayseasteelquedeterminelaconvenienciade
lacontinuidaddelaadministracinsobrelosbienesdeloshijos.Elincumplimiento
de esta obligacin implica la prdida de la administracin y del usufructo de los
bienes de los hijos, siendo los nuevos cnyuges solidariamente responsables
comolostutores.
La regla es obvia ya que el nuevo matrimonio puede implicar oposicin de
intereses respecto a los bienes de los hijos del primer matrimonio, siendo la
institucin de salvaguarda genrica, el consejo de familia, el que decida la
convenienciaonodecontinuarconlaadministracin.Enestecasoelconsejode
familia evaluar si el padre o madre, as como su cnyuge (quienes actan
conjuntamente),velarneficientementeporlosinteresesdelosbienesdelmenor.
Lomsrecomendableenunafuturareformaesfusionaresteartculoconel433.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. 3@ edicin.
Studium. 6@ edicin. Lima, 1987 DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de
BuenosAires,1930ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.2@edicin.Astrea.
BuenosAires,1989.
RESTITUCi NDELAADMINISTRACi NYDELUSUFRUCTOPORDi soluci n
DELNUEVOMATRIMONIO
ARTICULO445
El padre o la madre recobra, en el caso del artculo 444, la administracin y el
usufructodelosbienesdesushijoscuandosedisuelveoanulaelmatrimonio.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.274,348,354,444
Comentari o
Enri queVarsiRospi gl iosi
La disolucin o invalidez del nuevo matrimonio permite al padre o madre que lo
contrajorecobrar estasdos atribuciones deordenpatrimonial, laadministraciny
elusufructo,conrespectoalosbienesdesushijos.
Elartculoesmuyclaroalpresuponerquelosprobablesconflictosdeinteresesdel
padre o madre, que contrajo segundas nupcias, se han extinguido y que ahora
actaplenamente,ydemaneraindividual,enlaproteccinintegraldelpatrimonio
desushijos.
La redaccin de este artculo es similar a su antecedente, el 423 del Cdigo de
1936.
DOCTRINA
BELLUSCIO,Augusto,ManualdeDerechodeFamilia,BuenosAires,EditorialDe
Palma 3ra. edicin, 1981. BOSSERT, Gustavo, Manual de Derecho de Familia,
Buenos Aires, Astrea, 1989. CORNEJO CHVEZ, Hctor, Derecho Familiar
Peruano, Lima, Studium, 6ta. Edicin, 1987. DAZ DE GUIJARRO, Enrique,
Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires, Editora Argentina, 1953.
FERNNDEZ CLERIGO, Luis, Derecho de Familia en la legislacin comparada,
Mxico, UTHEA, 1947. LAFAILLE, Hctor, Derecho de Familia, Buenos Aires,
BibliotecaJurdicaArgentina,1930.ZANNONI,Eduardo,DerechodeFamilia,2da.
edicin,BuenosAires,Astrea,1989.
PRDIDA DE LA ADMINISTRACi N Y DEL USUFRUCTO POR GESTiN
RIESGOSA
ARTICULO446
Quienponeenpeligrolosbienesdeloshijosalejercerlapatriapotestadpierdela
administracinyelusufructolegal.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.423,443,463,464,467,468,606
Comentari o
Con similar criterio que el artculo 443, estanorma busca defender el patrimonio
de los hijos. Efectivamente, la cautela y buena gestin en la administracin y
usufructodelosbienespermitenelacrecentamiento,continuidadymantenimiento
regulardelpatrimoniodeloshijos,demaneratalquelosactosqueatentancontra
dicha gestin y ponen en peligro el destino patrimonial, implican la extincin de
estasatribucionessobrelosbienesdeloshijos,estoesdelaadministracinydel
usufructo.
Esclaroquelaprdida,comosupuestosubjetivo,debeserprobadaydeterminada
por el juez en el proceso iniciado por el curador contra los padres. Para estos
efectos,lacuratelaserigeporlosartculos467y468,respectivamente.
En trminos estrictamente jurdicos, no podemos referimos a la prdida de la
administracin y del usufructo sino a la privacin de los mismos, pues estas
atribucionespuedenserperfectamenterecobradas.
La redaccin de este artculo essimilar a su antecedente, el 424, del Cdigo de
1936.
DOCTRINA
BuenosAires,1989.
LIMITACi NALADISPOSICiNDELOSBIENESDELOSHIJOS
ARTICULO 447
Los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en
nombre de ellos obligaciones que excedan de los lmites de la administracin,
salvoporcausasjustificadasdenecesidadoutilidadypreviaautorizacinjudicial.
El juez puede disponer, en su caso, que la venta se haga previa tasacin y en
pblicasubasta,cuandolorequieranlosinteresesdelhijo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.423,nc.7)447,449,451,453,531,568
C.N.A.arls.109,110
Comentari o
Lafacultaddeadministrarlosbienesdeloshijospermitealospadrespoder
disponerdeellosdentrodeloslmitesqueestablecelaley.
De forma indicativa, estanorma establece una limitacin a la autoridad de
lospadressobreelpatrimoniodeloshijos,demaneratalquestosnopueden:
Enajenar,
Gravar,ni
Contraerobligacionesqueexcedanloslmitesdesuadministracin.
Si bien la referencia es expresa respecto a la limitacin a dichos actos jurdicos,
debemos establecer que la ratio esendi de la norma es restringir los actos de
disposicin en general, es decir actos de transferencia, enajenacin (venta),
adquisicin (compra), gravamen (hipoteca, prenda, anticresis, derecho de
retencin), cesin u otro acto de disposicin, directa o indirecta, de bienes del
patrimonio de los hijos, a efecto de proteger la integralidad de peculio de la
descendenciayevitarunejercicioabusivodelaautoridadounbeneficioindebido
porpartedelospadres.
Es importante reflexionar sobre el trmino que utilizamos, patrimonio, pues el
artculohabladebienes,entendindoseporstosalosmueblesoinmueblessean
delvalorquesea.
El propio artculo reseado establece una excepcin en el sentido de que estos
actos pueden ser realizados, y por tanto sern vlidos cuando se compruebe la
necesidad y utilidad de su realizacin, es decir cuando los actos de disposicin
sean,enltimainstancia,unbeneficioparaelhijo.
Paraello,debesolicitarseautorizacinaljuezmediantesolicitudenlaqueindique:
Causa y fundamentacin del pedido Individualizacin del bien a disponer, y
Valordelmismo.
Conelloeljuezevaluarlapretensinyotorgarlaautorizacinjudicialen
beneficiodelintersdelhijo.
Debemosdiferenciarlosactosdeadministracindelosactosdedisposicin,enel
sentido de que, normalmente, los primerosbuscan laconservacin,mientras que
lossegundos,lasalvaguardaoacrecentamientodelpatrimonio.
El hecho es que, mediante esta norma, los padres ejerzan la amplia facultad de
administrar los bienes de sus hijos, pero la facultad restringida para disponer de
ellos,yaquelaadministracincomotaltienelmiteseimplica,fundamentalmente,
laobligacindecautelarefectivamenteelpatrimoniodeloshijos.
Loquesestimamosinadecuadoopocoeficienteparalasoperacionesfinancieras
actuales es que el juez pueda disponer que la venta se haga previa tasacin y
pblicasubasta.Entodocasopodraproponersequeeljuez,cuandolorequieran
los intereses del hijo, apruebe la venta de los bienes a precio de mercado,
analizadolascotizacionesquelaspartespresenten.
Con una redaccin similar est su antecedente, el artculo 413 del Cdigo de
1936.
DOCTRINA
BuenosAires,1989.
AUTORIZACION JUDICIAL PARA CELEBRAR ACTOS JURIDICOS EN
NOMBREDEMENORES
ARTICULO448
Los padres necesitan tambin autorizacin judicial para practicar, en nombre del
menor,lossiguientesactos:
1.Arrendarsusbienespormsdetresaos.
2.Hacerparticinextrajudicial.
3.Transigir,estipularclusulascompromisoriasosometimientoaarbitraje.
4.Renunciarherencias,legadosodonaciones.
5.Celebrarcontratodesociedadocontinuarenlaestablecida.
6.Liquidarlaempresaqueformepartedesupatrimonio.
7.Darotomardineroenprstamo.
8.Edificar,excedindosedelasnecesidadesdelaadministracin.
9.Aceptardonaciones,legadosoherenciasvoluntariasconcargas.
10.Convenirenlademanda.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.449,450,451,452,453,531,532,534,538,674,677,
773,855,987,991,1307,1651,1688,1906
C.P.C.arto786
Comentari o
Dada la generalidad de artculo anterior esta norma funciona como
complemento.
Y es que sobre la base del principio de mxima proteccin de los intereses del
menor funciona la taxatividad de los actos que requieren, tambin, autorizacin
judicial.
Originariamente esta norma se encontraba regulada en la institucin de la tutela
(artculo 522, CC. de 1936) y la remisin a ella se haca al tratar el tema de la
patriapotestad.Indiscutiblemente,laesenciadelanormaespropiadelafunciny
autoridad de los padres,por eso mal puedeser tratadoel tema de la prohibicin
de disposicin de los bienes de los hijos en una institucin de proteccin auxiliar
(supletoria) como es la tutela, debiendo ser regulado por la institucin genrica
(principal),comoeslapatriapotestad.
Larazndeconsiderarexpresamenteyenespecialalgunosactosjurdicosseda
porelhechodequestosgeneranefectoscuasideterminantesparaelpatrimonio
de los hijos, de all que como cautela del destino y amplia administracin de los
bienesse dicta este dispositivo. Sin embargo, la proteccin no es plena para los
intereses del menor pues pueden existir otros actos jurdicos que indirectamente
comprometansuhaciendaydemsbienes.
En una reforma del Libro de Familia debe considerarse la ampliacin de los
supuestos:
Inciso 2. Hacer particin de bienes hereditarios o en copropiedad, en los que el
padretengamsdeunacuartaparteounacuotaigualosuperioraladelhijo.
Inciso3.Allanarseoconvenirenlademanda,transigirosometeraarbitraje.
Inciso 9. Aceptar donaciones, legados o herencias con cargo o sin beneficio de
inventario.
Con una redaccin similar est su antecedente, el artculo 413 del Cdigo de
1936.
DOCTRINA
BELLUSCI0 Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. 3~ edicin.
BuenosAires,1989.
JURISPRUDENCIA
"El inciso 2 del artculo 448 del Cdigo Civil establece que los padres necesitan
tambin autorizacin judicial para practicar, en nombre del menor, entre otros
actos, la particin extrajudicial, lo que es concordante con el artculo 987 del
Cdigo acotado que dispone que si alguno de los copropietarios es incapaz, la
particinconvencionalsesometealaaprobacinjudicial"
SuperiordeLima).
INTERVENCiNDEMENORESENCASODEDISPOSICiNDESUSBIENES
ARTICULO 449
En los casos de los incisos 2, 3 Y 7 del artculo 448, se aplican tambin los
artculos987, 1307 Y1651.Adems, en loscasosaquese refieren los artculos
447 y 448, el juez debe or, de ser posible, al menor que tuviere diecisis aos
cumplidos, antes de prestar su autorizacin. sta se concede conforme a los
trmites establecidos en el Cdigo de Procedimientos Civiles para enajenar u
obligarbienesdemenores.(*)
(*) Vanse los arts. 749 nc. 4) y 786 Y ss. del TU.O. del Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768),
autorizadoporR.M.01093JUSde230493.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.447,448ines.2),3)Y7)451,452,453,531,855,987,
991,1307,1651
C.P.C. arts.749inc.4)786Y55.
C.N.A.arts.9,109,110,162ine.e)y164Y55.
Comentari o
EnrriqueVarsi Rospigl iosi
Conunaredaccinsimilarensuantecedente,elartculo413delCdigode1936,
esteartculoestablecedosprincipiosfundamentales:
1.Laproteccinjurisdiccionaldelmenor
Laintervencindeljuezparaaquellosactosenlosqueexisteninteresesde
unmenoresesencialaefectosdepreservarelpatrimoniodelmismo.Esasque:
Siunodeloscopropietariosesincapaz,laparticinconvencionaldebeser
aprobadaporeljuez(artculos855y987,CC).
Todatransaccindebeseraprobadaporeljuez,previodictamendelfiscal
yopinindelconsejodefamilia(artculo1307,CC).
El mutuo debe ser aprobado por el juez, previo dictamen del fiscal y
opinindelconsejodefamilia(artculos1307y1651,CC).
2.Elderechodelmenordeserodo
Elmayorde16aos(yaadolescente)tienederechoaopinarlibrementerespecto
de aquellos asuntos que le conciernan o afecten, expresando libremente su
opinin,laquesetendrencuentaencuestindesuedadymadurez.Esasque
elmenorcontarconelderechodeserescuchadoentodoprocedimientojudicial
oadministrativoqueafectesuinters,tomndosecomofuenteelartculo12,2de
laConvencinsobrelosDerechosdelNio.
Tngase en cuenta que las normas procesales aplicables son las disposiciones
generales establecidas para el proceso nico contempladas por el Cdigo de los
Nios y Adolescentes y de manera especial por las normas del Cdigo Procesal
Civil.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. 3ra edicin.
Buenos Aires, 1953 FERNNDEZ CLERIGO, Luis. Derecho de Familia en la
DerechodeFamilia.2~edicin.Astrea.BuenosAires,1989.
TITULARESDELAACCi NDENULIDADDELOSACTOSCELEBRADOS
ARTICULO 450
Pueden demandar la nulidad de los actos practicados con infraccin de los
artculos447,448Y449:
1. El hijo,dentro de los dos aossiguientesasumayora.2.Los herederosdel
hijo,dentrodelosdosaossiguientesa
sumuertesiocurriantesdellegaralamayoridad.
3. El representantelegal del hijo, sidurantela minora cesa uno de los padreso
los dos en la patria potestad. En este caso,el plazo comienza a contarse desde
queseproduceelcese.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.42,45,46,220,447,448,449,660,816
Comentari o
Ladisposicindelosbienesdeloshijos,celebracindeactosjurdicosennombre
de menores, realizacin de particin convencional, celebracin de transaccin o
mutuo requieren para su validez de una autorizacin judicial asimismo debe
respetarseelderechodelmenoraserodoencasodedisposicindesusbienes.
El incumplimiento de estos supuestos implica que pueda demandarse la nulidad
de los actos practicados por haberse infringido los principios rectores de
proteccindelosbienesdelmenor.
Esteartculofacultaalhijo,asusherederosyasurepresentantelegalasolicitarla
nulidad de los actos practicados por los padres con infraccin de las normas
protectoras.
Deestamanera, serestringela legitimacin activaaestaspersonasadiferencia
de la regla planteada en el artculo 220queestableceuna legitimacin amplia al
facultar al juez, al fiscal o a quien tenga legtimo inters para poder accionar la
nulidadporquedeberaser,msbien,deanulabilidad.
Con una redaccin similar est su antecedente, el 414, del Cdigo de 1936 y la
esenciadeambasnormasescautelardelamejormaneraelpatrimoniodelmenor.
DOCTRINA
BuenosAires,1989.
COLOCACiNDELDINERODELMENORENINSTITUCIONESDECRDITO
ARTICULO451
Eldinerodeloshijos,mientrasseinviertaconsujecinalodispuestoenelartculo
453, debeser colocado en condiciones apropiadas en instituciones decrdito ya
nombredelmenor.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.448inc. 7)452,453,522,545,1307,1651
Comentari o
El artculo es preciso y por dems claro. Tiende a cautelar el patrimonio
conformado por dinero en efectivode propiedad del hijo, el que puede tener dos
destinos:
Ser invertido en laadquisicin de predioso cdulas hipotecarias(referencia del
artculo453),o
Ser depositado en instituciones de crdito (sean bancarias o financieras) a
nombredelmenor(queesloconsideradoenesteartculo).
Tngaseencuentaquelanormaesclaraenestablecerquelainversindebeser
"en condiciones apropiadas", es decir que generen una rentabilidad al capital del
menor, sea en intereses u otras ganancias adicionales que impliquen una
retribucin por la utilizacin deldinero. Actualmente, laspromocionesdelsistema
bancario son muy variadas (cuentas de ahorro a plazo fijo, fondos mutuos)
depende,enestecaso,delcriteriodelospadres.
La redaccin de este artculo es bastante genrica e inaplicable por su desfase,
pues existen otras formas de inversin que pueden ser ms rentables y seguras
quelasdosmencionadasquehansurgidoltimamente.
Conunaredaccinsimilarestsuantecedente,el411,delCdigode1936.
DOCTRINA
BuenosAires,1981BOSSERT,Gustavo.ManualdeDerechodeFamla.Astrea.
Derecho de Famla. Editora Argentina. Buenos Aires, 1953 FERNNDEZ
CLERIGO, Luis. Derecho de Famla en la legislacin comparada. UTHEA.
Mxico, 1947 LAFAILLE, Hctor. Derecho de Familia. Biblioteca Jurdica
Argentina. Buenos Aires, 1930 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 2!
90I
RETIRODEDINERODELMENORAUTORIZADOJUDICIALMENTE
ARTICULO 452
El dinero a que se refiere el artculo 451 no puede ser retirado sino con
autorizacinjudicial.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.448,449,451
Comentari o
Con el mismo propsito de cautelar el patrimonio del hijo menor, todo dinero
depositadoeninstitucionesdecrditodeberserretiradoconautorizacinjudicial.
En este proceso judicial se deber comprobar fundamentalmente la necesidad o
utilidad que la operacin de retiro del dinero es en beneficio exclusivo de los
interesesdelmenor.
Debemos aclarar que cuando se habla de este dinero el Cdigo no se est
refiriendo a los frutos del capital, ya que tales frutos corresponden al titular del
usufructolegal,enestecasoalospadres.
DOCTRINA
BuenosAires,1930ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.21edicin.Astrea.
BuenosAires,1989.
INVERSiNDELDINERODELMENOR
ARTICULO453
El dinero delmenor, cualquierafuere su procedencia, ser invertidoenpredioso
en cdulas hipotecarias. Para hacer otras inversiones, los padres necesitan
autorizacin judicial. Esta autorizacin ser otorgada cuando lo requieran o
aconsejenlosinteresesdelhijo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.448,451,524,545
C.N.A.arto9
Comentari o
Como es lgico, el patrimonio del hijo puede estar conformado por bienes,
mueblesoinmuebles,ydineroenefectivo.Paraelcasodelosprimerosexisteuna
limitacin especial (artculo 447, CC) que determina una restriccin a los padres
paradisponerdelosbienesdesushijos.Respectodeldinerodeloshijos,comolo
sealala normaaquanalizada, los padresnopuedendisponer libremente de l,
puesnoexisteeldenominadocuasiusufructolegal.
En este ltimo caso el dinero ser invertido exclusivamente y sin restriccin en
propiedades prediales o en cdulas hipotecarias, y en tanto se realicen estas
operaciones, ser depositado en instituciones de crdito a nombre del menor.
Cualquier otra inversin o retiro del dinero deber ser aprobada por el juez
tomndoseencuentalosinteresesdelmenor.
Losartculos451,452Y453,enunafuturareformadebenintegrarseyconsiderar
una redaccin acorde con el sistema de inversin actual, de manera tal que se
protejantantolosinteresesactualescomolosfuturosdelmenor.Laideacentrales
que su dinero pueda ser invertido en condiciones que resguarden el inters del
hijo.
Como mencionamos al comentar el artculo 451, tambin la redaccin de este
artculo es bastante genrica e inaplicable por su desfase, pues existen otras
formas de inversin que pueden ser ms rentables y seguras que las dos
mencionadasquehansurgidoltimamente.
Losantecedenteslegaleslostenemosenlosartculos411,505Y507delCdigo
Civilde1936.
DOCTRINA
Studium. 6!! edicin. Lima, 1987 DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de
BuenosAires,1989.
OBLIGACIONESDELOSHIJOS
ARTICULO 454
Loshijosestnobligadosaobedecer,respetaryhonrarasuspadres.
CONCORDANCIAS:
C. arto6
C.C. arto744
C.N.A.arto24
Comentari o
Esteartculo esuna declaracin de principios quecomodeberlegalresumetodo
lo referente a la relacin existente entre los hijos y sus padres. El antecedente
legallotenemosenlosartculos397delCdigoCivilde1936.
Es una norma amplia dado que resulta imposible especificar todas y cada
unadelasobligacionesquetienenloshijos,seaenelaspectodomsticocomoen
elaspectosocialdelavidadelafamilia.
Jurdicamente esta norma podra presentarse de la siguiente manera: Son
deberesdeloshijos:
Obedecer a sus padres o responsables, siempre que sus rdenes no lesionen
susderechosocontravenganlasleyes
Cuidar,enlamedidadesusposibilidades,asusascendientesensuenfermedad
yancianidad
Prestarsucolaboracinenelhogar,deacuerdoconsuedad
Elincumplimientodeestaobligacindeterminaelsurgimientodelascausa
esdedesheredacin.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes ha dictado una norma mucho ms
ampliaqueladelCdigoCivil,enelsentidosiguiente:
Artculo24.Deberes.Sondeberesdelosniosyadolescentes:
a) Respetary obedecer a sus padresolosresponsables desucuidado,siempre
quesusrdenesnolesionensusderechosocontravenganlasleyes
b)Estudiarsatisfactoriamente
c) Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes en su
enfermedadyancianidad
d)Prestarsucolaboracinenelhogar,deacuerdoconsuedad
e)Respetarlapropiedadpblicayprivadaf)Conservarelmedioambiente
g)Cuidarsusaludpersonal
h)Noconsumirsustanciaspsicotrpicas
i) Respetar las ideas y los derechos de los dems, as como las creencias
religiosasdistintasdelassuyasy
j)RespetaralaPatria,susleyes,smbolosyhroes.
DOCTRINA
BuenosAires,1989.
DERECHODELMENORPARAACEPTARBIENESATTULOGRATUITO
ARTICULO455
Elmenorcapazdediscernimientopuedeaceptardonaciones,legadosyherencias
voluntarias siempre que sean puras y simples, sin intervencin de sus padres.
Tambinpuedeejercerderechosestrictamentepersonales.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.44inc. 1)448,672,673,677,1358,1621
Comentari o
El derecho del hijo de aceptar actos jurdicos gratuitos puros y el derecho de
ejercer sus derechos personales son los dos supuestos legales considerados en
estanorma.
Analicemoscadaunodeellos:
1.ElderechodelhijodeaceptaractosjurdicosI!ratuitospurosysimples
Enestesentido,lanormaencomentariopermitequeelmenorcapazdedis
cernimiento pueda por s mismo, sin la intervencin ni consentimiento de sus
padres, aceptar donaciones,legados y herenciasvoluntarias siempreque tengan
la caractersticas de ser puras y simples, es decir que no estn sujetos a
modalidad,llmesecondicin,plazoocargo.
Lossupuestosdelanormason:
a) Un menor con discernimiento, no se establece la edad solo que goce de la
facultadparadistinguirentre lobenfico o perjudicial. Acordeconlasnormasdel
Cdigo de los Nios y Adolescentes, sera conveniente referirnos al adolescente
(desdelos12aos).
b)Conderechopropioaaceptar,loqueimplica,conunrazonamientoaparquesi
bien el menor tienederechoa aceptar los actos jurdicos sealados, esto implica
quepueda,tambin,renunciaraellos,loqueestlegitimadoporsucapacidadde
discernimiento.
c) Losactos jurdicosgratuitos permitidosestnexpresamenteestablecidos,y no
deben ser modales, es decir solo deben presentar los elementos esenciales del
acto,nolosaccidentales.
La permisibilidad y validez de estos actos jurdicos estn en el hecho de que su
celebracinennadaperjudicaalmenor,porelcontrariolobeneficia.
2.Elderechodeejercersusderechospersonales
Esta facultad permite al hijo ejercer sus derechos personales, es decir aquellos
derechosquelesoninnatosyconcernientesdemaneraintrnsecaasucalidadde
sujetodederechoyasuestadocivildehijo.
Esimportanterescatarlapalabraestrictamenteadverbiodemodoutilizadapara
calificar los derechos que el hijo puede ejercer, en estesentido debe entenderse
que se refiere a aquellos derechos quesolo puedenser realizados por el mismo
menor,porejemplo:
Declaracinparacontraermatrimonio(artculos248,241Y244,CC).
Asentimiento para ser adoptado (artculo 378, incA, CC). Reconocimiento
(artculo393,CC).
Derecho de la madre a investigar judicialmente la paternidad de su hijo (artculo
407,CC).
Velarporsuinterspersonalypatrimonial(artculos459,530,533Y557,CC).
Celebrarcontratos(artculo1358,CC).
Elantecedentelegalsonlosartculos438y511delCdigoCivilde1936.
DOCTRINA
BuenosAires,1989.
FACULTADDELMENORPARAOBLIGARSEORENUNCIARADERECHOS
ARTICULO 456
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1358, el menor que tenga ms de
diecisisaosdeedadpuedecontraerobligacionesorenunciarderechossiempre
quesuspadres queejerzanla patria potestadautoricenexpresao tcitamente el
actooloratifiquen.
Cuando el acto no es autorizado ni ratificado, el menor queda sujeto a la
restitucin de la suma que se hubiese convertido en su provecho. El menor que
hubieseactuadocondolorespondedelosdaosyperjuiciosquecauseatercero.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.44,45,227,228,229,277,458,1227,1358,1954,1975,
1976
C.N.A.arto65
Comentari o
staesunanormapordemsobvia.
Considera un hecho claro y predefinido en la estructura de la capacidad de
ejercicio (personas, acto jurdico,contratos) y de la patria potestad (familia), esto
es para que el menor contraiga obligaciones o renuncie derechos requiere la
autorizacin (expresao tcita) de los padreso en todocaso desu ratificacin, lo
contrario implicara la invalidez del acto realizado. En definitiva, la autorizacin
previa o ratificacin posterior de los padres respecto del acto realizado por su
menor hijo equivale a que ellos lo hubiesen practicado en nombre del menor, en
ejerciciodelasfacultadesconferidasporlapatriapotestad.
El incumplimientodeestesupuestolegalequivaleaqueelactojurdicorealizado
porel menorsea anulable (artculo 277, CC)y debadevolver lacontraprestacin
que lo benefici (caso contrario esto implicara un enriquecimiento sin causa
(artculo1954,CC).
Aplicandounaregla,asimismogeneral,seestablecequeelmenorquerealizalos
actosindicadoscondolorespondeporlosdaosyperjuiciosquecause.
Esteartculotienequeserconcordadoconelartculo65delCdigodelosNiosy
Adolescentesquepartedelprincipiodelacapacidadjurdicadeladolescentepara
celebraractosocontratosrelacionadosconsuactividadlaboralyeconmica.
Problema aparte puede presentarse si se discutiera la correcta ubicacin del
supuestoconsideradoenesteartculo.Indiscutiblemente,tratndosedeunaforma
de adquirir capacidad, es mejor que el tema sea regulado en una futura reforma
porelLibrodeDerechodelasPersonas.
Elantecedentelocaldeesteartculolotenemosenel438delCdigoCivilde1936
ysuprecedenteenelderechocomparadoenelCdigoCivilsuizo.
DOCTRINA
BuenosAires,1989.
AUTORIZACiNPARAELTRABAJODELMENOR
ARTICULO 457
El menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para
dedicarseauntrabajo,ocupacin,industriauoficio.Enestecaso,puedepracticar
los actos que requiera el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes
que se le hubiese dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de
aquella actividad, usufructuarIos o disponer de ellos. La autorizacin puede ser
revocadaporrazonesjustificadas.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.227,532inc.4),1227
C.N.A.arts.22,48Yss.
Comentari o
Paraqueelhijomenorpuedatrabajarrequierelaautorizacindesuspadres,caso
enelcualpodrrealizar losactosjurdicosnecesariosparaelejercicioregularde
la actividad, administrar los bienes relacionados con la misma, usufructuarIos o
disponer de ellos. Este artculo otorga una libertad plena del hijo solo sobre los
bienesdesupeculioadventicio.
Laautorizacinparatrabajardadaporlospadrespuedeserrevocadaporrazones
justificadas.Enesteltimocasodebercesarensusactividadesorecurriraljuez
siconsideraquetaldecisinrevocatoriacarecedefundamentooesinjustificada.
EstanormahasidocomplementadaporelCdigodelosNiosyAdolescentesen
elsentidoprincipaldeque:
Losadolescentesrequierenautorizacinparatrabajar,salvoelcasodeltraba
jadordomsticoydeltrabajadorfamiliarnoremunerado(artculo63delCNA).
Las edades requeridas para autorizar el trabajo del adolescente son: 15 para
labores agrcolas no industriales, 16 para labores industriales, comerciales o
mineras, 16 para labores de pesca industrial y, para el caso de las dems
modalidadesdetrabajo,12aos(artculo51delCNA).
Se presume que los adolescentes estn autorizados por sus padres o
responsablesparatrabajar,cuandohabitenconellos,salvomanifestacinexpresa
encontrariodelosmismos(artculo51delCNA).
La autorizacin para el trabajo requiere: a) Que el trabajo no perturbe la
asistencia a la escuela, b) Certificado mdico que acredite la capacidad fsica,
mental y emocional para las labores que deber realizar, c) Ningn adolescente
podrseradmitidoaltrabajosinladebidaautorizacin(artculo54delCNA).
Eltrabajode losadolescentesentrelos12y14aosnoexcederdecuatro(4)
horas diarias ni de veinticuatro (24) horas semanales. El trabajo de los
adolescentes entre 15 y 17 aos no exceder de seis (6) horas diarias ni de
treintisis(36)semanales(artculo59).
Se prohbe el trabajo nocturno (entre las 19:00 y las 7:00 horas), salvo
autorizacin judicial para quienes tienen 15 o 18 aos, siempre que ste no
excedade4horasdiarias(artculo57delCNA).
Se prohbe el trabajo en subsuelo, en labores en que se manipulen pesos
excesivos y en actividades en las que su seguridad o la de otras personas est
sujetaalaresponsabilidaddeladolescente(artculo58delCNA).
La remuneracin no podr ser inferior a la de los dems trabajadores de su
misma categora para trabajos similares. No se podr pactar el pago de la
remuneracin por obra, por pieza, a destajo o por cualquier otra modalidad de
rendimiento(artculo59delCNA).
Los adolescentes trabajadores contarn con las facilidades para su asistencia
regularalaescuela(artculo61delCNA).
El derecho avacaciones remuneradas pagadasseconceder en los meses de
vacacionesescolares(artculo61delCNA).
Los adolescentes trabajadores gozan del derecho a la seguridad social
obligatoria(artculo64delCNA).
Reconcesealosadolescentescapacidadjurdicaparacelebraractosycontratos
relacionados con su actividad laboral y econmica. Podrn reclamar ante las
autoridadescompetentesadministrativasy judicialeselcumplimientodetodaslas
normas jurdicas relacionadas con su actividad econmica, sin necesidad de
apoderado(artculo65delCNA).
La Subcomisin de Familia ha sostenido que este numeral sea derogado.
Nosotros discrepamos de esta sugerencia, pues es recomendable reproducir lo
que dispone el Cdigo de los Nios y Adolescentes.Adems, deben tomarse en
cuentasusprecedentes,elartculo438delCdigoCivilde1936yelCdigoCivil
suizo.
DOCTRINA
BuenosAires,1989.
RESPONSABILIDADDELMENORPORACTOSILCITOS
ARTICULO458
El menor capaz de discernimiento responde por los daos y perjuicios que
causa.(*)
CONCORDANCIA:
c.c. arts.229,456,1969,1975,1976,1977
Comentari o
Sibienesciertoquelospadressonresponsablesporlosactosdesushijos,esta
responsabilidadnoesabsolutaoplenayaqueloshijos,inclusomenoresdeedad,
asumenlasconsecuenciasdesusactoscuandolaleyaslodetermina.
Enelcasodelaresponsabilidaddelospadres,esdesealarquestaesunade
tipoinvigilando,porlocuallospadresestnobligadosaindemnizaratercerospor
losactosrealizadosporsushijos.
Debetenerseencuentalosiguiente:
Si el hijo convive con los padres, siendo ambos los que ejercen la patria
potestad,laresponsabilidadessolidariadelpadreylamadre.
En caso de que los padres no convivan, la responsabilidad ser del padre que
ejercelapatriapotestad.Noobstante,elotroresponderporlosactoscometidos
porelhijoeneltiempoenqueestuviereasucuidado.
Laresponsabilidaddelospadressederivaauntercerocuandoelhijoespuesto
enunestablecimientoqueejerzalaguardadelmismo(ejm.:colegio),siempreque
losactosserealicenestandobajodichocontrol.
Sinembargo,existela responsabilidad del hijoderesponder porsusactos
ilcitos(artculo458,CC).
EltextooriginaldelCdigoCivilestablecaque"elmenorcapazdediscernimiento
responde por los daos y perjuicios causados por sus actos ilcitos" con la
reformaseeliminaelhechodequelacausadelosdaosseaproductodeunacto
ilcito, precisamente para permitir aquellas responsabilidades que nacen aun
cuando el dao resulte del ejercicio regular de un derecho, lo que ampla la
responsabilidaddelmenor.
Sin embargo, la razn ms que tcnicaes dogmtica ya que la doctrina del acto
ilcitoprevaleciennuestrosistemajurdicohastaelCdigoCivilde1936(artculo
1136), siendo reemplazada por la doctrina de la responsabilidad extracontractual
(artculos 1969 a 1988, CC de 1984), lo que determina la actualizacin de los
principiosdelateoradelaresponsabilidad.
Es as que es mejor referirnos a responsabilidad por actos en general, pudiendo
stosserderivadosdeunarelacincontractualono.
Este artculo debe ser interpretado en concordancia con las normas
generalesdelaresponsabilidadcivilqueestablecenclaramentelosiguiente:
El incapaz de ejercicio que actacondiscernimientorespondepor eldao
causado. Su representante legal es solidariamente responsable (artculo 1975,
CC).
El incapaz que carece de discernimiento no responde por los daos causados,
quienrespondeessurepresentantelegal(artculo1976,CC).
El incapaz como autor directo de un dao deber pagar, a criterio del juez, una
indemnizacinequitativacuandolavctimanohapodidoobtenerreparacindesu
representantelegal(artculo1977,CC).
Este artculo podra ser derogado pues, como hemos visto, el supuesto ya est
considerado y regulado en los artculos 1975 y otros de la responsabilidad
extracontractualdelCdigoCivil.
Su precedente legislativo era considerado en el artculo 438 del Cdigo Civil de
1936,ycomparadamenteenelCdigoCiv:ilsuizo.
DOCTRINA
BuenosAires,1989.
2041
CONSULTAALMENORSOBREADMINISTRACi NDEBIENES
ARTICULO 459
Si es posible, los padres consultarn al menor que tenga ms de diecisis aos
los actos importantesde la administracin.El asentimiento del menor no libera a
lospadresderesponsabilidad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto449
C.N.A.arto9
Comentari o
La regla general es que los bienes del menor son administrados por los padres,
debiendo aplicarse en cuanto al ejercicio de esta administracin las normas ya
examinadas sobre la actuacin conjunta de los dos progenitores y la decisin
judicialencasodedesacuerdo.
La administracin paterna tiene por objeto no solo la custodia y conservacin de
losbienes,sinotambinprocurarunincrementonormaldelpatrimoniopormedios
prudentesqueeviten,enloposible,todoriesgo.Porello,seimponea lospadres
durante eltiempo que dura su administracin eldeberdediligencia, yal cesar, la
obligacin de entregar los bienes al menor y de rendir las cuentas de la
administracin.
Precisamente, para evitar los manejos inescrupulosos o arriesgados, se
reglamentan minuciosamente las facultades de los padres, ya sea permitiendo la
realizacin de ciertos actos (por lo comn, actos de mera conservacin o de
administracin ordinaria), ya sea requiriendo la autorizacin del juez para la
celebracin de determinados actos (por lo general, actos de administracin
extraordinariaodedisposicin),yaseaprohibiendodemaneraabsolutaorelativa
laverificacindeotrosactos(deenajenacinygravamen).
Cabe anotar que las restricciones a los actos de disposicin (artculo 448 del
CdigoCivil)ylasprohibicionesalosdeenajenacinygravamen(artculo447del
CdigoCivil)puedendispensarsepordecisinjudicialenformaexcepcionalypor
razonesdenecesidadoutilidadparaloshijos.
Justamente para los casos en queexcepcionalmente se permiten practicar actos
de disposicin, enajenacin y gravamen, se dispone que el juez de familia deba
or,deserposible,almenorquetuvierediecisisaoscumplidos,antesdeprestar
suautorizacin(artculo449delCdigoCivil).
Entalessupuestos,laautorizacinjudicialy,ensucaso,laintervencindelhijoa
partir de los diecisis aos, constituyen necesarias formas habilitativas para la
validez del acto sin cuya observancia se sancionan con nulidad los actos
celebradosdeesamaneraporlospadres(artculo450delCdigoCivil).
El asentimiento del menor que tuviere diecisis aos cumplidos, que trata el
artculo 459, est referido para losactos deadministracinen los que, por regla
general,existelibreejecucin.
Como se sabe, los actos de administracin tienen como finalidad la explotacin,
conservacin, mantenimiento,uso,usufructodelosbienes mueblese inmuebles,
paraevitarsuextincinoprdida.
Enesesentido, lanorma imponea los padresconsultaral menor que tenga ms
dediecisisaoslosactosimportantesdelaadministracin.
Adiferenciadeloscasosaqueserefierenlosartculos447,448Y449delCdigo
Civil, para cuya inobservancia se sanciona expresamente la nulidad del acto
practicado por lospadres sin las necesariasformas habilitativas, la infraccin del
artculo 459 constituye un caso de ineficacia del acto practicado por los padres
respectodelmenorporellosrepresentado.
No obstante el asentimiento del menor, los padres no se eximen de
responsabilidadporlosdaosquesepuedanocasionaralosinteresesdeaqulo
deterceros.
Alrespecto,esdeapreciarsequeeslaConvencinsobrelosDerechosdelNiola
quedestacalapersonalidaddelmenorenelejerciciodelapatriapotestadyenla
posibilidad y lo que por ley pueda realizar de acuerdo a su edad y madurez
(artculo 11). Por ello, se impone contemplar en el rgimen de patria potestad la
regladequelospadresdeberntenerencuentalasopinionesdesushijosniosy
adolescentes,enfuncindesuedadymadurez,antesdeadoptardecisionesque
lesafecten.
DOCTRINA
CORN EJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima,
Studium Ediciones, 1985 DEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de
Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y
WOLF Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho deFamilia. Tomo l. Barcelona,
EditorialBosch,1946FERNANDEZCLERIGO,Luis.ElDerechodeFamiliaen la
legislacincompara
da. Mxico, Uthea, 1947 PLCI DO V., Alex F. Filiacin y patria potestad en la
doctrinayenla jurisprudencia.Lima,GacetaJurdica,2003PLCIDOV.,AlexF.
ManualdeDerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001ZANNONI,Eduardo.
DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.
CURATELA ESPECIAL POR OPOSICi N DE INTERESES ENTRE PADRES E
HIJOS
ARTICULO460
Siempre que el padre o la madre tengan un inters opuesto al de sus hijos, se
nombrarastosuncuradorespecial.
Eljuez,apeticindelpadreodelamadre,delMinisterioPblico,decualquierotra
persona o de oficio, conferir el cargo al pariente a quien corresponda la tutela
legtima. A falta de ste, el consejo de familia elegir a otro pariente o a un
extrao.
CONCORDANCIAS:
C. arto159
C.C. arts.435,506,507,606,618,674nc.1)
Comentari o
La regla primaria de la patria potestad es la proteccin y reciprocidad que se
sustenta en un inters comn, el beneficio de los hijos conseguido por la
obligacinnaturaldelospadresdecuidarlos.
La oposicin de intereses, sean personales o econmicos, entre los hijos y sus
padres,implicaquelapatriapotestadpierdasuverdaderoobjetivo,cualesotorgar
la guarda y proteccin de la persona y bienes de los hijos, ya que los padres
pueden preferir vigilar y cautelar sus pertenencias en lugar de la de sus hijos
(incumplimiento de las cargas del usufructo), obtener un beneficio del patrimonio
de estos ltimos (administracin excesiva), desconocer las relaciones personales
derivadas de la relacin paternofilial (incumplimiento de obligacin alimentaria).
Asimismo,sepresentanotroscasosenloscualesespalpableelintersopuesto:
impugnacindelapaternidad,nulidaddereconocimiento,entreotros.
Estoes loconsideradoenel artculo bajocomentario, de manera tal queafin de
evitar quela patria potestadexistacomo una relacin jurdica familiarmeramente
referencialencasodeoposicindeintereses,esquesehaestablecidolaentrada
envigenciadelacuratela,delatutelaodelconsejodefamilia,segnseaelcaso
exclusivamenteenprodelhijo.
Deberaexistiruna frmula ms amplia, de manera talqueencasodeoposicin
de intereses se le nombrar al hijo un defensor que lo represente, salvando la
limitacindeltextoexpreso.
Redaccinsimilarestabaconsideradaenelartculo417delCdigoCivilde1936y
en el Derecho comparado sienta sus precedentes en los Cdigos argentino,
chileno,ecuatorianoyespaol.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. 3s edicin.
Studium. 6s edicin. Lima, 1987 DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de
BuenosAires,1930ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.2sedicin.Astrea.
BuenosAires,1989.
EXTINCiNDELAPATRIAPOTESTAD
ARTICULO 461
Lapatriapotestadseacaba:
1.Porlamuertedelospadresodelhijo.
2.Porcesarlaincapacidaddelhijoconformealartculo46.3.Porcumplirelhijo
dieciochoaosdeedad.
CONCORDANCIAS:
e. arto30
e.e. arts.42,46,462,469,470,471
e.N.A. arto77
Comentari o
Lapatriapotestadcomoderechoseextingueporlamuertedeambospadresodel
hijo, por llegar el hijo a la mayora de edad o cesar en su incapacidad relativa, y
porlaadopcin,respectodelospadresoriginarios.
Deacuerdoaello,enelartculo461delCdigoCivilfaltareferirsealsupuestode
laadopcin.
Concordantemente,losincisosa),b)yf)delartculo77delCdigodelosNiosy
Adolescentestambinserefierena lasmismascausalesdeextincindelapatria
potestadreguladasenelartculo461delCdigoCivilconlamismaomisindeno
contemplaralaadopcin.
Sin embargo, en el mismo artculo 77 del Cdigo de los Nios y Adolescentes
tambinsehanreguladoloscasosenquesepierdelapatriapotestadloqueno
responde a una buena tcnica legislativa, por poder provocar interpretaciones
errneassobrelanaturalezadecadacaso.
Tales casos de prdida de la autoridad paterna son la declaracin judicial de
abandono, la condena por delito doloso cometido en agravio de los hijos o en
perjuiciodelosmismosylareiteranciaenlasuspensindelapatriapotestadpor
hechosimputablesalospadres.
Debe tenerse presente que la extincin de la patria potestad produce el cese de
todaslasatribucionesqueellaimplica.Portanto,losactosquelospadresrealicen
ennombreyrepresentacindesushijostienencomombitotemporaldevigencia
el tiempo de duracin del instituto. Los padres no podrn obligar a los hijos ms
all de terminada la patria potestad. Los actos practicados en contravencin de
estaregla,sernineficacesfrentealoshijosmayoresdeedad.
DOCTRINA
patria potestad a la autoridad compartida de los padres. Bogot, Te,mis, 1980
~RIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, Angela y
PLACIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
CORN EJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima,
Studium Ediciones, 1985 DEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de
Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y
WOLF Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo ,. Barcelona,
EditorialBosch,1946FERNANDEZCLERIGO,Luis.ElDerechodeFamiliaen la
ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.
PRDIDADELAPATRIAPOTESTAD
ARTICULO 462
Lapatriapotestadsepierdeporcondenaapenaquelaproduzcaoporabandonar
alhijo durante seis mesescontinuosocuando la duracin sumada delabandono
excedadeesteplazo.(*)
(*) Confrontar eon el artculo 77 del Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado por Ley N
27337 de 7 082000, que incluye estos supuestosligeramente precisadosentrelas causales de
extincinoprdidadelapatriapotestad.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.461,469,470,471,2030inc. 3)
C.N.A.arto77
LEY26497 arto44inc. f)
Comentari o
El incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad evidencia la
inconveniencia de que los padres sigan ejercindola, por afectarse con ello el
intersdelos hijos.Perotambin puede presentarsealguna eventualidad que de
hecho impida el ejercicio de la patria potestad, sin que los padres lesionen el
intersdesushijos.Enlascircunstanciasexpuestasseproducirnrestriccionesal
ejerciciodelapatriapotestad.
Las restricciones al ejercicio de la patria potestad por el incumplimiento de los
deberesinherentesaellasonimpuestasporeljuezdefamilia,luegodeevaluary
calificar loshechosproducidos.Ello es as,por elprincipio de queel nio nosea
separadodesuspadrescontralavoluntaddestos,exceptocuando,areservade
revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la
ley y losprocedimientos aplicables, quetalseparacinesnecesariaenel inters
superiordelnio(artculo9,numeral1,delaConvencinsobrelosDerechosdel
Nio). As ocurre en los casos de abandonar a los hijos, negarse a prestarles
alimentos, tratarlos con dureza, etc. En estos casos y una vez impuesta la
restriccin, se impide al padre afectado continuar ejerciendo la patria potestad
mientrasque,elotroprogenitorejercerexclusivamentelapatriapotestad.
El sistema del Cdigo Civil, tratando este tipo de restricciones, se refiere a la
prdida (artculo 462), privacin (artculo 463) y limitacin (artculo 464) de la
patria potestad,segn lamagnituddelosincumplimientosvale decir,sean stos
muygraves,gravesoleves.
Sin embargo, este sistema ha sido modificado ntegramente sin indicar
expresamente las modificaciones por el Cdigo de los Nios y Adolescentes al
reunir las causales de privacin y limitacin bajo el ttulo nico de suspensin
(artculo 75) Y contemplar nuevas causales de prdida de la patria potestad
(incisosc),d)ye)delartculo77).Loprimeroseranalizadoalcomentarelartculo
463.Aqunosreferiremosalosnuevoscasosdeprdidadelapatriapotestad.
Deentrada,sedebeprecisarqueporelprincipiodeladerogacintcitadelaley
cuandolamateriadelaanterioresntegramentereguladaporunaleyposterior,a
que se refiere el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, las causales de
prdidadelapatriapotestadcontenidasenelartculo462deesteltimohansido
derogadas por el artculo 77 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. En
consecuencia,estaltimadisposicincontienelosvigentessupuestosdeprdida
delapatriapotestad.
ElrgimencontempladoenelnuevoCdigodelosNiosyAdolescentesregulaa
la declaracin judicial de abandono (inciso c), a la condena por delito doloso
cometido en agravio de los hijos o en perjuicio de los mismos (inciso d) y a la
reiteranciaenlasuspensindelapatriapotestadporloshechosaqueserefieren
los incisos c), d), e) y f) del artculo 75, como casos de prdida de la autoridad
paterna.
Apesardelamalatcnicalegislativaanotada,estostressupuestossoncasosde
prdida de la patria potestad, que implican la extincin de todo!> los derechos y
deberesemergentesdeella,exceptolaobligacinalimentaria.As,laueclaracin
judicialdeabandonoesrequisitoprevioparalaadopcindemenoresdeedad,de
acuerdoconelartculo117delCdigodelosNiosyAdolescentesportanto,es
laadopcinynounrequisitoprevioexigidoporlaley, loqueproducelaextincin
delapatriapotestad.Porsuparte,lacondenapordelitodolosoenagraviodelos
hijosoenperjuiciodeellosylareiteranciaenlasuspensindelapatriapotestad
por hechos imputables a los padres, lo que genera es la no restitucin de su
ejercicio,peronolaextincindelderecho.
Tngase presente que la suspensin o prdida de la patria potestad no libera al
padre perniciosodel cumplimiento deldeber desostenimiento y asistenciadelos
hijos,conformealartculo94delCdigodelosNiosyAdolescentes.
Como se observa,la prdida de lapatriapotestad es unasancinimpuestapara
casos de extrema gravedad. El rgimen del Cdigo de los Nios y Adolescentes
difieredelderogadodelCdigoCivil,ademsque,enstelaprdidadelapatria
potestad poda ser restituida mientras que en aqul, la prdida de la patria
potestadesirreversible.
DOCTRINA
legislacin comparada. Mxico, Uthea, 1947 PLCI DO V., Alex F. Filiacin y
PRIVACiNDELAPATRIAPOTESTAD
ARTICULO 453
Lospadrespuedenserprivadosdelapatriapotestad:
1.Pordarrdenes,consejos,ejemploscorruptosodedicaralamendicidadasus
hijos.
2.Portratarloscondurezaexcesiva.
3.Pornegarseaprestarlesalimentos.(*)
(*) Confrontar con el artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado por Ley N2
27337 de 7 082000, que incluye estos supuestosligeramente precisadosentrelas causales de
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.423incs.1)y3),467,472,474
C.N.A.arto75
Comentari o
Como se ha explicado precedentemente, el sistema del Cdigo Civil ha sido
reformado ntegramente por el Cdigo de los Nios y Adolescentes, sin que se
indiqueexpresamentelasmodificaciones.
Por ello, se debe precisar que por el principio de la derogacin tcita de la ley
cuandolamateriadelaanterioresntegramentereguladaporuna,,,:,osterior,a
que se refiere el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, las causales de
privacin de la patria potestad contenidas en el artculo 463 de este ltimo, han
sidoderogadasporelartculo75delCdigodelosNiosyAdolescentes.
Lareformahaimplicadotratarlosmismossupuestosdehechoaquesereferael
artculo 463 del Cdigo Civil bajo la denominacin de suspensin de la patria
potestad. Assecomprueba de la revisin de los incisos c), d), e) y f) del citado
artculo75.
Ms an,la reforma del Cdigo de los Nios y Adolescenteshaprovocado tratar
enunmismoartculoloscasosderestriccinalejerciciodelapatriapotestadpor
eventualidadesquedehechoimpidansuejercicio, sinque los padres lesionen el
inters de sus hijos, con los supuestos de hecho que suponen incumplimientos
imputables a los padres que lesionan los intereses de los hijos recargando, con
ello, intilmente el trabajo judicial por cuanto los primeros no requieren ser
evaluados,calificadosoimpuestosporeljuezdefamilia.
Porello,sepostulaunsistemaenelquesedistingaclaramentelosdossupuestos
querestringenelejerciciodelapatriapotestadyenelqueseestablezcaque:
a)Todoincumplimientodelosatributosdelapatriapotestad,queseaimputablea
lospadresylesioneelintersdeloshijos,provocalaprivacindesuejercicioy,
b) Toda eventualidad que de hecho impida el ejercicio de la patria potestad, sin
que se lesione el inters de los hijos, genera la suspensin de ese ejercicio. La
privacin ser evaluada y establecida en sede judicial. La suspensin operar
automticamente.
Las restricciones al ejercicio de la patria potestad por el incumplimiento de los
deberesinherentesaellasonimpuestasporeljuezdefamilia,luegodeevaluary
calificar los hechos producidos. Ello es as por el principio de queel nio no sea
separadodesuspadrescontralavoluntaddestos,exceptocuando,areservade
revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la
ley y losprocedimientos aplicables, quetalseparacinesnecesariaenvirtuddel
inters superior del nio (artculo 9, numeral 1, de la Convencin sobre los
DerechosdelNio).
ElsistemadelCdigoCivilserefierealossiguientessupuestosdeprivacindela
patriapotestad:
a)Pordarrdenes,consejos,ejemploscorruptosodedicaralamendicidadasus
hijos. En general, en estos supuestos se incumplen los deberes de velar por el
desarrollointegral,dedirigirelprocesoeducativodeloshijosy,principalmente,de
darlesbuenosejemplosdevida.Entreellos,quedarcomprendidatodaconducta
desrsnrosaimputablealospadresqueafectedirectaoindirectamentealoshijos.
As, el que uno de los progenitores se dedique a la microcomercializacin de
drogas a la delincuencia a la trata de blancas, etc. De otro lado, tambin se
abusa del aprovechamiento de los servicios de los hijos, perjudicando su
educacin. En el caso de dedicarlos a la mendicidad, se losexpone ocoloca en
situacionesdepeligromaterialomoral.
b) Por tratarlos con dureza excesiva. En este caso, se trasgrede el deber de
correccinmoderadadeloshijos.Setratadetodosaquelloscasosenqueelhijo
es vctima de la nocividad del medio familiar natural. Debe advertirse que el
maltrato psicolgico y todo otro supuesto de violencia familiar hacia los hijos
tambinquedancomprendidosenelconceptogenricodelnumeral1delartculo
9delaConvencinsobrelosDerechosdelNio.
c) Pornegarsea prestarles alimentos. Se incumpleel deber de sostenimiento de
loshijosysuponelasustraccinvoluntariaalcumplimientodeldeberdeasistencia
material.
De declararse judicialmente la restriccin, se impide al padre afectado continuar
ejerciendo los derechos de la patria potestad, mientras que el otro progenitor los
ejercerexclusivamente.
DOCTRINA
AMZQUITA DE ALMEIDA, Josefina. Lecciones de Derecho de Familia: De la
patria potestad a la autoridad compartida de los padres. Bogot, Te.mis, 1980
p:RIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, Angela y
PLACIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Ediciones, 1985 DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho
Bosch, 1946 FERNNDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la
JURISPRUDENCIA
"Sidelaevaluacindelaconductadeldemandadoseapreciarazonessuficientes
para declarar la prdida de la patria potestad, se ordenar la privacin de la
misma,siemprequeexistanrazonesatendibles"
(Exp.N177186,PrimeraSalaCivildelaCorteSuperiordeLima,"Jurisprudencia
Civil",p.49).
DEROGADO
ARTICULO464
El artculo 464 del Cdigo Civil fue derogado por la primera disposicin final del
Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado por Decreto Ley N 26102 de 29
1292.Posteriormente,dichaderogatoriafuerecogidaenelTextonicoOrdenado
delmencionadoCdigo,aprobadoporDecretoSupremoN 00499JUSde804
99.
Noobstante queel anterior Cdigo de los Nios y Adolescentes(Decreto LeyN
26102)YsuTextonicoOrdenado(DecretoSupremoN00499JUS)hansidoa
suvezderogadosporelnuevoCdigodelosNiosyAdolescentes,aprobadopor
Ley N 27337 de 7082000, ello no implica que el artculo 464 del Cdigo Civil
hayarecobradovigencia,puesenaplicacindeloestablecidoenelltimoprrafo
delartculoIdelTtuloPreliminardelCdigoCivil"porladerogacindeunaleyno
recobranvigencialasqueellahubierederogado".
Eltextodelartculo464eraelsiguiente:
Artculo 464. Cuando la conducta de los padres no bastare para declarar la
privacin o producir la prdida de la patria potestad, el juez puede limitar sta
hastadondeloexijaelintersdeloshijos.
AUTORIZACiN JUDICIAL A LOS HIJOS PARA VIVIR SEPARADOS DE SUS
PADRES
ARTICULO 465
El juez puede autorizara los hijos,por causas graves,paraquevivanseparados
del padre o de la madre que hubiese contrado matrimonio, ponindolos bajo el
cuidadodeotrapersona.
Eljuezfijalasatribucionesquestadebeejercer.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto421
C.N.A.arto104
Comentari o
Estadisposicinsiempregener controversia en tornoala condicinbajola cual
elterceroasumeelcuidadodelosmenores.
Debe apreciarse que el juez solo autoriza a los hijos para vivir separados del
padreodelamadrequecontrajomatrimonio.Valedecir,quelosdemsatributos
delapatriapotestad,diferentesalacustodiaytenencia,seguirnsiendoejercidos
por los padres, quienes no sufren ninguna restriccin en el ejercicio de la patria
potestad.Enconsecuencia,nosetratadeuncasodetutelaporelqueseencarga
el cuidado de la persona y bienes del menor, con mayor amplitud que la sola
custodiaytenencia.
Tampocoesuncasoespecialdecuratela,nosolopornoestarcontempladocomo
un supuesto expreso en el artculo 606 del Cdigo Civil, como s ocurre con el
casodelartculo460sinoysobretodo,porquelascuratelasespecialestienenpor
objetolaadministracindebienesenformatemporal.
Esporelloque,ubicandoelsupuestodelartculo465delCdigoCivildentrodela
normatividad vigente, se trata de un caso de colocacin familiar de acuerdo con
las disposiciones del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Al respecto, debe
recordarse que, conforme al artculo 104 de este ltimo cuerpo de leyes, por la
colocacin familiar un nio o adolescente es acogido por una persona, familia o
institucinparaquesehagaresponsabledeltrasitoriamente.
Dispuestala colocacin familiar, el juezfijar las atribuciones del responsable de
lapersonadelosmenores.
Pornotratarsedeunarestriccindelejerciciodelapatriapotestad,porcuantolos
demsatributosdesta,seguirnsiendoejercidosporlospadres,secomprueba
que las "causas graves" no estn referidas a los supuestos que provocan la
prdida, privacin o suspensin de la autoridad paterna. Deben tratarse de
circunstancias que, sin constituir casos de restriccin del ejercicio de la patria
potestad,evidencianlainconvenienciadequeel menorcontineconviviendocon
el padre o la madre que contrajo matrimonio. En ese sentido, ms apropiado es
indicarenlanorma"causasjustificadas".
DOCTRINA
TomoVII.DerechodeFamla.Lima,GacetaJurdica,1997ARIASSCHREIBER
Enrique. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VI/I. Derecho de
Civil. Famla. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984 BOSSERT, Gustavo y
ZANNONI,Eduardo.ManualdeDerechodeFamla.BuenosAires,Astrea,1996
CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamlarPeruano.2Tomos.Lima,Studium
Bosch, 1946 FERNNDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Famla en la
PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechodeFamla.Lima,GacetaJurdica,2001
ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamla.BuenosAires,Astrea,1998.
CAUSALESDESUSPENSINDEPATRIAPOTESTAD
ARTICULO466
Lapatriapotestadsesuspende:
1. Por la interdiccin del padre o de la madre originada encausal de naturaleza
civil.
2.Porlaausenciajudicialmentedeclaradadelpadreodelamadre.
3.Cuandosecompruebequeelpadreola madresehallanimpedidosdehecho
paraejercerla.
4.Enelcasodelartculo340(*)
(*) Confrontar con el artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado por Ley N
27337 de 7082000, que incluye estos supuestos ligeramente precisados entre las causales de
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.49yss.,340,421,467,469,470,471
C.N.A.arts.75,79,94
Comentari o
Ya se ha explicado que las restricciones al ejercicio de la P,,: :'Qtestad se
pueden producir por el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria
potestad, que evidencia la inconveniencia de que los padres sigan ejercindola,
porafectarseconelloelintersdeloshijosyporpresentarsealgunaeventualidad
quedehechoimpidaelejerciciodelapatriapotestad,sinquelospadreslesionen
elintersdesushijos.
Las restricciones al ejercicio de la patria potestad por eventualidades que de
hechoimpidansuejercicio,sinquelospadreslesionenelintersdesushijos,no
requierenserevaluadas,calificadasoimpuestasporeljuezdefamilia.Elloesas
en atencin al principio de que el nio no sea separado de sus padres contra la
voluntaddestos,exceptocuando, areserva de revisin judicial, lasautoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos
aplicables,quetalseparacinesnecesariaenelinterssuperiordelnio(artculo
9,numeral1,delaConvencinsobrelosDerechosdelNio).
As ocurre en los casos de interdiccin civil del padre o de la madre, por
ausencia o desaparicin judicialmente declarada del padre o de la madre, por
enfermedad o accidente del padre o de la madre, etc. En estos casos, la
restriccin debe operar automticamente y determinar que el padre no afectado
conelimpedimentoejerzaexclusivamentelapatriapotestad.
El sistema del Cdigo Civil, tratando este tipo de restriccin, se refera a la
suspensin de la patria potestad (artculo 466, C.C.). Por su parte, el Cdigo de
los Nios y Adolescentes, derogando tcitamente el sistema indicado, rene las
causales previstas para este caso con los supuestos de hecho que suponen
incumplimientos imputables a los padres que lesionan los intereses de los hijos,
bajoelttulonicodesuspensindelapatriapotestady,errneamente,establece
que las restricciones al ejercicio de la patria potestad por eventualidades que de
hecho impidan su ejercicio, sean establecidas en sede judicial, recargando
intilmenteeltrabajojudicial(artculo79C.NA).
Por ello, se postula un sistema en el que se distingan claramente los dos
supuestos que restringen el ejercicio de la patria potestad y en el que se
establezcaque:
a)Todoincumplimientodelosatributosdelapatriapotestad,queseaimputablea
lospadresylesioneelintersdeloshijos,provocalaprivacindesuejercicioy
b) Toda eventualidad que de hecho impida el ejercicio de la patria potestad, sin
que se lesione el inters de los hijos, genera la suspensin de ese ejercicio. La
privacin ser evaluada y establecida en sede judicial. La suspensin operar
automticamente.
El sistema del Cdigo Civil se refiere a lossiguientes casos de suspensin de la
patriapotestad:
a) Por la intenJlccin del padre o de la madre originada en causa de
naturaleza
civil. Al efecto, se consideran los supuestos en que procede declarar la
incapacidad de las personas, previstos en el artculo 564 del Cdigo Civil: la
privacin de discernimiento la sordomudez (que incluye a los ciegosordos y
ciegomudos),mientrasnosepuedaexpresarlavoluntaddemaneraindubitableel
retardomentaleldeterioromental,queimpideexpresarlibrementelavoluntadla
prodigalidad la mala gestin la ebriedad habitual, la toxicomana y la condena
conpenaquellevaanexalainhabilitacinparaejercerlapatriapotestad.
b) Por la ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre. Por la
previsin genrica del numeral 1 del artculo 9 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio quedan comprendidos los casos de desaparicin y de
abandono del hogar ignorndose el paradero, pues en ambas circunstancias
tambin se comprueba el fundamento para admitir a la ausencia como causa de
suspensin de patria potestad: la imposibilidad para atender las obligaciones
paterno filiales. Como se aprecia, se trata de un hecho imputable a uno de los
progenitores, por lo que ello se configura aun cuando los hijos queden bajo la
tenenciaoseanrecogidosporelotroprogenitoroporuntercero.
c) Cuandose compruebe queel padre o la madre se hallan impedidosdehecho
para ejercerla. Por su carcter genrico, todo supuesto que de hecho impida el
ejerciciodelapatriapotestadescomprendido:elviajepormotivosdetrabajoode
estudio de uno de los padres fuera del domicilio en el que residen los hijos el
internamiento temporal en un centro hospitalario como consecuencia de un
accidenteoenfermedadetc.
d)Enelcasodelartculo340.Serefierealoscasosdeseparacindecuerposo
divorcioporcausalinvolucrndose,tambin,a lainvalidezdelmatrimonio.Nose
comprendealaseparacinconvencionalyeldivorcioulterior,pordisponerseque
enestecasoambospadrescontinanejerciendolapatriapotestad.
DOCTRINA
PE7J=.T. Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI ROSPIGLlOSI,
Enrique. Exegesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VIII. Derecho de
ZANNONI,Eduardo.Manual deDerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea, 1996
JURISPRUDENCIA
"Sesuspenderelejerciciodelapatriapotestadsiseevidencialasustraccindel
padre del cumplimiento de sus obligaciones paternofiliales, omitiendo la
prestacinalimentariaconducentealasubsistenciadelmenor'
(Exp. N 331897, Resolucin del 9/03198, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima).
A tenordelo dispuesto porlosartculos 340 y 466 del Cdigoacotado,loshijos
seconfan alcnyuge queobtuvo laseparacinpor causalespecfica,quedando
suspendidoelotroenelejerciciodelapatriapotestad"
SuperiordeLima).
"Lasuspensindelapatriapotestadesunasancinparalosprogenitoresqueno
cumplenconlasobligacionesestablecidasenlaley,endesmedrodelbienestarde
loshijos"
SuperiordeLima).
NOMBRAMIENTODECURADORPARAREPRESENTARALHIJOENJUICIO
ARTCULO 467
Enloscasosdelosartculos 446, 463, 464Y466,inciso3, elconsejodefamilia
proveerdeuncuradoralhijoparaquerepresenteasteeneljuiciorespectivo.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.446,463,464,466nc.3),468,576,647
C.P.C.arts.74,75
Comentari o
Crasoerrorcontieneesteartculo.
Efectivamente,partamosenprincipio que jurdicamente loquecorrespondees el
nombramientodeuntutoryaquesteprocedeenloscasosenqueunmenorno
estbajolapatriapotestad(artculo502delCC),situacinquesedaenloscasos
de restriccin de la misma. Tcnicamente, el nombramiento de un curador no es
adecuado, ya que como sabemos sta se instituye bsicamente para los
incapaces mayores de edad (artculo 565, inc.1 y artculo 576 del CC). Esta
situacindebesertomadaencuentaenunafuturareforma.
Por lgica normativa aquellos procesos judiciales referidos a la prdida de la
administracin y usufructo de los bienes del hijo (artculo 446 del CC), privacin
(artculo463 delCC) ysuspensindela patria potestad, elconsejodefamilia en
ejerciciolegtimoypropiodesusfunciones(comoinstitucindesupervigilanciade
los intereses de los hijos que carecen de padres o que tenindolos estn
incapacitadosdeejercerlapatriapotestad)seencargardenombraruncuradora
efecto de que vele por los intereses del menor en los procesos judiciales
correspondientes.
Sin embargo, la responsabilidad expresa detallada en este artculo resulta
diminuta si consideramos que el curador debe brindar una proteccin integral al
incapaz,velandoporsurestablecimiento,porsucolocacinenunestablecimiento
adecuadoyrepresentndolo o asistindolo, segn elgradodela incapacidad, en
sus negocios (artculo 576 del CC). De all, que su funcin no estlimitada
exclusivamente a velar por sus intereses en los procesos judiciales entablados
sinoporsudesarrolloybienestargeneral.
DOCTRINA
BuenosAires,1989.
l2261
NOMBRAMIENTOJUDICIALDECURADOR
ARTICULO468
Eljuez,asolicituddeparteodeoficio,nombrarcuradorparaloshijosyproveer
asuseguridadyaladesusbienesconformealasnormaspertinentesdelCdigo
deProcedimientosCiviles(*),encasodequeelconsejodefamilianocumplacon
lodispuestoenelartculo467,oquepuedaresultarperjuicio.
(*) Vanse los arts. 749 inc. 2) y 769 ss. Del T.U.O. del Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768),
autorizadoporR.M.01093JUSde230493.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.467,514,654
C.P.C.arts.749nc.2)769yss.
Comentari o
Enri queVarsi Rospi gl tosi
Esteartculofuncionacomouncomplementodelartculoanterior.
De manera tal que, si el consejo de familia no cumple con sus funciones de
nombraruncuradorqueprotejalosinteresesdelmenorenlosprocesosjudiciales
correspondientesoquenombradoresultesudecisinperjudicial,elnombramiento
del curador ser judicial, promovido por el juez de oficio o, caso contrario, a
solicituddeparte.
Incuestionablemente, prima la proteccin del menor frente a las funciones del
consejo de familia cumpliendo el juez un rol fundamental en la defensa de los
interesesdelmenor.
Mantenemos nuestra posicin en que debe proceder tcnicamente nombrar un
tutorenvezdeuncurador(vid.primerprrafodelcomentariodelartculoanterior),
ascomolareferenciaalconsejodefamiliaenelcomentariodelartculo467.
Enloconcernientealaspectoprocesal,esobvioquelaremisinquesehaceenel
dispositivodebeentendersereferidaalasnormaspertinentesdelCdigoProcesal
Civil en actual vigencia. Particularmente es aplicable el inciso 2 del artculo 749,
ubicadoenlaseccinsobreprocesosnocontenciosos,segnelcualsetramitaen
esta va el proceso sobre la administracin judicial de bienes, as como los
artculos769a780queregulanendetalleelmencionadoprocedimiento.
DOCTRINA
1947 LAFAILLE. Hctor. Derecho de Familia. Biblioteca Jurdica Argentina.
BuenosAires,1989.
EFECTOSDELARESTRICCiNDELAPATRIAPOTESTAD
ARTICULO 469
Los efectos de la prdida, la privacin, la limitacin y la suspensin de la patria
potestad,seextendernaloshijosnacidosdespusdequehasidodeclarada.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.461,462,463,466
C.N.A.arts.74a80
Comentari o
Manuel MuroRojoAlfonsoRebazaGonzlez
1.Fundamentojurdico
El precepto enunciado encuentra su sustento en que "carecera de sentido que,
acreditadalaineptitudpaternaparaguardaraloshijosyanacidos,seleacordara
esa guarda respecto de los sobrevinientes, cuando no se ha rehabilitado y
subsistelamismaineptitud"(CORNEJO,p.226).
Enestesentido,caberecordarquelapatriapotestadesunpodernico,entendido
comounconjuntodederechosdeberesquesetienenrespectodeloshijosyque
no asumen el carcter de poder mltiple o acumulativo. Por el contrario, dichas
facultadesnotienenrelacinconlacantidadonmerodeloshijosy,porende,no
son una suma de potestades de contenido idntico sino distintos (URIARTE, p.
56).
Lanormabajoanlisisestsustentadaenelprincipiodelinterssuperiordelnio,
recogido por la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. En efecto
"uno de los aportes de la Convencin ha sido extender la vigencia del principio
garantistadelinterssuperiordelnio,msalldelosmbitoslegislativos(como
laDeclaracin de 1959) ojUdicial (como lodisponennumerosaslegislaciones en
materia de familia), sino extenderlo hacia todas las autoridades, instituciones
privadaseinclusolospadres"(CillERO,p.83).
Este principio ha sido recogido en nuestro ordenamiento por el Cdigo de los
Nios y Adolescentes, el cual en su artculo 78 establece que "el juez
especializado debe evaluar laconveniencia de larestitucin de lapatria potestad
enrazndelPrincipiodelIntersSuperiordelNioydelAdolescente".
En efecto, "el Estado tiene el deber de apoyar a los padres en este rol, pero
tambin el deber de garantizar a los nios que su crianza y educacin se dirijan
hacia el logro de la autonoma en el ejercicio de sus derechos. Los roles
parentales no son derechos absolutos, ni meramente poderesdeberes, son
derechos limitados porlos derechosdelospropiosnios,es decir, porsu inters
superior'(CILLERO,p.84).
Es sobre la base de este principio que nuestro ordenamiento ha optado por
extender los efectos de la restriccin de lapatria potestada toda laprole. Queda
claro entonces que frente al derecho de los padres de ejercer la patria potestad
sobreloshijos,elderechodeloshijosadesenvolverseenunambienteadecuado
parasudesarrolloesprevalente.
2.Inaplicacindelarestriccinparaloshijossobrevinientes
Sin perjuicio de lo expuesto, cabetener en cuenta lo sealado por Borda (citado
por MEJA SALAS, p. 133) en cuanto establece que "el delito cometido respecto
de uno de los hijos ocasiona la prdida de la patria potestad respecto de todos,
pues es evidente que un padre que puede cometer semejante crimen no ofrece
ninguna garanta para los dems hijos. Empero, consideramos que esa solucin
no sera aplicable a los hijos que nacieran despus de la condena, pues ello
importara dar proyecciones excesivas a un hecho quiz remoto, y privara toda
posibilidadderehacersufamiliaaquienhapurgadoyasudelito".
Deacuerdoconestaposicin,lainfraccindelosdeberesdelospadresdebeser
analizadacasoporcasoyenrelacinalhijorespectodelcualsehayaproducido
la infraccin que motiva la prdida de la patria potestad. En consecuencia, la
prdida de la patria potestad se produce respecto de cada uno de los hijos, de
manera individual, no pudiendo extenderse a los dems hijos las consecuencias
delcomportamientodelospadresrespectodeunodeellos.
Aello se sumancuestionesdecarcterprocesal.Enefecto, "si laaccin hasido
deducida limitando la peticin de prdida de patria potestad en relacin al hijo
vctima o damnificado por el ilcito, no puede ampliarse el marco de la sentencia
sinincurrirenviciosdeincongruenciadeentidadnulificante,porlocualhabrque
demostrar en la especie que, adems, el hechocometido coloca en situacin de
abandono a los otros hijos, y solicitar concretamente la sancin a su respecto"
(D'ANTONIO,p.177).
En contra de esta posicin se encuentra Cornejo, quien sostiene que "no se
comprende claramente por qu la ley ha de aceptar la hiptesis de un padre o
madre idneo para guardar a algunos de sus hijos e incompetente o indigno de
guardar a los dems" (CORNEJO, p. 226). Por ende, la restriccin de la patria
potestaddebeentendersedemaneraabsoluta.
Sobre elparticular, es precisoadvertirquela posicin quepropugna laextensin
de losefectosde larestriccin de lapatriapotestad atodos los hijosserefierea
causalesgenerales,queporsupropianaturalezasoncapacesdeafectarnosolo
alhijoperjudicado,sinotambinalosdemshijos.As,porejemplo,lainterdiccin
delpadreodelamadreoriginadaencausasdenaturalezacivilnotienequeestar
referida a alguno de los hijos para que le sea aplicable por el contrario, la
naturaleza de esta causal determina que la restriccin de la patria potestad se
extiendaatodos.
Supuestodistinto es aqulen quela restriccindela patriapotestad tengacomo
sustento la conducta del padre respecto de uno de sus hijos (la negativa a
prestarle alimentos, por ejemplo). De ser el caso, queda claro que procede la
restriccin de la patria potestad respecto del hijo agraviado no obstante, esta
conclusin no parecetancontundentecuandosepretenden ampliar los alcances
dedicharestriccinalosdemshijos,respectoaloscualesnosehaverificadola
causalinvocada.
De acuerdo con esta posicin, cabra tener en cuenta que si bien la norma bajo
anlisispropugnalarestriccindelapatriapotestadrespectodetodosloshijossin
hacer concesiones, el rgano jurisdiccional deber evaluar caso por caso el
"efecto contagioso" de la causal en que se hubiere incurrido a efectos de
determinarsuaplicabilidadalosdemshijos.
3. Consideraciones en tornoa laprdida,privacin, limitacin y suspensinde la
patriapotestad
Desdesuentradaenvigencia,lanormabajocomentariohaexperimentado
elintentodediversasmodificaciones.As,laSegundaDisposicinFinaldelTexto
nico Ordenado del anterior Cdigo de los Nios y Adolescentes, aprobado por
D.S. N 00499JUS, declar la modificacin del artculo bajo comentario. Sin
embargo,dichanormanosealaexpresamenteeltextomodificatorio.Estanorma
fue posteriormente derogada mediante Ley N 27337, por la que se aprob el
nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes, el cual no efecta referencia a la
normaenresea.
Ellomotivqueladoctrinasepronunciarasealandoque"sehacenecesariauna
ley que, aclarando el Cdigo de los Nios y Adolescentes, seale en qu
consisten las modificaciones del Cdigo Civil en lo pertinente" (CHUNGA
LAMONJA,p.380).
Si bien la modificacinexpresareclamada no llegadictarse, es precisosealar
que el artculo bajo comentario debe ser concordado con lo dispuesto por el
Cdigo de los Nios y Adolescentesactualmentevigente,LeyN 27337.En este
sentido, cabe tener en cuenta que mientras que el Cdigo Civil mantiene las
categoras de prdida, privacin, limitacin y suspensin de la patria potestad de
manera separada, el Cdigo de los Nios y Adolescentes ha optado por reducir
estas categoras a dos, la extincin o prdida y la suspensin de la patria
potestad.
Enefecto, del anlisis de las normas citadas sedesprendeque elartculo75del
Cdigo de los Nios y Adolescentes ha recogido dentro del rubro de suspensin
de la patria potestad, las causales de privacin y suspensin a que hacen
referencialosartculos463y466delCdigoCivilrespectivamente.
Por su parte, las causales de extincin y prdida de la patria potestad a que se
refieren los artculos 461 y 462 del Cdigo Civil, respectivamente, han sido
subsumidasdentrodelartculo77delCdigodelosNiosyAdolescentes,elcual
regula las causal es de extincin o prdida de la patria potestad de manera
conjunta.
Sobre la base de lo expuesto, es posible establecer que el artculo bajo
comentariohasidomodificado,sibiennoexpresamente,porlomenosdemanera
tcita.Estamodificacindebeentendersedesdedospuntosdevista,asaber.
a) La primera, referida a la supresin de lascategoras delCdigo Civil (prdida,
privacin, limitacin y suspensin) para incorporarlas a las categoras reguladas
porelCdigodeNiosyAdolescentes(suspensinyprdida).Enconsecuencia,
el supuesto de hecho de la norma deber entenderse referido a las categoras
contempladasenelCdigodelosNiosyAdolescentes.
b) De otro lado, a las causal es contempladas por el Cdigo Civil debe aadirse
aquellas incorporadas por el Cdigo de los Nios y Adolescentes. Se entiende,
Por tanto, que la supresin de la patria potestad tambin procede de verificarse
estasnuevascausales.
DOCTRINA
BORDA,Guillermo.ManualdeDerechodeFamilia.EditorialPerrot.BuenosAires,
1988 CILLERO BRUOL, Miguel. E/IntersSuperior del Nio en el marco de la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. En: Infancia, Ley y
Democracia en Amrica Latina. De Palma. Buenos Aires, 1998 CHUNGA
LAMONJA, Fermn. Derecho de Menores. Grijley. Lima, 1995 CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. Gaceta Jurdica. Lima,
1998 D'ANTONIO, Daniel Hugo. Patria Potestad. Editorial Astrea. Buenos Aires,
1979 PLCIDO, Alex. Filiacin y patria potestad en la doctrina y en la
jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurdica, 2003 MEJA SALAS, Pedro. La Patria
Potestad. Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 2002 URIARTE, Jorge Alcides.
PatriaPotestad.GhersiEditor.BuenosAires,1981.
SUBSISTENCIADELOSDEBERESDELOSPADRES
ARTICULO 470
La prdida,privacin,limitacino suspensin de lapatriapotestad no alteranlos
deberesdelospadresconloshijos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.287,423,461,462,463,466
C.N.A.arts.74a80
Comentari o
Manuel MuroRojoAlfonsoRebazaGonzlez
1.Fundamentodelapreservacindelosdeberespaternos
De acuerdo al tenor de la norma bajo comentario, pese a restringirse al padre
culpable los derechos que emanan de la patria potestad, persisten las
obligacionesqueellainvolucra.
La vigencia de los deberes paternos se verifica con mayor frecuencia en la
obligacin de otorgar alimentos. Esta norma encuentra su sustento en el
fundamento mismo de la patria potestad. En efecto, los deberes paternos son
inherentesalafiliacin,noalapatriapotestad.SiguiendoalosMazeaud(citados
porD'ANTONIO,p.103), laobligacin alimentara tiene sustento en la obligacin
de solidaridad familiar. En palabras de Belda y Prez de NuerosBerbein y
Jimnez(IBIDEM)"laobligacindeproveeralimentossefundaenlaleynaturaly
seestableceentreindividuosunidosporvnculosdefamilia".
Es por ello que, haciendo referencia a la obligacin de los padres de brindar
alimentos, Planiol y Ripert (IBIDEM) sealan que la obligacin alimentaria de los
padresnodebeconfundirseconlaobligacinderivadadelapatriapotestad,pues
stacomprendeelementosextraosaladeudaalimentara.
Ensuma, "el apartamiento del padre de la patria potestad en nada puede alterar
suobligacinalimentaria,yaquestasefundaenelvnculodeparentesco,sibien
semuestrareforzadadurantelaminoridaddelnio"(D'ANTONIO,p.104).
Desdeunpuntodevistaprctico,estepreceptoencuentrasufundamentoenqUe,
de no dejarse vigentes las obligaciones de los padres, ello perjudicara
indebidamente a los hijos y dejara abierta la posibilidad de que los padres
invocaran su propia culpa para liberarse del cumplimiento de sus obligaciones
naturales,moralesylegales.Noobstante,"seentiendequelasubsistenciadelos
deberes funciona en la medida que las circunstancias lo permitan, ya que en
ciertos supuestos (como la desaparicin) algunos deberes (como el de dirigir la
educacin y capacitacin de los hijos) no podrn ser cumplidos" (CORNEJO, p.
228).
Encasodedivorcio, porejemplo"amboscnyugescontinan en laobligacin de
acudir a los gastos de educacin y mantenimiento de sus hijos, en proporcin a
sus recursos". Para estos efectos, se ha establecido como obligacin del juez
cuidar los alimentos de los hijos menores, debiendo fijarse en la sentencia, la
suma de la prestacin aun cuando sta no hubiere sido demandada (CABELLO
MATAMALA,p.478).
En la legislacin espaola, el juez puede adoptar medidas con la finalidad de
asegurar la prestacin de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo.
Estasmedidaspuedenadoptarseauncuandoelpadrenotengalapatriapotestad
sobreelhijo(DEZPICAZO,p.294).
2. Consideraciones en torno a las cateoras de prdida, privacin, limitacin y
suspensindelapatriapotestad
Aligualqueelartculo469delCdigoCivil,elcualtambinincorporacomo
supuestodehecholascategorasdeprdida,privacin,limitacinysuspensinde
la patria potestad desde su entrada en vigencia, la norma bajo comentario ha
experimentadoelintentodediversasmodificaciones.
As, la Segunda Disposicin Final del Texto nico Ordenado del anterior Cdigo
de los Nios y Adolescentes, aprobado por D.S. N 00499JUS, declar la
modificacin del artculo bajo comentario. Sin embargo, dicha norma no seala
expresamente el texto modificatorio. Esta norma fue posteriormente derogada
mediante Ley N 27337, por la cual se aprob el nuevo Cdigo de los Nios y
Adolescentes,elcualnoefectareferenciaalanormaenresea.
Ellomotivqueladoctrinasepronunciarasealandoque"sehacenecesariauna
leyqueaclarandoelCdigodelosNiosyAdolescentes,sealeenquconsisten
lasmodificacionesdelCdigoCivilenlopertinente"(CHUNGALAMONJA,p.380).
Si bien la modificacinexpresareclamada no llegadictarse, es precisosealar
que el artculo bajo comentario debe ser concordado con lo dispuesto por la Ley
N 27337, por la cual se aprob el Cdigo de los Nios y Adolescentes
actualmentevigente.
Enestesentido,debetenerseencuentaquemientraselCdigoCivilmantienelas
categoras de prdida, privacin, limitacin y suspensin de la patria potestad de
manera separada, el Cdigo de los Nios y Adolescente ha optado por reducir
estascategoraados,laextincinoprdidaylasuspensindelapatriapotestad.
Enefecto, del anlisis de las normas citadassedesprendeque elartculo75del
Cdigo de los Nios y Adolescentes ha recogido dentro del rubro de suspensin
de la patria potestad, las causales de privacin y suspensin a que hacen
referencialosartculo463Y466delCdigoCivilrespectivamente.
Por su parte, las causales de extincin y prdida de la patria potestad a que se
refieren los artculos 461 y 462 del Cdigo Civil, respectivamente, han sido
recogidas dentro del artculo 77 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el cual
regulalaextincinoprdidadelapatriapotestaddemaneraconjunta.
Sobre la base de lo expuesto, es posible establecer que el artculo bajo
comentario ha sido por los menos tcitamente modificado. Esta modificacin
debeentendersedesdedospuntosdevista,asaber:
a) La primera, referida a la supresin de las categoras del Cdigo para
incorporarlas a las categoras reguladas por el Cdigo de Nios y Adolescentes.
Enconsecuencia,lavigenciadelosdeberesdelospadresparaconloshijosdebe
entenderse referida a las categoras contempladas en el Cdigo de los Nios y
Adolescentes.
b) De otro lado, a las causal es contempladas por el Cdigo Civil debe aadirse
aquellasincorporadasporelCdigodelosNiosyAdolescentes.Seentiende,por
tanto, que los deberes de los padres para con los hijos tambin permanecen
inalteradosdeverificarseestasnuevascausales.
3.Propuestadereforma
Finalmente, las consideraciones expuestas han determinado que se
propongalamodificacindeltextodelartculobajocomentario.
Lafrmulapropuestaestranscritaacontinuacin:
"Artculo470.Losefectosdelasuspensinydelaextincindelapatriapotestad
no alteran los deberes de los padres para con los hijos" (ARIASSCHREIBER, p.
133).
Como se puede apreciar, la propuesta de modificacin desecha la frmula que
regulalasinstitucionesdeprdida,privacin,limitacinysupresinquerecogeel
Cdigo Civil, para acogerse a la regulacin del Cdigo de los Nios y
Adolescentes en cuanto circunscribe las causales de restriccin de la patria
potestadalaprdidaysuspensin.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ReformadelLibrodeFamilia.En:ReformadelCdigo
Civil peruano. Gaceta Jurdica, Lima, 1998 BELDA Y PREZ DE NUEROS,
Francisco Jos y BERBEIN Y JIMENEZ, Antonio. Instituciones de Derecho Civil.
Madrid,1889CABELLOMATAMALA,CarmenJulia.DivorcioyJurisprudenciaen
elPer.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer,Lima,1999
CHUNGA LAMONJA, Fermn. Derecho de Menores. Grijley, Lima, 1995
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. Gaceta
Jurdica,Lima,1998 D'ANTONIO,DanielHugo.PatriaPotestad.Editorial Astrea,
BuenosAires,1979DEZPICAZO,LuisyGULLN,Antonio.SistemadeDerecho
Civil. Volumen IV. 7ma edicin. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1995 PLCIDO,
Alex.Filiacinypatriapotestadenladoctrinayenlajurisprudencia.Lima,Gaceta
Jurdica, 2003. PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de
DerechoCivilFrancs.LaHabana,1946.
RESTITUCi NDELAPATRIAPOTESTAD
(*)ARTICULO 471
Los padres a los cuales se les ha privado de la patria potestad o limitado en su
ejercicio, pueden pedir su restitucin cuando cesen las causas que la
determinaron.
La accinsolopuedeintentarse transcurridos tres aos de cumplida lasentencia
correspondiente. El juez restituir la patria potestad total o parcialmente, segn
convengaalintersdelmenor.
En los casos de prdida y suspensin, los padres volvern a ejercer la patria
potestadcuandodesaparezcanloshechosquelosmotivaron.(*)
(**) Confrontar con el artculo 78 del Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado por Ley N
27337de7082000, queseocupaderegularestamismamateria.
(*)ArtculomodificadoporlaLeyN29194publicadael24deenerodel2008.
Artculo471.Resti tuci ndepatri apotestad
Los padres a los cuales se les ha privado de la patria potestad o limitado en su
ejercicio, pueden pedir su restitucin cuando cesen las causas que la
determinaron.Laaccinslopuedeintentarsetranscurridostresaosdecumplida
la sentencia correspondiente. El juez restituir la patria potestad total o
parcialmente,segnconvengaalintersdelmenor.
En los casos de prdida y suspensin, los padres volvern a ejercer la patria
potestad cuando desaparezcan los hechos que los motivaron salvo la
decl aracindeprdidadel apatri apotestadporsentenciacondenatori apor
lacomi sindedel i todol osoenagraviodelhi jooenperj uiciodelmismo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.461,462,463,466,469,470
C.N.A.arto78
Comentari o
Comosesabe,porelprincipiodeproteccindelafamilia,elsistemajurdicotiene
por finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento. Este postulado
aplicablealoscasosderestriccindelejerciciodelapatriapotestad,exigequela
relacin paternofilial se restablezca, se recomponga, cuando ello convenga al
interssuperiordeloshijos.
Y es que, por un lado, el padre incumplido puede rectificar suconducta y, por el
otro, la eventualidad impediente puede desaparecer. En estas circunstancias,
procedelarestitucindelejerciciodelapatriapotestad.
La restitucin se producir en la misma forma que se estableci la
restriccin.
As,imponindoseensedejudiciallasrestriccionesporinconductasdelos
padres,tambincorresponderaljuezevaluarlaconvenienciadesurestitucinen
forma progresiva. Deotro lado,producindosedehecho las restriccionescuando
se presenten eventualidades inimputables a los padres, tambin se restituir el
ejerciciodelapatriapotestadcuandodesaparezcanloshechosquelasmotivaron.
El sistema del Cdigo Civil segua el criterio expuesto en el prrafo anterior
(artculo471).Sinembargo,elCdigodelosNiosyAdolescentes,derogandoel
sistema indicado, establece que la restitucin del ejercicio de la patria potestad
siempre sea judicialmente (artculo 78) provocando el efecto negativo anotado
cuandosetratlorelativoalasuspensindelapotestadpaterna.
Porello,sepostularegresaralsistemadelCdigoCivil:la restitucindelapatria
potestadenloscasosdeprivacin,serealizarjudicialmentey,en lossupuestos
desuspensin,operarautomticamente.
DOCTRINA
ZANNONI,Eduardo.ManualdeDerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea, 1996
SeccinCuarta
AMPAROFAMILIAR
CAPTULOPRIMEROALIMENTOS
DEFINICIN
ARTICULO 472
Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitacin,
vestidoyasistenciamdica,segnlasituacinyposibilidadesdelafamilia.
Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden tambin su
educacin,instruccinycapacitacinparaeltrabajo.(*)
(*) Confrontareonel arto92delCdigodelosNiosy AdolescentesaprobadoporLeyN27337
de7082000,queseocupaderegularestamismamateria.
CONCORDANCIAS:
C. arto6
C.C. arts.235,287,423inc. 1),437,526
C.p.e.arts.483,546inc. 1),560,579,675
C.N.A.arto92
C.T. arto6
D.S.01793JUSarts.57inc. 4)65inc. 1)
D.S.00197TRarts.37,38
D.S.00497TRarts.12,13,14
Comentari o
CarmenChungaChvez
Enprimerlugar,antesdecomentaresteartculodebemostenerpresentecules
el origen del vocablo "alimentos" el mismo proviene del latn "almentum"o "ab
alere",quesignificanutrir,alimentar.
En la Enciclopedia Jurdica Omeba se define jurdicamente como alimentos a
"todo aquello que una persona tiene derecho a percibir de otra por ley,
declaracin judicial o convenio para atender a su subsistencia, habitacin,
vestido,asistenciamdica,educacineinstruccin".
Cabanellaslorefierecomo"lasasistenciasqueenespecieoendinero,ypor ley,
contrato o testamento, se dan a una o ms personas para su manutencin y
subsistencia esto es, para comida, bebida, vestido e instruccin cuando el
alimentistaesmenordeedad".
Asu turno,Apancio Snchez entiende por alimentosa "los recursos o asistencia
que uno est obligado a proporcionar a otra, para que coma, se vista, tenga
habitacinysecuresusenfermedades".
Por su parte, Barbero sostiene que "el deber en determinadas circunstancias es
puesto por ley a cargo de ciertas personas de suministrar a ciertas otras los
mediosnecesariosparalavida".
Podemos decir entonces que alimentos implica no solamente la palabra
propiamente dicha, sino que abarca ms all del significado en el sentido ms
extenso,estodoloquenosayudaaprotegemosparapodervivirydesarrollamos
enformadigna.
Con relacin a la naturaleza jurdica de los alimentos, vale mencionar las dos
tesis:
a) Tesis patrimonial. Cuando los alimentos son susceptibles de valoracin
econmica, y extrapatrimoniales o personales cuando no son apreciables
pecuniariamente.
Para Messineo el derecho alimentario tiene su naturaleza genuinamente
patrimonial, por ende, transmisible. En la actualidad esta concepcin ha sido
superadaporqueelderechoalimentarionosoloesdenaturalezapatrimonial,sino
tambindecarcterextrapatrimonialopersonal.
b) Tesis no patrimonial. Algunos juristas como Ruggiero, Cicuy y Giorgio entre
otros, consideran los alimentos como un derecho personal en virtud del
fundamentoticosocial y del hechodequeelalimentistanotieneningn inters
econmico ya que la prestacin recibida no aumenta su patrimonio, ni sirve de
garanta a sus acreedores, presentndose como una de las manifestaciones del
derechoalavidaqueespersonalsima.
Por otra parte, se sostiene que el derecho a alimentos es de naturaleza sui
gneris.Enesesentidosesealaqueesunainstitucindecarcterespecialosui
gnerisdecontenidopatrimonial yfinalidadpersonalconexaauninterssuperior
familiar,quesepresentaconunarelacinpatrimonialdecrditodebito,porloque
existiendo un acreedor puede exigirse al deudor una prestacin econmica en
conceptodealimentos.
Nuestralegislacinseadhiereaestatesis,aunquenolosealademanera
expresa.
Asimismo, debemos recordar que el derecho alimentario tiene los siguientes
caracteres que son: personal, intransmisible, irrenunciable, intransigible,
incompensable,imprescriptible,inembargable.
En cuanto a la obligacin alimentaria, teniendo en cuenta que el titular de la
obligacin jurdica es el alimentante, sus caracteres son: personal, recproca,
revisable,intransmisibleeincompensable,divisibleynosolidaria.
Respectoala diferenciaque podemos apreciar en cuanto a laredaccindeeste
artculo en elactualCdigo Civil con ladel CdigoCivilde1936 essimplemente
posicional, ya que en esencia, la norma tiene el mismo espritu, en el sentido de
quelosalimentossetienenqueregulardeacuerdocon"lasituacinyposibilidad
de la familia". Esto se da porque lo que se quiere es que no haya diferencia o
discriminacin entre los hijos. Y, de qu hijos estamos hablando? Pues, nos
referimos a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, mxime cuando la
ConstitucinPolticadelPerensuartculo2)inciso2)establece:
"Todapersonatienederecho:
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra
ndole".
Esdecir,debeprimarlaigualdad,locualesttambinenconcordanciacon
loestablecidoenelCdigodelNioydelAdolescente.
Adems,aldecir"segnlasituacinyposibilidadesdelafamilia",lanorma
serefiereaquesielnioestacostumbradoaunmododevida,acomodidades,
aunstatus,alfijareljuezunacantidadoporcentajeporalimentos,debemerituar
estasituacin,claroest,teniendoencuentalosingresosdelospadres.
Estepuntoesimportanteporquelaobligacinalimentariaparaelhijoesde
los dos padres por igual, ya que ambos tienen iguales derechos y, por ende,
igualesobligacionesparaello.
ElCdigodelNio ydelAdolescenteensuartculo92definequesalimentosy
agrega en cuanto a la definicin del artculo 472 del Cdigo Civil el concepto de
"recreacin"y"tambinlosgastosdelembarazodelamadredesdelaconcepcin
hastalaetapadepostparto".
Encuantoalarecreacin,sindudasetratadeunaspectonecesarioeimportante
porque esparte integral en eldesarrollo de lapersonay ms anenel nio y el
adolescente.Lonovedoso,pordecirloas,esquedentrodelconceptodelderecho
dealimentosseconsideranlosgastosquerealizalamadreduranteelembarazoy
elpostparto.AqusepartedeunprincipioqueconsagranuestraCartaMagnayes
quelavidaempiezadesdelaconcepcinyporellodesdeallhayqueprotegerlay
darletodalaseguridadsociojurdicadelcaso.
La Subcomisin de Libro de Familia de la Comisin de Reforma de Cdigos del
CongresodelaRepblicadelPerhapropuestoelsiguientetexto:
"Se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitacin, vestido y
asistenciamdica,segnlasituacinyposibilidadesdelafamilia.
Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden tambin su
educacin,recreacin,instruccinycapacitacinparaeltrabajo.
Tambinseconsideraalimentoslosgastosdelembarazoydelpartodelamadre,
desdelaconcepcinhasta90dasposterioresalparto".
ComoseapreciaeneltextopropuestoporlaComisindeReformadeCdi
gosdelCongreso,sehanconciliadoyconcordadolasdefinicionesdelCdigoCivil
y la del Cdigo del Nio ydelAdolescente, locualanuestroparecerescorrecto
porque de ese modo se logra una uniformidad en cuanto a lo que abarcan los
alimentosydesdecuandounoestobligadoadarlos.
Este tema descansa en un fundamento bsicamente moral, porque es deber y
obligacindelospadreselasistirasushijos,loscualessonseresindefensosque
no han pedido venir al mundo, sino que la responsabilidad de su existencia
correspondenicayexclusivamenteasuspadres,quieneslomnimoquepueden
hacer por ellos es cumplir con el deber y obligacin elemental de proveerlos de
alimentos,lamismaqueseextiendealasdemspersonasquepormandatodela
leyestnobligadasabrindardichaproteccin.
DOCTRINA
VIII Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo ff. Traducido por Santiago Sentis Melendo.
Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1967 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CABANELLAS,Guillermo. Diccionario Enciclopdico
de Derecho Usual. Tomo ,. 23!! ed. Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1994
Ediciones, 1985 ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA, tomo 1. Buenos Aires,
Driskill S.A., 1986 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima,
GacetaJurdica,2001.
ALIMENTOSPARAELMAYORDEDIECIOCHOAOS
ARTICULO 473
El mayor de dieciocho aos solo tiene derecho a alimentos cuando no se
encuentre en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad
fsicaomentaldebidamentecomprobadas.
Silacausaqueloredujoaeseestadofuesupropiainmoralidad,slopodrexigir
lo estrictamente necesario para subsistir. No se aplica lo dispuesto en el prrafo
anterior,cuandoelalimentistaesascendientedelobligadoaprestaralimentos.(*)
CONCORDANCIAS:
C. arts.6,30
C.C. arts.415,424
Comentari o
CarmenChungaChvez
Para la aplicacin de este artculo se debe tener presente que la persona mayor
de 18 es una persona capaz, peroen el precitado artculo se protege al hijo que
todava no tienela aptitudparadesenvolversepor smismo econmicamente, es
porelloqueseledaunaayuda,basadaenlarelacinpaternofilial,maternofilial
o consangunea. Esta medida es acertada, habiendo generado mucha
jurisprudencia.
Encuantoalsegundoprrafodelartculoeslgicoalamedidaqueallseregula
sinembargo,enprimer lugar debemossaber qusignifica "inmoralidad":espues
loqueseoponealamoralidadoalasbuenascostumbresentonces,siaunhijo
que se le ha brindado una gama de oportunidades, cario, etc. y ste no la ha
sabidoaprovecharloyalcontrario lahamalgastado,nohavaloradotodoellopor.
culpa solamentedel,es buenoque atravsdeestanormapuesse les proteja
tambina los progenitoreso a losque estn obligados a prestar alimentos,claro
est,sindejar abandonadoasusuerteal alimentista, dndoselelo estrictamente
necesario para su subsistencia, basado, reiteramos, en el fundamento moral y
humano,locualesacogidoenlanormajurdica.
Elltimoprrafodelartculoserefiereaquelaleynoobligaaquesecumplacon
lo normado en el segundo prrafo, en el caso de los ascendientes que son los
padresdelobligado,esdecir,losabuelos.
La propuestadela Subcomisin delLibro de Familiade la Comisin de Reforma
de Cdigos del Congreso de la Repblica del Per, en lo concerniente a este
artculo,eslasiguiente:
"El mayor de dieciocho aos slo tiene derecho a alimentos cuando no se
encuentranenaptituddeatenderasusubsistencia.
Sin embargo, subsiste la obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos
mayores de dieciocho aos que estn siguiendo, en plazos razonables, estudios
superioresydeloshijosincapacitadosparaeltrabajo".
Tal propuesta nos parece acertada porque se estaran cubriendo los puntos
bsicos y se precisara de mayor manera la obligacin, lo cual resulta tambin
msequitativo.
DOCTRINA
VIII. Derecho de Famla. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BARBERO, Domnico.
Sistema de Derecho Privado, tomo 1/. Traducido por Santiago Sentis Melendo.
Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1967 BORDA, Guillermo A.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CABANELLAS,Guillermo. Diccionario Enciclopdico
de Derecho Usual. Tomo l. 23! ed. Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1994
Ediciones, 1985 ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA, tomo 1. Buenos Aires,
Driskill S.A., 1986 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima,
GacetaJurdica,2001.
JURISPRUDENCIA
"El hecho de que los cnyuges y sus hijos viven juntos en la casa conyugal no
obstaparaquesurgidoelconflictodeinteresessesealaunapensinalimenticia
fija ypermanente en favordelosalimentistassi elobligado no vieneatendiendo
ensuintegridadlosconceptosqueinvolucraaqulla"
(Exp.N59793Lima,NormasLegales~232,p.J11).
"Carece de objeto sealar una pensin alimenticia cuando los alimentistas se
encuentranbajoelamparodesuprogenitor".
(Exp.N86586Lima,NormasLegalesN167,p.309).
OBLIGACINRECPROCADEPRESTARALIMENTOS
ARTICULO474
Sedebenalimentosrecprocamente:
1.Loscnyuges.
2.Losascendientesydescendientes.
3.Loshermanos.
CONCORDANCIAS:
C. art.6
C.C. arts.291,300,342,350,475,478,479
C.N.A.arts.VI,93
Comentari o
Chri sti anHernndezAl arcn
Esta norma configura la existencia de una relacin obligacional alimentaria
recprocaentrecnyuges,ascendientes,descendientesyhermanos,enlaqueson
los unos de los otros (acreedor alimentario) si se encuentran en estado de
necesidad (deudores alimentarios), o cuando tienen el deber jurdico de
satisfacerla.
La doctrina coincide en sealar que por medio del instituto jurdico de los
alimentos,elDerechorecogeeldebernaturaldesolidaridadycolaboracinfrente
a las necesidades de subsistencia de los integrantes de un grupo familiar y lo
convierteenobligacincivilexigibleensedejudicial(CORNEJO,BOSSERT).
ElTextonicoOrdenadodelanteriorCdigodelosNiosyAdolescentes(D.S.N
00499JUS) en su Segunda Disposicin Final sealaba la modificacin de este
artculo, no obstante al no contener el texto modificatorio, ni ser subsanada esta
omisinporlaLeyN27337conlaqueseaprobelnuevoCdigodelosNiosy
Adolescentes (06082000), estimamos que la norma sigue vigente con su
redaccinoriginal.
En este comentario precisaremos los alcances de la obligacin alimentaria
recproca, precisando las fuentes, naturaleza, condiciones de ejercicio y sus
implicancasenlaprcticajurdica.
1.Unaobligacinpatrimonialypersonal
Unproblemaan sin solucinenla doctrinaes el relativoa la naturaleza jurdica
de la obligacin alimentara, y si ella tiene un alcance patrimonial o personal. La
razndeestasituacinesqueenladoctrinatradicionalnoseconcibeunderecho
queinvolucreamboselementos.
Un sector de la doctrina lo ha concebido como un derecho estrictamente
patrimonial (MESSINEO) otros, en cambio lo han calificado como un inters,
tuteladoporrazoneshumanitarias,quetienecarcterextrapatrimonial(CICU),sin
embargo,enlosalimentosestabipolaridadesinadmisible.
Elcontenidopatrimonialoeconmicodelaobligacinalimentariaestenelpago
de dinerooespecie, pero alser intransferible pormandato de laley(artculo 487
del CC), se entra en conflicto con una de las caractersticas del Derecho
Patrimonialqueesladepodersercedidoorenunciaral.
Del mismo modo, en la obligacin alimentaria, al deudor le interesa que lo que
pagasea usado en la satisfaccin de lasnecesidades del alimentista (acreedor),
pudiendo pedir, cuando motivos especiales justifiquen esta medida, que se le
permitadarlosenformadiferentedelpagodeunapensin(artculo484delCC),lo
queatentacontralanaturalezamismadelderechopatrimonialendondealdeudor
notieneporquimportarlelaformaenlaqueelacreedorutilicelopagado.
En este mismo sentido, el alimentante puede reducir los alimentos a lo
estrictamente necesario (artculo 485 del CC), frente al comportamiento del
alimentista(artculos667,742,744,745Y746delCC).
Por otro lado, el incumplimiento de la obligacin unavez fijada en una sentencia
judicial es sancionado penalmente (artculo 149 del CP) al ponerse en peligro
concretoderechosextrapatrimonialesinvalorableseconmicamente,comolavida,
la salud, etc. Del mismo modo se restringen derechos constitucionales, como el
libre trnsito del obligado al impedrsele ausentarse del pas cuando no est
garantizadodebidamente elcumplimientodela obligacin, en atencinal destino
vitaldelaprestacin.
Por esta razr J: derecho alimentario y su correlativa obligacin entran en la
categora de los derechos patrimoniales obligacionales, con algunas notas
peculiares derivadas de la importancia y significacin social de la familia
(CORNEJO), donde coexistiendo elementos patrimoniales y personales en una
relacin obligacional (acreedordeudor) se cumplen fines de orden pblico que
sobrepasan la satisfaccin de necesidades individuales. El contenido es
patrimonialylafinalidadpersonal(BARBERO).
2.Fuentesdelaobligacinalimentaria
La primera fuente de la obligacin alimentaria es la ley, que es justamente el
artculo bajo comentario. Sin embargo nuestra legislacin admite tambin una
fuentevoluntariacomoeselcasodelarentavitalicia(artculos1923CCyss.)yel
legado de alimentos (artculo 766 del CC) que en elcaso de no determinarse su
cuantasesujetaalosealadoenlosartculos472al487delCC.
No se admiten los alimentos entre concubinas, regulndose solo si se rompe la
unin de hecho una pensin o indemnizacin a eleccin del abandonado cuya
naturaleza seramsresarcitoriaque alimentaria (artculo326 delCC).Conviene
anotar que la no regulacin del derecho alimentario de los concubinas atenta
contra el principio constitucional de proteccin de todas las familias,
independientemente de suconstitucin (artculo 4 de la Const.), por lo que debe
serresueltomedianteunamodificacinlegislativa.
3.Condicionesparaexiirsucumplimiento
La obligacin de dar alimentos puede permanecer como derecho latente,
convirtindose en obligacin jurdicamente exigible a solicitud de los titulares del
derechoalimentario.
Para tal efecto, debe acreditarse la concurrencia de ciertas condiciones o
presupuestos bsicos: las posibilidades econmicas del que debe prestarlo y la
normalegalqueestablecedichaobligacinyelestadodenecesidaddelacreedor
alimentario.
Es muy difcil determinar las posibilidades del que debe prestar los alimentos,
razn por la cual nuestra legislacin ha sealado incluso que no es necesario
investigarrigurosamenteelmontodelosingresosdelquedebeprestaralimentos,
(artculo 481 del CC, segundo prrafo), lo que significa que el juez si bien no
puede determinar la realidad puede apreciar las posibilidades que tiene el
obligado.
Enelcasodeladeterminacindelestadodenecesidad,esprecisosealarqueel
artculo373,modificadoporlaLeyN27646publicadael23deenerodel2002,ha
restringidoelmbitodeinterpretacindelestadodenecesidaddelmayordeedad,
alaincapacidaddeatenderasupropiasubsistenciaencasodeincapacidadfsica
omental.
En sentido contrario, en el caso de que el acreedor alimentario sea menor de
edad,nonecesitaacreditarsesuestadodenecesidadenrazndeunapresuncin
de orden naturalqueemergedesu especialsituacindepersonaenproceso de
desarrollo.
4.Sujetosdelaobliacinrecprocadedarsealimentosa)Cnyuges
Loscnyuges tienen elderechodeber de mutua asistencia(ayuda,colaboracin,
socorro espiritual, emocional y material) en razn de su estado familiar (artculo
288delCC).
La obligacin recproca de darse alimentos entre cnyuges deja de ser latente
para hacerse exigible ante el incumplimiento del aspecto material del deber de
asistencia.
Para tal efecto, el cnyuge afectado debe acreditar su estado de necesidad, es
decirla imposibilidaddeatenderasupropiasubsistenciaporincapacidadfsicao
mental de acuerdo con lo sealado en el artculo 473 del CC. Sin embargo, es
prcticajudicialmuyarraigadayvigenteelotorgaralimentosalacnyuge(mujer)
con la sola valoracin de su estado de familia por medio de su partida de
matrimoniosinqueellahayaacreditadola imposibilidaddeatencindesupropia
subsistencia,encontradelprincipiodeigualdadentrecnyuges.
Conviene anotar que incluso nuestra jurisprudencia, en una inadecuada
comprensin del estado de necesidad, ha llegado a sealar que de ninguna
maneraelestadodenecesidadpuedesignificarqueseencuentre(lacnyuge)en
total imposibilidaddeproveerasus necesidades (Cas. N 306598 del3dejunio
de1999).
Del mismo modo se ha llegado a sealar que el artculo 473 del CC no le es
aplicablealacnyugesinoalosotrosalimentistas,considerandoqueesteartculo
solo se explica si se parte del supuesto de que el derecho de estos ltimos, en
principio, termina con la mayora de edad, lo que no ocurre en el caso de la
cnyuge,yaqueordinariamenteseadquieredichoestadocivildesdelosdieciocho
aosdeedad,siendodesdeestemomentocuandonacesuderechodealimentos
(Cas.N283399).
Nosotrosconsideramosqueporelhechodequenosehagaunamencinexpresa
aloscnyugesyhermanos,esteartculonodejadeseriesaplicableen raznde
que no podemos hacer una diferenciacin donde la ley no la hace. En el mismo
sentido,nopodemosconsiderarqueestdirigidonicamentealosdescendientes
(hijos), pues su parte final hace referencia a los ascendientes. Adems, para los
descendientes existe una norma especfica modificada por la misma ley (artculo
424 del CC), la cual es acertada porque trata de limitar la 0ullyacin de
mantenimientodelospadreshacialoshijos.
Porello,si lafinalidad erael legislarsolopara los hijos,creemos que ha sido un
error el modificar el artculo 473 en los trminos en los que se ha hecho,
habindose en nuestra opinin incluso atentado contra la base tica y moral de
solidaridadsobrelaquedescansalaobligacinrecprocaestablecidaporlanorma
bajocomentario.
Noobstante,entantola leyestvigente loscnyugesal solicitarselosalimentos
recprocos no pueden sustraerse de las condiciones que se exigen a todos los
adultosparasolicitarlos yqueestnreguladasenlosartculos473y481delCC,
salvo las excepciones que emergen de la interpretacin sistemtica del artculo
bajocomentario,alasquemsadelantenosreferiremos.
Lasdificultadescomolaacotadaenlainterpretacindelanormabajocomentario,
nosobligana haceralgunas precisionesconceptualesprevias antes deexaminar
algunassituacionesdeaplicacinprctica.
a.1)Elprincipiodeigualdadylosrolesquecadacnyugedesempeaenelhogar
Laigualdadlegalproclamadapornuestraley(artculo234delCC)secontrapone
con los rolessocialmente asignados a los varones y mujeres, donde las mujeres
mayoritariamente se dedican a las laboresdomsticas y el varn al trabajo fuera
delhogar.
En tal sentido, una apreciacin de la igualdad de los cnyuges al momento de
solicitar losalimentossinlaapreciacindelosrolesquedesempeacadaunoen
el hogar, puede pasar por alto el trabajo domstico al fijarse nicamente en la
existencia del estado de necesidad del solicitante. Esta valoracin, con los
parmetros propuestos por la modificacin acotada, deja de lado muchas
situacionesexistentesenlavidaconyugal,duranteydespusdelmatrimonio.
Sinembargo,existensituacionesenlasquelavaloracindelestadodenecesidad
adquiere un matizdistinto delexigido porel artculo 473del CC que lolimita a la
incapacidadfsicaomentaldemantenerseasmismo.
steeselcasodeltrasladodelaobligacindesosteneralafamiliaaunodelos
cnyuges cuando el otro se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al
cuidado de los hijos (artculo 291 del CC). En este caso, el trabajo domstico
adquiere una valoracin econmica como parte del sostenimiento del hogar y
cumplimientodeldeberdeasistencia.
Noobstante,consideramosqueelcnyugesolicitante,ademsdeprobarlalabor
domsticaquerealizayquenopercibeingresosfueradelhogar,debedeacreditar
que no tiene bienes propios capaces de producir rentas o que por su edad y
capacitacinestencondicionesdeobteneruntrabajoremunerado,puesdeotro
modoseestaraamparandounaactitudabusivadepartedeunodeloscnyuges
alcargarsumantenimientontegramentesobreelotro.
Enconclusindeberacreditarelestadodenecesidadquetieneenfuncindelrol
ylasactividadesquedesempeaylasqueestenposibilidadesderealizar.Esto
tienealgunosmaticesquepasaremosaexaminar.
a.2)Cumplimientodelaobligacincuandoloscnyugesvivenjuntos
Enelcasodequeloscnyugesvivanenelmismotechoseabajoelrgimendela
sociedaddeganancialesodeseparacindepatrimonios,esobligacindeambos
elsostenimientodelhogarsegnsusposibilidadesyrentas,pudiendosolicitaren
caso necesario que el juez regule la contribucin de cada uno (artculo 300 del
CC) o la administracin de los bienes propios del otro (artculo 305 del CC),
recayendo esta obligacin solo en uno de los cnyuges en el caso comentado
anteriormente(artculo291).
Debemos precisar que la obligacin del sostenimiento del hogar y la obligacin
alimentaria no son equivalentes. El sostenimiento si bien los incluye abarca la
satisfaccindetodaslasnecesidadesdelhogarynonicamentelasdelcnyuge.
No obstante ello, en el caso de la vida en comn es difcil establecer una
diferenciacinentreunayotra.
Elartculobajocomentarioregulaestrictamentelaobligacinalimentariarecproca
personal.
a.3) Cumplimiento de la obligacin en caso de suspensin de la cohabitacin y
separacindecuerposydivorcio
En el caso de la suspensin judicial de la cohabitacin subsisten las dems
obligaciones,correspondiendolosmismosefectosquesisemantuvieralavidaen
comn(artculos287y347delCC).
Distinta es lasituacin en elcasode laseparacindehechounilateral,dondese
protegealabandonadoquemantienesuderechoalimentario,cesandoparaelque
se retira sin justa causa o rehsa regresar a ella (artculo 291, segundo prrafo)
pudiendo solicitar incluso el embargo de sus rentas, la administracin de los
bienessociales(artculo314delCC)olospropiosdelotro(artculo305delCC).
Por otro lado, al ser de orden pblico las normas del Derecho de Familia, no es
procedentequelaspersonasregulenporconvenioextrajudiciallasuspensindela
cohabitacin, por lo que una vez que cualquiera de los cnyuges solicite la
reanudacin de la convivencia si el otro se rehsa, la consecuencia ser elcese
delaobligacinalimentaria.
En el caso de la separacin de cuerpos o divorcio, es procedente solicitar la
separacin provisional y los alimentos como medidas cautelares (artculo 485 y
680 del CPC), correspondindole al juez autorizar que los cnyuges vivan por
separado y fijar por adelantado el monto de la obligacin alimentaria cuyo valor
ser definido finalmente en la sentencia (artculo 342 del CC), protegindose al
cnyugeperjudicado(artculos345Ay350segundoprrafodelCC).
Esdeadvertirqueenelcasodelcnyugeinocenteoperjudicadoconeldivorcio,
seestableceenelartculo350delCCunavaloracindistintadelasealadaenel
artculo 473 del CC, para la determinacin de su estado de necesidad cuya
finalidadesprotegersuestabilidadeconmica.
Unejemploquepodragraficarloanteriormenteexpuestoseraelsiguiente:Daro
(65) y Mara (60) han convivido matrimonialmente durante 30 aos Daro es un
ejecutivodeunaempresaimportante,Maraencambioesamadecasa,laborque
ha desarrollado pese a su profesin de ingeniera de minas por haber convenido
entre ambos que era importante que ella sededicara a las labores domsticas y
organizacin del hogar, habiendo logrado que sus hijos sean profesionales de
xitoyhaganunavidaindependiente.
Un buen da,Mara descubre que su cnyuge sostiene relaciones amorosas con
su secretaria y que ha reconocido un hijo extramatrimonial. Por esta razn le
demandayobtieneeldivorcioporlacausaldeadulterio.
EsevidentequeMara,conlaedadquetieneyhabindosededicadotodasuvida
alhogar,notieneningunaoportunidadlaboral.Haciendoanmsrealelejemplo
podemos rebajar la edad de Mara a 40 aos y se encontrara en la misma
situacin.
Por ello, al momento de valorar las necesidades de alimentos del cnyuge
inocente no debe considerarse nicamente si carece de bienes propios o
gananciales suficientes o si est imposibilitado(a) de trabajar o satisfacer sus
necesidades por otro medio, sino tambin debe tenerse en cuenta el rol que el
cnyuge inocente ha estado desarrollando en el hogar antes de la disolucin del
vnculo,afindegarantizarelmantenimientodesuniveleconmicoencuantosea
posible.
En este caso no se trata de premiar al inocente por los cuidados que dio a los
hijos, los cuales incluso emergan del deber de padre o madre, sino considerar
quedenoejercereserolpodrahabersededicadoaotrasactividadesasalariadas
o hacerlo a tiempo completo. Adems, debe considerarse que en la mayora de
casos,quiensededicalaslaboresdomsticasluegodeladisolucindelvnculo,
loseguirhaciendoalejercerlatenenciadeloshijos.
Paraelculpabledeldivorcio,lavaloracindesuestadodenecesidadnicamente
se reduce a la indigencia, lo cual es un grado superlativo de necesidad
(AGUILAR).
a.4)Elcasodelaseparacinconvencional
Comoquieraquealpresentarselademandaesrequisitoespeciallapropuestade
convenioqueincluyala regulacinsobre losalimentos(artculo575delCPC),es
frecuenteenlaprcticaforensequeendichosconveniossehagareferenciaaque
los cnyuges renuncian al deber que tienen de alimentarse mutuamente, en
abiertacontraposicinalairrenunciabilidaddelderechoalimentarioconsagradaen
el artculo 487 del CC,cuando lo pertinente es sealar que no hay unestado de
necesidad en ambos cnyuges, el cual al reaparecer har exigible la obligacin
mientrassubsistaelvnculoconyugal.
Porotrolado, en laseparacinconvencional, a pesar deno hacerse referenciaa
lasmotivaciones queseencuentrandetrsdela demanda,seesconde nopocas
veces una causal que no se quiere mencionar, que es la verdadera razn de la
ruptura. Por estas razones al plasmarse el convenio puede convenirse el
otorgamiento de alimentos a favor de uno de los cnyuges, acordndose su
mantenimiento despus del divorcio en el entendimiento del evidente estado de
necesidadodelperjuicioquelecausaeldivorcio.
Abarcalasatisfaccindetodaslasnecesidadesdelhogarynonicamentelasdel
cnyuge.Noobstanteello,enelcasodelavidaencomnesdifcilestableceruna
diferenciacinentreunayotra.
Elartculobajocomentarioregulaestrictamentelaobligacinalimentariarecproca
personal.
a.3) Cumplimiento de la obligacin en caso de suspensin de la cohabitacin y
separacindecuerposydivorcio
En el caso de la suspensin judicial de la cohabitacin subsisten las dems
obligaciones,correspondiendolosmismosefectosquesisemantuvieralavidaen
comn(artculos287y347delCC).
Distinta es lasituacin en elcasode laseparacindehechounilateral,dondese
protegealabandonadoquemantienesuderechoalimentario,cesandoparaelque
se retira sin justa causa o rehsa regresar a ella (artculo 291, segundo prrafo)
pudiendo solicitar incluso el embargo de sus rentas, la administracin de los
bienessociales(artculo314delCC)olospropiosdelotro(artculo305delCC).
Por otro lado, al ser de orden pblico las normas del Derecho de Familia, no es
procedentequelaspersonasregulenporconvenioextrajudiciallasuspensindela
cohabitacin, por lo que una vez que cualquiera de los cnyuges solicite la
reanudacin de la convivencia si el otro se rehsa, la consecuencia ser elcese
delaobligacinalimentaria.
En ei caso de la separacin de cuerpos o divorcio, es procedente solicitar la
separacin provisional y los alimentos como medidas cautelares (artculo 485 y
680 del CPC), correspondindole al juez autorizar que los cnyuges vivan por
separado y fijar por adelantado el monto de la obligacin alimentaria cuyo valor
ser definido finalmente en la sentencia (artculo 342 del CC), protegindose al
cnyugeperjudicado(artculos345Ay350segundoprrafodelCC).
Esdeadvertirqueenelcasodelcnyugeinocenteoperjudicadoconeldivorcio,
seestableceenelartculo350delCCunavaloracindistintadelasealadaenel
artculo 473 del CC, para la determinacin de su estado de necesidad cuya
finalidadesprotegersuestabilidadeconmica.
Unejemploquepodragraficarloanteriormenteexpuestoseraelsiguiente:Dara
(65) y Mara (60) han convivido matrimonialmente durante 30 aos Dara es un
ejecutivodeunaempresaimportante,Maraencambioesamadecasa,laborque
ha desarrollado pese a su profesin de ingeniera de minas por haber convenido
entre ambos que era importante que ella sededicara a las labores domsticas y
organizacin del hogar, habiendo logrado que sus hijos sean profesionales de
xitoyhaganunavidaindependiente.
Un buen da,Mara descubre que su cnyuge sostiene relaciones amorosas con
su secretaria y que ha reconocido un hijo extramatrimonial. Por esta razn le
demandayobtieneeldivorcioporlacausaldeadulterio.
EsevidentequeMara,conlaedadquetieneyhabindosededicadotodasuvida
alhogar,notieneningunaoportunidadlaboral.Haciendoanmsrealelejemplo
podemos rebajar la edad de Mara a 40 aos y se encontrara en la misma
situacin.
Por ello, al momento de valorar las necesidades de alimentos del cnyuge
inocente no debe considerarse nicamente si carece de bienes propios o
gananciales suficientes o si est imposibilitado(a) de trabajar o satisfacer sus
necesidades por otro medio, sino tambin debe tenerse en cuenta el rol que el
cnyuge inocente ha estado desarrollando en el hogar antes de la disolucin del
vnculo,afindegarantizarelmantenimientodesuniveleconmicoencuantosea
posible.
En este caso no se trata de premiar al inocente por los cuidados que dio a los
hijos, los cuales incluso emergan del deber de padre o madre, sino considerar
quedenoejercereserolpodrahabersededicadoaotrasactividadesasalariadas
o hacerlo a tiempo completo. Adems, debe considerarse que en la mayora de
casos,quiensededicalaslaboresdomsticasluegodeladisolucindelvnculo,
loseguirhaciendoalejercerlatenenciadeloshijos.
Paraelculpabledeldivorcio,lavaloracindesuestadodenecesidadnicamente
se reduce a la indigencia, lo cual es un grado superlativo de necesidad
(AGUILAR).
a.4)Elcasodelaseparacinconvencional
Comoquieraquealpresentarselademandaesrequisitoespeciallapropuestade
convenioqueincluyala regulacinsobre losalimentos(artculo575delCPC),es
frecuenteenlaprcticaforensequeendichosconveniossehagareferenciaaque
los cnyuges renuncian al deber que tienen de alimentarse mutuamente, en
abiertacontraposicinalairrenunciabilidaddelderechoalimentarioconsagradaen
el artculo 487 del CC,cuando lo pertinente es sealar que no hay unestado de
necesidad en ambos cnyuges, el cual al reaparecer har exigible la obligacin
mientrassubsistaelvnculoconyugal.
Porotrolado, en laseparacinconvencional, a pesar deno hacerse referenciaa
lasmotivacionesqueseencuentrandetrsdela demanda,seesconde nopocas
veces una causal que no se quiere mencionar, que es la verdadera razn de la
ruptura. Por estas razones al plasmarse el convenio puede convenirse el
otorgamiento de alimentos a favor de uno de los cnyuges, acordndose su
mantenimiento despus del divorcio en el entendimiento del evidente estado de
necesidadodelperjuicioquelecausaeldivorcio.
Nuestra legislacin no ha regulado sobre la vigencia del convenio alimentario
luego de la" disolucin del vnculo matrimonial. Debemos advertir que con la
disolucin del vnculo cesa la obligacin legal de alimentarse, por lo que su
mantenimiento convencional traslada la fuente de la obligacin al acuerdo de
voluntades.Sin embargo, en este caso no estaramos frente auna renta vitalicia
ensentidoestrictoalnocumplirseconelrequisitoformalexigidobajosancinde
nulidad(artculo1925delCC)
En este caso, es urgente que nuestro Cdigo posibilite un acuerdo de este tipo
dondeelcontenidodelaprestacinylaspartesqueparticipan,dejanenclaroque
no obstante el cambio de la fuente de la obligacin, no se ha desvirtuado su
naturaleza alprolongarse eldeberalimentariolibremente asumidopor unodelos
cnyuges entendiendo el estado de necesidad del otro. Su modificacin deber
estarreguladadelmismomodoquelapensinfijadaparaelcnyugeinocenteen
nuestralegislacinactual.
b)Obligacinrecprocaentredescendientesyascendientes
Se extiende la obligacin a todos los parientes en lnea recta siguiendo el orden
establecidoenelartculo475enelcasodelosdescendientesdebediferenciarse
la unilateral que es regulada en el Cdigo de los Nios y Adolescentes de la
obligacinrecprocaqueesreguladaenelartculobajocomentario.
Todos los hijos tienen los mismos derechos (artculos 6 de la Const. y 235 del
CC),porloqueenelcasodequeseanniosoadolescentessuspadresestn
obligados a educarlos y alimentarlos (artculo 287 del CC), incluso a pesar de
estar suspendidos o perder la patria potestad (artculo 94 del CNA). Subsiste la
obligacin entre los 18 y 28 aos si estudian una profesin u oficio con xito
(artculo 424 del CC). En caso de no hacerla, nicamente tienen derecho si son
solteros y estn incapacitados fsica o mentalmente de subsistir por s mismos o
su cnyuge no puede drselos, reducindose los alimentos a los necesarios en
caso de que su propia inmoralidad los redujo a este estado, es indigno o
desheredado(artculos473y485delCC).
Los ascendientes tienen derecho a los alimentos amplios o congruos incluso
cuando por su propia inmoralidad sean incapaces fsica o mentalmente de
mantenerse, en atencin al deber moral de tolerancia y consideracin que les
deben sus descendientes, discriminando a los dems acreedores alimentarios
(cnyuges,descendientesyhermanos)aquieneslesrestringenlosalimentosalo
estrictamente necesario cuando se encuentran en la misma situacin. Sin
embargo,enelcasodeincurrirenindignidadodesheredacinsselesrestringen
losalimentosalosestrictamentenecesarios.
La reciprocidad de laobligacin tiene algunasexcepciones en elcaso de quelos
padresseanacreedores alimentarios: as,frente el reconocimiento del hijomayor
de edad solo genera derecho alimentario para el padre si el hijo consiente el
reconocimiento,ocuandoelreconocimientoregularizasuestadoconstantedehijo
(artculo 398 del CC). De la misma manera, la declaracin judicial de paternidad
tampococonfierealpadrederechoalimentario(artculo412delCC).
e)Laobligacindedarsealimentosentrehermanos
Entrehermanosexisteobligacinunilateralsielacreedoresmenordeedad
(artculo93delCNA)yrecprocaqueeslanormadaenelartculobajocomentario.
En ambos casos se incluye tanto a los hermanos de padre y madre como a los
mediohermanos.Debiendonicamenteenelcasodesermayordeedadacreditar
su estado de necesidad conforme la regla general establecida en el artculo 473
delCC,noassiesmenordeedaddondesuestadodenecesidadsepresume.
DOCTRINA
AGUILARLLANOS,Benjamn.ElinstitutoJurdicodelosAlimentos,Materialesde
Enseanza PUCo Lima, 2001 BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho
Privado,Derecho de Familia. EdicionesJurdicasEuropa Amrica. Buenos Aires,
pp. 191205 BELLUSCIO, Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia.
Ediciones Desalma. Buenos Aires, 1983. pp. 388402 BOSSERT, Gustavo A.
Rgimen Jurdico de los alimentos. 1" reimpresin. Buenos Aires. Astrea, 1995
CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1961. Tomo 1, pp. 109
113 CICU, A. GIi Alimenti Scritti minori Derecho de Familia. Tomo 11. Vol. 1. p.
714 CORNEJO CHVEZ, Hctc' nerecho Familiar Peruano. 10" edicin
actualizada.GacetaJurdicaEditores,1999,pp.567627ENNECCERUS,Ludwig
y ALGUERT, Jos. Derecho de Familia. Bosch. Barcelona. Tomo 11. 1979. pp.
225265ESPN,Diego.ManualdeDerechoCivilespaol.Vol.IV.Familia.Madrid.
Ed.RevistadeDerecho Privado,1982,pp.217501LACRUZ BERDEJO.Vol. 1.
3" edicin. Bosch. Derecho de Familia. pp. 4271 LPEZ DEL CARRIL, Julio.
Derechoyobligacinalimentaria.AbeledoPerrot.BuenosAires,1981MAZEAUD,
Henry, Len y Jean. Derecho Civil. Parte 1. Volumen IV. Ediciones Jurdicas
Europa Amrica. Buenos Aires, 1976. pp. 131188 MESSINEO, Francesco.
Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo 111. Ed. Jurdicas Europa Amrica.
Chile,1955,p.189.
JURISPRUDENCIA
"Eljuezregulalosalimentosenproporcinalasnecesidadesdequienlospideya
lasposibilidadesdelasquedebe darlos,la quedeninguna manera exigeque el
solicitante de los alimentos se encuentra en total imposibilidad de proveer a sus
necesidades"
(Cas.N306598BasedeDatosJurisprudencia/,Ed.NormasLega/es2002).
"Eljuezenunaaccindedivorciodebefijardeoficiolapensindealimentospara
loshijossolocu~ndonoexistandecisionesfirmesalrespectoenotrasacciones"
(Cas.N144197.BasedeDatosJurisprudencial,Ed.NormasLegales2002).
"Lareglageneralesqueelderechodealimentosterminaalosdieciochoaosde
edady solopor excepcinsemantienemsall de esaedadcuandose est en
estadodenecesidad,mientrasqueenelcasodelcnyugesiempretienederecho
alimentara por regla general no obstante lo anterior, para solicitar alimentos
(cualquiera sea el caso), debe acreditarse el estado de necesidad, las
posibilidades econmicas del obligado y una norma legal que establezca la
mencionadaobligacin"
(Cas.N283399.BasedeDatosJurisprudencial,Ed.NormasLegales2002).
PRELACi NDEOBLIGADOSAPRESTARALIMENTOS
ARTICULO 475
Los alimentos, cuando sean dos o ms los obligados a darlos, se prestan en el
ordensiguiente:
1.Porelcnyuge.
2.Porlosdescendientes.
3.Porlosascendientes.
4.Porloshermanos.(*)
(*) Confrontarconelarto93 delCdigodelosNiosy AdolescentesaprobadoporLeyN27337
CONCORDANCIAS:
C. arto6
C.C. arto291,474
C.N.A.art.93
Comentari o
La norma bajo comentario regula el orden que el acreedor alimentario debe
respetar al exigir la prestacin. Es decir a quin de los sujetos de la obligacin
alimentaria recproca a los que se hace referencia en el artculo 4/4 uel CC, se
debedemandarprimero.Esteordennopuedeseralteradonidemandarseatodos
almismotiempo.
La segunda disposicin final del TUO del anterior Cdigo de los Nios y
Adolescentes (D.S. N 00499JUS) seala que modifica el artculo bajo
comentario,sinquehastalafechasehayaestablecidountextosustitutorio.
Sin embargo, debe hacerse una obligatoria concordancia del artculo bajo
comentario con el artculo 93 de la Ley N 27337, nuevo Cdigo de los Nios y
Adolescentes, que seala el siguiente orden de prelacin: los padres, los
hermanos mayores de edad, los abuelos, parientes colaterales hasta el tercer
grado(to)yotrosresponsablesdelniooadolescente.
De esta manera, el mbito de aplicacin del artculo comentado se ha visto
restringido nicamente a la concurrencia en la obligacin subjetiva familiar
potencialcuandoelacreedoralimentarioesadulto,siendodeaplicacinelartculo
93delCNAcuandosteesniooadolescente.
El orden de prelacin desde el punto de vista de los obligados puede ser
considerado como un derecho de excusin por el cual el demandado puede
solicitar que previamente se haga lo propio con el anteriormente obligado y se
acreditequestenopuedecumplircondichaobligacin(SOMARRIVA).
Elordendeprelacinreguladoporelartculobajocomentarioseconcatenaconla
subsidiariedad osucesividad queescaractersticade laobligacin alimentaria, la
cualconsisteenqueparapediralimentosalparientemslejanoesprecisorecurrir
previamentealmscercano(LPEZDELCARRIL).
Deestemodo,noobstantelaleysealaquetodoslosparientestienenobligacin
potencial respecto del solicitante, el alimentista debe respetar el orden de
prelacin al solicitar los alimentos, debiendo por ello realizar, sin tener resultado,
todaslasgestionesconducentesalograrqueelprimerobligadoenelartculobajo
comentario satisfaga su necesidad para solicitrselas al segundo obligado y as
sucesivamente.
As, en el artculo bajo comentario, primero debe emplazarse al cnyuge. A falta
de ste, por su pobreza o muerte, recin se podr hacer lo propio con los
descendientes, ascendientes y hermanos. De este modo, la obligacin del
posterior en el orden de prelacin es subsidiaria ante la falta o imposibilidad de
prestarlosdelanterior.
La subsidiariedad y sucesividad es un principio y caracterstica de la obligacin
alimentaria aceptado y compartido por la doctrina extranjera (BORDA,
PLANIOLRIPERT). En nuestra legislacin y doctrina nicamente se hace
referencia al orden de prelacin regulado por la norma bajo comentario del cual
emergeestacaractersticadelaobligacinalimentaria.
Conviene argumentar que la norma que comentamos al regular el orden de
prelacin hace un paralelo con el orden sucesorio establecido. As, los
descendientes son sucesores del primer orden, los ascendientes del segundo
orden,concurreconamboselcnyugepeseaserdeltercerorden,elhermanoes
delcuarto,eltodelquintoyelprimodelsexto(artculo816delCC).
Sin embargo, mientras que el orden sucesorio se extiende hasta los primos, la
obligacin recproca de darse alimentos y el orden de prelacin comentado
terminanenloshermanos(artculos474y475delCC).
Alrespecto,consideramosquesienelcasodelaherenciaseextiendelasucesin
hasta los primos, debe extenderse tambin la obligacin de alimentarse y
prelacin a los parientes colaterales en el tercer grado de consanguinidad (tos,
sobrinos)comoalosdelcuartogradodeconsanguinidad(primos).
Un avance en ese sentido ha sido la inclusin de los tos como obligados a dar
alimentos al sobrino en el Cdigo de los Nios y Adolescentes (artculo 93 del
CNA).Noobstante,esinjustoqueeltoquealimentalsobrinocuandoeramenor
de edad, no tenga derecho a exigirle alimentos al encontrarse en estado de
necesidadynotenerotrosparientesanterioresenelordendeprelacinregulado
porlanormabajocomentario.
A continuacin, examinaremos la forma en la que opera el orden de prelacin
normadoporelartculobajocomentario.
a)Cnyuges.Elartculobajocomentariohaconsideradocomoprimerobligadoal
cnyuge, pese a no ser pariente, debido a la comunidad de vida econmica y
espiritualquenaceconelmatrimonio,lacualimplicaundeberdeasistenciamutua
(artculo288delCC),elcualincluyeensuaspectomaterialalosalimentos.
Enelordensucesorioelcnyuge,peseaserdeltercerorden,concurretantocon
descendientes como con los ascendientes del primer y segundo ordensucesorio
respectivamente. Podra decirse por ello que siendo siempre del primer orden es
tambinelprimeroenobligacinrespectodesucnyuge.
El artculobajocomentariocoloca alcnyugecomo primer obligadoalimentarioa
lasubsistenciadesuconsorte.Sinembargo,laalianzamatrimonialvainclusoms
all cuando establece como una de las cargas de la sociedad conyugal a los
alimentosque uno de los cnyuges est obligado por ley a dar a otras personas
(inc2,artculo316delCC)comoessabidolaremuneracinalserunbiensocial
respondera adems por la obligacin alimentaria que ste tiene por ley (artculo
310delCC).
De esta manera, el que es el primer concurrente en la herencia, lo es en la
obligacinalimentarainclusohastadequienesnosonsusparientescomoefecto
delasociedaddeganancialesquehaformado.
b) Descendientes. En segundo lugar en la prelacin se encuentran los
descendientes,siendolosobligadosinmediatosloshijosyafaltadestosoporsu
pobrezalosotrosdescendientes.
c)Ascendientes.Entercerlugarseencuentranlospadresydemsascendientes.
En este caso el fundamento de la obligacin del mismo modo que en los
descendienteseselparentescoenlnearecta.
d) Hermanos. Por ltimo se encuentran obligados los hermanos, parientes
colateralesdesegundogrado.
Como es de verse, el artculo bajo comentario regula un orden de prelacin
general ante la concurrencia de obligados. La prelacin especfica entre
descendientesoascendientesylaformaenlaquesedesplazalaobligacindeun
obligadoaotro,esmateriadelosartculossiguientes.
DOCTRINA
AGUILARLLANOS,Benjamn.ElInstitutoJurdicodelosAlimentos.Materialesde
Enseanza PUC. Lima, 2001 BARBERO Domnico. Sistema del Derecho
Privado,Derecho de Familia. EdicionesJurdicasEuropa Amrica. Buenos Aires.
Ediciones Desalma. Buenos Aires, 1983, pp. 388402 BOSSERT, Gustavo A.
RgimenJurdicodelosalimentos.IIIreimpresin.Astrea.BuenosAiresBORDA,
Guillermo.TratadodeDerechoCivilArgentino.FamiliaPerrol.411edicin.Buenos
Aires, 1969, 1995 CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Tomo 1. Bosch.
Barcelona, 1961, pp. 109113 CICU, A GIi Alimenti Scritti minoriDerechode
Familia. Tomo II. Vol. 1, p. 714 CORNEJO CHVEZ, Hector. Derecho Familiar
Peruano. 1011 edicin actualizada. Gaceta Jurdica Editores, 1999, pp. 567627
ENNECCERUS,LudwigyALGUERT,Jos.DerechodeFamilia.Tomo11.Bosch.
Barcelona, 1979, pp. 225265 EspN, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol.
Vol. IV. Familia. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1982, pp. 217501 LA
CRUZ BERDEJO. Derecho de Familia. Vol. 1. 311 edicin. Bosch. pp. 4271
LAFAILLE. Curso de DerechoCivil, Familia. pp.407 Yss. LPEZ DEL CARRIL.
Julio. Derecho y obligacin alimentara. AbeledoPerrol. Buenos Aires, 1981
MAZEAUD, Henry, Len y Jean. Derecho Civil. Parte 1. Volumen IV. Ediciones
Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1976. pp. 131188 MESSINEO,
Francesco.ManualdeDerechoCivilyComercial.Tomo111.Ed.JurdicasEuropa
Amrica.Chile,1955,p.189.
JURISPRUDENCIA
"En aplicacin del principio del inters superior del nio, las normas legales,
aplicablesa los menores,debenserinterpretadas demanerafavorableal menor,
por ello si bien el artculo 98 del derogado Cdigo de Nios y Adolescentes,
sustituido por el artculo 93 del vigente Cdigo, establece que en segundo orden
deprelacinsonlosabuelosmaternoslosobligadosaprestaralimentosalmenor
enausenciadelospadres,alhabersedeterminadoenelprocesoquelosabuelos
se encuentra incapacitados, econmicamente, de solventar los gastos de
manutencin del referido menor y que la demandada, ta paterna del menor, se
encuentraenposibilidaddecontribuirconelmenorasistindoloconsusalimentos,
la Sala libera de la obligacin a los abuelos y considera legtima la accin
interpuestacontralatapaterna"
(Cas. N 26022000 (261001) Base de Datos de Jurisprudencia, Ed. Nomas
Legales2002).
PRELACi N ENTRE LOS OBLIGADOS DENTRO DE UNA MISMA LlNEA
CONSANGUINEA
ARTICULO 476
Entrelosdescendientesylosascendientesseregulalagradacinporelordenen
quesonllamadosalasucesinlegaldelalimentista.
CONCORDANCIAS:
C.C.art.816
C.N.A.arto93
Comentari o
Porrazones de intensidadenel vnculoy de inevitable limitacin impuesta por la
naturaleza,elDerechonoponelmitesalparentescoenlnearectadescendentey
ascendente(LACRUZBERDEJO).Noobstante,aefectosdelasatisfaccindela
obligacin alimentaria regula el orden en el que sta debe exigirse y cumplirse.
Porestaraznenesteartculo,del mismomodo que en elanterior,seestablece
unparaleloentreelderechoalimentarioyelsucesorio.
Enestesentido,antelaconcurrenciadeascendientesodescendientesencalidad
de deudores alimentaros, para determinarse la prelacin en la obligacin debe
determinarseprimeramenteelordensucesorio.
Paraesteefectonosdebemosremitiralartculo816delCCenelqueseestablece
el orden sucesorio, sealndose: queson sucesores del primer orden los hijos y
dems descendientes del segundo orden los padres y dems ascendientes,
mencionandodespusalosdemssucesoresdistintosdelosquesonmateriadel
artculobajocomentario.
Podemos notar que se ha ponderado el orden sucesorio al momento de
establecerse la prelacin en la obligacin alimentaria entre ascendientes y
descendientes, tanto general como especfica. As, el descendiente que es
sucesor del primer orden tiene la prelacin en el cumplimiento de la obligacin
frentealascendientequeessucesordelsegundoorden(artculo475delCC).
Cuando concurren obligados del mismo orden sucesorio, funciona tambin la
prelacin a la que hemos hecho referencia en el prrafo precedente pero de
manera especfica. De este modo, cuando concurren tanto el hijo, el nieto y el
biznietocomoobligadospotencialesdelalimentista,setienequedeterminarquin
eselqueestprimeroalmomentodesucederloafindedeterminarsequinesel
obligadoprincipalyquineslossucesivos.
En el ejemplo propuesto el hijo est obligado a dar alimentos al padre antes de
queelnietooelbiznieto,enrazndequealmomentodelasucesineslquien
concurrir primero a heredar, excluyendo al resto por ser el pariente del mismo
ordensucesoriodemenorgrado(lnearectadeprimergrado).
El mismo razonamiento sesigueal momento de establecerel orden de prelacin
especfico en el caso de la concurrencia de ascendientes del mismo orden
sucesorio(padre,abuelo,bisabuelo).Elobligadoprincipalrespectodelalimentista
ser el ascendiente que excluye al resto al momento de sucederlo. As, el padre
porserascendientedeprimergradoexcluyealabueloqueesdesegundogrado.
Tantoenelmbitosucesoriocomoalimentario laproximidadenelparentescoes
el fundamento del beneficio sucesorio, y de la obligacin alimentaria. Esta
proximidad est determinada entre ascendientes y descendientes por el grado o
nmero de generaciones existente entre el alimentista (causante) y el obligado
alimentario(heredero).
En todos estos casos, el artculo bajo comentario regula la forma en la que
concurren los obligados alimentarios de la misma lnea de parentesco (lnea
recta), del mismo orden sucesorio, pero de diferente grado, colocando al ms
beneficiadoconlasucesinconmayorobligacinal momentodedaralimentosa
sucausante.
Al no ser la obligacin simultnea, sino sucesiva entre los parientes de distinto
grado, no existe concurrencia de obligados (LAFAILLE, BORDA, CORNEJO),
pues, as como para recoger la herencia de quien carece de cnyuge, hijos y
descendientes,sellamaalospadres,ysoloendefectodeellosalosabuelos,de
la misma manera se pedir alimentos a aquellos y solo a falta de ellos a stos
(CORNEJO).
Existesin embargo un aspecto problemtico del artculo bajo comentario, el cual
emerge del paralelo que se tiene que hacer en su aplicacin con el derecho
sucesorio.
Enefecto,lanormabajocomentariohacereferenciaaquelagradacinseregula
porelordenenquesonllamadosalasucesin,enotraspalabras,sedebeprestar
alimentosenelordenenquesevaaheredar.
Ahorabien,existeenelderechosucesoriounafiguradenominadarepresentacin,
porlacuallosdescendientestienenelderechodeentrarenellugarygradodesu
ascendiente a recibir la herencia que a ste le corresponde si viviese, o la que
hubierarenunciadooperdidoporindignidadodesheredacin(artculo681del
La correlacin de la norma bajo comentario con la anteriormente glosada nos
puedecolocar ante un problema prctico que debemos abordar con la ayuda de
unejemplo:Manuel,queesviudoysolicitaalimentosasusdoshijos,unodeellos
estsiendorepresentadoenlasucesinasuvezporsustreshijosquevienena
sernietosdeManuel.Losnietosyamayoresdeedadconcurrirnenlaherencia.
La forma en la que se deber efectivizar la obligacin alimentaria nos plantea
comointerrogantesielcumplimientonicamentedeberserasumidoporloshijos
odeberincluirsealosnietos.
Enelcasonohemoshechomencinalacausadelarepresentacin,puesopera
en varios casos y en todos ellos se presenta el mismo problema que no ha sido
resueltosatisfactoriamentepor ladoctrina.As,LACRUZBERDEJOalreferirseal
problemaafirmaquelasolucinesrealmentedudosa.Alaceptarselacontribucin
de todos los descendientes sin mediador sucesorio, se plantea el problema de
sabersienlasatisfaccindelaobligacinalimentariacontribuirnporcabeza,en
cuyocasolodebernhacerenproporcinasusposibilidadesoporestirpe.
En nuestra doctrina nacional CORNEJO, luego de desarrollar el problema
planteado,sealaqueenelcasodelpremuertonoexistemayorcomplicacin,ya
que frente a lamuerte concurrenlosnietospor representacindelhijo ytendran
que satisfacer la obligacin alimentaria. Del mismo modo, en la renuncia ya que
stanooperaenrazndequenosepuederenunciaraunaherenciafutura.
Porotrolado,alreferirsealaindignidadyladesheredacin,afirmaquenoesjusto
queelhijoenestacondicinquenoalimentaalpadreunavezperdonado,herede,
pues se premia dos veces su conducta: exonerndolo primero de la obligacin
alimentaria y permitindole despus recibir la herencia, lo cual lo colocara en
mejorsituacinquelosdemshijosquejamsincurrieronencausaldeindignidad
ydesheredacin(CORNEJO).
Retornando al caso propuesto para expresar nuestra opinin personal,
consideramos que en todos estos casos excepto en la renuncia que no funciona
porlasconsideracionesexpuestas,debedeprocederlainclusindelosnietosde
Manuel como obligados alimentarios al operar la representacin. En cada caso
ellosdebernresponderporcabezacomosifueranparientesconmismogradode
parentescoqueelhijonorepresentado.
As, Manuel tendracuatrodeudoresalimentarios: suhijo ysus tresnietos. El no
tomarencuentalaporcinquerecibirancomoherenciaescoherenteconlabase
ticaymoralsobrelaquedescansaelinstitutodelosalimentos.Porello,aunque
lagradacin de laobligacin se regula porla concurrencia a lasucesin, noest
condicionada a porcin de la herencia ni a la existencia siquiera de la masa
hereditaria.
Por otro lado, el hecho de que los nietos hayan abonado la cuota del padre
representado en caso de indignidad o desheredacin, no convierte en injusta la
situacin cuando ste es perdonado. En todo caso ellos no pueden juzgar ni el
perdndelabuelosobreelpadreni laconductadeste,puesnuestralegislacin
no quiere que los descendientes se vuelvan jueces de sus ascendientes. Este
aspectoescoherenteconk>sealadoenelltimoprrafodelartculo473delCC.
En el caso de los ascendientes no existe mayor problema, al no presentarse la
concurrencia de obligados alimentarios ascendientes de diverso grado por no
operarenestesentidolarepresentacin(cfr.CORNEJOLACRUZBERDEJO).
DOCTRINA
Privado,Derecho de Familia. EdicionesJurdicasEuropa Amrica, Buenos Aires,
Rgimen Jurdico de los alimentos. 1 ~ reimpresin. Astrea. Buenos Aires
BORDA,Guillermo.TratadodeDerechoCivilArgentino.FamiliaPerrot.4~edicin.
Buenos Aires, 1969, 1995 CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Tomo 1. Bosch.
Barcelona, 1961, pp. 109113 CICU, A GIi Alimenti Scritti minori Derecho de
Familia. Tomo 11. Vol. 1, p. 714 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 1 O~ edicin actualizada. Gaceta Jurdica Editores, 1999, pp. 567627
ENNECCERUS,LudwigyALGUERT.Jos.DerechodeFamilia.Tomo11.Bosch.
Barcelona, 1979, pp. 225265 EspN, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol.
Vol. IV. Familia. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1982, pp. 217501
LACRUZ BERDEJO. Derecho de Familia. Vol. 1. 3~ edicin. Bosch, pp. 4271
LAFAILLE. Curso de DerechoCivil, Familia. pp.407 Yss. LPEZ DEL CARRIL,
Julio. Derecho y obligacin alimentaria. AbeledoPerrot. Buenos Aires, 1981
MAZEAUD, Henry, Len y Jean. Derecho Civil. Parte 1. Volumen IV, Ediciones
Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1976. pp. 131188 MESSINEO,
Amrica.Chile,1955,pp.189Yss.
PLURALIDAD DE OBLIGACIONES Y DIVISIBILl DAD DE LA PENSiN
ALIMENTICIA
ARTICULO 477
Cuandoseandosomslosobligadosadarlosalimentossedivideentretodosel
pago de la pensin encantidad proporcional a sus respectivas posibilidades. Sin
embargo, en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, el juez
puedeobligaraunosoloaquelospreste,sinperjuiciodesuderechoarepetirde
losdemslapartequelescorresponda.
CONCORDANCIAS:
C.C.art.816
C.N.A.arts.93,95
C.P.C.arto570
Comentari o
El artculo bajo comentario regula la concurrencia de obligados alimentarios del
mismoordensucesorioydelmismogradodeparentesco.
Parapoderadentrarnos en lacomprensindelosalcancesdela norma,veamos
el siguiente ejemplo: Juan es adulto, soltero, tiene dos hijos, dos hermanos, sus
padresyabuelosviven.Enelcasodequesolicitealimentos,alnotenercnyugey
ser adulto, tiene que pedir alimentos primero a sus hijos, ambos se los deben
proporcionar en cantidades proporcionales a sus propias necesidades. Debemos
notar que los hijos tienen el mismo grado de parentesco y orden sucesorio
respectodeJuan.
El mismo razonamiento tenemos que seguir si en el caso Juan no tuviera
hijos,entoncesambospadresseranobligados,ofaltandopadres,susabuelospor
igualtantodepadrecomodemadreynohabiendostossushermanos.
EntodosestoscasoslosobligadossufragarnlasnecesidadesdeJuanen
un monto proporcional a sus propias posibilidades. En este caso si uno de los
obligados no puede ni atender ni su propia subsistencia no ser incluido como
acreedor.
Por otro lado, si a pesar de tener posibilidades se niega a otorgar los
alimentos, independientemente de las consecuencias legales de las que sera
sujeto, la norma bajo comentario prev que por tratarse del derecho a la
subsistenciadetutelaurgente,elotrohermanoatenderlasnecesidadesdeJuan
sin perjuicio de la repeticin que podr exigir de ste. Nos encontraramos en la
mismasituacinanteotrascircunstanciasespecialesenlasqueexistaurgenciade
atender lasnecesidadesdelalimentista, en todosestoscasos lavaloracinde la
urgenciaylasituacinparticularestnacargodeljuez.
Cabe preguntamossiesque en todos estoscasosesnecesarioqueel acreedor
alimentarioemplaceatodoslosdeudoresdelmismoordenygradooessuficiente
con que lo haga al que conoce que tiene las posibilidades de alimentarlo o a
cualquieradeellos.
Al respecto, debemossealarqueel artculobajocomentarioseala que elpago
delapensinesdivisibleentrelosobligados.Sinembargo,conelemplazamiento
el alimentista le est solicitando a un obligado determinado los alimentos en su
totalidady no laparte quele corresponderatodavezque lohacepor larelacin
personalexistenteentreellos.
De este modo, si bien todos los deudores del mismo orden y grado pueden
dividirselapensin,estadivisibilidadsolosurteefectoentreellos,porquefrenteal
acreedor alimentario cada coobligado tiene una deuda personal y diferente de
cadaunodesusobligados(LPEZDELCARRIL).
El emplazado podrsin embargohacerunadenuncia civil (artculo 102 del CPC)
indicandolaexistenciadeparientesdeobligacinpreferenteodeotrosdelmismo
grado que tienen mejores o iguales posibilidades, debiendo acreditar los hechos
que seala, pudiendo integrarse la relacin procesal. No obstante si esto no se
realiza, no podr solicitar la nulidad argumentando la existencia de un
litisconsorcio necesario por las razones expuestas en los prrafos precedentes y
debersatisfacerlaobligacinsinexcusas.
Luego del proceso, podra iniciar una accin de regreso solicitando adems la
concurrenciadelosotrosobligadosyladivisibilidaddelapensin.
Sinperjuiciodeloanteriorporcircunstanciasespecialesdeurgentenecesidad,el
juez obligar a uno solo de los obligados para que satisfaga la prestacin
alimentaria,manteniendosuderechoarepetir.
Lafinalidaddeestanormaesevitarunadilacindelprocesoquedesnaturalizara
su tutela urgente por tratarse de la satisfaccin del Derecho Humano de
Subsistencia.
Entodosestoscasoslaapreciacindeurgenciaquehacefuncionarlaobligacin
como solidaria con concentracin judicial queda al arbitrio del juzgador. Sin
embargo,estonosignificaquelaobligacinseasolidariapuesaunenestecasoel
alimentistanicamentesepodrdirigirporeltodocontraeldeudordesignadopor
eljuez(LACRUZBERDEJO).
En muchas ediciones del Cdigo Civil este artculo se ha sumillado como
prorrateo.Sinembargodebeprecisarsequeelprorrateotcnicamentesedaenla
concurrenciadeacreedoresalimentariosnormadaporelartculo570delCPCyno
enladeobligadosqueestamoscomentando.
El error incluso ha sido recogido legislativamente por el Cdigo de los Nios y
Adolescentes, donde el artculo 95 en el que se hace referencia a que la
obligacin debe ser prorrateada entre los obligados, s se hallan materialmente
impedidos de cumplir dicha obligacin en forma individual, pudiendo adems ser
prorrateadaasolicituddecualquieradelosacreedoresalimentariosenelcasode
que sea inejecutable la pensin fijada. De este modo para nuestra legislacin el
prorrateo ha sido utilizado tanto en la concurrencia de deudores como de
acreedores.
Lo que debe tenerse en cuenta es que si bien la pensin puede dividirse, la
obligacinesindivisible,deestemodocuandoconcurrenvariosdeudoresfrentea
un acreedor la pensin total se completa con el aporte que cada cual da como
obligacinindependiente.
Encambio, cuandoconcurren varios acreedores lo que se divide no es el monto
de la pensin dada, sino la renta gravada al deudor, la cual no puede cubrir las
diversaspensionesfijadasporcausadeobligacionesalimentariasindependientes.
Aestaoperacin, por la cual se reparteenproporciones larenta de un deudora
findequeseanejecutableslaspensionesfijadas,selellamaprorrateo.
Si la renta del deudor puede satisfacer todas las obligaciones alimentaras, no
habr prorrateo. Para ello es preciso tener en cuenta que cuando se trata de
rentasquenoprovienendeltrabajosepuedeembargarhastael100%,peroenel
casodelasremuneracionesypensionesnicamentesepuedeembargarhastael
60%porconceptodealimentos(inc.5delartculo648delCPC).
As, si una persona al divorciarse de su cnyuge ha sido afectada en su
remuneracin por una pensin alimenticia del 50%, la cual se le viene
descontando y pasado el tiempo esvencido en otro proceso dealimentos donde
sefijael30%desuremuneracin,alsolicitarselaejecucindeestasentenciaen
eltrabajosenegarnalaretencinporesteconceptoporsuperarellmitemximo
embargable (60%), por lo que para ejecutarse estasentencia deber hacerse un
prorrateo de los ingresosafectados a fin dequesecumplan las dos obligaciones
alimentarias, para ello se deber emplazar al deudor y a todos los acreedores
redistribuyndoseelporcentajeafectadodentrodeloslmitespermitidos.
DOCTRINA
Privado,Derecho de Familia. EdicionesJurdicasEuropa Amrica. Buenos Aires,
Rgimen Jurdico de los alimentos. 1RA reimpresin. Buenos Aires, Astrea
BORDA,Guillermo.TratadodeDerechoCivilArgentino.FamiliaPerrot.4~edicin.
Buenos Aires, 1969, 1995 CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Tomo 1. Bosch.
Barcelona, 1961, pp. 109113 CICU, A GIi Alimenti Scritti minori Derecho de
Familia. Tomo 11. Vol. l., p. 714 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 1 O~ edicin actualizada. Gaceta Jurdica Editores, 1999, pp. 567627
ENNECCERUS,LudwigyALGUERT,Jos.DerechodeFamilia.Tomo11.Bosch.
Barcelona, 1979, pp. 225 265 EspN, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol.
Vol. IV. Familia. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1982, pp. 217501
LACRUZ BERDEJO. Derecho de Familia. Vol. 1. 3ra edicin. Bosch, pp. 4271
LAFAILLE. Curso de DerechoCivil, Familia, pp.407 Yss. LPEZ DEL CARRIL,
Julio. Derecho y obligacin alimentaria. AbeledoPerrot. Buenos Aires, 1981
MAZEAUD, Henry, Len y Jean. Derecho Civil. Parte 1. Volumen IV. Ediciones
Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1976, pp. 131188 MESSINEO,
Amrica.Chile,1955,p.189.
JURISPRUDENCIA
"Procede la accin de prorrateo cuando el haber embargable de una persona no
cubrelapensinalaqueestobligado"
(Ejecutoria Suprema del 3/03/87, Anda Chvez, Juan, "Repertorio de
JurisprudenciaCivil",p.56).
"Noesprocedenteelprorrateodealimentossilasumadelasdistintaspensiones
no excede laporcinembargable de las rentas delobligado,oseadelcincuenta
porcientodesuhabermensual"
(Exp. NP 13598, Resolucin del 25/05/98, Sexta Sala de Famla de la Corte
SuperiordeLima).
"Laobligacinalimentariapuedeserprorrateadaentrelosobligadossiesque,a
criterio del juez, aqullos se hallan materialmente impedidos de cumplir dicha
obligacin en forma individual y tambin cuando existen varios acreedores
alimentarios y elpago de lapensinalimentariaexcedeel monto embargable, es
decir,elsesentaporcientodesusingresos"
(Cas.N43201(DS1101BasedeDatosdejurisprudencia,NormasLegales).
"Mientras se tramita el proceso de prorrateo de alimentos, el juez puede fijar
provisionalmente las porciones que debe percibir cada alimentista, atendiendo a
lasnecesidadesdestosyconsiderandoelprincipioconstitucionaldeigualdadde
loshijos"
(Exp. N 94497 Sala de Familia 300799. Explorador Jurlsprudenclal, Gaceta
Jurdica).
PLENOJURISDICCIONAL
ACUERDON4:AMPAROFAMILIAR
(...)
11.Elprorrateodelosalimentos entredosomsalimentistasPuedeplantearlo
elobligado?
CONSIDERANDO:
Que el obligado puede plantear el prorrateo de los alimentos, en virtud del
principio constitucional de la tutela jurisdiccional efectiva (Artculo 1 del Ttulo
Preliminardel CdigoProcesal Civil yArtculo139, 4de laConstitucin). Que el
obligadopuedeplantearelprorrateodelosalimentosenelcasoquesusingresos
econmicos resulten afectados por sus obligaciones en la materia, en una
cantidadmayoralasealadaporLey.
Que de impedirse al obligado plantear el prorrateo de los alimentos, se podra
incurrir en abuso del derecho (Artculo lI.del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil).
Que el obligado se encuentra legitimado por el Artculo 100 del Texto nico
Ordenado del Cdigo de los Nios y Adolescentes, para plantear el prorrateo de
losalimentos.
Que si bien son los alimentistas los que inicialmente estn legitimados para
plantearelprorrateo,nadaimpidequeelobligadopuedahacerlo,pueselArtculo
481 del Cdigo Civil dispone que hay que estar a las obligaciones del deudor,
conmsraznsisteponeenevidenciasuintersencumplir.
Que el prorrateo solicitado por el obligado, estara encaminado a establecer la
igualdaddelosderechosalimentarosdetodasuprole.
Que no hay ninguna norma que prohib al obligado plantear el prorrateo de los
alimentos.
ELPLENOPORMAYORIASIMPLE(31votos):ACUERDA:
Que el prorrateo de los alimentos entre dos o ms alimentistas, puede ser
planteadoporelobligado.
POSICINENMINORIA(12votos):
El obligado no puede plantear el prorrateo de los alimentos entre dos o ms
alimentistas,porque:
a) la accin est reservada para ser interpuesta slo por la parte que solicita
alimentos.
b)quiendebedemandarloeslapersonaquenopuedecobrarparcialototalmente
lapensin quesele ha asignado, porexistirunasentenciaanterior dealimentos
queseloimpide.
c)elobligadotieneexpeditosuderechoparaejercitarlaaccindereduccin.
TRASLADODELAOBLIGACi NALlMENTARIADELCNYUGEALOS
PARIENTES
ARTICULO 478
Si tenindose en cuenta las dems obligaciones del cnyuge deudor de los
alimentos,nosehallaencondicionesdeprestarlossinponerenpeligrosupropia
subsistencia, segn su situacin, estn obligados los parientes antes que el
cnyuge.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.58,414,474,475,856,870
Comentari o
MaraOfel iaEspinozaBerri os
El artculo bajo comentario permite el traslado de la obligacin alimentaria,
amparandoelderechodesubsistenciaquetieneelcnyugeobligado.
Debemostenerpresentequelosalimentosnacencomoefectodelparentescopor
consanguinidad, concepto que lo encontramos definido en el artculo 236: "El
parentesco consanguneo es la relacinfamiliarexistenteentre las personas que
desciendenunadeotraodeuntroncocomn..."
De esta forma, la obligacin alimentara existente entre los ascendientes y
descendientes,esdecir,padres,hijos,nietos,comprendeatodoslosparientesen
lnearecta,sinlimitacin. Asimismo, la obligacinalimentariaentre loshermanos
se debe entender entre todos los hermanos, por cuanto la norma no seala
diferenciaentrehermanosdepadrey madreylosmediohermanos,aquellosque
solosondepadreosolodemadre.
Los mencionados son los obligados a prestar alimentos por razn de
consanguinidad,hallndoseotrosobligadosaprestaralimentosenrazndelaley,
sinexistirnecesariamentelos lazos de consanguinidad. As, podemos mencionar
algunossupuestos:
Es el caso del cnyuge econmicamente dependiente del ausente, que no
recibiera rentas suficientes para atender sus necesidades alimentarias, puede
solicitar una pensin alimenticia, la cual ser otorgada atendiendo a las
necesidadesdelsolicitanteylacuantadelpatrimonioafectado(artculo58del
En el artculo 414 la madre del hijo extramatrimonial tiene derecho alimentario
durantelossesentadasanterioresylossesentaposterioresalparto,ascomoal
pago de los gastos ocasionados por ste y por el embarazo. As tambin el
artculo856,almomentodelegislarelderechohereditariodelconcebido,elcualsi
bien queda suspendido hasta el nacimiento del disfrute de la herencia, en el
intervalo antes de que nazca concede a la madre disfrutar de la herencia en
cuantotenganecesidaddealimentos.
El artculo 870 del Cdigo Civil establece los alimentos a quieneshayan vivido a
costasdelcausante,poruntrminodetresmeses.
Finalmente,elartculo93delCdigodelosNiosyAdolescentesincorporaenel
incisoterceroalosparientescolateraleshastaeltercergrado,esdecirlostosy
en elincisocuartootorga laobligacin de prestaralimentosa otrosresponsables
delnioodeladolescentecomoobligadosaprestaralimentosenausenciadelos
padresodesconocimientodesuparadero.
De la misma manera que los casos expuestos anteriormente, la obligacin
alimentara existente entre los cnyuges no nace del parentesco, sino como
consecuencia de la vida en comn y del mutuo socorro que se deben, de
conformidad a lo previsto en el Libro 111, Ttulo 11, Captulo nico "De los
DeberesyDerechosqueNacendelMatrimonio"delCdigoCivil.
Ahora bien, pudiendo ser varios los obligados a dar alimentos, se establece el
orden de prelacin, en el que el cnyuge se encuentra en el primer grado de
prelacinprevistoenelartculo475delCdigoCivil.
Sin embargo, el artculo comentado admite un caso de excepcin en el que el
cnyugenoobstanteserelprimeroen laprelacin,puedetrasladarsuobligacin
alimentaria a otros parientes, cuando no se encuentre en condiciones de
prestarlossinponerenpeligrosupropiasubsistencia,segnsusituacin.
Para que opere este traslado, debemos tener presente que los alimentos se
regulanteniendoencuentalaposibilidaddeprestarlosporelobligado,nosiendo
necesario investigar rigurosamente el monto de sus ingresos en aplicacin del
ltimo prrafo de artculo 481 (tngase presente que aqu debe aplicarse la
posibilidad que tiene de generar ingresos, la cual tambin debe ser valorada al
momentodeaplicarselasposibilidadeseconmicasdelacreedoralimentara).
En el artculo bajo comentario merecen anlisis los supuestos normativos que
posibilitaneltraslado:
1.LasdemsobliS!acionesdelcnyuS!eysupropiasubsistencia
Se debe determinar previamente qu clase de obligaciones pueden tener mayor
urgencia quecumplir con el deber desocorro y ayuda mutua que emerge de las
obligaciones matrimoniales. Es de advertir que solo sepuede anteponeral deber
desocorroaquellasobligacionesquetienenqueverconlapropiasubsistenciadel
cnyugedeudor.
De este modo, si bien la ley considera que es importante que un cnyuge
contribuya con la satisfaccin de las necesidades del otro, entiende que sus
necesidadessonprioritarias.
Consideramosqueestasnecesidadesvinculadasconlapropiasubsistenciaseran
nicamentelasbsicasoprimarias(alimentos,vestido,salud,etc.).
2.Lasituacindelcnyuge
Un aspecto que complica la aplicacin de la norma en funcin del
comentarioquevenimoshaciendoeselvinculadoalasituacindelcnyuge.
La situacin del cnyuge reemplaza a conforme a su rango considerado en el
Cdigo Civil de 1936, mantenindose el resto de la redaccin del artculo bajo
comentarioenlosmismostrminos.
Al respecto, seala CORNEJO que esta expresin tena un contenido elitista por
cuanto pareca dar prelacin a necesidades suntuarias del obligado sobre las
urgenciasvitalesdelcnyugealimentista,
Sin embargo, esta situacin depende exclusivamente de la interpretacin que se
hagadeltrmino.Enestesentido,consideramosquesemantieneelmismoriesgo
anotado por Cornejo de darse una interpretacin que podra comprender la
satisfaccin de necesidades que para una persona de situacin social o
econmica distinta no necesariamente son prioritarias. Por este motivo
consideramosqueestetrminodebesereliminado.
De esta manera, para que se produzca el traslado de la obligacin alimentaria
debe acreditarse, tenindose en cuenta los considerandos precedentes, que con
supatrimonioyconloquepercibeopuedapercibir,noseencuentraensituacin
deprestarlosalimentossinponerseasmismoenpeligro.
Es en esta situacin donde el artculo bajo comentario permite el traslado de la
obligacin alimentaria amparando el derecho a la subsistencia que tiene el
cnyugeobligado.As,losobligadosalimentariosseranlosparientesantesqueel
cnyuge,es decirla obligacin alimentaria esasumidapor los hijos, los padreso
loshermanos.
DOCTRINA
CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.TomoII.GacetaJurdica,
1998, LimaPer AGUILAR LLANOS, Benjamn. Instituto Jurdico de los
Alimentos. Cultural Cuzco, 1998, LimaPer COLlN, A. CAPITANT, H. Curso
Elemental de Derecho Civil. Tomo 1. Editorial Reus SA Madrid, 1975
ENNECCERUS, Ludwig / KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho
Civil. Tomo IV. Volumen 11. Bosch, BarcelonaEspaa MESSINEO, Francesco.
Manuel de Derecho Civil y Comercial. Tomo III. Ediciones Jurdicas Europa
Amrica. Chile, 1955 LACRUZ BERDEJO, Jos Luis / SANCHO REBULLlDA,
Franciso de Ass LUNA SERRANO, Agustn RIVERO HERNNDEZ, Francisco
RAMS ALBESA, Joaqun. Derecho de Familia. Volumen Primero. 3~ edicin.
Bosch.BarcelonaEspaa,1990.
TRASLADODELAOBLIGACi NALlMENTARIAENTREPARIENTES
PORCAUSADEPOBREZA
ARTICULO 479
Entrelosascendientesylosdescendientes,laobligacindedarsealimentospasa
porcausadepobrezadelquedebeprestarlosalobligadoquelesigue.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.398,412,475,480,485,667,744,745
Comentari o
MaraOfel i aEspinozaBerri os
El presente artculo, atendiendo a la obligacin alimentaria recproca que existe
entre los ascendientes y descendientes, establece como nica causa para el
traslado de la obligacin a los siguientes obligados en el orden de prelacin a la
pobreza.Enestecaso,lapobrezadebeentendersecomoelestadodenecesidad
quetienecadaunodeellosparaproveersesupropiasubsistenciaatendiendodel
obligadoquelesigue.
En el comentario al artculo anterior, sealamos que la obligacin alimentaria
puedetrasladarseporrazonesjustificadasenelcasodelacnyuge.Astambin
entreascendientesydescendientespuedenocurrircircunstanciasqueameritenel
traslado de la obligacin. En este caso, como la obligacin se extiende en lnea
rectasinlimitacinalgunaysebasaenlarelacindeparentescoconsanguneo,el
nietopodrpedirlosalimentosalabuelooalbisabueloyviceversa.
Paraesteefecto,sedebetenerpresentequeseregularlagradacinporelorden
en que sean llamados a la sucesin legtima de la persona que tenga derecho a
losalimentosenaplicacindelartculo476,enconcordanciaconelartculo816.
De esta forma el padre est obligado a dar los alimentos antes que los
abuelos, siempre que se halle capacitado para atender, pero pueden
reclamarselos alimentos a un abuelo cuando el padre no pueda prestarlos por
carecerdebienes, yelatenderlos,afectesupropiasubsistencia.
Debetenerseencuentaquelosascendientes(padres,abuelos,bisabuelos,
etc.), al solicitar la obligacin alimentaria a sus descendientes, no siempre se
encuentraneonelderechoparaaccionar.Veamosalgunosejemplos:
Al padre que reconoce al hijo mayor de edad que no se le confiere derecho de
alimentos,salvoqueelhijotengarespectodellaposesinconstantedeestadoo
consientaenelreconocimiento(artculo398delCC).Elmismoefectosedaenla
declaracin judicial de maternidad o paternidad extramatrimonial, donde tampoco
surge derecho alimentaro a favor de los ascendientes cuya relacin filial se
declarajudicialmente(artculo412CC).
En estos casos no procede por parte de los ascendientes solicitar la obligacin
alimentaria, por cuanto si e.1 padre no tiene el derecho de accionar, menos
derechotendrnlosascendientesdeestospadres(CORNEJO).
Concuerda AGUILAR con la interpretacin anterior. Sin embargo, cuestiona la
norma sealando que no tiene razn de ser extender la sancin a los
ascendientesdeloshijosqueensuoportunidadnoasumieronsuresponsabilidad
orealizaronelreconocimientooportuno.
Nosotrosconsideramos quela ley no estableceenforma expresaestasanciny
que en todo caso la extensin de la misma es nicamente un asunto de
interpretacin.
Asimismo, debemos tener presente que el artculo 480, al que nos referiremos
ms adelante, tampoco extiende la obligacin alimentara a los descendientes y
ascendientes de la lnea paterna del hijo alimentista, porque al no existir una
relacinpaternofilialtampocoseextiendeelparentescoenlnearecta.
DOCTRINA
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo 11. Gaceta
Jurdica,1998.LimaPerAGUILARLLANOS,Benjamn.InstitutoJurdicodelos
Alimentos. Cultural Cuzco, 1998, LimaPer COLlN, A CAPITANT, H. Curso
Elemental de Derecho Civil. Tomo 1. Editorial Reus S.A. Madrid, 1975
ENNECCERUS, Ludwig t KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho
Civil. Tomo IV. Volumen 11. Editorial Bosch. BarcelonaEspaa MESSINEO,
Francesco. Manual de DerechoCivil y Comercial.Tomo111.Ediciones Jurdicas
Europa Amrica. Chile, 1955 LACRUZ BERDEJO Jos Luis / SANCHO
REBULLlDA, Franciso de Ass LUNA SERRANO, Agustn RIVERO
HERNNDEZ, Franciso RAMS, Joaqun. Albesa, Derecho de Familia, Volumen
Primero.3~edicin.Bosch.BarcelonaEspa,1990.
INTRANSMISIBILIDADDELAOBLIGACiNCONELHIJOALlMENTISTA
ARTICULO 480
La obligacin de alimentarse que tiene un padre y su hijo extramatrimonial no
reconocidonideclarado,conformealodispuestoenelartculo415,noseextiende
alosdescendientesyascendientesdelalneapaterna.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.415,417,486,728
Comentari o
MaraOfel i aEspinozaBerri os
El texto bajo comentario remite al artculo 415 oel CC, el cual legisla sobre los
llamados HIJOSALlMENTISTAS, trmino que no escorrecto ya que ensu lugar
sedebiconsignarnicamenteALlMENTISTAS,elloporquesoloeshijoaquelque
es reconocido voluntariamente ante el registro civil, por escritura pblica o
testamentoo,ensudefecto,aquelcuyafiliacinhasidodeclaradajudicialmente.
Alalimentistanoleesaplicablelodispuestoenelartculo424delCdigoCivilpor
no tratarsede un hijo legalmente(AGUILAR). Sinembargoel mismo artculo 415
regula la subsistenciaporcausas de incapacidadfsica o mental. Encasodeser
menor de edad, los alimentos comprenden su instruccin, educacin y recreo,
ademsdelonecesarioparaelsustento,vestido,habitacinyasistenciamdica.
(artculo472delCC,artculo92delCNA).
El deberquetiene elestado de proteger losderechosdetodoserhumano,hace
surgir lafigura jurdicadelhijoalimentistapormediodeunaficcinjurdicaconla
finalidad de cubrir las necesidades bsicas de los nios que no son reconocidos
porsuspadres.AlrespectoCORNEJOsealaque:un.sefundaenelderechoala
vida que tiene todo ser humano por el hecho de serio. Alguien ha de proveer,
pues, a la subsistencia de ese hijo sin padres, de ese ser privado de status
famifiae y del amparo de la patria potestad y ese alguien, all donde no es el
Estadomismopornopermitirlosuorganizacinsociopolticaosusrecursos,no
puede ser otro que aqul a quien, no con certeza y ni siquiera con vehemente
verosimilitud o probabilidad, mas s con razonable posibilidad, puede reputarse
comoelprogenitor".
Conloshijosalimentistas,enrealidadseregulaunaposibilidaddepaternidad,por
ello genera efectos alimentarios y de impedimento matrimonial (artculos 415 y
242,inciso1delCC).
Cuando realizamos el comentario del artculo anterior, sealamos que la
obligacin alimentaria, entre los ascendientes y descendientes, se entenda sin
limitacinalguna,aselnietopuedepedirlosalimentosalabuelooalbisabueloy
viceversa.Asimismoseestableciquelaobligacinalimentariadeascendientesy
descendientes se basa en la relacin paternofilial, en el parentesco
consanguneo,quejustificaquelosalimentosseannicamenteentres.
Elartculobajocomentario,alsealarquelaobligacinalimentariadelalimentista
noseextiendealosascendientesydescendientes,escoherenteconsucondicin
de puramente alimentista. As, no puede reclamarle alimentos al padre de su
alimentanteporquenoseralegalmentesuabueloynoexisteningnvnculoentre
ste y los parientes del acreedor. De este modo, la relacin entre el acreedor
alimentario (alimentista) y el deudor alimentario (alimentante) es personal e
intransferible.
La norma ha considerado la intransmisibilidad de esta figura por lo expuesto en
lneas anteriores (necesidad de atender a un hijo sin padre), basndose en una
razonable posibilidad, por lo que en una medicin de justicia al otorgarse una
carga al padre que podra no ser su hijo, esta presuncin no se extiende a los
derechos que trae consigo la paternidad o la filiacin legalmente establecida.
Consecuentemente,noexistenefectoshereditariosodepatriapotestadanteestas
restriccionesquejustamentereconoceelderecho.
Asimismo, este artculo seala expresamente que en el caso de los hijos
alimentistas la obligacin alimentaria no se extiende a los descendientes y
ascendientesdelalneapaterna,enconcordanciaaloexpuesto,porcuantonose
configuraunarelacinpaternofilial,esdecirlarelacinsolosedaentreeldeudor
alimentario (hijo alimentista) y el acreedor alimentario (presunto padre), no
existiendolarelacinpaternofilialeldeudoralimentarionopuedeexigiralimentos
a los parientes de su acreedor alimentario porque legalmente no existe ningn
vnculoentresteylosparientesdelacreedor.
Adems, es necesario acotar que si bien existe una evidente necesidad de
atender las necesidades de estos sujetos de derecho, la norma faculta al
demandado solicitar la aplicacin de la prueba gen tica para eximirse de esta
obligacin alimentaria, por lo que podemos concluir que en cuanto las pruebas
cientficasseencuentrenalalcancedelasmayorasestafigurajurdicavaatener
menosefectosyserdifcildeaplicarporlapruebacientficadeADNesdeciresa
razonable posibilidad que se requiere ya no ser aplicable con esta norma, pero
entoncescmo podemoscubrir las necesidadesdeestosseres humanos que de
acuerdoconnuestraConstitucin,eselfinsupremodelasociedad,situacinque
seiradecuandoconlajurisprudenciaalrespecto.
Noobstante,elartculobajocomentarionopermitelatransmisindelaobligacin
alimentariaenlnearecta.ElmismoCdigopermiteestatransmisinmortiscausa,
cuando regula en elartculo728 quesiel testador estuvieseobligado alpago de
unapensinalimenticiaporhijoalimentista,laporcindisponiblequedargravada
hasta donde fuera necesaria para cumplirla. En todo caso esta porcin, como lo
sealaelartculo417delCC,nopodrexcederaloquelehubieracorrespondido
si hubiese sido reconocido o declarado judicialmente. Del mismo modo, esta
norma permite que la accin de hijo alimentista pueda ser dirigida contra los
herederosdelpresuntopadre.
Esta pensin alimenticia debe de considerarse como una deuda hereditaria,
sealndosesuformadepagoenelartculo874delCC.
DOCTRINA
CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.TomoII.GacetaJurdica,
1998, LimaPer AGUILAR LLANOS, Benjamn. Instituto Jurdico de los
Alimentos. Cultural Cuzco, 1998. LimaPer COLlN, A. CAPITANT, H. Curso
Elemental de Derecho Civil. Tomo 1. Editorial Reus S.A. 1975, Madrid
ENNECCERUS, Ludwig / KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho
Civil. Tomo IV. Volumen 11. Editorial Bosch. BarcelonaEspaa MESSINEO,
Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III. Ediciones Jurdicas
Europa Amrica. Chile, 1955 LACRUZ BERDEJO, Jos Luis / SANCHO
REBULLlDA, Francisco de Ass / LUNA SERRANO, Agustn / RIVERO
HERNNDEZ, Francisco / RAMS ALBESA, Joaqun. Derecho de Familia.
VolumenPrimero.3raedicin.Bosch.BarcelonaEspaa,1990.
JURISPRUDENCIA
"Este artculoestablece laobligacin alimentara a favordel hijoextramatrimonial
noreconocidonideclarado,yfueradeloscasosdelartculocuatrocientosdos,la
demandantesolopuedereclamardelquehatenidorelacionessexualesdurantela
pocadelaconcepcinunapensinhastalaedaddedieciochoaos"
(Exp.N440794,LedesmaNarvez,Marianella.Ejecutorias,p.29).
CRITERIOSPARAFIJARALIMENTOS
ARTICULO 481
Losalimentosseregulanporeljuezenproporcinalasnecesidadesdequienlos
pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo adems a las
circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se
hallesujetoeldeudor.
No es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe
prestarlosalimentos.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.472,482
Comentari o
Cl audi aMornMorales
Los presupuestos legales de la obligacin de alimentos son tres: uno subjetivo,
constituido por la existencia del vnculo familiar, caracterizado por su carcter y
vocacin de permanencia, mientras los otros dos, de carcter objetivo, el estado
de necesidad del acreedor y la disponibilidad econmica del obligado pueden
variar con el transcurso del tiempo (CORNEJO CH VEZ). Estos ltimos a que
hace referencia el artculo bajo comentario, convierten la obligacin de alimentos
en exigible, quedando su determinacin a diferencia del hecho natural del
parentesco,alaapreciacinybuencriteriodeljuzgador.
Lo expuesto supone que la obligacin de alimentos nace desde el mismo
momento en que concurren los tres requisitos mencionados y, por ende, la
sentencia judicial posterior que as lo establezca ser de carcter meramente
declarativo. Como bien entiende la mayor parte de la doctrina (LACRUZ
BERDEJO y SANCHO REBULLlDA, O'CALLAGHAN MUOZ), antes de la
sentencia judicial no puede afirmarse que el alimentante incumple con su
obligacinpuesparaelloesnecesarioqueasloexijaelalimentista,comolohara
cualquier acreedor que deseeconstituir en mora a su deudor. Sin embargo, esto
no impide que la obligacin legal de alimentos nazca con la concurrencia de los
presupuestos legales, y en conseuencia, lo pagado con anterioridad a la
demanda es un verdadero cumplimiento sin que exista posibilidad de que el
alimentanteexijael reembolso de los alimentos ya pagados(LACRUZBERDEJO
ySANCHOREBULLlDA,SERRANOALONSO).
Volviendo al anlisis de los presupuestos objetivos el estado de necesidad y. la
capacidadeconmica,puedenserestudiadosdesdeunadobleperspectiva,como
requisitos necesarios para el nacimiento.Q para la extincin de la obligacin de
alimentos.Porotrolado,ambosconceptossirvencomoparmetroparadeterminar
su cuanta. Estos diversos aspectos aparecen regulados en nuestro Cdigo Civil
en el artculo bajo comentario, y en los subsiguientes, artculos 482 y 483,
refirindomeenesteapartadoalafijacindelmontodelosalimentos.
Nuestrocuerpolegalcivilestableceenelartculo481quelosalimentosdebenser
regulados por el juez en proporcin a las necesidades del alimentista y a las
posibilidadesdelapersonaquedebedarlos.As,nuestroCdigoreconoceunade
las caractersticas menos controvertidas y ms aceptadas por la doctrina civil en
materia de derecho de alimentos, segn la cual los elementos objetivos de la
obligacin han deser proporcionales (PADIAL ALBS). Consecuentemente, y tal
como se analizar en el apartado correspondiente, esto supone que la pensin
alimenticia podr ir variando de acuerdo con las circunstancias que afecten al
alimentistayalalimentante.
El estado de necesidad puede ser definido como aquella situacin en que se
encuentra una persona a la cual le resulta imposible proveer a su propia
subsistenciaysatisfacersusmselementalesnecesidadesnosoloporcarecerde
medios propios sino tambin por la imposibilidad de procurrseros l mismo
(FERRI). El estado de necesidad es un concepto variable que depende de las
circunstancias personales de cada persona, cuya determinacin corresponde
hacerlaaljuezestudiandocadacasoconcreto,puescomoafirmaalgnautorsolo
desde el pIano de la propia necesidad es posible determinarlo (ALBALADEJO
GARCIA, LACRUZ BERDEJO Y SANCHO REBULLlDA, PADIAL ALBS). Por
esta razn, el artculo 481establece que los alimentos deben prestarse teniendo
encuentalascircunstanciaspersonalesdelalimentista.
De ah que sea posible afirmar que este elemento que se ha catalogado de
objetivo tambin tenga uncarctersubjetivo, puesto que los alimentossiempre y
entodocasoynoadems,comosealaelartculohandeprestarseteniendoen
cuenta las situaciones personales del alimentista, su edad, educacin, salud, su
entornofamiliar,etc.Ciertamente,elestadodenecesidadtratndosedemenores
deedadpodrallegarapresumirsedadaslascircunstanciasparticulares,peroello
no exime al juez de efectuar una apreciacin particular tal como parece afirmar
algnsectordeladoctrinanacional(PLCIDOVILCACHAGUA).
Un punto que vale la pena aclarar es que estado de necesidad no equivale a
estadodeindigencia,comocomnmentesuelepensarse.Enefecto,lanecesidad
de cada alimentista debe apreciarse teniendo en cuenta el contexto social en el
que vive, puesto que los alimentos no se circunscriben a lo estrictamente
necesario para la subsistencia, salvo en el que caso de los mayores de edad.
Pero, aun en este supuesto, la doctrina es uniforme al establecer que lo
estrictamente necesario es un concepto de carcter relativo que tambin ha de
determinarse en cada supuesto concreto. Lo anterior supone que el juzgador
deber determinar la pensin de alimentos acorde con la realidad de cada
alimentista sin que pueda establecerse un estndar o un promedio uniforme
aplicableatodasycadaunadelassituaciones.
En estesentido, algunassentencias extranjeras de la Corte de Casacin italiana
(Sentencias 81/51,65/1614 Y 68/1557) han determinado que no hay estado de
necesidadcuandoelalimentistaposeebienes,queaunqueimproductivos,podran
ser vendidos para hacer frente a sus necesidades esenciales, o si fuera posible
recurrir al crdito y restituirlo con el producto de su trabajo o la disposicin de
ciertosbienesdesupropiedad.
Mas ste no es el nico elemento objetivo que debe tomar en cuenta el juez al
momento de determinar la pensin de alimentos, siendo igualmente importantes
lasposibilidadeseconmicasdequiendebeprestarlos.As,quedaratificadoenel
artculo bajo comentario cuando establece que debe existir proporcin entre las
necesidades del alimentista y los ingresos de quien debe prestarlos. Esta
caractersticadelaproporcionalidadapareceyaenelDigesto,yesrecogidaenla
mayor parte de los Cdigos Civiles vigentes, como el espaol (artculo 146),
italiano(artculo438).
Si al momento de fijar la pensin de alimentos se deben tener en cuenta los
ingresosdel alimentante,y si lanecesidaddelalimentistanoestrestringida a lo
estrictamentenecesarioparasobrevivirsinoquesetratadeunconceptosubjetivo
ms amplio, entonces se puede concluir que el verdadero lmite a la pensin de
alimentos lo constituye la posibilidad del alimentante (BELTRN DE HEREDIA y
ONIS).Einclusostapuedellegaraafectarlamodalidaddepagodelaobligacin
alimenticiaquepuedeserfijadaendinerooinnatura.
DOCTRINA
ALBALADEJOGARCA.ManualdeDerechoCivil.TomoV.Barcelona,1991BEL
TRN DE HEREDIA Y ONIS, P. De los alimentos entre parientes. En:
Comentarios alCdigoCivil yCompilaciones torales(dirigidosporALBALADEJO
GARCA, M.) Madrid, 1982 CORNEJO CHVEZ, H. Derecho Familiar Peruano.
Tomo 11.Lima, 1998 LACRUZ BERDEJO,J.L.YSANCHO REBULLlDA, F. La
obligacindealimentos.En:ElementosdeDerechoCivilIV.Barcelona,1990,pp.
4570 O'CALLAGHAN MUOZ, X. Cdigo Civil comentado y con jurisprudencia.
Madrid, 1996 P ADIAL ALBS, A. La obligacin de alimentos entre parientes.
Barcelona,1997SERRANOALONSO,E.ManualdeDerechodeFamilia.Madrid,
2000.
JURISPRUDENCIA
"Si bien es cierto que el artculo 481 del Cdigo Civil no establece que debe
investigarse rigurosamente el monto de los ingresos de quin est obligado a
prestar los alimentos, deber tenerse en cuenta que si el demandado no cuenta
con trabajo estable ni ingresos permanentes, los alimentos debern fijarse en
formaprudencial"
(Exp. N 270787, Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima,
"JurisprudenciaCivil",p.57).
"Elsealamientoporcentualdelapensindevieneenlafrmulaquemejorsecie
a la proyeccin tuitiva de la legislacin sobre alimentos, puesto que, para
adecuarsealaposicinsocial yeconmicaqueanteriormentetuvieranlaspartes
y para mantener el equilibrio, nada mejor que subordinar el quantum a una
relacinporcentualdelcostodevida"
(Exp.N64185Llma,NormasLegalesN140,p.250).
"Soncondicionesparaejercerelderechoapedirlosalimentoslaexistenciadeun
estado de necesidad de quien los pide, la posibilidad econmica de quien debe
prestarlosylaexistenciadeunanormalegalqueestablezcadichaobligacin"
(Cas.N137196Hunuco,GacetaJurdicaN57,p.19A).
REAJUSTEDELAPENSi NALIMENTICIA
ARTICULO482
Lapensinalimenticiaseincrementaoreducesegnelaumentooladisminucin
queexperimentenlasnecesidadesdelalimentistaylasposibilidadesdelquedebe
prestarla.Cuandoelmontodelapensinsehubiesefijadoenunporcentajedelas
remuneracionesdelobligado,noesnecesarionuevojuicioparareajustarla.Dicho
reajuste se produce automticamente segn las variaciones de dichas
remuneraciones.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.472,481
Comentari o
Comoseafirmenelapartadoanterior,elartculo481establecequelaprestacin
alimenticiadebeserfijadadeacuerdoconelcriteriodelaproporcionalidad,segn
lasnecesidadesdelalimentistaylosingresosdelalimentante.Enestesentido,el
artculo482secomplementaconelanterioralsealarlascausasporlascualesla
pensindealimentospuedeaumentarodisminuir.
En efecto, siendo la prestacin de alimentos una obligacin de tracto sucesivo o
cumplimiento peridico (BELTRN DE HEREDIA Y ONIS), puede estar sujeta a
diversas modificaciones durante el tiempo de su vigencia. De otro lado, la deuda
alimenticiasalvoelcasodelartculo484tieneelcarcterdeunadevalorycomo
tal sujeta a las normas aplicables para este tipo de obligaciones, en especial, lo
referidoalasclusulasdeestabilizacin.
Por este motivo, como anota la doctrina (LACRUZ BERDEJO y SANCHO
REBULLlDA),consideroquenoexisteimpedimentoalgunoparaqueeljuezpueda
someter la pensin de alimentos a una clusula de reajuste automtico a fin de
mantener el poder adquisitivo de la moneda. En el mismo sentido, interesantes
sentenciasextranjerashanreconocidoabiertamenteelcarcterdedeudadevalor
de la prestacin alimenticia ordenando su adecuacin con el ndice del coste de
vida, siempre que no exceda de la proporcin en quese hubiesen incrementado
los ingresos del alimentante (por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo
Espaol de 9 de octubre de 1981 y 11 de octubre de 1982), esto en clara
aplicacindelprincipiodelaproporcionalidad.
El artculo 567 del Cdigo Procesal solo establece la obligacin del juez de
actualizar,almomentodeexpedirsentenciaodeejecutarla,lapensinalimenticia
a su valor real. As, en aplicacin del artculo 1236 del CC, la prestacin de
alimentosse actualizar conforme alndicedePreciosal Consumidoracumulado
en el tiempo en el que dur dicho proceso (PLCIDO VILCACHAGUA). No
obstante, reitero, no existe inconveniente (legal) para que el juez a pedido de
parte o de oficio pueda ordenar la aplicacin de alguna clusula de reajuste
automtica(p.ej.deperiodicidadanual),siemprequeaslopermitanlosingresos
delacreedoralimentario.
El artculo 482 del CC trata exclusivamente de las variaciones que puede
experimentar la pensin de alimentos a consecuencia de una modificacin en el
aspecto pasivo (una disminucin del patrimonio del deudor alimenticio) o en el
aspecto activo de la relacin (un incremento en los ingresos del alimentista),
siempre que sean de tal entidad que justifiquen el cambio solicitado. Esto ltimo
no podaserde otro modo a laluzdela reglarecogida en elartculo481 delCC
quereconoceelprincipiodeproporcionalidadalmomentodeestablecerlapensin
dealimentos.
Tratndosedecualquiera de estossupuestos,nuestraleyprocesal (artculos 568
y571)establecequelasvariacionesenlapensindealimentostendrnvigenciaa
partirdelafechadeldasiguientealafechadelanotificacindelademandaenla
que se solicita el aumento o disminucin, una vez que hubiesen sido aprobadas
porresolucinjudicial.
Una cuestin que s ha contemplado expresamente nuestra norma civil es la
posibilidaddequelaprestacinalimenticiasefijeenunporcentajedelosingresos
del alimentante, evitando el inconveniente de solicitar, con cierta frecuencia, el
aumento de aquella, sobre todo tratndose de personas con trabajos
dependientes y de carcter estable, casos en los que es posible determinar con
precisin el monto de los ingresos y sus eventuales incrementos (PERALTA
ANDA).
Si se produce una variacin en la cuanta de las pensiones, resulta importante
precisar el momento en que opera el alza o la disminucin de la pensin
alimenticia. Los artculos 568 y 571 establecen que en cualquiera de estas
situaciones,la fecha en quedesdela quesehace efectivo elmandatojudicial es
eldasiguientealdelanotificacindelademanda.
DOCTRINA
BELTRN DE HEREDIA Y ONIS, P. De los alimentos entre parientes. En:
Comentarios alCdigoCivil yCompilaciones torales(dirigidos porALBALADEJO
GARCA,M.)Madrid,1982LACRUZBERDEJO,J.LYSANCHOREBULLlDA,F.
La obligacindealimentos. En:ElementosdeDerecho Civil IV. Barcelona, 1990,
pp.4570PERALTAANDA,J.DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.Lima,2002
PLCIDOVILCACHAGUA,A.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,2001.
JURISPRUDENCIA
"El aumento de pensin alimenticia pedido en favor de la esposa no prospera
cuandoellatrabajaypercibeunarenta"
(Exp.N25992Puno,NormasLegalesN202,p.412).
"Eneljuiciosobreaumentodealimentosnosediscuteelderechoalimenticio,sino
elmonto de lapensin.Elrecursodenulidadsolo procedecuandosedeniega el
derecho"
(Exp.N56487Lima,NormasLegalesN183,p.257).
"Debido a la naturaleza del derecho alimentario, ste se encuentra sujeto a las
variaciones que podran ocurrir en el tiempo respecto al estado de necesidad de
los beneficiados o a las posibilidades del obligado, por ello la ley autoriza a
solicitarlamodificacinolaexoneracindelapensinalimenticia"
(Cas.N137196Hunuco,GacetaJurdicaN57,p.20A).
CAUSALESDEEXONERACi NDEALIMENTOS
ARTICULO 483
El obligadoaprestar alimentospuedepedir que sele exoneresi disminuyen sus
ingresos, de modo que no pueda atenderla sin poner en peligro su propia
subsistencia,osihadesaparecidoenelalimentistaelestadodenecesidad.
Tratndose de hijos menores, a quienes el padre o la madre estuviese pasando
unapensinalimenticiaporresolucinjudicial,stadejaderegiralllegaraqullos
alamayoradeedad.
Sinembargo,sisubsisteelestadodenecesidadporcausasdeincapacidadfsica
omentaldebidamentecomprobadasoelalimentistaestsiguiendounaprofesin
uoficioexitosamente,puedepedirquelaobligacincontinevigente.(*)
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLeyN"27646de23012002.
CONCORDANCIA:
C.C. arto424
Comentari o
ClaudiaMorul ti Moral es
Si en elartculo 481 secontemplabanlas eventuales modificaciones en elmonto
de la pensin alimenticia, en ste se reconoce la posibilidad del cese provisional
delaobligacincuandofalteunodelosrequisitosobjetivos,oloqueeslomismo,
sila fortunadel alimentantedisminuyera osila nuevasituacin delalimentista le
permitiera mantenerse por s mismo. Esto quiere decir que el aumento en los
ingresos del alimentante o la reduccin de los ingresos del alimentista que le
impidiesenatenderasupropiasubsistencia,actualizaralaobligacin,puestoque
el derecho a percibirla no se extingui (LACRUZ BERDEJO y SANCHO
REBULLIDA,PADIALALBS).
Deacuerdoconelprimersupuestoladisminucindelosingresosdelalimentista,
se exige que el obligado carezca de los medios para atender a su propia
subsistencia,yaunquenosemencioneenlaley,ladesufamiliasi latuviera.No
esnecesario,encambio,queelalimentanteseencuentreenestadodeindigencia
sino que haya disminuido la disponibilidad econmica de que disfrutaba
anteriormente.
Lafinalidaddelanormaesdoble:protegerelderechoalavidadelalimentantey
nodescuidarlosgastosparamanutencindesufamiliaaquepudieseestarafecto
aqul,intereses queel legisladorconsidera preferentes alpago de los alimentos,
demaneraque,solounavezsatisfechaslasnecesidadespersonalesylascargas
familiares,esposibleexigirelcumplimientodelaobligacinalimenticia.
Cabe precisar que se trata de una exoneracin que afecta solo al alimentante,
puesto que, subsistiendo el estado de necesidad del alimentista, ste podr
ejercerlibrementesuderechofrentealosdemsobligadossiguiendoelordende
preferenciasestablecidoporellegislador.El aumentodeingresosdelalimentante
originara una nueva obligacin entre las partes para cuya exigibilidad ser
necesario iniciar otro proceso judicial en el que se fije el nuevo monto de la
pensin,atendiendoalasnuevascircunstancias.
Encuantoaladesaparicindelestadodenecesidad,ellosepuededebernosolo
a que el alimentista cuente ya con recursos propios para atender a su
subsistencia,como porejemplo, sirecibeuna cuantiosaherencia,sinotambina
que pueda contar con los medios necesarios para proporcionrselos, lo que
ocurrira si hubiese estado impedido de trabajar temporalmente por motivos de
salud. Esta solucin es coherente con el propio fundamento de la institucin: la
solidaridadfamiliary ladefensadelderechoalavida,causasquealdesaparecer
originanlaextincin(temporal)delaobligacin.Deigualmanera,sielalimentista
volvieraalasituacindenecesidadpodrsolicitarunapensindealimentosenun
nuevoprocesojudicial.
La norma recoge expresamente el caso de los hijos que alcanzan la mayora de
edad, en el cual cesa la obligacin de alimentos. Sin embargo, sta puede
extenderse msall de esta fechaenel casodeque elhijo mayordeedad siga
una profesin u ofil"io con xito, esto es, mientras curse sus estudios y no como
algunas veces se pretende hasta la obtencin del ttulo profesional o de
instruccinsuperior,yaqueeltiempoquedemandaratalhechopuedeextenderse
indefinidamenteeneltiempo.
DOCTRINA
BELTRN DE HEREDIA Y ONIS, P. De los alimentos entre parientes. En:
Comentarios alCdigoCivil yCompilaciones forales(dirigidos porALBALADEJO
GARCA,M.)Madrid,1982LACRUZBERDEJO,J.L.YSANCHOREBULLlDA,F.
La obligacindeE!limentas.En: Elementosde DerechoCivil/V. Barcelona, 1990,
pp.4570PERALTAANDIA,J.DerechodefamiliaenelCdigoCivil.Lima,2002
PLCIDOVILCACHAGUA,A.ManualdeDerechodefamilia.Lima,2001PADIAL
ALBS,A.Laobligacindealimentosentreparientes.Barcelona,1997.
JURISPRUDENCIA
"Para que contine la prestacin alimentaria en favor de un alimentista que ha
alcanzado la mayora de edad, se requiere acreditar que est siguiendo una
profesin u oficio en forma exitosa por lo que, en caso de no poder demostrar
estasituacin,debeexonerarsealobligadodecumplircondichapensin"
SuperiordeLima).
"El obligado a prestar alimentos puede pedir que se le exonere de seguir
prestndolos si disminuyen sus ingresos, de modo que no pueda atender a la
obligacinsinponerenpeligrosupropiasubsistencia"
(Exp.N247695,LedesmaNarvez,Marianella,Ejecutorias,tomoN3,p.46).
DACINENPAGOENMATERIADEALIMENTOS
ARTICULO 484
Elobligadopuedepedirqueselepermitadarlosalimentosenformadiferentedel
pagodeunapensin,cuandomotivosespecialesjustifiquenestamedida.
CONCORDANCIA:
C.C. arto1265
Comentari o
Elartculo484delCCsealineaconlamayoradelegislacionescomolafrancesa,
la alemana y la portuguesa, que prescriben que la forma normal de prestar los
alimentosserealizamedianteelpagodeunacantidadenmetlico,reconociendo
como forma excepcionalosubsidiariael pagoin natura.Encambio,legislaciones
comolaitalianaylaespaolareconocenaldeudoralimentariolafacultaddeelegir
elmododecumplirconsuobligacin,siemprequeellonoperjudiqueelintersdel
alimentista.
Lo que no ha establecido el legislador peruano es el modo en el que se puede
cumplir conel pagoin natura,serel juez siguiendosu prudente arbitrioquien lo
establezcaatendiendoalasparticularescircunstanciasdelcaso.As,sielpagoen
metlico llegar? a ser una pesada carga para el deudor alimentario debido a su
falta de recursos, ste podr solicitar al rgano jurisdiccional la determinacin de
otramodalidaddepago,quecomnmenteserrecibiendoymanteniendoencasa
de aqul al alimentista, por ser ello compatible con el propio concepto de
alimentosqueconsisteenunconjuntodeprestacionescuyafinalidadessatisfacer
lasnecesidadesdelalimentista(CORNEJOCHVEZ,PERALTAANDA).
Sin embargo, la convivencia entre deudor y acreedor alimentario podra ser
incompatible con el ejercicio de los derechos (o potestades) de terceros o ser
contrariaalaintegridadfsicaomoraldelalimentista,casosenlosqueeljuzgador
puededenegarlasolicituddelalimentante.
La colisin de derechos se presentara, por ejemplo, si el progenitor alimentante
pretendiera llevar acasaasuhijo menordeedadcuya guarda y custodiafueron
otorgadas judicialmente al otro progenitor, o si lo solicitaran los abuelos
perjudicandoel derecho delpadre que ejerce lapatriapotestad.Entiendo quese
daara la integridad fsica o moral del alimentista cuando el alimentante tuviera
antecedentes de haber ejercido malos tratos en agravio de aqul o haber sido
suspendido de la patria potestad por el mismo motivo, o cuando el ambiente
familiar no fuera el ms adecuado, respectivamente. Asimismo, empleando esta
medida elalimentante pretendiera burlar laresolucin judicialenvirtuddela cual
se hubiese dispensado a lo~ cnyuges del deber de convivencia o declarado la
disolucindelmatrimonio(PLACIDOVILCACHAGUA).
Otra posibilidad de cumplimiento in natura lo constituye la entrega peridica de
bienes que pudieran ser de utilidad para el alimentista, entendiendo por tales
principalmentevveresoalimentosdeprimeranecesidad.
Finalmente, teniendo en cuenta que la prestacin de alimentos es de carcter
peridico, el hecho de que se haya ordenado el pago bien en dinero, bien in
natura, no impide que pueda solicitarse con posterioridad el cambio de una
modalidad por otra cuando las circunstancias hagan imposibleseguircumpliendo
comosevenahaciendohastaelmomento.
DOCTRINA
CORNEJOCHVEZ,H.Derechofamiliarperuano.TomoII.Lima,1998PLCIDO
VILCACHAGUA,A.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,2001PERALTAANDA,
J.DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.Lima,2002.
JURISPRUDENCIA
"El pedido de variacin en la forma de prestar la pensin de alimentos tiene por
finalidad que del porcentaje judicialmente establecido se pase a considerar una
cantidadfija, todoestosustentadoenel hecho de haber dejadode laborar en su
centrodetrabajo"
(Exp. N 44998, Resolucin del 30/04198, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima).
LIMITACi NPARAELALIMENTISTAINDIGNO
ARTICULO 485
El alimentista que sea indigno de suceder o que pueda ser desheredado por el
deudor de los alimentos, no puede exigir sino lo estrictamente necesario para
subsistir.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.667,748
Comentari o
EnelDerechohistricoespaolyenelvigente(artculo152.4),lamalaconducta
delalimentistaoel haber incurridoenalguna causa de desheredacin da lugara
laextincindelderechodealimentos.Adiferenciadeotraslegislacionescomoel
artculo 1611 del BGB alemn, nuestro Cdigo Civil distingue claramente la
institucindelosalimentosdelasucesinmortiscausa(CORNEJOCHVEZ).
Teniendo presente que los alimentos legales entre parientes tienen por objeto la
proteccin del derecho a la vida de la persona, no existe relacin lgica con la
sucesin mortis causa, que establece las reglas jurdicas de la transmisin de
derechosyobligacionesqueseproduceporelhechodelamuertealossucesores
del fallecido. Sin embargo, atendiendo a la ofensa que suponen esos hechos
respectodelalimentante,ellegisladorhaconsideradoqueenestecasolapensin
de alimentos deber limitarse al mnimo indispensable para sobrevivir, sin
descuidarporellolaproteccindelavidadelalimentistanecesitado(BORDA).
Lascausasdeindignidad(artculo667delCC)ydedesheredacin(artculos744,
745 Y 746 del CC) debern acreditarse debidamente, pudiendo invocarse todas
ellas respecto a cualquier obligado, incluso, frente a aquellos que no sean
herederosforzososcomosonloshermanos.
DOCTRINA
BORDA, G. Tratado de Derecho Civil. Familia. Tomo 11. Buenos Aires, 1993
CORNEJO CHVEZ, H. Derecho familiar peruano. Lima, 1998 PADIAL ALBS,
A.Laobligacindealimentosentreparientes,Barcelona,1997.
EXTINCiNDELAOBLIGACi NDEPRESTARALIMENTOS
ARTICULO486
La obligacin de prestar alimentos se extingue por la muerte del obligado o del
alimentista,sinperjuiciodelodispuestoenelartculo728.
En caso de muerte del alimentista, sus herederos estn obligados a pagar los
gastosfunerarios.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.61,728
Comentari o
El artculo486delCC sienta elprincipio de laintransmisibilidadmortiscausadel
derecho y de la obligacin de alimentos. Lo anterior es consecuencia de su
carcterintuitupersonae(BORDA,FERRI), puesla obligacin legaldealimentos
se fundamenta en la estrecha relacin personal que existe entre alimentista y
alimentante y, adems, porque la fijacin de la pensin se realiza tomando en
cuentaelestadodenecesidaddelprimeroylafortunadelsegundo,situacinque
podra y as ser en la mayora de los casos modificarse si se admitiera la
transmisin sucesoria de uno u otro. Por tanto, la muerte natural o la presunta,
declaradaporsentenciajudicialdecualquieradelossujetosimplicados,extingue
la obligacin de alimentos. No obstante lo anterior y segn el tenor de la norma,
considero que no existe impedimento legal para que el alimentista reclame a los
herederosdelalimentantelaspensionesyadevengadaseimpagas(COSPITE).
Por su parte, la declaracin de ausencia no extingue el derecho alimentario, se
Suspenderaenelcasodeausenciadelalimentista,peronosielausentefuerael
obligado, pudiendo exigirse en este caso su cumplimiento a quienes se
encuentrenenposesintemporaldelosbienesy,deserelcaso,aladministrador
judicial nombrado para dicho efecto, segn lo dispuesto en los artculos 49 y
siguientesdelCC(FERRI,COSPITE).
El Cdigo establece una excepcin en el artculo 728 que regula la situacin del
hijo alimentista, mal llamado hijo, ya que no existe una filiacin determinada
jurdicamente.Enrealidad,setratadeunacreedoralimentarioquientienederecho
a exigir una pensin de alimentos del varn que mantuvo relaciones sexuales
durante la poca de la concepcin. La leyes la que determina la obligacin
alimenticia, pues no se dan los presupuestos subjetivos y objetivos para el
nacimientodelaobligacinlegaldealimentos.
Enestecasoparticular, yparanodejarendesamparoaunposiblehijoesqueel
legislador ha establecido una excepcin al principio de intransmisibilidad monis
causa.
Justamente, el Cdigo Civil seala en mi opinin innecesariamente que los
obligadosapagarlosgastosfunerariosdelalimentistasonsusherederos,estopor
tratarsedeunacargadelaherencia,ycomotalconstituyeunpasivoquedebeser
soportadoporlamasahereditaria.
DOCTRINA
BORDA, G. Tratado de Derecho Civil. Familia. Tomo 11. Buenos Aires, 1993
COSPITE, N. Degli alimenti. En: Commentario breve al Codice Civile (a cura di
ClAN, G. e TRABUCCHI, A.). Padova, 1992, pp. 412420 FERRI, G. Degli
alimenti. En: Commentario al Diritto italiano della famiglia (a cura di ClAN, G.,
OPPO,TRABUCCHI,A.).TomoIV.Padova,1991,pp.573676.
JURISPRUDENCIA
"Sinoseacreditaqueloshijosmayoresdeedadsiganconxitoalgunaprofesin
y oficio, ni se encuentren en estado de necesidad, entonces se extingue la
obligacinalimentaria"
(Exp.N244095,LedesmaNarvez,Marianella.Ejecutorias.Tomo3,p.47).
292.1
INDISPONIBILIDADDELDERECHOARECIBIRALIMENTOS
ARTICULO 487
El derecho de pedir alimentos es intrasmisible, irrenunciable, intransigible e in
compensable.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.486,1288,1302,1305
C.P.C.arto648ncs.3),6)Y7)
D.S.OO197TRart.37
D.S.OO497TRarts.12,13,14
Comentari o
El artculo487delCC enumera algunas de lascaractersticas fundamentalesdel
derecho de alimentos, recogidas y aceptadas por la mayor parte de las
legislaciones y la doctrina civilista (entre otros, FERRI, LACRUZ BERDEJO Y
SANCHOREBULLlDA,ZANNONI,yCORNEJOCHVEZ).
Enprimerlugar,lanormareconocequeelderechodealimentosesintransmisible,
peronosolomortiscausacomoseestableceenelartculoanterior,sinotambin
medianteactointervivos,porlasmismasrazones,altratarsedeunaobligacinde
carcter personalsimo. Dentro de esta prohibicin quedan comprendidos la
constitucin de derechos sobre las pensiones alimenticias que se realice a favor
de terceros y el embargo para garantizar cualquier clase de deuda, de acuerdo
conelartculo648.7delCdigoProcesalCivil.
De igual manera, el derecho de alimentos es irrenunciable, es decir, el titular no
puede desprenderse de l mediante un acto voluntario, principio que fue ya
expuesto por los postglosadores y comentaristas con el aforismo renunciari non
potest alimentis. La renuncia al derecho de alimentos debe ser considerada un
actonulo,deacuerdoconelartculo219delCCalhabervulneradounanormade
ordenpblico.
En efecto, si el fundamento de esta institucin es la proteccin del derecho a la
vidadelalimentista,aceptarlarenunciaseratantocomoaceptarladisponibilidad
de un derecho personalsimo. Como anota la doctrina (LACRUZ BERDEJO y
SANCHO REBULLlDA), dentro del trmino renuncia debe comprenderse no solo
aqueldocumentoenelqueasseexpresecomotodoactoquepuedasuponerla:
pacto de no reclamacin de pensiones futuras, aceptar el pago de cuantiosas
pensionesperolimitadaseneltiempo,entreotras.
Al margen de lo anterior, nuestro Cdigo Civil permite la renuncia no expresa,
puestoqueelalimentistanoestforzadoareclamarlosalimentos,elloapesarde
haber cumplido con todos los requisitos objetivos ysubjetivos para el nacimiento
de la obligacin. A ello se aade lo dispuesto en las normas procesales que
establecen que los alimentos se deben desde la fecha de la notificacin de la
demanda y no antes. Por otro lado, el artculo 2001.4 establece un plazo de
prescripcin de dos aos para el cobro de la pensin alimenticia, que supone
implcitamenteunarenunciaalderecho.
En el primer caso, el legislador considera quecomo todo derecho, la facultad de
exigir su cumplimiento corresponde exclusivamente al alimentista, quien puede
hacer uso de sta si l lo considera pertinente, y en este sentido constituye una
renuncia. En cuanto a lo segundo, las pensiones alimenticias atrasadas y no
cobradas constituyen un crdito ordinario, pues el tiempo en que debi cobrarse
ya pas,y loque es ms importante, elalimentistaviviysobrevivi atal hecho,
por tanto ya no existe un derecho a la vida que proteger, ni cuestin de orden
pblico. As, como todo crdito ordinario, quedar sometido a un plazo de
prescripcinaquehicereferenciaenelprrafoanterior.
Tambin es admisible que el alimentista renuncie a una parte de la pensin de
alimentos y decida tomar para s, solo lo estrictamente necesario para su
subsistencia.Comolapensindealimentostomaencuentadiversosaspectosde
la situacin personal del alimentista, aqulla podra ascender a una suma muy
superioralaconsideradacomoelmnimo indispensable.Nadaimpide,pues,que
el acreedor alimentario decida, libremente, cobrar la cantidad justa para
alimentarseyvivircondignidad.
La norma tambin establece la prohibicin de transigir sobre el derecho de
alimentos, que es otra de las consecuencias de su indisponibilidad. Como la
transaccin implica siempre determinadas concesiones entre las partes, resulta
imposibletransigirsisecarecedefacultadesdedisposicin,aconsecuenciadela
propianaturalezadelosderechosinvolucrados,talcomosucedeenestecaso.Sin
embargo, es posible que las partes puedan llegar a un acuerdo mediante
conciliacin judicial o extrajudicial sobre el monto de la pensin, la forma y la
periodicidad del pago, puesto que con ello se facilita el cumplimiento de la
obligacin.Noencuentroningnproblemalegalylaadmiteigualmenteladoctrina
(PLACIDO VILCACHAGUA, PERALTA ANDIA) en esta solucin, es ms, la
considero acorde con la realidad en la que se desenvuelve la institucin de la
obligacin de alimentos entre parientes y cnyuge. Obviamente, los acuerdos
extrajudiciales o la conciliacin debern ser respetuosos de los intereses del
alimentanteyalimentista.
Finalmente, el artculo 487 del CC establece que el derecho de alimentos es
incompensable. De este modo, nuestro legislacin sigue al Codice italiano en
cuanto impide la compensacin de las pensiones alimenticias, inclusive, de las
atrasadas. La finalidad de la norma es evitar que el alimeltante incumpla
deliberadamente sus prestaciones y que posteriormente solicite la compensacin
conlasacreenciasqueltuvierafrentealalimentista.
DOCTRINA
FERRI,G.Deglialimenti.En:CommentarioalDirittoitalianodellafamiglia (acura
di ClAN, G., OPPO, TRABUCCHI, A.). Tomo IV. Padova, 1991, pp. 573676
LACRUZBERDEJO,J.L.YSANCHOREBULLlDA,F.Laobligacindealimentos.
En:ElementosdeDerechoCivilIVBarcelona,1990,pp.4570PERALTAANDA,
J.Derecho deFamilia en elCdigo Civil.Lima, 2002PLCIDOVILCACHAGUA,
A.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,2001ZANNONI,E.DerechodeFamilia.
Tomol.1999.
CAPTULOSEGUNDO
PATRIMONIOFAMILIAR
CARACTERESDELPATRIMONIOFAMILIAR
ARTICULO 488
Elpatrimoniofamiliaresinembargable,inalienableytrasmisibleporherencia.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.487,492
C.P.C.arts.648nc.2)749nc.6),795
LEY26662 arts.1nc.3),24a28
Comentari o
El patrimonio familiar es el rgimen legal que tiene por finalidad asegurar la
morada oel sustentodela familia, mediantela afectacindel inmueble urbanoo
rural sobre el que se ha constituido la casahabitacin de ella o en el que se
desarrollan actividades agrcolas, artesanales, industriales o de comercio,
respectivamente. Con tal propsito, se precisa que el patrimonio familiar es
inembargable,inalienableytrasmisibleporherencia.
Debe observarse quela afectacindel inmuebleenpatrimoniofamiliar no implica
transferencia de su propiedad solo se trasmite el derecho de disfrutar de l. De
otra parte, el inmueble afectado en patrimonio familiar puede ser arrendado solo
ensituacionesdeurgentenecesidad,transitoriamenteyconautorizacindeljuez
requirindose tambin autorizacin judicial para arrendar una parte del predio
cuandoseaindispensableparaasegurarelsustentodelafamilia.
Por otro lado, los frutos del patrimonio familiar son embargables hasta las dos
terceras partes, nicamente para asegurar las deudas resultantes de condenas
penales,delostributosreferentesalbienydelaspensionesalimenticias.
Debetenersepresentequelainalienabilidadestreferidasoloalpropio inmueble
afectado en cambio, los frutos que produce el mismo, pueden ser enajenados
librementeporelpropietario,yaquenoexisteningunaprohibicinalrespecto.
El carcter inembargable del rgimen actual del patrimonio familiar, destinado a
protegerlaviviendadelafamilia,impidelaobtencindealgncrditocongaranta
del propio inmueble. En el Derecho argentino se permite que el propietario del
inmueble pueda gravarlo, si cuenta para ello con la conformidad de su cnyuge
solucin razonable que permite obtener fondos que son necesarios al grupo
familiar, sin necesidad de desafectarlo. En este caso, el gravamen constituido
impide que se embargue o ejecute el inmueble por deudas posteriores a su
inscripcin.
Deotrolado,esemismocarcterinembargablegeneraunasituacindeexcepcin
respecto a la prelacin del crdito fiscal por deudas referidas a los tributos que
gravan el propio bien inmueble, conforme al artculo 6 del Cdigo Tributario. En
este sentido, el crdito fiscal no podr ser satisfecho con cargo al inmueble
afectadoenpatrimoniofamiliar.
Apesardeello, estimamos queelcrdito fiscalnodeberaquedar perjudicado y,
por ello, debe contemplarse que el propio inmueble pueda ser susceptible de
embargo y ejecucin por deudas provenientes de tributos que lo graven
directamente lo que actualmente, conforme al artculo 492 del Cdigo Civil, solo
estpermitido, hasta las dos terceras partes, sobre los frutos del patrimonio
familiar.
DOCTRINA
Civil, Vol. IV. Madrid, 1986 ENNECCERUS, LUdwig, KIPP, Theodor y WOLF
legislacin comparada. Mxico, Uthea, 1947 PLCIDO V., Alex F. Manual de
BIENESQUEPUEDENCONSTITUIRELPATRIMONIOFAMILIAR
ARTICULO489
Puedeserobjetodelpatrimoniofamiliar:
1.Lacasahabitacindelafamilia.
2.Unprediodestinadoalaagricultura,laartesana,laindustriaoelcomercio.
El patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para la morada o el
sustentodelosbeneficiarios.
CONCORDANCIAS:
C.C. art,732
C.P.C.arts,795,796
Comentari o
Yasehasealadoqueporelpatrimoniofamiliarseafectaafavordelafamiliaun
inmuebleurbanooruralsobreelquesehaconstituidolacasahabitacindeellao
en el que se desarrollan actividades agrcolas, artesanales, industriales o de
comercio,respectivamente.
Al efecto de la afectacin, se establece que el valor del inmueble no puede
exceder de lo necesario para la morada o el sustento de los beneficiarios, sin
referir ello a algn valor determinado. No obstante y en el momento actual, se
infiere que no se podr afectar ms de un inmueble para los fines a los que
respondeelpatrimoniofamiliar,sinconsiderarsesuvalor.
Encasodequeseinobservaraesterequisito,laafectacinsereduciraltrmino
sealado. Se trata de una condicin de eficacia. Vale decir, por ejemplo, si se
hubiesen afectadodosinmuebles comocasahabitacin, elpatrimonio familiar se
verreferidoaunosolodeellos.
De otro lado, no surge de norma expresa, pero est implcito que para la
afectacindeeseinmueble como casahabitacin, aquel debeestarhabitadopor
la familia. Como lugar donde la familia desarrolla cualquiera de las actividades
indicadas, stas deben realizarse en ese inmueble. As se deduce de lo previsto
en los artculos 489 y 499, inciso 2, del Cdigo Civil, segn los cuales el
patrimonio familiarse extinguecuando,sinautorizacin del juez,los beneficiarios
dejandehabitarenlaviviendaodetrabajarelpredioduranteunaocontinuo.En
casodequeseinobservaraesterequisito,laafectacinquedarsinefecto.
Tngase presente que el propietario del inmueble puede afectarlo en patrimonio
familiar dentro de los lmites en que puede donar o disponer libremente en
testamento. Si el inmueble pertenece a dos personas casadas y tiene la
naturalezadebiensocial,debeserafectadoporambos.Asimismo,correspondeal
propietario designar a la persona que se encargar de administrar el patrimonio
familiar.
DOCTRINA
Civil, Vol. IV. Madrid, 1986 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, TheodoryWOLF
legislacin comparada. Mxico, Uthea, 1947 PLCIDO V., Alex F. Manual de
EFECTOSDELACONSTITUCiNDELPATRIMONIOFAMILIAR
ARTICULO490
Laconstitucindelpatrimoniofamiliarnotransfierelapropiedaddelosbienesdel
que loconstituye a los beneficiarios.stosadquieren soloel derechodedisfrutar
dedichosbienes.
CONCORDANCIA:
C.P.C.arto795
Comentari o
MarthaSi l vestreCasas
Conocido el aludido patrimonio familiar como el bien que la ley seala como
temporalmente inembargable, inalienable y transmisible por herencia la
determinacindelosefectosdesuconstitucin,establecidosenelartculo490del
Cdigo Civil tal vez nos lleve de primera impresin a planteamos interrogantes
sobre las formas y condiciones que se deben cumplir respecto de las figuras
involucradas en el artculo en comentario, tales como son la constitucin, el
constituyente, losbeneficiariosy losbienes,cuyadeterminacinpuntualdaforma
alaexistencialegaldelainstitucinjurdicadelpatrimoniofamiliar.
Siguiendo la lectura de los dems artculos normativos, podemos ir encontrando
las respuestas. As pues, la forma de la constitucin del patrimonio familiar est
concretamenteestablecidaenlosartculos494al496ladescripcindelosbienes
sobre los que puede constituirse patrimonio familiar est en el artculo 489, la
descripcinde laspersonasautorizadas a realizar la mencionadaconstitucin se
encuentra en el artculo 493 y, finalmente, la definicin de quienes pueden ser
beneficiariosdelaconstitucin,laencontramosenelartculo495.
Despejadas las interrogantes del cmo?, quin?, qu? podemos centrarnos
ahora a delimitar el significado de los efectos que, segn la ley, tiene la
constitucindelpatrimoniofamiliar.
Ensuma,setratadedefinirclaramenteculessonlosalcancesdelosefectosde
la constitucin del patrimonio familiar, para lo cual en primer lugar debemos
precisarelsignificadodelanotransferenciadelapropiedadqueselesatribuyea
los bienes constituidos como patrimonio familiar y en segundo lugar, se debe
determinar cules son los alcances del derechoa disfrutar de dichos bienes que
otorgalaley.
La transferencia de la propiedad implica el traslado de los bienes de la esfera
patrimonial de un individuo hacia la de otro distinto, conllevando consigo el
trasladodederechosinherentesalacondicindepropietarioestoquieredecirel
poder jurdico para usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien materia de
propiedad.
En la doctrina nacional (CORNEJO CHVEZ, p. 309) se ha precisado que el
objeto del patrimonio de familia, antes llamado "hogar de familia", se dirige a
proteger,enprimertrmino,lacasahabitacinenquesehallainstaladoelncleo
domsticoYensegundolugaryporextensin,ellugardesutrabajo,esdecir,la
actividaddecuyorendimientovivelafamilia.
El patrimonio familiar normalmente ha de constituirse sobre la casahabitacin,
peronuestroCdigoCivilavanzahaciaunconceptoquevamsalldelasimple
proteccin inmediata del grupo familiar, pues quiere promoverlo ampliando para
estoelcampodelpatrimonioprotegido(TORRESYTORRESLARA,p.311).
Es as que la figura del patrimonio familiar protegido, ha estado ligada
fundamentalmente a la vivienda y, en algunos casos, a la granja, establos y
anexos (el homesteadnorteamericano), o a la parcela cultivable (en Mxico) e
incluso en el caso francs al material, mquinas e instrumentos dedicados al
comercio o industria de explotacin "de una familia de artesanos" (CORNEJO
CHVEZ,p.310).
En suma, dado que la constitucin del patrimonio familiar tiene su espritu en
otorgarunainfraestructuraybasenecesariaparaproporcionaralosbeneficiarios,
un espacio digno que cubra las condiciones adecuadas para su desarrollo
debemos entender que el constituyente lo que busca no es deshacerse de su
propiedad, ni dar un adelanto de legtima, ni manifestar tempranamente su
voluntadtestamentarialoqueimpulsalaconstitucindelpatrimoniofamiliaresla
bsqueda de una seguridad de morada, a fin de protegerla de algn despojo
patrimonialquedejarasintechoalosnombradosbeneficiarios.
Porlotanto,laafectacindebiencomopatrimoniofamiliarimplicalaconservacin
delatitularidaddelderechorealdepropiedadparaelconstituyente,ydeninguna
formaconfiguraunaformadetransmisindelapropiedadalosbeneficiariosdelo
contrario,estaramosanteunanuevaformadetransmisinpatrimonialintervivos.
Porotraparte,elartculoencomentariosealatambinque,sibienlaconstitucin
del patrimonio familiar no lleva consigo la transmisin del derecho de
propiedad,los beneficiarios s adquieren el derecho al disfrute de los bienes
constituidos como patrimonio familiar. Quiere decir entonces que a pesar de que
losbeneficiariosnoobtienenlatitularidadcomopropietarios,lesasisteelderecho
aejercerunodelospoderesjurdicosquesetienencuandoseespropietario,yes
elderechoaldisfrutedelbien.
Esta caracterstica convierte a los beneficiarios en una suerte de poseedores
inmediatos del bien, ya que el disfrute del bien se traduce en el ejercicio de la
posesinsobreelmismo,posesinqueesnecesariadebidoaquelafinalidadde
la constitucin del patrimonio familiar consiste en asegurar la morada, o el
sustento de los nombrados beneficiarios y para configurar tales hechos es
absolutamente necesario que los beneficiarios ejecuten de alguna forma la
posesindelbien.
Tal como seala CORNEJO CHVEZ (p. 311), es posible constituir tambin el
patrimoniofamiliarsobreunpredioagrcola,artesanal,industrialocomercialyeso
no solo cuando tal explotacin sea anexa a la vivienda, sino en cualquier otro
caso, osea, aunsi lafiguranocomprendea lavivienda, siempreque,esos, tal
explotacinseafuentedesustentodelafamilia.
Como se puede deducir de lo expuesto, la finalidad y razn de ser de la
constitucin del patrimonio familiar radica en garantizar al llamado ncleo
domsticocontra el riesgodedesamparo, es decir,dequedarprivado de lo ms
elemental de sus medios de subsistencia: un techo bajo el cual guarecerse, una
fuentederecursosconlacualsubsistir(CORNEJOCHVEZ,p.133).
Esta norma no tiene precedente expreso y tal como lo seal la Comisin
EncargadadelEstudioyRevisindelCdigoCivil(REVOREDODEDEBAKEY,p.
562), podemos reafirmar que, aunque el concepto fluye de la esencia y
caractersticas de la propia figura, cumple con precisar ntidamente los alcances
delpatrimoniofamiliar.
DOCTRINA
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BOSSERT,Gustavoy
Ediciones,1985ENNECCERUS,Ludwig,KIPP,TheodoryWOLFMartin.Tratado
de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946
REVOREDO DE DEBACKEY, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios. Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil, Lima,
1988 TORRES Y TORRES LARA, Carlos. La familia en el Derecho peruano.
Empresa y familia. Lima, Fondo Editorial PUCP, 1992 ZANNONI, Eduardo.
ARRENDAMIENTODELOSBIENESDELPATRIMONIOFAMILIAR
ARTICULO 491
Los bienes del patrimonio familiar pueden ser arrendadossolo en situaciones de
urgentenecesidad,transitoriamenteyconautorizacindeljuez.
Tambin se necesita autorizacin judicial para arrendar una parte del predio
cuandoseaindispensableparaasegurarelsustentodelafamilia.
CONCORDANCIAS:
C.C. art732
C.P.C. arto795
Comentari o
MarthaSi l vestreCasas
Los bienes objeto de patrimonio familiar estn precisados en el artculo 489, el
mismo que seala que son dos los tipos de bienes pasibles de ser constituidos
como patrimoniofamiliar: la casahabitacinde lafamilia o un predio destinadoa
laagricultura,laartesana,laindustriaoelcomercio.
Elcomentariodelpresenteartculosecentraendelimitarenqucasospuedenser
arrendadoslosmencionadosbienesobjetodepatrimoniofamiliar.
El primer prrafo del artculo comentado se refiere al caso de la casahabitacin
delafamilia.Aqusedebeentenderqueexisteunpresupuestoprimarioquedebe
configurarseyesqueexistaunasituacindeurgentenecesidad,queobligueadar
enarrendamientoelbien.
Asimismo,tambindebecontemplarselaobligacindequetalafectacinsobreel
bien deber darse solo transitoriamente, esto es, hasta el cese inmediato de la
situacinqueoriginlaurgentenecesidad.
La condicin procesal para poder arrendar la casahabitacin que hasido objeto
depatrimoniofamiliar,esquenecesariamentedebertramitarseunaautorizacin
judicial. Esta autorizacin tiene por finalidad que sea el juez y su criterio el que
contemple y evale la situacin de urgente necesidad que obligue a autorizar el
mencionadoarrendamiento.
El segundo prrafo de este artculo, siguiendo la misma pauta del anterior, trata
sobrelaposibilidaddearrendarunapartedelpredio,destinadaalaagricultura,la
artesana, la industria o el comercio. Aqu, el presupuesto que origina el
arrendamientoesqueseaindispensableparaasegurarelsustentodelafamilia.
En esta situacin, tambin ser el juez quien debe otorgar la autorizacin para
afectar una parte del bien, examinando para ello que no exista otra forma de
asegurarelsustentodelafamilia.
Ensuma,podrpermitirseelarrendamientodelosbienesopartedeellossoloen
doscasos: en eldeexigirlo as, a juiciodel juez, una emergencia sobrevinientey
de carcter temporal, o el de necesitar la familia, para su mismo sostenimiento,
reducirseunapartedelinmuebleparaalquilarotra.
Tal y como lo seal el ponente del Libro de Familia del actual Cdigo Civil, Dr.
Hctor Cornejo Chvez, el extender a otros supuestos aquella posibilidad
desnaturalizaralafiguraypodrallegaraprivarlaporenterodesupropiaraznde
ser.
Asimismo, seala el mismo autor (CORNEJO CH VEZ, p. 311) que como "es
posibleconstituirtambinelpatrimoniofamiliarsobreunpredioagrcola,artesanal,
industrial o comercial y esto no solo cuando tal explotacin sea anexa a la
vivienda, sino en cualquier otro caso, o sea, aun si la figura no comprende a la
vivienda,siempreque,estos,talexplotacinseafuentedesustentodelafamilia"
puedeconcluirsequesetiendeentoncesaprotegeralafamilianosolodesdeuna
perspectiva pasiva o defensiva (la "casa hogar" donde se vive), sino una visin
mas activa, promotora y afirmadora del grupo familiar, extendiendo la proteccin
hacia la posible actividad empresarial, que desarrollada dentro de la misma
familia,lepermiteelsustentodelosbeneficiarios.
La pretensin judicial a la que se refiere el artculo en comentario, se deber
tramitaren lavadelprocesonocontenciosodeconformidadconlodispuestoen
laVIdisposicinfinaldelCdigoProcesalCivil.
La modificacin del patrimonio familiar puede darse segn las circunstancias, tal
comolosealaelartculo501refirindosealaposibilidaddeaumentarodisminuir
la composicin del patrimonio familiar en el caso del arrendamiento estamos
frente a una disminucin, por lo que tal como lo seala el artculo 501 deber
observarse el mismo procedimiento que para su constitucin, es decir que la
legitimacin activa para tramitar la autorizacin ante el juez, recae sobre el
constituyentedepatrimoniofamiliar,esdecir,elpropietariodelbien.
Finalmente, debemos sealar que el contemplar las situaciones de urgente
necesidad y de necesidad para el sustento como condiciones para el
arrendamiento del bien o parte de los bienes materia de la constitucin familiar,
fueinnovacindelCdigoCivilvigente.
El Cdigo Civil de 1936 contena en su artculo 471 la prohibicin expresa de
poder arrendar el llamado en ese entonces "hogar de familia", basado en la
exigenciadelaocupacindirectadelaviviendaoeltrabajodirectodelprediopor
losmiembrosdelafamiliaparalacualsehabaconstituidoelhogardefamilia.El
texto conciso e inequvoco de la legislacin anterior no admiti la existencia de
casos fortuitos u otros semejantes, en los que el juez pudiera autorizar el
alejamientotemporal de losbeneficiariosdelbieno de partede ste(CORNEJO
CHVEZ,p.136).
DOCTRINA
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BOSSERT,Gustavoy
Ediciones,1985ENNECCERUS,Ludwig,KIPP,TheodoryWOLFMartin.Tratado
de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona. Editorial Bosch, 1946
REVOREDO DE DEBACKEY, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios. Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil, Lima,
1988 TORRES Y TORRES LARA, Carlos. La familia en el Derecho peruano.
Empresa y familia. Lima, Fondo Editorial PUCP, 1992 ZANNONI, Eduardo.
EMBARGODELOSFRUTOSDELPATRIMONIOFAMILIAR
ARTICULO 492
Los frutos del patrimonio familiar son embargables hasta las dos terceras partes,
nicamente para asegurar las deudas resultantes de condenas penales, de los
tributosreferentesalbienydelaspensionesalimenticias.
CONCORDANCIAS:
C. arto4
C.C. arts.890a895
C.P.C.arto795
Comentari o
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzlez
1.Lasexcepcionesalprincipiodeinembareabilidad
La norma bajo comentario establece tres excepciones al principio de
inembargabilidad del patrimonio familiar, instituido por el artculo 488 del Cdigo
Civil. Al respecto, debe advertirse que la posibilidad de embargar el patrimonio
familiar se refiere nicamentealos frutos,no pudiendo hacerse extensiva albien
sobre el quese ha constituido patrimonio. Estas excepciones, lascuales tiene el
carcterdeexclusivas,sondetalladasacontinuacin:
a)Lascondenaspenales.Laintencindellegisladorenestesupuestohasido"la
demantenerlagarantaentodosloscasosquenolleguenalextremodesacrificar
ellegtimoyavecesvitalintersdelosdeudosdelavctimadeundelitoantelos
intereses, aunque tambin sean legtimos, de los familiares del delincuente"
(CORNEJO,p.335).Enestesentido,debetenerseencuentaqueelfundamento
deestaexcepcinnopodraencontrar"seenimponerunasancinaldelincuente,
sinoenlafinalidadderesarciralosdeudosdelavctima.
En este sentido, resulta oportuno analizar el supuesto en que existan varios
beneficiariosdelpatrimoniofamiliarysolounodeelloshayasidocondenadopenal
mentey,porende,seprecipitelaposibilidaddeembargarlosfrutosdelpatrimonio
familiar. En este supuesto, el buen sentido nos indica que en el embargo que
eventualmentesetrabesobrelosfrutosdelbiendeberlimitarseelporcentajeque
lecorrespondealbeneficiarioculpable.Estasolucinencuentrasujustificacinen
elcarcter individual de la responsabilidadpenal,cuyasconsecuenciasnotienen
por qu perjudicar a personas distintas del infractor. Asimismo, en este supuesto
tambin deber observarse el lmite de dos tercios lo cual determina que en el
caso bajo anlisis, los frutos del patrimonio familiar solo podrn ser embargados
hastalosdosterciosdelporcentajequelecorrespondaalbeneficiariosancionado
penalmente.
Deotrolado,surgelainterrogantedesilaexcepcindeberahacerseextensivaa
lasindemnizacionescivilesderivadasdeilcitospenalesolosmontosqueordene
pagar el rgano jurisdiccional o la Administracin Pblica como consecuencia de
delitoscometidosenejerciciodelafuncinpblica.
La respuesta a estas posibilidades debera ser negativa si atendemos a la
prohibicindeinterpretarporanalogalasnormasqueestablecenexcepciones.En
efecto, tratndose de una excepcin al principio de inembargabilidad del
patrimonio familiar, debemos entender que el embargo de los frutos solo
proceder respecto de acreencias derivadas de condenas penales. No obstante,
no podemos dejar de mencionar que existen razones de equidad que admitiran
unainterpretacin"ensentidoopuesto.
b)Lostributos.Paraalgunosautores(CORNEJO,p.336),setratadeunprivilegio
que elEstadose ha irrogado de manera arbitraria, puesnohabranmotivos para
quenosecoloqueenlamismasituacinquelosdemsacreedores.
No obstante, comentando la legislacin norteamericana, Cockburn (citado por
CORNEJO,p.334)justificaesteprivilegio,sosteniendoque"esjustoquegozando
las habitaciones familiares de los servicios pblicos como los dems bienes
soportentambinsuparteproporcionalenlascargaspblicas".
En efecto, el privilegio del Estado como acreedor, de ms est decirlo, se
encuentra consagrado a lo largo de toda nuestra legislacin. De ah que esta
excepcinalprincipiodeinembargabilidaddelosfrutosseencuentreplenamente
justificada.
Sinperjuiciodeloexpuesto,cabeanalizarelsupuestoenquelapropiafamiliase
encuentreocupandoelbien(unacasa,porejemplo)sobreelquesehaconstituido
patrimonio familiar. En este supuesto,el inmueble no generaningn tipodefruto
que pueda ser embargado no obstante, los tributos propios del bien se siguen
devengando.
Enelcasopropuesto,elbuensentidonosindicaquelaexcepcinaqueserefiere
la norma bajo comentario no resulta aplicable. En nuestra opinin, la opcin de
embargarelinmuebleyluegorematarelpredionoresultaunasolucinadmisible.
En efecto, conforme hemos indicado, la excepcin que establece el artculo bajo
comentario no faculta a embargar el predio, sino solo las dos terceras partes de
losfrutos.SetratadeunsupuestoenquelosinteresesdelEstadocomoacreedor
debencederantelosinteresesdelafamilia.
c) Las pensiones alimenticias. Esta excepcin encuentra su sustento en el
principiodeigualdaddetodoslosalimentistas.Enefecto,"desdequeelpatrimonio
de familia, creado para asegurar los alimentos (en su sentido ms lato) de los
parientesmsntimosdelconstituyentenopuede,porlasmismasrazonesenque
lsefunda,servirparadejar desamparadosaotros alimentistas, desde quetodo
alimentista, en nuestra ley, es siempre un familiar muy cercano al obligado"
(CORNEJO,p.336).
De otro lado, se advierte que nuestro Cdigo excluye la posibilidad de embargar
los frutos del patrimonio familiar por concepto de primas de seguro, honorarios
profesionales, crditos de proveedores, deudas laborales, como admiten otras
legislaciones.
Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, debemos analizar la posibilidad de que
concurran a embargar los frutos del patrimonio familiar por concepto de deudas
penales,tributarias y alimenticias, de maneasimultnea. De serel caso,el lmite
de dos tercios a que se refiere el artculo bajo comentario se mantiene firme, lo
cual determina que aun cuando concurran los tres supuestos de embargabilidad,
ellmiteestablecidonopodrservulnerado.
Enestesupuesto,la reparticindel porcentajeembargado deberregirse porlas
normas sobre concurrencia de acreedores o, de ser el caso, por las normas
relativasalosprocesosconcursales.
2.Posibilidaddeembargarlosproductosderivadosdelbien
Lo hasta ahora expuesto debe ser concordado con lo establecido por el artculo
895 de nuestro Cdigo, el cual establece que las disposiciones sobre frutos
comprendentambinlosproductos,sinoexisteexclusinexpresaenestesentido.
Ahora bien, tomando la definicin de producto establecida en el artculo 894 del
CdigoCivil,elcualestablecequelosproductossonlosprovechosnorenovables
queseextraendelbien,seadviertequesehapuestoelacentoenelcarcterno
renovable de los productos para distinguirlos de los frutos. As, por ejemplo, la
extraccindeunatoneladademineralsuponequeelbienextradoesunproducto,
pues los yacimientos mineros no se multiplican o reproducen y las vetas,
bolsones, etc. inevitablemente disminuyen a medida que se produce la
explotacin, hasta su agotamiento (ARIASSCHREIBER, p.p. 91 Y 92 DEZ
PICAZa, p. 136) supuesto distinto ocurre con los frutos que se recogen de las
plantacionesdefrutalesencadacosecha,puessetratadebienesquenoagotan
lafuente.
Ahora bien,si tenemosencuenta laausenciadeexclusinexpresaentorno a la
aplicacindelasnormassobrefrutos alosproductos,deberamosconcluirquela
excepcinaqueserefierelanormabajocomentarioresultaigualmenteaplicablea
105 productos que se deriven del bien que constituye patrimonio familiar, lo cual
determinara que stos puedan ser embargados en 105 supuestos establecidos
hasta porlasdos terceraspartesdesuvalor. Deadmitirseestainterpretacin, la
pregunta que se suscita a continuacin es si ello no importara en la prctica el
embargo del bien mismo, supuesto enfticamente prohibido por nuestra
legislacin.
En efecto, si adoptamos el ejemplo propuesto para ilustrar el concepto de
producto, tendremos que, de haberse constituido patrimonio familiar sobre una
mina, sera vlido embargar los productos de sta hasta por sus dos terceras
partes.Essabido que, porsunaturaleza,lasminas tienen unperiodolimitado de
produccin.Enestesentido,unembargoporlosdosterciosdelaproduccindela
mina durante todo su periodo de produccin, en la prctica determinara la
afectacin de 105 dos tercios del bien mismo con lo cual se estara incurriendo
precisamenteenelsupuestoquesequisoevitar.
Esta consecuencia resulta a nuestro juicio peligrosa, pues llevara a excesos
insospechados la excepcin establecida, lo cual podra importar que, en muchos
supuestos, el carcter inembargable del patrimonio familiar devenga en una
declaracin lrica. Es por ello que nos inclinamos hacia una interpretacin
restrictiva de la norma, la cual debera entenderse referida exclusivamente a los
frutos derivados del bien, no pudiendo entenderse que los productos tambin
quedanincluidos.
DOCTRINA
Civil Peruano. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998 ARIASSCHREIBER, Max.
Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo IV. Gaceta Jurdica Editores,
Lima, 1998 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo 11.
Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998 DEZ PICAZO, Luis y GULLN, Antonio.
Sistema de Derecho Civil. Tomo 111. Tecnos S.A., Madrid, 1997 PERALTA
ANDIA,JavierR.DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.Idemsa,Lima,1996.
PERSONASQUEPUEDENCONSTITUIRPATRIMONIOFAMILIAR
ARTICULO493
Puedenconstituirpatrimoniofamiliar:
1.Cualquieradeloscnyugessobrebienesdesupropiedad.
2.Loscnyugesdecomnacuerdosobrebienesdelasociedad.
3.Elpadreomadrequehayaenviudadoosehayadivorciado,sobresusbienes
propios.
4.Elpadreomadresolterossobrebienesdesupropiedad.
5. Cualquier persona dentro de los lmites en que pueda donar o disponer
librementeentestamento.
CONCORDANCIAS:
C. arlo4
C.C. arls.302,310
C.P.C.arls.795a801
Comentari o
ManuelMuroRojo
1.Generalidades.Marcoconceptual
Delaenunciacindelanormabajocomentariosedesprendeque,siendoquelos
beneficiariosdelpatrimoniofamiliarnopuedensersinomiembrosdelafamiliadel
constituyente, en los cuatro primeros casos, el patrimonio tiene por finalidad
beneficiarprincipalmentealoscnyugesy/oaloshijos.Enelsupuestoprevistoen
el inciso 5, en cambio, el constituyente soltero y sin descendencia puede
beneficiarasuspadres,hermanosyotrosparientes.
Comentandoestanorma,CORNEJO(p.324)sealaque"lafrmulaempleadapor
el nuevo texto sustantivo, al precisar quines pueden constituir el patrimonio de
familia y sobre qu bienes pueden hacerlo, salva los problemas y dudas que
originaba el anterior al referirse genrica y vagamente al 'jefe de familia' y a los
bienes que hayan de resultar afectados por la figura(sin precisar si han de ser
propiosositambinpuedensercomunes)".
Sinperjuiciodelasvirtudesdelanormaenresea,cabeadvertirquesepresentan
matices derivados del matrimonio del constituyente. Estas particularidades han
sidoadvertidasporlaleyfrancesa,lacualestablecequeelpatrimoniofamiliarsea
constituido por el propietario que se halle en el pleno dominio del bien no
obstante, el marido podra, dentro de un rgimen de comunidad de bienes,
constituirlo sobre un bien perteneciente a la sociedad, y la mujer que ejerce una
profesinpodraconstituirlosobesusbienespropiosoreservados.Enelfondo,no
setatadecasosenqueelconstituyentepuedaserpersonadistintadelpropietario,
sino de casos en que el representante legal es el marido (caso del rgimen de
comunidad) o en que esa representacin, circunscrita a los bienes que sean
producto del trabajo, es ejercida por la mujer (caso de los bienes reservados)
(CORNEJO,p.323).
El efecto anotado podra conllevar a una prdida de eficiencia de la figura bajo
anlisis.Enefecto,laexcesivadifuminacindepatrimoniosfamiliaresconstituidos
enalgunoscasosporlasociedadconyugalyenotrosporelmaridoy/olamujerde
manera separada, conllevara el incremento de gastos de administracin y
distribucindelosbeneficios.Asimismo,sielpatrimonioseconstituyeparaunfin
especfico,lomssensatoseraagruparlosbienesenunsolobloqueyconstituir
un solo patrimonio, de modo que ste pueda ser canalizado hacia los fines
establecidos de manera msdirecta. No obstanteello, la normatividad ha optado
porprivilegiar laautonoma de lavoluntad,estableciendo diversasfrmulas,a fin
depromoveryfacilitarlaconstitucindeestetipodefiguras.
2.Posibilidaddelosconcubinosdeconstituirpatrimoniofamiliar
Este supuesto ha sido materia de largos debates en la doctrina. ASI,
"mientrashayquienespiensanquesemejanteposibilidadtergiversaelespritudel
Derecho al favorecer la formacin de familias extralegales y a veces inmorales
otros creen que basta que existe, dentro de un ncleo domstico, una persona
obligadaa velarpor la seguridad, sustentooel futuro de otrasparaqueel hogar
pueda y deba permitirse, razn a la cual habra que aadir que la familia es un
fenmenonatural,queexisteconmatrimonioosinmatrimoniodelosprogenitores.
Tanto por estas razones, como porque precisamente la familia extramatrimonial
puede hallarse expuesta a ms grave riesgo de desamparo que la matrimonial
yatendiendo, adems, a la realidad social de nuestro pueblo, en que abundan
desafortunadamente las uniones extramatrimoniales, se podra optar por la
solucinafirmativa".
Enatencinaestosfundamentos,elproyectodellibrodefamiliaquedioorigenal
Libro de Familia de Cdigo Civil vigente, incluy a los concubinas entre las
personas que podan constituir patrimonio familiar. No obstante, esta posibilidad
fuesuprimidapor laComisinRevisoraatendiendoaque"dadaslasimplicancias
del reconocimiento del concubinato como fuente generadora de derechos y
obligacionesylanovedaddetalreconocimiento(aunqueconlimitadosefectos)en
lanueva Constitucin, loprudentees no extender, al menos porel momento, los
mbitos en que la unin de hecho puede generar consecuencias jurdicas, sino
circunscribirlos al campo estrictamente sealado en la Carta Fundamental"
(CORNEJO,p.325).
Sin perjuicio de lo expuesto, queda a salvo la posibilidad de que los concubinos
constituyan patrimonio familiar como solteros a favor de sus hijos. No obstante,
cabeadvertirqueelloconstituyeunsupuestoadicionalenquenuestralegislacin
dejasinproteccinalosintegrantesdelasunionesdehecho.
De esta forma ha quedado definitivamente establecido que el usufructuario, el
inquilino o el concubino no poseen facultades para constituir patrimonio familiar,
aun cuando tratndose de este ltimo fue considerado en el proyecto original
aprobadoporlaComisinReformadora,peroexcluidoporlaComisinRevisoraa
iniciativa del mismo ponente, lo que estimamos un acierto, en razn de que se
tergiversaba el espritu de la ley al favorecer la formacin del patrimonio familiar
extralegal(PERALTA,p.p.421Y422).
Tales consideraciones han determinado que, de acuerdo con la normatividad
vigente,laposibilidaddeque losconcubinospuedanconstituirpatrimoniofamiliar
seencuentreexcluidaennuestralegislacin.
DOCTRINA
CivilPeruano.GacetaJurdicaEditores,Lima,1998CORNEJOCHVEZ,Hctor.
Derecho Familiar Peruano. Tomo l. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998
PERALTAANDA,JavierR.DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.Idemsa,Lima,
1996.
IMPROCEDENCIA DEL PATRIMONIO FAMILIAR POR EXISTENCIA DE
DEUDAS
ARTICULO494
Para ejercer el derecho de constituir patrimonio familiar es requisito esencial no
tenerdeudascuyopagoseaperjudicadoporlaconstitucin.
CONCORDANCIAS:
e.e. arto195
e.p.e. arto795
Comentari o
El artculo 494 del Cdigo Civil seala que para ejercer el derecho de constituir
patrimonio familiar es requisito esencial no tener deudas cuyo pago sea
perjudicado por la afectacin. De esta forma, la no existencia de deudas al
momentodelaafectacinesunacondicindevalidez.
Este requisito se cumple con la presentacin del certificado negativo de
gravmenes del predioaser afectado, expedido por la Oficinadel Registro de la
PropiedadInmueblerespectivo.Valedecir,lasdeudasqueenprimerainstanciano
se vern perjudicadas sern las provenientes de hipoteca, anticresis y embargos
anotados es decir, las que tengan acceso al Registro y aparezcan en la ficha
registraldelpredio. Apesardeello, la no anotacin de las deudas quirografarias
enlaficharegistraldelpredioaserafectado,noimpidealosacreedoresoponerse
aesaafectacinporcuantoladisposicinindicadanorealizadistincinalgunay
serefierealasdeudasenformagenrica.
Estandoestablecidaporlaleycomounacondicindevalidez,lainobservanciade
esterequisitodetermina lanulidadde laafectacinlaquepuedeserdemandada
portodoaquelquetengalegtimointers.
DOCTRINA
Ediciones, 1985 PLCI DO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima,
Astrea,1998.
BENEFICIARIOSDELPATRIMONIOFAMILIAR
ARTICULO 495
Puedenserbeneficiariosdelpatrimoniofamiliarsloloscnyuges,loshijosyotros
descendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes que se
encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o incapaces del
constituyente.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.art795
D.L.26002 arto24
Comentari o
SharonAlvisInjoque
Bossert y Zannoni sealan que el propsito del patrimonio familiar es crear un
sistemamedianteelcualelpropietariodeuninmueble,puedaasegurarlavivienda
para l y sus familiares, o asegurarles el sustento a travs de los ingresos que
puedanobtenerconeltrabajopersonalquedesarrollaneneseinmueble.
ParanuestroCdigoCivil,adiferenciadeladefinicinsealadaanteriormente, la
finalidad y razn de ser del patrimonio familiar se encuentra en garantizar la
unidaddelhogartratandodeevitareldesamparodesusmiembrosatravsdela
afectacindeuninmuebleafindequesirvademoradaaellosmismos.
Por lo tanto, los beneficiarios del patrimonio familiar siempre sern los miembros
de la familia del constituyente. Esta posicin es unnime en la diversas
legislacionesytambinhasidorecogidaenlanuestra.
Es as que el artculo 495concordante con el artculo 24 de la ley N 26002 ley
del Notariado seala a las personas que pueden ser beneficiadas con el
patrimoniofamiliar.Esteartculocircunscribealosbeneficiariosdentrodelentorno
familiar mscercandodelsolicitante.Elartculo24delaleydel Notariadoresulta
msprecisoalsealarqueelpatrimoniofamiliarseconstituirSOLOenbeneficio
de los citados en el artculo 495 del Cdigo Civil en consecuencia, no hay ms
beneficiarios del patrimonio familiar que los sealados en el artculo bajo
comentario.
En la doctrina para ser constituyente se requiere contar con algunos requisitos,
dentrodeloscualesseencuentraelhechodeposeerunafamilia,debidoaquesin
una familia el objeto perseguido por la institucin no se podra alcanzar con
secuentemente, solo los miembros de sta pueden ser beneficiados con el
patrimoniofamiliar.
Los beneficiarios del patrimonio familiar no pueden ser sino los miembros de la
familia del constituyente, sea ste soltero o casado. Tratndose deconstituyente
solteroysinhijospuedebeneficiarasuspadres,otrosdescendienteseinclusivea
sushermanos.
En este sentido, la norma permite con gran amplitud la facultad de constituir
patrimonio familiar a los cnyuges, al padre o madre que se haya divorciado o
hayaenviudado,alpadreolamadresolteros.
Como hemos mencionado anteriormente, el beneficiario o beneficiarios del
patrimonio familiar son los miembros de una familia. Conviene precisar qu se
entiendeenelDerechopormiembrosdeunafamilia.
Al respecto, Peralta Anda precisa el siguiente criterio para determinar qu
miembrosdelafamiliapuedenserbeneficiados:
a)Ensentidoamplio,losmiembrosdeunafamiliasontodoslosquevivenbajoun
mismo techo y estn subordinados al constituyente y que viven de los medios
econmicosqueproporcionaste.
b) En sentido restringido, estima que los miembros de una familia son todas las
personasquetienenderechoalimentarioconrelacinalconstituyente.
c) En sentido mixto faculta al constituyente a decidir quines de sus parientes
habrndeacogerseadichainstitucin(PERALTAANDA).
El Cdigo Civil adopta el criterio restringido. El Cdigo derogado estableca que
gozabandelhogardefamilialaspersonasencuyofavorsehubieseestablecidoy
siestonoconstare,eljefedefamilia,sucnyuge,susdescendientesyhermanos
queseencuentrenenestadodereclamaralimentos.Elhogardefamilianopoda
constituirsesinoafavordeparienteshastaeltercerogrado.
El Cdigo actual, a travs de este artculo, precisa mejor los alcances no
obstante, tambin contiene determinadascondiciones que deben estar presentes
enalgunosdelosbeneficiariosparaquepuedanserconsideradoscomotales.Sin
embargo,resulta subjetivala probanza de algunas de lascondiciones quedeben
estarpresentesenalgunosdelosbeneficiarios.
Es as que, en lo que respecta a los hijos, otros descendientes y hermanos del
solicitante stos deben ser menores de edad o incapaces. En este aspecto, no
cabe ninguna duda en cuanto a la acreditacin de la minora de edad y mucho
menos a la incapacidad en el primer caso tenemos como prueba la partida de
nacimientoyenelsegundocasoladeclaracinjudicialdeinterdiccincivil.
PerocuandoelCdigosealaqueenrelacinalospadresyotrosascendientes
stos deben encontrarse en "estado de necesidad". Podra interpretarse el
estadodenecesidad,alqueserefiereelCdigo,comounestadodeindigencia?,
omsbiendebeinterpretarsecomounestadodedependenciadelospadresy/o
delosascendientesrespectoalconstituyente,debidoasuavanzadaedad?,oa
unestadodedependenciaeconmica?
Al referirse el Cdigo a "estado de necesidad", consideramos que debe
entenderse como aquella situacin de dependencia econmica en que se
encuentran respecto al solicitante es decir, que stos (los padres y otros
descendientes) carezcan de medios econmicos para poder hacer frente a su
subsistencia.
Surge luego la pregunta cmo acreditar ese estado de necesidad entendido
comounadependenciaeconmicaconelconstituyente?Teniendoencuentaque
la constitucin de patrimonio familiar puede ser tramitada a nivel notarial, esta
situacinpodracreditarseatravsdeunadeclaracinjuradaconfirmalegalizada
porpartedelbeneficiarioqueseinsertarenlaescriturapblicadeconstitucinde
patrimoniofamiliar.
Otro punto que resulta interesante analizar es el relacionado a la posibilidad de
queseconstituyapatrimoniofamiliarnicamenteenfavordeunodeloscnyuges
oenfavordesmismo.
El artculo 495 seala que los beneficiarios pueden ser "los cnyuges" es decir,
ambos. Cabe precisar que el inciso 1) del artculo 493 faculta a uno de los
cnyuges a SOLICITAR la constitucin de patrimonio familiar e inclusive que
puedeconstituirlorespectoabienesdesupropiedadbienespropios.
Sucede que este artculo puede llevar a confusin. El artculo 493 prescribe que
uno de los cnyuges (cuando se trate de bienes propios) puede solicitar la
constitucindepatrimoniofamiliar respectodedichobienoqueamboscnyuges
(cuandosetratedebienessociales)puedensolicitarlaconstitucindepatrimonio
familiar del bien social pero sea que uno de ellos o ambos lo soliciten, sern
amboscnyugeslosquesepodrnbeneficiardelpatrimoniofamiliar.
En consecuencia, el hecho de que uno de los cnyuges pueda solicitar la
constitucindepatrimoniofamiliarnosignificaquepuedaserenfavordeunosolo
deellosoafavordesmismo.
DOCTRINA
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,GuillermoA.
Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 DiEZPICAZa, Luis y GULLN,
Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986 LACRUZ BERDEJO,
Jos Luis y SANCHO REBULLlDA, Francisco. Elementos de Derecho Civil, tomo
IV Derecho de Familia. Barcelona, 1982 PERALTA ANDiA, Javier. Derecho de
REQUISITOSPARACONSTITUIRPATRIMONIOFAMILIAR
ARTICULO 496
Paralaconstitucindelpatrimoniofamiliarserequiere:
1.Queelconstituyenteformalicesolicitudanteeljuez,enlaquedebeprecisarsu
nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio individualizar el predio que
propone afectar aportar la prueba instrumental de no hallarse el predio sujeto a
hipoteca, anticresis o embargo registrado y sealar a los beneficiarios con
precisindelvnculofamiliarquelouneaellos.
2.Queseacompaealasolicitud, laminutadeconstitucindelpatrimoniocuya
autorizacinpide.
3.Quesepubliqueunextractodelasolicitudpordosdas interdiarios en el
peridicodondelohubiereoporavisoenellocaldeljuzgadodondenolohubiere.
4. Que sea aprobada por el juez, conforme a lo dispuesto para el proceso no
contencioso.(*)
5.Quelaminutaseaelevadaaescriturapblica.
6.Queseainscritaenelregistrorespectivo.
En los casos de constitucin, modificacin o extincin del patrimonio familiar, el
juezoirlaopinindelMinisterioPblicoantesdeexpedirresolucin.
(*)TextodelincisosegnmodificatoriaintroducidaporelCdigoProcesalCivil(D.Leg.768),cuyo
TextonicoOrdenadofueautorizadoporR.M.01093JUSde230493.
CONCORDANCIAS:
C. arto159
C.C. arto2019inc.1)
C.P.C.arts.749,795,796,800,801
LEY26662 arts.1inc.3)24a28
REG.INS. arto60
Comentari o
SharonAlvisInjoque
ElCdigoalreferirsealosrequisitosparaconstituirpatrimoniofamiliar,serefiere
tantoa laforma como se manifiestala declaracin de voluntad del constituyente,
comotambinalosrequisitosprocedimentalesparasuconstitucin.
Enelderechocomparadosurgendiferentessistemassobrelaformaqueadoptala
constitucindepatrimoniofamiliar.Esasquetenemos:
a) El sistema libre segn el cual, no se exige el cumplimiento de formas
rigurosasparalaconstitucindelhogardefamilia,bastantoenmuchoscasosque
la familia ocupe una casa y en otros se hace indispensable la publicidad y
notificacin para oponer derechos frente a terceros. ste es el sistema que se
sigueenEE.UU.Yquepuedevariardeunestadoaotro.
Hay que tener en consideracin que el origen contemporneo del patrimonio
familiar se encuentra en lasleyes federales de Estados Unidos y quea partirdel
ejemplo norteamericano de patrimonio familiar, llamado homestead, se ha
incorporadoenlasdiversaslegislaciones.
b) El sistema restringido que pide una forma determinada de constituir el
patrimoniodefamilia,medianteelcumplimientodeciertasformalidadesquevaran
deunalegislacinaotra.
c)Elsistemaanmsrestringidoqueexigeescriturapblica,inscripcinregistral
ypublicidadcomoocurreennuestralegislacin.
ElCdigoCivilde1936establecaqueelhogardefamiliapodaconstituirse
de dos maneras: por escritura pblica o por testamento en cualquiera de sus
formas. Pero, adems, haba que hacer que el hogar de familia sea aprobado
judicialmenteeinscritoenelregistrodelapropiedadcorrespondiente.
El actual Cdigo Civil y antes de la dacin de la Ley N 26662 Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos dispona que la constitucin
de patrimonio familiarsea llevada acaboanivel judicial, por loquelosrequisitos
quesealaelpresenteartculosondecumplimientoobligatoriosielprocedimiento
esefectuadoensedejudicial.
Conviene resaltar que con la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos, los notarios son competentes para conocer los procesos de
constitucin de patrimonio familiar. Adems los requisitos y el procedimiento se
encuentran regulados en esta ley. Sin embargo, es de recalcar que este
procedimientocomotodoslosqueregulaestaleyestncondicionadosaqueno
exista alguna controversia durante el procedimiento, si esto sucediera el notario
deberinhibirseyremitirtodoloactuadoal rganojurisdiccionalparaquedirima.
Elfundamentodeelloesqueelnotarionotienefacultadjurisdiccional.
El artculo 25 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos
sealaqueel procesose iniciamedianteun pedido porescrito del constituyente,
solicitud que debe cumplir con los requisitos sealados en el artculo 496 nc. 1)
delCdigoCivil.
Esasqueelprocedimientonotarialseiniciaconlapresentacindeunaminutaa
laqueseanexarnlossiguientesdocumentos,segnlosealadoenelartculo25
delaLeydeCompetenciaNotarialenAsuntosnoContenciosos:
a) Declaracindenotener deudaspendientes.Se entiende queestadeclaracin
puede estar inmersa dentro de la misma minuta o puede presentarse en
documento aparte, lgicamente, firmada por el o los constituyentes. La ley no
sealaquelasfirmasdebanestarlegalizadas.
b) Partidas que acrediten el vnculo con los beneficiados. Estos instrumentos
debernpresentarseenoriginalyencopiascertificadasactualizadas.
c)Certificadodegravmenesdelpredio.Elinc.1delartculo496establecequese
debe aportar prueba instrumental de no hallarse el predio sujeto a hipoteca,
anticresis o embargo registrado. La prueba instrumental idnea para poder
acreditarqueelbienseencuentrarealengoeselcertificadodegravamen.LaLey
N 26662daunamayorprecisinalestablecerculesesa"pruebainstrumental"
que se necesita para acreditar lo requerido por el Cdigo Civil. Esta precisin es
bastante saludable puesto que los Registros Pblicos expiden, en relacin a la
situacinregistraldelospredios,diversoscertificados.
Una vez recepcionada la minuta en el despacho notarial y verificndose que
cumpla conlos requisitos mencionadosenel prrafoanterior, elnotario mandar
publicarunextractodela solicitud en el DiarioOficial ElPeruano y en otro diario
demayorcirculacin.
Debern transcurrir 10 das contados desde el ltimo aviso para que el notario
proceda a extender la escritura pblica respectiva. Durante estos 10 das los
acreedorespodrnplantearalgunaoposicinaltrmite.
En caso de eXistir oposicin el notario, como se ha mencionado
anteriormente, deber paralizar el procedimiento y remitir todo el expediente al
juezparaquesteresuelva.
DelosseiscasoscontempladosenlaLeydeCompetenciaNotarialenAsuntosNo
Contenciosos,tresdeellosconcluyenconunaescriturapblica,dentrodelcualse
encuentra la constitucin de patrimonio familiar. En la escritura pblica siempre
hay una manifestacin de voluntad, siendo ello as, la escritura pblica de
constitucindepatrimoniofamiliardebesersuscritaporelolossolicitantes.
Finalmente, teniendo en cuenta que el patrimonio familiar es un acto constitutivo
de derecho, debe inscribirse en el registro respectivo para que se le tenga por
constituido.LainscripcinseefectuarenelRegistrodelaPropiedadInmuebleo
en el Registro Predial Urbano, para ello el notario cursar el respectivo parte
notarial. En este caso, el registrador tambin efectuar una calificacin legal del
ttulo.
DOCTRINA
Peruano. 2Tomos. Lima, GacetaJurdica, 1998 DEZPICAZO,LuisyGULLN,
IV Derecho de Familia. Barcelona, 1982 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de
ADMINISTRACi NDELPATRIMONIOFAMILIAR
ARTICULO497
La administracin del patrimonio familiar corresponde al constituyente o a la
personaquestedesigne.
CONCORDANCIA:
C.P.C.alt795
Comentari o
SharonAlvisInjoque
FernndezClrigoconceptaalpatrimoniofamiliarcomounacantidadlimitadade
bienes de cierta naturaleza, adscrita al sostenimiento de la familia explotada
directamentepor la mismaque, en razndesupropiaadscripcin y finalidad, se
declaraporleyinembargableeinalienable y sesometeadeterminadasreglasde
transmisin,dentrodelgrupofamiliaraquepertenece.
La afectacin de un inmueble para la constitucin de patrimonio familiar se
sustentaenlavoluntaddeproteger elsustento y lacontinuidad de lafamilia. Los
beneficiarios adquieren el derecho de usar y disfrutar del mismo. stas son las
razones por las cuales se justifican estas dos caractersticas de inembargable e
inalienable.
Pero el patrimonio familiar no significa patrimonio perteneciente a la familia, ni
significa patrimonio en copropiedad familiar de los cnyuges y los hijos, ni
constituye una persona autnoma como si fuese una fundacin constituye un
conjuntodebienespertenecientesaltitulardeellos,quesedistinguedelrestodel
patrimonioporsufuncinyporlasnormasquelaleydictaensuproteccin.
Sinembargo,el patrimonio familiardebe seradministradocorrectamentea fin de
quecumplacondichoobjetivo.
Laadministracindelpatrimoniofamiliareslaaccinencaminadaacuidardelos
bienes y buscar su aplicacin ms conveniente para asegurar la normal
productividaddelbieny,deestamanera,proveerlahabitacinyelsustentodela
familia.
Revisando el Cdigo derogado advertimos que l no contempl una norma
expresa sobre la materia sin embargo, el actual Cdigo Civil establece
puntualmente que la administracin del patrimonio familiar corresponde al
constituyentesolicitanteoalapersonaquestedesigne.
Elconstituyentepuedeser:
a)Unodeloscnyugesoambosalavez,segnsetratedeunbienpropioodela
sociedad,
b)Elpadreolamadrequesehayadivorciadooenviudado,
c)Ascomoelpadreolamadresolterossobrelosbienesdesupropiedad.
En lo que se refiere a la persona que el constituyente designe para la
administracin del bien sobre el cual recae el patrimonio familiar, cabe precisar
queenestecasosepresentalafiguradelarepresentacin.
Otro aspecto aconsiderar es el hecho de que durante la vigencia del patrimonio
familiarpuedepresentarselassiguientessituaciones:
a) Si el cnyuge no est en condiciones de atender convenientemente la
administracinenloscasosdelartculo294delCdigoCivil.
Elprimer incisocontemplaelcasodela interdiccinesasquelaadministracin
de los bienes, propios o sociales, del cnyuge interdicto recaer sobre el otro
cnyuge.
Tambin seconsidera elcaso dela desaparicinde uno de loscnyuges,lo que
nospondrafrenteaunacuratelainterinadelosbienesdelcnyugedesaparecido.
No podramos contemplar dentro de la administracin del bien sobre el cual se
constituypatrimoniofamiliaraquellosbienesdelcnyugedeclaradojudicialmente
ausente,porcuantostaocasionaelfenecimientodelasociedaddeganancialesy
elestablecimientodelaseparacindepatrimonios(artculo318,inc.4delCdigo
Civil).
b)Sisedescuidaproveerconlosfrutosdesusbienesalosinteresesdelafamilia,
en este caso el otro cnyuge puede pedir que el patrimonio familiar constituido
pasealaadministracindelotro,conformealartculo305delCdigoCivil.
c)Pormalagestinenlaadministracin.
Por otro lado, disuelto el matrimonio sea por divorcio o muerte de uno de los
cnyuges,sepresentanlossiguientescasos:
a)Sielcnyugesuprstiteocuyomatrimoniohasidodisueltopordivorcioohaya
sido invalidado, siendo beneficiario y propietario al mismo tiempo del bien,
continuarenlaadministracin.
Si el cnyuge no es el propietario del bien, la administracin recaer en la
personaquedesignelconstitayenteparaqueadministredichopatrimonio.
c) Si faltan ambos cnyuges y no se ha hecho designacin alguna por el
constituyente o por el cnyuge suprstite, la administracin corresponde al hijo
mayor.
d)Encualquierotrocaso,eljuezdesignaraladministrador.
La institucin del patrimonio familiar busca proteger al grupo familiar,
asegurndole el uso y disfrute del bien destinado a morada, o el bien que sirve
comofuentedeingresofamiliar,por loqueelconstituyenteolapersonaqueste
designenopodrenajenarnigravardichobienancuandosteseaelpropietario.
DOCTRINA
TomoVI/.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,GuillermoA.
Antonio.SistemadeDerechoCivil,Vol.IV.Madrid,1986FERNNDEZCLERIGO,
Luis. El Derecho de Familia en la legislacin comparada. Mxico, Uthea, 1947
LACRUZBERDEJO,JosLuisySANCHOREBULLlDA,Francisco.Elementosde
Derecho Civil, tomo IV Derecho de Familia. Barcelona, 1982PERALTA ANDA,
Javier.DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.Lima,Editorialldemsa,2002PLCI
DO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001
CESEDELACONDICi NDEBENEFICIARIO
ARTICULO498
Dejandeserbeneficiariosdelpatrimoniofamiliar:
1.LoscnyugescuandodejandeserIoomueren.
2. Los hijos menoreso incapacesyloshermanos menores o incapaces,cuando
muerenolleganalamayoradeedadodesaparecelaincapacidad.
3. Los padres y otros ascendientes cuando mueren o desaparece el estado de
necesidad.
CONCORDANCIA:
C.P.C.arto795
Comentari o
SharonAlvisInjoque
El presente artculo regula los casos en que las personas a favor de quin se
constituyelpatrimoniofamiliardejandetenerdichacondicin.
Esconveniente sealarqueel artculo 495delCdigoCivilprecisa losmiembros
delafamiliaquepuedenserbeneficiadosconelpatrimoniofamiliarsinembargo,
laenumeracin de stosnoesexcluyente.Esdecir, deja asteenla libertad de
decidirquinesdedichosfamiliaresositodoselloshabrndeacogersealamparo
delpatrimoniofamiliar.
Siendo elloasseentiende quesi uno de los beneficiarios pierde tal condicin el
patrimoniofamiliarseextinguirrespectodelynodelosdemsbeneficiarios,y
ste slo se extinguir definitivamente cuando el ltimo de los beneficiarios deje
deserio.
El Cdigo colombiano menciona, entre las causas o formas de terminacin del
patrimoniofamiliar,lassiguientes:
a)Lamuertedelcnyugesobrevinientesinoexistenhijos
b)Lamayoradeedadalcanzadaporloshijos,unavezmuertosambospadres
c) Mientrasque en los casos de expropiacin,incendio, inundacinyotromotivo
que d lugar aindemnizacin, sta (indemnizacin)o elpreciodebern invertirse
enunnuevoinmueblequetambinsedestineapatrimoniofamiliar,siesquehay
menoresinteresados.
Teniendo enconsideracin queel objeto delpatrimonio familiar es protegeralos
miembros de la familia, esta institucin debe mantenerse hasta que el ltimo de
dichosmiembrosobtengalamayoradeedadohayadesaparecidolaincapacidad
delaprole.
Sin embargo, puede darse el caso de que dentro de la familia existan miembros
incapaces no por minora sino por otras causas, entonces el hogar de familia se
mantendrdurantetodoeltiempoquedurelaincapacidaddeaqulo,ensucaso,
portodalavidadeste.
El cese de la condicin de beneficiario, como hemos mencionado anteriormente,
noafectaelderechodelosdemsbeneficiariosentendindosequeelpatrimonio
familiarsubsisterespectodeeliossinqueserequieraalgntipodeprocedimiento
deratificacindesusderechos.
DOCTRINA
JosLuisySANCHOREBUDILLA, Francisco.ElementosdeDerecho Civil,tomo
CAUSALESDEEXTINCiNDELPATRIMONIOFAMILIAR
ARTICULO 499
Elpatrimoniofamiliarseextingue:
1.CuandotodossusbeneficiariosdejandeserIoconformealartculo498.
2. Cuando, sin autorizacin del juez, los beneficiarios dejan de habitar en la
viviendaodetrabajarelpredioduranteunaocontinuo.
3.Cuando,habiendonecesidadomediado causagrave,eljuez,apedidodelos
beneficiarios,lodeclaraextinguido.
4. Cuando el inmueble sobre el cual recae fuere expropiado. En este caso, el
productodelaexpropiacindebeserdepositadoenunainstitucindecrditopara
constituir un nuevo patrimonio familiar. Durante un ao, el justiprecio depositado
serinembargable.Cualquieradelosbeneficiariospuedeexigirdentrodelosseis
primeros meses, que se constituya el nuevo patrimonio. Si al trmino del ao
mencionado no se hubiere constituido o promovido la constitucin de un nuevo
patrimonio,eldineroserentregadoalpropietariodelosbienesexpropiados.
Las mismas reglas son de aplicacin en los casos de destruccin del inmueble
cuandoellageneraunaindemnizacin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto498
C.P.C.arts.795,800
LEY26662 arto28
Comentari o
SharonAlvisInjoque
En la doctrina no hay unanimidad de criterios para determinar la duracin del
patrimoniofamiliar.
Considerando que su finalidad es proteger a la familia, lgicamente, la figura
llegar a su trmino cuando haya cumplido ntegramente el objeto de su
constitucin o cuando hayan desaparecido los requisitos y exigencias en que se
sustentaba o sobrevienen hechos o se producen actos ajenos que la hacen
imposible.
El inciso 3 del artculo bajo comentario permite que los mismos beneficiarios
puedan solicitar la extincin del patrimonio familiar siempre y cuando acrediten
unacausa grave este trmitedeberllevarseacabo a niveljudicial a fin de que
con la facultad discrecional que posee pueda comprobar la "causa grave"
invocada.
En la ley argentina N 14,394 de 14 de diciembre de 1954, la desafectacin del
biendefamiliaseproduceencincocasossiguientes:
a)Peticindelpropietarioconlaconformidaddesucnyuge.
b)Solicituddelamayoradelosherederos.
c)Cuandoelbiendefamiliasehubieraconstituidoportestamento,requirindose
delamayoradeloscobeneficiados,sihubieracondominio.
d) De oficio a instancia de cualquier interesado, si todos los beneficiados han
fallecido o no subsistieran los requisitos legales de la constitucin del patrimonio
familiar.
e)Porexpropiacin,reivindicacin,ventajudicialoexistenciadecausasgraves,a
juiciodelaautoridadcompetente.
Unpuntoquenoregulaesteartculoeslaextincindelpatrimoniofamiliarpor
muertedelconstituyente.
El constituyente delpatrimonio familiar es el propietario delbienafectoal mismo,
porlotanto,alproducirsesufallecimientodeberaextinguirseelpatrimoniofamiliar
paradarpasoalasucesindelcausanteylatransmisindeesebienyotrosque
pudieran existir enfavor desuscausahabientes,segn losealadoenel artculo
660 del Cdigo Civil sin embargo, ello no es as, ya que las normas sobre
patrimonio familiar sealan que en la medida en que los beneficiarios continen
sindolo,elpatrimoniofamiliarnoseextinguepesealamuertedelconstituyente,
sino que su condicin legal seguir vigente a favor de estos beneficiarios,
implicando ello una suspensin en el derecho de los herederos a la particin del
bien.
Enestepuntolalegislacinuruguayaesmuchomsclara yprecisa,puesrefiere
queelpatrimoniofamiliarnoterminaconla muertedelcnyugeconstituyente,en
este caso el administrador del bien de familia ser el cnyuge suprstite, y si se
produjeralamuertedelosdoscnyuges,igualmentenoseextingueelpatrimonio
familiar en tanto existan beneficiarios menores de edad en esta situacin, el
administradorsereltutoroelcuradorencadacaso.
EnloscasossealadosporelCdigoCivilpuedenpresentarsevariassituaciones:
a) Que se produzca la muerte del constituyente y le sobreviven viuda e hijos
menores en este caso, el patrimonio familiar subsiste teniendo en cuenta que
todavahaybeneficiariosquecontinansindolo y lavigencia de lainstitucin es
pormandatolegal.
b. Que se produzca la muerte del constituyente y le sobreviven viuda e hijos
menores Y mayores de edad lgicamente el patrimonio familiar subsistir
respecto a aquellos hijos menores de edad y a la cnyuge suprstite. Pero este
supuesto implicasuspenderel derecho de particindelosherederos mayores de
edadhastaqueelltimobeneficiariodejedeserio.
c. Que se produzca la muerte del constituyente y le sobreviven viuda e hijos
mayores de edad en este caso el cnyuge sobreviviente podra solicitar el
derecho de habitacin vitalicia sobre el inmueble en el que recae el patrimonio
familiar,quedandoelderechodeparticindelosherederossuspendidohastaque
seextingaelderechodehabitacin.
d. Queseproduzcala muerte del constituyenteyle sobrevivenhijos menoresde
edad matrimoniales e hijos menores de edad extramatrimoniales en este caso
primerodebemossealarquetodosloshijostienenlosmismosderechosyporlo
tantoelmismoderechodegozardelpatrimoniofamiliar,ystesubsistirhastala
mayoradelltimodelosmenoressinembargo,siloshijosextramatrimonialesno
fueron considerados como.beneficiarios por el constituyente, en la prctica no
usufructanelbien.
Porlo anteriormente sealado podemos afirmarque lasnormas sobre patrimonio
familiar tienen gran incidencia en las normas del Derecho Sucesorio sobre la
particin,afindeposibilitarqueestainstitucinsiguaextendiendosusbeneficiosa
favordelgrupofamiliar.
Finalmente, hay que preguntamos si es posible extinguir el patrimonio familiar
constituido en favor de hijos menores de edad y stos an siguen sindolo al
momentodesolicitarsuextincin.
El artculo bajo comentario seala que se extingue el patrimonio familiar cuando
susbeneficiariosdejandeserio,deconformidadconelartculo498.Elinciso2de
este artculo seala que dejan de ser beneficiados los hijos menores de edad
cuandoalcanzanlamayora.
Porlotanto,consideramosquenoesposibleextinguirelpatrimoniofamiliar
constituidoafavordehijosmenoresdeedadcuandostosannohanalcanzado
la mayora de edad, debido a que la finalidad de esta institucin es garantizar el
sustentoylacontinuidaddelafamiliaenestecasodelaprole.
DOCTRINA
Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 DEZPICAZO, Luis y GULLN,
Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid: 1986 LACRUZ BERDEJO,
IV Derecho de Familia. Barcelona, 1982 PERALTA ANDA, Javipr Derecho de
Familia en el Cdigo Civil. Lima, Editorialldemsa, 2002 PLCIDO V., 1\10)( F
ManualdeDerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001ZANNONI,Eduardu.
D",rechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.
DECLARACi N E Inscri pcin DE LA EXTINCiN DEL PATRIMONIO
FAMILIAR
ARTICULO 500
Laextincindelpatrimoniofamiliardebeserdeclaradaporeljuezyseinscribeen
losregistrospblicos.
CONCORDANCIAS:
e.e. arlo2019nc.1)
e.p.e. arls.795,800,801
LEY26662 arlo28
Comentari o
SharonAlvisInjoque
El artculo 499 seala en qu casos queda extinguido el patrimonio familiar. El
primerincisodedichanormaremitealartculo498delCdigoCivilqueestablece
cundosedejadeserbeneficiariodelpatrimoniofamiliar.
Al comentar el artculo 498 se precis que la extincin del patrimonio familiar
respecto de uno de los beneficiarios no extingue el derecho de los dems
beneficiariosencasodequesehayaconstituidoafavordemsdeuno.
Esasque,enelsupuestodequeunodelosbeneficiariosdelpatrimoniofamiliar
seahijomenordeedadstedejara deser beneficiarioal adquirir la mayora de
edad consecuentemente, no es que se extinga la institucin del patrimonio
familiar, sino que sus beneficios dejan de alcanzar a quienes pierden la referida
condicin.
Este artculo establece que la extincin del patrimonio familiar "debe" ser
declarada entendindose que para su extincin debe seguirse el mismo trmite
queparasuconstitucin.
Al comentar el artculo 496 se seal el procedimiento para la constitucin del
patrimonio familiar, resaltando que este trmite podra realizarse tanto a nivel
judicial como en sede notarialartculo 1 de la Ley de Competencia Notarial en
AsuntosNoContenciosos.
Elartculo28deestamismaleycontemplaqueelprocedimientoparalaextincin
delpatrimoniofamiliareselmismoqueparasuconstitucin.
Esconvenienteresaltarquenoexisteningunaprohibicinolimitacinlegal
para que la extincin de un patrimonio familiar constituido judicialmente pueda
seguirsenotarialmenteoviceversa.
El procedimiento de extincin del patrimonio familiar concluye con una
declaracin, seastadel juezo del notario, dependiendodela sede antela cual
hasidotramitada.
Anivelnotarialesteprocedimientoconcluye conlarespectivaescriturapblica,la
mismaquedebeserfirmadaporelsolicitante.Enestecaso,lafuncindelnotario
consiste en verificar que, efectivamente, los beneficiados hayan dejado de serio
debiendoinsertarenlaescriturapblicalosrespectivosinstrumentospblicosque
acrediten este hecho. Una vez acreditadas las causales de extincin, el notario
declarar la extincin la declaracin estar contenida en la escritura pblica que
origineestetrmite.
Finalmente, el artculo 500 seala que la extincin debe ser inscrita en los
Registros Pblicos por lo tanto, en el caso de no ser trasladado de inmediato a
folio correspondiente alinmueble, seconsiderar registradodesdela fecha desu
presentacin.
En los casos en que se haya constituido patrimonio familiar a favor de hijos
menores de edad o incapaces, hermanos menores o incapaces, y stos hayan
perdido la calidad de beneficiarios por haber alcanzado la mayora de edad o
habercesadolaincapacidad,deberaextenderseunasientoregistraldeextincin
enbasealapresentacindelttuloquecontengaelprocedimientoseguidoanivel
notarialoregistralosimplementesedeberaextenderunasientodecancelacin.
Uno de los principios que rige el Sistema Registral Peruano es el principio
derogacin mediante este principio todos los asientos registrales se extienden a
solicitud de los otorgantes. La rogatoria alcanza todos los actos inscribibles
contenidos en el ttulo (salvo reserva expresa). Por otro lado, el artculo 46 del
Reglamento General de los Registros Pblicos recoge implcitamente el principio
de causalidad o elprincipio de nexocausal mediante este principioseestablece
unnexoobligatorioentrettuloyasientoregistra!.
Por lo tanto, en principio no procede inscripcin si no existe solicitud del
interesado,ynopuedehaberasientoregistralsinoexistettulodedondeemanen
losderechosquesepretendeninscribir.
De otro lado, el artculo 91 del Reglamento General de los Registros Pblicos
precisa que las inscripciones se extinguen respecto de terceros desde que se
cancela el asiento respectivo. Asimismo, el artculo 94 en su inciso a) establece
queoperalacancelacintotaldelasinscripcionescuandoseextinguetotalmente
el bien, la persona jurdica o el derecho inscrito. Para acreditar la extincin del
derechoinscritobastalapresentacindettulosuficiente.
Cuando los beneficiarios adquieren la mayora de edad o haya cesado su
incapacidad se extingue respecto de ellos el patrimonio familiar. En estos casos
consideramos que no es necesario seguir un procedimiento bien notarial o
judicialpara que se declare extinguido el patrimonio familiar y de esta manera
procederconsuinscripcinregistral.
En estos casos bastar con presentar la partida de nacimiento o la declaracin
judicial respectiva para acreditar la extincin del derecho inscrito (artculo 98 del
Reglamento General de los Registros Pblicos), y de esta manera se podr
obtener la cancelacin del asiento registral de patrimonio familiar respecto de
estos beneficiarios. Hay que dejar a salvo que la cancelacin tendr efecto solo
respectodelosbeneficiariosquehandejadodeserio,noafectandoelderechode
losquepudiesenseguirsiendobeneficiarios.
Sin embargo, la legislacin civil as como nuestro sistema registral adoptan la
posicin de requerir un trmite previo, igual al seguido para la constitucin del
patrimonio familiar, para que surta efecto la extincin de esta institucin.
Consecuentemente, es el constituyente el que solicita la extincin del patrimonio
familiar siendo ste quien firma la minuta y posterior escritura pblica. Por lo
tanto, la extincin del patrimonio familiar no opera de pleno derecho con la sola
acreditacin de las causal es para su extincin contempladas en el artculo 499,
sino que debesersolicitada, declarada por el juez o el notario e inscrita en los
RegistrosPblicos.
Finalmente,debemosmencionarqueenloqueserefierealasolicituddeextincin
de patrimonio familiar por parte de los mismos beneficiarios, este procedimiento
deber llevarse a cabo en sede judicial, por cuanto se tendr que acreditar la
necesidad o la causa grave que ha mediado para ello a travs de documentos
sustentatoriosqueserndebidamentevaloradosporelrganojurisdiccional.
DOCTRINA
IV Derecho de Familia. Barcelona, 1982 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de
MODIFICACi NDELPATRIMONIOFAMILIAR
ARTICULO 501
El patrimonio familiar puede ser modificado segn las circunstancias,
observndoseelmismoprocedimientoqueparasuconstitucin.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.arts.795,800,801
LEY26662 arto28
Comentari o
SharonAlvisInjoque
Cuandoseproduceelcesedelacondicindebeneficiariodepatrimoniofamiliary
stesoloafectaaunodelosdemsbeneficiarios,debertramitarselarespectiva
modificacin delpatrimonio familiara fin de quequedeconstanciadela extincin
delrespectodelbeneficiarioquehadejadodeserio.
Sin embargo, tambin existe la posibilidad de que el solicitante incluya a nuevos
beneficiarios luego de haberse constituido el patrimonio familiar o que excluya a
algunos en estos casos tambin deber seguirse un procedimiento de
modificacindelmismo.
Parala modificacin del patrimonio familiarsesigue el mismo procedimiento que
elsealadoparasuconstitucinartculo496.Esteprocedimientopodrllevarse
acabo a nivel judicial o notarial.Resaltandoque si la constitucin del patrimonio
familiar ha sido efectuada a travs de trmite judicial, esto no impide que su
modificacinpuedaserhechaanivelnotarial.
DOCTRINA
Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 DiEZPICAZa, Luis y GULLN,
CAPTULOPRIMERO
TUTELA
PROCEDENCIADELATUTELA
ARTICULO502
Almenorquenoestbajolapatriapotestadselenombrartutorquecuidedesu
personaybienes.(*)
(*)Confrontarconlosarts.98a100delCdigodelosNiosyAdolescentesaprobadoporLeyN"
27337de7082000,queseocupaderegularlatutela.
CONCORDANCIAS:
C.e. arts.418,520,527,563,580
C.p.e.arts.21,58,62,561,677
C.N.A.arts.98a100
C.p. arts.125,128,153
C.dee. art.5
Comentari o
ElCdigoCivilregulaunsistemadeamparoparaniosyadolescentesporelcual
se encarga a la familia el cuidado de la persona y bienesde los menores de tal
forma que son parientes del menor quienes han de protegerlos. Dentro de la
estructuradeesesistema,lapatriapotestadconstituyelafigurabsicayesafalta
deellaqueentraafuncionarlafigurasupletoriadelatutela.
Secompruebala integracin de ambasfiguras en unasolainstitucin protectora:
todasprocuranelmismofin,sesustentanensemejantesfundamentosysesirven
de parecidos medios. Por ello, resultan aplicables a la tutela las normas de la
patriapotestad,quenoaparezcanmodificadasespecficamentepordisposiciones
propiasdeaquellafigura.
Como se ha explicado, las facultades que integran la autoridad paterna son de
naturaleza compleja ordinariamenteasumena lavez lacondicindederechosy
deberes: al atribuirles estas potestades a los padres, la ley les reconoce un
derecho natural, pero les impone al mismo tiempo su cumplimiento como una
obligacin.Enloquerespectaalatutela,eltutorvieneallenarelvacodejadopor
elpadre. De ahquesusatributosysus deberesseananlogosperonoiguales,
porquelarelacinpaternofilialsurgedelasangre,mientrasquelaqueexisteentre
tutorypupiloesunacreacinhumana,unremedoimperfectodelanaturaleza.Por
tanto,sibiensetienepresentelaimagendelapatriapotestad,lospoderesdelos
tutores son menores y, correlativamente, mayor el control del Estado lo que se
atribuyealconsejodefamilia.
En general, el rgimen de la patria potestad y tutela determina a los padres y
tutores, el deber y el derecho decuidar de la persona y bienes del menor. En el
aspecto personal, establece los derechosdeberes de asistencia y educacin, de
correccin y vigilancia, de tenencia y representacin. En el mbito patrimonial,
seala el derechodeber de administracin de los bienes de los menores y,
nicamente en el caso de los padres, prescribe el usufructo legal paterno sobre
talesbienes.
Deotraparte,seconfaalconsejodefamiliaelvelarporlapersonaeinteresesde
los menores que no tengan padre ni madre correspondindole, adems,
supervisaraltutorenelejerciciodelcargo.
Debe apreciarseque,a diferencia delsistemaquesesigueenel Cdigo Civil, la
Convencin sobre los Derechos del Nio postula un sistema de proteccin y
asistencia en favor de los nios temporal o permanentemente privados de su
mediofamiliar,ocuyointersexijaquenopermanezcanenesemedio.
As, en su artculo 20 se dispone que "los nios temporal o permanentemente
privadosdesu medio familiar, o cuyosuperior inters exija que no permanezcan
enesemedio,tendrnderechoalaproteccinyasistenciaespecialesdelEstado"
y se agrega que "los Estados partes garantizarn, de conformidad consus leyes
nacionales, otros tipos de cuidados para sus nios", como son la colocacin en
hogaresdeguarda,lakafaladelDerechoislmico,laadopcin,odesernecesaria
lacolocacineninstitucionesadecuadasdeproteccindemenores.
De acuerdo con esa propuesta, el Cdigo de los Nios y Adolescentes,
reconociendo el derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado en caso de
que se carezca de familia natural (artculo 8), regula las instituciones de la
colocacinfamiliarporlacualunniooadolescenteesacogidoporunapersona,
familia o institucin que se har responsable de l en forma provisional (artculo
104)Ydelaadopcin,porlaqueseestablecedemanerairrevocablelarelacin
paternofilial entre personas que no la tienen por naturaleza y en la que la
colocacin familiar se aplica como medida de aclimatamiento. De otra parte y
como medida de proteccin al nio o adolescente en estado de abandono,
contemplasuincorporacinenestablecimientosdeproteccinespecial.
Se debe precisar quecon la abrogacin del Decreto Ley N 26102,se derog la
institucin de la guarda, que fuera establecida en favor de los nios o
adolescentes en estado de abandono por la que una persona o personas se
hacan responsables de ellos, ejerciendo las funciones de la tutela de manera
provisoria.
La guarda era una institucindecarctertransitorio para laproteccin delnioo
adolescente en estado de abandono, por la que mediante una resolucin judicial
unapersonaopersonassehacanresponsablesdeejercersobrellasfunciones
delatutela.Entalsentido,elguardadortenalosmismosdeberesyderechosque
los estipulados en la legislacin vigente para los padres los que ejerca bajo la
supervisinperidicadeljuezdefamilia.
Tngase presente que mediante la colocacin familiar un nio o adolescente es
acogido por una persona, familia o institucin que se har responsable de l en
formaprovisional.Enelprocesodeadopcin,lacolocacinfamiliarseaplicacomo
medida de aclimatamiento y de proteccin al nio o adolescente cuando el lugar
dondeviveponeenpeligrosuintegridadfsicaomental.
La colocacin familiarpuede ser dispuestapor la instancia administrativa o como
medidadeproteccinporresolucinjudicial,pudiendoserremuneradaogratuita.
Eninstanciaadministrativa,correspondealMinisteriodePromocindelaMujery
del Desarrollo Humano o a las instituciones autorizadas por ste, decidir la
colocacin de un nio o adolescente. Para este efecto, debern considerar el
gradodeparentescoy,necesariamente,larelacindeafectividadconlapersona,
lafamiliaoinstitucinqueasumirsucuidado,ascomoubicarlopreferentemente
ensuentornolocal.
En instancia judicial, corresponde al juez de familia decidir la colocacin de un
nio o adolescente como medida de proteccin adoptada dentro del proceso de
declaracin de abandono pudiendo ser establecida, durante la investigacin
tutelar,comomedidaprovisional.
DOCTRINA
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Famifia.
ManualdeDerechodeFamifia.Lima,GacetaJurdica,2001ZANNONI,Eduardo.
JURISPRUDENCIA
"ElCdigoCivilregulacongranescrupulosidadydetalletodalaorganizacinque
estableceparalaguardadelapersonaybienesosolamentedelosbienesdelos
menoresoincapacitados,dadalatrascendenciaylafuncineminentementesocial
y estatal de salvaguardar los intereses de todos aquellos que no pueden regirse
por s mismos, evitando los graves riesgos que su falta de plena capacidad
entraa"
(DiezPicaza,Luis,EstudiossobrelaJurisprudenciaCivil,Volumen111,p.214).
FACULTADPARAELNOMBRAMIENTODETUTOR
ARTICULO563
Tienenfacultaddenombrartutor,entestamentooporescriturapblica:
1. El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estn bajo su patria
potestad.
2.Elabueloolaabuela,paralosnietosqueestnsujetosasututelalegtima.
3.Cualquiertestador,paraelqueinstituyaherederoolegatario,sistecareciera
de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legtimo y la cuanta de la
herenciaodellegadobastareparalosalimentosdelmenor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.418,508
LEY26702 arlo275,inc. 6)
Comentari o
MaraIsabel Svkol ichAlva
El origen de la patria potestad se halla en el Derecho Romano cuando se
reconocanalpaterfamiliasderechosabsolutosyperpetuossobreloshijos,detal
forma que poda disponer de sus bienes e incluso decidir entre la vida o
condenarlosamuerte.
Sinembargo,conla evolucin del hombre se entendiquela patriapotestadera
conferida por la naturaleza a los padres, en atencin a la necesidad de confiar a
determinadas personas el cuidado de quienes se encontraban incapacitados de
valerseporsmismos.
La patria potestad identificada como autoridad parental, deberes y derechos
paternofiliales, autoridad de los padres, etc., es una institucin jurdica del
DerechodeFamiliaquenacecomoconsecuenciadelafiliacinyqueporendese
encuentra dotada por el ordenamiento jurdico de un conjunto de deberes y
derechos.
Al respecto el artculo 418 del Cdigo Civil seala que por la patria potestad los
padrestieneneldeberyelderechodecuidardelapersonaybienesdesushijos
menores,correspondiendotantoalpadrecomoalamadreduranteelmatrimonioo
alpadreoa lamadrequehaefectuadoelreconocimientoencasodetratarsede
hijosextramatrimoniales(artculos419y421delC.C.).
El Cdigo de los Nios y Adolescentes en su artculo 74 regula los deberes y
derechos de los padres que ejercen la patria potestad, entre ellos, el deber de
velarporeldesarrollointegraldeloshijos,proveersusostenimientoyeducacin,
representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran capacidad de
ejercicioyresponsabilidadcivil,ascomoadministraryusufructuarsusbienes.
Es justamente en atencin a los alcances del ejercicio de la patria potestad que
surgelatutelacomofigurasupletoriadesta,posibilitndoseelnombramientode
una persona llamada "tutor", para que en reemplazo de los padres asuma el
cuidadodela persona ybienes, ademsdela representacin en todos los actos
de la vida civil, de los hijos menores de edad que no se encuentran sujetos a la
patriapotestad.
CabesealarqueinicialmenteenelDerechoRomanoseconsiderabaquelatutela
solo poda ser ejercida por el varn, dada la significancia y trascendencia del
cargo, en contraposicin con la visin de debilidad y flaqueza que se tena del
sexofemenino.
La facultad de nombrar tutor recae en principio en los padres, bien sean
matrimoniales o extramatrimoniales, toda vez que en ellos por razones de orden
afectivo ybiolgico existe lanecesidad de velar ygarantizar elcuidado futurode
loshijos.
Elincisoprimerodelanormaencomentarioserefiereespecficamentealpadreo
lamadresobrevivienteporcuantoseentiendequeencasodemuertedelotro,el
ejercicio de la patria potestad corresponder ntegramente al primero y en
consecuenciaser'!'stequienseencuentrefacultadoparaefectuarladesignacin
algozardeunderechopreferente.
Resultaoportunodestacarquelafacultadreconocidaalprogenitorsuprstitedebe
encontrarse aparejada de capacidad de goce y ejercicio, as como del ejercicio
plenodelapatriapotestad,porcuantodemediarsuspensinoprdidadeaquella
(de conformidad a las causal es previstas en los artculos75 y 77 del Cdigo de
losNiosyAdolescentes),nocabeposibilidaddedesignacinalguna.
Laformadedesignacindetutorquedaaeleccindelprogenitor,seastaporva
testamentaria(cualquieradelasformasquereconoceelordenamientocivil)opor
escriturapblica.
Como sabemos, el testamento constituye la manifestacin de voluntad de una
personacapazporlacualsedecideenvidatodoloconcernientealosbienesya
la esfera familiar o patrimonial para despus de la muerte, y que se encuentra
sujetoalaslimitacionesyformalidadesestablecidasporley.
La segunda parte del artculo 686 del Cdigo Civil seala que son vlidas las
disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el
acto se limite a ellas por lo cual el nombramiento de tutor mediante testamento,
ordinariooespecial,resultaprocedente.
Evidentemente, tanto el testamento como la escritura pblica deben redactarse
con las formalidades requeridas por laley, todavezquesi se declarasunulidad,
carecer de validez la designacin de tutor, quedando sta tan solo como un
referentedelavoluntaddelpadreodelamadre.
El segundo supuesto de nombramiento de tutor es el reconocido al abuelo o
abuelaqueejercela tutela legtima de los nietos.Comosabemos, tutelalegtima
es la que corresponde a los parientes consanguneos, que nuestra legislacin
limitaalalnearectaascendenteyqueseefectivizarencasodequelospadres
no hubiesen nombrado tutor por testamento o por escritura pblica, ste no
hubieseaceptadoladesignacinohubiesecesadoenelcargo.
Enconsecuencia,la atribucin de nombramiento de tutor conferida a losabuelos
nace del ejercicio de una tutela que previamente ha sido reconocida por la ley y
cuyafinalidad,aligualqueenelcasodelpadreodelamadre,esladeasegurarel
cuidadoybienestardelnio,niaoadolescentesujetoatutela.
Por ltimo se confiere igual derecho al testador que hubiese instituido como
herederoolegatarioaaquelquecarecedetutornombradoporelpadreomadreo
detutorlegtimo.
Evidentemente el propsito de la norma es que el beneficiado con la herencia o
legado cuente con una persona que se encargue de su cuidado y de la
administracin del bien o bienes que forman parte d~1 acto de liberalidad del
testador no obstante la atribucin conferida al testador tiene como lmite la
existenciadepadresqueejercenlapatriapotestad,dadosuderechopreferente,la
designacin de tutor efectuada por stos o la reconocida por la ley a los
ascendientesensucalidaddetutoreslegtimos.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 1984 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de
Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho
Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 DEZPICAZO, Luis y
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madid, 1986 LACRUZ
BERDEJO,JosLuisySANCHOREBUDILLA,Francisco.ElementosdeDerecho
Civil, tomo IV. Derecho de Familia. Barcelona, 1982 PERALTA ANDA, Javier.
Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 ZANNONI,
NOMBRAMIENTODETUTORPORUNODELOSPADRES
ARTCULO 504
Siunodelospadresfuereincapaz,valdrelnombramientodetutorquehiciereel
otro,aunquestemueraprimero.
CONCORDANCIA:
C.C. arto580
Comentari o
MaraIsabel Sokol ichAl va
El artculo 42 del Cdigo Civil seala que tienen plena capacidad de ejercicio de
sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho aos de edad,
salvolodispuestoporlosartculos43y44delmismoordenamientolegal.
Al respectoJos Puig Brutau seala lo siguiente "...De la capacidad jurdica hay
que distinguir la que puede tener la persona para obrar con eficacia jurdica, en
especiallacapacidaddeproducirmediantesusdeclaracionesdevoluntadefectos
jurdicosparasyparaotros(capacidadnegocial)yladehacerseresponsablede
los resultados o consecuencias de sus propias acciones u omisiones (capacidad
delictual). Por consiguiente, capacidad de obrar es la aptitud de la persona para
darvidaalasrelacionesjurdicasquehandeafectarleactivaypasivamente.Esla
posibilidadderealizaractosalosquelaleyatribuyeeficaciajurdica".
PorsuparteCabanellassealaquela"capacidadjurdicaeslaaptitudquetieneel
hombre para ser sujeto o parte, por s o por su representante legal en las
relacionesdederecho,yacomotitulardederechoofacultades,yacomoobligado
aunaprestacinoalcumplimientodeundeber".
Sinembargo,dichacapacidadpuedeverseafectadatotaloparcialmenteencaso
de concurrir los supuestos contenidos en los mencionados artculos 43 y 44 del
Cdigo Civil (privacin de discernimiento, retardo mental, deterioro mental,
toxicomana,etc).
Enconsecuencia lanormaaludeal supuesto del hijoque, teniendocomo padres
unoconcapacidadcivilyotroprivadodesta,tengaaseguradoelcuidadodesu
persona y bienes en caso de fallecimiento del primero en atencin al
nombramientodetutorqueenvidahubieseefectuadoste.
Evidentemente la norma hace nfasis a lo ya regulado por el inciso primero del
artculo 503del CdigoCivil, toda vezquela capacidaddenombrar tutor solo es
reconocidaalospadresqueejercenlapatriapotestad,enconsecuenciaelpadre
o madre incapaz no goza de dicha facultad, en atencin a su propio estado de
incapacidadYqueelpropioCdigodelosNiosyAdolescentesenelincisoa)del
artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes establece como causal de
suspensindelejerciciodelapatriapotestad,previadeclaracindeinterdiccin.
El supuesto contenido en la norma alude al tpico caso de orfandad en que
quedara tanto el hijo menor de edad como el padre o madre incapaz ante la
muertedelquegozabadecapacidadcivil.
Ellegisladorpretendebrindarunaalternativadesolucinalproblemaalfacultaral
padre capaz de adelantarse a los acontecimientos y asegurar en vida el futuro
cuidado de su prole, ms an que el derecho de nombramiento de tutor viene a
serunamanifestacindelejerciciodelapatriapotestad,todavezqueelinc.a)del
artculo74delCdigodelosNiosyAdolescentessealaqueesdeberyderecho
delospadresqueejercenlapatriapotestadel"velarporsudesarrollointegral".
Velarpor eldesarrollo integral de un hijo implica elcuidadopresenteyfuturodel
mismo, en consecuencia el nombramiento de tutor ante las circunstancias
hipotticasquedescribelanormavendraaserundeberderechodelpadre.
La forma de nombramiento del tutor queda a criterio del padre sea testamento o
escriturapblicaconarregloalasformalidadesexigidasporley.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo A Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, Abeledo
Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de
Derecho Usual CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2
Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio.
SistemadeDerechoCivil,Vol.IV.Madrid,1986LACRUZBERDEJO,JosLuisy
SANCHOREBULLlDA,Francisco. Elementos de DerechoCivil, tomoIv. Derecho
de Familia. Barcelona, 1982 PERALTA ANDA,Javier. Derecho de Familia en el
Cdigo Civil. Lima, Editorialldemsa, 2002 PLCIDO v., Alex F. Manual de
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 PUIG BRUTAU, Jos.
Fundamentos de Derecho Civil. Barcelona, Bosch, 1959 ZANNONI, Eduardo.
PLURALIDADDETUTORES
ARTICULO 505
Si fueren nombrados dos o ms tutores en testamento o por escritura pblica, el
cargo ser desempeado en el orden del nombramiento, salvo disposicin
contraria.Enesteltimocaso,sielinstituyentenohubieraestablecidoelmodode
ejercerlasatribucionesdelatutela,stasermancomunada.
Comentari o
ElCdigoCivilperuanoregulaensuartculo503lafacultaddelpadredenombrar
tutormediantetestamentooescriturapblicasinembargo,sibiendelanlisisde
lanormasedesprenderaquesealudealnombramientodeunsolotutor,locierto
esquenoexisteprohibicinalgunaparaelnombramientodeunnmeromayor.
El ejercicio de la tutela plural es considerado por algunos peligroso para los
intereses del tutelado ante la posibilidad de discrepancias inevitables entre los
tutores,msancuandodelaadministracindebienessetrataotrosconsideran
que el ejercicio nico del cargo del tutor significa otorgar un poder omnmodo a
unasolapersona,locualresultamsriesgosoparaeltutelado.
Alrespecto,noexisteuniformidadenlalegislacincomparadaas:
ElCdigoCivildePuertoRicosealaensuartculo169que"latutelaseejercer
porunsolotutor".
ElCdigoCivilargentinoensuartculo386sealaque"latuteladebeservirsepor
unasolapersona,estandoprohibidoalospadresnombrardosomstutoresque
funcionen como tutores conjuntos y si lo hicieren, el nombramiento subsistir
solamente para que los nombrados sirvan la tutela en el orden que fuesen
designados,enelcasodemuerte,incapacidad,excusaoseparacindealgunode
ellos".
ElCdigoCivilEspaolensuartculo236establecequelatutelaseejerceporun
solotutorsinembargoestableceexcepcionescomo:
1.Cuandoconcurrancircunstanciasespecialesenlapersonadeltuteladoodesu
patrimonio,queameritensepararcomocargosdistintoseldetutordelapersonay
eldelosbienes,cadaunodeloscualesactuarindependientementeenelmbito
de sucompetencia,noobstante las decisiones queconciernana ambosdebern
tomarlasconjuntamente.
2. Cuando latutela correspondaalpadreya la madre, en consecuenciala tutela
ser ejercida por ambos padres conjuntamente de modo anlogo a la patria
potestad.
3.Cuandosedesignaaltotutordeloshijosdesuhermanoyresultaconveniente
quesucnyugeejerzatambinlatutela.
4. Cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado
hubieran designado en testamento o documento pblico notarial para ejercer la
tutelaconjuntamente.
En nuestro pas, dejando de lado la tutela legtima y la tutela dativa que
indiscutiblemente deben ser ejercidas por una sola persona, se posibilita el
nombramientodemsdeuntutor,cuyoejercicioenprincipioseencuentrasujeto
aunordendeprelacin,enatencinalavoluntaddeltestadorodequienotorgala
escriturapblica,
Igualmente,sedesprendelaposibilidaddeejerciciodeunatutelaindependientey
otra mancomunada,de tal forma que cabra el nombramiento de un tutor que se
encargue exclusivamente de la persona del tutelado y otro de sus bienes, as
como que ambas o ms personas se encarguen de dichos aspectos en forma
conjunta.
Unaspectoimportantederesaltarresultaserquelostutoresparaejercerelcargo,
sea en forma independiente o mancomunada, deben cumplir ciertas exigencias,
comoson:
a)Plenacapacidadcivil(todavezqueresultaraabsurdopensarqueunincapaz
seencarguedelcuidadodeotroincapaz).
b)Noencontrarseenlossupuestosalosquealudeelartculo515delCdigo
Civil.
c) Dar cumplimiento a las exigencias del artculo 520 del mismo ordenamiento
legal,sinlocualelnombramientoefectuadoportestamentooporescriturapblica
notendravalideznieficaciajurdica.
Enconclusin,seaquesetratedeunatutelaindependienteodeunatutela
mancomunada, lo que debe primar es la obligacin del tutor de velar por el
desarrollointegraldeltutelado,comoasloexigeelartculo526delCdigoCivilo
comoenformaamplialoregulaelartculo269delCdigoCivilespaol,alsealar
que "el tutor est obligado a velar por el tutelado y en particular a procurarle
alimentos, educarlo,a promover laadquisicino recuperacin de sucapacidady
mejorinsercinenlasociedad,etc",
DOCTRINA
Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho civil, Vol. IV. Madrid, 1986 LACRUZ
BERDEJO,JosLuisySANCHOREBULLlDA,Francisco.ElementosdeDerecho
Civil, tomo IV Derecho de Familia. Barcelona, 1982 PERALTA ANDA, Javier.
DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.Lima
Editorialldemsa,2002PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,
Astrea,1998.
TUTELALEGAL
ARTICULO 506
A falta de tutor nombrado en testamento o por escritura pblica, desempean el
cargolosabuelosydemsascendientes,prefirindose:
1.Elmsprximoalmsremoto.
2.Elmsidneo,enigualdaddegrado.Lapreferencialadecideeljuezoyendoal
consejodefamilia.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.507,619Yss.
Comentari o
Tutelalegtimaeslaimpuestaporlaleyafavordedeterminadaspersonasquese
encuentran unidas al pupilo por razones deparentesco y que opera en ausencia
de tutor nombrado por testamento o escritura pblica y que nuestra legislacin
limitaalosascendientes.
Esta clase de tutela es la segunda en orden despus de la testamelltaria y se
entiende que se aplica cuando el padre falleci intestado o cuando, habiendo
otorgadotestamento,noefectudesignacinalguna.
EnalgunaslegislacionescomoenlosCdigosCivilesdeEspaayPuertoRicose
facultaelnombramientodetutorlegtimo,ademsdelosabuelos,aloshermanos,
y en otras como en el Cdigo Civil argentino dicha designacin se extiende
inclusivealostos.
Particular resulta ser el caso del Cdigo Civil mexicano que en forma expresa
regula que la tutela ser ejercida por los hermanos y que solo a falta de stos
corresponderalosparientescolateraleshastaelcuartogradodeconsanguinidad
(tosyprimoshermanos).
En nuestro medio la designacin de tutor legtimo tiene como consideracin
principallacercanaexistente(enatencinalgradodeparentesco)entreelpupilo
y la persona en quien recaer la designacin de tutor, lo cual evidentemente
obedece a factores de ndole afectivoemocionales, toda vez que cuanto ms
cercanoal pupilo resulteser eltutorsefavorecer un adecuadocumplimiento de
losdeberesinherentesalcargo(cuidado,educacin,alimentacin,representacin
yactosdeadministracin),quemuchoscoincidenensealarcomosemejantesal
del"buenpadredefamilia".
Asimismo, seseala que esta limitacin de laleyobedeceademsafactores de
ndole biolgica, por cuanto son precisamente los abuelos quienes en
representacindesushijosejercernenmejorformaelcargodetutor.
Sin embargo, el problema surge cuando concurren a la designacin de tutor
legtimo los abuelos por lnea materna y los abuelos por lnea paterna. En este
casolanormaprevcomosolucinlegalelprevalecerlaidoneidadparaelcargo,
locualdeberserdecididoporeljuezespecializado.
Al respecto, resulta oportuno sealar que si bien la norma no lo menciona, toda
vezqueelCdigodelosNiosyAdolescentesesposterioralCdigoCivil,eljuez
de familia adems de tener en cuenta aspectos de idoneidad para el
nombramiento del tutor legtimo, debe hacer primar el Principio del Inters
SuperiordelNio.
Este principio de observancia obligatoria se encuentra recogido en el artculo
novenodelTtuloPreliminardelCdigodelosNiosyAdolescentes,cuyafuente
deinspiracinseencuentraenelinciso1Qdelartculo3delaConvencinsobre
los Derechos del Nio de 1989, que nuestro pas suscribi y ratific
oportunamenteyquesealalosiguiente:
"... En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se
atenderserelinterssuperiordelnio". .
Esteprincipioobligaalaautoridadjudicialaadoptarunadecisinenatencinalo
quesignificarelbienestardelinfanteporencimadecualquierotraconsideracin,
y cuando se seala "bienestar" se entiende por ste a todo el conjunto de
aspectosquecaracterizarneldesarrollointegraldelnio,niaoadolescente.
De otro lado, no se debe olvidar que el Cdigo de los Nios y Adolescentes
consagra en su artculo noveno el derecho de todo nio, nia y adolescente que
estuvieranencondicionesdeformarsuspropiosjuicios,aexpresarsusopiniones
entodoslosasuntosquelesafectenyporlosmediosqueelijanyaquesetengan
encuentasusopinionesenfuncindelaedadymadurez.
De esta forma, la opinin del nio, nia o adolescente resulta fundamental en la
designacin dela personaqueejercerel cargo de tutor legtimo,por cuantopor
razones de empata, cercana o crianza podra existir inclinacin hacia una
personaespecfica,locualdeberserevaluadoporlaautoridadjurisdiccional,por
cuantocomoyasehasealadoloimportanteeselbienestardeltutelado.
DOCTRINA
Perrot,1984BOSSERT,Gustavo yZANNONI, .Eduardo.Manualde Derecho de
Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CHA VEZ, Hctor. Derecho
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986 LACRUZ
Civil, tomo IV Derecho de Familia. Barcelona, 1982 PERALTA ANDtA, Javier.
TUTELALEGALDELHIJOEXTRAMATRIMONIAL
ARTICULO507
La tutela de que trata el artculo 506 no tiene lugar respecto de los hijos
extramatrimonialessinolaconfirmaeljuez.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.402,409,506
Comentari o
Loshijosextramatrimoniales,deconformidadalodispuestoporelartculo386del
Cdigo Civil, resultan ser los concebidos y nacidos fuera del matrimonio y cuya
filiacin surge en atencin al reconocimiento o a la sentencia declaratoria de la
paternidad o maternidad, como as lo seala expresamente el artculo 387 del
ordenamientosustantivo.
La Constitucin Poltica del Estadoesclara alsealarensu artculo 6que todos
loshijostienenigualesderechosydeberes,estandoprohibidatodamencinsobre
el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiacin en los registros
civilesyencualquierotrodocumentodeidentidad.
Sinembargo,larazndeserdelanormaobedecebsicamentealanaturalezade
la filiacin del hijo extramatrimonial, toda vez que si bien en caso del
reconocimientovolunt?.~.10 existe mayor inconveniente porcuantoel padre ola
madreoambos,libreyvoluntariamentemanifiestansupaternidadomaternidad,lo
mismonosucedecuandosetratadelafiliacin,quesurgeapartirdelasentencia
declaratoriadesta.
Enesteltimocasoexisteunadecisinjudicialexpedidaenatencinalosmedios
de prueba actuadosdentro de unproceso judicial, a tenordelossupuestosalos
que alude el artculo 402 del Cdigo Civil, que en muchos de los casos no es
aceptadaporlapartevencida.
En consecuencia si bien una filiacin nacida de una decisin judicial confiere
formalmente al hijo los derechos inherentes a su calidad de tal, lo cual incluye
aspectosdeordenpersonal,patrimonialysucesorio,lociertoesquelasentencia
no garantiza la adecuada relacin afectiva entre el hijo y el padre declarado, lo
cualasuvezseextiendealafamiliadeesteltimo, porestemotivolaaplicacin
del artculo 506 del Cdigo Civil se encuentra sujeta a la confirmacin que debe
efectuar la autoridad judicial, para lo cual como seseal al comentar el artculo
precedentesedebetenerencuentaelbienestardeltutelado,atenordelPrincipio
delIntersSuperiordelNiorecogidoporelCdigodelosNiosyAdolescentes.
En la legislacin comparada no existe un tratamiento uniforme respecto de la
tutelalegtimadeloshijosextramatrimoniales,as:
El Cdigo Civil de Puerto Rico en su artculo 178 no hace alusin alguna a la
calidad del hijo, toda vez que se refiere a ste en trminos generales y solo
especifica que el nombramiento de tutor debe recaer en los abuelos o los
hermanos,tenindoseencuentalosmejoresinteresesyelbienestardelmenor.
Igualmente, el Cdigo Civil argentino en su artculo 391 seala que el juez
confirmar o dar la tutela legal a la persona que por su solvencia y reputacin
fueselamsidneaparaejercerla,teniendoencuentalosinteresesdelmenor.
Porsuparte,el CdigoCivilespaol no efectaunamencin expresa alostipos
de tutela sin embargo, en su artculo 234 determina una prelacin para el
nombramiento del tutor (los padres, la persona o personas designadas por stos
ensusdisposicionesdeltimavoluntad,elascendienteohermanoquedesigneel
juez,etc.), y agregaqueexcepcionalmenteel juez en resolucinmotivadapuede
alterarelordendenombramientooprescindirdetodaslaspersonasmencionadas
sielbeneficiodelmenorasloexigiere,entantoqueenelartculo241seseala
quepodrnsertutorestodaslaspersonasqueseencuentrenenplenoejerciciode
sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de
inhabilidad.
DOCTRINA
DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.Lima,Editorialldemsa.2002PLCIDOV.,
TUTELADATIVA
ARTICULO508
Afaltadetutortestamentariooescriturarioydetutorlegtimo,elconsejodefamilia
nombrartutordativoaunapersonaresidenteenellugardeldomiciliodelmenor.
Elconsejodefamiliasereunirporordendeljuezoapedidodelosparientes,del
MinisterioPblicoodecualquierpersona.
CONCORDANCIAS:
c. arto159
C.C. arts.563,619Yss.
D.LEG.052 arto1
Comentari o
Tutela dativa es aquella que es conferida por mandato judicial a falta de tutor
testamentario o legtimo vale decir, que opera subsidiariamente y solo a falta de
lasanteriores.
Elconsejodefamilia,enelquerecaelafacultaddenombrartutor,eslainstitucin
familiar integrada por los parientes paternos y maternos de los menores e
incapaces o los designados por testamento o por decisin judicial, cuya finalidad
esladecautelarsubienestareinterseconmicoymoral.
Elartculo619delCdigoCivilsealaquelafinalidaddelconsejodefamiliaesla
develarporlapersonaeinteresesdelosmenoresydelosincapacesmayoresde
edadquenotenganpadrenimadre.
Porsuparte,Josseranddefinealconsejodefamiliacomoelpoderdeliberantede
latutelaycentrodegravedaddelaorganizacintutelar.
Es en consecuencia a esta institucin familiar a la que corresponde el
nombramiento del tutor dativo, el cual se encuentra compuesto por las personas
designadasportestamentooescriturapblicaporelpadreomadresobreviviente,
oporlasdesignadasporelabuelooabuelaquehayaejercidolatutelalegtimadel
tutelado y a falta de stos por los parientes consanguneos ascendentes y
colateralesexistentes.
Corresponde al juez de familia instalar y presidir el consejo de familia, cuya
funcin principal de acuerdocon lo dispuesto por el inciso 1) del artculo 647del
CdigoCivil,eselnombramientodeltutorocuradordativo,segnseaelcaso.
Elartculo102delCdigode losNiosyAdolescentessealataxativamenteque
el adolescente participar en las reuniones del consejo de familia con derecho a
vozyavoto,entantoqueelnioserescuchadoconlasrestriccionespropiasde
suedad.
Como sabemos, se entiende por nio a todo ser humano desde su concepcin
hasta cumplir los doce aos, y adolescente desde los doce hasta cumplir los
dieciochoaosdeedad.
LanormarecogidaporelCdigodelosNiosyAdolescentesparteporreconocer
el derecho de todo nio y adolescente a emitir opinin en todos los asuntos que
losafecten,comoasloconsagraelartculo10delreferidotextolegal,elcualasu
vez tiene su fuente en el inciso 1) del artculo 12 de la Convencin sobre los
DerechosdelNio.
La formacin del consejo de familia parte del mandato del juez
especializado a tenor de la solicitud de los parientes, del Ministerio Pblico o de
cualquierpersona.
Enelprimercasoresultaclaroquesonlosparienteslosprincipalesinteresadosen
elnombramientodeltutordativoenatencinaloslazosdeparentescoexistentes
entrestosyelnio,niaoadolescentequerequieredetutela.
En el segundo caso la participacin activa del Ministerio Pblico obedece al rol
que cumple en la sociedad como defensor de los derechos de los menores e
incapaces,como as loseala elartculo 1desuLey Orgnica (D. Legislativo N
052), as como en atencin a la funcin conferida al fiscal de Familia como
defensor de los derechos y garantas de los nios y adolescentes y promotor de
oficiooapeticindepartedelasaccioneslegales,judicialesoextrajudicialesque
correspondan, tal como lo prev el artculo 138 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes.
Finalmente, la solicitud para la formacin del consejo de familia tambin puede
corresponderacualquierpersona,yestoenatencinalespritudesolidaridadque
debe prevalecer entre los seres humanos, ms an cuando se trata de seres
indefensos que en atencin a su minora de edad no pueden valerse por s
mismosyqueportantorequierendelapresenciaycuidadodeterceros.
DOCTRINA
Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996 CORN EJO CH VEZ, Hctor. Derecho
Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 OEZPICAZO, Luis y
GULLON,Antonio.SistemadeDerechoCivil,Vol.IV.Madrid,1986JOSSERAND,
Louis. Derecho Civil. Buenos Aires, Ejea,1950LACRUZBERDEJO,JosLuisy
SANCHOREBUDILLA,Francisco. ElementOsdeDerechoCivil,tomoIVDerecho
de Familia. Barcelona, 1982 PERALTA ANDA Javier. Derecho de Familia en el
Cdigo Civil. Lima, Editorialldemsa, 2002 PLCIDO V., Alex F. Manual de
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 PUIG BRUTAU Jos.
Fundamentos de Derecho Civil. Barcelona, Bosch, 1959 ZANNONI, Eduardo:
RATIFICACi NDELTUTORDATIVO
ARTCULO509
El tutor dativo ser ratificado cadados aos por el consejo de familia, dentro del
plazo de treinta das contados a partir del vencimiento del perodo. La falta de
pronunciamientodelconsejodentrodedichoplazoequivalealaratificacin.
CONCORDANCIA:
C.C. arto647,incs.3)y4)
Comentari o
Lasfacultadesdelconsejodefamiliasonampliasyseencuentranrecogidasenel
artculo 647 del Cdigo Civil, entre las que se encuentra la de declarar la
incapacidaddelostutoresdativosypropiciarsuremocinjudicial.
Esjustamentelafuncindevelarporelbienestareinterseconmicoymoraldel
tutelado que corresponde al consejo de familia, la que sustenta la necesidad de
ratificacin del ejercicio del cargo del tutor dativo, que la ley ha establecido en
periodosdedosaos.
La funcin del tutor sea testamentario, legtimo o dativo es la de cuidar de la
persona y bienes del tutelado, por este motivo en lo concerniente a la primera
obligacineltutordebecumplirelrolquehubiesecorrespondidoalpropiopadreo
madre,deallquesedicequeeltutorhacelasvecesdel"buenpadredefamilia".
La segunda obligacin del tutor escuidar los bienes del tutelado, de all la razn
deserdelafaccindeinventariojudicialdelosbienesdelpupiloylaconstitucin
de garanta hipotecaria o prendaria o fianza que debe efectuar previamente a
asumirelcargo,atenordelodispuestoporlosincisos1)Y2)delartculo520del
CdigoCivil.
El consejo de familia asumeel rol de supervisordelas funciones del tutor,
detalformaquesisuactuacinhubieseresultadonegativaparalosinteresesdel
tutelado cabe su remocin, la cual tambin puede ser solicitada por el Ministerio
Pblico.
Igualmente el juez de familia puede ordenar la formacin del consejo de
familia aI tomar conocimiento por cualquier medio de los malos manejos en los
queestabaIncurriendoeltutor.
Sinembargo,aefectosdequelafuncindeltutorseaviable,lapropia leyseala
que el silencio o la inaccin del consejo de familia dentro de los treinta das
posteriores al periodo de dos aos de ejercicio del cargo, equivale a su
ratificacin,todavezqueseentiendequeexisteconformidadconeldesempeo.
DOCTRINA
Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 DiEZPICAZa, Luis y
Civil, tomo IV Derecho de Familia. Barcelona, 1982 PERALTA ANDiA, Javier.
TUTELADELESTADO
ARTCULO510
Los expsitos estn bajo la tutela del Estado o de los particulares que los
amparen.
La tutela del Estado se ejerce por los superiores de los respectivos
establecimientos.
CONCORDANCIAS:
C. arto4
C.C.art.631
Comentari o
MaraIsabel Soko/ichAl va
ElCdigodelosNiosyAdolescentesde1993marcuncambiosustancialenel
tratamiento de la niez del pas, toda vez que inspirado en los principios
consagrados en la "Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del
Nio" de 1989, propugn la denominada "Doctrina de la Proteccin Integral", en
sustitucin de la "Doctrina de la Situacin Irregular" recogida en el derogado
CdigodeMenoresde1962.
Es as que el legislador incluy todo un captulo referido al llamado "Proceso
Tutelar" dirigido a aquella poblacin de nias, nios y adolescentesque,dadasu
situacinparticulardeabandono(entendidocomoorfandad,maltrato,desamparo,
incumplimiento por parte de los progenitores de deberes y obligaciones, entre
otros), requeran de la iniciacin de una investigacin denominada "tutelar"
encaminada desde su inicio al otorgamiento a su favor de una medida de
proteccin.
Esta medida de proteccin al principio provisional y luego definitivase encuentra
aparejadadela realizacin de un conjuntodediligencias que tienen porfinalidad
corroborar la causal de abandono, en cuyo caso, previo dictamen fiscal, la
autoridad jurisdiccional expide el auto de abandono cuyas implicancias significan
incluso la prdida del ejercicio de la patria postestad (artculo 77, inciso b del
CdigodelosNiosyAdolescentes).
Las medidas de proteccin que regula el artculo 243 del Cdigo de los Nios Y
Adolescentes son diversas y son aplicadas por el juez de familia en atencin a
cada caso en particular, distinguindose entre aquellas: el cuidado en el propio
hogar,laparticipacinenprogramasoficialesocomunitarios,laincorporcinauna
familia sustituta, la adopcin y la atencin integral en un establecimiento de
proteccinespecial.
La norma en comentario alude a esta ltima medida de proteccin, la cual se
materializaconelinternamientodelnio,niaoadolescenteenunhogarpblicoo
privado con la finalidad de cautelar su integridad en tanto se tramita la
denominada "investigacintutelar"sin embargo, esta medida debeseradoptada
como "ltima ratio", toda vez que se hacorroborado que la institucionalizacin si
bien constituye una alternativa de ayuda al nio expsito, maltratado o en
desamparo, no cubre lo ms importante en su desarollo como es el aspecto
afectivo,elcualenprincipiodebeserbrindadoporlosprogenitores,deallqueel
Cdigo de los Nios y Adolescentes consagre el derecho de todo nio y
adolescenteavivir,crecerydesarrollarseenelsenodesufamilia.
El artculo 9 de la "Convencin sobre los Derechos del Nio" seala como
obligacindelosEstados elvelar porqueel nio no seaseparadodesus padres
contrasuvoluntad, exceptocuando areserva de revisin judicial, lasautoridades
competentes determinen de conformidad con la ley y los procedimientos
aplicables, que tal separacin es necesaria por el inters superior del nio. Tal
determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los
casos que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o
cuandostosvivenseparadosydebeadaptarseunadecisinacercadellugarde
residenciadelnio.
Ensuma,sonlosdirectoresosuperioresdeloshogaresoalberguesdeproteccin
quienes asumen la tutela de los albergados en tanto se encuentren
institucionalizados,correspondindolesporendelafuncindecuidado,asistencia
y representacin, lo cual adems de ser supervisado por el Ente Rector que de
conformidad a lo dispuesto por el artculo 28 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes corresponde al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (antes
PROMUDEH), tambinpuedeser verificado porel fiscaldefamilia en usodelas
atribucionesqueleconfiereelartculo144delmismoordenamientolegal.
DOCTRINA
GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986 LACRUZ
Civil, tomo IV Derecho de Familia. Barcelona, 1982 PERALTA ANDIA, Javier.
TUTELADEMENORESENSITUACi NIRREGULAR
ARTICULO 511
La tutela de los menores en situacin irregular, moral o materialmente
abandonadosoenpeligromoral,serigeademsporlasdisposicionespertinentes
delCdigodeMenoresydelasleyesyreglamentosespeciales.(*)
(*)Vanselosarts.98a100delCdigodelosNiosyAdolescentesaprobadoporLeyN27337
de7082000.
CONCORDANCIAS:
C. art.4
C.N.A. arts.98a100
Comentari o
Comoobservamos,lanormaconstituyeunrezagodela"DoctrinadelaSituacin
Irregular" que propugnaba el derogado Cdigo de Menores de 1962 y esto
obedece a que el Cdigo Civil es de fecha anterior a la "Convencin Sobre los
DerechosdelNio"yalpropioCdigodelosNiosyAdolescentes.
Por la "Doctrina de la Situacin Irregular" no se haca ms que legitimar un trato
diferenciadoentrelosllamados"menores"y"losnios,niasyadolescentes"dela
poca,todavezquealmargendecriteriosdesexo o edad,seargumentaba que
los primeros se encontraban en situacin irregular en atencin a la situacin de
pobreza o limitacin econmica en que vivan, a diferencia de los segundos que
pertenecanaclasessocialesosectoreseconmicosmediosoaltos.
Esta doctrina que fue acogida en forma hegemnica por varios pases de
Latinoamrica signific la legitimacin de indiscriminadas acciones judiciales
respectodeaquellapoblacininfantilensituacindedificultad.
Como sealbamos anteriormente, la denominacin de "nios, nias o
adolescentes"soloaludaaaquellossectoresincluidosenlacoberturadepolticas
socialesbsicas,entantoqueaquellosqueseencontrabanexcluidosadquiranla
categorademenores,locualporsmismo yaevidenciabala marcadadiferencia
existente.
Emilio Garca Mndez sostena que "definido un menor en situacin irregular
(recurdesequealincluirselascategorasmaterialomoralmenteabandonadono
exista nadie que potencialmente no pudiera ser declarado irregular) se
exorcizabanlasdeficienciasdelaspolticassociales,optndoseporsolucionesde
naturalezaindividualqueprivilegianlainstitucionalizacinolaadopcin".
Con la "Convencin sobre los Derechos del Nio" se marc un hito en la
legislacin inherente al tratamiento de la infancia, toda vez que con este
instrumento internacional se dio paso a la llamada "Doctrina de la Proteccin
Integral" que recoge cuatro instrumentos bsicos y fundamentales en la
consideracin socialde la infancia,comoson:la ConvencinInternacionalde los
Derechos del Nio las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la
Administracin de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing) las Reglas Mnimas de
lasNacionesUnidasparalosJvenesPrivadosdelaLibertad,ylasDirectricesde
lasNacionesUnidasparalaAdministracindelaJusticiaJuvenil.
Por la Doctrina de la Proteccin Integral se propugna un trato igualitario para la
infancia,sinimportarlascircunstanciasparticularmentedifcilesdesusmiembros,
resaltndosequenoeselniooeladolescenteelqueseencuentraensituacin
irregular, sino que en todo caso resulta ser la persona o la institucin la
responsableporlaaccinuomisin.
Cabe resaltar que la "Convencin sobre los Derechos del Nio" parte por
reconocer principios generales que constituyen el marco obligacional de los
Estados parte, como son: el principio a la no discrimincin y el principio del
interssuperiordelnio,elcualtienecomofuenteinspiradoraelprincipiosegundo
delaDeclaracinsobrelosDerechosdelNiode1959.
La Convencin representa sin lugar a dudas un esfuerzo de reafirmacin y
consolidacin de los derechos del nio, toda vez que elimina cualquier duda que
pudiera subsistir sobre el lugar del nio en el derecho internacional de los
DerechosHumanos.
De esta forma, el Cdigo de los Nios y Adolescentes recogi todos los nuevos
preceptos y principios esbozados por la Convencin en lo concerniente al
tratamiento de la niez y adolescencia, incorporando en su libro IV un captulo
referido al tratamiento de los adolescentes que infringan la ley penal, as como
para aquellos nios, nias o adolescentes en causal de abandono, adems de
recogerensuTtuloPreliminartodoslosprincipiosreguladores ydirectricesenel
tratamientodelainfancia.
DOCTRINA
BORDA, Guiliermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, Abeledo
DISCERNIMIENTODELCARGODETUTOR
ARTICULO512
El tutor tiene la obligacin de pedir el discernimiento del cargo. Si no lo hace, el
juezdebeordenarlodeoficio,oapedidodelosparientes,delMinisterioPblicoo
decualquierpersona.
CONCORDANCIAS:
C. arto159
C.C. arto2030nc.4)
LEY26497 arto44nc.g)
O.LEG.052 arto1
Comentari o
Eldiscernimientonovieneaserotracosaqueelactoporelcualeljuezencargaa
una persona el ejercicio del cargo de tutor, lo cual en algunas legislaciones se
denominaconfirmacin.
El inciso 3 del artculo 520 del Cdigo Civil seala que el tutor por el
discernimiento del cargo est obligado a prometer que guardar fielmente de la
personaybienesdeltutelado,ascomoadeclararsiessuacreedoryelmontode
sucrditobajosancindeperderloosiessudeudorofiadordeldeudor.
Como hemos analizado en los artculos anteriores, el cargo de tutor implica
responsabilidad por parte de quien lo ejerce al encontrarse de por medio el
bienestar del tutelado, es por este motivo que la ley pretende asegurar que el
cargoseejerzaenformaresponsable,voluntariaydesinteresada.
Por esta razn, la ley exige al tutor la faccin de inventario judicial de los bienes
delmenory laconstitucindegarantahipotecariaoprendariaodefianzaafalta
delasprimeras.
Deigualforma,elartculo515del.CodigoCivilsealaquesonimpedimentospara
ejercer el cargo de tutor, 'entre otros: el ser deudor o acreedor del menor por
cantidadesdeconsideracir,d"setfiadordelosprimeros,anoserquelospadres
loshubiesennombradosabiendoestacircunstancia.
Asimismo,seconsideracomoimpedimentoel mantenerunpleitopropioodesus
ascendientes, descendientes o cnyuge contrario al inters del menor, a menos
queconconocimientodeellohubiesensidonombradosporlospadres.
El Cdigo Civil argentino regula a partir del artculo 399 que nadie puede ejercer
las funciones de tutor, ya sea la tutela dada por los padres o por los jueces, sin
queelcargoseadiscernidoporeljuezcompetente,queautoricealtutornombrado
oconfirmadoparaejercerlasfuncionesdelostutoresasimismosesealaqueel
discernimientodelatutelacorrespondealjuezdellugardeldomicliodelospadres
a la fecha de su fallecimiento, en tanto que para discernirse la tutela, el tutor
nombrado o confirmado por el juez debe asegurar bajo juramento el buen
desempeodesuadministracin.
UnaspectoimportantequeincluyeelCdigoCivilargentinoeselrelativoaquelos
actos practicados por el tutor a quien an no se hubiere discernido la tutela, no
producirn efecto alguno respecto del menor pero el discernimiento posterior
importarunaratificacindetalesactos,sideellosnoresultaperjuicioalmenor.
Por su parte, el Cdigo Civil de Espaa si bien no se refiere propiamente al
discernimiento, en su artculo 259 regula que para el ejercicio de la tutela, la
autoridad judicial ser quien dar posesin de su cargo al tutor nombrado, y
contina sealando que el juez podr exigir al tutor la constitucin de fianza que
asegureelcumplimientodesusobligacionesydeterminarlamodalidadycuanta
delamisma.
La norma en comentario adicionalmente alude a que el pedido para el
discernimiento del cargo del tutor tambin puede efectuarse por el Ministerio
Pblico o porcuanquier persona,lo cual resultalgicodesdeel momento en que
estos ltimos estn igualmente facultados para solicitar la conformacin del
consejo de familiaenarasdel nombramiento del tutor,todolo cual se desprende
de la obligacin de cautelar los derechos del tutelado ms an si se tiene en
cuentasuestadodedependenciaeincapacidad.
DOCTRINA
DerechodeFamiliaenel CdigoCivil. Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDO v.,
Alex F. Manual de Derecho de Famla. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 ZANNONI,
Eduardo.DerechodeFamla.BuenosAires,Astrea,1998.
CONVALIDACiNPORDISCERNIMIENTOPOSTERIOR
ARTCULO513
Eldiscernimientoposterioralejerciciodelcargonoinvalidalosactosanterioresdel
tutor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.512,514
Comentari o
ManuelMuroRojo
El discernimiento constituyeuna formalidad en virtudde la cual eltutorasume el
cargo de manera oficial. Se trata de un acto previo a la tutela consistente en la
"diligencia solemne por medio de la cual el tutor queda investido de la potestad
para la quehasidodesignado,lo quedebe sersolicitado casocontrario, el juez
deber ordenarlo de oficio, a pedido de los parientes, del Ministerio Pblico o de
cualquierpersona"(PERALTA,p.446).
La relevancia del discernimiento para la tutela ha determinado que la ley lo
califiquedeobligatorio y,adems,abraatodos,inclusoalosextraos,elacceso
alderechoyeldeberdepedirlosiannosehubiesellevadoacabo(CORNEJO,
p.405).
Enestesentido,seestableceque laspersonascercanas alpupiloseencuentran
obligadas a "promover la constitucin de la tutela, desde el momento en que
conocieren elhecho que d lugar a ella, los parientes llamados a la misma, y la
persona bajo cuya guarda se hallase el menor, y si no lo hicieren sern
responsables solidarios de la indemnizacin de los daos y perjuicios causados"
(DIEZPICAZO,p.320).
Sinperjuiciodelcarcterobligatoriodeestaformalidad,nuestroordenamiento,con
la intencin de brindar proteccin de manera rpida y oportuna al patrimonio del
menor,admitelaposibilidaddequeeltutorformalicelasfuncionesencomendadas
en caso de que la tutela sea de oficio, por ejemplo con posterioridad a la
asuncinefectivadelcargo.Ennuestraopinin,el legisladorhasidoprudenteen
este aspecto, pues lejos de proscribir la posibilidad de asumir la tutela sin haber
discernido del cargo situacin que inevitablemente se produce en nuestra
realidad ha optado por regularla, a fin de que la ventaja de proteccin oportuna
que representa este hecho, no degenere en la exencin de responsabilidad del
tutoryeventualesabusosencontradelpatrimoniodelmenor.
As, por ejemplo, en la legislacin francesa se establece que el tutor solo debe
tomarposesindelosbienesdesupupilodespusdehaberlosinventariado,afin
de que se sepa cul es su consistencia y los bienes sobre los que debe rendir
cuentasconposterioridad(PLANIOLyRIPERT,p.296).
Anteestaposibilidad, la norma en resea regula los actos del tutor en elespacio
de tiempo que media entre la asuncin de la tutela de facto y la formalizacin
judicialdelainvestidura.
De este modo, se consagra el principio en virtud del cual el tutor solo puede
ejercitar sus funciones una vez que haya cumplido con las formalidades que le
exigelaley.Perolademoraeneldiscernimientonoproduceefectostanradicales
comopudierapensarse,puesconformealanormabajoanlisis,eldiscernimiento
posterior a ejercicio del cargo no invalida los actos anteriores del tutor, lo que
equivaleaconsagrarqueeltutornodebiefectuaractoalgunoantesdediscernir
el cargo, pero que si hubiese efectuado alguno, quedar convalidado por el
discernimiento posterior (quedando, en tanto ste no se formalice, sujeto a
invalidacin)(CORNEJO,p.405).
Noobstante,advirtasequesibienelobjetivoprincipaldelanormaesdeclararla
convalidacin de los actos practicados por el tutor con anterioridad al
discernimiento, se establece de manera implcita su responsabilidad por las
consecuencias derivadas de dichos actos. En efecto, no debe perderse de vista
que al extender los efectos de la tutela a estos actos, se busca en primer lugar
legitimar los actos del tutor, pero, adicional mente, se pretende con igual
intensidad extender a estos actos la responsabilidad inherente a esta funcin, lo
cual obedece a la intencin de nuestro ordenamiento de brindar la mayor
proteccinposiblealpatrimoniodelpupilo.
Para tales efectos, nuestra legislacin ha previsto que el tutor, antes de que
discierna el cargo, debe constituir hipoteca o prenda, o prestar fianza si le fuere
imposible dar alguna de esas garantas, para asegurar la responsabilidad de su
gestin (CORNEJO, p. 401). De este modo, nuestra legislacin ha cumplido con
brindar una proteccin efectiva, en todas sus etapas, al patrimonio del pupilo
sometidoatutela.
Sinperjuiciodeloexpuesto,cabellamarlaatencinsobrelaausenciadeunplazo
legal para llevar a cabo el discernimiento del cargo. Al respecto, fluye de la
legislacinaplicableelrechazoaquelatuteladefactoseprolongueeneltiempo,
de donde se infiere que la formalidad del discernimiento debe practicarse en el
menortiempoposible.
Noobstante,somosdeopininqueelpeligroquepodrapresentarlaprescripcin
del plazo para interponer acciones de responsabilidad derivadas de los actos
practicados con anterioridad al discernimiento, constituye una justificacin
suficiente de la necesidad de fijar un plazo para que, ante la inactividad de las
partesinteresadas, eljuezordene de oficioqueselleveacabo eldiscernimiento
delcargo.
DOCTRINA
BEllUSCIO, Csar Augusto. Manual de Derecho de Familia. Tomos I y II.
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho
Familiar Peruano. Tomo 11. Gaceta Jurdica, Lima, 1998 DIEZPICAZa, Luis y
GUllN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV. Editorial Tecnos, Madrid,
1998 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de Familia. Idemsa, Lima, 1996
PLANIOl, Marcel y RIPERT, Georges. Derecho Civil. Editorial Pedaggica
latinoamericana,Mxico,1996.
MEDIDASCAUTELARES
ARTCULO514
Mientrasnosenombretutoronosedisciernalatutela,eljuez,deoficiooapedido
delMinisterioPblico,dictartodaslasprovidenciasquefuerennecesariasparael
cuidadodelapersonaylaseguridaddelosbienesdelmenor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto159
C.N.A.arto177
D.LEG.052 arto1
Comentari o
MaraTeresaCornejoPava
En el artculo 514 el Cdigo Civil vigente precepta que mientras no se nombre
tutoronosedisciernalatuteladeoficiooapedidodelMinisterioPblico,eljuez
dictar todas las providencias necesarias para el cuidado de la persona y de la
seguridaddelosbienesdelmenor.
Cabe preguntarse cules seran las situaciones en que pudieran resultar
necesarias dichas providencias. En trminos genricos, puede hacerse mencin
de dos hechos significativos o, diremos mejor, de la ausencia u omisin de dos
hechos,losqueasuvezpuedentraducirseenunamultiplicidaddesituaciones.
En efecto, las providencias a que alude la norma en comentario resultarn
particularmente necesarias durante el o los perodos en que se encuentren
pendientes o el nombramiento de tutor o el discernimiento del cargo por el tutor
nombrado.
La primera situacinsedacuando, no habiendo tutor testamentariooescriturario
nilegtimo,elconsejodefamiliadebareunirseparaprocederalnombramientode
tutordativoporordendeljuezoapedidodelosparientes,delMinisterioPblicoo
de cualquier persona, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 508 del
Cdigosustantivo.
Lasegundasituacinserefierealdiscernimientodelcargodetutor,cuyapeticin
constituyeobligacindeesteltimoyquedebeserordenadoporeljuez,deoficio
oapedidodelosparientes,delMinisterioPblicoodecualquierpersonasiaquel
nolosolicita,talcomoestableceelartculo512delmismocuerpodeleyes.
Sibienladisposicindelartculo514estableceloshechosqueporsuausenciau
omisindeterminarnlanecesidaddeadoptar"lasprovidenciasnecesarias",aque
ella alude, la frmula empleada por el legislador en el dispositivo en comentario
deja sin resolver dos aspectos esenciales: (a) cules podrn ser, en trminos
genricos, dichas "providencias necesarias" o, en todo caso, cul es su
naturaleza(b)quineslasadoptarnyejecutarnentantoseproduzcanlosactos
pendientesaquesecontraetalnorma.
De otro lado, resulta interesante sealar que no obstante su naturaleza de
requisitoprevioparaelejerciciodelatutelalapropianormatividadcivilpermitetal
ejercicioauncuandonosehayacumplidoconeldiscernimientodelcargo.
En efecto, el artculo 513 dispone que el discernimiento posterior al ejercicio del
cargo no invalida los actos anteriores del tutor. Ello pone en evidencia la
posibilidad de quese d inicio al ejercicio de la tutela sin habercumplido con tal
requisitoprevio.
Consecuentemente, podra decirse que si el tutor ha iniciado el ejercicio de la
tutela,noobstantenohaberdiscernidoanelcargo,noserayanecesarioqueel
juezdictelasprovidenciasparaelcuidadodelapersonaydelaseguridaddelos
bienes del menor a que se contrae el artculo 514, toda vez que ya existe una
personaencargadadedichocuidado.
Sinembargo,ellonoesas.Consideramosquetalesprovidenciasdebendictarse
poreljuezauncuandoeltutornombradoestyaejerciendoelcargotodavezque,
al no haber cumplido con discernirlo, no ha prometido que guardar fielmente la
persona y bienes del menor, ni ha declarado si es su acreedor y el monto de su
crditoosiessudeudorofiadordeldeudor.
En conclusin, la medida dispuesta por el artculo en comentario deber
ejecutarse por el juezcuando: (a) no hayatutornombrado (b)el tutor nombrado
nohayadiscernidoelcargo,auncuandoestyaejerciendolatutela.
DOCTRINA
Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986 PERALTA ANDIA,
Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima, Editorial Idemsa, 2002
PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001.
PERSONASIMPEDIDASPARASERTUTORES
ARTCULO515
Nopuedensertutores:
1. Los menores de edad. Si fueran nombrados en testamento o por escritura
pblica,ejercernelcargocuandolleguenalamayora.
2.Lossujetosacuratela.
3.Losdeudoresoacreedoresdelmenor,porcantidadesdeconsideracin,nilos
fiadoresdelosprimeros,anoserquelospadresloshubiesennombradosabiendo
estacircunstancia.
4. Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o
cnyuge, inters contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello
hubiesensidonombradosporlospadres.
5.Losenemigosdelmenorodesusascendientesohermanos.
6.Losexcluidosexpresamentedelatutelaporelpadreoporlamadre.
7.Losquebradosyquienesestnsujetosaunprocedimientodequiebra.
8. Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, ria, aborto, exposicin o
abandono de personas en peligro, supresin o alteracin del estado civil, o por
delitoscontraelpatrimonioocontralasbuenascostumbres.
9. Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir
conocida.
10.Losquefuerondestituidosdelapatriapotestad.
11.Losquefueronremovidosdeotratutela.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.43,463,516,554,564
C.P. arts.106,114,121,125,179,192
Comentari o
Espertinenteconsiderarquenotodaslaspersonasestnenaptituddeasumir la
responsabilidad queimplican latutela ysuejercicio. Es preciso quela personaa
quien la ley seale o reconozca como tutor rena determinadas condiciones sin
las cuales la persona y los bienes del menor, sea ste nio o adolescente,
quedaran expuestos a todaclase de peligros. Por ello, el artculo 515 establece
taxativamentelaspersonasquenopuedensertutores:
a) Los menores de edad. Si fueran nombrados en testamento o por escritura
pblica,ejercernelcargocuandolleguenalamayoradeedad.
Ahora bien, como quiera que el inciso se refiere al menor de edad, debe
entendersequetalnombramientopuederecaerenunniooenunadolescente.
Elinciso1determinaque,entantolostutoresnombradosseanmenoresdeedad,
la tutela deber ser ejercida por un tutor legtimo o, a falta de ste, por un tutor
dativo. La mayora de edad del tutor menor nombrado en testamento o por
escriturapblicapone fin a latutelaque,durantesuminoridad, ha ejercido dicho
tutorlegtimoodativo,segnhayasidoelcaso.
Como se advierte de la propia norma, se trata del cese del cargo de tutor,
producido por la mayora de edad alcanzada por quien fue nombrado tutor
testamentario o escriturario, no obstante ser menor de edad, y que ejercer tal
cargoalhaberalcanzadodichamayoradeedad.
Enconsecuencia,la hiptesisdela partefinaldel inciso1 delartculo515debe
adicionarse a las cinco que, para efectos del cese del cargo de tutor, enumera
taxativamente el artculo 550 toda vez que ella no est comprendida en ninguna
delassituacionesprevistasenl.
Podra eventualmente pensarse en la remocin del tutor legtimo o dativo que
vena ejerciendo dicho cargo. Sin embargo, esta figura se da solamente en las
hiptesisprevistasenlosdosincisosdelartculo554,lasmismasqueserefieren
alaexistenciadeimpedimentoparaelejerciciodelcargoyalperjuiciocausadoal
menorensupersonaoensusintereses,situacionesquenosedanenlahiptesis
bajocomentario.
Es suficiente para la aplicacin de la parte final del inciso 1 en comentario que
dicho menor alcance la mayora de edad. Evidentemente, se trata de que este
adolescente llegue a dicha edad siendo sujeto capaz. Si, no obstante haber
alcanzadolamayoradeedad,adolecieradealgunaincapacidad,nopodrejercer
latutelaparalaquefuenombradotestamentariaoescriturariamente.
Ante esta situacin cabe preguntarse quin ejercer la tutela. El Cdigo no ha
contempladoestahiptesis.Portanto,podraentenderseque,enaplicacindela
partefinaldel inciso1Qprecedente,ellacontinuaracargodelapersonaquela
ejerci durante la minoridad del tutor designado. Si dicha persona fuere tutor
dativo,podrrenunciarelcargoluegodehaberlodesempeadoseisaos.
Se plantea la interrogante de si, en la hiptesis que hemos planteado, podra
nombrarsetutor,noaquienvinoejerciendolatuteladurantelaminoridaddedicho
tutor designado, sino al curador del menor que, no obstante haber alcanzado la
mayora de edad, no puede ejercer la tutela para la que fue nombrado por
adolecer de alguna incapacidad que determina su interdiccin y sometimiento a
curatela.
Considerando que la tutela reemplaza a la patria potestad podra estimarse de
aplicacinporanalogaelartculo580encuyavirtudelcuradordeunincapazque
tienehijosmenores,sertutordestos?
b)Lossujetosacuratela.
El fundamento del impedimento es obvio: un incapaz no puede guardar de la
personaydelosbienesdeunincapazmenordeedad.
En este orden de ideas, como ya se dijo antes, si el menor de edad a que se
contrae el inciso precedente ya comentado alcanza su mayora de edad pero
ocurre que, no obstante ello, adolece de alguna incapacidad y requiere de un
curador,nopodrejercerlatutelaparalaquefuenombrado.
c) Losdeudoresoacreedores del menor,por cantidades deconsideracin, ni los
fiadoresdelosprimerosanoserquelospadresloshubiesennombradosabiendo
estacircunstancia.
Aquseplanteanvariasinterrogantes:
1.Qudebeentendersepor"cantidadesdeconsideracin"?quindecidequ
seentiendeporellas?
2. Conrelacin a losfiadoresdelosdeudores, rigetambin lorelativo adichas
"cantidadesdeconsideracin"oessuficientequeseafiadordeldeudordelmenor,
cualquieraseaelmontodeladeuda,paraquenopuedasertutordelmismo?
3.Quocurrirasinoobstantequelospadreshubiesennombradocomotutora
un deudor, acreedor o fiador del menor sabiendo esta circunstanciael propio
menor, algn pariente de ste, el Ministerio Pblico, o el juez, estimaran que el
ejerciciodela tutelapor dichaspersonasnoesconveniente para laguardade la
personay/odelosbienesdedichomenor?
De acuerdocon el numeral 2 del artculo 554 del Cdigo, cabra la remocin del
tutorsicausaperjuicioalmenorensupersonaointereses.
Los artculos 557, 558, 559,560 Y 555 establecen las siguientes normas: a) el
menorque ha cumplido laedad de catorceaos puedepediral juez la remocin
de su tutor b) los parientes del menor y el Ministerio Pblico estn obligados a
pedir dicha remocinc) cualquiera puede denunciar al tutor por causas que den
lugarasuremocind)sieljueztieneconocimientodealgnperjuicioqueeltutor
causealmenor,convocardeoficioalconsejodefamiliaparaqueproceda,segn
las circunstancias, a usar sus facultades en beneficio de aqul e) despus de
presentadalademandaderemocin,eljuezpuedesuspenderprovisionalmenteal
tutor,siexistepeligroenlademora.
Bajoel epgrafe "Impugnacin de los actosdel tutor"el artculo 99 del Cdigo de
losNiosyAdolescentesvigentedisponequeUEIadolescentepuederecurrirante
eljuezcontralosactosdesututor,ascomopedirlaremocindelmismo".
De conformidad con su artculo 100, el mismo Cdigo hace referencia al juez
especializadocomola autoridad u...competenteparanombrartutor... "ycomou...
responsabledesupervisarperidicamenteelcumplimientodesulabor".
d) Los que tengan en un pleito propio o de sus ascendientes, descendientes o
cnyuge, inters contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello
hubierensidonombradosporlospadres.
Respectodeestesupuestoseplantealainterroganterelativaaquocurrirasino
obstante el nombramiento efectuado por los padres el propio menor, algn
pariente de ste, el Ministerio Pblico, o el juez, estimaran que el ejercicio de la
tutelapordichaspersonasnoesconvenienteparalaguardadelapersonay/ode
losbienesdedichomenor.
Enestahiptesiscabetambinla referenciaalnumeral2delartculo554 yalos
artculos557,558,559,560Y555delCdigo,citadosenelsupuestoprecedente.
DOCTRINA
Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 DiEZPICAZa, Luis y GULLON,
IMPUGNACi NDELNOMBRAMIENTODETUTORIMPEDIDO
ARTICULO 516
CualquierinteresadoyelMinisterioPblicopuedenimpugnarelnombramientode
tutorefectuadoconinfraccindelartculo515.
Silaimpugnacinprecedieraaldiscernimientodelcargo,seestaralodispuesto
enelCdigodeProcedimientosCiviles(*)
(*)LaremisindebeentendersealCdigoProcesalCivil(D.Leg.768),cuyoTextonicoOrdenado
fueautorizadoporR.M.01093JUSde230493.
CONCORDANCIAS:
C. arto159
C.C. artIV,515
D.LEG.052 arto1
Comentari o
Ri cardoVa/verdeMorante
Podemos sealar como antecedente que la tutela es la institucin supletoria de
amparoafavordelosmenoresquenoestnbajolapatriapotestad.Teniendopor
finalidad cuidar de la persona y bienes de estos menores, intentando suplir el
vacodejadoporlospadres.Esporelloqueesdevitalimportanciasocial,parael
menorquenoestbajoelrgimendelapatriapotestad,elnombramientodeltutor
(MESSINEO,p.173).
Sin embargo, los poderes del tutor son ms restringidos que los conferidos al
progenitor que ejerce la patria potestad, es decir la actividad desarrollada por el
tutor est rodeada de menor confianza, de manera que son necesarias mayores
cautelasymsrigurososcontroles.
Debemosrecordarqueennuestroderechopositivo,desdeelpuntodevistadela
fuente de designacin, la tutela suele dividirse en cuatro clases: (CORNEJO
CHVEZ,p.685).
1) La testamentaria, cuyo origen se encuentra en la voluntad de determinadas
personas,casisiempreparientesmuycercanosdelmenorfacultadosparaellopor
laley,expresadaentestamentooporescriturapblica.
2) La legtima, que tiene su origen en la propia ley, y que generalmente solo
funcionaafaltadetutortestamentario.
3) La dativa, cuando el tutor es designado, casi siempre en defecto del tutor
testamentarioylegtimo,porunorganismofamiliaroporlaautoridadcompetente.
4) La estatal, cuando a falta de tutor de todas las clases anteriores, el
Estado,porintermediodeentidadespblicasodepersonasparticulares,asumela
guardadelmenor.
Asimismo, al momento del nombramiento del tutor se deben tener en
consideracin los impedimentos que contempla la legislacin peruana en el
artculo 515 del Cdigo Civil de 1984, donde se dispone que no pueden ser
tutores:
1) Los menores de edad. Si fueran nombrados en testamento o por escritura
pblica,ejercernelcargocuandolleguenalamayora.
2)Lossujetosacuratela.
3) Losdeudoresoacreedores del menor,por cantidades deconsideracin, nilos
estacircunstancia.
4) Los que tengan un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o
cnyuge, inters contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ellos
hubieransidonombradosporlospadres.
5)Losenemigosdelmenorodesusascendientesodesushermanos.
6)Losexcluidosexpresamentedelatutelaporelpadreoporlamadre.
7)Losquebradoso'quienesestnsujetosaunprocedimientodequiebra.
8) Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, ria, aborto, exposicin o
9) Las personas de mala conducta notoria, o que no tuvieren manera de vivir
conocida.
10)Losquefuerondestituidosdelapatriapotestad.
11)Losquefueronremovidosdeotratutela.
Al realizarunanlisisliteralde lanormapodemosentenderquelosobstculosal
nombramiento deltutor, estnreferidosala existenciadeintereses opuestoscon
elmenoroalafaltadeaptitudparaejercertalcargo.
Sin embargo, en la praxis se puede producir el supuesto que se realice un
nombramiento de tutor,por cualquierade las formaspermitidas,respecto de una
persona que est incluida en alguna de las causales de impedimento, debiendo
producirse en tal caso la impugnacin de la designacin efectuada por cualquier
interesado y/o por el Ministerio Pblico, tal como lo regula el artculo 516 del
Cdigo Civil vigente. Es importante tener en consideracin que si despus del
discernimiento delcargo,sobrevieneenla personanombrada algnimpedimento
sealado en la ley, el tutor debe renunciar al cargo, en caso contrario ser
removidodelatutelaportalhecho.
Delanlisisliteraldelsegundoprrafodelartculobajocomentario, inferimosque
elnombramientonoessuficienteparaelejerciciodelcargodetutor.Paraejercitar
el cargo, el tutor nombrado tiene la obligacin de pedir el discernimiento judicial
del cargo, si no lo hace, el juez debe ordenarlo de oficio, o a pedido de los
parientes, del Ministerio Pblico o de cualquier persona, tal como lo seala el
En este contexto es imperativo que el juez discierna el cargo del tutor para que
pueda entrar en funciones, debido a que es una manera de hacer efectivo el
control judicial de la designacin, pues permite investigar y comprobar si el tutor
renelascondicionesdeidentidadqueasegurensubuendesempeo(BORDA,p.
359).
Es importante destacar que en el contexto de la impugnacin del cargo de tutor
puedenpresentarsedoshiptesis:
a) Que la impugnacin ocurra antes del discernimiento del cargo, motivo por el
cual el proceso se tramita como un proceso abreviado, con la participacin del
MinisterioPblicoantesdeemitirlasentencia.
b)Quelaimpugnacinseproduzcadespusdeldiscernimientodelcargodetutor,
motivo por el cual el tutor nombrado renunciar a la tutela o en todo caso ser
removido. En este caso se presentar la demanda de remocin ante el juez del
domiciliodeltutor,indicndoseenellalacausaconcretaquelamotiva,conformea
loestablecido en nuestro CdigoCivil, siguiendo elproceso abreviado,oyndose
tambinalMinisterioPblico,antesdequeseexpidalasentencia.
Consideropertinenteacotarqueeldiscernimientoesladiligenciajudicialenlaque
se inviste al nombrado en el cargo de tutor, debiendo ste declarar que cumple
conlascondicioneslegalesparaejercerloprometiendoqueguardarfielmentela
persona y bienes del menor, as como manifestar si es su acreedor y el monto
del crdito, bajo sancin de perderlo, o si es su deudor o fiador del deudor
(PLCIDOVILCACHAGUA,p.362).
Finalmente,cabedestacarqueelantecedentelegislativodelartculocomentadolo
encontramosenelartculo495delCdigoCivilde1936.
DOCTRINA
Peruano. 2Tomos. Lima, GacetaJurdica, 1998 DEZPICAZO,Luis yGULLON,
Antonio.SistemadeDerechoCivil,Vol.IV.Madrid,1986MESSINEO,Francesco.
Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires, Ejea, 1971 PERALTA
DERECHODEFAMILIA
OBLIGATORIEDADDELCARGODETUTOR
ARTICULO 517
Elcargodetutoresobligatorio.
Comentari o
Ri cardoVal verdeMorante
La tutela es una institucin destinada al cuidado y direccin de los menores de
edad que no estn sujetos a patria potestad, sea porque ambos padres han
muerto,oporquelosmenoressondefiliacindesconocida,oporqueaqulloshan
sidoprivadosdelapatriapotestad(BOSSERTyZANNONI,p.593).
En tal caso, como el menor de edad no puede quedar en la desproteccin que
significanocontarconalguienquedirija yseocupedelosproblemasatinentesa
supersonayasusbienes,esnecesariodesignarletutor.
Espertinentedestacarqueelartculo379delCdigoCivilargentinoregulaquela
tutela es uncargopersonal,quenopasaa los herederosydel cual nadiepuede
excusarsesincausasuficiente.
Este carcter se explica por la naturaleza misma de la institucin. Los hombres
tienen ciertos deberes de solidaridad para con sus semejantes, tanto mssi son
allegados oparientes socorrer y ayudar al hurfano, al menor desvalido, es una
obligacin moral, a cuyo cumplimiento nadie puede negarse sin justa causa
(BORDA,p.349).
Asimismo, el artculo 216 del Cdigo Civil espaol establece que las funciones
tutelares constituyen un deber, se ejercern en beneficio del tutelado y estarn
bajolasalvaguardadelaautoridadjudicial.
Esindubitablequeennuestralegislacineltutoreslapersonadesignadapor:los
padresdeunmenor,porlaley,porelconsejodefamilia,yporeljuez,quetienea
su cargo la proteccin de la persona y administracin de bienes del nio o
adolescente(opupilo,talcomoseleconocetambinenladoctrinacomparada).
El tutor desempea un cargo obligatorio, es decir que no puede renunciar si no
existeexcusalegalalmismo.EntalsentidoopinaDuguit:"Todoindividuotieneen
lasociedadunaciertafuncinquecumplir,unaciertatareaqueejecutar,portanto
no puederehusarel cargodetutor, tieneque aceptarlo" (MALLQUIREYNOSOy
MOMETHIANOZUMAETA,p.1166).
La validez del artculo 517 del Cdigo Civil es de vital importancia para poder
consolidarlaproteccindelmenor,sinellalainstitucindelatutelaseencontrara
en una situacin precaria, de difcil cumplimiento, puesto que la mayora de las
personasevitatenermayoresresponsabilidades.
Debemos tener presente que por razn de los vnculos que unen al menor de
edadconlosmiembrosmayoresdesufamiliaydelacomunidadcivil,laasuncin
y el desempeo de las funciones tutelares deberan quedar confiados a un
espontneo impulso del sentimiento filial, del afecto natural entre parientes y de
solidaridadsocialyhumana.
Lo cierto es que en la prctica debido a la atenuacin de los lazos familiares y
sociales, cuando no a la dislocacin del ncleo domstico (a causa del egosmo
de laspersonasodelosproblemassociales, econmicosyculturales propios de
la poca), pocos seran los que asumieran y ejercieran espontneamente las
funciones de la tutela, que entraan responsabilidades y preocupaciones que no
siempretienenunacompensacinadecuada.
Enestecontexto el menordeedad quedara as,enla mayora de loscasos, en
una situacin de desamparo, si es que la ley no convirtiera el deber natural en
obligacin civil e impusiera a los parientes y a veces a extraos la asuncin y
ejerciciodelcargodetutor(CORNEJOCHVEZ,p.704).
Es importante resaltar que virtualmente toda la legislacin comparada coincide,
porestauotrasrazones,enconsagrarlaobligatoriedaddelatutela,nosiendola
excepcinlaleyperuanaenelartculo517delCdigoCivilvigente.
Finalmente, debemos indicar que el antecedente legislativo del artculo bajo
comentario lo encontramos textualmente en el artculo 336 del Cdigo Civil de
1852yenelartculo496delCdigoCivilde1936.
DOCTRINA
Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986 MALLQUI, Max y
MOMETHIANO, Eloy. Derecho de Familia. Lima, Ed. San Marcos, 2002
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires,
Ejea,1971PERALTAANDIA,Javier.DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.Lima,
GacetaJurdica,2001.
EXCUSAALCARGODETUTOR
ARTICULO 518
Puedenexcusarsedelcargodetutor:
1.Losextraos,sihayenellugarparienteconsanguneoidneo.
2.Losanalfabetos.
3.Losqueporenfermedadcrnicanopuedencumplirlosdeberesdelcargo.
4.Losmayoresdesesentaaos.
5.Losquenotienendomiciliofijo,porrazndesusactividades.
6.Losquehabitanlejosdellugardondehadeejercerselatutela.
7.Losquetienenmsdecuatrohijosbajosupatriapotestad.
8.Losqueseanohayansidotutoresocuradoresdeotrapersona.
9. Los que desempean funcin pblica que consideren incompatible con el
ejerciciodelatutela.
Comentari o
El tutor nombrado que no est impedido de ejercer el cargo, est obligado a
aceptarlo. Sin embargo, puede proponer su excusa de encontrarse en alguno de
los supuestos contemplados en el artculo 518 del Cdigo Civil vigente. Las
causales de excusa del cargo de tutor se sustentan en supuestos de
incompatibilidaddelnombradoparasuejercicio.
Enelderechocomparado,elCdigoCivilargentino,adiferenciadeotrosquefijan
expresamentelascausasdeexcusacin,hapreferidoconmuybuencriteriodejar
librada a la apreciacin judicial la importancia de los motivos invocados. En la
prctica, los jueces suelen admitir la excusacin aunque los fundamentos no
parezcan importantes, pues una persona que sin motivos valederos se niega a
desempearlatutela,revelaundesganoquehacepresumirquenohadecumplir
satisfactoriamentesus deberes. Insistir en su designacin importara en definitiva
unperjuicioparaelmenor(BORDA,p.349).
Asimismo, el artculo 251 del Cdigo Civil espaol seala que ser excusable el
desempeo de la tutela cuando por razones de edad, de enfermedad,
ocupaciones personales o profesionales, por falta de vnculos de cualquier clase
entretutorytutelado,oporcualquierotracausa,resulteexcesivamentegravosoel
ejerciciodelcargo.Disponeademsquelaspersonasjurdicaspodrnexcusarse
cuandocarezcandemediossuficientesparaeladecuadodesempeodelatutela.
Ladiferenciaentrelascausasdeincapacidadparalatutelaylasdeexcusadela
misma radica en que las primeras obligan al llamado o designado a no asumir o
apartarse del ejercicio del cargo, porque no conviene a los intereses del menor
que aqulasuma su guarda mientrasquelasdeexcusa,teniendo encuentalas
justas razones del llamado o designado, lo faculta para no aceptar el cargo. Las
primeras imponen una obligacin de apartarse, las segundas, una facultad de
hacerlo.
En general, las causal es de excusa suelen referirse unas al desempeo de
determinadas funciones, cargos o empleos que por su naturaleza, o
trascendencia, responsabilidad, complejidad o exigencia de dedicacin puedan
colocar al llamado o designado en el caso de desatenderlas para ocuparse
eficazmentedelatutelaoviceversa.
Otras,alimitaciones de laaptitud del llamadoodesignado derivadasdela edad,
deenfermedaduotrassemejantes,odeladisponibilidaddelllamadoodesignado
paraafrontarlaslaboresdelaguarda,comoporejemplo,lapobreza,queobligue
a dedicar toda la energa y el tiempo a procurar la subsistencia propia o de la
familia mscercana,oquese acente araz delejerciciode la tutela, ocomo el
hechodetenerya,elllamadoodesignado,otrosmenoresbajosuguarda,odela
preparacin insuficiente para asumir la responsabilidad, como ocurre o puede
ocurrirconelanalfabeto(CORNEJOCHVEZ,p.712).
En este contexto legal, cuando una persona llamada al ejercicio de la tutela se
halla incursa en alguna de las causales antes indicadas, tiene el derecho de
proponersuexcusa,talcomoloestableceelartculo518delCdigoCivil.
Asimismo,elCdigoCivilvigentesuscitasobreeltemaalgunasdudasquedeben
seresclarecidas,lasmismasqueversansobre:
1) Si las causas enumeradas son taxativas o enunciativas, pensamos que son
meramenteenunciativas.
2) Si desaparecida la causal de excusa se puede obligar al llamado a asumir el
cargo,creemosquesesposible.
3) Siquien se excusa falsamente osin causa legtimase hacepasiblede alguna
sancin,estimamosquesehaceindignodesucederaltestador.
4) Si iniciada las funciones podran invocarse las causales para apartarse del
cargo,locualsuponemosfactible(PERALTAANDIA,p.559).
Debemos destacar que el antecedente legislativo del artculo bajo comentario lo
encontramos en el artculo 333 del Cdigo Civil de 1852 y en el artculo 497 del
CdigoCivilde1936.
DOCTRINA
Antonio.SistemadeDerechoCivil,Vol.IV.Madrid,1986MESSINEO,Francesco.
Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires, Ejea, 1971 PERALTA
PLAZOPARAPROPONEREXCUSA
ARTICULO
Eltutordebeproponersuexcusadentrodelplazodequincedasdesdequetuvo
noticia del nombramiento o desde que sobrevino la causal si est ejerciendo el
cargo.Nopuedeproponerlavencidoeseplazo.
Comentari o
Podemosestablecercomoaxiomaquelafinalidaddelafigurajurdicadeltutores
llenarelvacodejadoporlospadres.Esporesoquesusatributosydeberessean
similares, pero no iguales, porque la relacin paternofilial surge de la sangre
respectodelaexistenteentreuntutoryunpupiloqueesunacreacindelhombre,
porlotantosujetaamrgenesdeerror.
Porello,sibiensetienepresentelaimagen delapatriapotestad,lospoderesde
lostutoressonmenoresyenesesentidomayoreslafiscalizacinalaqueestn
sometidos.Asporejemplo,elCdigoCivilreconocequeeltutordebealimentary
educar al menor de acuerdo con la condicin de ste y proteger, defender y
representarasupersona,segnlasdisposiciones relativasala patria potestady
bajolasupervisindelconsejodefamilia.
En el presente artculo se regula el tiempo en que el tutor puede excusarse del
cargo, debiendo recordar que la excusa depende de la voluntad del tutor,
estableciendolaleyunplazode15dasparaplantearladesdequesetuvonoticia
del nombramiento o desde que sobrevino la causal si estuviera ejerciendo el
cargo.Nopudiendoproponerlasielplazosehavencido.
La excusa y la renuncia se siguen como proceso abreviado el guardador debe
presentarsuexcusaanteelconsejodefamiliasieltutoresdativo,oanteelpropio
juez si es de otra clase.Presentada la excusa, el juez manda que el consejo de
familia nombre un defensor.Encuanto a la renuncia el tutor dativo que ejerce el
cargo durante seis aos puede renunciar al mismo. Los dems tutores pueden
renunciaralcargoencualquiermomentoporalgunacausalquehubieseimpedido
su nombramiento. La sentencia es factible de ser contradicha en el proceso de
conocimiento(MALLQUIREYNOSOyMOMETHIANOZUMAETA,p.1169).
EsimportantedestacarqueelCdigoCivilespaolensuartculo252regulaque
el interesado que alegue causa de excusa, deber hacerlo dentro del plazo de
quince das a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. El tutor
podrexcusarsedecontinuarejerciendolatutela,siemprequehubierapersonade
parecidascondicionesparasustituirle,cuandoduranteeldesempeodeaquellale
sobrevengacualquieradelosmotivosdeexcusacontempladosenlaley.
Cuandounapersonallamadaalejerciciodelatutelasehallaincursaenalgunade
lascausalesindicadasenelartculo518denuestroCdigoCivilvigente,tieneel
derechodeproponersuexcusa.
As lo estableca tambin el Cdigo Civil derogado, pero lo haca en trminos a
nuestrojuicioinconvenientesencuantoalplazodelqueel llamadodisponapara
tal fin: quince das despus de que tuvo conocimiento de su nombramiento, si
fuese tutor dativo, o del hecho que origin la tutela, si fuese testamentario,
escriturarioolegtimo.
No nos pareca equitativo, que tratndose de tutor testamentario, escriturario o
legtimo, el plazo se le cuente desde que ocurri el hecho que origina la
guardadura, esto es,la muertede los padresque ejercen lapatriapotestad,por
ejemplo si el llamado o designado no se enter de tal hecho. Para todo tutor
debera,anuestrojuicio,contarseelplazodesdequeseenterdelnombramiento
o llamado. sta es precisamente la frmula del artculo 519 del Cdigo Civil de
1984(CORNEJOCHVEZ,p.714).
Elantecedentelegislativodelcitadoartculoloencontramosenelartculo337del
CdigoCivilde1852yenelartculo498delCdigoCivilde1936.
DOCTRINA
Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 DiEZPICAZa, Luis y GULLON,
GacetaJurdica,2001.
REQUISITOSPREVIOSALEJERCICIODELATUTELA
ARTICULO520
Sonrequisitospreviosalejerciciodelatutela:
1. La faccin de inventario judicial de los bienes del menor, con intervencin de
ste si tiene diecisis aos cumplidos. Hasta que se realice esta diligencia, los
bienesquedanendepsito.
2. La constitucin de garanta hipotecaria o prendaria, o de fianza si le es
imposible al tutor daralguna de aqullas,para asegurarla responsabilidad de su
gestin.Tratndosedeltutorlegtimo,seestaralodispuestoenelartculo426.
3. El discernimiento del cargo. El tutor en el discernimiento del cargo est
obligado a prometer que guardar fielmente la persona y bienes del menor, as
como a declarar si es su acreedor y el monto de su crdito bajo sancin de
perderloosiessudeudorofiadordeldeudor.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.44inc1),426,506,512
Comentari o
Segn se aprecia del numeral 3 del artculo 520 del Cdigo, constituye requisito
previoalejerciciodelatutelaeldiscernimientodelcargo.
Al proceder al discernimiento el tutor est obligado: (a) a prometer que guardar
fielmente la persona y bienes del menor y, (b) a declarar si es su acreedor y el
montodesucrditobajosancindeperderloosiessudeudorofiadordeldeudor.
Enello,consisteeste"requisitoprevio".
En cuanto concierne a la primera obligacin del tutor que procede a tal
discernimiento,ellarespondealafinalidaddelatutela,elcuidadodelapersonaY
delosbienesdelmenor,declaradaenelartculo502.
Con relacin a la segunda obligacin del tutor en el discernimiento, llama la
atencinqueseleexijaunadeclaracinenelsentidodesiesacreedordelnioo
adolescente tutelado y el monto de su crdito bajo sancin de perderlo, o si es
deudordelmismoofiadordeldeudor.
Enefecto,sideacuerdoconelinciso32delartculo515nopuedensertutoreslos
deudoresolosacreedoresdelmenor,cmoesquelapersonallamadaaejercer
la tutela y que ostenta una de ambas calidades configuratorias de impedimento,
discierneelcargoparaelqueestimpedido?
Respectodeesteinterrogante,esmenesterefectuaralgunasprecisiones:
a) el impedimento se refiere solamente a los deudores o acreedores del menor
"por cantidades de consideracin", comprendiendo tambin a los fiadores de los
primeros. En tal virtud y sin perjuicio del comentario efectuado respecto de este
impedimento,podrnejercer latutela yportanto,discernirelcargolosdeudores
o acreedoresdel menor por cantidadesque no sean deconsideracin, as como
losfiadoresdelosprimeros.
b)aunsiendodeudoresoacreedoresdelmenor"porcantidadesdeconsideracin"
o fiadores de los primeros, podrn ejercer la tutela y discernir el cargo las
personas que no obstante serlo hubieran sido nombradas por los padres,
sabiendoestacircunstancia.
Se ha dicho ya que un tercer requisito previo para el ejercicio de la tutela es el
discernimiento del cargo. Pedir tal discernimiento constituye obligacin del tutor
aslodisponeelartculo512delCdigosustantivo.Sieltutornohicieraelpedido
respectivo,eljuezdeberordenareldiscernimientodelcargo,deoficiooapedido
delosparientes,delMinisterioPblicoodecualquierpersona.
Envirtuddelanormadelartculo513,noobstantetratarsedeunrequisitoprevio,
eldiscernimientoposterioralejerciciodelcargonoinvalidalosactosanterioresdel
tutor.
De conformidad con el artculo 514, en garanta de los derechos de la persona
sometidaatutela,entantonosedisciernaella,deoficiooapedidodelMinisterio
Pblico, el juez dictar todas las providencias que fueren necesarias para el
cuidadodelapersonaylaseguridaddelosbienesdelmenor.
Resulta pertinente resaltar que la norma citada se refiere al discernimiento
"posterior al ejercicio del cargo". Quiere ello decir que es posible que el tutor
ejerzalatutelasindiscernirelcargo?
Consideramos que la norma del artculo 513 debi decir "el discernimiento
posterior al inicio del ejercicio del cargo" y que es as como debe entenderse el
textolegalencuestin.Estainterpretacinquedaconvalidadaporelhechodeque
esteartculoserefierea"losactosanterioresdeltutor".
Enefecto,sifueraposiblequeeltutorejercieraelcargosindiscernirlo,nocabra
hablar de tales actos anteriores, distinguindolos implcitamente de los actos
posteriores:todoslosactosdeltutorenelejerciciodelcargoseran"anteriores"al
discernimiento delcargo,simplementeenrazndeque todo este ejerciciohabra
transcurridosinelcumplimientodetalrequisitoprevio.
Debemospreguntarnosporelfundamentodelasnormasquepermiteneliniciodel
ejerciciodelcargodetutorconanterioridad alcumplimientoporstedel requisito
previodediscernimientodelcargo.
Enesteordendeideas,cabedecirqueauncuandoningntextolegalloseala
laperentorianecesidaddelcuidadodelapersonaydelosbienesdelmenor,nio
o adolescente, que no est bajo la patria potestad, puede ser determinante del
hecho temporal de que el tutor nombrado asuma el cargo antes de proceder al
discernimientodecargoexigidoporlanormatividadvigente.
Tambinpuedeinvocarseestefundamentorespectodelanormaencuyavirtudel
discernimiento posterior al ejercicio del cargo no invalida los actos anteriores del
tutor.
DOCTRINA
Javier.DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.Lima,EditorialIdemsa,2002PLCI
DOV.,AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdiea,2001.
3881
DEPSITODEVALORESDELMENOR
ARTICULO521
Los valores que a juicio del juez no deben estar en poder del tutor, sern
depositadoseninstitucionesdecrditoanombredelmenor.
CONCORDANCIA:
C.C. arto523
Comentari o
OIgaAlcntaraFrancia
Laredaccindelpresenteartculohatenidocomofuentedirectalacontenidaenel
artculo 504 del Cdigo Civil de 1936, el cual establece que "los valores que a
juiciodeljueznodebanestarenpoderdeltutor,serndepositadosenlosbancos
anombredelmenor".
Comoseobserva,lanicamodificacinquehasufridoelactualartculo521esla
sustitucin del trmino "bancos" por "instituciones de crdito", expresin esta
ltima que, por ser genrica, incluye a todas las instituciones autorizadas por la
SuperintendenciadeBancaySegurosparacaptardinerodelpblicodentrodelas
cualesseencuentranlosbancos,cooperativas de ahorro ycrdito, cajas rurales,
etc.
Comosesabe,eltutoresaquellapersonaautorizadaparacuidardelapersonay
losbienesdeunmenor(artculo502,CC)sinembargo,estafacultad,sobretodo
respectodeestosltimos,noesilimitada.Enestesentido,eljuezesquiendecide
silosvaloresy/odinerodel menornodebenestarenpoderdeltutor,obligandoa
sudepsitoenunainstitucindecrdito.Dadoqueeltrminovaloresesbastante
amplio, pues puede incluir dinero as como acciones, bonos, letras, etc., si a
criterio del juez stos no deben quedar a disposicin del tutor debern ser
depositados.
Asimismo,sereljuezquienautoricealtutorelretirodedichosvaloresy/odinero
mediante una orden judicial. En caso contrario (artculo 523, CC), es decir, si el
tutor acta contraviniendo esta disposicin podr dar lugar a su remocin por
causar perjuicio a los intereses del menor (artculo 554, CC), la cual puede ser
solicitadaporlosparientesdelmenoroporelMinisterioPblicosisteannoha
cumplidoloscatorceaosdeedad(artculo557,CC).
DOCTRINA
Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 DEZPICAZO, Luis y GULLON,
IV Derecho de Familia. Barcelona, 1982 MESSINEO, Francesco. Manual de
Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica,
1979 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima,
Astrea,1998.
COLOCACiNDELDINERODELMENOR
ARTICULO 522
Esdeaplicacinaldinerodelmenorlodispuestoenelartculo451.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.451,523,525
Comentari o
Oi gaAlcntaraFrancia
Estadisposicinremitealaaplicacindedosartculosporunlado,elartculo451
del CC, el cual establece que "el dinero de los hijos, mientras se invierta con
sujecin a lo dispuesto en el artculo 453, debe ser colocado en condiciones
apropiadaseninstitucionesdecrditoyanombredel menor".Y,porotro lado,al
artculo 453 que, en concordancia con la norma citada, establece que "el dinero
delmenorcualquerafueresuprocedencia,serinvertidoenprediosoencdulas
hipotecarias. Para hacer otras inversiones, los padres necesitan autorizacin
judicial. Esta autorizacin ser otorgada cuando lo requieran o aconsejen los
interesesdelhijo".
El presente artculo tambin tiene como antecedente al Cdigo Civil de 1936. El
artculo505sealaque"eldinero,mientrasseinviertaconsujecinalodispuesto
enelartculo507,sercolocadoenlosbancosanombredelmenor".Yelartculo
507 disponeque "eldinero del menor, cualquieraque fueresuprocedencia,ser
invertido por el tutor en bienes inmuebles o en cdulas hipotecarias. Para hacer
otras inversiones, el tutor necesita autorizacin judicial, concedida previa
audienciadelconsejodefamilia.Estaautorizacinsedarexcepcionalmente".
La redaccindela vigentenorma en comparacin conla contenidaenel Cdigo
Civil de 1936, no presenta mayores cambios, salvo la sustitucin del trmino
bancosporinstitucionesdecrdito,aligualqueenelartculoanterior.Ahorabien,
ellonoimplicaqueelartculoestexentodeimperfecciones,puescomoveremos
ms adelante, se siguen arrastrando las mismas imprecisiones de la legislacin
anterior,lascualesdesarrollaremosenelcomentarioalartculo524.
Sinembargo,sirealizamosgrossomodounacomparacinentrelosartculos522
y 524, encontraremos que ambos, en virtud de las remisiones a otras normas,
coinciden en la aplicacin del artculo 453 cuando de invertir el dinero del menor
setrate.Estosignifica quecoexisten dosnormasdeidnticocontenido,situacin
queespocofuncionalyquedeberadarlugaralaeliminacindeunadeellas.En
talsentido,dadalacompletituddelartculo524,consideramosqueessteelque
debeprevalecer.
DOCTRINA
1979 PERAL TA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima,
Astrea,1998.
RETIRODEVALORESYDINERODELMENOR
ARTICULO 523
Los valores y el dinero a que se refieren los artculos 521 y 522, no pueden ser
retiradosdelasinstitucionesdecrditosinomedianteordenjudicial.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.521,522
Comentari o
Como sealamos en el comentario al artculo 521, los valores y dinero
depositados por disposicin judicial, no pueden ser retirados sino mediante una
orden del juez. En el mismo sentido, se pronunciaba el Cdigo Civil de 1936, el
cualenelartculo506establecaque"losvaloresyeldineroaqueserefierenlos
dos artculos anteriores, no podrn ser retirados de los bancos sino mediante
ordenjudicial".
Estadisposicinnohacemsqueanteponerlosinteresesdelpupiloporsobrelos
del tutor en este sentido, en otras legislaciones, como por ejemplo el Cdigo de
Familia de Catalua, se dispone que el tutor debe depositar o tener en lugar
seguro los valores, las alhajas, las obras de arte y dems objetos preciosos que
formen parte del patrimonio del menor o incapacitado, y poner el hecho en
conocimientodeljuzgado.Ennuestromedio,eseljuezquiendecidesilosvalores
y/odinerodelmenordebenserdepositadosenunainstitucindecrdito.
Como ya afirmramos, el retiro de dichos bienes solo podr ser efectuado con
orden del juez, de lo contrario, es decir, si acta a su sola voluntad y sin
conocimiento ni autorizacin del juez, puede incurrir en causal de remocin del
cargo.
DOCTRINA
1979 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima,
Editorialldemsa,2002PLACIDOV.,AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,
Astrea,1998.
INVERSiNDELDINERODELMENOR
ARTICULO 524
El dinero del menor, cualquiera seasu procedencia, ser invertido conforme a lo
CONCORDANCIA:
C.C. arts.453.525
Comentari o
OIgaAlcntaraFrancia
Comoseobserva,elartculoencomentarionosremitealaaplicacindelartculo
453,elcualsealaque"eldinerodelmenor,cualquierafueresuprocedencia,ser
invertido en predios o en cdulas hipotecarias. Para hacer otras inversiones, los
padres necesitan autorizacin judicial. Esta autorizacin ser otorgadacuando lo
requieranoaconsejenlosinteresesdelhijo".
Estadisposicin,comohasealadoCORNEJOCHVEZ,"buscasalvaguardarlos
intereses del menor mediante inversiones de la mxima seguridad, intencin
loablequecoincideconladetodaslaslegislaciones(sibiennotodascoincidenen
determinar cules son inversiones suficientemente seguras) pero presenta el
defectodeunciertoanacronismo,derivadodelaantiguaprioridadquerevestala
propiedadinmobiliaria,ypodraperjudicaralpupiloimpidindoleobtenerunmayor
beneficio de su dinero, si no fuera porque el mismo artculo, como se ha dicho,
permitealtutorhacerotrasinversiones,siemprequerecabelalicenciadeljuez".
Endefinitiva,el temacentral del artculo en cuestingira en tornoala obligacin
deltutordeinvertireldinerodelmenor,bienseaquesteprovengadelaventade
bienes, o de otras rentas, puesno debe permanecer en poder del tutor sino que
debeserinvertido,deacuerdoconlosealadoenlaley,enprediosoencdulas
hipotecarias.
Esta disposicin coincide con la del artculo 370 del Cdigo Civil italiano, el cual
estableceque"loscapitalesdelpupilodebenserinvertidosenttulosdelEstadoo
garantizados por ste, o en inmuebles situados en el Estado, o en prstamos
garantizadoshipotecariamente,oenobligaciones(cartillas)decrditoterritorial,o
en depsitosque produzcan inters,encajas de ahorropostalu ordinarias,o en
montesdecrditosobreprendasexcepcionalmente,sepuedendepositarenotros
institutosdecrditoosepuedeninvertirdemodosdiversos".
Sibienesverdadqueeldinerodelmenordebeserinvertidopuesdeellodepende
su futuro, no nos parececlara la redaccin del artculo en comentario. En primer
lugar, no nosparece acertada lautilizacin del trmino predios sino ms bien de
inmuebles. En segundo lugar, el establecer que la inversin debe recaer sobre
cdulas hipotecarias no nos parece adecuado por cuanto se trata de valores
mobiliariosemitidosexclusivamenteporempresasdelsistemafinancieronacional
con la finalidad de conceder financiaciones hipotecarias (artculo 271, Ley de
TtulosValores).
Siendo sta la finalidad de dicho valor mobiliario no nos parece apropiada su
utilizacincomoinstrumentodeinversinporpartedeltutor.Noenvano,tantola
legislacinitalianacomoelProyectodeCdigoCivilargentinode1998establecen
que el dinero del menor deber (adems de su colocacin en instituciones
bancariasparaquegenereintereses)serinvertidoenttulospblicos(artculo67).
Esto es, de acuerdo con nuestra Ley de Ttulos Valores (artculo 275), aquellos
emitidos por el Gobierno Central, Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales u
organismospblicosfacultadosparaemitirbonosuotrasobligaciones.
DOCTRINA
1979 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima,
Astrea,1998.
RESPONSABILIDADDELTUTORPORLOSINTERESESLEGALES
ARTICULO 525
El tutor responde de los intereses legalesdel dinero que est obligadoacolocar,
cuando por su negligencia quede improductivo durante ms de un mes, sin que
estoloeximadelasobligacionesqueleimponenlosartculos522y524.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.522,524,1244
Comentari o
Como afirmramos en los comentarios anteriores, el dinero del menor debe ser
invertido y colocado en instituciones de crdito con la finalidad de que genere
interesesasufavor.Puesbien,siellonoocurreas,esdecir,sieltutornocumple
condepositareldineroenunainstitucindecrdito,entoncesresponderporlos
intereseslegalesdejadosdepercibir.
Esta disposicin regula la responsabilidad del tutor, cuando por negligencia,
incumpleconsuobligacinporunperodoqueexcedeaunmes.Ahorabien,esta
disposicin no exime al tutor de cumplir las obligaciones referidas a la inversin
deldinerodelmenoreninmueblesyttulosvalores.Alrespecto,sealaCORNEJO
CHVEZ, si el tutor no coloca el dinero en una institucin de crdito o lo hace
tardamente,serresponsableporelpagodelrespectivointerslegal.
Al respecto, el Cdigo Civil de 1936 sealaba que el tutor responda por los
intereses legales cuando el dinero del menor haba estado improductivo durante
ms de tres meses (artculo 508). Como se observa, la actual redaccin del
CdigoCivilvigenteestableceunplazomscorto,puessoloseestableceunmes,
lo cual es acertado pues la aplicacin de un lapso de tres meses es atentatoria
contra los intereses del menor, toda vez que en ese perodo el tutor podra
fcilmentedespilfarrareldineroocaereninsolvencia,dejandoentotaldesamparo
almenor.
DOCTRINA
Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 DEZPICAZO, Luis y GULLN,
1979 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima,
Astrea,1998.
DEBERESYDERECHOSDELTUTOR
ARTCULO526
El tutor debe alimentar y educar al menor de acuerdo a la condicin de ste y
protegerydefendersupersona.
Estosdeberesserigenporlasdisposicionesrelativasalapatriapotestad,bajola
vigilancia del consejo de familia. Cuando el menor carezcade bienes o stos no
seansuficientes,eltutordemandarelpagodeunapensinalimenticia.(*)
(*)Confrontarconlosarts.98a100delCdigodelosNiosyAdolescentesaprobadoporLeyN
27337de2000.708queseocupaderegularlatutela.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.418y55619YSS.,647inc. 5)
C.N.A.arts.98a100
Comentari o
Elartculo526delCdigosustantivodisponequeeltutordebealimentaryeducar
al menor de acuerdocon la condicin de ste y proteger y defender su persona
que estos deberes se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad,
bajo lavigilanciadelconsejodefamiliayqueeltutordemandarelpagodeuna
pensin alimenticia cuando el menor carezca de bienes o stos no sean
suficientes.
Elartculo98delCdigodelosNiosyAdolescentesdeclaraquesonderechosy
deberes del tutor "...Ios prescritos en el presente Cdigo y en la legislacin
vigente".
La norma sustantiva en cuestin plantea una interrogante respecto de la tutela
dativa: a quin o quines demandar el tutor dativo el pago de una pensin
alimenticia?
Elartculo474disponequesedebenalimentosrecprocamenteloscnyugeslos
ascendientesydescendientesyloshermanos.Paralahiptesisdequeseandos
omslosobligadosadarlosalimentos,elartculo475estableceelordenenque
ellos se prestan: por el cnyuge por los descendientes por los ascendientes y
porloshermanos.
En concordancia con estas normas, el tutor dativo deber demandar el pago de
unapensinalimenticiaalosascendientesalosdescendientesyaloshermanos
delapersonasometidaatutela.
Peroocurrequeestapersonanecesitadadetutelacarecedetutortestamentarioo
escriturario ydetutor legtimo. Porello,el consejo de familiaprocedi anombrar
tutor dativo, recayendo este nombramiento en una persona residente en el lugar
deldomiciliodelmenor.
Ello significa que, adems de no existir tutor nombrado en testamento o por
escriturapblica,estemenorcarecedeabuelosydeotrosascendientes.Deotro
lado, es evidente que este menor no tiene cnyuge as como tampoco
descendientes.
As,eltutordativodemandaraloshermanosdelapersonasometidaasututela
elpagodelapensinalimenticiaaquesecontraeelartculo526subcomento.
La legislacin vigentenoharesueltoexpresamentela situacin queseplanteasi
el menor sujeto a tutela carece, asimismo,dehermanos. En estahiptesis,cabe
entenderqueserelpropiotutorquiendebaalimentaralmenorsujetoasututela.
Y ello por dos razones: en primer trmino, la tutela existe para "cuidar de su
personaybienes"ensegundolugar,eltutor"debealimentaryeducaralmenorde
acuerdoalacondicindesteyprotegerydefendersupersona".Aslodisponen
losartculos502y526.
DOCTRINA
Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986 PERALTA ANDA,
REPRESENTACi NDELMENORBAJOTUTELA
ARTICULO 527
El tutor representa al menor en todos los actosciviles, excepto en aquellos que,
pordisposicindelaley,stepuedeejecutarporssolo.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.45,145,1358
Comentari o
OigaCastroPrezTrevio
Amaneradeprecisin
Sehacenecesarioquesecambieeltrminomenordelarticuladodeestettulopor
el de: "nios y adolescentes" para uniformar la precisin terminolgica de la
normatividadvigente.Locontrariopodrallevaraunainterpretacinerrneadelas
normasrespectivas.
El trmino menor dentro de la doctrina contempornea sobre derechos de los
nios y adolescentes est ligado a la llamada "Doctrina de la Situacin Irregular"
quecentrabasuatencinensolodossegmentosdelapoblacininfantilalosque
denominaba "menores": (i) menores de edad en situacin de abandono, y (ii)
menoresinfractoresllamados"antisociales",siendoestosmenoresinimputablesy
objetosdetutelaynosujetosdederechosdoctrinaqueinspirnuestroCdigode
Menoresde1962,derogadoconlaentradaenvigenciadelCdigodelosNiosy
Adolescentes,el28dejuniode1993,cuyosustentoesla"DoctrinadeProteccin
Integral",queconsagraelreconocimientoatodonioyadolescente,sindistincin
alguna,comosujetodederechos(artculo2numeral1yartculo4Convencinde
losDerechosdelNio).
La titularidad de derechos es uno de los principales pilares de la Convencin,
siendo obligacin de los Estados partes, adoptar las medidas administrativas,
legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en
ella. EsteCdigo fuesustituidopor elactual Cdigo de los Nios y Adolescentes
que entrenvigenciael7 de agostodel2000 mediante laLeyN 27337.Nuestro
pas suscribi la "Convencin sobre los Derechos del Nio" el 26 de enero de
1990, lamisma quefue aprobadaporel Congreso el3 de agostodelmismo ao
medianteResolucinLegislativaN25278Yratificadael14delmescitadoporel
Presidente de la Repblica, entrando en vigencia el 2 de setiembre de 1990 tras
suratificacinporveinteEstados.
El artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes vigente
seala que se considera nio a todo ser humano desde su concepcin hasta
cumplir losdoceaosdeedadyadolescentedesdelosdoceaoshastacumplir
losdieciochoaosdeedad.
Deotrolado,sedebertenerpresentequeelartculoVIIdelTtuloPreliminardel
Cdigode losNiosyAdolescentesprescribequeentodolorelacionadoconlos
nios y adolescentes, las instituciones familiares se rigen por lo dispuesto en el
mencionado Cdigoyenel Cdigo Civil,en lo que lesfuere aplicable.El Cdigo
Civil, el Cdigo Penal, el Cdigo Procesal Civil y el Cdigo Procesal Penal
constituyencuerposlegalesdeaplicacinsupletoria.
2.Representacindelmenor
En nuestro ordenamiento jurdico existe la tutela como institucin que acta en
proteccin y representacin de los bienes y persona del menor que carece de
padresqueejerzanlapatriapotestad.
Deacuerdoconlosealadoporelartculo45delCdigoCivil,losrepresentantes
legales de los incapacesejercen los derechosciviles de estossegn las normas
referentes a la tutela. En consecuencia, siendo los tutores los representantes
legalesdelosniosyadolescentesasucargo,afaltadesuspadresqueejerzan
la patria potestad, los terceros que contraten o reclamen contra ellos lo tendrn
quehaceratravsdesustutores.
Sin embargo, este artculo debemos leerlo a la luz del Cdigo de los Nios y
Adolescentes vigente. El artculo IV del citado cuerpo legal reconoce como
principiorectorelderechodelosniosyadolescentesauna"capacidadespecia!'
para la realizacin de actos civiles autorizados por l y por las dems leyes,
siempre que se trate de actos que no importen disposicin patrimonial. Este
principiosesustentaenelreconocimientodelnioydeladolescentecomosujeto
plenodederechos(artculo2numeral1delaConvencinsobrelosDerechosdel
Nio)y,enconsecuencia,sujetosderelacionesjurdicas.
Poresteprincipiode "capacidadespecial"deacuerdoconlasnormasdelCdigo
delosNiosyAdolescentes,losadolescentespodrnporssolos:
a)Constituirpersonasjurdicasdecarcterasociativoysinfinesdelucro,realizar
actosvinculadosestrictamentealosfinesdelasmismas,siemprequenoimporten
disposicinpatrimonial(artculo13CNA).
b)Reclamarantelasautoridadesadministrativasyjudicialeselcumplimientodela
normatividadreferidaasuactividadeconmica(artculo65CNA).
c) Ejercer los derechos laborales de carcter colectivo, pudiendo formar parte o
constituirsindicatosporunidadproductiva,rama,oficioozonadetrabajo(artculo
66CNA).
d)Votarenlasreunionesdelconsejodefamilia,ascomoimpugnarlosactosdel
tutorypedirsuremocin(artculos99y102CNA,respectivamente).
e)Darsuopininenlosprocesosjudicialesdondesediscutansusintereses
y sta deber ser tenida en cuenta por los jueces para los efectos de sus
resoluciones(artculo9delCNA).
Enelcasodelosniospodrnporssolos:
a) Adherirse a personas jurdicas de carcter asociativo y sin fines de lucro
(artculo13CNA).
b) Debern ser escuchados por los jueces para los efectos de sus resoluciones
(artculo9delCNA).
c) Debern ser escuchados en las reuniones del consejo de familia con las
restriccionespropiasdesuedad(artculo102delCNA).
Adicionalmentelosniosyadolescentescondiscernimientopodrnporssolos:
a) Celebrar contratos para las necesidades ordinarias de su vida, por ejemplo
compra de tiles de escritorio, golosinas, pago de pasajes para trasladarse al
colegio,entreotros(artculo1358delCC).
b)Aceptardonaciones,herencias,legadossincarga(artculo455delCC).
c)Ejercerderechosestrictamentepersonales(artculo455delCC),y
d)Responderdelosdaosyperjuicioscausadosporsusactosilcitos(artculo
458delCdigoCivil).
Asimismoelmenorcapazdediscernimientopodrserautorizadoporsututorcon
licenciajudicialconcedidapreviaaudienciadelconsejodefamiliaparadedicarsea
untrabajo,ocupacinindustriauoficio(artculo532numeral4delCC)supuesto
en el cual obviamente tendr capacidad para practicar todos los actos que
requieranelejercicionormaldeaquellaactividad,administrarlosbienesqueseles
hubiese dejado con tal objeto, o que adquiera como producto de aqulla,
usufructuariosydisponerdeellos(CORNEJOCHVEZ).
Por discernimiento se entender la capacidad de las personas para distinguir lo
buenodelomalo,lotildelointil,loconvenientedeloinconveniente,sealando
lasdiferenciasquehayentreellas.
DOCTRINA
Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 PERALTA ANDIA, Javier.
DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.Lima,Editorialldemsa2002PLCIDOV.,
CAPACIDADDELMENORBAJOTUTELA
ARTICULO 528
La capacidad del menor bajo tutela es la misma que la del menor sometido a la
patriapotestad.
CONCORDANCIA:
C.C. arto456
Comentari o
OlgaCastroPrezTrevio
De acuerdo con nuestro ordenamiento legalartculo 42 del Cdigo Civil, las
personasmenoresde18aostienencapacidaddegoce,peroestnlimitadasen
elmbitodelacapacidaddeejercicio.stalacapacidaddeejercicioseadquiere
plenamentealos18aos.
Porvadeexcepcin,elartculo46delCdigoCivilprevtressituacionesdecese
delaincapacidaddeejercicio(oadquisicindelacapacidaddeejercicio)antesde
los18aos:
a) El caso de los mayores de 16 aos de edad que hayan contrado matrimonio,
noperdindoselacapacidaddeejercicioporlaterminacindeste.
b) El caso de los mayores de 16 aos de que hayan adquirido ttulo profesional
queloshabilitaparaejercerunaprofesin,industriauoficio.
c)Elcasodelosmayoresde14aos,apartirdelnacimientodelhijoysolopara
los siguientes casos expresamente previstos: (a) reconocer a sus hijos (b)
reclamar o demandar por gastos de embarazo o parto (c) demandar y ser parte
enlosprocesosdetenenciayalimentosafavordesushijos.
1.Delosmenoresincapacesabsolutossujetosatutela
De otro lado el mismo cuerpo de leyes seala en el artculo 43 que son
absolutamente incapaces los menores de 16 aos, salvo para aquellos actos
determinadosporlaley,siendorequisitoindispensableparaelejerciciodestosel
discernimiento (al respecto, obsrvese lo sealado en el ltimo prrafo de los
comentariosalartculo527deesteCdigo).
Lapersonamenorde16aosnoprivadadediscernimientoestfacultadapara:
a) Celebrar contratos para las necesidades ordinarias de su vida. Por ejemplo,
compra de tiles de escritorio, golosinas, pago de pasajes para trasladarse al
colegio,entreotros(artculo1358delCC).
b)Aceptardonaciones,herencias,legadossincarga(artculo455delCC).
c)Ejercerderechosestrictamentepersonales(artculo455delCC).
d) Practicar todos los actos que requieran el ejercicio normal de un trabajo,
ocupacin,industriauoficio,administrarlosbienesqueseleshubiesedejadocon
talobjeto,oqueadquieracomoproductodeaqullos,usufructuariosydisponerde
ellos siempre que est autorizado por su tutor para el ejercicio de tal actividad,
quien deber contar con licencia judicial concedida previa audiencia del consejo
defamilia(artculo532numeral4delCC).
El artculo 458 del Cdigo Civil establece que el menor capaz de discernimiento
responde de los daos y perjuicios que causa. Sin embargo, debe tenerse en
cuenta lo dispuesto por el artculo 1975 del Cdigo Civil, en el sentido de que el
representante legal (en este caso el tutor) es solidariamente responsable de los
daosyperjuicioscausadosporelmenorcondiscernimiento.
Debetenerseencuenta,adems,losealadoenelartculoprecedenterespectoa
las facultades que poseen los nios y adolescentes en mrito de la "capacidad
especial"quelesesreconocidaenelCdigodelosNiosyAdolescentes.
2.Delosmenoresincapacesrelativossujetosatutela
El numeral 1 del artculo 44 del Cdigo Civil seala queson relativamente
incapaceslosmayoresdediecisisymenoresdedieciochoaosdeedad.
Para el caso de los menores incapaces relativos sujetos a tutela no privados de
discernimiento, tambin son de aplicacin los artculos 1358, 455 Y 458 del
Cdigo Civil, incluyendo la facultad para celebrar actos y contratos relacionados
con su actividad laboral (dentro de los alcances del artculo 532 numeral 4 del
CdigoCivil).
Tambinsondeaplicacinlosartculos9,13,65,66,99Y102delCdigodelos
Nios y Adolescentes, referidos a las facultades que poseen los nios
yadolescentesenmritodela"capacidadespecial"quelesesreconocida.
Debertenersepresentequelacapacidadconcedidaalosadolescentesmayores
dediecisisaosparacontraerobligacionesorenunciarderechossiemprequelos
padresqueejercenlapatriapotestadautoricenexpresaotcitamenteelacto,olo
ratifiquen (artculo456 delCC),noseextiende alcasodel adolescentemayor de
diecisis aos sujeto a tutela, pues entraara actos de disposicin de derechos
que requeriran anuestroentenderqueel tutor tenga licenciajudicial concedida
previaaudienciadelconsejodefamiliaparaconsentirelactoomtificarlo.
3.consecuencias
Deacuerdoconelartculo219delCdigoCivil,losactosjurdicosrealizadospor
un incapaz absoluto son nulos. Dicha nulidad no es subsanable por la
confirmacin.
En consecuencia los actos practicados por un menor de edad, incapaz
absoluto,sernnulos.
En cambio, si el acto es ejercido por un incapaz relativo, de acuerdo con lo
prescritoenelnumeral1delartculo221delCdigoCivil,elactoesanulabley,en
consecuencia,puedesersubsanadoporconfirmacin.
En ambos casos quedan excluidos aquellos actos practicados por el menor no
privadodediscernimientoqueserelacionenconlasnecesidadesordinariasdesu
vidadiaria(artculo1358delCC),ascomolosprevistosenlosartculos455y458
del Cdigo Civil, incluyendo la facultad para celebrar actos y contratos
relacionadosconsuactividadlaboral(dentrodelmbitodelartculo532numeral4
delCdigoCivil)ylosqueseencuentranenlosalcancesdelartculoIVdelTtulo
PreliminardelCdigodelosNiosyAdolescentes.
Aefectosdeestoscomentarios,mantienenvigencialasapreciacionesquehemos
vertido en los prrafos anteriores respecto al uso del trmino "menor", en el
sentido de que debera sustituirse y que debe entenderse referido tanto a nios
comoaadolescentes.
DOCTRINA
ADMINISTRACi NDILIGENTE
ARTICULO 529
Eltutorestobligadoaadministrarlosbienesdelmenorconladiligenciaordinaria.
Comentari o
Administrar significa cuidar adecuadamente de un patrimonio. Cuando la
administracin est a cargo de un tutor respecto del patrimonio de un nio o
adolescente,estamosfrentealaadministracindeunpatrimonioajeno.
La administracin no solo supone el cuidado material del bien, sino tambin su
adecuada explotacin conforme a la particular naturaleza de cada bien. Se trata
pues de hacerlo producir a favor del nio o adolescente, quienes tienen
restringidossusderechosporsermenoresdeedad.
La consecuencia de esta facultad de administracin supone, como en todos los
casos de administracin de bienescomunesobienes ajenos, elcumplimiento de
determinadas obligaciones que van desde el inventario de los bienes hasta la
rendicindecuentas.
Tratndose de la administracin por el tutor de los bienes del menor mantienen
vigencialasapreciacionesque hemosvertido en losprrafosanteriores respecto
al uso del trmino "menor" en el sentido de que debera sustituirse y que debe
entendersereferidotantoanioscomoaadolescentes,la reglaes queaqulse
encuentra facultado para ejercerla. El ejercicio de dicha facultad la deber llevar
adelante conbuenafe yactuandoconformeala conducta de un "buen padre de
familia".
Las atribuciones que le estn permitidas al tutor respecto a la administracin de
bienesdelmenorsonlasquecorrespondenaunaadministracinordinaria.
I En consecuencia, el tutor est facultado para realizar aquellos actos de
administracinregularycotidianaquetienenporfinalidadproteger,cuidar,velary
evitarelempobrecimientodelpatrimoniodelmenor,seamediantelaconservacin
por actos materiales o jurdicos de los bienes que lo integran, tales como el
mantenimientodelosmismos,elpagodetributos,lasreparacionesordinariassea
proveyendo a que dichos bienes produzcan econmicamente de acuerdo con el
rendimiento normal propio a su naturaleza y dentro de los lmites de una
administracin regular. Para este efecto, el tutor podr arrendar los bienes
inmueblesdepropiedaddelmenorporunplazonomayordetresaoseiniciarlas
acciones de cobro de arriendos, desalojo, aviso de despedida, rescisin y
resolucindecontrato,etc.
Aquellos actosque excedanesteconceptodeadministracinordinaria requerirn
deautorizacinjudicial,comoporejemplo,arrendarlosbienesinmueblesporms
detresaosotomarlosenlocacin(artculo538,numeral1y2delCC).
DOCTRINA
Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998. CHVEZ, Hctor.
Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. lima, Gaceta Jurdica, 1998 PERALTA
ANDA,Javier.DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.lima,Editorialldemsa,2002
PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.lima,GacetaJurdica,2001
DERECHODELMENORDERECURRIRALJUEZ
ARTICULO 530
El menor que ha cumplido catorce aos y cualquier interesado puede recurrir al
juezcontralosactosdeltutor.
CONCORDANCIAS:
C.C.art.557
C.N.A.arto99
Comentari o
Esta norma ha sido modificada por el artculo 99 del Cdigo de los Nios y
Adolescentesvigente,elmismoquesealaqueeladolescentepuederecurrirante
el juez contra los actos de su tutor, as como pedir la remocin del mismo, en
consecuencia es a partir de los 12 aos que el menor est habilitado por la ley
pararecurrircontralosactosdesututor.
Se debern tener en cuenta los comentarios al artculo 527 de este Cdigo,
respecto a las facultades que poseen los nios y adolescentes en mrito de la
"capacidadespecial"quelesesreconocidacomosujetosdederechos.
Especficamentelosartculos 9y10delCdigodelosNiosyAdolescentes que
reconocen el derecho a la libertad de opinin y de expresin del nio y del
adolescentesonpertinentesapropsitodelderechoqueleasistealadolescentea
recurrir al juez contra los actos de su tutor. Ya se ha sealado que los jueces
estnobligadosatenerencuentalaopinindelosadolescentesparalosefectos
desusresoluciones.
En relacin al tercero interesado deber invocar inters legtimo econmico o
moral (artculo VI del Ttulo Preliminardel CC). La defensa delinters moralest
limitadaalagenteoasufamiliasalvodisposicinexpresadelaley.
DOCTRINA
Tomo VII.Derecho deFamilia. Lima, GacetaJurdica, 1997BORDA, GuillermoA
Tratado de De Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BuenosAires,Astrea,1996CORNEJO
J
AUTORIZACiNPARADISPONERDELOSBIENESDELMENOR
ARTICULO 531
Losbienesdelmenornopuedenserenajenadosnigravadossinoconautorizacin
judicial,concedidapornecesidadoutilidadyconaudienciadelconsejodefamilia.
Se exceptan de esta disposicin los frutos en la medida que sean necesarios
paralaalimentacinyeducacindelmenor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.167,447,533,647nc.9),890Yss.
C.P.C.arto786
C.N.A.arts.109,110
Comentari o
OIgaCastroPrezTrevio
El legislador ha cuidado que el patrimonio del menor no sufra menoscabo,
imponiendo al tutor mayores restricciones que las que impone a los padres que
ejercenlapatriapotestadrespectoalosbienesdesushijos.
Tratndose de actos realizados por el tutor que afecten o que pudieran afectar
directamente los bienes singulares que componen el patrimonio del menor
mediante actos de disposicin a ttulo oneroso o gravamen el anculo 538 del
CdigoCivilprohbealtutordisponerdelosbienesdelmenorattulogratuitose
tendrnencuentalassiguientesreglas:
a)Entodolorelacionadoconlosniosyadolescentes,lasinstitucionesfamiliares
serigenporlodispuestoenelCdigodelosNiosyAdolescentesyenelCdigo
Civilenloquelesfuereaplicable.ElCdigoCivil,CdigoPenal,CdigoProcesal
CivilyCdigoProcesalPenalconstituyencuerposlegalesdeaplicacinsupletoria
(artculoVIIdelTtuloPreliminardelCdigodelosNiosyAdolescentes).
b)Eltutordeberrecabarpreviamentelicenciajudicial.Porefectodelartculo167
del Cdigo Civil, para que el tutor realice vlidamente actos de disposicin o
gravamensobrelosbienesdesurepresentadorequiereautorizacinexpresa,sin
esaautorizacinelactocarecerdeeficaciajurdica.
c)LalicenciadeberserconcedidaporeljuezdespusdehaberodoalConsejo
de Familia. De acuerdo con el artculo 102 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, el adolescente participar en las reuniones del consejo de familia
conderechoavozyvoto.Elnioserescuchadoconlasrestriccionespropiasde
suedad.
d) La licencia ser concedida por causa de utilidad o necesidad. Con ello
ellegisladorhacondicionadolalicenciaparadisponerogravarbienesdelmenora
que quede demostradala convenienciaque para el menor significa la realizacin
detalacto,seaporlacontraprestacinqueseobtendr,seaporlanecesidadque
para el capital de este o para su persona presenta la realizacin del acto
(BOSSERT y ZANNONI). El juez apreciar la racionabilidad del acto que se
pretende realizar en el patrimonio del menor. Esta norma es reiterada por el
artculo 109 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Las pruebas relativas a
acreditarlanecesidadoutilidaddebieranpresentarsealjuezconjuntamenteconla
demanda asimismo se debern indicar los bienes que se pretenden enajenar o
gravar(artculo110delCNA).
e)Porefectodelartculo9delCdigodelosNiosyAdolescenteseljuezdeber
or y tener en cuenta la opinin de los adolescentes antes de prestar su
autorizacin y los nios debern ser escuchados. Sin embargo, el juez deber
ponderarenprimerlugarelPrincipiodeIntersSuperiorproclamadoenelartculo
IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes como condicin
determinante, primordial y prioritaria para la adopcin de cualquier decisin,
resolucin, accin o medida que afecte al nio o adolescente. De otro lado, el
artculoXdelTtuloPreliminardelmencionadocuerponormativogarantizaquelos
casossujetos a resolucinjudicial en losque esten involucrados los intereses de
los nios y adolescentes sern tratados como Problemas Humanos, es decir se
contemplar el trasfondo humano del nio y adolescente familiar, econmico,
social,psicolgico,biolgico,etcynosoloeljurdico.
f) Tal como lo prescriben los artculos 162 y 163 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes,elprocesoaseguirseesnocontencioso,elmismoqueseregirpor
lasnormaspertinentesdelCdigoProcesalCivil.
Envadeexcepcinelartculobajocomentariopermitealtutor,sinnecesidadde
licencia judicial concedida previa audiencia del consejo de familia, enajenar o
gravar los frutos de los bienes del menor en la medida en que sean necesarios
parasu alimentacin yeducacin estadisposicin la deberemos leera laluz del
artculo 92 del Cdigo de los Nios y Adolescentes vigente. De acuerdo con el
mencionado dispositivo, los alimentoscomprenden todolo quesea indispensable
paraelsustento,habitacin,vestido,educacin,instruccinycapacitacinparael
trabajo, asistencia mdica y recreacin. Tambin los gastos de embarazo de la
madredesdelaconcepcinhastalaetapadeposparto.
Cabe mencionar que el legislador hizo referencia expresa a los frutos de los
bienesdelmenorynoalosproductos,enconsecuenciaserefirialosprovechos
renovablesqueseextraendeunbiensinquesealtereodisminuyasusustancia.
DOCTRINA
Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998' PERAL TA ANDA, Javier.
DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.Lima,Editorialldemsa'
2002PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,
2001:ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.
OTROSACTOSQUEREQUIERENAUTORIZACi NJUDICIAL
ARTICULO532
El tutor necesita tambin autorizacin judicial concedida previa audiencia del
consejodefamiliapara:
1.Practicarlosactosindicadosenelartculo448.
2.Hacergastosextraordinariosenlospredios.
3.Pagardeudasdelmenor,amenosqueseandepequeacuanta.
4. Permitir al menor capazde discernimiento,dedicarseaun trabajo, ocupacin,
industriauoficio,dentrodelosalcancessealadosenelartculo457.
5.Celebrarcontratodelocacindeservicios.
6.Celebrarcontratosdesegurodevidaoderentavitaliciaattulooneroso.
7. Todo acto en que tengan inters el cnyuge del tutor, cualquiera de sus
parientesoalgunodesussocios.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.448,457,533,647inc.10),1764yss.1923yss.
C.P.C.arto786
Comentari o
Benj amnRzuriMej ia
EricPal aciosMartnez
1.Antecedentes
Elartculobajocomentariotienesuantecedenteenelartculo522delCdigoCivil
de1936,elcualmencionabaendiecisieteincisoslosactosporloscualeseltutor
requera de autorizacin judicial para celebrar determinados actos en
representacin del menor sujeto a tutela, distintos de los de enajenacin y
gravamen.
Dichoartculoprescindadelaremisincontenidaenelincisoprimerodelactual,
en razn de quela mismaseencontrabaa la inversaesdecir, laremisin vena
hecha del artculo 413 del Cdigo derogado, referido a la patria potestad, al 522
del mismo, referido a la tutela, siendo el primero equivalente al artculo 448 del
vigente.Sejustificaelcambioadoptadoenlamedidaenquelapatriapotestades
la principal de las instituciones de amparo del menor, en tanto que la tutela es
supletoriaaaquella.Portalmotivo,solosecontemplanactualmentesieteincisos,
alosquesesumaranlosdiezcasosmencionadosenelartculo448,conloque
tenemosqueenelfondolanuevaredaccinnodifieremuchodelaanterior.
ExistenincisosdelartculoquetienenantecedentesremotosenelDigestoyenlas
Partidas, as como en muchos cdigos primitivos. En la legislacin comparada el
artculoencuentratambinsussimilaresenelCdigoCivilalemn(artculo1822),
enelCdigoCivilitaliano(artculos374y375),enelCdigofrancs(artculos458
y siguientes), en el Cdigo espaol (artculos 271 y 272), por decir los ms
importantes.
2.DerechoRomano
En Roma, casi siempre era el pretor el llamado a designar en presencia de los
parientes prximos del menor, la persona destinada a educarle. El tutor velaba
nicamente por los intereses pecuniarios del pupilo es decir, se ocupaba de su
fortunaynodesuguardanidesueducacin.Eltutorcompletabalapersonalidad
jurdica del impbero sujeto a tutela y administraba el conjunto de su patrimonio
(PETIT, p. 130). As, una vez que entraba en funciones, deba intervenir en el
cumplimiento de los actos jurdicos necesarios para la administracin de sus
bienes. Paraello seempleaban dosprocedimientos,el de laauctoritasyel de la
gestio.
La auctoritas era la cooperacin o concurso del tutor a un acto realizado por el
pupilo, en el cual se dice que aumenta y completa la personalidad con su
presencia.Setratadeunactoejecutadosiempreporelmismopupiloacondicin
de que hubiese superado la infancia, y es en l en quien se realizan las
consecuenciasdelacto.Segnloscasos,esquiensehacepropietario,acreedoro
deudor.Eltutoresextraoalosresultadosdelacelebracindelosactos.
Tratndosedelagestio,eltutoradministraoregenta,realizandolsolounactoen
inters del patrimonio del pupilo. El efecto es distinto al de la auctoritas. En la
gestioeltutoradministraobracomounmandatario,peronocomomodernamente
seentiendeenrepresentacindelmandante,yaqueenelDerechoRomanonose
admitalaideaderepresentacindirecta.Cuandoalguiencumplaporotrounacto
jurdico,lasconsecuencias del actose realizabanensupersonacomosi hubiera
obrado porsmismo.Entalsentido,luegodecelebradoel acto,el tutor se haca
propietario, acreedor o deudor, debiendo rendir cuentas al final de la tutela,
momento en el cual deba ceder al pupilo los derechos para l adquiridos. La
rendicin de cuentas eraentoncesunaconsecuencia necesaria de lagestio y no
de la auctoritas.Se trataba del clsico principio de la representacin indirecta, el
cualregasinexcepcionesenlapocaclsica(SCHULZ,p.166).
Obviamente,elsistemapresentabainconvenientes,porloquehaciaelfindelsiglo
Idenuestraeraseintrodujolaadquisicindelaposesinylatransferenciadela
propiedad por tradicin. De tal manera, cuando el tutor adquira alguna cosa por
cuentadelpupilo,ydeellarecibatradicin,seadmitaquelapropiedadsehaba
adquirido para el pupilo por intervencin del tutor. En materia de obligaciones, a
finesdelsigloIIseatenuaronlasconsecuenciasalfindelatutela.As,encasode
que el tutor se hubiese hecho acreedor o deudor de un tercero a causa de su
gestin, y sus obligaciones an no eran ejecutadas al llegar el pupilo a la
pubertad, se daba accin al pupilo contra el tercero, o al tercero contra l,
quedandoeltutorcubiertodetodapersecucin.
El tutor no eralibredeusararbitrariamente unou otroprocedimiento. Es laedad
delpupilolaquedeterminasuempleo,puesunpupilodemasiadojovennopoda
celebrarunactojurdico,niaunconlaauctoritasdeltutor,siendoelloposibleuna
vez salido de la infancia. Siendo infante el pupilo, lo cual duraba hasta los siete
aos, era el tutor quien solo realizaba los actos necesarios para administrar el
patrimonio de aqul. Se consideraba que a esa edad el lenguaje del pupilo era
imperfecto y que no tena an el discernimiento suficiente para percibir la
trascendenciaenlacelebracindeunactojurdico.Noobstante,seadmitacomo
excepcin que el pupilo aun siendo infante e inconsciente de sus actos, pudiese
aceptarunaherenciaconlaauctortasdeltutor,siempreycuandopudiesehablar.
Ms tarde, Teodosio y Valentiniano decidieron que el tutor poda aceptar la
herenciaparaelpupilomientrasnohubiesesalidodelainfancia.
Superada la infancia, se consideraba al pupilo de dos maneras, nfantae
proxmus, que no tiene an ms discernimiento que el infante, y el pubertat
proxmus,quecomprendeel alcance desusactos.Ladistincinsebasabaen el
desarrollo intelectual de cada pupilo. Desde la poca de Gayo, se asimilaba el
nfantae proxmus al pubertat proxmus del punto de vista de la capacidad,
aunque se diferenciaba en que solo el ltimo era responsable desus delitos. En
todocaso,enesteperodoeraelpupiloenprincipioquienobraba.Lagestindel
tutorintervienesoloencasoexcepcional,comoenelcasodeausenciadelpupilo.
Elpupilosalidodelainfancia,tieneunapersonalidadypuedeobrarporsmismo,
aunquenotieneexperiencia,porloqueresultanecesarioquesupersonalidadse
complete con la auctoritas del tutor. La regla sobre este punto es: el pupilo,
obrandoporsucuenta,puedehacermejorsucondicin,yparahacerstapeor,le
esnecesariola"auctoritas"deltutor(PETIT,p.134).
Conformeaestaregla,elpupilo,sinlaauctortaspuedeconstituirseenacreedor
recibir una remisin de deuda o adquirir la propiedad de un bien u otro derecho
real.Laauctortasdeltutoreranecesariaparahacersedeudorhacerunaremisin
de deuda transferir la propiedad de un bien o constituir un derecho real para
mantener un proceso, para recibir un pago que extinga su crdito. No siempre
estosactosempeorabanlacondicindelpupilo,aunqueeranssceptiblesdeello.
Tanto el tutor testamentario como el legtimo desempeaban sus funciones
discrecional mente y sin estar sometidos a la intervencin del magistrado. En la
pocadelalexAtilia,elpretorcomenzafiscalizarlaactuacindeltutordecretalis
(designadoporelmagistrado),cuandorecibaquejassobresuconducta,llegando
probablemente a fiscalizar tambin al tutor testamentario y al legtimo. En el
perodo clsico se establecen normas que el tutor deba observar, aunque
escasas, siendo la intervencin del magistrado limitada, conforme a la tendencia
liberalpropiadedichoperodo,caracterizadopordejaraltutorlamayorlibertaden
el ejercicio de su funcin. La tendencia burocrtica del perodo posclsico
restringipocoapocolalibertaddeltutor(SCHULZ,p.164).
En la gestio exista libertad del tutor para que administrara y dispusiera de los
bienes del pupilo discrecionalmente, domini loco. Poda enajenar los bienes del
pupilopormancipatioyportraditio.Podatambincobrarloquedebieraalpupilo,
ascomodemandaralosdeudoresdeste.Eraobvioqueincumbaaltutorhacer
lasinversionesmsprovechosaspara el pupilo,sin quenecesariamentetuvieran
que hacerse en tierras. En todo caso, los poderes de disposicin o de control
correspondientes al tutor (sea por la gestioo por la auctoritas) solo tenan
originalmente el lmite que deriva de la prohibicin de malversacin o de la
obligacinderendircuentas.
Coinciden los autoresen quesolo en la poca de Septimio Severo, en 195 d.C.,
un senadoconsulto dictado a propuesta del emperador (oratio se ven) prohibi la
enajenacin de los fundos rsticos, salvo que hubiese sido ordenada en el
testamento porlos progenitoreso autorizadapor gravesrazones econmicaspor
el pretor. Se trata de los predios praedia rustica o suburbana pertenecientes al
pupilo,esdecirfundosdetierradestinadosalcultivo,seaenlospueblosoenlas
inmediaciones de lasciudades,losquerepresentabanel elemento msslido de
lafortuna,poroposicinalascasaspraediaurbanayalosmuebles,expuestosa
peligrodeincendioydeterioro.Laenajenacinhechaapesardelsenadoconsulto
era considerada nula, sin posibilidad de que pueda adquirirla por usucapin el
comprador. Se prohiba tanto la hipoteca como la enajenacin. La excepcin
estaba dada por el caso en que el padre de familia ordenara la venta en su
testamento, o tratndosede una enajenacin necesaria o til para pagar deudas
apremiantes,encuyocasoelmagistradofijabalospraediarusticaosuburbanaa
ser enajenados en caso de insuficiencia de otros bienes y autorizaba la venta o
gravamen. Erael nicocaso en queel pretor dabala autorizacin. Sin embargo,
posteriormente,unadisposicindeConstantinodadaenelao326d.C.extiende
laprohibicinalospraediaurbana,queanteseltutorpodaenajenarlibremente,Y
alosmueblescostosos.Detalmanera,aaquellaprimeralimitacinseagregaron
otrasen la poca posclsica, de modo que el tutor no puede ya enajenar bienes
delpupilosinel consentimientodela autoridad,salvo aquellosdeescasovaloro
superfluos.TambinJustinianoprohbealtutordisponerdelosbienesdesupupilo
sin la autorizacin oficial del magistrado, salvo los frutos y cosas perecederas
(ARANGIORUIZ,p.p.564565SCHULZ,p.166PETIT,p.136).
3.TutelaYrepresentacin
HemosmencionadoqueenelDerechoromanonoseadmitaelmodernoprincipio
de representacin directa. La admisin de la representacin fue discutida hasta
entradoelsigloXIX.Admitidahoyendalafiguradelarepresentacinenlateora
del negocio jurdico, se ubica el actuar del tutor en nombre del menor sujeto a
tutela,dentrodeltipoderepresentacinlegal,enlamedidaenquelospoderesde
representacinsoncreadosexlege.Esdecir,sonpoderesderepresentacinque
nacen de la ley, siendo sta la que los configura y determina su mbito y
extensin.Esto,sinembargo,tampocoresultapacficoadmitir.
Si bien es cierto la representacin surge como una manifestacin ms de la
autonomaprivada,ellopuededecirsenicamentedelarepresentacinvoluntaria
y no de la representacin legal. sta no se trata de una cuestin de autonoma
privada,porcuantolarepresentacinentraenjuegoenvirtudqueelrepresentado
no est en situacin de actuar en ejercicio de su autodeterminacin. Es obvio lo
expuesto en razn de quesetrataderepresentar los intereses de incapaces.Se
dice entonces, segn la concepcin tradicional, que la representacin tiene dos
fuentes, una proviene del poder de representacin que otorga el representado,
conocidacomorepresentacinvoluntaria,yotraqueprovienedelaley,porloque
se le denomina representacin legal. La representacin voluntaria es una
manifestacin de autonomaprivadaenvirtud de lacualunsujetoconfierea otro
el poder de representarlo. Encambio, en la representacin legal, falta el acto de
autonoma del representado, por tratarse de un incapaz quien es puesto,
independientemente de su voluntad, a merced de su representante legal, el cual
celebracontratoscuyosefectosseproducenenelrepresentadoincapaz.Hayuna
suerte de anttesis a la de autonoma, por lo que desde la perspectiva del
representado, el acto del representante legal es un precepto heternomo
(GALGANO,p.362DIEZPICAZO,p.50).
La discusin llev incluso a cuestionar que la representacin legal sea una
institucinjurdicaubicadadentrodelateoradelarepresentacin,osisetratade
unainstitucinautnomaydiversaqueseubicaenotrolugardelDerechoCiviles
decir, se cuestiona que la representacin legal sea representacin en sentido
estricto. Se parte del hecho de considerar que la representacin corresponde
siempre a la actuacin de la autonomaprivada, siendo uno de los presupuestos
especficos de la representacin el investir al representante con el poder de
representacin.Seranecesarioquelaposicinderepresentanteseapreviamente
autorizada por el poder de imponer un orden que vincule intereses ajenos. El
poderdebeexistiryoperarnosoloenlasrelacionesentreelautordelnegocioyel
interesado, sino tambin frente a la otra parte es decir, no solo entre
representante y representado, sino tambin frente al tercero con quien el
representante celebra el negocio representativo. Para conferir el poder es
necesario,porpartedel interesado,unactodestinadoahacerlanotorioalaparte
contraria y vinculantefrenteal,segnel tenorobjetivo perosiel interesadoes
incapaz (seala BETII p. 502), se precisa una relacin tal que, sea por ley o
resolucindelaautoridadjudicial,invistaaotrosdelafuncinderepresentacin.
En tal sentido, sostiene el mismo autor que a la representacin voluntaria se
contraponelarepresentacinqueprescindedelaautonomadelinteresadoytiene
carcternecesario,peroqueconexpresinelptica,aunqueequvoca,sediceque
tienesufuenteenla ley.Alotorgar la representacin del incapaz,lo que hace la
leyesconstituirunoficioocargodeDerechoprivado.Eloficioseejerce,aunsen
nombre propio,unafuncin en intersajeno, conforme a un deber y en virtud de
un poder propio. En esta figura se comprende al tutor. Puede concurrir con el
cargo una funcin de representacin que se denomina "necesaria" (BETTI, p.p.
510511MESSINEO,Tomo11,p.418).Elpoderasumecontornosdeoficio,enla
medida en que se constituye en un poder que se ejercita en inters ajeno, en
obedienciaaundeber,esdecir,comofuncincaracterizadaporunasituacinde
obligacinodeber.Noobstante,lospoderesestnsiemprefijadosporla ley,por
lo que se sostiene, podra absorber en s la figura de la representacin legal
(MESSINEO,Tomo11,p.415).
Auncuandoseanmuchaslasdiferenciasentreunoyotrotipode representacin,
ello no autorizara a excluir a la representacin legal en el seno de la teora de
general de la representacin. Uno por cuanto, no obstante las diferencias, existe
enamboscasosunrepresentantequegestionaotutelalosasuntoseinteresesde
otra persona, de manera que es posible que esa actuacin del representante
produzca sus efectos de una manera directa en el patrimonio o en la esfera
jurdica del representado. Ysegundo, porquesiseseparala representacinlegal
delateorageneraldelarepresentacin,deberconstruirseunafiguraautnoma
que englobe los casos de poder de configuracin de la esfera jurdica de una
persona incapacitada o in habilitada para regir su patrimonio, a la que no se le
denominararepresentacin.Auncuandoconesteltimofinsepropusolaideade
oficio de Derecho Privado, la misma no ha sido desarrollada lo suficiente como
para prescindir de la figura de la representacin legal, ni habra entonces
inconvenientepara,alainversa,denominar"oficio"o"funcin"alarepresentacin
voluntaria(DIEZPICAZO,p.p.5051).
Entodocaso,llmeselegalonecesaria,podemosconcluirquenodejadeserun
fenmeno representativo. Inclusose ha llegado asostener que la representacin
legalesunaespeciedeungneromsamplio,eldelarepresentacinnecesaria,
dentro de la cual se encontraran la representacin legal y la representacin
orgnica de las personas jurdicas. En la representacin legal el poder de
representacinmsquederivardelaley,vendraaserunafacultadinherenteala
cualidad del representante como en el caso de los padres que ejercen la patria
potestad,odeloficiodeltutordelrepresentado(GALGANO,p.p.362Y365).Las
observaciones hechas a la representacin legal no impediran admitir que este
concepto no pueda ser dejado de lado, desde que est aceptado por la ley y la
dogmtica(MESSINEO,Tomo11,p.118).
La caracterstica de la representacin legal est en que los poderes del
representante nacen Y son fijados por la ley y, generalmente, la persona del
representante legal est predeterminada por la misma ley. Sin embargo, el
carcter legal de la representacin no siempre excluye la eleccin de la persona
del representante legal. As, en el caso del tutor, tenemos que ste puede ser
designado por testamento o por escritura pblica, conforme a lo previsto por el
En principio, en los casos de representacin legal, la extensin del poder de
representacinesprcticamenteilimitada.Excepcinaalgunoscasosdecuratela,
tanto los padres como el tutor estn facultados para representar al menor o al
pupiloentodossusasuntospersonalesypatrimoniales.NuestroCdigoreconoce
en el artculo 527 la funcin representativa del tutor respecto del menor sujeto a
tutela,conlasalvedaddeaquellosactosqueelmenorpuedeejecutarporssolo.
Significa entonces que la representacin legal del menor bajo tutela en todos los
actosciviles quele conciernen,esatribuida altutor. Siendoas, el oficiodeltutor
viene legalmente asignado con el poder de representacin, establecindose
incluso ciertos requisitos y prohibiciones a dicho poder. Aun cuando el captulo
sobre tutelanolo mencione, elcarcter legal de larepresentacin es reconocido
por los artculos 145 y 167 del Cdigo Civil. Este ltimo impone una forma
habilitativa previa para el ejercicio del poder del representante legal, aunque de
manera imprecisa, en tanto que no indica la persona de quien otorga la
autorizacin al representante, la cual no podra ser otorgada por el propio
representado,portratarsedeunincapaz.
Apropsitodelatutelaydeotrosinstitutosanlogos,sedestacaelinstitutodela
autorizacinprevia,demaneraconcordanteconelartculo167,enlosealadopor
los artculos 447, 448, 531 Y 532. Sin embargo, dado que stoscontienen todos
los supuestos del artculo 167, dejaran a este ltimo sin la posibilidad de
aplicacin supletoria. Se trata de una autorizacin de los rganos judiciales al
representantelegal,queseexigecomoactoprevio,especialmenteen materiade
negociosqueimportendisposicinoexcedandelaadministracinordinaria.Tales
negociosnecesitandelaformahabilitativaparaintegrarlosyconferirelpoder
.dedisponerodecelebracin,removiendolmitesadichopoderyalaeficaciadel
negocio. Implican, pues, una valoracin en sede judicial sobre la oportunidad y
conveniencia del acto, respecto del interesado o representado incapaz
(MESSINEO,Tomo11,p.489).
Tenemos entonces que, a los efectos de aprestar un remedio a la incapacidad
paraobrar o de ejercicio, enla medida en quecomporta la ineptitudpara asumir,
modificar o perder mediante acto propio la titularidad de la relacin jurdica, mas
noparaserpartedelamismaentoncessepensenhacerestoposiblemediante
un acto ajeno al incapaz. Se dota al efecto de un representante legal al incapaz,
es decir, de un sujeto que acte por l y en nombre de l. Si el incapaz es un
menorque tieneprogenitores, larepresentacinlegal correspondeaquienejerza
la patria potestad.Si carecede progenitores, o stos no pueden ejercer la patria
potestad,entonceselremedioconsisteenatribuirlarepresentacinlegalalsujeto
investido de la potestad tutelar, el tutor. La representacin legal funciona
especialmentesobrelaesferapatrimonialdelincapaz.Sinembargo,ademsdela
intervencindelrepresentantelegalserequiere,paraciertosactos,laautorizacin
deunrganojurisdiccional(BARBERO,Tomo1,p.p.205207).
4.Atribucionesdeltutordecarcterpatrimonialqueexcedendelaadministracin
ordinaria
Escontenidodelatutela,demaneraanlogaalapatriapotestad,unaserie
de poderes inherentes a la persona (cuidado, mantenimiento, educacin) y a los
bienes del menor (representacin legal y administracin). Comporta, adems,
deberes del menor respecto del tutor, como el deber de respeto y obediencia al
tutor, conforme a lo estipulado por el artculo 24, literal a), de la Ley N 27337,
Cdigo de los Nios y Adolescentes. Aun cuando el Cdigo Civil no la
contemplaba para el caso del pupilo, dicha obediencia se explicaba, en general,
como la obediencia al progenitor, establecida para los hijos enel artculo 545 de
esteCdigo(CORNEJO,TomoII,p.386).
Aceptado que el manejo del patrimonio del menor por parte del tutor precedi al
cuidado de su persona y que en la actualidad incluye ambos, incluida la
representacin directa del mismo es del caso sealar que las atribuciones del
tutorparamanejarelpatrimoniodelpupilosonmsrestringidasquelasquelaley
imponealospadres.
Enprincipiolasatribucionespatrimonialesqueleestnpermitidasaltutorsonlas
deunaadministracinordinaria.Enlaadministracindebeusardeladiligenciadel
buenpadredefamilia,respondiendodetododaoquedelocontrarioseocasione
almenoresdecir,debeadministrarlosbienesdelmenorcondiligenciaordinaria
(artculo 529). Todos los bienes del menor caen bajo la administracin del tutor.
Otrasatribucionesleobliganaltutorapedirpreviaautorizacindeljuez,comolas
referidas a la celebracin de actos que exceden de la administracin ordinaria o
muy importantes de administracin (artculo 532), as como a todos los que
implican gravamen o disposicin (artculo 531). Finalmente, existen prohibiciones
al tutor para practicar determinados actos, sin que le sea posible obtener
autorizacindeljuezodelconsejodefamiliaparacelebrarlos(artculo538).
Para los actos que exceden de la administracin ordinaria o negocios que
importen disposicin o gravamen (a excepcin de los prohibidos), se necesita
entonces habilitar al tutor a travs de la autorizacin previa del juez. Se trata,
pues,delaformahabilitativamencionadalneasarriba,queremueveloslmitesal
poder del tutor e integra el negocio dotndolo de eficacia. Dicha autorizacin se
presentaascomounrequisitodeeficaciadelnegociojurdicoque,cualelemento
integrativo de la hiptesis previamente ordenada del negocio, decide, en
concurrencia con ste, de la existencia, duracin y estabilidad de los efectos
negociales mas no de la calidad de dichos efectos ni de la validez del negocio
(BARBERO,TomoI,p.p.566567).
Se presenta entonces el problema de diferenciar aquellos actos que puedan
considerarse de simple administracin o administracin ordinaria, de los que
exceden de dicha administracin o son de administracin extraordinaria. Hay
coincidencia en sealar que la distincin tendra ms un sustrato de orden
econmico o patrimonial que jurdico. Se dice que son actos de administracin
ordinaria los dirigidos al goce, a la conservacin, o a lo ms, al mejoramiento y
rentadelosbienes,sincomprometersunaturalezadebienesdecapital.Losotros
actos, en cuanto van ms all de la finalidad conservativa, comportan una
modificacin del valor capital del mismo patrimonio o pueden quebrantarlo son
actos de administracin extraordinaria. Dentro de stos algunos destacan los
actos de disposicin, que implican despojarse de algn elemento patrimonial
(MESSINEO,Tomo11,p.128).Noobstante,alrespecto,seprecisaquetambin
laenajenacindefrutos,aunquedestinadosala venta, importa disposicin,pero
no excedera de la administracin ordinaria (BARBERO, p. 441). Significara que
los actos de disposicin, por representar poca trascendencia econmica, podran
considerarseactosdemeraadministracin(artculo531,infine).
En todo caso, dado que la diferencia la hace la ley sealando simplemente una
enumeracin de actos que en orden a su trascendencia patrimonial les impone
formas necesarias el conceptoquese puede extraer de ella para diferenciar los
actosdeadministracinordinariadelosdeadministracinextraordinariatampoco
resulta lo suficientemente claro. Sobre todo, si la distincin opera, precisamente,
en materia de capacidad y representacin de incapaces, imponiendo al
representantelegalelrequisitodelaautorizacinjudicialparalacelebracindelos
actos de administracin extraordinaria sin que tampoco se extraiga de la norma
unrgimenunitarioparacadacaso(BETTI,p.p.248250).Seobservaalrespecto
que para el caso de la patria potestad se exige la autorizacin judicial en los
supuestos de los artculos 447 y 448 los que consideramos de administracin
extraordinaria. En cambio, el tutor requiere la autorizacin judicial para los
supuestos de los artculos 531 y 532, los cuales comprenden los mismos
supuestosdelos artculos447 y 448,mslosprecisadosenlosincisos 2 al?del
artculo 532. Es decir, bajo esta consideracin tenemos que los actos de
administracin extraordinaria comprenden ms supuestos para el caso de la
tutela,queparaelcasodelapatriapotestad,porloquelasatribucionesdeltutor
paramanejarelpatrimoniodelpupiloresultanmenoresquelasquelaley impone
alospadres.
Por otro lado, los actos de disposicin seran ajenos a esta clasificacin, en la
medidaenqueaellossecontraponenlosactosdeobligacin.Aqullosimplicanel
poder de disponer de un derecho sea para transmitirlo, gravarlo, modificarlo o
extinguirlo mediante negocio jurdico el negocio obligatorio constituye solo
relaciones jurdicas de persona a persona (FLUME, p.p. 180 Y ss). Los actos de
disposicincomprenderanentonceslosactosdeenajenacinygravamenque,en
orden a su trascendencia patrimonial, podran ser considerados tambin de
administracinextraordinaria.Aellosserefierenlosartculos447y531denuestro
Cdigo,acuyocomentarionosremitimos.
Diferentedelosactosdeadministracinextraordinariasonlosactosprohibidosal
tutor, a los que se refiere el artculo 538. Por el mismo hecho de ser prohibidos
dejarandeestardentrodelaadministracindeltutor.
Centrndonos en el tipo de actos que requieren autorizacin judicial al tutor,
concedida previa audiencia del consejo de familia, y que exceden de la
administracinordinariadiferentesalosdeenajenacinygravamen,tenemosque
se encuentran enumerados en los siete incisos del artculo 532 del Cdigo,
incluyendolosdiezincisoscontenidosenelartculo448,porremisinhechaenel
inciso primero del artculo comentado. En ellos podemos encontrar actos de
disposicin,comola renunciaalaherencia, ascomoactosdeobligacinperoa
los efectos del presente comentario los consideramos simplemente actos que
excedendelaadministracinordinariaoactosdeadministracinextraordinaria.
La administracin de los bienes del pupilo conferida al tutor debe entenderse en
sentido amplio, comprendiendo tambin la posibilidad de realizar actos de
disposicin. El tutor puede realizar cualesquiera actos relativos a los bienes del
menor, salvo los expresamente prohibidos y los que el menor puede realizar por
ssolo.Normalmente,eltutorpuedeadministrarlosbienesdeltuteladoconarreglo
asupropiocriterio.Unicamenteseleexigeladiligenciaordinariadebidaqueesla
que corresponde al padre de familia. Pero excepcionalmente se le exige para
determinados actosconsiderados de administracin extraordinaria, taxativamente
sealados en la ley, la autorizacin judicial concedida por razones de utilidad y
necesidad, previa audiencia del consejo de familia, y del propio menor, siempre
que est en condiciones de formarse sus propios juicios, cuya opinin se tendr
encuentaenfuncindesuedadymadurez.
Con relacin al ltimo requisito, concierne a la libertad de opinin del nio y del
adolescente,establecidaenelartculo9del CdigodelosNiosyAdolescentes,
aprobado por Ley N 27337, respecto del cual el Cdigo Civil tiene aplicacin
supletoria. Con ello queda modificado el artculo 533 del Cdigo Civil que
condicionabalaaudienciaalmenorsolosituviese16aosoms.Deacuerdocon
la Segunda Disposicin Final del D.L. N 26102, anterior Cdigo de los Nios y
Adolescentes, el artculo 533 del Cdigo Civil habra sido modificado, sin
proponersetextomodificatorio,aunqueensuartculo11contenaunadisposicin
similar a la establecida en el artculo 9 del Cdigo vigente de los Nios y
Adolescentes.
Ante la dificultad de precisar en un solo concepto el tipo de actos que por
considerarseexceden de laadministracinordinaria,necesitandela autorizacin
judicial concedida al tutor, es que el Cdigo Civil ha tenido la precaucin de
enumerarlos, con fines de cautelar de una manera ms eficaz los intereses del
pupilo. Tales actos son, adems de loscontemplados en los artculos 531 y 448
del Cdigo Civil, los que seala el artculo 532 del mismo. Limitndonos a los
casosquecontemplaesteltimo,tenemoslossiguientes:
1. Hacer gastos extraordinarios en los predios. Con lo que volvemos al
problemadedeterminarhastadndelosgastossonordinariosyapartirdednde
pueden considerarse extraordinarios. Ms feliz hubiese sido quizs referirse a
inmuebles que a predios, dado que la nocin de stos involucra solo bienes
circunscritos al suelo (artculo 954 del Cdigo), con lo que otros inmuebles
estaran excluidos, como las naves y aeronaves de importante significacin
econmica,auncuandoporsunaturalezasonrealmentebienesmuebles,yaque
laautonomaprivadanopuedeconsiderar mueble loque jurdicamenteestenido
como inmueble (SIONDI, p. 110). Mejor an, pensamos que la norma debera
referirse a bienes en general, dado el cuestionamiento que se hace en la
actualidad a la clasificacin de los bienes en muebles e inmuebles, dentro de la
cual se da la condicin de inmuebles a las naves y aeronaves. Ahora bien, se
debetratar de bienesdeciertaentidad,de modoque elgastosea importante en
relacin con el valor de los mismos. Sin embargo, dado que la norma se refiere
solo a predios, debemos considerar incluidos a todos sin excepcin, que
constituyanpropiedaddelpupilo.Entalsentido,loimportanteatenerencuentaes
lacalidadextraordinariadelgastoarealizarenellosalosefectosderequerirdela
autorizacin judicialycomostadebeevaluar lanecesidadoutilidaddelmismo,
entoncesellmite lopodemosextraerde otro lugardelCdigo. As,serngastos
extraordinarios aquellos destinados a realizar mejoras necesarias y tiles,
conforme a lo dispuesto por el artculo 916 del Cdigo Civil, siempre y cuando
representen importancia econmica. Sera un gasto necesario pero ordinario el
repararuncao,locualnorequeriradeautorizacinjudicialporestardentrodela
administracinordinariaperopodrasertilyextraordinarioelconstruirunbaoo
unsegundopiso.Leestaravedadoaltutorrealizarmejorasderecreo,entantono
justificaralanecesidadoutilidaddelasmismas.
2.Pagardeudasdelmenor,amenosqueseandepequeacuanta.Tampocose
precisaqupodemosentenderporpequeacuanta,encuyocasolaautorizacin
judicial sera para los casos de mayor cuanta y, por tanto, de administracin
extraordinaria. La determinacin, se entiende, queda librada al buen criterio del
tutor,dela opinin del consejodefamilia, del menor y, en su caso,a ladecisin
deljuez(CORNEJO).
3. Permitir al menor capaz de discernimiento dedicarse a un trabajo, ocupacin,
industria u oficio, dentro de los alcances sealados en el artculo 457. Significa
que podr el menor practicar los actos que requiera el ejercicio regular de tal
actividad,administrar losbienes quesele hubiera dejadocon dichoobjeto o que
adquiera como producto de aquella actividad, usufructuarios o disponer de ellos.
Al respecto, el artculo 22 del vigente Cdigo de los Nios y Adolescentes
reconoce el derecho a trabajar del adolescente, con las restricciones que dicho
Cdigoimpone,siempre ycuandonoexistaexplotacineconmicaysuactividad
laboralnoimporteriesgoopeligro,afectesuprocesoeducativooseanocivopara
su salud o desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social. Las edades
requeridasalmenorparatrabajarfluctansegnlasactividadesadesempear,de
acuerdoconloqueestableceelartculo51del referidoCdigo,modificadoporla
LeyN 27571.Seapreciadeloasdispuestoquelaedadmnimaesde12aos,
es decir, solo el adolescente goza de este derecho y no el nio. Agrega el
dispositivo que se presume que los adolescentes estn autorizados por sus
padresoresponsablesparatrabajarcuandohabitenconellos,salvomanifestacin
expresaencontrariodelosmismos.
4. Celebrar contrato de locacin de servicios. La locacin de determinados
servicios puede justificarla medidaencuanto importan actosgraves opeligrosos
deadministracin.Enestecasodebeatendersetambinalsupuestodeservicios
deconsiderableimportanciaencuantoalgradodeonerosidaddelaretribucin.
5. Celebrar contratos de seguro de vida o de renta vitalicia a ttulo oneroso. La
onerosidaddeterminala importanciadeestetipodecontratoscomopararequerir
delaautorizacinjudicial,atendiendoasusignificativarelevanciaeconmica.
6. Todo acto en que tengan inters el cnyuge del tutor, cualquiera de sus
parientesoalgunodesussocios.Setratadecelebraractosenrepresentacindel
pupiloenlosqueexistadepormedioalgnintersdelcnyugedeltutor,odesus
parientes, tanto consanguneos como los adquiridos por afinidad en virtud del
matrimoniocivil.Lasituacindecnyuge,parienteosocioconviertealactoenuno
deadministracinextraordinaria,sinrepararenlarelevanciapatrimonialdelacto.
El grado de parentesco solo comprendera al cuarto grado de consanguinidad y
segundodeafinidad(artculos236y237).
En cuanto a los actos contenidos en el inciso primero del artculo 532, el
cual se remite a los contemplados en el artculo 448, simplemente los
enumeramos,mereciendosucomentarioenellugarcorrespondiente.
Dichos actos, que consideramos tambin de administracin extraordinaria Y que
portantorequierendeautorizacinjudicial,sonlossiguientes:
INSTITUCIONESSUPLETORIASDEAMPARO
ART.532
1.Hacerparticinextrajudicial.
2.Transigir,estipularclusulascompromisoriasosometimientoaarbitraje.
3.Renunciarherencias,legadosodonaciones.
4.Celebrarcontratodesociedadocontinuarenlaestablecida.
5.Liquidarlaempresaqueformepartedesupatrimonio.
6.Darotomardineroenprstamo.
7.Edificar,excedindosedelasnecesidadesdelaadministracin.
8.Aceptardonaciones,legadosoherenciasvoluntariasconcargas.
9.Convenirenlademanda.
En cuanto al supuesto del inciso primero del artculo 448, referido al
arrendamientodelosbienesdelmenorporunplazomayoratresaos,constituye
un acto prohibido al tutor, conforme lo establece el inciso 4 del artculo 438 del
Cdigo. Siendo prohibido, hemos mencionado, estara fuera de los actos de
administracindeltutor.
Finalmente, es menester sealar que existen actos que el menor sujeto a tutela
puedepracticar pors mismo,yaque la capacidaddelpupiloesla mismaque la
del menor sujeto a patria potestad (artculo 528). Puede conforme a ello, si es
capaz de discernimiento, aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias,
purasysimples,comoejercerderechosestrictamentepersonales(artculo455).Si
es mayor de 16 aos, podr, con autorizacin del tutor, contraer obligaciones o
renunciar derechos actos que pueden ser autorizados expresa o tcitamente, o
ratificados por el tutor (artculo 456). De la misma manera, siempre que no est
privado de discernimiento, podr celebrar contratos relacionados con las
necesidadesordinariasdesuvidaordinaria(artculo1358),quedeserverificados
por el tutor, se tratara de actos de simple administracin o administracin
ordinaria.
DOCTRINA
ARANGIORUIZ, Vincenzo, Instituciones de Derecho Romano, Traduccin de la
1raed.Italiana,Depalma,BuenosAires,1973BARBERO,Domenico,Sistemadel
derecho privado, Traduccin de la 6~ ed. Italiana, Ediciones Jurdicas Europa
Amrica, Buenos Aires, 1967BETTI,Emilio, Teora general del negocio jurdico,
ComaresS.R.L.,Granada,2000BIONDI,Biondo,Losbienes,Traduccindela2~
ed. Italiana, Bosch, Barcelona, 1961 CANO TELLO, Celestino. La nueva
regulacin de la tutela e instituciones afines. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1984
CORNEJO CHVEZ, Hctor, Derecho familiar peruano, 7ma edicin, Librera
Studium S.A., Lima, 1988 DIEZPICAZO, Luis, La representacin en el Derecho
privado,CivitasS.A.,Madrid,1979FERNNDEZCLERIGO,Luis,ElDerechode
Familia en la legislacin comparada. Unin Tipogrfica Editorial Hispano
Americana (UTEHA), Mxico, 1947 FLUME. Werner, El negocio jurdico, Parte
General del Derecho Civil, Tomo Segundo, Traduccin de la 4~ ed. alemana,
Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998 GALGANO, Francesco, El
negocio jurdico, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992 MESSINEO, Francesco,
Traduccinde8~ed.Italiana
EdicionesJurdicasEuropaAmrica,BuenosAires,1979PETIT,Eugne,Tratado
ele~ mental de Derecho Romano, 11~ edicin reimpresin. Porra S.A., Mxico,
1994SCHULZ,Fritz,DerechoRomanoclsico,Bosch,Barcelona,1960.
INTERVENCiNDELMENORBAJOTUTELA
ARTICULO 533
En los casos de los artculos 531 y 532, cuando el menor tenga diecisis aos
cumplidos, si fuera posible, el juez deber orlo antes de prestar su
autorizacino(*)
(*)Confrontarconlosarts.98a100delCdigodelosNiosyAdolescentesaprobadoporLeyN
27337de7082000,queseocupaderegularlatutela.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.530,531,532
C.P.C.arto786
C.N.A.arto9
Comentari o
RosaMaraAlvarezdeLara
Laleyotorgaalmenordediecisisaoselderechoaserodoporeljuezcuando
el tutor, al igual que los padres, pretenda obtener de aqulla autorizacin para
disponer desusbieneso realizaraquellos actos de administracin querequieran
de esa autorizacin judicial y, por tanto, correlativamente impone al juez la
obligacindeescucharlopreviamentealaemisindesuresolucin.
En ese sentido, se acoge en esta disposicin la doctrina que ha generado la
emisin de instrumentos internacionales, en los que se reconoce al nio como
sujeto de derechos y se legitima el principio del "Inters Superior de la Infancia",
fundamentoobligadodecualquierpronunciamientojudicial.
Sin embargo, al establecer el artculo 533 del Cdigo peruano que el derecho a
ser odo se tiene a partir de los diecisis aos, se est limitando la voz de los
menores de esa edad y a los cuales s les otorgan ese derecho tanto la
ConvencindelosDerechosdelNio(201189)signadaporelPer(26190,4
990),comoporelnuevoCdigodelosNiosyAdolescentes.Laprimeradefineal
niocomotodoserhumanomenordedieciochoaos,yelsegundodeterminaque
tantoel nio aquelque no ha cumplido los doceaos,como el adolescenteel
quetieneentredoceydieciochoaos,queestnencondicionesdeformarsesus
propios juicios, tendrn derecho a expresar sus opiniones libremente en los
asuntosquelesafecten,yaquesetomenencuentaesasopinionesenfuncinde
suedadymadurez.
Independientemente de las opiniones sobre cul sea la edad y las condiciones
requeridas para considerar laopinin delnio(GROSMAN), resultaevidente que
en todos los casos de participacin judicial de menores de edad, el orlos no
necesariamente implica aceptar sus deseos, ya que finalmente es el juez quien
tiene la responsabilidad de la decisin en cada caso, y a quien corresponde
valorarlosdeseosdelnioparaintegrarlosonoenresolucin.
Cabesealar,porotro lado,quelanormabajocomentarioescomplementariade
lo dispuesto en los artculos 531 y 532 del Cdigo peruano, referidos a la
autorizacinjudicialparadisponerdelosbienesdelmenorsujetoatutelayparala
realizacin de otros actos que se consideran relevantes, previa audiencia del
consejo de familia de modo que en todos los supuestos establecidos en dichas
normastieneincidencialoestablecidoenelartculo533,encuantoeljueztienela
obligacin de or al menor antes de decidir sobre si otorga o no la respectiva
autorizacin.
Alrespecto,espertinentemencionarquesiendolatutelaunainstitucinsupletoria
de la patria potestad, creada por la ley para la proteccin, cuidado, asistencia y
representacindelosmenoresdeedady cuyo ejercicioseatribuyepor mandato
de leyal tutor,aste, aligualquealos padresqueejercen lapatriapotestad,la
ley les establece algunas restricciones en el ejercicio de su funcin, tendentes a
protegerlosbienesdepropiedaddelmenor.
Sibienactualmenteelobjetodelatutelaesprimordialmenteatenderalcuidadode
la persona incapaz y la conservacin de su patrimonio (FUEYO LANERI) y no
funciona, como en su origen, para provecho de la familia (RODRIGUEZARIAS
BUSTAMANTE),eltutoreseladministradordelosbienesdelmenor,portanto,se
hace necesario precisar el alcance de las facultades y poderes que se le
confieren, loscuales tienen carcter degenerales, lo que significa que, salvo las
excepciones que la ley establece, ste puede representar al pupilo sin tener que
solicitarautorizacinparatalesefectos(GALlNDOGARFIAS).
Sinembargo,losactosdecarctergeneralqueeltutorpuederealizarrespectode
laadministracindelpatrimoniodelmenorselimitanalosactosdeadministracin,
por tanto los actos de dominio o disposicin no podr realizarlos sin que medie
unaautorizacinjudicialyconaudienciadelconsejodefamilia(artculo531).As,
el tutor debe administrar en principio los bienes del pupilo con la diligencia
ordinaria, es decir como administrara los suyos propios, salvo las excepciones
que la ley le impone, que tienen que ver con el riesgo que implicara para el
patrimoniodelmenorlarealizacindeesosactosdedominio.
De ah que la ley prevea que la autorizacin judicial para llevar a cabo actos de
disposicin de los bienes del pupilo, solo se conceder por necesidad o para un
evidente beneficio para el menor. Sin embargo, en el artculo 532 se consideran
otros actos que, sin constituir especficamente actos de disposicin, tambin re
quieren de una autorizacin judicial para su realizacin por el riesgo que ella
puedeimplicarparalapersonadelmenorosupatrimonio.
En ese sentido, al igual que los padres que ejercen la patria potestad, el tutor
requieredeautorizacinjudicialpararealizarcontratosdearrendamientoporms
de tres aos,lo cual es unalimitacina supoderdeadministracin. Auncuando
en algunas legislaciones latinoamericanas decimonnicas se facultaba al tutor a
realizar contratos de arrendamiento hasta por nueve aos, paulatinamente la
tendenciahasidoirreduciendolaprohibicinaunnmeromenordeaos.
As como a los padres, se prohbe al tutor hacer particin extrajudicial, transigir,
estipular clusulas compromisorias, ya que con estos actos bien se podra
encubrirladisposicindelosbienesconelpretextodeunatransaccin.Tampoco
puede comprometer en arbitraje los negocios del pupilo, ya que siendo ste un
procedimiento en el que se decide una controversia, una vez comprometido se
est en la necesidad de sujetarse al mismo hasta su resolucin, lo cual podra
resultarnegativoparalosinteresesdelmenor.
El tutor, como los padres, tiene la obligacin de aceptar a nombre del pupilo,
herencias, legados y donaciones. La herencia y los legados aumentan el
patrimonio del menor de edad, y entendindose que se aceptan a beneficio de
inventario, el tutor no podr renunciar a la herencia o allegado sino con
autorizacinjudicialconcedidapreviaaudienciadelconsejodefamilia.Tratndose
dedonaciones,siendoladonacinuncontratoporelqueunapersonatrasmitea
otra gratuitamente parte o la totalidad de sus bienes presentes, el caudal
patrimonialdelmenorseveracrecentado,porloquetampoconilospadresniel
tutor podrn renunciar a ella, sin la correspondiente autorizacin judicial. Sin
embargo, ni padres ni tutor podrn aceptar donacin, legado o herencia si stas
contienencargas.
Tantoapadrescomoa tutores,la ley lesprohberealizaruna seriedeactos que
pueden lesionar los intereses patrimoniales del menor. As, no pueden, sin
autorizacinjudicial,celebrarcontratodesociedadocontinuarconlaestablecida,
ni liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio, tampoco dar o tomar
dineroenprstamo,niconvenirenlademanda.
Al tutor exclusivamente, la ley le requiere solicitar la autorizacin judicial previa
audienciadelconsejodefamilia,parahacergastosextraordinariosenlospredios,
pagardeudasdelmenoramenosqueseandepequeacuanta,celebrarcontrato
de locacindeservicios ocontratosdeseguro devidao de rentavitalicia attulo
oneroso todos estos actos pueden poner en riesgo el patrimonio del menor, de
ahqueserequieralaintervencindelaautoridadjudicial.
Finalmente,comounamedidadeproteccindelmenortrabajador,eltutorrequiere
deautorizacinjudicialparapermitirlededicarseauntrabajo,ocupacin,industria
uoficio,encuyocaso,eladolescente,esdecirelmenorquetienededocehasta
dieciochoaoscumplidos,deconformidadconlosealadoporelnuevoCdigode
los Nios y Adolescentes, podr practicar los actos que requiera el ejercicio
regular de talactividad, administrar los bienesquesehubiesen dejadocon dicho
objeto o que adquiera como producto de aquella actividad, usufructuarIos o
disponer de ellos. Tambin como una medida protectora del adolescente, la ley
prevlarevocacindelaautorizacinporcausasjustificadas.
Conforme, pues, a la disposicin del artculo 533, debe contarse con la
participacin del menor a efectos del otorgamiento de la autorizacin
correspondienteparaloscasosantesindicados.
DOCTRINA
GROSMAN,CeciliaP.~aopinindelhijoenlasdecisionessobretenencia.E.D.t.
107, pp. 10111019 RODRIGUEZARIAS BUSTAMANTE, Lino. La tutela.
Barcelona,Ed.Bosch,1954GALlNDOGARFIAS,Ignacio.DerechoCivil.Mxico,
Ed. Porra, 1973, p. 667 FUEYO LANERI, Fernando. Derecho Civil, Tomo VI,
DerechodeFamilia.Chile,1959,p.614.
PROCEDIMIENTOPARALAAUTORIZACiN
ARTCULO534
Esdeaplicacinalaautorizacinjudiciallodispuestoenelartculo449.
CONCORDANCIA:
C.C. arto449
Comentari o
JuanCarlosEsquivelOvi edo
Tal como fluye del texto de los artculos 531 y 532 del Cdigo Civil, es regla
general que el tutor requiera de autorizacin judicial para disponer o gravar los
bienes del menor sujeto a tutela, as como tambin para realizar determinados
actosque,nosiendodedisposicinsinosolodeadministracin,suponenefectos
yconsecuenciasderelevanciaparalavidadelniooadolescente.
Adems, el artculo 531 precisa que en el casode la disposicin o gravamen de
los bienes del menor, la referida autorizacin ser concedida por necesidad o
utilidadyconaudienciadelconsejodefamilia.Porsuparte,elartculo532seala
puntualmenteloscasosespecficosdeadministracinparaloscuales,igualmente
con audiencia del consejo de familia, se requiere contar con la mencionada
autorizacinjudicial.
Entreestosltimostenemos:elarrendamientodebienespormsdetresaosla
particinextrajudicial la transaccin la estipulacin de clusulascompromisorias
o de sometimiento a arbitraje la renuncia a herencias, legados o donaciones la
celebracindecontratosdesociedad ola continuacin de las ya establecidas la
liquidacindeempresasqueformenpartedelpatrimoniodelmenoreldarotomar
dinero en prstamo la edificacin fuera de las necesidades de la administracin
la aceptacin de donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas, Y
conveniroallanarseademandas.
Astambin para realizargastos extraordinariosenlospredios pagardeudasdel
menor a menos que sean de pequea cuanta permitir al menor capaz de
discernimiento dedicarse a un trabajo, ocupacin, industria u oficio celebrar
contratos de locacin de servicios, seguro de vida o de renta vitalicia a ttulo
oneroso,ytodoactoenquetenganinterselcnyugedeltutor,cualquieradesus
parientesoalgunodesussocios.
Conforme a lo previsto en la norma que se comenta, la autorizacin judicial que
requiereel tutor para realizar cualquiera de los actosantesmencionados,se rige
por lo dispuesto en el artculo 449 del Cdigo Civil, lo que significa que toda
solicitud sobre estos temas deber tramitarse a travs de la va del proceso no
contencioso,debiendosealarquenosernecesarialaintervencindelMinisterio
Pblicosiesquepreviamentesehaconstituidoelconsejodefamilia,deacuerdo
conlodispuestoenelartculo787delCdigoProcesalCivil.
Ahorabien,parecequeexisteciertacontradiccinentrelodispuestoporlareferida
normadelCdigoadjetivoyloestablecidoenelartculo532delCdigoCivil,pues
segn se desprende de la primera norma, la solicitud de autorizacin judicial
procederasinqueseanecesarialaexistenciadelconsejodefamilia.Noobstante,
del texto del artculo 532 del Cdigo sustantivo se advierte todo lo contrario, al
disponer ste que el tutor necesita la autorizacin del consejo de familia para
demandarlaautorizacinjudicialaefectosderealizardichosactos.
Al respecto, somos de la opinin que el artculo 532 del Cdigo Civil debe
entenderse en el sentido de que si el consejo de familia se hubiera constituido,
entonces el tutor tendra que previamente convocarlo a audiencia para
manifestarle que pretende solicitar la autorizacin judicial. En tal sentido, si el
consejo de familia se haconstituido no se requerir la intervencin del Ministerio
Pblico en el proceso, y por el contrario solo en el caso en que no se hubiera
constituidodichoconsejo,elfiscaldefamiliadebeintervenirenelproceso.
Porltimo,cabeindicarqueelMinisterioPblicodeberintervenirenlosprocesos
enlosqueeltutorpretendaqueseleautoricerealizarunaparticinsobreunbien
delmenor,paratransigirconrespectoaunamateriacontrovertidaoparacelebrar
enrepresentacindeltuteladouncontratodemutuo.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia, Buenos Aires, Editorial
Depalma, 1981 BOSSERT, Gustavo. Manual de Derecho de Familia, Buenos
Aires, Astrea, 1989 CORNEJO CH VEZ, Hctor, Derecho Familiar Peruano,
Lima, Gaceta Jurdica, 1998 FERNNDEZ CLERIGO, Luis. Derecho de Familia
enlalegislacincomparada,Mxico,Uthea,1947LAFAILLE,Hctor.Derechode
Familia, Buenos Aires, Biblioteca Jurdica Argentina, 1930 ZANNONI, Eduardo.
DerechodeFamilia,BuenosAires,Astrea,1989.
VENTAFUERADESUBASTA
ARTICULO535
Laventapuedehacerse,excepcionalmente,fueradesubasta,conaprobacindel
juez y previa audiencia del Ministerio Pblico, cuando lo requiera el inters del
menor.
Comentari o
ManuelMuroRojo
1.NaturalezajurdicaYcarcterexcepcionaldelanormabajoanlisis
Del texto de la norma bajo anlisis se infiere como regla general que toda
ventadelosbienesdelmenordebehacersebajolamodalidaddesubastapblica.
Noobstante,estanormaestableceunaexcepcinenvirtuddelacual,laventade
un bien del menor puede prescindir de este requisito, en la medida en que se
obtengalaautorizacindeljuezyaslorequieraelintersdelmenor.
En palabras de Cornejo (p. 417), la norma establece que ''fuera del caso
excepcional de los frutos, la venta de los bienes del pupilo debe hacerse en
pblica subasta, con aprobacin del juez, previa audiencia al Ministerio Pblico
cuando lo requiera el inters del menor". Se trata de una norma que obliga a
solicitarlaautorizacinpreviadeljuez(PERALTAANDA,p.447).
Por su parte, comentando el Derecho francs, PLANIOL y RIPERT (p. 308)
sealanque "el tutor no solamente puede vender los bienes delmenor, sino que
se encuentra obligado a ello y a invertir su precio, cuando ello fuese necesario.
Esta venta no se hace a un particular debe realizarse en subasta, despus de
anunciarse sta, en presencia del tutor sustituto y por ministerio de un oficial
pblicocuyaeleccincorrespondealtutor".
Laconsecuenciaderivadadelainfraccinaestaformalidadseraquelaventase
declare nula. En efecto, tratndose de una norma con carcter imperativo, su
infraccin precipita la aplicacin de la causal de nulidad contenida en el artculo
219,inciso8,delCdigoCivil,elcualdeclaralanulidaddelosactosjurdicosque
contravengan el orden pblico. No obstante, la consecuencia podra ser distinta
tratndose de bienes muebles, atendiendo a la presuncin de propiedad que
genera laposesin delbien. De acuerdocon este principio, eltercero adquirente
de buena fe que reciba el bien del tutor, quien se encuentra en posesin del
mismo, adquiere un ttulo vlido, aun cuando se hubiera infringido la prohibicin
establecidaenelartculobajocomentario.
Elfundamentodelaexcepcinqueestablecelanormabajoanlisis,queadmitela
posibilidad de enajenar el bien fuera de subasta pblica, es debido al pocovalor
delbien,elcualnonecesitarematepblico(MALLQUIyMOMETHIANO,p.1172).
Adicionalmente,cabeatenderalanecesidaddeotorgartrficocomercialrpidoy
acelerado a los bienes muebles.As, por ejemplo, nos referimos a los supuestos
de venta de bienes incorpreos, esto es, aquellos bienes muebles que no son
materiales,comoloscrditosordinarios,losvaloresdebolsa,entreotros.Setrata
en suma de uncriteriobasado en lanaturalezadelosbienes a transferir, la cual
determinala necesidaddeotorgarmecanismos de transferenciagilesyseguros
afindebrindarleslaoportunidaddesercomercializadosconmayorfacilidady,por
ende,conmejoresposibilidadesdecolocacinenelmercado.
Ennuestraopinin,estetemperamentoconstituyeunajustificacinsuficientepara
admitir la supresin de la obligacin de efectuar subasta pblica para los bienes
muebles cuya transferencia, por su naturaleza, resulta irreconciliable con el
requisitodesubastapblicaqueimponelanorma.
2.Aplicacinsupletoriadelasnormasdepatriapotestad
El artculo bajo comentario debe ser concordado con lo dispuesto por el artculo
447delCdigoCivil,referidoalapatriapotestad,elcualestableceque"lospadres
no pueden enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de
ellos obligaciones que excedan de los lmites de la administracin, salvo por
causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorizacin judicial. El juez
puede disponer, en su caso, que la venta se haga previa tasacin y en subasta
pblica,cuandolorequieranlosinteresesdelhijo".
Comosepuedeadvertir,nosencontramosfrenteaunnuevosupuestoenquelas
normasdepatriapotestadhansidoaplicadasdemanerasupletoriaafinderegular
la institucin de la tutela. No obstante, en lo referente a la necesidad de
autorizacin judicial,seadvierteque,enelcasodelapatriapotestad,setratade
unrequisitoexcepcionalenelcasodelatutela,encambio,estemismo requisito
seconvierteenregla.
Sobre el particular, se expresa en la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil (p.
577) que "la correlacin entre este artculo y el 447 pone de manifiesto dos
criterios aparentemente contradictorios: mientras, tratndose de los padres que
ejercen la potestad, solo por excepcin la enajenacin de bienes del menor
requierepreviatasacinjudicialypblicasubasta,yaquelareglageneralesque
no las requiere, en cambio, al tratarse de la tutela, el Cdigo trae la regla
exactamente opuesta. No hay, sin embargo, contradiccin ni inadvertencia del
legislador,sinoquelospadresmerecenporreglageneralmayorconfianzaquelos
tutores. Esta razn,obvia porlo dems, esla que indujo alponentea plantear el
sentidodeambasnormas",
La justificacin de esta distincin resulta en principio vlida, no obstante,
advirtasequetaltemperamentoimporta lapresuncindelamalafedeltutor.En
efecto, en el caso de los padres, se presume su buena fe en los actos de
enajenacin, de ahque laautorizacinjudicial solo resulteexigible ensupuestos
excepcionales. En el caso del tutor, en cambio, al invertirse esta regla, se
establecedemaneraimplcitalapresuncindequeeltutor,porcarecerdevnculo
conelpupilo,carecedelintersdelospadres,sugirindoselaposibilidaddeque
pueda actuar en contra de los intereses del menor ello motiva que se exija la
autorizacindeljuezparatodosloscasos.
Estadistincinnosiempreencuentraasideroenlarealidad,deahque,ennuestra
opinin,laaplicacindelaapreciacinsubjetivadel legisladorparaestablecerun
requisitoobjetivonosiempreresulte justificada,advirtindoseelpeligrodequetal
inconsistenciadevengueeniniquidad.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Csar Augusto. Manual de Derecho de Familia. Tomos I y 11.
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho
Familiar Peruano. Tomo 11. Gaceta Jurdica, Lima, 1998 DIEZPICAZO, Luis y
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV. Editorial Tecnos, Madrid,
1998 MALLQUIREYNOSO, Max y MOMETHIANOZUMAETA,Eloy. Derecho de
Familia. Tomo 11. Editorial San Marcos, Lima, 2002 PERALTAANDA, Javier.
DerechodeFamilia.ldemsa, Lim!, 1996 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges,
Derecho Civil, Editorial Pedaggica Latinoamericana,Mxico, 1996 REVOREDO
DEDEBAKEY,Delia.ExposicindeMotivosyComentariosdelCdigoCivil.Tomo
Iv.DerechodeFamilia.
ACTOSPRACTICADOSSINAUTORIZACi NJUDICIAL
ARTICULO536
Los actos practicados por el tutor sin la autorizacin judicial requerida por los
artculos 531 y 532, no obligan al menor sino dentro de los lmites del segundo
prrafodelartculo456.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.456,531,532
Comentari o
EricPal aciosMartnez
El artculo comentado impone una sancin, propia del sustento preliminar de las
figuras de ineficacia en el ordenamiento jurdico, a los actos practicados por el
tutorsinlaautorizacinjudicialaqueserefierenlosartculos531y532delCdigo
Civil, los que, en nuestro parecer, casi siempre se trata de negocios jurdicos. El
encuadramiento en trminos de ineficacia es pertinente en cuanto la fattispecie
(supuestodehecho)suponeunoovariosactos(negocios),cuyosefectostpicosy
normales van a sufrir algn tipo de limitacin en su desenvolvimiento,
especficamenteenloqueataealaesferadeinteresesdelmenorsujetoatutela.
Sin embargo, previamente a referimos al tipo de ineficacia, resulta oportuno
aclarar que la autorizacin del juez, previa audiencia del consejo de familia,
constituyeunrequisitodeeficaciadelacto(negocio)queeltutorconcluyesobreel
patrimonio del menor, salvo el supuesto contenido en el inciso 4 del artculo 532
del Cdigo Civil (ya que en este caso no nos encontramos frente a un negocio
jurdico, sino frente aun acto permisivo quenocontiene ninguna autorregulacin
quepermitasucalificacindentrodelparadigmanegocial).
Entrminosgeneralesunrequisito(presupuesto)deeficaciaimponelanecesidad
de un acontecimiento, generalmenteuna declaracin, anterior a laconclusindel
negocio (SCOGNAMIGLlO) que subordina su eficacia, mas no su validez, en la
medida en que no afecta su estructura. Es entonces evidente que la hiptesis
analizada, es decir la necesidad de que ciertos actos del tutor requieran de una
autorizacin judicial previa audiencia del consejo de familia, supone la existencia
de un requisito de eficacia que, inserto en la estructura, incide, lo reiteramos,
solamentesobrelaeficaciadelnegocio(actodedisposicin)enparticular.
La exigencia de esta autorizacin judicial guarda coherencia con la propia
naturalezadelatutela,entendidasegnladoctrinamsautorizadacomounoficio
cargo de derecho privado (BETTI, BRECCIA, BIGLlAZZIGERI, BUSNELLI,
NATOL!) y no como un caso derivado directamente de la patria potestad,
debindose tener presente que en talsituacin puede o noconcurrir una funcin
de representacin (BETTI). y es que en oficio se denota una mayor intensidad y
frecuenciadeloscontrolesdeljuezyunafaltadeautonomadelasdirectricesdel
sujetotutelar,enestecaso,eltutor.
Ahoraveamosculeslasancinqueelordenamientoimponeantelafaltadeeste
requisitodeeficacia.
Nuestro Cdigo Civil ha recogido distintas formas de ineficacia en su articulado,
ante distintas defectuosidades en la conformacin del supuesto de la fattispecie
negocial o por la contravencin a normas imperativas. Ante ello, el primer
problemaquesedeberelucireslaimpropiedaddelaterminologautilizadaporel
Cdigoqueavecesserefiereanulidad,otrasvecesalainvalidezoalaineficacia,
sin especificar cul es el tipo de ineficacia o invalidez tcnicamente aplicable en
cada caso concreto. Aqu nos encontramos frente a un caso de omisin de
determinacin especfica de la sancin aplicable, ya que el artculo comentado
solo describe las consecuencias de la falta de autorizacin: la no vinculacin del
patrimonio menor, salvo los casos de restitucin o de asuncin de las
consecuenciasdeleventualsurgimientoderesponsabilidadcivil.
Ante ello se debe frontalmente afirmar que la sancin impuesta consiste en una
inoponibilidad del negocio concluidoporeltutor. La inoponibilidadesel supuesto
ms atenuado de ineficacia. Nos encontramos ante la inoponlDllidad cuando los
efectos negociales o parte de ellos no pueden ser invocados contra ciertos
sujetos, dndose as una relatividadencuanto a laspersonasalasquevinculan
los efectos negociales. El ejemplo, fuera del caso submateria, lo tenemos en el
artculo 161 del C.C. con relacin a los actos de representante que exceden o
violan las facultades conferidas por el representado. Otro ejemplo est en la
inoponibilidad devenida de la accin "pauliana" o "revocatoria", donde existira
adems un supuesto de ineficacia relativa, entendida como la decadencia de
ciertosefectosnegocialesynodelatotalidaddeellos.
Para finalizar, a la luz de lo detallado debe considerarse la necesidad de que se
efecte una reformulacin y/o aclaracin en la terminologa del Cdigo Civil a fin
dehacerlamsprecisaconmirasaunamejoraplicacindelassancionesciviles,
trmino con que se conoce mejor a las ineficacias de origen privado, y a
propenderunaadecuadaconstruccindogmticadelsistemadeineficaciassobre
labase de los preceptoslegales yprincipiosimpuestos y extrados apartirde un
anlisisdenuestrosistema.
DOCTRINA
ALPA Y BESSONE, Guido y Mario. Elementi di Diritto Civile. Dott. A. Giuffr
Editore, Milano, 1990 BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Casa
Editorial Bosch Barcelona, 1955 BETTI, Emilio. Teora general del negocio
jurdico. Editorial Revista d~ Derecho Privado, Madrid, 1969 (existe una nueva
reimpresin de la primera edicin con prlogo de Jos Luis Monereo Prez
efectuadaporlaEditorialCOMARESensuColeccinCrticadelDerecho,Seccin
Arte del Derecho, Granada, 2000) BIGLlAZZIGERI, Una BRECCIA, Umberto
BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho Civil. Universidad
ExternadodeColombia,SantaFedeBogot,1992ClAN,GiorgioyTRABUCCHI,
Alberto. Breve Commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM), Padova, 1990 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF,
Martin. T!atado de Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979, T. IV,
Vol.1,p.31ESPINCANOVAS,Diego.ManualdeDerechoCivilEspaol.Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982 FERNNDEZ CLERIGO, Luis. El
derecho de familia en la legislacin comparada. Unin Tipogrfica Editorial
HispanoAmericana(UTEHA),Mxico,1947.pp.20Yss.MESSINEO,Francesco.
Manual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones Jurdicas Europa Amrica,
BuenosAires, 1979, T.111,pp. 40 YssRESCIGNO,Pietro. ManualedelDiritto
Privato Italiano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Npoli, 1986 SANTORO
PASSARELLI, Francesco. Doctrinas Generales del Derecho Civil. Traduccin de
Agustn Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964
SCOGNAMIGLlO,Renato.TeoraGeneraldelContrato.UniversidadExternadode
Colombia, Bogot, 1983. Para una visin integral de los problemas actuales,
desdeelpuntodevistadoctrinalyjurisprudencialporlosqueatraviesaelDerecho
deFamilia,esparticularmenteinteresanteconsultarlarevistatrimestral1/dirittodi
famigliaedellepersonedirigidaporLOCAJONO,V.yeditadaporGiuffrEditore
Milano.
PRESCRIPCiN DE LA ACCi N DE NULIDAD POR ACTOS SIN
AUTORIZACiN
ARTCULO537
La accin del menor para anular los actos celebrados por el tutor sin las
formalidadeslegalesprescribealosdosaos.Esteplazosecuentaapartirdelda
enqueceslaincapacidad.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.161,221,2001inc.4)
Comentari o
EricPal aciosMarfnez
Lanormacomentadahacedirectareferenciaalplazoquetieneel menorsujetoa
tutela a fin de solicitar la anulabilidad de los actos celebrados por el tutor sin las
formalidadeslegales,sealandoqueellaprescribealosdosaos.
De una lectura preliminar podra pensarse que existe una contradiccin entre lo
afirmado por nuestra parte en el comentario del artculo precedente, donde nos
referamos a la inoponibilidadde los actos del tutor sinautorizacin judicialprevia
audiencia del consejo de familia y el contenido de la norma comentada que
estableceenformaindirectaunaanulabilidaddelosactosdeltutorconlaomisin
acotada.
Sinembargo,nohaytalcontradiccinporquelanormasubmateriaserefiereaun
supuestodistinto.Lasancindeanulabilidadnoestdirigidaatenerrelevanciaen
la relacin tutormenor sino al acto de disposicin que el tutor entabla con un
tercero (esfera de intereses ajena), el que resultando inoponible exIege frente a
l,essusceptibledeseranuladoporelmenordesdeelmomentoenquecesala
incapacidad. En otros trminos, la norma le otorga la legitimacin al menor, una
vezcesadalaincapacidad,parahacervalerlaanulabilidaddelactoquevinculara
altutor y altercero que, en principiodesdesuformacin,serasoloinoponible al
menor. Se produce en esta hiptesis un caso de intromisin en las esferas
jurdicasajenaspermitidaporelordenamiento(BETTI).
En torno a su compatibilidad sistmica, es interesante acotar que la sancin de
anulabilidad indirectamente establecida en forma expresa puede por lgica ser
tambin incoada por las propias partes utilizando la legitimacin genrica
conferida por el artculo 222 del Cdigo Civil, el que cuenta con un plazo de
prescripcin idntico, es decir de dos aos y que la regla comentada es una
aplicacin del segundo prrafo del citado artculo en el sentido de que la ley ha
establecidoexpresamentelaposibilidaddeutilizacindedichaaccinenbeneficio
delmenor,cuandoceselaincapacidaddeesteltimo.
Esclaropordemsquelasancindispuestaeslaanulabilidadynolanulidaden
cuanto, fuera de que la primera es taxativa, dogmticamente ella es la que
corresponde ante defectuosidades en el aspecto subjetivo (referidas a una parte
negocial), al margen de que el acto no podra ser nulo en la medida de que la
disposicin de bienes ajenos, supuesto al que se puede reconducir in genere el
supuestoanalizado,noseencuentracalificadaliminarmentecomoilcitasegnlo
estatuyeelinciso2delartculo1409delCdigoCivil.
DOCTRINA
ALPA Y BESSONE, Guido y Mario. EIementi di Diritto Civile. Dott. A. Giuffr
Editore, Milano, 1990 BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Casa
Editorial Bosch, Barcelona, 1955 BETTI, Emilio. Teora general del negocio
jurdico. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969 (existe una nueva
reimpresin de la primera edicin con prlogo de Jos Luis Monereo Prez
efectuadaporlaEditorialCOMARESensuColeccinCrticadelDerecho,Seccin
Arte del Derecho, Granada, 2000 BIGLlAZZIGERI, Una BRECCIA, Umberto
BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho Civil. Universidad
ExternadodeColombia,SantaFedeBogot,1992ClAN,GiorgioyTRABUCCHI,
Alberto. Breve Commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dot!. Antonio Milani
(CEDAM), Padova, 1990 ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodor y WOLFF,
Martin. Tratado de Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979, T. IV,
Vol.1,p.31EspNCANOVAS,Diego.ManualdeDerechoCivilEspaol.Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982 FERNNDEZ CLERIGO, Luis. El
derecho de familia en la legislacin comparada. Unin Tipogrfica. Editorial
HispanoAmericana(UTEHA),Mxico,1947.pp.20Yss.MESSINEO,Francesco.
Manual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones Jurdicas Europa Amrica,
Buenos Aires, 1979, T.III, pp. 40 Y ss RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto
Privato Italiano. Casa Editrice Dot!. Eugenio Jovene, Npoli, 1986 SAN TORO
PASSARELLI, Francesco. Doctrinas Generales del Derecho Civil. Traduccin de
Agustn Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964
SCOGNAMIGLlO,Renato.TeoraGeneraldelContrato.UniversidadExternadode
Colombia, Bogot, 1983. Para una visin integral de los problemas actuales,
desdeelpuntodevistadoctrinalyjurisprudencialporlosqueatraviesaelDerecho
deFamilia,esparticularmenteinteresanteconsultarlarevistatrimestral11dirittodi
famigliaedellepersonedirigidaporLOCAJONO,V.yeditadaporGiuffrEditore
Milano.
ACTOSPROHIBIDOSALTUTOR
ARTICULO 538
Seprohbealostutores:
1.Comprarotomarenarrendamientolosbienesdelmenor.
2.Adquirircualquierderechooaccincontraelmenor.
3.Disponerdelosbienesdelmenorattulogratuito.
4.Arrendarpormsdetresaoslosbienesdelmenor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1668nc.2),1688
LEY26702 arto278
Comentari o
JorgeValenci aCorominas
MercedesChangKey
Lanormajurdicaoelconjuntodeordenamientosqueimperanenunasociedadno
sonunfinensmismos.ElDerechoesunmedioqueorgnicamentedebebuscar
respuestasacontingenciasdediversoalcanceyefecto.
El Derecho nace para ordenar las relaciones entre personas, entre poderes, y
entre unos y otros con el fin de lograr y sostener un sistema en equidad esos
aspectos fueron variando segn las etapas histricas de la civilizacin. Las
prioridadesvalorativasnofuerondadasporlojurdico,sinoporlosrequerimientos
socialesylosderechosquesesolicitabanreceptarenlosordenamientosperono
fue primero el ordenamiento, fue primero la necesidad de obtener el hombre
determinados beneficios como la libertad, la igualdad, el derecho a la defensa y
seguridad de su persona y otros valores, los que forzaron las mutaciones en las
reglasdevidacoactivas.
En ese sentido, la institucin de la tutela y dems formas de guarda legal estn
adquiriendo, durante los ltimos aos, una mayor importancia social como
consecuencia de la mayor concientizacin de las autoridades pblicas y de la
ciudadana, sobre la necesidad de proporcionar una adecuada atencin y
proteccinjurdicaalosmenoresquenoestnsujetosalapatriapotestaddesus
padresyalaspersonasincapacitadas.
Porotrolado,nosepuedendejardemencionarlasfuertesinfluenciasalasquese
ve sujeta la doctrina nacional, debido tal vez a factorescomo la globalizacin, el
hecho de correr a la par en cuanto a los avances tanto en materia tecnolgica
comolegal,sintenerencuentaladisparidadjurdica,ascomolarealidaddecada
una de las formas de cultura existentes en el mundo y el hecho de que por
encima de toda regulacinsehaya ido fomentandounaconsideracin primordial:
el "Principio del Inters Superior del Nio", consagrado en instrumentos
internacionales con carcter vinculante como la Convencin sobre los Derechos
del Nio, cuyos preceptos no solo priman sobre nuestro ordenamiento civil, sino
que sealan un norte para la vigencia de los derechos de los nios y
adolescentes.
Ahora bien, tratando de delimitar el campo de estudio de estas instituciones
legales de proteccin al menor, nos vamos a ceir al estudio de la tutela como
instituciny,particularmente,alosaspectosmsdelicadosycontrovertidosdentro
de la misma: los actos prohibidos al tutor (artculo 538 CC), la retribucin
econmica a la que tiene derecho el tutor (artculo 539 CC), la rendicin de
cuentas a la que est obligado el tutor (artculos 540 y 541) Y al procedimiento
paraello(artculo542).
2.Algunasconsideracionesgeneralessobrelatutela
La tutela es una institucin destinada al cuidado y direccin de los menores de
edad que no estn sujetos a patria potestad, sea porque ambos padres han
fallecido o han sido privados del ejercicio de la patria potestad, o porque los
menores son de filiacin desconocida. En tales casos, como el menor no puede
quedardesprotegido,esdecirquenopuededejardecontarconalguienquedirija
yseocupedelosproblemasvinculadosasupersonayasusbienes,esnecesario
designarleuntutor.
La institucindela tutelaseencuentra reguladaenlos artculos502 y siguientes
del Cdigo Civil. Para que la tutela funcione como institucin de proteccin son
necesariasdoscondiciones:
a) La existencia de un menorque no cuentacon laproteccindesus padres, es
decir,quenoestsometidoalejerciciodelapatriapotestad.
b)Queesemenornohayaobtenidolaemancipacinohabilitacindeedad.
Por lo mismo es quese tratade un instituto de proteccin supletorio de la patria
potestadyque,porreglageneral,presentacomoprincipalescaractersticaslasde
serobligatorioypersonal.
De la misma manera es que el Cdigo Civil regula la curatela, cuya creacin
respondealamismafinalidad,perosuaplicacinvaraenrazndesuobjeto,por
cuantolatutelarecaesobrelosmenoresdeedadquesonconsideradosincapaces
civiles,yestacalidaddeincapacidadesdadaporla ley(DELAROSA),mientras
la curatela recae sobre personas incapaces absolutas, siendo que esta
incapacidadesnaturalynojurdica,soloquelanormalegallareconoceytratade
proteger.
Ladificultadsepresentacuandoestasdosformasdeincapacidadrecaensobreel
mismosujetodederecho,encuyocasoesdifcildistinguirlainstitucinamparable
quecorrespondeaplicar.
ElCdigoCivildistingue,pues,estasdosinstituciones:
Institucionesdeproteccinlegal
Ahora, analizando el Derecho Comparado, puede observarse que muchos
ordenamientos jurdicos regulan la figura de la curatela dentro de la tutela como
una subclase, de modo que "es fcil constatar que el legislador ha querido
diferenciar entre tutela de incapacitados y la tutela de menores. La tutela del
incapaz, frente a la del menor de edad, ofrece la nota comn de encontrarse
definida oo." (GARCA ALGUACIL), como ocurre en Cuba, Mxico, entre otros
paseslatinos.Veamos:
Tuteladelapersonasincapacidaddeejercicio
Tratar de distinguir cul de las dos formas de aplicacin normativa es la
conveniente, es tratar de cohesionar la distincin de incapacidad del nio en
cuantoasusituacindemenordeedad y laincapacidaddelapersonaporsufrir
algndetrimentoensuestadomentalofsicoquelehagaimposiblemanifestarsu
voluntaddemaneracoherente.
Talvez dicha cohesinnoencontrabadificultadenCdigos Civiles delsiglo XIX,
porcuantoelmenordeedadestabacatalogadodelamismaformaqueunincapaz
mental pero la sociedad avanza y con ella los progresos culturales se van
visualizandoensusnormas,esasquetratardehacerunacomparacinentreun
menor de edad y un demente es como tratar de igualar figuras como la
compraventaylapermuta.
Los mismos avances doctrinales han ido distanciando estas dos instituciones
legales de proteccin al menor, ya que por un lado se han ido reduciendo las
limitaciones a los menores de edad en cuanto a su capacidad de ejercicio,
abriendo as el campo tutelar a una flexibilizacin en lo que se refiere a su
aplicacin, lo que permite demarcar ms an el mbito de proteccin de la
persona con detrimento de su capacidad a travs de la curatela, obviamente sin
dejar de proteger al menor de edad, sino buscando cumplir con un principio
primordialparalasociedad,cualesel"IntersSuperiordelNio".
3.Losactosprohibidosaltutor,artculo538delCdigoCivil
El Cdigo Civil regula las prohibiciones al tutor estableciendo en el artculo 538
queseprohbeaste:i)comprarotomarenarrendamientolosbienesdelmenor,
ii)adquirircualquierderecho o accincontrael menor, iii)disponer de losbienes
del menor a ttulo gratuito, y iv) arrendar por ms de tres aos los bienes del
menor.
El artculo 538 est referido, en primer lugar, a los lmites del ejercicio de las
funciones del tutor en relacin con la administracin de los bienes del nio y
adolescente, estableciendo para ello prohibiciones absolutas, sancionadas con
nulidad de ser realizadas por el tutor. Cabe agregar que, para los casos
mencionados, nose puedesolicitar autorizacindel juez para ejecutar algunode
dichosactos.
En cambio, el Cdigo establece algunas prohibiciones que si se quiere entender
son relativas, es decir que los actos celebrados sin la autorizacin respectiva
puedenseratacadosconlaaccindeanulabilidad(artculos531y532).
Ahorabien,porquestablecerprohibicionesabsolutas?Sepuedenformulardos
situaciones que las explican. Una contenida en el mismo Cdigo Civil y que es
validadacomonormageneralyotraqueesespecializadayrigesobreunaspecto
del derecho especfico, obviamente sin dejar de ser complementarias y/o
concordables. As, en cuanto a la primera, se dice que son de aplicacin las
normas generales sobre el acto jurdico, en cuyo caso observamos que un
requisito de validez del acto es que sea realizado por persona capaz (artculo
140),y concordando esta normacon los artculossobrerepresentacin(teniendo
en cuenta que el tutor es el representante legal del menor de edad), dicha
representacinnoesotorgadademaneradirectaporelmenordeedad,yaquees
representacin legal otorgada por la ley. Ahora bien, por qu? Porque
simplemente el tutor no va a realizar actos de administracin y disposicin sobre
supatrimonio(serapropietario),sinosobreelpatrimoniodelmenorbajotutela,de
modo que dicha actuacin la va a realizar en nombre, a favor, por cuenta y en
intersdel menor,esdecir quelosefectosdedichosactosvan a recaersobre el
patrimoniodelmenor.
Otorgarlefacultadesilimitadasaltutorimplicaralatotaldisposicindelpatrimonio
delmenor, pudiendo ocasionar un detrimento de dichopatrimonio,sin que menor
tenga la posibilidad de solicitar reparacin del dao ni indemnizacin alguna al
tutor, por cuanto las acciones del tutor estaran respaldadas por la ley. Ahora, el
limitar dichos actos a tal punto de prohibirlos hace que el poder del tutor sea
limitadoy,enconsecuencia,derealizaralgunodeellosgenerararesponsabilidad
desupartefrenteaterceroslaresponsabilidadnoseradelmenor.
La segunda situacin que explica estas prohibiciones, se encuentra en diversos
instrumentos nacionales e internacionales que protegen al nio y al adolescente,
es decir es el Estado el que tiene que velar por los intereses del menor en
aplicacin del inters superior del nio por qu? Porque otorgar facultades
ilimitadas al tutor puede, a la postre, perjudicar ms que beneficiar al menor
tutelado.
As, el Estado est obligado a establecer lmites al ejercicio de las funciones del
tutorafindesalvaguardarelderechodelnioaldesarrollointegralestablecidoen
el artculo 27.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que seala el
reconocimiento del derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su
desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social, como la obligacin de sus
padres y/o responsables de garantizar este derecho humano especfico. Ello
tambin en concordancia con lo establecido en el artculo 4 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, el cual establece la obligacin de los Estados, a
travs de medidas administrativas, legislativas o de cualquier ndole, para la
efectividad de los derechos reconocidos en dicho instrumento internacional. El
objetodeestadisposicinesmantenerelpatrimoniodebidamenteprotegidohasta
que elmenor, al llegar ala mayorade edad, puedahacer usodesucapacic'''',I
deejerciciosobresupatrimonio.
Lasprohibicionesdeenajenaciny/odisposicinalasqueseencuentrasometido
el tutor, de acuerdo con el artculo 538, guardan similitud con la mayora de los
ordenamientosjurdicosdelmundo,comoEspaa,Uruguay,Argentina,Colombia,
etc.Obviamente,estoesenvirtudaquerespondeaundetrimentocuantitativodel
patrimonio,masquedelapersonadelmenordeedad.
En cuanto a las disposiciones que establece el inc. 1) del artculo 538 con
respecto a la prohibicin de comprar o tomar en arrendamiento los bienes del
menor,esdemencionarqueloscontratosdecompraventayarrendamientoentre
elmenor tutelado yel tutor estnprohibidosenrazn de quenohayigualdad de
condiciones entre ambos sujetos, por lo que la voluntad del menor se encuentra
condicionada a la aceptacin del tutor, quien es la persona que vela por los
intereses de aqul y quien, a su vez, tendra legtimo inters, es as que tendra
intersenambaspartes,deunaparteporelmenorydeotraenbeneficiopropio.
Paraevitarlamalafeyelbeneficiodeltutor,esqueseprohbedichoactojurdico.
Cabe mencionar que nuestro Cdigo Civil ha establecido, adems de estas
prohibicionesabsolutas,determinadosactosqueestnrestringidosysupeditados
a una autorizacin judicial y a la aprobacin del consejo de familia, las cuales
denominamoslneasarribaprohibicionesrelativas(artculos531y532).
Sustenta Giselle SALAZAR BLANCO que lo que establece el artculo 538 es el
principio peneral de las prohibiciones absolutas del tutor en la celebracin de
contratos de cualquier especie con sus pupilos, siendo el fundamento de dicho
mandatoevitarelposibleaprovechamientoeconmicodeltutorque,ensucalidad
de administrador, podra obtener al celebrar contratos con su pupilo, teniendo la
calidaddecontratadoycontratistaenlarelacincontractualgenerada.
Respetando esta posicin podramos alegar que no necesariamente la referida
prohibicin es extensiva a todos los tipos de contratos, ya que no en todos los
contratoseltutorqueseracontratistaycontratantealavez,tendraunbeneficios
tal, por ejemplo, lo que ocurre en el contrato de donacin, en cuyo caso el tutor
estararealizandounactodeliberalidadenbeneficiodelmenortutelado,demodo
que no necesariamente como donante estara causndose un beneficio, pero s
estarabeneficiandoaldonatarioquevendraaserelmenortutelado.
Asimismo, seala SALAZAR BLANCO que el tutor podr adquirir vlidamente la
alcuotade un bien que ha sido copropiedad del pupilo y el tutor, respetando as
tanto el derecho del pupilo a una debida administracin de sus bienes como del
derecho de preferencia que le asiste al tutor en sucalidad de copropietario. As,
por ejemplo, cuando se tenga que vender va subasta pblica, un inmueble de
copropiedaddelpupilo yeltutor (teniendoencuentaqueseconstituyunatutela
legtima,hermanos),constituyendoestebieneldomiciliodeamboshermanospor
muchos aos, el tutor legtimo podr adquirir vlidamente la propiedad de dicho
inmueble, ejerciendo su derecho de preferencia y garantizando as los derechos
del pupilo a continuar desenvolvindose en el entorno social que hasta el
momentodelasubastate'1a.
Podra hacerse una observacin a la posicin sealada, en el sentido de que no
obstante queel derechodepreferenciaestreconocidoenla ley,debe primar el
PrincipiodelIntersSuperiordelNio,yaqueasseevitaralamalafeeneltutor.
Siaceptramosqueencalidaddecopropietarioeltutoractuarasiempredebuena
fe,entoncesseentenderaqueporencimadesuinterspersonalseencuentrael
inters del menor tutelado, pero qu pasara si en calidad de copropietario el
tutor tiene un inters mayor que el nio o adolescente sobre el bien en
copropiedad?, o qu pasara si la adquisicin del bien en copropiedad no
beneficia al menor, es decir no obtiene ni ganancia ni prdida, pero s obtiene
ganancia el tutor? Podra permitrsele ese beneficio aprovechndose de su
calidaddetutor?Entodosestoscasoshayquetenerpresente,pues,elPrincipio
delIntersSuperiordelNio.
Por otro lado, el inc. 2) del artculo 538 que prohbe al tutor adquirir cualquier
derechooaccincontraelmenor,buscaevitarquedemaneraindirecta,atravs
de terceras personas el tutor adquiera algn derecho que pueda ejecutar luego
contra el menor tutelado, es decir hacer las veces de representante del deudor
(menor) y adquirir luego la calidad de acreedor. Debe tenerse en cuenta que tal
derecho no puede ser adquirido por el tutor cuando le ha sido conferida la
proteccindelmenorYencasocontrario,cuandoantesdegenerarseestedeber
eltutor ya tiene un derechocontrael patrimonio del menor,resulta claroque ello
debe resolverse previamente antes de que se le confiera la calidad de tutor.
Obviamente se entiende que no se podra ejercer proteccin sobre un menor
teniendopendienteunderechopersonalorealsobreelpatrimoniodeltutelado.
Enrelacinalaprohibicinestablecidaenelinc.3)delartculo538,esclaroque
la disposicin a ttulo gratuito de los bienes siempre implica una aminoracin del
patrimonio del pupilo, por lo que se tiene en cuenta que al tutor le corresponde
ejercer la funcin de administracin de los bienes del pupilo, entendiendo a esta
ltima funcin como aquellos actos que tendrn como nica finalidad y resultado
evitar el empobrecimiento de un patrimonio ajeno mediante la conservacin de
estepatrimonio,seamediantelaconservacinporactosmaterialesojurdicosde
los bienes que lo integran, sea proveyendo a que dichos bienes produzcan el
rendimientonormalpropiodesudestinoeconmico.
Teniendoencuentaque"lacaractersticamsimportantedelafuncindeltutores
ladesuheteronoma:lapersonaquedasustituidaporelrepresentantelegalylas
decisiones de ste le son impuestas a su esfera jurdica y a su patrimonio con
todas sus consecuencias" (DIEZPICAZO), la realizacin, por ende, de una
liberalidad por parte del menor tutelado implicara un detrimento patrimonial, es
decirseproduceladisminucindesupatrimonio.
Cabesealarqueparaconfigurarunadonacinsetienequecumplircontodoslos
requisitos de validez, es decir tiene que haber la voluntad de liberarse o
desprenderse de algo a favor de una determinada persona ahora bien,
entendindose que esta voluntad debe ser consciente de la implicancia de dicha
accin, obviamente el menor no la podra realizar y tampoco la podra hacer el
tutor, porque la funcin que desempea es, precisamente, asegurar la
permanencia o el incremento del patrimonio del menor tutelado y no as la
disminucindeaqul.
Entonces cabe preguntar qu pasara si realmente el menor tutelado quisiera
realizar un acto de liberalidad a favor de una tercera persona, quin lo podra
hacer? es obvio que el menor no lo puede realizar y tampoco el tutor, de modo
que tendra que esperarse a que el menor adquiera la mayora de edad o al
menos su capacidad sea relativa (14 aos), para poder disponer de un bien a
travsdeunactodeliberalidadcomoladonacin.Pareceraexageradoesperara
que se den estos supuestos, pues podra haber otros mecanismos para poder
realizartalesactos,siempreenatencinalIntersSuperiordelNioporejemplo,
el nio a travs de su tutor legal podra solicitar el permisocorrespondiente para
queserealiceestedesprendimientodesupatrimonio,siempreycuandojustifique
la necesidad de realizar dicho acto, ms an teniendo en cuenta que es el
legisladorelquedebeevaluarlasituacinconcretaquellevaasolicitardichoacto.
Conrelacinalinc.4)delartculo538nospreguntamos:porquellegisladorha
establecido tres aos como plazo mximo para el arrendamiento si el mismo
Cdigo en el artculo 1668, respecto al plazo de duracin del arrendamiento (de
duracin determinada) en cuanto a bienes que pertenecen a incapaces, ha
establecidounplazoquenoexcededeseisaos?Enesteaspectoconsideramos
que debera primar el inc. 4) del presente artculo 538, por cuanto establecer un
tiempo lmite menor al estipulado en el artculo 1668 ayudara a que el bien
arrendado circule, es decir evitara que el bien materia de arrendamiento pueda
sufrir una limitacin en cuanto a su provecho, pues los bienes del menor al
encontrarse en circulacin pueden otorgarle mayores beneficios econmicos y,
asimismo,evitaraque eltutor convenga con un tercerocon elnimo deobtener
algn tipo de beneficio al arrendar un determinado bien por mucho tiempo.
Adems, puede ocurrir, si el plazo del contrato de arrendamiento es muy largo,
que el menor en ese lapso adquiera la mayora de edad, es decir podra ya
disponer de sus bienes. Como quiera que en ese supuesto se debe respetar el
contrato,seaconsejaque elplazonoseatanlargo, afin de que se lepermita al
menor,yamayordeedad,decidirsobreeldestinodelbien.
DOCTRINA
Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 DE LA ROSA, A. La
tutela degli incapaci, l. Miln, Giuffre, 1962 DEZPICAZO, Luis y GULLN,
Antonio.Sistema de DerechoCivil,Vol.IV.Madrid,1986 DEZPICAZO,Luis. La
representacin en el Derecho Privado. Madrid, 1979 GARCIA ALGUACIL, Mara
Jess. La legitimacin del tutor para el ejercicio de la accin de separacin en
representacindesupupilo:unsupuestodepugnaentrelatutelayelmatrimonio,
en Revista de Derecho de Familia. Espaa, Editorial Lex Nova, 2002 LACRUZ
BERDEJO,JosLuisySANCHOREBULLlDA,Francisco.EIerrentosdeDerecho
RETRIBUCiNALTUTOR
ARTICULO 539
El tutor tiene derecho a una retribucin que fijar el juez teniendo en cuenta la
importancia de los bienes del menor y el trabajo que ha demandado su
administracinencadaperodo.
Nunca exceder dicha retribucin del ocho por ciento de las rentas o productos
lquidosconsumidosnideldiezporcientodeloscapitalizados.
Comentari o
MercedesChangKey
En relacin al artculo 539 del Cdigo Civil, cabra formulamos la siguiente
pregunta: el tutor tiene en realidad algn derecho de retribucin o
compensacin?
AnalizandoelDerechoComparadoencontramosalgunoscasos,asenEspaael
tutor tiene derecho a una retribucin, siempre que el patrimonio del tutelado lo
permita.Correspondeal juez fijarsuimporteyel modo de percibirlo, para lo cual
tendr en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes,
procurandoenloposiblequelacuantadelaretribucinnobajedel4%niexceda
del20%delrendimientolquidodelosbienes.Adems,lospadres,entestamento,
podrn establecer que el tutor hagasuyos los frutos de los bienes del tutelado a
cambio de prestarle los alimentos. Por ltimo, el tutor tiene derecho a la
indemnizacin de los daos y perjuicios que sufra en el ejercicio de la tutela sin
culpadesuparte.
En contraposicin al ordenamiento jurdico espaol, se observa que en Cuba
(artculo 157 del CC) el ejercicio de la tutela es gratuito y el tutor podr
reembolsarse de los gastos justificados que tuviere en el ejercicio de la tutela,
previaaprobacindeltribunal.
Unaterceraposicineslaquesedesprendedelartculo526delCdigoargentino,
segnelcualeltutorocuradortendr,engeneral,enrecompensadesutrabajo,
ladcimapartede losfrutosdeaquellosbienesqueadministra yquepertenecen
asupupilo.Sihubierevariostutoresocuradoresqueadministrenconjuntamente,
se dividirentre ellosla dcima parteantesreferida,por fraccionesiguales.Pero
siunodelosguardadoresejercefuncionesaquenoestanexalapercepcinde
frutos,deducir el juez de la dcima de los otros la remuneracin quecrea justo
asignarle. Podr tambin aumentar la dcima de un guardador, deduciendo este
aumentodeladcimadelos otros,cuandohubiereunamanifiestadesproporcin
entre los trabajos y los emolumentos respectivos. Se dictarn estas dos
providenciasporeljuez,encasonecesario,apeticindelrespectivoguardador,y
con audiencia de losotros. Alrespectose observaqueenArgentina se dispensa
una amplia regulacin de esta materia en los artculos 526 al 537 de su Cdigo
Civil.
En Chile ocurre lo mismo que en Argentina, en cuanto la recompensa que se le
debe dar al tutor o curador ser, en general, la dcima parte de los frutos de
aquellosbienesqueadministrayquesondesupupilo.
En Puerto Rico (artculo 413 CC) se dispone que el tutor tendr derecho a ser
remunerado conel diez por cientodelosfrutoslquidosdelosbienes del menor,
cuando el padre o la madre no hubiesen fijado otra mayor remuneracin en el
testamento. Y el artculo 414 agrega que no tendr derecho a remuneracin
alguna y deber restit'uir lo que a ese ttulo haya recibido, el tutor que fuere
removidodelatutelaporculpagrave.
Ahora bien, nuestro ordenamiento jurdico seala claramente que el tutor tiene
derechoaunaretribucinquefijaeljueztomandoencuentalaimportanciadelos
bienes del menor y el trabajo que ha demandado su administracin en cada
periodo.Sinembargo,podraargumentarseenelsentidodequenosedeberadar
ningunaretribucinaltutor,todavezquesepodraestarconfundiendolaintencin
y losobjetivos buscadoscon los efectos obtenidos al finaldel cumplimiento de la
labor del tutor. Por qu?, porque la intencin de dar proteccin a un menor
desamparado debe estar alejada de todo inters pecuniario, pues dejara de ser
filantrpicodichointers,yademsdedeber,pasaraaserunmeronegocio,que
podra enmarcarse en un inters meramente econmico o un simple trabajo. De
estemodoqupasaraconaquellosniosquenotienenpatrimonioeconmico,
no seransujetos de tutela?, o qu pasara si se tendra queelegir entre varios
menoresllamadosatutelar,seelegiraaquientienemayorpatrimonio?Enfocado
asseconfiguraraungravemenoscabodel valorhumano, loquetraeraconsigo
consecuencias muy graves en cuanto a las instituciones creadas para la
proteccindelosmenoresdeedad.
Adicionalmente, debe considerarse que la institucin tutelar fue creada para que
cumpla un doble objetivo: primero proteger al menor en su desarrollo personal y
social,quevendraaserunobjetivoextrapatrimonial,ysegundolaproteccindel
patrimonio del menor, procurndole as asegurarle un futuro en cuanto a su
bienestar econmico,parapoderl mismodisponer de aquelloquele pertenece.
Esasqueeltutorsuplelasfuncionesdelospadresentantoalbienestar,cuidado
y progreso personal del nio, pero as tambin funge de administrador de los
bienes que el tutelado posee, todo lo cual gira en torno al Inters Superior del
Nio, por lo que imponer una retribucin por esas funciones del tutor no sera
coherenteconlosfinesquepersiguelainstitucintutelar.
Sin embargo, es pertinente tambin plantearse qu ocurrira si, en efecto, la
administracin del tutor produce resultados econmicos extraordinarios en
beneficio del patrimonio del menor de edad en este caso resulta legtimo
preguntarse si acaso corresponde o no al tutor percibir cierta compensacin,
retribucin o remuneracin. Creemos que s, ms an si ello implica tiempo y
tambinconocimientosprofesionales. Claro est queesmsapropiado utilizar la
denominacin de "retribucin", pues es ms acorde con la naturaleza del acto y
refleja la proporcionalidad con el esfuerzo desplegadoque se ve reflejado en los
resultadosobtenidos.
BORDAseala, aesterespecto,que laregla general debeserla gratuidad en el
ejerciciodelatutela,ylaexcepcinhadeserlaonerosidadtratndosedepupilos
pudientes cuyos bienes hayan dado frutos, por ejemplo. Finalmente, opinamos
que si la administracin del patrimonio no produjo incrementos, sera ilgico
pensar que se tendra derecho a una retribucin, ya que ello incidira sobre el
patrimoniodelmenortuteladoeimplicaraundetrimentodedichopatrimonio.
DOCTRINA
representacin en el Derecho Privado. Madrid, 1979 GARCIA ALGUACIL, Mara
Jess. La legitimacin del tutor para el ejercicio de la accin de separacin en
en Revista de Derecho de Familia. Espaa, Editorial Lex Nava, 2002 LACRUZ
RENDICiNDECUENTASDELTUTOR
ARTICULO 540
Eltutorestobligadoadarcuentadesuadministracin:
1.Anualmente.
2.Alacabarlatutelaocesarenelcargo.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.549,550
Comentari o
MercedesChangKey
EnEspaaeltutorestobligadoarendircuentas,debiendorespaldarstasenlos
asientosy documentosquedebeconservarpara tal efecto,tanto a lafinalizacin
delatutelacomodurantestasilosolicitaelMinisteriodeMenoresosilohaceel
menormismositienedieciochoaos.
Independientemente de la rendicin de cuentas general, puede exigirse una
rendicin de cuentas referida a un negocio determinado, por ejemplo si el juez
autoriza al tutor a realizar determinadas enajenaciones, simultneamente exigir
querindacuentasdeloactuado.
Se regula asimismo que el responsable de la administracin de los bienes es el
tutoryporelloresponderdelosperjuiciosquehubieseocasionadoendesmedro
delmenor, loque serevaluado en larendicindecuentas. De otro lado,ningn
convenio celebrado mientras dure la tutela, sobre las cuentas que el tutor debe
rendir, tiene validez. Solo lo tendr el que firme el ex pupilo despus que ha
llegadoalamayoradeedad,ysiemprequehayatranscurridounmesdesdeque
eltutorpresentsuscuentas.
Para el sistema jurdico argentino (artculos 415 y siguientes), el tutor est
obligado a llevar cuenta fiel, exacta y documentada de todos sus actos
administrativos,daporda,sinquepuedaexcusarsedeestaobligacinniaunel
tutortestamentarioaquieneltestadorhayaexoneradoderendircuentas.
Sinembargo,podrexcusarsededocumentarlaspartidasdegastosmenudosen
queundiligentepadredefamilianoacostumbrarecogerrecibo.Durantesucargo,
eltutorestobligadoapresentaraljuez,dentrodelostreintadasltimosdecada
trienio,unestadodelasituacinenqueseencuentraelpatrimoniodelmenor.El
MinisterioPblico,alqueelestadodelascuentasdebeinformarse,podrpedir,si
locreyeseconveniente,queeltutorexhibaloslibrosdelaadministracinYhacer
las observaciones que le sugiera su celo por los intereses del menor. La
aprobacin que el juez diese al estado presentado por el tutor, ser en cuanto
hayalugarysinperjuicioderepararsecualquieragraviodelmenor,altiempodela
formalrendicindecuentas.
Por su parte, el artculo 540 del Cdigo Civil peruano vigente, que recoge
exactamenteloreguladoporelartculo530delCdigode1936,constituyeunade
las normas de mayor importancia, pues permite conocer peridicamente o al
trmino de la gestin del tutor los resultados de sta y determinar la buena o
deficiente actividad del tutor, el estado del patrimonio del pupilo y los saldos a
favor de uno y del otro. Adems de ello, proporciona informacin cabal de la
retribucinalaqueseviobeneficiadoeltutorduranteeltiempoenqueeltutelado
opupilo,estuvobajosuresponsabilidad.
As, el tutor estar obligado, segn lo sealan la doctrina y las normas legales
pertinentes,allevarcuentafielydocumentadadelasrentasydelosgastosquela
administracin y la persona del nio hubiesen hecho necesarios, aunque el
testadarlohubieraexoneradoderendircuentaalguna.Porello,podemossealar
que la obligacin de llevar cuentas es comn a todo tutor, sea que haya sido
nombradoporlospadres,seatutelalegtima,dativa,etc.
DOCTRINA
representacin en el Derecho Privado. Madrid, 1979 GARCA ALGUACIL, Mara
Jess. La legitimacin del tutor para el ejercicio de la accin de sep~racin en
en Revista de Derecho de Familia. Espaa, Editorial Lex Nova, 2002 LACRUZ
JURISPRUDENCIA
"La obligacin impuesta al tutor de rendir cuentas anuales o generales de su
gestin, noalcanzaenningunodesus aspectos alque desempeasucargocon
la asignacin de frutos por alimentos... dicha obligacin en ningn caso debe
prestarla el tutor, a quien su gestin se encomienda con las condiciones antes
mencionadas"
(DezPicazo,Luis,EstudiossobrelaJurisprudenciaCivil,Volumen111,p.212).
EXONERACi NDETUTORLEGTIMODERENDIRCUENTAS
ARTICULO 541
Tratndosedeltutorlegtimo,seestaralodispuestoenelartculo427enloque
conciernealaobligacinqueimponeelinciso1delartculo540.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.427.506,540
Comentari o
ManuelMuroRojo
Estanormaseremiteal artculo 427 del CdigoCivil encuanto ala exoneracin
del tutor legtimo de la obligacin de rendir cuentas de la tutela en periodos
anuales.
Es decir, sibienel inc.1) deiartculo540 impone altutorengenerales decir,a
toda clase de tutores la obligacin de informar sobre su administracin
anualmente,alfinalizarlatutelaoalcesarenelcargo,ocurrequeelartculo541
contieneunanormaespecialparalostutoreslegtimos.
Comoquieraqueelartculo427serefiereaquelospadresestnobligadosadar
cuentadesuadministracinsoloal terminarsta,a noser queeljuezasolicitud
del consejo de familia resuelva otra cosa, se entiende entonces que los tutores
legtimosestnsujetosaestemismorgimen,sinqueseanecesario,envirtudde
la excepcin establecida, que stos den cuenta de su administracin en forma
anual.
Como se sabe, los llamados a ejercer la tutela legtima son, por lo general, los
abuelos y dems ascendientes, eligindose entre ellos a los ms prximos e
idneos, por lo que se estima que en funcin del grado de cercana que tienen
respecto del menor bajo tutela, el tratamiento relacionado con la rendicin de
cuentas debe ser similar al que corresponde a los padres en el ejercicio de la
patria potestad razn por la que se entiende procedente la exoneracin de que
trataesteartculo.
DOCTRINA
PROCEDIMIENTODELARENDICiNDECUENTAS
ARTICULO 542
Larendicin,asolicituddeltutorodelconsejodefamilia,sepresentaenejecucin
de sentencia del proceso abreviado. La presentacin, en audiencia que el Juez
sealar al efecto y con presencia del menor si tiene ms de catorce aos, se
hace por escrito, adjuntando copia de los documentos justificantes u ofreciendo
otrosmediosprobatorios.Enlaaudiencia,eltutorproporcionarlasexplicaciones
queleseansolicitadas.
La demanda de desaprobacin se formula, de ser el caso, dentro del plazo de
caducidaddesesentadasdespusdepresentadaslascuentasysetramitacomo
procesodeconocimiento.(*)
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768), cuyo Texto
nicoOrdenadofueautorizadoporR.M.01093JUSde230493.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.530
C.P.C.arts.475,486
Comentari o
ManuelMuroRojo
Como puede apreciarse de las normas que regulan el rgimen de la tutela, la
finalidadesotorgaralpupilounaseriededisposicionesrelativasalaprudenciay
garantaquelaleyconsignaensubeneficio,todaslascualesquedaranburladas
oenpeligro de serio,si no existiesealgnmedioeficazdecomprobar durante el
ejercicio del cargo y al final de l, el modo y la forma como el tutor viene
cumpliendoohacumplidoconesasnormas(CORNEJO).
La rendicin de cuentas persigue, pues, esa finalidad, por lo que el Cdigo Civil
disponequedicharendicinseefecteenformaperidicaduranteelejerciciodel
cargoyalfinaloalcesedeltutorenelcargo(artculo540),salvoelcasodeltutor
legtimo, que solo est obligado a rendir la cuenta final y a las peridicas solo
cuandoaslodecidaeljuezapedidodelconsejodefamilia(artculos541y427).
En todos los casos de rendicin de cuentas, stas se presentan, debaten y
resuelven judicialmente, conforme a lo previsto en el artculo 542, norma de
carcterprocesalqueseocupadedostemas:
a) La rendicin de cuentas a solicitud del tutor o del consejo de familia, que se
presenta en ejecucin de sentencia del proceso abreviado, en cuyo caso se
permite lapresenciadel menorenlaaudienciacuandostetienemsdecatorce
aos cumplidos. La norma se refiere solo a la presencia del menor, que se
entiendeesparaquetomeconocimientodelosresultadosdelagestin,sindarle
mayores prerrogativas, pero puede inferirse que el menor podra expresar su
disconformidad,sifueraelcaso.
b) La demanda de desaprobacin de las cuentas que se tramitar en la va del
procesodeconocimiento,vaquepermitirunamejorprobanza.Aunquelanorma
no lo precisa, se puede entender que el titular de esta accin es el consejo de
familia,yaquenopodraserelmenordadasuedadymenosaneltutor,quees
quienhapresentadolascuentasimpugnadas.Lademandasoloprocedeluegode
lapreviarendicinaqueserefiereel literalanterior,ydebeformularsedentrodel
plazosealadoenlanorma.Vencidoelplazoesimposiblecuestionarelresultado
delagestinporotrava,debidoaquesetratadeunplazodecaducidad.
DOCTRINA
DerechodeFamiliaenel CdigoCivil. Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDO v.,
PERIODICIDADDELARENDICi NDECUENTAS
ARTICULO 543
Rendida la cuenta del primer ao, el juez podr resolver que las posteriores se
rindanbienal,trienaloquinquenalmente,silaadministracinnofueradeentidad.
CONCORDANCIA:
c.c. arto540inc.1)
Comentari o
ManuelMuroRojo
Se trata de una norma que regula la periodicidad con que debe efectuarse la
rendicin de cuentas. Cabe sealar que, en principio, el tutor se encuentra
obligado a presentar un informe detallado de su gestin en cualquier momento
cuando ello fuera ordenado por el juez, ya sea de oficio o a pedido de cualquier
interesado (consejo de familia, parientes, Ministerio Pblico, etc.). Esta regla
determinaquenosencontremosanteunanormadecarctersubsidiario,entanto
que, salvo disposicin contraria del juez, la rendicin decuentas deber hacerse
demaneraperidica,atendiendoalosplazosindicados.
Queda claro, entonces, que la rendicin de cuentas puede ser peridica, si se
rindeduranteelejerciciodelcargodetalmodoquealiniciodelatutela,lacuenta
peridica deber ser anual, pero una vez rendida la primera, el juez puede
autorizar que las posteriores se rindan en periodos bienales, trienales o
quiquenales, si la entidad del patrimonio de su administracin lo justificase
(PERALTA,p.447CORNEJO,p.419).
Ahora bien, el establecimiento de periodos bienales, trienales y quinquenales a
queserefierelanormasuscitalainquietuddesilarendicindecuentasdiferente
de la anual solo puede ser en los plazos indicados o si, por el contrario, nos
encontramos ante una norma de carcter enunciativo, lo cual admitira la
posibilidaddequelarendicindecuentasseefecteenperiodosdistintos,yasea
menoresomayores,alosestablecidosporlanorma.
Al respecto, nuestra opinin es por la segunda interpretacin, esto es, que la
norma bajo anlisis admite la posibilidad de establecer periodos de rendicin de
cuentas distintos de los bienales, trienales y quinquenales que se indican. No
obstante, es preciso mencionar que la estipulacin del periodo de rendicin de
cuentas,yaseaquenosencontremosanteunodelosplazosqueindicalanorma
enreseaoquesetratedeunplazodistintodelosestipulados,debeencontrarse
suficientemente justificada por las circunstancias en que se desarrolla la
administracindelpatrimoniodelpupilo.Enefecto,elbuensentidonosindicaque
laestipulacindeunplazopara larendicin decuentasdebeguardarcoherencia
con el desempeo del tutor, as como el plan que se hubiere diseado para la
administracindelpatrimoniodelpupilo.
Finalmente,cabereiterarlosealadolneasarriba.Elplazoqueseindiqueparala
rendicin de cuentas es meramente subsidiario, por cuanto el juez, de oficio o a
pedido de parte, se encuentra facultado para ordenar la rendicin de cuentas
cuandodeacuerdoconsucriterioellofuerenecesario.
DOCTRINA
1998 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia.ldemsa, Lima, 1996
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Derecho Civil. Editorial Pedaggica
Latinoamericana,Mxico,1996.
GARANTIADELTUTOR
ARTICULO 544
La garanta que preste el tutor puede aumentarse o disminuirse durante el
CONCORDANCIA:
C.C. arto520nc.2)
Comentari o
Lui sAl iagaHuaripata
Dada la trascendencia de la tutela, cuyo fin es la proteccin de la persona y los
bienes del menor sustentado en el "Principio del Inters Superior del Nio y del
Adolescente",incorporadoporelartculoIXdelTtuloPreliminar,LeyN27337,el
Cdigo Civil de 1984 condiciona su ejercicio al cumplimiento de determinados
requisitosoexigencias.
Enesesentido,elartculo520delCdigoCivilestablececomorequisitosprevios
al ejercicio de la tutela: el inventario de los bienes del menor (numeral 1) la
constitucin de garanta hipotecaria o prendaria, o de fianza para asegurar la
responsabilidad de la gestin del tutor, reguladas en los artculos 1097, 1055 Y
1868del CdigoCivil, respectivamente (numeral 2) y eldiscernimientodel cargo
deesteltimo(numeral3).
El cumplimiento de tales requisitos, conforme al artculo 2030 del Cdigo Civil,
debe publicitarse a travs del Registro as, el numeral 4 establece que se
inscriben en el registro personal correspondiente "los actos de discernimiento de
los cargos de tutores o curadores, con enumeracin de los inmuebles
inventariados y relacin de las garantas prestadas, as como su remocin,
acabamiento,ceseorenuncia".
El Cdigo Civil no ha fijado criterios objetivos para determinar el monto de la
garanta que el tutor debe constituir al asumir su gestin, solo que las garantas
pueden ser de naturaleza real o personal, es decir, "garanta hipotecaria o
prendara,odefianza"porloquesedeberestaralmontoquesegnsuarbitrio
fijeel juezconformealartculo100delCdigodelosNiosyAdolescentes,Ley
N27337,conopinindelconsejodefamilia,deserelcaso.Delmismomodo,el
juez podr, basado en su arbitrio, disponer el aumento o disminucin de la
garantaconstituida, siempre teniendo presente la defensa de los derechos y los
interesesdelmenor,principiofundamentaldelainstitucintutelar.
La garantaconstituidapor eltutor(numeral 2, artculo520), en tantotiene como
fin "asegurar la responsabilidad de su gestin" en favor del menor sujeto a la
tutela,nosolodeberapermanecereneltiemposinoquedebemantenersuvalor.
Por lo que ser el juez el llamado a evitar que la garanta deje de cumplir su
propsito,disponiendolasmedidascorrectivaspertinentes.
Cul ser el efecto, en caso de que el tutor se halle imposibilitado de
cumplirconaumentarlagarantainicialmenteconstituida,dispuestaporeljuez?
Elartculo550delCdigoCivilestablececomocausalesdecesedelcargo
detutorensunumeral5,la"remocin"delmismo.
Si el tutor se halla imposibilitado de aumentar la garanta, es decir, garantizar
adecuadamentelasresultasdesugestin,loquecorresponderesenprincipio,
disponer sualejamiento del cargo,esdecir, su remocin, pornocumplircon uno
de losrequisitosparael "ejercicio"de la tutela, odicho en otrostrminos,por no
cumplir con uno de los requisitos para la "continuacin del ejercicio" de la tutela,
enestecaso.
Sobre este tema, Cornejo Chvez precisa que "frente a la posibilidad de que el
tutornoprestelagarantaoque,habindolaprestado,nolaaumenteensucaso,
habrquedistinguir:sieltutorllamadoodesignadonoconstituyegarantaporque
leesimposibledarla,deberprocederseanuevadesignacinconformealeysin
que se derive de ello responsabilidad alguna para el primer llamado mas sino
constituyegarantapudiendohacerlo,eljuezpodraformalizarlaensurebeldao,
ms verosmilmente y con mejor criterio prctico, hacerse otro llamamiento,
quedandoelcontumazresponsabledelosdaosyperjuiciosqueporsuculpase
hubiesen seguido o sesiguieren en agravio del menor. En el segundo supuesto,
nosparecequeprocederlaremocinconresponsabilidadparaeltutorosinella,
segnqueelnoaumentodegarantasehayadebidoasunegativainjustificadao
asuimposibilidaddesatisfacerelaumentoordenado".
Cabeadvertirqueelartculo544delCdigoCivil,materiadecomentario,solose
refiere al "aumento" o "disminucin" de la garanta constituida por el tutor por lo
que corresponde preguntarse si, podra el juez disponer alternativamente su
sustitucinporotragarantaocualquierotramedidavinculada?
Si corresponde al juez determinar la garanta a constituirse, entre las previstas
legalmentehipoteca,prendaofianza(artculo520,CdigoCivil),conigualrazn
y a efectos de salvaguardar los derechos e intereses del menor, el juez debera
tenerlaposibilidaddedisponersusustitucinporotradelasgarantasodisponer
cualquierotramedidavinculada,entantonoexistanormaqueloprohba.
Finalmente, en cuanto a la opcin asumida en el Cdigo Civil en materia de
garantas exigidas para el ejercicio de la tutela, es pertinente hacer algunas
observaciones.
Enefecto,silafinalidaddelaleyesgarantizaro"asegurarlaresponsabilidaddela
gestin del tutor', cul fue la razn para limitar el nmero de garantas a la
"hipoteca, prenda o fianza", como se hace en el numeral 2 del artculo 520 del
CdigoCivil?,enespecialteniendoencuentaqueelordenamientojurdicoprovee
aljuezdegarantascuyaenumeracinexcedealasexigidasactualmenteyqueel
juez mantiene en todo momento la potestad de exigir al tutor el aumento o
sustitucin de las garantas constituidas, en caso de que considere que las
mismas ya no garantizan suficientemente su gestin, como se reconoce en el
En ese orden de ideas, creemos que en las prximas modificaciones del Cdigo
Civil debera revisarse este tema, a fin de ampliar las posibilidades de
aseguramientodelaactuacindeltutor,enfavordelmenorysusintereses.
DOCTRINA
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano, Sociedad Conyugal.
Sociedad PaternoFilial, Amparo Familiar del Incapaz. Lima, Gaceta Jurdica
Editores SRL, 1999. ARIASSCHREIBER, Max, ARIASSCREIBER MONTERa,
ngela y PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdicaEditoresSRL,1997.ARIAS
SCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilde1984.TomoVI.DerechosReales
de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica Editores SRL, 1998. ARIASSCHREIBER,
Max ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique.
Exgesis delCdigo Civil de 1984. TomoVIII.Derecho deFamilia. Lima, Gaceta
Jurdica Editores SRL, 2001. LACRUZ BERDEJO, JosLuis y SANCHO
REBULLlDA, Francisco. Elementos de Derecho Civil, Tomo IV, Derecho de
Familia. Barcelona, 1982. KEMELMAJER DE CARLUCI, Ada. El Derecho de
Familia y los nuevos Paradigmas. Buenos Aires, Astrea, 2000. PLCI DO
VILCACHAGUA,Alex.EnsayossobreDerechodeFamilia.Lima,EditorialRodhas,
1997. PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Manual de Derecho de Familia. Lima,
Gaceta Jurdica Editores SRL, 2001. ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia.
BuenosAires,Astrea,1998.VEGAMERE,Yuri.LasnuevasfronterasdelDerecho
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GULLN,Antonio.SistemadeDerechoCivil,VolumenIV.Madrid,1986.BORDA,
Guillermo.TratadodeDerechoCivil.Familia.BuenosAires,AbeledoPerrot,1984.
LEN BARANDIARN, Jos. Instituciones de Derecho Civil. Tomo VIII, Derecho
deFamilia.
DESTINODELSALDODELACUENTAANUAL
ARTICULO545
Sonaplicableslosartculos451y453alsaldoqueresultendelacuentaanualen
favordelmenor.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.451,453,540nc.1)
Comentari o
ManuelMuroRojo
1.Obligacindeltutordeinvertirlossaldosdisponibles
Nos encontramos ante una norma de remisin que, mutatis mutandis, nos
remitealodispuestoporlosartculos451y453delCdigoCivil.
Por un lado, el artculo 451 establece que "el dinero de los hijos [lase pupilo],
mientras se invierta con sujecin a lo dispuesto en el artculo 453, debe ser
colocado en condiciones apropiadas en instituciones de crdito y a nombre del
menor[pupilo]".
A su turno, el artculo 453 del Cdigo dispone que "el dinero del menor [lase
pupilo], cualquiera fuere su procedencia, ser invertido en predios o en cdulas
hipotecarias. Para hacer otras inversiones, los padres [lase tutor] necesitan
autorizacin judicial. Esta autorizacin ser otorgada cuando lo requieran o
aconsejenlosinteresesdelhijo[menor]".
Comosepuedeadvertir,lanormabajoanlisistrasladaaltutorlosdeberesdelos
padres respecto del dinero resultante de la administracin de los bienes del
menor. Conforme a tales dispositivos, el tutor est obligado a invertir los fondos
disponibles,yaseaquesetratedecapitalesexistentesodenuevos,elestadode
formacin, y que provengan de los ahorros hechos con las rentas (PLANIOL y
RIPERT,p.306).
Deotro lado,lanormabajocomentario,enconcordanciaconlosdispositivosque
regulan larendicindecuentas,estableceunplazoparaefectuarlainversin.De
acuerdoconestedispositivo,eltutorestarobligadoaefectuardichainversinen
favordelmenor.Peronosepiensequeeltutordebeinvertirinmediatamentetoda
suma disponible, inclusive cuando sta fuese insignificante. En efecto, "la
obligacin de efectuar pequeas inversiones podra resultar difcil y a menudo
desventajosa. La ley no poda, a causa de la diversidad de las fortunas, fijar de
modounificadolacifraapartirdelacualseraobligatorialainversin"(PLANIOLy
RIPERT,p.306).
Enatencinaestesupuesto,esquelanormahaestablecido,aunquedemanera
referencial, que la obligacin de invertir es anual, pudiendo establecerse plazos
mayores,conformedesarrollamosenelsiguientenumeral.
2.Carcterenunciativodelplazodelarendicindecuenta
Deotro lado,cabeprecisar que la cuentaaqueserefiere el presente artculo no
necesariamentedebeseranual,puesconformeloestableceelartculo543,enlos
casos en que laadministracindelosbienes noseadeentidad,unavez rendida
la cuenta del primer ao, el juez podr resolver que las posteriores se rindan
bienal,trienaloquinquenalmente.
Enestesentido,afindealcanzarmayorprecisinenlainterpretacindelartculo
bajo comentario, deber entenderse que las disposiciones de los artculos 431 y
453 no se circunscriben a los saldos anuales, sino que resultan igualmente
aplicables para el saldo a favor del menor que resulte de las cuentas bienales,
trienales o quinquenales. Esta enumeracin es qu duda cabe meramente
enunciativa,admitindoseelestablecimientodeplazosdiferentesdeacuerdocon
lascircunstanciasynecesidadespropiasdecadatutela.
DOCTRINA
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho
1998 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia. Idemsa, Lima, 1996
ACTOSPROHIBIDOSALMENORANTESDELARENDICi NDECUENTAS
ARTICULO 546
Elmenor,llegadoalamayora,nopodrcelebrarconvenioalgunoconsuantiguo
tutor antes de ser aprobada judicialmente la cuenta final. Las disposiciones
testamentarias del menor en favor del tutor tampoco tendrn efecto sin tal
requisito,salvolasreferentesalalegtima.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.723
LEY26702 art.278
Comentari o
ManuelMuroRojo
Nos encontramos ante otra norma cuya intencin es proteger al pupilo frente a
eventuales abusos por parte de su tutor. Esta norma se suma a aquellas que
prohben al tutor la prctica de actos dolosos de modo absoluto, tales como
comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor, adquirir cualquier
derecho o accin contra el menor, disponer de los bienes del menor a ttulo
gratuito, celebrar convenio antes de que se aprueben las cuentas, entre otras
(PERALTA,p.447).
Este tipo de restricciones se encuentra presente a lo largo de todo nuestro
ordenamiento. As, por ejemplo, la norma a que se refiere el artculo 1628 del
Cdigo Civil, en cuantoestablece quela donacin hecha alextutorestsujeta a
lacondicinsuspensivadequeseanaprobadassuscuentasypagadoelsaldode
laadministracin,cumpleelmismoobjetivo(CORNEJO,p.419).
Medianteestedispositivo,laleytienelaintencindequeelmenornofirme
nada en definitiva, sino despus de estar suficientemente informado sobre los
actos de gestin de su tutor, salvo que se cumplan los siguientes requisitos
(PLANIOLyRIPERT,p.320):
Quetodoconveniocelebradoentreeltutorysuantiguopupiloseaposteriorala
rendicindeunacuentadetallada.
Que en apoyo de la cuenta se hayan entregado los documentos que la
justifiquen.
Queelexmenorhayaexpedidounrecibodelacuentaydelosdocumentosque
lajustifiquen.
De este modo, se cumple con la finalidad de que una vez aprobada la
cuenta final, el ex pupilo sabr a qu atenerse sobre la forma en que se han
administradosusbienesy,sobretodo,lasumaqueseledebe.Essolocontando
con esta informacin que el pupilo se encuentra en condicionesdecontratar con
sututorsinarrepentimientoposterior.
Noobstantelavalidezdelafinalidaddeestedispositivo,esprecisomencionarque
lapresentenormapodrasercuestionadabajoelargumentodequeatentacontra
la libertad de contratar del ex pupilo, habida cuenta que restringe el derecho
constitucionaldeunapersonaquehaalcanzadolamayoridad,locualleotorgael
derechoadecidirconquincontrata.Sillevamosestacrticamslejos,podramos
llegar a sealar que la proteccin que brinda esta norma resulta innecesaria,
habida cuenta que se trata de la voluntad de una persona que, por haber
alcanzado la mayora de edad, ya puede valerse por s misma y, por ende, ha
dejadodenecesitarlaproteccindelordenamientomediantelainstauracindela
tutela.
Al respecto, es preciso sealar que la limitacin que establece la norma bajo
comentariodebeserentendidacomounagarantainstauradaenfavordelmenor,
consistenteenque"antesdeseraprobadadichacuentafinal,elmenor,llegadoya
a la mayora, no podr celebrar convenio alguno con su ex tutor, y que tampoco
tendrn efecto sin tal requisito las disposiciones testamentarias de aqul a favor
de ste, salvo las referentes a la legtima. Esta salvedad, planteada por el
ponente, obedece al propsito de mantener la intangibilidad de la herencia
legitimaria,cuyaintegridadsolodebeverseafectadaporloscasosdeindignidado
desheredacin(aparte,naturalmente,delderenunciaalaherencia)"(CORNEJO,
p.419).
Se trata en buena cuenta de garantizar un adecuado ejercicio de la libertad de
contratar, pues, si bien a primera vista sta resulta restringida, en la prctica, al
otorgar al ex pupilo la informacin mnima para contratar con una persona,se le
est librandode losviciosdevoluntad en quepodra incurrircomo consecuencia
desudesinformacin,garantizandodeestemodolascondicionesparaelejercicio
plenoyadecuadodesuautonomanegocial.
Por lo dems, el convenio anulable que se origine como consecuencia de la
infraccinaestanormapodrconfirmarseenseguida,cubrindoseaslanulidad
pero esta confirmacin solo es posible cuando se encuentren reunidas las
condiciones exigidas por la ley, es decir, una prueba de que se ha rendido la
cuenta, acompandola de los documentos justificativos, y de que sta hubiera
sidoaprobada.
Finalmente,llamalaatencinlaprohibicindelacelebracinde"convenios"aque
se refiere la norma bajo comentario, lo cual, si nosatenemos a la prohibicin de
interpretar de manera extensiva las normas que restringen derechos, podra
llevamos a la conclusin de que la celebracin de contratos y dems negocios
jurdicossseencuentrapermitida.
Sobreelparticular,elbuensentidonosindicaquelareferenciaaconveniosdebe
achacarse a una imprecisin del lenguaje del legislador, no pudiendo inferirse la
consecuenciaaludidaenelprrafoanterior.Entalvirtud,atendiendoalespritude
lanorma,somos deopininque laprohibicindecelebrar conveniosantes de la
aprobacin de la cuenta final, resulta igualmente aplicable a los contratos, as
como a cualquier otro negocio jurdico cuyas consecuencias involucren la
integridaddelpatrimoniosometidoatutela.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Csar Augusto. Manual de Derecho de Familia. Tomos I y II.
1998 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia. Idemsa, Lima, 1996
INTERESESLEGALESDELSALDOACARGODELTUTOR
ARTICULO 547
Son aplicables a los intereses del saldo de la cuenta final las disposiciones
contenidasenelartculo430.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.430,1244
Comentari o
ManuelMuroRojo
Nos encontramos frente a un nuevo supuesto de aplicacin supletoria de las
normasdepatriapotestadparalatutela.
Al respecto, la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil (REVOREDO, p. 597)
estableceque "enestecaso el ponentepropuso legislarla materia en elttulo de
patriapotestadyremitiraellalanormadetutela,porlaraznsistemticaylgica
ya expresada de que la patria potestad es la figura principal, mientras que a la
tutelaseleaplicanporextensinlasreglasdeaqulla".
Conforme se desprende del texto de la norma bajo comentario, sta debe
concordarseconlodispuestoporelartculo430delCdigoCivil,elcualestablece
que"elsaldoqueresultaencontradelospadresproduceintereseslegalesdesde
un mes despus de la terminacin de la patria potestad. Esta obligacin es
solidaria".
Setratadeunagarantaafavordelmenorconsistenteenque"elsaldoqueresulte
a cargo del ex tutor rinde intereses legales desde un mes despus del
fenecimientodelafuncin.
La norma tiene plena justificacin: un mes es tiempo suficiente, si la
administracin ha sido adecuadamenteconducida, paraqueseconozcasi existe
talsaldoyacuntoasciende,demodoquesinosepagadentrodeeselapsoalex
pupilo,nohabra raznpara questesufrierael perjuiciodeperder los intereses
respectivos" (CORNEJO, p. 419). Se trata de un plazo establecido de manera
arbitrariaafavordelextutorafindequecumplaconelpagodelosintereses.
Alrespecto,esprecisomencionarqueeldevengamientodeinteresesnorequiere
deconstitucinenmora,habidacuentaquenosencontramosanteunsupuestode
moraautomticaaqueserefiereelartculo1333,inciso1,delCdigoCivil,elcual
establece que el estado de mora no requiere de intimacin cuando as lo
establezcalaley.
Ennuestraopinin,elartculobajocomentarioconfiguraunsupuestodeestetipo,
deahqueelexpupilonoseencuentreobligadoaintimaralextutorafindeque
sedevenguenlosinteresesporelsaldoimpago.
Hasta aqu loscomentarios referentesal supuesto en que,efectuadala rendicin
decuentas,existieseunsaldoafavordelexpupilo.
De otro lado, no podemos dejar de referimos al supuesto en que el saldo de la
cuenta final resulte a favor del ex tutor. Al respecto, nos seala Cornejo (p. 420)
que "en cambio y ha de suponerse que por una inadvertencia involuntaria, la
Comisin Revisora no remitial artculo 431, quegobiernael supuestocontrario:
eldeexistirsaldoacargodelexmenor.
Resulta de ello quesi se trata de la patria potestad, el guardador paga intereses
legales por el saldo a su cargo despus de un mes de cesada la funcin y los
cobra,sihaysaldoasufavor,solodesdequeentregalosbienesdelexguardado
peroquetratndosedelatutela,solorigeloprimero,peronolosegundo".
Sobre elparticular, nuestra opinin espor que se admita laposibilidaddeque el
saldo a favor del ex tutor, derivado de la rendicin de cuentas, devengue
intereses.Elloobedeceadosfundamentos,asaber:
Elprimero,queelcobrodeintereseslegales,amenosquesehubierapactadolo
contrario,constituyeunderechodelacreedor(enestecasoelextutor).Enefecto,
el pago de intereses acargo del ex pupilo se justifica en lacompensacin por el
usodeldineroqueadeudaalextutorcasocontrarionosencontraramosanteun
supuesto de enriquecimiento sin causa por parte del ex pupilo que mantiene la
deudaimpaga.
Deotrolado,larestriccindelcobrodeinteresesparaelextutorconstituyeuna
interpretacindelanormaquetienecomoconsecuencialarestriccindederechos
(enestecaso,elcobrodelosinteresesporeldineroimpago).Talrestriccinnose
sustentaenningunanorma,deahqueresulteinvlida.
Por lo expuesto, somos de opinin que el artculo bajo comentario, as como la
normaaquenosremite,debenserinterpretadosenelsentidodeque,tantoelex
tutorcomoelexpupilo,puedenreclamarelpagodelosinteresesdevengadospor
concepto del saldo que resulte a su favor una vez efectuada la rendicin de
cuentas.Paratalesefectos,lamoraesautomtica,norequirindose,aefectosde
que se devenguen intereses, la intimacin del acreedor en ninguno de los
supuestosenunciados.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Csar Augusto. Manual de Derecho de Familia. Tomos I y II.
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV.Editorial Tecnos, Madrid,
1998 MALLQUIREYNOSO, Max yMOMETHIANOZUMAETA,Eloy.Derecho de
Familia. Tomo 11. Editorial San Marcos Lima, 2002 PERALTA ANDA, Javier.
Derecho de Familia. Idemsa, Lima, 1996 PLANIOL: Marcel y RIPERT, Georges.
Derecho Civil. Editorial Pedaggica Latinoamericana,Mxico, 1996 REVOREDO
DEDEBAKEY,Delia.ExposicindeMotivosyComentariosdelCdigoCivil.Tomo
Iv.DerechodeFamilia.
PROHIBICi NDEDISPENSADEOBLIGACIONES
ARTICULO548
Las obligaciones que impone este captulo a los tutores no son susceptibles de
dispensa.
Comentari o
ManuelMuroRojo
Nos encontramos frente a una norma que consagra el carcter pblico e
imperativodelasdisposicionesqueregulanlainstitucindelatutelaenelCdigo
Civil.
De ese modo, se establece como regla general que la funcin del tutor es
obligatoria quien es llamado a la tutela no puede sustraerse a ella por una
negativa. Sin esta obligacin legal, frecuentemente no se encontrara a ninguna
persona dispuesta a aceptar su carga materal y su responsabilidad jurdica, las
cualessonmuygraves(PLANIOLyRIPERT,p.291).
Este principio encuentra su justificacin en la proteccin de los intereses del
menor en cuyo beneficio nuestro ordenamiento ha buscado evitar que el menor
pueda verse privado del beneficio de la tutela en algn momento. Para tales
efectos,lanormabajoanlisishaestablecidolaimposibilidaddequeeltutor,una
vez asumida la tutela, pueda excusarse del ejercicio de sus funciones por
cualquiermotivo.
Enesteordendeideas,cabemencionarqueelpreceptoenunciadoseencuentra
sustentado en el Principio del Inters Superior del Nio, recogido por la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. En efecto, "uno de los
aportes de laConvencin hasido extenderlavigenciadelprincipio garantistadel
interssuperiordelnio,msalldelosmbitoslegislativos(comolaDeclaracin
de 1959) o judicial, sino extenderlo hacia todas las autoridades, instituciones
privadas e incluso los padres" (CILLERO, p. 83). Estas consideraciones resultan
sindudaaplicablesalatutelaenlamedidaenqueellaconstituyelainstitucinde
amparofamiliarporexcelenciaenlaquesematerializalaproteccinalmenorque
elEstadoseencuentraobligadoabrindar.
EsteprincipiohasidorecogidoporelCdigodelosNiosyAdolescentes,elcual
estableceenelartculoXIdesuTtuloPreliminarque"entodamedidaqueadopte
el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio
Pblico,losGobiernos Regionales,GobiernosLocalesysus dems instituciones,
as como en la accin de la sociedad, se considerar el Principio del Inters
SuperiordelNioydelAdolescenteyelrespetoasusderechos".
Se trata del deber del Estado de apoyar a los padres en este rol, pero tambin,
entraenjuegoel deber de garantizar a losniosque sucrianza y educacinse:
dirijahaciaellogrodelaautonomaenelejerciciodesusderechos(CILLERO,ip.
84).Entalsentido,sibienlasatribucionestutelaresnosonderechosabsolutos,ni
meramente poderesdeberes, se establece la imposibilidad de renunciar a las
obligacionesqueimponeafindesalvaguardaral menordelosperjuiciosqueello
podraconllevar.
DOCTRINA
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979 CILLERO BRUOL, Miguel. E/Inters
SuperiordelNioenelmarcodelaConvencinInternacionalsobrelosDerechos
delNio. En:Infancia, Ley y Democraciaen Amrica Latina.EdicionesDepalma,
Tomo 11. Gaceta Jurdica, Lima, 1998 DIEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio.
Sistema de Derecho Civil. Tomo IV. Editorial Tecnos, Madrid, 1998 PERALTA
ANDA, Javier. Derecho de Familia. Idemsa, Lima, 1996 PLANIOL, Marcel y
RIPERT,Georges.DerechoCivil.EditorialPedaggicaLatinoamericana,Mxico,1
EXTINCiNDELATUTELA
ARTICULO 549
Latutelaseacaba:
1.Porlamuertedelmenor.
2.Porllegarelmenoralosdieciochoaos.
3.Porcesarlaincapacidaddelmenorconformealartculo46.
4.Porcesarlaincapacidaddelpadreodelamadreenelcasodelartculo580.
5.Poringresarelmenorbajolapatriapotestad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.42,46,61,418Y55.580,2030inc. 4)
LEY26497 arto44inc. g)
Comentari o
PedroMeja.Salas
1.Trminodelatutelaporextincinocese
Existen dos razones que ponen fin a la tutela. La primera es la extincin, que la
suprimedemodoabsoluto.Esunfinobjetivoqueseproducedebidoalhechode
laadquisicindelacapacidadenelpupilo.Porlotantonoesnecesario,niposible
unpodertutelar,debiendosteextinguirse.
La segunda manera deponertrminoa la tutela es elcese del cargo, que no es
ms que un cambio en la persona del tutor, prosiguiendo la tutela con un nuevo
tutor. Es un fin subjetivo. Se extinguen los poderes del tutor, debiendo ste ser
sustituido.
Otras maneras de poner trmino a la tutela es la exoneracin del cargo de tutor,
que se produce antes de discernirse el cargo, mediante la excusa, evitando que
estainstitucinseconstituya.
Tambin puede evitarse que determinada persona asuma el cargo de tutor
mediantelaimpugnacin,siserealizaantesdeldiscernimientodelcargo.
2. Extincin de la tutela por causas imputables al pupilo Se extingue de manera
absolutalatutelaporlassiguientesrazones:
a)Porfallecimientodelpupilo.
b) Por adquisicin de la capacidad plena de ejercicio al cumplir el menor los
dieciochoaos.
c)Poradquisicindelacapacidaddelmenorporcontraermatrimoniouobtencin
dettuloprofesional.
d) Por cesar la incapacidad del padre o madre. e) Por ingresar el menor bajo la
patriapotestad.
La primera causal de extincin de la tutela es una manera natural de ponerle
trmino. La muerte pone fin a la persona, segn lo establece, el artculo 61 del
Cdigo Civil, hacindose imposible la obtencin de la finalidad de la tutela: el
cuidadodelapersonadelniooadolescente.
Ladeclaracindemuertepresuntasurtesimilarefectoconrespectoalatutela.
En caso de desaparicin, el Cdigo Civil (artculo 47) establece que cualquier
familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo el ms
prximo al ms remoto, puede solicitar la designacin de curador interino, no
procediendo la designacin de curador si el desaparecido tiene representante
(tutor)omandatarioconfacultadessuficientesinscritasenelRegistroPblico.
Enel caso de declaracindeausencia,seordenardar la posesin temporalde
los bienes del ausente a quienes seran sus herederos forzosos al tiempo de
dictada. Si no existieran, continuar la curatela de bienes y defecto de la misma
continuarlatutelahastasucese.
Otra causal de extincin del poder tutelar es la adquisicin de la capacidad de
ejercicioporpartedelpupilo.AsloestableceelCdigoCivil(artculo42):"Tienen
plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan
cumplidodieciochoaosdeedad,salvolodispuestoenlosartculos43y44".
Esta capacidad produce sus efectos de pleno derecho, sin necesidad de
declaracinjudicial.
Solo en el caso de que el emancipado tenga otra causa de inhabilitacin
(como enfermedad mental, sordomudez, etc.), la tutela es reemplazada por la
curatela.
Tambin la incapacidad del menor puede cesar por contraer ste
matrimoniouobtener ttulo profesional. As lo establece el artculo 46 del Cdigo
Civil: "La incapacidad de las personas mayores de diecisis aos cesa por
matrimoniooporobtenerttulooficialquele autoriceparaejercerunaprofesinu
oficio oo. Tratndose de mujeres mayores de catorce aos cesa tambin por
matrimonio".
Otra causal de extincin de la tutela es la incorporacin del pupilo a la patria
potestad.Estoenrazndelcesedelaincapacidaddelpadreodelamadre(antes
interdicto).
La tutela es una institucin supletoria de la patria potestad. Existe solo en la
medida en que la patria potestad no est presente, por ello no pueden subsistir
juntas,debiendo,endichocaso,extinguirselatutela.
Esta situacin tambin se puede dar en el caso de que por mandato judicial se
restituya al menor dentro de la patria potestad de su padre (antes suspendida),
queesunsupuestocontempladocomoquintacausaldeextincindelatutela.
Una causal no contemplada, que surge de la interpretacin sistemtica de la ley
(artculo421delCdigoCivil),eselcesedelatutelacuandolamenortieneunhijo
ilegtimobajosupatriapotestad.
DOCTRINA
GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986 MALLQUI,
Max y MOMETHIANO, Eloy. Derecho de Familia. Lima, Ed. San Marcos, 2002
CESEDELCARGODETUTOR
ARTICULO 550
Elcargodetutorcesa:
1.Pormuertedeltutor.
2.Porlaaceptacindesurenuncia.
3.Porladeclaracindequiebra.
4.Porlanoratificacin.
5.Porsuremocin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.61,509,554,647incs.2)y4),2030inc4)
C.P.C.art.79
Comentari o
PedroMejaSalas
1.Cesedelcargodetutorporcausalessealadasenlaley
Latutelaterminaporcausasimputablesaltutor(apartetutoris),teniendocarcter
desancinporinhabilidadoindignidad,cuyaremocindebeserdeclaradaporel
juez.
Enestecasoelfindelatutelaesrelativo,yaqueparaelmenor,latutelacontina.
Solohayuncambiodetutor.stefalleceoesdestituidoobiensetornaincapazo
haceprevalecerunacausadeexcusaenelcursodelatutela.
Cuando la funcin llega a su fin (aunque la tutela lato sensu contine para el
menor), se admite que el tutor saliente conserve sus funciones, en principio y
provisionalmente, hasta el nombramiento de su sucesor (artculos 551 y 553 del
CdigoCivil).
Existe entonces un perodo de transicin, en el curso del cual el tutor saliente
siguen siendo verdaderamente tutor. Este perodo no existe en el caso de la
extincinabsolutadelatutela,dondenohaylugaradesignaraunnuevotutor.
La primera causal del cese de cargo de tutor es la propia muerte del tutor. Tal
comolosealamosanteriormente,lamuerteponefinalapersona(artculo61del
CdigoCivil),nosiendoposiblequecontinelatutelasinlaexistenciadeltutor.
Anteestaeventualidadlaley(artculo551delCdigoCivil)prevlacontinuidadde
latutela,esdecir,deloscuidadosdelmenoralamparodelosherederosdeltutor,
quienesestnobligadosacontinuarlagestindelcausante.
La segunda causal de cese del cargo es por la aceptacin de la renuncia
deltutor.
Se sabe que el cargo de tutor es obligatorio (artculo 517 del Cdigo Civil) para
quienes no tienen impedimento legal o no se excusaron en los casos permitidos
porlaley.Noobstanteloantessealado,cabelarenunciaendossupuestos:
a) En el caso de que sobrevengan impedimentos o causas de excusa que no
existanantesdediscernirelcargo.
b)Tratndosedetutordativo(nombradoporeljuezarequerimientodelconsejode
familia), que ha ejercido el cargo durante por lo menos seis aos, y decide
librementeapartarse(artculo552delCdigoCivil).
Losimpedimentosparaaccederalcargodetutorsonlossiguientes:
1.Sermenordeedad.Sifuerannombradosentestamentooporescriturapblica,
ejercern el cargo cuando lleguen a la mayora (18 aos). (Este supuesto es
imposiblequesedconposterioridadalaasuncindelcargo).
2. Lossujetos acuratela. (En estecaso, si el tutor esdeclarado interdicto puede
renunciaralcargorepresentadoporsucurador).
3. Los deudores o acreedores del menor por cantidades de consideracin, ni los
esta circunstancia. (Este supuesto se puede dar con posterioridad al
discernimientodelcargo,siladeudadeconsideracinponeenpeligro laequidad
delaadministracin).
4. Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o
cnyuges, inters contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello
hubiesensidonombradosporlospadres(situacinquenoestlibredesuceder).
5. Losenemigos del menor o desus ascendientes ohermanos. (No es aplicable
estesupuesto)
6.Losexcluidosexpresamentedelatutelaporelpadreoporlamadre.(Tampoco
esaplicablealarenuncia).
7.Losquebrados,quienesestnsujetosaunprocedimientodequiebra(spuede
sucederdichocasoconposterioridadalaasuncinalcargo).
8. Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, ria, aborto, exposicin o
delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres (es aplicable a la
renuncia).
9. Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieran manera de vivir
conocida(noesaplicablealarenuncia).
10.Losquefuerondestituidosdelapatriapotestad(sesfactible).
11. Los que fueron removidos de otra tutela (puede suceder dicho caso con
posterioridadalejerciciodelcargodetutor).
Tambin pueden darse supuestos de excusa del cargo, contemplados en el
artculo 518 del Cdigo Civil, existiendo un plazo para proponerlo: quince das
despusquesobrevinolacausal.Lascausalesdeexcusason:
1. Los extraos, si hay en el lugar pariente consanguneo idneo (puede
aparecerunparientemuyprximo,antesdesconocidoodesaparecido).
2.Losanalfabetos(noesaplicable).
3.Losqueporenfermedadcrnicanopuedencumplirlosdeberesdelcargo
(s es factible el contraer una enfermedad crnica y grave que impida
desempearsecondiligenciaenelcargo).
4. Los mayores de sesenta aos (este supuesto es posible, si el tutor era menor
dedichaedadenelmomentodeldiscernimientodelcargo).
5.Losquenotienendomiciliofijoenrazndesusactividades(tambinesfactible
quesurjaesacoyuntura,pormotivoslaborales).
6.Losquehabitanlejosdellugardondehadeejercerselatutela(sepuededarsi
eltutorseveobligadoavivirenotropas,lejosdelosfamiliaresqueconstituyenel
consejodefamilia).
7. Los que tienen ms de cuatro hijos bajo su patria potestad (perfectamente
posiblequeeltutortengamshijosconposterioridadalaasuncindelcargo).
8.Losqueseanohayansidotutoresocuradoresdeotrapersona(nopuededarse
dichasituacindespusdediscernidoelcargo).
9. Los que desempeen funcin pblica que consideren incompatible con el
ejercicio de la tutela (es posible de alegar en la renuncia si dicho cargo es
posterioraldiscernimiento).
Una tercera causal de cese del cargo de tutor se refiere a la declaracin de
quiebra.Quiebraeslasituacindeinsolvenciaquerecaesobreuncomercianteo
empresa, por prdidas significativas en su patrimonio. Dicha situacin debe ser
declaradajudicialmente.
LaquiebraestreguladaenlaLeyN27809(LeyGeneraldelSistemaConcursal).
Se puede iniciar proceso judicial de quiebra cuando en los procedimientos de
disolucin y liquidacin se extingue el patrimonio del deudor, quedando
acreedorespendientesdepago.
Elquebrado,mientrasdureeseestado,estimpedidode:
a)Constituirsociedadesopersonasjurdicas,engeneral,odeformarparte
delasyaconstituidas.
b) Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de
sociedadesopersonasjurdicasengeneral.
c)Sertutorocurador,orepresentantelegaldepersonasnaturales.
d) Ser administrador o liquidador de deudores en los procedimientos
reguladosenlaley.
Basta con estar sometido a un procedimiento de quiebra para que proceda el
pedidodecesedelcargodetutor.
Otra causal de cese del cargo es su no ratificacin en el caso del tutor dativo
(artculo 509 del Cdigo Civil), quien debe ser ratificado cada dos aos por el
consejodefamilia.Estaratificacindeberealizarsedentrodelplazodetreintadas
contadosapartirdelvencimientodelperodo.
La no ratificacin del cargo debeser expresa,ya que lafaltadepronunciamiento
(el silencio)delconsejo de familia dentrode dicho plazoequivale ala ratificacin
(silenciopositivo).
Lastutelastestamentariaylegalnorequierenratificacinnideljuez,nidelconsejo
de familia. Tampoco la tutela estatal, que tiene sus propias caractersticas y se
rigemspornormasdetipoadministrativo.
Otra causaldecese del cargo de tutores laremocin. Viene a ser la destitucin
delcargo yprocedecuandoel tutor incumple susfunciones o deja deser idneo
paraseguirejercindolas.
El Cdigo Civil norma estos supuestos en el artculo 554, precisando que ser
removidodelatutelaelqueincurraenalgunodelosimpedimentosdelartculo,si
norenunciaalcargo,yelquecauseperjuicioalmenorensupersonaointereses.
El primero es un caso de prdida de idoneidad que se explica por su solo
enunciado.
El segundo es un caso de incumplimiento, de ineficacia, para cuya
operancia como causa de remocin es indiferente que haya habido malicia,
negligencia o incompetencia. Ha de entenderse adems que el trmino perjuicio
queusalaleytieneaquunsentidoamplio,quecomprendetambineldao.
DOCTRINA
GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid: 1986 MALLQUI,
MUERTEDELTUTOR
ARTICULO 551
Losherederosdeltutor,sisoncapaces,estnobligadosacontinuarlagestinde
sucausantehastaquesenombrenuevotutor.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.42,660
Comentari o
PedroMejaSalas
1.Continuacindelatutelaporlosherederosdeltutor
La muerte del tutor es una causa de cese del cargo de tutor. Con la muerte se
ponefinalapersona,siendoimposible lacontinuacindelobjetodelatutela,por
loqueesnecesarioelnombramientodelnuevotutor.
Surge asunlapso de tiempoenque el menor se puedeencontrar en des
proteccin,pudiendoseresteperodobreveoextenso.
Laley(artculo551delCdigoCivil)haqueridoprevenirestelapsodetiempoen
que el menor se puede encontrar en desproteccin, evitando el desamparo del
pupilo y ordenando que sean los herederos capaces del tutor fallecido, los
obligadosacontinuarlagestindesucausantehastaquesenombrenuevotutor.
Sinembargo,cabeprecisarqueelCdigonoseala,exceptoenelcasodequeel
nuevo tutor sea dativo, hasta cundo habrn los herederos de continuar con la
gestintutelar.
As, el artculo 509 del Cdigo Civil establece que el tutor dativo ser ratificado
cadadosaosporelconsejodefamilia,dentrodelplazodetreintadascontados
a partir del vencimiento del perodo. La falta de pronunciamiento del consejo
durantedichoplazoequivaleasuratificacin.
Lospropiosherederostienenasudisposicinlaposibilidaddepedirymovilizarel
trmite del nombramiento del tutor dativo a fin de cesar ellos en la continuacin
tutelar.
Nada dice al respecto la ley, si es que el tutor es testamentario o escriturario o
legtimo.
Sern losherederos del tutor fallecido los quesoliciten alnuevotutorpara
que discierna el cargo y aSljma sus funciones, existiendo el peligro de que los
herederosasumanlafuncintutelarindefinidamente.
Siendo varios los herederos capaces, todos compartirn la funcin tutelar, en
formamancomunada,loquedesnaturalizalainstitucin.
Entodocaso,talesherederosvienenaserenelfondounanuevaclasedetutores
legtimos (CORNEJO CHVEZ) temporales o transitorios, que, si no tienen que
discernirdelcargoniaunquedudosamente,ofrecergarantaolevantarinventario
sesuponequesdebenrendircuentasycumplirtodaslasobligacionespropiasde
latutela.
DOCTRINA
TomoVII.DerechodeFamla.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,GuillermoA.
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Famla.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Famlar
PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechodeFamla.Lima,GacetaJurdica,2001.
RENUNCIADELTUTORDATIVO
ARTICULO
Eltutordativoquehayadesempeadoe/cargoseisaospuederenunciar/o.
CONCORDANCIA:
C.C. 81t553
Comentari o
PedroMejaSalas
1.Renunciadeltutordativoluegodeseisaosdeejerciciodelcargo
La tutela es una institucin mediante la cual se protege a la persona y
patrimonio de un menor hurfano. La tutela es un poder que imita a la patria
potestad es unsubrogado dela patria potestad.Solo funcionacuandostacesa
pormuertedelospadresoporperderstoslapatriapotestad.
Podra decirse que el pupilo tiene en el tutor un segundo padre. Como la patria
potestad, la tutela afecta a todas las relaciones personales y patrimoniales del
menor.Esunpoderqueimplicacargarydeberesqueseasumenenbeneficiodel
incapaz.
Una caracterstica de la tutela es su obligatoriedad, no permitindose a quien es
llamadoasudesempeoelnegarseaasumirla,oqueunavezdiscernidoelcargo
puede renunciar sin tener causas legtimas de excusa (determinadas
taxativamente).
Lapalabrarenunciavienedelavozderivadadelalatinarenuntiare,quesederiva
derenuntio(anunciarqueseabandonauncargo),derivaasuvez,dereynuntio.
Significa, segn su derivacin etimolgica y acepcin ms corriente, hacer
dejacinvoluntariadealgunacosaquesetieneoderechoquepuedetenerse.
La norma en comentario solo permite la renuncia del tutor dativo, no siendo
renunciable la tutela testamentaria, escrituraria y legal con las atingencias que
analizaremosmsadelante.
Latuteladativaseinstituyepordesignacindelconsejodefamilia.Surgearazde
que elprogenitor sobreviviente fallecesindejar tutor testamentario, niescriturario
ysindejarascendientesllamadosaldesempeodelatutela(tutelalegal).
Ante,estevaco,losllamadosaenmendarlosonelconsejodefamilia.Elconsejo
de familiasecomponedelaspersonasquehayadesignado portestamentooen
escriturapblicaelltimode lospadresquetuvoalhijobajosupatriapotestado
su curatela y en su defecto, por las personas designadas por el ltimo de los
abuelosoabuelasquehubieratenidoalmenoroincapazbajosututelaocuratela.
Afaltadelaspersonasmencionadas,formanelconsejolosabuelosylasabuelas,
tosytas,hermanosyhermanasdelmenor.
Cuando los padres no tienen la administracin de los bienes de sus hijos,
ellossernmiembrosnatosdelconsejoqueseconforme.
Noobstanteloantessealadosobrelairrenunciabilidaddelatutela,stas
procedeendossupuestos:
a)Cuandosobrevienenimpedimentosquenoexistanaliniciodelcargo,esdecir
algunas circunstancias establecidas en los artculos 515 y 518 (que se han
analizadoampliamenteenelcomentariodelartculo550delCdigoCivil).
b) Cuando tratndose del tutor dativo, que ha ejercido el cargo durante por lo
menosseisaos,decidelibrementeapartarse.
Este caso es exclusivamente aplicable al tutor dativo. Los de las otras
clases tienen que seguir ejerciendo el cargo mientras no surjan causales de
impedimento.
Enesteltimocaso,elrenunciantedebecontinuaren lagestinhastaque
selereleve.Paraasproseguirconlacontinuidaddelatutela.
Adems, el tutor dativo debe ser sometido a ratificacin cada dos aos, por el
consejo de familia, el cual examinar la idoneidad del ejercicio de su funcin. El
silenciodelconsejodefamiliaseinterpretacomoratificacinenelcargo.
El fundamentodeltrminoestablecidoenseisaos para poder renunciar,tal vez
residaenelcarcterextraodeltutordativo,generalmenteunfamiliar.
DOCTRINA
CONTINUIDADDELATUTELA
ARTICULO 553
Eltutorquerenuncielatutela,ascomoaqulcuyonombramientoseaimpugnado,
debeejercerelcargohastaqueselereleve.
CONCORDANCIA:
C.C.art.552
Comentari o
PedroMejaSalas
Elpresenteartculoestablecelaregladelacontinuidaddelatutela,inspiradaenla
proteccinintegraldelmenor,evitandoquesteseencuentreendesamparo.
Ya que debido a situaciones excepcionales en la institucin, tales como la
renunciaolaimpugnacindelejerciciodelcargo,sepuedenproducirperodosde
tiempo en que el menor no cuente con la proteccin y cuidado de una persona
mayorqueloampare.
Asseestablecequesedebeejercerelcargohastaqueselereleve,prosiguiendo
elrenuncianteconsulaborhastaquesenombrenuevotutor.Deigualmanera lo
hareltutorimpugnadoesdecir,elquetodavanohadiscernidoelcargo.
Aqu se ponen en juego dos valores contrapuestos. De un lado, el respeto a los
inpedimentos para acceder al cargo. Y de otro lado, la proteccin y cuidado que
dichapersonalepuedeproporcionaralpupilo.
DOCTRINA
REMOCINDELTUTOR
ARTICULO 554
Serremovidodelatutela:
1.Elqueincurraenalgunodelosimpedimentosdelartculo515,sinorenunciaal
cargo.
2.Elquecauseperjuicioalmenorensupersonaointereses.
CONCORDANCIA:
C.C. arto515
C.N.A.arto99
Comentari o
PedroMejaSalas
La remocin es la destitucin del cargo. Procede cuando el tutor incumple sus
funciones o deja de ser idneo para seguir ejercindolo. El Cdigo Civil norma
estos supuestos en el artculo 554, precisando que ser removido de la tutela el
queincurraenalgunodelossupuestosdelartculo515,sinorenunciaalcargoy
elquecauseperjuicioalmenorensupersonaointereses.
El primero es un caso de prdida de idoneidad que se explica por su solo
enunciado.
Elsegundoesuncasodeincumplimiento,deineficaciaparacuyaoperanciacomo
causa de remocin es indiferente que haya habido malicia, negligencia o
incompetencia.Ha de entenderseadems que eltrmino perjuicioqueusa laley
tiene aqu un sentido amplio, que comprende tambin el dao. La persona que
ejerceelcargodetutornoejercesusfuncionesconladiligencianecesariaparael
cargo,causandoconsuaccionarunperjuicio.
Unabuenagestinadministrativadeltutorcomprende:eldiscernimientodelcargo
la formacin de inventario de bienes de la persona sometida a guarda y la
prestacin de garantas o fianza por parte del guardador. Sobre la persona del
pupiloeltutorejercefuncionessimilaresalapatriapotestad:alimentacin,vestido,
vivienda,educacin,salud,recreacin,correccinmoderada,etc.(deacuerdocon
lacondicindelmenor).
Esta obligacin debe entenderse de igual manera que la patria potestad,
entraandounapesadacarga,sobretodocuandoelmenornotienebienes.
Enrelacinconlosbienesdelmenor,eltutortienequeadministrarcomoun
buen padre de familia, existiendo actos que el tutor puede realizar solo, como
tambin otros actos que realiza con el consenso del juez. Otros, adems,
requierenaprobacindelconsejodefamilia.
Conrespectoalarendicindecuentas,stadeberealizarse:
a) Anualmente (artculo540del CdigoCivil),salvo sies tutorlegtimo(que est
exonerado).
b)Alacabarselatutelaocesarelcargo.
Rendida la cuenta del primer ao, el juez podr resolver que las posteriores se
rindanbienal,trienaloquinquenalmente,silaadministracinnofueradeentidad.
Larendicindecuentas,asolicituddeltutorodelconsejodefamilia,sepresenta
enejecucindesentencia.Lapresentacinenaudiencias,queeljuezsealaral
efecto y con presencia del menor si tiene ms de catorce aos, se hace por
escrito, adjuntando copia de los documentos justificantes u ofreciendo otros
medios probatorios. En audiencia, el tutor proporcionar las explicaciones que le
seansolicitadas.
La demanda de desaprobacindecuentasseformula,deser elcaso, dentrodel
plazodecaducidaddesesentadasdespusdepresentadaslascuentas.
Lainiciativaderemocincompetealconsejodefamilia,alosparientesdelmenor
yelMinisterioPblico.Tambinlapuedesolicitarelmismopupilo,debiendotener
almenosdoceaos(artculoIdelTtuloPreliminary99delCdigodelosNiosy
Adolescentes).
Adems,cualquierpersonapuededenunciaraltutorporcausasquedenlugarala
remocin.Estaampliacindelalegitimidadparaobrarpermiteunmayorrangode
proteccinalmenorbajotutela.
El juez especializado en familia es competente para nombrar tutor y es el
responsable de supervisar peridicamente el cumplimiento de su labor (artculo
100 del Cdigo de los Nios y Adolescentes), siendo la va procedimentalla del
Procesonico(artculo161delCdigodelosNiosyAdolescentes).
El juezsi tienealgnconocimientodealgnperjuicio queel tutor cause al
menor, convocar de oficio al consejo de familia para que proceda, segn las
circunstancias,ausarlasfacultadesenbeneficiodeaquel.
El procedimiento de remocin de la tutora tiene tres formas, las mismas
queson:
a) Si se trata de tutor dativo nombrado por el consejo de familia, ser ste el
organismoqueacuerdesuremocin.
b) Sisetratadeotraclasede tutor,tal es elcaso del tutor testamentario, deber
seguirseelprocedimientojudicial.
c) Si se trata de tutor oficioso estatal, despus de establecer responsabilidad,
existeotrotipodecontrolestablecidoporlasnormasadministrativas.
Si existiese peligro en la demora, el juez suspender provisionalmente al
tutor,despusdepresentadalademandaderemocin.
Contestada la demanda por el tutor testamentario o legtimo, se encargar del
menor y de sus bienes durante el juicio un tutor legtimo y, a falta de ste, uno
dativo.
DOCTRINA
Buenos Aires, Aslrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
SUSPENSi NPROVISIONALDELTUTOR
ARTICULO 555
El juez, despus de presentada la demanda de remocin, puede suspender
provisionalmentealtutor,siexistepeligroenlademora.
Comentari o
El artculo 555 dispone que, despus de la presentacin de la demanda de
remocindeltutor,eljuezpuedesuspenderloprovisionalmentesiexistepeligroen
lademora.
Se plantea el interrogante del significado de la expresin final de la norma que
condicionadichasuspensinprovisionalalaexistenciadepeligroenlademora.
Evidentemente, como quiera que la remocin de un tutor obedece a situaciones
quepuedenresultaroquedehechoresultanadversasalmenor, lademoraenel
procesoinstauradoparaobtenerdichamedidarepresentapeligroparalapersona
tutelada.Esporelloqueresultanecesarialasuspensinprovisionaldeltutor.
Ahora bien, tratndose del tutor testamentario o del tutor legtimo, una vez que
stecontestela demanda interpuestaparasuremocin,duranteel juiciountutor
legtimoy,afaltadeste,unodativo,seencargardelmenorydesusbienes.As
lodisponeelartculo556.
Como se advierte del tenor de esta norma, este encargo no est sujeto a la
existencia de peligro en la demora ni a ninguna otra circunstancia similar. Para
queprocedadichoencargobastaqueeltutortestamentarioolegtimodemandado
hayacontestadolademandainterpuesta.
En consecuencia, en tanto que el tutor dativo cuya remocin se demanda
solamente ser suspendido provisionalmente si existe peligro en la demora,
tratndosedelademandaderemocindeltutortestamentarioodeltutorlegtimo,
se dartanto lasuspensin provisional si existetal peligrocomoel encargo de la
personaydelosbienesdelmenorduranteeljuiciorespectivoauntutorlegtimoo
aunodativo,luegodelacontestacindelademanda.
Aspues,entanto quela suspensin provisional deltutorcuya remocin ha sido
demandada procede respectode todas lasformas de tutela contempladas por la
legislacinvigente,elencargodelapersonaydelosbienesdelmenorduranteel
juicio respectivo a un tutor legtimo o a uno dativo se da nicamente cuando se
tratadelademandaderemocindeltutortestamentarioodeltutorlegtimo.
El tutor dativo, cuya remocin ha sido demandada, solamente ser suspendido
provisionalmente y ello nicamente si existiera el peligro a que alude el artculo
555.Delocontrario,continuarejerciendolatutela.
Cabesuponer que, encircunstancias ordinarias, untutor testamentarioountutor
legtimo cuidar mejor de los intereses de los menores sometidos a su cuidado
queuntutordativo.Sinembargo,lasnormasencomentariohanestablecidopara
los tutores testamentario y legtimo un trato ms severo, consistente en la
suspensinprovisionaly,luegodelacontestacindelademanda,enelencargoa
untutorlegtimooaunodativodelapersonaydelosbienesdelmenorduranteel
juiciorespectivo.
Finalmente,seplanteaelinterrogantedesiterminadoeljuicioconsentenciaque
declara infundada la demanda de remocin del tutor reasumir la tutela el tutor
suspendido o si continuar en su ejercicio el tutor que fue encargado de ella
duranteeltranscursodeljuicio.
DOCTRINA
PLCIDO VI LCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 PERALTA ANDA, Javier.
PROTECCi NDELMENORYDESUSBIENESDURANTEELJUICIO
ARTICULO 556
Contestada la demanda por el tutor testamentario o legtimo, se encargar del
menor y de sus bienes, durante el juicio, un tutor legtimo y, a falta de ste, uno
dativo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.506,508
C.P.C.arts.442,443
Comentari o
ManuelMuroRojo
1.Generalidadesyproblemasquepresentalanorma
Elartculoenreseaserefiereaunsupuestodesuspensindelatuteladurantela
duracindeljuicioderemocininiciadocontraeltutor.Deestemodo,dichanorma
noscolocaenelsupuestoenquesehayainterpuestounademandaderemocin
contra el tutor original, ya sea testamentario o legtimo, lo cual le genera una
incompatibilidadparaquecontineejerciendosucargo.
Esta incompatibilidad hace surgir la necesidad de nombrar un nuevo tutor
provisional, cuyo cargo tendr vigencia mientras dure el juicio de remocin. Para
estos efectos, la norma en resea ha previsto que debe tratarse de un tutor
legtimo distinto de aquel cuya remocin se encuentra en discusin o, en su
defecto,deuntutordativo.
Encuantoalprimero,untutorlegtimoesaquelllamadoporvnculodeparentesco
a asumir la tutela del menor. Como es evidente, en este caso se trata de una
persona distinta del tutor llamado originalmente, ya sea por testamento o por
parentesco. Los tutores dativos, en cambio, solo intervienen en casos realmente
excepcionales y con mandato limitado (PLANIOL y RIPERT, p. 291). La
designacindeltutordativolaefectaeljuez.
Ahorabien,deltextodelanormaseaprecialareferenciaal juicioquesehubiere
iniciado contrael tutor testamentarioo legtimo,lo cualaparentemente dejara de
lado la posibilidad de aplicar esta norma a un tipo de tutela distinta de la
testamentariaolegtima.Alrespecto,CORNEJO(p.p.423Y424)planteaalgunas
inquietudes:
En primer lugar, se pregunta si esta precaucin debi extenderse al caso del
tutordativonombradoporeljuezaloquerespondeque"noeranecesario,yaque
eljuezpuederesolversinmstrmitelaremocin,comohubierapodidohacerloel
consejodefamiliacuyasatribucioneshaasumidoeljuez".
De otro lado, se plantea la cuestin de si el tutor oficioso y el estatal pueden
tambin ser removidos. Al respecto, el autor citadosostiene que "s puede serio,
cuando se trata de un particular que ha acogido al menor, mas no en los dems
casos, para los cuales el Cdigo de los Nios y Adolescentes y las reglas
administrativasprevnotrotipodecontroles".
Quedaclaro,entonces,quelanormabajoanlisisresultaplenamenteaplicableal
supuestoenquelatutelaseaejercida,yaseaporuntutoroficiosoodativo.
stasconstituyen inquietudespropiasdela norma bajo anlisis,derivadasdelas
distintasclasesdetutelaqueadmitenuestroCdigoydelasdiversasfuentesque
la informan. Sin perjuicio de ello, hemos considerado pertinente analizar la
posibilidad de que la persona que asume la tutela del menor durante el juicio de
remocin,puedaseruntutordeoficio,conformedesarrollamosacontinuacin.
2.Convenienciadeincluiraltutordeoficio
Segnhemosindicado,lanormabajocomentarioestablecequeladefensa
delmenorenjuiciodeberhacerseporuntutorlegtimoo,demanerasubsidiaria,
por uno dativo. Sin perjuicio de la intencin del legislador de proteger al menor,
aparentemente se habra excluido de manera implcita la posibilidad de que la
tuteladelmenorenjuicioseencuentreacargodeuntutordeoficio.
La tutela oficiosa o tutela irregular "esaquellaenla quenoexistepropiamente la
designacinlegaldetutor,demodoquelapersonaquehacesusveces,sinhaber
cumplido con los requisitos exigidos y solo movido por sentimientos de piedad o
por designios inconfesables, ejerce de hecho el cargo de tutor de un menor
determinado, cuidando de su persona y asumiendo el manejo de sus bienes"
(PERALTA,p.440).
Enefecto,acriteriodeCORNEJO(p.387),"puedeocurrir,ydehechoocurrecon
alguna frecuencia, queuna personacapaz, movida por sentimientos de piedad u
otrossemejantes,sintenerobligacinlegalalgunaysinhaberllenadorequisitosni
cumplidotrmites,tomaasucargoaunmenorquenotieneguardador".
La aplicacin de la norma bajo comentario a este supuesto podra resultar
sumamente beneficiosa, habida cuenta que el proceso de nombramiento de un
tutor legtimo o de tutores dativos para la administracin de los bienes del pupilo
durante el juicio seguido contra su ex tutor, normalmente deviene en un proceso
largo y complejo, cuyo trmite, por su duracin, podra generar perjuicios para el
pupilo.
En este sentido, la posibilidad de que un tutor de oficio asuma la tutela podra
resultarsumamenteconveniente,atendiendoalascircunstanciasqueameritensu
presencia y teniendo siempre como finalidad la proteccin de los intereses del
menor(MARTNEZp.p.41Y44DIEZPICAZOyGULLN,p.321).
Esta posibilidad ya ha sido admitida en un supuesto. As, el artculo 563 del
Cdigo Civil establece que la persona que se encargue de los negocios de un
menor ser responsable como si fuera tutor. Como se puede advertir, esta
referenciaseentiendeefectuadaauntutordeoficio,elcualpodraasumirdefacto
latuteladelmenorenjuiciocontrasuextutor.
Pero no se piense que el tutor de oficio no brindar el mismo nivel de garantas
que un tutor de legtimo o dativo o que su responsabilidad ser menor. Es ante
estasituacindehechoqueaparecelafiguradelMinisterioPblicoparatutelarlos
interesesdelpupilo.
En efecto, "no se trata solamente de reputarlo mandatario del menor, sino, ms
all an, de proteger adecuadamente los intereses del incapaz sujeto a su
representacin jurdica. Por ello, y con carcter general, el tutor est obligado a
llevar cuenta fiel y documentada de las rentas y de los gastos, que la
administracin y la persona del menor hubiesen hecho necesarios" (ZANNONI,
p.p.874Y875).
Enefecto,eltutordeoficiorespondecomocualquierotrotutor.Asimismo,latutela
de oficio puede ser luego convertida en tutela dativa. Para estos efectos, de
acuerdocon elltimoprrafodelartculo563 delCdigo Civil,el establecimiento
delatuteladativatienecomopresupuestoqueelMinisterioPblicosolicitealjuez
laregularizacindelatutelaoficiosa,mediantepronunciamientopreviodelconsejo
defamilia.Ahorabien,aunenelsupuestodequelaregularizacindelatutelade
oficio no se concrete, nuestro ordenamiento ha otorgado al juez la facultad de
ordenarlaconversindeestetipodetutelaenunatuteladativa.
En consecuencia, aun cuando la norma no lo prev de manera expresa, no
encontramos bice para que, en el supuesto de que no existiera tutor legtimo o
dativoopor efectodela demora enel nombramiento decualquiera de stos, un
tutordeoficiosehagacargodelosinteresesdelmenor.
Esta posibilidad resulta sumamente beneficiosa, habida cuenta que permite una
proteccin rpida y oportuna de los intereses del menor cuyo tutor original se
encuentraenprocesoderemocin.Deestemodo,sebuscaquelosinteresesdel
menornoseencuentrendesprotegidosenningnmomento,supuestoquepodra
verificarse como consecuencia de la demora o eventual imposibilidad en el
nombramientodeltutorlegtimoodativoaqueserefierelanorma.
DOCTRINA
CivilPeruano.GacetaJurdicaEditores,Lima,1998BELLUSCIO,CsarAugusto.
Manual de DerechodeFamilia,Tomos I y 11.EdicionesDepalma, BuenosAires,
1979 CORNEJO CHVEZ,Hctor. DerechoFamiliar Peruano.Tomo11. Gaceta
Jurdica,Lima,1998DIEZPICAZa,LuisyGULLN,Antonio.SistemadeDerecho
Civil. Tomo IV. Editorial Tecnos, Madrid, 1998 MARTNEZ, Vctor. Tutela en el
Derecho Civil Argentino. Roque Depalma Editor. Buenos Aires, 1959 PERALTA
RIPERT, Georges. Derecho Civil. Editorial PedaggicaLatinoamericana, Mxico,
1996 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Tomo2. Editorial Astrea, Buenos
Aires,1998.
DERECHODELMENORAPEDIRREMOCiNDELTUTOR
ARTICULO557
Elmenorquehacumplidolaedaddecatorceaospuedepediraljuezlaremocin
desututor.(*)
(*) Confrontarconelarto99 delCdigodelosNiosy AdolescentesaprobadoporLeyN27337
CONCORDANCIAS:
C.C. a115.44,530
C.N.Aarls.1,9,99
Comentari o
ManuelMuroRojo
Lanormabajocomentarioestableceunnuevolegitimadoparasolicitarlaremocin
del tutor. Se trata esta vez del pupilo que haya alcanzado los catorce aos de
edad.
Cabe mencionar que esta norma ha sido objeto de una modificacin tcita por
partedel Cdigodelos Niosy Adolescentes,aprobadopor Ley N27337,en lo
referente a la edad que se exige al pupilo para poder solicitar la remocin de su
tutor. En efecto, el artculo 99 del acotado Cdigo establece que "el adolescente
puederecurriranteeljuezcontralosactosdesututor,ascomopedirlaremocin
delmismo".
Esta norma debe ser concordada con lo dispuesto por el artculo I del Ttulo
Preliminardel citado Cdigo, elcualestablece que"seconsidera nio atodoser
humanodesdesuconcepcinhastacumplirlosdoceaosdeedadyadolescente
desdelosdocehastacumplirlosdieciochoaosdeedad".
De la definicin anotada se desprende que el artculo 99 ha disminuido en dos
aoslaedadapartirdelacualunmenorpuedepedirlaremocindesututor.En
efecto, mientas el artculo 557 del Cdigo Civil dispuso que "el menor que ha
cumplido laedaddecatorceaospuedepediral juez laremocindesututor",el
Cdigode losNiosyAdolescentesconcedetalfacultadaladolescente,esdecir
almenorcomprendidoentrelosdoceylosdieciochoaosdeedad(CORNEJO,p.
425).
Es materia pacfica la primaca del Cdigo de los Nios y Adolescentessobre el
Cdigo Civil, no solo porque se trata de un norma de carcter especial, sino
porque, adems, esunanormaemitidaconposterioridad.De ah que laedad de
catorce aos que establece el artculo bajo comentario se haya visto reducida a
doce en virtud de la modificacin introducida por el Cdigo de los Nios y
Adolescentes.
Lareduccindelaedadadoceaosencuentrasufundamentoenlaintencinde
brindar al menor un medio de defensa de sus intereses frente a la gestin
defectuosa de su tutor, de modo tal que pueda solicitar su reemplazo va
remocin.Asimismo,elotorgamientodeestafacultadalpupiloobedecealinters
de nuestro ordenamiento de atender a las necesidades del menor expresadas a
travsdesuspropiasopiniones.
Esta finalidad ha sido recogida por el artculo 9 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, el cual establece que "el nio y el adolescente que estuviere en
condicionesdeformarsesuspropiosjuiciostendrderechoaexpresarsuopinin
librementeentodoslosasuntosqueleafecteyporlosmediosqueelija,incluidala
objecindeconciencia,yaquesetenganencuentasusopinionesenfuncinde
suedadymadurez".
Sinperjuiciode lavalidezdeestosargumentos,abrigamosseriasdudasentorno
ala idoneidad de lareduccin del lmite de edad.Enefecto, elescasodesarrollo
culturalquehaalcanzadonuestromediosocial,sumadoalproblemadeeducacin
que aqueja a nuestro pas, nos advierten del peligro que conlleva irrogar a un
adolescentedeentredoceycatorceaoslafacultaddesolicitarlaremocindesu
tutor. El mal uso de esta facultad podra desembocar en solicitudes injustificadas
deremocino,inclusive,enlamanipulacindelmenorportercerosajenos,conla
finalidadderemover de sucargoa un tutor cuyagestin no es propicia para sus
intereses.Eladolescentemsansiseencuentraentrelosdoceycatorceaos
deedad,dadasuescasaexperiencia,resultapresafcildeestetipodeactos.
Adicionalmente, la reduccin del lmite de edad resulta innecesario, teniendo en
cuentaquesiloquesepretendeesprotegerlosinteresesdelmenor,ellonodebe
ponerenriesgolafuncionalidaddelatutela.Porlodems,losinteresesdelmenor
hastaloscatorceaosseencuentranadecuadamenteprotegidosporelMinisterio
Pblico,porlosparientesdelmenore, inclusive,porcualquiertercerointeresado,
quienes tambin se encuentran legitimados para demandar la remocin del tutor
que estuviera enfaltapor haber incurridoenlascausalesderemocintipificadas
porley.
En tal sentido, consideramos que el lmite de edad impuesto por nuestro Cdigo
Civil era el ms adecuado. Su reduccin, hemos sealado, podra restarle
funcionalidad a la institucin de la tutela, lo cual a la larga repercute en perjuicio
delpropiopupilo.
DOCTRINA
CivilPeruano.GacetaJurdicaEditores.Lima,1998BELLUSCIO,CsarAugusto.
Manual de DerechodeFamilia.Tomos I y 11.EdicionesDepalma, BuenosAires,
1979 CORNEJO CHVEZ,Hctor. DerechoFamiliar Peruano.Tomo11. Gaceta
JurdicaEditores,Lima1998DIEZPICAZa,LuisyGULLN,Antonio.Sistemade
DerechoCivil.TomoIV.EditorialTecnos,Madrid,1998MARTNEZ,Vctor.Tutela
en el Derecho Civil Argentino. Roque Depalma Editor. Buenos Aires, 1959
OBLIGADOSAPEDIRLAREMOCi N
ARTICULO558
LosparientesdelmenoryelMinisterioPblicoestnobligadosapedirlaremocin
deltutor.
CONCORDANCIAS:
C. arto159
C.C. arts.235,237,238,647,inc. 3
Comentari o
ManuelMuroRojo
La obligacin de solicitar la remocin del tutor impuesta al Ministerio Pblico y a
losparientesdelmenorencuentrasufundamentoenelinterspblicoquereviste
la institucin de la tutela. De acuerdo con este temperamento, las personas en
generaltienenciertosdeberesdesolidaridadparaconsussemejantes,tantoms
sisonsusrelacionadosfamiliares(PERALTA,p.437).
EnelcasodelMinisterioPblico,setratadeunrganocuyafuncinesactuarde
oficio o a instancia de cualquier interesado a fin de resguardar los intereses del
menor. Estas disposiciones resultan vinculantes para el juez, salvo que el
beneficiodeltuteladoexijaotracosa(DIEZPICAZO,p.321).
Elcarcterpblicoyelinterssocialinherentesalatuteladeterminansuatencin
preferente por parte del Estado. En efecto, se encuentran en juego los intereses
de un menor que podra encontrarse desprotegido. Es con la finalidad de evitar
esta consecuencia que nuestro ordenamiento ha previsto diversos mecanismos
para detectar todos los supuestos en que el tutor incurra en inconductas que
ameritensuremocin.
As, por ejemplo, atendiendo a la dificultad que presenta tomar un conocimiento
realdelaconductadeltutor,nuestroordenamientohalegitimadoalacolectividad
ensuconjuntoparadenunciarlasconductasdeltutorqueincurraenalgunadelas
causales de remocin tipificadasporley, conforme se desprende del artculo 559
delCdigoCivil.
Alrespecto,debetenerseencuentaquesetratadeunadenunciaquepuedaser
ejercitada a criterio del tercero. En efecto, de acuerdo al artculo precitado, la
iniciativa de remocin de la tutela del menor es facultativa tratndose de las
personas en general. No obstante, nuestro ordenamiento ha establecido que,
verificada una causal que d origen a la remocin del tutor, el ejercicio de la
accin deviene en obligatoria tratndose de los parientes del menor y del
MinisterioPblico.
Ello obedece a que, conforme hemos indicado, la relevancia social de la tutela
conlleva el deber de solidaridad de terceros, lo cual se acenta tratndose de
parientes.Lopropioocurreconel Estado, atendiendo asu deber de protecciny
defensadelosinteresesdelmenorydelafamilia.
De otro lado, sin perjuicio de carcter abierto de la norma, la cual tiene por
finalidadbrindarlamayorproteccinposiblealmenor,esprecisosealarquesta
conlleva de manera implcita un carcter limitativo. As, si bien se establece la
obligacindeparientesydelMinisterioPblicodedemandarlaremocindeltutor,
elbuensentidonosindicaquesetratadeunaobligacinquenopuedeapartarse
delascausaleslegalesderemocin.
Tal restriccin resulta por dems razonable, pues si bien el ordenamiento debe
garantizar que tanto el consejo de familia como la dependencia del rgano
jurisdiccional a cargo se encuentren debidamente informadas respecto de la
gestin del tutor, para lo cual seestablece la obligacin de efectuar la denuncia,
estacarga no debedegenerar en demandasinfundadasymal intencionadasque
entorpezcaneldesempeodeltutor.
A fin de evitar las consecuencias indicadas, la obligacin que impone la norma
bajoanlisisdebeentendersecircunscritaaladenunciadelaconu",':!3.deltutor,
perosoloenlamedidaenqueincurradentrodelascausalesderemocinaque
serefiereelartculo554ydemsnormasaquenosremiteesteartculo.
Finalmente, cabe advertir que nuestro ordenamiento no ha previstosancin para
los supuestos en que los parientes y/o el Ministerio Pblico omitieran solicitar la
remocin del tutor, aun cuando ste hubiese incurrido en causal suficiente para
ello.Estetemperamentonosinclinaapensarque,msquefrenteaunaobligacin
propiamente dicha, nosencontramos ante un deber general, cuyoincumplimiento
noconllevamayoresconsecuencias.
Lafinalidaddeestanorma,entonces,esincentivarcomportamientosticos
por parte de quienes deberan ser los principales interesados los parientes y el
Estado, representado por el Ministerio Pblico en los intereses de un menor
bajoelrgimendetutela.
DOCTRINA
CivilPeruano.GacetaJurdicaEditores,Lima,1998BELLUSCIO,CsarAugusto.
Manual de DerechodeFamilia,Tomos I y 11.EdicionesDepalma, BuenosAires,
1979CILLEROBRUOL,Miguel.
ElIntersSuperiordelNioenelmarcodelaConvencinInternacionalsobrelos
DerechosdelNio. En:Infancia, Ley y DemocraciaenAmrica Latina.Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1998 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Pe!uano. Tomo 11. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998 DIEZPICAZO, Luis y
GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV. Editorial Tecnos, Madrid,
1998 MARTNEZ, Vctor. Tutela en el Derecho Civil Argentino. Roque Depalma
Editor.BuenosAires,1959PERALTAANDA,JavierR.DerechodeFamiliaenel
CdigoCivil.Idemsa,Lima,1996PLANIOL,MarcelyRIPERT,Georges.Derecho
Civil. Editorial Pedaggica Latinoamericana, Mxico, 1996 ZANNONI, Eduardo.
DerechodeFamilia.Tomo2.Astrea,BuenosAires,1998.
DENUNCIAALTUTOR
ARTICULO 559
Cualquierapuededenunciaraltutorporcausasquedenlugarasuremocin.
CONCORDANCIAS:
C.C.art.554
C.N.A.artoIX
Comentari o
ManuelMuroRojo
Lanormabajocomentarioestablecedemaneracategricaque"cualquierpersona
podr poner en conocimiento de la autoridad judicial el hecho que resulte
determinanteparalatutela"(DIEZPICAZa,p.319).
Esconlafinalidaddegarantizarelfielcumplimientodelasfuncionesdeltutorque
nuestro ordenamientojurdicofaculta acualquier personaa"denunciaral juez de
la tutela todo acto que importe mal desempeo del tutor en el ejercicio de su
administracin, incluyendo los excesos de poder y el abuso de sus funciones"
(ZANNONI,p.879).
Se trata de una de las garantas (PLANIOL y RIPERT, p. 298) que el
ordenamientoestableceafavordelpupilo,abriendolaposibilidadaquecualquier
personasinexigirsequeacreditelegitimidadpuedadenunciarla infraccinalos
deberesinherentesalcargodetutorafindequeprocedaasuremocin.
El precepto bajo anlisis encuentra su fundamento en la naturaleza misma de la
tutela. As, la tutela se caracteriza por la presencia de un inters colectivo, el
carcterpblicodelcargo,laobligatoriedad desuasuncinyejercicio,ylasuper
vigilanciadelEstado.
. En loreferenteal interssocial,esprecisotener en cuentaque "enla tutela se
juega inmediatamente el inters del menor, es verdad pero a la sociedad le
importatambinvitalmenteque losincapacessehallendebidamenteprotegidos.
Hayuninterscolectivopresenteenlafigurayporello,eldesempeodelatutela
constituyeuncargopblicoysteesobligatorio"(CORNEJO,p.359).
Asimismo,deacuerdoconelcarcterpblicodelatutela,laspersonasengeneral
tienen ciertos deberes de solidaridad para con sus semejantes, tanto mssi son
sus relacionados familiares. En consecuencia, proteger al menor de edad,
socorrerlo, es una obligacin no solo de la sociedad, sino tambin del Estado
(PERALTA,p.437).
El carcter pblico yel inters social que reviste la tutela determinan su atencin
preferenteporpartedelEstado.Seencuentranenjuegolosinteresesdeunmenor
quepodranencontrarsedesprotegidos.
En efecto, si bien queda claro que los intereses del menor deben ser
resguardados de manera adecuada, y que el tutor debe ser removido y
eventualmentesancionadocuandoincurraenirregularidadesestossupuestosde
infracciones de los derechos del menor, dado su carcter ilcito y soterrado,
tratarndeserocultadosporeltutorenfalta.
Se presenta, entonces, un problema de informacin de las autoridades
correspondientes respecto del desempeo del tutor. En efecto, el tutor, por un
lado,notendrincentivospararevelarsusinconductasporelcontrario,conforme
hemos adelantado, lo ms probable es que trate de ocultarlos o de aminorar su
gravedad.Elpupilo,porsuparte,peseasufrirdemaneradirectaelperjuiciodela
malagestindeltutor,probablementenoseencuentreencondicionesdeadvertir
lafaltaodeevitarsugravedad.
Esenatencinaladificultadquepresentatomarconocimientorealdelaconducta
deltutorquenuestroordenamientohalegitimadoalacolectividadensuconjunto
para denunciar las conductas del tutor que incurra en alguna de las causales de
remocintipificadasporley.
Enefecto,lainiciativaderemocindelatuteladelmenoresobligatoriatratndose
de los parientes del menor y del Ministerio Pblico. Tambin presenta carcter
obligatoriocuandolaformulacindeladenuncialecorrespondealjuezquetenga
conocimiento de algn perjuicio que el tutor cause al menor, supuesto
contemplado en el artculo 560 del Cdigo. No obstante, esta iniciativa deviene
facultativa en el supuesto del artculo bajo anlisis, esto es, cuando se otorga a
cualquierpersonalaposibilidaddedenunciaraltutorpormotivosquedenlugara
suremocin(CORNEJO,p.423).
En adicin a lo expuesto, cabe mencionar que la norma bajo anlisis est
sustentada en el Principio del Inters Superior del Nio, recogido por la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. En efecto, "uno de los
aportes de laConvencin hasido extenderlavigenciadelprincipio garantistadel
interssuperiordelnio,msalldelosmbitoslegislativos(comolaDeclaracin
de 1959) o jUdicial (como lo disponen numerosas legislaciones en materia de
familia), sino extenderlo hacia todas las autoridades, instituciones privadas e
inclusolospadres"(CILLERO,p.83).
Este principio ha sido recogido en nuestro ordenamiento por el Cdigo de los
NiosyAdolescentes,elcualenelartculoXIdelTtuloPreliminarestableceque
"en toda medida que adopte el Estado a travs de los poderes Ejecutivo,
LegislativoyJudicial,delMinisterioPblico,losGobiernosRegionales,Gobiernos
Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la sociedad, se
considerar el Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el
respetoasusderechos".
Se trata del deber del Estado de apoyar a los padres en este rol, pero tambin
entra en juego el deber de garantizar a los nios que su crianza y educacin se
dirijan hacia el logro de la autonoma en el ejercicio de sus derechos. Las
atribucionestutelaresnosonderechosabsolutos,nimeramentepoderesdeberes
son derechos limitados por los derechos de los propios nios, es decir, por su
interssuperior(CILLERO,p.84).
Ahora bien, hemos hecho referencia al carcter abierto y facultativo de la
posibilidaddedenunciaraldeudor.
En adicin a estas caractersticas, cabe tener en cuenta que se trata de una
facultadrestringida.Enefecto,laremocindeltutor"vieneaserladestitucindel
cargocuandoseproduceelincumplimientodesusfuncionesodejadeseridneo
paraseguirejercindolas.Lainiciativaderemocinlapuedenpedir:elmenorque
hacumplidocatorceaosdeedadlosparientesdelmismoyelMinisterioPblico.
Cualquier persona solo puede hacerla por causas legales y el juez si tiene
conocimientodealgnperjuicioqueeltutorcausealmenor"(resaltadoagregado)
(CORNEJO,p.440).
Sin perjuicio de carcter abierto de la norma, orientado a brindar la mayor
proteccin posible al menor, es preciso sealar que sta contiene tambin un
carcter limitativo. As, si bien se faculta a cualquier persona para denunciar las
irregularidadesenque pudiera incurrirel tutor,al mismotiempo se restringeesta
posibilidadalascausaleslegalesderemocin.
Tal restriccin resulta por dems razonable, pues si bien el ordenamiento debe
garantizar que las autoridades de familia se encuentren adecuadamente
informadas respecto de lagestin deltutor, este propsito no debedegenerar en
denunciasmaliciosaseinfundadasqueentorpezcansudesempeo.Afindeevitar
estas consecuencias, la potestad que confiere la norma bajo anlisis debe
entenderse circunscrita a la posibilidad de denunciar la conducta del tutor, pero
solo en la medida en que incurra dentro de las causales de remocin a que se
refiereelartculo554,ascomoaquellascontempladasporlasnormasaquenos
remiteesteartculo.
Finalmente, cabe advertir que la calificacin de si los hechos denunciados
encuadran dentro de algunadelascausalesde remocindeber hacerlo el juez.
Serste,entonces,quienfinalmenteresolversobrelaverificacindelsupuesto
delanormabajoanlisiso,deserelcaso,sobrelaimprocedenciadeladenuncia
formulada.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Csar Augusto. Manual de Derecho de Familia, Tomos f y 11.
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979 CILLERO BRUOL, Miguel. El Inters
SuperiordelNioenelmarcodelaConvencinInternacionalsobrelosDerechos
del Nio. En: Infancia Ley y Democracia en Amrica Latina. Ediciones Depalma,
Tomo 11. Gaceta Jurdica, Lima 1998 DIEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio.
RIPERT, Georges. Derecho Civil. Editorial Pedaggica Latinoamericana, Mxico,
1996 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Tomo 2. Astrea, Buenos Aires,
1998.
CONVOCATORIAALCONSEJODEFAMILIAPORPERJUICIOALMENOR
ARTICULO560
Si el juez tiene conocimiento de algn perjuicio que el tutor cause al menor,
convocar de oficio al consejo de familia para que proceda, segn las
circunstancias,ausardesusfacultadesenbeneficiodeaqul.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.554,647inc. 4
C.N.A.arts.IX,100,101
Comentari o
ManuelMuroRojo
1.Fundamentoycaractersticasdelconsejodefamilia
El consejo de familia tiene como caracterstica el ser "una institucin
esencialmentesupervisoradelasfuncionesdeltutorycuradory,enocasiones,de
losmismospadresdefamiliadelossujetossometidosaguarda.Lasupervisines
una labor sumamente compleja que abarca no solo a los actos realizados por el
tutorocurador,sinotambin ybsicamente,alascuestionesrelacionadasconel
patrimonio de los sujetos incapaces menores y mayores de edad" (PERALTA
ANDIA,p.480).
Sepuededecirentrminosgeneralesquesetratadeunorganismoconsultivoya
veces ejecutivo, que controla a los tutores, en orden a garantizar los derechos e
intereses del incapaz. Y se puede agregar que casi siempre aunque no tan
absolutamentecomosudenominacinpudierasugerirdichoorganismoseintegra
conmiembrosdelapropiafamiliadelincapaz(CORNEJO,p.488).
De este modo, pese a que el desenvolvimiento de la tutela discurre bajo la
vigilanciadeljuez,sehacenecesarialadesignacindepersonasqueintegrenuna
institucin con la finalidad de resguardar los intereses del menor (DIEZPICAZO,
p.321).
Entrelasfacultadesyatribucionesdelconsejodefamiliaencontramosqueesste
elquenombraaltutorsiemprequenohubieratutorlegalnitestamentariopuede,
asimismo, decretar la destitucin o exclusin del tutor, entre otros. El consejo de
familia,ensuma,decidesobrelosprincipalesactosqueinteresenalapersonadel
pupilo(PLANIOLyRIPERT,p.281).
Sinperjuiciodelafacultaddelconsejodefamiliadedecretarlaremocindeltutor,
cabeadvertirqueladecisinderemocinnosiempreresultauntemapacfico.As
"enmuchoscasos,nohabrdiscusinposiblesobrelacausadeincapacidadode
exclusin pero algunas causas, por ejemplo, la mala conducta o la incapacidad,
suponen una apreciacin de los hechos, respecto a la cual puede surgir un
desacuerdo"(PLANIOLyRIPERT,p.294).
Ante este panorama, surge la necesidad de complementar el tratamiento de las
facultades del consejo de familia con las eventualidades que podra tener que
afrontar su decisin. As, por ejemplo, que Ia decisin que se adopte sea por
mayora y no por unanimidad que la resolucin sea apelable que los miembros
del consejo sean recusados que el tutor pueda ejercer su derecho de defensa
frentealasancinqueselepretendeimponer,entreotros.
2.Funcindeljuez
El juez juega un papel preponderante en el consejo de familia. As, conforme al
artculo639delCdigoCivil,eljuezdemenorespresideelconsejodefamiliaque
se forma para supervigilaral tutorpor suparte,el juez de pazlo preside cuando
se forma para incapaces mayores de edad. En ambos supuestos, el juez es
siemprequienejecutalosacuerdosdelconsejo(PERALTAANDA,p.485).
As,deacuerdoconlanormacomentada,elconsejodefamilia"adopta,afavordel
menor y a convocatoria del juez, las medidas que pongan fin al perjuicio que el
tutor estuviere causando al menor (artculo 560), lo cual no impide que tambin
pueda reunirse y acordar tales medidas por su propia iniciativa" (CORNEJO, p.
511).
El incumplimiento de esta obligacin determina que el juez incurra en la
responsabilidadsubsidiariaaqueserefiereelartculo562delCdigoCivil.
3.CuestionamientoalaIdoneidaddelconsejodefamilia
Sinperjuiciodeloexpresado,esprecisotenerencuentaquelafuncindel
consejodefamilialocualincluyelasprerrogativasquelanormabajocomentario
le otorga en la actualidad se encuentra seriamente menoscabada. En efecto,
"esta institucin, que tericamente tiene importancia por su funcin tuitiva, debe
desaparecerdenuestralegislacinoporlomenosquedarlimitadaadeterminados
casosenqueseconsidereindispensablesufuncionamiento.
Enefecto, y sise examinan lasdiversas normas que figuranenestecaptulo, se
llegaalaconclusindequeencasilageneralidaddeloseventosyenunpasde
nuestrascaractersticasnoseroperativa,puesencadaoportunidadserequerir
suformacinytenq,queintervenireljuezdepazodemenoresyadicionalmente
se exigen formalidades que determinarn la dilacin de situaciones que pueden
tenercarctermuyurgente.(...)
Entodocaso,ysiseapruebayconservaelconsejodefamilia,habraquebuscar
frmulas que simplifiquen y hagan aplicable esta institucin, la que deber
intervenir, logrado ese propsito, cuando realmente sea indispensable o cuando
por razones geogrficas no pueda actuar el Ministerio Pblico" (ARIAS
SCHREISER,p.p.165Y166).
Tales cuestionamientos resultan plenamente justificados, dado que si lo que se
pretende es la proteccin efectiva y oportuna de los intereses del menor, este
objetivo resultams difcilde alcanzar mediante al arrebujado procedimiento que
ha instaurado la norma comentada. La necesidad de un procedimiento ms
sencillo y efectivo es manifiesta. La desproteccin al menor a causa de meros
formalismosesunperjuicioquejustificalaadopcindemedidasalrespecto.
DOCTRINA
Civil Peruano. Doctrina y Propuestas. Gaceta Jurdica, Lima, 1998 BELLUSCIO,
CsarAugusto.ManualdeDerechodeFamilia,TomosIy11.EdicionesDepalma,
Tomo 11. Gaceta Jurdica, Lima, 1998 DIEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio.
RIPERT, Georges. Derecho Civil. Editorial Pedaggica Latinoamericana, Mxico,
1996 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Tomo 2. Astrea, Buenos Aires,
1998.
PRESCRIPCiNDELAACCiNRECPROCADEPAGO
ARTICULO 561
Es aplicable a las acciones recprocas del menor y del tutor lo dispuesto en el
artculo432.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.432,537,1989,2001
C.P.C.arts.439,451
Comentari o
ManuelMuroRojo
1.Generalidades
La norma bajo anlisis nos remite a lo dispuesto por el artculo 432 del Cdigo
Civil,referidoa las acciones recprocasentre los padres y elhijo porrazn de la
patriapotestad.Envirtuddelaaplicacindeestanorma,sesometealasacciones
que recprocamente asistan al tutor y pupilo a un plazo de prescripcin de tres
aosdesdequeseaproblacuentafinal.
Cabe mencionar que nos encontramos frente a acciones recprocas de pago,
habida cuentaquede lacuenta finalpuede resultar unsaldoafavor,oencontra
del ex tutor. Las acciones que recprocamente asistan al tutor o a su pupilo por
razndelejerciciodelatutelaseextinguenalostresaosdeaprobadalacuenta
final.Noobstante,estadisposicinnoresultaaplicablealaaccinrelativaalsaldo
queresultededichacuenta,lacualprescribeenelplazosealadoparalaaccin
personal,estoes,alosdiezaos(PERALTA,p.450).
Sinperjuiciodeloexpuesto,cabeadvertirque"estasdiversasaccionesnoobligan
aljuezaexaminarnuevamenteloshechosdelatutela,quedando,portanto,bajo
el imperio del derecho comn" (PLANIOL y RIPERT, p. 321). En efecto, debe
dejarsesentadoquelosactosdeltutorfueronmateriadesupervisinyaprobacin
en elmomentoy circunstancias queseala laley, de ah que las acciones a que
serefierelanormabajoanlisisnopuedenpretenderqueseefecteunarevisin
delosactosdeltutorenejerciciodesucargo.Porelcontrario,sibiensetratade
analizar la gestin del tutor, estos actos deben ser ponderados, pero no en lo
referente a su ejercicio, sino en la medida en que hubieran generado
responsabilidadporpartedeltutor.
2.Excepcionesalaregla
Conforme hemos indicado, la norma bajo anlisis ordena la aplicacin de una
norma propia de la patria potestad a la tutela. Ello determina que, como era de
esperarse, el precepto remitido no resulte plenamente aplicable a la tutela,
generndosealgunasexcepciones.
Porunlado,cabetraeracolacinlodispuestoporelartculo537delCdigoCivil,
elcualestableceque"laaccindelmenorparaanularlosactoscelebradosporel
tutorsinlasformalidadeslegalesprescribealosdosaos.Esteplazosecuentaa
partirdeldaenqueceslaincapacidad".
Como se puede advertir, existe una manifiesta contradiccin entre los artculos
432 y 537 en lo referente al plazo de prescripcin de tres aos despus de
aprobadalacuentafinalydedosaosapartirdeldaenqueceslaincapacidad.
Estetemperamentodeterminaqueelplazodetresaosestablecidoporelartculo
432 no resulte aplicable para los supuestos de anulacin del tutor por
inobservanciadeforma,debiendoaplicarselodispuestoporelartculo537.
De otro lado, el plazo de tres aos tampoco resulta aplicable para las acciones
relativas al cobro ya sea por parte del tutor y/o del pupilo del saldo que resulte
una vezefectuada lacuenta final. Para este supuestose ha establecido el plazo
de prescripcin de la accin personal, el cual, conforme al inciso 1 del artculo
2001delCdigoCivil,operaalosdiezaos.
Amaneraderesumen,Cornejo(p.424)enopinincompartidaporRaquelGuerra
(p.254)sealaque''todaotraaccin,segnpreceptaelartculo561,prescribea
los tres aos (contados desde quese aprob la cuenta final). En otras palabras:
todas las acciones que competan al ex pupilo contra el ex tutor y viceversa
prescriben a los tres aos de aprobada la cuenta final excepto la de nulidad de
actos irregulares que prescriben a los dos aos de cesada la incapacidad y la
accindecobrodelsaldodelacuentafinalqueprescribealosdiezaos".
3.Plazodeprescripcin
Antiguamente,lasaccionesdelmenorcontrasututorseencontrabansometidasa
plazosdeprescripcinde30o40aos.Estoconllevabaunaresponsabilidadmuy
prolongada para el tutor, tanto ms cuanto que los documentos justificativos de
sus acciones podan extraviarse fcilmente, quedando solamente testimonios
difciles de reunir (PLANIOL y RIPERT, p. 321). En atencin a estos
inconvenientes, nuestro Cdigo se ha mostrado mucho ms equitativo,
concediendo plazos sustancialmente reducidos para la prescripcin de la
responsabilidad de tutor.Lopropiohaocurrido respectodelasaccionesdeltutor
frentealexpupilo.
Ahorabien,lacontroversiarespectoalplazodeprescripcinradicaeneliniciodel
decurso prescriptorio, el cual de acuerdo con el artculo 432, debe empezar a
computarseapartirdelaaprobacindelacuentafinal.
Sin perjuicio del carcter vinculante de esta disposicin, es preciso sealar que
estanormaseencuentraencontradiccinconlodispuestoporelartculo1993del
CdigoCivil,elcualestablecequelaprescripcincomienzaacorrerdesdeelda
en que pueda ejercitarse la accin, esto es, a partir del momento en que se
hubiera podido interponer la demanda por la responsabilidad en que hubiese
incurridoeltutor.
Esta norma encuentra su fundamento en la naturaleza jurdica de la prescripcin
extintiva,lacualserefierealaextincindeunaaccinporeltranscursodeltiempo
antelafaltadeaccindelinteresadoparadefenderelderechocorrespondiente.
Este temperamento determina que el requisito para que se inicie la prescripcin
seaquelaaccinpuedaejercitarsecasocontrario,elinteresadonotendracmo
ejercitarsuacciny, portanto,deoperar la prescripcin, se estarasancionando
unainactividadjurdicamenteforzosa(RUBIOCORREA,p.41).
En opinin de BRECCIA (p. 505), "se trata de una regla que hasta podra
considerarsesuperflua,habida cuentaquemal podra interponerse una accin y
por ende perderla por el transcurso del tiempo cuando el derecho no ha nacido
an".
En el caso bajo anlisis, la fijacin de la aprobacin de la cuenta final como el
momento de inicio del decurso prescriptorio podra conllevar la indefensin del
pupilo frente a los actos del tutor que hubieran ocasionado agravio y que sean
conocidos con posterioridad, esto es, cuando la prescripcin haya operado. En
estesentido,lafinalidaddelanorma,deotorgarseguridadjurdicaalasacciones,
tanto del tutor como del pupilo, podra generar supuestos de injusticia, dado que
se admite que las conductas ilcitas encuentren proteccin en la prescripcin
extintiva.
Enestesentido,PLANIOLyRIPERT(p.321),comentandoelCdigoCivilfrancs,
sostienen que "en cuanto a los tutores que salen del cargo, cuando la tutela
todava no ha terminado, nicamente corre la prescripcin en su favor desde la
mayora o muerte del pupilo, y no desde el da que abandona la tutela. Por lo
dems, tal es el derecho comn, ya que la prescripcin siempre se suspende a
favordelosmenores".
Asimismo, debe tenerse en cuenta el supuesto en que el menor pretendiera
ejercitar acciones de responsabilidad contra el tutor. De ser el caso, el buen
sentido nos indica que el decurso prescriptorio se iniciara una vez que aqul se
encuentreencapacidaddedemandarlaresponsabilidad,estoes,cuandoalcance
lamayoradeedad.Casocontrario, lasaccionesquesepudieraniniciarcontrael
tutor devendran lricas, habida cuenta que la prescripcin extintiva siempre
terminaraconlaexpectativasdelmenordevertuteladossusderechos.
En tal virtud, somos de opinin que la finalidad de otorgar seguridad jurdica
mediante el establecimiento del inicio del cmputo del plazo en un momento en
que probablemente no pueda ejercitarse la accin, constituye una manifiesta
desnaturalizacindelplazootorgado.Enestesentido,consideramosquelanorma
debi haberseorientado afavoreceralos perjudicadoscomoconsecuencia de la
tutelafenecida,masnoaquienincurrienresponsabilidad.Elestablecimientode
la aprobacin de la cuenta final como fecha de inicio del decurso prescriptorio,
entonces,constituyeundespropsitofrentealafinalidaddelanorma.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Csar Augusto. Manual de Derecho de Familia, Tomos I y 11.
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979 BRECCIA, Umberto BIGLlAZI, Lina
NATOLl,UgoBUSNELLI,Francesco.DerechoCivil.Tomo1.Volumen1.Normas,
Sujetos y Relacin Jurdica. Traduccin de Fernando Hinestrosa. Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1995 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho
1998GUERRATBARA,Raquel.DerechodeFamilia.ProyectosyComentarios.
Amaru,Lima,1987PERALTAANDA,Javier.DerechodeFamilia.Idemsa,Lima,
1996 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Derecho Civil. Editorial Pedaggica
Latinoamericana, Mxico, 1996 RUBIO CORREA, Marcial. Prescripcin y
Caducidad. La Extincin de Derechos y Acciones en el Cdigo Civil. Fondo
EditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer,Lima,1989.
PRESCRIPCiNDELAACCiNCONTRAELJUEZ
ARTICULO 562
Las acciones de responsabilidad subsidiaria contra el juez prescriben a los seis
mesescontadosdesdeeldaenquesehubieranpodidointerponer.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.1,1993
C.N.A.arlo100
Comentari o
ManuelMuroRojo
1.Consideracionesentornoalaresponsabilidadsubsidiariadeljuez
Eldispositivoanalizadotienecomocontextoelderechodelosparientesdel
menor, el Ministerio Pblico y, en general, todos aquellos que tienen derecho a
exigir la rendicin de cuentasareclamar al juezdela tutela las providencias que
fuerennecesariaspararesguardarlosinteresestutelados.Enestesentido,resulta
lgico que durante el ejercicio de la tutela pueda denunciarse al juez cualquier
acto que importe el mal desempeodeltutor en elejercicio desuadministracin
(ZANNONI,p. 879).De incumplirse conlosdeberes queel ordenamiento impone
alrganojurisdiccionalafindeatenderaestadenuncia,elmagistradoacargode
la causa quedar sujeto a responsabilidad por los daos que hubiere infringido,
conformeprescribeelartculobajocomentario.
Estanormadebe serconcordadaconlo dispuesto porel artculo 100del Cdigo
de los Nios y Adolescentes, el cual asigna al juez especializado competencia
para el nombramiento del tutor. No obstante, adicionalmente a esta facultad, la
norma citada establece la obligacin del juez de supervisar peridicamente el
cumplimientodelalabordeltutorquehubieredesignado.Elincumplimientodelos
deberesaqueserefiereelCdigoprecitadogeneraresponsabilidad idnticaala
prescritaporlanormaenresea.
Enefecto,sibieneltutoresenprincipioresponsabledelosdaosocasionadosal
menorpornohaberactuadoconladiligenciarequeridanoobstante,eljuezpodr
incurrir en idntica responsabilidad de manera subsidiaria en el supuesto de que
hubiere infringido su obligacin de supervisar de manera diligente las funciones
quedesempeaeltutor(PERALTA,p.450).
La norma que contiene el artculo bajo comentario encuentra su sustento en el
controlestatalinherentealainstitucindelatutela.Enefecto,eltutorestsujetoa
control no solo por el Ministerio Pblico, sino igualmente por los jueces e,
inclusive, por las entidades administrativas encargadas de proteger los intereses
de los menores de edad (BELLUSCIO, p. 339). En tal virtud, atendiendo a esta
garanta de control, la sociedad entera acta en el entendido de que el rgano
jurisdiccionalvelarporlosinteresesdelosmenoresbajotutela.Enestesentido,
sibienlaresponsabilidadporlamalagestinrecaedemaneradirectaeneltutor,
nuestroordenamientohaprevistoconbuencriterioqueeljuezquetuvoasucargo
lafiscalizacindeltutorresulteigualmenteresponsable,pueslafaltadediligencia
enelejerciciodesusfuncionescontribuy auncuandodemanerapasivaaque
eltutorincurrieraenfalta.
2.Naturalezadeliniciodelaprescripcinextlntiva
El dispositivo bajo comentario establece que el decurso prescriptorio se inicia a
partir del momento en que se hubiera podido interponer la accin. Esta norma
resulta concordante con lo dispuesto por el artculo 1993 del Cdigo Civil en
cuantoestablecequelaprescripcincomienzaacorrerdesdeeldaenquepueda
ejercitarse la accin, esto es, a partir del momento en que se hubiera podido
interponerlademandaporlaindemnizacinadeudada(CORNEJO,p.424).
Estanormaencuentrasufundamentoenlanaturalezadelaprescripcinextintiva.
Enefecto,setratade"laextincindeunaaccinporeltranscursodeltiempo,ante
lafaltadeaccindelinteresadoparadefenderelderechocorrespondiente.
De ah que el requisito para que comience a correr la prescripcin sea que la
accin pueda ejercitarse. En caso contrario, de los dos fundamentos faltara
necesariamente el segundo, porque el interesado no tendra cmo ejercitar su
accin y, por tanto, se estara sancionando su inactividad jurdicamente forzosa"
(RUBIOCORREA,p.41).
Setratadeunareglaquehastapodraconsiderarsesuperflua,habidacuentaque
mal podra interponerse una accin y por ende perderla por el transcurso del
tiempocuandoelderechonohanacidoan(BRECCIA,p.505).
En efecto, resulta evidente que para que la accin pueda ejercitarse es preciso
queexistaantesunderechoacuyaproteccinsedirijadichaaccin.Enpalabras
de Savigny (citado por RUBIO CORREA, p.p. 42 Y 43), "la primera condicin de
una prescripcin posible coincide con la determinacin de su punto de partida.
Mientrasqueunderechonoexiste,noesposibledescuidarejercitarloniperderlo
pornegligencia. Paraque una prescripcincomience, es preciso, pues, unaactio
nata.
Todo derecho de accin exige dos condiciones: en primer lugar, un derecho
verdadero, actual y susceptible de ser reclamado en justicia sin esto no hay
prescripcin (...) se necesita, en segundo lugar, una violacin del derecho que
motive la accin del titular, consistiendo, por tanto, el punto ms importante en
caracterizarbienestaviolacinjurdica,sinlacuallaaccinnopuedeejercitarse".
Habindose determinado las razones por las que el decurso prescriptorio se
computa desde el momento en que pueda ejercitarse la accin, es preciso
mencionar que en el supuesto de la norma bajo anlisis, la fecha de inicio del
cmputo podra ser distinta, dependiendo de la persona que interpusiera dichas
acciones. En efecto, queda claro que la interposicin de la accin de
responsabilidadcontraeljuezporpartedelrepresentantedelmenorodelconsejo
defamiliapodrhacerseapenassehubiereverificadolaconductatransgresoray
losdaos.Noobstante,enelsupuestodequeelmenorpretendieraejercitardicha
accin,elbuensentidonosindicaqueeldecursoprescriptorioseiniciaraunavez
que aquel se encuentre en capacidad de demandar la responsabilidad, esto es,
cuandoalcancelamayoradeedad.
3.Carcterinsuficienteeinjustificadodelplazo
El plazo de seis meses que ha fijado la norma no obedece a ningn criterio
fundamentado que justifique el establecimiento de un periodo de tiempo tan
reducido.
Al respecto, RaquelGuerra (citadapor PERALTA, p.450)nosrefiereque resulta
corto el tiempo dentro del cual se pueda accionar persiguiendo la accin
mencionada,loquedebemodificarseestableciendoelplazodedosaos.
Noobstante,noescapa anuestracomprensinque la intencindefijar un plazo
tanbrevepodraencontrarse en lafinalidad de otorgarciertaseguridad jurdicaa
losmagistradosquehubiesenestadoacargodelasupervisindeltutor.Deserel
caso,elloconstituiraunamanifiestadesnaturalizacindelplazootorgado,habida
cuenta que la intencin de la norma debi haberse orientado a favorecer a los
perjudicados por la accin del juez, mas no al magistrado que incurri en
responsabilidad en el manejo de la tutela. El establecimiento de un plazo tan
reducido,entonces,constituiraundespropsitofrentealafinalidaddelanorma.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Csar Augusto. Manual de Derecho de Familia, Tomos 1 y 11.
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979 BRECCIA, Umberto BIGLlAZI, Una
NATOLl,UgoBUSNELLI,Francesco.DerechoCivil.Tomo1.Volumen1.Normas,
Sujetos y Relacin Jurdica. Traduccin de Femando Hinestrosa. Universidad
Externado de Colombia. Bogot, 1995 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho CiviL Tomo IV. Tecnos, Madrid, 1998
GUERRA TBARA, RaqueL Derecho de Familia. Proyectos y Comentarios.
Amaru,Lima,1987PERALTAANDA,Javier.DerechodeFamilia.Idemsa,Lima,
Latinoamericana, Mxico, 1996 RUBIO CORREA, MarciaL Prescripcin y
Caducidad. La Extincin de Derechos y Acciones en el Cdigo Civil. Fondo
Editorialdela Pontificia UniversidadCatlicadel Per,Lima, 1989 SAVIGNY, M.
Sistema de Derecho Romano Actual. Segunda Edicin. Centro Editorial de
Gngora, Madrid ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Tomo 2. Astrea,
BuenosAires,1998.
JURISPRUDENCIA
"El artculo mil novecientos noventitrs del Cdigo Civil establece que la
prescripcincomienzaacorrerdesdeeldaenquepuedeejercitarselaaccin,lo
queseproducirdesdeelmomentoenquesetengaconocimientodeloshechos"
(Cas.N178996,"ElPeruano",3dejuniode1998).
"Que, entonces deviene en requisitoesencial para que empieceacorrerel plazo
deprescripcinquelaaccinpuedaserejercitadadederecho,estodependerde
la naturaleza de la accin. En el caso de la accin personal, se entiende que la
accin puede ejercitarse desde el da en que se cumplen los requisitos y
modalidades a los que estaba sometida la exigibilidad del derecho o
inmediatamente,sinohabamodalidadesestablecidas"
(Cas.N184998,"ElPeruano",31deagostode1999).
1517
TUTELAOFICIOSA
ARTICULO563
Lapersonaqueseencarguedelosnegociosdeunmenor,serresponsablecomo
si fuera tutor. Esta responsabilidad puede serie exigida por el Ministerio Pblico,
deoficiooapedidodecualquierpersona.
Eljuez,asolicituddelMinisterioPblico,puedeordenarqueseregularicelatutela.
Si ello no fuera posible, dispondr que el tutor oficioso asuma el cargo como
dativo.
CONCORDANCIAS:
C. arto159
C.C. arts.VI,508
Comentari o
ManuelMuroRojo
1.Responsabilidaddeltutoroficioso
La tutela oficiosa, denominada tambin tutela irregular, "es aquella en la que no
existe propiamente la designacin legal de tutor, de modo que la persona que
hacesusveces,sinhabercumplidoconlosrequisitosexigidosysolomovidapor
sentimientosdepiedadopordesigniosinconfesables,ejercedehechoelcargode
tutor de un menor determinado, cuidando de su persona y asumiendo el manejo
desusbienes"(PERALTA,p.440).
En efecto, "puede ocurrir, y de hecho ocurre con alguna frecuencia, que una
personacapaz, movida por sentimientos de piedad u otrossemejantes, sin tener
obligacinlegalalgunaysinhaberllenadorequisitosnicumplidotrmites,tomaa
sucargoaunmenorquenotieneguardador"(CORNEJO,p.387).
En el supuesto descrito, la norma bajo comentario establece que la persona que
se encargue de los negocios de un menor ser responsable como si fuera tutor.
Setrata,comohemosindicado,deuntutordeoficio.
Es anteestasituacin de hecho que aparece lafiguradelMinisterioPblicopara
tutelar los intereses del menor. En efecto, "no se trata solamente de reputarlo
mandatario del menor, sino, ms all an, de proteger adecuadamente los
intereses del incapazsujeto asu representacin jurdica. Por ello, y concarcter
general,eltutorestobligadoallevarcuentafielydocumentadadelasrentasyde
los gastos, que la administracin y la persona del menor hubiese hecho
necesarios"(ZANNONI,p.p.874Y875).
En consecuencia, la persona que espontneamente asuma la conduccin de los
intereses de un menor deber tener presente que dicha tutela oficiosa, aun
cuando obedezca a motivos altruistas, no deja de generar responsabilidades. El
tutor, entonces, aun cuando lo fuera de oficio, asumir en su integridad las
atribucionesylosdeberesinherentesasucargo.
2.Obliacinderendicindecuentas
ste constituye un deber fundamental inherente no solamente al tutor, sino a
cualquier otro gestor de bienesajenos.Talobligacin no lepuedeser exonerada
altutor,niporeltestamentoquelodesigna,niporvoluntaddelmenorsometidoa
tutela.
La facultad que se concedeal Ministerio Pblico, ya sea de oficio o a pedido de
parte, de solicitar al tutor la rendicin de cuentas, encuentra justificacin en que
"todas o la mayora de las disposiciones de prudencia y garanta que la ley
consigna en beneficio del pupilo quedaran burladas o en peligro de serio, si no
existiesealgnmedioeficazdecomprobarduranteelejerciciodelcargoyalfinal
de l, el modo y forma como el tutor viene cumpliendo o ha cumplido con esas
normas"(CORNEJO,p.418).
Esenatencinaestafuncindegarantaque"encualquiermomentoelMinisterio
Pblicopuedeexigiraltutorlarendicindecuentascuandohubiesedudassobre
su adecuada administracin 'por motivos que el juez tenga por suficientes'. En
realidad (oo.), una rendicin de cuentas parcial o referida a actos o negocios
determinadosessiempre exigible aunque nosedude de labuenaadministracin
del tutor. As, por ejemplo, si se autoriza al tutor a vender privadamente un
inmuebledelmenoresconvenientequeeljuezleimpongalaobligacinderendir
cuenta documentada de los gastos y del precio que pudiere percibir, salvo que
stesedepositejudicialmente"(ZANNONI,p.876).
La norma comentada debe ser analizada a la luz de la funcin representativa
inherente a la institucin de la tutela. En efecto, el tutor es el representante
legtimodelmenorentodoslosactosdegestinyadministracin.Todoslosactos
se .ejecutan a nombre del menor y sin que sea necesario su concurso,
prescindiendo de su voluntad (BELLUSCIO, p. 339). Al igual que cualquier otro
representante, el tutor tiene la obligacin de reportar las actividades y sus
resultados realizadas durante su gestin a fin de quese puedavelar con mayor
facilidadporlosinteresesdelmenor.
Finalmente, en cuanto a los criterios para determinar la extensin de la
responsabilidad del tutor, nosadherimos a lo expresadopor PLANIOL y RIPERT
(p.298),quienesconsideranque"eltutoresunmandatario.Laresponsabilidadde
mandatarionoremuneradosebeneficiaconunaatenuacin:enlosnegociosque
realiza a nombre del mandante nicamente se le pide el cuidado que concede a
los suyos en consecuencia, su culpa no se aprecia segn el tipo abstracto del
hombreinteligenteycuidadoso,sinosegnsupropiaconducta.
Pero sera peligrosa esta benevolencia en la apreciacin de los actos del
mandatario de aplicarse al tutor, y la ley lo declara obligado a actuar como un
buenpadredefamilia,esdecir,conmayordiligenciaqueelmandatarioordinario.
En estas condiciones, su responsabilidad es la misma que la de los deudores,
segnelderechocomnenlasobligacionesconvencionales.Eltutorrespondede
todaculpacometidaporl, ynosolodesuculpagravesinotambindesuculpa
leve".
3.Instauracindelatuteladativa
Deacuerdoconelltimoprrafodelanormabajocomentario,elestablecimiento
delatuteladativatienecomopresupuestoqueelMinisterioPblicohayasolicitado
al juez la regulacin de la tutela oficiosa, esto es, que el consejo de familia se
pronuncie a efectos de designar formalmente a un tutor. No obstante, ello no
siempre resulta sencillo por tanto, nuestro ordenamiento ha otorgado al juez la
facultad de que cuando existiera un tutor oficioso, y la regularizacin de su
desempeonofuera posible por lava ordinaria, pueda ordenarla conversin de
estetipodetutelaenunatuteladativa.
Latuteladativa,porsuparte,serefiereaaquellaquehubieresidoinstituidaporel
juez o por los padres del menor y en la medida en que no existan personas
llamadas a ejercer latutela legtima.Del anlisis de lanormabajocomentario se
desprendequeladesignacindeltutorquedaalarbitriojudicial(BELLUSCIO,p.p.
346Y347).
Por regla general, la tutela dativa resulta aplicable cuando no existe tutor
testamentario ni legtimo. Se trata, pues, de una modalidad de tutela supletoria
(CORNEJO PERALTA, p.p. 439 Y 440). Queda claro entonces que el
nombramiento del tutor dativo estar condicionado, en primer lugar, a que no
existatutortestamentarioy,adicionalm~nte,aquenoexistanparientesllamadosa
ejercerlatutelalegtima.Estafacultaddeberserejercidaporeljuezatendiendoa
las circunstancias que ameriten esta designacin y teniendo siempre como
finalidadlaproteccindelosinteresesdelmenor(MARTNEZp.p.41Y44DIEZ
PICAZOyGULLN,p.321).
Porlodems,eltutor, yaseaoficiosoodativo,seencuentrasujetoalosmismos
deberesyresponsabilidadesquecualquiertutordeotrandole.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Csar Augusto. Manual de Derecho de Familia, Tomos I y 11.
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979 CORNEJOCHVEZ, Hctor. Derecho
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV. Tecnos, Madrid, 1998
MARTNEZ, Vctor. Tutela en el Derecho CivilArgentino. Roque Depalma Editor.
BuenosAires,1959PERALTAANDA,Javier.DerechodeFamilia.Idemsa,Lima,
Latinoamericana,Mxico,1996ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.Tomo2.
Astrea,BuenosAires,1998.
CAPTULOSEGUNDO
CURATELA
PROCEDENCIADELACURATELA
ARTICULO 564
Estnsujetasacuratelalaspersonasaqueserefierenlosartculos43,incisos2y
3,Y44,incisos2a8.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.43incs.2)y3),44incs.2)a8)
C.P.C.arls.21,581
LEY26497 arlo44inc.g)
Comentari o
FermnChungaLamonja
l.Antecedentelegislativo
El artculo 564 del Cdigo Civil actual tiene sus antecedentes en los
artculos555y575delCdigoCivilde1936.
Elprimeroprescriba:"Estarnsujetosacuratela:
1.Losdbilesmentales
2. Los que adolezcan de enfermedad mental que los priva habitualmente de
discernimiento
3. Los sordomudos que no puedan expresar su voluntad de una manera
indubitable
4.Losprdigos
5.Losebrioshabituales
6.Losqueincurranenmalagestin
7.Losquesufranlapenadeinterdiccincivil8.Lostoxicmanos".
El segundoartculoindicabaque"se darcurador, conformealasreglasde este
ttulo, al que por causa de debilidad senil est incapacitado para dirigir
acertadamentesusnegocios".
Asimismo,tienecomoantecedenteslaspropuestaspresentadasantelaComisin
ReformadoradelCdigoCivilde1936porelDr.HctorCornejoChvezen1980,
1981Y1983YelProyectodelaComisinReformadorade1981(REVOREDO).
2.Reseahistrica
La institucin de la curatela fue conocida en Atenas, pero donde se le reconoce
como partedelius civifes es en Roma,figurandoenla Leyde lasXII Tablas.En
esa poca se someta a curatela a una persona que devena en incapaz
colocndoseportantobajocuratelaalos"furiosos"y"prdigos".Elprimertrmino
comprenda a los dementes se ampli luego a los locos, imbciles e
incapacitados perpetuamente, ms adelante se comprendi a los insensatos,
sordos,mudos,etc.quenopodandesempearsusnegocios.
El prdigo era lapersona quehabiendosucedidoal padre intestado, disipabalos
bienespaternos.
Alnoexistirlegislacinreferentealoshijosmenoresinstituidosportestamentodel
padre y los emancipados, oblig a los pretores a nombrarles curadores, encaso
de disipacin. Hubo as curadores legtimos dados a los agnados que procedan
delasXIITablas,ycuradoreshonorariosdadosporelpretor.
LacuratelaenRomasurgecomounanecesidaddecuidarlapersonaylosbienes
de los mayores de edad incapaces y de los pberes y las mujeres hasta los 25
aos,losqueporsuedadnopodandefendersusintereses.
Durante la Edad Media desaparece la institucin de la curatela, dejando en la
orfandadalaspersonasincapacesparahacervalersusderechos,ascomoalos
enfermosmentalesqueeranencerradosjuntoalosdelincuentes.
Sin embargo, en las partidas de Alfonso El Sabio han de figurar un conjunto de
disposiciones tutelares a favor de los incapaces, denominndose "curatores" a
"aquellos que dan por guardadores a los mayores de 14 aos y menores de 25
aos, cayendo en su acuerdo aun los que fueren mayores siendo locos o
desmemoriados".
En la poca moderna se sistematiza la curatela, teniendo gran similitud con la
patria potestad y la tutela, ya que la finalidad perseguida es la proteccin del
incapaz.
Actualmente, se tiende a la unificacin de la tutela y la curatela, sin embargo,
existen autores quesostienen CastnTobeasentre otrosquela unificacin es
msaparentequereal.
En nuestros Cdigos Civiles de 1852, 1936 Y en el actual se mantiene la
separacindelatutelaylacuratela,conrasgossingulares.
3.Conceptualizacin
La curatela es, segn nuestra legislacin, una institucin supletoria de
amparofamiliar.
Etimolgicamente algunos sealan que proviene del latn curo que significa
"cuidar"o"cuidador",yportantotieneotrossignificadoscomocuidar,administrar,
dirigir,etc.
GuillermoBorda,tratadistaargentino, ladefinedelasiguiente manera:"sellama
curatela a la representacin legal de los incapaces mayores de edad, trtase de
dementes,sordomudosquenosabendarseaentenderporescritoopenadosya
laadministracindeciertosbienesabandonadosovacantes".
El juristaArturo Yungano indicaque"lacuratelaesinherenteala incapacidad de
mayores de edad y se dacurador al mayor de edad incapaz de administrar sus
bienesagregandoquesonincapacesdeadministrarloseldemente,aunquetenga
intervaloslcidos,yelsordomudoquenosabeleerniescribir.
Considera que si un mayor de 14 aos bajo tutela es declarado incapaz, se
sustituiraquellaporlacuratelasinperjuiciodelaidentidaddelasreglas.
Prescribequelasleyessobrelatuteladelosmenoresseaplicarnalacuradura
de los incapaces, sin olvidar que en la tutela hay un menor que llegar a la
mayora de edad y con ello a la libre administracin y disposicin desus bienes
encambio,en lacuratelahayunenfermo, siendoobligacinprincipaldelcurador
procurarqueaquelrecuperesucapacidad.
Seala que existe una curatela general testamentaria, legtima o dativa y otra
especial, a loquehay queagregar latutela emergente de lacuratela lacuratela
delosinhabilitadosylacuratelaalosbienes(YUNGANO).
La profesora Josefina Amzquita de Almeida seala que: "las guardas son
institucionesestablecidasporlaleyconelpropsitodeprotegeralaspersonasY
losbienesdelosqueporalgunaraznnotienencapacidadonopuedendirigirse
asmismos,oadministrarcompetentementesusnegocios".
Parael efecto,la ley prev que enestoscasossedebendiscernir las guardasa
algunas personas que tengan plena capacidad para que puedan dirigirlos y
representarlos. Las guardas solo ataen a las personas naturales y son muy
comunesenelcampodelDerechodeFamilia.
Las guardas revisten dos formas: la tutela y la curatela. La primera se
relacionaconlosimpberes,ylasegundaconlosmayoresdeclaradosincapaces.
En toda guarda hay dos clases de sujetos: a) los activos, y b) los pasivos. Las
personas que ejercen la guarda son los sujetos activos y se llaman tutores o
curadores,yengeneral,guardadores.
Losincapacessometidosalasguardassonlossujetospasivosysellaman
pupilos.
Lostutoressedanparalosimpberesyloscuradores,paralospberesy
demspersonasincapaces.
A los guardadores se les impone a cargo a favor de los pupilos, para que sean
representantes legales y los encargados de la direccin, crianza y educacin de
los pupilos. Por lo tanto, los guardadores deben ser personas capaces de
administrarsuspropiosbienes(AMZQUITADEALMEIDA).
Hctor Cornejo Chvez sostiene que "la curatela es una figura protectora del
incapaznoamparado,engeneraloparadeterminadocaso,porlapatriapotestad
ni por la curatela, o de la persona capaz circunstancialmente impedida, en cuya
virtudseproveealacustodiaymanejodelosbienesointeresesdedichapersona
yeventualmentealadefensadedichapersonayalrestablecimientodesusaludo
normalidad".
El profesor scar Requejoindicaque"elcuradores lapersona fsicacapaz, que
suplelafaltadecapacidaddeejerciciodeunmayordeedad".
La definicin del maestro Cornejo Chvez es interesante ya que actualmente la
curatelanosolamenteprotegealapersonaylosbienesdelosincapacesmayores
de edad, sino tambin administra los bienes de menores de edad sujetos a la
patriapotestad,cuyospadrestieneninteresescontrariosalosdeloshijosostos
adquieren bienes cuya administracin nocorresponda a los padres o los padres
pierdan laadministracindelos bienesde loshijos. Tambin la curatelaprocede
enelcasodelosmenoressujetosatutela.
Lacuratelapresentaanalogasydiferenciasconlapatriapotestadylatutela.
Enefecto, las tresinstitucionessonconsideradascomo institucionesdel Derecho
de Familia de carcter eminentemente tutelar, cuya finalidad es proteger la
personaylosbienesdelmenordeedadenelcasodelapatriapotestadylatutela,
ydelapersonamayordeedadincapaz,encasodelacuratela,yespecficamente
losbienesdelosmenorescuyospadres,poralgunadelascausassealadasenel
Cdigo Civil o el Cdigo de los Nios y Adolescentes, no pueden o no deben
hacerla.
4.EnelCdigoCivilactual
Segn el artculo en comento, estn sujetos a curatela "los que por cualquier
causa se encuentranprivados de discernimiento"(inc.2del artculo43),esdecir
losquesonabsolutamenteincapacesylos"sordomudos,losciegos,lossordosy
losciegomudosquenopuedenexpresarsuvoluntaddemaneraindubitable"(inc.
3 del artculo 43), es decir devienen en incapaces absolutos los que por
impedimentos fsicos,expresamentesealados,nopuedenexpresarsuvoluntad,
contrario sensu no precisa de curador aquel impedido, que se refiere el inciso
prenotado, si por razn de educacin especial y la tecnologa actual puede
expresar"suvoluntaddemaneraindubitable",sindudas.
Tambin, segn el artculo 564, estn sujetas a curatela las personas que
adolecen de incapacidadrelativa,previstasenel artculo 44 incisosdel2 al8, es
decir: los retardados mentales los que adolecen de deterioro mental que les
impideexpresarsu libre voluntad los prdigos losque incurrenen malagestin
los ebrios habituales los toxicmanos, y los que sufren pena que lleva anexa la
interdiccincivil.
Es decir, elactualCdigo Civil tratndose de los incapacesmayores deedadlos
agrupa en: incapaces impedidos fsicos y/o mentales, prdigos, malos gestores,
ebrios habituales y toxicmanos y condenados a penas que lleva consigo la
interdiccincivil.
5.Proyectosdemodificacin
La Comisin de Reforma de Cdigos del Congreso de la Repblica, Legislatura
199899, al referirse a la institucin de la curatela, propuso la modificacin
siguiente:
"Captulosegundo"
Curatela
Estainstitucinpersiguelaproteccindelapersonaodelosbienesdelossujetos
mayoresdeedadysujetosadeterminadascausalesdeincapacidaddeejercicio".
La reformulacin del ttulo V de la seccin primera, aprobada por el Pleno de la
Comisin encargada de la Ley de Enmiendas del Cdigo Civil, respecto de la
capacidad de ejercicio, obliga a efectuar algunos cambios en el articulado sobre
curatela.Ellosson:
1) Artculo 564. Estn sujetas a curatela las personas a que se refieren los
artculos43y44.
2) Debe modificarse en funcin de lo expuesto en el texto del artculo 565, en la
formaquesigue:
Artculo565.Lacuratelaseinstituye,permanentementeotemporalmente,segn
el caso, a las personas sealadas por el artculo 44, debiendo aadirse en este
artculo44'losqueamenacenlaseguridadajena'.
3)Tambinhayquecambiareltextodelartculo569.Lacurateladelaspersonas
aqueserefierenlosartculos43y44incisos2,3,4Y5corresponde:
a)Alcnyugenoseparadolegalmente.b)Alospadres.
c)Alosdescendientes,prefirindoseelmsprximoalmsremotoyenigualdad
de grado, al ms idneo. La preferencia la decidir el juez, previo dictamen del
fiscal.
4) De acuerdo con los cambios sugeridos, debera derogarse el artculo 571
(ComisindeReformadeCdigos.Legislatura19981999Tomo11).
La Dra. Lourdes Flores Nano propone, en cuanto a las curatelas, "un rgimen
nico para la proteccin de lossujetos privados de discernimiento y en cuanto a
lascuratelasespecialestratarlasjuntoconlainstitucindelaqueemana".
La Subcomisin del Libro de Familia de la antes indicada Comisin propuso un
nuevotextodelartculo564,queseraelsiguiente:'Cuandounapersona,debido
a una disminucin fsica, psquica o sensorial, se encuentre en la imposibilidad,
inclusotemporal,deproveeralcuidadodelospropiosinteresesodeadministrarel
propio patrimonio, el juez de familia de su domicilio, en proceso sumarsimo,
procedealnombramientodeunasistente"'.
6.Conclusin
La curatela es reconocida en casi todos los pases latinoamericanos como una
institucin de amparo familiar que tiende a proteger no solamente a los mayores
incapaces, tales como los que no tienen la facultad de discernimiento a los
menores de edad que aun estando bajo la patria potestad, debenser protegidos
en sus bienes, sino a los que por algn impedimento sensorial no cuentan con
capacidaddeejercicio.
. En nuestra patria, tal como hemos anotado, se tiende a una modificacin, que
respetando los Derechos Humanos permita una frmula en el artculo 564
adecuada, tal como lo propone la Dra. Flores Nano. Asimismo se debe variar el
nombre de curador por el de asistente y tramitarse el nombramiento conforme al
procesosumarsimo.
DOCTRINA
AMZQUITA DE ALMEIDA,Josefina. Lecciones de Derecho de Familia. Bogot,
Temis,1980ARIASSCHREIBERPEZET,Max,ARIASSCHREIBERMONTERO,
ngela y PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de
1984. Tomo VI/. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 BORDA,
Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 MALLQUI, Max y
PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima,
Gaceta Jurdica, 2001 REVOREDO DE DEBACKEY, Delia. Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios.ComisinEncargadadelEstudioyRevisin
del Cdigo Civil. Lima, 1985 YUNGANO, Arturo. Manual Terico Prctico de
DerechodeFamilia.BuenosAires,EdicionesJurdicas,1992ZANNONI,Eduardo.
JURISPRUDENCIA
"Estn sujetas a curatela las personas mayores de edad incapaces, que por
cualquier causa se encuentren privadas de discernimiento, adolecen de retardo
mentalodedeterioromentalquelesimpidaexpresarsulibrevoluntad"
(Exp. N 333797, Resolucin del 6103/98, Sexta Sala Superior de Familia de
Lima).
CLASESDECURATELA
ARTICULO 565
Lacuratelaseinstituyepara:
1.Losincapacesmayoresdeedad.
2.Laadministracindebienes.
3.Asuntosdeterminados.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.43incs.2)y3)44incs.2)a8)467,468,619,639
C.P. arto125.
Comentari o
El sistema del Cdigo Civil instituye la curatela para los incapaces mayores de
edad,paralaadministracindebienesyparaasuntosdeterminados.
Respecto de los incapaces mayores de edad, la curatela es la institucin
supletoriadeamparoestablecidaenfavor de quienesse encuentran privados de
discernimiento son sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden
expresar su voluntad de manera indubitable son retardados mentales y que
adolecende deterioro mental que les impideexpresarsu libre voluntad. En todos
estos casos, se requiere como condicin para estar sujetos a curatela, que no
puedan dirigir sus negocios, que no puedan prescindir de cuidados y socorros
permanentesoqueamenacenlaseguridadajena.
Tambin puede ser instituida en favor de los mayores de edad que son ebrios
habituales y toxicmanos requirindose, como condicin para estar sujetos a
curatela,queseexponganoexponganasufamiliaacaerenlamiseria,necesiten
asistenciapermanenteoamenacenlaseguridadajena.
Asimismo,puedeserestablecidaenfavordelosmayoresdeedadqueson
prdigos, es decir de quienes teniendo cnyuge o herederos forzosos, dilapidan
bienes que exceden de su porcin disponible y de los que incurren en mala
gestin, es decir de quienes por esta causa han perdido ms de la mitad de sus
bienes,teniendocnyugeoherederosforzosos.
Conrelacinaquienessufrenpenaquellevaanexalainterdiccincivilytodavez
que esta pena accesoria ya no est contemplada en el Cdigo Penal, ello ha
conllevadoasuderogacincomocausaldeincapacidadrelativadeejercicio.
En general, las atribuciones que se otorgan al curador de incapaces mayores de
edadtienenporobjetopreservarlasaluddesteyprocurarsurehabilitacin,as
como tambin evitar que, por su incapacidad, sea perjudicado en su patrimonio.
No obstante, se reconoce al prdigo, al mal gestor, al ebrio habitual y al
toxicmanolaposibilidaddelitigarydepracticaractosdemeraadministracinde
supatrimonio,conelasentimientoespecialdelcurador.
Lacuratelaparalosincapacesmayoresdeedadacabaporladeclaracin judicial
que levante su interdiccin. Su rehabilitacin solo se concede cuando el juez de
familia compruebe, directamente o por medio de un examen pericial, que
desaparecielmotivo.
Con relacin a la curatela para la administracin de bienes, en nuestro Cdigo
Civilsecontemplanlossiguientescasos:
a)Administracindelosbienesdelausenteodesaparecido.Cuandounapersona
seausentaohadesaparecidodesudomicilio,ignorndosesuparaderosegnlo
estableceelartculo47delCdigoCivil,se proveeralacuratelainterinadesus
bieneslaquecorresponde,enprimerlugar,aloscuradoreslegalessealadosen
el artculo 569 y, a falta de ellos, al curador dativo que designe el consejo de
familia, de acuerdo con el artculo 573 del Cdigo Civil. A falta de los curadores
legalesodativos,ejecerlacuratelalapersonaquedesigneeljuez.
b)Administracindelosbienesdelconcebido.Apedidodecualquierinteresadoo
delMinisterioPblico, losbienesquehandecorresponderalqueestpornacer,
sernencargadosauncuradorsi elpadremuereestando lamadredestituida de
lapatriapotestad.Estacuratelaincumbealapersonadesignadaporelpadrepara
la tutela del hijo o la curatela de sus bienes, y en su defecto, a la persona
nombradaporeljuez,anoserquelamadrehubierasidodeclaradaincapaz,caso
enelquesucuradorlosertambindelosbienesdelconcebido.
c) Administracin de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie. El juez de
primera instancia, de oficio o a pedido del Ministerio Pblico o de cualquier
persona que tenga legtimo inters, deber proveer a la administracin de los
bienescuyo cuidado no incumbea nadie, e instituir una curatela, especialmente:
1)cuandolosderechossucesoriossoninciertos2)cuandoporcualquiercausa,la
asociacin o el comit no puedan seguir funcionando, sin haberse previsto
solucin alguna en el estatuto respectivo y, 3) cuando una persona sea incapaz
deadministrarporsmismasusbienesodeescogermandatario,sinqueproceda
elnombramientodecurador.
d) Administracin de los bienes dados en usufructo. Cuando el usufructuario no
preste las garantas a que est obligado, conforme al artculo 1007 del Cdigo
Civil,eljuez,apedidodelpropietario,nombraruncuradordelosbienesdadosen
usufructo.
Lacurateladebienesesinstituidaporeljuezdellugardondeseencuentrentodos
olamayorpartedelosbienespudiendoservariosloscuradores,siasloexigela
administracindeellos.
Engeneral,elcuradordebienesnopuedeejecutarotrosactosadministrativosque
los de custodia y conservacin, y los necesarios para el cobro de los crditos y
pagodelasdeudas.Sinembargo,losactosquelesonprohibidossernvlidossi,
justificada su necesidad o utilidad, los autoriza el juez, previa audiencia del
consejodefamilia.Asimismo,correspondealcuradordebieneslarepresentacin
en juicio pudiendo, las personas que tengan crditos contra los bienes,
reclamarlos del respectivo curador. Sin perjuicio de estas prescripciones, el juez
que nombra al curador puede sealarle sus facultades y obligaciones,
regulndolas,segnlascircunstancias,porloqueestprevistoparalostutores.
Lacurateladelosbienescesaporlaextincindestosoporhaberdesaparecido
los motivos que la determinaron. As, la curatela de los bienes del desaparecido
cesacuandoreapareceocuandoseledeclaraausenteopresuntamentemuerto.
Asimismo,lacurateladelosbienesdelconcebidocesaporsunacimientooporsu
muerte.
Finalmente,lacuratelaparaasuntosdeterminadosprocedecuando:
Losinteresesdeloshijosestnenoposicinalosdesuspadresqueejerzanla
patriapotestad.
Loshijosadquieranbienescuyaadministracinnocorrespondaasuspadres.
Lospadrespierdanlaadministracindelosbienesdesushijos.
Losinteresesdelossujetosatutelaoacuratelaestnenoposicinalosdesus
tutoresocuradores,oalosdeotrosmenoresoincapacesqueconellossehallen
bajountutorocuradorcomn.
Losmenoresoincapacestenganbieneslejosdesudomicilioquenopuedanser
convenientementeadministradosporeltutorocurador.
Haya negocios que exijan conocimientos especiales que no tenga el tutor o
curador,ounaadministracinseparadadelaquedesempeaaqul.
Los que estando bajo tutela o curatela adquieran bienes con la clusula de no
seradministradosporsututorocuradorgeneral.
Elrepresentantelegalestimpedidodeejercersusfunciones.
Una persona capaz no pueda intervenir en un asunto urgente ni designar
apoderado.
Los curadores especialmente nombrados para determinados bienes se
encargarn de la administracin de stos en el tiempo y forma sealados por el
testadoroeldonantequelosdesign.
Las curatelas especiales acaban cuando concluyen los asuntos que la
determinaron.
DOCTRINA
PLCIDO VI LCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
JURISPRUDENCIA
"ElCdigoCivilregulacongranescrupulosidadydetalletodalaorganizacinque
estableceparalaguardadelapersonaybienesosolamentedelosbienesdelos
menoresoincapacitados,dadalatrascendenciaylafuncineminentementesocial
y estatal de salvaguardar los intereses de todos aquellos que no pueden regirse
por s mismos, evitando los graves riesgos que su falta de plena capacidad
entraa"
(DiezPicaza,Luis,EstudiossobrelaJurisprudenciaCivil,Volumen111,p.214).
REQUISITOPARACURATELADEINCAPAZ
ARTICULO566
No se puede nombrar curador para los incapaces sin que preceda declaracin
judicialdeinterdiccin,salvoenelcasodelinciso8delartculo44.
CONCORDANCIA:
C.C. arto44,nc.8)
Comentari o
FermnChungaLamonja
l.Antecedentelegislativo
El artculo 556 del Cdigo Civil de 1936 sealaba que "no se puede nombrar
curador para los incapaces sin que preceda declaracin judicial de interdiccin
salvo en el caso del inc. 7 del artculo 555 que se refera a los que haban sido
objetodepenadeinterdiccincivil".
Los proyectos de las comisiones Reformadora y Revisora de 1980,1981 Y 1984
sealaronlamismaexcepcinreferidaalainderdiccincivil.
2.Cdigoactual
El artculo 566 prescribe el requisito de la previa declaracin judicial de
interdiccin, salvo el caso de los que sufren pena que lleva anexa dicha medida
(inc.8
delartculo44). .
Es correcto el requisito previo indicado porque por la interdiccin se priva de los
derechos que establece la ley, a una persona la interdiccin en sentido ms
amplioeselestadodelapersonaaquiensedeclaratotaloparcialmenteincapaz
para ejercer los actos de la vida civil, por lo que se le priva del manejo o
administracindesusbienes,nombrndoseleuncurador.
3.Modificacin
Se ha propuesto por la Subcomisin del Libro de Familia, de la Comisin de
Reforma de Cdigos del Congreso, que presidi la Dra. Lourdes Flores Nano, la
redaccinsiguiente:
"artculo 566. El juez puede disponer que determinados actos puedanser
efectuados por el sujeto al rgimen de asistencia solo con la intervencin del
asistente. Si tales actos son efectuados sin la prescrita asistencia pueden ser
anulados apedido del asistente, delMinisterioPblico, del sujeto atal rgimeno
desusherederos.Lapretensinalaqueserefiereelprrafoprimerodelpresente
artculoprescribeenelplazode...".
4.Conclusin
En esencia el artculo 566 que condiciona el nombramiento de curador a la
declaracin judicial de interdiccin con la salvedad que dicho numeral prescribe,
no ha variado en cuantoal CdigoCivilde1936,encambio s sufrirasustancial
variacinconlanuevaredaccinpropuesta.
DOCTRINA
1984. Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 BORDA,
JURISPRUDENCIA
"Antes de que se disponga la cura tela, procede amparar la interdiccin de una
personaquenoestcapacitadaparallevarunavidalaboralactiva,consecuentey
continuada, ni de tomar las determinaciones ms adecuadas para su despliegue
enlavidacivil"
(Exp. N 43698, Resolucin del 16104/98, Sexta Sala Superior de Familia de
Lima).
"No es posible nombrar curador para los incapaces, sin que preceda declaracin
judicialdeinterdiccin"
(Exp.N8695Sexta'Sala,GacetaJurdicaN!/23,p.f8A).
,
PRIVACiNDEDERECHOSCIVILESYCURATELAPROVISIONAL
ARTICULO 567
El juez, en cualquier estadodeljuicio,puede privarprovisionalmente delejercicio
de los derechos civiles a la persona cuya interdiccin ha sido solicitada y
designarleuncuradorprovisional.
CONCORDANCIA:
C.P.C.arto683
Comentari o
FermnChungaLamonja
1.Antecedentelegislativo
ElCdigoCivilde1936enelartculo557indicabaque"eljuezencualquierestado
deljuiciopuedeprivarproporcionalmentedelejerciciodelosderechoscivilesala
personacuyainterdiccinhasidodemandada,ydarlecuradorinterino".
LosproyectosdelaComisinReformadoraydelaRevisoravaranenrelacinala
redaccin solo en los trminos curador interino, la primera, y "provisional" la
ltima. Asimismo, en el uso del trmino "demandada" la primera y "solicitada" la
segunda.
2.Modificacin
La Subcomisin delLibro de Familia, de la ComisindeReforma de Cdigosdel
Congreso, que presidi la Dra. Lourdes Flores Nano, ha propuesto la redaccin
siguiente: artculo 567. "Cuando el sujeto al rgimen de asistencia, el asistente,
los familiares o el Ministerio Pblico, consideran que ya no se verifican los
presupuestosestablecidosenel artculo podrnsolicitar judicialmenteel cesedel
rgimendeasistencia,susustitucinolamodificacin.
El juez amparar la pretensin solicitada cuando se compruebe, directamente o
pormediodeunexamenpericial,lanecesidaddelceseodelasustitucin".
3.Conclusin
Consideramos que debi permanecer la designacin de un curador interino,
mientras se nombra el llamado por ley, tal como ocurre en el caso del
"desaparecido".
DOCTRINA
MOMETHIANO, Eloy. Derecho de Familia. Lima, Ed. San Marcos, 2002 PERAL
TAANDA,Javier.Derecho de Familia en elCdigo Civil.Lima, Editorial ldemsa,
2001 REVOREDO DEDEBACKEY,Delia.Cdigo Civil.ExposicindeMotivos y
Comentarios. Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima,
1985YUNGANO,Arturo.ManualTericoPrcticodeDerechodeFamilia.Buenos
Aires,EdicionesJurdicas,1992ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.Buenos
Aires,Astrea,1998.
NORMASAPLICABLESALACURATELA
ARTICULO 568
Rigen para la curatela las reglas relativas a la tutela, con las modificaciones
establecidasenestecaptulo.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.502yss.
Comentari o
FermnChungaLamonja
1.Antecedentelel!islativo
El Cdigo Civil de 1936 en el artculo 558 del Cdigo Civil prescriba: "Son
aplicables a la curatela las reglas relativas a la tutela, con las modificaciones
establecidasenlosttulossiguientes".
Los proyectos de la Comisin Reformadora (19891981) difieren de la
Comisin Revisora (1984) solo en el trmino "en este Captulo" que figur en el
actualCdigo.
2.Modificacin
Para la curatela rigen, con las modificaciones a que hay lugar, las disposiciones
contenidasenelCaptuloPrimerodelaSeccinCuarta"AmparoFamiliar"del
LibroTercero"DerechodeFamiliadelCdigoCivil". .
Esdecir,lospadrespuedennombrarcuradorporescriturapblicaoentestamento
por el consejo de familia (curatela dativa) o la llamada curatela legtima interina
desempeadaporlosdirectoresdelosasilosopersonasquecuidanalincapaz.
La Subcomisin del Libro de Familia, de la Comisin de Reforma de
Cdigos delCongreso,quepresidilaDra.LourdesFloresNano,hapropuestola
redaccinsiguiente:
Artculo 568. "Las resoluciones judiciales a que se refieren los artculos
precedentesdebenserinmediatamenteinscritasenelRegistrodeEstadoCivil".
3.Conclusin
Enesencialamodificacinpropuestanovaraelespritudelartculo568.
DOCTRINA
PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima, Editorial
ldemsa,2002PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,Gaceta
Jurdica, 2001 REVOREDO DE DEBACKEY, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios. Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo
Civil. Lima, 1985 YUNGANO, Arturo. Manual Terico Prctico de Derecho de
Familia.BuenosAires,EdicionesJurdicas,1992ZANNONI,Eduardo.Derechode
Familia.BuenosAires,Astrea,1998.
PRELACi NDECURATELALEGTIMA
ARTICULO 569
Lacurateladelaspersonasaqueserefierenlosartculos43,incisos2y3,Y44,
incisos2y3,corresponde:
1.Alcnyugenoseparadojudicialmente.
2.Alospadres.
3.Alosdescendientes,prefirindoseelmsprximoalmsremotoyenigualdad
de grado,al ms idneo. La preferencia ladecidirel juez,oyendo alconsejo de
familia.
4. Alosabuelos y demsascendientes, regulndose ladesignacin conforme al
incisoanterior.
5.Aloshermanos.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.43,incs.2)y3)44,incs.2)y3)236,619
Comentari o
FermnChungaLamonja
1.Antecedenteleeislativo
El Cdigo Civil de 1936 en el artculo 559 prescriba que "la curatela de
estosincapacescorresponde:
2.Alospadres.
3. A los descendientes, prefirindose el ms prximo al ms remoto y en
igualdad de grado, al ms idneo. La preferencia la decidir el juez, oyendo al
consejodefamilia.
4. A los abuelos y dems ascendientes, regulndose la designacin
conformealincisoanterior".
LaComisinReformadorade1980y1981YlaRevisorade1983mantuvieronuna
redaccin que inclua trminos como "dbiles mentales" "deficiencia fronteriza",
"dbilesseniles", etc.que en laredaccin no seconsider y solo se refierea las
personasconsideradasenlosartculos43incisos2y3,Y44 incisos2y3,enel
proyectodelaComisinRevisorade1984quefuelaqueseadopt.
2.Conceptualizacin
Elartculo569indicaquinespuedensernombradoscuradoresyenquprelacin
delosqueporcualquiercausaseencuentrenprivadosdediscernimientoydelos
sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su
voluntad de manera indubitable (artculo 43, incs. 2 y 3) y de los retardados
mentalesy losqueadolecendedeterioromentalquelesimpideexpresarsulibre
voluntad(artculo44,incs.2y3).
Laprelacinseindicaatravsdecincoincisos.
3.Modificacin
La Subcomisin delLibro de Familia, de la ComisindeReforma de Cdigosdel
Congreso, que presidi la Dra. Lourdes Flores Nano, propuso la redaccin
siguiente:
Artculo 569. "Rigen para el rgimen de asitencia supletoriamente las
reglasrelativasalatutela,conlasmodificacionesestablecidasenestecaptulo".
DOCTRINA
ngela y PLCIDOVILCACHAGUA, Alex.ExgesisdelCdigoCivilperuano de
JURISPRUDENCIA
"Si el curador es el cnyuge, est obligado al terminar la curatela o cesar en su
cargoadarcuentadesuadministracin"
(Exp.N12916Callao,Ejecutoriasupremadel&02m8,SPIJ).
CURADORESLEGTIMOSINTERINOS
ARTICULO570
Los directores de los asilos son curadores legtimos interinos de los incapaces
asilados.
CONCORDANCIA:
C.C.art.510
Comentari o
FermnChungaLamonja
1.Antecedenteleeislativo
El Cdigo Civil de 1936 en el artculo 560 tuvo la misma redaccin que el actual
"Los directores de los asilos son curadores legtimos interinos de los incapaces
asilados".
ElanteproyectodelaComisinReformadorade1980yelproyectode1981dela
misma Comisin y el Proyecto de la Comisin revisora de 1984 mantuvieron el
mismotexto.
2.Modificacin
Segn la Subcomisin del Libro de Familia, de la Comisin de Reforma de
CdigosdelCongreso,quepresidilaDra.LourdesFloresNano,propusoquese
deroguenlosartculos570hastael618envirtuddequeesnecesarioeliminarlas
curatelas "al proponerse un rgimen nico para la proteccin de los sujetos
privados de discernimiento" y porque "las denominadas curatelas especiales, lo
lgicoestratarlasconlainstitucindelaqueemanan".
3.Conclusiones
El queescribe estas lneas no comparte lapropuesta anterior en razn de
que los artculos del 571 a1618, puntualmente sealan la proteccin que debe
proporcionarelcuradoralincapazqueunasvecestiendealrestablecimientodela
saludmentalosucolocacinenunestablecimientoadecuado,sinperjuicio,segn
elcaso,dedirigirsusnegocios,elempleodelosfrutosdesusbienes,etc.
Encambioscompartelapropuestadecambiarelnombrede "curador"porelde
"asistente" asimismo la de que se destierren los trminos peyorativos que
encontramosenelactualCdigobajolosrubrosdeincapacidadabsolutayrelativa
y se acue nueva terminologa, como la de persona con disminucin fsica,
psquica o sensorial, a lo que se podra considerar "al menor de edad cuyos
interesessoncontrariosalosdesuspadresotutores".
Tambinesinteresantequeelcaptulosedenomine"DelRgimendeAsistencia",
loquejustificaqueeltrmino"curador"secambieporelde"asistente".
DOCTRINA
MOMETHIANO, Eloy. Derecho de Familia. Lima, Ed. San Marcos, 2002 PERAL
TA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima, Editorialldemsa,
2001 REVOREDO DEDEBACKEY,Delia.Cdigo Civil.ExposicindeMotivosy
Comentarios. Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima,
1985YUNGANO,Arturo.ManualTericoPrcticodeDerechodeFamilia.Buenos
Aires,EdicionesJurdicas,1992ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.Buenos
Aires,Astrea,1998.
CRITERIOSPARAAPRECIARLAINCAPACIDAD
ARTICULO571
Paraqueestnsujetosacuratelalosincapacesaqueserefiereelartculo569,se
requiere que no puedan dirigir sus negocios, que no puedan prescindir de
cuidadosysocorrospermanentesoqueamenacenlaseguridadajena.
CONCORDANCIA:
C.C. arto569
Comentari o
Wil bertSnchezVera
Estanormaexpresalosrequisitosocondicionespersonalesquedebenpresentar
los incapaces referidos en el artculo 569 del Cdigo Civil, por ello resulta
necesario precisar si stas son concurrentes o excluyentes, pues a tenor de la
redaccin parecera que fueran concurrentes, pero consideramos que basta la
materializacindeunadeellasparalaaplicacindeladisposicinlegal.
Deotrolado,antesdeefectuarelanlisisdelanormalegal,debemosdeterminar
previamente quines son este tipo de incapaces y luego proceder a analizar las
circunstancias personales requeridas por la disposicin legal materia de
comentario.
En tal sentido,el artculo 569no especifica o enumera a los incapaces sujetosa
curatelasinoquenosremitea los incisos2y3delartculo43eincisos2y3del
artculo44delCdigoCivil,locualnosllevaaconcluirquenosestamosrefiriendo
a:
Losqueporcualquiercausaseencuentrenprivadosdediscernimiento.
Lossordomudos,losciegosordosy losciegomudosquenopuedenexpresarsu
voluntaddemaneraindubitable.
Losretardadosmentales.
Losqueadolecendedeterioromentalquelesimpideexpresarsulibrevoluntad.
Ahora, unavez determinados los tipos de incapaces para quienes se instituye la
denominadacuratelatpica,podemosverificarquelanormalegalnoprecisasise
refiereaincapacesmayoresomenoresdeedadsinembargo,coincidiendoconel
criteriodemuchosautores,consideramosqueladisposicinlegalestdestinadaa
incapacesmayoresdeedad,enrazndequesisetrataradeincapacesmenores
deedadserainstituidaunatutelaynounacuratela.
Seguidamente, corresponde efectuar un anlisis de cada una de las condiciones
personalesexigidasporelartculocomentado:
a)Quenopuedandirigirsusnegocios
Luegodetenerclaroalosdestinatariosdelanormalegal,lasinterroganteslgicas
queseharacualquierpersonaseran:
Podraunapersonaprivadadediscernimientodirigirunnegocio?
Podra unsordomudo, un ciegosordo o un ciegomudo que no puede expresar
suvoluntaddemaneraindubitabledirigirunnegocio?
Podraunretardadomentaldirigirunnegocio?
Podraunapersonaqueadolecededeterioromentalqueleimpideexpresarsu
librevoluntaddirigirunnegocio?
Desdenuestropuntodevista,nospareceimposiblesiquieraadmitirlaposibilidad
de que esto pudiera producirse, por ello participamos de la idea de que este
requisitooexigenciapersonaldeberaeliminarseporilgicaeirreal.
b)Quenopuedanprescindirdecuidadosysocorrospermanentes
Delmismomodo,tambinresultapertinentepreguntarse:
Podra una persona privada de discernimiento prescindir de cuidados y
socorrospermanentes?
su voluntad de manera indubitable prescindir de cuidados y socorros
permanentes?
Podraunretardadomentalprescindirdecuidadosysocorrospermanentes?
librevoluntadprescindirdecuidadosysocorrospermanentes?
Nuevamente, la respuesta nos parece obvia, no creemos que estos incapaces
mayores de edad puedan prescindir de cuidados y socorros permanentes por lo
que,antelaimposibilidadrealdequepuedaproducirseunasituacincontraria,es
absurdomantenerenelordenamientolegalestasituacinpersonal.
c)Queamenacenlaseguridadajena
Pues bien, continuando con el mismo razonamiento, debemos
preguntamos:
Podraunapersonaprivadadediscernimientoamenazarlaseguridadajena?
suvoluntaddemaneraindubitableamenazarlaseguridadajena?
Podraunretardadomentalamenazarlaseguridadajena?
librevoluntadamenazarlaseguridadajena?
Al respecto, sostenemos que es exacto afirmar que cualquiera de este tipo de
incapaces potencialmente pueden configurar una amenaza a la seguridad ajena,
en razn de que ninguno podra desarrollar sus actividades tomando precaucin
alguna.
Deotrolado,elartculomateriadecomentariotienesuantecedenteinmediatoen
elartculo561delCdigoCivilde1936queestableca:"Paraqueestnsujetosa
curatela los dbiles mentales y los que adolecen de enfermedad mental, se
requierequeseanincapacesdedirigirsusnegocios,quenopuedanprescindirde
cuidados y socorros permanentes o que amenacen la seguridad ajena", lo cual
nospermiteinferirquehacesesentisieteaosestaredaccinonormatividadpoda
resultar correcta, pues no se conoca ampliamente la diversidad y las
consecuencias de las anomalas psquicas, pero actualmente no se justifica este
tipodeprescripcinlegal.
CabeaclararquecoincidimosconelmaestroCarlosFernndezSessaregoenque
"...no essuficiente un examen mdico para determinar el estado de ausencia de
discernimiento, sino que dicho examen mdico debe complementarse con una
apreciacindelaincidenciaquetalestadotieneenrelacinconlavidamismadel
sujeto ycon la de losdems. Debeconsiderarse nosolo la ineptitud del incapaz
para el manejo de sus negocios y el que requiera de asistencia y cuidados, sino
quetambindebeatendersealfactorsocial,osea,alapeligrosidaddelsujetoen
suvidaderelacin.Setrata,enconclusin,deconjugarelfactorpsiquitricoyel
social para determinar la declaracin judicial de incapacidad y la consiguiente
designacin de curador" no obstante, desde un punto devista lgico y real, nos
parece errado mantener el artculo 571 en nuestro ordenamiento sustantivo civil,
por constituir consecuencias obvias que necesariamente sern apreciadas por el
juzgador,peroquenorequierenubicarseenuncuerponormativo.
DOCTRINA
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Santillana.
Buenos Aires. Argentina, 1962 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano.Tomo11,GacetaJurdicaEditoresS.R.l.,LimaPer.1998.ETOCRUZ,
Gerardo. Derecho de Familia en la. Constitucin y el Nuevo Cdigo Civil. Marsol
Per Editores. TrujilloPer, 1989. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho
delasPersonas,LibreraStudiumEditores,LimaPer.1986.GUZMNFERRER,
Fernando. Cdigo Civil, Tomo 1, Editorial Cientfica S.,RL, LimaPer PALACIO
PIMENTEL,H.Gustavo.ManualdeDerechoCivil,Tomo11,Volumen2,Editoray
Distribuidora de Libros Huallaga E.I.R.Ltda., LimaPer, 1987 PLCIDOV., Alex
F. ManualdeDerecho deFamilia. GacetaJurdica.LimaPer,2001.V SQUEZ
OLlVERA, Salvador. Derecho Civil. Definiciones. Palestra Editores, LimaPer,
2002.
FACULTADDELOSPADRESPARANOMBRARCURADOR
ARTICULO 572
Lospadrespuedennombrarcurador,portestamentooescriturapblica,parasus
hijos incapaces comprendidos en el artculo 569, en todos los casos en que
puedandarlestutorsifuerenmenores,salvoqueexistanlaspersonasllamadasen
elartculomencionado.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.503inc. 1)569
Comentari o
Wil bertSnchezVera
El artculo 562 del Cdigo Civil de 1936 prescriba lo siguiente: "Los padres
pueden nombrar curador para sus hijos incapaces en todos los casos en que
podrandarletutorsifueranmenores,salvoqueexistanlaspersonasllamadasen
elartculo559",locualpermiteinferirqueestafacultadotorgadaalosprogenitores
yahabasidorecogidapornuestroordenamientolegalsinembargo,ladiferencia
radicaenqueelCdigoCivilvigenteestablecedosmedioseficacesparaejercitar
dichaprerrogativa:eltestamentoylaescriturapblica.
Ahora,paraefectosdeunamayorcomprensindelanormacomentada,debemos
indicarquelosincapacescomprendidosenelartculo569son:
Losqueporcualquiercausaseencuentrenprivadosdediscernimiento.
Lossordomudos,losciegosordosy losciegomudosquenopuedenexpresarsu
Losretardadosmentales.
Losqueadolecendedeterioromentalquelesimpideexpresarsulibrevoluntad.
Deotro lado,teniendo claramente establecidoque esta disposicin legalconfiere
lafacultadalospadresdelincapazmayordeedadparanombrarleuncuradorpor
mediodeltestamento,debemossealarquelanormanodistingueoespecificael
tipo o tipos de testamento que deben utilizarse, lo cual implica que los
progenitores pueden hacer uso de cualquiera de ellos por lo que resulta
pertinente mencionar y conceptual izar los tipos de testamento recogidos en
nuestroordenamientolegal:
a)Testamentoenescriturapblica:eselqueotorgapersonalmenteeltestadoren
presenciadedostestigos,anteunnotarioquelotranscribeensuRegistro.
b) Testamento cerrado: es el que otorga el testador en una hoja de papel que
firmayguardaenunsobrequecierraenprivado,dejandoconstanciaendiligencia
posterior,antenotarioydostestigos,dequecontienesultimavoluntad.
c)Testamentoolgrafo:eseltestamentoqueeltestadorescribentegramente,de
supuoyletra,fechndoloyfirmndolo,sinintervencindetestigosninotario.
d) Testamento militar: es el acto jurdico que pueden otorgar determinadas
personas en circunstancias especiales. Para su otorgamiento se requiere que
existaunestadodeguerra,pudiendoserdentroofueradelpas.
e)Testamentomartimo:eselactojurdicoquepuedenotorgarlosnavegantesen
un buque de guerra o barco mercante o de travesa o de cabotaje durante la
travesaacutica.
f) Testamento otorgado en el extranjero: es el mismo testamento en escritura
pblicaocerradoquealnoencontrarseeltestadorenterritorioperuano,defieresu
voluntadenelextranjero.
De igual modo, sise permite la utilizacin de la escritura pblica para que
lospadrespuedannombraruncurador,entoncesestosuponelaredaccinprevia
deunaminutaporello,convieneindicarquelaminutaeselescritoquecontiene
los antecedentes (exposicin), las condiciones y extremos (estipulacin) que los
otorganteshanacordadoysuscrito(otorgamiento)y,queposteriormenteentregan
alnotarioparasuinsercinenelregistro(autorizacin),estoes,parasuelevacin
pblica.
El artculo comentado establece la facultad a los padres del incapaz para
nombrarle un curador siempre y cuando no existan los llamados curadores
legtimosmencionadosenelartculo569delCdigoCivil:
Elcnyugenoseparadojudicialmente.
Lospadres(debiendoentenderseelotroprogenitor).
Losdescendientes,prefirindoseelmsprximoalmsremotoyenigualdadde
grado, al ms idneo. La preferencia la decidir el juez, oyendo al consejo de
familia.
Los abuelos y dems ascendientes, regulndose la designacin conforme al
prrafoanterior.
Loshermanos.
Ahora, resulta pertinente concordar el artculo materia de comentario con el
artculo504delCdigoCivilquerefiere:"Siunodelospadresfuereincapazvaldr
elnombramientodetutorquehiciereelotro,aunquestemueraprimero",locual
nospermiteconcluirquesiunodelospadresdelincapazmayordeedadtambin
adolecedeincapacidadentoncesresultarvlidoelnombramientodecuradorque
efecteelotroprogenitoraunquestefallezcaprimero.
Asimismo, la norma comentada tambin resulta concordante con el artculo 505
del Cdigo Civil que precisa: "Si fueren nombrados dos o ms tutores en
testamento o por escritura pblica, el cargo ser desempeado en el orden del
nombramiento, salvo disposicin contraria. En este ltimo caso, si el instituyente
no hubiera establecidoel mododeejercer lasatribuciones de latutela,staser
mancomunada", configurndose as la posibilidad de una curatela plural, es si el
instituyentenohubieraestablecidoelmododeejercerlasatribucionesdelatutela,
stasermancomunada",configurndoseaslaposibilidaddeunacuratelaplural,
es decir, ejercida por dos o ms personas, quienes desempearan dicho
nombramientoenelordenestablecidoenel testamentoolaescriturapblicasin
embargo,sinosehubieseespecificadoelordenparaeldesempeodelcargode
curador entonces sta ser ejercida mancomunadamente, vale decir, por
cualquieradeellos.
DOCTRINA
Buenos AiresArgentina, 1962 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano,Tomo11,GacetaJurdicaEditoresS.R.L.,LimaPer,1998ETOCRUZ,
Gerardo. Derecho de Familia en la Constitucin y el Nuevo Cdigo Civil, Marsol
Per Editores, TrujilloPer, 1989 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho
de las Personas. Librera Studium Editores, LimaPer, 1986 FERRERO,
Augusto.ElDerechodeSucesionesenelNuevoCdigoCivilPeruano.Fundacin
M. J.Bustamantede laFuente, LimaPer, 1987GUZMN FERRER,Fernando.
Cdigo Civil, Tomo l. Editorial Cientfica S.R.L., LimaPer PALACIO PIMENTEL,
H.Gustavo.ManualdeDerechoCivil,Tomo11,Volumen2.EditorayDistribuidora
deLibrosHuallagaE.I.R.Ltda.,LimaPer,1987PLCIDOV.,AlexF.Manualde
Derecho de Familia. Gaceta Jurdica, Lima Per, 2001 V SQUEZ OLlVERA,
Salvador.DerechoCivil.Definiciones.PalestraEditores,LimaPer,2002.
CURADORDESIGNADOPORELCONSEJODEFAMILIA
ARTICULO 573
A falta de curador legtimo y de curador testamentario o escriturario, la curatela
correspondealapersonaquedesigneelconsejodefamilia.
CONCORDANCIA:
C.C. arto647inc.1)
Comentari o
Wil bertSnchezVera
Elartculo563delCdigoCivilde1936sealaba:"Afaltadecuradorlegtimoyde
curadortestamentariooporescriturapblica,lacuratelacorrespondealapersona
designadaporelconsejodefamilia",evidenciandoentoncesqueenelCdigoCivil
vigente se repiti no solo el contenido de la norma sino casi en forma exacta su
redaccin.
Ahora, para efectos decomprensin del artculo materia de comentario, requiere
conceptualizarse al curador legtimo, el curador testamentario y el curador
escriturario,conformeexponemosacontinuacin:
Curadorlegtimo:sonlaspersonasaquieneslaleyreconoceprevalencia
frente a las dems para proteger al incapaz y proveer en lo posible a su
restablecimiento, pero establecindose un orden de prelacin as, segn el
artculo569delCdigoCivilsoncuradoreslegtimos:
a)Elcnyugenoseparadojudicialmente.
b)Lospadres.
c) Losdescendientes, prefirindose el ms prximo al ms remoto y en igualdad
de grado,al ms idneo. Lapreferencia ladecidirel juez,oyendo alconsejo de
familia.
d) Los abuelos y dems ascendientes, regulndose la designacin conforme al
literalanterior.
e)Loshermanos.
Curadortestamentariooportestamento:eslapersonadesignadaporlospadres
a travs de su testamento para desempear el cargo de curador, a fin de
predeteminar el nmero de personas y el orden en queser ejercida la curatela,
salvo que existan las personas mencionadas en el artculo 569 del Cdigo Civil
precisando que la facultad de nombrar curador mediante testamento est
reconocidaenelartculo572delCdigoCivilvigente.
Curador escriturario o por escritura pblica: es la persona designada por los
padres medianteescritura pblica para desempear elcargodecurador,a fin de
determinar la cantidad de personas y el orden en que ser ejercida la curatela,
salvo que existan las personas mencionadas en el artculo 569 del Cdigo Civil
precisando que la facultad de nombrar curador mediante escritura pblica est
enmarcadadentrodelosalcancesdelartculo572delCdigoCivilvigente.
De otro lado, el consejo de familia es definido en trminos generales por el
maestro Cornejo Chvez como" ... un organismo consultivo y a veces ejecutivo,
que controla a los tutores y curadores y excepcionalmente a los padres en el
ejercicio de sus atribuciones, en orden a garantizar los derechos e intereses del
incapaz. Y se puede agregar que casi siempre aunque no tan absolutamente
comosudenominacinpudierasugerirdichoorganismoseintegraconmiembros
delapropiafamiliadelincapaz".
Respecto al fundamento de la figura del consejo de familia, casi todoscoinciden
enqueconsisteenlanecesidaddesupervigilaraltutorocuradoreinclusivealos
padres en el cumplimiento de sus funciones, a fin de garantizar los derechos e
intereses de los incapaces sin embargo, otros autores como Felipe Snchez
Romn se muestran contrarios al consejo de familia, por considerar que asume
funciones tcnicojurdicas pese a no exigrsele a sus miembros preparacin
previaalguna,locualhapermitidopropugnarelotorgamientodeunmayornmero
deatribucionesyunamayorautonomadelostutoresocuradores.
Entonces, una vez establecidos los conceptos pertinentes referidos a la norma
comentada,podemosafirmarqueellegisladorhaoptadoporconcederalconsejo
de familia la facultad de designar un curador para el incapaz mayor de edad,
adquiriendomediantedichonombramientolacondicindefuncionariopblico.
Es as que si este curador nombrado por el consejo de familia abusa de las
atribuciones conferidas para obtener un provecho para s o para terceros, sera
autor del delito de concusin, que constituye una conducta delictiva contra los
deberes de funcin y los deberes profesionales, empleando el constreimiento o
induccinparaconseguirqueseleentregueoentregueauntercerovinculadoal
dinero u otra utilidad de orden material o moral precisando que, conforme lo
sealael maestroLuisA. BramontArias:"ElEstado,para laconsecucin de sus
finalidades, obra por intermedio de personas, a quienes incumbe la observancia
denormasdeprobidad,relativasasusfuncionesyquenopuedenservioladas.
Eseldesenvolvimientodelaactividadadministrativaylamoralidad indispensable
alaAdministracinPblicaelbienjurdicoprotegido,aunquesetutelatambinel
patrimoniodelparticularytambinsupropialibertad.Elbienjurdicoespecficoes
el inters de la Administracin Pblica en la observancia de los deberes de
probidad de los funcionarios, en el legitimo uso de la calidad o de la funcin,
infundiendotemoralosparticularesparaconseguirunautilidad".
En tal sentido, el artculo 382 del Cdigo Penal prescribe lo siguiente: "El
funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo obliga o induce a una
persona a dar o prometer indebidamente, para s o para otro, un bien o un
beneficio patrimonial, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dosnimayordeochoaos".
Detalformaque,sibienalmomentodenombraralcuradorporpartedelconsejo
de familia se establecensus facultades y obligaciones, existe la posibilidad legal
de queseanosolamente removido sino tambin sancionadopenalmente cuando
hagaabusodelafacultadconferida.
DOCTRINA
Buenos AiresArgentina. 1962 BRAMONTARIAS, Luis y BRAMONTARIAS
TORRES, Luis Alberto. Cdigo Penal Anotado, Editorial San Marcos. LimaPer.
2000. CORNEJO CHVEZ,Hctor. DerechoFamiliar Peruano,Tomo11, Gaceta
Jurdica Editores S.R.L., LimaPer, 1987 ETO CRUZ, Gerardo. Derecho de
Familia en laConstitucin yel NuevoCdigo Civil,Marsol Per Editores, Trujillo
Per, 1989. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas,
Librera Studium Editores, LimaPer, 1986 FERRERO, Augusto. El Derecho de
SucesionesenelNuevoCdigoCivilPeruano,FundacinM.J.Bustamantedela
Fuente, LimaPer, 1987 GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil. Tomo 1,
Editorial Cientfica S.R.L., LimaPer PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Manual
deDerechoCivil,Tomo11.Volumen2.EditorayDistribuidoradeLibrosHuallaga
E.1.R.Ltda., LimaPer, 1987 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de
Familia. Gaceta Jurdica, LimaPer, 2001 V SQUEZ OLlVERA, Salvador.
DerechoCivil.Definiciones,PalestraEditores,LimaPer,2002.
EXONERACi NDEINVENTARIOYRENDICi NDECUENTAS
ARTICULO 574
Si el curador es el cnyuge, est exento de las obligaciones que imponen los
artculos520,inciso1,y540,inciso1.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.520nc.1)540nc.1)569nc.1)
Comentari o
Wil bertSnchezVera
El artculo 520 del Cdigo Civil seala que "son requisitos previos al
ejerciciodelatutela:
1. La faccin de inventario judicial de los bienes del menor, con intervencin de
ste si tiene diecisis aos cumplidos. Hasta que se realice esta diligencia, los
bienesquedanendepsito.
2. La constitucin de garanta hipotecaria o prendaria, o de fianza si le es
imposible al tutor daralguna de aquellas,para asegurarla responsabilidad de su
gestin.Tratndosedeltutorlegtimo,seestaralodispuestoenelartculo426.
3.Eldiscernimientodelcargo.Eltutoreneldiscernimientodelcargoestobligado
a prometer que guardar fielmente la persona y bienes del menor, as como a
declararsiessuacreedoryelmontodesucrditobajosancindeperderloosies
sudeudorofiadordeldeudor".
Entalsentido,debemosindicarqueestosrequisitospreviosalejerciciodelatutela
resultan tambin aplicables para el caso de la curatela, conforme los ha
sintetizadoelmaestroHctorCornejoChvezdelasiguienteforma:
a)Formularuninventariojudicialdelosbienesdelincapaz
b) Otorgar garanta real o,ensudefecto,personal,paraasegurar lasresultasde
sugestin
c)Discernirelcargoanteeljuezy
d)HacerinscribirenelRegistroPersonalelactodediscernimiento.
Deotro lado,paraefectosdelejercicio de lacuratela tambin resultaaplicable el
artculo540delCdigoCivil,referidoalaobligacindeltutorarendircuentasya
su periodicidad, establecindose que: "El tutor est obligado a cuenta de su
administracin:
1.Anualmente.
2.Alacabarselatutelaocesarenelcargo".
Sin embargo, la norma comentada exime expresamente de las obligaciones
contenidasenelInciso1delartculo520ydelInciso1delartculo540delCdigo
Civil,esdecir,cuandoelcuradoreselcnyugequedaexentode:
Lafaccindeinventariojudicialdelosbienesdelincapaz,sintenerquedepositar
losbienesentantonoserealiceestadiligencia.
Darcuentadesuadministracinanualmente.
Lanormamateriadecomentariosuponeelcasoqueelincapazseacasadoyque
sucnyugeseanombradocomosucurador,siendoestevnculodeparentescoel
fundamento para eximirlo de las obligaciones mencionadas precedentemente, lo
cual consideramos debera hacerse extensivo tanto a los hijos como a la
conviviente dentro de una futura modificacin de este dispositivo legal, tomando
en consideracin el elevado nmero de uniones de hecho existentes en nuestro
pas.
Noobstante,laexencindeestasobligacionesenbeneficiodelcnyugeinstituido
como curador supone que ste tendra tambin un justificado inters en la
conservacin de los bienes del incapaz, pero la vida real nos orienta a la
posibilidad de que suceda lo contrario por ello, sostenemos que podra
modificarse la norma para exigirse un inventario extrajudicial ante un notario
pblico, con la finalidad de evitar la incertidumbre respecto a los bienes del
incapaz.
Asimismo, la exencin de rendir cuentas durante cierto perodo de tiempo podra
derivarenunafaltadecontrol, queconsideramosnecesario en eldesempeo de
lafuncindecurador,setrateonodelcnyuge,enfuncindequelaconductade
laspersonasylossentimientosdeuncnyuge hacia elotro pueden variar por el
transcursodeltiempo.
Ahora, el artculo materia de anlisis resulta concordante con el artculo 564 del
Cdigo Civil de 1936, que prescriba lo siguiente: "Si el curador fuere uno de los
cnyuges,estarexentodelasobligacionesqueimponenlosartculos503Y530,
inciso1yseobservarlodispuestoenelTtuloVIIdelaSeccinPrimera",locual
nosexigecitarlasnormascontenidasendichoarticulado:
Artculo 503: "Eltutorantesdeencargarsedela administracin est obligadoa
practicar inventario judicial de los bienes del menor, con intervencin de ste si
tuviere diecisis aos cumplidos. Hasta que se realice esta diligencia los bienes
quedarnendepsito".
Artculo530:"Eltutorestobligadoadarcuentadesuadministracin:
1.Anualmente.
2.Alacabarselatutelaocesarenelcargo".
ElTtuloVIIdelaSeccinPrimerasereferaalosdeberesyderechosquenacen
delmatrimonio.
Enconsecuencia,luegoderevisareltextodelasnormascontenidasenelCdigo
Civil de 1936, nos podemos dar cuenta que cuando el cnyuge era nombrado
curador quedaba eximido no solamente de la faccin de inventario judicial y de
rendir cuentas anualmentesinotambin quenoestaba obligadoarendircuentas
al cesar en el cargo, lo cual ha sido modificado en el ordenamiento civil vigente
porcuanto,segnlanormacomentada,solosehaeximidoalcnyugenombrado
como curador de practicar el inventario judicial y de rendir cuentas anualmente,
perosestobligadoarendircuentasalmomentoquecesaenelcargo.
Cabe sealar que el Cdigo derogado consideraba que cuando se nombraba
como curador al cnyuge resultaban aplicables las disposiciones referidas a los
deberes y derechos que nacen del matrimonio, constituyendo una solucin poco
realista en relacin al estado de incapacidad del otro cnyuge, en razn que en
aquella poca el marido tena supremaca legal respecto a su esposa por
ejemplo,elprimerprrafodelartculo161delCdigoCivilde1936precisaba:"El
marido dirige la sociedad conyugal" e inclusive el artculo 162 estableca: "Al
marido compete fijar y mudar el domicilio de la familia, as como decidir sobre lo
referenteasueconoma",entoncessiel incapacitadoeselmarido,cmopodran
haberseaplicadoestasnormasenelejerciciodelacuratela.
Finalmente,resultapertinentemencionarquelanormacomentadaconcuerdacon
lo dispuesto en el artculo 579 del Cdigo Civil vigente, que establece: "Los
curadoreslegtimosestnexentosdelaobligacindegarantizarsugestin,salvo
lo dispuesto en el artculo 426", la misma que ser materia de comentario
oportunamente.
DOCTRINA
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Santillana,
Peruano,Tomo11,GacetaJurdicaEditoresS.R.L.,LimaPer,1998ETOCRUZ,
Gerardo. Derecho de Familia en la Constitucin y el Nuevo Cdigo Civil, Marsol
Per Editores, TrujilloPer, 1989 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho
delasPersonas,LibreraStudiumEditores,LimaPer,1986GUZMNFERRER,
Fernando. Cdigo Civil, Tomo 1, Editorial Cientfica S.R.L., LimaPer PALACIO
PIMENTEL,H.Gustavo.ManualdeDerechoCivil,Tomo11,Volumen2,Editoray
Distribuidora de Libros Huallaga E.1.R.Ltda., LimaPer, 1987 PLCIDO V., Alex
F. Manual de Derecho de Familia, Gaceta Jurdica, LimaPer, 2001 V SQUEZ
OLlVERA, Salvador. Derecho Civil. Definiciones. Palestra Editores, LimaPer,
2002.
CURATELADELOSPADRES
ARTICULO575
Cuando la curatela corresponde a los padres se rige por las disposiciones
referentesalapatriapotestad.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.418yss.
Comentari o
Wil bertSnchezVera
Entonces,estandoaltenordelanormacomentadayparaefectosdecomprensin
de su contenido, resulta necesario definir previamente a la patria potestad, para
ello podemos citar a Fermn Chunga Lamonja, quien expresa lo siguiente: "Se
ejerce conjuntamente con el padre y la madre en relacin con los hijos
matrimonialesencasodeseparacindecuerpos,dedivorcioodeinvalidacindel
matrimonio,porelcnyugeaquienseconfanloshijos.Enloqueserefierealos
hijos extramatrimoniales, se ejerce por el padre o por la madre que los ha
reconocido. Si ambos padres han reconocido al hijo, si viven o hacen vida en
comn, ambos padres ejercen la patria potestad, sino el juez de familia
determinara quiencorrespondela patria potestad, atendiendo ala edadysexo
delhijo,yfijarunrgimendevisitasparaelpadreolamadrequenovivaconel
hijo".
Seguidamente,convienecitarlasdisposicionesreferidasalapatriapotestadenel
CdigoCivilvigente:
Artculo 418: "Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de
cuidardelapersonaybienesdesushijosmenores".
Artculo 423: "Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria
potestad:
1.Proveeralsostenimientoyeducacindeloshijos.
2. Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para el trabajo
conformeasuvocacinyaptitudes.
3. Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la
autoridadjudicialsolicitandosuinternamientoenunestablecimientodedicadoala
reeducacindemenores.
4.Aprovechardelosserviciosdesushijos,atendiendoasuedadycondicinysin
perjudicarsueducacin.
5.TeneraIpshijosensucompaayrecogerlosdellugardondeestuviesensinsu
permiso,recurriendoalaautoridadsiesnecesario.
6.Representaraloshijosenlosactosdelavidacivil.
7.Administrarlosbienesdesushijos.
8. Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratndose de productos, se est a lo
dispuestoenelartculo1004".
De otro lado, segn el inciso 2 del artculo 569 del Cdigo Civil, los padres son
consideradoscomocuradoreslegtimos,vale decir,como laspersonasaquienes
laleyreconoceprevalenciafrenteaotras'paraprotegeralincapazyproveerenlo
posibleasurestablecimiento.
Enconsecuencia,enelejerciciodelcargodecurador,lospadresdebernregirse
por las disposiciones legales mencionadas precedentemente, aunque con las
reservas propiasdel estadodeincapacidad del hijo mayor de edad por ejemplo,
serailgicopensarqueelpadrenombrado curadorpretendieracorregirasuhijo
incapaz mayor de edad, como tampoco sera posible que pretendiese
aprovecharsedelosserviciosdelhijoincapaz,etc.
Ahora, en el artculo 565 del Cdigo Civil de 1936 se estableca: "Cuando la
curatelacorrespondealospadres,seregir por las disposicionesreferentes a la
patria potestad. No sern llamados a la curatela los padres naturales cuando el
incapaz hubiera sido adoptado", lo cual permite comprobar que la norma
comentada es casi una repeticin del cdigo anterior, habindose suprimido
solamenteelsegundoprrafo.
No obstante, la mencin del artculo 565 del Cdigo Civil de 1936 nos permite
verificarqueladisposicinlegalmateriadecomentarionohaceningunadistincin
entre padre natural o padre adoptivo para efectos del ejercicio del cargo de
curador, concluyndose entonces que ambos tendran la misma obligacin de
ceirsealasnormascircunscritasalapatriapotestad.
Finalmente, consideramos pertinente plantear las siguientes interrogantes: Si
judicialmentesedeclar lasuspensino laextincinde lapatriapotestaddeuno
de los padres podra nombrrsele a ste como curador del hijo mayor de edad
incapaz?,podraconsiderrseletodavacomocuradorlegtimo?,ladeclaracin
judicial de suspensin o extincin de la patria potestad lo descalifica para ser
instituidocomocuradordelhijomayordeedadincapaz?
Al respecto, resulta oportuno citar el artculo 576 del Cdigo Civil vigente: "El
curadorprotegealincapaz,proveeenloposibleasurestablecimiento y,encaso
necesario, a su colocacin en un establecimiento adecuado y lo representa y
asiste,segnelgradodelaincapacidad,ensusnegocios".
Portalmotivo,sostenemos quelasuspensinola extincin de lapatria potestad
no constituyeun impedimento legal para que los padressean nombrados curado
res del hijo mayor de edad incapaz, aunque s es necesario que previamente se
revisenlascausasquemotivarondichadeclaracinjudicial,enraznqueelcargo
implica responsabilidad, honestidad, probidad y moralidad por ejemplo, sera
ilgicoqueseinstituyacomocuradoralpadrequefuecondenadoporlacomisin
de un delitoenagraviodel nio, alpadreque dedicaba asu hijoa lamendicidad
cuandoeramenordeedad,alpadrequedabaconsejosoejemploscorruptosasu
hijocuandoeramenordeedad.
DOCTRINA
Buenos Aires Argentina, 1962 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. Tomo 11, Gaceta Jurdica Editores S.R.L. Lima Per, 1998 CHUNGA
LAMONJA, Fermn. Derecho de Menores, Editora Jurdica Grijley, Lima Per,
2001. ETO CRUZ, Gerardo. Derecho de Familia en la Constitucin y el Nuevo
Cdigo Civil, Marsol Per Editores, Trujillo Per, 1989 FERNNDEZ
SESSAREGO,Carlos. DerechodelasPersonas,Librera StudiumEditores,Lima
Per, 1986 GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil, Tomo 1, Editorial
Cientfica S.R.L., Lima Per PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Manual de
Derecho Civil, Tomo 11, Volumen 2, Editora y Distribuidora de Libros Huallaga
E.I.R.Ltda.,LimaPer,1987PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.
GacetaJurdica,LimaPer,2001VSQUEZOLlVERA,Salvador.DerechoCivil.
Definiciones,PalestraEditores,LimaPer,2002.
FUNCIONESDELCURADOR
ARTICULO576
El curador protege al incapaz, provee en lo posible a su restablecimiento y, en
casonecesario, asucolocacin en un establecimientoadecuadoylo representa
oloasiste,segnelgradodelaincapacidad,ensusnegocios.
Comentari o
Wil bertSnchezVera
Elartculoencomentosealalasfuncionesdelapersonainstituidacomocurador,
lascualespasaremosaanalizarordenadamenteconformehansidoestablecidas:
Proteccin al incapaz: entendida como los cuidados que se brindan al incapaz
mayordeedadduranteelperiododeincapacidad.
Proveerenloposiblealrestablecimientodelincapaz:implicatomarlasmedidaso
decisionespertinentesparalograrelrestablecimientodelincapazmayordeedad.
Colocar al incapaz en un establecimiento adecuado: en caso de que sea
necesario puede internarlo en algn establecimiento adecuado para lograr el
restablecimientodelincapaz.
Representar y asistir al incapaz en sus negocios dependiendo del grado de
incapacidad: lo que implica una gran responsabilidad porque puede beneficiar o
afectarelpatrimoniodelincapazmayordeedad.
Ahora, de la revisin del ordenamiento civil no encontramos ninguna norma que
establezcalascondicionesorequisitosquedebereunirlapersonainstituidacomo
curador,locualnosparecedesacertadoynecesarioporqueconsideramosquela
designacin del curador debe estar en relacin con el grado de incapacidad que
presente lapersonasometidaacuratela:porlo que,con lafinalidad desustentar
nuestraposicinmencionaremoslossiguientesejemplos:
a) Si la incapacidad de la persona le impide movilizarse entonces resultara
adecuado nombrar como curador a un hermano joven que se encuentre apto
fsicamenteparaayudarloadesplazarseynoaunpadreanciano.
b) Siel grado de incapacidadnopermiteal incapaz mayor de edad decidir sobre
sutratamientomdicoosuinternamientoenuncentroespecializado,entoncesel
nombramiento de curador debera recaer sobre una personacon cierto grado de
culturaparatomarunadecisincorrecta.
c)Sielincapazmayordeedadestimpedidodetomardecisionesrespectoasus
empresas,entoncesrequiereelnombramientodeunapersonaconconocimientos
mnimosenlosquehaceresempresarialesparanoafectarsesupatrimonio.
Sinembargo,esmenestersealarlasolucinparcialestablecidaenelinciso6del
artculo606delCdigoCivilvigente:"Senombrarcuradorespecialcuando:Haya
negocios que exijan conocimientos especiales que no tenga el tutor o curador, o
una administracin separada de la que desempea aqul", aclarando que
consideramos incompleta esta alternativa porque se refiere solamente a
determinados negocios, sin tener en consideracin que cualquier negocio o
empresarequieredeconocimientosmnimos.
d) Ahora, si analizamos algunas situaciones probables de producirse en la vida
real, podramos citar el caso de aquel incapaz mayor de edad que no puede
decidirsobresuvida osurestablecimientoperotampocotieneningn patrimonio
que proteger, nombrndose le como curador a su joven hermano, quien se
desempea como albail sin embargo, durante el periodo de incapacidad y en
plenoejerciciodelacuratela,seenteranqueuntolehacedidoensutestamento
unporcentajedeaccionesenunaempresainmobiliaria,entoncespuedoremover
alcuradornombradoparaprotegerelpatrimoniodelincapaz?Quinpodrapedir
laremocindelcurador?
Estas interrogantes por ahora solamente quedaran a expensas de la
interpretacin o supletoriedad que podra otorgarle el juzgador, pues queda
demostradounvacolegalentalessituaciones.
De otro lado, continuando con la argumentacin de que deben establecerse
determinados requisitos para ser nombrado curador, consideramos nuevamente
oportuno plantear las siguientes interrogantes: Si judicialmente se declar la
suspensin o la extincin de la patria potestad de uno de los padres, podra
nombrrsele a ste como curador del hijo mayor de edad incapaz?, podra
considerrsele todava como curador legtimo?, la declaracin judicial de
suspensinoextincindelapatriapotestadlodescalificaparaserinstituidocomo
curadordelhijomayordeedadincapaz?
Portalmotivo,reiteramosqueactualmentelasuspensinolaextincindelapatria
potestadnoconstituyeunimpedimentolegalparaquelospadresseannombrados
curadores del hijo mayor de edad incapaz, aunque s es necesario que
previamente se revisen las causas que motivaron dicha declaracin judicial, en
razn de queel cargo implicaresponsabilidad, honestidad, probidad y moralidad
por ejemplo, sera ilgico que se instituya como curador al padre que fue
condenadoporlacomisindeundelitoenagraviodelnio,alpadrequededicaba
asuhijoalamendicidadcuandoeramenordeedad,alpadrequedabaconsejos
oejemploscorruptosasuhijocuandoeramenordeedad.
Elartculo566delCdigoCivilde1936prescribalosiguiente:"Elcuradorprotege
al incapaz, lo asiste en sus negocios y, en caso necesario, provee a que sea
colocadoenunestablecimiento",verificndosequenosereferaenloabsolutoal
restablecimientodel incapazcomotampocoa laposibilidadderepresentacin en
sus negocios de igual modo, tampoco se establecan requisitos mnimos que
deba reunir la persona que sera nombrada como curador, lo cual como hemos
explicadoprecedentementesemantieneenelCdigoCivilvigente.
DOCTRINA
Peruano, Tomo 11, Gaceta Jurdica Editores S.R.L., Lima1998 CHUNGA
LAMONJA, Fermn. Derecho de Menores, Editora Jurdica Grijley. LimaPer,
2001 ETO CRUZ, Gerardo. Derecho de Familia en la Constitucin y el Nuevo
Cdigo Civil, Marsol Per Editores, Trujillo Per, 1989 FERNNDEZ
SESSAREGO,Carlos.DerechodelasPersonas,LibreraStudiumEditores,Lima
Per, 1986 GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil, Tomo 1, Editorial
Cientfica S.R.L., LimaPer PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Manual de
Derecho Civil, Tomo 11, Volumen 2, Editora y Distribuidora de Libros Huallaga
E.I.R.Ltda.,LimaPer,1987PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.
GacetaJurdica,LimaPer,2001VSQUEZOLlVERA,Salvador.DerechoCivil.
Definiciones.PalestraEditores.LimaPer,2002.
DESTINODEFRUTOSYBIENESDELINCAPAZ
ARTCULO 577
Los frutos de los bienes del incapaz se emplearn principalmente en su
sostenimientoyenprocurarsurestablecimiento.Encasonecesarioseemplearn
tambinloscapitales,conautorizacinjudicial.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.890yss.
Comentari o
Wil bertSnchezVera
Antesdeefectuarelanlisisdelanormaencomento,resultaindispensabledefinir
previamenteeltrmino"frutos"parapoderentendersusefectosenelcontenidode
ladisposicinlegal.
En tal sentido, segn Carlos Ferdinand Cuadros Villena: "Frutos son los que la
cosa produce regular y peridicamente sin alterar su sustancia. Sus caracteres
son: a) Periodicidad, b) Conservacin de la sustancia, c) Naturaleza orgnica o
industrial".
Deotrolado,elartculo890delCdigoCivilvigenteestableceque:"Sonfrutoslos
provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su
sustancia".
Por ende, luego de revisar las definiciones precedentes, para efectos de
comprensin considero pertinente equiparar el trmino "frutos" con el de
"utilidades" o "beneficios", aunque muchos autores prefieren emplear la
denominacin"rendimiento"enfin,cualquieraqueseaeltrminoutilizado,resulta
comprensibleafirmarquefrutoeselprovechoeconmicoquegeneralautilizacin
deunbien,porejemplo:sialquilounacasaentonceslarentaconstituirlosfrutos
osisiembrounterrenoagrcolalaventadelacosechaconstituirlosfrutos.
Ahora, la norma comentada exige que los frutos de los bienes del incapaz sean
empleadosprincipalmenteensusostenimientoyenprocurarsurestablecimiento,
lo cual supone o conlleva la exigencia de controlar el rendimiento de los bienes
para as poder administrar los frutos generados sin embargo, esta disposicin
legal resultara inaplicable en el caso de que se nombre curador al cnyuge, en
razndequeelartculo574delCdigoCivilvigenteloeximede:
Lafaccindeinventariojudicialdelosbienesdelincapaz,sintenerquedepositar
losbienesentantonoserealiceestadiligencia.
Darcuentadesuadministracinanualmente.
En consecuencia, desde nuestro punto de vista el artculo 574 del Cdigo Civil
vigente se contrapone con el artculo comentado, pues resultar imposible
controlarlasutilidadesdelosbienesdelincapazquedeberanserutilizadosensu
sostenimientoyrestablecimiento.
Asimismo, puede producirsequenoseobtenganingn tipodefruto o utilidad de
los bienes del incapaz, pero que se requiera urgentemente de recursos
econmicos para el sostenimiento y/o el restablecimiento del incapaz entonces,
ante tal eventualidad, la norma comentada permite que se solicite autorizacin
judicial para emplear los capitales, por ejemplo: si no puedo alquilar la casa del
incapazperoserequieredineroparasuatencinmdicaentoncespodrasolicitar
aljuezqueautoricelaventadelinmueble.
De igual modo, resulta pertinente concordar la disposicin comentada con el
artculo1008delCdigoCivilvigente:"Elusufructuariodebeexplotarelbienenla
forma normal y acostumbrada", lo cual debe interpretarse en el sentido que si el
curadorestfacultadoparaexplotarohacerproducirlosbienesdelincapazdebe
ejercitar dicha prerrogativa en la forma normal y acostumbrada, sin poner en
peligrolaintegridaddelbien.
Adems, nosponemos enel casodeque elincapazmayor de edad hayatenido
un hijoqueaparececonposterioridadasuincapacidad,exigindole la madredel
menor al curador el pago de una pensin alimenticia, lo cual sera lgico y
comprensiblesisevienenobteniendofrutosdelosbienesdel incapazporloque
consideramosqueelartculoencomentodeberasermodificadoparaconsignarse
que los frutos no solamente deben ser utilizados en el sostenimiento y
restablecimientodelincapazsinotambinenelsostenimientodelaspersonasque
dependandel,independientementedelafechaenqueadolezcalaincapacidad.
Otroproblemalgido,ajenoalasdisposicionescontenidasenelCdigoCivil,est
circunscritoalalentituddenuestraAdministracindeJusticia,locualnopermitira
una decisin judicial rpida y oportuna, que podra poner en peligro el
restablecimiento del incapaz mayor de edad por ejemplo, si se necesita con
urgencia una suma de dinero para sufragar los gastos de una intervencin
quirrgica,elprocesodeautorizacinjudicialtendraunaduracinmnimadeseis
mesesoptimistamente.
Ms an, en la vida real puede suceder que se consiga un comprador para los
bienesdelincapaz,perosielprocesojudicialnoavanzaraolohicieralentamente
entonces el probable adquirente se desanimara y se frustrara la operacin
comercial inclusive, podra darse el caso de que se consiga un comprador que
espere el trmino del proceso de autorizacin judicial, pero despus de haber
concluido con el procedimiento judicial el juez decida no autorizar el acto de
disposicindelosbienes.
Portalmotivo,sostenemosquenuestroordenamientocivildeberacontemplarque
encasosdeextremaurgenciaelcuradorpuedatenerlaposibilidaddedisponer
de losbienes, pero luego tendrala obligacinderendircuentasanteel juzgador
acerca de la imposibilidad de optar por otra alternativa por cuanto, si no
demuestra la urgencia de su proceder podra ser denunciado por el delito de
concusin, queconstituye una conducta delictivacontralosdeberes de funciny
los deberes profesionales, empleando el constreimiento o induccin para
conseguirqueseleentregueoentregueauntercerovinculadoaldinerouotra
utilidaddeordenmaterialomoral.
Finalmente, el artculo 382 del Cdigo Penal referido al delito de concusin
prescribe lo siguiente: "El funcionario o servidor pblico que, abusando de su
cargo obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para s o
paraotro,unbienounbeneficiopatrimonial,serreprimidoconpenaprivativade
libertadnomenordedosnimayordeochoaos".
DOCTRINA
BRAMONT ARIAS, Luis y BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto. Cdigo
Penal Anotado, Editorial San Marcos. Lima, 2000 CABANELLAS, Guillermo.
Diccionario de DerechoUsual. Editorial Santillana, BuenosAiresArgentina, 1962
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano, Tomo 11. Gaceta
JurdicaEditoresS.R.L.,LimaPer,1998CHUNGALAMONJA,Fermn.Derecho
de Menores, Editora Jurdica Grijley, Lima Per, 2001. ETO CRUZ, Gerardo.
Derecho de Familia en la Constitucin y el Nuevo Cdigo Civil, Marsol Per
Editores.TrujilloPer,1989FERNNDEZSESSAREGO,Carlos.Derechodelas
Personas, Librera Studium Editores, LimaPer, 1986 GUZMN FERRER,
Fernando. Cdigo Civil. Tomo 1, Editorial Cientfica S.R.L., Lima Per PALACIO
PIMENTEL,H.Gustavo.ManualdeDerechoCivil.Tomo11,Volumen2,Editoray
Distribuidora de Libros Huallaga E.I.R.Ltda., LimaPer, 1987 PLCIDOV., Alex
F. ManualdeDerecho deFamilia, GacetaJurdica,LimaPer,2001V SQUEZ
OLlVERA, Salvador. Derecho Civil. Definiciones, Palestra Editores, LimaPer,
2002.
JURISPRUDENCIA
"Los frutos del incapaz se emplearn para su sostenimiento y en procurar su
restablecimiento, requirindose de autorizacin judicial en caso sea necesaria
tambinlautilizacindecapitales"
(R.N246970RLCfTR,JurisprudenciaReglstralVol.IV,Ao1/,p.106)
INTERNAMIENTODELINCAPAZ
ARTICULO 578
Para internar al incapaz en un establecimiento especial, el curadar necesita
autorizacinjudicial,queseconcedepreviodictamendedosperitosmdicos,y,si
noloshubiere,conaudienciadelconsejodefamilia.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.576,590,619
C.P.C.arts.546inc.3581Yss.
Comentari o
CsarGodenzi Pando
Antes de iniciar el anlisis de la norma comentada consideramos necesario
efectuarunbrevedevenirhistricodelacuratelaparacomprenderlosalcancesde
lamisma,locualnospermitirtenerunaideacabaldelafuncinquedebeasumir
la persona instituida como curador e inclusive de la intervencin de otros
profesionales que tendrn una participacin fundamental en el desarrollo de la
curatela.
Entonces, si bien es cierto que la curatela se mantiene vigente en nuestro
ordenamiento jurdico, su antecedente ms remoto emerge en el Derecho
Romano, como una institucin semejante a la Tutela ejercida sobre las personas
libres (Ulpiano, 12), pero esta institucin aparece en sus formas ms antiguas
denominadascomolacurafuriosiylacuraprodigio
Las XII Tablas encomendaban la curatela del furiosissiempre que carezca de
paterfamiliasydetutoralosagnadosyalosgentilesy,afaltadecuradorlegalo
encasodequesteseainepto,seproceda,enlapocaclsica,alnombramiento
del curador por parte del magistrado, quien tena como funcin "cuidar" de la
personadelfuriosiyalavezadministrarsusbienes.
Unrgimensemejanteal dela curafuriosies eldela curaprodigi, elcualrecaa
sobre los prdigos, a quienes se les declaraba incapacitados para disponer
librementesupatrimonio.
Estainstitucinqueremontasuaparicinenel DerechoRomano,es incorporada
en elartculo306 delCdigo Civil de 1852, aunqueemerge conla denominacin
de "guardadores", los mismos que tenan como nica y principal funcin cuidar
tanto al incapaz como al menor que noestn bajo la patria potestad,adems se
lesfacultabaparaadministrarsusbienes.
Consecuentemente, se puede colegir que este cuerpo legal no haca distincin
alguna entre tutela y curatela, ya que el guardador no solo era responsable de
asistir, proteger y velar por los intereses y bienes del incapaz sino tambin del
menordeedadquenoestabasujetoalapatriapotestad.
Posteriormente, en el Cdigo Civil de 1936 s se incorporan normas que
establecen la distincin entre tutela y curatela, entendindose que la primera se
orienta a prestar amparo a quienes atraviesan por una etapa de incapacidad
natural (menores de edad), mientras que la segunda busca proteger a quienes
adolecen deunasuerte de incapacidadaccidental (mayores de edad),vale decir,
noenvirtuddesumismanaturaleza.
En otras palabras, mientras que la tutela se orienta a formar y defender a la
persona del incapaz, ms que al manejo de su patrimonio la curatela se dirige
mshacialacustodia,defensaymanejodelosbienesquealcuidadoyformacin
delapersona.
Nuestro Cdigo Civil vigente, siguiendo la misma orientacin jurdica, tambin
hacereferencia a latutela ya lacuratelacomo instituciones dismiles,reiterando
que la primera corresponde al amparo de los menores, mientras que la segunda
estreferidaalcuidadoymanejodelosbienesdelosincapacesmayoresdeedad
expresamentesealadosendichocuerpolegal.
Ahora bien, luego de realizar una breve resea histrica de esta institucin,
debemosaclararpreviamenteelsignificadoqueladoctrinahaotorgadoaltrmino
incapacidad, en tal sentido, Guillermo Cabanellas en su Diccionario de Derecho
Usual define a la incapacidad como: "El Defecto o la falta total de capacidad, de
aptitud legal para ejercer derechos y contraer obligaciones" lo cual nos parece
acertado pero debemos agregar que dicho defecto o falta de capacidad puede
emanardelapropianaturaleza,delaleyodeambasconjuntamente.
Ms an, la incapacidad puede ser absoluta o relativa la primera se produce
cuando las personas no pueden realizar por s mismas ningn acto jurdico bajo
sancin de nulidad y ejercen sus derechos por representantes en el segundo
caso, las personas se encuentran parcial y/o temporalmente privadas de su
capacidad civil de ejercicio pero pueden recuperarla posteriormente, requiriendo
deunrepresentantelegalparacelebraractosjurdicos.
En tal sentido, el artculo 43 del Cdigo Civil vigente referido a la incapacidad
absolutaestablece:
"Sonabsolutamenteincapaces:
1. Losmenores de diecisisaos,salvo para aquellosactosdeterminados por la
ley.
2.Losqueporcualquiercausaseencuentrenprivadosdediscernimiento.
3.Lossordomudos,losciegosordosylosciegomudosquenopuedenexpre
sarsuvoluntaddemaneraindubitable".
Deigualmodo,elartculo44delCdigoCivilrelacionadoalaincapacidadrelativa
seala:
"Sonrelativamenteincapaces:
1. Los mayores de diecisis y menores de dieciocho aos de edad. 2. Los
retardadosmentales.
3.Losqueadolecendedeterioromentalquelesimpideexpresarsulibrevoluntad.
4.Losprdigos.
5.Losqueincurrenenmalagestin.6.Losebrioshabituales.
7.Lostoxicmanos.
8.Losquesufrenpenadeinhabilitacin".
Entonces,teniendoclaroque la institucin de lacuratela tiene como objeto suplir
la capacidad de obrar de las personas mayores de edad a travs del
nombramientodeotrapersonamayordeedad,debemosindicartambinqueesta
ltima est sujeta a ciertas obligaciones como curador adems, existen varias
clasesdecuratela,conformeloestipulaelartculo565delCdigoCivil:
"Lacuratelaseinstituyepara:
1.Losincapacesmayoresdeedad.
2.Laadministracindebienes.
3.Asuntosdeterminados".
Respectoalartculoencomento,debemosindicarquelanormanodistinguesise
refiere a un incapaz absoluto o a un incapaz relativo, pero concordando lo
expuesto precedentemente con lo dispuesto en el artculo 564 del Cdigo Civil
vigentepodemosconcluirquelaspersonassujetasacuratelason:
a)Losqueporcualquiercausaseencuentrenprivadosdediscernimiento.
b)Lossordomudos,losciegosordosylosciegomudosquenopuedenexpresarsu
c)Losretardadosmentales.
d)Losqueadolecendedeterioromentalquelesimpideexpresarsulibrevoluntad.
e)Losprdigos.
f)Losqueincurrenenmalagestin.g)Losebrioshabituales.
h)Lostoxicmanos.
i)Losquesufrenpenaquellevaanexalainterdiccincivil.
De otro lado, la norma comentada seala que el curador requerir autorizacin
judicial para internar al incapaz mayor de edad en un establecimiento
especializado,locualsuponeelnombramientopreviodedichocuradorasimismo,
para acceder a dicho pedido se exige la emisin de un dictamen formulado por
dosperitosmdicos,loquenosllevaaplantearsielpsiclogoparaefectosdela
normapuedeserconsideradoprofesionalmentecomomdico.
Cabe mencionar que la disposicin materia de comentario tambin prev la
intervencin del consejo de familia ante la ausencia de peritos mdicos, siendo
definidaestainstitucinporelmaestroHctorCornejoChvezcomounorganismo
deliberante y a veces ejecutivo, que controla a los tutores y curadores y
excepcionalmente a los padres en el ejercicio de sus atribuciones, en orden a
garantizarlosderechoseinteresesdelincapaz.
Finalmente, debemos mencionar que el artculo 569 del Cdigo Civil de 1936
estableca lo siguiente: "El curador necesita autorizacin del juez, concedida
previa audiencia del consejo de familia, para internar al incapaz en un
establecimiento especial", verificndose entonces que acertadamente se incluy
en el Cdigo Civil vigente la exigencia del dictamen mdico pericial, pues podra
darseelcasodequeporinteresespersonalesseinterneaunincapazsinquesea
necesario.
DOCTRINA
CABANElLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Santillana.
Quinta Edicin. Buenos AiresArgentina. 1962. CORNEJO CHVEZ, Hctor.
DerechoFamiliarPeruano.Tomo11,SociedadPaternoFilial.AmparoFamiliardel
Incapaz.GacetaJurdicaEditoresS.R.L.,NovenaEdicin,LimaPer,1998.ETO
CRUZ, Gerardo. Derecho de Familia en la Constitucin y el Nuevo Cdigo Civil,
Marsol Per Editores, TrujilloPer, 1989. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos.
Derecho de las Personas. Cultural Cuzco S.A. Quinta edicin, LimaPer, 1992.
GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil, Tomo " Editorial Cientfica S.R.L.,
LimaPer.IGLESIAS,Juan.DerechoRomano.InstitucionesdeDerechoPrivado.
EditorialAriel. Espaa.1979. JORSKUNKEl. DerechoPrivadoRomano.Editorial
labor S.A. 1937. PALACIO PIMENTEl, H. Gustavo. Manual de Derecho Civil,
Tomo 11, Volumen 2, Editora y Distribuidora de Libros Huallaga E. 1. R. Ltda.,
LimaPer, 2001. PLCIDO V. Alex F. Manual de Derecho de Familia, Gaceta
Jurdica, LimaPer, 2001. V SQUEZ OLlVERA, Salvador. Derecho Civil.
Definiciones,PalestraEditores,LimaPer,2002.
EXONERACi NACURADORESLEGTIMOSDEPRESENTARGARANTA
ARTICULO 579
Los curadores legtimos estn exentos de la obligacin de garantizar su gestin,
salvolodispuestoenelartculo426.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.426,569
Comentari o
CsarGodenzPando
Antesdeanalizarelartculomateriadecomentario,resultapertinentedeterminara
quines se les llama "curado res legtimos", para ello resulta conveniente citar a
Guillermo Cabanellas, quien indica que: "La curatela legtima es la que discierne
por ministerio de la ley" luego, debemos remitimos a lo dispuesto en el artculo
569 del Cdigo Civil, que especifica quines son los curadores legtimos
reconocidos por la ley y establece un orden de prelacin para el desempeo de
dichocargo,conformeseverificaacontinuacin:
"Lacurateladelaspersonasaqueserefierenlosartculos43,incisos2y3,Y44,
incisos2y3corresponde:
2.Alospadres.
3.Alosdescendientesprefirindoseelmsprximoalmsremoto yenigualdad
de grado, al ms idneo. La preferencia la decidir el juez oyendo al consejo de
familia.
4.Alosabuelosydemsdescendientes,regulndoseladesignacinconformeal
incisoanterior.
5.Aloshermanos".
Anteestaordendeprelacindelacuratelalegtima,esconvenientesealar
que con respecto al cnyuge la norma precisa como nica exigencia para
otorgarle esta facultad "no estar separado judicialmente" lo cual permite inferir
que esta facultad podr ser ejercitada tanto por el cnyuge que hace vida
matrimonial normal con el incapaz como tambin el cnyuge que se encuentra
separadodehecho,masno,obviamente,eldivorciado(CORNEJOCHVEZ).
Ahora bien, con respecto a la prelacin de los demscuradores legtimos, sobre
todo en referencia a los padres, descendientes, abuelos y hermanos, se justifica
ya que todos ellos poseen inters, no solo personal, sino tambin un inters
econmicoomoralexigidoporelartculoVIdelTtuloPreliminardelCdigoCivil.
De esta manera, segn el artculo comentado, los curadores legtimos estn
exentos de la obligacin de garantizar su gestin, sustentndose en que si los
curadores legtimos son las personas vinculadas al incapaz mediante lazos de
parentesco, entonces tienen inters no solo en la recuperacin del mismo sino
tambin en el cuidado de la integridad de los bienes del incapaz, siendo
innecesariogarantizarsugestin,locualcoincidimosplenamente.
Sinembargo,el mismoartculoenunciauna excepcin, cuando manifiesta"salvo
lo dispuesto en el artculo 426" cuya interpretacin establece que los padres no
estn obligados aprestar garantaalgunapara asegurarla responsabilidad desu
administracin salvo que el juez a pedido del consejo de familia, resuelva que la
constituyan,porrequerirloelintersdelincapaz,debiendoasegurarenestecaso:
1.Elimportedelosbienesmuebles.
2.Lasrentasqueduranteunaorindieronlosbienes.
3.Lasutilidadesqueduranteunaopuedadejarcualquierempresadelincapaz.
Precisando que, conforme el ltimo prrafo del artculo 426 del Cdigo Civil, el
aseguramientodelarentasylasutilidadesdelasempresasdelincapazsolamente
procedercuandolospadresnotenganelusufructodelosbienesadministrados.
Cabemencionarqueelartculo567delCdigoCivilde1936estableca:
"Los curadores legtimos estn exentos de la obligacin de garantizar su
administracin,salvolodispuestoenelartculo407queleesaplicable".
Esasque,elArt.407delmismocuerpolegalprecisaba:"Noestnobligadoslos
padres a dar garantas para asegurar la responsabilidad de su administracin,
salvoqueeljuez,apedidodelconsejodefamilia,resuelvaquelasconstituya,por
requerirlo el inters del hijo. En este caso regir, en cuando fuere aplicable, el
artculo500.".
Asimismo,elArt.500delcitadocdigoprescriba:"Lagarantadebeasegurar:
1Elimportedelosbienesmueblesqueentrenenpoderdeltutor
2Lasrentasqueduranteunaorindierenlosbienes
3Lasutilidadesqueduranteunaopuedadejarcualquierempresadelmenor".
Las normas mencionadas precedentemente permiten comprobar que el cdigo
vigente ha preferido mantener la nexigencia de garanta a favor del padre
curador,salvolaexcepcinreferidaanteriormenteprecisandoquenospareceun
aciertohabermodificadoel trmino "administracin"porel de "gestin", en razn
de que el curador no solamente se dedica o tiene como funcin administrar los
bienes del incapaz, sino tambin toma las medidas pertinentes para el
sostenimientoyelrestablecimientodelincapaz.
Finalmente,nospareceimportantepreguntarnos:Cundoyenqucasospodra
exigrsele al padre curador que garantice su gestin por requerirlo el inters del
incapaz?, esto nos parece muy ambiguo y contradictorio, porque supone una
contraposicin entre los interesesdel hijoincapazy elpadre curadordeallque,
si existen intereses opuestos entre el protector y el protegido, sera absurdo
mantenerestacuratela,salvoquenoexistieseotraalternativa.
Ms an,habraque determinar previamente si losprobables intereses opuestos
estn circunscritos al aspecto econmico nica y exclusivamente, porque podra
darse el caso de que el padre curador comparta con el incapaz un inters
sentimental por alguna persona por ello, consideramos que valdra la pena
efectuarunaprecisinenlasnormasrelacionadasaestetema.
DOCTRINA
Quinta Edicin. Buenos AiresArgentina.1962. CORNEJO CH VEZ, Hctor.
Incapaz. Gaceta Jurdica Editores S.R.L., Novena Edicin, LimaPer, 1998.
CHUNGA lAMONJA, Fermn. Derecho de menores. Editora Jurdica Grijley, Lima
Per, 2001. ETO CRUZ, Gerardo. Derecho de Familia en la Constitucin y el
Nuevo Cdigo Civil. Marsol Per Editores, TrujilloPer, 1989. FERNNDEZ
SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Cultural Cuzco S.A. Quinta
edicin, LimaPer, 1992. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil, Tomo l.
Editorial Cientfica S.R.L., LimaPer. IGLESIAS, Juan. Derecho Romano.
Instituciones de Derecho Privado. Editorial Arie!. Espaa. 1979. JORSKUNKEL.
Derecho Privado Romano. Editorial labor S.A. 1937. PALACIO PIMENTEl, H.
Gustavo.ManualdeDerechoCivil,Tomo11,Volumen2,EditorayDistribuidorade
LibrosHuallaga E. 1.R. Ltda., LimaPer, 2001. PLCIDO V., AlexF.Manual de
Derecho de Familia, Gaceta Jurdica, LimaPer, 2001. V SQUEZ OLlVERA,
Salvador.DerechoCivil.Definiciones.PalestraEditores,LimaPer,2002.
TUTELADELOSHIJOSDELINCAPAZ
ARTICULO580
Elcuradordeunincapazquetienehijosmenoressertutordestos.
Comentari o
Si lviaGodenzi Montaez
Los motivos y las razones en que se sustentan la tutela y la curatela son
obviamente: el estado de desvalimiento en que puede encontrarse una persona
para, ejercer sus derechos y cuidar sus intereses personales y patrimoniales la
injusticia que entraara el aprovechamiento por terceros inescrupulosos de tal
situacin de desamparo el germen de la disociacin que ello implicara si no se
evitara, corrigiera y castigara y los sentimientos de piedad filial, solidaridad
familiar o social, fraternidad humana o caridad cristiana que impulsan al hombre
normal a defender y proteger a quienes se hallan en tal estado (CORNEJO
CHVEZ).
Ahora bien, el artculo en comento estipula que el curador de un incapaz se
convierteautomticamenteeneltutordeloshijosmenoresquestepudieratener,
es decir, que adems de encargarse del sostenimiento y restablecimiento del
incapazdeberasumirlatuteladeloshijosmenores.
Esasque,unaprimeraobservacinalanormacomentada,estarareferidaaque
siestoshijosmenores son nicamente losprocreadoscon anterioridadal estado
deincapacidadotambin lanorma incluyedentrodeestatutelaautomticaalos
hijos nacidos con posterioridad al estado de incapacidad. A nuestro entender,
existe laposibilidadreal de que unincapazmayor de edadpuedaengendrar con
posterioridadahabersobrevenidosuestadodeincapacidad,porello lanormano
hacedistincinalguna,siendoposibleentoncesqueseefectivicelatuteladeestos
menores, salvo queel otro padreseopongao laasuma en plenoejercicio de su
derechoalapatriapotestad.
De otro lado, si bien nos parece correcto que se haya legislado concediendo la
tuteladeloshijosmenoresdelincapazafavordelcurador,tambincreemosque
estanormadeberasermodificadaparaextenderlaacualquiermenorquehubiese
estadoacargodelincapazporejemplo:qupasaraconelahijadohurfanodel
incapaz quevino a Limaparacontinuarsusestudiossecundarios?,qu pasara
con el sobrino abandonado por los padres que radican en el extranjero? Esto no
esunaficcin,nitampocounasuposicinextrema,sinounarealidadquedebera
serprevistaennuestroordenamientocivil.
Ms an, los casos propuestos podran hacemos reflexionar respecto a la
convenienciadeunacuratelaplural,afindequeunodeloscuradoressededique
en mayor medida a desempear el cargo de tutor de los hijos menores del
incapaz, estando a los cuidados especiales que requiere todo nio en su
formacin y educacin inclusive, puede darse el caso de que los hijos menores
heredenfortunasquerequierandeunaadministracinatiempo completo,lo cual
podraconllevarundescuidoenelrestablecimientodelincapaz.
Otra de lascuestionesadilucidar,es con respectoala permanenciadelcurador
como tutor de los hijosdel incapaz, locualnosobliga aremitimosal artculo 549
delCdigoCivilqueseala:
"Latutelaseacaba:
1.Porlamuertedelmenor.
3.Porcesarlaincapacidaddelmenorconformealartculo46.
4.Porcesarlaincapacidaddelpadreolamadreenelcasodelartculo580.5.Por
ingresarelmenorbajolapatriapotestad".
Enconsecuencia,ladisposicinlegalmencionadapermiteafirmarqueelcargode
tutordeloshijosdelincapazporpartedelcuradornoespermanente,cesaenlos
casos expresamente sealados en la norma ocuandose restablezca el incapaz
precisandoque,lasfacultadesyobligacionesdelcuradoreneldesempeocomo
tutor se encuentran expresamente determinadas en las normas circunscritas a la
tutela.
Elartculo570delCdigoCivilde1936estableca:"Elcuradordeunincapazque
tengahijosmenoressertutordestos"verificndoseentoncesqueeltenorentre
lanormaderogadayelartculocomentadosoncasilosmismos.
Por otro lado, una situacin real y prctica podra producirse si el curador del
incapaz toma conocimiento de que los hijos menores del incapaz se encuentran
en situacin de abandono, pero la tutela viene siendo ejercida por el otro padre,
podra el curador solicitar judicialmente que se le otorgue la tutela de los
menores?Particularmente,consideroquesesposible,enrazndequelanorma
comentada nosolo impone unaobligacin alcuradorsinotambin le transmite la
facultaddepoder ejercerel derechoa la tutela de los hijosmenores delincapaz,
pudiendoconfrontarsejudicialmentecontraelotroprogenitor,talcomoactuarael
incapazsinoadolecieradelestadodeincapacidad.
En suma, la norma analizada pretende que los hijos menores del incapaz no
queden desamparados ante el surgimiento de la incapacidad del padre,
designandolegalmentealcuradorcomotutordelosmenores.
Finalmente,otroproblemaquepodrasurgirestararelacionadoalaposibilidadde
que el curador se encuentre en idoneidad para desempear el cargo de curador
pero que sea incompetente para desarrollar la funcin de tutor, o que sus
intereses personales o econmicos se encuentren en contraposicin con los de
ellos.
Sobreelparticular,existeunvacolegalquedeberasersubsanado,sealndose
que el curador del incapaz ser nombrado tutor de los hijos menores de ste,
salvo que sus intereses sean opuestos a los menores, en cuyo caso deber
optarse por nombrar a otro curador o designar a otra persona para que
desempeeelcargodetutor.
DOCTRINA
Quinta Edicin. Buenos Aires Argentina. 1962. CORNEJO CHVEZ, Hctor.
DerechoFamiliarPeruano.Tomo/1,SociedadPaternoFilial.AmparoFamiliardel
CHUNGAlAMONJA,Fermn.Derechodemenores.EditoraJurdicaGrijley,Lima
Nuevo Cdigo Civil, Marsol Per Editores, TrujilloPer, 1989. FERNNDEZ
edicin,LimaPer,1992.GUZMNFERRER,Fernando.Cdi
go Civil,Tomo1, Editorial CientficaS.R.L., limaPer.IGLESIAS,Juan. Derecho
Romano. Instituciones de Derecho Privado. Editorial Ariel. Espaa. 1979. IORS
KUNKEL. Derecho Privado Romano. Editorial labor S.A. 1937. PALACIO
PIMENTEl, H. Gustavo. ManualdeDerechoCivil,Tomo/1,Volumen 2, Editora y
Distribuidora de Libros Huallaga E. 1. R. Ltda., LimaPer, 2001. PLCIDO V.,
Alex F. Manual de Derecho de Familia, Gaceta Jurdica, LimaPer, 2001. V
SQUEZ OLlVERA, Salvador. Derecho Civil. Definiciones, Palestra Editores,
LimaPer,2002.
EXTENSi NYLMITESDELACURATELA
ARTICULO 581
El juez, al declarar la interdiccin del incapaz, fija la extensin y lmites de la
curatela segn el grado de incapacidad de aqul. En caso de duda sobre los
lmites de la curatela, o si a juicio del curador fuere necesario extenderla, el juez
resolverobservandolostrmitesprescritosparadeclararlainterdiccin.
CONCORDANCIA:
C.P.C.arto581
Comentari o
En primer lugar, teniendo claro que "... la curatela es una figura protectora del
incapaznoamparadoengeneraloparadeterminadocasoporlapatriapotestadni
porla tutela, odela personacapazcircunstancialmente impedida,encuyavirtud
se provee a la custodia y manejo de los bienes o intereses de dicha persona y
eventualmentealadefensadelamisma,ascomoalrestablecimientodesusalud
o normalidad" (CORNEJO CHVEZ), debemos tambin mencionar que esta
institucinnopuedeserejercidaenformaarbitrariaoallibrealbedrodelcurador,
por ello la norma comentada seala que la extensin y los lmites de la curatela
estarnenfuncindelgradodeincapacidad.
Precisamente,ladisposicinencomentoestablecequealmomentodedeclararla
interdiccinsefijarlaextensinylmitesdelacuratela,porelloresultaoportuno
indicarquesedenominainterdiccinalactodeprohibirovedarporconsiguiente
lainterdiccincivileslaprivacindelosderechosqueestablecelaley.
Enunsentidomsamplio,podradecirsequelainterdiccincivileselestadodela
personaaquiensedeclaratotaloparcialmenteincapazparaejercer losactosde
la vida civil, por lo que se le priva del manejo o administracin de sus bienes,
nombrndoseleuncurador.
Ahora bien, es oportuno identificar quines pueden solicitar legalmente la
interdiccinjudicial,paraellodebemosremitimosalodispuestoenelartculo583
del Cdigo Civil que establece: "Pueden pedir la interdiccin del incapaz su
cnyuge,susparientesyelMinisterioPblico".
Sobre el particular, podemos apreciar que la norma no excluira al cnyuge
separado de hecho, aunque sus alcances no engloban al divorciado de all que
esta situacin podra originar una serie de cuestionamientos para acceder a una
peticin de interdiccin, en razn de quecuando dos cnyuges estn separados
de hecho sus intereses personales son distintos y muchas veces opuestos. Por
ejemplo,muchasveceshemosledoenlosperidicosoescuchadocomentarenel
seno familiar que a una persona se le hizo aparecer como orate para
aprovecharsedesufortuna,locualnoesunaficcinsinohechosgeneradosporla
ambicinpersonal.
Por otro lado, estando nuevamente a situaciones reales existentes en nuestro
pas,consideramos un desacierto no haber incluido a la conviviente o concubina
como una de las personas legitimadas para pedir la interdiccin judicial, lo cual
debera ser modificado basndose en el artculo 5 de la Constitucin Poltica del
EstadoyelArt.VIIdelTtuloPreliminardelCdigoCivil.
En cuanto a los parientes, si bien no se establece expresamente ningn tipo de
limitacin tanto para los ascendientes como para los descendientes, debemos
concordarlanormamencionadaconlodispuestoenlosartculossiguientes:
Artculo236delCdigoCivil:"Elparentescoconsanguneoeslarelacinfamiliar
existenteentrelaspersonasquedesciendenunadeotraodeuntroncocomn.
Elgradodeparentescosedeterminaporelnmerodegeneraciones.
En la lnea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al
troncocomn y bajando despus hasta el otro. Este parentesco produce efectos
civilessolohastaelcuartogrado".
Artculo 237 del Cdigo Civil: "El matrimonio produce parentesco de afinidad
entre cada uno de los cnyuges con los parientes consanguneos del otro. Cada
cnyugesehallaeniguallneaygradodeparentescoporafinidadqueelotropor
consanguinidad.
La afinidad en lnea recta no acaba por la disolucin del matrimonio que la
produce.Subsistelaafinidadenelsegundogradodelalneacolateralencasode
divorcioymientrasvivaelexcnyuge".
De otro lado, si bien no existe ningn lazo de parentesco directo o colateral,
consideramosquepodraposibilitarselegalmentequeelahijadotambinestuviera
facultado a pedir la interdiccin judicial, atendiendo a casos reales en que el
ahijado puede haber estado a cargo del incapaz y por ende puede conocer sus
dolenciaseincapacidades.
Asimismo, la norma comentada establece que el juez es la nica persona
autorizada o facultad a para aclarar cualquier duda respecto a los lmites de la
curatela, como tambin es el nico que puede extender sus alcances en caso
necesario, locual implica unagaranta ocontrolen el ejerciciode la curatelasin
embargo, consideramos atendible la posibilidad de que se permita al curador
desarrollar cualquier accin que resulte necesaria y urgente, con cargo a dar
cuenta al juzgador de las razones que tuvo para ejercer dicha facultad, pero en
casodeque hayaabusado de esta posibilidad o susexplicaciones resultenpoco
convincentes,seradenunciadoporlacomisindeldelitodeconcusin,previstoy
penadoenelartculo382delCdigoPenalvigente.
Finalmente,elCdigoCivilde1936establecalassiguientesdisposiciones:
Artculo 571 :"El juezal declarar la interdiccin delincapazfijar laextensiny
lmitesdelacuratelasegnelgradodeincapacidaddeaqul".
Artculo572:"Encasodedudasobreloslmitesdelacuratela,osiajuicio
delcurador fuere necesario extenderla, el juez resolver observando lostrmites
prescritosparadeclararlainterdiccin".
Ensuma,podemosapreciarqueelCdigoCivilvigentehaoptadoporunirlasdos
normascontenidasenelcdigoderogadoparaincorporarlasenunsoloarticulado,
mantenindoseelespritudelasmismas.
DOCTRINA
CABANEllAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Santillana.
Quinta Edicin. Buenos AiresArgentina.1962. CORNEJO CHVEZ, Hctor.
edicin, limaPer, 1992. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil, Tomo 1,
Editorial Cientfica S.R.L., limaPer. IGLESIAS, Juan. Derecho Romano.
Instituciones de Derecho Privado. Editorial Ariel. Espaa. 1979. JORSKUNKEL.
LibrosHuallaga E. 1.R.Ltda.,LimaPer, 2001. PLCIDOV.,AlexF. Manual de
Salvador.DerechoCivil.Definiciones,PalestraEditores,LimaPer,2002.
JURISPRUDENCIA
"Es obligacin del juez, cuando declare la interdiccin de un incapaz, fijar la
extensinylmitesdelacuratelasegnelgradodeincapacidaddelinterdicto"
(Exp.8695SextaSala,GacetaJurdicaN23,p.f3A).
ANULABILlDADDEACTOSANTERIORESALAINTERDICCi N
ARTICULO 582
Los actos anteriores a la interdiccin pueden ser anulados si la causa de sta
existanotoriamenteenlapocaenqueserealizaron.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.219nc.2)221nc.1),226
Comentari o
Enprimerlugar,antesdeanalizarlanormacitada,resultaimprescindiblereferimos
previamentealosconceptosdenulidadyanulabilidaddelactojurdico.
Pues bien, citando al maestro Fernando Vidal Ramrez, podemos afirmar que el
actojurdiconuloeselquesehapretendidocelebrarconviolacindeunprecepto
de orden pblico, careciendo dealgunodeloselementosesencialespor ello, no
produce efectos ni favorables ni perjudiciales para los interesados,
considerndoseelactocomonocelebradoynegndoseleeficacia.
Entalsentido,elartculo219delCdigoCivilestablece:"Elactojurdicoesnulo:
1.Cuandofaltalamanifestacindevoluntaddelagente.
2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo
3. Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea
indeterminable.
4.Cuandosufinseailcito.
5.Cuandoadolezcadesimulacinabsoluta.
6.Cuandonorevistalaformaprescritabajosancindenulidad.
7.Cuandolaleylodeclaranulo.
8. En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar, salvo que la ley establezca
sancindiversa.
Ahora, el acto jurdico anulable es el que rene los elementos esenciales o
requisitos devalidez y, por tanto, es inicialmente eficaz pero, por adolecer de un
vicio, a pedido de una de las partes puede devenir en nulo precisndose que,
mientras el acto anulable no sea anulado se le considera como vlido y produce
de momento todos sus efectos, por ello su nulidad requiere de una sentencia
judicialqueladeclare.
Esasqueelartculo221delCdigoCivilseala:"Elactojurdicoesanulable:
1.Porincapacidadrelativadelagente.
2.Porvicioresultantedeerror,dolo,violenciaointimidacin.
3. Por simulacin, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de
tercero.
4.Cuandolaleylodeclaraanulable".
Entonces,surgelapresenteinterrogante:cuandolanormacivilcomentadarefiere
que los actos anteriores a la interdiccin pueden ser anulados est asumiendo
quesonactosjurdicosnulosoactosjurdicosanulables?Desdenuestropuntode
vista, los actos jurdicos celebrados con anterioridad a la interdiccin puedenser
nulosyanulables,dependiendodecadasituacinconcretaysobretododelgrado
deincapacidadquepresenteunodelosotorgantes.
Deotrolado,ladisposicinlegalencomentotratadeprotegeralincapazanteun
probableabusoefectuadoantesdedeclararselainterdiccin,peroqusucedesi
elactojurdicolocelebraconotrapersonacuyogradodeincapacidadtambines
notorio?, se habra producido un abuso del grado de incapacidad de ambos?,
cmo podra anularse un acto jurdico celebrado por dos incapaces cuyo
resultadoesbeneficiosoparaambos?
La respuesta creemos es lgica, deber apreciarse en cada caso real si se ha
materializadoalgnperjuicioalincapazoauntercero,puesnopodrapretenderse
la anulacin de todo acto jurdico celebrado por el incapaz con anterioridad a la
interdiccin, adems que todo acto no tiene necesariamente trascendencia
jurdica.
Otro tema fundamental que se desprende de la norma comentada y que resulta
susceptible de anlisis, est relacionado a la notoriedad de la causa que va a
originar la interdiccin, pues depender deella para poder anular el acto jurdico
celebradoporelincapaz.
Por tal motivo, resulta oportuno citar a Guillermo Cabanellas, quien equipara la
notoriedadconeltrmino"evidencia",definindolacomounconocimientogeneral
y cierto agregando que, como noticia pblica que todos tienen de algo, la
notoriedadpuedeserdehecho,queversasobreunsucesoocurrido(porejemplo,
la fecha de un terremoto en una localidad), y la de Derecho, fundada en la
publicidadresultantedeunasentenciajudicial.
Consecuentemente, aplicando la definicin de Cabanellas al artculo comentado,
podemos concluir que la norma est referida a la notoriedad de hecho, en razn
quelaincapacidadcomocausadeinterdiccinresultaunsucesodeconocimiento
general y cierto,fcilmente comprobable atravsdelossentidospor ejemplo:si
unindividuoesmudo,ciego,cojo,manco,etc.
Sin embargo, no siempre la incapacidad de la persona se manifiesta en forma
evidente o puede ser verificada inmediatamente a travs de los sentidos, es el
casodelasenfermedadesmentales porejemplo: laesquizofrenia, en que no es
posible saber exactamente en forma directa e inmediata quin adolece de esta
enfermedad.
Portal motivo,sugerira que semodifique ladisposicincomentada,suprimiendo
el trmino notoriedad, para establecer que los actos anteriores a la interdiccin
pueden ser anulados si la causa de sta era conocida o pudo conocerse en la
pocadecelebracin.
Finalmente,el artculo 573del CdigoCi'(iI de1936 estableca: "Los actos
anteriores a la interdiccin pueden ser anulados si la causa de sta exista
notoriamente en la poca en que se verificaron", lo cual permite comprobar que
estanormahasidocasirepetidatextualmenteenelCdigoCivilvigente.
DOCTRINA
Quinta Edicin. Buenos AiresArgentina.1962. CORNEJO CHVEZ, Hctor.
edicin, LimaPer, 1992. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil, Tomo "
Editorial Cientfica S.R.L., LimaPer. IGLESIAS, Juan. Derecho Romano.
Instituciones de Derecho Privado. Editorial Arie!. Espaa. 1979. JORS KUNKEL.
LibrosHuallaga E. 1.R.Ltda.,LimaPer, 2001. PLCIDOV.,AlexF. Manual de
Salvador. Derecho Civil. Definiciones, Palestra Editores, LimaPer, 2002. VIDAl
RAMREZ, Fernando. Teora General del Acto Jurdico. Cultural Cuzco S.A.
Editores,LimaPer,1985.
SOLICITUDDEINTERDICCiN
ARTICULO 583
Puedenpedirla interdiccindelincapazsucnyuge,susparientesyelMinisterio
Pblico.
CONCORDANCIAS:
C. art159
C.C. arts. 159, 236, 237, 238, 564 565 inc. 1 566, 571, 584, 585, 586,
587,588
C.P.C.arts.546,inc. 3)581,583
Comentari o
LuisAntnezyVill egas
Entrminosgenerales,lacapacidadjurdicasereconoceatodaslaspersonassin
embargo, ciertas condiciones o cualidades, sin implicar verdaderas diferencias,
modifican la capacidad jurdica o influyen en la capacidad de obrar. Es as que
constituyencausasmodificatoriasdelacapacidad,laedad,condicionesdesalud,
fsicaomental,conductasy,enalgunoscasos,sanciones.
Esporelloque,comoinstitucionesdeproteccin,surgenlatutelaylacuratelala
primera como proteccin al que, por razn de edad, no puede valerse por s
mismo y la segunda en relacin a aquellos que, siendo mayores de edad, no se
encuentran en aptitud de actuar por s mismos, al encontrarse incursos en
situacionesque,paraelordenamiento,losprivandediscernimiento.
En el Derecho Romano, inicialmente se consideraban como personas que
carecan de la capacidad de obrar a los denominados furiosii, a los prodighi, los
mente capti, esto es, a los que, hoy en da, se consideran alienados mentales,
prdigos, retardados mentales. Con el devenir del tiempo, se ampli a los que
padecan enfermedad grave, a los mudos, sordomudos, situaciones que,
igualmente, aparecen detalladas en el artculo 43 del Cdigo Civil y se dieron
algunas otras que no son consideradas por nuestro ordenamiento, as como
tampoco seconsideraron varias que sse establecen en la actualidad. Salvando
estasdiferencias,sinembargo,existehastahoyuncriteriouniformedeactuacin
antetalescasos.Cuandoseproducealgunacausaqueseconsiderelimitativade
lacapacidaddeobrardequienesconsideradoaptolegalmente,debesolicitarsela
interdiccin de quien se encuentre incurso en ellas. Este vocablo, en buena
cuenta,significaladeclaracinjudicialdeincapacidaddeobrardeunindividuo.
EntantoquealDerechonoleinteresalacausalimitativaenssinolosefectosque
ella produce en la voluntad del sujeto, en la medida en que afectan el
discernimiento del individuo (discernimiento representa un razonamiento lcido,
correctoyadecuadodentrodeloscnonesdelalgica),sehacenecesarioquela
determinacindelaincapacidadsesujetealcriteriodeunaautoridaddeterminada
ynoallibrearbitriodecualquiera,seaonoparientedelafectado.
El criterio del Derecho Romano, esto es que la interdiccin deba ser declarada
por un magistrado, se ha mantenido hasta la actualidad, no solo en nuestro
ordenamiento sino en muchos otros que tienen sus races en l. Y no puedeser
de otra manera en la medida en que la intervencin de una autoridad,
administrativaojudicial,ofrececiertagarantadeimparcialidadenlaevaluacinde
lascausasqueoriginaranlainterdiccin.
As, los artculos 294 y 295 del C.C. argentino derogado y artculo 470 del C.C.
nuevo 443 y 460 del C.C. de Chile 489, 490 Y 492 del C.C. de la Repblica
Dominicana 447 y 450del C.C. del Brasil583 y584 del C.C.delPer de 1936
as como el artculo bajo comentario del Cdigo Civil actual, expresa o
tcitamente,determinanquelainterdiccinexigedecisinjurisdiccional.
Ennuestroordenamiento,sibienseexigeladecisinjurisdiccional,stanopuede
ser solicitada por cualquiera sino por aquellos que, especficamente, autoriza la
ley. Es posible que el legislador haya considerado que solo puede existir inters
legtimo en quienes guardan relacin de parentesco con el afectado y, desde el
punto de vista del inters social, esta facultad se haya concedido al Ministerio
Pblico, organismo que se encuentra en la obligacin de intervenir como
peticionarioen razn delprincipio de solidaridad.Sobreestepunto,encontramos
unmododistintodeenfocarelproblemaen relacinalantiguoDerechoRomano.
En ste, mediante una accin popular, cualquier ciudadano poda solicitar al
magistrado lainterdiccin de quienestimabaseencontrabaincursoen lascausal
esestablecidas.
Laideadelimitarlaspersonasquepuedensolicitarlainterdiccinnoesexclusiva
de nuestro ordenamiento. Idntico criterio se sigue en los ordenamientos de los
pueblos iberoamericanos, en tantoque la determinacin de ciertos estados de la
vida social no puedeserdejada alarbitrio individual por losperjuiciosquetraera
alordensocial,eidnticocriteriosesigueencuantoalafacultaddepeticindela
interdiccin.
Cierto es que puede debatirse laconvenienciadelimitar la facultaddesolicitar la
interdiccin, sobretodoenpocascomo laactualenquela poblacin hacrecido
vertiginosamente y que los organismos estatales pueden no darse abasto para
ubicar o discernir a quienes pueden encontrarse incapacitados, aparte de que
trmites de ndole burocrtica pueden demorar el formular la peticin, con el
consiguiente peligro que ello acarrea. No obstante, esta limitacin tiene,
igualmente, razones para su vigencia, entre las que se podra sealar la de
prevenir peticiones maliciosas formuladas por terceros que carecen de inters
legtimoparaobrar.
Sin embargo, es posible admitir que aquel que tiene inters legtimo, lo cual
quedarsiempreacriteriodeljuez,deberaserconsideradoeneltextodelartculo
encomentario.
DOCTRINA
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, Madrid, 1986 LACRUZ
Civil,tomo IVDerechodeFamilia.Barcelona, 1982 LAFAILLE, Hctor. Cursode
DerechodeFamilia. BibliotecaJurdicaArgentina,BuenosAires,1930PLCIDO
V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001
ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998..
PRDIGO
ARTICULO 584
Puede ser declarado prdigo el que teniendo cnyuge o herederos forzosos
dilapidabienesqueexcedendesuporcindisponible.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.587,724,725a728
Comentari o
BenjamnAgui larLl anos
Dentrodelacuratelatpicaparamayoresdeedadincapaces,trataellegisladorla
situacin del incapaz, que lo es en atencin a la prdida de todo o parte de su
patrimonio,yporellocorreelgraveriesgodecaerenlamiseriayhacercaerenla
miseria a su familia,convirtindose enunacargaparala sociedad.Analicemosa
quinselepuedeconsiderarprdigo.
Prdigo. Para los efectos de la curatela es el disipador que, mediante actos
irracionales, irresponsables o que denotan ligereza o falta de ponderacin del
valordelascosas,dilapidabienesqueexcedendesuporcindisponibleteniendo
cnyugesoherederosforzosos,talcomolodescribeelartculo584.Elprdigoes
elderrochadordesusbienes,elquehacegastosexcesivosofrvoloconsumode
susbienes,aquelquenotieneunconceptoclarodelvalordelascosasyporello
los dilapida algunos llegan a decir que en la prodigalidad hay una suerte de
desarreglomental,unafalsaconcepcindelariqueza.
Enlo quetocaala dilapidacindebienes queexcedendesu porcin disponible,
debemos decir que el legislador introduce un concepto del derecho sucesorio al
referirsealaporcindisponible,estoes,cuotaopartedelpatrimoniodelcausante
que es de su libre disponibilidad, porcin que puede ser de un tercio, si los
herederos forzosos son descendientes y/o cnyuge, o la mitad si los herederos
forzosos son ascendientes ahora bien, merece crtica la distincin que trata de
hacer el legislador cuando dice "cnyuge o herederos forzosos", por cuanto el
cnyugeestambin un herederoforzosotalcomo loconsignael artculo 724del
CdigoCivil.
La razn de ser de la referencia del legislador a normas de sucesiones sobre
cuotadisponible,herederosforzososydems,resultalgicaentantoquesetrata
de proteger los derechos expectaticios de los herederos forzosos que se veran
vulnerados si es que no hubiera una norma que impida al dilapidador que
malgaste y pierda su patrimonio, en atencin a que parte de ese patrimonio
corresponder a esos herederos forzosos cuando ocurra la apertura de la
sucesindelcausante.
Por otro lado, justificable la norma por cuanto se quiere evitar que la persona
devengaensituacindepobrezaeinsuficiencia,convirtindoseenunacargapara
su familia y para la sociedad misma, por ello se llama a un tercero, que con el
nombre de curador va acuidarsus bienesparaevitar laprdidadeesos bienes
sin embargo, cabe una pregunta que an no tiene respuesta a nivel legislativo,
esto es, si no existen herederos forzosos del prdigo nadie podra accionar?
sobre el particular creemos que tocara a los familiares no considerados como
herederos forzosos, y si no los hubiera, correspondera al Ministerio Pblico que
con una actuacin prudente, impida que la gente se constituya en una carga
pblica.
DOCTRINA
Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 DiEZPICAZO, Luis y
DerechodeFamilia.BibliotecaJurdicaArgentina,BuenosAires,1930MALLQUI,
PERALTA ANDiA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima,
Gaceta Jurdica, 2001 SPOTA, Alberto. Tratado de Derecho Civil. Tomo 11,
DerechodeFamilia.BuenosAires,Depalma,1990ZANNONI,Eduardo.Derecho
INCAPACIDADPORMALAGESTiN
ARTICULO 585
Puedeser declarado incapaz por mala gestin el que por esta causa ha perdido
msdelamitaddesusbienes,teniendocnyugeoherederosforzosos.
Quedaalprudentearbitriodeljuezapreciarlamalagestin.
CONCORDANCIA:
C.C. arlo724
Comentari o
Enestecasotambin el legislador incluye dentrodelosincapaces querequieren
curatelaaunapersonaquedevieneenesasituacin,enatencinalaprdidade
partedesupatrimonioteniendofamiliacercana,yascomohicimoselcomentario
respecto del prdigo tambin esde aplicacinparael malgestor, larazndeser
de su regulacinpara impedirquese convierta en carga para lafamilia y para la
sociedad.Peroquieneselmalgestor,veamos:
Malgestor.Talcomolodescribeelartculo585,eslapersonaque,noacausaso
factoresextraosoajenosal,sinoporfaltadeaptitud,vocacinoidoneidadpara
el manejo de negocios o bienes, llega a perder ms de la mitad de sus bienes
teniendocnyugeoherederosforzosos.
Interesacomentarydistinguirlasituacindelmalgestorrespectodelprdigoen
efecto,enelcasodestesudesarreglomentalgiraentornoanoapreciarelvalor
de lascosas y por ello el derroche de los mismos, mientras que en aqul s hay
concepto claro del valor de los bienes, pero no hay diligencia, conocimiento,
pericia para administrar esos bienes, y es esta impericia la que lo lleva a perder
partedesupatrimonio.
Por otro lado, en el caso del prdigo, la ley para considerarlo como tal pone un
lmitedeprdidadelosbienes,estoes,porcindisponibie(puedeseruntercioo
mitad de su patrimonio, dependiendo de la calidad de los herederos), existiendo
herederosforzosos,mientrasqueenelcasodelmalgestor,laprdidalarefierea
la mitad del patrimonio, existiendo herederos forzosos, en consecuencia
ellegisladorestconsiderandomsgravelasituacindelprdigo,mientrasqueen
elcasodelmalgestor,situacindifcildedilucidaryporellosedejaalarbitriodel
juez apreciar la mala gestin, se le da mayor campo de accin, pues para
considerarlocomotallaprdidadebesersuperioralamitaddesusbienes.
Lamismacrticaquesehizorespectodelprdigosehaceenestecaso,cuandoel
legislador errneamente diferencia cnyuge de herederos forzosos, cuando
sabemosqueelcnyugeesigualmenteherederoforzosotalcomoloreconoceel
artculo724delCdigoCivil,bastdecir"teniendoherederosforzosos".
DOCTRINA
se
CURATELADELEBRIOHABITUALOTOXICMANO
ARTICULO 586
Serprovistodeuncuradorquienporcausadesuebriedadhabitual,odelusode
sustancias que puedan generar toxicomana o de drogas alucingenas, se
exponga o exponga a su familia a caer en la miseria, necesite asistencia
permanenteoamenacelaseguridadajena.
CONCORDANCIA:
C.C. arto44,incs.6)y7)
Comentari o
Sienloscasosdelprdigoydelmalgestorunproblemadeordeneconmicolos
lleva aser declarados incapaces y a nombrrseles uncurador, en los casos que
plantea el presente artculo, son otras razones las que obligan al legislador a
regular lasituacindelebrio habitual ytoxicmano,puesenstosunvicioafecta
su salud e igualmente compromete su patrimonio, por ello las funciones del
curador no solo se limitan a cuidar los bienes del curado sino igualmente van a
estar dirigidas a recuperar, de ser posible, la salud del interdicto. Por separado
analicemosquinessonconsideradosebrioytoxicmano.
Ebrio habitual. Es el bebedor consuetudinario que a consecuencia de su vicio
llega a exponerse o a exponer a su familia a caer en la miseria, necesitando
asistenciapermanenteoalomejorconstituyeunaamenazaalaseguridadajena.
Elebriohabitualdequetrataellegisladoreselalcohlico,eldependientedellicor
en stos aparece una gran obnubilacin del intelecto el bebedor lo puede hacer
por das y luego abstenerse temporalmente, otros en cambio tienen un proceso
gradual. Rodrguez Herrera refiere que se justifica la incapacidad relativa porque
stos son ablicos, sugestionables e impropios para prestar su libre
consentimiento.
Elartculo586delCdigoCivilalreferirsealebriohabitualaludealpeligrodeque
el vicio lo conduzca a caer en la miseria, por lo tanto resulta lgico proveerlo de
unapersonaquelocuideafindequeeseriesgodelamiserianoseconviertaen
realidad asimismo, y ya en lo personal, la norma hace mencin a que el vicioso
requiera asistencia permanente o quizs constituya una amenaza a la seguridad
ajenasobreelparticulardebemossealarqueeldependientedelalcoholnotiene
voluntad propia, y el descuido personal puede ser tal que el vicio lo lleve a
contraer una serie de enfermedades, incluso con prdida de su salud mental,
convirtindolo en algunos casos en seres peligrosos por todo ello se hace
necesarioelnombramientodelcurador.
Resulta curioso cmoel legisladorenestecasoal referirseal alcohlicoalude al
trmino familia y no a herederos forzosos, como s lo hace a propsito del mal
gestoryprdigo, pues bien,el trmino familiacomprendeaunnmeromayor de
parientes,familiaresquedirectaoindirectamentedependandelvicioso.
Toxicmano.Susinnimoesel drogadicto loquecaracterizaaesteviciososon
los trastornos mentales producidos por la frmacodependencia que lo lleva aser
una persona carente de voluntad propia y expuesta a los riesgos de prdidas
patrimoniales,yenlopersonal,alcompromisodesusaludfsicaymental,adems
dequeesadependenciaesfuentedeactosquelindanlolegalymoral.
El legislador lo describe como aquel que, a causa del uso de sustancias que
puedan generar toxicomana o de drogas alucingenas, exponga a su familia a
caer'enlamiseria,necesiteasistenciapermanenteoamenacelaseguridadajena.
Resulta claro el trato legal igualitario del toxicmano con el ebrio habitual,
radicando la diferencia nicamente en la causa material del vicio, por lo tanto el
comentario que hicimos respecto al porqu del nombramiento de curador, y el
trminofamiliaconrespectoalebriohabitual,tambinseaplicanaltoxicmano.
DOCTRINA
Gaceta Jurdica, 2001 SPOTA, Alberto. Tratado de Derecho Civil. Tomo 1/,
TITULARESDELAACCi NDECURATELADELPRDIGOYMALGESTOR
ARTICULO 587
Pueden pedir la curatela del prdigo o del mal gestor, solo su cnyuge, sus
herederosforzosos,y,porexcepcin,elMinisterioPblico,deoficiooa instancia
dealgnpariente,cuandoaqullosseanmenoresoestnincapacitados.
Comentari o
Obsrvesequeeltemadelalegitimidadparasolicitarlacurateladelosincapaces
reguladosenlosartculos584,585Y586sedesarrollaporseparado,agrupandoa
losprdigosconjuntamenteconelmalgestor,yporotroladoestelgrupodelos
ebrios habituales y toxicmanos se explica la diferencia en el trato legal por
cuantolacausaqueconducealainterdiccin,enelcasodelosprdigosymalos
gestores, est referida a un problema de orden patrimonial, mientras que en los
segundos, la causa la constituye un vicio que termina siendo gravitante para la
saluddelosebrioshabitualesytoxicmanos,yporelloenunosexisteamplituden
cuantoa laposibilidad de accin, mientrasque en losotrossereduce el nmero
depersonasparaaccionar.
En efecto, segn el artculo 587 del Cdigo Civil pueden pedir la curatela del
prdigo y del mal gestor solo (trmino excluyente) su cnyuge, sus herederos
forzosos y por excepcin el Ministerio Pblico de oficio o a instancia de algn
pariente, cuando aqullos sean menores o estn incapacitados. En el caso del
cnyuge, ya nos hemos referido a que ste tambin es heredero forzoso, por lo
que es ocioso nombrarlo, baste decir que el cnyuge no separado judicialmente
tiene esta accin, y en cuanto a los herederos forzosos, stos son, como ya se
dijo, el cnyuge, descendientes y ascendientes del interdicto, todos ellos con
legtimo inters econmico y moral para accionar ahora bien, si stos fueran
incapaces entonces se posibilita la accin de oficio por el Ministerio Pblico o a
solicituddealgnpariente,dentrodelosalcancesdelartculo236delCdigoCivil.
Sinembargo,cabepreguntamosquocurresielprdigooelmalgestornotienen
herederosforzosos,enestasituacinnadiepodraaccionar,conlocualseestara
condenando a quese produzca lamiseria de estaspersonassobre elparticular,
creemos que toca al Ministerio Pblico una tarea de defensa de intereses de
tercerosparaqueno terminen siendounacarga para lasociedad,pero reconoce
mas que el tema es delicado y la prudencia debera ser la mejor gua para la
intervencindelasautoridades.
DOCTRINA
DerechodeFamilia. BibliotecaJurdica Argentina, Buenos Aires,1930 MALLQUI,
de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998. Barcelona, 1982 LAFAILLE, Hctor.
Curso de Derecho de Familia. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires, 1930
MALLQUI, Max y MOMETHIANO, Eloy. Derecho de Familia. Lima, Ed. San
Marcos, 2002 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil.
Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.
Lima,GacetaJurdica,2001SPOTA,Alberto.TratadodeDerechoCivil.Tomo11,
TITULARESDELAACCi NDEINTERDICCi NDELEBRIOYTOXICMANO
ARTICULO588
Solopuedenpedirla interdiccindelebriohabitualydeltoxicmano,sucnyuge,
losfamiliaresquedependandely,porexcepcin,elMinisterioPblicoporsoa
instanciadealgnpariente,cuandoaqullosseanmenoresoestnincapacitados
ocuandoelincapazconstituyaunpeligroparalaseguridadajena.
Comentari o
Sobre el particular, debe tenerse presente lo dispuesto en el artculo 583 del
Cdigo Procesal Civil, que alude al incapaz que constituye grave peligro para la
tranquilidad pblica en este caso, la demanda de interdiccin puede ser
presentadaporelMinisterioPblicooporcualquierpersona.
Ahora bien, en el artculo bajo comentario, al emplear el trmino familiares, el
legislador est posibilitando una mayor apertura en cuanto a la accin, pues
debemosentenderquestossonlosquevivenconelinterdicto,oquedealguna
maneradependendirectaoindirectamentedelvicioso,ypor lotantoconlegtimo
inters para accionar, y ello en atencin a que el trmino familiares no estara
limitadoalartculo236delCdigoCivil,quecomoconocemoslimitaelparentesco
consanguneo colateral hasta el cuarto grado (primos hermanos, tos abuelos, y
sobrino nietos) en este caso y por tratarse de cautelar intereses que tocan a la
persona, la accin para solicitar la interdiccin y el nombramiento de curador se
extiende a todos aquellos que tengan un nexo familiar, cercano o lejano con el
presuntointerdicto,ysobretodoquedependandirectaoindirectamentedel.
DOCTRINA
Perrat, 1984 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de
Civil,tomoIVDerechodeFamilia.Barcelona,1982LAFAILLE,Hctor.Cursode
Derecho deFamilia. BibliotecaJurdicaArgentina, Buenos Aires,1930 MALLQUI,
NOMBRAMIENTOJUDICIALDECURADORDATIVO
ARTICULO589
La curatela de los incapaces a que se refieren los artculos 584, 585 Y 586
correspondealapersonaquedesigneeljuez,oyendoalconsejodefamilia.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.584,585,586,619YS5.
Comentari o
Escuetamente refiere el artculo 589 del Cdigo Civil que esta curatela
corresponde a la persona que designe el juez oyendo al consejo de familia, que
paratalefectoserformado.Merececrticaestaposicin,puesaqunosehacela
diferenciaquessehaceapropsitodelaspersonasllamadasasolicitarlafigura
deamparodeincapaz,ydecimosquemerececrticaenrazndequetratndose
de losprdigos y malos gestoress parececonvenientela designacinquehaga
el juez, por cuanto no necesariamente existen entre los parientes de estos
incapaces personas con conocimiento y aptitud para administrar patrimonios
adems, porque tratndose de estos incapaces, lo que prima es el problema de
ordenpatrimonial,peroellonoocurrefundamentalmenteenlosebrioshabitualesy
toxicmanos, en los que si bien es cierto hay que cuidar que no caigan en la
miseria, tambin es cierto que hay que cuidar la persona del incapaz aqu s
tienen funciones que cumplir los parientes del interdicto, por ello creemos que
debi mencionarse en el texto legal, que la primera opcin deben tenerla los
parientesdelcurado,estoes,loquesedenominacuratelalegtimasinembargo,
nohasidoconsideradoasyladesignacindeljueznonecesariamentetieneque
recaerenunfamiliar,puesdejaalarbitriodelmagistradotaldesignacin.
DOCTRINA
BERDEJO,JosLuisySANCHOREBULUDA,Francisco.ElementosdeDerecho
Civil,tomoIVDerechodeFamilia.Bar
DEBERESDELCURADORDELEBRIOHABITUALYDELTOXICMANO
ARTICULO 590
El curador del ebriohabitual y del toxicmanodebe proveer a laproteccinde la
persona del incapaz, a su tratamiento y eventual rehabilitacin conforme a las
reglascontenidasenlosartculos576,577Y578.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.576,577,578
Comentari o
Paralosefectosdeunaampliainterpretacindelartculovamosatratarelcasode
los prdigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicmanos, en cuanto a los
deberesquelecompetenalcurador,y lohacemosasenrazndequenoseha
previsto una norma particular para tratar este tema en cuanto a los primeros
curados.Veamos:
Para el doctor Fernndez Sessarego los casos de prodigalidad y mala gestin
constituyendesarreglos mentales, y porello sehacenecesariala designacin de
un curadornos permitimos discrepar de esta opinin en cuantoserefiereal mal
gestor, pues si bien es cierto que el prdigo s puede constituir un caso de
desordenmentalentantoquenotieneunaapreciacinrazonadadelvalordelas
cosas y de allel despilfarro, no creemosque ello ocurracuandosetrata del mal
gestor,enelquenoestausenteelconceptorealdelvalordelosbienes,pueslo
queocurreesunadeficienciaoincompetenciaparaadministrarodirigirnegociosy
dealllaprdidadepartedesupatrimonio.
Entodocaso, obsrvesequee.nambos interdictos, lorelevanteesevitar quese
pierda el total del patrimonio puesse estara afectando a losherederos forzosos
del curado en consecuencia lo que hay detrs de la curatela es un inters
patrimonial antes que personal, y por ello deber prohibirse al incapaz que
practique sin consentimiento de su curador actos de disposicin o gravamen, e
incluso litigar ni practicar actos que no sean de mera administracin de su
patrimonio,pudiendoeljuezinclusivelimitartambinlacapacidaddelinterdictoen
cuanto a determinados actos de administracin ahora bien, en lo que atae a lo
personal, elcuradornotiene funciones quecumplir, puesseentiende queall no
radica el problema sin embargo, el artculo 592 del Cdigo Civil refiere que el
curadorrepresentalegalmentealoshijosmenoresdelincapaz,conlocualsedeja
entreverquesesuspendeelejerciciodela patriapotestadrespectodelpadre,o
madreincapaz,posicinstaquesevereafirmadaconlodispuestoporelartculo
75incisoadelCdigodelosNiosyAdolescentes.
Varaostensiblementelasituacincuandosetratadelebriohabitualytoxicmano,
en los que,como ya lo hemos comentado,el problema cubre no solo el aspecto
patrimonial de los interdictos, sino tambin el aspecto personal, y por ello las
funcionesdelcuradornodebenlimitarse aadministrarel patrimoniodel interdicto
sinotambinacuidarsupersona,yporesemotivoelartculo590delCdigoCivil
refiere que el curador del ebrio habitual y del toxicmano debe proveer a la
proteccindelapersonadelincapaz,asutratamientoyeventualrehabilitacin,y
encasosespecialesyconlicenciajudicialoaudienciadelconsejodefamilia,lade
internarloenunestablecimientoadecuado.
En consecuencia, las funciones del curador estn referidas al cuidado del
patrimonio del curado, impidiendo que se graven o disponga de los bienes, as
como la de litigar, e incluso el juez puede limitar la administracin total del
patrimonio, encargndosela al curador, quien asimismo representa legalmente a
los hijos del curado (se entiende cuando nose ejerce patria potestad por el otro
cnyuge), yen lo concerniente a la persona del interdicto, las obligaciones de
cuidado,socorro,defensa,estnpresentes.
DOCTRINA
Gaceta Jurdica, 2001 SPOTA, Alberto. Tratado de Derecho Civil. Tomo /1,
ACTOSPROHIBIDOSALINTERDICTO
ARTICULO591
El prdigo, el mal gestor, el ebrio habitual y el toxicmano no pueden litigar ni
practicar actos que no sean de mera administracin de su patrimonio, sin
asentimiento especial del curador. El juez, al instituir la curatela, puede limitar
tambin la capacidad del interdicto en cuanto a determinados actos de
administracin.
CONCORDANCIA:
C.C.art.592
Comentari o
MaraLauraEsti garri bi aBieber
Resulta conveniente recordar lasdefiniciones de cada una de estas figuras a las
que el artculo 44, incisos 4, 5, 6 Y 7 de este Cdigo Civil, les determina una
incapacidadrelativa.
Ental sentido,la figuradel prdigo est prevista en elartculo584,cuandoreza:
"Puede ser declarado prdigo el que teniendo cnyuge o herederos forzosos
dilapidabienesqueexcedendesuporcindisponible".
Podemos brindar un concepto clsico del prdigo, siguiendo a PLANIOL, quien
sostienequeesaquelindividuoque"pordesordendelesprituodelascostumbres
disipasufortunaengastossinsentido"(RIVERA).
Surge inmediatamente la relacin de lo dispuesto en el artculo 584 con lo
normado en los artculos723a727 de estemismoCdigo,enlo que refiere a la
definicindelalegtima,elconceptodeherederosforzososyelestablecimientode
lasrespectivasporcionesdisponibles.
Del"malgestor",cuyanocinseencuentraestablecidaenelartculo585deeste
Cdigo, al decir: "Puede ser declarado incapaz por mala gestin el que por esta
causa ha perdido ms de la mitad de sus bienes, teniendocnyuge o herederos
forzosos.Quedaalprudentearbitriodeljuezapreciarlamalagestin".
Esdableponerderesalto laimportanciade lafiguraantesmencionada,teniendo
presentequelamalagestindelosbienesseencuentrantimamenterelacionada
conunafaltadeaptitudporpartedelsujetooconunatendenciaaladilapidacin
que,talvez,podrasercorregidaantesdellegaralamagnituddelaprodigalidad.
Los ebrios y toxicmanos habituales estn definidos en el artculo 586 del
presentecuerpolegal,queexpresa:"Serprovistodeuncuradorquienporcausa
desuebriedadhabitual,odelusodesustanciasquepuedangenerartoxicomana
odedrogasalucingenas,seexpongaoexpongaasufamiliaacaerenlamiseria,
necesiteasistenciapermanenteoamenacelaseguridadajena".
El legislador ha diferenciado claramente los supuestos previstos en el presente
artculo de los incapaces de ejercicio absolutos, determinados en el artculo 43 y
losrelativosdeterminadosenlosincisos1,2,3Y8delartculo44.Esque,deotro
modo, "no era posible aplicar un remedio jurdico intermedio a personas que sin
ser dementes o alienadas, padecan de otras anomalas que los colocaban en
situacindeinferioridadfrentealosdems.Enpocasmsrecientesseconsider
que haba semialienados, fronterizos y disminuidos que no sufran una prdida
total del conocimiento ni eran, por tanto, incapaces, pero su deficitaria condicin
haca peligroso el mantenimiento de una capacidad plena, sin restricciones"
(CIFUENTES).
Una vez definidas las figuras de que trata el artculo en comentario, debemos
destacar que la incapacidad relativa que les establece el artculo 44 resulta de
carcter moderado, porque deviene de menor restriccin que los casos previstos
en los dems incisos, atento que el curador que se les designa no acta como
representante,sinosolamentecomoasistente.
"Corresponde sealar, tal como lo ha hecho gran parte de la doctrina que este
curador tiene poderes, a veces ms restringidos, a veces ms extensos que los
del curador del demente. Ms restringidos porque no puede actuar en
representacindelinhabilitadoniadministrarsusbienes,nilecorrespondeactuar
en el terreno extrapatrimonial ms extensos porque no necesita requerir
autorizacin judicial para dar su conformidad con un acto de disposicin"
(RIVERA).
Lo antedicho trae como consecuencia que en todas aquellas cuestiones que no
estnexpresamenteprohibidas,elprdigo,elmalgestor,elebrioyeltoxicmano
habitualesdebernserconsideradoscapaces.Elloenvirtudqueladeclaracinde
incapacidad,sibienconuncarctertuitivo,importaunalimitacinalalibertadya
la autonoma de la voluntad del individuo que, en todos los casos, debe ser
interpretada con carcter restrictivo. Es as que no caben dudas acerca de su
posibilidad de celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de
suvidadiaria,enlostrminosdelartculo1358delpresenteCdigo,dadoquelos
sujetos contemplados en este artculo no se encuentran privados de
discernimiento.
Luegodemencionaralosincapacesrelativosquehemostradoacolacin,seles
establecenlassiguientesprohibiciones:
a)Nopuedenlitigarsinasentimientoespecialdelcurador
Consideramos que la incapacidad procesal, as determinada, abarca las
cuestiones de tipo patrimonial, puesto que las limitaciones que se establecen al
interdictosonreferidasaactosdetalcarcterysejustificanencuantosetratede
promoverjuiciosodefenderse, enprocesosquepuedenproducir situaciones que
importen laadquisicindeobligacionesoladisposicindebienesoderechos,de
variadaimportanciaeconmica.
De cualquier modo, el curador solo debe prestar el asentimiento y no ejerce la
representacin del incapaz, por lo que cumplir funciones de asesoramiento,
integrando, con su actuacin, la voluntad jurdica de estos incapaces para la
realizacindelosactosestablecidosenesteartculooenlasentenciarespectiva.
b) No pueden practicar actos que no sean de mera administracin de su
patrimonio,sinasentimientoespecialdelcurador
Esta prohibicin puede ser extendida por el magistrado, teniendo en cuenta las
circunstancias especiales del caso, a algunos actos de administracin que
expresamenteestablezca.
Aesterespectoseraoportunorecordarelconceptodeactodeadministracin:"Es
aquelquemantieneensuintegridadelpatrimonioeinclusiveaumenta,pormedio
de una explotacin normal, los bienes que lo componen" (BORDA). Y tambin el
de acto de disposicin: "Son de disposicin los que modifican o disminuyen
sustancial mente los elementos que componen el capital del patrimonio, o bien
comprometensuporvenirporlargotiempo(ORGAZ)".
Paralossujetoscomprendidos,elartculo591lesdeterminaunaincapacidadpara
disponer. "En este sentido, se define la incapacidad de disponer como el estado
psquicodeaquelque,porrazonesdemenoredad(sntomadefaltademadurez)
oporsuestado de enfermedadmental,el ordenamientojurdicoconsiderainepto
paradarvidaanegociosdetantagravedadcomosonlosactosdeenajenacino
seadedisminucindelpropiopatrimonio(MESSINEO)".Enelentendimientodela
medicinalegal,todosestosindividuospadecendeuntrastornomental,dedistinta
gradacin, que los lleva a cometer los desrdenes de conducta que
posteriormenteimportansudeclaracindeincapacidad.
Elloimponeunalimitacinalafacultaddedisponer."Lacapacidaddedisponeres
una subespecie de la capacidad de hecho, porque entra en la nocin general de
aptitud para enajenar, como consecuencia de la posibilidad de discernir la
convenienciaeconmicaonodelactoquerealiza"(RIVERA).
El juez,alinstituir lacuratela,puedelimitartambinlacapacidaddel interdictoen
cuanto a determinados actos de administracin. "Es que, a veces, la
administracindeciertosbienesesmuycomplejayporsumagnitudpuedeponer
en peligro la estabilidad del patrimonio del inhabilitado. De todos modos, el
inhabilitado conserva siempre la capacidad residual en el mbito patrimonial
puede otorgar todos los actos de administracin que no le sean expresamente
prohibidos y en nada es afectada su capacidad en el mbito extrapatrimonial"
(RIVERA).
Es porello que consideramosquela interdiccin no leimpide al incapazprevisto
enesteartculo,ejercersusderechospersonalsimos,testar,celebrarcontratode
trabajo(sibienlosbienesqueobtengasufrirnlasmismaslimitacionesencuanto
a su disposicin y eventual administracin) y aun otorgar poderes, todavez que
noseanpararealizaractosqueleestnprohibidos.
Conformeseveralrealizarelcomentarioalartculo594,laleyprevlaineficacia
de los negocios realizados por los interdictos, y su consecuente posibilidad de
anulacin. "Al invalidarse los actos, se evita que se produzca el dao de su
consumacin o ejecucin o, si fueran consumados, vuelven las cosas al estado
anterior al acto, desmantelndolos as de su fuerza para producir efectos"
(CIFUENTES).
Prrafo aparte merecen las facultades derivadas del Derecho de Familia, tales
comocontraermatrimonio,adoptarhijos,reconocerhijos extramatrimoniales, que
estimamospuedenserejercidaslibrementeporelincapaz.
Sin embargo, el ejercicio de la patria potestad le es suspendido expresamente
conforme lo dispuesto en el artculo 466. Tampoco podr, sin asistencia del
curador,efectuarlaparticinprivadadelosbienesdelasociedadconyugal,pues
ello,alalterarlaestructuradelpatrimonio,implicaactodedisposicin,queleest
expresamentevedado.Tampocopodraaceptarherencias,auncuandofuesecon
beneficio de inventario, atendiendo a la inseguridad de cumplimiento de las
obligaciones que este ltimo supuesto conlleva, en tiempo y forma, con la
posibilidad de laprdidadelbeneficio. Esta limitacin se encuentrajustificada en
las obligaciones eventuales que dicho acto puede traer aparejadas, que podran
importardisposicindelpatrimonio,raznporlaquenecesitarandelasentimiento
delcurador.
Unaspectoquenohasidoexpresamenteresueltoporla leyeselde ladiferencia
de criterios entre el incapaz a que hace mencin el artculo 591 y su curador. A
pesardeello,existedoctrinapacficaenelsentidodequedebeexistirintervencin
judicialpararesolverlo,seaparaelcasoenquelanegativaprovengadelcurador
odelinhabilitado,teniendopresentequeelconsentimientodebeserbrindadopor
ambos para integrar una voluntad jurdica vlida. Estimamos que, en ambos
casos,corresponderalaaudienciadequienejercelanegativa,paraconsiderarsu
justificacin, debiendo ser el juez quien lo resuelva, conforme lo que resulte ms
conveniente a los intereses del incapaz, de su familia o de la sociedad, segn el
caso.
La potestad delegada en manos del juez, de establecer la interdiccin, as como
susalcances,deberserejercidaconsumacautela,atentoalaslimitacionesque
implican para el sujeto involucrado, y teniendo en cuenta la conducta que haya
demostradoylasposiblesconsecuenciasquetraerasureiteracin.
Resulta dable destacar, en el caso que nos ocupa, que el carcter tuitivo de la
institucindelacuratelaexcedeelmbitodelosinteresesdelincapaz,abarcando
losdesufamiliaqueconstituye,alasazn,elmayorintersdelaproteccinque
se instaura, y hasta de la sociedad en su conjunto, y con tal criterio debern
tomarselasresolucionesquecorrespondan.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Derecho Civil, Parte General, Buenos Aires, Ed.
Familia.BuenosAires,Astrea,1996CIFUENTES,Santos.ElementosdeDerecho
Civil,BuenosAires,Astrea,1995CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 LAFAILLE, Hctor. Curso de
Derecho de Familia. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires,1930 PLCIDO
V.,AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001RIVERA,
JulioCsar.InstitucionesdeDerechoCivil.ParteGeneral.Tomo1,BuenosAires,
AbeledoPerrot,1997.
REPRESENTACi NDELOSHIJOSDELINCAPAZPORELCURADOR
ARTICULO592
Elcuradordelosincapacesaqueserefiereelartculo591representalegalmente
aloshijosmenoresdelincapazyadministrasusbienes,amenosqueestnbajo
lapatriapotestaddelotropadreotengantutor.
CONCORDANCIA:
c.c. art5.418y55.,502Y55.,591
Comentari o
En este artculo se constituye, en cierto modo, una tutela legal especial para los
hijos menores del incapaz. Ello es as toda vezque se determina que el curador
del padre interdicto ejercer la representacin legal de ellos y administrar sus
bienes, toda vez que no estn bajo la patria potestad del otro padre, o tengan
tutor.
La necesidaddeestamedidasurgedelo dispuesto porel artculo466, inciso1 ,
deesteCdigo,quesuspendeenelejerciciodelapatriapotestadalosinterdictos
porcausaldenaturalezacivil.
Es oportuno destacar la diferencia de funciones que correspondern al curador
respecto del incapaz relativo, conforme lo establecido en el artculo anterior, en
queactacomounasesor,conjuntamenteaqulydeestasituacin,accesoriaa
laanteriorysinembargodealcancesmuchomayores,alincluirlarepresentacin
legaldelosmenores,ademsdelaadministracindesusbienes,asimilndolosa
untutor,enlostrminosdelodispuestoporelartculo502.
"Por el sistema de representacin, el incapaz no ejerce por s sus prerrogativas
jurdicas, sino que ellas son articuladas por su representante legal en todos los
actosjurdicosqueaquldebeotorgar"(RIVERA).
Porsupuesto que la representacin que ejercer el curador de los incapaces del
artculo591respectodesushijos,exceptaaquellosactosque,pordisposicinde
la ley, puedan ejecutar stos por s solos, en consonancia con lo normado en el
artculo527,referidoaltutor.
Interpretamosquenopodrandesempearseenestecarcterlaspersonasquese
encuadrenenlodispuestoporelartculo515delCdigoCivil.Enelcasodeque
esto acontezca, debera designarse un tutor para los menores, evitando el
desempeo de quien detente el carcter de curador del padre interdicto, en los
trminosdelartculo591.
Consideramos conveniente aplicar las medidas establecidas como requisitos
previosalejerciciodelatutelaenelartculo520,puestoqueresultantuitivaspara
los intereses del menor cuya representacin y administracin de bienes se
ejercern.
Sinembargo,el menor mayordecatorceaos no podr, enestecaso,ejercer la
facultad que le otorga el artculo 557, puesto que el curador de su padre no
reviste,legtimamente,elcarcterdetutor.
Al resultar esta representacin una consecuencia accesoria de la interdiccin del
padreomadre,eslgicopensarquelamismaconcluirencasoderehabilitacin
del incapaz, conforme lo normado en el artculo 610 del presente Cdigo,
siguiendoelprocedimientoestablecidoenelartculo613.
A pesar de no estar especficamente determinado en el texto legal, entendemos
queestarepresentacin,dadasusespecialescaractersticas,deberteneriguales
limitaciones que las que se imponen a los padres y al tutor, establecidas en los
artculos167,447,448,531,532Y538.Locontrarioimportaradaraesteindirecto
representantelegalmspotestadesqueaaqullos.
Los deberes de este curador, respecto del menor al que representa, seran los
establecidos en el artculo 526, a fin de enmarcar convenientemente sus
obligaciones,conformelodeterminadoparaeltutor,teniendopresentequecumple
unafuncinanloga.
Evidentemente,elcuradordelpadreinterdictoconformelodispuestoenelartculo
591, que deviene representante legal y administrador de bienes de los hijos
menores de aqul, tendr obligacin de rendir cuentas de su gestin, resultando
aplicable,poranaloga,loestablecidoenelartculo540delpresentecuerpolegal.
En ningn sitio se encuentra especficamente prevista la remuneracin para este
representante sin embargo, resulta coherente aplicar, por analoga, lo dispuesto
enelartculo539,referidoaltutor.
Creemos que laaplicacinanalgica de lasnormas sealadassolocontribuiraa
prevenirqueatravsdeestafigurasecreasenpotestadessuperioresymenores
responsabilidadesquelasquecabenaltutoryhasta,eventualmente,alospadres,
quienesconstituyenlosrepresentantesnaturalesdelosmenoresencuestin.
DOCTRINA
Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996 CI FUENTES, Santos. Elementos de
DerechoCivil, Buenos Aires,Astrea,1995CORNEJOCHAvEZ,Hctor. Derecho
Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 LAFAILLE, Hctor.
Curso de Derecho de Familia. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires,1930
RIVERA, Julio Csar. Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Tomo 1,
BuenosAires,AbeledoPerrot,1997.
VALIDEZEINVALIDEZDELOSACTOSDELSUJETOACURATELA
ARTICULO 593
Los actos del prdigo y del mal gestor anteriores al pedido de interdiccin no
puedenserimpugnadosporestacausa.
Losdelebriohabitualydeltoxicmanopuedenseriosilacausadelaincapacidad
hubiesesidonotoria.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.44incs.6)y7),221inc.1)
Comentari o
Esta disposicin resulta absolutamente lgica, toda vez que en la situacin
mencionada, el sujeto resultaba jurdicamente capaz y, por tanto, los actos que
llevaraacaboeranplenamentevlidos."Cabesealarporltimoqueantesdela
interdiccinnoexisterestriccinlegalalderechodedisponer,detalmodoquelos
actos de esa naturaleza efectuados antes de la declaracin de inhabilitacin, no
podrnserimpugnados"(RIVERA).
Laexcepcinrealizadaenelsegundoprrafodelartculoseencuentrabasadaen
la lgica, atento que si la causa de la incapacidad hubiese sido notoria, la
contraprartedelactodebihaberloadvertidoy,portanto,abstenersedecontratar,
conociendoquesetrataradeunactoanulable.
Ahora bien, si la contratacin se realiz a pesar de haberse advertido la
incapacidad, aunque an no declarada, hubo actuacin de mala fe por parte de
quienllevacaboelactojurdicoconelposteriormenteinterdicto.
Encualquiercaso,elactopodraseranuladoporlavadelosviciosdeerror,dolo,
violenciaointimidacin,previstosenelartculo221,inciso2deesteCdigo,todos
supuestos en que un incapaz sera una vctima ms propicia y cuya ligereza y
vulnerabilidadseranfcilmentepresumiblesprimafacie,sibienresultanecesario
aportarlapruebacorrespondientealcaso.
Cuestin difcildedeterminar es cundo lacausadela incapacidadhubiesesido
notoria. La dimensin de esta notoriedad deber ser merituada por el juez,
teniendopresenteslascircunstanciasparticularesdelossujetosyobjetodelacto
cuestionado.
Sielactofuerealizadodebuenafe,sinadvertirla incapacidad,apesardehaber
sido notoria, corresponde su anulacin y, eventualmente, la responsabilidad por
losdaosyperjuicioscausadosporlaactividaddelincapaz.
Reviste particularidad el enfoque otorgado por la legislacin de la Repblica
Argentina, que incorpora al instituto de la lesin un elemento subjetivo. Se
encuentra previsto en el artculo 954 del Cdigo Civil, segundo prrafo, que
establece: "Tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos
jurdicos cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o
inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial
evidentementedesproporcionadaysinjustificacin.Sepresume,salvopruebaen
contrario, que existe tal explotacin en caso de notable desproporcin de las
prestaciones..."
Enesteorden,sehaexpresado:"Parteimportantedeladoctrinanacionalsostiene
que los actospatrimoniales llevadosacaboporuna personaque pudiera quedar
comprendida en los supuestos de inhabilitacin, antes de ser declarada tal,
podranserimpugnadosporvadelesin(artculo954).Elelementosubjetivodel
vicio de lesin sera, en el caso, la ligereza, comprensiva de la debilidad del
espritu, presente en el prdigo, en el disminuido en sus facultades, el ebrio
consuetudinariooeltoxicmano.Naturalmenteellonorelevadelaacreditacinde
losdemselementosdelalesinprevistosenelartculo954"(RIVERA).
En el Cdigo Civil peruano la figura de la lesin no contiene los elementos
subjetivos de la necesidad, ligereza o inexperiencia, que resultan fcilmente
aplicablesalcasoenestudio.Sinembargo,tambinresultaraviable laaplicacin
delafiguraenelsupuestoqueseprobaseladesproporcinexigidaporelartculo
1447 del presente cuerpo legal, y el aprovechamiento por el otro contratante
respecto del incapaz, lo que una vez ms podra resultar presumible, atento las
especiales caractersticas de ste, a pesar de no haber sido an declarado
judicialmenteinterdicto.
Consideracin separada merece el caso en que el incapaz, aunque an no
hubiesesidodeclaradotaljudicialmente,fuesequienhaactuadodemalafe.Ental
sentido, el artculo 229 considera expresamente: "Si el incapaz ha procedido de
mala fe ocultando su incapacidad para inducir a la celebracin del acto, ni l, ni
susherederosocesionarios,puedenalegarlanulidad".
El fundamento de las soluciones apuntadas en los dos ltimos prrafos resulta
obvio. Lo contrario importara premiar a quien acta contraviniendo el principio
generalde labuenafe,endetrimentodequienhacadovctimadesusargucias
cuestin que debe ser absolutamente descartada del sistema jurdico y de su
aplicacinjudicial,endefensadelatransparenciadeltrficonegocia!.
DOCTRINA
Civil,BuenosAires,Astrea, 1995 CORNEJO CHVEZ, Hctor. DerechoFamiliar
JulioCsar.InstitucionesdeDerechoCivil.ParteGeneral.Tomo1,BuenosAires,
AbeledoPerrot,1997.
ACCiNDEANULACi NDEACTOSPROHIBIDOSALINTERDICTO
ARTICULO 594
Las personas que pueden promover la declaracin de interdiccin y el curador
pueden demandar la anulacin de los actos patrimoniales practicados en
contravencindelartculo591.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.588,591
Comentari o
1.Laposibilidaddeanulacindetalesactosseencuentraexpresamenteprevista
en lo dispuesto por el artculo 221, cuando reza: "El acto jurdico es anulable:
inciso1.Porincapacidadrelativadelagente...".
Recordemos que las personas que pueden pedir la interdiccin, en el caso del
prdigo y delmal gestor,estnexpresamentedeterminadas en elartculo 587,al
normar: "Pueden pedir la curatela del prdigo o del mal gestor, solo sucnyuge,
sus herederos forzosos, y, por excepcin, el Ministerio Pblico, de oficio o a
instancia de algn pariente, cuando aqullos sean menores o estn
incapacitados".
Porsuparte,elartculo588establece:"5010puedenpedirlainterdiccindelebrio
habitual y del toxicmano, su cnyuge, los familiares que dependan de l y, por
excepcin, el Ministerio Pblico por s o a instancia de algn pariente, cuando
aqullos sean menores o estn incapacitados ocuando el incapaz constituya un
peligroparalaseguridadajena".
Podemosobservarqueseotorgatalfacultadalosherederosforzososenuncaso,
y a los familiares que dependan del presunto incapaz, en el otro habilitndose,
tambin,alMinisterioPblico,enformaexcepcional,ejerciendo larepresentacin
promiscuadelosparientesmenoresoincapaces,oendefensadelasociedad,en
elcasodelltimoprrafodelartculo588.
Deaqusederivalafinalidadtuitivadelamedidaordenadaporelartculo591,que
excede elmbito del interdicto,paracubrirbajounmantoprotector ala familia y,
enltima instancia,alasociedadquepuedenverseperjudicadasporlaconducta
irregulardelsujeto.
Resulta fcil colegir la diferencia establecida entre los casos de los prdigos y
malosgestoresylosebriosytoxicmanosencuantoalaposibilidaddelMinisterio
Pblico desolicitar la interdiccinendefensa de lasociedad,dispuestasolopara
losltimoscasos.Sinembargo,sehasostenidoque:"Enestecaso,laleyprotege
a la familia, de modo que no est considerado el prdigo que carece de
ascendientes, descendientes o cnyuge. Se ha criticado con razn lo rgido de
estasolucinquequedaamitaddelcamino,pueslasociedadtienequeprotegera
laspersonasqueporefectosdesucondicin,puedencaerenlamiseriayseruna
cargaparalasociedadmisma"(CIFUENTES).
Obviamente, es aestos mismossujetos autorizados asolicitar la interdiccin y al
curador, a quienes puede interesar la anulacin de los actos patrimoniales
practicados en contravencin de lo determinado en el artculo 591. Ello es as
puesto que, en el caso de los parientes y el cnyuge, son quienes resultarn
afectados en sus intereses patrimoniales en el supuesto del Ministerio Pblico,
ejerceladefensadelosparientessinposibilidadjurdicadeaccederalaactividad
procesal y tambin de la sociedad en su conjunto que podra ver afectada su
seguridad y en el caso del curador, puesto que constituye su responsabilidad
asesorar al incapaz en estos actos y prestar el asentimiento en los casos que
considereconveniente.
En este ltimo supuesto, "fue ya expresado que las funciones del curador del
inhabilitadosondeasistenciaperonoderepresentacin,todavezqueelinterdicto
siempre interviene personalmente en el acto. Pese a lo cual el asistente tiene
importantes facultades como las de vigilar los negocios realizados por el
inhabilitado autorizndolos, en los casos en que fuere necesario, o solicitando la
anulacindeloscelebradossinsuconformidad"(RIVERA).
Es dable poner de resalto que el presente artculo prev la posibilidad de
anulacin de los actos otorgados por el interdicto en contravencin con lo
dispuesto por el artculo 591, que no decreta su nulidad absoluta es decir "la
nulidadesrelativa,ypuedeserconfirmadasi,obtenidalarehabilitacindelinsano
(enel supuesto que nosocupa, el interdicto), aslo quiere,osi elrepresentante,
ensucaso,aconsejaaljuezquelosconvalideporserbeneficiosoparaelincapaz"
(CIFUENTES).
Es de suma importancia recordar en esta instancia lo dispuesto por el artculo
1975 referente a la responsabilidad que derivar del acto cuya anulacin se
impetre, en el caso de que sta resulte procedente. Establece dicha norma: "La
persona sujeta a incapacidad de ejercicio queda obligada por el dao que
ocasione,siemprequehayaactuadocondiscernimiento.Elrepresentantelegalde
lapersonaincapacitadaessolidariamenteresponsable".
Recordemosqueelcasoquenosocupaconstituyeunsupuestodeincapacidadde
ejercicio aun ms moderada que los otros previstos en el artculo 44, dado el
particular alcance otorgado a la curatela por el artculo 591, de donde se
desprende que estos sujetos actan con discernimiento. Adems, el presente
artculo se refiere a la anulabilidad de actos patrimoniales, para lo cual se
encuentraexpresamenteprevistala necesidad de asentimiento del curador,cuya
responsabilidad quedar comprometida como consecuencia de la negligencia en
elcumplimientodesusobligacionesespecficas.
Resulta de toda obviedad destacar que dicha responsabilidad no resultar
aplicable para el caso de que la parte que contratara con el interdicto lo hubiera
hechodemalafe.
DOCTRINA
Civil,BuenosAires,Astrea,1995CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliar
Julio Csar. Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Tomo " Buenos Aires,
AbeledoPerrot,1997.
CURATELADELPENADO
ARTICULO 595
Ejecutoriada la sentencia penal que conlleve la interdiccin civil, el fiscal pedir,
dentrodelasveinticuatrohoras,elnombramientodecuradorparaelpenado.Sino
lohiciere,serresponsabledelosdaosyperjuiciosquesobrevengan.
Tambinpuedenpedirelnombramientoelcnyugeylosparientesdelinterdicto.
CONCORDANCIA:
C.C. arto44,nc.8)
Comentari o
BenjamnAguil arLl anos
Refiere el Cdigo Civil en el artculo 44 inciso 8vo que son relativamente
incapaceslosquesufrenpenaquellevaanexalainterdiccincivil,mientrasqueel
artculo595sealaqueejecutoriadalasentenciapenalqueconllevalainterdiccin
civil, el fiscal pedir dentro de las 24 horas el nombramiento del curador para el
penado.Estas normasse concordabancon lo dispuesto por los artculos 31, 32,
34, Y 35 del Cdigo Penal de 1924 que sealaban que las penas de
internamiento,penitenciarayrelegacinllevabanconsigoinhabilitacinabsolutae
interdiccin civil durante su cumplimiento y que la interdiccin civil privaba al
penado del derecho de patria potestad, de la representacin marital que le
concedanlasleyesydelaadministracinydisposicindesusbienes.
ElCdigoPenalde1924fuederogadoporelCdigoPenalde1991,Cdigoste
que ha eliminado la medida accesoria de la interdiccin civil que como sabemos
acompaabaadeterminadas penasestaeliminacin ha introducido un elemento
deconfusinconrespectoalacurateladelpenadosinosatenemosalartculo595
del Cdigo Civil ya citado y que incluso podra llevamos a una interpretacin
errneadedesaparicindelafiguradelacurateladelpenado.
Puesbien,elcondenadoquesufreprivacindesulibertad,sitienehijosnopuede
ejercerlapatriapotestad,tampocopuedecompareceren juicio, ysitienebienes,
no puede administrarlos ni disponer de ellos, todos estos derechos, excepto el
ejerciciodela patria potestad, tendrn queser ejercitadospor terceraspersonas,
enestecasoelcuradorporlotantolascondicionesquejustificanlaexistenciade
lacuratelaestnpresentesenlafiguradelpenado,porloquesehacenecesaria
estainstitucindeamparodelincapaz.
La interdiccin civil como sabemos significa no poder ejercer derechos civiles
reconocidosporlasleyes,refirindonosnoalderechodegocesinoalderechode
ejercicio,yenelcasodelcondenadoquesufrecarceleraoaquelqueesprivado
de alguno o algunos derechos por sentencia firme, requerir de tercera persona
paraejercertalesderechos,comoporejemplo,comparecerenjuicios,administrar
odisponerdesusbienes,funcionesquesonparteinherentedelcargodecurador
sinembargo lapreguntapor absolveres enqu casos procederala curateladel
penado, ahora que ya no existe la interdiccin civil como medida accesoria a las
penassobreelparticularhemostratadodeverqufigurajurdicahareemplazado
a la interdiccin civil como medida accesoria en las sentencias penales y no
hemosencontradoningunaescierto quelainhabilitacinse leasemeja,pero no
eslomismo,msanconelnuevoCdigoPenal,staesunapenaquepuedeir
comoprincipaloaccesoria,peroesunapenaindependientealasotrasclasesde
penas.
La inhabilitacin producir segn disponga la sentencia: privacin de la funcin,
cargo o comisin que ejerca el condenado, incapacidad para obtener mandato,
cargo,empleoocomisindecarcterpblicoincapacidadparaejercerprofesin,
comercio,arteoindustriaincapacidadparaelejerciciodelapatriapotestad,tutela
o curatela, entre otros ahora bien, si las condiciones para que se d la curatela
delpenadoexisten,silainterdiccincivilcomomedidaaccesoriadedeterminadas
condenas hasidosuprimida y si dentro de los efectos de la inhabilitacin est la
de declarar la incapacidad para ejercer cargo de guardador, sea patria potestad,
tutela ocuratela,pero noseespecifica que igualmente produzcaefectoscomo el
de no poder comparecer en juicio, ni de privarlos de administrar sus bienes, sin
embargo estos dos ltimos atributos resultan obviamente suspendidos por la
privacin de libertad del sujeto condenado a sufrir carcelera efectiva, debemos
inferirquelacurateladelcondenadoprocederaenlossiguientescasos:
a)Cuandoelsujetoescondenadoapenaprivativadelibertadefectiva.
b)Cuandoelsujetoescondenadoapenaprivativadelibertadyainhabilitacin.
c)Cuandoelsujetoescondenadoconpenadeinhabilitacincomopenaprincipal,
quepuedeextendersedeseismesesa5aosyenestecasohabraqueestara
la sentencia en la que se fijar qu derechos civiles no podr ejercer el
condenado.
DOCTRINA
Peruano.2Tomos.Lima,GacetaJurdica,1998PLCIDOV.,AlexF.Manualde
DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001.
PRELACi N,LIMITESYFUNCIONESENLACURATELALEGTIMA
ARTICULO596
Lacuratelaaqueserefiereelartculo595sediscierneporelordenestablecidoen
elartculo569yselimitaalaadministracindelosbienesyalarepresentacinen
juiciodelpenado.
Elcuradoresttambinobligadoacuidardelapersonaybienesdelosmenoreso
incapacesquesehallarenbajolaautoridaddelinterdictohastaqueselesprovea
detutorodeotrocurador.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.569,580,595
Comentari o
Emil iaBustamanteOyague
En esencia, se ha concebido la intervencin de un curador como de aquella
personaque ejercela potestaddeasistir,enundeterminadonmerodeactos,a
un incapaz mayordeedad,con elfin de prestarsuconsentimiento para lavlida
celebracin de un negocio jurdico. Mediante la participacin del curador en la
celebracindelosactosjurdicosacargodel incapaz,sepretendenprotegerdos
tiposdeintereses,ambosdenaturalezapatrimonial.Deunlado,mantenerntegro
el patrimonio del sometido a la curatela, pues se presume que, respecto de
determinados negocios jurdicos, no tiene discernimiento suficiente para
comprender su trascendencia patrimonial, entendindose que no tiene capacidad
para prestar vlidamente su consentimiento para su celebracin entonces, para
suplir esta carencia, es el curador quien debe intervenir prestando su
consentimiento.Deotrolado,estelintersdelosalimentistas,odequienpueda
encontrarse en situacin de reclamar alimentos, siendo importante que el
alimentantenodilapide,ensuperjuicio,supatrimonio(ROCATRAS).
EnnuestroCdigoCivilseinstituyelacuratelaconrelacinatresgruposoclases
deincapaces(CORNEJOCHVEZ):
a)Paralosqueporcualquiercausaseencuentranprivadosdediscernimiento,los
sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresarse
indubitablemente,losretardadosmentalesylosqueadolecendedeterioromental
quelesimpideexpresarsulibrevoluntad.
b)Paralosprdigos,malosgestores,ebrioshabitualesytoxicmanos.
c)Paraquienessufrencondenapenalquellevaanexalainterdiccincivil.
Debesealarseencuantoaltercergrupodeincapaces,questosseencuentran
comprendidos como relativamente incapaces en el inciso 8 del artculo 44 del
Cdigocuandoseala"losquesufrenpenaquellevaanexalainterdiccincivil".
Precisamente,paraeltercergrupodeincapacessehaestablecidolacurateladel
penado en el artculo 596 se regulan los siguientes aspectos: las personas que
pueden ejercer la curatela del penado, as como el lmite y las funciones del
curadordelpenado.
1.Concepto
ComoanotaraelmaestroCORNEJOCHVEZ,ponentedelproyectodelLibrode
Familia del Cdigo Civil, en cuanto a la curatela de ciertos penados, "la
interdiccin civil no es una pena,sino unacircunstancia que acompaa aciertas
penasdelasenumeradasenelartculo10delCdigoPenal".Aqudebemostener
en consideracin que el autor se refera a las penas reguladas por el anterior
CdigoPenalde1924.
Denuestraparte,consideramosqueaquellacircunstanciaalaquealudaCornejo
Chvez era la privacin de la libertad fsica de los condenados por ser
responsablesdelacomisindedelitospenales,siendostaunasituacinconexa
a determinadas penas, como las de internamiento, penitenciara y relegacin,
penasprevistasenelderogadoCdigoPenal.
Encambio,hoyendadeacuerdoconelvigentetextodelCdigoPenalde1991,
seobservaqueyanosediferenciaentrelaspenasqueconllevanlaprdidadela
libertad, pues ahora solo se habla de forma genrica de "pena privativa de
libertad",lacualpuedesertemporalodecadenaperpetua(artculo29delvigente
CdigoPenal).
Nosotros entendemos que el hecho est en que basta que una persona sea
condenada a cumplir con una pena privativa de libertad efectiva, para que
correlativamenteseanecesario,segnloscasos,elnombramientodeuncurador.
Decimospenaprivativadelibertadefectivaporquelostribunalestienenlafacultad
de suspender la ejecucin de la pena privativa de libertad, de acuerdo con lo
previstoenlosartculos57yss.delCdigoPenal,yelartculo286delCdigode
ProcedimientosPenales.
En el caso del penado, la interdiccin civil es planteada como una circunstancia
anexaalacondenapenal,ellohacequenosenecesiteseguiruntrmitecivilde
interdiccin previo al nombramiento del curador en efecto, el solo hecho de que
se trate de una persona que cuenta con sentencia firme y ejecutoriada que
establezca condena de pena privativa de libertad efectiva, determina el
presupuestoexigidoparaquesesoliciteelnombramientodelcuradordelpenado.
Noobstante,debedejarseindicadoquesehapropuestoqueunalecturaarmnica
y actualizada del artculo 44.8 del Cdigo Civil entender como relativamente
incapaces a los que sufren pena y que llevan anexa la inhabilitacin civil
(TORRESVSQUEZ). Sin embargo, nosotros tenemos un reparo a esta postura
porque la pena de inhabilitacin est concebida para ser impuesta como pena
principal o accesoria (artculo 37 del Cdigo Penal), y tiene alcances distintos
pues, segn lo que disponga la sentencia, sus efectos sern: 1) privacin de la
funcin,cargoocomisinqueejercaelcondenado,aunqueprovengadeeleccin
popular 2) incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de
carcterpblico3)suspensindelosderechospolticosquesealelasentencia
4) incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero
profesin,comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia 5)
incapacidadparaelejerciciodelapatriapotestad,tutelaocuratela6)suspensin
o cancelacin de la autorizacin para portar o hacer uso de armas de fuego 7)
suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir cualquier tipo de
vehculo 8) privacin de grados militares o policiales, ttulos honorficos u otras
distinciones que correspondan al cargo, profesin u oficio de que se hubiese
servidoelagenteparacometereldelito(artculo36delCdigoPenal).Deacuerdo
con los efectos enumerados que puede producir la imposicin de la pena de
inhabilitacincomoseaprecia,stanoafectalacapacidadjurdicadelcondenado,
porellocreemosquela incapacidadrelativaalaqueel legisladorserefieretanto
enelartculo44inciso8comoenelartculo596,eslasituacindelimitacinenel
ejercicio de los derechos civiles que tiene cualquier persona condenada que
cumpleunapenaprivativadelibertaddemodoefectivo.
2.Personasquepuedenejercerlacurateladelpenado
Deacuerdoconloquesealaelartculo595,"ejecutoriadalasentenciapenalque
conlleve la interdiccin civil, el fiscal pedir, dentro de las veinticuatro horas, el
nombramientodecuradorparaelpenado.Sinolohiciere,serresponsabledelos
daos y perjuicios que sobrevengan. Tambin pueden pedir el nombramiento el
cnyugeylosparientesdelinterdicto".Elsustentodeestadisposicinestenque
lacuratelalegtimaseconfierealaspersonasqueconrespectoalmayordeedad,
estn en una situacin especial de parentesco, y tratndose de cnyuges la
curatelalecorrespondealotrocnyuge,enprimertrmino(LAFFAILLE).
Comolasituacindeinterdiccincivilesconcurrenteentodapersonasujetaauna
condena de pena privativa de libertad efectiva, de acuerdo con el artculo 569
entrelosparientesquepuedenejercerlacurateladelpenado,secomprende:1)Al
cnyuge no separado judicialmente 2) A los padres 3) A los descendientes,
prefirindose el ms prximo al ms remoto, y en igualdad de grado, al ms
idneo. La preferencia la decidir el juez, oyendo al consejo de familia 4) A los
abuelos y dems ascendientes, regulndose la designacin conforme al inciso
anterior 5) A los hermanos. As, en cuanto a los parientes comprendidos para
ejercer la curatela del penado, se sigue el orden prelatorio establecido en la
curatelalegtima.
3.Lmitesyfuncionesdelcuradordelpenado
Ladoctrinayahasealado,encuantoalasfuncionesdelcurador,quelapotestad
atribuida al curador tiene carcter personalsimo, al igual que en el caso de la
tutela,yquealcurador,enejerciciodelamisma,leserexigibleladiligenciaque
enelcumplimientodesusobligacionesdespliegaunbuenpadredefamilia.
Segn la clase de incapacidad del sujeto sometido a curatela, variar el alcance
delasfuncionesdelcuradorenalgunoscasos,steactuarcomorepresentante
del curado, como en el caso del retardado mental en otros casos, el curador
asistirlosactosdelcurado,taleselcasodelosprdigos.Encambio,enelcaso
delapersonaprivadadelibertadporestarsujetaaunacondenadepenaprivativa
de libertad efectiva, los alcances de la curatela estarn dados en principio a la
administracin de sus bienes y la representacin en juiciodel penado.stasson
lasdosfuncionesprincipalesaserejercidasporelcuradordelpenado.
Adicionalmente el curador tendr a su cargo una funcin accesoria: en caso de
que elpenadotuviere bajo sucuidado y responsabilidad a menoreso incapaces,
elcuradortendrlaobligacindeasumirelcuidadodedichaspersonas,ascomo
desusbienes,entantoseles designe a aqullosuntutor ocurador.Lafinalidad
deestaampliacindelacuratelahacialaspersonasquedependendelpenado(y
delosbienesqueaqullastengan),estennodesampararlassinembargo,esta
funcin es de carcter temporal, ya que durar mientras se designe al tutor o
curadorqueseharcargodeellas.
El solo hecho de que la persona condenada se encuentre cumpliendo una pena
privativadelibertaddemodoefectivo,tornaimposibledelejerciciodeunaseriede
derechos,como es elcaso del derechoa la libertad oel ejercicio delderecho de
sufragio tambin de obligaciones personales como cnyuge, padre, tutor o
curador,ascomodesuderechodeadministrarydisponersusbienes,derechosy
obligaciones patrimoniales. De esta manera, el cumplimiento de una condena de
privacin de libertad efectiva por una persona tendr impacto en cuanto a la
administracin de sus bienes, si los tuviere pensando en ello, creemos que el
legisladorprevcomofuncindelcuradorlaadministracindebienes.Alaquese
agrega la funcin del curador en la representacin en juicio del penado, pues
puede ocurrir que el penado sea parte demandante o demandada en la va
judicial, as se evita que sufra indefensin por el solo hecho de encontrarse
recluidoenuncentropenitenciario.
Cabeindicarqueenelmbitopatrimonial,sielpenadoestcasadocivilmente,por
imperio del inciso 1 ro. del artculo 294 del Cdigo Civil, al otro cnyuge le
corresponder la direccin y representacin de la sociedad conyugal cuando "el
otro est impedido por interdiccinuotracausa".Y si el cnyugepenado tuviere
bienes propios, por la circunstancia en que se encuentra, se requerira el
nombramiento de un curador, recayendo esta responsabilidad en su cnyuge de
conformidadconcitadoartculo569delCdigoCivil.
Afaltadecnyuge,elnombramientodelcuradordelpenadorecaerencualquiera
desusparientes,enfuncindelordenprelatorioprevistoenelartculo569citado.
Estandoaquealcuradordelpenadolecorrespondelafacultaddeadministrarlos
bienes,CORNEJOCHVEZplantelacuestinsobreaquincorrespondenlas
facultades de gravar y disponer los bienes del penado mientras cumpla con su
condena penal. Esta discusin tuvo su sustento en la norma contenida en el
artculo 31 del derogado Cdigo Penal, segn la cual se privaba al penadode la
facultad de disposicin (que podra incluir la de gravamen, de acuerdo con una
interpretacin extensiva de dicha norma). Si bien escierto que el vigente Cdigo
Penal carece de una norma limitativa como la reseada, consideramos que la
incapacidad civil del penado existe incluso sobre las facultades de disposicin y
gravamendelosbienesdeloscualeselpenadoeseltitular,porellocreemosque
en algunos casos para disponer o gravar los bienes del penado se requerir la
asistenciadesucurador.
Porltimo, en relacin ala disposicin de bienesdelpenado,quedaasucriterio
utilizar cualquiera de las diversas formas jurdicas que ofrece la normativa civil.
As, porejemplo, en elcasodeotorgamiento de testamento, losquesufrenpena
quellevaanexalainterdiccinciviltienenlafacultadplenaparatestar,apesarde
estarsujetosacuratela(FERREROCOSTA).
DOCTRINA
BELLUSCIO,Augusto.Manualdederechodefamilia.Terceraedicinactualizada.
Buenos Aires. Ediciones Depalma, 1979. T.I! BOSSERT, Gustavo y Eduardo
ZANNONI. Manual de DerechodeFamilia. Cuarta edicin. Buenos Aires. Astrea,
1996 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Dcima edicin
actualizada. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1999 CORNEJO CHVEZ, Hctor.
ExposicindeMotivosyComentariosdellibrodeFamiliadelCdigoCivilde1984.
En:Comisinencargadadelestudioyrevisin del CdigoCivil. IV Exposicin de
Motivos y Comentarios, 3ra. edicin. Lima, Per. 1988 ETO CRUZ, Gerardo.
Derecho de Familia en la Constitucin y el Nuevo Cdigo Civil. Trujillo: Marsol
Per Editores S.A., 1989 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones.
Cuartaedicin.Lima.CulturalCuzcoSA,1993GACETAJURDICA.CdigoCivil
Comentado por los 100 mejores especialistas.Tomo " TtuloPreliminar, Derecho
delasPersonas,ActoJurdico.Lima,2003LAFAILLE,Hctor.CursodeDerecho
Civil. Derecho de Familia. Buenos Aires: Biblioteca Jurdica Argentina, 1930
PERAL TA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Segunda
edicin.Lima:Idemsa,1996ROCAITRAS,E.(Coord.)DerechodeFamilia.3ra.
edicin. Valencia. Tirant lo Blanch, 1997. TORRES V SQUEZ, Anbal. Acto
Jurdico. Lima. Editorial San Marcos, 1998 ZANNONI, Eduardo. Derecho Civil.
Derecho de Familia. 3ra. Edicin actualizada y ampliada. Buenos Aires. Editorial
Astrea,1998.T.lI.
JURISPRUDENCIA
"Primero. A que la curatela es una institucin de proteccin a los mayores de
edad, que no estn en aptitud para dirigir su persona ni conservar sus bienes
Segunda. A que habindose amparado la demanda al declararse le interdiccin
de don Luis Enrique Parodi Surez, corresponde designarle curador, cuyo cargo
deberecaerenlaactoracomohermanadelinterdicto"
(Exp. N 36897, de 25/04197, Corte Superior de Justicia de Lima, Explorador
JurisprudenciaI20022003,GacetaJurdica).
"...queal tiempodedeclarar la interdiccindelincapaz,eljuzgador debefijar la
extensin y lmites de la cura tela, segn el grado de incapacidad de aqul, por
mandato del artculo quinientos ochentiuno del Cdigo Civil que de acuerdo al
informe pedido del doctor Lauro Paredes Beltrn, de fojas cuatro, doa Clara
Aurora Muro Canout viuda de Ata 'presenta fallas en la memoria retrgrada y
entergradayenelcontenidodelpensamiento,propiosdelaedad,queproducen
unadisminucinensucapacidadderaciocinio'que,porsuparte,elcertificadodel
neurocirujano doctor Francisco Alayza Escard, de fojas veinticuatro, determina
quelanombradaseorapresenta'seriasdificultadesenlamemoriadefijacin',y
'tiene todas las caractersticas de la mentalidadsenil' que del examen aquefue
sometidaporeljuezdelacausa,enladiligenciadefojassetenticinco,seaprecia
que efectivamente se encuentran muy limitadas sus facultades mentales que la
certificacin de fojas ciento seis es an ms custica, ya que el especialista
neurlogo, doctor Fernando Cabieses, seala que, a sus ochentiocho aos,
'presenta manifestaciones severas de demencia senil que la incapacitan
mentalmente para ocuparse inteligentemente de sus intereses' que tambin el
mdico internista doctor Antonio Meza Salas, en su informedefojas ciento siete,
remarca su falta de memoria para lo 'previamente hablado', arribando a un
diagnstico de arteriosclerosis senil que en su informe pericial de fojas ciento
treintinueve, el mdico doctor Jorge Ernesto Pizarro Snchez explica las
deficiencias mentales de la anciana de que se trata, concluyendo con su
diagnstico,dedemenciaseniltipoAlzheimer,queesunacondicinqueocasiona
prdida de memoria, por lo que 'presenta una incapacidad para poder discernir
inteligentemente'y 'noes aptaparaellibreejerciciodesusderechosciviles'que
si bien el informe mdico de parte, del doctor Roberto Ramos Gamarra, de fojas
doscientosochentisis,difieredetodoslosanteriores,llegandoaafirmarquepese
a una discreta merma de las funciones cognoscitivas ello no la hara incapaz de
discemirsobreelmejorusodesusderechosciviles,confirmaquesumemoriade
fijacinestdisminuida,porloquebsicamentecoincideconlasconclusionesde
losaludidosfacultativos,quienesenlaaudienciadefojasnoventayenladefojas
trescientos quince, no solo han explicado sus conclusiones y diagnsticos, sino
que se ratificaron razonadamente en los mismos, con rotundidad, a pesar de
estimarse que la demencia senil de la seora Muro Ganout viuda de Ata no
necesariamentepodraclasificarsecomodetipoAlzheimerqueporconsiguiente,
en base a los reconocimientos e informes mdicos que obran en autos, la
incapacidaddedoaGlaraAuroraMuroGanoutviudadeAtaesevidenteperono
absoluta,raznporlaqueprocededeclararsuinterdiccinysuconsiguientecura
telaquedebecircunscribirsealaadministracindesusbienes"
(Exp.N 197695,29de29/12/95,CorteSuperiordeJusticiadeLima,Explorador
Jurisprudencial20022003,GacetaJurdica).
CURATELADEBIENESDELAUSENTEODESAPARECIDO
ARTICULO 597
Cuandouna personase ausentaohadesaparecido desu domicilio, ignorndose
suparaderosegnloestableceelartculo47,seproveeralacuratelainterinade
sus bienes, observndose lo dispuesto en los artculos 569 y 573. A falta de las
personasllamadasporestosartculos,ejercerlacuratelalaquedesigneeljuez.
CONCORDANCIA:
C.c. 47a50,569,573,602y616
Comentari o
Javi erPazosHayashida
1.Consideracionespreliminares:Desaparicinydeclaracindeausencia
ElfenmenojurdicodelaausenciaseencuentrareguladoenelTtuloVI,
Seccin Primera, del Libro 1 del Cdigo Civil. De las tres manifestaciones que
tiene esta institucin segn la doctrina, en la referida seccin del Cdigo se
regulan la desaparicin y la declaracin de ausencia. La declaracin de muerte
presunta,laterceramanifestacindelaausencia,estreguladaenelTtuloVIIde
laSeccinPrimeradelmismoLibro,correspondientealfindelapersona.
Esimportantetenerencuentaquesibiennosreferimosafigurasquetienencomo
elementocomnlafaltadepresenciadelapersonaenellugardesudomicilioen
condiciones que dan un entorno de incertidumbre sobre diversos aspectos de su
esferapersonal,sepresentancomosupuestosindependientesunosdeotros.
Comosepuedeapreciar,elartculo47delCdigoalhablardedesaparicinhace
referenciaaunhechojurdicoqueseconfiguracuandolapersonanosehallaen
ellugardesudomicilioyhantranscurrido msdesesentadassinnoticiassobre
su paradero, siendo necesario, para que surtan los efectos jurdicos del artculo,
que el desaparecido no cuente con representante o mandatario con facultades
suficientesinscritasenelRegistroPblico.
Laconsecuenciajurdicadelaconfirmacindeladesaparicinesqueseotorgaa
determinadossujetoselderechodesolicitarladesignacindeuncuradorinterino,
derecho que, resulta bastanteclaro, es potestativo. ste es otorgado a cualquier
familiarhastaelcuartogradodeconsanguinidadoafinidadexcluyendoelpariente
ms prximo al ms remoto. Comprobado el hecho de la desaparicin, el juez
procederanombraralcurador.
Porsuparte,ladeclaracindeausenciaesunafiguradistintadeladesaparicin,
peroquetienesusracesenunhechosimilaralserunasubespeciedelamisma.
Conformealartculo49delCdigo,transcurridosdosaosdesdequesetuvieran
las ltimas noticias de la persona,sea porque nose encuentre en el lugar de su
domicilio o no se tengan noticias sobre su paradero, se otorga a cualquiera que
tengalegtimo inters,oalMinisterioPblico,lafacultaddesolicitarjudicialmente
ladeclaracindeausencia.
Cabe precisar que, aun cuando la declaracin de ausencia tiene su origen en la
confirmacin de una desaparicin calificada,no es necesario quese generen los
efectos jurdicos contemplados en el artculo 47 para proceder a solicitar
judicialmentesta.Msan,loslegtimosinteresados,dependiendodelcaso,ante
la verificacin del hecho de la desaparicin calificada, a la que hemos hecho
referencia, pueden optarpor asumir el rgimen contemplado en elartculo47del
Cdigo o elcontempladoenel artculo 49.As,no esnecesario elnombramiento
decuradorinterinoparasolicitarladeclaracindeausencia.
2.Lossupuestosreeuladosenelartculo597
El artculo bajo comentario regula un caso particular de curatela de bienes. A
pesar de su aparente claridad genera ms de un problema interpretativo. Como
veremos,haydosformasbsicasdeentenderlaredaccindelmismo.
Por un lado, podra considerarse que el nombramiento de curador interino
procedercuandolapersonaseausentaohadesaparecido,segnloestableceel
artculo 47del Cdigo.Estaprimeralectura determinara queel legislador estara
asumiendo solo el supuesto dedesaparicin regulado en el artculo 47 tomando,
probablemente,comosinnimosladesaparicinylaausencia.
Consideramospocoprobabletalinterpretacin,pordemserrnea, yaque,como
hemosvisto,lascategorasjurdicasdeladesaparicinylaausenciasondistintas.
La ausencia es el gnero que abarca los casos de falta de presencia de una
persona y la desaparicin es una subespecie del mismo. Sistemticamente, el
Cdigohacereferenciaadicharelacin.Aestohayqueagregarque,auncuando
desaparicin y ausencia fuesen sinnimos, lo que negamos, sera ocioso que el
legisladorreitereintilmentedichostrminos.
Por otro lado, puede entenderse que el artculo 597 establece dos supuestos a
partir de los cuales se podra efectuar el nombramiento de curador interino:
primero, cuando una persona se ausenta y segundo, cuando una persona ha
desaparecido de su domicilio ignorndose su paradero segn lo establece el
artculo 47 del Cdigo. De esta manera el legislador se habra situado en dos
supuestos distintos. Por supuesto, la redaccin no est exenta de manifiestos
errores,sinembargo,consideramosquestahasidolaintencin.
El legislador se refiere en este artculo, ciertamente, al hecho jurdico de la
desaparicin,lo que seconfirma con laclara remisinque haceal artculo47. El
contenido de este ltimo, as como el correspondiente al artculo 48 reafirman la
idea. No cabe duda, entonces, que cuando una persona desaparece de su
domicilio es factible que los legtimos interesados soliciten la curatela interina de
sus bienes. sta es, finalmente, la razn de la regulacin de la desaparicin en
nuestrosistemajurdico.
Noestanfcilelanlisisrespectoalsegundosupuestocontempladoenlanorma
encuestin.
Elproblemageneradoporladeficienteredaccineselmsfcildesortear.Cabe
entender queel legislador,al hablar llanamentedeausencia,seestrefiriendoa
ladeclaracindeausenciacontempladaenelartculo49.Quedaclaro,conformea
la regulacin sobre la materia, que no basta con que la persona se ausente (en
sentido lato),esnecesarialadeclaracin judicialparaquesegenerenlosefectos
jurdicosbuscadosporlareferidainstitucin.
Es precisamente respecto a los efectos jurdicos de la declaracin de ausencia
quesemanifiestanlasmayoresobservacionesalanormabajocomentario,yaque
elartculo50delCdigoestablecequeconladeclaracinjudicialdeausenciase
ordenardarlaposesintemporaldelosbienesdelausenteaquienesseransus
herederos forzosos al tiempo de dictarla. Dicha regla excluye la posibilidad de
nombraruncuradorinterinodebienesalserotroelmecanismodeproteccindel
patrimonio del declarado ausente. Sin embargo, el referido artculo establece
excepcionalmente que, si no hubiere herederos forzosos al tiempo de la
declaracin, continuar, respecto de los bienes del ausente, la curatela
establecidaenelartculo47.
Como vimos al comentar el artculo 50, el legislador establece una salida que
buscaprotegerelpatrimoniodeldeclaradoausenteafindequenoseperjudique
en los casos en que no haya herederos forzosos. Sin embargo, el mismo
legislador yerra alpresumir queel nombramientodecuradorinterino,conformea
las reglas del artculo 47, es un prerrequisito para la declaracin de ausencia, lo
que es manifiestamente falso, ms an, cuando el artculo 616 del Cdigo
establece que la curatela de bienes del desaparecido cesa cuandose le declara
ausente. Hemos mencionado, tambin, que el legislador obvia el mecanismo de
proteccinenloscasosenquenohayaherederosforzososy,adems,nosehaya
nombradouncuradorinterinorespectodelosbienesdeldesaparecido,segnlas
reglasdelartculo47delCdigo,ysesoliciteladeclaracinjudicialdeausencia.
ElerrorenlaregulacincontempladaenellibrodePersonasesllevado,tambin,
al artculo 597 al establecerse que cabe el nombramiento de curador interino en
loscasosde declaracin de ausencia, sin hacersedistincin alguna. Conforme a
loquehemosindicado,estonopuedeentenderseas.
Comohemosvisto,lamedidadeproteccindelpatrimoniodeldeclaradoausente
establecidaporelordenamiento,esotorgarlaposesintemporaldesusbienesa
quienes seran sus herederos forzosos al tiempo de dictar la declaracin de
ausencia,loquedeterminaraquesta,enprincipio,estaraexcluidadelsupuesto
delartculo597.
Hay,sinembargo,supuestosenquelafiguradelcuradorinterinodebienescobra
importancia. Nos referimos a aquellos supuestos, factibles de hecho, en que al
momentodedeclararselaausencianoexistansujetosquefuesenllamadosaser
los herederos forzosos del declarado ausente en la eventualidad de su muerte.
Como sabemos, estos casos son perfectamente factibles por cuanto, segn el
artculo49delCdigo,cualquierpersonaquetengalegtimointersoelMinisterio
Pblico pueden solicitar la declaracin, no requirindose, por lo tanto, la
concurrenciadeuneventualherederoforzoso.
Conforme a lo anterior y sin que medien potenciales herederos forzosos, cabe
que,inicialmente,sehayasolicitadoelnombramientodecuradorinterinoconforme
a las reglas del artculo 47 del Cdigo y que, posteriormente y dadas las
circunstancias,se haya procedido a solicitar la declaracin de ausencia. En este
caso,deacuerdoconlareglaestablecidaenelsegundoprrafodelartculo50,la
curatela interina de bienes no cesar, constituyendo sta una excepcin a lo
contempladoenelartculo616delCdigo.
Comopuedeapreciarse,elsupuestoanteriornodeterminaelnombramientodeun
nuevo curador ya que se mantiene el nombrado conforme al artculo 47.
Hablamos,as,deunaprrrogadesusfunciones.Enestesentido,elartculo597
sera aplicable originariamente al mediar la desaparicin y nombrarse el curador
interino de bienes. Sin embargo, no sera aplicable una vez efectuada la
declaracin de ausencia ya que, obviamente, la medida de proteccin al
patrimoniodeldeclaradoausenteyahasidoestablecida.Loanteriorseindica,sin
perjuicio de la aplicacin supletoria de las reglas contempladas en la seccin de
curatelaencuantoseapertinente.
A nuestro entender el nico caso en que el segundo supuesto del artculo 597,
relativoa ladeclaracindeausencia,severeflejado,strictusensu,escuandose
declara la ausencia de una persona sin que existan sujetos llamados a ser sus
herederos forzosos en la eventualidad de su muerte y, adems, no se haya
nombrado previamente curador interino de bienes conforme al artculo 47 del
Cdigo. Este supuesto, como indicamos, no ha sido regulado en el libro de
Personas. A pesar de ello, puede entenderse que no es intencin del legislador
dejar desprotegidos los intereses del declarado ausente. En este sentido, y dada
la referencia que hace el artculo bajo comentario, por aplicacin directa del
mismo, es perfectamente factible el nombramiento de curador interino en la
hiptesisqueestamosanalizando(BECERRA).
Enconclusin, hay dos casos en quecabe el nombramiento de curador interino:
en el supuesto de desaparicin, conforme al artculo 47 y en el supuesto de
declaracin de ausencia, cuando no haya herederos forzosos y previamente no
hayasidonombradoelcuradorinterinoconformealasreglasdeladesaparicin.
3.Potestadvs.oblieacindenombrarcuradorinterino
Aparentemente, el artculo 597 estara indicando que ante la verificacin de la
ocurrencia de alguno de los supuestos de la norma, sera necesario el
nombramientodecuradorinterino.Sinembargo,estoessoloparcialmentecierto.
En lo que se refiere al supuesto de desaparicin, como hemos visto, la norma
faculta a los sujetos indicados en el artculo 47 a solicitar el nombramiento de
curador interino, esto es, nuestro sistema no establece que ante la confirmacin
de la desaparicin deba necesariamente nombrarse uno. La decisin del
nombramiento del curador queda a discrecin de los legitimados por nuestro
ordenamiento.
Situacin diferente ocurre en la hiptesis de declaracin de ausencia regulada,
strictusensu,porelartculo597.Enestecaso,dadalaimportanciadeprotegerel
patrimoniodeldeclaradoausenteyalnocontarconotromecanismodeproteccin
de sus intereses, ser necesario que como efecto de la declaracin de ausencia
senombreuncuradorinterino.
4.Reelasparaladeterminacindelcuradorinterino
Conforme al artculo bajo comentario, para el nombramiento del curador
interinodebienesseobservarlodispuestoenlosartculos569y573delCdigo.
Enel artculo569se encuentranlasnormasparala determinacin de lacuratela
legtima. Dichas regias seran en principio aplicables para la determinacin del
curador interino de bienes en caso de desaparicin conforme al artculo 47. En
estesentido,lacuratelacorresponderaalcnyugedeldesaparecido(sinosehan
separadojudicialmente),alospadres,asusdescendientes,asusascendientes,o
a sus hermanos. A falta de ellos correspondera al consejo de familia la
designacin del curador interino, de acuerdo con lo contemplado en el artculo
573.Sidichoconsejonoseconstituyeseonopudiesedesignaralcuradorinterino,
ladesignacincorresponderaljuez.
Situacin interesante ocurre en el caso de la declaracin de ausencia que,
entendemos,reguladaestrictamenteporelartculo597.Endichocasoalnohaber
herederos forzosos, la referencia al artculo 569 es parcial ya que solo
comprendera a loshermanos. Afaltadestos,correspondera ladeterminacin,
aligualqueenelcasoanterior,alconsejodefamiliay,ensudefecto,aljuez.
Cabe indicar, finalmente, que es posible que se nombre ms de un curador
interinodebienessiasloexigenlascircunstancias.
5.Facultadesdelcurador
Conformealartculo602delCdigo,elcuradordebienesnopuedeejecutarotros
actosdeadministracinqueaqullosreferidosalacustodiayconservacindelos
mismos, as como los necesarios para el cobro de los crditos y pagos de las
deudasdelcurado.
Es posible, sin embargo, que el juez otorgue al curador facultades adicionales
propias del encargo a fin de que ste pueda efectuar sin dilacin todas aquellas
medidas encaminadas a proteger los intereses, ya sea del desaparecido o del
declaradoausente.Estoserevaluadoteniendoencuentalanecesidadoutilidad
del otorgamiento de las facultades en cuestin, previa audiencia del consejo de
familia.
6.Findelacuratelainterina
La vigencia de la curatela, tanto para el supuesto de desaparicin como el de
declaracindeausencia,estemporal,mantenindosehastaqueeljuezrevoqueel
nombramiento correspondiente. El artculo 616 del Cdigo hace referencia
incompletaaestasituacin.
En el caso de la curatela generada conforme al artculo 47 del Cdigo, sta
terminarcuandoeldesaparecidoreaparezca,osedeclarelaausenciaexistiendo
llamados a ser herederos forzosos del declarado ausente (ya que en caso
contrario la curatela continuar), cuando se declare su muerte presunta, o se
confirmesumuerte.Porsupuesto,atendiendoaquelascosassedeshacendela
mismaformaenquefueroncreadas,sernecesarioqueserevoquejudicialmente
el nombramiento del curador (lo que el Cdigo Procesal Civil ha llamado
errneamentereconocimientodepresenciaensuartculo794).
Enloqueconciernealadeclaracindeausencia,enlahiptesisdequenohaya
herederos forzosos, el nombramiento del curador interino finalizar, cuando el
declaradoausente reaparezca,osedeclare su muerte presuntaoseconfirme la
muerte.Aligualqueenelcasoanterior,sernecesarialarevocacinjudicial.
Adicionalmente cabe considerar, respecto de este ltimo caso, el hecho de que
con posterioridad a la declaracin de ausencia y nombramiento de curador
interino,seestablezca laexistencia de unheredero forzoso(porejemplo, a partir
de la culminacin de un proceso de declaracin judicial de paternidad). Esta
situacin determinara quelos bienes delausente pasentemporalmente amanos
de este heredero forzoso, con lo que la curatela interina llegara a su fin, previa
declaracinjudicialenesesentido.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Derecho Civil, Barcelona. Bosch. 1983 BECERRA, Ausencia y
muertepresuntaenelCdigoCivilde1984,En:Derecho,Lima.FondoEditorialde
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PontificiaUniversidadCatlicadelPer,1992.
CURATELADELOSBIENESDELHIJOPSTUMO
ARTICULO 598
A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Pblico los bienes que han de
corresponder al que est por nacer, sern encargados a un curador si el padre
muereestandolamadredestituidadelapatriapotestad.Estacuratelaincumbea
la persona designada por el padre para la tutela del hijo o la curatela de sus
bienes,yensudefecto,alapersonanombradaporeljuez,anoserquelamadre
hubierasidodeclaradaincapaz,casoenelquesucuradorlosertambindelos
bienesdelconcebido.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.1,580
Comentari o
Elartculo598normalacurateladelosbienesdelhijopstumo.
Ella guarda relacin con la proteccin que la legislacin civil brinda al concebido
en su condicin de "sujeto de derecho para todo cuanto le favorece" y cuya
atribucindederechospatrimonialesestcondicionadaaquenazcavivo.
Manifestacin de esta proteccin es, asimismo, la norma de la primera parte del
artculo 856 del Cdigo Civil en cuya virtud la particin "oo. que comprende los
derechosdeunherederoconcebido,sersuspendidahastasunacimiento...".
Lanormadelartculoquesecomentadispone,ensuprimeraparte,quelosbienes
que han de corresponder al que est por nacer sern encargados, a pedido de
cualquier interesado o del Ministerio Pblico, a un curador si el padre muere
estandolamadredestituidadelapatriapotestad.
Lamadreenejerciciodelapatriapotestadalamuertedelpadretendrasucargo
los bienes en cuestin. El encargo a un curador de los bienes que han de
corresponderalqueestpornacer,procedeparalashiptesisdelamadrequese
halle"destituidadelapatriapotestad"almomentodelfallecimientodelpadreode
lamadredeclaradaincapaz.
Esnecesarioprecisarquseentiendepor"destitucindelapatriapotestad".Niel
CdigoCivilnielCdigodelosNiosyAdolescentescontienenreferenciaalguna
a la destitucin de la patria potestad. El Cdigo Civil contemplaba, en su texto
primigenio,lasfigurasdelasuspensin,prdida,privacinylimitacindelapatria
potestad. El Cdigo de los Nios y Adolescentes norma las figuras de la
suspensinydelaextincinoprdidadeella.
Sinembargo,comodeloquesetrataesquelamadrenoejerzalapatriapotestad
porestardestituidadeella,procederladesignacindeuncuradordelosbienes
quehandecorresponderalqueestpornacerenloscasosenqueaqullahaya
sidosuspendidaenelejerciciodelapatriapotestadenlashiptesiscontempladas
enelartculo75dedichoCdigooenquelapatriapotestadsehayaextinguidoo
perdido para ella en las situaciones previstas en el artculo 77 del mismo, segn
corresponda.
Respectodelapersonaquedesempeartalcuratela,lapartefinaldelartculoen
comentarioestablecequeellaserejercidaporlapersonadesignadaporelpadre
para la tutela del hijo o para la curatela desus bienes por la persona nombrada
poreljuez,endefectodeladesignacindecuradorporelpadreoporelcurador
delamadredeclaradaincapaz.
Esta ltima hiptesis responde al mismo principio que inspira el artculo 580 del
Cdigo Civil. En efecto, as como el curador de un incapaz que tiene hijos
menores ser tutor de stos, el curador de la madre declarada incapaz ser
curador de losbienes que, por el fallecimientodel padre, han de corresponder al
hijodedichamadre,queestpornacer.
DOCTRINA
Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 PERALTA ANDIA,
CURATELADEBIENESCUYOCUIDADONOINCUMBEANADIE
ARTICULO 599
El juez de primera instancia, de oficio o a pedido del Ministerio Pblico o de
cualquier persona que tenga legtimo inters, deber proveer a la administracin
de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie, e instituir una curatela,
especialmente:
1.Cuandolosderechossucesoriossoninciertos.
2. Cuando por cualquier causa, la asociacin o el comit no puedan seguir
funcionando,sinhaberseprevistosolucinalgunaenelestatutorespectivo.
3.Cuandounapersonaseaincapazdeadministrarporsmismasusbienesode
escogermandatario,sinqueprocedaelnombramientodecurador.
CONCORDANCIA:
C.C. artoVIdelTp,95,97,121,123,601,606
Comentari o
EmitaBustamanteOyague
Mediante la curatela de bienes se tiende a resolver muchas situaciones que se
plantean en el Derecho, casi siempre obscuras, respecto del manejo de bienes,
cuandonoestdeterminadoelpropietarioo eltitular(LAFAILLE).As,lacuratela
de bienesesuna institucindistintaa la curatelaen general,cuya finalidades la
administracindebienescuyopropietarionoestdeterminadooprecisado.
Lafuncinnormaldeloscuradoresdebieneseslaconservacindederechosque
debenpermanecerinclumeshastaqueeltitularquededefinidooaparezca.Pero
ellonoimpidequeencasosdeurgencia,comoporejemploenlasucesincuando
setratadepagardeudasodeevitarejecuciones,nohayaquerecurrir,aundentro
de una buena administracin, a la venta. En todo caso, los poderes de estos
agentessonmslimitadosquelosconferidosalostutoresycuradoresnormales,
quienesrealizanunaverdaderagestin,sinreconocerenprincipiootrolmiteque
lafacultadparadisponer(LAFAILLE).
El pedido del nombramiento del curador de los bienes que no tienen definido su
propietario,seharporeljuezdeprimerainstanciayaseadeoficiooporhaberlo
pedidoelMinisterioPblicoocualquierpersonaquetengalegtimointers.Norma
amplsima sta que, en nuestro concepto, est plenamente justificada, pues se
trata de remediar sin dilaciones una situacin de riesgo que a nadie beneficia
lcitamente y que, en cambio, amenaza derechos e intereses legtimos, aunque
indefensos(CORNEJOCHVEZ).
A la anotada curatela de bienes propiamente dicha, nuestro Cdigo incorpora
otrosdossupuestos:primero,elcasodelaasociacinoelcomitquenopueden
seguir funcionando por cualquier causa y sin que se hubiera previsto alguna
frmuladesolucinenelestatutorespectivoysegundo,elcasodeunapersona
queesincapazdeadministrarporsmisma susbienesodeescogermandatario,
siendo que no est comprendida entre las personas que podran nombrar a un
curador.
Veamoslostressupuestosqueregulaelartculo599delCdigoCivil.
1.Cuandolosderechossucesoriossoninciertos
DelasnormasrelativasalLibrodeSucesiones,debeindicarsequelosherederos
pueden ser designados en el testamento, en cuyo caso el otorgante (testador)
debe respetar las normas imperativas de la materia. A falta de testamento, o si
habindolo ste hubiera sido declarado nulo o caduco, o hubiera devenido en
invlida la desheredacin, o careciera el causante de herederos forzosos,
voluntarios o legatarios instituidos en testamento, entre otros casos, la herencia
lescorrespondealosherederoslegalesyquesonenumeradosenelartculo816.
Por ltimo, si no existieran estos parientes con derecho hereditario frente al
causantecomo herederos legales,entonceslaherenciapasaraaser adjudicada
alEstado,talcomoloprevelartculo830.
Estoes,cuandoconrespectoalcausantequetienelatitularidaddedeterminados
derechosybienes,nosetengannoticiasacercadelaexistenciadesusherederos
o legatarios instituidos en testamento por aqul o que se hubieran declarado
judicialmentelosherederos legales del causante.Entodocaso,seestarfrentea
derechossucesoriosinciertoscuandonosesepasielcausantetuvoparientesen
la lnea recta o colateral hasta el cuarto grado inclusive, con vocacin sucesoria
frente a l. Tambin puede ocurrir que habindose instituido herederos o
legatariosmediantetestamento,noselespuedaubicar,oseanmenoresdeedad
o mayores de edad incapaces que no se encuentren bajo la autoridad de sus
padres,tutoresocuradores.
Como seala LAFAILLE, al comentar la curatela de bienes en el derecho
sucesorio argentino, "cuando no existen herederos presentes, ellos no hubiesen
comparecidoonojustificansucarcter,entonceslasucesinpuedeserreputada
vacante,ydeclaradatalendefinitiva.Duranteeseintervalo,hayqueadministrarel
acervo, y ellosecumplepor medio de un curador,que cuida. losbienes, que no
representa en ese momento a persona determinada, pero s a dichos intereses
quedebendeteneralgntitular".
Enotraspalabras,lacurateladebienesresultadeaplicacinenloscasosenque
nosesabesiexistensucesorestestamentarios(seanherederosolegatarios),osi
habindolos stos noseponen de manifiesto tambin cuando no hay herederos
legalesdeclaradosjudicialmente,osedesconoceacercadelaexistenciadestos.
No habindose ubicado al sucesor o sucesores del causante, y hasta que se
individualiceeltitulardelderechosucesorio,operaentonceslacurateladebienes.
As,seconservanesosderechoshastaquesondefinidosoaparecenlostitulares
dedichosderechossucesorios.
2. Cuando por cualquier causa, la asociacin o el comit no puedan seguir
funcionando,sinhaberseprevistosolucinal~unaenelestatutorespectivo
En el artculo 97se regula la disolucin judicial de la asociacin, aplicable
supletoriamente, cuando en el estatuto de la asociacin no se contempl esta
situacin. Entonces, en los casos en que la asociacin no pueda seguir
funcionandooserequierasudisolucin,seprocederaconstituirunacuratelade
bienes. El curador de bienes de la asociacin asumir la administracin de los
mismos. Igualmente, podr establecerse la curatela de bienes en el caso de la
disolucin judicial del comit, estandoa la remisin que hace el artculo 120 a lo
dispuestoenelartculo97delCdigo.
3.Cuandounapersonaseaincapazdeadministrarporsmismasusbienesode
escogermandatario,sinqueprocedaelnombramientodecurador
Se trata de una persona jurdicamente capaz, pero que por circunstancias
pasajeras o permanentes se halla en imposibilidad de administrar por s misma
todo su patrimonio o una parte de l o de designar un representante suyo
(PERALTA ANDA). En este supuesto, estamos ante una persona que no est
incursaenalgunadelascausalesdeincapacidad,deacuerdoconlosartculos43
y44delCdigo.
Acerca de los alcances de los supuestos previstos en el artculo 599, la
enumeracin de supuestos que hace el artculo bajo comentario no es taxativa,
sino meramente enunciativa como lo dice su propio texto, de manera que, de
presentarse cualquier otra hiptesis no comprendida en los supuestos de la
norma, el juez podr proceder a instituir una curatela (CORNEJO CH VEZ).
NosotroscoincidimosconelmaestroCornejoChvez,puesdelamismaredaccin
del artculo aparece que se deja planteada la posibilidad de que se presenten
otrossupuestosquedenorigenalestablecimientodelacurateladebienes.
Sobre las facultades del curador sobre los bienes, nos remitimos al artculo 602,
queregulalosactosquepuedepracticarelcuradordebienes.
Acerca de la persona que puedeser designadacurador de bienes, debe tenerse
en cuenta que los cdigos sustantivo y adjetivo no disponen nada en concreto
respecto de la persona en la que debe o puede recaer el nombramiento de
curadorperodeambosordenamientossedesprendequeeljueztienefacultades
paradesignarcontodalibertadysegnsupropiocriterioalapersonaquejuzgue
adecuadamente(PERALTAANDA).
La curadura de bienes acaba por la extincin de stos o por haber sido
entregados a quienes les pertenecan (BOSSERT y ZANNONI). Como se ver
ms adelante al comentar el artculo 615, la curatela de bienes cesa por la
extincindestosyporhaberdesaparecidolosmotivosqueladeterminaron.
DOCTRINA
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Buenos Aires. Ediciones Depalma, 1985 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de
FamiliaenelCdigoCivil.Segundaedicin.Lima.Idemsa,1996ROCAITRAS,
E. (Coord.) Derecho de Familia. 3ra. edicin. Valencia. Tirant lo Blanch, 1997
ZANNONI,Eduardo.DerechoCivil.DerechodeFamilia.3ra.Edicinactualizaday
ampliada.BuenosAires.EditorialAstrea,1998.T.II
CURATELADEBIENESENUSUFRUCTO
ARTICULO 600
Cuandoel usufructurarionoprestelas garantas a queestobligado conforme al
artculo1007eljuez,apedidodelpropietario,nombrarcurador.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.999,1007
Comentari o
ManaTeresaCornejoPava
La curatela de bienes dados en usufructo est prevista en el artculo 600. En
armona con esta norma, el juez, a pedido del propietario, nombrar curador
cuando el usufructuario no preste las garantas a que est obligado conforme al
artculo1007.
Esta disposicin consagra la obligacin del usufructuario de prestar la garanta
sealada en el ttulo constitutivo de su derecho o la que ordene el juez, cuando
steencuentrequepuedepeligrarelderechodelpropietario.
Como se advierte del texto legal pertinente, la garanta en cuestin tiene por
objetoprotegerel derechodel propietariosobreel bien dadoenusufructoque,a
criterio del juez, se encuentre en peligro. En esta ltima situacin, si el
usufructuario no cumple con la obligacin antedicha, ello origina una curatela
relativaalbiendadoenusufructo.
Enaplicacinconcordadadeambasnormasocurre,pues,quesieljuezencuentra
que se halla en peligro el derecho del propietario antes aludido, el usufructuario
deber prestar la garanta sealada en el ttulo constitutivo del derecho de
usufructo o, en su defecto, la garanta que ordene dicho juez. Si el usufructuario
no cumpliera con prestar las garantas a que est obligado y a pedido del
propietariodelbienmateriadeestederechoreal,eljueznombrarcurador.
El juez que, a pedido del propietario, proceda al nombramiento de curador para
dichobienmateriadeusufructoenlahiptesisdelartculo600,serelmismoque,
ante la situacin de peligro del derecho de propiedad sobre aqul, disponga la
prestacindelagarantasealadaeneldocumentoconstitutivodelusufructoo,en
defectodeella,delaordenadaporlmismo.
DOCTRINA
JUEZCOMPETENTEYPLURALIDADDECURADORES
ARTICULO 601
Lacuratelaaqueserefierenlosartculos597a600,serinstituidaporeljuezdel
lugardondeseencuentrentodosolamayorpartedelosbienes.
Puedenservariosloscuradores,siasloexigelaadministracindelosbienes.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.597,598,599,600
Comentari o
Manuel MuroRojo
JorgeEcheandaCeval l os
Lanormabajocomentariocontemplalaposibilidaddeque,aefectosdeinstituirla
curatela, exista una pluralidad de bienes o sea necesario instituir a ms de un
curador,esdecir,sedunapluralidaddecuradores.
Laprimerapartedelartculo601contieneunanormadecarcterprocesalquese
refierealacompetenciadeljuez,porrazndeterritorio,paraloscasosdecuratela
reguladQs en los artculos 597 (curatela de bienes del ausente o desaparecido),
598 (curatela de los bienes del hijo pstumo), 599 (curatela de bienes cuyo
cuidadonoincumbeanadie)y600(curateladebienesenusufructo),respectode
los cuales existan varios bienes del sujeto a curatela. En todos estos casos es
competenteparainstituirlacuratela,eljuezdellugardondeseencuentrentodoso
lamayorpartedelosbienesdelsujetoacuratela.
Encuanto a lacuratelarespectodelosbienesdel desaparecidoo ausente,cabe
sealar que el Cdigo sustantivo considera desaparecida a aquella persona que
nosehallaenellugardesudomiciliohabiendotranscurridomsdesesentadas
sintener noticiassobresuparadero, y ausente cuandohanpasadodos aossin
tenernoticiasdeella.
Depresentarsealgunadeestassituaciones,laleyordenaelestablecimientodela
curatelainterinarespectodelosbienesdeldesaparecidooausente.Entalcaso,la
institucin de la curatela a favor de la persona correspondiente, ser una
atribucin del juez del lugar donde se encuentren todos o la mayor parte de sus
bienes. Al momento de determinar quin desempear la funcin de curador de
los bienes se seguir el orden de prelacin establecido en el artculo 569 del
Cdigo Civil, destacndose la prioridad del cnyuge no separado judicialmente,
yen ordencontinuo,los padres,descendientes,abuelosydems ascendientes,y
por ltimo, los hermanos. De no poder recurrir los mencionados familiares, la
curatelacorresponderalapersonaquedesigneelconsejodefamilia.
Por ltimo, de no ser posible la formacin de consejo de familia a causa de la
imposibilidaddeconvocaralnmerodemiembrosestablecidoporley,sereljuez
deldomiciliodondeseencuentrelatotalidadolamayorcantidaddebienes,quien
designealcuradordelosmismos.
Dela mismamanera,enel supuesto de quelos diversosbienes de unapersona
por nacer deban ser encargados a un curador a consecuencia de la muerte del
padreestandolamadredestituidadelapatriapotestad,seprocederdelamisma
forma sealada en el prrafo anterior. Esta curatela incumbe a la persona
designada por el padre para la tutela del hijo o la curatela de sus bienes, y en
defecto, a la persona nombrada por el juez del lugar donde se encuentre la
totalidadolamayorcantidaddebienesdelprotegido.Enelcasodequelamadre
haya sido declarada incapaz, la funcin de curador de los bienes del concebido
recaerenelcuradordelamadre.
Enlosdiversossupuestosexpresadosenelartculo599,esdecir,cuandoexistan
bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie, el juez de primera instancia del lugar
dondeseencuentralamayoradestosdeberinstituircuratelalopropioocurrir
en caso de que los derechos sucesorios sean inciertos, o cuando por cualquier
causalaasociacinoelcomitnopuedanseguirfuncionandosinhaberseprevisto
solucin alguna en el estatuto respectivo o cuando una persona sea incapaz de
administrarporsmismasusbienesodeescogermandatario,sinqueprocedael
nombramientodecurador.
En el caso de que el o los usufructuarios, es decir, las personas que se
encuentren en uso y disfrute temporal de los bienes de propiedad del sujeto a
curatela,noprestenlasgarantasalasqueestnobligadas,existirlaposibilidad
de nombrar a un curador respecto de los mencionados bienes, a fin de que ste
los administre. Este nombramiento tambin ser decidido por el juez del lugar
dondeseencuentrelamayorpartedelosbienes.
Finalmente, el segundo prrafo del artculo comentado secontrae a la pluralidad
de curadores, disponiendo que la curatela pueda recaer sobre ms de una
personaenelcasodequelacalidadocantidaddelosbienesaslorequieran.Tal
es el caso de la curatela sobre diversos inmuebles o en el caso de la
administracin de las acciones con las que cuenta el protegido en ms de una
empresa de diferentes rubros. En este caso, el juez instituir la cantidad de
curadoresquelacircunstanciarequiera.
DOCTRINA
ACTOSQUEPUEDEPRACTICARELCURADORDEBIENES
ARTICULO 602
El curador de bienes no puede ejecutar otros actos administrativos que los de
custodiayconservacin,ylosnecesariosparaelcobrodeloscrditosypagode
las deudas. Sin embargo, los actos que le son prohibidos sern vlidos si,
justificada su necesidad o utilidad, los autoriza el juez, previa audiencia del
consejodefamilia.
Comentari o
Manuel MuroRojo
Conforme a esta norma, los curadores instituidos para administrar los bienes del
protegido tienen la obligacin de ejecutar todo acto que apunte al cuidado y la
conservacin de los mismos, a fin de no mermar su actual valor. La norma se
refiere a "actos apministrativos" cuando al parecer debi decir "actos de
administracin",puespodragenerarseunaconfusinrespectoaladenominacin
ysignificadodeactoadministrativoenelmarcodelDerechoAdministrativoydela
AdministracinPblica,segnladoctrinaylalegislacincorrespondientes.
Asimismo la norma, en el entendido de que se refiere a actosde administracin,
no distingue si los actos del curador respecto de los bienes del protegido, son
actosjurdicosoactosmateriales,porloquesedebeinferirque,enaplicacinde
laregladequenosepuededistinguirdondelaleynodistingue,elcuradorpuede
realizarambostiposdeactos.
Enesesentido,elcuradorestautorizadoaefectuartodasaquellasaccionesque
haganposibleelpagode lasdeudasasumidasporelsujetoacuratela,ascomo
realizar requerimientos a fin de hacer efectivo el cobro de las acreencias
favorables al protegido. Tal es el caso, por ejemplo, de la administracin de un
inmueble arrendado, respecto del cual el curador de los bienes deba realizar el
cobrodelasrentas.
Elartculobajocomentariolimitaaladministradordelosbienesanorealizaractos
fuera de la custodia y conservacin, as stos se proyecten a incrementar los
ingresosdelprotegido,oproduzcanmejorassignificativasalosbienes.Enelcaso,
por ejemplo, de que la administracin recaiga sobre una empresa (o sus
acciones), entendemos que la custodia consistir en la obtencin de mayores
recursos, por lo que toda accin empresarial ser considerada dentro de lo
autorizadoalcurador.
Sinembargo,cabelaposibilidaddeautorizaralcuradorarealizaractosdistintosa
los de custodia y conservacin, siempre que tal autorizacin emane del juez,
previaaudienciadelconsejodefamilia.As,porejemplo,cuandoexistanecesidad
de disposicin de los bienes del protegido (venta, hipoteca, transacciones
comerciales riesgosas), deberconvocarsea reunin del consejo de familiapara
quesusintegrantesevalenlaadmisinorechazodelaautorizacinalcurador.
DOCTRINA
REPRESENTACi NPORELCURADOR
ARTICULO 603
Corresponde al curador de bienes la representacin en juicio. Las personas que
tengancrditoscontralosbienespodrnreclamarlosdelrespectivocurador.
Comentari o
ManuelMuroRojo
JorgeEcheandaCevall os
De acuerdo con lo expresado en el artculo bajo comentario, el curador de los
bieneseselrepresentantelegalparaefectosprocesalesencualquierjuicioquese
promuevaafavoroencontradelprotegidoconrelacinasusbienesmateriadela
curatela. La norma se refiere a la representacin en juicio, sin embargo es
plausibleentenderladisposicincomoreferidaatodotipodeproceso,seajudicial,
administrativooarbitral.
Para efectos de la representacin procesal es necesario remitimos al Cdigo
ProcesalCivil.Enesteinstrumentolegalseconsideraquelaspersonasnaturales
que no tienen el libre ejercicio de sus derechos comparecen al proceso
representados(...)(artculo63delC.P.C.).
De referimos a un incapaz relativo, el juez del lugar donde se encuentra la
totalidadomayorcantidaddebienes,designaruncuradorprocesaloconfirmar
eldesignadoporelrecurrente.
Tratndosedeuncasoderepresentacinlegal,seinfierequeelcuradortienelas
atribucionesgeneralesyespecialescontenidasenlosartculos74Y75delCdigo
adjetivo,esdecir,lasfacultadesgeneralesderepresentacinquecorrespondenal
representadoparatodo elproceso, inclusopara la ejecucindela sentencia y el
cobro decostasycostos, legitimandoal representanteparasuintervencinen el
procesoyrealizacindetodoslosactosdelmismo.
y tambin el curador podr realizar todos los actos de disposicin de derechos
sustantivos, demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones,
desistirse del proceso y de la pretensin, allanarse a la pretensin, conciliar,
transigir, someter a arbitraje las pretensiones controvertidas en el proceso,
sustituirodelegarlarepresentacinprocesal.
El curador ejerce, pues, la representacin legal del protegido, quien no puede
recurrir por cuenta propia a defender sus derechqsen un proceso. Asimismo, en
casodelacuratelasobrelosbienesasumidaporelcurador,serlquienparticipe
en el proceso respecto de los litigios que se hayan generado respecto de los
mismos,comoeselcasodelpagodeacreenciasafavordeterceros.
En esteltimo punto se puedeobservar una imprecisin en el texto de la norma
quedebesercorregida,puesserefierealaspersonasquetengan"crditoscontra
losbienes",locualesunerrortodavezquela relacindecrditosedaentreun
acreedor y un deudor respecto de sus bienes, mas no entre un acreedor y los
bienes. De este modo, la parte correspondiente del texto de la norma puede
quedar redactada as: "Las personas que tengan crditos contra el sujeto a
curatela,respectodesusbienes,podrnreclamarlosdelrespectivocurador".
DOCTRINA
APLICACiNDENORMASPROCESALESENLACURATELA
ARTICULO 604
El curador instituido conforme a los artculos 599, incisos 1 y 2, Y 600 est
tambinsujetoaloqueprescribeelCdigodeProcedimientosCiviles.(*)
(*) Vaseelarto61delT.U.O.delCdigoProcesalCivil(D.Leg.768),autorizadoporR.M.01
093JUSde230493.
CONCORDANCIAS:
c.p.c. arts.61,786
Comentari o
Manuel MuroRojo
Estanormaesdecontenidoestrictamenteprocesaly,segnsutexto,rigeparalos
curadores nombrados en casos especficos, tales como cuando los derechos
sucesorios son inciertos (artculo 599 inc. 1), cuando por cualquier causa la
asociacinoelcomitnopuedanseguirfuncionandosinhaberseprevistosolucin
enelestatutorespectivo(artculo599inc.2),ocuandoelusufructuarionopreste
lasgarantasaqueestobligado(artculo600).
En estos supuestos la actividad del curador tambin se sujeta, en lo que
corresponda,aloqueprescribelanormatividadprocesal,queesenlaactualidad
el Cdigo Procesal Civil de 1992, cuerpo normativo al que se entiende hecha la
referenciadelartculoquesecomenta.
La norma parece ociosa y de ms sobreentendida, toda vez que es claro que el
curadorenelejerciciodesusfuncionestendrqueceirsealalegislacinvigente,
tanto en lo concerniente a los actos que celebre en el marco del Derecho
sustantivo como en el marco de su actuacin procesal, cuando sea el caso. En
esteltimosupuesto,nocabedudaqueelcuradorpodrejercerlasfacultadesde
representacinqueestablecenlosartculos74Y75delCdigoadjetivo,salvoque
al tiempo de su nombramiento se hayan regulado sus facultades en forma
diferente.
DOCTRINA
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta
Jurdica, 1998 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil.
Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.
Lima,GacetaJurdica,2001.
FACULTADESYOBLIGACIONESSEALADASPORELJUEZ
ARTICULO 605
Sin perjuicio de lo establecido en los artculos 603 y 604, el juez que nombra al
curador puede sealarle sus facultades yobligaciones regulndolas, segn las
circunstancias,porloqueestprevistoparalostutores.
CONCORDANCIA:
c.c. arls.502yss.,603,604
Comentari o
ManuelMuroRojo
1.Flexibilidaddelasfacultadesdereeulacindeljuez
La norma bajo comentario otorga al juez un papel activo y protagnico en el
desarrollo de la curatela. As,se establece que "por disposicin legal el juez que
nombra al curador puede sealarle sus facultades y obligaciones regulndolas
segn las circunstancias por las que estn previstas para los tutores. Esta
flexibilidad parece acertada desde que podra ayudar para resolver una serie de
deficienciasdelapropialey"(PERALTA,p.469).
Enefecto, laflexibilidad de regulacinqueestablecela normapermiteadvertir la
presencia permanente de la figura del juez en el ejercicio de la curatela. Si bien
esta institucin en principio se encuentra a cargo del curador, su desarrollo se
encuentra indirectamente influenciada por las disposiciones del rgano
jurisdiccional, el cual, al amparo de la potestad que le confiere el artculo bajo
comentario, establece los criterios bajo los cuales deber llevarse a cabo la
administracindelacuratela.
Taldisposicinresultapordemsacertada,puesnoobstantelimitarlaautonoma
ylibertaddedecisindelcurador,steconstituyeunperjuiciocompensadoporel
controlpermanenteyefectivodesusfunciones.Todoello,enconcordanciaconel
principio tuitivo del Estado respecto a las personas sometidas al rgimen de
curatela.
2.Aplicacindelasnol'massobretutela
La segundaparte de lanorma establece la aplicacin de lasnormas de la
tutela a efectos de regular las facultades y obligaciones que el juez seale al
curador.
Sobre el particular, CORNEJO (p. 440) considera que "el contenido mismo de la
guardaduravaranosolodelatutelaalacuratela,sinoentrelosdistintosgrupos
delacuratelatpicavariacionesypeculiaridadesstasqueseirnexaminandoen
suoportunidad.Pero,engeneral,lasgarantasdelacuratela,durantesuejercicio,
sonlasmismassealadasparaelcasodeltutor".
El autor citado seala a continuacin que "en tesis general, se puede decir que
rigen las mismas limitaciones y requisitos referentes a la administracin de los
bienes,asugravamenodisposiciones,alasprohibicionesimpuestasalguardador
acerca de ciertos actos, a las nulidades del acto irregular y a las acciones entre
curadorycuradooatinentesalaresponsabilidadsubsidiariadeljuez"(CORNEJO,
p.440DIEZPICAZa,p.323).
Peronosepiensequelaaplicacindelasnormasdetutelaa lacuratelahasido
siempre en los trminos que establece el artculo bajo comentario. En efecto,
PLANIOL y RIPERT, comentando el Derecho francs, sealan que "gracias a la
naturaleza especial de sus funciones y a su alcance muy reducido, la
responsabilidad en que puede incurrir el curador no es tan temible como la del
tutor.Aesterespectosehallaenlamismasituacinquelosmiembrosdelconsejo
de familia, quienes no siendo detentadores ni gestores de la fortuna del pupilo,
solo son responsables en caso de dolo o de culpa grave. Por otra parte, la
asistencianoexponealcuradoraningunaresponsabilidadparaconlosterceros".
Sin perjuicio de lo expuesto, los autores citados establecen a continuacin un
supuesto de responsabilidad del curador que, en su opinin, amerita un
tratamiento idntico al de la tutela. En efecto, "la responsabilidad del curador se
aproxima a la del tutor, cuando el menor recibe una suma de dinero que
representa un capital: el curador est encargado entonces de una misin activa
debevigilarsuinversin"(PLANIOLyRIPERT,pp.327Y328).
Setrataenbuenacuenta de uncriteriodepoltica legislativaque,enel casodel
Cdigo Civil peruano, se ha orientado a brindar la mayor proteccin posible a la
persona sometida a la curatela, aun cuando ello signifique un desmedro en las
facultadesdelcurador.
Finalmente,nodebeperdersedevistaquetalesdispositivosdebenseraplicados
mutatis mutandis, habida cuenta que existen normas que, por su propia
naturaleza,nopuedenresultaraplicablesalacuratelasinpreviaadecuacin.
DOCTRINA
Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1979 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho
Familiar Peruano. Tomo 11. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 DIEZPICAZa, Luis y
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV. Madrid, Editorial Tecnos,
1998 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia. Lima, Idemsa, 1996
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Derecho Civil. Mxico, Editorial
PedaggicaLatinoamericana,1996.
CURADORESPECIAL
ARTICULO 606
Senombrarcuradorespecialcuando:
1.Losinteresesdeloshijosestnenoposicinalosdesuspadresqueejerzanla
patriapotestad.
2.Loshijosadquieranbienescuyaadministracinnocorrespondaasuspadres.
3.Lospadrespierdanlaadministracindelosbienesdesushijos.
4. Los intereses de los sujetosa tutela o a curatela estn en oposicin a los de
sus tutores o curadores, o a los de otros menores o incapaces que con ellos se
hallenbajountutorocuradorcomn.
5. Los menores o incapaces tengan bieneslejos desu domicilio que no puedan
serconvenientementeadministradosporeltutorocurador.
6. Haya negocios que exijan conocimientos especiales que no tenga el tutor o
7.Losqueestandobajotutelaocuratelaadquieranbienesconlaclusuladeno
seradministradosporsututorocuradorgeneral.
B.Elrepresentantelegalestimpedidodeejercersusfunciones.
9. Una persona capaz no puede intervenir en un asunto urgente ni designar
apoderado.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.369,425,443,444,446,460,647nc.7)
Comentari o
Catali naAriasdeRonchi etto
1.CriterioGeneral
La norma en examen enuncia, en nueve incisos, lossupuestos en losque la ley
exige el nombramiento del denominado curador especial. En consecuencia, por
tratarsedeunafiguralegalconesecarcter,corresponderecordarqueseaplican
a ella todas las previsiones del rgimen jurdico previsto para la figura generel
decuratelanoexcepcionadasporlaespecialaplicacindelamisma.Asuvez,las
normasqueregulanlacuratelageneralremitenparaaquellonoprevistoporellasy
con las modificaciones establecidas, al rgimen de la tutela, tal como lo dispone
de modo expreso el artculo 568 C.C. En cambio, y como es lgico, cuando la
curatelacorrespondealospadres,laleyreenvadirectamentealasdisposiciones
referentesalapatriapotestadasloestableceelartculo575C.C.
2.RemisinleS!alsistemticadelinstituto
Debe subrayarse que el rgimen integral de todo cuanto comprende la
patriapotestadsubyace,comomodeloderemisinmatriz,paralasfiguraslegales
de la tutela y de la curatela general, y en lo pertinente, para los supuestos de la
tutela y lacuratela especial.Tal remisin reguladora tienesufundamentoen que
el derecho civil peruano ha incorporado las figuras de amparo y entre ellas a la
curatela general y especial, dentro de sus normas de Derecho de Familia,
evidenciando el espritu que debe informarlas criterio que compartimos
plenamenteconfundamentoenladignidadpersonaldelincapaz,ensucondicin
demiembrodesufamiliayacreedornaturalalreconocimientode"losuyo"enella:
recibirtratoycuidados,enprimersimolugardelncleoquelotrajoalmundo,con
la contenedora pauta legal del derecho familiar en general y de su justicia
especializada,enparticular.
Sinquetalexigenciareduzcanuestraperspectivajurdicaintegral,porcierto,ms
all de la necesaria especialidad de las instituciones y normas que integran el
Derecho de Familia, coincidimos con el maestro Carlos Fernndez Sessarego,
cuando proclama que "la influencia del personalismo no se circunscribe a una
determinada disciplina jurdica, a un sector del derecho. El movimiento
personalista comprende y abarca todo el derecho, tanto el internacional como el
pblico y elprivado" y remite elfundamento de su afirmacin"a la vigenciade la
solidaridadquereconocesuorigenenlacoexistencialidaddelapersonahumana"
(FERNANDEZSESSAREGO,p.109),iusfilosofaqueelLibroPrimerodelCdigo
Civil en comentario, Derecho de las Personas, consagra vigorosamente en sus
normas y principios, ofreciendo franco y definitivo fundamento al resto del
ordenamientocivilperuano.
3.RgimentutelarviS!enteenelDerechoCivilperuano
Cuatrosonlasfigurasqueintegranelrgimencivilperuanoparalaproteccinde
los incapaces: la patria potestad que es la figura principal la tutela y la curatela
que son subsidiarias respecto a ella, y el consejo de familia que acta como
rganotuitivodesupervisin.
Al respecto,elponentedel Libro de DerechodeFamilia, HctorCornejoChvez,
seala:"EnelDerechoModernoexistenvariossistemasreferentesalaregulacin
delasguardaduras,esdecir,delaproteccindelosincapaces:elsistemalatino,
quelasencargafundamentalmentealafamiliaelgermano,quelasconcibecomo
una institucin pblica, encargada principalmente a cuerpos judiciales o
administrativos en que la autoridad tiene parte preponderante (...) y el mixto. El
sistema peruano puede incluirse en este ltimo grupo, desde que atribuye una
importante intervencin a la autoridad judicial (...) mas con franca predominancia
delmatizfamiliar"(CORNEJOCHVEZ,p.567).
Observacin acorde con la de Max AriasSchreiber Pezet, quien concluye la
Introduccin de su Exgesis del Cdigo Civil Peruano de1984, afirmando que el
Libro III, Derecho de Familia, "es avanzado y pone de manifiesto la filosofa
humanistaysocialdeestecuerpodeleyes"(ARIASSCHREIBER).
Encuanto a laconveniencia sistemtica de reunir en elfuturo en un solo ttuloa
las instituciones de amparo de los incapaces, Cornejo Chvez manifiesta que
podra considerarse esa posibilidad, pero que considera mejor a la tcnica del
Cdigo que trata la patria potestad en el Libro Segundo, Seccin Tercera, en la
partedestinadaaregularlasrelacionespaternofiliales,ymuchomsadelante,en
elLibroTercero,SeccinSegunda,alatutela,lacuratelayelconsejodefamilia,
porque ellas "exceden los linderos de la relacin puramente paternofilial,
comprendentambinaotrosfamiliaresyaunaextraos"(CORNEJOCHVEZ,p.
567).
Enotro aspecto deltema,dadala fundamental referencia jerrquica a la relacin
paternofilial como modelo central, debe destacarse que se ha perfeccionado la
tcnicadelCdigoCivilalremitirdesdelatutelaylacuratelaalapatriapotestad,y
no a la inversa, como suceda en el Cdigo Civil derogado. El marco primero de
referencia de la curatela especial, son las normas reguladoras de la tutela
especial: cuando la ley prev los supuestos en los que debe proveerse tutela
especial al incapaz menor de edad, debe hacerse lo propio respecto del incapaz
mayordeedad,disponiendounacuratelaespecial.Luegolafiguraentroncaconlo
previsto para la curatela general y sta, a su vez, enva en lo pertinente a lo
normado para tutela general, y todas como sealamos, a su figura modelo: la
patriapotestad.
Por lo tanto, son de aplicacin al instituto de la curatela las reglas de la tutela
sobrenombramiento,discernimientodelcargo,causasdeimpugnacin,derechos,
deberes y obligaciones, inventario y tasacin judicial, garanta, causales de
inhabilidad para desempear el cargo, administracin de los bienes del incapaz,
actosprohibidosyactosqueexigenautorizacindelconsejodefamiliaodeljuez,
sanciones,rendicindecuentas,remocindelcuradoryentodoslosaspectosno
previstosdemodoespecficoparalacuratelaespecial.
4.Personassujetasacuratelageneraly,ensucaso,acuratelaespecial
Conforme al artculo 564 C.C: "Estn sujetas a curatela las personas a que se
refierenlosartculos43,incisos2y3,Y44,incisos2a8".
La curatela abarca, entonces, los siguientes supuestos de incapacidad absoluta:
"Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento" y "Los
sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su
voluntaddemaneraindubitable",segnloestableceelartculo43,incisos2y3.
A su vez, el artculo 44, en los incisos 2 a 8, enuncia los casos de incapacidad
relativa: "...2. Los retardados mentales. 3. Los que adolecen de deterioro mental
quelesimpideexpresarsulibrevoluntad.4.Losprdigos.5.Losqueincurrenen
malagestin.6.Losebrioshabituales.7.Lostoxicmanos.8.Losquesufrenpena
quellevaanexalainterdiccincivil".
Elartculo571exigequeparaqueestnsujetosacuratelalosincapacesalosque
se refiere el artculo 44, incisos 2 y 3, Y el artculo 43, incisos 2 y 3,se requiere
"que no puedan dirigir sus negocios, que no puedan prescindir de cuidados y
socorrospermanentesoqueamenacenlaseguridadajena".
Dada la evidente imposibilidad para tales incapaces de prescindir de cuidados y
socorros permanentes, ser indispensable el amparo de un curador general,
precedido por la declaracin judicial de interdiccin, conforme lo dispuesto por el
artculo 566 CC., y de las circunstancias de cada incapaz surgir o no la
necesidaddeuncuradorespecial.Encuantoalos incapacesasilados,elartculo
570 CC, establece que los directores de los asilos son sus curadores legtimos
interinos.
5.Designacindelcuradorespecial.
Afaltadecuradorespecialnombradoentestamentooenescriturapblica,deber
atendersealordendeprelacindelacuratelalegtimaprevistoenelartculo569,
elcualdaprioridadalcnyugenoseparadojudicialmente, luegoalospadres,en
tercerlugaralosdescendientes,prefirindoseelmsprximoalmsremotoyen
igualdad de grado, al ms idneo. La preferencia, tal como lo exige la norma, la
decidireljuezoyendoalconsejodefamilia.Luegolanormaincluyealosabuelos
y dems ascendientes, aclarando que la designacin se regular conforme lo
dispuesto para los descendientes. V, por ltimo, en el inciso 5, indica a los
hermanos.
No cabe duda de que el orden legal obedece a cierta lgica generacional y a
deberes de parentesco, pero debe sealarse que en determinados supuestos:
padres del incapaz de edad avanzada o descendientes del mismo que, aunque
mayores de edad, carezcan de la experiencia necesaria para desempear la
curatela especial. En esos y otros supuestos, los hermanos pueden ser ms
idneosparadesempearse comocuradores especiales, porlo queel criterio de
idoneidad, si bien es prioritario en todos los casos, en la curatela especial es
decisivo.
Conelmismoparecer,ensucomentarioalartculo569,elponenteHctorCornejo
Chvezdestacaque laComisinRevisoraagreg,con acierto, el inciso 5. As lo
expresa: "Ni en el Cdigo de 1936, ni en la ponencia, ni en el proyecto de la
Reformadora se inclua a los hermanos. Teniendo en cuenta el cercansimo
parentescoexistenteentreellossegundogradodeconsanguinidadcolateral,que
eselmscercanodeesalnealaComisinRevisoraagreg,conacierto,elinciso
5"(CORNEJOCHVEZ,p.585).
Encuantoalcnyuge,esenprincipiolapersonamsindicadaparaserdesignada
curador. El artculo 476 del Cdigo Civil argentino respalda esta preferencia con
nfasis: "El marido es el curador legtimo y necesario de su mujer, declarada
incapaz, y sta es curadora de su marido". Es evidente que solo por motivos
personalesmuygraves,odeespecialidadodistanciaparalaadministracindelos
bienes, se podr elegir a otra persona, y en ese caso, el cnyuge deber
proponerla o estar de acuerdo. La lgica excepcin surge en los casos de
separacin personal, separacin de hecho o antecedentes que hagan presumir
rota la comunidad de vida y/o de intereses. Es por ello acertada la previsin
expresa del Cdigo Civil peruano de exigir que los cnyuges no se encuentren
separadosjudicialmente.
6.Alcancedelacuratelaespecialenrelacinasuobjeto.Interpretacin
Con elfundamento de que lacuratelaespecial coexistecon elejercicio de
lapatriapotestad,delatutelaodelacuratelageneral,ladoctrinaconsideraquela
curatelaespecial,precisamenteporserio,estcircunscritaasuobjetoespecfico,
a la funcin puntual para la que se la ha convocado, lo cual tambin le asigna
carctertemporaldediversaduracin.
Por lo tanto, se sostiene que la curatela especial solo tiene por fin el cuidado de
losinteresesdelmenoranteelconcretoconflictoonegocioquehadadocabidaa
sunombramiento.Seala,alrespecto,GuillermoA.Borda:"...latutelaespecialse
refiereexclusivamentealadefensadebienesopleitosdeterminados,nuncadela
persona" (BORDA, p. 250) a su vez, afirma Augusto C. Belluscio "la tutela
especial solo se refiere a bienes determinados o a asuntos judiciales, nunca a
poderessobrelapersonadelmenor"(BELLUSCIO,p.438).
7.Observacin
Noobstante,teniendomuypresentequelacuratelageneralyespecialconvergen
en sujetos que sufren severa incapacidad personal, compleja e incierta
rehabilitacin y, adems, es el caso ms comn que sus intereses se presentan
enconflictocon losdesu representante legal,pornuestra parteobservamos que
el deslinde de los deberes y derechos del curador especial no debe ser tan
categrico, porque si bien de ese modo se independizan las funciones y
responsabilidadesacargodecadacurador,ellopuederesultarperjudicialparael
incapaz.
8.Deberdeinformacinrecproco
De all que pensamos que la curatela especial debe estar no solo animada del
mismoespritutuitivodelacuratelageneral,sinoqueelcuradorespecialdebeser
interiorizado por el consejo de familia o por el magistrado que lo designe, de la
situacinintegraldelincapazpararesultar,dadalagravedaddelascircunstancias
centralmente personales del incapaz mayor de edad, un atento control y
contribucin al mejoramiento de su situacin general, aunque su actuacin haya
sido convocada para la atencin especfica de un asunto o concreto conflicto de
interesesconsuspadres,sututorocuradorgeneral(MAZZINGHI,p.528).
9.Aplicacindelmodelodel"buenpadredefamilia"
Elclsicoparadigmadeconductadeltutorocuradorqueremitealmodelo"deun
buenpadredefamilia" indicaelcontenidodefondoy laformadeconcretarlosen
plenitud ticojurdica exigencia que tampoco admite retaceo respecto a las
figuras especiales convergentes en el amparo jurdico del incapaz. La
consideracin de la situacin integral de ste condiciona el criterio del tutor o
curador especial por lo que a nuestro juicio, toda negligencia al respecto
compromete tambin la responsabilidad civil del curador especial (CORNEJO
CHVEZ,p.576).
Coincidimos, totalmente, con la certera observacin de Cornejo Chvez en
disfavordel reemplazo,enel artculo 529C.C. vigente, de laexpresin originaria
"comoloharaunbuenpadredefamilia"por"conladiligenciaordinaria".
10. Precisin: la curatela especial y el derecho del incapaz de expresarse a ser
conocido,enformapersonal,porsututorocuradoryporeljuez
Del derecho de rango constitucional del menor de edad a ser odo
(KEMELMAJER, pp. 157187), deriva de modo indubitable en nuestra
interpretacin,elderechodetodoincapazdeexpresarseaserconocidoenforma
personal por su tutor o curador y el correlativo deber de stos, de apreciar en
forma personal sus circunstancias de salud y de cuidados. Su resguardo es por
cierto tambin un deber del juez interviniente, a quien adems lo obliga el deber
deinmediacin.
11.Funcinprincipaldelcurador
La doctrinacoincideenresaltarqueel debercentral delcuradorgeneralesel de
procurar en la mxima medida posible mejorar la salud, lograr la rehabilitacin
delcurado y quea esefindebenser destinadosconprioridad losinteresesy, de
ser necesario, el capital del curado. Consideramos, en consecuencia, que es
convergente deber ticojurdico del curador especial al ser convocado para
atender los intereses del incapaz, informarse de su estado, de los cuidados
proporcionadosyfuturosydelosrecursosqueelloexigesucorrelatoeseldeber
delospadres,tutorocuradorgeneralesydelconsejodefamiliaodelmagistrado
interviniente,segnelcaso,deinformaraltutorocuradorespecialalrespecto.En
el futuro, sera oportuno enunciar este deber de dar y recabar informacin de
modoexpreso.
Entanto,permite latcita inclusindeesterecprocodeberdeamboscuradores,
una correcta interpretacin de las funciones del curador general, previstas en el
artculo 576 C.C., que enuncia que elias son: "proteger al incapaz, proveer en lo
posible a su restablecimiento y, en caso necesario, a su colocacin en un
establecimientoadecuado,representarlooasistirlosegnelgradodeincapacidad
quepadezcayloafecteensusnegocios".
Por todo ello, si bien no debe abusarse de la designacin de tutor o curador
especial,elmagistradoy/oelconsejodefamilianodebeescatimarsudesignacin
cuandolasituacindelincapazlodemande,interpretandolossupuestosprevistos
en el artculo 606 C.C., bajo comentario, con enrgico y atento propsito de
brindaralincapazelmsidneoamparojurdicoposible.
12.LacuratelaesunafieuradelDerechodeFamilia
Todo lo expuesto hasta aqu nos invita a insistir en la conveniencia de no
desglosaralacuratelageneral oespecial del DerechodeFamilia,porqueella es
el mbito que en primer lugar debe responder a necesidades tan perentorias de
unodesusmiembrosparaquienlamayoradeedadessoloundatocronolgico,
yladeclaracindeincapacidad,lacorroboracindeunadesgraciaaunenelcaso
de la inhabilitacin que la Ley 17.711 introdujo tan acertadamente en el Cdigo
Civil argentino, en el artculo 152 bis, que limita la curadura a una asistencia en
los supuestos all previstos (BORDA, G. BORDA, A. MATTERANOYA). Lo
afirmadonoquitalacorrespondienteincumbenciadelosconsejosdefamilia,alos
magistradosyalMinisterioPblico,segnloorganiceelrgimenjurdicodecada
pas.
En la doctrina argentina, Guillermo A. Borda incluye el tratamiento de la curatela
enellibrodeDerechodeFamilia,ensuTratadodeDerechoCivillopropiohac~
JorgeA.Mazzinghi,manifestandosuconviccindecontinuarel criteriodel ilustre
maestro Augusto C. Beliuscio opta por incluirla en Derecho de Familia, pero
dentro de la denominacin "relaciones jurdicas cuasifamiliares" Eduardo A.
Zannoni,encambio,ensuobraDerechodeFamiliaremitelacuratelaalrgimen
delainterdiccin(verDoctrina).
13.Cesedelacuratelaespecial
Talcomo loprescribeel artculo 618 del C.C.:"La curatela especialacaba
cuando concluyen los asuntos que la determinaron". Asimismo, cesa por las
mismascausas porlasque termina lacuratela general. En elcaso de lacuratela
delpenado,stafinalizaalmismotiempoquelaprivacindelalibertad,elliberado
condicionalmentecontinabajocuratela(artculo611C.C.).
14. Supuestos legales de nombramiento de curador especial previstos de modo
expresoenelCdigoCivilperuano
Los supuestos legales de nombramiento de curador especial estn
enunciados en la norma bajo comentario, el artculo 606, en sus nueve incisos,
quesepasanaanalizardemodoparticular:
a) Inciso 1: oposicin de intereses entre padres que ejercen la patria potestad y
sushijos
El inciso1 del artculo 606 C.C. prevla designacin de curador especial ante la
situacin quesepresenta alhijo declaradoincapazymayor de edad"cuandolos
interesesdeloshijosestnenoposicinalosdesuspadresqueejerzanlapatria
potestad".Concuerdalanormaconlaprevisindelartculo460C.C.,quedispone
que"siemprequeelpadreolamadretenganunintersopuestoaldesushijos,se
nombrarastosuncuradorespecial".
ElponenteHctorCornejoChvezinformaensucomentarioaesteinciso,quela
ponencia ampli ante la Comisin Revisora el alcance del mismo para hacerla
aplicable alcaso dehaberoposicin de interesesentre algunode los hijos,y los
otros que se hallen bajo la misma potestad, pero la Comisin no acogi la
propuesta aunque, en el inciso 4, en relacin al tutor, la admite. Adherimos al
criteriodelponentecomomejorproteccindelosinteresesdelincapaz.
Interpretamos que abarca tambin al conflicto de intereses actual o eventualque
surgieseentreelincapazyelcuradorespecial.Adems,comoloprevelartculo
397,5 in fine, del Cdigo Civil argentino: "Cuando sus intereses (los del incapaz
sujeto a tutela o acuratela) estuvieren en oposicin con los de otro (...) incapaz,
dequeeltutorseacurador",incluyendoelsupuestoenelqueelcuradardelpadre
esdesignadotutordelhijodeste,enaplicacindelprincipiodelaunidadtutelar
(MARTNEZ,pp.2930).
En cuanto a la razn de ser de la curatela especial en estos casos, tal como lo
indicaGuillermoA.Bordaensuexhaustivoanlisisdelaregulacindelatutelay
lacuratelaenelDerechoCivilargentino,"eslcitodesconfiardelceloconquehan
de ser defendidos los intereses de los menores (aqu, mayores e incapaces) si
quienhadedefenderloslostieneopuestos"(BORDA,p.251).
Asimismo,elartculo467C.C.prevladesignacinporelconsejodefamiliadeun
curador adlitem para que represente al hijo en los juicios por privacin de la
administracinyusufructolegal(artculo446C.C.)porprivacinoporsuspensin
de la patria potestad (artculos 463 y 466 C.C.). El artculo 468 C.C., a su vez,
dispone la designacin de un curador ante el incumplimiento al respecto por el
consejodefamilia.
Sonexpresivosdelarealidadconcretaalgunosfallosenlosquelajurisprudencia
argentina ha considerado quese present estacausal los consideramos vlidos
en el presente comentario dada la universalidad y, vigencia atemporal de los
supuestos, la similitud del rgimen aplicable y, trasladando por remisin legal, la
aplicacin de los fallos sobre casos de tutela especial a supuestos de curatela
especial,cuandoelafectadofueseunincapazmayordeedad.
Guillermo A. Borda resea, entre otros, diversos fallos de tribunales argentinos
segn los cuales se ha considerado que hay oposicin de intereses y
corresponde, en consecuencia, nombrar tutor especial: cuando se discute la
prdidadelapatriapotestadcuandoelpadredemandapordesconocimientodela
filiacin cuando los menores deben iniciar terceras en juicios en que los padres
sean partecorrespondedesignar un tutor especial para intervenir en la particin
de los bienes, cuando la madre en ejercicio de la patria potestad por muerte del
marido,inicieunjuiciocontrasusherederos,enelcasodesuspropioshijos,para
controvertirlacalificacindeunbienoparasustraerlodelaparticin(BORDA,pp.
251253).
Por su parte, la justicia peruana ha establecido "Procede declarar fundada la
solicitud de autorizacin de enajenacin de inmueble de propiedad de hijos
menores, dadas en anticipo de legtima por sus padres, si las razones de la
solicitud se sustentan en las de necesidad y utilidad dada por la actual situacin
econmica de sus padres que no pueden cubrir sus necesidades bsicas,
debiendoeljuzgadopreviamenteordenarquelospadresaperturenunacuentade
ahorrosanombredelosreferidosmenores,enlaquesedepositarelvalordela
venta del inmueble, oficindose al banco para que autorice el retiro mensual de
una cantidad, que se destinar a sufragar el gasto educativo de los menores"
(Exp.36497Lima).
b)Inciso2:cuandoloshijosadquieranbienescuyaadministracinnocorresponda
asuspadres
Con fundamento en el reconocido derecho al ejercicio integral de la patria
potestad, la aplicacin del inciso es de aplicacin restrictiva a los supuestos
previstosenelCdigoCivil,artculo425yconcordantes.
b.1.Condicinexpresa.Ocurrecuandounapersonadona,legaodejaenherencia
determinadosbienesalmenorsujetoapotestadconlacondicinexpresadeque
no seanadministradospor los padres, as lodispone elartculo 425 C.C., primer
prrafo.
Cornejo Chvez observa que no se trata de una adquisicin propiamente dicha,
pero s de bienes que ingresan al patrimonio del hijo y cuya administracin no
corresponde asus padres,y precisaacertadamente queconformeal artculo 733
C.C., tal condicin no es legalmente procedente cuando se trata de la herencia
legitimariadelosbienesdejadosentestamentoaloshijossololoessisetratade
ladonacin,ellegadoolaherenciavoluntaria.
b.2. Determinados bienes del menor. Cuando se trata de bienes que los mismos
padreshanentregadoalmenorparaqueejerzauntrabajo,industriaoprofesino
de bienes adquiridos por el propio menor con su trabajo, industria o profesin
ejercidos con el consentimiento de suspadres, conforme al artculo 425 C.C., 2
prrafo
Tambinelartculo421C.C.,infine,ofreceotrosupuestotuitivodelincapaz,enel
caso, hijoextramatrimonial: "...EIjuezpuedeconfiar a uncurador laguardade la
personaodelosbienesdelhijo,siasloexigeelintersdeste,cuandoelpadre
(quelohareconocido)notengalapatriapotestad".
c)Inciso3:cuandolospadrespierdanlaadministracindelosbienesde sushijos
Se tratadesupuestos necesariamente previstos de modoexpreso de inhabilidad
parental, por cuanto la regla, prevista en el artculo 423, incs. 7 y 8, es que los
padres en ejercicio de la patria potestad y con resguardo de la igualdad de los
sexosantelaleyderangoconstitucional,administrenyusufructenlosbienesde
sus hijos. Ms, segn las circunstancias paternas y las vicisitudes de la patria
potestad: suspensin, privacin, limitacin, su revisin y en central defensa del
intersdelos incapaces,la ley prev losexcepcionalessupuestos enlos quelos
padrespierdenestafacultad.
c.1.Declaracindequiebra.Laadministracinyelusufructolegalescesanporla
declaracin de la quiebra del padre que ejerce la patria potestad (artculo 443
C.C.).
c.2.Nuevomatrimonio.Sucedecuandoelpadreolamadredeseacontraernuevo
matrimonio y se excusa de seguir administrando los bienes de los hijos del
matrimonio anterioro cuandoenel mismosupuestoel consejo de familiadecide
que no contine o si el padre o madre se casare sin pedir que se convoque al
consejodefamiliaparadecidirsicontinaonoconlaadministracindelosbienes
desushijosdeuninanterior.Elconsejodefamiliadebedesignar,enesoscasos,
uncurador(artculos433,444C.C.).
c.3. Regla anloga. Es la que se aplica al padre o madre extramatrimonial que
deseecontraermatrimonioconpersonadistintadelotroprogenitor(artculos434y
444C.C.).
c.4. Puesta en peligro de los bienes. Sucede cuando el padre que ejerce la
potestad pone en peligro los bienes de sus hijos (artculo 446)el consejo de
familia debe designar un curador que intervenga en el juicio al respecto (artculo
467)(CORNEJOCHVEZ,pp.389390,537549).
c.5. Designacin de curador. Sucede cuando el padre o la madre que ejerce en
forma exclusiva la patria potestad, pide que la administracin del patrimonio de
sushijosseencarguealcuradorqueindica(artculo435C.C.).
c.5. Nombramiento curador testamentario. Ocurre cuando a pesar de sobrevivir
unodelospadres,elotronombrtestamentariamenteuncuradordelosbienesde
loshijoscomunesyeljuezapruebaestamedida(artculo435,2C.C.).
d) Inciso 4: cuando los intereses de los sujetos a tutela o a curatela estn en
oposicinalosdesustutoresocuradores,oalosdeotrosmenoresoincapaces
queconellossehallenbajountutorocuradorcomn
d.1.Criteriodistintivoconrespectoalcasoprevistoenelinciso1delartculobajo
comentario.Setratadeunsupuestoanlogoalenunciadoenelinciso1,referido
al conflicto de intereses entre los padres enejercicio, de la patria potestad y sus
hijos,yacomentado.Noobstantesusimilitud,seinterpretaqueenestesupuesto
ladesignacindecuradorespecialdebeconcederseconmayoramplitud,dadala
naturalezadelatutelaqueradicaenunadesignacinynoenunderechonatural
reconocidoporlaleycomoloeseldelapatriapotestad.
Tratndose de incapaces bajo tutela, algunos ejemplos de los supuestos en los
que se presenta oposicin de intereses entre el tutor o curador y su pupilo o
curadoysedebedesignartutorocuradorespecial,sonlossiguientes:parainiciar
accin por remocin del tutor (el supuesto dS aplicable ya al tutor o curador
general, ya al especial) (BORDA, pp. 254255 MAZZINGHI, pp. 489491) si se
controvierte el modo de partir bienes en una sucesin en que el tutor y el pupilo
son coherederos cuando se formulen cargos contra el tutor o curador que es
necesarioprobarcuandohayacontroversiajudicialsobrelascuentasdelatutela
ocuratela(MAZZINGHI,p.509).
Daniel D'Antonio considera, y coincidimos, que la enumeracin legal de los
supuestosparanombrartutorespecial,yenconsecuenciacuradorespecial,noes
taxativa.Sibienrespectoalajurisprudenciaargentinarecienteesevidentequela
designacin de tutor especial obedece generalmente a este supuesto: el de
oposicindeinteresesentrepadresehijos,situacinquedebeserponderadapor
el asesor de menores. Comenta, adems, que la accin de impugnacin de
reconocimiento es un supuesto admitido para designar tutor especial en el
Uruguay (MENDEZD'ANTONIO, p. 418). No podra ser de otro modo en vista al
intersdelincapaz,principioprioritariodeinterpretacionnormativa.
d.2. Derecho comparado. Tutor subrogado. En el derecho francs el tutor
subrogado es el encargado de supervisar la gestin tutelar y de representar al
menor si sus intereses son opuestos a los de su tutor. Si comprueba errores o
faltas en la gestion del tutor debe, bajo su responsabilidad personal, informar
inmediatamentealjuezdetutelas(Code,artculo420).
d.3. Protutor. Belluscio recuerda que el tutor subrogadotambin seconoce en el
derecho alemn que en el derecho italiano el protutor tiene atribuciones de
cooperacinycontrolmsextensasynobiendelimitadas(BELLUSCIO,p.428).
e) Inciso 5:cuando los menores o incapaces tengan bienes lejos de su domicilio
quenopuedanserconvenientementeadministradosporeltutorocurador
La demora o el incumplimiento en el nombramiento del curador especial en este
caso, evidencia al menos negligencia, por parte del consejo de familia ste
deberindemnizaral incapazporlosdaosqueleocasioneelincumplimientode
la designacin del curador especial o la demora en la formacin del consejo de
familiaconesefin,conformealartculo621C.C.
f) Inciso 6: cuando haya negocios que exijan conocimientos especiales que no
tenga el tutor o curador, o una administracin separada de la que desempea
aqul
Con similar fundamento que en el inciso anterior, en ste tambin se hace
evidente la necesidad de que el consejo de familia designe un tutor o curador
especial que acredite poseer los conocimientos especializados requeridos o los
necesariosparahacersecargoconidoneidaddelaadministracinseparadadelos
negociosquelorequieran.
El CdigoCivilfrancsadmite expresamente eldesdoblamientode funciones: un
tutor para ocuparse de la persona del pupilo y otro para atender sus intereses
econmicos, al punto que segn la complejidad de esta funcin puede ser
confiadaaunapersonajurdica(Code,artculo417).
Laidoneidadeslaantiguayseeraclavedebvedadelatutelaylacuratela,yes
condicinesencialenlacuratelaespecialenrelacinalconocimientorequerido.
Idoneidad. Institutas de Justiniano. "Mas alguna vez los pupilos reciben
curadores,como, porejemplo, siel tutor legtimo no es idneo, porquenopuede
darsetutoralqueyalotiene.Tambinsiuntutornombradoentestamentooporel
pretor o por el presidente no es idneo para la administracion de los bienes,
aunque no administre los negocios con fraude, se le acostumbra agregar un
curador..."(Instituciones,Tt.XXIII).
Pensamos que la idoneidad del tutor o curador general o especial, por su
importancia, debiera ser exigencia legal expresa en general, no solo referida al
caso de igualdad de grados, aunque en la prctica suceda que sea el criterio
centraldeeleccin.
g)Inciso7:cuandolosqueestandobajotutelaocuratelaadquieranbienesconla
clusuladenoseradministradosporsututorocuradorgeneral
Es otrosupuesto de inhabilidaddel representantelegal queexige designacin de
tutorocuradorespecialyesdeberdelconsejodefamiliaproporcionarloentiempo
yformaexigidos.Esunnombramientoqueelartculootorgaalconsejodefamilia,
por lo tanto, ste responder del dao causado al menor por el retardo o la no
designacindelcuradorespecial.
h)Inciso8:cuandoelrepresentantelegalestimpedidodeejercersusfunciones
Elcuradorespecialsedesempearhastalasuperacindelimpedimento.Siste
fuese permanente, deber removerse al representante legal impedido y
designarseuncuradorgeneral.Correspondealconsejodefamiliainformaraljuez
del impedimento y la designacin del curador general o especial, conforme al
artculo609ysegnlascircunstanciasdelcasoconcreto.
i)Inciso9:cuandounapersonacapaznopuedeintervenirenunasuntourgenteni
designarapoderado
CornejoChvezcomentaque"sustituylaexpresin'unapersonamayordeedad'
que utiliz el Cdigo anterior, por la de 'una persona capaz' porque, como es
obvio, indica, puede darse el caso de alquien que sea incapaz, no obstante ser
mayordedieciochoaos".
Enelincisobajocomentario,igualqueenelsupuestodelinciso1,ladesignacin
del curador especial corresponde al juez en los restantes casos, el curador
especialsernombrado porel consejo de familia,conforme lo disponeel artculo
609(CORNEJOCHVEZ,p.594).
12. Un actual y trascendente supuesto: la curatela especial del concebido no
nacidocrioconservado
La curatela del concebido en situacin de crioconservacin en los
laboratorios mdicos del pas, realidad que por otra parte obedece a la ausencia
deleyesespecialesderegulacindeestasprcticastecnocientficas.
Debierapreverse de modo expresosucomplejasituacinjurdica,el compromiso
de sus derechos fundamentales, gravsima cuestin jurdica que excede el
cometidodeestecomentario.Laexistenciadeconcebidoscrioconservadosesuna
realidad,depblicoconocimiento,quehadesbordadolaescuetaaunqueexpresa
previsi?ndelacurateladelosbienesdelconcebidoenelartculo617CC.
ElDerechodeFamiliadebeimplementarlosuyo,reglamentarenformaintegralla
situacin jurdica del concebido crioconservado, quien es sujeto de derecho de
hijo, nieto y hermano (ARIAS), desde su concepcin (BORDA, G. BORDA, A.
FERNNDEZSESSAREGOARIAS).
Encuantoalacurateladelconcebidocrioconservado,debedilucidarsesucarcter
general o especial, ya que el principal cometido del curador ser velar por el
efectivo implante y el nacimiento con vida y en familia del concebido
crioconservado, como as tambin porque los alimentos que se le deben se
destinenalpagodelacrioconservacinydemsgastosqueoriginelaprosecucin
continua e integral de su gestacin y su nacimiento (VARSI). Es evidente que la
situacin es especial, pero la necesidad de amparo del sujeto de derecho
(FERNNDEZSESSAREGO),elconcebidocrioconservado,escompleja,inditay
general.
El antecedente del curador del concebido luce raigambre romana, el curator
ventris (DI PIETRO, p. 80), la curatela especial para su proteccin y
representacin. Si al morir el marido la mujer se hallaba encinta, el Tribunal, a
instancia de un interesado, poda nombrar un curador delvientre quecuidaba de
impedir la sustitucin, suposicin o supresin del parto, y poda adoptar las
medidas conducentes a asegurar los derechos del nacedero (DE RUGGERO, p.
302).
Consideramos que lafigura de lacuratela del concebidoesplenamente aplicable
alcasodelosconcebidoscrioconservadosenloslaboratoriosmdicosenelPer
noobstante,debeserobjetodeunaregulacinintegral yespecfica.Encuantoa
la curatela, aunque impresione como profundamente paradojal y lo es, es una
figurafundadaensuincapacidad,suindefensinabsolutadadoquesunecesidad
se presenta por oposicin de intereses... con sus padres. En cuanto al centro
mdico,su guardador, lasituacinjurdica delconcebido crioconservadotambin
puededarlugaraconflictosporinteresesopuestosyresultarfuentecalificadade
responsabilidad civil profesional respecto de su paciente, sujeto de derecho
(ARIAS).
Jurisprudencia.EnlaRepblicaArgentinaseaguardaconespecialexpectativael
cumplimiento de un fallo de Cmara Nacional Civil, Sala 1, que dispuso la
realizacindeuncensodeembrionescrioconservadosensujurisdiccin.
DOCTRINA
ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina E. "Procreacin humana asistida: estamos
generando hurfanos?, en AA. VV El Derecho frente a la procreacin artificial.
Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1997 ARIAS DE RONCHIETTO,
Catalina E. "Adopcin prenatal", en La Adopcin, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1997 ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina E. "Filiacin por dacin de embrin
crioconservado" en El Derecho, N 10.295, Buenos Aires, 2001 ARIAS DE
RONCHIETTO, Catalina E. "Trascendente fallo de Cmara Nacional Civil: censo
de ovocitos y embriones crioconservados' en El Derecho, N 10.047, Buenos
Aires, 2000 ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina E. "Persona humana, ingeniera
gentica y procreacin artificial. Horizontes, atajos, precipicios y trincheras de
nuestro tiempo", La Ley, Buenos.Aires, 2001 ARIASSCHREIBER PEZET, Max.
ExgesisdelCdigoCivilPeruanode1984,t.VII,GacetaJurdicaEditoresS.R.L.,
Lima,Per,1997BELLUSCIO,AugustoC.ManualdeDerechodeFamilia,
t.2,Astrea,BuenosAires,7ed.,2002BORDA,GuillermoA.TratadodeDerecho
Civil Argentino. Familia, tomo 11, Editorial Perrot, Buenos Aires, 9 ed., 1993
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil, Parte General, tomo 1, Abeledo
Perrot, BuenosAires, 1999BORDA, Guillermo A. La reforma de 1968 al Cdigo
Civil,Perrot, BuenosAires, 1971CORNEJOCHAVEZ, Hctor, ponente delLibro
de Derecho de Familia, en EXPOSICION DE MOTIVOS Y COMENTARIOS DEL
CODIGO CIVIL DE 1984, Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo
Civil. Compiladora: Delia Revoredo de Debakey., Grafotcnica Editores e
Impresores S.R.L., Lima, Per, 1988 DE RUGGERO, Roberto. Instituciones de
Derecho Civil, Derecho de Familia, T.I. DI PIETRO, Alfredo. Derecho Privado
Romano, 2 ed., Depalma, Buenos Aires, 1999 FERNANDEZ SESSAREGO,
Carlos, ponente del Libro de Derecho de las Personas, en EXPOSICION DE
MOTIVOSYCOMENTARIOSDELCODIGOCIVILDE1984,ComisinEncargada
del Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Compiladora: Delia Revoredo de
Debakey., Grafotcnica Editores e Impresores S.R.L., Lima, Per, 1988
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona, Normas Legales S.A.,
Trujillo,Per,2ed.1995INSTITUCIONESDEJUSTINIANO,TtuloXXIII,Delos
curadores, traduccin F. Prez de Anaya y M. Prez Rivas, edicin bilinge,
editorial Heliasta SRL, Buenos.Aires KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. "El
derecho constitucional del menor a ser odo", en Revista de Derecho Privado y
Comunitario,RubinzalCulzoni,SantaFe,1995MARTINEZ,VctorH.LaTutelaen
el Derecho Civil Argentino, Advocatus, Crdoba, 1997 MATTERA, Marta y NOY
A, Gustavo. "Los inhabilitados", La Ley, Bs.As., 2001 MAZZINGHI, Jorge A.
Derecho de Familia, tA., Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 3ed.
MENDEZ COSTA, MaraJ. y D'ANTONIO,Daniel H. Derecho de Familia, t. 111,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001 PALMIERI, Jorge H. y ZANNONI, Eduardo A.
Comentario a los artculos 377 a 494, Cdigo Civil Argentino y Leyes
Complementarias.Comentado,anotadoyconcordado.,t.2.,Astrea,BuenosAires,
1993 VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Derecho Gentico. Grijley, Lima, 2001
ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil, Derecho de Familia, t.2, Astrea, Buenos
Aires,4ed.,2002.
JURISPRUDENCIA
"Estandoacreditadalaincapacidadrelativa,esnecesariodesignaruncuradorpara
quesehagacargodelcuidadodelapersonaybienesdeldemandado,precisando
conforme establece el articulo 581 del Cdigo Civil, en concordancia con el
artculo172delCdigoProcesalCivil,laextensinylmitesdelacuratela".
(Exp.N316997Lima).
faltadetutortestamentariooescrturarioydetutorlegtimo,lafamiliaacordar
conlaconfirmacindeljuez,designarauntutordativo.ElConsejodeFamlase
reunirporordendel juezoapedidodelosparientes,delMinisterioPblicoode
cualquierpersona".
(Exp.N283797Lima).
NOMBRAMIENTODECURADORPORPADRESEXTRAMATRIMONIALES
ARTICULO 607
El padre extramatrimonial puede nombrar curador en testamento o por escritura
pblica para que administre,conexclusindela madre odeltutor nombradopor
ella,losbienesquedejeasushijos.Igualfacultadtienelamadreextramatrimonial.
CONCORDANCIA:
C.C. arto565,nc.2)
Comentari o
El artculo atribuye de modo expreso esta facultad de los padres
extramatrimoniales cuando ambos hubiesen reconocido al hijo la norma es
expresindelprincipio constitucionaldeigualdad ante laley del varn y la mujer,
padreymadreenelsupuesto.
No obstante y en vistade una autntica justicia, es valiosa la observacincrtica
delponenterespectoaque"...Iaregladeejerciciode lapatriapotestadsobrelos
hijos extramatrimoniales debera ser quecorresponde a aquel de los padres que
practic primero el reconocimiento (aunque ste haya sido tardo), dejndose
siempre al juez la facultad de disponer cosa diferente atendiendo a la edad e
interesesdelhijo ya laposibilidaddeque,por ignoranciadela ley, la madreque
hatenidoasuladoalhijonolohayareconocidoenalgunadelasformasexigidas
porlaley"(CORNEJOCHVEZ,p.526).
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max.ExgesisdelCdigo Civil Peruanode1984,t.
VII, Gaceta Jurdica Editores S.R.L., Lima, Per, 1997 BELLUSCIO, Augusto C.
Manual de Derecho de Familia, t.2, Astrea, Buenos Aires, Ted., 2002 BORDA,
GuillermoA.TratadodeDerechoCivilArgentino.Familia,tomo11,EditorialPerrot,
Buenos Aires, 9 ed., 1993 CORNEJO CHAVEZ, Hctor, ponente del Libro de
Derecho de Familia, en EXPOSICION DE MOTIVOS Y COMENTARIOS DEL
Impresores S.R.L., Lima, Per, 1988 ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil.
DerechodeFamilia,t.2,Astrea,BuenosAires,4ed.,2002.
6641
FUNCIONESDELCURADORESPECIAL
ARTICULO 608
Los curadores especialmente nombrados para determinados bienes se
encargarn de la administracin de stos en el tiempo y forma sealados por el
testadoroeldonantequelosdesign.
CONCORDANCIA:
C.C. arto565,nc.2)
Comentari o
El consejo de familia y los padres, el tutor o el curador general, segn el caso,
deben controlar que la administracin se cumpla conforme lo dispuesto por el
testadoroeldonanteencasodenoprocederacordeelcuradorespecial,sedebe
solicitar al juez su remocin y la designacin de otro que asuma con la debida
diligenciaparaqueelincapaznoresulteperjudicado.
Si sobreviniese una causal de inhabilidad o de incapacidad del curador especial
designado,ounconflictodeinteresesentreelcuradoryel incapaz,elconsejode
familia y los padres, el tutor o el curador general debern solicitar su remocin,
conforme al artculo 554, 2 C.C. y su reemplazo al juez ste designar otro
curador especial atendiendo al principio de idoneidad en particular respecto de
tales bienes. El perjuicio que se causare al incapaz deber ser indemnizado por
las personas obligadas a pedir la formacin del consejo de familia, segn lo
prescribeelartculo621CC.
Consutpicaclaridad,GuillermoA.Bordadistingueestesupuestodelacuratelaa
los bienes: "No se trata, como en el caso de la curatela especial, de suplir la
incapacidad del dueo, sino de cuidar intereses que estn abandonados"
(BORDA,p.336).
ElProyectodeCdigoCivildelaRepblicaArgentinaUnificadoconelCdigode
Comercio, prev la expresa autorizacin al tutor y por ende al curador a dar los
bienes del pupilo en fideicomiso a una entidad autorizada para ofrecerse
pblicamente como fiduciaria ello condice se lo seala as en la Exposicin de
los Fundamentos del Proyecto de Cdigo Civil con una de las finalidades
explcitas de la Ley N 24.441, esto es, que el fideicomiso sirva como un
instrumento para la administracin de los bienes de los incapaces, razn por la
cual esa ley permite que el fideicomiso dure hasta la cesacin de la incapacidad
delbeneficiariodelafiducia.
DOCTRINA
generando hurfanos?, en AA. Vv, El Derecho frente a la procreacin artificial.
1997 ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina E. "Filiacin por dacin de embrin
crioconservado" en El Derecho, N 10.295, Buenos Aires, 2001 ARIAS DE
RONCHIETTO, Catalina E. 'Trascendente fallo de Cmara Nacional Civil: censo
de ovocitos y embriones crioconservados': en El Derecho, N 10.047, Buenos
nuestro tiempo': La Ley, Buenos.Aires, 2001 ARIASSCH REIBER PEZET, Max.
Lima, Per, 1997 BELLUSCIO, Augusto C. Manual de Derecho de Familia, t.2,
Astrea,BuenosAires,7ed.,2002BORDA,GuillermoA.TratadodeDerechoCivil
Argentino.Familia,tomo11,EditorialPerrot,BuenosAires,9ed.,1993BORDA,
Guillermo A. Tratado de Derecho Civil, Parte General, tomo 1, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1999 BORDA, Guillermo A. La reforma de 1968 al Cdigo Civil,
Perrot, Buenos Aires, 1971 CORNEJO CHAVEZ, Hctor, ponente del Libro de
Derecho de Familia, en EXPOSICION DE MOTIVOS V COMENTARIOS DEL
MOTIVOSVCOMENTARIOSDELCODIGOCIVILDE1984,ComisinEncargada
Debakey., Grafotcnica Editores e .Impresores S.R.L., Lima, Per, 1988
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona, Normas Legales S.A.,
elDerechoCivilArgentino,Advocatus,Crdoba,1997MATTERA,MartayNOVA,
Gustavo."Losinhabilitados",LaLey,Bs.As.,2001MAZZINGHI,JorgeA.Derecho
de Familia, tA., Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 3ed. MENDEZ
COSTA, Mara J. y D'ANTONIO, Daniel H. Derecho de Familia, t. 111, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2001 PALMIERI, Jorge H. y ZANNONI, Eduardo A.
Complementarias.Comentado,anotadoyconcordado.,t.2.,Astrea,BuenosAires,
ZANNONI, EduardoA., Derecho Civil. Derecho de Familia, t.2, Astrea, Buenos
Aires,4ed.,2002.
NOMBRAMIENTODECURADORESPECIAL
ARTICULO 609
Enlocasosdelosincisos1y9delartculo606,elcuradorsernombradoporel
juez.Enlosdemscasosloserporelconsejodefamilia.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.606ines.1)y9)647inc.1)
Comentari o
El inciso 1 del artculo 606 C.C., que prev la designacin de curador especial
antelasituacinquesepresentaaldeclaradoincapazmayordeedadcuandolos
interesesdeloshijosestnenoposicinalosdesuspadresqueejerzanlapatria
potestad y el inciso 9, contempla el caso que se presenta cuando una persona
capaznopuedeintervenirenunasuntourgentenidesignarapoderado.
En nuestro presente comentario interesa consignar, como advertencia de
prestigiosa fuente, la crtica de la doctrina al desempeo del consejo de familia:
Cornejo Chvezconsidera que es un organismo de "discutida utilidad y eficacia"
en coincidencia con el juicio de Max AriasSchreiber Pezet, quien propugna "la
reestructuracindetodalatemticadelconsejodefamiliayqueporreglageneral,
todoaquelloquepuedapresentarseconcarcterdeurgenciaosermuycomplejo
o de exigente especializacin, sea dictaminado por el Ministerio Pblico que es
unainstitucinpermanenteyprofesionalizada".
DOCTRINA
generando hurfanos?, en AA. Vv, El Derecho frente a la procreacin artificial.
1997 ARIAS DE RONCHI ETTO, Catalina E. "Filiacin por dacin de embrin
crioconservado" en El Derecho, W 10.295, Buenos Aires, 2001 ARIAS DE
RONCHIETTO, Catalina E. "Trascendente fallo de Cmara Nacional Civil: censo
de ovocitos y embriones crioconservados", en El Derecho, N 10.047, Buenos
nuestro tiempo", La Ley, Buenos.Aires, 2001 ARIASSCHREIBER PEZET, Max.
Lima,Per,1997BELLUSCIO,AugustoC.ManualdeDerechodeFamilia,
t.2,Astrea,BuenosAires,7ed.,2002BORDA,GuillermoA.TratadodeDerecho
Civil Argentino. Familia, tomo 11, Editorial Perrot, Buenos Aires, 9 ed., 1993
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil, Parte General, tomo 1, Abeledo
Perrot, BuenosAires, 1999BORDA, Guillermo A. La reforma de 1968 al Cdigo
Civil,Perrot, BuenosAires, 1971CORNEJOCHAVEZ, Hctor, ponente delLibro
de Derecho de Familia, en EXPOSICION DE MOTIVOS V COMENTARIOS DEL
MOTIVOSVCOMENTARIOSDELCODIGOCIVILDE1984,ComisinEncargada
Debakey., Grafotcnica Editores e Impresores S.R.L., Lima, Per, 1988
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona, Normas Legales SA,
elDerechoCivilArgentino,Advocatus,Crdoba,1997MATTERA,MartayNOVA,
Gustavo."Losinhabilitados':LaLey,Bs.As.,2001MAZZINGHI,JorgeA.Derecho
de Familia, tA., Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 3ed. MENDEZ
COSTA, Mara J. y D'ANTONIO, Daniel H. Derecho de Familia, 1. /1/, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2001 PALMIERI, Jorge H. y ZANNONI, Eduardo A.
Complementarias.Comentado,anotadoyconcordado.,1.2.,Astrea,BuenosAires,
ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, 1.2, Astrea, Buenos
Aires,4ed.,2002.
CESEDELACURATELAPORREHABILITACi NDELINTERDICTO
ARTICULO 610
Lacuratelainstituidaconformealosartculos43,incisos2y3,Y44,incisos2a7,
cesapordeclaracinjudicialquelevantelainterdiccin.
Larehabilitacinpuedeserpedidaporelcuradoryporcualquierinteresado.
CONCORDANCIAS:
C.e. arts.43incs.2)y3),44incs.2)a7)
C.p.e.arts.581,584 .
LEY26497 arto44incs.g)yh)
Comentari o
En caso de que la curatela haya sido instituida sobre personas privadas de
discernimiento o sobre sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden
expresar su voluntad de manera indubitable, as como en el caso de haberse
constituido esta institucin a favor de incapaces relativos como retardados
mentales,personasqueadolecendedeterioromentalquelesimpideexpresarsu
libre voluntad, prdigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicmanos dicha
curatelasersuspendidanicamentemediantedeclaracin judicialquelevantela
interdiccin.
Parahacerposibleellevantamientodelainterdiccinjudicial,esnecesarioqueel
juezqueconocielprocesodeinterdiccin,declarelarehabilitacindel interdicto
deacuerdoconloprevistoenelartculo584delCdigoProcesalCivil.
La norma dispone que la solicitud de rehabilitacin puede ser presentada por el
curador y por cualquier interesado (que afirme tener inters y legitimidad para
obrar). Sin embargo, cabe plantear si la solicitud puede ser presentada tambin
por el propio sujeto declarado interdicto, en la medida en que habra cesado la
causa desu incapacidady precisamenteporesoes que busca ladeclaracin de
surehabilitacinjudicial.
Podra pensarse que el interdicto s estara legitimado para accionar
personalmente,debidoaque lanormafacultaa"cualquier interesado"ylessin
dudaalgunauninteresadoo,mejordicho,elprincipal interesado.Noobstante,el
buensentidoaconseja no permitirle laaccin directa, todavezqueala luz de la
ley,elinterdictoesanunincapazyesaincapacidadcesarlegalmentesolocon
ladeclaracinderehabilitacinquetodavanosehaproducido.
DOCTRINA
70I
TRMINODELACURATELADELPENADO
ARTICULO 611
La curatela del condenado a pena que lleva anexa la interdiccin civil acaba al
mismo tiempo que la privacin de la libertad. El liberado condicionalmente
continabajocuratela.
CONCORDANCIA:
C.P. arto57
Comentari o
Envirtud de lo dispuesto en el artculo 566 del Cdigo Civil, el nombramiento de
curador para los incapaces requiere de declaracin judicial de interdiccin que lo
preceda. Constituye excepcin a esta norma el caso de las personas
comprendidasenelinciso8delartculo44delmismocuerpodeleyes.
Efectivamente, puede nombrarse curador para las personas condenadas a pena
que lleva anexa la interdiccin civilsin queserequiera de declaracin judicial de
interdiccin que preceda a tal nombramiento. Se trata depersonas relativamente
incapaces.
El artculo 611 en comentario consagra una norma relativa al trmino de la
curatela a que se contrae la disposicin civil antedicha, disponiendo que ella
acabaalmismotiempoquelaprivacindelalibertad.
Ambas disposiciones responden a la normatividad penal vigente al14 de
noviembre de 1984, fecha de entrada en vigencia del Cdigo Civil. El Cdigo
Penal de 1924 contemplaba como penas privativas de la libertad la prisin, la
relegacin, la penitenciara y el internamiento. Estas penas llevaban anexa la
interdiccincivil.
As pues, en esta hiptesis poda nombrarse curador para las personas
condenadas a algunadeestaspenascuando ellasllevaban anexa lainterdiccin
civil, sin requerirse de declaracin judicial de interdiccin que preceda a tal
nombramiento.
Como se advierte del Cdigo Penal vigente, las penas son de cuatro clases, a
saber:privativadelibertad,restrictivadelibertad,limitativadederechosymulta.
La pena privativa de libertad ha sido unificada y puede ser temporal o de
cadena perpetua, teniendo en el primercaso unaduracin mnima de dosdasy
unamximadeveinticincoaos.
Cuando el hecho punible cometido por el condenado constituye abuso de
autoridad,decargo,deprofesin,oficio,poderoviolacindeundeberinherentea
lafuncinpblica,comercio,industria,patriapotestad,tutela,curatela,oactividad
regulada por ley, la pena privativa de la libertad puede llevar como accesoria la
inhabilitacin.Ellaseextiende por igualtiempo quela penaprincipal.Adems, la
inhabilitacin puede constituir pena principal, hiptesis en la que se extiende de
seismesesacincoaos.
Segn disponga la sentencia penal correspondiente, la inhabilitacin producir
privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado, aunque
provenga de eleccinpopular incapacidadparaobtenermandato,cargo, empleo
ocomisindecarcterpblicosuspensindelosderechospolticosquesealela
sentenciaincapacidadparaejercerporcuentapropiaoporintermediodetercero
profesin, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia
incapacidadparaelejerciciodelapatriapotestad,tutelaocuratelasuspensino
cancelacin de la autorizacin para portar o hacer uso de armas de fuego
suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir cualquier tipo de
vehculo o privacin de grados militares o policiales, ttulos honorficos u otras
distinciones que correspondan al cargo, profesin u oficio del que se hubiese
servidoelagenteparacometereldelito.
Como seaprecia del textodel artculo36del CdigoPenalglosadoenel prrafo
precedente,lainhabilitacinqueseimpongaestarreferidanicamenteaunade
las situaciones previstas en el mismo. El empleo de la conjuncin "o" as lo
demuestra.
Enconsecuencia,luegodelapromulgacindelCdigoPenalactualmentevigente
yestandoaltenordelodispuestoenlapartefinaldelartculo566delCdi
goCivil,cuandoseimpongaaunapersonalapenaaccesoriadeinhabilitacinen'
loscasosprevistosporelartculo39delCdigoPenal,podrnombrrselecurador
sin que se requiera de declaracin judicial de interdiccin que preceda a tal
nombramiento.
El contenido de esta curatela est determinado por el mbito de la inhabilitacin
impuestadeconformidadconelartculo36delCdigoPenal.
El primer prrafo del artculo 611 comentado dispone que esta curatela acaba al
mismotiempoquelaprivacindelalibertad.Existecoincidenciaconlanormadel
artculo 39 del Cdigo Penal que establece que la inhabilitacin impuesta como
penaaccesoriaseextiendeporigualtiempoquelapenaprincipal.
Tratndosedela penaprivativa de la libertad temporal, la inhabilitacin impuesta
como pena accesoria de ella y la respectiva curatela finalizarn al mismo tiempo
queaquella.Elloresultadelaaplicacindelosartculos611delCdigoCivily39
delCdigoPenal.Encuantoconciernealapenaprivativadelalibertadacadena
perpetua, la inhabilitacin dispuesta como pena accesoria y la curatela que ella
originecorrernlasuertedeaqulla.
Laremisinefectuadaporelartculo566delCdigoCivilalinciso8desuartculo
44determinaquetantodichoartculo566comoelartculo611seandeaplicacin
solamentealainterdiccincivilimpuestacomoanexaoaccesoriadelapenaque
sufren las personas relativamente incapaces. En efecto, dicho inciso 8 dice a la
letra: "Son relativamente incapaces: 8. Los que sufren pena que lleva anexa la
interdiccincivil".
Surge entonces el interrogante relativo a si, en el caso de la inhabilitacin
impuesta como pena principal, puede nombrarse curador para las personas
condenadasaellasinrequerirsededeclaracinjudicialdeinterdiccinprecedente
atalnombramiento.
En la hiptesis de estimarse que el inciso 8 del artculo 44 y, por ende, los
artculos 566 y 611 comprende asimismo a las personas que sufren pena
principal de inhabilitacin, la curatela que se origine no requerir de dicha
declaracinjudicialdeinterdiccinyfinalizarconjuntamentecondichapena,cuya
duracinoscilaentreseismesesycincoaos.
Finalmente, el ltimo prrafo del artculo 611 dispone que el liberado
condicionalmentecontinabajocuratela.
DOCTRINA
Famla. Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho
Famlar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 PERALTA ANDIA,
Javier. Derecho de Famla en el Cdigo Civil. Lima, Editorialldemsa, 2002
REHABILITACiNDELINCAPAZ
ARTICULO 612
La rehabilitacinde la personadeclarada incapaz en los casos a que se refieren
losartculos43,incisos2y3,Y44,incisos2y3,sloseconcedecuandoeljuez
compruebe,directamenteo pormediodeunexamenpericial, quedesapareci el
motivo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.43incs.2)y3),44incs.2)y3)
C.P.C.art.584
Comentari o
Mari aTeresaCornejoPava
Elartculo612delCdigoCivildisponequelarehabilitacindelapersonaprivada
de discernimiento por cualquier causa sordomuda, ciegosorda o ciegomuda que
no puede expresar su voluntad de manera indubitable retardada mental o que
adolece de deterioro mental que le impide expresar su libre voluntad, declarada
incapaz,a queserefieren losincisos 2y3 del artculo 43 y losincisos 2 y 3del
artculo 44, respectivamente, solo se concede cuando el juez compruebe,
directamenteopormediodeunexamenpericial,quedesaparecielmotivo.
Enaplicacindelaprimerapartedelartculo610delCdigosustantivo,lacuratela
instituida para los casos a que se refiere el artculo 612 cesa por declaracin
judicialquelevantalainterdiccin.
La parte final de este artculo 610 dispone que producido el levantamiento de la
interdiccinpodrnpedirlarehabilitacindelapersonadequesetratasucurador
y cualquier interesado. De conformidad con el artculo VI del Ttulo Preliminar,
paraelejerciciode laaccindirigidaaobtenertalrehabilitacinesnecesarioque
aqul tenga inters legtimo, ya sea econmico o moral, debiendo considerarse
adems que el inters moral autoriza la accin solo cuando se refiere
directamentealagenteoasufamilia,salvodisposicinexpresadelaley.
Conrelacinalaaccinqueseinterpongaconlafinalidadantedicha,aefectosde
conceder la rehabilitacin de una persona incapaz comprendida en los casos a
que se contraen las disposiciones que expresamente menciona, la norma del
artculo 612 en comentario reconoce al juez la posibilidad de comprobar
directamente la desaparicin de los motivos que determinaron la declaracin de
incapacidad. Ella se refiere, asimismo, a un examen pericial como medio
alternativoporelcualeljuezpodrcomprobarladesaparicindetalesmotivos.
EspertinenterecordarqueeljuezesunprofesionaldelDerecho.Enesteordende
ideas, podr eventualmente comprobar directamente la desaparicin de los
motivos que determinaron la declaracin de incapacidad cuando se trate de la
rehabilitacin de personas sordomudas, ciegosordas o ciegomudas que no
pueden expresar su voluntad de manera indubitable y que fueron declaradas
incapaces.
Porelcontrario,lacomprobacindeladesaparicindelosmotivosporlosquese
declar incapaz a una persona privada de discernimiento por cualquier causa o
retardada mental o que adolece de deterioro mental que le impide expresar su
librevoluntad,requieredeconocimientosespecializadosque,enlageneralidadde
situaciones,noposeereljuez,resultandoenconsecuencianecesarioelexamen
pericialaqueserefierelapartefinaldelartculo612.
Confiar al juez la comprobacin directa de la desaparicin de los motivos que
originaron la inhabilitacin de determinada persona por alguna de las hiptesis
indicadaspuededarlugaradossituacionesextremasycontrarias:laprimera,que
el juez estime que ha ocurrido tal desaparicin y proceda por tanto a la
rehabilitacin,siendoquerealmenteaqullanosehadado,conlasconsecuencias
nocivas y de peligro para la propia persona y para su entorno la segunda que,
habindosedado ladesaparicinefectivadelos motivos quejustificaronydieron
lugar a la inhabilitacin de la persona, el juez declare que no procede su
rehabilitacin en mrito a la comprobacin directa que efecte y en cuya virtud
establezca que no ha tenido lugar tal desaparicin, con la consiguiente injusticia
queacarrea,consistenteenladenegacindelarehabilitacinsolicitada.
DOCTRINA
Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. lima, Editorialldemsa, 2002
PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.lima,GacetaJurdica,2001
REHABil i TACi N DEL EBRIO HABITUAL, PRDIGO, TOXICMANO Y MAL
GESTOR
ARTICULO 613
Larehabilitacindelapersonadeclaradaincapazenloscasosenqueserefiereel
artculo 44, incisos 4 a 7, solo puede ser solicitada cuando durante ms de dos
aosnohadadolugarelinterdictoaningunaquejaporhechosanlogosalosque
determinaronlacuratela.
CONCORDANCIA:
C.C. arto44incs.4)a7)
Comentari o
ManaTeresaCornejoPava
Elartculo613delCdigosustantivoestablecequelarehabilitacindelapersona
declaradaincapazenloscasosaqueserefierenlosincisos4a7delartculo44
solo puede ser solicitada cuando durante ms de dos aos no ha dado lugar el
interdictoaningunaquejaporhechosanlogosalosquedeterminaronlacuratela.
Se trata de los prdigos de los que incurren en mala gestin de los ebrios
habitualesydelostoxicmanos.
La queja que, para que pueda solicitarse la rehabilitacin de estas personas
declaradas incapaces, no debe darse durante ms de dos aos, est referida a
hechosanlogosalosquesesealaacontinuacin:
(a) tratndose de la persona declarada prdiga que tiene cnyuge o herederos
forzosos:ladilapidacindebienesqueexcedendesuporcindisponible,esdecir
del tercio de sus bienes,si tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge, o de la
mitaddelosmismossitienesolopadresuotrosascendientes(artculo584)
(b) tratndose de la persona declarada incapaz por mala gestin: la prdida de
ms de la mitad de sus bienes, teniendocnyuge o herederos forzosos (artculo
585)
(c)tratndosedelosebrioshabitualesydelostoxicmanos:laexposicinsuyao
de su familia a caer en la miseria la necesidad de asistencia permanente o la
amenazadelaseguridadajena(artculo586).
Elartculoexigequeestoshechosanlogosnosedendurantemsdedos aos.
En otros trminos, el transcurso de dos aos y un da sin que se produzcan
hechos anlogos a los que determinaron la curatela posibilitar la solicitud de la
rehabilitacindela personadeclaradaincapazenloscasos a queserefierenlos
yacitadosincisos4a7delartculo44.
Los hechos en cuestin se acreditarn ante el juez que conozca de la accin
instaurada con el propsito de obtener tal rehabilitacin, con los medios
probatoriostpicosyatpicosqueenumerantaxativamentelosartculos192y193
delCdigoProcesalCivil.
Talsolicitudpodrserformuladaporelcuradordeestosincapacesoporpersona
que tenga inters legtimo, ya sea econmico o moral, debiendo tenerse en
consideracin que el inters moral autoriza la accin solo cuando se refiere
directamentealagenteoasufamilia,salvodisposicinexpresadelaley.
Ahora bien, el tenor de la disposicin comentada permite concluir que esta
inexistencia de queja durante ms de dos aos por hechos anlogos a los que
determinaron la curatela, constituye requisito previo para formular la solicitud de
rehabilitacindelaspersonasdeclaradasincapaces,sealadasdemodoexpreso
en dicho dispositivo. En efecto, ste dice literalmente como sigue: "La
rehabilitacin de la persona declarada incapaz en los casos en que se refiere el
artculo44,incisos4a7,solopuedesersolicitadacuandomsdedosaosnoha
dado lugar el interdicto a ninguna queja por hechos anlogos a los que
determinaronlacuratela".
Sin embargo, cabe sealar que la probanza de tal inexistencia de queja durante
ms de dos aos por hechos anlogos a los que determinaron la curatela no
solamentepermiteformularlasolicitudderehabilitacinaludida.
Puede decirse que la ausencia de tales hechos y su probanza determinarn,
asimismo,queeljuezprocedaadeclararfundadalasolicitudparalarehabilitacin
delosprdigosdelosqueincurrenenmalagestindelosebrioshabitualesyde
lostoxicmanos.
DOCTRINA
RELEVODELCURADORDELMAYORINCAPAZ
ARTICULO 614
El curador de un mayor incapaz, no siendo su cnyuge, ascendiente o
descendiente,serrelevadosirenunciaalcargodespusdecuatroaos.
Comentari o
RicardoValverdeMorante
Podemosestablecerqueestnsujetasacuratelalaspersonasmayoresdeedad,
incapaces absolutas o relativas de ejercicio a que se refieren los artculos 43,
incisos 2, 3 Y 44, incisos 2 a 8 del Cdigo Civil, que no pueden administrar sus
negocios, que no pueden prescindir de cuidado constante o que amenacen la
seguridadajena.
En este contexto se les nombrar un curador que debe proteger al incapaz,
proveer en lo posible asu restablecimiento y, deser necesario, su internamiento
enunestablecimientoadecuado.Representndoloyasistindoloensusnegocios
segnelgradodeincapacidad.
A falta de curadorlegal y de curador testamentario, la curatela corresponde al
curadordativonombradoporelconsejodefamilia.Aligualqueeltutor,elcurador
nombrado debe ser una persona idnea para ejercer el cargo y cumplir con los
requisitospreviosparasuejercicio.
Lasrazonesenquesesustentalacuratelaengeneral,sonlasmismasenquese
sustenta la patria potestad y la tutela: el estado de desamparo en que puede
encontrarse una persona para ejercer sus derechos y cuidar sus intereses
personales y patrimoniales. La injusticia que entraara el aprovechamiento por
terceros inescrupulosos de tal situacin de abandono, el germen de disociacin
que ello implicara si no se evitara, corrigiera y castigara. Y los sentimientos de
piedad filial, solidaridad familiar o social, fraternidad humana que impulsan al
hombrenormaladefenderyprotegeraquienessehallanentalestado,danslida
basealafiguraprotectora.
Se pone as una vez ms de manifiesto la integracin de todas esas figuras en
una sola institucin de amparo a la postre todas persiguen el mismo fin, se
apoyan en semejantes razones y se valen de medios parecidos (CORNEJO
CHVEZp.748).
Al comentar elartculo 614 del Cdigo Civil debemos tenerenclaroqueel cargo
decuradorcorrespondealaspersonasdesignadasporley:
1)Alcnyugenoseparadojudicialmente.2)Alospadres.
3)Alosdescendientes,prefirindosealmsprximoalmsremotoyenigualdad
familia.
4) A los abuelos y dems ascendientes, regulndose la designacin conforme al
incisoanterior.
5)Aloshermanos.
Esdecir,afaltadecuradorlegtimoytestamentario,lacuratelacorrespondea
la persona designada por el consejo de familia. Y ste es el tutor dativo, sujeto
tambinalasobligacionespreviasalejerciciodelcargo,deinventariar losbienes
del incapaz, prestar garanta de su gestin y rendir tanto las cuentas peridicas
comolafinal.
Por lo tanto la "ratio legis" del artculo 614 busca que el curador dativo que ha
cumplidodiligentementeconelllamamiento,puedarenunciaralcargodespusde
habercumplidosulaborsocialyhumanitariaporunplazodecuatroaos.
El antecedente legislativo del artculo bajo comentario, lo encontramos en el
artculo609delCdigoCivilde1936.
DOCTRINA
GacetaJurdica,2001.
CESEDELACURATELADEBIENES
ARTICULO 615
Lacurateladelosbienescesaporlaextincindestosoporhaberdesaparecido
losmotivosqueladeterminaron.
CONCORDANCIAS:
C.C. art565inc"2)
LEY26497 art44inc.g)
Comentari o
Sellamacurateladebienesalaadministracindeciertosbienescuyopropietario
estausenteoseignora.Setratadecuidarinteresesqueestnabandonados.La
sociedad no puede permanecer indiferente ante la destruccin y prdida de
valoreseconmicamentetiles(BORDAp.397).
Despus de haber tratado de las curatelas instituidas a favor de los incapaces
mayores de edad, el Cdigo Civil vigente legisla acerca de otras curatelas
establecidas,segnprecisaelartculo565,inciso2.
Estas curatelas estn previstaspara cuatro casos concretos: 1) El del ausente o
desaparecido.
2)Eldelpstumo.
3)Eldelosbienescuyocuidadonoincumbeanadie.
4)Eldelusufructuarioquenoprestalasgarantaslegales.
Cabe destacar que el artculo 490 del Cdigo Civil argentino establece que la
curateladebienesacabaporlaextincindestosoporhabersidoentregadosa
quieneslespertenecan.
Elcuradordebienesesnombradoporeljuezdellugardondeseencuentrantodos
o la mayor parte de los bienes. Las funciones de este curador son custodiar y
conservarlosbienes,efectuandootrosactosimportantesdeadministracincomo
puedenserlosreferidosaloscobrosdecrditosypagosdedeudas.
Debemosanotarquelosactosparalosquelaleynodafacultadessernvlidossi
obedecen a causas de necesidad y utilidad, siendo aprobados por el juez
escuchando al consejo de familia. Segn sean las circunstancias, podrn tener
tambinotrasfacultadesyobligacionesquesealareljuez.Elcuradordebienes
tiene la facultad de representacin en los juicios (MALLQUI REYNOSO y
MOMETHIANOZUMAETAp.1190).
Lasfuncionesdelcuradordebienespuedenclasificarseentresgrupos.
a)Lasreferentesalmanejodelosbienesmateriadelacuratela.
Estas funciones ordinariamente no incluyen actos de gravamen ni disposicin, ni
siquiera cualquier clase de actos administrativos sino exclusivamente los de
custodiayconservacin,necesariosparaelcobrodeloscrditosyelpagodelas
deudas (artculo 602 del Cdigo Civil). Para cualquier otro acto, aunque sea
puramente administrativo, se necesita autorizacin judicial, la cual solo ser
otorgada cuando se demuestre su necesidad o utilidad, con previa audiencia del
consejodefamilia.
b)Lasrelativasalarepresentacinenjuiciodeltitulardelosbienes.
El artculo 603 del Cdigo Civil confiere al curador de bienes tal representacin.
No obstante, la redaccin general del artculo solo se refiere a los juicios que se
promuevanconrelacinalacustodiayconservacindelosbienes,elpagodelas
deudas y el cobro de los crditos. Aunque la disposicin solo alude
especficamente,ensupartefinal,alpagodeciertasdeudas.
c) Las que atendiendo a las circunstancias de cada caso, seale el juez al
momentodenombrarelcurador,atendindosealasnormasdelatutela,comolo
sealaelartculo605delCdigoCivil.
Entodocasopodemosafirmarquelacurateladebienesesdecarctertemporal,
que se constituye por motivos de incertidumbre sobre la responsabilidad o
titularidaddeunpatrimonio,yprocedesolamenteenloscasosprevistosporlaley.
El antecedentelegislativo del artculo enestudio loencontramosenel artculo 65
delCdigoCivilde1852yelartculo610delCdigoCivilde1936.
DOCTRINA
GacetaJurdica,2001.
CESEDELACURATELADEBIENESDELDESAPARECIDOOAUSENTE
ARTICULO 616
Lacurateladelosbienesdeldesaparecidocesacuandoreapareceocuandosele
declaraausenteopresuntamentemuerto.
CONCORDANCIAS:
C.C. art5.49y55.,59incs.1)Y3)
LEY26497 arto44ioc.g)
Comentari o
Cuandouna personase ausentaohadesaparecido desu domicilio, ignorndose
su paradero segn lo establece el artculo 47 del Cdigo Civil, se proveer a la
curatelainterina de sus bienes,observndoselo dispuesto en losartculos 569y
573. A falta de las personas llamadas por estos artculos, ejercer la curatela la
quedesigneeljuez.
Cuando una persona ha desaparecido o se ha ausentado, ignorndose su
paradero, se designa curador interino de sus bienes. Las normas para el
nombramientodelcuradorestncontenidasenlosartculos569y573delCdigo
Civil,enestahiptesislacuratelaserealizarenelsiguienteorden:
1)Alcnyugenoseparadojudicialmente.2)Alospadres.
3)Alosdescendientes,prefirindoseelmsprximoalmsremotoyenigualdad
familia.
4) A los abuelos y dems ascendientes, regulndose la designacin conforme al
incisoanterior.
5)Aloshermanos.
Afaltadelosfamiliaressealados,lacurateladebienescorrespondealapersona
que designe libremente el consejo de familia y en defecto de ste, ejercer la
curatelalaquedesigneeljuez,segnloestablecidoporelartculo597delCdigo
Civil.
Adems, transcurridos dos aos desde que se tuvo la ltima noticia del
desaparecido,cualquieraquetengalegtimointersoelMinisterioPblicopueden
solicitar la declaracin judicial de ausencia, siendo juez competente el del ltimo
domiciliodeldesaparecidoodellugardondeseencuentrenlamayorpartedelos
bienes.
En la declaracin judicial de ausencia se ordenar dar posesin temporal de los
bienesdelausenteaquienesseransusherederosforzososaltiempodedictarla,
los mismos que pueden ejercer las facultades y limitaciones precisadas en los
artculos51,52Y siguientes, de talmodoque si la ausencia contina, procede la
declaracin de muerte presunta, aperturndose la sucesin correspondiente
(PERALTAANDAp.586).
Dentro de estos parmetros legales el artculo 616 del Cdigo Civil dispone
taxativamentequelacurateladebienesdeldesaparecidocesa:
1)Cuandoreapareceelausente.
2)Cuandoseledeclaraausenteopresuntamentemuerto.
El antecedente legislativo del artculo citado lo encontramos en el artculo 67 del
CdigoCivilde1852yenelartculo611delCdigoCivilde1936.
DOCTRINA
GacetaJurdica,2001.
CESEDELACURATELADELOSBIENESDELCONCEBIDO
ARTICULO 617
Lacurateladelosbienesdelconcebidocesaporsunacimientooporsumuerte.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1
LEY26497 arto44inc. g)
Comentari o
El artculo 1 del Cdigo Civil vigente contiene un novedoso aporte al otorgar al
concebido la calidad de sujeto de derecho, de centro de imputacin normativo.
Esta importante innovacin se sustenta en la realidad desde que el concebido
constituye vida humana, genticamente individualizada, desde el instante mismo
delafecundacindeunvuloporunespermatozoide.
El concebido es una realidad distinta y previa a la persona natural, representa el
momento inicial de la vida humana. El nasciturus no es an persona natural ya
que no se ha producido el hecho determinante del nacimiento, sin que por ello
deje de ser vida humana. El concebido no es an persona, es un sujeto de
derecho distinto y autnomo, un centro de referencia de derechos desde el
instantemismodelaconcepcinyhastaelnacimiento.
El concebido, en cuanto sujeto de derecho, tiene capacidad de goce, si bien
limitada, restringida para todo cuanto le favorece. En cambio es un incapaz
absolutodeejercicio,susderechossonejercidosporsusrepresentantes.
Tal como lo regula el artculo 598 del Cdigo Civil, a pedido de cualquier
interesadoodelMinisterioPblicolosbienesquehandecorresponderalqueest
por nacer sern encargados a un curador si el padre muere, estando la madre
destituidadelapatriapotestad.
Estacuratelaincumbealapersonadesignadaporelpadreparalatuteladelhijoo
lacurateladesusbienes,yensudefectoalapersonanombradaporeljuezano
serquelamadrehubierasidodeclarada incapaz,casoenquesucuradorloser
tambindelosbienesdelconcebido.
Setratadeuncasoespecial de aplicacindelartculo1del CdigoCivilvigente,
que considera sujeto de derecho al simplemente concebido para todo cuanto le
favorezca,sibienlaatribucindederechospatrimonialesestcondicionadaaque
nazcavivo.
Por la misma naturaleza del feto y por la verosimilitud de su nacimiento, el
nasciturus merece ya el amparo del Derecho. Ordinariamente el nasciturus est
bajolaproteccindelpadreydelamadre,perosiaqulfalleceystanoejercela
patriapotestad,elserquedadesamparado.
Si en esas circunstancias recibe una herencia, legado o donacin, estos bienes
quedarn librados al azar, la malicia o el abuso, si la ley no hubiera previsto su
custodiayconservacin.steesprecisamenteelobjetodelacurateladebienesy
enelloradicasufundamento(CORNEJOCHVEZp.779).
En tal sentido, la curatela de los derechos eventuales del que est por nacer, tal
comolodisponeelartculo617,cesaporsunacimientooporsumuerte,ocuando
seextinguenlosbienessobrelosquerecae.
A partir de ese momento desaparece la incertidumbre relativa a la personalidad
delsersinacemuerto,lasituacinesigualasijamshubiesesidoconcebido.
y si nace vivo la curatela transitoria de sus derechos debe ser sustituida por la
tutela,salvoquelamadrerecobreelejerciciodelapatriapotestad,conformealas
reglasestablecidasporlalegislacinvigente.
El antecedente legislativo del presente artculo lo encontramos enel artculo 613
delCdigoCivilde1936.
DOCTRINA
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil Y Comercial. Buenos Aires,
GacetaJurdica,2001.
CESEDELACURATELAESPECIAL
ARTICULO 618
Lacuratelaespecialseacabacuandoconcluyenlosasuntosqueladeterminaron.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto565nc.3)
LEY26497 arto44nc.g)
Comentari o
Loscuradoresespecialesnombradosparadeterminadosbienesseencargarnde
la administracin de stos en el tiempo y forma sealados por el testador o el
donantequelosdesign.
Lascuratelasespecialessonaquellasconstituidasparaunfinespecfico.Enellas
el sujeto tiene padres, tutor o curador que lo representen, incluso puede ser l
mismo persona capaz. Lo que ocurre es que por circunstancias especiales y
temporales,susbienesnoestnsuficientementeprotegidos.
Los casos de curatelas especiales pueden reducirse a tres grupos: a) Caso de
incompatibilidaddeinteresesentreelincapazysuguardador.
b)Casodelincapazquetieneoadquierebienescuyaadministracinnodebeser
desempeadaporsusrepresentanteslegales.
c) Caso de una persona capaz impedida de intervenir en un asunto urgente o
designarapoderado.
Con relacin al primer caso, se nombrar curador especial segn el artculo 609
cuando:
1)Losinteresesdeloshijosestnenoposicinalosdesuspadresqueejerzanla
patriapotestad.
2) Los hijos adquieran bienes cuya administracin no corresponda a sus padres.
3)Lospadrespierdanlaadministracindelosbienesdesushijos.
4)Losinteresesdelossujetosatutelaocuratelaestnenoposicinalosdesus
tutoresocuradores,oalosdeotrosmenoresoincapacesqueconellossehallen
bajountutorocuradorcomn.
5) Los menores o incapaces tengan bienes lejos de su domicilio que no puedan
serconvenientementeadministradosporeltutorocurador.
6) Haya negocios que exijan conocimientos especiales que no tenga el tutor o
7) Losqueestandobajotutela ocuratelaadquieran bienescon laclusula de no
seradministradosporsututoroadministradorgeneral.
8)Elrepresentantelegalestimpedidodeejercersusfunciones.
9) Una persona capaz no puede intervenir en un asunto urgente ni designar
apoderado.
Elnombramientodecuradorespecialenloscasosdeoposicindeinteresesentre
los hijos menores y sus padres. Asimismo el de hallarse una persona capaz
impedidadeintervenirenunasuntourgenteodedesignarapoderado,sernom
brado porel juez, mientras queenlosdemscasos lohar elconsejodefamili~
(PERALTAANDAp.591).
La curatela especial termina cuando concluyen los asuntos que la determinaron,
tal como lo establece el artculo 618 del Cdigo Civil, es decir en los siguientes
casos:
a)Cuandoterminaelasuntoenelcualsesuscitlaoposicindeinteresesentre
elincapazysuguardador.
b)Cuandoreadquierenlospadreslaadministracindebienes.
c)Cuandolleganloshijosopupilosolosincapacesmayoresdeedadasituacin
enlacualyapuedenasumirpersonalmentelaadministracin.
d)Cuandolosbieneshayansidovendidosohayandesaparecido.
e)Cuandodesaparezcaelimpedimentodehecho,queimpedaalmayorcapazo
alrepresentantelegaldeincapazdelejercicio,elcumplimientodesusfunciones.
El antecedente legislativo del artculo bajo comentario lo tenemos en el artculo
614delCdigoCivilde1936.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo A. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires. Abeledo
Perrot, 2002. BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho
de Familia. Buenos Aires. Astrea, 2000. CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho
Familiar Peruano. Lima, Gaceta Jurfdica, 1999. MALLQUI REYNOSO, Max y
MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Lima, San Marcos, 2002. MESSINEO,
Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires. Ediciones
Jurdicas EuropaAmrica. 1979. PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Manual de
Derecho de Familia. Lima. Gaceta Jurdica, 2001. PERAL TA ANDA, Javier
Rolando.DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.Lima,IDEMSA,2002.
CAPTULOTERCERO
CONSEJODEFAMILIA
CASOSENQUEPROCEDE
ARTICULO619
Habrunconsejodefamiliaparavelarporlapersonaeinteresesdelosmenores
ydelosincapacesmayoresdeedadquenotenganpadrenimadre.
Tambin lohabr aunque viva elpadreo la madreen loscasosqueseala este
Cdigo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto624
C.P.C.arts.776,787
C.N.A.arto101
C.deC. arto5
Comentari o
AluPlci doVi lcachagua
DentrodelsistemareguladoporelCdigoCivil,elconsejodefamiliaconstituyeel
rganodesupervisindelasfuncionesdeltutorydelcuradory,endeterminados
casosprevistosenlaley,lasdelospadres..
Es el mecanismo para su conformacin e instalacin, provisto de formalidades
rigurosas y trmites complejos, lo que genera que en el momento actual no sea
muy utilizada esta figura no obstante que, de hecho, las gentes se renen para
ejercerdefactolasfuncionesquelaleyatribuyeaesteinstituto.
Quizsporestarazn,elCdigodelosNiosyAdolescentespropugnaqueseael
juez de familia el que asuma las funciones de supervisin, aunque referidas al
tutor (artculo 100). Sin embargo, esta propuesta tampoco es apropiada por las
evidentes dificultades que se presentan en la prctica postulado que, adems,
desalienta que los integrantes de la familia asuman directamente esa
responsabilidad.
Por estas razones, se sugiere regular un consejo de familia desprovisto de
formalismos y trmites engorrosos y que promueva la solidaridad familiar con la
participacinactivadelosparientescercanosdelosmenoreseincapaces.
DOCTRINA
Peruano. 2Tomos. Lima, GacetaJurdica,1998 DiEZPICAZO,Luis yGULLN,
JURISPRUDENCIA
"Lasdecisionesadoptadasporelconsejodefamilianosonmateriadeconsultaal
Superior, pues en va de interpretacin debe entenderse que los alcances del
artculo408delCdigoProcesalCivilestnreferidosaaquellassituacionesenlas
cualeshaya sido necesaria la intervencinjudicial en elnombramientodetutoro
curador"
(Exp.332897,Resolucindel26101/98,SextaSalaSuperiordeFamiliadeLIma).
TUTORNOSUJETOACONSEJODEFAMILIA
ARTICULO620
Eltutorlegtimodeunmenor,queejercelacuratelasobreelpadreolamadrede
ste,nosehallarsujetoaconsejodefamiliasinoenloscasosenqueloestaran
lospadres.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.506,580
Comentari o
Como se ha podido apreciar en el comentario del artrculo anterior, el consejo de
familiaesunainstitucindeamparoqueseconformaconlafinalidaddevelarpor
la persona e intereses de los menores de edad y de los incapaces mayores
cuandoelpadreylamadredestoshanfallecido.
1.Supuestosenqueseconformaelconsejodefamiliapeseaquelospadresno
hanfallecido
Existen,sinembargo,algunassituaciones enlasquesedebeconformarel
consejo de familia pese a que los menores o mayores incapaces tienen padre o
madrevivos.Estascircunstanciassonlassiguientes:
a) Cuando se busca decidir si los bienes de los hijos de un matrimonio anterior
debenseguirsiendoadministradosporelpadreola madre(viudos,divorciadoso
cuyo matrimonio anterior se invalid) que desean contraer nuevas nupcias. Esta
normaesextensiblealospadresdelhijoextramatrimonial(artculo433delCdigo
Civil).
b)Cuandoseanecesariooconvenientesolicitaraljuezquedictemedidasenfavor
deloshijosdepadresseparadosodivorciados.
c) Cuandose trate de pedirque los padresconstituyan garantaparaasegurar la
responsabilidad de la administracin de los bienes de Sus hijos, o que rindan
cuentasdurantelaadministracin.
d)Cuandosetengaquenombraruncuradoralhijoparaeljuicioenquesediscuta
yresuelvalaprdidaporlospadresdelaadministracinyusufructodelosbienes
desushijosoladestitucindelejerciciodelapatriapotestad.
e) Cuando llegue el caso de nombrar curadores especiales, a tenor de lo dis
puestoenelartculo609delCdigoCivil.
f) Cuando, por tratarse de una particin extrajudicial en que alguno de los
interesadosseaincapazodeunatransaccinhechaporelrepresentantedeste,
elconsejodebaopinaralrespecto.
g) Cuando se deba opinar acerca de la designacin de curador legtimo para el
incapaz mental o el minusvlido o de curador dativo para el prdigo, mal gestor,
ebrio o toxicmano, o para nombrar curador dativo del incapaz mental o
minusvlido.
h)Cuandosetratadelausente.
2.Supuestosenquenoseconformaelconsejodefamiliapesealamuertedelos
padres
Porelcontrario,tambinsepresentansupuestosenlosquenoseformael
consejodefamiliapeseaqueelmenoromayorincapazhaperdidoasuspadres,
o stos incurrieran en alguna causal de incapacidad para ejercer la patria
potestad.Talescircunstanciassonlassiguientes:
a) Si se trata del menor cuyo tutor legtimo es al mismo tiempo curador de su
padreomadre.
b)Cuandonoexistaunmnimodecuatromiembrosparalaformacindelconsejo.
Enestecasonoseconstituyeelconsejoysusfuncionessonasumidasporeljuez
de paz o el de familia (antes juez de menores), segn sea el caso, quien las
ejerceroyendoalosmiembrosnatosquehubiere.
c) Si tratndose del hijo extramatrimonial, el padre o madre ha prohibido tal
consejo.
d) Si se trata de menores expsitos tampoco es viable la formacin del consejo,
porquestosnocuentanconpadresodemsfamiliareso,silostuvieran,nohan
demostradolaresponsabilidadeinterssuficientesparaasumirobligacinalguna
frente al protegido. En este supuesto, los superiores del establecimiento en que
estuviere colocado el menor o mayor incapaz, ejercern sobre l las funciones
propiasdelconsejo(artculo631delCdigoCivil).
Refirindonosespecficamentealoenunciadoporelartculo620delCdigo
Civil,enelsupuestodequeelmenordeedadseencuentrebajolaproteccinde
un tutor legtimo, quien a su vez es curador de su padre o madre sobreviviente
(artculo 580: "El curador de un incapaz que tiene hijos menores ser tutor de
stos"), la norma ha previsto que no ser necesaria la conformacin del consejo
de familia, pudiendo ejercersudeber de cuidadoafavor delpadre o madre y su
menorhijo,sinmayorvigilancia.
Al respecto, CORNEJO CH VEZ mencionaque ''tutorlegtimo solo puede serio,
en efecto,unabuelo oascendiente ms remoto. Portanto,el guardadorvelapor
suhijo,encalidaddecurador,yporsunietoencalidaddetutor.Reproducidaas,
en cuanto a lo primero, la antigua relacin de la patria potestad (y reiterada,
duplicada o prolongada, diramos fictamente, la patria potestad hasta el nieto),
cree el legislador que no es necesaria la formacin del consejo, por la misma
razndecercanadeparentescodirectoymximointersquesepresumeenel
padrerespectodelhijo,odelascendienterespectodeldescendiente,porlocual,
ordinariamente, no se forma consejo para los padres que ejercen la patria
potestad".
Sinembargo,anotaCORNEJOCHVEZque"elconsejodefamiliaseformaren
el caso bajo estudio en los mismos supuestos en que se formara para el padre
queejercelapatriapotesta(tDeestamanera,concluimosenquesilospadresde
unmenorsujetosacuratelaseencuentransupervisadosporunconsejodefamilia
yel mismo curador ejercela tutela legtima sobreel mencionado menor,la tutela
seencontrartambinsujetaalasupervisindeunconsejodefamilia.
DOCTRINA
BERDEJO,JosLuisySANCHOREBULLIDA,Francisco.ElementosdeDerecho
PERSONASOBLIGADASAPEDIRFORMACiNDELCONSEJO
ARTICULO 621
Eltutortestamentariooescriturario,losascendientesllamadosalatutelalegtima
y los miembros natos del consejo, estn obligados a poner en conocimiento del
juezde menoresodel juezdepaz,ensusrespectivoscasos,elhechoquehaga
necesaria la formacin del consejo, quedando responsables de la indemnizacin
dedaosyperjuiciossiasnoproceden.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.503,506,623,624
Comentari o
Conformealodispuestoenelartculo503delCdigoCivilnacional,lafacultadde
nombrartutormediantetestamentooescriturapblicaesexclusiva:i)delpadreo
de lamadre sobrevivienteparaloshijos queestnbajosu patria potestad ii)del
abueloo de laabuela para los nietos que estnsujetosasucuratelalegtima o,
iii) de cualquier testador para quien se instituya heredero o legatario si ste
careciera de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legtimo, y la
cuantadelaherenciaodellegadobastareparalosalimentosdelmenor.
Por su parte, la tutela legtima se presenta a falta de nombramiento de tutor
mediante testamento o escritura pblica. En tal caso desempean el cargo los
abuelosydemsascendientes,prefiriendoelmsprximosobreelmsremotoy
elmsidneo.
Puesbien,tantoeltutortestamentariooelescriturario,comolosmiembrosnatos
delconsejodefamilia (talescomolosabuelosy abuelas,tos y tas, hermanosy
hermanasdelmenorodelincapaz)ylosascendientesllamadosaejercerlatutela
legtima, se encuentran en la obligacin de poner en conocimiento del juez de
familia (antes juez de menores) o del juez de paz segn corresponda la
necesidaddeformarelconsejodefamilia.
Quienquiera que sea la persona que solicite la formacin del consejo deber
precisar los nombres de quienes participarn. Una vez designados los miembros
delconsejodefamilia, lapresenciadecadaunodeellosserobligatoria,gratuita
einexcusable.
Denocumplir losobligadosconponerenconocimiento lanecesidaddeformarel
consejo de familia, stos sern responsables y asumirn el pago de la
indemnizacinporlosdaosyperjuiciosderivadosdesuomisin.
Finalmente, en el supuesto de que el menor se encuentre bajo tutela, y el juez
tomara conocimiento de algn perjuicio que el tutor cause al menor, el juez de
oficiodebeconvocaralconsejodefamilia.
DOCTRINA
FORMACiNDELCONSEJOPORELJUEZ
ARTICULO 622
El juez de menores o el de paz, en su caso, puede decretar la formacin del
consejo,deoficiooapedidodelMinisterioPblicoodecualquierpersona.
Comentari o
JorgeEcheand(aCevall os
Cuandoelconsejodefamiliaseconformaconlafinalidaddevelarporlapersona
e intereses de un menor, la peticin es presentadaanteel juez especializado de
familia(antesjuezdemenores)mientrasqueenelsupuestodequeelconsejode
familia se forme con el fin de velar por la persona e intereses de un mayor
incapaz, la peticin de formacin se realizar ante el juez de paz del lugar de
residenciadelincapaz.
Eljuezpuededecretardeoficiolaformacindelconsejooensudefecto,tendrn
lafacultaddesolicitarlaelrepresentantedelMinisterioPblicoocualquierpersona
que tenga conocimiento de las circunstancias que hacen necesaria la
conformacindetalinstitucin.Enesteltimocaso,elrecurrentedeberadjuntar
a susolicitud un listado de las probables personas queconformaran el consejo,
talcomoestableceelartculo621anteriormentecomentado.
DOCTRINA
BERDEJO,JosLuisySANCHOREBULUDA,Francisco.ElementosdeDerecho
COMPOSICi NDELCONSEJO
ARTICULO 623
Elconsejosecomponedelaspersonasquehayadesignadoportestamentooen
escriturapblicaelltimode lospadresquetuvoalhijobajosupatriapotestado
su curatela y, en su defecto, por las personas designadas por el ltimo de los
A falta de las personas mencionadas, forman el consejo los abuelos y abuelas,
tosytas,hermanosyhermanasdelmenorodelincapaz.
Loshijosdelmayorincapaz,quenoseansuscuradores,sonmiembrosnatosdel
consejoqueseformeparal.
Comentari o
Para que cumpla el propsito o finalidad que lleva a conformar un consejo de
familia esto es, para que se proteja la persona e intereses de los menores y de
losincapacesmayoresdeedadquenotenganpadrenimadre,oquetenindolos
seencuentrenprivadosdediscernimientoolimitadosdeejercerlapatriapotestad
es indispensable que los parientes ms allegados al protegido deban ejercer su
deberyderechodevelarporlapersonaeinteresesdelprotegido.
Si el ltimo de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o curatela
hubieradesignado,mediantetestamentooescriturapblica,quinesconformarn
elconsejodefamilia,nohabrmayordiscusinysecumplirloestablecidoporl
mediantelosmencionadosdocumentospblicos.
En su defecto, puede designar la conformacin del consejo de familia el ltimo
abuelo o abuela que tuvo la tutela del menor o la curatela del incapaz. La
designacin de los miembros del consejo de familia por parte de los abuelos se
realizarsiguiendolasmismasformalidadesquecumpliraelltimodelospadres
que tuvo bajo tutela o curatela al incapaz, vale decir, mediante testam~nto o
escriturapblica.
Si los miembros del consejo de familia no han sido designados por los padres o
abuelos del menor o mayor incapaz mediante testamento o escritura pblica,
asumirnlaobligacindeformarpartedelmismo,enestrictoorden,losabuelosy
abuelas,tosytas,hermanosyhermanasdelmenorodelincapaz.
Sielmayorincapaz,afavordequienseformaelconsejodefamilia,tuvierahijos,
stos formarnparte del mismo en su calidaddemiembros natos,siempre I que
noejerzanlacuratelasobresuascendiente.
DOCTRINA
CASOSENQUELOSPADRESINTEGRANELCONSEJO
ARTICULO 624
Cuando los padres no tienen la administracin de los bienes de sus hijos sern
miembrosnatosdelconsejoqueseconforme.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.425,619
Comentari o
Comosesabe,lapatriapotestadeslainstitucinfamiliarporlacualseimponea
lospadreseldeberyderechodecuidartantodelapersonacomodelosbienesde
sushijos.
Estafacultad,queesinherentealospadres,solopuedeserprivadaosuspendida
pordecisinjudicialbajolossiguientessupuestoscontempladosenelartculo463
delCdigoCivilyenelartculo75delCdigodelosNiosyAdolescentes,LeyN
27337:
a)Pordarrdenes,consejos,ejemploscorruptosodedicaralamendicidadasus
hijos.
b)Portratarloscondurezaexcesiva.
c)Pornegarseaprestarlesalimentos.
d) Por la interdiccin del padre o de la madre originada encausas de naturaleza
civil.
e)Porausenciajudicialmentedeclaradadelpadreodelamadre.
f)Pormaltratarlosfsicaomentalmente.
g) Por separacin o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de
Silospadresincurrenenalgunodeestossupuestosperdernademsdel
cuidado de sus hijos la administracin de sus bienes, razn por la cual el juez
debe nombrar a un tutor. Esto es,el padre o la madre, por estas razones, habr
perdido su derecho a velar por los bienes de sus hijos, trasladndose esta
responsabilidadauntercero.
Lo mismo suceder en los supuestos de prdida de la patria potestad,
contempladosenelartculo462delCdigoCivilyenelartculo77delCdigode
los Nios y Adolescentes, esto es, por: i) condena a pena que la origine ii) por
abandonaralhijoduranteseismesescontinuosocuandoladuracinsumadadel
abandonoexcedaeseplazoiii)pordeclaracinjudicialdeabandonoiv)porhaber
sidocondenadoelpadreolamadrepordelitodolosocometidoenagraviodesus
hijosoenperjuiciodelosmismoso,v)porreincidirendarlesrdenes,consejoso
ejemplosqueloscorrompan,permitirleslavaganciaodedicarlosalamendicidad,
pormaltratarlosfsicaomentalmente,opornegarseaprestarlesalimentos.
Pues bien, en todos estos supuestos, los menores de edad o los mayores
incapacesseencontrarnanteelamparodeunatercerapersonadesignadaporla
ley.Aconsecuenciadeelloesqueseconformarelconsejodefamilia,conelfin
devigilarelcumplimientodelasobligacionesdetutorocuradordemaneracabal.
Esteconsejo estar formado por los familiares ms cercanos del menor o mayor
incapaz:hermanos,abuelos,tos.
Adems, en el entendido de que de una u otra forma los padres buscan el
bienestardesushijos(apesardehaberincurridoenlascausalesdesuspensino
prdida de la patria potestad), la ley ha considerado sensato incluirlos como
miembros natos del consejo de familia en la eventualidad de que ste se
conforme,segnloprevistoenlanormabajocomentario.
DOCTRINA
PARTICIPACi NDEHERMANOSENELCONSEJO
ARTICULO625
Cuando, entre las personas hbiles para formar el consejo, hubiera menos
hermanosenterosquemediohermanos,soloasistendestosigualnmeroalde
aqullos,excluyndosealosdemenoredad.
Comentari o
Conformealoprevistoenelartculo623,anteriormentecomentado,loshermanos
del menor o mayor incapaz forman parte del consejo de familia como miembros
natos. Sin embargo, la ley distingue el orden de prelacin existente entre los
hermanos enteros (esto es, de padre y madre) y los medio hermanos (o sea, de
padre o de madre), prohibiendo la posibilidad de que el nmero de medio
hermanos que integren el consejo de familia sea mayor que el de los hermanos
enteros.
La normaque es objeto de comentario partede la premisadeque elconsejo de
familia debe estar integrado preferentemente por las personas ms allegadas al
menoromayor incapaz,puesseentiendequeaqullastendrnun mayorinters
envelarporsupersonaybienes.Estoes,sepresumequeloshermanosenteros
tendrn mayor inters en el destino del protegido. Por estas razones, el Cdigo
Civil ha dispuesto que los medio hermanos solo formarn parte del consejo de
familia en una cantidad igualo inferior del nmero de hermanos enteros que
integrenelmencionadoconsejo.
En ese sentido, cuando por estas razones se deba excluir a algn o algunos
medio hermanos de la conformacin del consejo de familia, deber tomarse en
cuenta la edad de los medio hermanos, pues los de mayor edad debern ser
preferidosconrespectoalosdemenoredad.
Asimismo, para el cmputo del nmero de hermanos y medio hermanos que
conformarnelconsejodefamilia,nosedebeconsiderarelnmerodehermanos
menores de edad. Tal es el caso, por ejemplo, en que si asisten tres hermanos
enteros mayoresdeedad y dos menoresdeedad,solopodrn asistir tresmedio
hermanos, nocinco, en razndequesolose consideraaloshermanos mayores
deedadparadeterminarelnmerodeasistentesalconsejodefamilia.
DOCTRINA
PRELACi NPARALACONSTITUCi NDELCONSEJO
ARTICULO626
Si no hay en el lugar donde debe formarse el consejo, ni dentro de cincuenta
kilmetros,cuatromiembrosnatos,eljuezdemenoresoeldepaz,segnelcaso,
completaresenmerollamandoalosdemsparientesconsanguneos,entrelos
cualestienepreferenciaelmsprximosobreelmsremoto,yeldemayoredad
cuandoseandeigualgrado.
Tambin llamar a los sobrinos y primos hermanos, siguiendo la misma regla de
preferencia,cuandonohayningnmiembronato.
Endefectodelnmeronecesariodemiembrosdelconsejo,stenoseconstituir,
ysusatribucioneslasejercereljuez,oyendoalosmiembrosnatosquehubiere.
CONCORDANCIA:
C.C.art.659
Comentari o
Enelsupuestodequealgunodelosmiembrosnatos(padres,abuelos,hermanos,
hijos) resida a ms de cincuenta kilmetros de distancia del lugar donde se
celebrarnlasreunionesdelconsejodefamilia,podrsereximidodeconformarel
consejo,amenosquelpordecisinpropiaaceptesermiembrodeste.
Laleyactaendosdirecciones,porunladootorgafacilidadesalosfamiliaresque
residen lejos de la ciudad donde se formar el consejo, comprendiendo que las
ocupaciones laborales y familiares de cada uno de ellos son tan o ms
importantes que formar parte del consejo de familia de un menor o incapaz con
quien no tienen mayor acercamiento, sincontarlaslimitaciones econmicaspara
el traslado constante a largas distancias. Por otro lado, se considera ms
importantequeseanlosfamiliaresqueseencuentranfsicamentemscercanosy
porende,mspreocupadospor lasituacindelmenoro mayor incapazquienes
formenpartedelconsejodefamiliayvigilenlosinteresesdelindefenso.
El nmero mnimo de integrantes del consejo de familia es de cuatro personas.
steserconformadoporlaspersonasquehayadesignado,portestamentooen
escriturapblica,elltimodelospadresquetuvoalhijobajosupatriapotestadO
SU curatela y, en SU defecto, por las personas designadas por el ltimo de los
A falta de las personas mencionadas, forman el consejo los abuelos y abuelas,
tosytas,hermanosyhermanasdelmenorodelincapaz.
Si las personas designadas o los miembros natos del consejo no llegaran a
completar el nmero mnimo de integrantes para la conformacin del consejo de
familia, se recurrir a los dems familiares, dando preferencia a los parientes
consanguneos. Losprximossobrelosremotos,yencasodequehaya ms de
unparientedelmismogrado,sepreferiraldemayoredad.Asimismo,serecurrir
a los parientes en lnea colateral, tales como los sobrinos y primos hermanos,
siguiendolamismaregladepreferenciaanotadalneasarriba.
Si, a pesar de haberse convocado a todas las personas mencionadas, no se
llegaraa completar elnmeromnimodemiembros (cuatropersonas), elconsejo
defamilianoseforma,yasume lafuncineljuezespecializadodefamilia(antes
juez de menores), o el juez de paz, de ser el caso. En estas circunstancias, las
personas que hubieran sido miembros del consejo de familia, tendrn derecho a
emitir opiniones frente al juez, quien los escuchar y tomar en cuenta en los
casosqueestimeconveniente.
DOCTRINA
PERSONASNOOBLIGADASAFORMARPARTEDELCONSEJO
ARTICULO 627
Nopuedenserobligadasa formarparte del consejo laspersonasque no residen
dentrodeloscincuentakilmetrosdellugarenquefuncionaperosonmiembrossi
aceptanelcargo,paralocualdebecitar/oseljuez,siresidendentrodeloslmites
desujurisdiccin.
Comentari o
Conforme se aprecia del texto del artculo materia de comentario, los miembros
natosyengeneraltodosaquellosquesonllamadosparaformarpartedelconsejo
de familia que residan ms all de los cincuenta kilmetros de distancia de la
ciudadendondeseformardichoconsejo,tienenlafacultaddedecidirsiesque
desean participar en ste. En otras palabras, la lejana de la residencia de estas
personas del lugar en donde funcionar y sesionar el consejo de familia
constituyeunacausalquelespermiteexcusarsedeformarpartedeste.
La razn es muy simple: es altamente probable que, debido a esta distancia
geogrfica, resulte muy difcil que estas personas sean debida y oportunamente
notificadas de los acontecimientos o citaciones para las sesiones del consejo y,
porlotanto,nopuedanasistiralasreunionescuandostasseannecesarias.
Ademsexisteunmotivodemayorimportancia:alresidirenunlugardistintoaldel
domiciliodelmenoromayordeedadincapaz,lomsseguroesquelosfamiliares
lejanosnoestnaltantodelasnecesidadesyrequerimientosdelprotegido.
Sinembargo,nada impideque una persona,a pesardeencontrarsefueradelos
cincuentakilmetros de distancia, acepteel cargo y asumala responsabilidad de
asistirdemaneraobligatoriaatodaslasreunionesdelconsejo,previanotificacin
del juez. Esta notificacin la realizar el mismo juez que preside el consejo de
familia,siemprequeelmiembrodelconsejoresidadentrodesujurisdiccin.
Enelsupuestodequealgunodelosintegrantesresidafueradelajurisdiccindel
juezque preside el consejo de familia, se podr obvia'r la notificacin por va
judicial siempre que se puedan emplear otros medios que certifiquen que tom
conocimiento de la reunin correspondiente. De actuar con buena fe, la
notificacinpodrrealizarsevadocumentoprivadoocartanotarial.Denoseras,
el juez deber realizar la notificacin va exhorto, recurriendo al juez competente
delajurisdiccindonderesideelmiembrodelconsejodefamiliaanotificar.
DOCTRINA
CONSEJODEFAMILIAPARAHIJOEXTRAMATRIMONIAL
ARTICULO 628
El consejo de familia para un hijo extramatrimoniallo integran los parientes del
padreolamadre,solamentecuandostoslohubieranreconocido.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.386yss.
Comentari o
Como se sabe, se consideran hijos extramatrimoniales a aquellos que son
concebidosynacidosfueradelmatrimonio.Asimismo,conformealartculo388del
Cdigo Civil nacional, su reconocimiento puede ser efectuado por el padre y la
madreconjuntamenteoporsolounodeellos.
Puesbien,porexpresadisposicindelpreceptomateriadecomentario,elconsejo
defamiliainstituidoafavordeunmenoro mayordeedadincapazquehayasido
concebido en una relacin extramatrimonial debe estar integrado nicamente por
los familiares del padre y/o la madre que lo hayan reconocido. Dicho en otras
palabras, para la conformacin del consejo de familia no deber tomarse en
cuentaalosparientesdelprogenitorquenohayareconocidoalprotegido.
Estoes asporquese presumequelosparientesdel progenitor que reconoci al
menor o mayor incapaz, son quienes cuentan con un inters real y verdadero
respectodesubienestar,yvelarnporlconabsolutaseriedadyahnco.
Enconsecuencia,sernlosabuelosyabuelas,tosytas,hermanosyhermanas,
parientes de quien reconoci al menor o mayor incapaz, quienes asumirn la
responsabilidaddeconformarelconsejodefamilia.
DOCTRINA
BERDEJO,JosLuisySANCHO REBULLlDA,Francisco.ElementosdeDerecho
SUBSANACINDEINOBSERVANCIASENLAFORMACi NDELCONSEJO
ARTICULO629
Eljuezpuedesubsanarlainobservanciadelosartculos623a628,sinosedebe
a dolo ni causa perjuicio a la persona o bienes del sujeto a tutela o curatela. En
casocontrario,esnulalaformacindelconsejo.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.623a628
Comentari o
JorgeEcheand(aCeval l os
La formacin del consejo de familia se debe realizar con absoluta cautela,
cumpliendo todas las formalidades exigidas por las normas correspondientes del
Cdigo Civil, presumiendo adems que quienes participan en la formacin del
consejoactandebuenafe.
El consejo de familia es unainstitucincreadaconla firme intencin develarpor
el bienestar, persona y bienes del menor o mayor incapaz. Para que esto sea
posible, es necesario que sus integrantes sean personas allegadas al protegido,
gocen de capacidad civil, y no se encuentren incursos en causal alguna de
impedimento para la conformacin del mismo. Adems de ello, todos los
miembrosdelconsejodefamiliadebencumplirconlosrequerimientosexpresados
enlosartculos623al628delCdigoCivil,quehansidoanalizadospreviamente.
Ahora bien, de conformarse el consejo de familia de buena fe y no obstante ello
habindose incumplido con algn requisito expresado en los artculos
mencionados, eljuezevaluar siestaomisinhaafectado los interesesobienes
del protegido de no ser as, el consejo conformado se mantendr vigente y
continuar en ejercicio de sus funciones, pudiendo subsanar los errores u
omisiones sin detener ni invalidar las acciones iniciadas o las decisiones
adoptadas.
Sinembargo,sien laformacindelconsejodefamiliasehaincumplido demala
fe o con dolo los requisitos y obligaciones exigidos en los artculos
correspondientesdelCdigoCivilosecausaperjuicioalosprotegidos,dichoacto
sernuloy,portanto,seconsiderarntambinnulosysinningnefectotodoslos
actosydecisionesquesehubierencelebrado,adoptadoy/oejecutado.
Caberesaltarquelanormanosealaunplazoparaefectosdelasubsanacin,si
stafueraprocedente,porloqueseestimaqueeljuezdebersealarloteniendo
encuentaelcarcterdelaomisinincurrida.Enelcasodelanulidad,encasode
que se haya incurrido en la causal para que sta se produzca (dolo, mala fe o
perjuicio), se entiende que el acto de formacin del consejo de familia ser nulo
desdesucelebracin,conformealasreglascomunessobrenulidad.
DOCTRINA
IMPROCEDENCIA DE FORMACiN DEL CONSEJO PARA HIJO
EXTRAMATRIMONIAL
ARTICULO 630
No habr consejo de familia para un hijo extramatrimonial, cuando el padre o la
madrelohayanprohibidoensutestamentooporescriturapblica.Enestecaso,
el juez de menores o el de paz, segn corresponda, asumir las funciones del
consejo,oyendoalosmiembrosnatosquehubiera.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.619,628
Comentario
JorgeEcheand{aCevallos
Uno de los supuestos previstos en nuestra legislacin, segn el cual no debe
formarse el consejo de familia, es cuando el padre o la madre de un hijo
extramatrimonialque lohaya reconocido legalmente,prohbademaneraexpresa
su conformacin mediante testamento o escritura pblica. Para ello no ser
necesarioquemedienrazonesniquesustentesudecisin.
Enestecaso, eljuezdefamilia (antes juez de menores) o el juezdepaz,segn
corresponda,asumirlasfuncionesdelconsejodefamilia.Sinembargo,eljuezal
tomarsusdecisionesdebeconsiderarlospuntosdevistaypareceresdequienes
seran los miembros natos del consejo de familia que se hubiera formado para
ampararalmenoromayorincapaz.
DOCTRINA
FACULTADESDESUPERIORESSOBREEXPSITOSYHURFANOS
ARTICULO 631
Los superiores de establecimientos de expsitos y hurfanos tienen sobre stos
todaslasfacultadesquecorrespondenalconsejo.
CONCORDANCIA:
C.C. arto510
Comentari o
JorgeEcheand{aCeval los
Los miembros de las instituciones pblicas o privadas dedicadas a proveer
proteccin, seguridad, educacin y formacin ntegra a los menores
desamparados por orfandad o por el inconcebible abandono de sus padres,
asumen por vocacin la funcin de stos. En ese sentido, el artculo 510 del
Cdigo Civil establece que los expsitos estn bajo la tutela del Estado o de los
particulares que los amparen. Asimismo, dicho artculo seala que la tutela del
Estadoseejerceporlossuperioresdelosrespectivosestablecimientos.
En ese sentido, los menores de edad reciben de la institucin protectora todo lo
quenecesitanparasuformacinydesarrollo.Losintegrantesdelasinstituciones
de amparo a menores y/o adultos incapaces cumplen la funcin de padres de
familia,dehermanosdefamilia.Susresidentesloentiendenas.
Si los padres de familia (en el caso de los expsitos) y dems familiares
(tratndosedeexpsitosyhurfanos)nohan sido capacesdeamparar al menor
de edad o al mayor incapaz, cuando estos ltimos lo requeran con urgencia, si
jams se han preocupado por el desarrollo y bienestar de su familiar, sera
conveniente permitirles formar parte de un naciente consejo de familia a fin de
velarporlapersonaeinteresesdelprotegido?Porsupuestoqueno.Laspersonas
msidneasenestascircunstanciassernlosmiembrosdelainstitucinquelos
ampara. Por ello, el Cdigo Civil se ha preocupado de darles a las autoridades
superioresdecadaestablecimientolasfacultadesotorgadasalconsejo.
Deestamanera,noseformarel consejo de familia llamandoalos parientes de
los menores (que en muchos casos no se llegaran a ubicar), ni asumir las
funciones el juez de paz o el juez especializado de familia, sino que nuestro
Cdigo Civil ha dispuesto que, en esta situacin especial, quienes asumirn las
funciones del consejo de familia sern los directivos y representantes del
establecimiento donde se encuentra amparado el menor o mayor incapaz, en el
entendidodequesonlosmspreocupadosporsubienestaryporvenir.
DOCTRINA
PERSONASIMPEDIDASPARASERMIEMBROSDELCONSEJO
ARTICULO 632
Nopuedensermiembrosdelconsejo:
1.Eltutornielcurador.
2.Losqueestnimpedidosparasertutoresocuradores.
3. Las personas a quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela hubiesen
excluidodeestecargoensutestamentooporescriturapblica.
4. Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad de lugar a su
formacin.
5.Lospadres,encasoqueelconsejoseformeenvidadeellos, salvo lo
CONCORDANCIA:
C.C. arts.425,515,568,619,623,624
Comentari o
Regularmente, asumen la responsabilidad de formar parte del consejo de familia
losdesignadosporelltimodelospadresquetuvoalhijobajosupatriapotestad
ocuratelamediantetestamentooescriturapblica,olosdesignadosporelltimo
delosabuelosquehubieratenidoalmenor omayor incapazbajosucuidado.En
su defecto, sern miembros del consejo los abuelos y abuelas, tos y tas,
hermanosyhermanasdelmenorodelincapaz.Porsuparte,paralaformacindel
consejo de familia a favor del mayor incapaz, sern miembros del consejo de
familia,adems,sushijos,silostuvieraynoejercieranlacuratelaasufavor.
ElCdigoCivil,ademsdehaberseesmeradoenenunciarquinesformarnparte
del consejo de familia a conformarse, se ha detenido tambin a mencionar qu
personasestnimpedidasdehacerlo.Enestalistahansidoconsiderados:
a)Eltutoroelcurador.
Por obvias razones el tutor o el curador, segn fuera el caso, se encuentran
impedidosdeformarpartedelconsejodefamilia.
Como hemosmencionado, elconsejodefamiliaseconformaconel propsito de
velar por la persona y bienes del menor o mayor incapaz, teniendo la funcin
principaldevigilarelbuencumplimientodelasfuncionesasumidasporeltutordel
menoroelcuradordelmayorincapaz.As,sielconsejodefamiliaseformapara
vigilaraltutorocurador,esimposiblequesteformepartedelmismo.Nocabela
posibilidaddeserjuezyparte,deevaluarsuspropiasfunciones.
b)Losqueestnimpedidosparasertutoresocuradores.
Es decir: i) Los menores de edad, por lo que si estos fueran nombrados en
testamentooporescriturapblica,ejercernelcargocuandolleguenalamayora
ii)Lossujetosacuratelaiii)Losdeudoresoacreedoresdelmenor,porcantidades
de consideracin, ni los fiadores de los primeros, a no ser que los padres los
hubiesen nombradosabiendo estacircunstancia iv) Los que tengan en un pleito
propio, o de sus ascendientes, descendientes o cnyuge, inters contrario al del
menor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los
padres v) Los enemigos del menor o mayor incapaz o de sus ascendientes o
hermanos vi) Los excluidos expresamente de la tutela o curatela por el padre o
por la madre vii) Los quebrados y quienes estn sujetos a un procedimiento de
quiebra viii) Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, ria, aborto,
exposicin o abandonodepersonasenpeligro,supresino alteracin del estado
civil, o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres ix) Las
personasdemalaconductanotoriaoquenotuvierenmaneradevivirconocidax)
Los que fueron destituidos de la patria potestad y, xi) Los que fueron removidos
deotratutelaocuratela.
c) Las personas a quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela hubiesen
excluidodeestecargoensutestamentooporescriturapblica.
Ascomoelltimopadreomadredelmenoromayor incapazy,ensudefecto,el
abuelo o abuela del mismo, pueden decidir mediante testamento o escritura
pblica quines formarn parte del consejo de familia a favor de su hijo o nieto,
respectivamente,tambinpodrnenunciarexpresamentequines,asucriterio,se
encontrarnexcluidosdeformarpartedelmismo.
Ladecisindelospadresoabuelosdeexcluiraalgunapersonaaformarpartedel
consejo de familia, no requiere mediar razones o sustentar posiciones y ser de
cumplimientoobligatorio.
d) Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad d lugar a su
formacin.
Si el consejo de familia se ha formado a consecuencia del abuso del padre o la
madre al ejercer la patria potestad, los otros hijos del progenitor agresor no
pueden formar parte del consejo. Esta norma resulta completamente razonable,
puesnoconsideramosprudente que unodeloshijos del agresor forme partedel
consejodefamilia,instituidoparavelarprecisamenteporelbienestardeaquelhijo
quehapadecidolosactosabusivosdelejerciciodelapatriapotestad.
e)Lospadres,encasodequeelconsejoseformeenvidadeellos.
Sin embargo, debe recordarse que conforme al artculo 624 del Cdigo Civil, los
padres excepcionalmente forman parte del consejo de familia como miembros
natoscuandonotienenlaadministracindelosbienesdesushijos.
DOCTRINA
CARCTER GRATUITO E INEXCUSABLE DEL CARGO DE MIEMBRO DEL
CONSEJO
ARTICULO633
Elcargodemiembrodelconsejoesgratuitoeinexcusableydebedesempearse
personalmentesalvoque el juez autorice, por causa justificada, larepresentacin
medianteapoderado.
Elapoderadonopuederepresentaramsdeunmiembrodelconsejo.
Comentari o
Las personas designadas para ser miembros del consejo de familia tienen la
obligacin decumplir con todos los requerimientos que su cargo les confiere. En
ese sentido, unavez asumido el cargo,ser requisito indispensable la asistencia
personalalasreunionesdelconsejo.
Quedan a salvo de esta obligacin las personas que residen fuera del lmite de
cincuentakilmetrosdellugardondefuncionaelconsejodefamilia.Ellastienenla
facultad de decidir si participan o no del consejo, conforme a lo previsto en el
artculo 627 del Cdigo Civil. Sin embargo, una vez aceptada su participacin,
tendrn lasmismasobligacionesque los demsmiembros delconsejo, debiendo
asistirobligatoriamenteatodaslassesionesestablecidas.
Enotrascircunstancias,ladispensaalaparticipacindeformapersonalporparte
de quien fuera un miembro nato o un miembro del consejo designado mediante
escritura pblica o testamento por el ltimo de los padres o abuelos que lo
ordenaran, ser autorizada por el juez de paz o el juez especializado de familia,
segncorresponda.
Soloenelsupuestodequeexistaunacausajustificadaquetorneenimposible la
asistenciadeunmiembrodelconsejoalasreunionesprevistas,yqueseaeljue"z
quien determine esta situacin, otorgando la correspondiente autorizacin, el
miembrodelconsejopodrdesempearseensucargomedianterepresentante,el
mismo que deber actuar exclusivamente en representacin de un miembro del
consejodefamiliaconstituido.
Por otro lado, el artculo materia de comentario establece que la participacin de
losmiembrosdelconsejodefamilianogenerarelpagodealgunaretribucin,por
ser una funcin ad honorem. Las personas que participan de esta importante
institucinlohacenenestrictointersdelmenorodelmayorincapaz,entendiendo
que su satisfaccin personal ser haber logrado el bienestar del menor o mayor
incapaz. sa es una razn bsica por la que la ley ha escogido a las personas
msallegadasalmenoromayorincapazaformarpartedelconsejodefamiliasu
indudable inters en el bienestar del protegido y el evidente desinters de
beneficiarseeconmicamenteacostadelosbienesdelprotegido.
DOCTRINA
Alex F. ManualdeDerecho deFamilia.Lima, Ga'cetaJurdica, 2001ZANNONI,
FORMALIDADESPARALAFORMACi NDELCONSEJO
ARTICULO634
La persona que solicita la formacin del consejo debe precisar los nombres de
quienes deban formarlo. El juez ordenar publicar la solicitud y los nombres por
peridicoocarteles.
Durante los diez das siguientes a la publicacin, cualquier interesado puede
observar la inclusin o exclusin indebida. El juez resolver dentro del plazo de
cincodasteniendoalavistalaspruebasacompaadas.
La reclamacin no impide que elconsejoinicie o prosiga susfunciones, amenos
queeljuezdispongalocontrario.
Si el peticionario ignora los nombres de las personas que deben integrar el
consejo, el aviso se limitar a llamar a quienes se crean con derecho. El juez
dispondrla publicacin de losnombres de quienes se presenten, observndose
lodispuestoenlosprrafossegundoytercerodeesteartculo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.622,635
C.N.A.arto103
Comentari o
El tutor testamentariooescriturario, losascendientesllamadosatutelalegtimay
losmiembrosnatosdelconsejoseencuentranobligadosaponerenconocimiento
deljuezdepazodeljuezespecializadodefamilia,elhechoquehaganecesariala
formacindelconsejodefamilia,bajoresponsabilidad.
La persona que, en cumplimiento de lo enunciado previamente, solicite la
formacin del consejo de familia, deber anexar a su solicitud un listado de
nombresdlaspersonasquesegnsucriteriodeberanformarpartedelmismo.
Esta solicitud y el listado conjunto sern publicados por medio de peridico
(presumimos que de alta difusin) o en su defecto mediante carteles colocados
dentrodeljuzgadocorrespondiente.
De no haberse presentado los nombres de los posibles miembros, el juez se
limitarallamaraquienessecreanconderechoaformarlo.Lapublicacindelos
nombres de las personas que vayan solicitandosu inclusin se ir realizando de
acuerdoconlascircunstancias.
Luego de la publicacin referida, se otorga un plazo de diez das para que
cualquier interesado pueda observar la inclusin o exclusin de algn virtual
miembro del consejo, adjuntando las pruebas suficientes que respalden su
objecin. El juez dispondr de cinco das hbiles para resolver respecto a la
eventualobservacinpresentada.
A pesar del proceso que se inicie por la negativa a la inclusin o exclusin de
algn miembro, el consejo podr iniciar sus funciones o continuar hacindolo,
salvoqueeljuezestimelocontrario.
DOCTRINA
Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 DiEZPICAZa, Luis y
INSTALACiNDELCONSEJO
ARTICULO 635
Transcurrido el plazo sealado en el artculo 634 sin que se haya producido
observacin alguna, o resuelta sta, el juez proceder a instalar formalmente el
consejo,dejndoseconstanciaenacta.
CONCORDANCIA:
c.c. arto634
Comentari o
Luego del procedimiento detallado en el artculo 634 del Cdigo Civil, de no
haberse presentado oposicin alguna, o de haberse interpuesto oposicin, sta
hayasidoresuelta,seprocederainstalarelconsejodefamiliaconlosmiembros
designadosybajoladireccindeljuezespecializadodefamilia,paralosmenores
de edad o el juez de paz en el caso de que el consejo se haya formado en
proteccindelapersonaybienesdelmayorincapaz.
El juez competenteser el responsable de la correcta instalacin del consejo de
familia, la misma que constar en acta, en la cual se dejar constancia de todos
loshechosocurridosdurantesuconformacin.
DOCTRINA
CITACiNAMIEMBROSDELCONSEJO
ARTICULO 636
Instalado elconsejo, susmiembros sern citadospor esquela,cada vezque sea
necesario.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.640,645
Comentari o
El consejo de familia se conforma porpersonasqueactan conel nicoobjetivo
de protegerlos interesesdel menor omayorincapaz. Losintegrantessonen su
mayora parientes muy cercanos del protegidohermanos,padres, abuelos, tos,
dequienessepresumequenocabenposicionesegostasoaccionesdemalafe.
Por tal razn, y aprovechando la confianza existente entre los miembros del
consejo de familia, la notificacin que deba hacrseles se realizar mediante
esquelas,sinmediarmayorestrmitesydocumentosjudiciales.
De esta manera, se contribuye a la celeridad en el desarrollo de los objetivos
planteadosporelconsejodefamilia,otorgandoproteccininmediataalmenor.
Solo en el supuesto de que uno de los miembros del consejo resida fuera de la
jurisdiccin del juez que dirige el consejo de familia, ste podra ser notificado
mediante exhorto, sin descartarse la opcin de notificarle tambin por el mismo
medio que a los dems miembros del consejo de familia, si esto no perjudica el
buenfuncionamientodelmismo.
DOCTRINA
Familiar Peruano. 2 Tomos. Uma, Gaceta Jurdica, 1998 DEZPICAZO, Luis y
DerechodeFamiliaenel CdigoCivil. Uma,Editorialldemsa,2002PLCIDOV.,
Alex F. Manual de Derecho de Familia. Uma, Gaceta Jurdica, 2001 ZANNONI,
REEMPLAZODEMIEMBROS
ARTICULO 637
Cuando por causa de muerte, impedimento sobreviniente o ausencia sin dejar
apoderado, no queden cuatro miembros hbiles para asistir al consejo, se
completarestenmeroguardndoselasmismasreglasqueparasuformacin.
CONCORDANCIA:
C.C. arto634
Comentari o
Una vez asumido el cargo de miembro de consejo de familia, ste es
irrenunciable. Los conformantes del mismo no pueden abandonar sus funciones,
salvo por lascausas expresadas en el artculo 637 del Cdigo Civil, esto es, por
muerte, impedimento sobreviniente o ausencia de alguno de los miembros del
consejo.
Siocurridostalesacontecimientossedacomoconsecuenciaqueelconsejoquede
conformado por menos de cuatro miembros, ser necesario que se complete el
vacodeinmediato,bajoel riesgodequeaqulseadisueltoy lasfuncionessean
asumidasporeljuezdepazoeljuezespecializadodefamilia,segncorresponda.
Para hacer posible que el consejo de familia contine funcionando se tomar en
consideracin lo establecido por los artculos pertinentes del Cdigo Civil.
Siguiendo lo establecido por la norma, se contar con las siguientes personas
para reemplazar al miembro del consejo fallecido, impedido o ausente: abuelo,
abuela,tos,tas,hermanosyhermanasdelmenor.
Sielconsejosehaformadoparavelarporlosinteresesdeunmayorincapaz,se
consideraralasmismaspersonasenunciadaspreviamente,ademsdeloshijos
queelprotegidotuviera.
Si las personas designadas, o los miembros natos del consejo no llegaran a
completar el nmero mnimo de integrantes para la conformacin del consejo de
familia, se recurrir a los dems familiares, dando preferencia a los parientes
consanguneos los prximos sobre los remotos y en caso haya ms de un
parientedelmismogrado,sepreferiraldemayoredad.
Asimismo,serecurriralosparientesenlneacolateral,talescomolossobrinosy
primoshermanos,siguiendolamismaregladepreferenciaanotadalneasarriba.
Si a pesar de haberse convocado a todas las personas mencionadas, no se
llegaraa completar elnmeromnimodemiembros (cuatropersonas), elconsejo
de familia no se forma, y asume la funcin el juez especializado de familia, o el
juezdepaz,deserelcaso.
Enestesupuesto,laspersonasquehubieransidomiembrosdelconsejodefamilia
tendrnderechoaemitiropinionesfrentealjuez,quienlasescucharytomaren
cuentaenloscasosqueestimeconveniente.
DOCTRINA
FORMACiNDELCONSEJOENFAVORDEAUSENTES
ARTICULO 638
Tambin se forma consejo para que ejerza sus atribuciones en favor de los
ausentes.
CONCORDANCIA:
C.C. arto49yss.
Comentari o
La ausencia es declarada transcurridos dos aos desde que se tuvo la ltima
noticia del desaparecido. En todo momento,la posesin temporal de sus bienes,
deconformidadconelartculo50delCdigoCivil,esasumidaporquienesfueran
los herederos forzosos del posible causante, por lo que se considera importante
constituirconsejodefamiliaparavelarporlacorrectaadministracindelosbienes
delausentemientrascontineestasituacin.
Para efectos desu conformacin secumplir con lo prescrito por el Cdigo Civil
en la materia (artculos 623 al 626), para lo cual se convocar como miembros
natosdelconsejoasushijos,cnyuge,padresyhermanos.
DOCTRINA
PRESIDENCIADELCONSEJO
ARTICULO 639
Eljuezdemenorespresideelconsejoqueseformaparasupervigilaraltutoro,en
sucaso,a los padres.Eljuezdepaz lopresidecuandoseforma para incapaces
mayoresdeedad.
Eljuezejecutalosacuerdosdelconsejo.
Comentari o
Actualmente es el juez especializado de familia la autoridad que conoce del
proceso no contencioso de formacin del consejo de familia, en el supuesto de
queelprotegidoseaunmenordeedad.
Este consejo se conforma para velar por la integridad, bienestar y bienes del
menor de edad que se encuentra bajo la supervisin de tutor o, eventualmente,
bajolapatriapotestad.
La competencia otorgada al juez especializado de familia se encuentra
prescritaenelartculo162delCdigodelosNiosyAdolescentes.
Si, por el contrario, se conforma el consejo de familia en amparo de un
mayordeedadincapaz,seconsiderarloenunciadoenelartculo749delCdigo
ProcesalCivil,elmismoqueenuncialaasuncindelacompetenciaporeljuezde
pazdelalocalidaddondefuncionarelconsejo.
DOCTRINA
CONVOCATORIADELCONSEJO
ARTICULO 640
El juez convocaral consejo a solicituddel tutor,delcurador, o de cualquierade
sus miembros, y cada vez que, a su juicio, el inters del menor o del incapaz lo
exija.
CONCORDANCIA:
C.C.art.619
Comentari o
Talcomoloexpresaclaramenteelartculoenmencin,unavezformadoel
consejo de familia, cualquieradesus integrantes puederecurrir ante el juezpara
que ste convoque a los dems miembros, a fin de poner en funcionamiento el
consejoenamparodelosinteresesylapersonadelmenoromayorincapaz.
Asimismo,el juez,deoficio,puedeconvocara unareunindelconsejo de
familiaencualquier momento, siempre queel intersdel menor o mayor incapaz
seencuentreinvolucrado.
DOCTRINA
BERDEJO.JosLuisySANCHOREBULLlDA.Francisco.ElementosdeDerecho
QURUMYMAYORAPARAADOPTARACUERDOS
ARTICULO 641
Elconsejonopuedeadoptarresolucinsinqueestnpresentesenladeliberacin
y votacin por lo menos tres de sus miembros, adems del juez, y sin que haya
conformidaddevotosentrelamayoradelosasistentes.Eljuezsolamentevotaen
casodeempate.
Comentari o
Laformacindelconsejodefamiliaesposibleconunmnimodecuatromiembros.
Denolograrestenmerodeparticipantes,elconsejonoseformaysusfunciones
sernejercidasdirectamenteporeljuezcompetente.
Ahora bien, una vez formado el consejo de familia, ste debe funcionar
normalmente con la totalidad de sus miembros. Sin embargo, en situaciones
especiales podr hacerlo con un nmero menor, aunque para la toma de
decisiones y la emisin de resoluciones deber contar con un mnimo de tres
miembros,ademsdelaparticipacinindispensabledeljuez.
Tampocoserposibleemitirresolucinalgunaenelsupuestodequehaya
disconformidaddevotosentrelamayoradelosasistentes.
Porsuparte,eljuezcuentaconvotodirimentesisepresentaraunempate
enlasvotaciones
DOCTRINA
MULTAPORINASISTENCIA
ARTICULO642
Cada vez que algn miembro, presente en el lugar, deje de asistir a reunin del
consejosincausalegtima,eljuezleimpondrunamultaequivalenteanomsdel
veinte por ciento del sueldo mnimo vital mensual. Esta multa es inapelable y se
aplicarenfavordelosestablecimientosdebeneficencia.
Comentari o
Los miembros del consejo de familia se encuentran en la obligacin de asistir a
todas las reuniones convocadas por el juez. No cabe la representacin por
apoderado,salvoqueeljuezautoricelamismaporrazonesjustificadas.
En el caso de que un miembro del consejo de familia, o en su defecto, su
apoderado, dejedeasistiraalguna reunin del consejodefamilia, aqulsehar
merecedor de una multa equivalente a no ms del veinte por ciento del sueldo
mnimovitalmensual(multaascendente,alafecha,hastaporSI.82.00).
La inexcusabilidad de la asuncin al cargo de miembro del consejo de familia
expresadaenelartculo633delCdigoCiviltornaeninapelablelamultaconque
sesancioneaunodeellosporsuinasistenciaaalgunareuninconvocadaporel
juez.Estamedidaseaplicaenabsolutointersdelmenoromayorincapaz.
Talmultaseimponecomounamedidaejemplar,considerandoquelainasistencia
de uno de los miembros del consejo de familia a la reunin correspondiente
entorpecelacelebracindelamisma,pudiendocausarunperjuicioalosintereses
delmenoromayorincapazprotegido.
Al referirse lanorma a laaplicacin de la multaafavor de un establecimiento de
beneficencia, no se limita a la beneficencia pblica, sino que se extiende a
cualquier institucin (formalmente instalada) que realice labor de ayuda social en
lalocalidad:orfanatos,defensorasdelnioyadolescente,colegiospblicos,Vaso
deLeche,programasantidrogas,etc.
DOCTRINA
Familia. Bue nos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho
EXCUSAJUSTIFICADAPORINASISTENCIA
ARTICULO 643
Si esjustificada lacausaquealegue algnmiembro delconsejoparanoasistira
unareunin,eljuezpodrdiferirlaparaotrodasiemprequelocreaconvenientey
noseperjudiquenlosinteresesdelmenoroincapaz.
Comentari o
Comohemosmencionadoenelanlisisdelartculoprecedente,lainasistenciade
los miembros del consejo de familia a las reuniones convocadas por el juez es
sancionada con multa. Sin embargo, si a un miembro del consejo se le torna
imposible asistir a la reunin convocada por razones de fuerza mayor, deber
justificarseantesdelafechadelacelebracindelamisma.Paraello,esevidente
que la justificacin debe sustentarse en razones sensatas, pues stas sern
evaluadas por el juez, quien de creerlo conveniente diferir la fecha para la
reunin,siemprequenoseperjudiquenlosinteresesdelmenoroincapaz.
Enesesentido,dehaberseconvocadoelconsejodefamiliaporunaraznurgente
e impostergable, la reunin se celebrar con la participacin de los miembros
presentes, imponindole la multa correspondiente al miembro que no asistia la
misma,hayajustificadoonosuausencia.
DOCTRINA
IMPEDIMENTODEASISTENCIAYVOTACiN
ARTCULO 644
Ningn miembro del consejo asistir a su reunin ni emitir voto cuandose trate
de asuntos en que tenga intereses l o sus descendientes, ascendientes o
cnyuge,peropodrserodosielconsejoloestimaconveniente.
Comentari o
Elconsejodefamiliaseconformaconelnicopropsitodevelarporlosintereses
(persona y bienes) del menor o mayor incapaz. Sin embargo, los miembros del
consejosonpersonasntimamenteligadasalprotegidoy,porende,enocasiones
pueden tener algn inters en las decisiones tomadas por el consejo. Por ello,
cabelaposibilidaddequeunmiembro,alverafectadossusinteresespersonales,
puedatomar una decisinencontradelmenor o mayor incapazafavor de quien
secelebrelconsejodefamilia.
Anteesteriesgo, lanormahalimitadoel derechodeasistencia y voto queseles
otorgaalosmiembrosdelconsejodefamilia,enelsupuestodequeunodeellos
tengainteresesenladecisinatomarseenciertareunin.
En aquellas reuniones, y solo si el consejo en pleno lo considera conveniente,
aquellapersonaconintersenladecisinatomarse,podrseroda.
DOCTRINA
ASISTENCIADELTUTORYCURADORSINDERECHOAVOTO
ARTICULO 645
El tutor o el curador tienen la obligacin de asistir a las reuniones del consejo
cuandoseancitados.Tambinpodrnasistirsiemprequeelconsejoserenaasu
solicitud.Enamboscasoscarecerndevoto.
Comentari o
El consejo de familia supervisa el ejercicio de las funciones realizadas o
proyectadas por el tutor, en amparo del menor de edad, o por el curador, en
defensadelosinteresesdelmayorincapaz.Independientementedelarazndela
convocatoria y de quien la efecte (pudiendo hacerlo cualquier miembro del
consejo,eljuez,oelmismotutorocurador),esobligatorialapresenciadeltutoro
curadoralmomentodecelebrarseelconsejodefamilia.
La funcin que deber cumplir el tutor o curador ser la de informar a los
miembros del consejo respecto del desarrollo de sus funciones y absolver las
interrogantesemitidasporalgunodeellos.
Paralatomadedecisionesenelsenodelconsejo,eltutorocuradorcarecerde
derechoavoto,sinembargo,suvozserescuchada.
DOCTRINA
ASISTENCIADELSUJETOATUTELA
ARTICULO 646
Elsujetoatutelaqueseamayordecatorceaospuedeasistiralasreunionesdel
consejoconvozperosinvoto.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.528.530.
C.N.A.arto102
Comentari o
Deacuerdoconlo expresadopor elartculo bajocomentario, laasistencia de un
menordeedadalasreunionesdelconsejodefamiliaformadoenamparodesus
derechos,serposiblesiemprequeelmenorhayacumplidoalmenosloscatorce
aosdeedad.
En el transcurrir de la reunin, la participacin del protegido se limitar a emitir
opinionesypareceres respectoal desarrollo delasfunciones de sututor, de sus
interesespersonalesytodoaquelloquesegnsucriterioseabeneficiosoparasu
desarrollo.Apesardeello,elmenornopodremitirvoto,puessteesunderecho
exclusivodelosmiembrosdelconsejodefamilia.
Sobreelparticular,debemosrecordarqueelCdigoCivilconsideraalosmenores
de diecisis aos de edadcomo incapaces absolutos, mientras que los mayores
de diecisis y menores de dieciocho son considerados incapaces relativos,
gozando de ciertos derechos de manera restringida. Este criterio es tomado sin
criterios subjetivos, tales como el desarrollo intelectual y la personalidad de un
menor o su capacidad fsica y psicolgica para poder asumir responsabilidades,
que incluso puede ser mayor que la de muchas personas mayores de dieciocho
aos.
EnesesentidoydeacuerdoconloexpresadoporBUSSANI,CENDON,GHEDINI
y VENCHIARUTTI, citados por el doctor Juan ESPINOZA, "existen tres etapas
progresivasdemadurez,que pueden dividirseentres fases: ladel nio de tierna
edad (O a 7 aos), la de los grands enfants(de 7 a 14 aos) y la de los sujetos
aviadosalcumplimientodelamayoradeedad(de14a18aos)".Apartirdeesa
clasificacin recalca ESPINOZA se prospecta la idea de un acceso directo a la
justiciaparatodoslosmenoresquetienenmsdecatorceaos.
Entonces, esa edad es propicia para considerar a un menor de edad como una
persona que goza del discernimiento suficiente como para asumir la
responsabilidaddeemitiropinionessobreeldestinodesupropiavidaeintereseS.
Por ello, es completamente sensato permitir a un menor que tiene al menos
catorceaosdeedad,elqueasistaalasreunionesdelconsejodefamiliaformado
parasu proteccin, ademsdeser odo por la totalidadde miembrosdel mismo,
quienesdeberntomarenconsideracinloexpresadoporl.
DOCTRINA
ATRIBUCIONESDELCONSEJO
ARTICULO647
Correspondealconsejo:
1.Nombrartutoresdativosocuradoresdativosgeneralesyespeciales,conforme
aesteCdigo.
2. Admitir o no la excusa o la renuncia de los tutores y curadores dativos que
nombre.
3. Declarar la incapacidad de los tutores y curadores dativos que nombre y
removerlosasujuicio.
4. Provocar la remocin judicial de los tutores y curadores legtimos, de los
testamentariosoescriturariosydelosnombradosporeljuez.
5. Decidir, en vista del inventario, la parte de rentas o productos que deber
invertirse en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y en la
administracindesusbienes,silospadresnolahubieranfijado.
6.Aceptarladonacin,laherenciaoellegadosujetoacargas,dejadoalmenoro,
ensucaso,alincapaz.
7. Autorizar al tutor o curador a contratar bajo su responsabilidad, uno o ms
administradores especiales, cuando ello sea absolutamente necesario y lo
apruebeeljuez.
8. Determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador, segn el
caso, la obligacin de colocar el sobrante de las rentaso productos del menor o
incapaz.
9. Indicarlos bienes que debenservendidosencasodenecesidad oporcausa
deutilidadmanifiesta.
10.Ejercer las dems atribuciones que le concede este Cdigo y el de
ProcedimientosCiviles.
Comentari o
Unavezformadoelconsejodefamilia,steasumirlassiguientesobligaciones:
1.Nombramientodetutoresdativosocuradoresdativos~eneralesyespeciales
Eltutordativoesaquelquesenombraafaltadetutortestamentariooescriturario
ydetutorlegtimo(abuelosydemsascendientes).Elartculo508delCdigoCivil
otorga la facultad al consejo de familia de responsabilizarse por la eleccin y
nombramiento deltutordativocorrespondiente, conel nico requisitodeque sea
unapersonaresidenteenellugardeldomiciliodelmenor.
Asimismo, cada dos aos el tutor dativo deber ser ratificado,de acuerdocon lo
expresado por el artculo 509 del Cdigo Civil. Esta labor tambin recae en el
consejo de familia. De no cumplirse con esta formalidad, pasados dos aos, se
considerar como una ratificacin tcita y el mismo continuar en el ejercicio de
susfunciones.
Deigualmanera,elartculo573delCdigoCivilestableceque,afaltadecurador
legtimo y de curadortestamentario o escrituraro, corresponde al consejo de
familialaobligacindedesignarauncuradordativo.
2.Admisinonodelaexcusaolarenunciadelostutoresycuradoresdativosque
nombre
NuestroCdigoCivilconsideraunaseriede motivosporloscualeseltutor
designado tiene la facultad de excusarse de asumir el cargo que le ha sido
conferido.Taleselcasode:
a)Losextraos,sihayenellugarparienteconsanguneoidneo.
b)Losanalfabetos
c)Losqueporenfermedadcrnicanopuedencumplirlosdeberesdelcargo.
d)Losmayoresdesesentaaos.
e)Losquenotienendomiciliofijo,porrazndesusactividades.
f)Losquehabitanlejosdellugardondehadeejercitarselatutela.
g)Losquetienenmsdecuatrohijosbajosupatriapotestad.
h)Losqueseanohayansidotutoresocuradoresdeotrapersona.
i) Los que desempean funcin pblica que consideren incompatible con el
El tutor dativo tiene, adems, la facultad de renunciar a sucargo,una vez
que hayatranscurrido ms deseisaos dehaberlodesempeado.Esta renuncia
deber ser evaluada y admitida por el consejo de familia en el ejercicio de sus
funciones. Sin embargo, debemos considerar que, conforme a lo prescrito en el
artculo552delCdigoCivil,elsolohechodequeeltutorsehayadesempeado
en su cargo por un periodo de seis aos, le permite adquirir el derecho de
renunciar a su funcin, por lo que el consejo de familia solo debe limitarse a
aceptarlarenunciapresentada.
3.Declaracindelaincapacidaddelostutoresycuradoresdativosquenombre,y
remocin
Conelcorrespondientesustento,debidamentefundamentado,elconsejode
familia tiene la facultad de declarar la incapacidad del tutor o curador dativo,
siempre que stos hayan incurrido en alguna de las siguientes causal es de
impedimento:
a)Minoradeedad.
b)Lostutoresocuradoresseencuentrensujetosacuratela.
c) Sean deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideracin fia
dores de los primeros, anoser quelospadres loshubiesennombrado sabiendo
estacircunstancia.
d) Tengan en un pleitopropio, o de sus ascendientes,descendienteso cnyuge,
inters contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen
sidonombradosporlospadres.
e)Seanenemigosdelmenorodesusascendientesohermanos.
f)Hayansidoexcluidosexpresamentedelatutelaporelpadreoporlamadre.
g) Si se encuentran quebrados, asimismo quienes estn sujetos a un
procedimientodequiebra.
h)Seencuentren,ohayansidocondenadosporhomicidio,lesionesdolosas,ria,
aborto,exposicinoabandonodepersonasenpeligro,supresinoalteracindel
estadocivil,opordelitoscontraelpatrimonioocontralasbuenascostumbres.
i)Sicuentanconmalaconductanotoriaonotuvierenmaneradevivirconocida.j)
Siantesfuerondestituidosdelapatriapotestad.
k)Siesqueantesfueronremovidosdeotratutela.
Deigualmanera,sernremovidosdelatutelaocuratelaquienesenejerciciodela
mismacausenperjuicioalmenorensupersonaointereses.
4. Provocar la remocin judicial de los tutores y curadores le~timos, de los
testamentariosoescriturariosydelosnombradosporeljuez
Laremocindeltutorpuedesersolicitadaporcualesquieradelosmiembros
delconsejo,losparientesdelmenor,elMinisterioPblicooporelmenorquehaya
cumplidocatorceaosdeedad.
Sieltutorocuradorseraunodativo,laremocinlapuededecidirdirectamenteel
consejodefamilia,bajocriteriosdebidamentefundamentados.Sinembargo,sise
trata de un tutor o curador legtimo, testamentario o escriturario, o de uno
designado por el juez quien solicite la remocin del mismo deber hacerla en
instancia jurisdiccional.Lafuncin delconsejodefamilia enestoscasosesla de
provocar la remocin del tutor o curador, mediante la emisin de la demanda
correspondiente, la recopilacin de pruebas o la presentacin de un informe
fundamentando las razones suficientes para hacer efectiva la separacin de sus
funcionesaltutorocuradar.
Delamismamaneracorrespondealconsejodefamiliacumpliryhacercumplirlas
demsfuncionesconferidaspormediodelpresenteartculo,siempreenbeneficio
delmenoromayorincapaz.Talesfuncionesson:
Decidir, en vista del inventario, la parte de las rentas o productos que sea
necesario invertir para la alimentacin del menor o incapaz y para los gastos
producidos como consecuencia de la administracin de sus bienes, en caso de
queelloseanecesarioylospadresnolohubieranfijado.
5.Aceptarladonacin,laherenciaoellegadosujetoacargas,dejadoalmenoro,
ensucaso,alincapaz
Deacuerdoconlo expresadopor elCdigo Civil peruano, los menores de
edadcapacesdediscernimientotienenelderechodeaceptardonaciones,legados
yherenciasvoluntarias,siemprequeseanpurasysimples,sinintervencindesus
padres(yporende,desututor,oconsejodefamilia).Sinembargo,sielmenorde
edad se encuentra bajo tutela, el consejo de familia formado para velar por sus
intereses, ser el que decida aceptar o renunciar a una herencia, donacin o
legadoquetraigaconsigocargas.
Seconsiderancargasdelaherenciaylegados:1)Losgastosdelfuneraly,ensu
caso, los de incineracin, que se pagan preferentemente 2) Los gastos
provenientes de la ltima enfermedad del causante 3) Los gastos de
administracin.
En lo que respecta a la donacin, consideramos cargas a todo aquel gravamen
quepesesobreelbienmuebleoinmueblequeseamateriadelamisma.
6. Autorizar al tutor o curador a contratar bajo su responsabilidad, uno o ms
administradores especiales, cuando ello sea absolutamente necesario y lo
apruebeeljuez
Si el menoro mayor incapaz es propietario deunacantidad importantede
bienes, accionesdeempresas,osimilares,o laadministracindelosquetuviera
se torna en imposible para quienes fueron designados con el fin de asumir esa
funcinserposibleladesignacindeunoomsadministradoresdelosbienes.
Elconsejodefamiliatienelafacultaddeautorizarlacontratacindelolosnuevos
administradores para ese destino. Sin embargo,ser el juez quien previamente
deba aprobar el acto, evaluando la II11periosa necesidad que induce a la
contratacindemspersonasylaasuncindemayoresobligacionesqueataen
alpatrimoniodelmenoromayorincapazmateriadeproteccin.
7. Determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador, se~n el
caso, la obligacin de colocar el sobrante de las rentaso productos del menor o
incapaz
Los bienes y por ende las rentas y productos provenientes de ellos, son
directamente administrados por el tutor o curador que vela por los intereses del
menor o mayor incapaz, segn sea el caso. En el caso de existir rentas o
productos pertenecientes al protegido, el tutor o curador asumir con ellos las
obligaciones que sean necesarias para el bienestar del menor o mayor incapaz,
talescomoalimentacin,educacin,salud,esparcimiento,arrendamientos,pagos
aacreedores,entreotrasobligacionesquehayadecididoelconsejodefamilia.Si
comoresultadodelpagodetodoslosgastosasumidosafavordelmenoromayor
incapaz, quedara un sobrante, su destino deber ser decidido por el consejo de
familia.
8.Indicarlosbienesquedebenservendidosencasodenecesidadoporcausade
utilidadmanifiesta
Eltutorocurador,segnseaelcaso,sehaceresponsabledelcuidadoyla
proteccindelmenoromayorincapaz.Porsuparte,elconsejodefamiliavelapor
elmenoromayor incapaz,hacindoseresponsabledelasupervisindelcorrecto
cumplimiento de las funciones del tutor o curador bajo quien se encuentre el
protegido. Para el fiel cumplimiento de sus funciones, el tutor o curador deber
administrar correctamente los bienes de su protegido, as como sus respectivas
rentasyproductos.
Si sepresentarala eventualidad de que seanecesaria laventa de algn bien de
propiedad del menor o mayor incapaz, el tutor o curador deber ponerlo en
conocimiento del consejo de familia, para que ste realice un inventario y decida
qubienespodrnservendidos.Laventasoloseharefectivaenelcasodeque
stasea lanicasolucinparaobteneringresospara elmenor o mayor incapaz.
Asimismo, elproducto de sta deberutilizarseexclusivamente para elbienestar
delpropietariodelosmismos.
DOCTRINA
RESOLUCIONESDELCONSEJOPRESIDIDOPORJUEZDEPAZ
ARTICULO648
Delasresolucionesdelconsejopresididoporeljuezdepazpuedenapelaraljuez
deprimerainstancia:
1. Cualquiera de sus miembros que haya disentido de la mayora al votarse el
acuerdo.
2.Eltutoroelcurador.
3.Cualquierparientedelmenor.
4.Cualquierotrointeresadoenladecisin.
Elplazoparaapelaresdecincodas,salvolodispuestoenelartculo650.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.639,650
Comentari o
Todaslasatribucionesotorgadasalconsejodefamilia,descritasenelartculo647
del Cdigo Civil peruano, son discutidas en el seno de sus sesiones. Al final de
cada sesin se adoptan los acuerdos necesarios para contribuir al bienestar del
menor o mayor incapaz, los mismos que quedansentados en la correspondiente
acta,acompaadosdelarbricadetodoslosmiembrosasistentes,salvoaquellos
que se reserven el derecho de hacerla por encontrarse en desacuerdo de lo
decididoporlamayora.
Todas las decisiones tomadas por el pleno del consejo, sentadas en acta y
firmadas por los miembros asistentes y el juez, tendrn el carcter de
resoluciones.
Quienes tienen legtimo inters en las decisiones adoptadas por el consejo de
familia, yseencuentrenendesacuerdodealgunadeellas,puedenapelaranteel
juezespecializadoenmateriacivil.
Enesesentido,puedenapelardelaresolucinmencionada:
1. El miembro del consejo de familia que haya votado en contra del acuerdo
adoptado, o que omiti intencionalmente impregnar su rbrica en la resolucin
emitida.
2. El tutor o curador, quienes pueden asistir a las sesiones deconsejo, emitir su
opinin,peronosuvoto.
3.Cualquierparientedelmenorquenoformepartedelconsejo.
4.Cualquierotrointeresadoenladecisinporejemplo,losacreedores.
El plazo de apelacin es de cinco das hbiles, a excepcin de aquella que sea
contra resoluciones que declaren la incapacidad de los tutores, curadores,
acuerden su remocin, o desestimen sus excusas, para las cuales el plazo de
apelacinesdequincedas.
DOCTRINA
RESOLUCIONESDELCONSEJOPRESIDIDOPORJUEZDEMENORES
ARTICULO 649
Delasresolucionesdelconsejopresididoporeljuezdemenorespuedenapelara
la Sala Civil de la Corte Superior, dentro del mismo plazo y con la misma
salvedad,laspersonasindicadasenelartculo648.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.639,648
Comentari o
Lasatribucionesdelartculo647otorgadasalconsejodefamiliaconformadopara
velar por la persona e intereses del menor, son discutidas en las sesiones
correspondientes,traslascualesseemiteunaresolucinquecontieneelacuerdo
oladecisinalaquesehallegado,atendiendolanecesidaddelprotegido.
Estaresolucinpuedeserapeladaporlaspersonasnombradasenelartculo648
incisos 1 a14, por tener inters en las consecuencias que la resolucin traera
consigo.
Porlgica, los miembrosdel consejo de familia no tienen el derecho de apelar la
resolucin emitida por s mismos, salvo que conste en acta que estuvieron en
desacuerdodeloresueltoporlosdemsmiembros.
Deigualforma,elplazoparaapelarlaresolucinserdecincodashbiles,salvo
enlossupuestosenquelaresolucinaimpugnarserefieraaloexpresadoenlos
incisos2,3Y4delartculo647delCdigoCivil,enlosqueelplazoserdequince
das,porlatrascendenciadeladecisin.
DOCTRINA
Civil, tomo IV Derecho de Familia. Barcelona, 1982 PERAL TA AN DA, Javier.
DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.Lima,EditorialIdemsa,2002PLCIDOV.,
RESOLUCIONESENCONTRADETUTORESYCURADORES
ARTICULO 650
Lasresolucionesenqueelconsejodefamiliadeclarelaincapacidaddelostutores
o curadores, acuerde su remocin, o desestime sus excusas, pueden ser
impugnadas, ante el juez o la Sala Civil de la Corte Superior, en su caso, en el
plazodequincedas.
CONCORDANCIA:
C.C.art.647
Comentari o
Elconsejodefamiliatienelaatribucindenombrartutoresocuradoresdativos,a
falta de tutor testamentario o escriturario o de tutor legtimo. Para tal fin, los
miembros del consejo convocan a quien estimen idneo para ocupar el cargo,
considerandocomocandidatosapersonasresidentesenellugardeldomiciliodel
menor.
La persona llamada a ser tutor dativo puede excusarse de atribuirse tan
importantefuncin,siesqueseencuentrainmersaencualquieradelossiguientes
numerales:
1. Si es extraa del menor, y hay en el lugar un pariente consanguneo idneo
paraejercerelcargo.
2.Sielllamadoasermiembrodelconsejodefamiliaesanalfabeto.
3. Si el llamado a ser miembro del consejo sufre de enfermedad crnica que
dificultaohaceimposibleelcumplimientodelosdeberesdelcargo.
4.Siesmayordesesentaaos.
5. Si, por razn de sus actividades, no tiene domicilio fijo. 6. Si habita lejos del
lugardondehadeejercerselatutela.
7. Si tiene cinco o ms hijos bajo su patria potestad. 8. Si antes ha sido tutor o
curadordeotrapersona.
9.Sidesempeafuncinpblicaqueconsidereincompatibleconelejerciciodela
tutela.
El llamado a ser tutor tiene un plazo de quince das para proponer su
excusa.
Este plazo se inicia desde la fecha que el tutor elegido tuvo noticia del
nombramiento.
La excusa se presenta ante el juez de paz o el juez especializado de
familia,segnseaelcaso,quienconvocaralconsejoparadiscutirsuadmisino
rechazo.
Elmismoprocedimientosesigueenelsupuestodequeuntutorocuradordativo
nombradoyenejerciciodesusfuncionessolicitebajoalgunodelossupuestosde
laexcusasuseparacindelcargo.
Porsuparte,el consejo de familiatiene la facultaddedeclarar la incapacidad de
lostutoresycuradoresdativosquenombreyacordarsuremocindeencontrarse
inmersos en alguno de los supuestos enunciados en el artculo 515 del Cdigo
Civil,ascomoprovocar laremocin judicial de lostutores y curadoreslegtimos,
testamentarios o escriturarios, y los nombrados por el juez, bajo las mismas
causales.
Lasresolucionesemitidasporelconsejodefamiliaquedeclaranlaadmisinono
delaexcusaorenunciadetutoresycuradoresdativos,declarandosuincapacidad
uordenandosuremocin,puedenserimpugnadasanteeljuezespecializadoenlo
civil, si se trata de un consejo de familia dirigido por juez de paz, o ante la Sala
Civil de la Corte Superior, si se trata de un consejo dirigido por un juez
especializadodefamilia.
La apelacinpodr serinterpuestapor elmiembro (o miembros)del consejo que
hayan votado en contra de la decisin tomada, por el mismo tutor o curador, por
cualquier pariente del menor o mayor incapaz o por cualquier interesado en la
decisin,dentrodelplazodequincedas.
DOCTRINA
RESPONSABILIDADSOLIDARIADELOSMIEMBROS
ARTICULO651
Los miembros del consejo son solidariamente responsables de los daos y
perjuicios que, por dolo o culpa, sufra el sujeto a tutela o curatela, a no ser que
hubiesendisentidodelacuerdoqueloscaus.
CONCORDANCIA:
c.c. arts.1183,1314,1318
Comentari o
Se designa un tutor en los casos en que el menor no se encuentre bajo patria
potestad, para que aqul cuide de su persona y bienes. El Cdigo Civil ocupa
diversos artculos en la regulacin de esta institucin supletoria de amparo, a fin
de que el menor no se encuentre desprotegido en ningn momento. El curador,
porsuparte,esnombradoconlafinalidaddeprotegeralapersonaybienesdelos
mayoresincapaces.
Conjuntamente con la tutela o curatela, se constituye igualmente el consejo de
familia, institucin que nacecon la finalidad de acuerdo con lo expresado por el
Cdigo Civil de velar por la persona e intereses de los menores y de los
incapacesmayoresdeedadquenotenganpadrenimadreoque,tenindolos,no
ejerzan la patria potestad por alguna razn. Por ello, una de las primordiales
funcionesdelconsejodefamiliaeslavigilanciaconstantedelcorrectodesempeo
deltutorocuradorensusobligacionesdecustodia.Producirbienestaralmenores
el objetivo primordial de la formacin de la institucin jurdica de la tutela y de la
formacindelconsejodefamilia.
Las atribuciones del consejo de familia se encuentran enunciadas en el artculo
647 del Cdigo Civil. Al ejercer cada una de stas, los miembros del consejo
asumen la responsabilidad sobre las consecuencias qu~ produzcan sus actos,
disposicionesoresoluciones.
Elartculobajocomentarioponenfasiseneldesempeoytomadedecisionesde
los miembros del consejo de familia, y la intencionalidad de cada uno de ellos al
asumirsulaborydecretarunresultado.
Las consecuencias producidas tras las decisiones emitidas en las sesiones de
consejo que contraren el inters del protegido, produciendo un desmedro sobre
susbienesopersona,sernasumidassolidariamenteportodoslosmiembrosdel
consejo,independientementedequestoshayanactuadocondolooculpa.
Soloseeximedelaresponsabilidaddeasumirelpagodedaosyperjuiciosaquel
miembrodelconsejodefamiliaquehayadejadosentadaenactasuoposicinala
decisin tomada por el resto de miembros. De esta manera, se considera que la
meraintencindeoponersealoacordadoporelconsejodefamilianoloexcluye
del pago solidario de los daos y perjuicios, siendo necesario que la oposicin
consteenacta.
DOCTRINA
748l
ACTASDESESIONESDELCONSEJO
ARTICULO652
De las sesiones del consejo seextender acta en el libro de consejos de familia
del juzgado yen un libro especial que conservar el pariente ms prximo. En
amboslibrosfirmarntodoslosmiembrosasistentes.Sialgunodeellosnopuede
onoquierefirmarelacta,sedejarconstanciadeestehecho.
Comentari o
Para dejar sentados en documentos los acuerdos y dems ocurrencias de las
sesionesdelconsejodefamilia,elCdigoCivilobligaqueseaperturendoslibros
deactas,unodeloscualesseradministradoporeljuez,mantenindosebajosu
custodiamientrasqueelsegundoestarencustodiadelparientemsprximoal
protegido.
Los libros de actas son prueba indubitable de las decisiones tomadas en las
sesionesdeconsejoydelrespaldouoposicindelosmiembrosfrenteacadauna
de ellas. De all se deriva la importancia del cumplimiento de esta formalidad.
Asimismo, la duplicidad de documentos servir para que tanto el juez como las
partes cuenten con un documento que certifique la labor que se encuentran
realizandoytodaslasocurrenciasanotadas.
Alfinalizarcadasesindelconsejodefamilia,todoslosintegrantespasanafirmar
las actas correspondientes. Si un miembro del consejo no se encuentra de
acuerdo con las decisiones del mismo o, por alguna razn particular, se niega a
firmarelacta,eldirectoroelsecretariodelconsejodefamiliadejarconstanciade
estehecho.
Lanegativadefirmarporpartedealgn miembrodelconsejodefamilia loexime
de toda responsabilidad asumida por el consejo como consecuencia de las
decisionestomadasenlareferidasesin.
DOCTRINA
FALTA,IMPEDIMENTOUOMISi NDELJUEZ
ARTICULO653
Por falta, impedimento u omisin del juez de paz en todo lo relativo a las
atribuciones que le corresponden respecto del consejo de familia, cualquiera de
losparientesdelmenor, delmayor incapazo del ausente, puedepediral juez de
primera instanciaquel mismodesempeeesasfuncionesoquedesigneal juez
depazquedebahacerla.
Eljuez,sinotrotrmitequeelinformedeljuezdepaz,removerdeinmediatotodo
inconveniente y le impondr a ste, segn las circunstancias, una multa
equivalenteanomsdeltreintaporcientodelsueldomnimovitalmensual.
LaremocindeinconvenienteseimposicindemultacorrespondenalaSalaCivil
delaCorteSuperiorcuandosetratedeljuezdemenores.
En ambos casos, la multa no exime de responsabilidad funcional al juez
negligente.
Comentari o
Cualquier pariente del menor, mayor incapaz o ausente, tiene el derecho de
solicitar al rgano jurisdiccional superior la remocin del cargo de director del
consejodefamiliaaljuezdepazojuezdefamilia,segnfuereelcaso,quehaya
incurridoenfalta, impedimento uomisinenel cumplimiento desusatribuciones.
Para ello, el recurrente solicitar al juez especializado civil, si se trata de una
infraccincometida porel juez de paz, oala Sala Especializada Civil, sisetrata
de una infraccin cometida por el juez de Familia, que asuma las funciones que
tenaelinfractor,oquedesigneaotrojuezdelmismorango.
Una vezrecibida lasolicitud, el juezcivil o la Sala Especializada, de serel caso,
solicitaraljuezdepazojuezdefamiliaqueemitauninformedeloshechos,tras
locualordenarsuremocinyleimpondrlamultarespectiva.
De conformidad con el artculo 200 del T.U.O. de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, "los miembros del Poder Judicial son responsables civilmente por los
daos y perjuicios que causan, con arreglo a las leyes de la materia. Son
igualmente responsables por los delitos que cometan en el ejercicio de sus
funciones".
El magistrado que dirige el consejo de familia asume la responsabilidad del
cumplimiento satisfactorio en el ejercicio de las funciones de sus miembros. Por
ello, ante cualquier falta, impedimento u omisin cometida por la autoridad,
asumir el pago de una multa no mayor al treinta por ciento de la remuneracin
mnimavitalmensual,ascendentealafechaacuatrocientosdieznuevossoles.
DOCTRINA
7521
FACULTADESESPECIALESDELJUEZYSALACIVIL
ARTICULO 654
Correspondetambinaljuezdeprimerainstanciao,ensucaso,alaSalaCivilde
laCorteSuperior,dictarensituacindeurgencialasprovidenciasquefavorezcan
alapersonaointeresesdelosmenores,mayores incapacesoausentes,cuando
haya retardo en la formacin del consejo u obstculos que impidan su reunin o
queentorpezcansusdeliberaciones.
Comentari o
El interssuperior del menor, as como el bienestar de los mayores incapaceso
ausentes sujetos a tutela o curatela, obligan a que el consejo tome decisiones
coherentes, positivas y sobre todo oportunas, que provoquen una inmediata
solucinalinconvenientequesepresenterespectoalapersonaoalosbienesdel
sujetodeproteccin.
De noser as, y por alguna razn el consejo de familia no se llegara a formar, o
formado ste, no sea posible la discusin de temas de vital importancia para el
protegido,eljuezinmediatosuperioralquedirigeelconsejotomarlasdecisiones
correspondientes al mismo, considerando el carcter impostergable de tal
decisin.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo A Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, Abeledo
JUECESCOMPETENTES
ARTICULO 655
En las capitales de provincias donde no haya juez de paz letrado, los jueces de
primerainstanciaejercernlasatribucionestutelaresaqueesteCdigoserefiere.
Comentari o
Deconformidadconloexpresadoenelartculo26delT.U.O.de laLeyOrgnica
delPoderJudicial, sonrganosjurisdiccionales:1. La Corte Suprema de Justicia
de laRepblica2. LasCortes Superiores de Justicia,enlosrespectivosdistritos
judiciales3.LosJuzgadosEspecializadosyMixtos,enlasprovinciasrespectivas
4.LosJuzgadosdePazLetrados,enlaciudadopoblacindesusedey,5.Los
JuzgadosdePaz.
Los Juzgados de Paz Letrados funcionan en los distritos que, solos o unidos a
otros, alcancen los volmenes demogrficos rurales y urbanos y renan los
requisitos que establezca el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. De existir un
distrito que no cuente con Juzgado de Paz Letrado, las funciones tutelares que
asumira ste son trasladadas al juez especializado en lo Civil, debiendo este
juzgado hacerse responsable por la convocatoria, formacin y direccin de las
sesionesdelconsejodefamilia.
Ahorabien,elcontenidodelpresenteartculovaperdiendovigencia,enraznde
que a diferencia de lo que ocurra en el ao 1984, fecha de dacin del Cdigo
Civil,laorganizacindelPoderJudicialhadadopasosimportantes,contandoenla
actualidad con una administracin de justicia ms ordenada, respetndose las
jerarquas de cada juzgado. Tras esto, en las capitales de provincia existen
juzgados de paz letrados y juzgados especializados o mixtos, salvo minsculas
excepciones.
DOCTRINA
Atex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 ZANNONI,
RECURSODEAPELACiN
ARTICULO 656
De las resoluciones de los jueces de paz se puede apelar al juez de primera
instanciaydelasdelosjuecesdemenoresalaSalaCivildelaCorteSuperior.
CONCORDANCIA:
C. arto139nc.6)
Comentari o
Enlassesionesdelconsejodefamiliasediscutendiversostemasrelacionadosal
bienestar delmenor, su proteccin, eldestino desusbienes y desu persona.En
estas sesiones pueden adoptarse criterios con los que ciertas personas con
interslegtimonoseencuentrendeacuerdo.
Para ello, el principio constitucional de la doble instancia permite que todas las
resoluciones emitidas por el consejo de familia puedan ser apeladas, sea por el
miembrodelconsejodefamiliaquehayavotadoencontradelacuerdoadoptado,
oqueomitiintencionalmenteimpregnarsurbricaenlaresolucinemitidaporel
tutor o curador, quienes pueden asistir a las sesiones de consejo, emitir su
opinin,peronosuvotoporcualquierparientedelmenorquenoformepartedel
consejo o por cualquier otro interesado en la decisin por ejemplo, los
acreedores.
Paraellotieneunplazodecincodashbiles,exceptoenlasdecisionestomadas
respecto a los numerales 2,3 Y 4 del artculo 647, en los que el plazo ser de
quincedas.
La apelacin se presenta ante el rgano jerrquico superior al que dirige el
consejodefamilia.Enelcasodelconsejoformadoparavelarporelmenor,elcual
esdirigidoporeljuezespecializadodeFamilia,laapelacinsepresentarantela
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia. Por otra parte, en el caso de que el
consejo se haya formado para velar por los intereses del mayor incapaz, o
exclusivamente por losbienes del menor,el mismoqueesdirigido porel juez de
paz,laapelacinsedeberpresentaranteeljuezespecializadocivil.
DOCTRINA
FINDELCARGODEMIEMBRODELCONSEJO
ARTICULO 657
El cargo de miembro del consejo termina por muerte, declaracin de quiebra o
remocin.
El cargo termina tambin por renuncia fundada por haber sobrevenido
impedimentolegalparasudesempeo.
Las causas que dan lugar a la remocin de los tutores son aplicables a los
miembrosdelconsejodefamilia.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.554,632
Comentari o
Deacuerdoconloexpresadoporelliteralc)delartculo100.1delaLeyGeneral
del Sistema Concursal, Ley W 27809 del 8 de agosto del 2002, "El quebrado,
mientras dure ese estado, est impedido de (...) ser tutor o curador, o
representante legal de personas naturales". Por aadidura, la persona que se
encuentraenesteestadotampocopodrsermiembrodelconsejodefamilia.Por
tales consideraciones, si un integrante del consejo sobreviene en quiebra, ser
inmediatamenteremovidoporresolucindeljuezquedirigelainstitucin.
Adems,sernremovidosdesucargoy,enconsecuencia,cesadosdesufuncin,
losmiembrosdelconsejoque:
1. Causenperjuicioal menoro mayor incapaz ensu persona ointereses.2.Se
encuentrensujetosacuratela.
3.Tenganlacondicindedeudoresoacreedoresdelmenoromayorincapaz,por
cantidades de consideracin, o fueran fiadores de los primeros, a noser que los
padresloshubiesennombradosabiendoestacircunstancia.
4.Tenganenunpleitopropio,odesusascendientes,descendientesocnyuge,
inters contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen
sidonombradosporlospadres.
5. Fueran enemigos del menor, mayor incapaz o de sus ascendientes o
hermanos.
6. Se encuentren excluidos expresamente de la funcin por el padre o por la
madre.
7. Sean condenados por homicidio, lesiones dolosas, ria, aborto, exposicin o
9.Tenganunanotoriamalaconductaoquenotuvierenmaneradevivirconocida.
10.Hayansidodestituidosdelapatriapotestad.
11.Fueronremovidosdeotratutela.
Tambin pierde la condicin de miembro de familia, quien renuncia a ella
fundamentando cualquier impedimento legal originado o descubierto durante el
ejerciciodesusfunciones.Apartirdeello,puedenrenunciarasucargo:
1.Losextraos,sihayenellugarparienteconsanguneoidneo.
2.Losanalfabetos.
3.Losqueporenfermedadcrnicanopuedencumplirlosdeberesdelcargo.
4.Losmayoresdesesentaaos.
5.Losquenotienendomiciliofijo,porrazndesusactividades.
6.Losquehabitanlejosdellugardondehadeejercerselatutela.
7.Losquetienenmsdecuatrohijosbajosupatriapotestad.
8.Losqueseanohayansidotutoresocuradoresdeotrapersona.
9. Los que desempean funcin pblica que consideren incompatible con el
DOCTRINA
Famla. Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho
Famlar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 DiEZPICAZO, Luis y
DerechodeFamlaenelCdigoCivil.Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDOV.,
Alex F. Manual de Derecho de Famla. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 ZANNONI,
Eduardo.DerechodeFamla.BuenosAires,Astrea,1998.
CESEDELCONSEJODEFAMILIA
ARTICULO 658
El consejo de familia cesa en los mismos casos en que acaba la tutela o la
curatela.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.549,610,611,615,616,617,618
Comentari o
Envirtuddelaremisinquehaceesteartculobajocomentarioalosartculos549
y 61 O Y siguientes del Cdigo Civil, los motivospor los que cesa el consejo de
familiasonlossiguientes:
1.Pormuertedelmenoromayorincapaz.
3. Por cesar la incapacidad del menor. Esto se produce cuando cumplidos los
diecisis aos de edad, el menor contrae matrimonio, u obtiene un ttulo oficial
queleautorizaaejercerunaprofesinuoficio.
4. Porcesarla incapacidaddel padreo lamadre cuyacuratela fuerealizadapor
eltutordesumenorhijo.
5.Poringresar,elmenor,bajolapatriapotestad.
6.Porcesarlaincapacidaddelmayorincapaz.7.Porcesarlainterdiccincivil.
8.Porextincinoprdidadelosbienes,sielconsejoseformexclusivamenteen
proteccindelosbienesdelmenoromayorincapaz.
9.Porreaparicindelausenteodequiensepresumamuerto.
10:Sielconsejodefamiliaseformaparavigilarlosbienesdelconcebido,cesar
ensusfuncionesalnacimientoomuertedelmenor.
11.Dehabersedesignadocuradorespecial,elconsejodefamiliacesarcuando
concluyenlosasuntosporlosqueseconstituylacuratela.
En consecuencia, el consejo de familia cesa en sus funciones en el
momentoenquelasrazonesquemotivaronsuconstitucinhayandesaparecido.
DOCTRINA
DISOLUCiNJUDICIALDELCONSEJO
ARTICULO 659
Eljuezdebedisolverelconsejocuandonoexistenmerodemiembrosnecesario
parasufuncionamiento.
Comentari o
De acuerdo con lo expresado en el artculo 626 del Cdigo Civil, de no haber
cuatro miembros natos, dentro de los cincuenta kilmetros del lugar donde se
formara el consejo, el juez completar el nmero con los dems parientes
consanguneos,entrelosqueseprefierealmsprximosobreelmsremoto,yel
de mayor edad cuando sean de igual grado. De inmediato, se considera a los
sobrinosyprimoshermanos,siguiendolasmismasreglasdepreferencia.
Encasodequenosellegueacompletarelnmeromnimodecuatrointegrantes
parael consejo de familia,stenoseformarysus atribucionessernasumidas
poreljuezdepazodefamilia,segncorresponda.
Sin embargo, si el consejo de familia se encuentra constituido, pero durante su
vigencia algn miembro ha perdido dicha condicin por las causales enunciadas
enlosartculos515y554delCdigoCivil,yfueraimposiblelograrsureemplazo,
el juez no tendr otra alternativa que disolver el consejo de familia y atribuirse
todaslasfuncionesqueantesrecaansobreelplenodelconsejo.Paracumplircon
sus funciones de manera cabal, el juez oir a quienes fueran miembros del
fenecidoconsejodefamilia.
DOCTRINA
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. Iv. Madrid, 1986 LACRUZ

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