victimizacin secundaria o re-victimizacin pro- vocada por el sistema judicial, con una escasa capaci- dad para defender sus derechos sin ayuda, e incluso con el riesgo de ser excluidas por el sistema. Por esta razn, las vctimas de especial vulnerabilidad suelen ser meno- res, ancianos, personas con discapacidad o con enfer- medad mental. Diferentes estudios han tratado de establecer el nivel de prevalencia de algunas de estas vctimas especialmente vulnerables, fundamentalmente en el caso de los menores (Stoltenborgh, van IJzendoorn, Euser y Bakermans-Kranenburg, 2011) y las personas con discapacidad (Gonzlez, Cendra y Manzanero, 2013). No obstante, la carencia de datos sobre preva- lencia de delitos sobre ancianos y personas con enferme- dad mental y las limitaciones de algunos de los estudios sobre prevalencia en menores dificultan una estimacin real del problema (Ramrez y Fernndez, 2011), aunque revisiones en diferentes pases (Stoltenborgh et al., 2011) apuntan hacia un aumento del nmero de denun- cias interpuestas, sin que eso suponga necesariamente un aumento de esta fenomenologa criminal (Garrido y Masip, 2004). Los delitos contra estos colectivos resultan especialmente problemticos cuando se trata de hechos difciles de acreditar (se producen sin testigos y sin evi- dencias fsicas que los corroboren), cuando las vctimas presentan limitaciones para denunciar y cuando se pro- duce sistemticamente la ocultacin del delito porque tie- ne lugar en el mbito familiar (privado). As sucede por ejemplo en los abusos sexuales, donde podra existir una elevada cifra negra de criminalidad (Lameiras, 2002). La consideracin de los menores y las personas con dis- capacidad como sujetos con derechos y necesidades espe- cficas derivadas de sus caractersticas psicolgicas es relativamente reciente. En el caso de los menores se inicia a finales del siglo XIX y consolida en la segunda mitad del si- glo XX (Arruabarrena y De Pal, 2008). Aunque hay que esperar hasta el ao 2006 para que la ONU promulgue la Convencin Internacional para los Derechos de las Perso- nas con Discapacidad. Esta nueva perspectiva social con- llevara cambios a nivel legal. Uno de los mbitos de especial proteccin de menores y personas con discapaci- dad ser su paso por el Sistema de Justicia. En 2005 el Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas aprob PROPUESTA DE PROTOCOLO PARA LA CONDUCCIN DE LA PRUEBA PRECONSTITUIDA EN VCTIMAS ESPECIALMENTE VULNERABLES Jos Luis Gonzlez 1 , Jos Manuel Muoz 2 , Andrs Sotoca 1 y Antonio L. Manzanero 3 1 Unidad Tcnica de Polica Judicial de la Guardia Civil. 2 Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid. 3 Universidad Complutense de Madrid La prueba preconstituida es una frmula jurdica que en los casos de vctimas especialmente vulnerables tiene dos objetivos funda- mentales: por un lado, proteger el testimonio de la vctima (indicio cognitivo) del deterioro derivado de mltiples e inadecuados abordajes, y por otro, evitar la revictimizacin provocada por el sistema policial y de justicia. Conscientes de la ayuda que la Psico- loga Jurdica puede realizar al desarrollo de esta diligencia procesal, en el presente artculo se desarrolla una propuesta para la conduccin de la prueba preconstituida basada en los conocimientos provenientes de la Psicologa del Testimonio y de la Psicologa de la Victimizacin Criminal adems de la experiencia prctica de psiclogos criminalistas y forenses. Palabras Clave: Psicologa jurdica, Abuso sexual, Vctimas, Memoria de testigos. The preconstituted evidence is a legal formula that in cases of especially vulnerable victims has two main objectives: a) protect the vic- tims testimony (cognitive evidence) of the subsequent deterioration of multiple and inappropriate interventions, b) avoid revictimiza- tion due on its way through the criminal process. In this paper a protocol for the development of preconstituted evidence is presented based on the knowledge of the Psychology of Testimony and the Psychology of Criminal Victimization in addition to the practical ex- perience of criminologists and forensic psychologists, aware of the support that the Forensic Psychology can bring to the development of this procedural stage. Key words: Forensic psychology, Sexual abuse, Victims, Eyewitness testimony. Correspondencia: Antonio L. Manzanero. Universidad Complu- tense de Madrid. Facultad de Psicologa. Campus de Somosa- guas. 28223 Pozuelo de Alarcn. Espaa. E-mail: antonio.manzanero@psi.ucm.es A r t c u l o s Papeles del Psiclogo, 2013. Vol. 34(3), pp. 227-237 http://www.papelesdelpsicologo.es P 227 A r t c u l o s las Directrices sobre la justicia en asuntos en los que se ven implicados menores de edad como vctimas y testigos de delitos, recogindose unas prcticas adecuadas basadas en los siguientes derechos de los nios: a) a un trato digno y comprensivo; b) a la proteccin contra la discriminacin; c) a ser informado; d) a ser odo y a expresar opiniones y preocupaciones; e) a una asistencia eficaz; f) a la intimi- dad; g) a ser protegido de sufrimientos durante el proceso de justicia; h) a la seguridad; i) a medidas preventivas es- peciales; y h) a la reparacin. Con respecto a las personas con discapacidad el art- culo 13 de la Convencin para este colectivo especifica: 1) Los Estados Partes asegurarn que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las dems, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeo de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la de- claracin como testigos, en todos los procedimientos ju- diciales, con inclusin de la etapa de investigacin y otras etapas preliminares. 2) A fin de asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a la justicia, los Estados Partes promovern la capacitacin adecuada de los que trabajan en la administracin de justicia, incluido el personal policial y penitenciario. En Espaa, las polticas y servicios de atencin y pro- teccin de menores no comenzarn su andadura hasta los aos ochenta, tras la promulgacin de nuestra Cons- titucin. Cambios legislativos significativos sern la Ley 21/87, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artculos del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) en materia de adopcin y otras reformas de proteccin de menores; y la Ley Org- nica 1/1996 de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, que en relacin al paso del nio por el proceso judicial, en su art. 9.1 seala que las comparecencias ju- diciales del menor se realizarn de forma adecuada a su situacin y al desarrollo evolutivo de ste, cuidando de preservar su intimidad. Aunque no existe en nuestra legislacin un autntico es- tatuto de proteccin de los menores en el proceso penal cuando comparecen en calidad de vctimas o testigos, se han producido importantes reformas de la Ley de Enjuicia- miento Criminal (LECrim) encaminadas a procurar dicha proteccin. As en la Ley Orgnica 8/2006, de 4 de di- ciembre, se introducirn modificaciones en los arts. 433, 448, 707 y 731 bis en este sentido, abriendo un nuevo abanico de facultades a los Jueces y Tribunales a la hora de acordar medidas concretas de proteccin de los meno- res vctimas y testigos (Alcn y De Montalvo, 2011). Es en este marco de proteccin de las personas de es- pecial vulnerabilidad a su paso por el proceso penal en el que a lo largo de este trabajo se va a abordar la con- veniencia de la prueba preconstituida (Magro, 2008), tambin denominada en ocasiones anticipada. En el pa- norama internacional, tanto el Tribunal de Estrasburgo (SSTEDH de 2 de octubre de 2002, caso SN contra Sue- cia; y de 16 de diciembre de 2003, caso Magnusson contra Suecia), como el Tribunal de Justicia de las Comu- nidades Europeas (STJCE de 16 de junio de 2005, Ma- ra Pupino, asunto C-105/03) admiten la validez de las pruebas preconstituidas para el caso en que las vctimas sean menores de edad. En Espaa tambin se cuenta con abundante jurisprudencia, como ya se ha apuntado, y supone un buen referente la Sentencia n 96/2009 del Tribunal Supremo (Sala 2), porque realiza una interpre- tacin actualizada del trmino imposibilidad 1 de com- parecencia el da de la Vista Oral, incluyendo los casos en que existe riesgo cierto de producir consecuencias para la incolumnidad psquica y moral de menores de edad vctimas de delitos sexuales. No obstante nuestro Alto Tribunal recuerda que esta prctica no debe ser indiscriminada, y que en cada me- nor habr que valorar si su comparecencia puede afec- tar a su desarrollo personal o a su salud mental (Molina, 2009). A este precepto tambin se hace mencin en la Circular 3/2009 de la Fiscala General del Estado, que establece que para realizar una preconstitucin de la prueba en casos de menores vctimas de delitos sexuales debe concurrir alguna de las dos circunstancias siguien- tes: a) que se acredite mediante un informe pericial que la comparecencia del menor en el acto de juicio oral puede ocasionarle un grave dao psicolgico (i.e., STS n 332/2006 de 4 de marzo); y b) que el nio sea muy pequeo y el lapso temporal entre la primera declara- cin y la fecha de juicio oral pueda afectar a la calidad de su relato (i.e., STS n 1582/2002 de 30 de septiem- bre, STC n 174/2011 de 7 de noviembre). Con respecto a otros colectivos de vctimas especialmente vulnerables, Espaa ratific la Convencin Internacional PROTOCOLO DE PRUEBA PRECONSTITUTIVA 228 1 Ms cercana al art. 777 LECrim, que deja abierto el motivo por el que sea imposible practicar la prueba el da de la vista oral, a diferencia del procedimiento ordinario que establece supuestos muy tasados (muerte, incapacidad o residencia fuera de la Pennsula). A r t c u l o s de los Derechos de las Personas con Discapacidad en 2007, y actualmente se est tramitando el Estatuto de las Vctimas que tratar de aplicar la Convencin a nuestra legislacin. La Decisin Marco 2001/220/JAI del Conse- jo, de 15 de marzo de 2001 (LCEur 2001, 1024), relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal, obliga a brindar a los sujetos pasivos de hechos delictivos que sean especialmente vulnerables un trato especfico acorde con su situacin (art. 2, apartado 2). Ms recientemente, la Di- rectiva 2012/29/UE, del Parlamento Europeo y del Con- sejo, de 25 de octubre de 2012, establece las normas mnimas sobre los derechos, el apoyo y la proteccin de las vctimas de delitos, incluyendo en los arts. 22 y 23 a las vctimas con necesidades especiales de proteccin, aunque no es de obligado cumplimiento por los Estados miembros hasta el 16 de noviembre de 2015. En este marco jurdico, la prueba preconstituida se ha empezado a aplicar a personas con discapacidad intelectual y por lo tanto figura en la jurisprudencia espaola (i.e., STS n 962/2011 de 29 de sept iembre; SAP Lrida n 322/2012 de 24 de septiembre). Por tanto, en Espaa el recurso a la prueba preconsti- tuida es jurdicamente posible y tiene dos fines funda- mentales: por un lado, evitar las consecuencias de la victimizacin secundaria (salvaguarda del superior inte- rs de las vctimas especialmente vulnerables), y por otro, proteger el elemento probatorio (la prueba testifi- cal) en aras de obtener la verdad material (Gisbert, 2011). Resulta obvia, por tanto, la ayuda que la Psicolo- ga Jurdica puede ofrecer al Derecho para la consecu- cin de ambos objetivos (De la Rosa, 2011), para lo cual en este artculo se recordarn los aportes de la Psi- cologa del Testimonio y de la Psicologa de la Victimiza- cin Criminal, y se propondr un protocolo de actuacin basado en la experiencia de psiclogos criminalistas y psiclogos forenses (Muoz, Manzanero, Alczar, Gon- zlez, Prez y Yela, 2011; Recio, Alemany y Manzane- ro, 2012) en la prctica de las diligencias procesales relacionadas con la preconstitucin de la prueba. EL INDICIO COGNITIVO: CARACTERSTICAS Y NECESIDADES DE PROTECCIN Para establecer la realidad judicial de los hechos se consideran diferentes medios de prueba. Entre los ms comunes estn los materiales, documentales, periciales y testificales. Esta ltima est relacionada con las declara- ciones sobre los hechos y las identificaciones de los auto- res. Tanto unas como las otras tratan de obtener una descripcin sobre lo ocurrido y las personas participan- tes, as como su reconocimiento. Sobre estas tareas influ- yen los procesos atencionales, perceptivos, de memoria, lenguaje y pensamiento. De ah la denominacin de in- dicio cognitivo. Se establece (Orden JUS/1291/2010 de 13 de mayo sobre normas para la preparacin y remisin de mues- tras objeto de anlisis por el Instituto de Toxicologa) que la prueba debe guardar una cadena de custodia para evitar alteraciones, sustituciones, contaminaciones o des- trucciones. El procedimiento de custodia incluye la forma de extraer o recolectar la prueba, su conservacin y la entrega fiscalizada. Generalmente se aplica a la prueba material, sin embargo, por extensin debera aplicarse a cualquier tipo de prueba, tambin a la testifical. La reali- dad es que por norma general la prueba testifical es sis- temticamente excluida de estos procedimientos, y las declaraciones e identificaciones no guardan la cadena de custodia que permita evitar que los recuerdos se alte- ren, sustituyan, contaminen o destruyan. Porque en con- tra de lo que marcan las creencias comunes, la memoria no es infalible ni funciona como una cmara de vdeo que registra fielmente todo lo ocurrido, con la posibili- dad de reproducirlo sin variacin, tiempo despus, las veces necesarias. Los recuerdos estn en continua trans- formacin y se ven afectados por procesos de deterioro debido al paso del tiempo y a la interferencia de infor- macin ajena (Baddeley, Eysenck y Anderson, 2010). En general, estaramos de acuerdo en que no tendra sen- tido acudir a la escena del crimen a recoger muestras transcurrido un tiempo suficientemente largo, y que cada vez que alguien acude all puede contaminar las pruebas si no se hace con el cuidado suficiente. Adems, todo el ma- terial recogido susceptible de sufrir efectos de trasferencia o contaminacin debe custodiarse en ptimas condiciones para ser protegido y minimizar su deterioro. De igual mo- do, el indicio cognitivo (el recuerdo) se deteriora transcurri- do un plazo de tiempo, y se reconstruye cada vez que el testigo (vctima o imputado) recuerda y narra los hechos, con la posibilidad de que se contamine con informacin del entorno, las preguntas formuladas, los medios de co- municacin o los comentarios de otros. La degradacin y contaminacin de los recuerdos ser especialmente grave cuando se trate de testigos vulnerables, cuanto ms tiempo haya pasado, y en sucesos mediticos. Los estudios sobre el funcionamiento de la memoria muestran que no existe ningn procedimiento que permita recuperar los recuerdos originales una vez que stos se hayan trasformado (Man- JOS LUIS GONZLEZ, JOS MANUEL MUOZ, ANDRS SOTOCA Y ANTONIO L. MANZANERO 229 A r t c u l o s zanero, 2010; Toglia, Read, Ross y Lindsay, 2007). En ge- neral cuando no se ha guardado la cadena de custodia de una prueba, deja de tener validez, ante la posibilidad de contaminacin, sustitucin, alteracin o destruccin. Todos estos efectos pueden sufrir los recuerdos cuando no se ac- ta con las debidas precauciones y en este sentido la prue- ba testifical podra igualmente quedar invalidada. La investigacin en Psicologa del Testimonio ha delimi- tado los distintos factores que pueden afectar a la huella de memoria que tradicionalmente se han organizado en tres grupos (Manzanero, 2010): a) Factores que afectan a la fase de codificacin de la informacin. Dentro de este grupo tendramos, por un lado, caractersticas de la situacin de victimizacin criminal (i.e., condiciones perceptivas, duracin, sen- sacin de riesgo para la vida, etc.) y, por otro, carac- tersticas de la vctima/testigo (sexo, edad, emociones experimentadas, etc.) b) Factores que afectan a la fase de retencin de la in- formacin. Englobaran: el tiempo de retencin, el n- mero de repasos y las recodificaciones. c) Factores que afectan a la fase de recuperacin de la in- formacin. Aludiran al nmero de veces que se ha abordado a la vctima sobre los supuestos hechos de- nunciados y la forma en que se han llevado a cabo los distintos abordajes. La investigacin en este sentido es clara al sealar que a mayor nmero de veces que la vctima haya tenido que recuperar el recuerdo mayor probabilidad de distorsin del mismo. Por otro lado, tambin se ha comprobado que cuanta menos edad tie- ne el menor ms vulnerable es a la sugestin derivada de una exploracin inadecuada (i.e., estilo de entrevista directivo y con uso de preguntas tendenciosas, capcio- sas, sugerentes, de eleccin forzada o tipo si/no). Los factores contaminadores que inciden en la fase de codificacin y retencin se escapan a cualquier control dirigido a minimizar su impacto. Sin embargo, los facto- res que afectan a la fase de recuperacin son evitables siempre que se aborde a la vctima de una forma ade- cuada. En este sentido, son claros los beneficios del re- curso a la prueba preconstituida guiada por un experto en Psicologa Jurdica, fundamentalmente cuando se tra- ta de testigos y vctimas especialmente vulnerables para los que se deben articular las adaptaciones necesarias en las entrevistas policiales y judiciales (Milne y Bull, 2006) tal y como se ha mencionado ms arriba y esta- blece la legislacin espaola e internacional para garan- tizar los derechos de estos colectivos. EL IMPACTO PSQUICO EN LA VCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE: PREVINIENDO LA VICTIMIZACIN SECUNDARIA Las distintas investigaciones han puesto de manifiesto la dificultad para establecer un patrn psicopatolgico ni- co asociado a la vivencia de una situacin de victimiza- cin, detectndose una amplia variedad de signos y sntomas de muy escasa especificidad en las muestras analizadas (Milner y Crouch, 2004; Pereda, 2009). As por ejemplo, en el caso especial de los abuso sexuales, se han detectado desajustes en las funciones fisiolgicas, y en las reas cognitiva, emocional, conductual y rela- cional de las vctimas dependiendo de su edad (Echebu- ra y Guerricaechevarra, 2005). En otras ocasiones las vctimas no tienen una vivencia traumtica de la expe- riencia victimizante (i.e., falta de capacidad cognitiva para dotar de significado social a los hechos e inexisten- cia del dolor durante la realizacin de la actividad se- xual ilcita) no producindose una desestabilizacin en su estado psicolgico. En trminos generales, es frecuen- te encontrar que los factores emocionales asociados al recuerdo del hecho traumtico no siempre encajan con lo esperado (Manzanero, Recio, Alemany y Prez-Cas- tro, 2013). Por tanto, parece difcil determinar con exac- titud la presencia o ausencia de una situacin delictiva atendiendo nicamente al estado psicolgico de la posi- ble vctima (Milner y Crouch, 2004). As, por ejemplo, muchos de los desajustes psicolgicos asociados al abu- so sexual infantil pueden ser fruto de otros estresores psi- cosociales en la vida del menor (por ejemplo, una situacin de ruptura parental). Siguiendo los datos arrojados por los distintos estudios, son muchos los factores que pueden modular el impacto que un hecho delictivo puede tener sobre la vctima, as como en su recuperacin futura. Entre esos factores cabe citar las caractersticas del delito, el grado de familiari- dad con el agresor, el desarrollo intelectual, factores de vulnerabilidad y resiliencia, el sexo de la vctima, y la respuesta por parte del entorno de apoyo (Ramrez y Fernndez, 2011). Los efectos ms graves se vinculan a un mayor nivel de contacto fsico, mayor frecuencia y duracin de la situacin victimizante, a que el agresor sea una persona significativa para la vctima y al empleo de la fuerza y la violencia. El peor pronstico de recupe- racin parece relacionado con el menor apoyo y el ma- yor conflicto intrafamiliar (Lameiras, 2002). Ser importante, por tanto, que el tcnico encargado de guiar la prueba preconstituida, cuente con un perfil PROTOCOLO DE PRUEBA PRECONSTITUTIVA 230 A r t c u l o s del estado psicolgico de la vctima con anterioridad a la realizacin de sta, que oriente, en base a criterios clnicos, sobre la idoneidad o no del momento elegido para su realizacin. Si se decide llevar a cabo la prueba preconstituida, el entrevistador deber estar atento a los indicadores de sufrimiento emocional en la vctima para aplicar tcnicas de intervencin en crisis que minimicen el nivel de malestar, o aconsejar al juez la suspensin de la prueba, ya que adems de suponer un dao adicional para la vctima puede afectar a su testimonio, colocn- dola en una situacin de indefensin jurdica. Por otro lado, el paso de las vctimas especialmente vul- nerables por el Sistema de Justicia puede conllevar da- os adicionales a su estabilidad psicolgica, es lo que se conoce como victimizacin secundaria. El principal fac- tor de riesgo en este sentido sera la sobreexposicin de la persona en situacin de vulnerabilidad a distintas eva- luaciones-entrevistas que pueden producir, por un lado, la continua re-experimentacin de emociones negativas asociadas a la vivencia traumtica; y por otro, la sensa- cin de descrdito, principalmente si sus declaraciones son fuertemente cuestionadas por la defensa del acusa- do, que afectar a su autoestima y favorecer el mante- nimiento o desarrollo de sentimientos de culpa. Ambas cuestiones interferirn con una evolucin teraputica po- sitiva (Hamblen y Levine, 1997; Lameiras, 2002; Turman y Poyer, 1998). De nuevo la opcin jurdica de la prueba preconstituida parece un recurso adecuado que contribuira a minimi- zar estos efectos secundarios derivados del paso de las vctimas de especial vulnerabilidad por el proceso penal, integrando las exigencias psicolgicas con los imperati- vos jurdicos (Echebura y Subijana, 2008). Se han re- cogido los siguientes puntos esenciales para asegurar un adecuado desarrollo de esta diligencia procesal (adap- tados de Caso, Arch, Jarne y Molina, 2011): Principio de proteccin. La vctima adquiere todo el protagonismo, dirigindose todos los esfuerzos judicia- les a procurar un contexto en el que se sienta cmoda, ofrecindole un entorno de tranquilidad y confianza en el que pueda expresarse libremente. Principio de adecuacin a las concretas circunstancias de cada vctima vulnerable. El entrevistador deber preparar su exploracin atendiendo a las caractersti- cas psicolgicas de la vctima. El grado de desarrollo emocional y sus capacidades cognitivas (pensamiento y lenguaje) exigirn del entrevistador adaptar las pre- guntas en funcin de estas circunstancias. Principio de intimidad. La vctima debe expresarse libre y sinceramente. Se buscar un entorno en el que se mini- micen todas aquellas circunstancias que puedan coartar a la vctima vulnerable (i.e. caractersticas que remar- quen la autoridad del entrevistador). Cuanto menos note la presencia de otros actores del proceso judicial ms c- moda se sentir la vctima. Intimidad no es sinnimo de ocultamiento. El entrevistador debe explicar a la vctima, atendiendo a sus capacidades cognitivas, el desarrollo y sentido de la diligencia. Nunca se debe mentir. Posibilidad de participacin de expertos. Ser el Juez quien, valorando las circunstancias concurrentes, deci- dir si es preciso o no esta garanta adicional. La si- tuacin del menor en el proceso (testigo/vctima), el desarrollo cognitivo, y la gravedad de delito parecen ser los criterios utilizados por el juzgador para recurrir a la colaboracin del experto (Circular 3/2009 FGE). En este sentido el Tribunal Supremo (Sentencia n 96/2009) concede al experto un papel activo en el desarrollo de la prueba y no de mero espectador: la actuacin del experto no puede limitarse a una fun- cin espectadora o de presencia pasiva, sino de apor- tacin activa de sus conocimientos o habilidades propia de su experiencia Eso no significa que el in- terrogatorio lo dirija el experto, sino el Juez de Instruc- cin con intervencin de las partes presentes, bajo el control de aqul y por medio del instrumental del ex- perto. Una posibilidad de intervencin de expertos que se recoge claramente en el art. 433 de la LECrim: toda declaracin de un menor podr realizarse ante expertos y siempre en presencia del Ministerio Fiscal. A este respecto parece interesante resaltar las pala- bras de Caso y colaboradores (2011): El juez no tie- ne competencias tcnicas para llevar a cabo tales entrevistas. El juez no es un psiclogo ni debe creer que la Psicologa es ciencia sencilla. Su experiencia no es suficiente. Abordar a solas tales entrevistas puede ocasionar un grave perjuicio al menor. Con respecto a las vctimas con discapacidad intelectual se reco- mienda la figura del facilitador (Recio et al., 2012). PROPUESTA DE ACTUACIN PARA EL DESARROLLO DE LA PRUEBA PRECONSTITUIDA Teniendo en cuenta los dos beneficios fundamentales de la prueba preconstituida, salvaguardar el indicio cogniti- vo (testimonio) como elemento probatorio y evitar la victi- mizacin secundaria, en los apartados que siguen se propone un diseo de actuacin a partir de la experien- JOS LUIS GONZLEZ, JOS MANUEL MUOZ, ANDRS SOTOCA Y ANTONIO L. MANZANERO 231 A r t c u l o s cia prctica de psiclogos criminalistas y forenses de nuestro pas. Recordemos que en el caso de los menores, la necesidad de una protocolizacin en este sentido fue planteada durante la tramitacin parlamentaria de la LO 8/2006, que si bien no fue definitivamente recogido en la Ley, contemplaba: en las declaraciones de menores en los procesos penales se les tomar declaracin a tra- vs de un experto, al que el Juez, el Ministerio Fiscal y las partes previamente habrn facilitado las preguntas, y esta exploracin ser seguida por el Juez y las partes a travs de un espejo unidireccional o de un circuito cerra- do de vdeo y podrn sugerir nuevas preguntas a travs del experto, grabndose en soporte audiovisual para su valoracin (Circular 3/2009 FGE). La Convencin de los Derechos de las Personas con Discapacidad promul- gada por la ONU estableca esta misma posibilidad. Esta diligencia procesal, como ya se ha sealado, no su- pone una actividad pericial, por cuanto se trata de una variante de la exploracin judicial de la vctima, con lo cual no es equiparable a la evaluacin forense del caso, que puede o no requerirse posteriormente al tcnico por la instancia judicial y que implicara otro tipo de intervencio- nes adems de la obtencin y valoracin del testimonio (i.e., exploracin psicopatolgica, aplicacin de pruebas psicomtricas, contacto con otros profesionales, etc.). Tam- bin habra que diferenciarla de las diligencias policiales derivadas de la investigacin criminal de los supuestos hechos y que pueden incluir la entrevista con la posible vctima. Es recomendable, a la luz de las distintas investi- gaciones, que en el caso de repetir entrevistas stas sean conducidas por los mismos entrevistadores (Milne y Bull, 1999; Ainsworth, 2001; Milne y Bull, 2006; Bull, Valenti- ne y Williamson, 2009); por tanto, si los psiclogos crimi- nalistas han abordado ya a la vctima dentro de la investigacin criminal deben ser los encargados de guiar la realizacin de la prueba preconstituida. En caso contra- rio, lo normal es que la demanda se realice al psiclogo forense adscrito al juzgado. Una vez que el Juez de Instruccin motiva la convenien- cia de recurrir a esta diligencia, y solicitada la interven- cin del tcnico va judicial, ste debe explicar al Juez las condiciones ms adecuadas para alcanzar los objeti- vos pretendidos, as como la forma de intervenir de los distintos operadores jurdicos (como el traslado por es- crito de las cuestiones que desean que el tcnico formule a la vctima; una situacin que se repetir tantas veces como sea necesario, hasta que se d por finalizada la exploracin judicial). Tambin se explicar que el ritmo de la entrevista vendr marcado por las caractersticas de la vctima, y las limitaciones que se podrn encontrar en el desarrollo de la prueba, que en ocasiones pueden llevar a suspender la misma (ansiedad de separacin, reticencias a hablar con el entrevistador, bloqueo emo- cional, llanto continuo, etc.). Hechas estas advertencias (fundamentadas en los conocimientos cientficos para la optimizacin de la obtencin de testimonios), para reali- zar la prueba preconstituida el tcnico debera seguir los siguientes pasos. 1) Vaciado del expediente y contacto con el contexto de la vctima El tcnico analizar toda la informacin obrante en el atestado policial y/o expediente judicial, para obtener una visin clara del ilcito penal que supuestamente se ha producido (que guiar posteriormente sus preguntas), y realizar una entrevista con los cuidadores o represen- tantes legales de la vctima vulnerable para obtener da- tos de su proceso psicoevolutivo, factores tnicos (si proviene de otra cultura), rutinas diarias, situacin de re- velacin de los hechos delictivos, reaccin por parte del contexto y estado psicolgico de la vctima. 2) Preparacin del espacio fsico Este punto, a pesar de su importancia, en la mayora de las ocasiones viene impuesto por la disponibilidad y medios del Palacio de Justicia. Hay que recordar que la entrevista debe ser seguida en tiempo real por los distin- tos operadores jurdicos (juez, fiscal y abogados de las partes) para que posteriormente introduzcan, a travs del tcnico, las preguntas aclaratorias que estimen opor- tunas. Adems la entrevista debe ser grabada en sopor- te audiovisual para que posteriormente pueda ser reproducida en la fase de juicio oral y valorada por el Tribunal sentenciador (sin perjuicio de que se pueda uti- lizar tambin como material que ayude a realizar algu- na pericia sobre credibilidad del testimonio). Lo idneo sera contar con dos salas contiguas conectadas por un sistema de circuito cerrado de televisin, o con espejos unidireccionales (tipo cmara de Gesell). La solucin ms empleada por los autores de este trabajo es el em- pleo de la sala de vistas (en la que estaran las partes), y de un despacho cercano (en donde se realizara la en- trevista), disponiendo en el despacho una cmara de v- deo que con el consiguiente cableado permita presenciar en directo la entrevista en un monitor instalado en la sala de vistas. El equipo de grabacin debera ser lo ms dis- PROTOCOLO DE PRUEBA PRECONSTITUTIVA 232 A r t c u l o s creto posible, y antes de dar comienzo a la prueba ha- bra que asegurar el funcionamiento correcto de todo el instrumental. El ambiente en la sala de entrevista debe ser privado, con suficiente iluminacin, adecuada ventilacin y tem- peratura, informal, con mobiliario adaptado al tamao del entrevistado y libre de perturbaciones y de todos aquellos objetos que pueda distraer la atencin. Cuando no se cuente con un espacio especfico para este tipo de diligencias, y se den distintas opciones al tcnico, ste deber hacer su eleccin basndose en el criterio de aquella sala que pueda producir menos estrs a la vcti- ma. En definitiva, el espacio debe ser lo menos intimida- torio posible para facilitar el establecimiento del rapport (clima clido y de confianza). En este sentido, los adoles- centes, por lo general, se encontrarn ms cmodos en un entorno como el de los adultos (Carrasco, 2012). 3) Preparacin de la entrevista El anlisis de toda la informacin disponible y la entre- vista con las personas significativas del entorno de la vc- tima especialmente vulnerable permitir al tcnico disear la entrevista en torno a cuatro elementos impor- tantes: el momento, el tiempo de duracin, el espacio f- sico (ya abordado) y la intervencin del entrevistador. En la medida de lo posible, es mejor planificar la prueba en un momento que sea idneo para la vctima, tanto des- de el punto de vista emocional (situacin psicolgica deri- vada de los hechos) como del desarrollo de sus rutinas diarias (horas de comida y/o sueo, actividades ldicas, etc.) para que su cooperacin no se vea afectada por es- tas variables (Ezpeleta, 2001). En este sentido, conviene recordar que muchas vctimas de estas caractersticas no acuden voluntariamente a la situacin de entrevista. La prueba preconstituida supone una situacin de estrs para toda persona especialmente vulnerable, de mayor o menor intensidad dependiendo de su desarrollo cogni- tivo y del estado emocional previo, por dos motivos fun- damentales: primero, porque el contexto judicial es un espacio desconocido y excesivamente formalista; y, se- gundo, porque el motivo de la interaccin es desagrada- ble, sobre todo si ha habido una vivencia traumtica de los hechos. Por tanto, la duracin de la entrevista deber ser la mnima imprescindible, siempre atendiendo al es- tado emocional de la persona entrevistada durante la misma y al sentido jurdico de sta (medio probatorio). Las distintas investigaciones indican que no es recomen- dable una entrevista de ms de una hora, incluso en cir- cunstancias idneas. En cualquier caso, habr que estar atentos a las seales de fatiga y prdida de concentra- cin, ya que si la persona est muy cansada o ha desis- tido, ser mejor finalizar la entrevista (Carrasco, 2012). Respecto a la intervencin del entrevistador, en primer lugar cuidar su vestimenta para evitar marcar la asime- tra de la relacin. Con respecto a la comunicacin no verbal, debera situarse a la misma altura visual que el entrevistado para estimular el trato de igualdad, favore- cer la comunicacin y percibir las seales no verbales de ste que puedan indicar un estado de malestar emocio- nal. Se evitar el contacto visual directo cuando se abor- den los hechos relativos a la situacin de victimizacin, sobre todo cuando se trate de delitos sexuales. La postura corporal adecuada por parte del entrevistador ser aque- lla que exprese receptibilidad hacia el discurso de la vcti- ma, inclinndose ligeramente hacia adelante y sin cruzar los brazos. Al hablar, lo har en un tono clido y melo- dioso, y con un ritmo ms bien lento, evitando expresa- mente una infantilizacin del lenguaje. Si bien tambin conviene evitar ser excesivamente clidos y simpticos, ya que as se pueden provocar excesivas ganas de com- placer, lo que facilita un aporte de informacin ms ex- tenso pero compromete l a fiabil idad. El estil o de entrevista, sin olvidar el carcter jurdico de sta, deber ser flexible, ya que las vctimas de estas caractersticas re- accionan de forma poco productiva a los contextos y m- todos de entrevista rgidos (Carrasco, 2012). 4) Fases de la entrevista Podra dividirse la entrevista tcnica dentro de la prueba preconstituida en cuatro fases, a lo largo de las cuales ser- an de aplicacin todas las recomendaciones cientficas existentes sobre la obtencin de testimonios de personas vulnerables (por ejemplo, Milne y Bull, 1999; Lamb, Or- bach, Hershkowitz, Esplin y Horowitz, 2007; Milne y Bull, 2006; Bull y cols., 2009; Alemany, Quintana, Recio, Silva, Manzanero, Martorell y Gonzlez, 2012): a) Fase introductoria El objetivo fundamental de esta fase es el establecimiento del rapport con la vctima, prepararle para el desarrollo de la prueba, valorar su nivel de desarrollo cognitivo (de- sarrollo lingstico y nivel de razonamiento y conocimien- tos), y apreciar el desarrollo de sus habilidades sociales. Tambin esta fase es importante para favorecer la aten- cin y la sensacin de seguridad (Ezpeleta, 2001), por lo que se le alentar a que exprese todas las dudas y preo- JOS LUIS GONZLEZ, JOS MANUEL MUOZ, ANDRS SOTOCA Y ANTONIO L. MANZANERO 233 A r t c u l o s cupaciones que tenga. Puesto que se trata de una fase preparatoria, no ser imprescindible grabarla, salvo que lo disponga expresamente el Juez de Instruccin; aunque si posteriormente se tiene pensado proceder a valorar la credibilidad del testimonio de la vctima no estara de ms (y, de paso, esa grabacin siempre servira de modo di- dctico para que el experto comprobara el nivel en que se encuentran sus destrezas). Como principales pasos a se- guir, cabra citar: Recepcin de la persona que vamos a explorar y pre- sentacin del entrevistador, facilitando su nombre. Preguntar a la persona a explorar su nombre comple- to, edad, si conoce el lugar en el que se encuentra, por el sitio donde vive. Dependiendo de la edad y capaci- dad de la persona, se puede incluso dar una vuelta con ella por el Palacio de Justicia y presentarla a las diferentes personas que van a intervenir en la prueba, explicndole el papel que desempea cada uno de ellos, todo en un lenguaje comprensible. Aclaracin del marco de la entrevista. Se le indicar el propsito de la entrevista, evitando expectativas irrea- les sobre los fines y requerimientos del entrevistador. Tambin se le explicar el desarrollo de la entrevista, informndole de que va a estar en una sala a solas con el/ los tcnico/s, y que habr otras personas ob- servando, pero en una sala distinta. Estas explicacio- nes se le pueden facilitar visitando ambas salas. Aclaracin sobre las limitaciones de la confidencialidad. El motivo de que otras personas visualicen la entrevista es porque quieren ayudarle y garantizar su seguridad. Las personas de su entorno (profesores, vecinos, amigos, etc.) y el resto de personas que trabajan en el Palacio de Justicia no tendrn acceso a esa informacin. Establecer las reglas de la entrevista. Se le transmitir la necesidad de escuchar atentamente las preguntas, no apresurndose a contestar, que cuente todo lo que recuerde, aunque piense que no es importante, pero solo de lo que est seguro, indicndole que puede rec- tificar cuando haya dicho algo errneo, que debe soli- citar aclaracin cuando no comprenda alguna de las preguntas que se le realicen, motivndole para que se esfuerce y lo haga lo mejor que pueda. Evaluar sobre la marcha su comprensin de los concep- tos de verdad y de mentira, asegurando que entiende que es muy importante decir la verdad en todo lo que relate. Se le recordar que puede decir que no se acuer- da de algo, o que no sabe la respuesta a una pregunta. Se le indicar que es mejor que diga que no quiere ha- blar de un tema (situacin que deberemos respetar) a que invente (o mienta) sobre l. Y se le transmitir que su relato es importante, solicitando expresamente su co- laboracin. Conviene adems informar de que aunque se le pregunte varias veces sobre el mismo aspecto no significa que sus respuestas estn equivocadas sino que el entrevistador puede estar confuso. Advertirle de que se va a grabar la entrevista, y expli- carle el motivo e importancia de ello. Incluso se le puede permitir que ayude a instalar el equipo de grabacin audiovisual para que se desentienda de l. Informarle de dnde van a estar sus familiares o cuida- dores que le han acompaado durante el tiempo que dure la entrevista. b) Fase de transicin Los objetivos de esta fase sern afianzar el rapport, avanzar en la exploracin de las habilidades cognitivas y sociales, entrenarle en la tcnica de narracin libre que se utilizar en la siguiente fase, y evaluar su forma de recuerdo. Durante esta fase, el tcnico debe adoptar una estrategia poco directiva, abordando primero algn tema neutro y agradable (amigos, juegos, programas de tv, aficiones, etc.; utilizando la informacin aportada previamente por su contexto sobre sus intereses y fortale- zas), y centrando despus su atencin en un episodio positivo reciente que se le pedir que recuerde y descri- ba lo ms detalladamente posible. Esto servir de entre- namiento para que posteriormente tambin realice explicaciones detalladas, al tiempo que permite evaluar sus capacidades cognitivas. Durante esta fase ya estarn a solas el entrevistador y la persona a explorar. No obs- tante, dado que se van a utilizar medios audiovisuales, se puede contemplar la posibilidad de que participe un ayudante (adecuadamente presentado) que no interven- dr en la entrevista y que se ocupar de asegurar que los medios tcnicos (cmara de vdeo y cableados) fun- cionen correctamente (que el sonido y la imagen se reci- ban adecuadament e en l a sal a donde est n l os observadores, que la cmara est adecuadamente en- cuadrada en todo momento, y que la entrevista se gra- be). Est a f ase preparat ori a t ambi n convendr a grabarla, y que fuera presenciada por las partes, a crite- rio del Juez Instructor. c) Fase sustantiva o de obtencin del relato El objetivo de esta fase es obtener un relato lo ms ex- tenso y exacto posible sobre los hechos investigados. Es- PROTOCOLO DE PRUEBA PRECONSTITUTIVA 234 A r t c u l o s ta fase, que ser continuacin de la anterior, se iniciar en cuanto el entrevistador considere que es el momento adecuado, introduciendo una consigna del tipo sabes por qu has venido hoy aqu? Cuntame todo lo que re- cuerdes de esa situacin. En este sentido, el tcnico pue- de recurrir al empleo de protocolos ya contrastados (ver las referencias ya citadas sobre entrevista a menores o personas con discapacidad intelectual, y especialmente para esta fase el trabajo de Lamb et al., 2007, sobre el protocolo del NICHD; o las propuestas de Recio et al., 2012 para las personas con discapacidad). Al final de este perodo el tcnico ha tenido que obtener informa- cin suficiente sobre las siguientes cuestiones (en caso de abuso sexual infantil; para otros delitos habra que adaptar los aspectos a documentar): Quin: nombre del supuesto agresor y su relacin con l. Cundo: en qu momento del da (maana, tarde, no- che), de la semana (fin de semana, diario), antes/des- pus de ___ ocurran los hechos investigados. Este aspecto es de especial relevancia legal ya que depen- diendo de la edad y capacidad de la persona evaluada en el momento del supuesto delito la calificacin jurdica de los hechos ser una u otra, por lo cual, no debe sor- prender al tcnico que los distintos operadores jurdicos hagan hincapi en este aspecto. No obstante, debe te- nerse en cuenta que algunas personas especialmente vulnerables podran no ser capaces de contestar a esta pregunta o a las relativas a la frecuencia. Dnde: qu vea la persona durante la comisin del supuesto hecho delictivo, cmo era el lugar, en qu parte de la casa, si era en ms de un sitio, Frecuencia: saber cunto (mucho/poco) y desde cundo. Cmo: qu haca el supuesto agresor, qu haca la vc- tima, posiciones en las que estaban, si hablaron de al- go, Circunstancias del delito: si se trata de un delito se- xual, si tenan la ropa puesta o quitada, si haba o no luz, si oa algn ruido, si la puerta estaba abierta o ce- rrada, si le ha visto desnudo, si ha visto el pito/pene del sospechoso, si le hizo fotos en algn momento, Personas implicadas (si haba ms personas presentes). Si la vctima ha sido testigo de hechos similares hacia otras personas. Indagar si el supuesto autor le ha dado consignas del tipo que no lo cuente / que es un secreto. Indagar si el supuesto autor le ha amenazado / mal- tratado de alguna forma. En caso de que se haya amenazado a la vctima, indagar en qu consiste la amenaza y qu importancia / consecuencias tiene pa- ra ella. Indagar si el supuesto autor le ha seducido con rega- los, muestras de afecto. Cuando el tcnico termine su intervencin, har una pausa y se dirigir hasta la sala en la que se encuentren los observadores (mientras el ayudante, si existe, se que- da con la persona explorada, tratando temas neutros), a fin de recopilar las preguntas de stos, que las habrn ido anotando durante el visionado de la entrevista. Con- viene informar a la persona explorada del motivo por el que el entrevistador abandona la sala. Las preguntas planteadas por los distintos operadores jurdicos sern trasladadas por el tcnico a la persona explorada (vcti- ma) previa reelaboracin, conforme al siguiente procedi- miento y orden en el tipo de preguntas a realizar (Manzanero, 2010). Este proceso se repetir las veces que las partes consideren necesario hasta haber asegura- do que el Juez de Instruccin considere que se ha cumpli- do con el preceptivo principio jurdico de contradiccin entre las partes. Se finalizar el abordaje de los hechos denunciados comprobando si hay otros temas adicionales relevantes que no se hayan tratado, dando oportunidad a la perso- JOS LUIS GONZLEZ, JOS MANUEL MUOZ, ANDRS SOTOCA Y ANTONIO L. MANZANERO 235 TIPO Y ORDEN DE PREGUNTAS 1. Preguntas abiertas 2. Preguntas especficas no su- gerentes 3. Preguntas cerradas 4. Preguntas sugerentes 5. Preguntas de confrontacin OBJETIVO Obtener informacin sin presio- nar ni dirigir las contestaciones. Acl arar ms l a informacin proporcionada por la vctima Acl arar ms l a informacin proporcionada por la vctima Su utilidad es valorar la resis- tencia a la sugestibilidad de la vctima. Deben valorarse con mucha cautela y siempre consi- derando la posibilidad de que la informacin obtenida no sea exacta A utilizar en los casos en los que la vctima ha ofrecido informa- cin contradictoria durante la en- trevista o con respecto a otras exploraciones, con la intencin de clarificar la informacin pro- porcionada por l. A r t c u l o s na explorada para que los comente. Aqu podr termi- nar la grabacin de la entrevista, que, debidamente dili- genciada por el Secretario y aportada a la instruccin, debe ser debidamente custodiada, porque es el elemento clave que permitir el da de la vista oral garantizar el segundo de los principios jurdicos que da valor a la prueba testifical, el de inmediatez, a travs de su proyec- cin ante el Tribunal juzgador. d) Fase de cierre Teniendo en cuenta la tensin a la que ha podido estar sometida la persona explorada, con el cierre de la en- trevista se procurar restablecer un tono emocional posi- tivo. Para ello se volver a centrar su atencin en sus fortalezas e intereses, o incluso dedicar unos minutos a una actividad de ocio intrascendente (Carrasco, 2012). Se le volver a motivar para que pregunte o manifieste sus preocupaciones sobre el procedimiento judicial, el abuso o las consecuencias de la revelacin. Se le trans- mitir informacin clara sobre cules sern los siguientes pasos del procedimiento judicial, siendo cautos de no re- alizar promesas que no se puedan cumplir. Y, por lti- mo, se le agradecer su participacin en el proceso de entrevista, no por haber revelado los hechos delictivos. CONCLUSIONES Algunos hechos delictivos cometidos sobre personas es- pecialmente vulnerables suponen retos importantes de cara a la investigacin criminal. Por un lado, estas situa- ciones de victimizacin, por sus caractersticas (clandesti- nidad, ausencia de testigos y falta de evidencias fsicas), dotan de un mayor protagonismo al indicio cognitivo (testimonio de la vctima-testigo) como elemento probato- rio, que, en este tipo de vctimas, es ms fcil de conta- minar por sus especiales condiciones cognitivas; y por otro lado, estamos ante personas que ya parten de una fragilidad previa, lo que requiere de una mayor sensibi- lidad para evitar que su paso por el Sistema de Justicia les ocasione un dao adicional. Estas caractersticas han llevado a que por parte del Sistema de Justicia se admita legalmente el recurso a la prueba preconstituida en estos ilcitos penales con el ob- jetivo, por un lado, de proteger el indicio cognitivo (testi- monio) y, por otro, de proteger a la vctima de posibles factores asociados a la victimizacin secundaria. La investigacin proveniente de la Psicologa del Testi- monio y de la Psicologa de la Victimizacin Criminal ha puesto al alcance de los psiclogos criminalistas (perte- necientes a las unidades de investigacin criminal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad) y psiclogos forenses los conocimientos y las habilidades necesarias para con- ducir la prueba preconstituida de forma adecuada para la consecucin de los objetivos sealados. Sin embargo, las limitaciones actuales en medios tcni- cos y humanos impiden el recurso de manera habitual a estos tcnicos para el desarrollo de estas diligencias pro- cesales, lo que limita un ejercicio efectivo del inters su- perior de la vctima especialmente vulnerable. En este sentido, abogamos desde aqu para que tanto desde el Poder Judicial como desde el Consejo General de Psic- logos se demande a la Administracin la consolidacin de estos perfiles profesionales. AGRADECIMIENTOS El presente trabajo forma parte del proyecto Eliminating barriers faced by victims with intellectual disabilities: Police and Judicial proceedings with victims of abuse with inte- llectual disabilities, financiado por la International Founda- tion of Applied Disability Research (FIRAH), desarrollado en la Unidad de Atencin a Vctimas con Discapacidad In- telectual de la Fundacin Carmen Pardo-Valcarce con la colaboracin de la Seccin de Anlisis del Comportamien- to Delictivo de Polica Judicial de la Guardia Civil. REFERENCIAS Ainsworth, P. B. (2001). Psychology, Law and Eyewit- ness Testimony. Wiley. Alcn, M. F. y De Montalvo, F. (2011) (Coords.). Los menores en el proceso judicial. Madrid: Tcnos. Alemany, A., Quintana, J. M., Recio, M., Silva, E., Man- zanero, A. L., Martorell, A. y Gonzlez, J. L. (2012). Gua de intervencin policial con personas con disca- pacidad intelectual. Madrid: Fundacin Carmen Par- do Valcarce. Arruabarrena, M. I. y De Pal, J. (2008). 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