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LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN EL CDIGO PENAL

FEDERAL.

1. INTRODUCCIN

La expresin Administracin de Justicia se presta a ciertas confusiones ya que la administracin
es una actividad vinculada al poder ejecutivo del Estado, en tanto que la Justicia lo es al poder judicial.
En sentido propio no hay ms administracin que la que ejercen los rganos administrativos estatales
conforme a las leyes administrativas, ni ms Justicia que la que imparten los tribunales. La expresin
aqu empleada aprovecha lo que hay de identidad tcnica en el ejercicio de la funcin pblica, con
independencia del rgano de poder del que emane y ante la imposibilidad de considerar por
excesivamente reducida la funcin de juzgar como elemento comn. En efecto, una lectura del Art. 225
no soporta semejante restriccin, probablemente no se deba tanto a la imperfeccin del concepto, como
a los desordenes que guan al legislador en la compleja labor de ordenacin de los delitos. Ni siquiera es
posible el ajuste acudiendo a la clsica divisin tripartita de la Administracin de Justicia, segn que se
afecte a una indebida iniciacin del proceso, a una perturbacin en la actividad probatoria o, por ltimo,
a la ejecucin de lo juzgado podemos agrupar la totalidad de figuras.
Se entiende, pues, mejor acudiendo a criterios civilistas, de manera que se administra aquello de
que no se dispone. La potestad jurisdiccional otorga a los tribunales la competencia de administrar
Justicia conforme a la ley, sin que ello signifique que la cualidad de la Justicia le pertenezca. La idea de
que solo el servicio de la Justicia merezca proteccin penal especfica dentro del conjunto de los
servicios que el Estado presta a la sociedad permite valorar la importancia de la misma frente a otras
gestiones tan relevantes como la sanidad, la educacin o la seguridad.
En aquellos pases donde se encuentra consolidado el sistema acusatorio se observa un abanico
ms amplio de figuras delictivas que las que incluye el Cdigo Penal Federal, ya que no solo se considera
a los servidores pblicos de la justicia como autores sino tambin a las partes del proceso. En el derecho
comparado los delitos recogidos bajo este epgrafe son un conjunto de infracciones que guardan relacin
a las partes intervinientes en la misma incluyndose figuras como el quebrantamiento de condena, el
encubrimiento, el falso testimonio, las denuncias falsas o la omisin del deber de impedir determinados
delitos, entre otros. Algunos de estos delitos que guardan con las funciones de la Justicia una relacin
tan estrecha o ms que los que han sido agrupados bajo este epgrafe, estn diseminados por los otros
ttulos del Cdigo Federal.
El epgrafe Administracin de Justicia aparece en los cdigos penales a comienzos del siglo XX.
A pesar del tiempo transcurrido estamos en condiciones de afirmar que cumple, sobretodo, una funcin
sistemtica para ayudar a la ordenacin racional de las infracciones y, consiguientemente, no existe un
nico bien jurdico independiente que responda a esta idea. La heterogeneidad de figuras, muchas de las
cuales son, adems, pluriofensivas, es la mejor prueba de ello. Para ajustar al contenido del Ttulo y a las
figuras delictivas que incluye, el bien jurdico de Administracin de Justicia lo deberemos de concebir en
trminos tan amplios que resulta ineficaz para cumplir con las funciones interpretativas que se le asigna.
No solo debe abarcar la funcin jurisdiccional, en su sentido ms estricto, castigando los excesos
prevaricatorios de los rganos judiciales, sino que tambin debe entenderse como proteccin de las
resoluciones judiciales, por lo que se incluyen figuras como el quebrantamiento, o presupuestos de la
propia actividad jurisdiccional, como el encubrimiento o la tortura. Incluso vemos como el legislador ha
incluido figuras que carecen de relacin con la actividad jurisdiccional y se refieren al rgimen general
de los servidores del Estado. As sucede con la figura contenida en la fraccin I por el que se castiga
conocer negocios para los que los servidores pblicos estn impedidos.
No obstante, encontramos en la ciencia penal intentos de construir un bien jurdico capaz de dar
coherencia a estas figuras delictivas, superando la actual impresin de mero conglomerado. En este
sentido, podemos apreciar dos corrientes de opinin. De una parte, la de quienes destacan como objeto

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de proteccin el estricto funcionamiento de los rganos jurisdiccionales en un sentido formal. Se
tratara, entonces, de reforzar la disciplina procesal en si misma considerada. Si, a pesar de su carcter
fragmentario y subsidiario, se emplea la va penal para proteger el servicio pblico de la Administracin
de la Justicia es debido a la relevancia de la potestad jurisdiccional y al inters del Estado en las
correcciones de las resoluciones, lo que refuerza la confianza de la sociedad en las cualidades de la
misma. Difcilmente puede administrarse Justicia si los rganos encargados de ello carecen de autoridad
y la autoridad solo puede adquirirse en el marco de un Estado de Derecho a partir del formal respeto de
la ley. Bajo este prisma estos delitos aparecen concebidos como delitos de lesin, si bien la lesin se
confunde con la infraccin de la norma que regula los procedimientos.
La objecin ms grave que puede hacerse a semejante propuesta es que sita al Derecho penal
en una misin de perseguir las meras informalidades en el funcionamiento de los rganos de la
Administracin de Justicia, lo que resulta ms propio de la potestad disciplinaria. Por otra parte,
semejante propuesta se corresponde con un Derecho penal de autor y no con la responsabilidad por el
hecho. El fundamento de la sancin sera la infidelidad del servidor pblico y no la lesin de intereses o
valores de la sociedad.
La otra opcin, por la que nos inclinamos, parte de la idea de renunciar a la Administracin de
Justicia como bien jurdico independiente, reconocindole solo funciones intrasistemticas. Desde esta
perspectiva las figuras delictivas aqu agrupadas son sustancialmente independientes las unas de las
otras. Su nico denominador comn es la proteccin de los derechos y las garantas del proceso, si bien
por razones de poltica criminal el legislador adelanta las barreras de proteccin y castiga aquellas
acciones u omisiones que no respetan las leyes procesales porque ponen en peligro aquellas garantas.
Esta propuesta tiene sobre la anterior dos ventajas. La primera, que mantiene anclado el Derecho penal
a la funcin de defender bienes o valores, en este caso, los referidos principios y garantas del proceso.
La segunda, que convierte estos delitos en delitos de peligro, lo que obliga al rgano, que los juzga, a
probar como presupuesto de la responsabilidad penal que la conducta, adems de infringir la ley, puso
en peligro aquellas garantas delitos de peligro concreto-.
No se trata de negar que el funcionamiento de la Administracin de Justicia sea imprescindible
para la sociedad, en la dimensin que Welzel dio a los bienes jurdicos, e inspira por ello a la
criminalizacin de aquellas conductas que atentan contra aspectos de la misma, lo que ocurre es que
otras muchas figuras no pueden encontrar la razn de su existencia tan solo en la proteccin de este
servicio estatal. Optar por una u otra opcin tiene necesariamente implicaciones en el mbito de las
relaciones concursales entre los delitos.
Nos proponemos ordenar este trabajo en dos partes siguiendo la propia estructura de la
disciplina del Derecho penal. En la primera de ellas, a modo de parte general, analizaremos las
cuestiones de dogmtica penal y punitiva que presentan todos o la mayora de las figuras y,
posteriormente, abordaremos el estudio singular de las mismas agrupadas en torno al bien jurdico que
comparten. No sin antes, destacar en esta breve introduccin la preocupacin que suscita las actuales
polticas criminales centradas de un modo monocorde en criminalizar todas las conductas como nica
opcin para atajar los problemas de la sociedad moderna, arrastrando con estas polticas muchas de las
garantas del sistema penal y, aun conscientes. De la escasa eficacia de las mismas. Solo habr un
cambio cuando se invierta en esfuerzos preventivos. El Derecho penal solo puede asumir una modesta
funcin, pero su intervencin a posteriori nunca podr ser la solucin nuclear. La tendencia a convertir
el poder judicial en el autntico poder de direccin no solo trata de confundir las cosas desenfocando la
solucin de los problemas, sino que sita a la Justicia al borde de ser arrastrada al mismo precipicio del
que se le ha encomendado sacarnos.

2. CUESTIONES GENERALES.

2.1. DELITOS ESPECIALES.

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Los delitos contra la Administracin de Justicia son un grupo paradigmtico dentro de los delitos
especiales. Todos ellos requieren en el sujeto activo la cualidad de servidor pblico, quedando excluidos
como autores los particulares. El Art. 212 mantiene, no obstante, un concepto de servidor pblico que
excede de aquellas personas que, por el cargo que ostenta, ejercen funcin pblica, como sucede con los
representantes de la judicatura o de la Administracin Pblica Federal. Incluso, dentro de esta categora
se incluyen tambin los gestores de las empresas en las que existe representacin estatal, los cuales se
encuentran ms prximos a los particulares que a los funcionarios. Ni siquiera las conductas
prevaricatorias requieren que el autor ejerza funciones jurisdiccionales, tambin otros operadores de la
Justicia, como los secretarios del juzgado puede cometer, ocasionalmente, estos delitos.
Dos tipos de cuestiones se suscitan en torno a los delitos especiales. La primera se refiere a la
posibilidad de mantener respecto de ellos el mismo concepto de autor que se emplea en los delitos
comunes. La segunda resolver las interrogantes que plantean la participacin de particulares en los
delitos especiales.
2.1.1. Los delitos especiales y el concepto de autor.
La ciencia penal se encuentra dividida en torno a la cuestin de si el mismo concepto de autora
que es empleado en relacin con la mayora de los delitos puede mantenerse cuando nos encontramos
ante los delitos especiales o ante la comisin imprudente. Las tradicionales dificultades para diferenciar
entre el autora y participacin se han resuelto en la actualidad acudiendo a la ms verstil de todas las
teoras, segn la cual, es autor quien domina el hecho. Tiene su origen en las ideas finalistas en la
medida que se trata de indagar quien tiene el dominio final del hecho, lo que inevitablemente vincula la
indagacin de la autora con el contenido de la voluntad como cuestin que afecta a la tipicidad. La
teora del dominio del hecho, de un atractivo plstico, innegable se ha empleado en la jurisprudencia
desde pticas enfrentadas. Para unos, el dominio del hecho debe resolverse conforme a criterios
subjetivos, mientras que para otros es un problema objetivo, es decir, control material del devenir de la
ejecucin de los elementos tpicos.
Pero en la ciencia penal alemana bajo las propuestas de Roxin se ha terminado imponiendo el
criterio de que esta teora no es til para resolver los problemas de autor en los delitos que consisten en
la infraccin de una norma de deber. Este es el caso de los delitos contra la Administracin de Justicia,
en los que el crculo de posibles autores queda circunscrito a aquellas personas que por distintos
motivos tiene un especial deber que se infringe con el delito. La cualidad de servidores pblicos que se
requiere en los autores de estos delitos tiene un mayor peso que las que se exigen en el resto de los
delitos especiales, hasta el extremo de convertirse en el propio fundamento de la responsabilidad penal.
Esta circunstancia a juicio de quienes defienden esta tesis justifica que en los delitos de esta
naturaleza en relacin con la imprudencia, se deban considerar autores a todos aquellos que infringen el
deber y esta infraccin est vinculada con la comisin del delito, sin necesidad de que el sujeto haya
realizado actos ejecutivos del mismo. Semejante tesis no responde a la estructura lgica de la
imputacin objetiva que descansa sobre la ejecucin de todo o parte de los hechos ejecutivos del delito,
ni tampoco se ajusta a las normas vigentes ya que, conforme seala el Art. 9 obra culposamente el que
produce el resultado tpico
2.1.2. La participacin de los no-servidores pblicos en los delitos contra la Administracin de
Justicia.
En la actualidad la doctrina penal mantiene una posicin pacfica en torno al fundamento de la
responsabilidad de los participes de un delito. Abandonadas ya las tesis culpabilsticas, se entiende que
la clave esta en que el participe con su contribucin favorece la comisin de aquel. Esta teora nos
permite mantener unas bases objetivas para explicar la relacin de accesoriedad que se da entre el autor
y el participe. Nada que guarde relacin con el juicio de culpabilidad se transfiere de uno a otro que
permanecen unidos exclusivamente por el injusto. El participe contribuye en algo que no le pertenece y
esta circunstancia se refleja tanto en la configuracin de su propia tipicidad, como en la determinacin
de su responsabilidad penal.

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El problema que se suscita en el tema que nos ocupa es determinar el tratamiento penal que
merece el participe extraneus- en quien no concurre la cualidad de servidor pblico, cuando colabora
con este en la comisin del delito. Y, a la inversa, como responde el servidor pblico intraneus- cuando
es cmplice de un extraneus en la comisin de un delito especial. Dicho de forma resumida se trata de
saber si la mayor pena o la propia existencia del delito, debido a las condiciones personales que se
exigen, afectan y en que manera a quienes son extraneus.
El CP alemn resuelve la cuestin sealando que la falta de determinadas caractersticas
personales, que fundamentan la responsabilidad penal, en el participante (instigadores o cmplices),
dar lugar a una pena atenuada, mientras que si dichas condiciones personales agravan la sancin, la
atenan o la excluyen solo afectar a aquellos participes en los que concurra (Par. 28). Por su parte, el
CP espaol se expresaba en otros trminos. El texto originario no abordaba el tema de forma especfica,
sino tan solo en relacin con las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, estableciendo
que aquellas que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarn o atenuarn la
responsabilidad slo de aqullos en quienes concurran (Art. 65). Sin embargo, en el ao 2003 tuvo lugar
una reforma que aadi un ltimo prrafo al mencionado precepto que da un giro radical al tema ya que
ahora si se admite su incidencia. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario, dice el nuevo
texto, no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad
del autor, los jueces o tribunales podrn imponer la pena inferior en grado a la sealada por la Ley para
la infraccin de que se trate.

El CP Federal de Mxico se inclina en su Art. 54, con carcter general, por la no
comunicabilidad, de forma que el aumento o la disminucin de la pena, fundadas en las calidades, en las
relaciones personales o en las circunstancias subjetivas del autor de un delito, no son aplicables a los
dems sujetos que intervinieron en aqul. En el caso del CP Federal tampoco se plantea la cuestin de
las cualidades personales que fundamentan la responsabilidad, porque el referido artculo se limita a las
que la agravan o atenan. Sin embargo, en referencia a los delitos contra la Administracin la regla
parece modificarse porque conforme al art 212 in finis las mismas sanciones previstas para el delito de
que se trate se impondrn a cualquier persona que participe en la perpetracin de alguno de los
delitos de este Ttulo. Lo aqu sealado debe interpretarse en relacin con el Art. 54, con el que guarda
una relacin de norma especial frente a la regla general. La voluntad del legislador ahora es que en los
casos de coautora participar en la perpetracin- del extraneus con el servidor pblico, la pena de
aquel venga determinada por la de este, a pesar de que no concurra en el la condicin personal. Fuera
del alcance de este precepto quedan aquellos supuestos de delitos especiales no incluidos en los Ttulos
dcimo y undcimo, que, a tenor de lo sealado en la regla general del Art. 54, no afecta las causas de
naturaleza personal nada mas que a aquellos en quienes concurra, y los supuestos en los que ya no se
trata de coautora, sino de participacin conforme a las fracciones VI, VII y VIII del Art. 13.

Un enfoque correcto de los casos de participacin en los delitos contra la Administracin de
Justicia requiere que se distinga entre aquellas condiciones personales que fundamentan la
responsabilidad penal, de aquellas otras que tan solo dan lugar a una agravacin. En el primer caso nos
encontramos con delitos especiales propios que carecen de un correspondiente delito comn, en tanto
que en los delitos especiales impropios existe la posibilidad de castigar por el delito comn a los
extraneus en quienes no concurren las cualidades personales. Gran parte de los delitos contra la
Administracin de Justicia son delitos especiales propios, lo son todos aquellos en los que la accin
tpica se corresponde con un acto reglado del procedimiento, as, por ejemplo, no ordenar la libertad de
un procesado (frac. XVI) solo tiene relevancia penal cuando quien omite la orden tiene competencias
para ello. Sin embargo, la detencin ilegal de la fraccin X es un delito especial impropio que tiene su
correspondiente delito comn para los casos en los que la detencin la ejecuta un particular.
A falta de un correspondiente delito comn en los delitos especiales propios la participacin del
extraneus restara impune, si no se contempla como posible su participacin en esta modalidad
delictiva. Esta parece la solucin ms correcta por distintas razones. En primer lugar, es coherente con

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la solucin dada para los casos en los que el extraneus es coautor. Por otra parte, es la nica solucin
para evitar la impunidad que sera poltico criminalmente injustificada. Por ltimo, es una solucin
ajustada a derecho ya que si bien la norma de deber se dirige en primer termino al servidor pblico, es
innegable que tambin los particulares asumimos un deber jurdico de respeto a la funcin pblica que
nos obliga genricamente a no colaborar con los servidores pblicos en atentados contra la funcin
pblica.
En los delitos especiales impropios los particulares que realicen actos ejecutivos de un delito no
comprendido en los Ttulos dcimo y undcimo podrn ser castigados por el correspondiente delito
comn, mientras que los extraneus, coautor con el intraneus, al igual que en la propuesta anterior,
sern castigados como autor del delito especial. Cuando el autor es un particular y el participe un
servidor pblico, este ser castigado como participe del delito comn ya que el cdigo no contempla la
autora de un particular en un delito especial, si no tan solo la coautora con un intraneus, a pesar de
que haya participacin en el mismo un servidor pblico.

2.2. CAUSAS DE JUSTIFICACIN. ESPECIAL RELEVANCIA DEL CUMPLIMIENTO
DE UN DEBER O DE LA OBEDIENCIA DEBIDA.

A tenor del artculo 15 Cdigo Penal Federal existen dos modalidades de errores con relevancia
penal. El uno, versa sobre algunos de los elementos esenciales que integran el tipo, mientras que, el otro,
se refiere a la ilicitud de la conducta, originado este ltimo, bien, porque el sujeto desconozca la
existencia de la ley, el alcance de la misma o porque crea que est justificada su conducta. Cada uno de
ellos tiene consecuencias muy diversas cuando resulta vencible. Mientras que el primero solo podr
castigarse a ttulo de imprudencia cuando lo permita el delito cometido; el otro, asegura siempre su
punibilidad, aunque con una pena atenuada.
Ambos errores encuentran en los delitos cometidos por los servidores pblicos, en los que el
ncleo del injusto es la infraccin de una norma de deber, una prueba de laboratorio para plantear
algunas cuestiones dogmticas de particular relevancia. En concreto, se trata de determinar la
naturaleza jurdica de las expresiones la ley les prohba (III), impedimento legal (I) o si procede
legalmente (XI) y. consiguientemente, como se resuelve el error bastante frecuente en la praxis-
sobre estos elementos. Debemos empezar por distinguirlos de los elementos de valoracin global del
hecho, por tal entendemos aquellos elementos que hacen innecesaria valorar la antijuricidad una vez
que se verifica su presencia. Como ejemplos de estos elementos trados al tipo, en cambio, podemos citar
el tipo de la Fraccin VII (Ejecutar actos o incurrir en omisiones que produzcan un dao o concedan a
alguien unas ventajas indebidas) o la Fraccin II dentro del delito de abuso de autoridad en la que se
castiga a quien ejerciendo sus funciones o con motivo de ellas hiciere violencia a una persona sin
causa legtima o la vejare o la insultare (Art. 215). Porque si en efecto concurriere una causa de
justificacin como, por ejemplo, el estado de necesidad o el cumplimiento de un deber, la violencia que
se ejerce sera la debida o tendra una causa legtima. Luego la causa legitima es una expresin sinttica
que abarca todos los supuestos en los que un servidor puede constreir la voluntad de un particular.
Estos elementos de valoracin global del hecho plantean dudas sobre el tratamiento que merece el
error sobre los mismos. Por un lado, se defiende la tesis de que estos elementos que hacen referencia al
ordenamiento jurdico en su conjunto, son, a pesar de ello, elementos del tipo elemento esencial del
delito, tal como dice el Cdigo- y, consiguientemente, el error vencible sobre el mismo solo es punible si
el delito cometido permite esa forma. La posicin contraria sostiene que estamos ante elementos
especiales de la antijuricidad trados por el legislador a la descripcin de los delitos de infraccin del
deber porque en ellos las relaciones entre la tipicidad y la antijuricidad se hacen especialmente
estrechas, en consecuencia, el error sobre estos elementos debe tratarse como error de prohibicin
atenuando la pena cuando es vencible. Las consecuencias son bien diferentes en uno y otro caso, no solo
porque la atenuacin de pena que corresponde es diferente, sino, sobretodo, porque concurriendo un

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error de tipo vencible el hecho quedar impune porque dentro del Art. 225 tan solo en una ocasin
(Frac. VIII) se prev el castigo de la comisin imprudente.
Distintos son aquellos otros casos en los que se hace una referencia global al ordenamiento jurdico,
en los cuales si son imaginables situaciones en las que no pierden su identidad dos niveles de valoracin,
uno, de carcter jurdico para comprobar si la actuacin del funcionario se encontraba dentro del marco
legal y, el otro, para valorar socialmente la conducta. En estos casos subsiste el error de tipo si se da una
falsa representacin de la licitud de la conducta. Imaginemos, por ejemplo, un supuesto en el que el
servidor pblico ordena la prisin preventiva de una persona en una causa penal en la que no est
interviniendo pero lo dispone por ser la nica va para evitar que los enemigos del detenido puedan
ejecutar la venganza mortal que tenan prevista, de manera que mediante la detencin ilcita logra
preservar la integridad del detenido. Una equivocada representacin del mbito legal de disponer de la
detencin de una persona constituye en estos casos un error de tipo, en tanto que una desmedida
valoracin de los riesgos que pueda correr la vida del detenido, ordenando en base a ellos su detencin,
sera un caso de error de prohibicin.
Tambin en relacin al expediente del error debe considerarse que los llamados errores de
subsuncin, aquellos que se deben a la falta de una concreta valoracin de las situaciones jurdicas
resultan irrelevantes cuando los eventuales sujetos de estos delitos son personas con responsabilidad
dentro de la Administracin de Justicia. As, por ejemplo, es indiferente que el autor pensara que los
hechos solo constituan un ilcito administrativo y no un ilcito penal.
2.3. RELACIONES CONCURSALES
I. Los delitos contra la Administracin de Justicia son, con mucha frecuencia, delitos pluriofensivos, es
decir, que para agotar todo lo injusto que hay en determinadas conductas es preciso acudir a mas de una
figura delictiva, porque resultan comprometidos mas de un bien jurdico. As sucede con las fracciones
VII, que puede concurrir con un delito de daos, con las fracciones IX, X y XIV, que son tambin
detenciones ilegales o con las XXIV y XVIII, que pueden ser, en su caso, revelacin de secretos.
Un tratamiento inadecuado de estas figuras lleva, en ocasiones, injustificados privilegios penales
para los autores de los delitos especiales, quienes invocan el principio de non bis in dem para eludir la
responsabilidad por el delito comn. Esta convencin es importante para abordar el tema de las
relaciones concursales entre estas figuras especiales y las correspondientes, figuras comunes, cuando las
hubiere.
Aunque no podamos reconducir todas las figuras descritas dentro del Ttulo de los delitos contra
la Administracin de Justicia a un bien jurdico nico, no obstante, parece que no debe plantear dudas
que el fundamento de todas ellas es la infraccin de distintos deberes que concurren en quien ostenta
funciones de servidores pblicos vinculados con el denominador comn de administrar Justicia. La
Administracin de Justicia est estrictamente sometida al principio de legalidad y se debe ejercer
conforme a las normas que regulan este servicio del Estado. Estas normas sustantivas o procesales
deben ser respetadas en inters de la colectividad ya que de ellas depende la vigencia de relevantes
principios y garantas de las personas frente a la competencia estatal de administrar Justicia. Garantas
como la propia legalidad, la imparcialidad o la proporcionalidad inspiran gran parte del diseo del
proceso. Tambin el sistema acusatorio exige que se asegure la presencia de las partes en los momentos
mas destacados del proceso y exige respetar los principios de congruencia y coherencia, en virtud de los
cuales las decisiones mas relevantes para el proceso tomadas por los rganos jurisdiccionales, cuando
as lo establezca la ley, debern ser solicitadas por las partes y acordadas a partir de unas pruebas y una
motivacin. Una resolucin judicial contraria a las leyes y, en consecuencia prevaricatoria, lesiona estos
principios.
Cuestin distinta es si, adems de lesionar los principios y garantas generales del proceso,
tambin terminan poniendo en peligro o lesionando derechos particulares, como la libertad, la
propiedad, o la integridad fsica, protegidos, como bienes jurdicos, por el Derecho penal. De ser as,
entonces es necesario acudir a las figuras concursales para aplicar las penas correspondientes a las
infracciones concurrentes. En algunas de las figuras es incuestionable la necesidad de aplicar el criterio

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de la pluriofensividad. Pinsese, en los casos en que se prolonga la detencin provisional de una persona
para los que el Art. 215 A prev expresamente la relacin concursal con el delito de desaparicin forzada
de personas. De aplicarse las reglas del concurso de leyes y desplazar una de las figuras, que, en este
caso, sera la de la desaparicin forzada de personas, por ser menos especfica que la de los delitos
contra la Administracin de Justicia, el servidor pblico se vera privilegiado con una pena de cuatro a
diez aos (Art. 225), en vez de cinco a cuarenta (Art. 215 B).
II. Prximo a lo anterior se plantea la duda sobre el tratamiento de aquellos casos en los que la conducta
del imputado se encuadra en ms de una fraccin. As, por ejemplo, cuando para poder cobrar una
gabela al detenido, el autor de los hechos aparenta asumir unas competencias que no le corresponden.
En no pocas ocasiones las figuras aparecen en una relacin medial muy estrecha lo que nos inclina a
considerar que se produce un solo delito con una pluralidad de acciones. Si tomamos en cuenta que el
bien jurdico protegido es la Administracin de Justicia y que la responsabilidad penal en relacin a
otros eventuales daos queda salvaguardada por el concurso de delitos, nos inclinamos por entender
que hay una sola accin continuada que se enmarca en el plan del autor y que lesiona a travs de
distintas conductas el mismo bien jurdico.
2.4. LAS PENAS Y OTRAS CONSECUENCIAS JURDICAS EN LOS DELITOS CONTRA
LA ADMNISTRACIN DE JUSTICIA.

Todos los delitos recogidos en el Art. 225 estn castigados con pena de prisin, establecindose
una diferencia entre dos grupos (quienes cometan los delitos previstos en las fracciones I, II, III, VII,
VIII, IX, XX, XXIV, XXV y XXVI, se les impondr pena de prisin de tres a ocho aos y de quinientos a
mil quinientos das multa y quienes cometan los delitos previstos en las fracciones IV, V, VI, X, XI, XIII,
XIV, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIII, XXVII, XXVIII, XXX, XXXI y XXXII, se les
impondr pena de prisin de cuatro a diez aos y de mil a dos mil das multa). Esta distincin no
siempre resulta justificada. As, por ejemplo, dentro del grupo de los que tienen prevista una pena mas
grave comprendida entre los cuatro y los diez aos de prisin se encuentra la mera desobediencia de una
orden de un superior, mientras que entre los que tiene una pena menor, comprendida entre los tres y los
ocho aos, se encuentra ordenar la aprehensin de un individuo cuando no procede. A pesar de ser
menor la pena, en este segundo supuesto se encuentra comprometida la libertad ambulatoria de una
persona, mientras que, en el primero, se trata de un mero acto de desobediencia sin necesidad de que
del mismo resulten otras lesiones asociadas. Esta forma de remitir a clausulas generales de punicin
provoca con frecuencia agravios comparativos entre unas y otras figuras delictivas, que necesariamente
debern ser corregidas en la individualizacin de las penas en la sentencia. Junto a la prisin el
condenado es castigado con la pena de multa cuya gravedad tambin vara segn el grupo en el que se
encuentre descrita la conducta castigada.
Tan importante como las penas de prisin son aquellas otras que van aparejadas a ellas. Como
es lgico tratndose de funcionarios que han abusado de sus cargos el legislador castiga tambin en
todos los casos con la inhabilitacin para el ejercicio de la funcin pblica. A tenor del propio Art. 225 en
todos los delitos previstos en l, adems de las penas de prisin y multa previstas, el servidor pblico
ser destituido e inhabilitado de tres a diez aos para desempear otro empleo, cargo o comisin
pblicos. No resulta fcil determinar el alcance de los mbitos laborales para los que queda inhabilitado
el condenado. La cuestin es si la pena alcanza a todos los mbitos que definen el concepto penal de
servidor pblico (Art. 212) o solo a los que ejercen en sentido estricto, funcin pblica, o, por ltimo,
aquellos que guardan relacin con la Administracin de justicia. A tenor del Art 225 nos inclinamos por
la solucin intermedia, es decir, que la inhabilitacin afecta a los empleos o cargos que lleven consigo el
ejercicio de la funcin pblica.

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Aunque no encontramos una referencia expresa a los contenidos de la pena de inhabilitacin, si
aparece a lo largo del cdigo diferenciada de la suspensin, lo que nos permite concluir que la
inhabilitacin es, a la vez, una pena definitiva y temporal. Definitiva, porque el condenado pierde el
empleo o cargo afectado por la pena sin posibilidad de su recuperacin una vez cumplida la condena y,
temporal, porque mientras dure la pena no podr volver a presentarse a unas pruebas ni a unos
concursos con el objetivo de recuperar la condicin de servidor pblico perdida con la condena.
En aquellos supuestos en los que la conducta del servidor pblico haya ocasionado un perjuicio
concreto directamente derivado de la misma, el Estado asume, solidariamente, la reparacin cuando se
trata de delitos dolosos de sus servidores pblicos realizados con motivo del ejercicio de sus funciones,
y, subsidiariamente, cuando aqullos fueren culposos (Art. 32. Fraccin VII). Nos encontramos una
regulacin coincidente a la que se da en otros pases en la que el Estado se protege frente a la legtima
aspiracin de los perjudicados por la actuacin irregular de sus servidores No encontramos justificado
que la referida indemnizacin del Estado quede circunscrita a los daos originados por los funcionarios
en el ejercicio de sus funciones, especialmente, en los supuestos de personal armado que dispone de las
armas reglamentarias durante las veinticuatro horas del da. Tambin resulta injustificadamente
perjudicial para las vctimas que se establezca una responsabilidad subsidiaria del Estado en los casos de
delitos imprudentes. Con independencia del ttulo de imputacin, lo que solo tiene relevancia en el
mbito de la responsabilidad penal, el compromiso del Estado con la sociedad debe ser el de facilitar al
mximo la justa reparacin o indemnizacin, con independencia de que este pueda posteriormente
repetir contra el servidor pblico infractor. En esta misma lnea tampoco compartimos lo dispuesto en el
Art. 35 conforme al cual el patrimonio del condenado se prorrateara para cubrir la multa y la reparacin
fijadas. La condicin de perjudicado como vctima de un delito merece un tratamiento preferencial. Las
actuales polticas criminales de corte victimolgico as lo vienen exigiendo. Y sorprende, por lo dems,
esta disposicin por el contraste que representa con el inters de la vctima que ha guiado al legislador al
elevar a la naturaleza de pena su reparacin (La reparacin del dao proveniente de delito que deba
ser hecha por el delincuente tiene el carcter de pena pblica.). En este mismo sentido, nos parece que
la actual regulacin al destinar al beneficio de la procuracin e imparticin de Justicia (Art. 40
Cdigo Penal Federal) la aplicacin de los bienes decomisados, cercena la posibilidad de emplear con
funciones reparatorias una de las fuentes de recursos ms importantes que genera el funcionamiento de
la justicia.

3. FIGURAS DELICTIVAS.

3.1. PREVARICACIN

3.1.1. TIPO BSICO

Gran parte de las figuras delictivas descritas en las fracciones del Art. 225 guardan relacin con
actividades prevaricatorias, lo que justifica que comencemos por este delito el estudio de los delitos
contra la Administracin de Justicia y que sean estas conductas las que aparecen ms reiteradamente
descritas en este artculo. Bien es cierto que la prevaricacin juega un cierto papel de figura residual o
nuclear en este grupo de delitos, de manera que cuando el servidor pblico a travs de una resolucin
injusta atenta contra determinadas garantas procesales especficamente tipificadas, aplicaremos esta
figura especial desplazando el tipo base de la prevaricacin; sin embargo, cuando no ocurre esto
podremos perseguir toda resolucin manifiestamente injusta a travs de esta figura. Dicho en otros
trminos en el alma de todas las figuras recogidas en el Art. 225 se da una conducta prevaricatoria.

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De una lectura de las fracciones del Art. 225 las siguientes tienen una base eminentemente
prevaricadora: VI, VII, IX, XIII, XVII, XIX, XXIII, XXV y XXVI. Para todas ellas juega el papel de tipo
bsico la conducta descrita en la fraccin VI (Dictar, a sabiendas, una resolucin de fondo o una
sentencia definitiva que sean ilcitas por violar algn precepto terminante de la ley, o ser contrarias a
las actuaciones seguidas en juicio o al veredicto de un jurado; u omitir dictar una resolucin de
trmite, de fondo o una sentencia definitiva lcita, dentro de los trminos dispuestos en la ley.).
En efecto se trata de una figura nuclear dentro de este grupo de delitos, atenta, en primer lugar,
contra el principio de legalidad, la garanta mas relevante que debe acompaar a todas las resoluciones
de los rganos de la Administracin de Justicia. Todas las figuras prevaricatorias recogidas en el Art.
225 tienen en comn que suponen una lesin formal de la normas generales que regulan los
procedimientos u otras mas especficas como ocasionar daos o privilegios sin concretar (VII),
abstenerse de actuar o actuando (IX), no cumplir lo preceptivo en la toma de declaracin del inculpado
(XIII), no dictar tiempo auto de detencin (XVII), abrir un proceso contra un aforado (XIX), admitir un
depositario (XXIII), nombrar un sindico (XXV) o excarcelar a un detenido (XVI). La prevaricacin
puede, eventualmente, lesionar otros bienes jurdicos individuales o colectivos, dando lugar a la
comisin, en su caso, de otras figuras delictivas.
Solo cobran relevancia penal las resoluciones dictadas por quien ostenta competencias formales
y funcionales para dictar la resolucin injusta. A pesar de que todo servidor pblico puede cometer
prevaricacin, los crculos de los autores resultan nuevamente reducidos por esta doble coordenada de
competencia formal y funcional. Tendr que ser el servidor que formalmente asuma competencias para
dictar la resolucin y deber tambin verificarse que materialmente pudo dictarla. Si lo primero excluye
de la autora a quienes no tienen reconocidos por ley dictar competencias de esta naturaleza, es decir,
carecen de potestad decisoria, tales como los rganos de asesoramiento o de informacin tcnica, con
competencias de informacin; lo segundo, excluye a quienes no se encuentran en activo en el ejercicio de
sus funciones. Ni los particulares ni aquellos en quienes no concurra esta doble condicin formal y
funcional pueden ser autores de estos delitos, aun cuando realicen actos objetivamente adecuados a los
correspondientes tipos. Sin el elemento competencial los hechos o bien carecen de relevancia o sern
punibles a travs de otras figuras.
En los casos en los que la resolucin haya sido dictada por rganos colegiados, como por
ejemplo, por los magistrados de una sala, debern darse en cada uno de los miembros del mismo las
caractersticas tpicas y respondern todos ellos como coautores. No basta que se haya votado a favor de
la propuesta del magistrado ponente, es preciso que la adhesin se produzca con conciencia de la ilicitud
de la misma. Y, a la inversa, quienes han votado en contra o se han abstenido no asume responsabilidad
ninguna.
La responsabilidad penal se complementa con la responsabilidad disciplinaria con la que guarda
una relacin de mayor a menor gravedad. En virtud del carcter fragmentario de la primera se reservan
a ella los casos mas graves de prevaricacin, debiendo resolverse mediante el concurso de leyes las
relaciones entre una y otra, para evitar la infraccin del principio non bis in dem. Aunque no siempre
resulta fcil establecer las lneas divisorias, el CP deja claro que solo habr responsabilidad penal cuando
el rgano judicial acta a sabiendas de la ilicitud de la resolucin, de forma que, salvo excepciones,
cuando no media dolo la responsabilidad ser solo disciplinaria.
Por otra parte, aunque el ncleo de la prevaricacin es la naturaleza injusta de la disposicin, no
toda resolucin judicial no ajustada a derecho es prevaricatoria, precisamente la Administracin de
Justicia se fundamenta sobre la discrecionalidad judicial en la interpretacin de las normas y, por ello,
contempla un sistema de recursos que reconoce implcitamente la posibilidad de errores judiciales que
no dan lugar a ningn tipo de responsabilidad. Tan solo lo son aquellas que resultan manifiesta, clara y
terminantemente contrarias al ordenamiento jurdico. La revocacin en una segunda instancia de una
resolucin no da lugar a responsabilidad penal. Existe prevaricacin cuando comparadas con
cualesquiera de las posibles interpretaciones de la norma la que se hizo resulta claramente fuera de
lugar por su irracionalidad e incoherencia. La resolucin o la sentencia tienen que ser arbitrarias.
Aunque resulta mas fcil de determinar la arbitrariedad cuando el rgano esta preceptivamente obligado

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a tomar una decisin en un sentido, no por ello dejan de ser posibles actos de prevaricacin en casos en
los que la ley permite una decisin discrecional.
La desviacin puede estar referida a la norma que se aplica o al procedimiento que se emplea en
su aplicacin, como a la valoracin jurdica de un supuesto de hecho, como, finalmente, a la relacin de
los mismos, de lo cuales se omiten datos relevante o se falsean, de forma que fuerza a aplicar una norma
que de otro modo no correspondera. La fraccin VI se refiere a algunas de ellas (que sean ilcitas por
violar algn precepto terminante de la ley, o ser contrarias a las actuaciones seguidas en juicio o al
veredicto de un jurado; u omitir dictar una resolucin de trmite, de fondo o una sentencia definitiva
lcita, dentro de los trminos dispuestos en la ley), sin que deban entenderse mas que como
meramente ejemplificativa y, por tanto, no excluyen otras resoluciones de contenido distinto, como, por
otra parte, se comprueba en las figuras especificas del resto de las fracciones del Art. 225.
Pero, en todo caso, la injusticia de la resolucin debe medirse con criterios objetivos y no de
Justicia material. Lo contrario genera un grave riesgo de seguridad jurdica. Esto no significa que los
criterios de Justicia material no puedan ser valorados de ninguna forma dentro de estos delitos. Cuando
el rgano judicial dicta una resolucin objetivamente injusta, que puede encontrar explicacin porque
haya buscado el objetivo de alcanzar una resolucin conforme a los criterios de Justicia material, los
hechos pueden resultar justificados empleando las causas de justificacin, como el estado de necesidad.
Tambin deben rechazarse por los mismos motivos, las tesis subjetivas, segn las cuales el fundamento
de la prevaricacin se encuentra en la actuacin del juez contra sus ms profundas convicciones de
Justicia.
La accin tpica consiste en todos los casos en dictar una resolucin. Una resolucin es un acto
judicial, pero no todo acto judicial es una resolucin. Ciertas disposiciones dentro del procedimiento,
como pueden ser las providencias, que se ocupan tan solo de su ordenacin lugar, fecha, hora, etc.- no
tienen relevancia suficiente como para dar lugar a la responsabilidad penal. Es significativo que junto a
la resolucin el tipo se refiera a las sentencias con las que se decide definitivamente un pleito. No se
establecen diferencias dentro del delito en atencin a la naturaleza procesal de la disposicin. En el
derecho comparado, en cambio, tiende a castigarse ms gravemente aquellas disposiciones
prevaricatorias con graves consecuencias para terceros y, dentro de ellas, las sentencias penales. A falta
de esa mencin especfica los tribunales deben tener en cuenta que una sentencia manifiestamente
injusta, como mxima expresin de las competencias jurisdiccionales, con graves consecuencias
recomienda aplicar la pena en sus topes mximos.
Solo se entiende dictada una resolucin cuando la misma se hace con las mnimas formalidades
exigidas por el ordenamiento jurdico, si bien puede ser escrita u oral. Sin embargo, no debe ser
considerado prevaricacin aquellas disposiciones que carecen de la mnima formalidad. Una simple
notificacin oral ordenando una detencin cuando es sabido que debe estar recogida en un documento,
que reviste determinadas formalidades v.gr. la identificacin del rgano que lo emite y el de destino,
las fechas, etc.-, es una burda infraccin de las ms mnimas garantas, por lo que, ni ampara al
funcionario que, en base a la misma, procede a llevar a cabo la detencin, ni debe dar lugar a
responsabilidad penal del rgano judicial, sino, en todo caso, a responsabilidad disciplinaria.
Dictar es una actividad positiva que, en principio, excluye las conductas omisivas, razn por la
que el legislador menciona expresamente los casos en los que se omite dictar.
Nos encontramos ante delitos de mera actividad o de mera omisin en los que no es preciso
esperar nada ms all de la accin para que se llegue a consumar. Conforme a lo que sealamos al
comienzo mediante la incorporacin de estos delitos se pretende conceder la mxima fiabilidad a las
resoluciones que guardan relacin con la Administracin de Justicia. No es preciso que la resolucin
prevaricatoria haya alcanzado la firmeza, ni siquiera que haya producido los efectos jurdicos esperados.
La accin tpica y el resultado se producen al mismo tiempo. Esta circunstancia hace difcil de imaginar
supuestos de formas imperfectas de ejecucin. Si por causas ajenas al autor p. ej. se perdiera el
documento o el secretario no le diera curso- la resolucin no llego a producir efectos, pero si se dicto con
las formalidades que exigen las normas, se produce el delito en su forma consumada.

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Adems la prevaricacin ha de ser a sabiendas, de esta forma quedan excluidas las resoluciones
negligentes e, incluso, aquellas en las que solo se aprecia un dolo eventual cuando el imputado tuvo
dudas razonables sobre la inJusticia de su resolucin. Esta exigencia se extiende tambin al resto de las
figuras especficas del Art. 225. El aspecto subjetivo sirve como elemento de diferenciacin entre el
ilcito penal y el administrativo. A sabiendas quiere decir que el autor tena una intencin deliberada y
una conciencia plena de la ilegalidad de su resolucin. Los dos elementos del dolo: el cognitivo y el
volitivo debern estar siempre presentes para aplicar esta figura.
A tenor del Art. 52 el juez determinar la pena dentro de los lmites sealados por la ley
considerando la gravedad del ilcito y, mas concretamente, la naturaleza de la accin y el dao que haya
ocasionado o podido ocasionar, trado estos criterios al mbito de los delitos de prevaricacin parece
lgico que en la determinacin de las penas el rgano judicial tenga en cuenta la naturaleza del proceso
en el que se dict la resolucin, los contenidos de la misma y el grado de ejecucin alcanzado. Una
sentencia condenatoria injusta en un proceso penal merecer una mayor responsabilidad que una mera
resolucin en un procedimiento civil o laboral.

3.1.2. TIPOS ESPECFICOS.

Conforme a la ordenacin de las conductas delictivas recogidas bajo el epgrafe de Administracin
de Justicia, que proponemos, adems del tipo bsico el Art. 225 regula otras ocho figuras afines a las
conductas prevaricatorias. La utilidad de estas referencias expresas es cuestionable ya que no comporta
riesgos de que se pudieran generar lagunas de impunidad porque la figura bsica abraza a todas ellas,
especialmente, cuando no se hacen referencias a conductas regladas y, por otra parte, tampoco se han
previsto penas diferentes con respecto a aquellas. Segn el orden de aparicin de las mismas, son las
siguientes:
VII.- Ejecutar actos o incurrir en omisiones que produzcan un dao o concedan a alguien una
ventaja indebidos. A diferencia del resto de las figuras se convierte aqu la prevaricacin en un
delito de resultado que consiste en causar perjuicio econmico o privilegios injustificados que se
elevan a elementos objetivos del mismo. Nos inclinamos por entender dentro del concepto de
daos los estrictamente patrimoniales ya que, en todo caso, deben ser daos directamente
ocasionados por la resolucin prevaricatoria y no es imaginable que esta pueda provocar
lesiones a las personas de forma directa. Los privilegios son indebidos, no en si mismos, sino
por la forma de obtenerlos, a travs de una decisin ilcita de un rgano de la Administracin de
justicia. La razn de que se haya tipificado un delito de resultado puede encontrarse en que a
diferencia del tipo base la conducta consiste en actos u omisiones que carecen de formalidades,
si bien deben de circunscribirse al ejercicio de las competencias del servidor pblico. No
estamos ante actos contrarios al cargo, los cuales requieren siempre de una mnima
formalizacin, sino actos contrarios a los deberes del cargo. A falta de una indicacin expresa
debe acudirse a las reglas de los concursos de delitos para castigar los daos que se hayan
originado con la conducta delictiva. En caso de que solo se provocarn privilegios los mismos
han sido tenidos en cuenta en el desvalor de la prevaricacin en tanto que los privilegios
injustificados atentan contra el principio de imparcialidad de los rganos de Justicia.
IX.- Abstenerse injustificadamente de hacer la consignacin que corresponda de una persona
que se encuentre detenida a su disposicin como probable responsable de algn delito, cuando
sta sea procedente conforme a la Constitucin y a las leyes de la materia, en los casos en que
la ley les imponga esa obligacin; o ejercitar la accin penal cuando no preceda denuncia,
acusacin o querella. Se refiere aqu el CP a dos supuestos que guardan relacin entre si en el
plano subjetivo y objetivo; en lo subjetivo, porque se trata de dos acciones procesales que ejerce

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el Ministerio Pblico, en lo objetivo, porque ambas se sitan en el inicio del proceso penal. No es
preciso en ninguno de los dos casos que se hayan producido daos a otros bienes jurdicos para
que lleguen a consumarse los delitos. En el primer caso, la autoridad competente no ha hecho la
correspondiente consignacin o formulacin de imputacin inicial y, en el segundo, ha ejercido
la accin penal sin que concurra la preceptiva condicin objetiva de procedibilidad, pero ni la
consignacin, ni el ejercicio de la accin penal permiten presumir la condena del imputado. En
el supuesto de la consignacin la dilacin debe ser injustificada, fuera de los supuestos
expresamente recogidos en la ley en los que est prevista la dilacin en la evacuacin de este
trmite (Art. 131 Cdigo Federal de Procedimientos Penales). En relacin con el indebido
ejercicio de la accin penal el delito queda circunscrito a los supuestos en que se ejerce la accin
sin que preceda la acusacin o querella, si, por el contrario, se ejerce sin concurrir algunas de las
circunstancias del Art. 137 Cdigo Federal de Procedimientos Penales no habr responsabilidad
penal, al menos, por esta figura delictiva.
XIII.- No tomar al inculpado su declaracin preparatoria dentro de las cuarenta y ocho
horas siguientes a su consignacin sin causa justificada, u ocultar el nombre del acusador, la
naturaleza y causa de la imputacin o el delito que se le atribuye. Como en el caso precedente
y subsiguiente describe el legislador actos reglados, mientras que en la redaccin del tipo bsico
se dice sin mas concrecin dictar resolucin, aqu se seala la toma de la declaracin
preparatoria, cuya relevancia en el proceso es diferente en la medida que dependiente de ellos
estn los derechos de los justiciables. Esta diferencia determina, consiguientemente, distintos
grados de responsabilidad penal y de pena. Tambin aqu se incluyen dos supuestos de distinto
alcance que se encuentra dentro del procedimiento en una relacin secuencial con las conductas
descritas en los tipos anteriores. En el primero de ellos se castiga a la autoridad que no toma la
declaracin preparatoria, de la cual no solo depende la ubicacin jurdica del declarante en el
futuro proceso, si llegara a formularse, sino que, en no pocos casos, esta declaracin es un
presupuesto del auto de formal prisin cuando de lo actuado aparezca acreditada la presunta
responsabilidad del acusado por un delito que tenga sealado sancin privativa de libertad (Art.
161 Cdigo Federal de Procedimientos Penales). Se trata de una conducta planteada en trminos
omisivos que se complementa con el segundo delito que consiste en tomar la declaracin
incumpliendo formalidades esenciales que lo convierten en nulo con un resultado que puede ser
de igual o aun peores consecuencias que los derivados de no cumplir con el trmite de la
declaracin. Cuando esta se realiza sin cumplir con los requisitos que la invalidan puede
prolongarse la situacin de detenido de una persona que no lo merece o puede dilatarse unos
procedimientos que dificultan la instruccin y obtencin de pruebas. Se observa aqu el empleo
de un concepto material de injusto. De nuevo se equiparan dos conductas cuya gravedad no es la
misma de cara a salvaguardar los derechos de la persona imputada, ya que en el primero de
ellos el autor omite la toma de declaracin que resulta una condicin ineludible.
XVII.- No dictar auto de formal prisin o de libertad de un detenido, dentro de las setenta y
dos horas siguientes a que lo pongan a su disposicin, a no ser que el inculpado haya
solicitado ampliacin del plazo, caso en el cual se estar al nuevo plazo. El auto puede ser en
un sentido o en otro, decretando la libertad o la detencin. Se trata de un acto procesal reglado
que circunscribe la autora solo a quienes tienen competencia para dictarlo. La omisin de este
momento procesal puede no afectar a la libertad ambulatoria del imputado pero igualmente
significa una grave perturbacin del procedimiento que pone en peligro sus garantas y su

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fiabilidad. Nos encontramos ante un supuesto de obstruccin al normal funcionamiento de la
Justicia agravado por la circunstancia de que dicha anomala puede afecta al derecho a la
libertad de quien se encuentra privado de ella. Si la presencia del sujeto pasivo en la prisin
fuera ilegal no procede aplicar esta figura, sino aquellas otras en las que el acto prevaricatorio
est lesionando la libertad de una persona. La diferencia entre esta figura y las que establecen o
prolongan la detencin ilegal radica en que la que aqu estamos analizando no eleva a elemento
del tipo objetivo esta circunstancia y por ello no tiene que ser abarcado por el dolo. Estamos
ante un delito de mera omisin, cuya autora esta restringida, ya que si no se dicta el
correspondiente auto el delito queda consumado. En determinadas circunstancias en las que el
rgano que debe dictar el auto de formal prisin inicia una conducta que permite prever, por su
incompatibilidad con la anterior- que no va a cumplir con la obligacin de dictar el autor, sera
posible iniciar las diligencias sin necesidad de esperar que se agoten los plazos.
XIX.- Abrir un proceso penal contra un servidor pblico, con fuero, sin habrsele retirado
ste previamente, conforme a lo dispuesto por la ley El fundamento objetivo y no personal de
la responsabilidad penal no se encuentra reido con la existencia de personas revestidas de la
condicin de aforados. Por el contrario, si en determinadas circunstancias el derecho establece
unas garantas de orden procesal para imputar a determinadas personas, no es sino una
decisin coherente con el objetivo de asegurar que dichas personas podrn ejercer su profesin
con absoluta independencia y vinculados solo a las leyes. No se trata de establecer status
privilegiados para los servidores pblicos, sino proteger las funciones orgnicas que desarrollan
determinadas personas en beneficio de la Administracin de Justicia, por este motivo el
legislador ha considerado con acierto que vulnerar las garantas de los fueros es ante todo un
atentado a los principios de la Administracin de Justicia. Enfocado desde esta ptica es
oportuno que se castigue a quienes, burlando las garantas de los fueros, debilitan al servidor
pblico en el ejercicio de su cargo. El delito exige para su consumacin que llegue a abrirse un
proceso penal, quedando al margen del tipo otros procedimientos en otros rdenes
jurisdiccionales civil, administrativo-. Por abrir un proceso penal debe entenderse algo mas
que las iniciales diligencias de la polica, las cuales no sern irrelevantes, sino que pueden
castigarse como tentativa; sin embargo, la apertura es un acto judicial a instancias del ejercicio
de la accin penal por el Ministerio Pblico por medio del cual el Tribunal ante el cual se
ejercite la accin penal, radicar de inmediato el asunto, sin ms trmite le abrir expediente
en el que resolver lo que legalmente corresponda y practicar sin demora alguna, todas las
diligencias procedentes que promuevan las partes (Art. 142 Cdigo Federal de Procedimientos
Penales).
XXIII.- Admitir o nombrar un depositario o entregar a ste los bienes secuestrados, sin el
cumplimiento de los requisitos legales correspondientes. Se entiende que esta figura se aplica
tan solo a los nombramientos en el seno del proceso penal. El nombramiento de los depositarios
corresponde al Ministerio Fiscal o al rgano judicial (Art. 182 D Cdigo Federal de
Procedimientos Penales). Se equiparan dos supuestos cuyo injusto no es equivalente. Entregar
los bienes a una persona que no puede ser depositario de los mismos constituye un peligro para
los bienes depositados, en tanto que admitir o nombrar un depositario sin cumplir los requisitos
puede convertirse en una ilegalidad formal cuya persecucin corresponde al rgimen
disciplinario. Es cierto que en ninguno de los dos supuestos es preciso que los bienes sufran
menoscabo, pero cuando se transfiere la posesin de los mismos estamos reconociendo un

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supuesto de peligro concreto. En virtud del principio de ltima ratio parece recomendable no
solo que los requisitos incumplidos sean graves hasta el extremo de declarar nulo el
nombramiento, sino que con el mismo se haya puesto en peligro los bienes objetos del depsito,
por lo que ambos supuestos vendran a coincidir en sus contenidos.
XXV.- Nombrar sndico o interventor en un concurso o quiebra, a una persona que sea
deudor, pariente o que haya sido abogado del fallido, o a persona que tenga con el funcionario
relacin de parentesco, estrecha amistad o est ligada con l por negocios de inters comn. A
pesar de que el nombramiento de un sndico puede tener un mayor riesgo para el patrimonio
ajeno, en la medida que asume la responsabilidad de gestionar los bienes durante el periodo de
liquidacin de una persona jurdica, asumiendo, incluso, ciertas competencias dispositivas, que,
por el contrario, no tiene el depositario, el tipo penal resulta bastante mas restringido que el
anterior, limitndose a castigar a quienes nombran interesadamente a una persona buscando su
propio inters o no respetando el rgimen de incompatibilidades.
XXVI.- Permitir, fuera de los casos previstos por la ley, la salida temporal de las personas
que estn recluidas. La posibilidad de que una persona pueda verse libre, fuera de los casos
permitidos por la ley, est al alcance de distintos cargos que pueden ser ajenos a la
Administracin de Justicia. Este delito puede cometerlo tanto el rgano judicial que ordena la
puesta en libertad, como el custodio que incumpliendo con su deber desatiende al preso y este lo
aprovecha para fugarse. Nos encontramos ante una figura de bilateralidad por naturaleza, si
bien la otra parte, es decir, el privado de libertad solo ser responsable cuando concurren los
requisitos del delito de quebrantamiento (Al preso que se fugue no se le aplicar sancin
alguna, sino cuando obre de concierto con otro u otros presos y se fugue alguno de ellos o
ejerciere violencia en las personas, en cuyo caso la pena aplicable ser de seis meses a tres
aos de prisin Art. 154).


3.2. DETENCIONES. (X, XI, XIV, XVI, XX, XXVII y XXX.)

Hasta un total de siete fracciones del Art. 225 guardan relacin con el delito de detenciones ilegales
cometido por funcionarios pblicos y, en este caso, en la sede de la Administracin de Justicia. Todas
ellas tienen, por tanto, en comn que se trata de disposiciones que afectan a la libertad ambulatoria de la
persona ilegalmente detenida. Ahora bien, las divergencias surge en las modalidades de conducta a
travs de las cuales se logra que el sujeto pierda el derecho a ejercer la libertad de desplazarse de un
lugar a otro. En ocasiones se castiga a quien ordena o no pone diligencia, mientras que, en otras, el tipo
se refiere directamente al acto material de privar de la libertad a una persona.
De todos los tipos recogidos en el Art. 225 es probablemente en esta ocasin en la que se castigan
conductas tan prximas unas a las otras que resulta difcil que no se produzcan solapamientos en su
aplicacin y los consiguientes problemas de seguridad jurdica. El legislador se ha interesado tanto en
proteger la libertad personal que no ha tenido inconveniente en describir conductas muy similares con
el objetivo de evitar que pudieran producirse lagunas de impunidad. No obstante, contrasta la casustica
exhaustiva en la descripcin de las conductas tpicas con la escasa atencin que se ha prestado a la
situacin en la que se puede encontrar el sujeto pasivo. Una y otra vez se refiere el Cdigo al detenido,
procesado o inculpado, es decir, a quien aun no ha sido condenado, o bien, sencillamente, no especifica
su condicin procesal individuo-; pero no se refiere a los casos de los condenados en los que se
prolonga la pena privativa de libertad que se ha cumplido y, a pesar de ello, no se obtiene la
excarcelacin.

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En esta ocasin no puede sealarse como tipo bsico alguna de las figuras de este grupo ya que
el legislador describe diversas formas de autora, o bien, de autora mediata en torno al objetivo de
privar de libertad.
As pues, empezaremos por lo que hay de comn en todas ellas. Como consecuencia de algunas
de las conductas descritas el sujeto pasivo resulta encerrado, detenido o retenido. Encerrar en este
contexto significa introducir a una persona en un establecimiento pblico previsto para estos
menesteres. De manera que si el encierro se lleva a cabo fuera de la red de estos establecimientos nos
encontraramos ante otras figuras delictivas como pueden ser la desaparicin de personas (Art. 215 y ss).
Tampoco puede considerarse encierro aquellos casos en los que el sujeto queda privado de libertad
como consecuencia de ser narcotizado. Detener resulta ms complejo de determinar. Nos encontramos
con dos acepciones posibles. La primera se corresponde con el significado literal de la expresin, segn
el cual detener es impedir mediante su sujecin a alguien que pueda ejercer su libertad ambulatoria, por
ejemplo, atndola a un rbol. Otra posible acepcin del trmino es la que procede del derecho, segn
esta, detener consiste en el acto de aprehender a una persona y ponerla a disposicin de las autoridades
ministeriales competentes (Art. 3 Cdigo Procesal Federal). Esta ltima nos parece que encaja mejor en
las figuras recogidas en el Art. 225, en la medida que, no solo se castiga a quien aprehende a una
persona fuera de los casos permitidos por la ley, sino tambin a quien no la lleva en presencia de la
autoridad correspondiente (as en la fraccin XX se castiga no poner al detenido a disposicin del
juez), pero. sobretodo, porque nos encontramos dentro de un conjunto de delitos cometidos contra la
Administracin de Justicia por personas que actan como servidores de la misma y no como
particulares. Para el CP adquiere la misma gravedad aprehender a una persona, como hacerlo, sin
proceder en los plazos legales a ponerlo a disposicin de la autoridad competente. Conforme a esta
acepcin no constituye objeto de responsabilidad penal los actos de meras retenciones momentneas de
personas. En esto se diferencia de la figura comn de detenciones ilegales cometidas por un particular,
en los que la conducta se consuma con el acto de la aprehensin. Los actos de retenciones, incluso,
cuando no estn dentro de los supuestos contemplados por la ley deben de ser objeto de sancin
disciplinaria y no de responsabilidad penal. Tampoco son objeto de castigo a travs de estas figuras
aquellos casos en los que la detencin se hace en el marco de relaciones entre particulares, sin
pretender, por parte del sujeto activo, abusar del ejercicio de su cargo dentro de la Administracin de
Justicia o revestir los hechos de apariencia de legalidad, abusando del derecho y de las competencias
legales que tenga atribuido.
Se trata de unas figuras que solo se castigan en su forma dolosa, si bien son imaginables casos
en los que solo concurre dolo eventual cuando el servidor procede a la detencin de una persona sin
verificar la identidad del detenido, asumiendo el riesgo de que pudiera ser alguien distinto de aquella
sobre quien pesa la orden de detencin o cuando se ordena la detencin de un enfermo mental sin
verificar que el mismo es criminalmente peligroso. Ahora bien, si el servidor pblico dicta con dolo una
resolucin manifiestamente injusta, de la que se deriva la detencin de un particular, no prevista ni
previsible por aquel, aun cuando no pueda castigarse la detencin si se podr responsabilizar del delito
de prevaricacin.
Son tambin frecuentes los casos en los que se produce una autora mediata, debido a que la
autoridad competente ordena una detencin ilegal a las fuerzas de seguridad. Siempre que la orden sea
funcional y formalmente correcta los policas que proceden a cumplirla y detener a la personas estn
amparados por el cumplimiento de un deber y la autoridad que dict la orden responde en autora
mediata. De las misma manera el propio rgano judicial puede ser instrumentalizado fraudulentamente
para dictar un auto de prisin en un caso de denuncia falsa (estafa procesal).
Con frecuencia la comisin de este delito involucra a mas de un servidor pblico, ya que las
rdenes de detencin las materializan distintos cargos, por lo que si no se les pudiera castigar por
cualquiera de las figuras que estamos analizando, al menos, respondern de abuso de autoridad aquellos
que estando encargados de cualquier establecimiento destinado a la ejecucin de las sanciones
privativas de libertad, de instituciones de readaptacin social o de custodia y rehabilitacin de menores
y de reclusorios preventivos o administrativos que, sin los requisitos legales, reciban como presa,

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detenida, arrestada o interna a una persona o la mantenga privada de su libertad, sin dar parte del hecho
a la autoridad correspondiente (Art. 215 Frac. VI). En este caso nos encontramos tambin con dos
conductas tpicas la una, de carcter omisivo, y, la otra, de comisin activa- que les viene dada una
situacin previa de detencin ilegal que no han provocado ellos, pero que la van a prorrogar, pero en
ambas debe mediar el conocimiento de la ilegalidad de la detencin, ya que no estn recogidos en el
artculo 60 entre los delitos que permiten la imputacin culposa, y la infraccin de un deber de evitar
dicha ilegalidad, lo que lo convierte en delitos especiales. Si hubiera acuerdo previo entre ambos
servidores quien dicta la orden y quien la ejecuta-, se entiende que hay un concurso de leyes que debe
resolverse a favor de la pena ms elevada que ser la del delito contra la Administracin de Justicia.
Ms rigurosa, aun, resulta la Fraccin VII del mismo artculo, ya que aplica las mismas penas al
servidor pblico que teniendo conocimiento de una privacin ilegal de la libertad no la denunciase
inmediatamente a la autoridad competente o no la haga cesar, tambin inmediatamente, con
independencia que tuviere o no atribuidas competencias en relacin a dicha detencin. Equiparando la
responsabilidad de los servidores con o sin atribuciones sobre el acto de la detencin se ignora un
elemento nuclear que determina la gravedad del injusto en los delitos cometidos por los funcionarios y
que es la infraccin de las normas de deber.
Como ya hemos sealado nos inclinamos por aplicar las reglas del concurso de delitos entre estas figuras
y el correspondiente delito comn de detenciones ilegales. Para que ello sea posible es preciso delimitar
todas estas figuras con los siguientes criterios. En primer lugar, la condicin de servidor pblico del
autor y, en segundo lugar, la infraccin de una norma de deber especfica. De esta manera se garantiza
que el autor ha lesionado las garantas que revisten los actos de la Administracin de Justicia. No
distingue el legislador las detenciones ordenadas por las servidores pblicos al margen de cualquier
cobertura legal, de aquellas otras en las que la detencin se produce como consecuencia de una
interpretacin abusiva de la ley. En aquellos pases en los que si hace esta distincin se castiga con una
pena menor estos supuestos.
Los seis casos del Art. 225 se refiere a detenciones que se originan en procesos ya abiertos o que
deben estarlo, as, por ejemplo, en la fraccin X se produce durante la averiguacin previa y, en la
fraccin XI el sujeto ha sido legalmente detenido y el delito se comete cuando el interesado demanda
justificadamente la libertad y no se concede o, por ltimo, en la fraccin XVI se trata, igualmente, de una
demora en la aplicacin de la ley.

3.3. USURPACIN DE FUNCIONES E INCOMPATIBILIDADES. (I, II, III, IV y XXII).

Hemos recogido bajo la rbrica de delitos de usurpacin de funciones e incompatibilidades de
los servidores pblicos de la Administracin de Justicia las fracciones comprendidas entre la I y la IV y
la XXII. En todos los casos nos encontramos ante delitos de mera actividad en los que para alcanzar la
consumacin basta con realizar la correspondiente accin tpica, sin que de ella tenga que esperarse un
resultado. Estn planteadas de esta forma porque son todas las figuras delitos de peligro, en los que la
consumacin se produce aun cuando la accin u omisin no haya ocasionado un dao al principio de
imparcialidad y objetividad que rige en los rganos de la Administracin de Justicia.
Las actividades prohibidas pueden ser pblicas o privadas, tal como se desprende de la fraccin II,
lo determinante para que surja la responsabilidad penal es que dichas actividades estn relacionadas
con las funciones del servidor pblico incriminado. Si, por el contrario, se trata de gestiones ajenas a la
Administracin de Justicia, aun cuando puedan resultar incompatibles con la funcin pblica en
trminos generales, pero no pongan en riesgo los principios de imparcialidad y objetividad, no debe
acudirse a estas figuras, ni tampoco al CP, sino al correspondiente rgimen disciplinario de los
funcionarios pblicos, manteniendo de esta forma una progresividad en la gravedad de la conducta que
se refleja tambin en la mayor gravedad del orden sancionatorio aplicado.
En concreto se recogen los siguientes supuestos:

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Conocer de negocios prohibidos o abstenerse de conocer aquellos que les corresponda (I). En el
primer caso, se trata de una conducta activa por medio de la cual el imputado se involucra en un
asunto. No es tan importante determinar que conducta debe realizar, como tener en cuenta que
debe de ser de tal intensidad que haga perder la confianza en la imparcialidad del ejercicio de la
funcin pblica. Estamos, pues, ante un delito de peligro abstracto que no requiere comprobar
que en efecto las garantas de la funcin pblica han sido puestas en peligro. Abstenerse de
conocer aquello que le corresponda no es otra cosa que prevaricar por omisin y ya lo hemos
visto descrito en la fraccin VII, si bien en esta ltima requiere que dichas omisiones lleguen a
producir un dao material.
Desempear otro empleo pblico o privado prohibido por ley (II). No es necesario que el
inculpado llegue a tomar formalmente posesin del nuevo cargo incompatible con el que ya
ostenta, tan solo es preciso con que desempee actividades propios del mismo. Conforme al
principio de lesividad al sistema penal le interesa sobretodo evitar la lesin de los bienes
jurdicos y, en consecuencia, castiga aquellas conductas que representan una lesin o una puesta
en peligro relevante. Una vez mas encontramos la diferencia entre la toma de posesin del
cargo, sin llegar a ejercerlo objeto de sancin disciplinaria- y el desempeo material del
mismo, que entra en el mbito de la responsabilidad penal. Para dotar de coherencia el texto
debe quedar circunscrita esta figura al desempeo de cargos que guardan relacin con la
Administracin de Justicia.
Litigar por si o por interpsita persona, cuando la ley les prohba el ejercicio de su profesin. La
accin tpica de litigar debe emplearse en su sentido normativo procesal para evitar llevar la
responsabilidad penal a la participacin como mero asesor o negociador en un conflicto entre
partes. Litigar es ejercer la asistencia letrada de una parte en un procedimiento de
Administracin de Justicia. Comporta la ejecucin de actos reglados dentro del procedimiento.
Es indiferente, en cambio, que se trate de un procedimiento penal o civil o de cualquier otra
naturaleza. La persona en favor de quien se litiga no es el sujeto pasivo de este delito, ya que no
es preciso que, a causa del litigio indebido, se origine indefensin u otro tipo de perjuicio. Como
en casi todos los supuestos, es la propia Administracin de Justicia la que resulta cuestionada
cuando uno de sus servidores realiza actividades que pueden presumir que pierda su
objetividad e imparcialidad en el desempeo de su cargo. Mucho mas inconcreta aparece la
segunda actividad que consiste en litigar a travs de una persona interpuesta, para evitar un
desbordamiento de la responsabilidad penal conviene interpretar el precepto restrictivamente y
considerar, por una parte, que la persona interpuesta litiga en el mismo procedimiento en el que
interviene como servidor pblico el imputado y, por otra, que se encuentra en un supuesto
prximo a la figura de la autora mediata con relacin al imputado, en el cual tendra el papel de
autor mediato.
Dirigir o aconsejar a personas que ante ellos litiguen (IV). Se trata de un supuesto muy prximo
al anterior y, en gran parte, solapado con el mismo, por lo que su presencia aqu, lejos de servir,
se presta a confundir y a forzar llevar la responsabilidad penal a mbitos de escasa importancia.
Es necesario contar con el principio de adecuacin social como criterio que perimetra la
tipicidad de este supuesto para dejar al margen del mismo los casos de escasa significacin de
cara a proteger la Administracin de Justicia. Tngase en cuenta que parte de las competencias
que asigna la ley a los rganos de la Administracin de Justicia consisten precisamente, en
orientar y aconsejar a las partes intervinientes en el mismo. La actividad de dirigir o aconsejar

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ser delictiva cuando la misma se haga en beneficio del imputado, de terceras personas o con un
objetivo ilcito y no para asegurar que el procedimiento alcance los objetivos establecidos por las
leyes procesales.
Rematar, en favor de ellos mismos, por s o por interpsita persona, los bienes objeto de un
remate en cuyo juicio hubieren intervenido. Remate es un procedimiento regulado en el Cap.
VII del Tt. III del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, por medio del cual se procede a la
venta de bienes incautados para el pago de deudas reconocidas en el procedimiento
correspondiente. La frecuencia con la que se producen en estos actos de remate corruptelas
para obtener beneficio econmico justifica que el legislador haya tipificado expresamente
conductas que pueden incluirse sin dificultad en algunas otras de las figuras afines. Los
servidores pblicos no podrn participar en los remates en el ejercicio de sus cargos, si bien, lo
podran hacer como particulares en otros distintos, salvo que haya una disposicin que declare
la incompatibilidad. Es indiferente que la participacin en el remate se haga en inters propio o
de terceros ya que la participacin est prohibida cuando se hace en remates en cuyo juicio se
hubiere intervenido. No se trata de un delito pluriobjetivo de contenido patrimonial a pesar de
que, eventualmente, puede causar perjuicios a terceros licitadores, sino que sigue siendo el
inters por garantizar la imparcialidad de los rganos de Justicia el nico que justifica la
responsabilidad penal, no es necesario que haya llegado a buen fin las actividades del remate,
logrando adquirir el bien embargado.


3.4. CONCUSIN. (XV).

En esta fraccin se recoge aquella actividad consistente en imponer algn tipo de contribucin por el
ejercicio de la funcin pblica. A tenor del Artculo 218, en el que encontramos una definicin genrica
del delito de concusin, lo cometen los servidores pblicos que, con el carcter de tal y a ttulo de
impuesto o contribucin, recargo, renta, rdito, salario o emolumento, exijan, por s o por medio de
otro, dinero, valores, servicios o cualquiera otra cosa que sepa no ser debida, o en mayor cantidad que la
sealada por la Ley. Trado al marco del artculo 225 se introduce como nota especfica que la gabela o
contribucin se establece como un carcelaje impuesto a quienes se encuentran privados de libertad. Si
en condiciones normales es reprobable este comportamiento, cuando se aprovecha del prevalimiento
que se ejerce sobre quien se encuentra privado de libertad, resulta aun ms recriminable por lo que, con
acierto, no solo se castiga sino que est incluido dentro de los casos ms graves que merecen una mayor
pena. Aunque esta imposicin proceder por lo comn de aquellos servidores que tienen competencias
sobre la privacin de libertad que sufre el sujeto pasivo, no tiene que ser necesariamente as.
Aprovechando la ignorancia de este cualquier otro puede tambin tratar de imponer alguna
contribucin indebida.
La fraccin XV se refiere tan solo a los supuestos de detenidos o internos, es decir, preventivos o
penados, si bien se especifica que es irrelevante el lugar en el que se encuentren recluidos. Tratndose de
delitos contra la Administracin de Justicia son los supuestos mas frecuentes, pero no son los nicos.
Tambin se encuentran en situaciones parecidas los menores o los que sufren detenciones
administrativas; por esta razn, nos inclinamos por una acepcin ms amplia de ambas expresiones, de
forma que permita incluir en ellas todos aquellos casos en los que una persona puede ser legalmente
privada de libertad.
El supuesto viene circunscrito a la imposicin de cargas por el hecho de estar privado de libertad. Se
trata de un mbito considerablemente mas reducido del tipo bsico (Art. 218) de la concusin, incluso,
dentro de los actos procesales son imaginables supuestos en los que el rgano judicial o el Ministerio

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Fiscal podra imponer cargas fiscales indebidas a los justiciables por determinados servicios que no
encuadrable en esta figura, sino en el tipo bsico.
Es evidente que la privacin de libertad debe ser legal, pues, de lo contrario, nos encontraramos,
adems, ante un supuesto de detenciones ilegales con el que guarda una relacin concursal. De manera
que en los casos en los que se est cobrando una gabela por mantener a un sujeto detenido, tan solo se
aplicar en una ocasin el Art. 225, pero adems se impondrn las penas correspondientes por el delito
de detenciones ilegales.
Es indiferente que la contribucin se haya pretendido imponer a una o a varias personas, puesto
que el bien jurdico no es el patrimonio de los afectados, sino la Administracin. No hay, entonces,
pluralidad delictiva, sino un solo delito cuando el servidor pblico ha logrado que un nmero
indeterminado de detenidos dependientes de su juzgado abone regularmente en concepto de
contribucin unas cantidades.
Tambin pueden resultar problemticas las relaciones concursales entre la concusin y los
comportamientos fraudulentos, en muchas ocasiones el autor del delito tratar de hacer pasar como
legal el pretendido canon que impone al detenido. Sin el engao previo por medio del que el funcionario
convence a este para que abone la cantidad acordada en concepto de detencin, la concusin no podra
alcanzarse, por lo que nos inclinamos a favor del concurso de leyes y, en consecuencia, el injusto de la
concusin absorbe el de las conductas fraudulentas dirigidas a lograr e el engao de la vctima.
El objeto del delito es la gabela o contribucin que el funcionario impone al detenido o condenado. A
los ojos del legislador resulta irrelevante si el motivo del pago es el simple hecho de contribuir a los
gastos de la detencin en trminos generales o para cubrir un determinado servicio, por ejemplo,
acceder a unos cursos que se ofertan de modo gratuitos. Aunque la expresin contribucin se presta a
confusin con las figuras del cohecho, para su correcta diferenciacin nos parece conveniente exigir en
todo caso que el objetivo de la misma sea el acceso a un servicio legal. Todo lo que signifique el abono
por parte de una persona de un favor que promete el funcionario en el ejercicio de su cargo entra en el
mbito del cohecho, reservndose esta figura para los gravmenes, es decir, para cuando no se da esa
relacin concreta entre la cantidad que se entrega y el servicio legal o ilegal- que se presta. La
distincin con el cohecho ser en ocasiones sutil y algunos autores ven innecesario que se castigue
especficamente la concusin, ya que estos casos pueden encajar en el cohecho o la estafa. Sin embargo,
la diferencia existe porque en el cohecho el sujeto pasivo sabe que est abonando una cantidad ilcita a
cambio de un servicio, mientras que en la concusin ignora esa circunstancia debido a que se reviste de
legalidad como contraprestacin a un servicio lcito, algo que no necesariamente ocurre en el cohecho. A
nuestro juicio hay, sin embargo, en las exacciones ilegales, adems, un riesgo para terceras personas que
no se contempla en el cohecho. En este caso, el resto de los privados de libertad asumen un riesgo de que
se haga extensivo tambin a ellos el gravamen.
Ni la accin de imponer, ni la Administracin de Justicia, como bien jurdico protegido requieren
que la contribucin llegue a materializarse con el pago. Una cosa es imponer y otra es cobrar. Es mas, el
gravamen puede imponerse directa o indirectamente, por ejemplo, a travs del personal del centro. Se
trata de un delito de lesin porque la imagen de un servidor pblico imponiendo condiciones
econmicas donde no corresponden est radicalmente reida con la legalidad de las funciones del
Estado. Ahora bien, si el imputado llegara a cobrar las gabelas deber de soportar adems la
responsabilidad por el correspondiente delito contra el patrimonio individual, entre tanto, si por sujeto
pasivo entendemos el titular del bien jurdico protegido, el nico sujeto pasivo de esta figura es la propia
Administracin de Justicia. Delitos semejantes han servido para que dentro de la ciencia penal moderna
se establezcan diferencias entre consumacin y agotamiento cuyo incidencia mas destacada en la praxis
es que eleva a la categora de participes y no meros encubridores a quienes lo hacen en el periodo
comprendido entre la consumacin y el agotamiento.

3.5. OBSTRUCCIN A LA JUSTICIA. (VIII, XXXI y XXXII)


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Encontramos dentro del Art. 225 tres figuras que tienen en comn la obstruccin por el servidor
pblico del funcionamiento de la Administracin de Justicia. La primera de ellas puede considerarse
una figura bsica en la que se castiga a quien retarda o entorpece maliciosamente o por negligencia la
Administracin de Justicia (VIII); en cambio, las otras dos aparecen con respecto a esta como tipos mas
especficos, en la medida que tienen como objeto la modificacin del material probatorio, en la primera
de ellas, alterndolo, destruyndolo, perdindolo o perturbando ilcitamente el lugar de los hechos, los
indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso o los instrumentos, objetos o productos del delito
(XXXI) o bien, en la segunda, desviando u obstaculizando la investigacin del hecho delictuoso de que
se trate o favoreciendo que el inculpado se sustraiga a la accin de la Justicia (XXXII). Esta ltima
puede plantear problemas concursales con el encubrimiento ya que la desviacin de la Justicia se hace
con el objetivo de favorecer la ocultacin de un delito o de un autor. La conductas pueden ser activas
cuando el imputado, por ejemplo, trata de presionar a los testigos o peritos para que se pronuncien
faltando a la verdad o cuando se introducen obstculos procesales carentes de justificacin, pero
tambin, es posible que aparezca en sus formas omisivas, provocando con la falta de actividad debida un
retardo malicioso o imprudente de la Administracin de Justicia.
Las tres figuras son delitos de resultado que permiten imaginar formas imperfectas de ejecucin.
En el que consideramos el tipo bsico la accin debe originar un retardo o entorpecimiento de la
Administracin de Justicia. El alcance del delito va a estar condicionado por el contenido que se de a la
expresin Administracin de Justicia. Ciertamente que administrar Justicia no solo recoge los
momentos del procedimiento, sino tambin todo aquello que est dentro de juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado. As entendido nos obligara a incluir en esta figura todas aquellas conductas que incidan sobre
el normal desenvolvimiento de la ejecucin de las sentencias. Esta amplia interpretacin vendra a
plantear problemas concursales con los delitos de quebrantamiento de condena, entre otros, por esta
razn nos inclinamos mas por un contenido restrictivo que incluya solo aquellos actos del procedimiento
directamente orientados a juzgar.
Siguiendo con la figura bsica, el resultado es lograr un retardo o entorpecimiento. Retrasar es
impedir que algo se realice dentro del tiempo previsto, mientras que entorpecer tiene una dimensin
mas ambiciosa, como consecuencia de una actividad de entorpecimiento, no solo se puede lograr
retrasar el proceso, sino tambin hacerlo mas difcil, tener que invertir mas recursos personales o
materiales para que el procedimiento pueda seguir su curso. En ambos casos se estn poniendo
obstculos a un funcionamiento gil y seguro de la Justicia, sin dilaciones indebidas. Sin embargo, el
simple hecho de que la evacuacin de un trmite se haga fuera de los plazos previstos por el
procedimiento no puede ser suficiente para apreciar esta figura. La motivacin y valoracin jurdica del
retraso a pesar de ser elementos ajenos al mismo, son determinantes para valorarlo. Cuando se trata de
un retraso intencionado a travs del que se aspira a un objetivo legal v.gr. buscar pruebas de cargo,
cuando las que ya se han practicado resultan insuficientes para probar los hechos enjuiciados-, el
aspecto cronolgico del mismo pierde cierta relevancia. En este sentido la expresin maliciosa puede dar
a entender que solo es relevante el retraso que tiene como objetivo finalidades ilcitas. As se ha
entendido, por ejemplo, en Espaa, donde el legislador describe expresamente lo que a estos efectos
debe entenderse por retraso, indicando que el mismo ha de perseguir un fin ilcito (art 449). El
comportamiento malicioso implica intencin y conciencia de la antijuricidad.
Aunque por la redaccin del tipo lo convierte en un delito de mera actividad en el que no ha de
esperarse resultado alguno para considerarlo consumado, mas all del propio retraso, en consideracin
al carcter fragmentario del Derecho penal y de ltima ratio es preciso que el retraso adquiera una
determinada gravedad, aunque no es necesario que llegue a demostrarse que se han ocasionado
perjuicios a terceros, y, sobretodo, debe prestarse especial atencin a la imputacin objetiva de dicho
resultado, de forma que las maquinaciones indebidas del servidor pblico generan un riesgo carente de
cobertura jurdica que ha de realizarse en el resultado tpico. No dndose esa relacin de antijuricidad
entre la conducta indebida y el retraso no podr imputarse el mismo al funcionario de Justicia.
Se desentiende el legislador tanto del modo comisivo, como del tipo de causa en la que se produce el
retardo o la obstruccin. Ambas cuestiones nos parecen relevantes para valorar la gravedad del injusto

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y, consiguientemente, la determinacin de la pena. No es igual lograr la ralentizacin de la Justicia
mediante el ejercicio de la violencia o la intimidacin, o coaccionando a una persona, que hacerlo
mediante comportamientos que solo alcanzan a ser abusos de derecho o fraude de ley. Tampoco puede
ignorarse si la causa en la que se ocasiona esa obstruccin es una causa penal que mantiene en prisin
preventiva a una o varias personas o pertenece a otra jurisdiccin.
Expresiones como maliciosa se interpretan generalmente como indicativas de que tan solo se
contempla la comisin con dolo directo, en el caso que nos ocupa, en cambio, est fuera de dudas que
caben otras formas de dolo e, incluso, la comisin imprudente. Es la nica ocasin en la que el Art. 225
se refiere a la comisin culposa en relacin a las diversas modalidades de delito que se incluyen en el
mismo. De hecho los delitos contra la Administracin de Justicia, salvo esta figura, no estn recogidos
dentro de la lista de delitos que pueden perseguirse cuando son cometidos por imprudencia (Art. 60). A
falta de una referencia especfica corresponder aplicar una cuarta parte de la pena correspondiente a la
modalidad dolosa.
En la fraccin XXXI se castigan determinadas conductas en relacin con las pruebas, que dificultan
la investigacin de los hechos. Aunque no necesariamente tiene que ser as, ser el Ministerio Fiscal,
como responsable de la custodia de las mismas y de su presentacin ante el rgano judicial, quien con
ms frecuencia aparezca imputado por este delito. Se emplea por el legislador una tcnica casustica que,
en absoluto, puede entenderse cerrada, sino meramente ejemplificativa, no se incluye la ocultacin, por
ejemplo, y no habra razn que pudiera justificar la impunidad de quien logra la obstruccin de ese
modo. Todas las conductas expresamente descritas se dirigen a dificultar el acceso a un conjunto de
elementos materiales no personales-, asociados con un delito para dificultar el normal
desenvolvimiento de la Administracin de Justicia. Los objetos del delito no tienen por qu ser,
procesalmente, pruebas, al menos, no tienen que estar revestidos de esa cualidad en el momento en el
que el autor se dirige contra ellos alterando su funcionalidad.
Ahora bien para evitar la criminalizacin de conductas irrelevantes es necesario tener en cuenta dos
criterios restrictivos que estn implcitamente en el delito. El primero de ellos es que, aun cuando el
objeto del delito no sea la prueba en sentido estricto, si debe tener la cualidad de servir para aclarar los
hechos o bien para corroborar ciertas convicciones en relacin a los mismos. El delito investigado
deber tener una mnima concrecin para poder determinar que alteracin de hechos, indicios o
escenarios, que guardan relacin con el mismo, es penalmente relevante. Esta concrecin permite, a su
vez, diferenciar esta figura del encubrimiento que no requiere actuacin procesal.
En segundo lugar, el delito no solo es imaginable, nicamente, en su modalidad dolosa, sino que
junto al dolo aparece un elemento subjetivo del injusto de carcter trascendente, cual es, la intencin de
que con dicha alteracin se dificulte el funcionamiento de la Justicia, bien sea para conocer los hechos o
las responsabilidades, bien para concretar la pena o, finalmente, para ejecutarla, como sucedera cuando
el autor oculta los beneficios para que no sean decomisados. Las cosas debieran ser de otra forma
cuando la alteracin tiene por objeto pruebas ya constituidas en el proceso, lo que las reviste de un
rango de mayor importancia en el esclarecimiento de los hechos. En todo caso esta circunstancia
justificara que el rgano sentenciador eleve la pena dentro del marco penal.
No es posible incardinar en esta figura, ni en ninguna de las que se incluyen dentro del Art. 225, los
supuestos en los que el servidor pblico trata de alterar la declaracin de los testigos y peritos que
intervienen en el proceso mediante coacciones, amenazas o actos violentos, siendo, en cambo, un
supuesto relativamente frecuente en la praxis, que, sin embargo, el legislador ha desplazado a los delitos
de falsedades.
La ltima de las figuras que incluimos en este grupo -fraccin XXXII- guarda una estrecha relacin
con las anteriores hasta el extremo de que, en no pocos casos, podr optarse por una u otra para castigar
ciertos supuestos p.ej. cuando se procura desviar la investigacin ocultando algunas de las pruebas-. La
cuestin no tiene mayor relevancia porque la pena es idntica. La nica nota diferencial podra estar en
que la alteracin se refiere a aspectos fcticos, en tanto que aqu el autor va a intentar lograr los mismos
objetivos desviando los aspectos intelectivos de la investigacin, aportando deducciones o
argumentaciones errneas. En la Fraccin anterior (XXXI) es preciso provocar una alteracin de las

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circunstancias fcticas del hecho delictuoso, en cambio, aqu el autor puede cometer el delito
disuadiendo al sujeto pasivo o hacindole caer en un error mediante el engao.
Termina esta fraccin XXXII tipificando los actos de favorecimiento para que el inculpado se
sustraiga a la Justicia, se desentiende el texto legal de describir conductas y presta atencin
exclusivamente a las motivaciones que llevan al sujeto a realizar las mismas. Cualquier comportamiento
que tenga como objetivo favorecer al inculpado encaja en este tipo. Aunque el favorecimiento ms
importante es aquel que procura la impunidad, no deben descartarse tambin supuestos en los que tiene
un menor alcance, como hacerle aparecer como cmplice cuando es autor o procurar que se le impute
un delito de menor gravedad.

3.6. TORTURA. (XII).

En sintona con distintas declaraciones de mbito internacional entre las que cabe sealar la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, se incluye dentro de estos delitos obligar al
inculpado a declarar, usando la incomunicacin, la intimidacin o la tortura (XII). El texto aparece
repetido tambin dentro de los delitos de abuso de autoridad (Art. 215 Fraccin XIII), lo que corrobora
la voluntad del legislador de circunscribir, como bien jurdico protegido, la Administracin de Justicia y
la Administracin pblica en el precitado Art. 215, en lo que resulta uno de sus aspectos mas vulnerables
como es el de la obtencin de la prueba testifical o la declaracin de los imputados. Si a resultas de estas
prcticas se produjeran otros daos en el sujeto pasivo deber de responder el autor en un concurso de
delitos por los mismos. Por este motivo el tipo que estamos comentando se desentiende de las
circunstancias en las que se produce la incomunicacin, no tiene en cuenta para determinar la gravedad
de la misma, ni sus condiciones, ni su duracin.
En el mbito de los daos infligidos a la persona se deber tener en cuenta como resultado del
delito la lesin a su integridad moral o, eventualmente, las lesiones a la integridad fsica o la vida; en
cambio, en el Art. 225 el delito alcanza su consumacin cuando el servidor publico para obtener una
confesin practica cualquier acto de coaccin, amenaza o tortura aunque el mismo no haya causado
dao material alguno. De manera que secuencialmente, este delito se consuma en un momento
inmediatamente anterior a los correspondientes delitos de lesiones o muerte en el sujeto torturado. La
razn se encuentra en la referida relacin concursal con los delitos de daos materiales a las personas.
Desde la ptica de la Administracin de Justicia como bien jurdico basta que el servidor pblico emplee
medios o formas coactivas o violentas para que adquiera relevancia penal dichas conductas porque no
solo reflejan un servidor pblico en unas prcticas reidas con el respeto a los derechos de las personas
dentro de la que se mueve el ejercicio de la funcin pblica, en general, sino que, adems, en este caso,
pervierte la prueba y contagia todo el procedimiento de falta de credibilidad.
Las conductas recogidas en el tipo son tres: incomunicar, intimidar y torturar. Las tres tienen el
mismo objetivo medial de doblegar al sujeto inculpado para que declare. Si se busca con la
incomunicacin castigar en exceso al sujeto pasivo los hechos sern castigados como abuso de autoridad
o detenciones. A los efectos de este delito es indiferente que el autor haya practicado una o las tres, de
todas maneras responder tan solo por la comisin de un solo delito. Distintas podran ser las cosas si
estuviramos valorando el injusto desde la perspectiva de los delitos contra las personas. Cualquier otra
violencia ejercida sobre el mismo con una finalidad distinta no permite aplicar este tipo, sino el delito
comn de lesiones.
La incomunicacin puede consistir simplemente en dictar un auto de prisin preventiva fuera de
los casos permitidos por la ley o hacerlo mediante fraude de ley, es decir, interpretando extensivamente
los supuestos legalmente contemplados, o, por ltimo, manteniendo detenido al inculpado por tiempo
superior al establecido, aunque en un sentido estricto dicha prisin se establecer en rgimen de
incomunicacin. El propio Cdigo Federal de Procedimientos Penales seala que en caso de que la
detencin de una persona exceda los plazos sealados en el artculo 16 de la Constitucin Poltica

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citada, se presumir que estuvo incomunicada, y las declaraciones que haya emitido el indiciado no
tendrn validez. (Art. 134).
Una incomunicacin ilegal no convierte en ilegal a la detencin subyacente, de forma que la
orden de detencin puede ser conforme a la ley, pero no, la incomunicacin del detenido. Ms all del
uso de la detencin con fines ilcitos caben secuestros o detenciones fuera de los establecimientos
adecuados. En estos casos la detencin y consiguiente incomunicacin del detenido carece de la mnima
cobertura legal, por lo que nos inclinamos a pensar que no se aplicara esta figura, sino los tipos del
delito de detenciones ilegales.
Intimidar equivale a tratar de doblegar la voluntad de una persona por medio de la amenaza. Es
indiferente que la amenaza consista en un mal calificado o no como delito, pero debe ser adecuado al
objetivo propuesto atendiendo a las circunstancias del sujeto pasivo.
Por ultimo, se refiere la fraccin comentada a la tortura. La Convencin contra la Tortura y otros
Tratos y Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes de 1984 distingue la tortura indagatoria y la punitiva.
El presente tipo se refiere solo a la primera de ellas. Y como en los casos anteriores se desentiende de la
gravedad de la misma, ya que esa circunstancia corresponde ser tenida en cuenta en la responsabilidad
penal que surge en relacin con la persona torturada. Esto no quiere decir, que dentro de la horquilla
que presenta esta figura no deba considerarse su gravedad.
Conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el concepto
de tortura abarca dentro de si los tratos inhumanos y degradantes junto con los actos de violencia fsica.
Mientras que los primeros lesionan la integridad moral, los segundos afectan adems a la fsica. Hay
tortura cuando el servidor pblico impone al inculpado unas condiciones fsicas o psicolgicas de tal
naturaleza que le provocan un estado natural de debilitamiento de las facultades que le impiden
expresarse conforme a su voluntad y le impulsan a declarar de acuerdo con los deseos de quien la ejerce.
De manera que el concepto de tortura viene inevitablemente delimitado por una doble coordenada: de
una parte, en consideracin a las circunstancias personales de quien las sufre y, de otra, de idoneidad
para lograr vencer la voluntad de la persona y forzarla a declarar en un sentido contrario a su voluntad.
En este sentido amplio se ha expresado en reiteradas ocasiones los tribunales internacionales, como el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos que con ocasin del caso de Irlanda contra Reino Unido en
Sentencia de 18 de enero de 1978 defini la tortura como el sometimiento de una persona a condiciones
o procedimientos que por su naturaleza, duracin u otras circunstancias, le supongan sufrimientos
fsicos o mentales, de manera que para valorarlo ser preciso tener en cuenta un conjunto de datos del
caso y, especialmente, de la duracin de los malos tratos y de esos efectos fsicos o mentales y, a veces,
del sexo, de la edad, del estado de las vctimas.
A pesar de que el tenor del precepto invita a reducir la conducta tpica en los tres supuestos a los
actos contra el inculpado, quedando al margen lo que se conoce como tortura oblicua dirigida a terceras
personas para debilitar de esta forma al inculpado, no vemos que ese modus operandi deba de quedar
fuera del tipo de tortura ya que en definitiva se trata de una estrategia para lograr el objetivo principal
de doblegar al inculpado. Adems el hecho de torturar a un tercero aade un mayor injusto al delito por
lo que habra que acudir en una relacin concursal a otras figuras para agotar todo su desvalor.
El objetivo de la violencia es obligar al inculpado a declarar. Dos cuestiones suscita esta clausula.
La primera que exige verificar un elemento subjetivo del injusto aadido al tipo. La presencia del mismo
excluye no solo la imprudencia sino tambin la imputacin a ttulo de dolo eventual. La segunda que
procesalmente hay otros pasajes en los que el servidor pblico puede tratar de influir en las partes
ejerciendo la tortura o actos de violencia y que merecen igualmente proteccin penal. En efecto, es
grave, que se pretenda la autoinculpacin mediante la tortura, pero, no lo es menos, que se trate de
obtener una testificacin inculpatoria falsa violentando a los testigos propuestos como prueba.
Por ltimo, se suscita la duda de si es posible la comisin por omisin cuando debido a la falta
de custodia, bien porque no se ha previsto ninguna, bien porque la que se previ result
manifiestamente inadecuada, otras personas han podido someter al inculpado a tortura con los mismos
fines. No hay a nuestro juicio inconveniente en aplicar en esos casos la frmula del delito de comisin
por omisin en la medida que el Ministerio Fiscal y los agentes de autoridad asumen las funciones de

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custodia de las personas inculpadas en una causa. Conforme a lo establecido por el Cdigo de Federal de
Procedimientos Penales las Policas bajo la autoridad del Ministerio Pblico asume la competencia de
registrar de inmediato la detencin, como garanta del inculpado, en trminos de las disposiciones
aplicables, as como remitir sin demora y por cualquier medio la informacin al Ministerio Pblico
(Art. 3 V) y, tambin, que a solicitud fundada y motivada del Ministerio Pblico, el juez podr
decretar una o ms de las siguientes medidas de proteccin a favor de la victima u ofendido: I.
Medidas de proteccin personales: a) La guarda y custodia de una persona menor a favor de persona
o institucin determinada (Art. 141 bis). Ambos preceptos expresan una indubitada posicin de
vigilancia de dichas autoridades no solo sobre el inculpado, sino tambin sobre la vctima y los testigos.

3.7. COHECHO (XXI)

Mediante el cohecho se trata de combatir los actos de corrupcin que atentan contra el principio
de imparcialidad y objetividad de la Administracin, objetividad que se ve menoscabada cuando el
servidor pblico acta con fines privados para beneficio propio o de terceras personas. Si conforme al
Art. 222 cometen cohecho el servidor pblico que por s, o por interpsita persona solicita o reciba
indebidamente para s o para otro, dinero o cualquiera otra ddiva, o acepta una promesa, para
hacer o dejar de hacer algo justo o injusto relacionado con sus funciones; tratndose de delitos contra
la Administracin de Justicia el tipo queda restringido a los encargados o empleados de lugares de
reclusin o internamiento que cobren cualquier cantidad a los interinos o a sus familiares, a cambio
de proporcionarles bienes o servicios que gratuitamente brinde el Estado para otorgarles condiciones
de privilegio en el alojamiento, alimentacin o rgimen (Fraccin XXI). Paradjicamente, las penas
pueden llegar a ser superiores en los casos de cohecho comn que en esta figura especfica. Tampoco se
entiende porque en el primero, a los efectos de la pena, se tiene en cuenta el valor de la ddiva y en el
otro, no. Pero lo que nos resulta mas difcil de comprender es la razn por la que el legislador dentro de
este grupo de delitos ha circunscrito el cohecho a los supuestos en los que la ddiva se obtiene para
mejorar las condiciones penitenciarias del detenido. Muchas de las lagunas que puede surgir debido a
esa restriccin del tipo no habr problemas en cubrirlas acudiendo a otras figuras o, por ltimo, al
cohecho bsico del Art. 222. Si el servidor es quien adems de recibir el dinero dispone que se de un
tratamiento privilegiado al detenido puede aplicarse la prevaricacin y en los casos en los que no asuma
esa competencia se aplica el tipo bsico de cohecho.
Pero las restricciones tpicas no se limitan a las anteriormente reseadas sino que afectan a
otros elementos tpicos. El crculo de posibles sujetos queda circunscrito a empleados de los centros de
reclusin, entre los que, de ninguna forma, pueden incluirse a los miembros del poder judicial, ni
tampoco al Ministerio Fiscal. Por otra parte, los sujetos pasivos pueden ser el propio interno a quien se
le promete el favor o sus familiares, es decir, el crculo de allegados sin necesidad de que concurra
consanguinidad. No se contempla los llamados cohechos impropios en los que se castiga al particular
que ofrece al servidor pblico una promesa para alcanzar unos determinados favores. A pesar de ser un
particular las normas que obligan a respetar y garantizar la funcin pblica se dirige tambin a los
particulares aunque en trminos menos exigentes.
Ms amplia se muestra la redaccin respecto de los establecimientos protegidos por esta figura.
Se dice lugares de reclusin e internamiento y, aun cuando debern ser considerados solo aquellos que
dependen de la Administracin de Justicia por coherencia con el epgrafe del artculo, cabe incluir en los
mismos desde los centros policiales hasta los centros teraputicos para sujetos no imputables que han
cometido infracciones penales.
La conducta tpica resulta igualmente restringida a la actividad de cobrar, no incluyndose en la
misma la de solicitar una ddiva, ni tampoco aquellos casos en los que se ha acordado una cantidad en
compensacin por los favores, pero no se ha hecho entrega de la misma. La expresin cobrar significa
indubitadamente recibir. Tan solo sera posible la incriminacin de aquellas otras conductas a travs de
la tentativa, a pesar de que en la dinmica de este tipo de comportamientos resulta indiferente que se

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haya o no materializado el pago. A diferencia de lo que sucede con el tipo bsico, ya mencionado,
concebido como delito de emprendimiento en el que es indiferente para evaluar el injusto que se haya
cobrado o, simplemente, se haya pedido la ddiva, en la figura que nos ocupa la accin tpica requiere
que materialmente se haya producido el pago. No hay, en cambio, inconveniente en castigar
comportamientos omisivos como permitir que se ingresen determinadas cantidades, previamente
concertadas, en una cuenta bancaria.
Nada obliga a entender que el pago se hace en dinero, puede hacerse en especie; mas discutible
es la posibilidad de que se haga una promesa sin contenido econmico, como por ejemplo mantener
relaciones sexuales, relaciones de amistad, mbitos de influencia, etc. aunque no se protege con esta
figura el patrimonio la razn para negar la aplicacin en aquellos casos en que lo cobrado no tiene valor
econmico arranca, en primer lugar, de significado de la expresin cobrar cualquier cantidad, porque
cantidad tambin lo puede ser de otros bienes fraccionables, como tierras, locales, mercancas, etc. y,
por otra parte, porque tratndose de favores de otro tipo parece mas acertado acudir a figuras mas
especficas.
Tampoco se tiene en cuenta si los favores por los que se paga son lcitos o ilcitos. Dentro de los
primeros puede considerarse la modificacin de las condiciones regimentales o el traslado a otro
reclusorio y, entre los segundos, la introduccin en el centro de objetos prohibidos armas, drogas,
dinero, etc.-. En este caso el servidor responder tambin por el delito correspondiente bien como
coautor, bien como participe, en funcin de si realiza o no actos ejecutivos. Es decir, si el acuerdo es
omitir el control de la entrada del centro para posibilitar que el familiar del interno le pueda proveer de
drogas, el servidor responde por el cohecho y por coautor del delito de drogas en comisin por omisin,
siempre que infrinja el deber de vigilancia, sino se llega a infringir dicho deber, entonces la
responsabilidad ser por participar en el otro delito. Ahora bien si el compromiso ha sido la
excarcelacin no podra emplearse esta figura sino la prevaricacin descrita en la fraccin XXVI, que
merece una pena menor.
Con frecuencia el servidor pblico que se ofrece al particular para hacerle un favor en este caso
relacionado con las condiciones de detencin suyas o de un familiar- comete en concurso de delitos una
estafa porque cobra la cantidad estipulada conociendo su incompetencia para prestar el servicio por el
que se le est pagando.

3.7.1. REVELACIN DE SECRETOS. (XXIV y XXVIII)

De nuevo encontramos acertada la decisin del legislador de tipificar al margen de los delitos
comunes de infidelidad de custodia o violacin de secretos dentro de la Administracin, aquellos
supuestos en los que dichos comportamientos se producen en el marco de un procedimiento, ya sea de
la naturaleza que sea, si bien la gravedad de una revelacin en el mbito penal tiene que tomarse en
cuenta por lo que le corresponde una pena superior.
La estructura tpica que ofrecen estos delitos a pesar de su especificidad es muy similar al
descubrimiento y revelacin de secretos tanto entre particulares como de la Administracin pblica. La
fraccin XXVIII presenta una indubitada vocacin de tipo bsico en el que se castiga a quien da a
conocer a quien no tenga derecho, documentos, constancias o informacin que obren en una
averiguacin previa o en un proceso penal y que por disposicin de la ley o resolucin de la autoridad
judicial, sean confidenciales. El castigo de estas conductas es asimtrico en los procedimientos penales y
civiles, pues mientras que en los primeros se persigue toda filtracin en el procedimiento penal, incluso,
cuando se hace sobre aspectos de la averiguacin previa, en el civil solo est contemplado el castigo de
las providencias de embargo que favorece la ocultacin de bienes por parte de los demandados.
En ambas figuras nos encontramos con una informacin secreta, bien porque as lo establezca la ley,
como es en el caso de los embargos con el objetivo de que el mismo no sea burlado por el titular de los
bienes, bien porque as lo ha decidido el rgano judicial competente. Como en el resto de las figuras solo
el servidor pblico que trabaja en la Administracin de Justicia puede cometer este delito. Si quien

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revela el secreto fuera cualquier otro operador de la Justicia abogados, procuradores o personal de los
juzgados- corresponde aplicar el Art. 210. Pero, mientras que en el tipo correspondiente del delito
comn es preciso verificar que, como consecuencia del descubrimiento del secreto, se causa un
perjuicio, aqu el legislador se desentiende de esa circunstancia ya que ello solo tendra sentido cuando
el bien jurdico protegido fuera el inters de los particulares y no, como aqu sucede, la Administracin
de Justicia.
Algunos aspectos relacionados con cada una de las figuras:
- Hacer conocer al demandado, indebidamente, la providencia de embargo decretada en su contra
(Fraccin XXIV). Nos encontramos con un tipo penal de un mbito considerablemente restringido por
tres razones. Por una parte, porque tan solo se castiga cuando se da a conocer esa informacin al
demandado y no a cualesquiera de las partes que pueden tener inters en el procedimiento de embargo,
por otra, porque se refiere solo a la providencia de embargo y no a otras providencias que, igualmente,
pueden poner en aviso al demandado y permitirle alzarse con sus bienes y, finalmente, porque no sera
delito cuando se diera a conocer una diligencia de aseguramiento o inmovilizacin de bienes dentro de
las medidas cautelares de carcter real (Art. 141 bis Cdigo Procesal Federal). As, por ejemplo, los
Agentes del Ministerio Pblico y, eventualmente, la Agencia Federal de Investigaciones y dems
funcionarios que designe la autoridad judicial asumen la competencia de identificacin de los bienes que
van a ser objeto de embargo y, consiguientemente, pueden poner esa informacin en conocimiento del
demandado para que este advertido. Esta traslacin de informacin no estara contemplada en el tipo
que estamos comentando.
-Dar a conocer a quien no tenga derecho, documentos, constancias o informacin que obren en una
averiguacin previa o en un proceso penal y que por disposicin de la ley o resolucin de la autoridad
judicial, sean confidenciales (Fraccin XXVIII). A lo largo de un procedimiento se produce una
traslacin intensa y fluida de informacin en torno al mismo a las partes para garantizar el derecho a la
defensa. De manera que el principio de publicidad debe ser la regla frente a la declaracin de secreto que
cae sobre ciertas actuaciones, que constituye la excepcin. Esta circunstancia obliga al legislador a ser
reiterativo y destacar que solo cuando dicha informacin se comunique a quien no tenga derecho surge
la responsabilidad penal.
El tipo se configura como un delito resultativo en el que es indiferente el modo en que se realice,
sino el resultado material que es poner en conocimiento la informacin reservada. Es posible imaginar
supuestos en los que no llega a consumarse el delito y cabe la tentativa, as, por ejemplo, cuando es
interceptado un correo con la documentacin reservada.
En relacin con esta figura son frecuentes los argumentos que invocan las necesidades de la defensa
ejercicio de un derecho a la defensa- como causa que justifica que se haya dado a conocer a terceras
personas contenidos reservados de un procedimiento. Como es lgico, esto solo es posible all donde se
est incriminando a las partes del proceso, excluidos el Ministerio Fiscal y el rgano judicial que son en
estos casos los nicos que pueden ser sujetos activos en esta figura.

3.8. ALLANAMIENTO DE MORADA. (XVIII.)

Se castiga en la fraccin XVIII al servidor pblico que ordena o practica cateos o visitas
domiciliarias fuera de los casos autorizados por la ley. Conforme a la tesis que venimos sosteniendo
en el anlisis de las distintas figuras incluidas dentro del Art. 225 se trata de un subtipo de la
prevaricacin, de forma que de no poder adecuarse al mismo es posible castigar el hecho por el tipo
bsico de esta figura. Forma parte del grupo de las que merece una mayor pena atendiendo al bien
jurdico afectado colateralmente junto con el atentado a la Administracin de Justicia. El incremento de
la pena respecto de otras figuras se justifica por el menoscabo a la intimidad que representa entrar en
domicilio ajeno en contra de la voluntad del morador.
En concreto se recogen dos modalidades de conducta ordenar y practicar el cateo o las visitas.
Catear equivale a allanar una casa con el objetivo de buscar o espiar algo o a alguien dentro de ella, en

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tanto que visitar es mucho ms inconcreta y se refiere a la mera entrada fsica con independencia de cual
sean los objetivos de la entrada. Otras acciones como mantenerse dentro de un domicilio no estn
contempladas ya que a diferencia de las anteriores son supuestos en los que la entrada es inicialmente
lcita y se torna posteriormente ilcita.
No estamos ante un delito de allanamiento de morada, por esta razn los sujetos pasivos,
titulares del bien jurdico, siguen siendo el Estado como institucin que ejerce la Administracin de
Justicia de modo exclusivo y excluyente. Ahora bien el deseo del legislador es castigar dentro de este
grupo de delitos los casos de allanamiento de morada, por lo tanto han de concurrir los mismos
elementos que en el delito comn.
No obstante, se suscita una interrogante en relacin a si existe delito cuando la persona que habita
en el domicilio autoriza la entrada del servidor pblico para que proceda al cateo. Obviamente estas
dudas carecen de sentido en relacin con el delito comn, pero es mas que razonable considerar que
cuando un funcionario de la administracin de justicia procede a realizar un registro en un domicilio
ejerciendo sus funciones pero sin las debidas autorizaciones comete este delito aun cuando el morador
del mismo no se oponga a ello. Coocurren tres razones para no requerir la oposicin tcita o expresa del
morador del domicilio. La primera, es el propio bien jurdico protegido que como hemos reiterado no es
la intimidad del particular sino el buen funcionamiento de la justicia. La segunda, es que un servidor
pblico que sin la debida autorizacin procede a un cateo de un domicilio vulnera gravemente los
principios de legalidad y equidad que reviste el ejercicio de la funcin pblica. La tercera es que en esos
supuestos es muy probable que el particular se vea coaccionado por la presencia del servidor pblico en
su domicilio y si cede o consiente la entrada no es voluntariamente, sino por miedo a otras
consecuencias. As pues, nos inclinamos por no considerar imprescindible que concurra la negativa de
los moradores; otra cosa distinta es que esa circunstancia se considere para castigar mas severamente el
comportamiento del autor.
El imputado no solo tiene que ser servidor pblico, sino actuar en esa condicin ejerciendo
competencias como tal, de lo contrario los hechos debern castigarse conforme al delito comn
cometido por un particular y, entonces, exigir la negativa de los moradores.

3.9. DESOBEDIENCIA (V)

En esta ocasin se castiga un acto de desobediencia dentro de la estructura jerrquica de los rganos
de la Administracin. Como ya tuvimos ocasin de ver los funcionarios del Estado se encuentra situados
en una estrecha senda entre la responsabilidad penal por los actos de desobediencia y las dificultades de
invocar el cumplimiento de un deber cuando la orden recibida es manifiestamente ilcita. Esta figura
representa el aspecto negativo de la causa de justificacin de cumplimiento de un deber que exime al
servidor pblico de toda responsabilidad penal.
Cometen el delito aquellos servidores que no cumplen una disposicin que legalmente se les
comunique por su superior competente, sin causa fundada para ello. Aunque no se menciona por
razones sistemticas suponemos restringido el tipo penal a decisiones de los rganos de la
Administracin de Justicia que se estructuran jerrquicamente, tales como los judiciales o el Ministerio
Fiscal. La orden mas frecuente proceder de un rgano judicial, sin embargo, es imaginable otros
cuerpos jerarquizados que trabajan dentro de la Administracin de Justicia, tales como la polica judicial
o los Secretarios de Juzgados en relacin con el resto del personal del mismo. En un caso o en otro
variar la naturaleza jurdica de la orden, podr ser un acto administrativo o procesal. El tipo penal no
distingue segn la naturaleza jurdica de la orden o segn su contenido para graduar la gravedad del
mismo, como se hace en el derecho comparado, no obstante, deber tenerse en cuenta al fijar la pena
dentro de los mximos y mnimos de la misma.
El subordinado puede recibir una orden en sentido estricto o una decisin de la que se desprende
indubitadamente una orden, como sucede tras una resolucin que activa un acto procesal. El texto legal
se refiere a disposicin que procede del verbo disponer, aunque se puede disponer sin contenido de

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mandato alguno, es decir, una decisin tambin es una disposicin, no habr, en cambio,
responsabilidad penal si la decisin es meramente declarativa y la autoridad exige del subordinado una
actividad complementaria no recogida por las leyes.
Se trata de un delito que persigue especficamente aquellos comportamientos de los subordinados
contra las ordenas legales. Bien es cierto que este presupuesto no debe entenderse en la posibilidad de
incumplir toda orden ilegal, lo que se traducira en una disfuncionalidad y paralizacin de la
Administracin de Justicia. Para evitar este perjuicio es conveniente tener en cuenta que los servidores
pblicos tienen un deber de obediencia funcional que en ocasiones hace recomendable priorizarlo sobre
las rdenes de dudosa legalidad o de escasa ilegalidad.
Para que la desobediencia de una orden tenga relevancia penal es preciso que la misma sea dictada
dentro del marco de las respectivas competencias del rgano superior y que la misma revista las
formalidades legales previstas. Este doble aspecto nos permite descartar aquellos supuestos en los que la
autoridad al margen de sus competencias ordena algo. Por ejemplo, cuando un juez fuera del servicio se
dirige a un funcionario exigindole que le preste un servicio privado en el mbito familiar. Al carecer de
la ms mnima cobertura legal la referida autoridad al actuar fuera de sus competencias se convierte en
un particular.
La accin tpica consiste en incumplir la orden. El incumplimiento puede expresarse por el
subordinado mediante un rechazo de la orden expresa, pero tambin mediante la actitud pasiva que
revela una incuestionable voluntad de incumplir. De manera que el delito permite tanto la comisin
activa, como la omisiva.
Una vez ms nos encontramos ante un delito de mera actividad en el que basta para su consumacin
que la orden haya llegado por el procedimiento adecuado al subordinado destinatario de la misma. No
son imaginables supuestos de tentativa.
En esta figura delictiva juegan un papel significativo los supuestos de error, tanto error de tipo,
como de prohibicin. El caso mas frecuente del primero es cuando el subordinado no presta la debida
atencin a la orden por considerar que no era l el destinatario de la misma. Estaramos ante un
supuesto de error de prohibicin cuando el subordinado no se siente obligado por la disposicin. La
ciencia penal debate el tratamiento que merece los casos en los que el destinatario de la orden se
equivoca sobre los presupuestos facticos o normativos de la misma. En estos casos la equivocacin
procede de considerar que la orden procede de una autoridad distinta y por consiguiente no sentirse
obligado por ella.



BORJA MAPELLI CAFFARENA
CATEDRTICO DE DERECHO PENAL.
UNIVERSIDAD DE SEVILLA.