Ignacio Bollier

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TEORIAS DE LA PENA

1- INTRODUCCION:

El Estado como sociedad poltica formada por ciudadanos libres tiene diversas funciones y
obligaciones. El alcance y el contenido de esas funciones es ampliamente discutido, pero la
gran mayora acepta que el Estado fue creado con el fin primario de garantizar la
convivencia pacifica en el seno de la sociedad y especialmente para proteger los bienes
jurdicos cuya titularidad pertenece a los integrantes del cuerpo social
1
.
Todas las teoras del Estado modernas comparten la idea de que el Estado debe tener un
fundamento tico en el que el respeto por la dignidad del ser humano sea la premisa
fundamental.
Con esta lgica es que debe analizarse el objetivo estatal que seguramente genera ms
consenso entre los ciudadanos: la proteccin de los bienes jurdicamente valiosos. Y es el
mismo fundamento tico el que nos deber servir de parmetro para estudiar la que sin lugar
a dudas sea la mayor y ms importante herramienta del Estado que influye en la vida de las
personas: el ejercicio del poder punitivo del Estado, del ius puniendi, la facultad de imponer
penas.
De los fines del Estado pueden surgir algunas pautas para explicar cundo se debe imponer
una pena, pero no necesariamente por ese camino se puede llegar a la conclusin del porqu
en el caso concreto se le impone a una persona una pena determinada.
Las teoras de la pena buscan fundamentar el ejercicio del poder punitivo, establecer
justificaciones para someter a una persona a la ms intensa reaccin que puede provenir del
cuerpo social. No responden la pregunta de porque existe el Derecho Penal, buscan
contestar el interrogante de cual son las razones para poner en funcionamiento el poder
punitivo
2



1
A modo meramente ejemplificativo, vase la teora contractualista elaborada por Jean-Jaques Rousseau en El
Contrato Social, Libro I, Cap VI Del Pacto Social, Buenos Aires, 2001, Ed: El Ateneo : Encontrar una forma de
asociacin que defienda y proteja con toda la fuerza comn a la persona y los bienes de cada asociado
2
Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn 9a Ed, Madrid, 2009, Editorial Trotta, Cap 5.
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2
2- FIN Y ESENCIA DE LA PENA
Previamente al desarrollo de las distintas teoras que buscan fundamentar la pena es
necesario hacer una distincin til a los fines de clarificar la discusin.
Todas las teoras de la pena, pero especialmente las de raz preventiva, parecen tener
problemas para legitimarse como adecuadas cuando analizamos la realidad social en la que
actan. Cada oportunidad que un reincidente vuelve a cometer un delito parece ser no slo
un fracaso sino tambin una refutacin de la teora de la prevencin especial. Y cada
oportunidad en que la imposicin de una pena no disuade a potenciales destinatarios y estos
cometen un delito, entonces parece ser que la prevencin general ha fallado y se ha
demostrado su imposibilidad de justificar la reaccin penal estatal. La brecha entre el deber
ser enunciado por las teoras de la pena y el ser cotidiano parece agrandarse cuando estos
sucesos ocurren.
Transversalmente a esta dicotoma entre el ser y el deber ser existe otro error metodolgico,
subestimado en muchas ocasiones, que consiste en no poder elaborar una respuesta diversa
para dos preguntas que son distintas: Qu es la pena? y Para que sirve la pena? O sea, la
esencia y el fin de la pena.
Pareciera ser que el primer interrogante es respondido adecuadamente por las teoras
absolutas, ms que por las prevencionistas: la pena es un mal que se le hace sufrir a aquel
que haya violado una norma jurdica. Hagamos el esfuerzo de despojar hipotticamente a la
pena de aquellos elementos que la hacen aceptable a la luz de los derechos fundamentales
del hombre (debido proceso previo, intervencin de los rganos habilitados por el Estado
para imponerla, etc.) Cual es entonces la esencia del acto de imposicin de la pena de
prisin? Muy claro: se sustrae a un hombre de su hogar, del contacto permanente con sus
seres ms prximos, se lo priva de su libertad ambulatoria, se lo encierra en un lugar
destinado a tal efecto y se lo mantiene all vigilado durante un tiempo ms o menos
prolongado. En definitiva, un mal, un padecimiento, un sufrimiento impuesto
coactivamente. Lo mismo ocurre con las restantes penas previstas en nuestra legislacin. La
multa es la privacin por la fuerza de parte del patrimonio del condenado (Art 21CP) La
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inhabilitacin es la perdida de un derecho que gozaba el condenado, tambin en forma
coactiva (Arts. 19 y 20 CP).
Basta con esto para considerar que la reaccin punitiva estatal es un mal que se le hace
sufrir a aquel responsable de cometer un delito. Si quedaran dudas se puede considerar
tambin las consecuencias desastrosas que genera la pena an cuando sta ya haya sido
cumplida:
3
estigmatizacin, enormes dificultades de reinsercin social y laboral, y adems,
las penurias que genera a los familiares mas cercanos del delincuente: igual o peor
estigmatizacin, perdida del sustento econmico, etc.
No cabe ninguna duda de que la pena es un mal. Partiendo de esa base se puede entrar en la
discusin acerca de si es conveniente aceptar un fin meramente retribucionista de la pena o
si ella puede ser utilizada con otros objetivos diversos. Esta es la disyuntiva que esta en tela
de juicio cuando se plantea la segunda pregunta Por qu penar? (fin de la pena)
La necesidad de diferenciar entre esencia y fin de la pena es til para salvar las distancias
que hay entre el ser y el deber ser, entre el fin y la aplicacin en la realidad de las penas. Si
apreciamos esta distincin el estudio se hace ms sencillo y la cuestin pasa a otro plano: no
ya si la pena es algo positivo o negativo, sino si puede aprovecharse como medio para
obtener fines socialmente valiosos.
3- TEORIAS ABSOLUTAS Y TEORIAS RELATIVAS:
Las llamadas teoras absolutas son todas aquellas de raz retribucionista que conciben a la
pena como un fin en si mismo, justificable por su valor axiolgico intrnseco. Adoptan su
sustento terico a partir de la obra del idealismo alemn cuyos mximos exponentes fueron
Kant y Hegel. Una primera nocin de retribucin se encuentra plasmada en las leyes del
Talion del Cdigo de Hammurabi y, posteriormente, en los relatos bblicos del xodo y el
Deuteronomio.
Para las teoras absolutas la pena nunca debe tener fines utilitaristas ni ser usada como
medio para obtener determinados resultados, aun cuando estos resultados sean beneficiosos
para el sujeto que sufre la pena. En este sentido, desechan toda clase de paternalismo o

3
Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal, 2 Edicin, Ediar, Buenos Aires, 2007
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4
injerencia del Estado para modificar las causas o las motivaciones que pudieron llevar a la
persona a cometer el hecho merecedor de reproche penal y tambin cualquier objetivo de
intimidacin colectiva.
Por el contrario, las teoras relativas tienen como base una concepcin utilitarista y
justifican la imposicin de una pena como un medio para la prevencin de futuros delitos o
para posibilitar la reinsercin del delincuente en la sociedad. Ellas son: la teora de la
prevencin general y la teora de la prevencin especial, ambas con sus variantes positivas y
negativas.
La teora de la prevencin especial tiene como un primer exponente lejano a Platn, quien
evocando a Protgoras dice: Ningn hombre sensato castiga porque se ha pecado, sino para
que no se peque
4
Su formulacin moderna comienza con la obra de Franz v. Liszt a fines
del siglo XIX.
La teora de la prevencin general fue desarrollada analticamente a partir de la obra de Paul
v. Feuerbach a principios del siglo XIX y hoy en da encuentra su principal sustento en un
discurso ampliamente extendido que considera que un aumento de la magnitud de la
amenaza penal puede ser utilizado como una herramienta adecuada para combatir la
inseguridad ciudadana.
La diferencia fundamental entre las fundamentaciones absolutas o relativas de la pena se
encuentran perfectamente resumidas en un pasaje de Sneca
5
: las justificaciones
retribucionistas miran al pasado; las utilitaristas miran al futuro. Mientras que la
legitimidad de la retribucin no est condicionada por fines extrapunitivos y es apriorstica a
tales objetivos, la prevencin est por el contrario condicionada por su adecuacin al fin
perseguido y la magnitud de la reaccin punitiva depender necesariamente de esos fines
trazados.



4
Platn, Las Leyes, cit. por Roxin Derecho Penal. Parte General T1. Fundamentos. La Estructura del Delito, Pg. 85,
Ed Civitas
5
Sneca, De la clera, Alianza, Madrid, 1986, p.63.
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5
4- TEORIA DE LA RETRIBUCIN.
La teora de la retribucin encuentra el sentido de la pena en equilibrar y expiar la
culpabilidad del autor por el hecho disvalioso. Esta influida por un afn de recobrar el
estado anterior al quebrantamiento de la norma. Busca, por sobre todas las cosas asegurar el
ideal de justicia que debe imperar en un Estado de Derecho.
Es tal vez la teora que mas ha arraigado internamente en el sentimiento del ciudadano
comn. La gran mayora de los afectados por un delito, especialmente cuando este tiene
cierta magnitud, y aun la opinin pblica en general reaccionan frente al hecho reclamando
justicia, que el culpable pague por lo que hizo, que no quede impune.
Kant y Hegel fueron los dos filsofos jurdicos que mas trabajaron para elaborar una teora
de las sanciones penales que tuvieran base retribucionista. Ambos partan del principio de
que es contrario a la dignidad del hombre utilizarlo como medio para lograr un fin social o
personalmente beneficioso. El hombre es un fin en si mismo y la utilizacin de ste como
un medio no hacia mas que instrumentalizarlo, cosificarlo, rebajar su condicin humana. En
consecuencia, no le asignaban ninguna legitimacin tica a las teoras utilitarias.
Kant entenda a la ley penal como un imperativo categrico, invariablemente valida en
cualquier momento y lugar. El cumplimiento de la ley era sumamente importante porque
posibilitaba la realizacin del valor justicia, sin el cual ya no tiene valor que los hombres
vivan sobre la tierra
6
Era tan vital asegurar que cada individuo reciba su castigo que la
pena deba ejecutarse aun cuando la sociedad decidiera disolverse: debera ser previamente
ejecutado el ultimo asesino que se encuentra en prisin, para que cada cual sufra lo que sus
hechos merecen y la culpa de la sangre no pese sobre el pueblo que no ha exigido ese
castigo
Hegel, por su parte llega a conclusiones similares partiendo del supuesto de que el delito es
la negacin de la norma estatuida para velar por la convivencia pacifica y el respeto mutuo
de los ciudadanos. Si el delito es la negacin de la norma, entonces la reaccin estatal que
retribuye con pena es la negacin de la negacin de la norma. Penar al que haya violado la

6
Kant, Immanuel, Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres, Ariel
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6
norma posibilita la reafirmacin del Derecho transgredido en primera instancia y permite la
anulacin del delito y el reinado de la justicia sobre la tierra.
La teora de la retribucin tiene un mrito indudable que radica en que puede ser
eficientemente utilizada como lmite al poder punitivo. Permite tener una pauta de medicin
de la pena que no estar vinculada por ninguna caracterstica personal del autor, sino que
ser relevante el grado de culpabilidad y la magnitud del injusto causado. Se acaba con la
teora de la retribucin las penas ejemplificadoras, se prohben las sanciones
desproporcionadas o que no guarden relacin con la culpabilidad del autor. Se logra cierta
vinculacin entre el delito y la pena
7
. En este sentido, la pena no ser susceptible de
objeciones constitucionales.
Dependiendo de los cometidos que aceptemos como propios del Derecho Penal podremos
sostener o no una finalidad retributiva en la pena. Roxin, por ejemplo, parte de una nocin
de Derecho Penal que se debe encargar de la proteccin subsidiaria de bienes jurdicos
8
.
Ese es su cometido y su razn de ser. Por lo tanto, no puede adherir completamente a las
teoras absolutas de la pena ya que para el cumplimiento del cometido del Derecho Penal no
se puede servirse de la aplicacin de una pena que prescinda de todos los fines sociales. La
idea de retribucin conlleva la necesidad de aplicar una sancin siempre que se configure la
culpabilidad del sujeto, aun cuando la pena no sea necesaria para proteger bienes jurdicos.
En esos casos, seguir una concepcin del Derecho Penal como la de Roxin debe llevarnos a
la conclusin de que la pena no es indispensable a pesar de que exista una culpabilidad para
retribuir.
Por el contrario, si se adopta una concepcin del Derecho Penal como limite o
racionalizacin del poder punitivo, entonces no hay mayores problemas para aceptar como
valida la teora de la retribucin y el limite del poder punitivo se hallara en la culpabilidad
que haya que retribuir. El Estado tendr la potestad de penar a un ciudadano en razn de su
culpabilidad y solo proporcionalmente al injusto desplegado.

7
Righi, Esteban, Derecho Penal. Parte General, 1 ed. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010, Pgs. 28 y ss.
8
Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General T1, 1 ed, Madrid, Civitas, 2008, Pgs. 51 y ss.
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7
Tal vez el taln de Aquiles de la teora de la retribucin sea la obligacin de reconocer que
la culpabilidad individual presupone una libertad de voluntad que no siempre se encuentra
presente y que no es empricamente comprobable. Para que haya una culpabilidad que
posibilite la retribucin debe presumirse que existe en el hombre el libre albedro necesario
para fundamentar el juicio de reproche. Vg.: Pudiendo motivarse conforme a la norma, llev
a cabo el comportamiento contrario. Esto requiere tomar postura sobre uno de los temas que
mas estudiados por las disciplinas sociales y que es objeto de ardientes polmicas: la
relacin entre libre albedro y determinismo. No es posible embarcarnos en este
interesantsimo tpico, pero se debe realizar un llamado a la coherencia ideolgica. Si le
otorgamos preponderancia a la libertad de voluntad por sobre el determinismo, entonces
este objecin no permite invalidar por si sola la teora de la retribucin. Por el contrario, si
creemos que las acciones de los hombres se encuentran esencialmente determinadas por el
destino u otras fuerzas metafsicas, entonces la retribucin por la culpabilidad del sujeto
comienza a ponerse en tela de juicio.
Como una variante a la retribucin se suele emplear la idea de la expiacin como
fundamento de la pena. La expiacin se encuentra emparentada estrechamente tanto con el
concepto legal-social de retribucin como con el concepto cuasi religioso de la redencin.
Se podra sostener que son trminos equivalentes, pero con la expiacin se refiere a menudo
a la situacin en la que el autor realiza un acto de arrepentimiento interno, expurga su
conciencia de las faltas que ha cometido, asimila su culpabilidad, se purifica y recobra por
ello su derecho a vivir en la sociedad. La maravillosa novela Crimen y Castigo de Fedor
Dostoievski no es mas que el relato de las peripecias de un asesino, Raskolnikov, que se
encuentra en bsqueda del arrepentimiento que lo lleve a la expiacin y de all a asumir su
culpabilidad por el hecho que ha cometido. Cuando Raskolnicov le confiesa a su amiga
Sonia el crimen que haba realizado y le pregunt que poda hacer para repararlo, ella, quien
era una mujer humilde y religiosa le contest: Ve ahora a la prxima esquina, arrodllate y
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8
besa la tierra que has mancillado. Despus inclnate a derecha e izquierda, ante cada uno
que pase, y di en voz alta: Soy un asesino! Entonces Dios te devolver la vida
9

Si bien todo este tipo de aceptacin intima de la culpabilidad es deseable no puede por si
sola justificar la pena retributiva, pues una vivencia expiatoria de este tipo, que en la
realidad se da muy pocas veces y no siempre transciende del fuero interno del individuo, es
un acto moral autnomo de la personalidad que no puede imponerse a la fuerza
10

En conclusin, son fuertes los argumentos que se presentan a favor de la teora de la
retribucin, tanto como proteccin de la dignidad del hombre, como limite a la fuerza
punitiva del Estado. Es seguramente la nica teora que sobrevive al escrutinio del ser
cotidiano, paradjicamente tal vez por no contar con otro fin diverso al de la mera
imposicin de un mal. Sus criticas pasan por una concepcin del Derecho Penal y ciertos
fines estatales que son, cuanto menos, opinables.
5- LA TEORIA DE LA PREVENCION ESPECIAL
Segn la concepcin de la prevencin especial la pena tiene la misin de hacer desistir al
autor de futuros delitos (intimidacin particular). Su objetivo principal es prevenir la
reincidencia y resocializar al autor del comportamiento socialmente disvalioso.
La primera formulacin de la teora de la prevencin especial fue desarrollada por v. Liszt
en su denominado Programa de Marburgo. Comienza elaborando una tipologa de los
delincuentes y en base a ella determina cual es la funcin de la reaccin penal.
Al delincuente habitual, que es todo aquel que no puede ser resocializado deber ser
inoculizado, es decir, apartado permanentemente de la sociedad
11
. Para aquel delincuente
ocasional o espordico, la pena debe servir como amenaza e intimidacin previa a la
realizacin del hecho para que se activen sus frenos inhibitorios. Y para aquel que incurri
en un delito y puede ser recuperado, la pena debe servir para ese fin: la reeducacin del
delincuente.

9
Dostoievski, Fedor, Crimen y Castigo, Ediciones Libertador, Pg. 369 y ss.
10
Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General T1, 1 ed, Madrid, Civitas, 2008, Pg. 81.
11
El instituto de la reclusin por tiempo indeterminado como pena accesoria frente a la mltiple reincidencia
legislado en el Art. 52 CP es un claro ejemplo de la influencia de esta teora en el legislador, y su reciente declaracin
de inconstitucionalidad en el precedente Gramajo CSJN G. 560. XL - Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado
de tentativa - habla a las claras de la dificultad de aceptarla a la luz de las modernas garantas constitucionales
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9
La teora de la prevencin especial ha sido especialmente tenida en cuenta por la
jurisprudencia y las leyes de ejecucin penal de todos los Estados de Derecho.
Concretamente, nuestra ley 24.660 de ejecucin de la pena privativa de la libertad en su
artculo primero toma partido por una nocin preventiva especial en lo que respecta a la
ejecucin de la pena que puede usarse igualmente para fundamentar su imposicin La
ejecucin de la pena privativa de la libertad en todas sus modalidades, tiene por finalidad de
lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, procurando
su adecuada reinsercin social
Roxin sostiene que el xito de la teora de la prevencin especial radica en que cumple
extraordinariamente bien con el cometido del Derecho Penal, en cuanto protege al individuo
y a la sociedad y, al mismo tiempo, ayuda al autor a no reincidir. Cumple mejor que
cualquier otra doctrina las exigencias del principio del estado social, evitando la esterilidad
prctica del principio de la retribucin
12
.
La teora tiene enormes problemas que a mi juicio la hacen inviables para justificar la pena.
En primer lugar cabe considerar cual es el derecho que tiene el Estado de reeducar o de
reformar a los ciudadanos adultos y libres que deciden realizar un delito. No desconozco
que existen ciertos factores externos al sujeto que bien pueden explicar un comportamiento
delictivo (casi todas emparentadas con la insatisfaccin de necesidades bsicas a edad
temprana) ni tampoco que la consideracin acerca de quien es un delincuente esta
influenciada por razones de control social y extra penales
13
Pero lo cierto es que la decisin
de cometer o no un delito es siempre intima, propia y personal del sujeto. Y si creemos que
el hombre es libre para elegir entre determinarse a realizar el comportamiento prescripto por
la norma o no hacerlo (por supuesto, siempre que el sujeto tenga capacidad de culpabilidad)
entonces tambin debemos cuestionar el porque se le debe imponer coactivamente un
tratamiento destinado a que no reincida. Esta imposicin provocara el surgimiento de un
Estado paternalista que se sienta legitimado para modificar por la fuerza manifestaciones

12
Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General T1, 1 ed, Madrid, Civitas, 2008, Pg. 87. Siempre teniendo presente
la posicin del autor acerca de los fines del Derecho Penal que, como ya fue expuesto, puede o no compartirse.
13
Christie, Nils, Una sensata cantidad de delito, 1 ed, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2008
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10
supuestamente antisociales propias de la personalidad de los ciudadanos
14
(por ejemplo,
justificara la enseanza de educacin cvica y de los valores supuestamente nacionales a un
delincuente poltico o a un anarquista)
Otro gran defecto es que no proporciona una medida para la pena tal como lo hace la teora
de la retribucin. Esto afecta enormemente el principio constitucional de proporcionalidad
de la pena y de culpabilidad por el hecho. Asimismo, al subordinar el fin de la pena a la
resocializacin del autor, posibilita penas desmesuradas en relacin a la magnitud del
injusto causado. Permite las penas por tiempo indeterminado, tal como se legisla en el Art.
52 CP.
Tambin puede concluirse en que una doctrina preventiva especial justificara un
tratamiento resocializador cuando alguien apareciese como un sujeto que entraa un grave
peligro de criminalidad, sin que se encuentre necesaria la participacin del sujeto en un
hecho punible. Esto no es ni ms ni menos que la justificacin del estado peligroso
15
, que no
es compatible con un derecho penal de acto.
Una cuestin que la teora de la prevencin especial deja sin resolver es que hacer en
aquellos casos en los que el autor de un delito no necesita ser resocializado. Pinsese por
ejemplo en los delincuentes de cuello blanco o de aquellos criminales que han obrado en
una situacin nica e irrepetible y que una vez que han concluido con su plan delictivo
regresan a sus hogares y se reinsertan a la sociedad como un ciudadano ms (los integrantes
de la ultima dictadura argentina o los jerarcas del rgimen nacionalsocialista alemn). Si
seguimos a rajatabla la teora de la prevencin especial debemos concluir que no hay
necesidad de imponer pena en estos casos y que los hechos cometidos deben ser impunes.
Lo cierto es que en estos casos parece prevalecer el criterio retributivo (que paguen por lo
que han hecho) o de la prevencin general (que se los castigue para que sirva de ejemplo
a la comunidad)

14
Mill, John Stuart, Sobre la libertad, Alianza, Madrid, 1981, p 66. sobre si mismo, sobre su mente, el
individuo es soberano
15
Righi, Esteban, Derecho Penal. Parte General, 1 ed. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010, Pg. 34.
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11
Por ultimo, cabe puntualizar el estrepitoso fracaso que ha sufrido en todas partes del mundo
la principal (y en muchos casos nica) forma de promover la reinsercin de los
delincuentes: la prisin. Resulta una contradiccin intrnseca pretender resocializar a una
persona excluyndola de la sociedad por un tiempo determinado. Ciertas caractersticas
propias de nuestro sistema carcelario no hacen ms que agravar tal contradiccin. La
cantidad de presos sin condena (mas del doble que los condenados segn las estimaciones
oficiales
16
), el explosivo aumento de la poblacin carcelaria, las deficiencias edilicias de las
prisiones, el alojamiento en lugares no aptos para la detencin
17
son todos fenmenos que
nos permiten dudar fuertemente de la utilidad de la pena como medio resocializador.
Adems, la naturaleza propia de la prisin provoca el efecto contrario a la resocializacin.
La prisin es una institucin que deteriora, porque hace retroceder al preso a estados ya
superados de su vida, ya que se le regula la vida como si fuese un nio o un adolescente
(horario para dormir, para comer, para asearse) conllevando patologas regresivas. Adems,
asigna roles disciplinarios internos de liderazgo y de sumisin. Todas estas caractersticas
negativas de la prisin son estructurales. Es decir, no dependen de si estn sanas, limpias, o
ms o menos superpobladas
18
.
Todo este desarrollo tiene como objetivo poder afirmar que la prisin tiene la particularidad
de reproducir intramuros las mismas condiciones que explican la reincidencia de los
penados. La prisin, en fin, es, sin lugar a dudas, un factor crimingeno antes que
resocializador.
La consecuencia inmediata de todo esto es la imposibilidad de sostener que la pena puede
tener algn fin resocializador. Antes bien, todo lo contrario, agrava y fomenta el drama de la
persona que delinque y el problema de la sociedad que lo sufre. Por lo tanto, la teora de la
prevencin especial no puede ser sostenida.


16
Informe anual del Servicio Penitenciario Federal, Ministerio de Justicia, Ao 2007.
17
Ver Casos Penitenciaria de Mendoza dictada por la CIDH el 14/12/2004 y Verbitsky, Horacio s/
habeas corpus resuelto por la CSJN el 3/5/2005
18
Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal, 2a Edicin, Ediar, Buenos Aires, 2007, Pgs. 18 y ss.
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12
6- LA TEORIA DE LA PREVENCION GENERAL
La teora de la prevencin general comparte con el resto de las teoras utilitaristas la idea de
la pena como un beneficio o como un medio para lograr un fin deseable a la persona del
delincuente o a la sociedad. En este caso en particular la pena acta no especialmente sobre
el condenado, sino generalmente sobre toda la comunidad.
Se compone de un aspecto negativo y uno positivo. La prevencin general negativa se
puede describir con el concepto de la intimidacin destinada a aquellos que corren el peligro
de cometer delitos semejantes. La prevencin general positiva busca, por el contrario,
restablecer la confianza en el derecho que ha sido violado por el delito, preservando la
estabilidad del orden social y recobrando la plena vigencia de la norma. La pena tendr la
misin de demostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurdico y reforzar la confianza
jurdica del pueblo.
La versin clsica de la teora de la prevencin general negativa tiene origen cientfico en
Feuerbach, quien conceba a la pena como una amenaza formulada en la ley dirigida al
conjunto de la comunidad, con el fin de conjurar el peligro de la delincuencia latente en su
seno. Con la pronunciacin de una condena el juez esta mandando un mensaje a la
comunidad que consiste en que la repeticin de este comportamiento no ser tolerada y su
consecuencia ser la imposicin de la misma pena. Lo que se busca con la imposicin de la
pena es evitar futuros delitos actuando sobre todos aquellos que aun no delinquido para que
se abstengan de hacerlo, so pena de sufrir el mismo padecimiento que sufre el condenado.
Una manifestacin concreta de la aplicacin de la teora de la prevencin general se poda
encontrar en la manera como se ejecutaban las penas en el siglo XVIII y XIX. Foucault en
su famoso ensayo Vigilar y Castigar nos relata la ejecucin publica de un condenado a
muerte, Damiens, quien fue objeto de terribles atrocidades antes de morir, todo esto a la
vista de todos los ciudadanos que lo desearan, ya que el espectculo fue realizado en la
plaza publica durante un da de descanso
19
. El suplicio tenia por objetivo no ya redimir al

19
Foucault, Michel, Vigilar y Castigar. El nacimiento de la prisin, 1 ed., 5 reimp. Buenos Aires, Siglo XXI
Editores, 2006
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13
condenado por medio del dolor sino, por el contrario, actuar sobre las conciencias de los
espectadores de forma que estos pudieran ajustar sus comportamientos para evitar sufrir el
mismo dolor que sufra Damiens, cumpliendo con las normas impuestas.
La amenaza, entonces opera en dos planos: en el plano de la imposicin de la norma y en el
plano de la ejecucin de la pena, ya que de la capacidad que tenga el Estado para ejecutar la
pena y evitar la impunidad se derivar el grado de efecto preventivo-general de la pena
sobre la comunidad.
Cuando se fundamenta la pena en la prevencin general se prescinde de la culpabilidad,
ofreciendo como alternativa un modelo que es de difcil verificacin. No podemos
demostrar a ciencia cierta y con datos irreprochables cual es el efecto preventivo que la pena
tiene sobre la sociedad y el supuesto efecto estabilizador sobre el orden jurdico. Se sostiene
que cada vez que alguien comete un delito, la prevencin general ha fallado. Pero tambin
se puede decir que todo sujeto que se abstuvo de realizar una conducta punible es una
prueba a favor del xito de la prevencin general. Ambos criterios son, ciertamente,
indemostrables. La verdad es que si optamos por tomar como valido este efecto preventivo,
las consecuencias son poco alentadoras. Cada delito cometido muestra que el culpable no
fue lo suficientemente intimidado por la conminacin penal. Entonces, para que surta ese
efecto, hay que aumentar la pena hasta el punto en que o todos los delincuentes reciben la
pena de muerte o el delito es erradicado definitivamente. Como se ve, el resultado de
sostener a rajatabla una concepcin preventiva-general, trae aparejado un razonamiento
circular que provoca el incremento de las penas hasta el infinito: En la lgica de la
prevencin general, hay un trgico punto de llegada: la pena de muerte para todos los
delitos
20

En el pasado, elaborar esta teora ha supuesto un avance para la consagracin de las
garantas individuales de los ciudadanos. Fue el padre de la teora de la prevencin general,
v. Feuerbach quien formul por primera vez el principio de legalidad nullum crimen sine

20
Bettiol, Guiseppe, Diritto Penale, cit. por Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn 9a ed., Madrid, 2009,
Editorial Trotta, Cap 5, Pgs. 279 y ss.
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14
lege. Esto es lgico que fuera as, ya que la amenaza de pena solo puede ser eficaz si el
hecho punible y la pena a aplicar estn previamente descriptos.
Adems de los reparos comunes a las teoras utilitarias de la pena ya expuestos, la
prevencin general tambin puede ser criticada desde varios planos.
En primer lugar, no incluye ninguna medida para la delimitacin de la duracin de la pena.
Como el objetivo excede la persona del condenado, la gravedad del delito no importa tanto
sino el impacto de su imposicin ante la comunidad. Se corre el peligro de aceptar el terror
estatal y la imposicin de penas desproporcionadas. En definitiva, de convertir al Derecho
Penal en Derecho Penal simblico.
Por otro lado se puede discutir la eficacia que tiene la amenaza de sancin penal en el
momento en que una persona se decide a cometer un delito. Muchas veces una persona
puede ser inmune a la intimidacin que emana de la ley. La eficacia de la disuasin es
prcticamente nula en los delincuentes habituales, que no se intimidan y en los pasionales,
que no son intimidables
21
. La posibilidad de ser sancionado no es pensada en estos casos y
aqu la teora de la prevencin general parece fallar. Solo una parte de las personas que
cometen delitos lo hacen con tanto clculo como para que les pueda afectar una
intimidacin y aun en esos casos la intimidacin de una pena no es tan relevante como la
dimensin del riesgo de ser atrapados.
Un fenmeno negativo derivado de la utilizacin de las teoras de la prevencin general es
la creencia de que un aumento de las penas puede lograr efectividad a la intimidacin
propuesta por la teora de la prevencin general negativa. Esta idea es aceptada
ampliamente entre los ciudadanos comunes, difundida por los medios de comunicacin e
implementada por algunos operadores del sistema. La realidad es que un aumento de penas
no genera una disminucin de la criminalidad de una sociedad determinada sino que, por el
contrario agrava el problema estructural de la magnitud inconmensurable del poder punitivo
y de la ejecucin de las penas. Ya Cesare Beccaria en pleno siglo XVIII refutaba estas
ideas: uno de los mayores frenos de los delitos no es la crueldad de las penas, sino su

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Righi, Esteban, Derecho Penal. Parte General, 1 ed. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010, Pg. 31.
Ignacio Bollier
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infalibilidad. La certeza de un castigo, aunque este sea moderado, har siempre mayor
impresin que el temor a otro mas terrible pero unido a la esperanza de la impunidad
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Tal vez esto sea lapidario para las teoras preventivas: la pena no aleja al hombre del delito
ni lo disuade de su realizacin.
7- TEORIAS DE LA UNION
Las teoras mixtas o unificadoras o de la unin consisten en una combinacin de las
concepciones retributivas y preventivas. Consideran la retribucin, la prevencin especial y
la prevencin general como fines de la pena que se persiguen simultneamente. Se busca
llegar a una solucin de compromiso en la respuesta a la pregunta de cual es el fin de la
pena, haciendo un esfuerzo para articular entre si las diversas teoras en pugna. Intentan
configurar un sistema que, sin perder su rigor terico, recoja los efectos ms positivos de
cada una de las concepciones analizadas.
En algunos casos se sostiene que cada concepcin debe tener influencia diversa segn el
momento en que se la considere aplicable.
Al momento de la sancin de una norma penal que incrimina una conducta como delictiva,
el legislador tiene como meta razones de prevencin general negativa y utiliza la
herramienta de la coercin penal como una amenaza hacia toda la sociedad para que tal
conducta no se realice. Generalmente, el legislador es influenciado para incriminar una
conducta o agravar un tipo penal por sucesos que tienen un altsimo impacto social y la
reaccin es legislar ampliando el poder punitivo. Paradjicamente, por imperio del principio
de legalidad, esa decisin legislativa no afectara en nada la situacin legal de los
responsables del hecho que motiv la reaccin del Estado.
Durante el proceso penal y especialmente para la tarea de la individualizacin judicial de la
pena tiene una mayor preponderancia la teora retributiva. Las decisiones acerca de la
magnitud de la pena y de si debe ser cumplida efectivamente en prisin o dejada en
suspenso deben ser tomadas a la luz de la gravedad del hecho cometido y la culpabilidad del

22
Beccaria, Cesare De los Delitos y de las Penas, 1 ed., Buenos Aires, Libertador, 2005
Ignacio Bollier
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autor (Art 41CP) Aqu, las consideraciones preventivo-especiales quedan en un segundo
plano.
Por ultimo, durante la ejecucin de la pena, el acento debe ponerse en lograr los fines
propuestos por la teora de la prevencin especial, en especial la resocializacin y la
reinsercin del condenado en la sociedad. Corren para esta teora de la unin las mismas
crticas hechas a cada teora por separado.
Dependiendo de la especial concepcin que se tenga sobre la esencia y el fin del Derecho
Penal, podemos encontrar que las teoras de la unin privilegian una finalidad preventiva o
una retributiva, utilizando la idea secundaria como corrector de las consecuencias
indeseables que genera la aceptacin total de una teora.
Por ejemplo, la particular teora unificadora preventiva de Roxin pone su nfasis en sostener
una funcin de prevencin especial, pero no renuncia a usar un concepto esencialmente
retributivo como el principio de culpabilidad para limitar la intervencin punitiva, ni
tampoco a usar la teora de la prevencin general como limite mnimo para imponer una
pena, bajo el cual ya no se justifica la sancin porque no basta con que slo cumpla una
finalidad de prevencin especial
23
.
8- CONCLUSIONES
Probablemente ninguna teora de la pena, ya sea absoluta o relativa, retributiva,
prevencionista o de la unin, est exenta de criticas, de errores y de fracasos. Es un hecho
que desde el surgimiento de la moderna dogmtica penal hasta nuestros das, numerosos
esfuerzos se hicieron para intentar explicar, racionalizar, fundamentar y limitar el que
constituye sin lugar a dudas el mximo poder del estado sobre los ciudadanos: el poder
punitivo y su expresin por excelencia, la pena de prisin.
Todas las teoras cargan en su historia con el peso de haber servido de legitimacin a
prcticas aberrantes, especialmente por los regimenes totalitarios del siglo XX. La
prevencin especial y general abri la puerta, voluntaria o involuntariamente, a una
instrumentalizacin del hombre y a un fenmeno de degradacin de la condicin humana

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Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General T1, 1 ed., Madrid, Civitas, 2008, Pg. 103 y ss.
Ignacio Bollier
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intolerable. Utilizar el cuerpo del delincuente como escarmiento hacia terceros; pretender
cambiarle aspectos de su personalidad (sus creencias polticas, su religin, sus culturas,
hasta sus rasgos fisonmicos) para que no reincida en delitos tipificados por decisin de un
grupo poltico que bien puede ser mayoritario, pero que nunca puede desconocer derechos
individuales, son solo algunos de los males que el mundo ha conocido, justificados o
determinados por las teoras de la pena.
Ahora bien, no todo el panorama es negro. Si entendemos que la teora, sea cual fuera, es
una herramienta para construir y legitimar prcticas sociales, para explicarlas y reformar
estas prcticas en la medida de lo posible, entonces tal vez podemos comenzar a encontrarle
algo de sentido a la discusin acerca de cual debe ser el fin de la pena.
Nuestras decisiones en este plano necesariamente estn vinculadas con nuestra concepcin
acerca de cual debe ser la funcin del Estado y sus cometidos en materia de ejercicio del
poder punitivo. Una sociedad que crea que la seguridad individual es el valor por excelencia
y que todo se le permite al Estado para lograrlo se inclinar por las teoras preventivas
generales sin importarle demasiado las consecuencias disvaliosas de la teora y de la
aplicacin misma de la pena. Por el contrario, si sostenemos que existen otros valores
adicionales que deben contemplarse; que si bien la seguridad de las personas es importante
pero que ello no justifica aberraciones punitivas ni restricciones injustificadas a la libertad
de todos los ciudadanos, entonces podremos logar consensos en pos de una justificacin de
la pena que comprenda todos los fines retributivos y prevencionistas expuestos y que,
adems, ayude a consolidar un derecho penal liberal, de minima injerencia y respetuoso de
las garantas constitucionales y de los derechos fundamentales de los ciudadanos.