La Imparcialidad del J uez no es un atributo inherente a su persona sino un

desafo cotidiano en su Deber de Procesar y J uzgar

1


Alejandro Soulier


El juez tena que aparecer ms all de los inter-
eses en conflicto y de curiosidad superficial de los
periodistas o profunda de los investigadores; ms
all de todo lo que significara examinarlo y analizar-
lo, a fin de sostener el mito de que, en las senten-
cias, el Derecho flua por s mismo, puro y destilado,
a travs de un misterioso proceso que se cumpla
indiscutiblemente en el recinto inhollado de los tribu-
nales, Carlos Cossio
2

SUMARIO: I.- De que hablamos cundo hablamos de Imparcialidad? II.- La inmanencia entre Impar-
cialidad e Igualdad en un sistema dispositivo coherente. III.- Independencia e imparcialidad judicial:
breve distincin de dos nociones complementarias. IV.- Desdoblamiento analtico sobre la imparcia-
lidad del juzgador. V.- El modelo de juez del Estado Constitucional: debido proceso y verdad proce-
sal. VI.- La objetividad del juez como producto del hbito de una reflexiva destreza de autoconten-
cin y prudencia.

I.- De que hablamos cundo hablamos de Imparcialidad?
En primer lugar quiero poner de relieve, y en consonancia con el ttulo de la ponencia, que el vo-
cablo imparcialidad est formulado en sentido negativo: im-parcialidad, es decir es Imparcial
quien no es parcial. As en sentido lato se define a la imparcialidad como falta de designio anti-
cipado o de prevencin en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con
rectitud
3
; se advierte nuevamente como se define a partir de falta, de una carencia, de algo que
no debe estar, por lo cual, y en argumento a contrario sensu, implica que la parcialidad es el esta-
do natural y que su contrario, esto es la imparcialidad, requiere una puesta en accin, un ejercicio
de quin pretende ser imparcial.
Se dice que el juez imparcial es aquel que no tiene un inters en el resultado del pleito, por lo cual
no puede administrar justicia adjudicando potencias e impotencias ms all del inters de las pro-
pias partes en litigio. Si as procediese su actuacin sera parcial violando los principios procesa-
les de imparcialidad e igualdad, as como reglas tcnicas procesales, particularmente la con-
gruencia procesal plasmada en la traba de la litis
4
.
En vista de arribar a una conceptualizacin en forma positiva sobre que debemos entender por
imparcialidad considero valioso el aporte de Goldschmidt en cuanto a que la imparcialidad con-
siste en poner entre parntesis todas las consideraciones subjetivas del juez
5
. Desde un punto
de vista normolgico las garantas de la imparcialidad judicial son los institutos de la abstencin y
la recusacin, como mecanismos que permiten preservar la capacidad subjetiva de los rganos
jurisdiccionales.

1
Ponencia presentada al concurso de J ovenes Abogados del XXI Encuentro Panamericano de Derecho Procesal
2
Prefacio de Carlos Cossio a La naturaleza de la Funcin J udicial de Benjamn Cardozo, Buenos Aires, Ediciones
Aray, 1955.
3
CREA Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima segunda edicin, www.rosario.com.ar/diccio1.htm.
4
Cfr. Adolfo Alvarado Velloso: Conforme al principio de congruencia la sentencia deber guardar estricta correspon-
dencia con lo pretendido y lo resistido por las partes, por lo que el juez no ser absolutamente libre en su decisin, El
Debido Proceso de la Garanta Constitucional, Pg. 252, Rosario, Editorial Zeus, 2003.
5
Werner Goldschmit, La imparcialidad como principio bsico del proceso, p. 208.
La regla tcnica de la congruencia procesal tambin debe observarse -dando por supuesto un
sistema de enjuiciamiento dispositivo acorde con la garanta constitucional del Debido Proceso- al
momento de procesar el litigio. En este orden de ideas sostiene Adolfo Alvarado Velloso
6
que: La
funcin del juzgador en su tarea de confirmar procesalmente consiste en buscar el otorgamiento
de certeza a las relaciones jurdicas a partir de las posiciones encontradas de los litigantes, radi-
cando la imparcialidad de aquel precisamente en que debe aceptar sin ms lo que las partes
aceptan acerca de cules son los hechos sobre los cuales discuten. He aqu la traba de la litis, el
contradictorio.
Respetar este proceder es la mxima garanta de objetividad que, en tanto seres humanos, nos es
dable obtener en el marco de un proceso judicial entre seres humanos, valga la no caprichosa
redundancia. Lo contrario sera, en la escultrica representacin de la justicia, permitir y avalar
que el juez descubriendo sus ojos direccione su visin hacia uno de los fieles de la balanza, in-
clinndolo hacia abajo o hacia arriba y rompiendo de esta manera la igualdad procesal entre am-
bos contendientes que debe asegurar el proceso como mtodo de debate dialctico.
Esta ruptura del equilibrio de la relacin procesal se basa en que el juez, buscando denodadamen-
te encontrar la verdad real
7
, refuerza la tesis (pretensin esgrimida en la demanda) o la anttesis
(resistencia contenida en la contestacin de la demanda) desvirtuando por completo el cabal fun-
cionamiento de lo que cabe entender lgicamente por mtodo dialctico, y desnaturalizando
asimismo y por consiguiente la idea misma de proceso. El contradictorio, traba de la litis o con-
gruencia procesal queda reducido ciertamente a una mera ilusin ptica, y no digo que desapare-
ce que es lo en rigor sucede- porque justamente lo perverso de nuestros sistemas de enjuicia-
miento consiste en -bajo la fachada de sistemas llamados mixtos, que no son otra cosa que un
hbrido- proporcionar herramientas legales al juzgador (como por ejemplo el arquetpico caso de
las denominadas medidas para mejor proveer, como as tambin las llamadas medidas autosa-
tisfactivas, en las que se tiran por la borda los principios y reglas tcnicas procesales referencia-
dos ut-supra) que permiten burlar el andamiaje dispositivo y proyectar as una ilusin
8
ptica frente
al auditorio
9
.


II.- La inmanencia entre Imparcialidad e Igualdad en un sistema dispositivo coherente.
Segn pone de manifiesto el Profesor Adolfo Alvarado Velloso
10
: J urdicamente el proceso es
slo un mtodo de debate que, para su eficaz desarrollo con miras a obtener resultados constitu-
cionalmente legtimos, debe sujetarse durante todo su curso a la presencia de dos principios de
vigencia irrestricta: a) la igualdad de los parciales y b) la imparcialidad del juzgador. Por lo cual
podemos sostener la recproca correlatividad entre ambos principios, que surge de la propia ca-

6
Adolfo Alvarado Velloso, ob. cit., Pg. 177.
7
Vase Esteban Luis Franichevich, El bienestar de/en la cultura, Pg. 82, Rosario, Editorial J uris, 2005. La verdad
como cualidad necesaria de cualquier sistema que permite y posibilita que la gente confi y crea en ste no es ms que
una construccin ideal, un relato propio del poder de la poca que para hacerse tiene a mano al Derecho como aparato
procedimental y edificador de aqulla, ordenando y guiando tcnicas que la aportan como resultado. La verdad es as
una idea de verdad, y el juez en cualquier proceso el operador protagonista, autoridad, hacedor y factotum de acuerdo
al relato jurdico seguido; por esto es que conviene hablar jurdicamente del efecto verdad o de la verosimilitud smil
verdad- procesal, en vez de pensar en la verdad jurdica como si sta tuviese los caracteres de verdad a la cual aludan
los positivistas de la primera poca, radicados en la congruencia de la enunciacin con el objeto enunciado. Habr
tantas verdades como poderes que las producen, siempre guiadas y ordenadas estas producciones por el relato jurdico
usado por el poder productor.
8
Entendiendo por ilusin un concepto, imagen o representacin sin verdadera realidad.
9
Claro es que la complicidad de los operadores jurdicos y de la sociedad misma no es de poca gravitacin, se sabe, a
riesgo de ser pedestre, que no hay peor ciego que el que no quiere ver.
10
Adolfo Alvarado Velloso, La imparcialidad judicial y la funcin del juez en el proceso civil, en el Congreso Nacional
de Derecho Procesal Homenaje al Dr. Romn J . Duque Corredor en el Centro Insular de Estudios de Derecho, Porla-
mar, 18 de abril de 2008.
racterizacin del sistema de juzgamiento dispositivo (en lo civil) o acusatorio (en lo penal) como un
mtodo bilateral en el cual dos sujetos naturalmente desiguales discuten pacficamente en igual-
dad jurdica asegurada por un tercero imparcial que acta al efecto en carcter de autoridad, diri-
giendo y regulando el debate para, llegado el caso, sentenciar la pretensin discutida. En efecto
se desprende de lo antedicho que un tercero imparcial (el juez) asegura la igualdad jurdica de dos
sujetos naturalmente desiguales, por lo cual si trocamos la palabra imparcial por parcial la afir-
macin mutara de la siguiente manera: un tercero parcial (el juez) asegura la desigualdad jur-
dica de dos sujetos naturalmente desiguales, con lo cual si vamos ms lejos podra colegirse en
que si no nos esforzamos por lograr la imparcialidad del juzgador el derecho que tendremos (por
no decir que tenemos, que suena feo...) ser una mera forma de conservar y legitimar las des-
igualdades naturales que existen entre los hombres
11
y as herir de ingenuidad a lo que nos ense-
a el maestro Adolfo Alvarado Velloso cuando sostiene que, en algn momento histrico, la razn
de la fuerza fue sustituida por la fuerza de la razn (obviamente que el prestigioso procesalista lo
dice en el contexto histrico de sociedades civilizadas donde imperaba el mtodo acusatorio, civi-
lidad que luego se ira degenerando en el sistema romanista continental a partir del Concilio de
Letrn de 1215
12
). Vemos como queda asaz ntida la inmanencia que existe entre igualdad de las
partes e imparcialidad del juzgador en un debido proceso constitucional.
Volviendo sobre lo que debe ser un sistema dispositivo como mtodo de debate dialctico -y no
como instrumento de control social- llegamos a la conclusin, junto con el jurista espaol J oan
Pic I. J unoy, de que: Esta configuracin del proceso garantiza plenamente el principio de igual-
dad de armas procesales, segn el cual las partes han de tener las mismas posibilidades y cargas
de alegacin, prueba e impugnacin; esto es, la imparcialidad judicial comporta, en particular, el
derecho de las partes de pretender que el juez les trate de igual modo, bajo el mismo plano de
igualdad. En consecuencia, la existencia de cualquier tipo de prejuicio o inters del juzgador a
favor de una parte, o en prejuicio de la otra, supone conculcar el principio bsico de igualdad de
armas procesales, provocando que el juez deje de estar legitimado para resolverlo
13
.
En este orden de ideas Adolfo Alvarado Velloso seala al juez como encargado de mantener la
igualdad procesal entendida como paridad de oportunidades y de audiencia- de las partes como
uno de los deberes procesales ms importantes en cuanto a los sujetos intervinientes, en miras a
que la consecuencia inexorable de la igualdad en el proceso es la contradiccin o bilateralidad;
de esta manera mientras que la igualdad apunta a colocar en idntica situacin a los contendien-
tes, la bilateralidad o contradiccin, en cambio, refiere a la posibilidad que tienen stos de ser es-
cuchados antes de resolver sobre sus pretensiones
14
, en otras palabras cada parte tiene el irres-
tricto derecho de ser oda respecto de lo afirmado y confirmado por la otra igualdad de ocasiones
de instancias de las partes-.
III.- Independencia e imparcialidad judicial: breve distincin de dos nociones complementarias.

11
No desconozco que desde el activismo o decisionismo judicial, emergentes de nuestra arraigada cultura paternalis-
ta, se sostenga exactamente lo contrario. En este sentido Berizonce habla de el milagro contemporneo, y manifiesta
que: En la valoracin de las distintas actitudes que puede asumir el juez en la sociedad contempornea, superado el
modelo tradicional que lo conceba como instrumento pasivo, vocero inanimado de la voluntad general, el denominado
activismo judicial intenta responder a las reales y concretas exigencias de una sociedad globalizada, democrtica, plura-
lista, dinmica y participativa. Precisamente porque la comunidad se ha tornado crecientemente participativa, los hom-
bres de justicia han asumido un rol cada vez ms protagnico. Se han convertido en buena medida en activistas de
una causa que es intemporal y ecumnica, ya que persigue el perfeccionamiento y progreso de las instituciones median-
te la justicia en concreto, en El juez y la magistratura (tendencias en los albores del siglo XXI), p. 58, Santa Fe, Ed.
Rubinzal-Culzoni, 1999. De ms est decir que comparto el diagnstico pero no el milagroso remedio recetado.
12
En rigor de verdad el citado autor nos advierte que en efecto: Si no se acepta la imprescindible necesidad que tienen
ambas partes de discutir en situacin de exacta igualdad jurdica y, por tanto, se mantiene en el proceso la natural des-
igualdad humana, para qu hemos adoptado el proceso como mtodo de debate?, no es ello una simple hipocresa?,
no es ms fcil y honesto continuar la antigua tradicin del uso de la fuerza?, ob.cit. p. 255.
13
J oan Pic I. J unoy, La imparcialidad judicial y sus garantas: la abstencin y recusacin, p. 26, Barcelona, Edit.
Bosch, 1998.
14
Adolfo Alvarado Velloso, El juez, sus deberes y facultades. Los derechos procesales del abogado frente al juez, p.
80, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1982.
La independencia judicial supone la posibilidad de decidir los casos particulares segn conscien-
cia y siguiendo, al menos en lnea de mxima, las indicaciones que proporciona el sistema norma-
tivo, en palabras de un jurista italiano
15
.
Comparto, aunque desde un punto de vista exclusivamente conceptual, con J oan Pic J unoy que
no debe confundirse la imparcialidad judicial con la independencia del juez, ya que ste puede
ser independiente y sin embargo no ser imparcial, y viceversa
16
; si bien a mi entender es insosla-
yable remarcar que en el devenir habitual de una relacin de causalidad un juez no independiente
no ser imparcial, aunque esto no suceda siempre as de modo indefectible, como seala el autor
citado. Asimismo nos hace ver que la independencia despliega su eficacia en un momento previo
al ejercicio de la funcin jurisdiccional, mientras que la imparcialidad tiene lugar en el momento
procesal, esto es, durante el desarrollo de la citada funcin.
Efectuadas estas diferencias -interesantes pero puramente formales al menos respecto a la pro-
blemtica que intento desarrollar- creo que Roberto Berizonce pone las cosas en su lugar cuando
afirma que El postulado de la independencia judicial, consustancial al Estado de Derecho, tiene
carcter instrumental para asegurar la imparcialidad del juicio, lo que presupone la libertad de cri-
terio del juzgador independencia sustancial o funcional- para resolver los conflictos sin
ataduras, compromisos ni interferencias extraas, bajo la sola sumisin a la ley y las valoraciones
sociales comunitarias
17
, dejando claramente establecida la complementariedad existente entre
ambos conceptos
18
.

IV.- Desdoblamiento analtico sobre la imparcialidad del juzgador.

A los fines expositivos y didcticos creo conveniente desdoblar la problemtica planteada de la
imparcialidad de quien procesa y decide un determinado litigio en dos categoras de anlisis: por
un lado una perspectiva exgena, y por otro lado una perspectiva endgena, siendo sta ltima
en torno a la cual girar el presente trabajo, tal cual su ttulo lo indica me centrar en la persona
del juzgador y no tanto en su entorno, lo cual no es casual sino causal en mi desarrollo del tema,
ya que creo ms plausible e inmediato obtener cambios en la persona, en la mentalidad de nues-
tros jueces que en los grupos de presin y de poder que lo rodean. No es ocioso insistir en que
ste desdoblamiento tiene fines analticos (aunque no llegara a decir que meramente analticos
en virtud de lo recin expuesto) debido a que ambas perspectivas no son escindibles en el plano
fctico, antes bien forman un todo indisoluble en el cual se retroalimentan en forma recproca. As
es como Benjamn Cardozo manifiesta en su libro La naturaleza de la funcin judicial
19
: Todos
los das siento en m una nueva conviccin de la inevitable relacin entre la verdad externa a no-
sotros y la verdad interna; contina el autor de marras sosteniendo: Nuestras creencias y opinio-
nes -dice J ames Harvey Robinson, en The still voice of the herd, en Political Science Quarterly,
vol. 32, pg. 315- como nuestros standards de conducta, llegan a nosotros insensiblemente como

15
Carlo Guernieri, Lindependenza della magistratura, p. 104, Ed. CEDAM, 1981.
16
J oan Pic I. J unoy, ob.cit., p. 32.
17
Roberto O. Berizonce, ob.cit. p. 20.
18
Cfr. Mauro Capeletti, La independencia judicial respecto del poder ejecutivo no es intrnsecamente un valor ltimo.
Aunque todos los valores humanos son limitados y relativos, pienso como el Profesor Pugliese que la independencia
est lejos de ser un fin en s misma porque slo tiene un valor instrumental, cuyo objeto es salvaguardar otro, relaciona-
do con la seguridad jurdica, pero diferente y mucho ms finalista, que es la imparcialidad judicial, en La responsabili-
dad de los jueces, p. 38, La Plata, J US Fundacin para la Investigacin de las Ciencias J urdicas, 1988; en igual senti-
do Adolfo Alvarado Velloso en La imparcialidad judicial y la funcin del juez en el proceso civil, en el Congreso Nacio-
nal de Derecho Procesal Homenaje al Dr. Romn J . Duque Corredor en el Centro Insular de Estudios de Derecho,
Porlamar, 18 de abril de 2008, pdf., quien adems agrega al fenmeno el concepto de impartialidad basado en que el
tercero que acta en calidad de autoridad para procesar y sentenciar el litigio no debe estar colocado en la posicin
parte.
19
Benjamn N. Cardozo, La naturaleza de la funcin judicial, p. 141, Buenos Aires, Ediciones Acay, 1955.

productos de nuestra familiaridad con nuestros camaradas, no como resultados de nuestra expe-
riencia personal y de las inferencias que individualmente sacamos de nuestras propias observa-
ciones. Estamos constantemente imbuidos de nuestra extraordinaria facultad de racionalizar, es
decir, de inventar argumentos plausibles para aceptar lo que se nos impone por las tradiciones del
grupo al que pertenecemos. Somos vilmente crdulos por naturaleza, e instintivamente acepta-
mos los veredictos del grupo. Somos sugestionables no solamente cuando estamos bajo el influjo
de una multitud excitada o de una renovada vigencia ferviente, sino que estamos siempre y per-
manentemente atentos a la tranquila vocecilla de la grey, y estamos siempre listos a defender y
justificar sus instrucciones y advertencias, y aceptarlas como los maduros resultados de nuestro
propio razonar. Aclara Cardozo que esto fue escrito no especialmente a propsito de los jueces,
sino de los hombres y mujeres de todas clases, y que la preparacin de un juez, si va acoplada
con los temperamentos judiciales en uso, ayudar en algn grado a emanciparlo del poder de su-
gestin de sus aversiones individuales y opiniones preconcebidas. Ayudar a flexibilizar el grupo
a que sus adhesiones subconscientes se deben. Nunca sern completamente" extinguidas estas
adhesiones mientras la naturaleza humana sea lo que es
20
.
V.- El modelo de juez del Estado Constitucional: debido proceso y verdad procesal.
Partiendo de la base (acreditada en los acpites precedentes) de que el modelo tradicional que
vea al juez como la boca inanimada que pronuncia las palabras de la ley se encuentra absolu-
tamente superado podemos afirmar, junto con Berizonce
21
y desde un punto de vista cualitativo,
que en tanto ya no se agota la misin de los jueces en una tarea meramente mecnica de aplica-
cin de las normas jurdicas, cuan meras mquinas de subsumir imaginadas por la sola funcin
garantstica de los derechos subjetivos privados, la labor jurisdiccional asume ahora el carcter de
interpretacin creativa o ya se muestra con otros novedosos perfiles, a menudo acuciada por la
influencia de las decisiones pioneras de los tribunales internacionales. De acuerdo al anacrnico
modelo de juez del Estado Liberal de Derecho, la judicatura tiende a presentar sus sentencias
como un producto lgico ajeno a sus preferencias valorativas, en virtud de una creencia segn la
cual el Derecho es un ente protegido de los criterios, las tendencias y las preferencias de quienes
deben aplicarlo para poner fin a una controversia, creencia que a su vez presupone para cada
caso la existencia de una respuesta y slo de una respuesta, como si ella resultara inevitable y
necesaria por resultar de un proceso lgico-deductivo al que el J uez se encuentra atado
22
. A su
vez emerge de manera ms que evidente como la derivacin lgica de la existencia de una sola
respuesta es la existencia de una sola verdad, o si se quiere de La Verdad del caso; as es como
conceptualmente se engendra la Verdad Real que, como hemos visto anteriormente, forma parte
del ncleo duro de los sistemas inquisitivos en donde aquella es buscada en desmedro del mto-
do dialctico propio de lo que cabe entenderse por un Debido Proceso Constitucional
23
. Volver
en breve sobre el posicionamiento a asumir frente a la verdad en el proceso.

20
Esta conexin inescindible para el juez norteamericano se manifiesta en que: La distincin entre la conciencia subje-
tiva o individual y la objetiva o general, en el campo donde el juez no se halla limitado por normas establecidas, es vaga
y evanescente, y tiende a hacerse una distincin de palabras y poco ms. La percepcin del Derecho objetivo toma el
color de la mente subjetiva. Las conclusiones de la mente subjetiva toman el color de las prcticas acostumbradas y las
creencias objetivadas. Hay una interaccin constante y sutil entre lo que est afuera y lo que est adentro. En cual-
quiera de ambos puntos de vista, sea que el impulso se extienda desde el individuo o desde la sociedad, desde adentro
o desde afuera, ni los componentes ni el todo pueden funcionar en independencia recproca. La mente y la voluntad
general estn inseparablemente unidas, ob.cit. p. 87.
21
Roberto O. Berizonce, ob.cit. p. 56. Valga aclarar que dicho autor en su obra, y a continuacin, es proclive a ver en el
activismo judicial como el milagro contemporneo, posicin que, amn de ya haber sido analizada ut-supra, no com-
parto como se desprende ntidamente de la presente Ponencia.
22
J ulio Csar Cueto Ra, Una visin realista del derecho, los jueces y los abogados, p. 10, Buenos Aires, Edit. Abele-
do Perrot, 2000.
23
En sentido anlogo manifiesta Andrs Ibez que La pretensin de obtener mediante el proceso una verdad tenden-
cialmente absoluta produjo efectos de una brutalidad escalofriante y, tambin, los ms odiosos errores judiciales, tica
de la funcin de juzgar, en la ponencia expuesta en el seminario sobre tica de las profesiones jurdicas, organizado
por la Universidad de Comillas, Madrid, Febrero de 2001. Asimismo es concordante lo esgrimido por Franichevich en la
cita 7 de la presente Ponencia.
De lo expuesto surge que hay casos que pueden ser resueltos en un sentido u otro, es decir admi-
ten ms de una posible y plausible solucin. En este sentido dice Cardozo: Estos son los casos
en que el elemento creativo de la funcin judicial encuentra su oportunidad y fuerza. Aqu entra a
actuar el equilibrio de juicio, el valorar y elegir consideraciones de analoga, lgica, y utilidad y
justicia. Es aqu donde el juez asume la funcin de legislador. En mis primeros aos de juez yo
buscaba la certeza. Me senta oprimido y descorazonado cuando me daba cuenta de que el pro-
blema era ftil. Entonces trataba de tocar tierra. La tierra firme de las reglas fijas y establecidas,
el paraso de una J usticia que se afirmara a s misma mediante testimonios ms simples y ms
imperiosos que sus reflejos plidos y fluctuantes en mi propia mente y conciencia vacilantes. A
medida que los aos han pasado y que he reflexionado ms y ms sobre la naturaleza de la fun-
cin judicial, me he reconciliado con la incertidumbre porque he aprendido a verla como inevitable.
He aprendido que esa funcin en su ms alta expresin no es descubrimiento sino creacin; y
que las dudas y desconfianzas, las esperanzas y temores son parte del dificultoso trabajo de la
mente, los sufrimientos de la muerte y los dolores del alumbramiento con que los principios que en
su poca han servido, expiran y otros nuevos nacen
24
.
Como nos ensean Mario Chaumet y Andrea Meroi la problemtica hasta aqu planteada se agu-
diza en su complejidad an ms en la actualidad con la emergencia de un nuevo paradigma: el del
Estado Constitucional y Democrtico de Derecho
25
, el cual consiste bsicamente en que toda
norma constitucional independientemente de su estructura o contenido normativo- es una norma
genuina, vinculante y susceptible de producir efectos jurdicos
26
. As es como los autores citados
nos advierten sobre como las indeterminaciones normativas y el uso de principios constitucionales
conllevan el peligro de la utilizacin de los criterios propios del juez, proponiendo asumir, desde
una perspectiva dialctica de la argumentacin, una metodologa que permita reconocer el razo-
namiento jurdico como intersubjetivo
27
, dialgico
28
y exigir a los jueces una mayor justificacin de
sus decisiones.
Precisamente respecto a la metodologa el discurso de la imparcialidad aparece connotado de
implicaciones congnoscitivas. De modo que el Perfecto Andrs Ibez presenta al juez imparcial
como un juez intelectualmente honesto, empeado en una actividad congnoscitiva que ha de em-
pezar por proyectarse en la contrastacin autocrtica de la propia posicin frente al caso, lo cual
demanda la renuncia metdica al prejuicio y la depuracin racional de los indicios y datos inculpa-
torios (n.r.: viene desarrollando la temtica en relacin al principio de inocencia en el derecho pe-
nal) en el juicio, a travs del mtodo dialgico como instrumento. En el juicio contradictorio, segn
una bellsima metfora de Pagano, la verdad es como una luz, que brota, por contraste, de la
percusin de dos cuerpos
29
. He aqu el contradictorio, la traba de la litis o regla de congruencia

24
Benjamn N. Cardozo, ob.cit, p. 135. Extremando la postura y en rigor produciendo una lectura exagerada o grotesca
del problema, aunque cierto es que no por ello menos grfica algunos autores sostienen la mente del jurista primero
busca la decisin ms justa y ms apropiada y despus intenta encontrar un mtodo de entre los que tradicionalmente
son admitidos, para armar la sentencia de tal forma que la decisin parezca la conclusin lgica extrada de la norma
jurdica, V. Recasens Siches, Saleilles.
25
Mario Chaumet y Andrea Meroi, Es el derecho un juego de los jueces?, en Revista J urdica La Ley, 18 de junio de
2008.
26
Riccardo Guastini, Estudios de teora constitucional, p. 158, Mxico, Fontamara, 2001, en Mario Chaumet y Andrea
Meroi, Es el derecho un juego de los jueces?, en Revista J urdica La Ley, 18 de junio de 2008.
27
Cfr. Del Vecchio: Lo que es esencial en cada forma de justicia es elemento de intersubjetividad, o de corresponden-
cia, en las relaciones entre diversos individuos, en J ulio Csar Cueto Ra, ob.cit. p. 277.
28
En este orden de ideas nos dice el jurista espaol Ibez que el juez del modelo del Estado Liberal de Derecho era un
operador marcadamente autoritario, como se ve en los usos lingusticos de imposicin monologante como vehculo de
toda una forma de (in)comunicacin, en tica de la funcin de juzgar, en la ponencia expuesta en el seminario sobre
tica de las profesiones jurdicas, organizado por la Universidad de Comillas, Madrid, Febrero de 2001, pdf. Concor-
dantemente Esteban Franichevich: El Derecho no debe terminar en un monlogo de orden, construyendo el aislamiento
y destruyendo a la Humanidad, sino que tiene que dar permiso a cada uno a decir su palabra, de lo contrario avanza el
peligro de la palabra nica constitutiva de una sociedad/cultura objeto, con autoridades que adems de dominantes, y
ste no es el gran problema, son egostas e instalan la idea del silencio del otro y la indiferencia para con el otro como
tcnicas de sutil exclusin, y ste es el gran problema.
29
Ibdem.
procesal, que he analizado pginas atrs, que al ser respetado en su esencia nos conduce nece-
sariamente a la obtencin de una verdad procesal, una verdad probable, acorde a un Debido Pro-
ceso Constitucional. En otras palabras, y citando nuevamente la claridad expositiva del jurista
espaol, el juez adems de respetar el derecho de las partes a contradecir, ha de saber que es
en y slo en- ese contexto de interlocucin donde debe obtener, razonadamente, su conviccin.
Escuchar es aqu mucho ms que una regla de buena educacin
30
.
Como colofn es dable destacar que las perspectivas dialcticas se preocupan por los aspectos
confrontativos del discurso, como forma interactiva de proceder que se vincula al examen y la re-
gulacin de los procedimientos argumentativos
31
, y por consiguiente las teoras dialcticas y
consensuales que ayudan a preservar la imparcialidad judicial pueden ser mejor aplicadas a los
procedimientos con alto componente de creacin legal
32
.

VI.- La objetividad del juez como producto del hbito de una reflexiva destreza de autocontencin
y prudencia.
Una vez desterrada la concepcin exegtica de la labor de juzgar, con lo cual queda reconocida
la inevitable subjetividad del sujeto juzgador (debida en efecto a su propia condicin de sujeto,
evidenciada adems por la redundancia terminolgica que, como podr apreciar el lector, roza con
la tautologa), y en aras de suministrar el necesario correctivo a un ideal de objetividad imposi-
ble
33
, debemos ahora s ocuparnos de la relatividad que dicha subjetividad implica, teniendo en
cuenta que si no filtramos (note el lector que la tarea consiste en filtrar, y no en eliminar, que
como se vio resulta humanamente irrealizable) sta relatividad lo cual slo resulta de posible
implementacin en un sistema de enjuiciamiento enteramente dispositivo- el comportamiento
humano naturalmente tendencioso y prejuicioso, que necesariamente desmorona a la imparciali-
dad que teortica y axiolgicamente construimos ya que como vengo demostrando la misma no
es una condicin inherente a nuestra especie-, lograr vedar tanto en el momento de procesar el
conflicto como asimismo en la sentencia la mnima y racional garanta de objetividad que nos es
dable perseguir para arribar a una decisin motivada, surgida del contradictorio y como tal consti-
tucionalmente libre de arbitrariedad y parcialidad. Comparto con el Fiscal y Profesor Rosarino
Esteban Franichevich que la parcialidad es una actitud ms del humano que debe ser destituida
por la autorreflexin emotiva, prohibitiva de resoluciones mecnicas apoyadas en tendencias y
prejuicios. Cosa distinta a la parcialidad resolutiva es la carga ideolgica de quien resuelve, inevi-
table porque el mismo ocupa un espacio referido a la cultura que es imposible descargue y des-
place de s al resolver, porque quien resuelve tiene una biografa y un peso histrico propios
34
; en
pocas palabras al decir de Ortega y Gasset yo soy yo y mis circunstancias.
Es por ello que, conforme nos ensea el maestro Cueto Ra, el juez letrado, el juez de Derecho,
no debe decidir segn sus preferencias subjetivas o su discrecin irrestricta. Debe ser objetivo.
Debe adoptar un punto de vista susceptible de ser compartido, en trminos caros a Husserl la ob-
jetividad del juez es la intersubjetividad de su punto de vista. El juez debe acreditar, pues, que su
decisin no es subjetiva, arbitraria, fundada en su exclusiva voluntad
35
. En otras palabras, opina
el miembro del Tribunal Constitucional Espaol Andrs Ibez, El juez, en tanto que sujeto pbli-
co y con deberes, est obligado a inspirar su prctica en un acervo de principios bsicos univer-
salmente compartidos, hoy constitucionalmente consagrados. No hace falta decir lo necesario

30
Ibdem.
31
Mario Chaumet y Andrea Meroi, ob.cit.
32
Ibdem.
33
Cfr. Benjamn N. Cardozo, para quin segn la corriente que esto pretende equivale a concebir al Derecho como un
objeto de existencia real, viviendo apartado y solo, y que habla, a travs de las voces de predicadores y sacerdotes, las
palabras que ellos no tienen ms remedio que pronunciar, en ob.cit. p. 139.
34
Esteban L. Franichevich, ob.cit. p. 78.
35
J ulio Csar Cueto Ra, ob.cit. p. 133.
que resulta que el juez tenga clara, asuma reflexivamente y encauce de forma correcta, esa
dialctica central entre valores personalsimos y valores transpersonales de obligatoria observan-
cia en su ejercicio profesional. Y es bien obvio que a estimular esa conciencia puede y debe con-
tribuir activamente la crtica pblica de sus resoluciones
36
. En este orden de ideas resulta escla-
recedor citar a Benjamn Cardozo cuando dijo: No quiero significar que el ideal de visin objetiva
se alcanza siempre perfectamente. No podemos trascender las limitaciones del ego y al mismo
tiempo ver todo como realmente es. Ello no obstante, hay que luchar por ese ideal dentro de los
lmites de nuestra capacidad
37
. Adems, como sostuvo Aristteles, es de necio pedirle a la tica
lo que slo pueden dar las matemticas.
El decisionismo o activismo judicial lejos de filtrar la subjetividad mencionada ut-supra y su conse-
cuente relatividad, las fomenta y enarbola como bandera minando en forma continua el campo de
la seguridad jurdica y desdibujando as exponencialmente la previsibilidad
38
a la cual todo orde-
namiento jurdico que se precie de tal debe estar encaminado, debido a que aquella es la piedra
basal que hace factible el funcionamiento conjetural
39
del sistema
40
necesario para disfrutar de
una paz social, es decir plasmar en nuestras sociedades una convivencia pacfica y armoniosa
que, de igual modo que la imparcialidad del juzgador, no es un regalo virtuoso instalado, cual chip,
en nuestras mentes y corazones por alguna suerte de gracia divina sino un producto que debemos
construir cotidianamente, y con mayor responsabilidad an por nuestra calidad de hombres de
derecho, siempre y cuando esto sea lo que pretendemos ser.
Con lo hasta aqu sostenido no pretendo abogar en contra de la funcin creadora del juez al mo-
mento de sentenciar siempre que sea necesaria vale aclarar
41
- sino al momento de procesar el

36
Cfr. Andrs Ibez, ob.cit.
37
Benjamn N. Cardozo, ob.cit. p. 84. En otra parte de su obra cita a Geny quin asevera: Nunca podremos lisonjear-
nos, en cualquier interpretacin judicial, de haber eliminado completamente la medida personal del intrprete. En las
ciencias morales no hay mtodo o procedimiento que suplante enteramente a la razn subjetiva, ob.cit. p. 141.
38
J ulio Csar Cueto Ra: Es ms fcil para una persona anticipar comportamientos y programar su accin individual
cuando los otros son sus iguales, ob.cit. p. 300.
39
Vase Miguel ngel Ciuro Caldani, La conjetura del funcionamiento de las normas jurdicas, Rosario, Fundacin
para las Investigaciones J urdicas; de acuerdo con Perelman: La justicia tiene un valor propio en s misma, sin importar
los otros valores en que estuviese fundada. Su valor resulta del hecho de que su aplicacin satisface la necesidad
racional de coherencia y regularidad, en J ulio Csar Cueto Ra, ob.cit. p. 299 (op.cit.p. 56).
40
Sin nimo de detenerme a analizar en forma pormenorizada todas las consecuencias nocivas que implican un pen-
samiento y una praxis asistemticos, s creo de capital importancia subrayar la gravedad de caos e irracionalidad a la
cual nos exponemos sino pensamos y actuamos de manera sistmica. Esta es la opcin ms adecuada que podemos
elegir para posicionarnos frente al actual paradigma de la complejidad imperante. En el mismo sentido J ulio Csar
Cueto Ra: Sebastin Soler fue un formidable ejemplo del podero de la razn aplicada a la interpretacin y al desarro-
llo del Derecho, para hacer de l un sistema coherente, consistente, carente de fisuras por las que pudiera penetrar
sibilinamente la arbitrariedad o el discrecionalismo. Present al Derecho como expresin de seguridad y previsibilidad,
introduciendo criterios de certeza para dar a cada uno lo que le corresponde, y para garantizar un tratamiento objetivo
de los derechos de cada ciudadano, conforme a los mritos de su comportamiento, ob.cit. p. 132.
41
A continuacin reproduzco algunas de los sabias reflexiones de Benjamn Cardozo que de manera inefable estable-
cen el equilibrio, el justo medio -del cual nuestra cultura e historia jurdica y socio-poltica tanto adolece, acostumbrada
esquizofrnicamente a los movimientos espasmdicos y pendulares- entre la cnica rigidez exgetica (si bien proceden-
te al tiempo de su advenimiento) y el decisionismo judicial activista con su pretendida respuesta adecuada a las pro-
blemticas grietas abiertas por el pos-modernismo en nuestra poca; as nos deca el prestigioso jurista del pas anglo-
sajn: Sin duda que existe un campo dentro del cual el arbitrio judicial se mueve libre de principios fijos. La oscuridad
de la ley, del precedente, de la costumbre o de la moral, o la colisin entre algunos de ellos, o todos, puede dejar al
Derecho sin fijar y cargar sobre los tribunales el deber de declararlo retrospectivamente en el ejercicio de un poder fran-
camente legislativo en su funcin. Pero as mismo el autor a rengln seguido aclara: No debemos permitir que estos
ejemplos ocasionales y relativamente raros nos cierren los ojos para los innumerables ejemplos en que no hay ni oscu-
ridad ni colisin, ni oportunidad para sentencias opuestas. En innumerables litigios el Derecho es tan claro que los
jueces no tienen oportunidad de ejercer su poder discrecional.
Yo creo que la dificultad se origina en que no se sabe distinguir entre Poder y Derecho, entre la orden encarnada en
una sentencia y el principio judicial al que el juez debe obediencia. Los jueces tienen, por supuesto, el poder, que no el
Derecho, de ignorar el mandato de una ley y de dictar sentencia a despecho de ella. Ellos tienen el poder, que no el
Derecho, de ir ms all de las paredes que rodean los intersticios, estando los lmites de la innovacin judicial impuestos
por el precedente y la costumbre. No obstante, mediante ese abuso de poder, ellos violan el Derecho. Si lo violan in-
tencionalmente, es decir, con voluntad culpable y maliciosa, ellos cometen un entuerto jurdico, y pueden ser removidos
conflicto durante el desarrollo del proceso, es decir se trata de reafirmar el rol del mismo como
director del debate, funcin que conforme al cristal de un debido proceso constitucional es clara-
mente pasiva, en tanto recibe el instar de las partes. Luego en oportunidad de resolver -una vez
cumplimentada en su totalidad la serie procedimental- deber, siempre y cuando las eventuales
complejas circunstancias fcticas y/o de derecho del caso lo requieran, y en un rol ahora s activo,
elaborar fundadamente una decisin que sea la ms justa de las soluciones que se presenten
como plausibles, interpretando e integrando el ordenamiento jurdico en su conjunto
42
.

de sus cargos o castigados a pesar de que las sentencias que han dictado se mantengan. En su resumen, hay princi-
pios judiciales que limitan la libertad del juez, y por cierto la libertad del Estado mismo.
Hay un abismo entre el uso del sentimiento individual de justicia como substituto del Derecho, y su uso como uno de los
tests o piedras de toque en el establecimiento o extensin del Derecho. El juez, ni an cuando es libre, es completa-
mente libre. El no puede innovar a gusto y placer. No es un caballero errante que va de un lado a otro a voluntad, en
procura de su propio ideal de belleza o bondad. El debe sacar su inspiracin de principios consagrados. No puede
ceder a sentimientos espasmdicos, a una benevolencia vaga y sin reglas. Debe ejercitar una discrecin informada por
la tradicin, metodizada por la analoga, disciplinada por un sistema y subordinada a la necesidad primordial del orden
en la vida social. Harto amplio es el campo de discrecionalidad que queda en toda conciencia particular, ob. cit. p.
102.
42
Cfr. Andrs Ibez: En todo caso se ha de partir de la idea de que la funcin judicial tiene un ineliminable componen-
te de discrecionalidad, puesto que siempre existen espacios de mayor o menor amplitud- en el mbito de decisin que
el juez debe necesariamente llenar con materiales que no estn en la ley en su totalidad. En ocasiones porque el propio
legislador, por falta de un consenso bsico en la materia, resuelve no cerrar la cuestin en su formulacin legal y trans-
ferirla al juez en trminos de mayor o menor apertura, ob.cit. En el mismo orden de ideas Robert Alexy habla de man-
datos de optimizacin como aquellos que mandan la mejor conducta posible segn las posibilidades fcticas y jurdicas,
Teora de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzn Valds, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitu-
cionales, 2001, p. 86 y ss., en Mario Chaumet y Andrea Meroi, ob.cit.