Breve Estudio de la Prueba en el Sistema

Acusatorio Adversarial
Paola DE LA ROSA RODRGUEZ
1

Resumen
El juicio en materia penal es un proceso cognoscitivo de bsqueda de la
verdad en el que los hechos son presentados al juez nicamente a travs
de las audiencias del proceso y por medio de pruebas. Para ser vlidas,
estas pruebas debern haber sido obtenidas e incorporadas legalmente
adems de gozar de pertinencia y relevancia para el caso. An en el
evento de que el rgano jurisdiccional llegue a tener informacin sobre
los hechos por cualquier otra fuente, su decisin se basar nicamente
en las pruebas admitidas y producidas en juicio; no pudiendo tener por
acreditados los hechos, en consecuencia, la decisin judicial se basar en
la prueba producida en juicio. Siendo las pruebas la columna vertebral del
procedimiento penal, resulta relevante denir en este trabajo cules son
los principios del sistema bajo los cuales debe practicarse el ofrecimiento y
desahogo de las pruebas, as como los sistemas de valoracin de pruebas
existentes.
El proceso de bsqueda de la verdad no puede hacerse a toda costa
ni a cualquier precio. El n no justica los medios en el sentido de que
para obtener justicia, el Estado pueda valerse de los mismos mtodos de
la delincuencia violando el derecho a la integridad, privacidad, intimidad
y a la vida misma. Resulta entonces relevante analizar en este artculo si la
actividad del Estado est limitada en su bsqueda de la verdad o si existe
un margen en su actuacin que no le permite ejercer la funcin jurisdic-
cional; o bien, si tiene un mayor peso el respeto a los derechos funda-
mentales del ser humano de quien prevalece su presuncin de inocencia
y por lo tanto se prohben y/o dejan sin efecto las pruebas obtenidas de
forma ilcita. Finalmente, se analizar si el juez puede aportar prueba o
solamente valorarla, si puede valorar indicios y el proceso mismo que
utiliza para valorar.
SUMARIO:
I. Introduccin II. Sistemas de valoracin de la prueba
III. Iniciativa probatoria del juez IV. Excepciones al principio de la prueba
producida en juicio V. La prueba anticipada
VI. Desahogo de prueba mediante lectura VII. La prueba en el procedimiento
abreviado VIII. El criterio de oportunidad y la produccin de la prueba
IX. Prueba ilcita X. Prueba indiciaria XI. Mecanismo de la prueba indiciaria
XII. El indicio y las mximas de la experiencia XIII. Conclusiones.
I. Introduccin
En el proceso penal acusatorio, la prueba es la actividad que desarrollan
las partes para demostrar la culpabilidad de una persona respecto de
un delito que se le atribuye o bien para desvirtuarla. Las pruebas estn
constituidas por todo conocimiento cierto o probable sobre un hecho,
que se ingrese al proceso en una audiencia. La prueba es entendida como
una obligacin y un derecho. Es una obligacin para el rgano acusador
quien tiene que presentar elementos probatorios de cargo para justicar
su acusacin y desvirtuar la presuncin de inocencia de un individuo.
Por otro lado, es un derecho del acusado puesto que tiene la facultad de
solicitar al rgano jurisdiccional la presentacin de material probatorio
para revertir la acusacin hecha en su contra. En el sistema acusatorio
adversarial ambas partes, en su calidad de adversarias, estn facultadas
para aportar pruebas
2
. En este modelo, a diferencia del inquisitivo, la
defensa debe tener un rol activo para presentar medios probatorios que
desvanezcan la pretensin del acusador siendo que ste ltimo no puede
ser la nica parte que ofrezca y desahogue elementos de prueba. El sis-
1
Profesor investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de
San Luis Potos.
2
La forma de probar la existencia de un ilcito ha pasado por diversas etapas. En la
etapa de las ordalas, se realizaban actos crueles como tratar de ahogar al sospechoso o
someterlo a las brasas para descubrir su inocencia o culpabilidad en base a la superacin o
sobrevivencia a estos suplicios y sin darle oportunidad de presentar pruebas en su favor.
Ms tarde, durante el perodo de la prueba legal o tasada, fue el legislador quien tuvo en
sus manos el valor que le daba al material probatorio, la prctica general de los sistemas
adversariales es darle al juez total discrecin en la valoracin de la prueba sin sujecin a
tasas, pautas o reglas ms que la lgica, el sentido comn y las mximas de la experiencia.
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tema adems, garantiza que la culpabilidad de un individuo deber de
determinarse en base a datos probatorios objetivos, nunca de su silencio
ni de explicaciones que no sean suciente.
Habiendo dejado asentado que en el modelo acusatorio adversarial
la actividad probatoria es un derecho de ambas partes en el proceso, el
legislador ha previsto que ste debe de realizarse en condiciones de lega-
lidad, objetividad e igualdad. De conformidad con lo anterior, en Mxico
se ha establecido que solamente ser admitido y valorado el material
probatorio recabado de conformidad con la ley y que cualquier prueba
obtenida con violacin de los derechos fundamentales ser nula
3
. Ade-
ms, el rgano acusador debe de proceder con objetividad e incluir en
la investigacin realizada no solamente elementos incriminatorios, sino
tambin aquellos que benecien al presunto responsable. De acuerdo al
principio de igualdad, es obligacin del Ministerio Pblico permitir en
todo momento al indiciado el acceso a las actuaciones de la carpeta de
investigacin de tal forma que ste, a travs de su representante legal,
pueda allegarse a elementos de descargo basndose en aquello sustenta-
do y actuado por la contraparte. Asimismo, las diligencias practicadas
por el Ministerio Pblico y la Polica Judicial ya no tendrn valor proba-
torio pleno, es decir, no sern prueba legal positiva de las cuales se ori-
ginen, en la mayora de los casos, consecuentes condenas por parte del
juez. En otras palabras, en el nuevo modelo de justicia no se establece
a priori el valor probatorio de ninguno de los elementos de conviccin
que pueden producirse en el proceso, sino que el rgano jurisdiccional
valorar libremente la prueba y basndose en las mximas de la expe-
riencia, la lgica y la ciencia, determinar su fallo considerando quien
prob sus proposiciones fcticas. De ello responden los principios de
contradiccin, igualdad procesal e imparcialidad del juez.
Por el principio de contradiccin se entiende el acto por el cual el
Ministerio Pblico y la defensa tienen derecho a conocer, controvertir o
confrontar las manifestaciones de la contraparte, entre ellas las pruebas.
Pudiendo as las partes oponerse a las que consideren ilcitas, irrelevan-
tes, superabundantes o que comprueben un hecho pblico, por citar al-
gunos ejemplos. Con este efecto, se dar vista a la contraparte del escrito
de pruebas que se presente ante el juez.
La igualdad procesal precisa que la posibilidad de acceso a la jus-
ticia debe ser simtrica para ambas partes, y tanto el rgano acusador
como el imputado tienen derecho a ser odos con la misma oportunidad,
sin existir un rgano cuyas pruebas tengan fe pblica y sin la posibili-
dad de hacer interpretaciones de la ley sosteniendo que son de mayor
benecio para el procesado. El principio de igualdad tiene la facultad de
contradecir argumentos y pruebas, y recae en ambas partes el derecho
de controlar la calidad de informacin que se produce en juicio.
Finalmente, la imparcialidad del juez es aquella virtud que demues-
tra que no tiene inters en el resultado del juicio, que es independiente
de las partes y que no est movido a favorecer a una en detrimento
de la otra por algn prejuicio. En sintona con este principio, el rgano
decisor debe de hacer a un lado la opinin pblica, los medios de comu-
nicacin y otro tipo de presiones que generan en ellos actitudes acordes
a las pretensiones del rgano de acusacin. Bajo estas premisas, el rgano
jurisdiccional aplicar una pena a un individuo solamente si posee la
rme conviccin de que ste cometi un delito o particip en l, y siem-
pre que dicha conviccin est derivada de pruebas de cargo que sean
legalmente obtenidas y sucientes para destruir la presuncin de inocen-
cia. Por ello es indispensable que el material probatorio conrme y sea
concordante con la acusacin y que ste no haya podido ser desvirtuado
por pruebas de descargo. Ms an, para que el procedimiento se ajuste a
su condicin de garantista, el justiciable tiene el derecho a que el rgano
jurisdiccional le manieste si el hecho incriminatorio se comprob o no,
y en caso armativo a que se le explique cmo se prob el hecho, si
la prueba fue supuesta o el juez aplic las reglas de la lgica, la ciencia
y las mximas de la experiencia correcta, incorrectamente o se desva
del razonamiento adecuado. Si no ocurriera as, se estara violando el
derecho del procesado.
Ahora bien, conviene en esta primera etapa del estudio analizar el
sistema de valoracin de la prueba al que se sujeta el juez en su proceso
decisorio. Bajo que sistemas se pueden valorar las pruebas?, existe una
libre valoracin de la prueba?, tiene el juez iniciativa probatoria?, se
justica la iniciativa probatoria del juez?, vulnera su imparcialidad?
3
Artculo 20 apartado A fraccin IX de la Constitucin Poltica de los estados Unidos
Mexicanos publicada en el DOF el 18 de junio del 2008.
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II. Sistemas de valoracin de la prueba
1. Tarifa Legal
En este sistema tanto el valor que se da a las pruebas como las
condiciones o requisitos para su apreciacin se encuentran preestable-
cidos en la norma jurdica, por lo que el juzgador tiene que ajustarse
al contenido dispuesto en la ley, quedando as su decisin limitada por
el legislador. En este sentido, el juez admite las pruebas aunque, por su
lgica y razonamiento pueda llegar a una conclusin contraria, puesto
que se encuentra vinculado por la norma.
Segn la prueba tasada el legislador da un valor al material pro-
batorio, resultando entonces que documentos pblicos, la inspeccin
judicial, los cateos y las visitas domiciliarias, entre otros, hagan prueba
plena. De acuerdo a este sistema, las pruebas presentadas por el Minis-
terio Pblico tienen fe pblica y el juzgador no tendr que hacer ningn
razonamiento respecto a la admisibilidad de las mismas
4
. Este mtodo
presenta el inconveniente de no promover igualdad procesal debido a
que la defensa no podr presentar elementos que contravengan lo mani-
festado por el rgano acusador.
2. ntima conviccin
Surge en la poca de la Revolucin Francesa cuando las leyes de
este pas, promulgadas en 1791, exhortaban a los miembros del jurado
a escuchar atentamente y a expresar su creencia u opinin segn su
ntima conviccin y atendiendo a su libre conciencia. En 1808 el Code
dInstruction Criminelle permite la aplicacin del sistema de intima con-
viccin, originando la aplicacin de dicho sistema a la mayora de los
sistemas procesales europeos
5
. Se tiene conocimiento de que el modelo
se esparce una vez que la institucin del jurado popular fue instaurada
a nales del siglo XVIII y a principios del XIX puesto que la prueba
legal o tasada resultaba absurda, ya que al momento de emitir su vere-
dicto, el jurado slo da a conocer su conclusin de culpable o inocente
sin necesidad de fundamentar su respuesta.
Para este mtodo, ser suciente la conviccin mental o intelectual
del rgano decisor respecto de una versin de los hechos. Es decir, se
trata de un modelo subjetivo que no exige por parte del juez la explica-
cin de su razonamiento que lo llevo a obtener dicho convencimiento.
Los Estados Unidos de Norteamrica han adoptado este sistema, corres-
pondiendo a los jurados la decisin sobre la culpabilidad o inocencia
de un ser humano y justamente como se ha establecido, los miembros
del jurado no tienen que dar explicaciones sobre la forma en que razo-
naron las pruebas. El modelo en comento presenta el inconveniente de
que no se verican los motivos ni el anlisis que se hizo para tomar
una determinada decisin, y se ha considerado que la apreciacin hecha
por el jurado pudo haber sido inadecuada o bien que ciertos prejuicios,
suposiciones o aspectos emocionales pudieron estar involucrados en la
decisin
6
.
3. Libre valoracin
Se ha sealado que la Ley de Enjuiciamiento espaola de 1855
consagraba este modelo, sin embargo ya se estableca desde 1849 en el
Reglamento de lo contencioso
7
. Este sistema es sealado en los cdigos
procesales europeos y latinoamericanos desde hace ms de un siglo. Se
trata de la libertad que tiene el rgano jurisdiccional para apreciar la
prueba, la cual seguir los lineamentos y reglas de la lgica, las mximas
de la experiencia, el conocimiento cientco y el sentido comn. En
otras palabras, la lgica, la ciencia y la experiencia sern las pautas que
tendr el juez para estimar las pruebas, no existiendo otros mtodos de
control para la valoracin de stas. Este modelo no basa la apreciacin
de la prueba en lineamientos legales sobre la forma en que se debe de
probar, o sobre el valor que se le debe dar. Contempla que el rgano
juzgador queda sujeto a una sana crtica racional acotado por la lgi-
ca, el sentido comn y la ciencia
8
. De esta manera se impone al juez la
obligacin de explicar las razones de su apreciacin de la prueba, lo que
comprob y cmo lo hizo, es decir con que medios. Tambin es impor-
tante aclarar que aunque el principio de libertad probatoria establece que
en el proceso penal se puede probar por cualquier medio probatorio,
4
Galindo Sifuentes Ernesto, La valoracin de la prueba en los juicios orales, Flores Editor
y Distribuidor 2010. p. 32.
5
Corts Carlos, Alcance de la libre apreciacin de la prueba como sistema de valoracin
probatoria en el proceso penal venezolano. Universidad Catlica Andrs bello. Direccin
general de los estudios de postgrado. rea de Derecho. Especialidad en ciencias Penales
y Criminolgicas. 2008. p. 12.
6
Galindo op. cit., p. 33.
7
Corts op. cit. p.14.
8
Idem.
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este principio se encuentra limitado por la pertinencia, idoneidad, lega-
lidad y utilidad de los medios de prueba utilizados.
Ahora bien, si bien es cierto que el Pacto Federal Mexicano no
establece especcamente cul de estos sistemas de valoracin de la
prueba es el aplicable en el nuevo sistema de justicia penal, el artculo
20 constitucional en su apartado A, fraccin segunda acoge precisamente
este ltimo sistema al disponer que:
Toda la audiencia se desarrollar en presencia del juez, sin que
pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoracin
de las pruebas, la cual deber realizarse de manera libre y l-
gica;
La ley adjetiva penal de las entidades federativas hacen referencia
a que las pruebas sern valoradas segn la sana crtica y observando
las reglas de la lgica, los conocimientos cientcos y las mximas de
la experiencia. Asimismo, la ley secundaria establece la obligacin del
Tribunal de explicar el razonamiento utilizado para alcanzar las conclu-
siones respecto del material probatorio desahogado por ambas partes.
Para este mtodo ser de mucha utilidad proveer a los jueces de di-
rectrices y criterios uniformes que sean tomados en cuenta al momento
de decidir sobre el material probatorio desahogado en la audiencia del
juicio oral. En este tenor, conviene hacer referencia a las mximas de la
experiencia, la lgica y el conocimiento cientco que como se ha men-
cionado en prrafos anteriores, sern las pautas que tomar en cuenta el
rgano jurisdiccional al valorar la prueba.
Ernesto Galindo cita la denicin de Eduardo J. Couture, la cual
establece que las mximas de la experiencia son un conjunto de con-
clusiones empricas fundadas sobre la observacin de lo que ocurre
comnmente y susceptibles de adquirir validez general para justipreciar
las pruebas producidas en un proceso
9
.
Al apreciar las pruebas utilizando las mximas de la experiencia,
el juez arribar a sus conclusiones de acuerdo al aprendizaje humano,
considerando aspectos que son aceptados culturalmente en un pas o en
una localidad en determinada poca. El contenido de estas mximas es
general puesto que, de acuerdo a la experiencia humana, se presentan en
la mayora de los casos. De la misma manera como el conocimiento em-
prico de los seres humanos respecto de la vida o de ciertas situaciones
se modica, as dichos axiomas evolucionan. En otras palabras, la ex-
periencia humana no tiene un sentido esttico, sino que se va transfor-
mando y puede calicar hoy como buenos o malos, probables o impro-
bables, intencionales o no intencionales determinados comportamientos
que antes no se consideraban as
10
. Lo relevante es que el comn de la
gente acepte o calique este comportamiento de una forma determina-
da. Para obtener conclusiones aplicando las mximas de la experiencia,
es necesario hacer razonamientos deductivos, inductivos, presuntivos o
de causaefecto y es justo precisar que el rgano jurisdiccional aplicar
estas mximas de acuerdo a su propio raciocinio, an sin haber sido
solicitado as por las partes.
Ahora bien, segn las reglas de la lgica se puede apreciar que las
versiones de un testigo que se contradice no son crebles, que las res-
puestas vagas, imprecisas o ambiguas en un contrainterrogatorio pueden
ser parciales al favorecer slo a una de las partes. Es por ello que al
valorar las declaraciones de los testigos el juez deber atender las razones
detrs de sus deposiciones, y de igual forma tendr que ir entretejiendo
las declaraciones de los testigos y los peritos para dilucidar cul expo-
sicin, de las dos en contienda, tiene mayor credibilidad. Por ltimo,
al valorar las declaraciones, el rgano jurisdiccional tendr que tener
presente los conocimientos que ofrece la ciencia y auxiliarse con ellos.
Conjuntamente, al referirse a los conocimientos cientcos no nica-
mente se hace referencia a las ciencias exactas o naturales, sino tambin
a los principios de las ciencias humanas
11
y sociales. El juez deber de
explicar las reglas y principios cientcos que utiliz como antecedentes
en su razonamiento y que le auxiliaron en su determinacin. En el caso
de los peritos, el Tribunal tendr que estimar si el experto se bas en
mtodos cientcos modernos, aceptados y aprobados por la comunidad
cientca nacional o internacional, y considerando si el perito seala el
nivel de error en la aplicacin del mtodo, si el mismo ya fue aplicado
previamente a casos similares y si se encuentra an vigente.
10
Idem.
11
Entendindose que por tales se designa al conjunto de ciencias orientadas, al
parecer, hacia el conocimiento del hombre, o bien, hacia el conocimiento de lo humano
del Hombre como a sociologa, economa, psicologa entre otras. http://www.fgbueno.
es/bas/pdf/bas10202.pdf
9
Idem.
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Es relevante hacer notar que el rgano jurisdiccional en su resolu-
cin, adems de expresar el razonamiento que llev a cabo para valorar
los medios de prueba, es decir por qu le dio validez a una prueba y
a otra no, tendr que motivar los hechos. En otras palabras, deber ex-
plicar cmo con la ayuda de la lgica, la experiencia o el conocimiento
cientco justica el hecho armado o negado en su determinacin
judicial o si se tienen por acreditadas las proposiciones sobre los hechos
del caso. La resolucin del juez no se reduce a una simple narracin,
sino que tiene que incluir las razones en que descansa su conviccin y
el anlisis que hizo para alcanzar la misma. El juez es consciente de que
no puede tomar una decisin que no pueda justicar de manera racional
y motivada, puesto que esto signicara proceder con arbitrariedad.
O como cita Gascn Abelln:
el juez tendr que explicar, con la forma de una argumentacin
justicativa, el razonamiento que permite atribuir una ecacia
determinada a cada medio de prueba y que, sobre esta base,
fundamenta la eleccin a favor de la hiptesis sobre el hecho de
que, con las pruebas disponibles, tiene un grado de conrma-
cin lgica ms elevado
12
.
Finalmente, motivar la sentencia permite tener un control sobre las
razones en que se bas el juez y disminuye abusos de autoridad.
Es pertinente comentar ahora sobre la facultad del juez de aportar
pruebas en el procedimiento que se ventila ante l.
III. Iniciativa probatoria del juez
El juez debe de ser una gura apenas interesada en juzgar objetivamente
el caso, no pudiendo intervenir ociosamente en incluir pruebas que no
sean las aportadas por el rgano acusador o defensor.
En contravencin con la premisa anterior, la prctica en algunos
pases con sistema de justicia de corte acusatorio permite la iniciativa
probatoria del juez penal. Por ejemplo, en pases europeos como Alema-
nia se establece que el Tribunal ampliar de ocio, con el n de indagar
la verdad, la prctica de las pruebas a todos los hechos y medios de
prueba que fueran de importancia para la resolucin. El cdigo proce-
sal italiano dispone que el juez podr disponer de ocio la prctica de
nuevos medios de prueba cuando lo estime absolutamente necesario.
Por su parte, la ley procesal penal portuguesa seala que es obligacin
del tribunal ordenar la prctica de todos los medios de prueba que crea
necesarios para el descubrimiento de la verdad y aade que podr pre-
sentar pruebas que no consten en la demanda, sentencia o recurso con
el slo requisito de hacerlo del conocimiento de las partes y hacindolo
constar en el acta. Caso especial es el de la ley holandesa, que permite
que el juez sea protagonista y haga la mayora de las preguntas pudiendo
incluso ordenar pruebas de ocio. La ley espaola es clara al establecer
que si bien es cierto no pueden practicarse otras diligencias probatorias
que no sean las propuestas por las partes, si el Tribunal considera ne-
cesarias algunas pruebas para la comprobacin de los hechos ste podr
practicarlas
13
.
A diferencia de la modalidad europea, Latinoamrica limita y pro-
hbe esta actividad jurisdiccional. En Chile por ejemplo, se establece
que la iniciativa probatoria es exclusiva de las partes, pudiendo el juez
intervenir slo en caso de la llamada prueba sobre prueba, la cual
consiste en autorizar la presentacin de nuevo material probatorio que
esclarezca la autenticidad o veracidad de las pruebas originalmente ofre-
cidas. Nicaragua por su parte, prohbe al juez de procurar prueba, al no
autorizarle la realizacin de interrogatorios a testigos o peritos. El cdigo
procesal penal colombiano dispone que en ningn caso el juez podr
decretar la prctica de pruebas de ocio, dejando la iniciativa probatoria
a las partes.
Entre los pases que permiten que el juez aporte prueba est Per,
que en su cdigo penal establece que el juez penal, de ocio o a peticin
de parte, previo debate de los intervinientes, ordenar la realizacin de
una inspeccin o de una reconstruccin y podr disponer de las medi-
das necesarias para llevarlas a cabo. De igual forma, dispone que una vez
culminada la recepcin de las pruebas, el juez penal podr de ocio o a
peticin de parte, decretar la actuacin de nuevos medios probatorios si
en el curso del debate resultasen indispensables o maniestamente tiles
12
Gascn Abelln, Marina, y Garca Figueroa, Alfonso. La argumentacin del derecho,
algunas cuestiones fundamentales., 2a.ed.,Palestra Editores, Lima, 2005. p. 436. 13
Joan Pic I Junoy. El juez y la prueba. J. M. Bosch editor. Barcelona, 2007 pp.131157.
76
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para esclarecer la verdad. La ley penal ecuatoriana establece la facultad
del juez de llamar a cualquier persona para interrogarla y su facultad
de ordenar que se exhiban frente al tribunal los objetos o documentos
que considere son necesarios para esclarecer alguna circunstancia ale-
gada por las partes. Venezuela establece que el juez podr ordenar, de
ocio o a peticin de parte, la recepcin de cualquier prueba si durante
la audiencia surgieran nuevos hechos o circunstancias que requieran ser
aclarados.
Respecto de los pases en donde se practica el Common Law, el juez
es considerado solamente como un rbitro o moderador del litigio, no
pudiendo aportar prueba y tomando una actitud pasiva y neutral al es-
cuchar los interrogatorios y contrainterrogatorios. Esto se explica porque
los jueces anglosajones y ms especcamente, los estadounidenses son
quienes llevan el control de la audiencia de juicio pero no son quienes
deciden el resultado del mismo, encargando esta digna tarea al grupo de
doce ciudadanos denominado jurado. Es por ello que se comprende en
cierto sentido que el juez de la unin americana permanezca ajeno a la
actividad probatoria
14
.
Conviene en este anlisis cuestionarse si esta intervencin proba-
toria del rgano jurisdiccional atenta contra el principio de la impar-
cialidad del juez, el cual es un fundamento del sistema acusatorio. A
primera vista, se aprecia que el juez que aporta prueba est vulnerando
su imparcialidad y que como atenta contra una garanta del acusado la
prueba aportada por el juez estara teida de ilicitud. Asimismo, quien
debe generar pruebas es el rgano encargado de sostener la acusacin
y quien adems tiene la responsabilidad de demostrar, mediante dichas
pruebas, la culpabilidad del indiciado. El rgano que dicta sentencia tie-
ne precisamente esta responsabilidad, no teniendo obligacin de aportar
prueba en apoyo a ninguna de las partes. Es por ello que se reconoce
que el juez debe actuar prudentemente y neutralmente, evitando poner
en tela de duda la imparcialidad con la que debe proceder y no vulne-
rando los principios del sistema acusatorio.
Por otra parte, se puede examinar la actividad del rgano juris-
diccional, siempre y cuando su actividad probatoria se acote a hechos
discutidos en el proceso, a personas ya identicadas en el proceso y
no tenga otro propsito sino ahondar y claricar sobre informacin ya
establecida y de hecho, reconocida por ambas partes; de manera que no
se tratar de una actividad violatoria de garantas, puesto que en ningn
momento viola el derecho de la defensa, sino que solamente se desarro-
lla con el n de esclarecer un hecho que le permita fundar su decisin
objetivamente. Ms especcamente, no ser admitida toda actividad
probatoria del juez sino aquella encaminada a delimitar el objeto del
proceso que se encuentra bajo su anlisis y nicamente cuando se ape-
gue a los requisitos previamente mencionados, entre los que se encuentra
el no favorecer o perjudicar a ninguna de las partes del proceso. Por lo
tanto, no se transgrede ningn principio sobre los que se fundamenta
este modelo de enjuiciamiento, sino que ms bien busca poder otorgar
una efectiva tutela de los intereses controvertidos. Adems, para que el
Tribunal acte justamente, debe tener certeza sobre los hechos, dicha se-
guridad del rgano jurisdiccional constituye una condicin necesaria en
su proceso decisorio. Por ello debe considerarse admisible, bajo ciertas
circunstancias, que el juez tome iniciativa en la aportacin de elementos
probatorios. Continuando con este argumento, el juez necesita prueba
de los hechos controvertidos, y si para obtener esa certeza que le permita
estar convencido al tomar su decisin, le es necesario valorar material
probatorio relevante, esta facultad no debe ser coartada. Aunque no ha
sido el caso de Mxico, se observa una tendencia mayoritaria a aceptar
la validez de este ejercicio por parte del juez.
Habiendo hecho referencia al tema de la facultad que tiene el rgano
jurisdiccional de aportar prueba en los pases en que se practica el siste-
ma acusatorio adversarial, conviene ahora considerar el hecho de que la
prueba no solamente ser aquella producida en juicio, sino que hay al-
gunas particularidades en cuanto a su recepcin contempladas en la ley.
IV. Excepciones al principio de la prueba producida en juicio
Por regla general, dentro del nuevo procedimiento penal oral, la primera
etapa se destina a recabar el material probatorio, en la segunda se ofrece
dicho material al juez, quien admitir y/o rechazar estos elementos con
la nalidad de depurar las pruebas que en la tercera etapa sern desaho-
gadas de voz de las partes, testigos y peritos durante la audiencia del
juicio oral. Adems, se contempla que slo tiene el carcter de prueba
14
Idem.
78
.
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.
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las practicadas en el juicio oral con la debida observancia de los princi-
pios de oralidad, inmediacin, contradiccin, publicidad e igualdad. Sin
embargo, se observa en la prctica que existen excepciones especcas a
esta normativa, permitindose en algunos casos el desahogo de la prueba
mediante lectura y no en forma oral, o bien el desahogo de la prueba
previo a la audiencia de juicio oral e incluso tambin se puede observar
que en ciertos casos, el juez no valora prueba alguna para emitir su
decisin condenatoria.
V. La prueba anticipada
Es aquella que por razones de urgencia o necesidad de asegurar su resul-
tado, puede ser valorada en una etapa previa a aquella en que se deben
desahogar las pruebas. Es un caso de excepcin al principio segn el
cual el juez debe fundar su decisin solamente en las pruebas produci-
das en la audiencia del juicio oral, pero se permite a n de evitar que
los medios probatorios, necesarios para que el juez forme su conviccin
y haga su pronunciamiento, se esfumen debido a la imposibilidad de
ser desahogadas en la audiencia de debate
15
. En la prctica, las pruebas
pueden sufrir modicaciones o incluso desaparecer por el transcurso
del tiempo y ello impedir que sean incorporadas al debate y por con-
secuencia ser valoradas, es entonces, ante la necesidad de facilitar la
realizacin de la prueba, que por excepcin, se autoriza llevar a cabo
diligencias probatorias previas.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal de Espaa contempla la prueba
anticipada y las normas bajo las que se rige, siendo stas que se debe de
practicar en presencia del Tribunal, en audiencia pblica y observando
los principios de oralidad, inmediacin y contradiccin. La interven-
cin de las partes ser la misma que les correspondera en la prctica
ordinaria del medio de prueba si tuviere lugar en el acto del juicio oral.
A su vez, el artculo 293 del Cdigo de Enjuiciamiento Civil espaol
establece la prueba anticipada y seala que sta se dirigir al tribunal
que est conociendo del asunto. Asimismo, dispone que si el tribunal
estima fundada la peticin, las actuaciones se realizarn previamente a
la audiencia de juicio. El cdigo especica adems que si esta diligencia
puede realizarse nuevamente en el momento de proposicin de la prue-
ba y as lo solicitare alguna de las partes, podr realizarse nuevamente,
en este caso el tribunal valorar tanto la realizada anticipadamente como
la efectuada con posterioridad.
Por su parte, el artculo 293 del Cdigo de Procedimientos Penales
de Costa Rica permite aplicar las reglas de la prueba anticipada frente a
un testigo cuando por la complejidad del asunto, exista la posibilidad de
que el testigo olvide circunstancias esenciales que en ese momento son de
su conocimiento. Sin embargo tambin contempla el riesgo de que esta
va se convierta en la regla. Por ello el juez debe analizar la procedencia
de la solicitud de la prueba anticipada, pudiendo autorizarla en asuntos
muy complejos que contengan detalles y circunstancias muy difciles.
En la legislacin mexicana, se trata del caso en el que el oferente de
la prueba prevea el hecho de que el testigo no tenga posibilidad de asistir
a la audiencia del juicio oral a rendir su declaracin, sea porque tenga
que ausentarse al extranjero o vivir en l, porque tenga una condicin de
salud de la cual se tema su muerte, o debido a que posea alguna incapa-
cidad fsica o mental que le haga imposible declarar en la audiencia de
debate. En estos casos, la ley permite que las partes que ofrecen al testi-
go puedan solicitar al rgano jurisdiccional que se reciba su deposicin
en forma anticipada. De tal suerte, el desahogo de la prueba se realizar
ante el juez de control o garanta puesto que todava no se habr dado
apertura a la audiencia del juicio oral y se practicar de manera oral
siguiendo las formalidades del interrogatorio y contrainterrogatorio. Se
prev asimismo, que en el caso de celebrarse la audiencia del juicio oral
y dado el caso de que el testigo cuya condicin se anticipaba imposible
para declarar por las circunstancias expuestas, tenga efectivamente la
posibilidad de comparecer al juicio, estar obligado a asistir a la audien-
cia a que se le practique nuevamente la diligencia.
Como se puede observar, ser conveniente que esta prueba tenga
un carcter excepcional, debiendo cuidar que no se convierta en una
prctica comn que adultere el principio de que las pruebas se deben de
desahogar en la audiencia del juicio oral. Puesto que es el juez de juicio
oral quien debe de tener un contacto directo e inmediato con la prueba,
de manera que tenga una mejor comprensin de las circunstancias del
hecho que se pretende probar. Asimismo, debe cuidarse el no permitir
desahogar la prueba en forma anticipada por razones de comodidad.
15
Benavente, Hesbert. Estrategias para el desahogo de la prueba en el juicio oral. Flores Editor
y Distribuidor. Mxico 2010. p.147.
80
.
Derecho en Libertad Breve Estudio de l a Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial
.
81
VI. Desahogo de prueba mediante lectura
Derivado del caso anterior, en donde se prev la imposibilidad del tes-
tigo para asistir a la audiencia del juicio oral, una vez llevado a cabo el
interrogatorio y contrainterrogatorio, previo a la audiencia de debate,
se podr transcribir o videograbar dicha deposicin. En estas circuns-
tancias y ante el impedimento de acudir a la tercera etapa del juicio, se
permite dar lectura a los cuestionamientos realizados por el oferente del
testigo y el litigante adversario, an cuando por las condiciones expues-
tas, no se haya vericado el requisito de la oralidad.
VII. La prueba en el procedimiento abreviado
El juicio abreviado consiste en un mecanismo simplicado, accesible y
oral en el que el imputado, libre e "informadamente", acepta su partici-
pacin en los hechos, o su responsabilidad. Renunciando as a presentar
pruebas y alegatos, a cambio de recibir una sancin menos gravosa. En el
procedimiento abreviado, la decisin judicial no se basa en el desahogo
de las declaraciones de testigos y peritos, se funda ms bien en el hecho
de que el imputado admita haber cometido o participado en los hechos y
en la aceptacin que el juez hace de maniesta confesin. En este caso
claramente se puede observar que la sentencia no est basada en material
probatorio producido en juicio, sino en el asentimiento que el indiciado
hace de ciertos hechos. En una primera observacin a esta regla se puede
argumentar que el hecho de no producir prueba en juicio viola los princi-
pios del debido proceso puesto que se puede apreciar que el rgano juris-
diccional est dando por probados algunos hechos sin haberse producido
en la audiencia. Se advierte adems que la confesin del acusado resulta
ser el nico fundamento posible para establecer el juicio de culpabilidad.
En este mismo tenor, se sostiene que el sistema acusatorio adversarial es
un sistema garantista y que por ello, los derechos y garantas como la
produccin de pruebas deben ser respetados durante todo el proceso y
no pueden soslayarse bajo ninguna circunstancia. Es cuestionable el hecho
de que el legislador, y en todo caso el Tribunal, pueda desatender este
principio del debido proceso cuando el mismo Pacto Federal Mexicano
faculta al imputado a que se le reciban los testigos y pruebas que ofrezca
16
.
Pese a estas concepciones, y an cuando pueda considerarse como una
prctica violatoria de garantas, resulta benca para el acusado quien
recibir una penalidad menor a la correspondiente por el delito cometido.
Aunado a ello, el hecho de que el juicio abreviado est basado solamente
en las diligencias documentadas en la carpeta de investigacin, permite
que no se presenten al juicio los testigos y/o peritos cuyas declaraciones
generaran en la mente del juzgador una mayor impresin sobre la grave-
dad de los hechos, lo cual se vera reejado en una sancin ms severa.
VIII. El criterio de oportunidad y la produccin de la prueba
El criterio de oportunidad se traduce en la facultad que tiene el titular
de la accin penal para no llevar a cabo dicho ejercicio en determinadas
condiciones y aun habindose acreditndose la existencia de un hecho
punible contra un autor determinado
17
.
En ciertos Estados de la Unin Americana existe el plea bargai-
ning, utilizado para evitar que delincuentes jvenes aprendan nuevas
formas de delinquir estando en prisin. En este caso, el scal puede
negociar con el indiciado para obtener un acuerdo mediante el cual el
acusado se declarar culpable sin acceder a un perodo probatorio y
se evitar el juicio a cambio de una reduccin en los cargos. En Italia
existe el pateggiamento mediante el cual el Ministerio Pblico o el im-
putado no reincidente pueden solicitar al juez la aplicacin de una pena
sustitutiva a la prisin como la libertad controlada o semidetencin,
penas pecuniarias y penas privativas de libertad disminuidas hasta en
un tercio. En un principio fue aplicado slo a ciertos delitos, extendin-
dose ms tarde a la mayor parte de ellos. Actualmente, este criterio se
lleva a cabo en Colombia, principalmente en delitos agrantes y cuando
existe confesin del imputable. Es una forma en que la persona sujeta
a un procedimiento penal puede obtener una reduccin de la condena
a travs de una negociacin. Se trata de recibir una condena anticipa-
da, sin haberse sometido al perodo probatorio que trae aparejados los
siguientes benecios: celeridad del proceso, reparacin del dao, dismi-
nucin de burocracia en la justicia y que no se generen gastos por parte
del Estado.
17
Gimeno, Sendra et. al, Derecho Procesal. Proceso penal. Tirant Lo Blach. Valencia, 1993,
p. 56.
16
Artculo 20 apartado B fraccin IV. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Publicado en DOF 18/junio/2008.
82
.
Derecho en Libertad Breve Estudio de l a Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial
.
83
El nuevo modelo de justicia penal en Mxico contempla el criterio
de oportunidad de acuerdo al cual, tratndose de delitos de poca tras-
cendencia social, el Ministerio Pblico estar facultado para negociar con
el autor del hecho ilcito una pena menor a la sealada en la ley, una vez
que acepte los hechos. En este caso, se libera al particular del poder del
Estado al evitar que el Estado lo persiga por constituir una excepcin
al principio de ocialidad y legalidad de la investigacin y persecucin
penal, segn la cual se prohbe la renuncia al ejercicio de la accin pe-
nal o el desistimiento de la accin penal intentada. De acuerdo a ello,
se elude la carga de la prueba del rgano acusador y se logra imponer
una pena sin juicio, o sin haberlo concluido en su totalidad y por ende,
sin haber podido probar la acusacin, violando as el principio de nulla
accusatio sine probatione. Aunque se trata de un criterio establecido por
el artculo 21 constitucional fraccin VII, el cual dispone que: El Minis-
terio Pblico podr considerar criterios de oportunidad para el ejercicio
de la accin penal, en los supuestos y condiciones que je la ley y est
llamado a descongestionar la abundante carga de las procuraduras y
los tribunales. Lo cierto es que no es acorde con el prrafo segundo del
artculo 17 de nuestro Pacto Federal el cual precisa:
Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por
tribunales que estarn expeditos para impartirla en los plazos
y trminos que jen las leyes, emitiendo sus resoluciones de
manera pronta, completa e imparcial.
Este criterio contempla que an en el caso de reunirse los elemen-
tos para acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad, no
se administre justicia al ofendido, beneciando al presunto autor del
ilcito. Las legislaciones secundarias de nuestro pas estipulan algunas
particularidades para aplicar el criterio de oportunidad como son: los
casos de delitos menores en que el procesado haya tenido mnima culpa-
bilidad, cuando el imputado sufra una enfermedad incurable y que haya
habido desproporcin entre la pena y el dao causado por la comisin
del hecho ilcito, o cuando el imputado sea mayor de setenta aos. En
casos de la delincuencia organizada, se posibilita aplicar el criterio de
oportunidad cuando el inculpado colabore con datos en la bsqueda
de los miembros de los grupos delictivos. Una de las justicaciones de
este criterio es la gran congestin que existe en las procuraduras y los
juzgados debido a casos de menor impacto y trascendencia social que
bien pueden ser atendidos de forma pronta y sin necesidad de agotar
los trmites del procedimiento. Es propicio entonces analizar si ser
suciente justicacin para aplicar este criterio, el hecho de carecer de
recursos humanos, econmicos y materiales necesarios para procesar
todos los casos penales.
Una crtica al criterio de oportunidad es que se ha observado que
al aplicarlo el procesado acepta los hechos, an sin someterse a un pro-
cedimiento penal y consecuentemente sin haberse desahogado pruebas
a su favor. Asimismo, en ciertos casos los procesados maniestan no
haber comprendido las consecuencias de dicho criterio. Deben jarse
pues rmes condiciones para aplicar este principio, teniendo como sus
principales nes la integracin social del indiciado y restablecimiento
del tejido social.
IX. Prueba ilcita
Un principio general sobre el que se fundamenta la prueba en el sistema
acusatorio adversarial en Mxico es su nulidad, en caso de haber sido
obtenida con violacin a los derechos fundamentales y sin observancia
de las garantas previstas en la Ley Suprema de la Unin y en los su-
puestos de un debido proceso legal. De acuerdo a este principio, desvir-
tuar la presuncin de inocencia exige que las pruebas de cargo se hayan
obtenido con todas las garantas del debido proceso. Esto da pauta a
que las autoridades que estn facultadas para ingresar a un domicilio
o preservar la escena del crimen, a efecto de recabar indicios, huellas y
vestigios, lo hagan cumpliendo las formalidades del procedimiento y res-
petando durante las detenciones los derechos humanos de quienes sean
presuntos responsables de haber cometido un ilcito o participado en l.
Siendo ms especcos, aunque para descubrir la verdad material
en el procedimiento penal se puedan utilizar datos, hay material pro-
batorio que no puede ni debe ser utilizado, y por ello existen prohibi-
ciones probatorias. De acuerdo a lo anterior, nadie puede ser forzado
mediante amenaza ni tortura a confesar los hechos o a declarar contra s
mismo, tampoco se pueden utilizar declaraciones forzadas por violencia
o intimidacin. Este principio rige no solamente para las deposiciones
del acusado, sino tambin para aquellas de los testigos. La prohibicin
84
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85
probatoria seala que no se debe violar el derecho del detenido de per-
manecer en silencio ni tampoco se puede utilizar el engao para forzarlo
a declarar, como es el caso de policas disfrazados que lo hagan con la
nalidad de obtener informacin incriminatoria. En este contexto la
investigacin de la verdad en el proceso penal no es un valor absoluto,
sino que se halla limitada por valores ticos y jurdicos del estado de
derecho
18
.
Un pas pionero en excluir la prueba recabada ilcitamente son los
Estados Unidos de Norteamrica que ha marcado una fuerte inuencia
en el mundo occidental, generando que varios pases adopten esta ins-
titucin. Como antecedente de este tratamiento a la prueba, en el siglo
XIX la Suprema Corte Federal de este pas decide no utilizar como ma-
terial probatorio libros y documentos privados entregados por un incul-
pado bajo coercin de un agente federal
19
. Fue hasta 1961 que se prohbe
en forma absoluta la utilizacin de la prueba obtenida de forma ilcita,
la cual desarrollara ms ampliamente la doctrina del rbol envenenado
que extiende la prohibicin de la valoracin no solamente a las pruebas
obtenidas ilcitamente sino a todas las pruebas que se obtengan o deriven
de ella
20
. El creador de esta doctrina fue el juez Frankfurter, del Tribunal
Supremo de Estados Unidos, quien en 1939 desecha unas intervenciones
telefnicas policiales hechas sin autorizacin del juez y que serviran de
base para obtener pruebas importantes contra el acusado
21
. Lo que busca
la exclusin de la prueba ilcita es que no quede impune la violacin a
los derechos protegidos por el Pacto Federal de una nacin y su efecto
es disuadir a los policas de seguir empleando procedimientos contrarios
a derecho. De otra forma, de no excluirse, no se lograra evitar que se
siguieran utilizando mtodos de allanamiento de moradas y registro de
personas sin ningn tipo de respeto al ser humano. De esta manera, el
fundamento de la exclusin de la prueba ilcita es disuadir y desalentar
a los policas y agentes encargados de la investigacin de caer en estas
prcticas. La concepcin estadounidense en este respecto ha sealado
que el procedimiento penal debe de respetar los valores ticos y que en
todo caso es preferible la impunidad a seguir violando derechos funda-
mentales. En este pas la regla de exclusin como mecanismo para hacer
valer la cuarta enmienda
22
, tiene tres fundamentos: 1) desalentar a los
funcionarios del orden pblico para que no violen la proteccin consti-
tucional; 2) que los tribunales no sean cmplices de la desobediencia a la
constitucin al recibir la evidencia ilegalmente obtenida; 3) impedir que
el gobierno se benecie de sus propios actos ilegales, puesto que de otra
manera el pueblo pierde conanza en el gobierno.
La regla de exclusin de la prueba ilcita ha inspirado a varios pa-
ses a contemplar esta norma en sus diversas legislaciones en su bsqueda
por ofrecer a los indiciados un trato digno desde su detencin y durante
el procedimiento. Son emblemticos los casos en los cuales, en aras de
proteger la vida e integridad de los presuntos responsables, se ha llega-
do a excluir la principal prueba incriminatoria por haber sido obtenida
vulnerando estos bienes jurdicos.
El caso Miranda vs. Arizona es un claro ejemplo de la proteccin
que la Corte Suprema hace de los derechos constitucionales tales como
no incriminarse a s mismo, sealado en la quinta enmienda, as como
el derecho a ser asesorado por un abogado, establecido en la sexta en-
mienda. Los individuos bajo custodia de la polica estn facultados a
que les sean ledos sus derechos entre los que se incluyen el derecho a
permanecer callado, a no incriminarse, a saber que todo lo que digan
puede ser utilizado en su contra, a la presencia de un abogado durante
el interrogatorio y ante el tribunal. Asimismo, la Corte ha requerido que
los policas o agentes pregunten a los sospechosos si entienden sus de-
rechos, no pudiendo interrogarlos si no han comprendido el contenido
de los mismos. En este caso, Ernesto Arturo Miranda fue arrestado por
la polica estatal por el supuesto secuestro y violacin de una joven de
18 aos. Despus de su detencin, dos ociales lo interrogaron por dos
horas, vindose sometido a brutales golpes mediante los cuales lograron
obtener una confesin del delito. Sin embargo, no se le mencionaron los
derechos que le asistan por lo que su abogado aleg que la confesin no
18
De urbano Castrillo, E. y Torres Morato, M.A., La prueba ilcita penal. Estudio
jurisprudencia, Ed., Aranzadi, Navarra, 2000, pag. 29.
19
Crdenas, Ral F. Sistema Acusatorio y Prueba Ilcita. En la reforma constitucional de 2008.
Editorial Porra, Mxico 2010, p.94.
20
Idem.
21
Idem.
22
El derecho de los habitantes a la seguridad de sus personas, domicilios, papeles y
efectos contra incautaciones arbitrarias ser inviolable y no se expedirn al efecto rdenes
judiciales a menos que exista causa probable, corroborada por juramento o declaracin
jurada, que describa particularmente el lugar que ha de ser registrado, y las personas o
cosas que han de ser detenidas o incautadas.
86
.
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87
tena valor probatorio. Miranda fue declarado culpable ilegalmente por
lo que en apelacin, el abogado insiste en que la confesin no haba sido
totalmente voluntaria y que no debera haber sido admita en el proceso
el cual tuvo que ser repuesto. Como consecuencia, la Corte Suprema
estadounidense deja claro en el caso Miranda vs. Arizona que la misma
confesin del acusado de haber cometido el ilcito no puede ser tomada
en cuenta si fue obtenida mediante tortura y sin habrsele comunicado
los derechos a los que se ha hecho referencia.
El tratamiento que ha tenido la prueba en el derecho estadouni-
dense, sin embargo, ha presentado cierta transformacin ya que mien-
tras la exclusin de la prueba ilcita fue aceptada fuertemente
23
por los
tribunales, llegndose a reponer procedimientos basados en elementos
probatorios contrarios a derecho. Ms tarde el criterio de los Tribunales
se dirigi a aceptar material probatorio contrario a derecho a travs de
lo que es conocido como reglas de exclusin. Las excepciones a la teora
del rbol envenenado son conocidas como: la buena fe, descubrimiento
inevitable, fuente independiente y nexo atenuado. La excepcin de bue-
na fe se reere al caso en que no sern excluidos los frutos obtenidos de
un registro con orden judicial de la cual no surja vicio aparente alguno.
Si el propsito de la regla de exclusin es disuadir a los funcionarios
de aplicar mtodos violatorios de garantas, el hecho de tener lo que se
piensa es una orden vlida, no excluye los frutos de los registros prac-
ticados. La excepcin por descubrimiento inevitable admite la evidencia
obtenida ilegalmente en el caso de que los policas, en su actividad
investigativa, ineludiblemente se hubieran enterado de esos elementos
incriminatorios. Por fuente independiente se entiende que la prueba
fue obtenida por dos fuentes, una que depende de la prueba excluida y
otra que tiene una fuente distinta y que da por acreditado el hecho que
se est investigando, como el caso de un video obtenido ilegalmente y
por ello se excluye, pero cuyas grabaciones incriminatorias se admiten
al juicio. La admisin de la prueba ilcita por virtud del nexo atenuado
ocurre cuando existe una relacin muy tenue entre la prueba primaria
viciada y la prueba derivada.
En este respecto conviene sealar que la regla de exclusin de la
prueba presenta un declive en el caso Hudson vs. Michigan, ya que las
autoridades deciden no excluir la prueba obtenida en clara violacin a la
regla denominada golpear y anunciarse segn la cual la polica debe de
tocar la puerta del domicilio en que se encuentra el probable delincuente
otorgndole el suciente tiempo para no atentar contra su privacidad
con una entrada prematura. En el caso Hudson vs. Michigan, la polica ob-
tiene una orden en la que se autoriza la bsqueda de drogas y armas de
fuego en el domicilio de Hudson. Habiendo encontrado drogas en el bol-
sillo de Hudson y un arma cargada entre un cojn y la silla que ocupaba,
l fue acusado. Sin embargo, su abogado pretendi que se suprimiera
la evidencia encontrada argumentando que la entrada prematura de la
polica violaba intereses protegidos por el derecho como son la vida,
la integridad y la propiedad. En la sentencia se resuelve que la prueba
no se excluye y se les exige la correspondiente responsabilidad civil al
mismo tiempo que se le imponen remedios disciplinarios en su contra.
Si bien la regla de exclusin de la prueba obtenida ilcitamente fue
aplicada en su forma ms amplia, en la actualidad podemos apreciar una
regresin de la misma. La razn es que se vio la necesidad de lograr
un equilibrio entre el inters que tiene el ciudadano de que le sean pro-
tegidos sus derechos fundamentales y el inters del Estado porque los
delitos sean perseguidos por el otro. Por ello se observa que no ha sido
la voluntad del pueblo estadounidense ampliar la exclusin de la prueba
en todas las circunstancias, pues ello estimulara el hecho de dejar libres
a individuos culpables de ilcitos y personas que ponen en peligro a la
sociedad lo cual a su vez, generara costos sociales importantes.
En este mismo contexto, an cuando la unin americana ha sido
contundente en desechar pruebas obtenidas en forma ilcita, el 11 de
septiembre del 2001 transform dicha ideologa pues en aras de propiciar
una sociedad ms segura han surgido posturas que propugnan por acep-
tar pruebas que inculpan a presuntos terroristas, no obstante se hayan
obtenido mediante tortura. Un ejemplo de ello es el USA Patriot Act,
el cual fue promulgado ese mismo ao y permite que las fuerzas de la
polica puedan realizar interceptaciones telefnicas o registrar el interior
de habitaciones privadas u ocinas sin que sea necesario noticarlo a
sus propietarios, posibilita adems a los rganos del ejecutivo retener, en
ciertos casos, a extranjeros que hayan infraccionado las leyes de inmi-
gracin o que sean considerados peligrosos para la seguridad nacional.
De acuerdo a esta ley, el FBI tendr atribuciones para realizar cateos
y realizar actos de vigilancia sin la necesidad de haber obtenido una
orden judicial. Esta situacin ha provocado a los activistas, tales como
23
Encontrando su punto de aceptacin ms elevada a mediados del siglo XIX.
88
.
Derecho en Libertad Breve Estudio de l a Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial
.
89
el comit de Defensa de la Carta de Derechos y la Unin Americana de
Libertades Civiles, ha manifestarse en contra de dicha ley ya que creen
que viola el espritu de la Carta de Derechos. Sin embargo, la opinin
pblica ha aceptado estos cambios porque la ciudadana quiere seguri-
dad. Cuando la poblacin tiene temor, los jueces se ven en la necesidad
de admitir pruebas que en un estado normal no se valoraran por ser
ilcitas. En otras palabras, la opinin pblica coacciona al rgano juris-
diccional para que tenga exibilidad frente a pruebas que normalmente
tendran que excluirse del proceso.
A diferencia de Estados Unidos, la razn de que los pases de la
Europa continental adoptan la regla de la exclusin de la prueba ilcita
es para proteger los derechos y garantas protegidos por la ley, ms que
disuadir a la polica de seguir realizando ciertas prcticas
24
. En Espaa
la referida doctrina surge en la jurisprudencia en 1984 a travs del Tri-
bunal Constitucional, cuya sentencia 114 de ese ao establece que el tema
presenta una encrucijada de intereses entre la procuracin de la verdad
en el proceso y las situaciones jurdicas de los ciudadanos. Aade sin
embargo, que al tratarse de los derechos fundamentales, la exigencia
prioritaria ser relegar a un segundo trmino los intereses pblicos de la
fase probatoria del proceso. Un ao posterior a la sentencia, el artculo
11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial dispuso que: no surtirn
efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los
derechos o libertades fundamentales
En 2001 el Tribunal Supremo decret la prohibicin de la prueba
en un caso en que el testigo no fue avisado de que tena la dispensa
de declarar en contra de su hermano. Se dijo que este hecho violaba la
legalidad ordinaria. Aunque no se viol un derecho fundamental del
acusado, si se afect su presuncin de inocencia y por lo tanto se con-
cluy que una prueba obtenida ilcitamente, sea que viole un derecho
fundamental o no, representa una violacin al debido proceso. En otro
ejemplo, en un caso de narcomenudeo se detect que la mayora de las
transacciones se daban en los sanitarios pblicos, por lo que se plane
poner videocmaras en dichos sanitarios. El Tribunal Supremo decidi
anular las pruebas por falta de autorizacin judicial y seal que el de-
recho a la intimidad es estricto y debe ser respetado. Adems especic
que debe de respetarse el principio de proporcionalidad al tratar de in-
cluir o excluir una prueba, encontrando en este caso una desproporcin
entre violar la intimidad de los individuos a efecto de detectar posibles
casos de narcomenudeo.
As como en Estados Unidos hay excepciones al principio de exclu-
sin de la prueba ilcita, en Espaa tambin se fueron aplicando algunas
restricciones como el hallazgo causal, la fuente independiente, la irregu-
laridad saneada y la buena fe.
Resulta interesante generar una toma panormica a un pas la-
tinoamericano que adopt la prohibicin de la prueba ilcita del pas
norteamericano. En Colombia rige el principio conforme al cual el juez
solamente tendr como pruebas aquellas que hayan sido practicadas y
controvertidas en su presencia. En cuanto a la clusula de exclusin de
la prueba ilcita se establece en su ley fundamental: Es nula, de pleno
derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. De con-
formidad con esta disposicin la sentencia C591/05 concluy que:
si se encuentra que la Fiscala ha vulnerado los derechos fun-
damentales y las garantas constitucionales, el juez a cargo del
control no legitimar la actuacin de aquellas y, lo que es ms
importante, los elementos de prueba recaudados se reputan
inexistentes y no podrn ser luego admitidos como prueba ni
mucho menos valorados como tal.
Sin embargo tambin se encuentra la decisin de la Corte Consti-
tucional en Sentencia SU159/02 la cual estableci que:
el derecho penal en un Estado Social de Derecho, tambin
busca un adecuado funcionamiento de la justicia y, obviamente,
no funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o a
un fallo arbitrario, es decir, que carece de virtud de garantizar
efectivamente los derechos, principios y nes constitucionales
desarrollados por la legislacin penal. Por ello, la decisin de
excluir una prueba incide no slo en el respeto a las garantas
de imparcialidad, debido proceso y derecho de defensa, sino
adems en el goce efectivo de otros derechos constitucionales
tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidos por el
legislador mediante sancin de quienes violen el Cdigo Penal
24
Crdenas, Ral. Op. cit., 99.
90
.
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.
91
La prueba ilcita en Mxico antes del 2008 era tratada por los Tri-
bunales Federales. Fue hasta este ao (2012) que la Constitucin Federal
de Mxico establece que: cualquier prueba obtenida con violacin a
derechos fundamentales ser nula. Permeando as la regulacin de la
prueba ilcita de una manera implcita a una forma explcita. Si bien es
cierto que era un tema que no generaba mayor controversia, las esta-
dsticas mostraban una generalidad de averiguaciones previas integradas
injustamente con pruebas violatorias de derechos humanos, por lo que
fue necesario integrar al numeral 20 de la Ley Suprema de la Unin
la nulidad de la prueba obtenida ilcitamente. Esta regla de exclusin
se aplica no solamente para pruebas obtenidas en violacin a derechos
fundamentales sino tambin procesales, ya sea por violentar la adecuada
defensa, la presuncin de inocencia o el debido proceso. Cabe destacar
que no existen en forma especca restricciones a la regla de exclusin
de la prueba ilcita, materia que necesitar ser discutida en un futuro
prximo.
A lo largo de estos aos se ha visto una mutacin en el tratamiento
de la prueba, ya que en un principio se conceda mayor relevancia a los
intereses del poder pblico y su obligacin por encontrar la verdad ma-
terial por encima de las graves lesiones a los derechos individuales, pero
posteriormente se genera una perspectiva protectora de la dignidad hu-
mana, impidiendo que prevalezcan tratos injustos a los sospechosos en
el afn de demostrar su culpabilidad. Pese a este cambio, las legislaturas
deben de ser muy cautas en establecer clusulas de exclusin de prueba
obtenida ilcitamente, puesto que por un lado se pretende respetar los
derechos fundamentales de los probables responsables pero por otro, no
se querr tampoco estimular que los delincuentes cometan ilcitos be-
necindose de esta supresin sin sufrir dao alguno, y dejando a estas
personas peligrosas libres y conviviendo con la sociedad con los riesgos
que esto conlleva. El Estado querr tambin beneciar a la comunidad y
tutelar a sus ciudadanos brindndoles un sentido de seguridad. Es por
ello que debern de existir excepciones a la regla de tal manera que sta
no se traduzca en un benecio indebido.
Finalmente, se abordar de manera breve el valor que se ha dado
a los indicios como material probatorio para fundamentar una decisin
de culpabilidad.
X. Prueba indiciaria
Quien comete un ilcito lo documenta dejando huellas que permiten
descubrir el acto oculto o la no realizacin de un deber. Todo compor-
tamiento humano que afecta en alguna forma la realidad, deja rastros
generados en la comisin del delito, los cuales permiten descubrir y
muchas veces identicar a su autor. Por lo tanto, ante el silencio del
indiciado y a falta de declaraciones de testigos, el lugar de los hechos
proveer circunstancias y expresiones que revelarn cmo se perpetr el
hecho. El delito siempre estar acompaado de circunstancias o testigos
mudos que traen luz a la sombra en que el criminal se ha desenvuelto.
Estos indicios permiten alumbrar el entendimiento del juez y lo dirigen
hacia la verdad; sin embargo, es el trabajo del acusador el presentar al
Tribunal los indicios en los que se basa su versin de los hechos.
Los indicios son una prueba crtica, lgica e indirecta. Para Garca
Ramrez los indicios son hechos, datos o circunstancias ciertas y cono-
cidas de los que se desprende, mediante elaboracin lgica, la existencia
de otras circunstancias, hechos o datos desconocidos
25
.
Tambin se ha denominado prueba circunstancial porque proviene
de circus que signica estar alrededor del hecho, pues no es el he-
cho que interesa acreditar, sino lo que est alrededor del hecho que se
pretende capturar. Existen sucesos que no se pueden probar de manera
directa por conducto de los medios de prueba regulares como la confe-
sin, testimonio, o inspeccin, sino slo a travs del esfuerzo de razonar
silogsticamente los hechos aislados, que se enlazan entre s y permiten
llegar a una conclusin.
La prueba directa la presencia el juez, mientras que en la prueba
de indicios, ni el juez observa el hecho ni ste est representado, lo
que tiene es un hecho que le sirve de sustento o de base para buscar
el hecho a probar. Segn Framarino la gran mayora de los aconteci-
mientos sucede fuera de la esfera de nuestras observaciones directas y
por consiguiente, son muy pocos los hechos que podemos conocer por
percepcin directa de nuestros propios ojos
26
.
25
Garca Ramrez, Sergio. Derecho Procesal Penal. Primera edicin, Mexico. Editorial
Porra, S.A., 1974, p. 326.
26
Framarino dei Malatesta, Nicola. Lgica de las pruebas en materia criminal. Vol. I. Bogot.
Temis. 1973, p.218.
92
.
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.
93
La prueba indiciaria no se encuentra en la actividad que desarrolla
el juez, sino en el instrumento que utiliza dicha actividad. A travs de
los indicios se inere la existencia de otro hecho que es el que se busca
probar. Debe aclararse que el indicio no es medio de prueba, ms bien
ofrece al juez una orientacin o una indicacin de la verdad de los
hechos, por ello es considerado objeto de prueba puesto que son los
hechos de los cuales se deducen los que interesan directamente.
XI. Mecanismo de la prueba indiciaria
Se trata de encontrar como acreditado un hecho del cual se inera la
existencia de otro que se desconoce, pero que interesa en el curso del
proceso para comprobar la verdad o falsedad de un hecho procesal.
Para reconstruir la verdad histrica, el juez toma el hecho que conoce
directamente llamado tambin testigo mudo y que le sirve de sustento
o de base para buscar el que tiene que probar
27
. Dicho testigo mudo le
permite adquirir certeza sobre la autora y responsabilidad del procesa-
do respecto a un ilcito mediante la inferencia lgica, lo cual permite al
juez hacer una conexin entre el hecho conocido y aquel cuya existen-
cia desea probar: el delito. Se requiere pues de una inferencia precisa,
puesto que se deber de concluir que la existencia del delito que se ex-
trae del hecho conocido, sea lgicamente conrmada. As por ejemplo,
los objetos ajenos que se encuentran en poder de un individuo y que
constituyen un hecho conocido, le permiten al rgano jurisdiccional
realizar una inferencia para concluir que dicho individuo ha atentando
contra la propiedad, hecho nal que se pretende probar. En este caso
especco el juzgador transit de lo conocido a lo desconocido a travs
de la induccin o de la deduccin. Como se puede observar, los hechos
probados la existencia de los bienes ajenos en poder de la persona no
representan el hecho a probar, sino que el juez inere este hecho materia
de la contienda que est en litis. En Mxico ms que una prueba por si,
constituye una va de demostracin indirecta y parte de la base de que
no hay prueba directa de un hecho que necesita ser acreditado. La prue-
ba indiciaria presupone que los indicios estn acreditados, que concurra
una pluralidad y variedad de hechos demostrados, generadores de los
indicios, que guarden relacin con el hecho que se trata de demostrar y
que exista concordancia entre ellos
28
.
XII. El indicio y las mximas de la experiencia
Habiendo hecho este proceso mental, el juez debe explicar los motivos
para apreciar y considerar el indicio. Es decir, debe de dar razn de
cmo se construy el indicio. En este sentido, es preciso mencionar
que las reglas de la experiencia intervienen para demostrar un hecho.
Por ejemplo, la experiencia nos dice que si A le da a B un paquete para
que lo transporte de un pas a otro y B lo esconde en su camioneta, es
porque B conoce que est transportando un paquete cuyo contenido no
quiere que sea descubierto en la revisin que hagan al vehculo. Se pue-
de inferir que no parece un comportamiento normal que un individuo
esconda un paquete. Su conducta demuestra que ese individuo conoca
el contenido del paquete puesto que saba que de tenerlo a la vista le
producira problemas. De esta manera se puede observar que la lgica
y la experiencia juegan un papel importante en el proceso inductivo o
deductivo que realiza el juez. Ahora bien, una vez tomada la decisin
respecto del hecho, el rgano decisor tendr que mostrar a los sujetos
procesales y a la sociedad de qu manera las reglas de la experiencia
muestran la conducta ilcita materia del proceso. Si la sentencia es caren-
te en el anlisis de los hechos y las reglas de la experiencia utilizadas, se
presume que se est especulando, puesto que no se hace pblico dicho
razonamiento
29
.

El funcionario que no hace explicacin de la regla de la expe-
riencia que s puede capturar la gente, para entender el indicio,
prcticamente hace una justicia secreta
Las sentencias no explican los indicios que encontraron y cmo
fueron valorados y esto atenta contra el debido proceso y contra la de-
27
Idem.
28
Segn la interpretacin del artculo 286 del Cdigo Federal de Procedimientos
Penales con relacin al artculo 261 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito
Federal.
29
Parra Quijano Jairo. Tratado de la Prueba Judicial. Indicios y Presunciones. Librera
ediciones del profesional Ltda. Bogot Colombia. Sptima edicin, 2011. pp.1527.
94
.
Derecho en Libertad Breve Estudio de l a Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial
.
95
mocracia, puesto que el juez debe de explicar cmo se construy el in-
dicio. Si no se explica al procesado o condenado cmo se lleg a probar
su culpabilidad se le est violando la necesidad de informacin en este
proceso cognoscitivo que es el juicio, frase con la cual se comenz este
anlisis. Si no se produce la informacin necesaria habr insatisfaccin
por parte del condenado quien puede pensar que se trat de una prueba
articial creada en su contra.
XIII. Conclusiones
La valoracin de las pruebas constituye la columna vertebral de la de-
cisin del juez respecto a la inocencia o culpabilidad de un individuo
afectado en su presuncin de inocencia, la cual debe ser el presupuesto
de toda consideracin probatoria. El razonamiento del juez en el juicio
de culpabilidad debe ser deducido de datos probatorios objetivos o de
indicios que fundamenten la existencia de un hecho, pero nunca del
silencio del inculpado, de explicaciones insucientes o de su confesin.
Por ello, solamente se admitirn pruebas de cargo legalmente obtenidas
que sern confrontadas con pruebas de descargo que construyan en el
rgano jurisdiccional la conviccin rme de la comisin de un ilcito y
que destruyan mencionado principio de inocencia. Es decir, para dar
por desvirtuada la inocencia, son necesarios elementos probatorios per-
tinentes, lcitos, concordantes con la acusacin y que descarten una con-
clusin distinta. Es por esto que en este proceso evolutivo del derecho
penal, la forma de justicia basada en obtener a toda costa confesiones,
inclusive por medio de tratos indignos y de tortura, est siendo superada
ya que dispensa al acusador de probar verdaderamente su acusacin. En
este proceso de cambio, la prueba ilcita recibe un trato nulo, no pu-
diendo ser admitida ni valorada en juicio puesto que viola los derechos
humanos de los procesados, y sea con efectos disuasivos de los elemen-
tos de polica o de proteccin a derechos fundamentales, se ha decidido
no dar efecto a pruebas obtenidas en procesos violatorios. Asimismo, se
da origen a un nuevo modelo de libre valoracin de prueba en el cual
todas las pruebas, que tienen igual valor, combatirn por convencer
la lgica y el sentido comn del rgano jurisdiccional, ya que el juez
resolver conforme a la sana crtica, siendo de suma trascendencia las
declaraciones de testigos y peritos quienes permitirn volver a vivir la
realidad para encontrar la verdad histrica. Finalmente, es derecho de
todo condenado ser informado del razonamiento del juez al valorar las
pruebas, de lo que se prob o no se prob y de qu medios utiliz para
formar su conviccin. Dicha evolucin en el planteamiento y tratamien-
to de la prueba permite al derecho procesal penal evolucionar en aras
de la plena dignidad de la persona humana.
96
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Derecho en Libertad
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