CEMENTERI OS PRI VADOS

INTRODUCCION

Marco jurdico Definicin

La figura de los cementerios privados data de una antigedad no mayor a los 30 aos.
No encontramos regulacin sobre la materia en forma codificada, solamente ordenanzas
municipales que solamente plantean modos, formas, mantenimientos de las diferentes
parcelas, pero en ningunas de ellas estipulacin nos establecen obligaciones o cargos
conferidos a los contratantes.
Se consideran cementerios privados, a aquellos que no pertenezcan al dominio pblico
del Estado sean los mismos nacional, provincial o municipal.
Se trata de inmuebles que son de particulares e incluso puede ser su titular el Estado,
siempre y cuando se hallen bajo su dominio privado.
En la provincia de Buenos Aires en 1978 se dict la ordenanza general 221 y la ley
9094 que prevn la existencia de cementerios privados con fines especulativos o de
lucro, sin connotaciones familiares o religiosas, reservndose al Estado el poder de
polica mortuoria y el servicio pblico de inhumaciones, que es ejercido por las
municipalidades.
Ley de Defensa del consumidor (24.240), hace referencia a los cementerios privados en
su art.1 en su parte final al considera QUEDA COMPRENDIDA LA ADQUISICIN
DE DERECHOS EN TIEMPOS COMPARTIDOS, CLUBES DE CAMPOS,
CEMENTERIOS PRIVADOS, Y FIGURAS AFINES.
Dentro de estos contratos celebrados entre las partes encontramos varias clausulas
abusivas y de escasa informacin para el consumidor, en su gran mayora dichos
contratos son celebrado ante la necesidad y ante un estado emocional poco favorable
para el contratante ante dicha circunstancia poco agradable en la vida.
En los reglamentos del cementerio se encuentran los mayores engaos al consumidor ya
que en dichos artculos encontramos el gran negocio de los cementerios y los grandes
abusos que sufren los consumidores, se puede mencionar el pago de expensas que
llegan a ser muy oneroso en ciertos cementerios, o lapidas o mrmoles que solo los
mismo cementerios venden o como el pago exceso de interese en caso de mora en el
pago.
Tambin se induce al consumidor por medio de publicidades, eslogan y frases
engaosas o emotivas, obviamente dejando del lado el deber de informar que es la
esencia base del derecho del consumidor.


CONTRATOS DE CEMENTERI OS PRI VADOS

Naturaleza jurdica

Siguiendo los pensamientos idelogos del gran Jurista Kiper, llegamos a considerar
que el contrato de cementerio privado resulta atpico e innominado, aunque otra parte
de la doctrina considera al mismo como un contrato de locacin.


Objeto del contrato

El contrato tiene por objeto permitir a una persona la utilizacin de una parcela de tierra
dentro del cementerio, especialmente para la inhumacin de cadveres y accesoriamente
la posibilidad de usar otros servicios que preste el titular del cementerio, por el pago de
un precio, y durante el tiempo convenido.


Caracteres

Los contratos de cementerio privado presentan por lo general estos caracteres:

1) De adhesin
2) Consensual
3) No formal: la ley no ha previsto ninguna forma y no est involucrada la transmisin
de ningn derecho real, aunque, segn Kiper, es preferible que el contrato sea formal no
solemne, es decir, que la forma sea exigida como elemento de prueba; siendo la forma
escrita la que se muestra ms conveniente.
4) Bilateral: genera obligaciones y derechos recprocos
5) Oneroso
6) Trasmisible: por actos entre vivos o disposiciones de ltima voluntad.


Obligaciones de las partes

Del cementerio privado:
1) Asegurar que sus servicios se prestan conforme a la normativa municipal vigente.
2) Mantener el mismo destino para todas las parcelas del cementerio.
3) Establecer el precio, previamente verificado por la autoridad pblica.
4) Prestar los servicios adicionales (tales como vigilancia, caminos interiores, cuidado
de las sepulturas, capillas, baos, iluminacin, etc.) a cambio de una cuota.
5) Autorizar la apertura del sepulcro cuando medie autorizacin municipal o mandato
judicial.

Del titular de la sepultura o sepulcro:
1) Pagar en tiempo y forma el precio de la parcela.
2) Pagar en tiempo y forma las cuotas referentes a la conservacin, mantenimiento y
limpieza y dems servicios adicionales que se presten.
3) Adaptar las ornamentaciones de la sepultura a las reglamentaciones internas del
cementerio privado.
4) No transferir ni ceder los derechos y obligaciones de la parcela cuando esta est
ocupada. Estando vaca, se deber dar notificacin previa a la administracin del
cementerio privado.
5) Reconocer el fin exclusivo que tienen las parcelas para la inhumacin de cadveres o
reducciones, en miras de la legislacin vigente y el reglamento del cementerio.

En caso de incumplimiento por parte del titular de la sepultura se podr estipular la
mora automtica y facultar al cementerio privado a exigir el cumplimiento o dar por
rescindido el contrato. Sin embargo, Lorenzetti dice que el pago de las cuotas o
expensas son una obligacin accesoria, por lo que no podran conllevar como sancin la
prdida del derecho de sepulcro; aunque, si no conllevan sancin alguna, podra
volverse general el incumplimiento del pago de estas cuotas, generando la quiebra del
sistema. Como solucin, propone la adopcin de un sistema de garantas de pago. En
caso de rescisin del contrato o vencimiento del plazo, el titular de la sepultura deber
retirar, dentro de un plazo, los restos contenidos en las sepulturas y entregar la parcela
totalmente desocupada. En caso que no lo hiciere, la administracin podr retirar los
restos y trasladarlos a la fosa comn.


Cementerios privados como derechos reales
Dado que los derechos reales son numerus clausus se intentar analizar y ver en cul de
los derechos reales podra encajar el cementerio privado.

1. Dominio:
No se muestra posible la transmisin de un derecho de dominio sobre el espacio
destinado a servir de sepultura, separadamente del inmueble en que se asienta el
cementerio, ya que aquel espacio carecera de individualidad, de modo que no habra
objeto cierto y determinado y, por ende, no estara cubierto el principio de la
especialidad en cuanto al objeto.
El derecho real de dominio es absoluto, lo que supone entre otras cosas
facultades, la de disponer materialmente de la cosa, dado que todos ellos deberan
ajustar su conducta al destino del cementerio, pues de lo contrario el sistema se
desnaturalizara. En consecuencia, no se lo puede considerar como un derecho real de
dominio.

2. Usufructo:
El usufructo, si no se pact plazo, es vitalicio y en el caso de personas jurdicas
tiene un mximo de 20 aos. Es de suponer que el adquirente del derecho sobre la
sepultura lo hace no solo con el fin de honrar a sus muertos, sino tambin con la
intencin de ser l inhumado en dicho lugar al acontecer su muerte, para de ese modo
asegurarse anticipadamente un lugar para sus restos y, a la vez, evitarle un problema a
sus familiares. Dicha finalidad se desvirta totalmente con el derecho de usufructo, que
solo le permite usar y gozar del sepulcro por el trmino mximo que pueda alcanzar su
propia vida, pero ninguna utilidad le presta ms all de dicho momento, ya que el
derecho necesariamente se extingue. Por otra parte, el usufructo no es transferible por
actos entre vivos ni de ltima voluntad.

3. Uso:
Algunos cementerios existentes en la provincia de Buenos Aires han adoptado
esta modalidad, con la particularidad de que se otorga un derecho a perpetuidad o por un
largo plazo. El propietario del cementerio renuncia expresamente a las disposiciones del
art. 1449 del Cd. Civ. (es prohibida la cesin de derechos de uso y habitacin) y
se permite a los adquirentes transferir en forma gratuita u onerosa sus derechos sobre las
sepulturas, previa conformidad del propietario.
Se establece tambin en el contrato que, en caso de fallecimiento del titular, la
propietaria renuncia a lo dispuesto por el art. 2920 y que otorgar un nuevo derecho a
los herederos del causante (Art.2920: El usufructo se extingue por la muerte del
usufructuario de cualquier manera que suceda; y el que es establecido a favor de una
persona jurdica, por la cesacin de la existencia legal de esa persona y por haber durado
ya veinte aos).
Pero este sistema resulta inseguro, ya que se pasa del campo de los derechos
reales al de los derechos personales, los que estn expuestos a sufrir las consecuencias
de un embargo o una hipoteca que pese sobre el inmueble del propietario y, adems, en
el trnsito de una situacin a otra se pierde el ius preferendi caracterstico de los
derechos reales.

4. Habitacin:
Este derecho real refiere a una casa y a la necesidad de que habiten en ella el
titular y su familia, no debe ni ser mencionado.

5. Condominio:
En este caso se presenta un obstculo insalvable, al no estar previsto por la ley la
indivisin forzosa, cualquiera de los condminos podra solicitar en cualquier tiempo la
divisin de la cosa, lo que en los hechos significara la particin en especie de la
totalidad del cementerio, o su venta en forma privada, o en subasta pblica,
desnaturalizando el sistema.
Habindose pactado la indivisin, el contrato no podra exceder el trmino de 5
aos y sera necesaria la renovacin permanente.
Por otro lado sera inadmisible el derecho de veto en el caso de cementerios
privados (art.2680: la oposicin de uno bastara para impedir lo que la mayora quiera
hacer).

6. Propiedad horizontal:
Para Kiper, este derecho real es el que mejor se ajusta a las necesidades de los
adquirentes de sepulturas dentro de los cementerios privados, ya que aquellas
constituyen las partes exclusivas, y el resto del inmueble las partes comunes.
Sin embargo, es necesario aclarar, que se opone a esta postura Manuel Adrogue,
quien considera que la propiedad horizontal no se adapta a los requerimientos del
cementerio privado ya que la ley que la regula presupone la existencia de un edificio en
cuya estructura se articulan las unidades funcionales (u horizontales) y que esto est
alejado de la idea de cementerio privado.
En respuesta, Kiper dice que si bien el texto de la ley alude a pisos o
departamentos, la doctrina admite en forma casi unnime que el inmueble pueda tener
otros destinos bien diversos, en tanto se cumplan los requisitos legales, ante la ausencia
de norma alguna que prohba esa afectacin o determine que las unidades solamente
podran ser destinadas a vivienda. Los requisitos de la ley en lo que respecta a las
unidades exclusivas o privativas consisten en la llamada independencia funcional es
decir, que cada unidad sea autnoma y se baste a s misma para satisfacer el fin al cual
va a ser destinada y que tengan salida a la va pblica. En tanto la construccin del
sepulcro o sepultura posibilite la satisfaccin del destino fijado, el obstculo es
inexistente.

Inscripcin registral

Si tomamos como vlida la concepcin de cementerios privados desde el punto de vista
de los derechos reales, entonces estos actos de constitucin o transmisin deben ser
inscritos en el Registro de la Propiedad Inmueble para ser oponibles a terceros de buena
fe.




SUJETOS EN EL CONTRATO DE CEMENTERIO PRIVADO
Los sujetos de este contrato son, por un lado, el cementerio; y por el otro lado, el titular
de la sepultura o sepulcro o sus herederos. El cementerio es el proveedor conforme el
articulo 2 Ley de Defensa del Consumidor, puede ser persona fsica o jurdica de
naturaleza publica o privada, que desarrolle de manera habitual u ocasional
comercializacin de bienes (parcelas) o servicios (servicios de cremacin, cuidado de
sepulturas, capillas, iluminacin) destinados consumidores o usuarios. Por otro lado
dentro de la relacin de consumo se encuentran los consumidores ,titular de la sepultura
o sepulcro o sus herederos, aquellas personas fsicas o jurdicas que adquirieron esos
bienes o servicios que presta el cementerio como destinatario final, en beneficio propio
o de su grupo familiar o social.. quedando comprendida la adquisicin de derechos en ..
Cementerios privados.

A su vez pueden existir otros consumidores que estn fuera de la relacin de consumo
pero expuestos a la misma. Puede tratarse de personas que usan pero no contratan;
afectados o expuestos a practicas comerciales, en contacto a publicidad engaosa,
abusiva, fraudulenta, mas adelante se hablara sobre el modo en que comercializan los
cementerios privados y su vinculacin con la publicidad.

Personas victimas de un dao causado por un producto o servicio, Con respecto a este
tema encontramos un fallo que no habla especficamente de la defensa del consumidor
sino sobre competencia, pero los hechos sirven para explicar como funciona el contrato
de cementerio privado en relacin a los sujetos intervinientes. ASOCIACION
COORDINADORA DE USUARIOS Y, CONSUMIDORES Y CONTRIBUYENTES
c/ CEMENTERIO PRIVADO CAMPO DORADO S/ AMPARO AMBIENTAL (Ley
25.675 Cmara Nacional de Apelaciones de La Plata SALA 1 2007. La asociacin pide
la clausura preventiva y posteriormente se disponga el cierre del cementerio Privado
Campo Dorado, por la contaminacin que provocaba sobre el recurso hdrico; La
demandante sostena que el cementerio produca el escurrimiento de lquidos y
sedimentos provenientes del terreno del cementerio hacia la parte urbana, agravado por
un cerco perimetral construido que obstruye los desages pluviales, provocando
inundaciones de la zona. Adems no contara con un estudio de impacto ambiental y
tampoco se encontraran habilitadas las obras hdricas respectivas. Este cementerio
provoca inundaciones y adems la propagacin de residuos cadavricos que
contaminaran las napas del acufero Puelches, del cual se extrae agua para consumir en
las residencias de gran parte del Conurbano. Adems el crematorio contamina el aire.
Estas personas (consumidores expuestos) se encuentran amparadas en la Ley de defensa
del consumidor por ser un tercero prximo al servicio o producto. Ahora puede una sola
persona la daada (a quien afecto directamente Ej.; porque se intoxico con el agua) o
puede ser un grupo de personas que se encuentran legitimadas; como surge del Art. 42
de la Constitucin Nacional y su legitimacin para el reclamo judicial se encuentra en el
Art 43 de la misma (accin de amparo), La ley Art. 55 legitima a las asociaciones de
consumidores y usuarios constituidas como personas jurdicas reconocidas por la
autoridad de aplicacin, para accionar cuando resulten objetivamente afectados o
amenazados intereses de los consumidores o usuarios.

Para continuar con el anlisis de este fallo encontramos, a los titulares de la parcela o
sus herederos y se observa que ante el eventual cierre o clausura preventiva del
cementerio se ven vulnerados sus derechos como consumidores, toda persona que
utiliza un bien o servicio (aun sin contratar) tiene las garantas de esta ley: derecho a ser
informado, derecho a la seguridad, al trato digno; que en el caso es el mas vulnerado, ya
que estos no podrn visitar a los familiares que tuvieren all, tampoco podrn
inhumarlos, y en todo caso Ser el cementerio quien deber trasladarlos a un
cementerio municipal o a otro de similares caractersticas a las suyas, estas situaciones
violan el art. 8 bis de la LDC ya que colocan al consumidor en situaciones
intimidatorias ,y vergonzantes.
El Art. 6 establece que aquellas cosas/servicios cuya utilizacin pueda resultar un riesgo
para la salud o la integridad fsica de los consumidores o usuarios deben comercializarse
observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para
garantizar la seguridad de los mismos. En este caso no ocurre ya que el cementerio no
contaba con la habilitacin necesaria. Y entendiendo que todos somos consumidores se
aplicara el Art en defensa de los vecinos.
Siendo el contrato de cementerio un contrato de adhesin se le aplica el art. 38 de la
LDC y dice que ser la autoridad de aplicacin quien vigilara que no contengan
clusulas abusivas, en este caso la autoridad de aplicacin puede ser la municipalidad
que es quien le otorga la habilitacin para constituir un cementerio, lo mismo en caso de
clusulas uniformes, generalizadas o estandarizadas y que no hayan sido en tratativas
con el consumidor.


Normativa aplicable a los contratos y reglamentos sobre venta o cesin de derechos
sobre parcelas:

Es frecuente encontrar que se ofrecen parcelas en cementerios privados las cuales se
comercializan bajo la apariencia de una compra-venta inmobiliaria donde lo que se
transmite es el dominio de una unidad inmobiliaria independiente. Al no tener un
rgimen jurdico propio las sepulturas y al no poder modificarse por los contratantes las
normas relativas a los derechos reales, se transforma en imposible hablar de dominio
sobre la parcela dentro de un cementerio. La titularidad del dominio seria del
cementerio por sobre toda la propiedad, no existe forma de dividir las parcelas en
unidades y registrarlas en el registro correspondiente. Las caractersticas propias del
cementerio hacen imposible que se adecue la venta de parcelas a la transmisin de
dominio o condominio.
Desde este punto de vista lo que habra es publicidad engaosa, receptada en la ley de
defensa del consumidor en su artculo 8 dispone Las precisiones formuladas en la
publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusin obligan al
oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor.
Concomitantemente al estar incluidas en el contrato las precisiones formuladas en la
publicidad se aplicara tambin el artculo 10 bis en cuanto dispone El incumplimiento
de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta
al consumidor, a su libre eleccin a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la
obligacin, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestacin de
servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitucin de lo pagado,
sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo
ello sin perjuicio de las acciones de daos y perjuicios que correspondan.
Con respecto al reglamento interno de los cementerios que al momento de la compra
de la parcela la persona acepta su conocimiento aunque en la realidad nunca se lo hayan
entregado, en este caso lo que falta es la informacin necesaria para una correcta
informacin del usuario. Aqu se aplica el artculo 4 de la ley 24240 el que dispone: El
proveedor est obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada
todo lo relacionado con las caractersticas esenciales de los bienes y servicios que
provee, y las condiciones de su comercializacin.
La informacin debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con
claridad necesaria que permita su comprensin.
Si lo que se ofrece al momento de la operacin es una cesin de derecho real de uso a
favor de la parte compradora con la supuesta perpetuidad de la cesin, el anlisis que
cabe es desde el punto de vista del derecho real de uso. Este se podra inscribir en el
registro de la propiedad ya que el mismo tendra el carcter de vitalicio y durara el
tiempo que dure la vida de la parte que sera la usuaria. Pero una vez finalizada la vida
de la persona el derecho de uso se extingue y no se transmite a los herederos. Cabe
recordar que la finalidad de los derechos reales no es sacar del comercio las cosas ni
otorgar ningn derecho perpetuo ms all de la vida de una persona. O finalizan con la
vida de la persona o se transmiten a sus herederos.
Si lo que se ofrece es una locacin sobre la parcela el tema de la perpetuidad se vuelve
absolutamente ms complejo ya que no podra existir nunca una locacin que durase
ms de 10 aos. En este caso claro est que no habra ni transmisin de dominio ni de
condominio ni derecho de uso. No habra aqu en juego un derecho real sino uno
personal.
Relativo a las clausulas dispuestas en los reglamentos de los cementerios privados, nos
encontramos aqu en el terreno de las clusulas abusivas. Por ejemplo clusulas que
permitan aumentos de mantenimiento intempestivos o intereses por mora usurarios
entre otras. En este caso se debe estar a lo que dice el artculo 37 de la ley 24240: Sin
perjuicio de la validez del contrato, se tendrn por no convenidas: a) Las clusulas que
desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos; b) Las
clusulas que importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o
amplen los derechos de la otra parte. c) Las clusulas que contengan cualquier
precepto que imponga la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del
consumidor.
La interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable para el consumidor.
Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a la que sea menos
gravosa.

En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusin
del contrato o en su celebracin o transgreda el deber de informacin o la legislacin
de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendr derecho a
demandar la nulidad del contrato o la de una o ms clusulas. Cuando el juez declare
la nulidad parcial, simultneamente integrar el contrato, si ello fuera necesario..
Siguiendo con las clausulas dispuestas en reglamentos de cementerios privados, existen
algunas que ante la mora en el pago del canon de mantenimiento se puede proceder a la
exhumacin del cadver y su posterior traslado a un cementerio pblico, siempre todo a
costa del contratante. En este caso entendemos que ante el tema en cuestin, como es la
sepultura de las personas fallecidas, se contraran las disposiciones relativas al trato
digno que merecen los consumidores. Dispones el artculo 8 bis: Trato digno.
Prcticas abusivas. Los proveedores debern garantizar condiciones de atencin y
trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Debern abstenerse de
desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes,
vejatorias o intimidatorias

Fallo Lpez Omar Bernardo c/Aquino Alicia Francisca y otro s/ ejecutivo"
CNCOM SALA F 17/11/2009
El fallo trata el tema de la embargabilidad o no de las parcelas dentro de un cementerio
privado.
Los hechos relevantes hacen mencin a un embargo contra las propiedades de la
demandada Colinas del Recuerdo S.A, lugar donde funcionaba un cementerio
privado. Se constata que hay alrededor de 250 parcelas ocupadas y el resto estara
desocupadas.
En el anlisis jurdico del caso, la sala F dice Resulta cuestin controvertida la
atinente a la naturaleza jurdica de los lugares destinados a conservar los restos o
cadveres, as como el derecho que sobre tales sitios podra corresponder a los
sobrevivientes.-
Los cementerios privados se rigen fundamentalmente por las reglas del derecho
privado y pueden ser objeto de derechos en favor de otras personas distintas de
aquellas a quienes pertenece el cementerio, de lo cual resulta la posibilidad de utilizar
una parte del inmueble, que recibe comunmente el nombre de sepulcro o sepultura.
Lo que termina resolviendo la cmara es que no se puede levantar el embargo de las
parcelas ocupadas porque no tienen una individualidad catastral con respecto a todo el
cementerio, sino que la titularidad del dominio de todo el cementerio corresponde a
Colinas del Recuerdo S.A. Finalmente dispone que al no poder cambiar la actividad el
cementerio luego de subastado, seria improcedente el levantamiento del embargo.



INFRACCIONES A LA LEY DE DEFENSA AL CONSUMIDOR EN
LA RELACIN DE CONSUMO

La posicin del consumidor o usuario que contrata los servicios prestados por los
cementerios privados suele ser bastante precaria. Ello, en razn del dolor que enmarca
este tipo de consumo y que muchas veces lleva a que se incorporen al contrato
clusulas abusivas.
La muerte de un familiar o amigo, puede generar una tristeza tan profunda, que coloque
al consumidor de estos servicios en un estado de vulnerabilidad semejante a los
denominados subconsumidores o consumidores especiales. Requiriendo en dicho caso,
que se acente la proteccin del principio protectorio que inspira la Ley de Defensa al
Consumidor.
La relacin de consumo -es decir el vnculo jurdico entre el consumidor, que puede ser
el propio fallecido o un familiar o amigo de aquel por un lado y el proveedor del
servicio, dueo del cementerio privado, por otro- puede concretarse de dos maneras
diferentes:

1) En vida del causante, en cuyo caso el consumidor es el futuro fallecido y suele
ponerse en contacto con un agente de ventas del cementerio quien acompaado de
vistosos folletos publicitarios, detalla las comodidades de los servicios prestados. En
estos casos puede aparecer la primera de las infracciones a ley de Defensa al
consumidor a travs de publicidad que engaosa o que induzca al error a la hora de
inclinarse o no por el consumo o uso de los servicios prestados. Por lo que es de vital
importancia revisar que las condiciones publicitadas que en los trminos del art. 8 de la
ley obligan a los oferentes y se tienen por incluidas en el contrato- consten en el
contrato que habr de celebrarse o en el reglamento del cementerio.

2) A travs de la vinculacin con familiares o amigos del fallecido, quienes asumen el
costo del servicio del cementerio privado, en razn de su cercana con el occiso. Este
sistema suele involucrar no solo a los agentes de venta de los cementerios privados sino
tambin a agentes de cocheras, sanatorios, clnicas y hospitales quienes en razn de
conformar la cadena de comercializacin del servicio, podrn ser alcanzados por la
responsabilidad objetiva ante cualquier dao sufrido, ello a la luz del art. 40 de la
referida ley.

El modus operandi en este segundo supuesto suele ser bastante macabro y afectar en
mayor medida a los consumidores cognoscitiva y econmicamente ms vulnerables. En
los casos en que el fallecido no tiene cobertura social de salud que pueda hacerse cargo
del servicio de sepelio y entierro, se plantea como alternativa pretendidamente
beneficiosa a sus familiares, que el servicio sea prestado por un cementerio privado, ya
que permite la financiacin de esos gastos a travs de un vasto plan de pagos. El
conflicto surge en torno a la cantidad de gastos extra (tales como costo de la lpida,
gastos de mantenimiento, expensas, etc.) que esta opcin conlleva y a que dichos gastos
extraordinarios no suelen ser debidamente anoticiados al consumidor. El consumidor
suele firmar un formulario tipo, solicitando la reserva del derecho de uso de un nicho,
espacio terrestre o bveda, en el que declara conocer y aceptar las disposiciones del
reglamento del cementerio en el que verdaderamente constan todas las particularidades
de la relacin de consumo, pero que rara vez es efectivamente puesto a disposicin del
consumidor o usuario. El bien afectado entonces es el derecho a la informacin cierta
clara y detallada. Derecho reconocido no solo en la ley de Defensa al Consumidor (art.
4) sino en la propia Constitucin Nacional (art. 42).

Sin perjuicio de ello, tambin ser considerado consumidor y en razn a ello podr
reclamar en los trminos de la ley, quien sin ser parte de la relacin de consumo que
involucra a los cementerios privados, como consecuencia o en ocasin de ella, adquiera
o utilice bienes o servicios y quien de cualquier manera este expuesto a la referida
relacin de consumo.

Sabido es que uno de los ejes medulares de la ley de Defensa al Consumidor, gira en
torno al derecho/deber de informacin, y como ya hemos mencionado rara vez el
consumidor o usuario del servicio prestado por los cementerios privados, tiene contacto
con el reglamento del cementerio. Ello constituye una grave falta a dicho derecho ya
que impide que el consentimiento brindado para el consumo, sea verdaderamente libre y
completo. El motivo de dicho incumplimiento tiene que ver con que en dicho
reglamento suelen ocultarse varias clusulas abusivas a saber:
+ Clusulas que permiten aumentos no previstos, unilaterales, injustificados en las
expensas, tasas e impuestos que se cobran por el mantenimiento de la parcela.
+ Clusulas que imponen intereses usureros ante la mora en el pago de expensas o por
cualquier otro costo derivado del uso de la parcela
+ Clusulas que implican la desnaturalizacin del uso de la parcela.
+ Clusulas que confieren al Cementerio el derecho exclusivo de interpretar el
significado, alcance y cumplimiento de las disposiciones contractuales y sus respectivas
prestaciones.
Clausulas como las mencionados estn expresamente prohibidas por el artculo 37 y
siguientes por ser violatorias del principio protectorio que inspira el derecho de los
consumidores. Pero sin embargo muchas veces integran los reglamentos de los
cementerios privados ante la falta de legislacin de este tipo novedoso de consumo y
contratacin.


JURISPRUDENCIA APLICABLE AL CASO
Jurisprudencia relacionada: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B
(CNCom) (SalaB) Fecha: 21/10/2009

Partes: Cantarella, Lidia Juana y otro c. Brenna y Asociados S.A
Aplicacin por analoga en el caso de cementerios privados de la ley 24240
En el caso de autos, lo que se manifiesta en s, es la aplicacin en una cuestin que atae
mucha importancia para quien contrata, como es el caso de expensas. Lo resuelto en
este fallo implica que al ser figuras contractuales que comparten muchas cuestiones
afines podemos utilizar el argumento para apalear los abusos y desventajas de estas
cuestiones en la que se ven comprometidos, intereses an mas daosos que el dinero
como son la moral y la psiquis, pues en el caso de los cementerios privados los valores
se vinculan estrechamente con los sentimientos y por ello quienes son apercibidos en
pagos extraordinarios, se someten a abusos constantes.

Hechos:

1. El 14/8/07 (fs. 27/31) Lidia J. Cantarella y Roberto E. Lario demandaron a Brenna y
Asociados S.A., y su propietaria Hostera del Cerro S.A., a fin de que cese la
incertidumbre que provoca la interpretacin que estas ltimas, unilateralmente, hacen de
las facultades que establece el reglamento de uso y administracin (RUA) -integrante
del contrato- para autorizarlas e imponer a los accionistas cargas econmicas
extraordinarias sin previa discusin y conformidad. Ello se traduce en la disyuntiva de
afrontarlas o perder no slo el derecho temporario de uso, sino el definitivo por
enajenacin de su accin representativa de l. As las cosas, manifestaron que el
11/11/94 suscribieron el contrato de compraventa de acciones con cesin de derecho a
utilizar a partir del 29/7/95 y hasta el ao 2093, de la unidad n C06 "Los Alerces" del
citado complejo turstico (Hostera del Cerro) por el perodo semanal fijado como n 30.
Sostuvieron que: i) hasta el 2005 pudieron, previo pago de las expensas, utilizar la
unidad descripta; ii) fue a partir de una comunicacin cuando sorpresivamente tomaron
conocimiento que el administrador del complejo pona a cargo de ellos, sin discusin,
conocimiento o anuencia anterior, el pago de una contribucin extraordinaria de $
4.054, importe equivalente a las cuotas ordinarias de cuatro perodos anuales para
aplicar, entre otros tems, a regularizar todas las deudas; iii) el 17/12/05 dirigieron una
nota al representante legal de Brenna y Asociados S.A. en los trminos que transcriben
en la demanda, haciendo mencin a una carta que les remitieron los demandados en la
que se les recordaba que an no haban recibido el pago de la expensa extraordinaria;
iv) el 21/6/06 respondieron la -sealada- misiva, insistiendo en la improcedencia de tal
gabela y su inconsecuente reclamo; v) el 27/6/06 Brenna y Asociados envi un e-mail
en el que pretenda justificar la procedencia de la imputacin. Agregaron que, le
hicieron saber a sta que haban pactado la locacin de la semana y que haran efectivo
el pago de la contribucin ordinaria contra entrega del voucher correspondiente; vi) el
21/7/06 debieron dejar sin efecto el compromiso locativo asumido y perdieron el
derecho de uso al perodo mencionado y el del ao 2007. Indicaron que si no pagaron
las contribuciones ordinarias por las anualidades de 2006 y 2007 fue porque las
accionadas los condicionaban a la cancelacin de las excepcionalidades que provocaron
el conflicto. Resaltaron que: i) el nudo de la cuestin radica -esencialmente- en la
extensin de facultades del administrador; ii) la contraria hace una interpretacin
antojadiza y tendenciosa del RUA del tiempo compartido y, aprecia que puede imponer
per se a los accionistas cargas extraordinarias en condiciones fijadas slo por ella;
iii) el objetivo de la accin es que se establezcan cules son los lmites de la facultad
que el RUA da al "factor, gerente o administrador".
2. El 26/10/07 (fs. 104/111) Hostera del Cerro y, Brenna y Asociados S.A. contestaron
la demanda, solicitando su rechazo con costas.
Dijeron que el administrador: i) ejerce las funciones no por un mandato civil sino como
rgano de administracin del tiempo compartido Club Cerro, en el marco de las
facultades-deberes que le impone el reglamento; ii) debe garantizar el goce pleno del
uso que poseen los titulares del complejo; iii) le asiste derecho-obligacin para
determinar la aplicacin de expensas extraordinarias toda vez que el mismo surge del
reglamento y que la decisin de cobro deviene de una necesidad imperiosa de mantener
su jerarqua y acreditacin en las prestigiosas cadenas de intercambio en las que
participa.



Sumarios:

1. El administrador de un complejo turstico explotado por el sistema de tiempo
compartido, no est facultado para imponer unilateralmente a los usuarios del mismo,
expensas extraordinarias destinadas a regularizar todas las deudas del complejo sino
que, antes de la fijacin del aumento de las expensas, aqul debe poner dicha
circunstancia en conocimiento de los usuarios, sin que obste a ello el hecho de que en el
reglamento del tiempo compartido se hubiere dispuesto que el administrador tiene a su
cargo todas las actividades inherentes a un correcto funcionamiento del complejo.

2. Cuando el usuario de un tiempo compartido se vincula al mismo a travs de la
compraventa de acciones, es decir que no media traslacin dominial del inmueble en su
favor, el objeto principal del contrato, lo constituye el servicio que el vendedor de la
accin se obliga a prestar al adquirente, los cual torna aplicable el art. 1 de la ley
24.240.

La sentencia y comentario:

La sentencia definitiva de primera instancia (fs. 202/17) -precedida de la certificacin
requerida por el art.112 del Reglamento del Fuero-, i) acogi la demanda contra Brenna
y Asociados y, Hostera del Cerro mediante la accin meramente declarativa, sealando
que el administrador no se encuentra facultado para imponer por s y ante s a los
accionantes, expensas extraordinarias sin conocimiento previo; ii) impuso las costas a
las vencidadentro de los lmites y alcances del pronunciamiento requerido en el
marco de esta accin declarativa... dentro de las facultades del administrador del tiempo
compartido no puede considerarse incluida la facultad de imponer por s y ante s
expensas extraordinarias con carcter obligatorio a los actores, sin que stos puedan
previamente ser odos y deliberar sobre la pertinencia de las mismas. Ello as pues
suponer lo contrario implica cohonestar una suerte de obligacin impuesta al solo
arbitrio del administrador y como tal, sorpresiva para el usuario del tiempo compartido,
al no estar subsumida en el fondo comn de reserva previsto reglamentariamente -
artculo tercero del Reglamento-. El extremo mencionado contrara las previsiones de la
Ley de Defensa del Consumidor que tiene por no convenidas aquellas clusulas que
importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen los derechos
de la otra parte.
Los co-accionadas apelaron el decisorio el 3/3/09 (fs. 221); el recurso se concedi el
4/3/09 (fs. 222); la expresin de agravios del 31/3/09 (fs. 231/37) fue respondida el
16/4/09 (fs. 239/42). La presidencia de esta Sala llam "autos para sentencia" el 8/9/06
(fs. 250 247), el sorteo de la causa se realiz el 15/9/06 (fs. 247 vta.), por lo que el
Tribunal se encuentra habilitado para resolver.

Contenido de la pretensin recursiva:

Los co-demandadas se quejan en lo sustancial: (a) porque el a quo: (i) realiza una
incorrecta interpretacin de los presupuestos de hecho como as tambin del derecho
aplicable al caso; (ii) entiende que el "... administrador no puede imponer las expensas
extraordinarias..." "sin conocimiento previo, anuencia y ratificacin por parte de los
usuarios..."; (iii) "... pretende desnaturalizar el objeto del contrato, para transformarlo
mgicamente de la compra-venta de acciones a un negocio de tiempo compartido...";
(iv) refiere a que "... de la lectura del resto de la clusula reglamentaria no resulta
expresa aquella facultad... no obstante, interpretar implcita la facultad del administrador
para imponer expensas extraordinarias... no es viable pues se contrapone abiertamente a
la ley de defensa del consumidor..."; (v) "... confunde el concepto del pago de las
contribuciones con fondo de reserva..." (b) "... de la inaplicabilidad de las normas
relativas a Defensa del Consumidor y de la aplicacin de la Ley de Sociedades
Comerciales (LS)..."; (c) "... de la improcedencia de la accin declarativa de certeza..."
puesto que el "... inexistente marco probatorio... excede el escaso marco cognoscitivo
del presente proceso, violando gravemente las garantas constitucionales de derecho de
defensa en juicio y debido proceso...".
Luego de analizar los antecedentes del caso, los diversos medios de prueba aportados al
expediente de conformidad con las reglas de la sana crtica (art. 386, CPCCN) y la
sentencia recurrida, anticipo que el pronunciamiento apelado ser confirmado.

Aplicacin de la ley 24.240 al caso concreto y en referencia a cementerios privados.

Adems, la ley 26.361, modificatoria de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor ha
incluido expresamente a las expresiones modernas de la propiedad inmobiliaria. El texto
anterior del art. 1 de esta ley slo comprenda "la adquisicin o locacin de cosas
muebles", y se aplicaba exclusivamente a la adquisicin de inmuebles cuando eran
"nuevos y destinados a vivienda" y su oferta era "pblica y dirigida a personas
indeterminadas", abarcando a "los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin", bien
que para nosotros la inclusin en la ley impona en funcin de lo dispuesto en el art. 1,
que abarcaba a la "prestacin de servicios". El nuevo texto comprende, adems de los
servicios, la contratacin sobre toda especie de cosas, sealando expresamente a la
"adquisicin de derechos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras
afines". En punto a la integracin normativa, el nuevo art. 3 de la ley 24.240 contina
estableciendo que sus disposiciones se integran con las normas generales y especiales
aplicables a las relaciones de consumo, en particular la ley de Defensa de la
Competencia y la de Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen. Pero
aclara que "las relaciones de consumo se rigen por el rgimen establecido por esta ley y
sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle,
est alcanzando asimismo por otra normativa especfica".
El citado art. 3 mantiene, con alguna diferencia en el texto, la interpretacin de la ley a
favor del consumidor. Ergo, debe prevalecer la ley de Defensa del Consumidor, cuando
la contratacin del tiempo compartido se efecte en las situaciones por ella previstas.
En el tiempo compartido debe verificarse: a) la existencia de una empresa dedicada a la
construccin de un complejo para afectarlo a esa finalidad; b) el inmueble en cuestin y
c) su comercializacin posterior, bajo la modalidad citada.
En este supuesto, la comercializacin resulta instrumentada mediante contratos tipo,
cuyo contenido se encuentra compuesto por condiciones generales ya predispuestas.
Esto ltimo permite calificar al mencionado acto jurdico (arts. 944 y 946, CCiv.) como
un contrato de consumo y por ello incluirlo en la exgesis de la ley 24.240.
As las cosas, pueden analizarse dos situaciones globales: a) se ha verificado la
transmisin dominial del inmueble a favor del adquirente (se opera con la modalidad de
afectacin al rgimen de propiedad horizontal); b) no se ha efectuado la traslacin
dominial (tal el caso de autos, en el cual el complejo se encuentra dentro de los
contratos celebrados mediante la venta de acciones). Por tanto, en los presentes actuados
-participacin del usuario a travs de la compra-venta de acciones-, debe destacarse que,
el objeto mediato principal del contrato, lo constituir el servicio que, el vendedor de la
accin se obliga a prestar al adquirente de la accin, lo cual permite encontrar la
aplicacin del artculo 1 de la ley 24.240.
Como seala Mosset Iturraspe "puede afirmarse, sin temor que la tendencia, tanto en la
doctrina como en el derecho comparado, es hacia la generalizacin de la calidad de
consumidor, dejando de lado las limitaciones que, por una u otra razn, contenan las
normas tuitivas" (Mosset Iturraspe, "Defensa del Consumidor. Ley 24.240", Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 16). Esta expansin del concepto consumidor no se opera en
modo alguno en desmedro del sistema econmico en general, ni de los actores que lo
interpretan (proveedores de bienes y/o servicios profesionales -por un lado- y usuarios
consumidores -profanos- por el otro) sino que tiende a perfeccionarlo y por ello, a
tornarlo ms justo (Lpez Cabana, Roberto M., "Contratos Especiales en el Siglo XXI",
Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, fs. 309/14).
Con la ley 26.361, la primera reforma se encuentra en el art. 1 de la ley 24.240, donde
se reemplaza el trmino "contrata" por "adquiere o utiliza", ampliando el campo de
aplicacin de la norma y, adems, colocndola en un contexto de orden econmico ms
que jurdico. Incorpora en forma expresa una mencin inclusiva de los derechos sobre
tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines, prrafo
ste que no se considera necesario en una definicin legal, pero que responde a la
necesidad de que estas situaciones, que podran merecer una interpretacin
controvertida sobre ser objeto del derecho del consumidor, queden claramente
comprendidas en este mbito. En efecto, una herramienta de proteccin en la faz
contractual es la neutralizacin o forma de interpretar las llamadas "clusulas abusivas",
que son calificadas a priori por el legislador como lesivas de los derechos del
consumidor. Este tratamiento de las clusulas abusivas en la ley 24.240 implic una de
las ms intensas limitaciones al principio de autonoma privada tradicional, que vino
acompaada por las reglas especficas de interpretacin de los contratos de consumo.
"Son aquellas clusulas en las que el empresario aprovecha de su dominio negocial para
exonerarse de responsabilidad, o limitar sus consecuencias, para atenuar sus
obligaciones o facilitar la ejecucin a su cargo, o, desde la perspectiva del consumidor,
para agravar subrayadamente sus cargas, acentuar sus deberes, establecer plazos
estrangulantes, invertir en su contra la carga de la prueba y, en fin, desequilibrar el
principio de reciprocidad de las estipulaciones de tal suerte de acumular las ventajas a
su favor y, simultneamente, desventajas en las prestaciones del cliente" (Stiglitz,
Rubn S. y Stiglitz, Gabriel A. "Contratos por adhesin, clusulas abusivas y proteccin
al consumidor", Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 95). De ello surge que son dos los
elementos inescindibles para determinar si estamos frente a una clusula abusiva: a) un
desequilibrio significativo entre los derechos del consumidor y las obligaciones y cargas
del profesional derivadas del contrato, y b) un perjuicio inequitativo para el consumidor
o usuario (Stiglitz, RubnS., "Clusulas abusivas en las relaciones de consumo, en J.A.
2005-II-1403). Este tipo de estipulaciones suele proliferar en el terreno de los contratos
de adhesin, es decir, aquellos que son redactados unilateralmente por el proveedor de
la cosa o servicio, sin que el consumidor o usuario tenga posibilidad de discutir su
contenido. Es por esto que nos hallamos frente a contratos donde existe un inters
pblico comprometido en el accionar de la empresa y que conlleva la necesidad de
intensificar el control estatal ejercido a travs del poder de polica del que se encuentra
investido el Estado, a fin de brindar tutela jurdica a los particulares.
El criterio de la ley 24.240 es aplicar estas reglas a los contratos de consumo, con
independencia de que son redactados con clusulas generales o no".


Conclusin
Habiendo analizado el tema es necesario para finalizar entender el fenmeno social que
da origen al cementerio, esto responde a circunstancias y costumbres sociales inherentes
al contexto histrico que se analiza, pero con la particularidad en la trascendencia de la
figura del fallecido
En primer momento los cementerios fueron pblicos, se conocen antecedentes de los
mismos en la civilizacin etrusca, en las pirmides egipcias, sepultaras de la antigua
Roma, en la mayora de los casos tanto en la antigedad como en la actualidad el lugar y
la forma especfica de la sepultura responde a un estatus social tanto del fallecido como
su familia, antes de utilizarse la palabra Cementerio cuyo origen es griego
(Koimeterion- Del verbo estar acostarse) o estar echado, se utilizaba la palabra
Necrpolis Ciudad de los muertos, ya en Roma con las reformas de Constantino que
hicieron al Cristianismo la religin oficial se empezaron a realizar sepulcros cerca de los
lugares sagrados o personajes santos, llegando a la edad media los sepulcros se
realizaban cerca de las Iglesias o conventos y segn la jerarqua de la persona fallecida
la cercana con el edificio mismo de la institucin eclesistica o en el mismo, dejando
los terrenos adyacentes para las personas de clases sociales inferiores.
Con el paso del tiempo en nuestro pas en 1978 se crea el primer cementerio privado
Jardn de la paz
Algunas premisas que hay que tener en cuenta para entender el xito de los cementerios
privados como un negocio lucrativo y rentable son que las personas que los eligen
buscan de igual forma que en las civilizaciones antiguas la diferenciacin social, como
todo producto o servicio que se intente vender, se le tiene que hacer inculcar al
consumidor la necesidad de adquirir el servicio, Aqu la publicidad tiene un rol
fundamental y determinante en el rubro funesto al que tratamos se vende la idea de
privacidad, atencin sensible y adecuada a los familiares en aras de contenerlos
psicolgicamente a , perpetuidad de la tumba en cuestin, un ejemplo textual es el
Slogan del Cementerio Parque Iraola:
Un espacio de armona y tranquilidad
Para la reflexin y la paz interior.
Una solucin definitiva con respeto y seriedad.
Decidir hoy, libre de presiones,
Le asegurar tranquilidad en el momento ms difcil.
Calidad, respeto y servicio
En los sitios web de los Cementerios Privados se pueden encontrar un sinfn de frases
como las mencionadas antes y una descripcin atractiva a los ojos de los productos
ofrecidos, sin embargo es virtualmente imposible acceder a un modelo de contrato para
analizar los productos ofertados.
Pese que son varias las posibilidades de encuadre legal que se pueden aplicar al
rgimen de cementerios Privados, la realidad es que hace ms de 30 aos que existen los
mismos y no hay ninguna regulacin especfica al respecto, razn la cual nos tenemos
que manejar utilizando la ley 24.240 y sus respectivas modificaciones, la doctrina y la
jurisprudencia del tema.
La realidad es que ante la falta de regulacin especifica, ante una irregularidad de parte
del cementerio privado, se debe realizar el reclamo de ndole administrativa ante el
cementerio, ya sea por carta documento o por nota, hacindose firmar una copia de
recepcin de la misma, mencionando los artculos de la ley 24.240 pertinentes al caso,
luego realizar la denuncia ante Defensa del Consumidor, Solitar una indemnizacin si es
pertinente y si no se arribo a una solucin iniciar un reclamo por via judicial (si el
reclamo es menor a 9.300 pesos se debe resolver en sede administrativa)

El particular que adquiere un derecho sobre una sepultura en un cementerio privado
pretende un derecho respecto de la cosa, lo ms cercano podra ser un derecho real de
servidumbre, pero no configura realmente el instituto en cuestin y un derecho personal
no da las garantas suficientes para el mismo sea oponible a terceros, poseer un ttulo
que instrumente su derecho en escritura pblica con la garanta de prestacin de
servicio.

Por ello entendemos que el derecho personal no puede resultar suficiente para satisfacer
las expectativas del usuario.

Es el derecho real que se exige como la figura que responde a todas las pretensiones de
los usuarios. Es para nosotros conveniente la creacin e un nuevo derecho real que
contemplara las particulares caractersticas de los cementerios, los intereses que se
procuran tutelar, y la interrelacin que debe existir con el poder pblico en cuanto es
depositario del ejercicio del control sanitario y mortuorio. Es necesario que la
constitucin, modificacin o extincin del derecho, ellos debern inscribirse en los
registros previstos para la ley, para dar oponibilidad al derecho.

Ante la expresa inejecutabilidad de los sepulcros, tendra que arbitrarse los medios para
que respondan no solo por su precio de venta, sino tambin por todas la desudas que su
titular contraiga en razn de la misma. Tambin debe preverse la posibilidad de
cotitularidad.

De acuerdo a lo expuesto, insistimos en la necesidad de creacin de un nuevo derecho
real de sepultura sobre cosa propia, que constituyan pautas y bases para esta regulacin.