GARRIDO MONTT, MARIO - Derecho Penal. Tomo II PDF

DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
TOMO II
NOCIONES FUNDAMENTALES
DE LA TEORA DEL DELITO
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MARIO GARRIDO MONTT
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en el mes de enero de 2003
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ISBN 956-10-1438-6
MARIO GARRIDO MONTT
Profesor de Derecho Penal
de las Universidades de Chile, Diego Portales y Central.
Ministro de la Corte Suprema
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
TOMO II
NOCIONES FUNDAMENTALES
DE LA TEORA DEL DELITO
EDITORIAL JURDICA DE CHILE
EXPLICACIN PRELIMINAR
Este libro se ha reeditado en circunstancias que se terminaba de redactar
un texto que viene a complementarlo y que en conjunto con el presente
tratan de toda la Parte General del Derecho Penal. Sin embargo, dada la
urgencia y los requerimientos de la reedicin de "Nociones Fundamen-
tales", no fue posible hacer una redistribucin de sus diversos captulos,
lo que habra sido necesario en atencin a que el anlisis de la teora del
delito debera hacerse a continuacin de las explicaciones sobre lo que
es el derecho penal y sus lmites, de la ley penal y su evolucin histrica,
materias que j unt o con las circunstancias modificatorias de la responsa-
bilidad penal y las consecuencias del delito, se comentan en el Ubro com-
plementario, que prximamente se publicar.
No obstante, se consider con la Casa Editorial que si bien una me-
dida como la antes sealada habra sido aconsejable, no resultaba esen-
cial para la edicin independiente de ambos textos. Al as hacerse, se logra
mantener en un solo tomo la Teora General del Delito, lo que permite
con su lectura tener una visin global de esa materia. De all que se deci-
di reeditar como tomo segundo el presente y como primero su comple-
ment o, en definitiva ambos textos en conjunto comprenden en su
integridad la denominada Parte General del Derecho Penal.
Se espera, en un futuro prximo, ofrecer la parte especial.
CAPITULO I
TEORA DEL DELITO
1. NOCIONES GENERALES. NECESIDAD DE CONTAR
CON UNA TEORA DEL DELITO.
DERECHO PENAL Y CIENCIA PENAL
Cuando se inicia el estudio de la teora del delito, se plantea como primera
cuestin la de comprender por qu es necesaria una teora en relacin al
delito. La respuesta no es simple. Es imprescindible, para entenderlo,
contar con una comprensin global y profundizada del D.P., y, de otro
lado, los principios fundamentales y generales de tal teora deben ser
enseados al iniciar esta rama del derecho; de no hacerlo as, la legislacin
penal aparece como un conjunto de normas casusticamente reunidas y
arbitrariamente concebidas. Se intentar, no obstante, ofrecer alguna ex-
plicacin, lo que resulta ms fcil si se distingue entre dos nociones:
derecho penal y ciencia penal.
El D.P., atenindose a la definicin de Von Liszt, que en lo fundamen-
tal sigue vigente, es el "conjunto de reglas jurdicas establecidas por el
Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como legtima conse-
cuencia".'
En otros trminos, es un conjunto de preceptos legales y principios
jurdicos que limitan la facultad de castigar del Estado, precisando cules
son los comportamientos merecedores de sancin y la pena o medida de
seguridad que en cada caso es posible aplicar.^ Ciencia penal es aquella que
tiene como objeto de su estudio a este conjunto de normas y como fin
hacer de ellas un sistema coherente, determinando los valores cuya protec-
cin persigue, en qu forma lo hace y con qu limitaciones para lograr una
sociedad humanizada. Derecho penal y ciencia penal, de consiguiente, no
son la misma cosa; el derecho es el "objeto" estudiado, la ciencia es la que
^ Von Liszt, Tratado de Derecho Pena I, p. 5.
* Vase la referencia a los distintos conceptos o definiciones del derecho penal que
enuncia Sinz Cantero en Lecciones, I, pp. 6 y 7.
8 NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DEUTO
se ocupa de tal estudio con un mtodo propio, epistemolgicamente
adecuado a tal efecto. Del mismo modo que el astrnomo est ante el cielo,
y el fsico y el qumico ante la naturaleza, el jurista est ante el derecho
positivo tratando de extraer su secreto, el principio que aparentemente
esconde, nos dice Paoli.'
La ciencia que estudia el derecho se denomina dogmtica jurdica,*
cuyo objetivo es lograr un conjunto de conocimientos sobre la estructura
del delito y los valores que considera para calificarlos de tales a travs del
anlisis del derecho penal objetivo, cumpliendo un mtodo predetermina-
do. La teora del delito es su consecuencia.
Por va de ejemplo, en el Cdigo Penal se hace referencia al "dolo"
nicamente en el ar t 2, pero en ninguna de sus disposiciones se seala
en qu consiste, en qu elemento del delito incide, si admite categoras; es
la dogmtica penal la que se ha ocupado de precisar esa nocin como de
determinar su trascendencia.
La nocin de delito establecida por el C.P. es neutra en cuanto a su
naturaleza misma, y puede de hecho as ha ocurrido ser considerado
como un efecto o resultado (la muerte de un ser humano) o como un
comportamiento del hombre (la actividad desarrollada por una persona
para matar a otra). Ambas son valederas; an ms, la segunda alternativa
puede considerar al delito a su vez como un comportamiento que infringe
una norma prohibitiva o como una conducta socialmente relevante. Cada
matiz va acompaado de consecuencias distintas. Hoy, la doctrina estima
que se han exagerado las discusiones sobre el tema y que, en esencia, con
cualquiera de tales concepciones se puede llegar a soluciones satisfactorias;
la diferencia incide en aspectos no fundamentales (Roxin, Jescheck, Baci-
galupo, etc.). Se afirma que los elementos del delito, conforme a las
diversas doctrinas, son lo mismo; las disidencias se refieren al lugar donde
deben ubicarse.
Subsisten, en todo caso, amplias discusiones sobre tales materias, a
veces enconadas. Suficiente es revisar el libro de Eduardo Novoa Monreal,
Causalismo y Finalismo en Derecho Penal.
Interesa resaltar que la ciencia del derecho penal, o sea la dogmtica
jurdica, es un mtodo que trata de explicar, en forma racional, las leyes
penales, con el objetivo de encontrar soluciones prcticas, no contradicto-
rias, a casos que no aparecen clarificados en ellas.^ No obstante las dudas
que se plantean sobre el destino de la dogmtica penal,^ es un hecho que
resulta fundamental para poder comprender y aplicar las leyes punitivas
vigentes, que subsisten, se promueven y perfeccionan en todos los pases
del mundo. La cuestin no es, entonces, entrar a discutir sobre la dogm-
Sinz Cantero, Lecciones, I, p. 61.
* Cabral, Compendio de D. Penal, p. 22.
' Creus, Carlos, ideas Penales Contemporneas, p. 12S.
* Gimbemat Ordeig, Enrique, Tiene Futuro la Dogmtica Jurdico-PenalT, en Problemas
Actuales de las Ciencias Penales, p. 495.
TEORA DEL DELITO 9
tica jurdica en esta ocasin, sino determinar su alcance en la teora del
delito. El derecho penal no interesara si se considerara como simple
conjunto de normas o reglas con vigencia formal indef>endiente; en ver-
dad interesa en cuanto involucra siempre una experiencia jurdica, esto es,
en cuanto conducta del hombre vinculada a una descripcin legal referida
a valores o intereses apreciados por la sociedad. En el fondo, la teora del
delito pretende complementar en una unidad coherente tres planos dis-
tintos que integran coetneamente la nocin jurdica del delito: a) el
comportamiento humano, ya que en el mundo de la naturaleza el hombre
y su actuar que constituye el ser es un suceso ms j unt o a las cosas y
eventos que en l se desarrollan y, como stos, el comportamiento puede
ser analizado objetivamente; b) los mandatos o prohibiciones que estable-
cen las normas penales dirigidos al hombre y que slo a l se refieren, que
constituyen el mundo normativo un deber ser, y c) la apreciacin
axiolgica de tal comportamiento en su dimensin humana correcta fren-
te a los valores recogidos y considerados idealmente por la norma que
constituye la antijuridicidad y la culpabilidad.
Del planteamiento y dilucidacin de esas materias nos ocuparemos a
continuacin con fines didcticos expositivos, que faciliten su compren-
sin y permitan, mediante la lectura de otras obras y trabajos donde
extensamente se tratan sus alternativas doctrinarias, ampliar esta compleja
temtica.
En todo caso, cuando hacemos referencia al delito como evento
jurdico, proponemos el examen de la legislacin como experiencia hist-
rica social y criminolgicamente fundamentada, al margen de criterios
positivistas objetivos. El derecho penal debe ser entendido vinculado al
hombre concreto, actual, en su experiencia temporal y vital. La finalidad
del derecho es asegurar la posibilidad de la realizacin del ser humano
garantizando su seguridad, armonizando su propia y personal existencia
en las circunstancias histricas y temporales que le ha correspondido vivir.'
De consiguiente, la normativa penal constituye un instrumento que debe
ser interpretado y aplicado por el jurista con criterio progresivo, teniendo
en mente que si bien el hombre tiene capacidad para comprender racio-
nalmente el mundo en que vive, no siempre est en condiciones o es capaz
de adecuar su comportamiento a ese conocimiento racional, y ello porque
es humano precisamente. La dogmtica jurdica y la ley penal son los
medios con que cuenta el jurista, en particular el tribunal, para encontrar
la norma justa para resolver en la sentencia la situacin problemtica real
que se somete a la decisin.
^ Saffaroni, ciudo por Creus (Ideas, p. 98).
2. CONCEPTO DEL DEUTO
La nocin delito puede apreciarse desde diversas posiciones: tica, jurdi-
ca, sociolgica, antropolgica, etc., perspectivas estas desde las que ha sido
estudiado durante el presente siglo.
Sociolgicamente el delito es un "hecho" de relevancia social; la
sociologa criminal pretende determinar lo que desde el punto de vista de
la comunidad corresponde calificar como tal, qu causas lo provocan,
cules son sus consecuencias y los sistemas de defensa social.
El delito tambin puede ser estudiado como comportamiento del ser
humano, donde lo que interesa determinar es la razn o motivacin del
por qu un hombre delinque, las caractersticas del ente delincuente y qu
debera hacerse para evitar que lo sea. Considera y analiza el delito en
cuanto obra individual de un hombre y no como evento social. Ambas
formas de estudiarlo dan vida a conceptos diversos del que nos da su
nocin jurdica y fueron sostenidos por autores de mucha influencia en
este siglo, como Enrique Ferri en el mbito sociolgico,. Csar Lombroso y
Rafael Garfalo, en el antropolgico. Tales planteamientos, que pretendie-
ron desplazar el derecho penal, no lo lograron y eso dio origen a una
interdisciplina que se denomina criminologa, fundamental para la inter-
pretacin y perfeccionamiento de esta rama del derecho.
El concepto que interesa precisar es el de delito como hecho jurdico,^
lo que slo puede lograrse del conjunto de preceptos positivos y de los
principios que lo informan. As, es posible determinar los caracteres gene-
rales que debe cumplir una conducta para calificarla como delito, lo que
puede alcanzarse con criterio jusnaturalista, como lo hizo Carrara, quien
se independiz de un sistema positivo legal concreto, fundamentndose
en un orden captado por la razn y afincado en la ley moral-jurdica,
ordenamiento perenne y previo a todos los sistemas jurdicos especficos
existentes; "por lo tanto ^-dice Carrara, el derecho debe tener vida y
criterios preexistentes; a los pareceres de los legisladores humanos, crite-
rios infalibles, constantes e independientes de los caprichos de esos leg[is-
ladores y de la utilidad vidamente codiciada por ellos" (Prefacio a la 5*
edicin de su Programa). Creemos que esto es slo relativamente posible,
atendida la falibilidad del ser humano.
La tendencia actual es construir una teora del delito partiendo del
sistema jurdico de cada pas, pero dejando de lado el purismo positivista
en cuanto considera a la ley como nica fuente del derecho penal, y ello
porque el precepto legal normalmente no tiene un sentido unvoco; al
contrario, admite interpretaciones mltiples, entre las cuales el intrprete
debe escoger.^ De modo que los principios doctrinarios tienen participa-
cin, j unt o con la ley, en la formacin de una teora del concepto de delito,
Sobre el derecho penal de "hechos" y de "autor", vase a Polaino, D.P., I, pp. 60 y ss.
Es suficiente recordar que con el mismo C.P. Eduardo Novoa estructura una concepcin
natural causalista del delito, entretanto que Enrique Cury lo hace con criterio finalista.
TEORA DEL DEUTO
n
Santiago Mir Puig expresa que la ley penal crea un marco que la dogmtica
jurdica no puede sobrepasar, pero este marco viene determinado por el
sentido posible de los preceptos legales, los que constituyen un dogma para
el intrprete, y en el interior de tal marco la doctrina tiene cierta libertad:
"Cuanto ms generales son los principios a considerar, menos inequvoca-
mente vienen impuestos por los preceptos del derecho positivo. La aplica-
cin de tales principios habr de depender, entonces, de las premisas
valorativas, filosficas y polticas, de que parte la doctrina en cada momen-
to histrico-cultural". Mir Puig concluye que la evolucin histrica del
concepto delito refleja fielmente la evolucin ms general de las ideas; as,
el positivismo, el neokantismo y el objetivismo lgico han repercutido en
su nocin.^" Otro tanto sostienen autores de reconocida solvencia, como
Jescheck; no obstante, hay criterios distintos, como el enunciado por
Bacigalupo, siguiendo a Naucke, que expresa que la teora del delito "no
adquiere su legitimidad porque se le deduce de la ley, sino del hecho de
que permite una aplicacin racional de la misma".^^
Dejaremos de lado, por ahora, comentar las distintas posiciones de la
doctrina en relacin a la nocin "delito", para enunciar con objetivos
didcticos aquella que cuenta con respaldo dogmtico en el C.P. y en la
que coinciden mayoritariamente los estudiosos nacionales.'^
2. 1. s u NOaN EN EL SISTEMA PENAL NAaONAL
En nuestro pas se acepta que hay dos nociones sobre el delito, ambas de
carcter formal, no substancial, que pretenden precisar qu condiciones
deben darse en un evento para calificarlo como delito, sin pronunciarse
sobre lo que es intrnsecamente. Una de esas nociones es de ndole legal y
la otra es sistemtica.
a) Nocin legal
Es habitual que el Cdigo Penal de cada pas se inicie con una definicin
de lo que entiende como delito; as lo hacen la mayor parte de los
americanos y tambin los europeos. El C.P. nacional hizo otro tanto,
trasladando a su texto la definicin del art. 1 del C.P. espaol de 1848. El
art. 1- de nuestro C.P. dice: "Es delito toda accin u omisin voluntaria
penada por la ley"; el sentido de este concepto no siempre ha sido inter-
pretado con igual criterio. No obstante lo explcito que parece ser la
afirmacin del legislador, autores como Novoa (Curso, t. I, p. 229) y
Etcheberry {D.P., t. I, pp. 116 y ss.), limitan su alcance al delito doloso y
>" Mir Puig, D.P., p. 88
'' Bacigalupo, Mamial, p. 68.
'^ Sobre ese punto consltese Mano Verdugo, Cdigo Penal Concordanal, I, pp. 9 y ss.
12 NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
excluyen al culposo, al que hara referencia en el art. 2^, que distingue
entre el dolo y la culpa. De modo que el art. 1 se referira nicamente al
delito doloso. Piensa en forma diferente E. Cury {D.P., I, pp. 252 y 253), en
cuanto como nosotros sostiene que en el art. 1 se da un concepto
genrico de delito, que abarca su posibilidad dolosa y culposa."
b) Nocin sistemtica
Se trata de un concepto que se puede calificar de sistemtico didctico,
porque resulta eficaz para el anlisis del derecho positivo al recoger los
elementos que la doctrina mayoritariamente estima como inherente al
delito y que la ctedra emplea en su descripcin.
El concepto sistemtico se expresa en los siguientes trminos: delito es
una accin u omisin tipica, antijurdica y culpable.'* Parece una frase
simple, pero es consecuencia de una larga evolucin del pensamiento
jurdico-penal, que est muy lejos de agotarse y que es objeto de constante
revisin.
En la nocin sistemtica y tambin en la legal queda en claro que el
elemento substancial del delito es la conducta humana, que puede adoptar
dos formas fundamentales: accin y omisin.
Accin es la actividad externa de una persona dirigida por su voluntad
a un objetivo determinado (finalidad). Omisin es la no ejecucin por una
persona de aquello que tena la obligacin de realizar, estando en condi-
ciones de poder hacerlo.
En el derecho penal nacional est fuera de discusin que la conducta
es elemento esencial del delito, a pesar de que este punto pueda ser objeto
de duda en otras legislaciones. La Constitucin establece en el art. 19 N 3
inciso final que "ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta
que se sanciona est expresamente descrita en ella". El mandato de la
Constitucin obliga al legislador; slo puede sancionar con penas "conduc-
tas" y no hechos, como lo expresaba el primitivo art. 11 de la Constitucin
del ao 1925. En esta forma se consagra el principio de la leg;alidad,
especficamente el de la tipicidad, al exigir la descripcin de la conducta
como requisito previo a la determinacin de su pena.
La conducta para ser delito tiene que adecuarse a la descripcin que
hace la ley de tal comportamiento, lo que constituye el tipo penal. nica-
mente pueden ser calificadas de delitos las acciones u omisiones tpicas,
aquellas que tienen la cualidad de subsumirse en una descripcin legal.
Falsificar un cheque puede ser un delito porque encuadra en la descrip-
1' Vase prrafo 12. S<.
'* Con o sin variantes, la doctrina nacional recoge esta nocin; as Labatut, D.P., I, p. 74;
Novoa, Curso, I, p. 224; Etcheberry, D.P., I, p. 118; Cury, D.P., I, p. 20S. Otro tanto sucede con
la doctrina extranjera: Bacigalupo, Lineamntos, p. 20; Bustos, Manual, Parte Gral., p. 148;
Muoz Conde, Teora del Delito, p. 5; Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 220; Gmez Bentez,
Teora, p. 91; Mir Puig, D.P., p. 91; Jescheck, Tratado, I, pp. 267 y 268; Wessels. D.P., p. 20;
Baumann, ConceptosFitridatHentales, p. S9.
TEORA DEL DELITO j ,
cin que de este hecho efecta el ar t l 97 inciso 2 del C.P.; matar a otro,
porque queda comprendido en el art. 391 N- 2 del mismo Cdigo. As, el
comportamiento humano se alza como el elemento substancial del delito
y podr serlo nicamente cuando se adeca a una descripcin legal previa,
o sea, cuando tiene la cualidad de ser tpico.
La circunstancia de que un comportamiento sea tpico es insuficiente
an para calificarlo de delito; debe, adems, ser objeto de otras dos
valoraciones: si es antijurdico y si su autor es culpable. Ser antijurdico
cuando realmente haya lesionado el bien jurdico objeto de la proteccin
penal, o lo haya puesto en peligro y, aun en este caso, siempre que el
derecho no haya permitido excepcionalmente al sujeto realizar ese acto
tpico. Establecida la antijuridicidad del comportamiento, viene una se-
gunda valoracin, que consiste en establecer si corresponde reprochar tal
conducta a su autor, lo que constituye la culpabilidad. El juicio de culpabi-
lidad se hace apreciando si el sujeto posea capacidad para comprender lo
que estaba ejecutando y para determinar su actuar conforme a esa com-
prensin; adems, si tena tal capacidad, debe establecerse si al realizar el
hecho tuvo conciencia de su ilicitud y, finalmente, si en las condiciones
concretas en que estuvo era posible que se le exigiera un comportamiento
diverso y conforme a derecho.
En realidad, antijuridicidad y culpabilidad son las grandes categoras
valorativas del delito, en las cuales se han ido distribuyendo una diversidad
de elementos del mismo, como se ver al estudiarlas en particular.
La trascendencia que se reconozca a una u otra de esas categoras,
como la distribucin entre ellas de los distintos elementos, es lo que en
buena parte marca las diferencias conceptuales de las tendencias y doctri-
nas que se ocupan del anlisis del hecho punible.'^
De modo que la accin u omisin debe primeramente calzar en un
tipo penal, que es la descripcin que de l hace la ley positiva; constatada
esa subsuncin, se analiza si el comportamiento es antijurdico, si se
encuentra en contradiccin con el ordenamiento jurdico. Ello ocurrir
cuando realmente ha puesto en peligro o lesionado el bien protegido por
las normas legales y siempre que excepcionalmente no concurra una
causal de justificacin, que es una norma permisiva de la comisin de un
hecho tpico.
Una breve explicacin del concepto de bien jurdico podra expresarse
en los siguientes trminos: son ciertos intereses socialmente relevantes,
valores que la sociedad mira con particular aprecio, y por ello el derecho
se preocupa de protegerlos en forma preeminente, como la vida, la propie-
dad, el honor, la libertad, la fe pblica, etc. Estos bienes son objeto de
proteccin generalmente en relacin a determinados atentados, como la
vida en contra de los ataques de terceros, pero cuando es el mismo sujeto
quien atenta en su contra, como el suicida, el legislador penal no lo castiga,
aunque se frustre su intento. La propiedad es protegida penalmente de su
posible prdida por actividad de terceros que emplean medios dandesti-
'* Cfr. Muoi Conde, Taa, p. 5.
nos (en el hurto), o fierza en las cosas, o violencia, o intimidacin en las
personas (en los robos), o ciertos engaos (en la estafa); pero respecto de
los atentados a la propiedad que se concreten en otras formas, no hay
proteccin penal. Si bien el legislador ampara estos intereses socialmente
apreciados, en determinadas circunstancias permite su lesin: prohibe
matar, pero permite hacerlo para salvar la vida propia o la de un tercero
(art. ION- 4); no se puede daar la propiedad ajena, salvo si se trata de
evitar un mal superior al perjuicio que se causa (art. ION- 7); stas son,
j unt o a otras, las llamadas causales de justificacin, normas permisivas de
la comisin de actos tpicos que integran el ordenamiento jurdico penal.
De manera que no es suficiente establecer que un comportamiento es
tpico para concluir que es antijurdico (la tipicidad es slo indicio de la
antijuridicidad); se debe establecer si lesion el bien jurdico protegido o
si lo puso en peligro y si estaba o no permitido, en el caso concreto, causar
esos efectos, lo que normalmente se determina investigando si concurra
o no una causal de justificacin.
Al comprobar que el comportamiento es tpico y antijurdico, se est
ante lo que se denomina el INJUSTO PENAL; autores como Juan Bustos
sostienen que "el delito no es sino lo injusto para el ordenamientojurdico,
su contenido est dado por la tipicidad y la antijuridicidad";^^ la culpabili-
dad, de consiguiente, a su juicio no integrara el injusto, porque slo es
necesaria para reprochar ese injusto al autor.
El tercer elemento de la nocin delito, no obstante, es la culpabilidad,
que consiste en vincular el comportamiento realizado por el sujeto con sus
caractersticas y condiciones personales. Primeramente ha de examinarse
si el sujeto tena capacidad penal en el instante de obrar, o sea, si tena
aptitud adecuada para comprender la significacin de su actuar y para
determinarse conforme a tal conocimiento, lo que constituye la imputabi-
lidad. Establecido que el autor es imputable, se pasa a estudiar si en el
momento de actuar tuvo conciencia de la ilicitud de su acto, lo que se
satisface con una comprensin potencial, situacin que explicitaremos
ms adelante y, finalmente, si en la situacin concreta en que se encontra-
ba poda o no obrar en una forma distinta. De modo que la culpabilidad
se integra con la imputabilidad, con la conciencia de la antijuridicidad y
con la inexigibilidad de otra conducta. Esta ltima condicin se identifica
tambin con la posibilidad de que el autor haya podido motivarse con
normalidad, esto es, que no haya enfrentado circunstancias excepcionales
cuando ejecut el acto tpico; si as ocurriera, el legislador no le reprocha-
ra su comportamiento, como sucede cuando obra impulsado por un
miedo insuperable, o violentado por una fuerza moral de la misma inten-
sidad o por estar obligado a obedecer. El sistema jurdico no puede
imponer a los seres humanos comportamientos heroicos; lo corriente es
que el hombre medio no logre superar el miedo irresistible, de suerte que
si comete un delito en tales circunstancias, su conducta no es reprochable,
porque su motivacin no ha sido normal.
' Bustos, Manual, p. 181.
TEORA DEL DELITO 15
Para que el Estado pueda exigir que sus subditos cumplan con los
mandatos o prohibiciones que impone, debe al menos garantizarles que
actuarn en situaciones donde se d un mnimo de normalidad.
Estas explicaciones pretenden ofrecer un panorama elemental de la
nocin sistemtica del delito, como comportamiento tpico, antijurdico y
culpable. A continuacin se sealar el fundamento dogmtico de tal
concepcin, de su respaldo en la ley penal positiva. Luego se har un
esquema de la evolucin que ha sufrido la nocin de delito en el tiempo
hasta llegar a la frmula comentada.
2. 2. FUNDAMENTO DOGMTICO DEL CONCEPTO "DELITO"
El concepto sistemtico antes sealado tiene respaldo en la legislacin
penal positiva. En efecto, el art. 1 - del C.P. se inicia afirmando que el delito
es "toda accin u omisin", elemento material o substancial recogido en la
voz conducta que se ha empleado, y que algunos reducen al trmino
"accin", pero otorgndole un sentido ms amplio del que le es natural,
comprensivo tambin de la omisin. En la doctrina nacional hay acuerdo
en que accin y omisin constituyen la base del delito, as Novoa (Curso, I,
p. 230), Etcheberry {D.P., I, pp. 118y 119), Cury (D.R, I, p. 204), Cousio
(D.P., I, p. 337).
La exigencia de que la conducta debe estar previamente descrita por
la ley, lo que constituye el principio de tipicidad, responde a un mandato
constitucional en tal sentido. El art. 19 N- 3 inciso final de la Constitucin
Poltica es imperativo al declarar que "ninguna ley podr establecer penas
sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella", y
el C.P. al establecer en el art. 1 que delito es una accin u omisin penada,
est implcitamente consagrando que tiene que estar descrita, pues de ot ro'
modo no podra distinguirse a qu comportamiento corresponden las
diversas sanciones que establece.
La nocin de antijuridicidad se explica tanto por la exigencia que hace
el ar t 1- de un comportamiento sancionado como tal para que exista
delito, cuanto tambin por otras disposiciones del mismo C.P. que autori-
zan realizar en determinados casos uno de esos mismos comportamientos,
o sea un acto tpico, de donde se desprende que la tipicidad aisladamente
es insuficiente para conformar un delito, bien puede existir una norma
permisiva que justifique en la situacin concreta la realizacin de ese
act o' ' .
Hay comportamientos descritos como tpicos que no son sancionados
por la ley, porque de manera excepcional el legislador en determinadas
circunstancias permite realizarlos. Esto sucede con las denominadas cau-
sales de justificacin, que son permisivas de la comisin de actos tpicos, los
que no son antijurdicos al estar permitidos por el derecho. As se despren-
' Etchebeny, D.P., I, pp. n 9 y 120
de del ar t 10 N"* 4' , 5 y 6-, que autoriza a aquel que acta en legtima
defensa de su t>ersona o derechos o de los de un tercero para cometer actos
tpicos dirigidos a repeler la agresin; otro tanto sucede con los N"" 7- y 10
de la referida disposicin. De modo que a veces, a pesar de ser tpico un
comportamiento, el derecho no lo castiga porque autoriza su ejecucin,
generalmente por falta de inters del titular del derecho protegido, o
porque el acto tpico importa el legtimo ejercicio de un derecho, o porque
se ejecuta para amparar un derecho ms relevante. Respecto de la exigen-
cia de la culpabilidad como tercer elemento del delito, no obstante la
disparidad de opiniones, hay numerosas en el sentido de que as lo
consagra la definicin legal en la palabra "voluntaria".
Pensamos que es as en razn de que con la palabra "voluntaria" se est
aludiendo al conocimiento de la ilicitud de la conducta.'^ En efecto, la
accin por naturaleza es voluntaria, responde a una volicin del sujeto; si
falta la voluntad no hay accin; de consiguiente, cuando el art. 1- expresa
que la accin tiene que ser "voluntaria", esta expresin no alude al aspecto
volitivo de la accin, porque sera redundante, sino al conocimiento de la
ilicitud, al saber que se est obrando en contra de la norma prohibitiva, y
en ello consiste la conciencia de la antijuridicidad, que es elemento que
integra la culpabilidad.
De modo que cuando en el inc. 2 del art. P se establece la presuncin
de voluntariedad de las acciones u omisiones, a no ser que conste lo
contrario, en realidad lo que se presume es el conocimiento de la ilicitud
de la accin u omisin, presuncin de orden legal que admite prueba en
contrario.^^ La culpabilidad se integra por la imputabilidad, o sea la
capacidad penal, a la cual alude el art. 10 N' 1, 2^ y 3, que requiere en el
autor mente sana y desarrollo adecuado de la personalidad, pues el loco o
demente, los menores de 16 aos, son inimputables y, por ende, inculpa-
bles penalmente; como los mayores de 16 aos y menores de 18 que hayan
obrado sin discernimiento. Integra tambin la culpabilidad la exigibilidad
de otra conducta o la motivacin normal, y por ello el art. 10 N- 9 declara
exento de culpabilidad al que ha ejecutado un acto tpico y antijurdico
violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insupera-
ble. Aquel que realiza una accin en tales condiciones no obra en situacin
normal; esos incentivos pueden presionar su voluntad. El legislador no
reclama comportamientos valerosos de los ciudadanos; la ley parte del
presupuesto de que los mandatos y prohibiciones que establece estn
dirigidos a reglar situaciones que el individuo puede respetar en circuns-
tancias normales. Ante alternativas que escapan a tal marco, el derecho se
^^ Cfr. Cury, D.P., II, p. 70. Autores como Labatut (D.p., I, pp. 114 y ss.), Novoa (Curso, I,
p. 2S0) y Etcheberry (D./'., I, p. 119), siguiendo una tradicin representada por los primeros
comentadores del C.P., como Fuensalida (Concordancias, I, pp. 7 y 8) y Fernndez, identifican
la palabra "voluntaria" con el elemento "dolo", que segn ellos integrara la culpabilidad,
aunque los dos primeros autores lo hacen con diversos matices conceptuales.
Autores como Novoay Etcheberry, que estiman que la palabra "voluntaria" SE IDENTIFICA
CON EL DOLO, disienten del criterio sealado y sostienen que el inc. 2 del ar t 1 establece una
presuncin de culpabilidad, como se explicar en captulos posteriores.
TEORA DEL DELITO 17
abstiene de reprimir con pena el incumplimiento de sus mandatos y
prohibiciones, no reprocha penalmente al sujeto por la infraccin al
ordenamiento cuando lo ha hecho en circunstancias de excepcin, diver-
sas a aquellas que como presupuestos mnimos tuvo en cuenta para exigir
tal respeto.
2. 3. RESEA HISTRICA DE LA EVOLUCIN DE LA NOQN
SISTEMTICA DEL DELITO
Es recomendable para quien inicia el estudio de la teora del delito, que
vuelva posteriormente a leer este prrafo, en atencin a que es poco
probable que alcance a comprenderlo en plenitud en esta oportunidad;
pero al estudiarlo en esta primera etapa lograr una visin panormica de
las alternativas conceptuales que ofrece la teora del delito.
La evolucin que se abordar en grandes lneas se limita al anlisis del
delito desde un ngulo cientfico normativo, dirigido a satisfacer la inquie-
tud de los penalistas de precisar su concepto en el mbito jurdico, hacien-
do distincin entre las nociones: accin, tipicidad, antijuridicidad y cul-
pabilidad. Nociones que no nacieron todas al mismo tiempo, sino que se
fueron formando progresivamente j unt o con el desarrollo del derecho
penal. El estructurar una teora del delito con los conceptos cientfico-
sistemticos indicados es relativamente reciente, y su evolucin permite
distinguir tres perodos: a) el de la concepcin clsica del delito; b) el
neoclsico, y c) el finalista.
a) La tendencia clsica y el delito (causalismo naturalista)
Sin que constituya una afirmacin de carcter absoluto, en el pasado el
delito se consider en una casustica no siempre sistematizada y que no
obedeca a criterios valorativos de carcter apriorstico al hecho mismo. El
desarrollo que alcanz el anlisis cientfico de las ciencias empricas, que
estudiaban el mundo natural con criterios racionales, vinculando los fen-
menos con sus causas y determinando sus consecuencias, logr un notorio
progreso en el desarrollo de la ciencia. El derecho penal no pudo ignorar
el progreso alcanzado por las ciencias naturales y su metodologa, y trasla-
d stas al anlisis del delito como mtodo sistemtico racional. La concep-
cin clsica obedece a tal posicin (Carrara en Italia; Von Liszt, Feuerbach,
Beling, en Alemania). Este nuevo procedimiento de anlisis jurdico-penal
responde a una evolucin poltico-conceptual del rol de esta rama del
derecho en el Estado Moderno, como garantizador de la libertad del
individuo frente al poder acumulado por aqul, limitando mediante la ley
penal su facultad de castigar. La norma punitiva tiene naturaleza asegura-
dora de la libertad del hombre: si el sujeto no incurre en una conducta
previamente descrita por la ley, no puede ser castigado. La concepcin
clsica del delito se alza, as, como uno de los fundamentos de ms valor
de un estado de derecho. La ley penal no es un instrumento para cimentar
el poder del Estado; al contrario, su objetivo es limitarlo frente al indivi-
duo.
La visin clsica del delito distingue entre accin, tipicidad, antijuridi-
cidad y culpabilidad, pero otorga a la accin un lugar predominante en
relacin a los otros elementos, por su naturaleza material, extema, percep-
tible en el mundo real. La conducta se alza como ncleo central del delito;
los dems elementos, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, son simples
caractersticas o modalidades de la accin.
Para el causalismo naturalista, accin es un movimiento voluntario del
cuerpo que causa un resultado, una modificacin en el mundo material.
La voluntariedad a que se alude es la necesaria para ordenar el movimiento
(recoger el brazo, apretar el gatillo). Los aspectos volitivos del por qu se
hizo la actividad se separan del concepto de accin, que queda circunscrita
al movimiento y su resultado, extremos que deben estar vinculados causal-
mente. As, la metodologa clsica se mantiene en un plano fenomnico:
la accin es un acontecimiento material ms en el mundo natural.
La tipicidad constituye una caracterstica de la accin: coincide con la
conducta descrita por la norma legal. Tipo es la descripcin externa,
objetiva, de la conducta, realizada por la norma positiva, independiente de
todo elemento valorativo o subjetivo. Segn esta visin, el tipo homicidio
es matar a otro, de modo que sera accin tpica de homicidio tanto la del
cirujano que interviene al paciente para salvarle la vida, pero que muere
en el quirfano, como la del criminal que, con el fin de matar, con un
pual abre el vientre de su vctima. El propsito que tuvo uno u otro para
obrar en tal forma no interesa en esta fase del anlisis y no integra la accin
ni el tipo; los elementos subjetivos quedan fuera.
La antijuridicidad es una apreciacin objetiva de esa conducta frente
al derecho.
Establecida la tipicidad de la conducta, sta ser antijurdica si se
encuentra en una situacin de contradiccin con el derecho, con los
mandatos o prohibiciones que establece. Se trata de un juicio de valor de
la conducta en relacin con lo autorizado por el derecho, de carcter
objetivo, dejando de lado todos los aspectos subjetivos y como se ha
precisado considerando la accin slo en su plano externo, material.
Es en la culpabilidad donde se insertan las circunstancias subjetivas
segn el pensamiento clsico, porque la culpabilidad es de naturaleza
"psicolgica": el querer causar el resultado es voluntad mala, dirigida al
delito (dolo), o el haber causado el resultado injusto y previsible, por
descuido o imprudencia (culpa). Son las dos formas que puede adoptar la
culpabilidad, conforme a esta tendencia. Ambas presuponen que el sujeto
ha tenido capacidad, o sea un desarrollo de su personalidad adecuado para
comprenderlS naturaleza del comportamiento que realiza, lo que constituye
la imputabilidad. Slo el que es imputable (capaz para los efectos penales)
puede incurrir en dolo o culpa. La culpabilidad no es un reproche, no es
un juicio de valor que vincula el acto a su autor, sino que es una relacin
TEORA DEL DELITO I9
de carcter psquico entre el hecho y quien lo causa (voluntad dirigida al
delito, o descuido o imprudencia).
En resumen, para la visin clsica la accin es el ncleo del delito, pero
por accin entiende el movimiento realizado por el sujeto y el cambio en
el mundo exterior (el resultado) que ese movimiento provoca, existiendo
entre ambos actuar o movimiento y resultado una relacin de causali-
dad. El movimiento y su vinculacin con el resultado estn desprovistos de
todo elemento subjetivo; el actuar se considera como un fenmeno fsico
que conforme a las leyes naturales de la causalidad provoca el resultado,
en igual forma que el desbordamiento de un ro se vincula con el anega-
miento de una casa habitacin. El comportamiento objetivamente valora-
do se adeca al tipo penal, que no es otra cosa que la descripcin de un
actuar sin considerar su subjetividad. Si calza en tal descripcin, es tpical2i
conducta y corresponde continuar con el anlisis siempre en forma
objetiva de si tal accin tpica se contrapone a los mandatos o prohibi-
ciones del derecho, que en definitiva consiste en averiguar si no concurre
una norma que autoriza realizar el acto tpico; en otros trminos, si hay o
no una causal de justificacin (el sujeto lesion a un tercero hecho
tpico, pero lo hizo en legtima defensa, la ley permite defenderse). Si el
comportamiento est en esa situacin de contradiccin, se cumple con el
segundo elemento, o sea la accin es antijurdica. Segn esta visin del
delito, el que una conducta sea tpica es "indiciario" de que es antijurdica,
porque hay conductas tpicas que no son antijurdicas. Constatadas la
tipicidad y la antijuridicidad, procede el anlisis del tercer elemento del
delito, la culpabilidad; o sea, de la parte subjetiva del comportamiento, que
no integra la nocin de accin, pero s de la culpabilidad, que puede ser
dolosa o culposa. La culpabilidad es, por lo tanto, de naturaleza psicolgi-
ca, depende de que se haya causado voluntariamente el resultado o por
negligencia o imprudencia y sin quererlo. En esencia, es un nexo de ndole
subjetiva, psquica, que vincula al autor con el hecho producido.
Esta nocin del delito es la que en buena parte se ha mantenido en
nuestro pas por los tribunales, es prctica y de fcil captacin. En el campo
doctrinario a nivel internacional, tuvo plena vigencia en las ltimas dca-
das del siglo pasado y en las primeras del que est en curso. Distingue dos
planos en el delito: el "objetivo", donde sita la accin en su parte extema,
que es a su vez valorada objetivamente en su tipicidad y antijuridicidad, y
el "subjetivo", de naturaleza psicolgica, constituido por el quererdcl resul-
tado o por la negligencia o imprudencia que lo provoca; as se conforman las
dos posibilidades de culpabilidad: la dolosa y la culposa.
b) La tendencia neoclsica y el delito (causalismo valorativo)
Uno de los principales exponentes de esta tendencia es el gran penalista
alemn Edmundo Mezger. Sus adherentes siguen la corriente filosfica
neokantiana de la Escuela Sudoccidental de Alemania, que incorpora la
nocin de "valor" a los elementos del delito, hasta esa poca considerados
20 NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELTTO
slo en su aspecto naturalstico. Los neokantianos respetan la estructura
del delito precisada f>or los clsicos, pero la modifican en su alcance. Se
abandona la visin de la accin como nocin de carcter material, como
movimiento corporal causador de resultados, y se le incorporan los ele-
mentos volitivos que le son inherentes; de mero movimiento se convierte
en conducta humana integrada con su subjetividad.
La lipidad deja de ser ratio cognoscendi (indicio) de la antijuridicidad
y se transforma en su ratio essendi (esencia); la antijuridicidad pierde su
naturaleza formal de contradiccin del hecho con la norma y se proyecta
a un plano substancial: hay antijuridicidad cuando hay lesin o peligro de
lesin de un bien jurdico. La culpabilidad, de vinculacin psicolgica del
sujeto con su hecho, se transforma en un juicio valorativo: es el reproche
que se hace al sujeto por haber actuado en forma contraria al derecho
pudiendo haberlo evitado; pasa a ser una nocin normativa.
La accin para los clsicos era un simple movimiento corporal, equiva-
lente en el mundo fenomenolgico a cualquier evento natural, como el
movimiento de las aguas de un ro o el caer de una piedra. Los neoclsicos
consideran la accin, en cuanto actividad humana, como el cambio provo-
cado en el mundo externo del individuo por su voluntad. La accin se
conforma tanto por la subjetividad ^voluntariedad interna como por la
objetividad del movimiento externo; de simple suceso fsico de ndole
fenomnica se constituye en comportamiento humano, aunque sigue
comprendiendo en ella el resultado. No abandona su sentido de actividad
del hombre provocadora de modificaciones en el mundo real.
En la tipicidad se constata la existencia, a su vez, de ciertos elementos
que no son meramente descriptivos, en los que no se haba reparado con
anterioridad: los denominados elementos normativos de orden valorativo
y los elementos subjetivos del tipo, a los cuales aludimos precedentemente.
La descripcin de una conducta exige, a veces, para su adecuada determi-
nacin, incorporar circunstancias que deben ser objeto de una valoracin;
hemos citado el art. 432 del Cdigo Penal, que al describir el hurto y el
robo seala que la cosa mueble sobre la cual recae la accin de apodera-
miento debe ser "ajena", y la ajenidad es una cualidad de la cosa que debe
ser apreciada conforme a normas, pues no se desprende del objeto mismo;
necesariamente hay que determinar si la cosa es propia o de un tercero o
no ha tenido nunca dueo, o lo tuvoy fue abandonada. El ar t 432, adems,
exige que la apropiacin se haga "con nimo de lucrarse", nimo que no
es algo material, es un elemento de ndole "subjetiva", es una tendencia o
un estado anmico especial. Son los neoclsicos los que tienen el mrito de
haber hecho notar que en el tipo penal se insertan con frecuencia elemen-
tos que no son descriptivos como lo sostenan los clsicos, sino de
naturaleza normativa o subjetiva.
La antijuridicidad segfn los neoclsicos no se agota en la contradic-
cin entre el hecho tpico y el ordenamiento jurdico, que constituye la
denominada antijuridicidad formaL Requiere adems de la lesin del bien
jurdico protegido con la creacin del delito o su puesta en peligro. En
esencia, la antijuridicidad es de naturaleza substancial, existe cuando hay
una real lesin o se ha colocado en situacin de riesgo el bien que ampara
TEORA DEL DEUTO gl
la norma penal. Al mismo tiempo, la tipicidad, de ratio cognoscendi de la
antijuridicidad, de constituir un simple indicio de ella, se alza como la
antijuridicidad misma: lo tpico es antijurdico. Conforme este criterio, se
ver ms adelante que el tipo se integra por dos clases de elementos: los
positivos y los "negativos del tipo". Esta corriente abre las puertas a las
denominadas causales supralegaes de justificacin.
La culpabilidad sufi-e variaciones en cuanto a su naturaleza. El dolo y
la culpa continan integrndola, pero como presupuestos necesarios para
reprochar el comportamiento a su autor, transformndose as la culpabili-
dad en un juicio de reproche (teora de la culpabilidad normativa). La
culpabilidad, de consiguiente, no es una relacin psicolgica entre el acto
y el sujeto, como afirmaban los clsicos, que castigaban al individuo por
haber querido el resultado dolo o por haberlo causado por descuido
o imprudencia culpa, sino que es un juicio de valor. Al autor se le
reprueba su acto y se le responsabiliza del mismo porque pudiendo no
haberlo ejecutado y, por lo tanto, haber respetado los mandatos o prohi-
biciones impuestos por el derecho, los infringi y no se motiv por la
norma. No se le inculpa porque quiso el acto, sino porque pudo haber
evitado realizarlo. As se abren las puertas a las llamadas causales de
inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta: el nufrago sabe que
el tabln al cual se aferra otro nufrago, no le pertenece, pero ante el
peligro, se lo arrebata para salvar su propia vida; no parece que fuera
posible exigirle en tales circunstancias que respetara la propiedad ajena;
tal comportamiento, jurdicamente al menos, no podra reprochrsele.
Se objeta a la corriente clsica la estructura de su teora del delito,
porque no da una explicacin vlida para la omisin, toda vez que en ella
se atribuye a una persona un resultado, a pesar de no haber realizado
movimiento corporal alguno que pueda conectarse causalmente con
aqul, conforme a los principios naturalistas. Adems, si bien los neoclsi-
cos modificaron atinadamente la nocin de culpabilidad, que se constituye
enjuicio de reproche del hecho a su autor, siguen integrando la culpabili-
dad con el dolo y la culpa, nociones psicolgicas que tambin como se
ver consideran en el tipo.
c) El finalismo
La doctrina finalista adquiere trascendencia en la segunda mitad del siglo
XX, y su exponente mximo es Hans Welzel, que podra calificarse como
su creador. Sus seguidores pretenden desprender el derecho penal de una
orientacin preeminentemente abstracta^ para asentarlo en realidades
que el derecho no crea, sino que recoge porque preexisten a l, las que el
legislador no puede alterar en su esencia y circunstancias. Son las denomi-
nadas "realidades objetivas". El derecho penal no se estructura en abstrac-
* Los neoclsicos parten del presupuesto de que el mundo real o natural no tiene un
orden; es la razn humana la que lo ordena abstractamente.
to, sino en base a la verdadera naturaleza de los objetos reglados (natura-
leza de las cosas). La ley debe respetar la identidad ontolgica de aquello
que somete a reglas. A saber, la accin humana es una nocin que no crea
el derecho; por el contrario, le preexiste y como tal debe respetarla en su
estructura e identidad.
La nocin de accin conforme a la tendencia clsica es de orden
fenomnico, un movimiento corporal que provoca un resultado en el
mundo exterior; este concepto deja de lado todo lo subjetivo que le es
inherente, o sea la voluntad que dispuso ese movimiento, y la finalidad
perseguida por el sujeto activo; en general, descarta la parte interna,
mental del actuar humano. En el finalismo sucede lo contrario, slo es
"accin" el comportamiento del hombre dirigido por la voluntad para
alcanzar un objetivo predeterminado o, en palabras ms precisas y como
lo seala Welzel: es el ejercicio de la actividad final.^' La accin, por
naturaleza, es una actividad final: esto es, actividad dirigida por la voluntad
del hombre al logro de una meta, un resultado dado. No se trata de un
mero movimiento corporal, pues mientras duerme el ser humano se
mueve, pero no "acciona"; cuando es objeto de determinados incentivos
ejecuta movimientos reflejos, pero eso no es accin.
A la accin pertenece la voluntad de concretar el efecto prohibido (el
resultado), lo que constituye la denominada "finalidad". El movimiento
corporal y la voluntad de alcanzar un objetivo previsto (finalidad) que
dispone ese movimiento, conforman un todo unitario que constituye la
accin, donde el resultado no forma parte de ella, sino que es su conse-
cuencia. El legislador no podra cercenar del concepto natural de accin
segn esta tendencia su parte subjetiva, como en el hecho lo hacen los
causalistas; tampoco podra agregarle arbitrariamente el resultado, que es
algo independiente o separado de la accin, como lo hacan los causalistas.
El tipo penal, para los finalistas, es la descripcin de la accin en el
sentido propuesto, ms el resultado. Pero para esta corriente doctrinaria
el tipo no es de naturaleza exclusivamente objetiva; en l se pueden
distinguir dos planos: el objetivo, conformado por el obrar externo del
sujeto ms el resultado, y el subjetivo, conformado a su vez por la parte
intelectual y volitiva, o sea la finalidad, como tambin f>or los denominados
elementos subjetivos del injusto, que, como se ha sealado anteriormente,
consisten en ciertos presupuestos anmicos especiales o mviles especficos
del sujeto activo.
Los finalistas identifican la nocin de dolo con la de finalidad. La
finalidad es el dolo, voluntad de concretar la accin y de lograr el resulta-
do, dolo que como se ve integra el tipo y no la culpabilidad. Los
causalistas, al marginar del concepto de accin toda su parte subjetiva, la
que trasladaban a la culpabilidad, tenan que insertar el dolo en la culpa-
bilidad.
La antijuridicidad sigue siendo un juicio de desvalor de la conducta,
pero no slo de su parte externa, fenomnica, sino considerada integral-
^^ Welzel, ElNuevo Stema delDenchoPenal, p. 25.
TEORA DEL DELITO 23
mente; el juicio de desvalor frente al ordenamientojurdico se refiere tanto
al comportamiento externo como a la finalidad elemento subjetivo^
del sujeto. Por ello se habla de "injusto personal", porque el comporta-
miento es contrario a derecho en relacin a un autor determinado, es
antijurdico para aquel que ejecut el acto con una voluntariedad particu-
lar. El mismo hecho realizado por otro con finalidad distinta podra estar
justificado, de modo que la antijuridicidad es personal. Cuando un indivi-
duo quiere matar a otro y, al encontrarlo en un lugar solitario, lleva a efecto
su designio, realiza una conducta antijurdica a pesar de que en la materia-
lidad, considerando ese actuar con criterio objetivo, podra darse una
situacin de defensa personal, porque la vctima estaba esperndolo all
precisamente para ultimarlo, y haba iniciado la accin cuando el victima-
rio dispar primero, ignorando tal circunstancia.
Conforme a la doctrina clsica, el comportamiento sera jurdico, por
cuanto objetivamente se obr en legtima defensa; para los finalistas,
antijurdico, por cuanto se analiza el comportamiento en forma unitaria,
donde lo objetivo y lo subjetivo se valoran como un todo; en la hiptesis el
sujeto no se defiende, quiere matar. La antijuridicidad enriquece as su
naturaleza, pues no slo comprende el desvalor del resultado, como
suceda antes, sino tambin el desvalor de la accin. El tipo penal, adems,
vuelve a ser indicio de la antijuridicidad (ratio cognoscendi) y no ratio essendi
de ella.
La naturaleza de la culpabilidad es diversa para los finalistas. Mantie-
nen su nocin de juicio de reproche del hecho a su autor porque pudo
actuar de una manera distinta; pero sustraen de ella los componentes
psicolgicos que los clsicos y los neoclsicos le reconocan. El dolo y la
culpa dejan de ubicarse en la culpabilidad y pasan al tipo penal como tipo
subjetivo. La culpabilidad para el finalismo se conforma por su presupues-
to, que es la imputabilidad capacidad delictual, por la conciencia de
la antijuridicidad y por la exigibilidad de otra conducta (motivacin nor-
mal). La culpabilidad entonces es un triple juicio de valor de la accin
tpica y antijurdica en relacin a su autor: si tena capacidad para com-
prender la naturaleza de su acto, si tena conocimiento de que tal acto era
contrario a la ley (conciencia de la antijuridicidad) y, finalmente, si en las
circunstancias concretas que enfrentaba poda exigrsele un comporta-
miento distinto que no infringiera el mandato o prohibicin de actuar que
el derecho le impona. La culpabilidad al igual que los neoclsicos la
fundan en la libertad del ser humano (libre albedro).
La evolucin recin anotada ha sido planteada en trminos muy
generales, pero corresponde a un esquema sintetizado con fines didcti-
cos, y por ello susceptible de mltiples reparos.
En el siglo pasado (XIX) es dudoso que se haya tenido una visin
diferenciadora de los elementos tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Podra afirmarse que el nico elemento del cual es ostensible que se tena
claridad conceptual era la culpabilidad. Desde la Edad Media debido al
esfuerzo de los canonistas se aspiraba a encontrar un fundamento entre
el hecho y su autor, pues el castigo que se le impona era porque moral-
mente se encontraba vinculado con el hecho, lo que autores como Carrara
denominaban la fuerza moral, y que aluda a la parte subjetiva del sujeto y
a su capacidad delictiva. Distinguir como elemento del delito a la culpabi-
lidad abri el camino que posibilit la graduacin de la sancin: a mayor
culpa mayor pena. La culpabilidad se alz como la piedra angular del
derecho penal durante siglos, constitua el antecedente y fundamento de
la punicin del hecho.
Fue Ven Liszt el que al iniciarse esta centuria y siguiendo el pensamien-
to del filsofo del derecho Rudolf von Ihering diferenci culpabilidad y
antijuridicidad, e hizo posible calificar de injusto un hecho, independien-
temente de la posicin moral del sujeto que lo realiz, recurriendo a
criterios objetivos, lo que primitivamente ofreca dificultades.
Luego Beling da un importante paso al precisar, a principios del siglo,
que la tipicidad es un elemento del delito. Considera al tipo penal como el
conjunto de caractersticas objetivas esenciales de la figura delictiva. La
nocin tipo penal perfecciona a su vez el principio de la reserva o legalidad
enunciado por Feuerbach, en el sentido de que sin "tipo" penal no hay
delito.
No obstante, la distincin entre tipicidad y antijuridicidad ha sido y
sigue siendo objeto de controversia, aun en nuestros das, segn se tenga
una nocin monista o dualista de las normas. Autores como Mezger o
Sauer consideran que la valoracin del injusto es una sola y por ello
definen el delito como la accin "tpicamente antijurdica"; para esos
autores lo esencial en materia penal es el injusto tipificado, concepto ines-
cindible. As, el tipo penal se alza como ratio essendi de la antijuridicidad: lo
que es tpico es siempre antijurdico. Claus Roxin, Santiago Mir Puig,
Gimbernat, entre otros, se inclinan por no diferenciar la tipicidad de la
antijuridicidad, pero fundamentndose en que el tipo penal est integrado
al mismo tiempo por elementos positivos y negativos. Los elementos
positivos son los que el legislador describe normalmente en toda figura
penal; j unt o a ellos se encuentran otros elementos de naturaleza negativa,
que se desprenden de reglas permisivas establecidas por la ley penal,
denominadas causales de justificacin.
El delito de lesiones est descrito en el ar t 397 y consiste en herir,
golpear o maltratar a otro; no obstante, el art. 10 N- 4 autoriza a realizar
tales acciones cuando son el medio racionalmente necesario para repeler
una agresin ilegtima no provocada, norma permisiva que constituye una
causal de justificacin. Conforme al criterio de los autores citados, esta
causal se incorporara al tipo delito de lesiones como elemento negativo.
Delito de lesiones sera entonces maltratar, herir o lesionar a otro, siempre
que no se acte en legtima defensa; la accin de maltratar o herir sera el
tipo positivo, la no existencia de una agresin ilegtima y de las dems
causales de justificacin constituiran el tipo negativo. Los que as piensan
se refieren al "tipo total", como una unidad donde jurdicamente existe
slo una valoracin penal (tesis monista), en la cual se incorporan tanto
los elementos positivos que conforman el injusto (normas prohibitivas o
imperativas), como aquellos negativos que lo excluyen (causales de justifi-
cacin, que son normas permisivas).
Criterios como el sealado integran el delito slo con dos elementos:
TEORA DEL DELITO 25
el injusto tpico y la culpabilidad; no como se estima en esta obra, que
partiendo de una concepcin dualista (junto a las normas mandato sean
imperativas o prohibitivas, hay reglas permisivas independientes de
aquellas), la tipicidad y la antijuridicidad son dos valoraciones diferencia-
bles, de manera que el delito es un comportamiento tpico, antijurdico y
culpable.
2.4.
CONDICIN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD,
EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA
En el medio nacional se ha generalizado el criterio acertado de que la
punibilidad, o sea la posibilidad de aplicacin de la sancin penal, es
"consecuencia" de que un hecho se califique como delito; pero que la
punibilidad no es elemento del delito.
Tal posicin no es unnime en la doctrina; hay autores que consideran
a la punibilidad como un elemento ms del delito, entre ellos Sinz
Cantero en Espaa, Luis C. Cabral en Argentina, por designar algunos.
Esta corriente doctrinaria sostiene que debe calificarse como elemento del
delito todo lo que constituye presupuesto de la pena.
Este sector doctrinario estima que en las categoras de los elementos
del delito, adems de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, debe
agregarse el de su "punibilidad", y ello porque existen situaciones en que
cumplindose las dems condiciones aludidas, el hecho no puede castigar-
se. Esto sucede cuando no se dan las circunstancias que hacen posible
imponer la pena, que pueden ser negativas la no concurrencia de
excusas legales absolutoriasy positivas, como las denominadas condicio-
nes objetivas de punibilidad y las condiciones de procesabilidad. Ocurre
que aunque el hecho es tpico, antijurdico y culpable, diversas razones
hacen que el ordenamiento jurdico determine que la pena no resulta
"necesaria", lo que sucede cuando no se da una circunstancia positiva o
cuando se da una negativa. Por va de ejemplo se puede citar el delito de
hurto entre determinados parientes o entre cnyuges, que son sustraccio-
nes que cumplen con todas las condiciones sealadas por el art. 432 del
Cdigo Penal para calificarlos como delito; sin embargo, el sujeto vincula-
do parentalmente o por matrimonio no puede ser castigado, porque en su
favor concurre la excusa legal absolutoria establecida en el art. 489, que lo
libera de pena. Otra situacin se da con el que presta ayuda al suicida para
que ponga trmino a su vida, conducta que rene las condiciones de
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad requeridas para conformar el
delito de auxilio al suicidio descrito en el art. 393 del Cdigo Penal, pero
si no se produce la muerte del suicida no es posible imponer sancin al
cooperador; la muerte es una "condicin objetiva de punibilidad" que de
no producirse, hace innecesaria la imposicin de la pena. Se puede aludir
tambin a los delitos vinculados con la quiebra del fallido, donde no es
posible iniciar accin penal en contra del autor mientras no sea declarado
en quiebra. Por ejemplo, si un comerciante dilapida sus bienes y por ello
cae en insolvencia, esa conducta constituye un delito, pero ese delito no
puede ser objeto de proceso penal si el dilapidador no es declarado en
quiebra; esta declaracin previa constituye una "condicin de procesabili-
dad".
Dar una ubicacin a las condiciones de punibilidad es un problema de
naturaleza sistemtica. Juan Bustos, citando a Stratenwerth y Schmidhu-
ser, comenta que estas condiciones tan extraas en la teora del delito se
diferencian de los elementos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) "en
que ellas no dicen con el merecimiento de la pena", como sucede con
aqullos, sino con la necesidad de la sancin, de modo que tendran "un
carcter exclusivamente poltico criminal, desde una consideracin de la
finalidad de la pena". ^
La distincin entre elementos del tipo y elementos de punibilidad del
delito ofrece inters, entre otros rubros, respecto del error, como se
comprender ms adelante, pues el error de los elementos del tipo trae
aparejada consecuencias penales, en tanto no se acepta que el error en las
condiciones de punibilidad tenga trascendencia.
De forma que, en definitiva, las condiciones de punibilidad no son
elementos del delito, sino de la punibilidad. Y si bien es cierto que sin
pena no hay delito, ello no significa que la pena o su posibilidad forme
parte de sus elementos; la pena es su consecuencia generalmente necesa-
ria, como ya se ha sealado: concurriendo una excusa legal absolutoria o
no concurriendo una condicin objetiva de punibilidad, aunque el hecho
sea delito no puede castigarse.
Por excusa legal absolutoria se entienden determinadas circunstancias o
condiciones de ndole personal, comprendidas en la descripcin de la
figura penal, que no forman parte de la accin y, por lo tanto, del tipo,
pero que si concurren excluyen la aplicacin de la pena de un hecho
tpico, antijurdico y culpable. Esta exclusin de pena se explica nicamen-
te porque para la proteccin del bien jurdico el legislador no estima
necesaria la aplicacin de la sancin, tal ocurre con el parentesco en el caso
de los delitos de dao, estafa, hurto, segn el art. 489, o el caso del
encubrimiento de pariente consagrado en el art. 17 inc. final. Podra
tambin mencionarse el pago del cheque conforme al art. 22 del D.F.L.
N- 707, que refundi el texto de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias
y Cheques.
Las condiciones objetivas de punibilidad tambin son circunstancias ajenas
a la accin y a la culpabilidad, pero que deben concurrir para que el hecho
tpico, antijurdico y culpable, pueda ser objeto de sancin penal. Sucede
lo contrario con estas condiciones de lo que ocurre con las excusas legales
absolutorias, pues si aqullas concurren se hace posible la pena, en tanto
con las excusas se excluye. Entre las condiciones objetivas de punibilidad
se menciona la muerte del suicida para poder castigar al que le prest
^ Bustos, Manual, p. 137.
TEORA DEL DELITO 27
auxilio para quitarse la vida (art. 393), o la indeterminacin del autor de
la muerte o de las lesiones en la ria (arts. 392,402 y 403), entre otros casos.
Aunque nos parece discutible, se han clasificado estas condiciones, distin-
guiendo aquellas que son necesarias para imponer pena de aquellas en
que, siendo punible el acto, su concurrencia agrava la sancin.
CAPITULO n
LA ACCIN
3. LOS ELEMENTOS DEL DEUTO
Delito es un comportamiento del hombre (accin u omisin), tpico,
antijurdico y culpable. A estos elementos, algunos sectores doctrinarios
agregan "punible", criterio que no se comparte en esta obra. Las condicio-
nes de punibilidad de un hecho no estn comprendidas entre los elemen-
tos del delito.
S. l . SU ELEMENTO SUBSTANQAL: EL COMPORTAMIENTO HUMANO
En el delito el elemento substancial es la accin u omisin. Esta afirmacin
se controvierte hoy en da. Se afrma que el concepto fundamental y
vinculante para el injusto no es la accin sino el bien jurdico, y el primer
aspecto a considerar dentro del injusto tampoco es la accin sino la
tipicidad.^' Conforme a este criterio, el elemento fundamental del delito
es el bien jurdico y no la accin, y sta no constituye ni su primer aspecto,
porque lo es la tipicidad. Esta corriente de pensamiento sostiene que
Radbruch dej en claro la imposibilidad de asimilar la nocin de omisin
a la accin, y como ambas son formas de cometer delito, la accin aparece-
ra slo como una de sus posibilidades.
De otro lado, en los delitos de accin el injusto no est determinado
por sta, sino por el bien jurdico protegido; es este bien el que determina
en concreto qu accin es la prohibida. No cualquiera accin que lo
lesione, sino las acciones tpicas (las descritas por la ley), que son las nicas
que interesan al derecho penal, cuando el resultado le es atribuible objeti-
vamente.^* De manera que lo relevante seran el bien jurdico y la tipicidad.
^ Bustos, Manual, pp. 145-] 46; Gmez Bentez, TtoraJurdica dd Dtkto, p. 9L
^* Gmez Bentez, Ttora, p. 9L
Si bien tal tipo de aseveraciones puede contar con algn fundamento
lgico terico de valor, la conclusin que de ello se pretende colegir es
relativamente verdadera. Por mucho que se extreme el anlisis, aparece
como realidad inevitable que el comportamiento humano final es el
elemento substancial del delito, del injusto penalmente relevante;*^ la
circunstancia de que para distinguir o seleccionar esos comportamientos
ha de estarse a los bienes jurdicos lesionados o puestos en pelig^ro, y de
que por razones garantistas en un Estado de derecho es imprescindible
que previamente se tengan que describir por la ley esas conductas para
poder calificarlas como delitos (tipicidad), no modifica un pice la natura-
leza ntica del injusto: a saber, comportamiento del hombre merecedor de
sancin. Siempre el delito es una conducta humana vinculada a la accin:
o se castiga al autor por realizar algo que supo se concretara en un
resultado prohibido (delito de accin) o se castiga por no haber realizado
algo que tena el deber de ejecutar (delito de omisin) o por haber
realizado una actividad peligrosa sin el cuidado debido (delito culposo).
Cosa distinta, aunque no secundaria, es considerar si en materia penal
necesariamente se debe partir de una nocin naturalista del comporta-
miento humano o si se requiere una nocin jurdica.
Este punto se enfrenta con un problema jusfilosfico que no corres-
ponde tratar por ahora, no obstante su importancia; lo que interesa
resaltar es que el comportamiento es elemento substancial del delito, cuyo
alcance hay que precisar para los efectos jurdico-penales.^
En el derecho penal nacional deben descartarse las teoras que no
reconocen a la conducta humana categora de elemento substancial del
delito, por cuanto el art. 1- se inicia diciendo que el delito es una conducta
del hombre ("accin u omisin") y la Constitucin Poltica en el art.
19 N- 3- margina toda posible duda sobre el punto, al expresar que "nin-
guna ley podr establecer penas sin que la conductaque se sanciona est...".
^* Cfr. Muoz Conde, Teora, p. 9.
Como se anunci, hay corrientes del pensamiento penal que afirman que la accin no
es el elemento substancial del delito. As lo hace Gmez Bentez (Teora Jurdica delDeklo,
p. 91), que define el delito como "la realizacin antijurdica y culpable de un tipo penal"; aqu
se suprime la accin o aparece pospuesta. "Accin" sera una nocin que sirve a las ciencias
naturales, pero no a la jurdica, porque no es un concepto valorativo. Sostener que alguien
ha ejecutado una accin resultara irrelevante para el derecho penal, aunque tal accin se
encuentre descrita por un tipo, porque lo que en verdad interesa es la "accin tpica", que es
algo diverso a la accin descrita por el tipo. "Accin tpica" es aquella que adems de calzar
en la descrita por la ley, es "imputable objetivamente a un autor".
El elemento bsico del delito sera la imputacin de una accin, o de una accin y su
resultado descritos en el tipo, a su autor, atribucin que se hace objetivamente, entendiendo
por esto la "pertenencia de un hecho descrito en el tipo a su autor". "La nota defmitora bsica
de la imputacin es la posibilidad objetiva de producir o evitar una accin, o una accin y su
resultado." Por ello hay accin segtin esta tesis en la muerte provocada en estado de
inconsciencia (en esta hiptesis nosotros sostenemos que no hay accin, como se explicar
ms adelante), porque calza en el tipo homicidio, descrito en el ar t 391, sin perjuicio de que
no sea imputable a su autor, porque ste objetivamente no ha tenido posibilidad de producir
o evitar tal suceso dada su falta de conciencia; si bien habra accin, no se est ante una accin
tpica, por no ser objetivamente atribuible.
lAACaN SI
La circunstancia de que el elemento material del delito es un compor-
tamiento del ser humano, permite armar que el derecho penal nacional
es de "acto" y no de "autor", se impone pena a un sujeto por lo que hace,
no por lo que es. Un comportamiento puede ser materia de una descrip-
cin, lo que constituye el tipo penal, en tanto que el modo de ser de una
persona es materia difcil de describir con precisin; generalmente se
llegara si as se hiciera al plano de la ambigedad, y el derecho penal,
como limitador del poder punitivo del Estado, debe ser lo ms preciso
posible.
El "comportamiento" que interesa al derecho penal es el del hombre,
sea que realmente haya ejecutado algo o que no lo haya realizado cuando
se esperaba de l que lo llevara a cabo; a estas modalidades del comporta-
miento alude el ar t P cuando se refiere a la "accin u omisin". Deben
descartarse, de consiguiente, los meros pensamientos, y las resoluciones
delictivas no exteriorizadas en hechos, menos an las inclinaciones o
disposiciones anmicas.^ Siendo necesariamente el delito un comporta-
miento del hombre, no pueden serlo los hechos provocados por fenme-
nos naturales o por animales no manipulados por l.^^
3. 2. LAS DIVERSAS CONCEPCIONES DE LA ACCIN
Histricamente se han planteado diversas concepciones sobre lo que es
accin, que es til tener en cuenta, porque repercuten en la estructura
sistemtica del delito. Se esbozarn las tres nociones que, con variantes, se
mantienen en la polmica: la causal, la final y la social.
a) Concepcin causal
Con criterios de orden naturalstico, empleados por las ciencias naturales,
se considera a la accin como un suceso o un evento ms en el mundo de
la naturaleza.
Autores como Von Liszt, Beling, Radbruch, Jimnez de Asa, Cuello
Caln, Eduardo Novoa, conciben la accin como un movimiento corporal,
dispuesto por la voluntad, que provoca un cambio en el mundo circundan-
te. Esta alteracin del mundo exterior se produce conforme a las leyes
fsicas de la causalidad. El movimiento corporal se constituye en causa del
resultado, que es el cambio en el mundo externo perceptible por los
sentidos; el movimiento da origen a un proceso causal que se concreta en
aqul. La voluntad que integra la accin es aquella necesaria para hacer el
movimiento que le da a ste carcter de espontneo, y permite diferenciar-
lo del provocado por una fuerza fsica extraa al sujeto. El contenido de la
^' Cerezo Mir, Curso, p. 261.
^ Muoz Conde, Teora, p. 10.
S2 NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORI A DEL DELITO
voluntad, o sea si se quera o no alcanzar el resultado, la finalidad con la
cual se hizo el movimiento, queda al margen de este concepto de accin.
El que dispara un revlver y lesiona a un tercero, realiza la "accin" de
lesionar si quiso disparar el arma, sin que tenga importancia que haya
querido o no herir a la vctima, pues la finalidad por la que apret el gatillo
no forma parte de la accin; segn esta concepcin, ese aspecto subjetivo
integra la culpabilidad.
Conforme al causalismo, la accin puede ser un simple movimiento
corporal en los delitos de mera actividad o un movimiento corporal y un
resultado en los delitos materiales. En este ltimo caso la accin se integra
con el movimiento del cuerpo, voluntario en el sentido explicado, con el
resultado logrado y con la vinculacin causal de ese movimiento con ese
resultado. El contenido de la voluntad, vale decir el objetivo perseguido o
finalidad del movimiento, no forma parte de la accin, integra la culpabi-
lidad. La accin se satisface con lo que se ha denominado impulso de
voluntad, o sea la inervacin necesaria para disponer el movimiento corpo-
ral.2
La accin, como nocin causal, est prcticamente superada en la
actualidad; se vio que era imposible identificar la actividad humana con un
fenmeno natural de ndole mecanicista, toda vez que el actuar del hom-
bre se caracteriza por una voluntad con contenido, con finalidad. El ser
humano realiza movimientos en base a objetivos, lo que permite diferen-
ciarlos de los ejecutados por los animales; aqullos se hacen con fines
predeterminados, stos instintivamente.
La visin causalista enfrenta dificultades para explicar la omisin.
Resulta aventurado considerar criterios causales naturalsticos para vincu-
lar un resultado con un sujeto que no ha hecho nada. Radbruch deca que
accin y omisin son dos nociones contrapuestas. Esta es una crtica
relativamente vlida, salvo en cuanto se pretenda encontrar una nocin
omnicomprensiva de todas las posibilidades de comisin del delito, tanto
de la accin misma como de la omisin, y en uno y otro caso del hecho
doloso y del culposo, tarea esta si se quiere intil.
La omisin es una institucin distinta de la accin y se rige por
principios que le son propios. Lo que en verdad sucede, es que los criterios
naturalistas de accin fracasan porque no permiten explicar ni ordenar
adecuadamente los distintos elementos del delito como la antijuridici-
dad y la culpabilidad y porque parten de un presupuesto de orden
emprico-filosfico discutible, como es el de la causalidad natural. Desco-
noce los elementos subjetivos del tipo y no puede explicar satisfactoria-
mente las etapas imperfectas de ejecun del delito, como la tentativa y la
frustracin, y no reconoce la posibilidad de la accin con sujeto mltiple
como realidad objetiva.
29
Von Liszt, Tratado, II, pp. 285 y ss.
l AACa N 3S
b) Nocin finalista de la accin
Los causalistas mantienen criterios prejurdicos para explicar la accin,
recurriendo a los que son propios de las ciencias naturales, que los llevan
a equiparar el hacer del hombre con los sucesos fcticos del mundo
material, regido por las leyes de causalidad. Este camino, metodolgica-
mente equivocado, lo corrigen los finalistas, sin abandonar la concepcin
de la accin como realidad prejurdica. La accin contina siendo un
elemento que el derecho no crea, que le es anterior y al cual el legislador
y la ley slo pueden reconocer como realidad objetiva, sin ninguna altera-
cin. El padre del finalismo es Hans Welzel, cuyo pensamiento ha sido
desarrollado por numerosos penalistas, como Reinhart Maurach y Armin
Kaufmann, entre otros. Esta corriente doctrinaria se separa del causalismo
naturalista y sostiene que la accin no es causal, sino final.
Los hombres no actan de modo ciego, pues prevn o, por lo menos,
estn en condiciones de prever las consecuencias de su actuar; accionar es
provocar o dirigir procesos causales hacia metas concebidas con antela-
cin. El hombre es capaz de predeterminar las consecuencias y efectos de
su actuar dentro de ciertos mrgenes. Es la finalidad la que da carcter al
comportamiento, no la causalidad, que es ciega, en cuanto no predetermi-
na efectos, sino que meramente los provoca. De all la famosa frase de
Welzel: la finalidad es vidente, la causalidad es ciega.^
Segn esta concepcin, la accin se estructura en dos planos: uno de
naturaleza subjetiva, interna, pues se desarrolla en la mente del sujeto y lo
integran la finalidad perseguida, la seleccin de la forma y medios de
alcanzarla, el conocimiento de los efectos concomitantes no perseguidos
con la ejecucin, y la resolucin de concretar la actividad. El otro plano es
el externo, que consiste en la ejecucin del plan antes indicado en el
mundo material. La accin finalista se integra con la parte subjetiva que
desechan los causalistas y se agota con la actividad material realizada para
lograr la meta propuesta. El resultado y los efectos concomitantes son ajenos
a la accin, son su consecuencia, pero no la integran como sucede con los
causalistas.
Welzel define la accin como el "ejercicio de la actividad final" o
conducta humana dirigida "conscientemente en funcin del fin"," o sea,
por la voluntad hacia un determinado resultado.
La accin no ha sido creada por el derecho, es una nocin con
naturaleza propia y le preexiste. Si la accin comprende la finalidad, si
forma parte de ella el objetivo perseguido por el sujeto, quiere decir que
no puede ese contenido de voluntad sacarse del concepto de accin y
trasladarse a la culpabilidad, porque es la esencia del comportamiento
humano. Como se ver ms adelante, el dolo es voluntad de concrecin y
no otra cosa; de consiguiente, dolo y finalidad son conceptos sinnimos.
Esta concepcin llev al finalismo a trasladar el dolo desde la culpabilidad
^ Welzel, Dtrec/io Penal, p. 53.
'^ Welzel, El Nuevo Sistema del Derecho Penal, pp. 25 y ss.
S4 NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELnX>
al tipo penal, que consiste en la descripcin que hace la ley de la conducta
prohibida.
Se objeta a la nocin de accin final su imposibilidad de explicar
adecuadamente el delito culposo, donde el resultado provocado escapa a
la finalidad de la actividad realizada por el sujeto, lo que llev a Welzel a
reestudiar su doctrina y rectificarla. El resultado muerte de un peatn,
causado por la accin de un conductor de un automvil que iba a exceso
de velocidad, no queda comprendido en la finalidad de su conduccin,
que era llegar a tiempo al aeropuerto; en este caso la muerte es meramente
causal, queda fiera de su voluntad de realizacin. Otro tanto sucede en el
delito de omisin, en particular en aquellos denominados de olvido,
donde no existe la finalidad de no cumplir con la actividad ordenada o de
provocar un resultado injusto.
Welzel responde a estas crticas sosteniendo que en los delitos culposos
hay una accin final, pero en ella la finalidad es irrelevante al derecho, no
as la forma de realizacin de esa accin; esta ltima, o sea el modo en que
se lleva a cabo, s es trascendente al derecho, porque se concret en la
lesin de bienes jurdicos valiosos. En el caso del sujeto que conduce su
vehculo con rapidez con el objetivo de no perder el avin, realiz una
actividad que en s no es injusta, pero lo es la forma como la llev a cabo,
sin emplear el cuidado debido para evitar el atropellamiento y lesin del
peatn.
En el delito de omisin, Welzel responde que el sujeto no hace uso de
su posibilidad realizadora final; a saber, pudiendo realizar la accin orde-
nada por la ley o esperada por el ordenamiento jurdico, no hace uso de
tal posibilidad, no emplea su potencialidad finalista. Armin Kaufinann
hace notar que la omisin no es "no accin" a secas; es no accin con
capacidad y posibilidad de accionar, y es en esta ltima condicin ^la
capacidad y posibilidad de accionar del sujeto donde accin y omisin
cuentan con un elemento comn. En el primer caso, teniendo capacidad
de accionar, acciona; en el segfundo, teniendo tambin capacidad de
accionar, no lo hace. Para Kaufmann, conducta es la actividad o pasividad
corporal comprendidas en la capacidad de direccin finalista de la volun-
tad.'2
Sectores doctrinarios discuten la necesidad o conveniencia del con-
cepto de accin como nocin prejurdica. Gimbernaty Bockelmann en-
tre otros analizan la teora del delito sin el concepto de accin. Con-
sideran que la "accin" no tendra otro rol que "establecer el mnimo de
elementos que determinan la relevancia de un comportamiento humano
para el derecho penal"; sobre todo respecto de la imputacin, porque el
injusto penal slo puede consistir en comportamiento que sirva de base a
una posible afirmacin de culpabilidad. Bacigalupo, siguiendo a Jakobs,
sostiene que desde este punto de vista "la accin es un comportamiento
exterior evitable", una conducta que pudo el autor evitar si se hubiera
motivado para ello; piensa que esa nocin alcanza a "todo actuar final, a
'^ Citado por Cerezo Mir, Curso, I, p. 270
LAACaN 55
toda omisin no consciente y a todo hecho culposo individual de accin u
omisin"."
c) Nocin social de la accin
Para autores como Engisch, Maihofer, Jakobs (ste con variantes) y Jes-
check, el derecho no puede considerar la accin exclusivamente con
criterios naturalistas u ontolgicos prejurdicos. Es insuficiente por ello la
concepcin de la accin entendida como actividad humana que provoca
cambios en el mundo exterior como consecuencia de las leyes que rigen la
naturaleza (causalismo) o de la finalidad que la dirige (finalismo); lo que
interesa al derecho no son los efectos materiales mismos que provoca una
actividad humana, sino en cuanto dichos efectos tienen trascendencia
social. La accin es tal, entonces, en cuanto actividad del hpmbre valorada
en su vinculacin con la realidad social.*^ Para Engisch accin es "produc-
cin mediante un acto voluntario de consecuencias previsibles socialmenU
relevantes", y para Maihofer es "todo comportamiento objetivamente do-
minable con direccin a un resultado social objetivamente previsible".*^
Cerezo Mir comenta que conforme este criterio se renuncia a considerar
la voluntariedad como elemento de la accin, la que estara integrada por:
un elemento intelectual, consistente en la posibilidad objetiva de represen-
tacin del resultado; un elemento voluntario, la posibilidad de dirigir el
comportamiento (finalidad potencial); un elemento objetivo, esto es un
criterio de lo posible al hombre, y un elemento social, consecuencias que
repercutan en las dems personas o en la comunidad, o sea un resultado
socialmente relevante.
Se objeta esta tesis porque ms que una nocin de accin, lo que hace
es consagrar la doctrina de la imputacin objetiva del resultado, que en
esencia tendra raigambre causalista vinculada a la causalidad adecuada.
En el hecho, lo determinante en la nocin de accin social sera su
concepcin objetiva que margina la voluntariedad del contenido de la
accin permitiendo atribuir un resultado a un sujeto, pero no da una
explicacin sobre la naturaleza de la accin, en cuya estructura, como lo
precisan los finalistas, son fundamentales los aspectos volitivos.** Si un
individuo lan2^ una piedra en determinada direccin y lesiona a un
transente, esa lesin puede atribuirse al sujeto, porque dirigi libremente
su actuar, porque era previsible la posibilidad de golpear al peatn y
porque la lesin inferida tiene trascendencia social y se vincula causalmen-
te con el lanzamiento de a piedra. Pero esta aseveracin no precisa si el
sujeto activo pretenda lesionar a la vctima, o lesionar a otra persona y por
error lo confundi con aqulla, o si lanz la piedra para probar sus fuerzas.
" Bacigalupo, Manual, pp. 91-92.
"Jescheck, Tratado, 1, p. 296.
'^ Citado por Cerezo Mir, Curso, I, p. 278.
** Cerezo Mir, Cuno, p. 272.
S6 NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DEUTO
etc. La nocin de accin al des^dncularla de la subjetiwdad del sujeto
no determina en qu consiste su actuar.
El objetivo principal de esta teora es la unicacin del concepto de
accin, que permite comprender en ella a la accin, a la omisin y a la falta
del cuidado debido. No tendra otra nalidad; sus consecuencias en otros
aspectos de la teora del delito no ofrecen relieve. Puede definirse la accin
desde esta perspectiva como un comportamiento humano soaalmente relevan-
Gmez Bentez seala que en los delitos dolosos el comportamiento
humano socialmente relevante consiste en el ejercicio de la actividad final;
en los imprudentes por comisin, en la causacin de un resultado con
posibilidad de dirigir un proceso causal; en los delitos omisivos, en la
inactividad frente a la reaccin esperada.* Esta concepcin de la accin
cuenta con corrientes causalistas y finalistas, su creacin persig[ue tener
una nocin unitaria del comportamientojurdico penalmente trascenden-
te.
Se observa a esta posicin que en definitiva lleva a confindir accin
con tipicidad; la relevancia social del hecho se deduce de la tipicidad, o sea
por estar descrita por la ley como delito. De all que autores como Gmez
Bentez', Cousio Mac-Iver'**' y Bustos,*' entre otros, sostengan que la
accin no es el elemento fundamental del delito, sino la tipicidad, aunque
Cousio prioriza el bien jurdico.
3. 3. l A ACCIN YELDEXIECHO PENAL NACIONAL
Las tres posiciones de la accin comentadas corresponden a las diversas
concepciones que el derecho penal puede tener de la conducta del hom-
bre. La causalista la considera como un evento fsico ms en el mundo de
la naturaleza, j unt o a los otros sucesos o fenmenos que se observan en l,
que debe ser apreciado de acuerdo a las leyes que reglan la naturaleza (esta
tendencia evolucion con el causalismo valorativo). Los finalistas la esti-
man como un comportamiento humano y no como un fenmeno natural,
lo que significa reconocerle una identidad propia donde la voluntariedad
es inescindible de la actividad material. La conducta humana se caracteri-
za, segn esta concepcin, por ser una actividad externa dirigida por la
voluntad a fines determinados por el sujeto. Los que adhieren a la concep-
cin social piensan que la nocin de accin es de naturaleza normativa,
necesaria para el derecho y omncomprensiva de las variadas formas de
conducta que interesan al ordenamiento jurdico, como un hacer finalista
"jescheck. Tratado, I, p. 296.
** Gmez Bentez, Teora, p. 89.
'^ Gmez Bentez, Teora, p. 91
*" Cousio, Derecho Penal Chileno, 1, pp. 326 y ss.
*' Bustos, Manual, pp. 165 y ss.
l AACa N 37
(el doloso) o como un hacer sin el cuidado debido (el culposo), o como
un no hacer la actividad esf>erada (la omisin), siempre que esos compor-
tamientos alcancen trascendencia social. Ebsten tambin sectores doctri-
narios que nieg[an importancia a la accin como elemento del delito,
reconocen nicamente al bien jurdico y al tipo penal como sus elementos
fundamentales; criterio este que podra sintetizarse en la nocin sealada
por Jakobs.
Pensamos que el derecho penal tiene como fin concreto ser instru-
mento fundamental de mantencin del ordenamiento jurdico-social en
nuestra poca, no obstante las voces que se alzan en diversos sectores en el
sentido de abolir esta rama del derecho. En tanto se estructure un derecho
penal con el Cdigo vigente, que en su artculo 1- define al delito como
"accin u omisin", la conducta del hombre es elemento fundamental y
substancial del delito.*^ Dado que el citado ar t 1- y el art. 492 distinguen
entre accin y omisin, crear nociones globalizadoras de ambas posibilida-
des de comportamiento no es urgente ni imprescindible. No obstante, es
interesante hacer notar que tal tendencia podra contar con un respaldo
constitucional en la actualidad; la Carta Fundamental de 1980, en el art.
19 N- 3- inc. final, expresa: "Ninguna ley podr establecer penas sin que la
conducta que se sanciona..."; la nocin "conducta" debe entenderse que
integra las distintas posibilidades.
Se hace imperativo para los efectos penales determinar cundo se
habla de accin, qu es lo que se debe entender por tal, y sa es labor de
la dogmtica nacional. As lo han hecho autores nacionales, como Eduardo
Novoa, que adhiere a una concepcin causalista;'*' Cury a una finalista;'*'*
otro tanto Etcheberry, que mantiene esta posicin con algunas particu-
laridades;'*^ Cousio basa su visin del delito en lo que denomina "hecho
humano" y traslada el problema de la accin (comisin) y de la omisin
(no-misin) al tipo penal.'**
Autores como Novoa pretendieron quizs siguiendo a Mezger
referirse a la nocin de "conducta" o de "comportamiento" para compren-
der tanto la accin como la omisin (inaccin),'*'' lo que es acertado, pues
si el derecho penal se ocupa de establecer la punibilidad, no de hechos o
de resultados sino de comportamientos del hombre, para los efectos
penales hay comportamiento relevante socialmente tanto cuando el sujeto
realiza la accin prohibida como cuando no efecta la esperada (omisin),
que, como se ha adelantado, no consiste en un mero no hacer algo, sino
en no hScer, pudiendo, la accin que se espera que el sujeto realice.
La bsqueda de conceptos omnicomprensivos de la accin y de la
omisin, como del actuar doloso y culposo, parece algo secundario. Es una
realidad que al analizar la teora del delito se trata separadamente el tipo
*2 Novoa, Curso, I, p. 265; Etcheberry, D.P., I, p. 125.
*' Novoa, Curso, I, p. 276.
" Cury, D.P., I, p. 219.
*^ Etcheberry, D.P., I, pp. 125 y ss.
^ Cousio, D.P., I, pp. 325 y ss.-429 y ss.
*' Novoa, Curso, I, pp. 276 y ss.
S8 NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
de accin y de omisin, como el doloso y el culposo, y ello porque tienen
caractersticas diversas y los principios aplicables a uno no lo son al otro;
valga hacer referencia al de la causalidad natural que rige en los delitos
materiales de accin, pero que es inaplicable al de omisin; o a la fmalidad,
que constituye un elemento subjetivo que caracteriza al comportamiento
doloso, pero no sucede otro tanto con el culposo. La accin y la omisin
son categoras de conductas humanas que tienen su propia identidad y
deben ser objeto de tratamiento jurdico independiente, sin perjuicio del
presupuesto, insoslayable a nuestro juicio, de que no son meras creaciones,
sino realidades objetivas preexistentes al derecho y que ste debe respetar
en su estructura fundamental. La omisin existe en el mundo social; as, la
falta de cuidado de los padres respecto del recin nacido, no cumplir con
ciertas formalidades, son realidades no creadas por el derecho, que slo
las recoge en su normativa cuando alcanzan relevancia social trascendente.
No estara de ms agregar que en el mbito de la realidad social resulta
discutible distinguir lo objetivo de lo normativo, porque esa realidad se
conforma siempre por valoraciones.
Reconocer a la accin y a la omisin calidad de realidades preexisten-
tes al derecho no es bice que para los efectos penales le corresponda al
derecho precisar y escoger cules son las acciones que le interesan, con qu
caractersticas y modalidades, y desde ese instante se transforman en
nociones jurdico-normativas. No puede el C.P. considerar, por lo tanto,
otra nocin de accin que no sea la de accin final. Los comentarios
precedentes deben entenderse en el siguiente sentido:
1) No hay razones valederas para circunscribir el concepto de accin
al de una actividad individual. Social y jurdicamente existen tanto la
accin individual como la de sujeto mltiple.''* El C.P. reconoce esta
realidad en el art. 15, en particular en el N 3 de esta disposicin, como
en la descripcin de las distintas figuras del Libro II, donde normalmente
emplea una forma neutra en cuanto al sujeto activo empleando expresio-
nes como "el que..." de carcter genrico indeterminado.
2) La accin tanto individual como de sujeto mltiple no se
integra con el resultado o efecto de ella, que es algo distinto e indepen-
diente de aqulla.
3) En la accin se distinguen dos fases. Una subjetiva la finalidad,
que comprende:
a) la meta que pretende lograr el sujeto al realizar la accin; b) la
seleccin de los medios necesarios para alcanzar esta meta; c) la aceptacin
de los efectos concomitantes de la accin, no perseguidos pero inherentes
a su realizacin, y d) la decisin de concretar la actividad que se requiere
para alcanzar el objetivo. La mera divagacin sobre cmo lograr una
determinada cantidad de dinero o de asaltar un banco, no es finalidad en
el sentido que interesa. Hay finalidad cuando el delincuente decide asaltar
una institucin financiera determinada, conforme a un plan de ejecucin
escogido y aceptando los posibles resultados no deseados por l, pero
Vase Garrido, Etapas de Ejecucin, pp. 16 y ss.
LA ACCIN 39
inherentes al asalto, como sera lesionar a los vigilantes del banco si
pret enden impedir la accin (efecto concomitante no perseguido).
La fase objetiva o externa est conformada por la realizacin de
la actividad material acordada para concretar el plan. Las simples pa-
labras pueden constituir esta etapa externa o material, siempre que
ellas sean el medio apto seleccionado por el sujeto para llevar a cabo
el delito (decirle al no vidente cuya muert e se pret ende, que entre el
ascensor, en circunstancias de que por falla mecnica ste est deteni-
do varios pisos ms abajo).
4) Finalidad es voluntad de concretar la accin y es sinnimo de
"dolo", que es voluntad de concretar el tipo, y tipo es descripcin de
la conducta prohibida.
5) "La funcin de la accin no es otra que establecer el mnimo
de elementos que determina la relevancia de un comportamiento hu-
mano para el derecho penal.'""^ Sin perjuicio de ello, el legislador pue-
de optar, para calificar como injusto tal comport ami ent o, en dar
relevancia a su relacin causal naturalista con el resultado, o a la es-
tructura final de la conducta, o a la tendencia o estado anmico de su
autor. El juicio de valor que conforme a la norma fundamenta la ilici-
tud de la conducta, corresponde entonces a un juicio de valor que pre-
cede a la nor ma jurdica.
6) Como lo expresa Jakobs, en definitiva la nocin de accin para
el derecho es un comportamiento que el sujeto podra haber evitado si se
hubiera motivado para ello, y es evitable el comportamiento cuando el au-
tor poda dirigirlo finalmente hacia un objetivo escogido por l mismo.
Esta nocin resulta comprensiva de todas las conductas jurdicamente
relevantes; as alcanza tanto a la accin dolosa, a la culposa, como a la
omisin. Se puede afirmar que a la norma jurdico-penal deben intere-
sarle exclusivamente aquellas actividades que una persona puede realizar
o dejar de realizar (omitir), pero no aquellas que est en la absoluta
imposibilidad de evitar o de hacer, toda vez que el concepto de accin
y de omisin interesa al derecho penal en cuanto sirve de fundamento
a un juicio de culpabilidad para su autor; de aquellos comportamien-
tos que no tuvo la alternativa de realizar o de evitar resulta impropio
responsabilizarlo. Por ello quedan al margen de atribucin penal los
denominados casos de "ausencia de accin", como los movimientos re-
flejos o los realizados en estados de inconsciencia, a los que se aludir
ms adelante,* o de "ausencia de omisin".
3.4. SUJETO DE LA ACCIN
(INDIVIDUAL, MLTIPLE, PERSONAS JURDICAS)
El sujeto de la accin es siempre un ser humano; la posibilidad de que una
persona jurdica sea sujeto de accin es asunto discutido. Quedan descar-
'"'" Bacigalupo, Manual, pp. 91-92.
tados como sujetos, de consiguiente, los animales y las fuerzas de la
naturaleza.
Tratndose de personas naturales, la accin puede tener un sujeto
individual o un sujeto colectivo, aunque autores como Muoz Conde no
acepten esta ltima posibilidad.^' Lo normal sera que cada accin tuviera
un sujeto individual, perojurdicay socialmente puede darse la alternativa
de una sola accin realizada por varias personas naturales, lo que da lugar
a la accin de sujeto mltiple. La nocin de accin es neutra en cuanto al
sujeto, pues sus elementos son finalidad y actividad extema dirig;ida a
concretar esa finalidad; ello puede darse con un individuo o con varios. La
circunstancia de que ms de una persona intervenga en la realizacin de
un delito, no significa que se est ante una accin de sujeto mltiple; puede
darse una situacin de intervencin delictiva que no significa otra cosa que
acciones individuales que, en conjunto, concretan un delito. Para que
exista una sola accin con sujeto mltiple se requiere que los intervinientes
tengan una finalidad nica y comn a cada uno de ellos y que se hayan
dividido el trabajo necesario para concretarla: finalidad nica y comn y
divisin del trabajo son las caractersticas de la accin de sujeto mltiple.
No ha de confindirse esta modalidad de accin con la situacin en que
varios sujetos, con objetivos individuales y propios de cada uno, realizan
acciones independientes que importan en la materialidad colaboracin a
la ejecucin de un hecho determinado,^^ lo que puede dar origen a la
llamada autora accesoria^' y tambin a la participacin (instigacin y
complicidad).
Se presenta el problema de si una persona jurdica puede ser sujeto de
una accin para efectos penales. Amplios sectores doctrinarios no aceptan
esa posibilidad, materia que se analizar en el tipo penal. ^
3. 5 AUSENCIA DE ACCIN
La accin es el elemento substancial del delito doloso, segn se ha seala-
do en los prrafos precedentes, y por tal ha de entenderse en su nocin
final, o sea como movimiento corporal ordenado por la voluntad con un
objetivo predeterminado. Se circunscribe as el concepto de accin slo a
' ' Muoz Conde, Teora, p, 15.
Vase al efecto Garrido, Etapas de Ejecucin delDelito, pp. 16 y ss.
Lo vinculado a la autora y a la participacin corresponde estudiarlo fuera de los
elementos del delito aqu tratados. Pero para una mejor comprensin daremos el siguiente
ejemplo de autora accesoria: un dependiente de una tienda, con el objeto de apropiarse de
mercaderas, las saca de los anaqueles donde se guardan y las esconde en otro lugar del local
para llevarlas cuando la ocasin se presente; otro dependiente, que lo ha visto, se aprovecha
de lo realizado por aqul y adelantndose se las lleva para s. El primer dependiente es autor
de tentativa de hurto, el segundo de hurto consumado; la actividad del primero facilita la del
segundo y su autora es accesoria.
^* Infra prrafo 6.
LA ACCIN 41
ciertas actividades del ser humano, a las que tienen la caracterstica
de ser voluntarias y finales.
Los actos realizados sin voluntad, mejor dicho sin finalidad, no son
accin, y, por lo tanto, tampoco pueden ser delito. Es lo que se deno-
mina falta o ausencia de accin, concepto que puede extenderse a la
omisin, como ausencia de omisin en su caso, toda vez que sta no
existe si el sujeto no est en la posibilidad de realizar la accin manda-
da o esperada por el ordenamiento jurdico. Se dan tres situaciones en
que se presenta dicha ausencia:
a) Vis absoluta
Se denomi na tal a la fuerza material -fsica- irresistible que obliga a
un sujeto a moverse provocando con ello un efecto injusto. Tiene
que cumplir dos condiciones: 1) ser externa al sujeto, debe corres-
ponder a un tercero o a una fuerza natural (aunque algunos discuten
esto ltimo), y 2) la fuerza fsica debe ser de tal intensidad que no
pueda ser resistida por aquel sobre quien recae; en el hecho lo con-
vierte en un mero instrumento, como sucede con el que recibe un
violentsimo empujn que lo hace caer sobre un ni o a quien lesio-
na. En esa situacin no ha medi ado de parte del sujeto voluntad para
efectuar el movimiento, ni menos la finalidad de golpear al nio, de
manera que no hubo accin de lesionar.
Se ha pensado que la fuerza fsica estara reglada en el art. 10 N 9,
pero en realidad no es as; la fuerza irresistible que esta disposicin regla
es de orden moral, denominada vis compulsiva, que constituye a veces
una causal de inculpabilidad, pero no comprende la vis absoluta.'"'' Se
pensaba tambin que en el N- 9 se hace referencia solo a los delitos de
accin y no a los de omisin; pero no es as. La voz "obrar" empleada
por el precepto, significa "causar, producir", entre otras acepciones, de
modo que comprende la "omisin" en que se incurre por vis absoluta.
La vis absoluta tiene poca importancia en materia de accin, pues las
situaciones que se plantean son muy rebuscadas; pero s puede tenerla
en el caso de la omisin, como sucede cuando se maniata a un guardava
para inmovilizarlo durante su t umo. En todos estos casos, quien acciona
es el que usa la fuerza; el comportamiento de la persona forzada carece
de trascendencia, ya que en el hecho se le instrumentaliza; como dice
Maurach, es "el brazo prolongado del sujeto activo de la fuerza".'*'*
El N- 12 del art. 10 comprende esta situacin,''^ pues el precepto se
refiere al sujeto que incurre en omisin por causa insuperable y lo exime
de responsabilidad, que importa una alusin a la vis absoluta, el que
enfrenta una causa insuperable no incurre en omisin propiamente tal.
b) Los movimientos reflejos
Son tales los que realiza el hombre por incentivos extemos que son trans-
mitidos por su sistema nervioso directamente a los centros motores.
''' Infra prrafo 79-A.
* Maurach, Tratado, \\, p. 282.
" Infra prrafo 56.
sin intervencin de la voluntad; no constituye accin, porque en ellos la
voluntariedad no participa. Los actos defensivos, las convulsiones de un
enfermo epilptico, son movimientos reflejos. No deben confundirse con
estos actos los denominados de corto circuito, que corresponden a reaccio-
nes inmediatas en que la voluntad acta con extrema rapidez, como la
bofetada que responde a la ofensa grave.
c) Los estados de inconsciencia
Como la accin requiere de voluntad final, cuando se est en estado de
inconsciencia, aqulla no puede concurrir. Los actos realizados durante el
sueo, en estado de embriaguez patolgica, por el sonmbulo, no son
acciones. Pero como bien seala Muoz Conde, ^ pueden tener relevancia
cuando el estado de inconsciencia ha sido provocado por el propio sujeto
y para cometer el delito (actio liberae in causa), donde el actuar precedente,
el de provocacin de tal estado en forma voluntaria para cometer el delito
(drogarse para lesionar aun tercero), adquiere importancia, situacin a la
que se aludir ms adelante.^^
Entre estas situaciones se discute si los actos ejecutados durante un
estado de hipnosis quedan o no comprendidos entre los estados sin
conciencia. Hay opinin mayoritaria en el sentido de que, salvo afecciones
psquicas, el hipnotizado no queda privado totalmente de voluntad; se
estima que resiste la ejecucin de actos que van contra sus personales
inclinaciones o sentimientos; si cometiera un crimen en tal circunstancia,
obrara conforme a sus tendencias, y no slo obedeciendo al hipnotizador.
En esta alternativa hay accin porque existe voluntad, aunque su imputa-
bilidad podra quedar eliminada, o por lo menos disminuida: la orden del
hipnotizador sera una fuerza que podra segn el caso calificarse
como irresistible conforme al art. ION- 9-. ^ Criterios anlogos se aplican
a las personas narcotizadas.
Autores como Gimbemat, Gmez Bentez, Bustos, califican estas cir-
cunstancias como ausencia de tipicidad y no como falta de accin. Si se
aprecian estas situaciones conforme a la teora del delito que ellos susten-
tan, resulta comprensible, pues dan preeminencia al tipo penal como
elemento fundamental del delito, donde la accin pasa a ser una simple
categora del tipo, de modo que cuando no hay accin, desaparece el
tipo. "
3. 6. LA ACaN COMO NCLEO SUBSTANCIAL DEL DEUTO
El actual estado de madurez jurdico-penal nacional obliga a ser cauto en
la estructuracin de una teora del delito que se aleje en demasa de las
^ Muoz Conde, Teora, p. 18.
*' Infra prrafo 75-2-a.
^ ar . Cerezo Mir. Curso, I, p. 292; Cury, D.P., I, p. 225.
*^ Bustos, Manual, p. 220; Gmez Bentez, Teora, pp. 109 y ss.
l A ACCIN 43
concepciones aceptadas. Por correcta que fuera tcnicamente, podra no
responder a los requerimientos de la cultura jurdica y se transformara en
un excelente esftierzo lgico sin posibilidades de factibilidad.
Existe tendencia, en numerosas obras de indudable valor, a minimizar
el concepto de accin como elemento fundamental del delito. Se afirma
que distintas fguras se satisfacen con la simple posibilidad de voluntad
final, pero que no requieren de voluntad actuante, como sucedera en los
delitos denominados de olvido y en otros que se explican con la actio liberae
in causa.
Adems, en los delitos de omisin el movimiento corp>oral inherente
a la nocin de accin no ofrece ninguna significacin y los delitos de
comisin por omisin adquieren significacin, no por poner en actividad
un curso causal, sino por no interrumpir una cadena causal ya en desarro-
llo, en la cual el sujeto no ha intervenido.^^ De modo que la accin no se
referira a todas las formas de delito, sino exclusivamente a los de accin y,
aun en este caso, su papel sera muy relativo, pues interesara para deter-
minar el injusto pero no la culpabilidad; an ms, en la determinacin del
injusto el objeto o materia prohibida tiene un papel restringido, pues
interesa la accin nicamente en cuanto tpica, o sea por estar descrita y
afectar al bien jurdico protegido, de donde resultara que la tipicidad y el
bien jurdico son los elementos relevantes.^' En la culpabilidad sostienen
que la accin no tiene rol alguno, porque aqulla no es un reproche a la
accin, sino al sujeto en cuanto a su capacidad de actuar,^ sobre si pudo
o no exigrsele un comportamiento distinto (al nufrago que se est
ahogando no podr reprochrsele que arrebate el tabln salvavidas que
tiene un tercero). Por razones didcticas y en pro del progreso del derecho
nacional se debe tener cautela en el anlisis de nuestras instituciones para
lograr la aplicacin de conceptos actualizados de esta rama jurdica. La
nocin de "accin" est demasiado incorporada a nuestra prctica penal y
desgraciadamente, con criterios causales naturalistas. Incorporar princi-
pios causal-valorativos y finalistas ser un progreso.
El C.P. en el art. 1- precisa que la "accin" y la "omisin" son dos
elementos del delito; al definirlo toda "accin u omisin...", ambos institu-
tos constituyen el fundamento bsico del delito. Para efectos sistemticos
deben separarse los conceptos de delitos de accin y de omisin, aunque
ontolgicamente se unifiquen en cuanto comportamiento humano penal-
mente relevante, que comprende a una y a otra.^*
En sendas situaciones delitos de accin y de omisin se dan
tambin las alternativas de dolo (voluntad final) y culpa (falta del cuidado
debido).
^^ En la hiptesis de un nio que es lesionado por un vehculo al cruzar intempestivamen-
te la calle cuando corra tras su pelota, la institutriz que lo cuidaba no ha provocado el curso
causal en que se infiere la lesin, ni ha intervenido en l; se le atribuyen las lesiones porque
infringi su deber de cuidado al no impedir que el menor cruzara la calzada.
*' Bustos, Manual, p. 168; Gimbemat, Introduccin, pp. SS y ss.
^ Bustos, Manual, p. 168.
" Cfr. Novoa, Cimo, I, p. 265.
44 NOaONES FUNDAMENTALES DE LA TOORIA DEL DEUTO
Por comportamiento penalmente relevante se entender en lo sucesi-
vo al finalista, a la actividad que el hombre desarrolla o que pudo desarro-
llar para lograr un fin determinado. Toda acti^dad ejecutada por el
hombre que no cumpla con la modalidad de ser final queda al margen del
derecho penal. As, la conducta finalista se alza como un lmite del tipo
penal, que no puede describir como delito una actividad en que su autor
no est en situacin de dirigirlo finalmente. "Slo la conducta finalista
aparece como especficamente humana y puede ser objeto de valoracin
jurdica dice Cerezo Mir. Una conducta no finalista (como los movi-
mientos corporales del que sufi-e un ataque epilptico, los movimientos
reflejos en sentido estricto, los movimientos durante el sueo ^pinsese
en el sonmbulo) no puede ser considerada entonces como conducta
humana."^ La accin final es, por lo tanto, la primera alternativa del
comportamiento humano penal.
La otra alternativa es la "omisin", que segn las expresiones de Armin
Kaufinann es no accionar existiendo posibilidad real de hacerlo, es la no
ejecucin por el sujeto de una actividad ordenada o esperada que estaba
en la posibilidad final de ejecutar. Se tratar la omisin en forma separada
y ms adelante.' A continuacin se comentarn, como elementos del
delito, el tipo penal, la antijuridicidad y la culpabilidad en los hechos de
accin dolosos.
** Cerezo Mir, Curso, I, p. 278.
Infra prrafos 51 y ss.
CAPITULO III
EL DELITO DOLOSO
4. EL TIPO PENAL Y LA TIPICIDAD
En un inicio, particularmente en el siglo pasado, por tipo penal se entenda
el conjunto de elementos subjetivos o internos y objetivos o externos al
sujeto, de lo que constituye el hecho a castigar; tipo y figura delictiva eran
una misma cosa.^ Esta nocin vari con el tiempo; ahora se distinguen los
conceptos delito y tipo penal, no obstante la ardua discusin que existe
sobre los componentes del primero.
Se habla de tipo de delito, tipo de injusto, tipo total, tipo de garanta,
tipo sistemtico.*^
4 . ] . CONCEPTO DE TIPO YTIPICJDAD
Tipo es la descripcin hecha por la ley penal del comportamiento humano
socialmente relevante y prohibido (accin u omisin), en su fase subjetiva
y objetiva.
En nuestro pas, autores como Cury definen al tipo como el conjunto
de caractersticas objetivas y subjetivas que constituyen la materia de la
prohibicin para cada delito.'"
Al enunciar el concepto de tipo penal se ha hecho referencia a lo que
normalmente se califica como tipo sistemtico, a la descripcin de la conduc-
ta prohibida. El denominado tipo garanta se vincula con el principio de la
legalidad, presupone la comprensin de todos los presupuestos requeridos
para la imposicin de pena, idea ms amplia que la sistemtica, pero que
^ Sinz Cantero, Lecorus, II, p. 274.
^ Ver entre otros a Bacigalupo, Prinpios deD.P., pp. 26-27.
' "Cury.O.P., I. p. 229.
resulta til para resolver distintas situaciones que plantea el anlisis del
delito, entre ellos el error.
El enunciado que se ha hecho del tipo penal importa adoptar posicin
en varios aspectos objeto de controversia, tal como el de la naturaleza del
delito, el iter cminis, la participacin, el error. La teora del delito puede
partir de dos premisas distintas: a) el delito es infraccin de un deber tico
social, donde la idea de tipo se cumple y satisface con la infraccin del
mandato de la norma penal, o b) consiste en la lesin o puesta en peligro
de un bien jurdico, vale decir un inters socialmente relevante, caso en el
cual es insuficiente para calificar de tpica la conducta, la mera infraccin
de la norma. ' '
Algunos autores agr e^n que el hecho debe, adems, ser imputable
objetivamente a su autor?'* Satisface los requerimientos sistemticos el
concepto sealado en la letra a): delito es infraccin de un deber tico
social fundamentalmente, as lo consideran autores como Zaffaroni, Cury,
Muoz Conde.
4. 2. TIPO Y TIPICIDAD NO SON NOCIONES ANLOGAS
Tipo penal es la descripcin del comportamiento prohibido que hace la
ley, descripcin que es general, abstracta y conceptual; los tipos se descri-
ben en la parte especial del C.P., entre otros, en el art. 391 que prohibe
matar, en el art. 432 que prohibe apropiarse de cosa mueble ajena, etc. De
no emplearse este sistema, debera recurrirse a una casustica abrumadora.
Tipicidad es la coincidencia de una conducta concreta, real, con el esque-
ma abstracto contenido en el tipo penal. Tipicidad es una caracterstica o
cualidad de la conducta que la hace adecuarse, subsumirse al tipo. Son
cosas diferentes por lo tanto tipo penal y conducta tpica; sta es la
realizada en un momento dado por una persona determinada. El tipo es
una abstraccin, el comportamiento es un suceso ocurrido en el mundo
material. El tipo delito de lesiones segn el art. 397 consiste en herir,
golpear o maltratar a otro, se trata de una descripcin abstracta; la conduc-
ta que calza en aquel tipo es el comportamiento real de golpear a Pedro,
que puede revestir mltiples formas, pero que se adecuar al tipo si en
esencia consisti en golpear, herir o maltratar de hecho a un tercero, en
esta ltima alternativa se dir que es tpica.
El art. 59 del primitivo C. Penal alemn, que en parte recogi el art. 16
del actual, es la disposicin que al tratar el error aluda a "la presencia de
circunstancias de hecho que pertenecen al tipo legal...". Este precepto
motiv a Beling, a principios de siglo, a distinguir entre tipo y figura penal;
Comparten tal posicin autores como Mir Puig, D.P., pp. 89 y ss.; Polaino, D.P., I,
pp. 266 y ss.; Bustos, Manual, pp. 60 y ss.
^ Gmez Bentez, Temiajwdica, pp. 91-92.
EL DELITO DOLOSO 47
en el tipo estaban los elementos objetivos del delito, marginando de l la
parte subjetiva del actuar. Beling adhera a la corriente causal-naturalista
en su concepcin del delito, consideraba a la accin como un movimiento
corporal que provocaba cambios en el mundo externo. Su nocin de tipo
comprenda los elementos objetivos o materiales extemos de la accin,
dejaba fuera la parte subjetiva (dolo y culpa) que integ;raba la culpabilidad.
Conforme este sistema, la fase externa material de la accin tipo penal
segn Beling era el objeto de valoracin de la antijuridicidad, y la parte
subjetiva (dolo y culpa) se apreciaba en la culpabilidad. Simplificando el
esquema, la parte fctica u objetiva del delito constitua el tipo penal y era
lo nico que se valoraba en la antijuridicidad, la parte volitiva se apreciaba
en la culpabilidad. De manera que en el delito de homicidio, el tipo penal
comprende nicamente la descripcin de la fase material de provocar la
muerte de un tercero, se excluye a la parte subjetiva, o sea si era o no
necesario que se quisiese causar esa muerte, puede as el tipo comprender
el caso fortuito. El aspecto subjetivo, que quedaba fuera del tipo, confor-
maba el otro elemento del delito: la culpabilidad. Establecido que el
comportamiento objetivamente considerado se adecuaba al tipo, se pasaba
a determinar si era antijurdico. La antijuridicidad se refera exclusivamen-
te a la parte externa del comportamiento; la fase subjetiva no se conside-
raba en esa valoracin.
En resumen, el mtodo de anlisis del delito es simple: su elemento
substancial y material es la accin, los dems son adjetivizaciones. La
accin, como movimiento corporal voluntario causalmente provocador
del resultado, debe ser objeto de anlisis objetivamente: si encuadra en la
descripcin legal, es tpica; si adems lesiona un bien jurdico, es antijur-
dica. De consiguiente, el proceso de anlisis del injusto penal es objetivo
valorativo, sin considerar los aspectos volitivos, que se aprecian en la cul-
pabilidad.
Enunciada la doctrina del tipo por Beling, autores como Max Ernst
Mayer constataron que el injusto penal no era de naturaleza objetiva, era
ms que un simple evento en el mundo del ser (de la realidad material),
pues lo integraban elementos valorativos como los elementos normativos
y elementos subjetivos del injusto, que le resultaban imprescindibles. As
sucede con la ajenidad de la cosa mueble en el delito de hurto; la ajenidad
no es algo externo, que se pueda apreciar con los sentidos, sino que debe
valorarse, hay que apreciar si una cosa es propia o ajena; otro tanto ocurre
con el concepto "menor", "funcionario pblico", etc., que frecuentemente
contienen las descripciones legales. De otro lado, el tipo recurre aveces a
elementos subjetivos para describir una conducta, como acontece en el
delito de hurto y robo (art. 432), que alude al nimo "de lucro", o en el
rapto (art. 358), donde se debe actuar "con miras deshonestas", circuns-
tancia esta de naturaleza subjetiva, que pertenece al fuero interno del
sujeto.
Otros autores, como James Goldschmidt, Bertold Freudenthal, mani-
festaron reservas en relacin a la naturaleza meramente psicolgica de la
culpabilidad; consideraron que era de ndole valorativa, porque consista
en un juicio de reproche, donde la culpa y el dolo, j unt o con la imputabi-
lidad y la motivacin normal, constituan sus elementos.
Se constat as que los tipos no se podan explicar slo con elementos
objetivos, pues tambin lo integraban elementos de naturaleza normativa
valorativa y subjetiva (elementos subjetivos del tipo). Esto fue el paso
terico necesario para que los finalistas trasladaran el dolo y la culpa de la
culpabilidad al tipo penal. Beling, el ao 1930, reestructur su teora e hizo
diferencia entre el tipo del delito y el "delito tipo" (Isitbild), esquema
abstracto que no se encuentra en la ley, pero que se desprende de la misma
y pasa a constituir la idea rectora de un conjunto de delitos. En definitiva,
radicaliz la objetividad del tipo cercenndole todo elemento normativo o
subjetivo.
La ltima concepcin de Beling no tuvo acogîda en la doctrina, pero
su aporte sobre la nocin de tipo como elemento del delito pas a adquirir
carta de ciudadana en el derecho penal a nivel universal, aunque no en su
concepcin original de esquema abstracto y neutro valoravamente.
Para Beling la circunstancia de que una conducta fuera tpica no tena
significacin alguna en relacin a la antijuridicidad (segundo elemento
del delito); para l, el tipo no significaba licitud o ilicitud, era absolutamen-
te neutro. La doctrina no ha aceptado esta nocin no comprometida y
considera a la tipicidad como indicio de la antijuridicidad (ralio cognoscen-
di), aunque algunos prefieren un criterio ms extremo: lo tpico antiju-
rdico (ratio essendi). O sea, la circunstancia de que un comportamiento
concreto se adecu a un tipo penal, involucra segn la tendencia a que
se adhiera que por el hecho de ser tpica, hay ya un indicio de su
antijuridicidad, que deber establecerse en definitiva analizando si concu-
rre o no una causal de justificacin; si no concurre se confirma su antijuri-
dicidad. Otros sectores generalmente los que califican a las causales de
justificacin como elementos negativos del tipo sostienen que la conduc-
ta por ser tpica antijurdica. D modo que mayoritariamente se piensa
que la tipicidad de una conducta tiene significacin respecto del injusto y
no es como deca Beling un elemento valorativamente neutro en
cuanto a la antijuridicidad.
4. 3. FUNaONES DEL TIPO PENAL
La teora del tipo en el derecho penal no corresponde a simples imperati-
vos lgicos; tiene una triple funcin: a) de garanta; b) sistemtica, y c)
motivadora.
a) Funcin de garanta
El principio de la reserva o de la legalidad enunciado por Feuerbach tiene
un doble alcance: no hay delito sin ley que lo establezca y no hay pena sin
ley que la determine (nullum crimen, nulla poena sine lege). El tipo partcu-
EL DELITO DOLOSO
49
lariza el principio de legalidad en cuanto la ley no slo debe estable-
cer cul es el delito, sino que, por mandat o constitucional (art. 19
N- 3), la conducta en que consiste debe estar "expresamente descri-
ta en ella". El principio de tipicidad exige que la conducta sea preci-
sada en sus circunstancias por el texto respectivo; esto implica tres
consecuencias, con obvia transcendencia garantizadora:
i) De los mltiples comportamientos antijurdicos que pueden exis-
tir, slo constituyen delitos aquellos que estn expresamente descritos
por una ley penal. Los restantes, aunque sean contrarios al derecho, no
constituyen delito; en consecuencia, la funcin del tipo penal es seleccio-
nar entre los comportamientos injustos aquel que constituir delito.
ii) El Estado puede i mponer sancin penal exclusivamente a la
conducta que se encuent ra descrita en un tipo penal; si la actividad
de una persona no calza en esas descripciones, por perjudicial que
sea y a pesar de ser antijurdica, no puede ser castigada penal ment e.
b) Funcin motivadora
El tipo penal tiene una funcin motivadora preventiva en relacin a
los miembros de la sociedad; al sealarles cules son los comporta-
mientos prohibidos, los induce a abstenerse de realizarlos.
c) Funcin sistemtica
Para facilitar la comprensin de la funcin del tipo conviene insistir
en dos aspectos: el objeto que describe el tipo y la diferencia que hay
ent re tipo y antijuridicidad.
El delito es un comportamiento humano que cumple las caractersti-
cas de ser tpico, antijurdico y culpable. El tipo penal es descripcin de
un comportamiento del hombre; se es su objeto y esencia, no la des-
cripcin de un efecto o de un resultado. Si el delito es una conducta
descrita por el tipo, no es un evento instantneo acaecido en un momen-
to y lugar; al contrario, supone un proceso, es un devenir conductual y
no la descripcin de un movimiento, de modo que el tipo es fundamen-
talmente el esquema de una conducta que se desarrolla en un tiempo
determinado; es labor de la teora del delito precisar desde cundo y
hasta cundo ese comportamiento es relevante para el derecho penal.
Tipo y antijuridicidad son nociones distintas; ambas son cualida-
des o caractersticas que debe cumplir la conducta para ser delictiva.
Tipo es la descripcin abstracta de un comportamiento; antijuridici-
dad es un juicio de valor del comport ami ent o tpico concreto. Tipici-
dad es una cualidad de una conducta, que consiste en adecuarse a la
descripcin tpica; antijuridicidad es la constatacin de no estar au-
torizado o permitido por el ordenami ent o j ur di co el comportamien-
to tpico en la forma y circunstancias en que se llev a cabo. Esto
ltimo se det ermi na exami nando si concurre en el caso concret o
una causal de justificacin, estas causales estn constituidas por cir-
cunstancias en las cuales el ordenami ent o jurdico excepcionalmente
autoriza la ejecucin de un acto tpico. Puede, de consiguiente, ha-
ber comportamientos tpicos que no son antijurdicos. El vecino que
violenta la puerta de la casa ajena cuyos moradores estn ausentes para
extinguir en ella un amago de incendio, incurre en violacin de morada y
daos, ambas conductas tpicas, pero como el mal causado es menor que
aquel que se pretendi evitar el incendio de la vivienda, se est ante
una situacin que constituye un estado de necesidad que legitima su
comportamiento conforme al art. ION- 7, que autoriza a realizar acciones
como la sealada. De consiguiente, el acto, si bien es tpico, no es antijur-
dico.
Sin perjuicio de que los conceptos tipicidad y antijuridicidad sean
distintos, el primero es indicio del segundo. La circunstancia de ser tpica
una conducta significa desde luego que se contrapone a la norma prohibi-
tiva; la tipicidad es an ti normativa, o sea, el acto es contrario a la norma
prohibitiva o imperativa y por ello es en principio antijurdica, antiju-
ridicidad que se constata con la comprobacin de que no concurre ningu-
na causal de justificacin. De modo que el tipo cumple con una funcin
sistemtica; si la conducta es tpica (antinormativa), ello es indicio de su
contrariedad con el ordenamiento jurdico (ratio cognoscendi de la antijuri-
dicidad). La funcin recin sealada presupone aceptar que las causales
de justificacin no forman parte del tipo, el que est integrado nicamente
por elementos positivos y presupone tambin que dichas causales se vincu-
lan con la antijuridicidad. Hay sectores de la doctrina que integran el tipo
penal con elementos positivos y negativos; los negativos corresponderan a
las circunstancias denominadas causales de justificacin, que en el caso de
concurrir excluiran, no la antijuridicidad, sino la tipicidad. Esta ltima
corriente doctrinaria sostiene que el acto, por ser tpico, si empre antiju-
rdico (la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad).
Mayoritariamente la doctrina reconoce que el tipo penal tiene slo los
elementos positivos que le son inherentes, y excluyen las causales de
justificacin como elementos negativos, toda vez que dicen relacin con la
antijuridicidad. De manera que la tipicidad del comportamiento se consi-
dera, generalmente, indiciarla de su antijuridicidad: es suficiente que un
actuar humano sea tpico para que desde ya tenga caracteres de ser
antijurdico.^' Deber continuarse el anlisis para constatar tal caracters-
tica, que en la praxis queda descartada si se comprueba que ha concurrido
una circunstancia que lo justifique; de no concurrir una causal de esa
naturaleza, se ratifica el desvalor del acto y su contrariedad con el derecho.
En resumen, la funcin sistemtica de la tipicidad es ser indiciaria de la antijuri-
dicidad.'^'^
Hay autores a quienes esta conclusin les ofrece reservas. Estiman que la situacin es
clara respecto de causales tales como la legtima defensa y el estado de necesidad, pero ello
no es as en hiptesis como el ejercicio legtimo de un derecho o el cumplimiento de un deber,
donde no slo resulta insostenible la antijuridicidad, sino tambin la tipicidad. Es suficiente
pensar en el soldado que mata al enemigo durante la batalla, o en el gendarme que cum-
pliendo la sentencia de muerte dispara contra el condenado (Luis Cabral, Compendio, p. 103).
Podran calificarse de tpicos tales actos y concluir que slo estn Justificados por el sistema?
' * Cfr. Cury, D.P., I, p. 231; Bustos, Manual, p. 185; Etcheberry, D.P., I, p. 167;Novoa, Cuno,
I, p. 310.
EL DELITO DOLOSO 51
5. TIPO Y ADECUACIN SOCIAL. EL PRINCIPIO DE LA
IRRELEVANCIA
El gran penalista alemn Hans Welzel'^ plante que aquellas conductas
que se mantienen dentro del orden social histrico normal de una socie-
dad, aunque formalmente queden comprendidos en una descripcin
tpica, estn excluidas del tipo penal. No seran tpicaspor ejemplolas
pequeas ddivas entregadas a los funcionarios pblicos, que podran ser
casos de cohecho, las privaciones de libertad irrelevantes, las lesiones
mnimas que se infieren durante el boxeo, etc.
Estas actividades, que son histrica y normalmente aceptadas social-
mente, carecen de relevancia penal. Puede sostenerse que el principio de
adecuacin social es un criterio interpretativo de todos los tipos penales:
"si la conducta es formalmente coincidente con la descrita en el tipo, pero
es socialmente adecuada, no es tpica".'^ Esta tesis ha sido recibida con
muchas reservas; se afirma que confunde dos cosas, lo social y lo jurdico,
que lo social no podr derogar de hecho el precepto jurdico, cuando ms
sera posible considerar el principio como criterio de interpretacin res-
trictiva de tipos redactados con amplitud y que extiendan demasiado la
prohibicin; en general, los autores se inclinan por su rechazo.''^ Otro
sector controvierte el principio por ser atentatorio a la segûridad jurdica,'^
y algunos como Gmez Bentez, compartiendo tales reservas, piensan
que como criterio interpretativo debe ser sustituido por el de la actuacin
conformes con el deber objetivo de cuidado,^^ al que se har referencia
ms adelante.^ Existen opiniones, sin embargo, que piensan que la "signi-
ficacin social" es un primer criterio para "determinar la atribucin de un
comportamiento al tipo", el que puede quedar excluido porque no es
valorativamente significativo socialmente o porque lo es en forma mnima;
justifican el criterio de la adecuacin cuando se aprecia desde el bien
jurdico y en relacin a la repercusin del comportamiento en la socie-
dad;*^ as, no se conformara el tipo de delito de lesiones en las heridas
causadas por el cirujano mientras opera, porque el bien jurdico salud no
resulta afectado por una actividad dirigida precisamente a conservarla.
^' H. Welzel, El Nuevo Sistema del Derecho Penal, pp. 58 y ss.
Gmez Bentez, Teora, p. 165.
^ Muoz Conde, Teora, pp. 45-44.
Cerezo Mir, Curso, I, p. S20.
'^ Gmez Bentez, Teora, p. 165.
** Infra, prrafo 38.
*^ Bustos, Manual, p. 219.
6. LA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL DOLOSO
En este captulo corresponde hacer referencia a la estructura de tipo
doloso de accin; en su oportunidad se analizarn la omisin y el delito
culposo (cuasidelito).
Se distinguen dos fases fundamentales en el upo: la objetiva y la
subjetiva.
Se vio que tipo penal es la descripcin de un comportamiento del
hombre, al que a veces el legislador le agrega, para estimarlo consumado
o perfecto, el resultado en que normalmente se concreta toda accin en el
mundo material; la esencia del tipo lo constituye el comportamiento
humano.
Siendo el tipo la descripcin de una conducta, es natural que presente
dos fases: una interna o subjetiva y otra extema u objetiva. Al tratar la
accin se precisa que su alcance para los efectos penales es la de accin
final, lo que significa que slo es tal el comportamiento dirigido a alcanzar
una meta u objetivo, para lo cual se realiza una actividad externa corporal
o material. Ello hace que en la estructura del tipo penal se haga distingo
entre fase subjetiva y objetiva, toda vez que se trata de un esquema
abstracto del comportamiento. El tipo penal est conformado, de consi-
guiente, por el tipo objetivo y el tipo subjetivo.
El tipo objetivo es la descripcin objetiva de la actividad humana,
extema o material generalmente de naturaleza corporal que efecta
el sujeto para concretar el objetivo que tiene en mente, o sea de la
finalidad. Se margina de esta fase el proceso interno o volitivo de la
actividad respectiva.
Los elementos descriptivos de naturaleza objetiva del tipo, que aveces
se extiende tambin a la descripcin de un resultado o efecto, integran el
tipo objetivo.
Estos elementos son: la accin, la relacin causal, el resultado y a veces
ciertas caractersticas especiales del autor.
El tipo subjetivo comprende la descripcin de las exigencias volitivas,
que dicen con la voluntariedad de la accin (finalidad) y a vecescuando
el tipo las contiene referencias a determinados estados anmicos o
tendencias del sujeto que han de concurrir en su ejecucin. En otros
trminos, el tipo subjetivo est integrado por el dolo y los denominados
elementos subjetivos del tipo.
7. EL TIPO OBJETIVO EN EL DELITO DOLOSO DE ACCIN
Esta fase comprende, como se expres en los prrafos anteriores, a la
accin material, el resultado, la relacin de causalidad que vincula a
ambos, y en casos excepcionales, ciertas caractersticas inherentes al sujeto
activo (en los tipos denominados especiales). El delito en esencia es
comportamiento humano; por ello, el tipo penal se limita a seleccionar
determinadas conductas y a describirlas como injustos penales, y normal-
EL DELITO DOLOSO
53
mente el tipo se satisface cumpliendo tal cometido; pero en ciertas situa-
ciones, para estimar agotado el delito, exige, adems, que la accin se
concrete en un resultado. En tal alternativa, ese efecto pasa a integrar el
tipo penal j unt o con la relacin de causalidad que debe existir entre la
actividad humana y ese resultado.
La descripcin de la conducta debe ser precisa, genrica y esquemti-
ca. Ha de evitar caer en casuismos que siempre resultan insuficientes, pero
al mismo tiempo ha de ser comprensiva de los elementos fundamentales
que individualicen esa conducta. Entre esos elementos se distinguen los
descriptivos y los normativos.
Elementos descriptivos del tipo son los susceptibles de ser captados por
los sentidos, es suficiente tener conocimiento de su identidad, no requie-
ren de un razonamiento o valoracin para aprehenderlos; as sucede en el
art. 361, cuando se refiere a una "mujer", o en el art. 432, a una "cosa", o
en el art. 333, a "postes" y "alambres", etc.; para saber lo que son estos
elementos basta con conocerlos.
Elementos normativos son aquellos no susceptibles de ser captados por
nuestros sentidos, sino espiritualmente; tienen que ser "comprendidos",
porque llevan implcito un juicio de valor, como la "buena fama" exigida
para la mujer por el art. 358, el de "empleado pblico" del art. 193 o la
"ajenidad" del art. 432. Los sentidos no pueden captar tales circunstancias
que son producto de un juicio de valor. Los elementos normativos se
subclasifican en normativos culturales y jurdicos, segn exijan para su
apreciacin un fundamento emprico cultural, tal el caso de la "buena
fama", o el de "honestidad" del art. 366, o de "doncellez" del art. 363; o
requieran de una valoracin jurdica, como los ya aludidos de "ajenidad",
"empleado pblico", "documento privado", etc.
No deben confundirse los elementos normativojurdicos con mencio-
nes que a veces se expresan en algunos tipos que se refieren a la juridici-
dad; as el art. 141, cuando dice "sin derecho"; nicamente en casos
excepcionales estn vinculadas a la tipicidad.
Como bien seala Cury,^ los elementos analizados adquieren carcter
normativo desde que se incorporan al tipo, porque todos tienen que ser
objeto de valoracin, por simples que sean en su tenor: "hombre" o
"mujer", mencionados en diversos tipos, se refieren al concepto que de
ellos tiene el derecho, y no al hombre o mujer como entes antropolgicos;
otro tanto sucede con la nocin de "cosa" empleada por el art. 432, que ha
de ser apreciada jurdicamente para los efectos penales.
8. PRIMER ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO:
LA ACCIN (EL VERBO RECTOR; MODALIDADES)
Por mandato constitucional (art. 19 N- 3) se debe describir la conducta
que es objeto de sancin. La ley cumple generalmente este cometido
82
Cury, D.P., I, p. 248.
empleando una forma verbal el verbo rector, que pasa a constituir lo
que se denomina ncleo del tipo, que hace referencia a la parte objetiva
del actuar prohibido. El art. 391 expresa "el que mate a otro..."; el art. 180,
el que "falsificare el sello del Estado..."; el art. 457, "al que... ocupare una
cosa inmueble...", etc. Es insuficiente, en todo caso, la mera mencin de
una accin, porque lo que se sanciona son acciones con determinadas
modalidades, sea por su forma de ejecucin, el momento o las circunstan-
cias en que se lleva a cabo, por el objeto sobre el cual recae, etc. El tipo
contiene frecuentemente referencias a esas modalidades; por ejemplo, el
infanticidio no consiste en matar a un recin nacido; conforme al art. 394
su muerte debe llevarse a cabo dentro de las 48 horas despus del parto y
ha de ser causada por personas determinadas, como el padre o madre o
sus ascendientes legtimos o ilegtimos. La accin requiere de un sujeto que
ejecuta la actividad; esta persona no integra la accin, es quien la realiza,
pero puede ser imprescindible para el anlisis del tipo. Tambin la accin
requiere de un sujeto pasivo, el titular del bien jurdico afectado por la
actividad injusta. El objeto material de la accin es aquella persona o cosa
sobre la cual recae la actividad, o sea la especie concreta sustrada en el
hurto y en el robo, el dinero estafado, la persona lesionada. Estas circuns-
tancias, a saber sujeto activo, pasivo, objeto material, tiempo, lugar de comisin, y
las dems que puede exigir la ley, constituyen las denominadas modalidades
de la acrf'^ o caractersticas del tipo.^'*
8. 1. CLASIFICACIN DE LOS DEUTOS CONFORME A LA ACQN DESCRITA
POR EL TIPO
Los tipos admiten clasificacin segn la accin que describan; pueden
requerir de una sola o de varias, el tipo puede agotarse con la mera
realizacin de la accin o exigir, adems, la produccin de un resultado.
Por el nmero de acciones se clasifican en tipos simple y compuesto.
Es simple cuando su descripcin alude a una sola accin; es compuesto
cuando comprende dos o ms acciones, cada una punible independiente-
mente. El tipo compuesto se subclasifica a su vez en complejo y de hiptesis
mltiple. Es complejo cuando est conformado por dos o ms acciones
punibles que deben concurrir copulativamente para que se d, como
sucede en el art. 433 con el robo con homicidio, donde tiene que haber
una accin de apropiacin j unt o a otra de provocacin de muerte. Es de
hiptesis mltiple cuando el tipo acepta la posibilidad de acciones distin-
tas, pero la ejecucin de cualquiera de ellas lo perfecciona, como ocurre
con el delito de lesiones en el ar t 397, donde la accin puede consistir en
herir, golpear o maltratar de obra; en el art. 457 la accin puede ser ocupar
un inmueble o usurpar un derecho. Segn se exija o no un resultado, se
^' Cury, D.P., I, p. 237.
^* Bustos, Manual, p. 196; Sinz Cantero, Lecciones, p. 267.
EL DELITO DOLOSO 55
distingue entre delitos materiales o de resultado y de mera actividad. En
estos ltimos el tipo se satisface con la realizacin de la accin descrita, caso
de la injuria en el art. 416, donde es suficiente proferir la expresin o
ejecutar la accin ofensiva. En el delito material o de resultado, para que
el tipo se d es necesario que se produzca un efecto TnaterraZ independiente
de la accin realizada, pero vinculado causalmente con aqulla, como
sucede en el hurto, donde hay un apoderamiento de la cosa mueble, y sta
debe ser sacada de la esfera de resguardo de la vctima (art. 432), o con el
aborto, donde adems de las maniobras abortivas dirigidas a interrumpir
el embarazo, debe provocarse la muerte del feto.
8. 2. EL SUJETO ACTIVO DE LA ACaN
Es tal quien realiza toda o una parte de la accin descrita por el tipo. Slo
puede serlo un individuo de la especie humana, sea hombre o mujer; la
generalidad de los tipos son neutros en cuanto al sujeto, no se hacen
requerimientos particulares a su respecto en cuanto a edad, sexo o nmero
de ellos. As sucede en los delitos de hurto, robo, lesiones y en la mayor
parte de los descritos por las leyes penales. Por excepcin el tipo penal
restringe la posibilidad de ejecucin a determinados individuos, como se
hace en los arts. 246 y siguiente (violacin de secretos), caso en que
nicamente los empleados pblicos son sindicados como posibles autores;
otro tanto ocurre en el art. 364, donde l se puede cometer por determi-
nados parientes. Estas hiptesis constituyen los denominados tipos especia-
les, que requieren de un sujeto calificado, y la calidad especial que deben
cumplir es un elemento deltipo objetivo, lo que tiene trascendencia para
los efectos del error.^^ Excepcionalmente, tambin el tipo puede requerir
para conformarse que sus autores sean necesariamente varias personas; es
el caso, entre otros, del art. 292, sobre asociaciones ilcitas, o los arts. 121 y
siguientes, que sancionan los delitos de alzamiento en contra del gobierno.
8. 3. LAS PERSONAS JURDICAS COMO POSIBLES SUJETOS DE ACCIN PENAL
Se discute si un entejurdico puede ser sujeto activo de un hecho delictivo.
Debe precisarse, desde luego, la diferencia que existe en reconocer que la
persona jurdica conforme a la normativa propia del derecho privado
puede accionar, lo que llev a Von Liszt a sostener que "quien puede
concluir contratos, puede concluir tambin contratos fraudulentos o usu-
rarios",^ de la situacin de si es susceptible de ser sujeto de delito para los
efectos punitivos. Cabe preguntarse si estas personas pueden accionar en
** Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 288; Cerezo Mir, Curso, p. 33S.
^ Citado por Mir Puig, D.P., p. 139.
56 NOCIONES FUNDAMENTALES DE l A TEORA DEL DELITO
el sentido y alcance que a la expresin se le ha dado respecto del injusto
penal.
En el derecho romano se rechazaba tal posibilidad; en la Edad Media
se acept que las personas jurdicas fueran sujetos de delito, criterio que
vari en el siglo XVIII con la teora de la ficcin de Savigny, que sostuvo
que estos entes eran meras creaciones de la ley, que carecan de existencia
real, de modo que quienes respondan eran las personas naturales que las
representaban. En el siglo XIX, en su segunda mitad, Gierke plante la
teora de la realidad de las personas jurdicas, a las que reconoci voluntad
propia e independiente de la de las personas naturales que la integraban,
de manera que podan actuar criminalmente y responder por tales actos.
No obstante, en nuestro pas, al igual que sucede en Espaa, no se
reconoce, en principio, la responsabilidad de una persona jurdica. El C.
de Procedimiento Penal as lo establece en el ar t 39: "Ln responsabilidad
penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las perso-
nas jurdicas responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin
perjuicio de la responsabilidad civil que afecte a la corporacin en cuyo
nombre hubieren obrado."
Implcitamente el precepto acepta que una persona jurdica puede
realizar una accin delictiva; lo que dispone es que por ella responden
penalmente las personas naturales que intervinieron en tal actividad.
Criterio discutible, pues conforme a la legislacin penal nacional los entes
jurdicos no podran estar en tal posibilidad por motivos de ndole sistem-
tica. La generalidad de los delitos establecidos en la legislacin, particu-
larmente en el C.P., presuponen que los autores de los hechos que
describen son seres humanos; suficiente es analizar su Libro II, donde la
estructura de los tipos penales alude a comportamientos de una persona
natural; as, se refieren "al que" o "el que" (arts. 180, 193, 197, 342, 390,
etc.); y el Libro I, donde las reglas de aplicacin general, como las eximen-
tes, atenuantes y agravantes, la naturaleza de las penas que impone, etc.',
llevan a igual conclusin. Cada vez que se ha pretendido establecer la
responsabilidad de estas personas, la ley lo ha sealado expresamente,^ de
modo que aunque no existiera el art. 39 del C. de Procedimiento Penal, no
sera posible atribuirles un delito, porque sus comportamientos no queda-
ran comprendidos en los tipos penales, que siempre se refieren a personas
naturales.
A nivel general se esgrimen diversos argumentos para rechazar la
posibilidad de que estas personas sean sujetos de accin delictiva:
a) La naturaleza de estos entes jurdicos hace difcil concebir que su
accin calce con la nocin de accin final, que presupone procesos voliti-
vos vinculados con la finalidad que no son inherentes a su estructura y que
no deben confundirse con los de los individuos que integran sus directo-
^^ Por ejemplo, los arts. 5, 6, 10 N" 1, 2, 4, 9=; ar t 11 N"" 4, 5, 6; ar t 12 N' 6, 11;
arts. 13, 17 N' 4. 33, 36, 38, 81, etc.
**V. gr., el D. L. N' 211, de 1973, que establece normas sobre la defensa de la libre
competencia.
EL DEUTO DOLOSO 57
rios y rganos ejecutivos. Adems, aceptar que pueden ser sujetos activos
de delito llevara obligadamente a aceptar tambin que pueden ser sujetos
de una legtima defensa o de un estado de necesidad, lo que por lo antes
sealado resulta incompatible;
b) La culpabilidad se asienta en la libertad para accionar y en la
posibilidad de tener conciencia de la antijuridicidad de la accin delic-
tiva; aceptar la responsabilidad penal de las personas jurdicas importara
reconocer que cuentan con un atributo inherente a la personalidad huma-
na,^^ y
c) La pena, en cuanto a su finalidad y funcin, carecera de sentido a
su respecto. Si la sancin penal se concibe como una retribucin, como un
castigo, un ente jurdico no padece, en el hecho quienes sufriran seran las
personas naturales que lo componen, pinsese en el pequeo accionista
de un banco disuelto por malos manejos de sus directivos.^ Si se reconoce
a la pena naturaleza preventiva especial, de resocializacin, sera inefectiva
en este caso, porque no se puede concebir que tales sujetos tengan
"conductas" peligrosas o antisociales, que no hay que identificar con la de
sus directivos, que pueden enmendarse mediante la reeducacin; ello hace
dudosa tambin la idea de imponerles medidas de seguridad, aunque
parte de la doctrina las recomienda. Con las modernas tendencias del
derecho penal, dirigidas a despenalizar en lo posible parte de los injustos
actualmente punibles, como concrecin fctica del principio ultima ratio,
parece evidente que no es necesaria la sancin "penal" por actos contrarios
al ordenamiento legal de las personas jurdicas, que principalmente dirn
con el patrimonio o la fe pblica. Para prevenirlos y sancionarlos existe una
amplia gama de recursos que ofrecen otras ramas del derecho.
Pases sajones, como Inglaterra y Estados Unidos, tienen criterios
distintos; en ellos normalmente se establece la responsabilidad penal de
los entes jurdicos. En Chile, excepcionalmente, algunas leyes especiales
imponen sanciones a estas personas por hechos delictivos; as la ley que fya
normas para la defensa de la libre competencia (D. L. N" 211 de 22 de
diciembre de 1973), en su art. 3 establece la posibilidad de disponer su
disolucin cuando han incurrido en los delitos que seala.^'
No obstante, la discusin de este punto sigue siendo preocupacin de
la doctrina; tanto en Alemania como en Espaa se considera que debe
reglarse en alguna forma la problemtica que provoca la delincuencia de
las personas jurdicas y es objeto de estudio.
Resumiendo: el sujeto activo de la accin normalmente se identifica
con el sujeto activo del delito (lo que no sucede con el sujeto pasivo), y
debe ser siempre una persona, hombre o mujer. La norma general es que
cualquier individuo puede cometer un delito comn, pero excepcional-
^ Maurach, Tratado, I, p. 142; Mir Puig, D.P., p. 142.
^ Cury, D.P., I, p. 43
'^ La responsabilidad de las personas jurdicas ha sido estudiada con gran amplitud en la
obra de Luis Gracia MdLTn, El Actuar en Lugar de Otro en Derecho Penal
ment e se r equi er e que cumpl a con det er mi nadas cual i dades (sujeto califi-
cado) en los delitos especiales.
La per sona j ur di ca, en pri nci pi o, no es sujeto del del i t o. El sujeto
activo del del i t o no i nt egra el t i po penal , no forma parte de la descri pci n
legal, per o s forma par t e del t i po penal la cual i dad o calidad que debe
t ener t r at ndose de un delito especial.
8.4. EL SUJETO PASIVO DE LA ACaN
El sujeto pasivo de la acci n es la per sona sobre la cual recae la actividad
tpica. En el caso del r obo por sorpresa, el sujeto pasivo de la accin es el
cargador a qui en el del i ncuent e ar r ebat a la mal et a del pasajero, per o el
cargador no es el sujeto pasivo del delito, lo es el pasajero due o de la especie,
por que es el titular del bi en j ur di co l esi onado o puest o en pel i gro. El
sujeto pasivo del del i t o no si empr e es una per sona det er mi nada; la noci n
de sujeto pasivo es ampl i a, compr ende a las personas j ur di cas, a la familia,
al Est ado, a la soci edad t oda, etc. En la par t e especial del C.P. se agr upan
los del i t os cons i der ando al suj et o pasivo en del i t os cont r a la familia
(Li bro II, Tt. VII), cont r a el Est ado (Li bro II, Tts. I y II), cont r a las per-
sonas (Li bro II, Tt. VIII), a unque no si empre son exactas las denomi na-
ci ones en tal sent i do.
El sujeto pasivo de la acci n y el sujeto pasivo del del i t o no forman
par t e del t i po penal : el pr i mer o es la per sona sobre la que mat er i al ment e
recae o se ejerce la accin, per o no la integra; el sujeto pasivo del del i t o es
el det ent ador del bi en j ur di co afectado; en numer osos delitos resulta
compl ej o individualizarlo y t ampoco conf or ma el tipo.
8.5. OBJETO DE LA ACCIN TPICA
Es tal la per sona o cosa sobre la cual recae la acci n. Cuando se trata de
una persona, nor mal ment e coi nci de con el sujeto pasivo de la accin. El
objeto de la accin es, por lo t ant o, aquel l o que cor r esponde al mu n d o
material ext er no al sujeto activo sobre lo que fsicamente se ejerce la
actividad delictiva, como el reloj o el di ner o sust ra do en el caso del hur t o;
puede fct i cament e coi nci di r con el sujeto pasivo del del i t o en hechos
como el delito de lesiones, donde el objeto mat eri al es el cuer po de la
vctima, y sta es a su vez la titular del bien j ur di co salud afect ado por
la acci n. En t odo caso, j ur di cament e cor r esponde di st i ngui r ambas cali-
dades.
El obj et o de la accin debe diferenciarse t ambi n del "bien j ur di co"
u "objeto j ur di co" del delito: se denomi na "bien j ur di co" al i nt ers,
relacin o der echo valioso que con la creaci n del delito se trata de
prot eger, como la pr opi edad, la libertad sexual, la vida y dems anl ogos.
El "objeto de la accin", o sea la per sona o cosa sobre la que material-
EL DELITO DOLOSO
59
mente se realiza la actividad delictiva, es una nocin normativa que no
siempre coincide exactamente con algo propio del mundo natural, porque
el tipo penal le agrega a veces cualidades de orden valorativo, como sucede
en el hurto y robo, donde es una cosa "mueble" y "ajena" (art. 432), o en
el rapto, que se refiere a una mujer de "buena fama" (art. 358), de modo
que la nocin "objeto de la accin" no escapa a una concepcin normativa.
Jurdicamente corresponde distinguir entre los conceptos "sujeto pa-
sivo del delito", "sujeto pasivo de la accin", "objeto de la accin" y "bien
jurdico protegido" por el delito, lo que se puede precisar con el siguiente
ejemplo: el mandadero ayuda a la duea de casa con el transporte del bolso
de compras y, en tales circunstancias, el ladrn se lo arrebata, lo que
configura el denominado robo por sorpresa (art. 436 inc. 2). El sujeto
pasivo de la accin es el mandadero, el objeto material de la accin es el
bolso con las compras, el sujeto pasivo del delito es la duea de casa
propietaria del bolso, el bien jurdico afectado es el derecho de propiedad
que la mujer tena sobre esa mercadera.
8. 6. EL TIEMPO, LUGAR YMODALIDADES DE LA ACCIN
Adems de los sealados, son modalidades de la accin el tiempo en que
sta se ejecuta, M forma de perpetracin y el Zugar donde se concreta. En
principio, no siempre tales circunstancias tienen importancia para el tipo
objetivo; por ello, slo de modo excepcional la ley las considera. Pero en
determinadas situaciones ofrecen inters; as en el infanticidio (art. 394),
donde la muerte tiene que provocarse dentro de las 48 horas despus del
parto; en el homicidio calificado (art. 391 N-1), en que el medio emplea-
do ha de ser el veneno; en el art. 439 inc. 2, donde el delincuente debe
proceder por sorpresa en el apoderamiento de la especie mueble. El lugar
adquiere trascendencia en el tipo abandono de nios, donde se considera
si se concret en lugar solitario o no (arts. 346 y 349); en el robo con fuerza
ofrece trascendencia el lugar, segn sea habitado o no (arts. 440, 442 y
443).
9. EL RESULTADO DE LA ACCIN PENAL
(SEGUNDO ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO)
El tipo est integrado por la accin, a la cual ya se ha hecho referencia y
sealado sus modalidades. Corresponde precisar ahora la nocin "resulta-
do de la accin", como segundo elemento del tipo objetivo.
No todos los delitos requieren de un resultado para estimarlos consu-
mados. En aquellos en que el tipo lo exige se debe entender por tal el
efecto que la actividad provoca, o sea la modificacin que se produce en el
mundo material, en el tiempo y en el espacio, diversa al cambio que es
inherente a la simple ejecucin de la accin; debe ser el efecto precisamen-
te considerado por el tipo penal. Como es obvio, toda actividad del hombre
es en s un cambio en el mundo de la naturaleza, pero unas producen,
adems, otras alteraciones que recaen en un tercero o en una cosa, y esto
es lo que se denomina resultado. As, cuando un sujeto dispara un arma, esa
actividad significa ya una modificacin de la realidad natural, pero cuando
se habla de resultado de la accin no se alude a ese efecto, sino a uno
distinto a la accin misma, como sera la lesin o muerte de otra persona
a consecuencia del disparo: esa muerte o lesin para los efectos penales es
el resultado de la accin. Ofrece inters para el derecho slo en cuanto es
considerado por la descripcin tpica, y no debe confundirse con el bien
jurdico protegido. Toda figura penal tiene como objetivo la proteccin de
un bien jurdico inters socialmente valioso, como el honor, el patrimo-
nio, la vida, etc., pero cuando el tipo hace referencia al resultado de la
accin, se trata de la consecuencia que en la realidad natural provoca el
comportamiento del sujeto activo. Que el tipo penal incorpore el resultado
tiene importancia, en estos delitos la doctrina no discute que se den la
tentativa y la frustracin y son los que normalmente admiten como medio
de comisin a la omisin^ (no alimentar al recin nacido para provocar
su deceso).
Se debe diferenciar el resultado que consiste en la lesin del bien
jurdico y que recae sobre el "objeto de proteccin" del delito, del resulta-
do en sentido estricto al que estamos haciendo referencia, que es el efecto
de la accin, que recae sobre el "objeto de la accin" que, como se seal,
es la persona o cosa sobre la cual se ejerce la actividad humana.^'
El resultado de la accin, para que tenga trascendenciajurdico-penal,
requiere de dos condiciones : que haya sido considerado por la descripcin
tpica los efectos o consecuencias de la actividad no aludidos por la
descripcin resultan penalmente ininteresantes; como segunda condi-
cin, debe estar caiwaZm^neconectado o vinculado con la accin.
Los tipos penales que requieren, adems de la accin, de la produc-
cin de un resultado, se denominan delitos materiales o de resultado, en
contraposicin a los formales, en que el tipo se satisface con la simple
ejecucin de la conducta descrita.
10. LA CAUSALIDAD
(TERCER ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO)
La relacin de causalidad es el tercer elemento del tipo objetivo, necesario
nicamente en los delitos denominados de lesin o materiales; es en ellos
donde se plantea el problema de establecer cundo el suceso acaecido en
la realidad material es posible atribuirlo a una accin realizada por una
persona. El problema es aparentemente simple, pero ofrece complejidad.
^ Cfr. Cerezo Mir, Curso, I, p. 522; Sinz Cantero, Lecciones, 11, p. 245.
' Bacigalupo, Principios, p. 43.
EL DELITO DOLOSO 61
Suficiente es recordar los paradigmas de ctedra de los individuos que
apualan a la vctima, cada uno con objetivo de lesionarla, heridas que
aisladamente consideradas no son mortales, pero en conjunto son aptas
para provocar el deceso. Puede atribuirse este resultado a la accin
individual de uno y otro? Otro caso es el del sujeto que lesiona levemente
en la nariz a su contrincante que sangra abundantemente, debido a lo cual
se dirige a la posta en un vehculo de alquiler que es chocado, a consecuen-
cia de lo cual fallece el lesionado: es atribuible esa muerte a la bofetada
que provoc la lesin nasal? En los delitos de omisin impropia (de
comisin por omisin) no existe una causalidad natural, cuando ms
podra sostenerse la existencia de una causalidad normativa, o mejor de
una imputacin objetiva; en esencia, en esa hiptesis no se plantea un
problema de causalidad de orden fenomnico, pues desde esta perspectiva
resulta imposible atribuir al descuido de la institutriz el atropellamiento
del nio que cruza la calle siguiendo a su perro mascota: materialmente
ella no ha causado ese resultado.
10. 1. RELACIN DE CAUSALIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA
El derecho penal ha incorporado criterios dirigidos a establecer objetiva-
mente cundo corresponde atribuir un resultado concreto a una accin.^"*
En la actualidad, no obstante la controversia doctrinaria, la unanimidad
concuerda en que deben emplearse dos recursos al efecto: a) el estableci-
miento de una relacin de causalidad entre el resultado y la accin u
omisin, y b) la aplicacin de ciertos principios de ndole normativa que
permitan atribuir objetivamente el resultado a esa accin, lo que se deno-
mina teora de la imputacin objetiva. Histricamente la "imputacin objeti-
va" es consecuencia de la evolucin de un conjunto de principios de
correccin introducidos a la causalidad natural para superar los problemas
que suscitaba su aplicacin; entre ellos, el de la causa adecuada, la humana,
la relevante, y otros. La imputacin objetiva no elimina de consiguiente la
causalidad, parte del presupuesto de que ya se ha establecido una relacin
de esa naturaleza entre el comportamiento humano y el resultado; consta-
tada esa vinculacin, trata de precisar cundo ese resultado se puede
atribuir al comportamiento que lo ha causado, con criterio objetivo y slo
para los efectos jurdico-penales. La doctrina concluy que la amplitud
absurda de una relacin entre accin y resultado, conforme a una ley
natural, no podra seguir sirviendo de pauta: deberan separarse los proce-
sos causales irrelevantes para el injusto, con ayuda de criterios adicionales,
eliminando as los sucesos anormales.^^ De modo que la imputacin obje-
tiva constituye un juio de valor del tribunal que, basado en principios
normativos, le permiten atribuir objetivamente un resultado a una accin,
Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 55.
^^ Struenser, Eberhard, Atribucin Objetiva e Imprudencia (Conferencia en el Instituto de
Ciencias Penales, 1989).
62 NCX:iONES FUNDAMENTALES DE I J\ TEORA DEL DELrrO
habindose establecido previamente que ese resultado fue causado mate-
rialmente por tal accin. La imputacin objetiva se alza entonces como un
medio delimitador de la causalidad natural en los delitos de accin, y ello
porque no todo efecto provocado por una conducta puede, desde la
perspectiva del derecho penal, atribuirse a la actividad que la causa; un
ejemplo aclarar la diferencia: en un cruce de calles, el automvil de Pedro
enfrenta luz roja de "pare", por la va perpendicular viene otro vehculo
conducido por Juan, que tiene luz verde de "va Ubre"; Pedro no detiene
su automvil y choca al de Juan, que sufre serios daos y su acompaante
resulta lesionado. Considerando como simple fenmeno el suceso, los dos
vehculos son causa de las lesiones y daos, necesariamente se requera de
ambos para que la colisin se produjera: si Pedro contina su marcha sin
respetar la luz de detencin y no se cruza el auto de Juan, no hay daos ni
lesiones; pero esta constatacin no le dice mucho al derecho. Determinado
que Pedro y Juan son causas de la colisin, recin nace el problema de
establecer a cul de los dos o a ambos corresponde jurdicamente
atribuirle el accidente; una valoracin objetiva de la situacin seala que
el automovilista que atraviesa un cruce con luz roja de detencin crea un
riesgo cuya consecuencia debe asumir, de modo que a aquel que no se
detuvo ante la luz "pare" correspondera imputarle los daos y lesiones
objetivamente en cuanto interesa al derecho. Efectuado este anlisis, no es
posible an "responsabilizar" a Pedro de la lesin y los daos; se requiere
luego apreciar las circunstancias concretas por las cuales Pedro no se
detuvo en el momento oportuno: si su vehculo por ejemplo sufri
una falla mecnica imprevisible, se tratara de un caso fortuito (art. 10
A continuacin se analizarn someramente la causalidad y la imputa-
cin objetiva, sucesivamente, insistiendo en que el problema de la causali-
dad interesa en los delitos de resultado, no en los restantes, lo que limita
buena parte de su aplicacin. La situacin de la denominada imputacin
objetiva podra ser ms compleja; hay autores, como Armin Kaufmann, que
manifiestan sus reservas sobre su utilidad como criterio general en los
delitos dolosos,^ lo que, de aceptarse, restringira su aplicacin nicamen-
te al delito culposo.
10. 2. LA RELAaN DE CAUSALIDAD ES UN ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO Y
CONSTITUYE UN LMITE DE LA RESPONSABILIDAD
La relacin de causalidad forma parte del tipo penal, no de la antijuridici-
dad ni de la teora de la accin;^' marca el lmite mnimo de la responsabi-
lidad penal. Al sujeto activo slo podrn atribursele las consecuencias de
su actuar siempre que se encuentren vinculadas causalmente con ese
actuar; los efectos que escapan a dicha relacin no pueden serle atribuidos
* Kaufmann, Armin Atribucin Objetiva en el Delito Dohsof
Cfr. Gmez Bentez, Teora, pp. 172 y ss.
EL DELrrO DOLOSO 6S
y estn excluidos de su posible responsabilidad.^^ Lo no causado por el
comportamiento del sujeto es atpico, en relacin a ese comportamiento.
No es posible negar la trascendencia de la causalidad, debido a que la
conducta humana, mirada desde una perspectiva fenomnica, es un suceso
ms en el mundo material al que pueden aplicrsele en parte muchas de
sus leyes. Aun cuando su campo de aplicacin es limitado,^ constituye un
presupuesto que el derecho no debe por ahora desconocer. De modo que
si bien los actos causados por un comportamiento traen aparejadas conse-
cuencias para su autor, no toda causacin de un efecto involucra respon-
sabilidad penal; slo un nmero limitado de estos actos es creador de tal
responsabilidad.^"*'
10. 3. TEORAS SOBRE l A RELAQN DE CAUSALIDAD
Numerosas son las teoras que han pretendido dar una respuesta adecuada
a la posibilidad de vincular objetivamente un resultado a una accin. Se
distinguen dos grandes tendencias, una que se basa en principios de orden
natural empleados por las ciencias experimentales (tendencias generaliza-
doras); que afirman la equivalencia de todas las condiciones que concreta-
mente concurren en la produccin de un resultado (de la conditio sine qua
non), y otra que mantenindose en principios naturalsticos que en
materia de causalidad son ineludibles incorpora e integra sus sistemas
con valoraciones tendientes a distinguir, entre las variadas condicionantes
de un evento, aquella que desde la perspectiva del derecho aparece como
ms relevante (tendencias individualizadoras).
La primera tendencia (generalizadora) no hace diferencia entre causa
y condicin, porque todas las condiciones concurrentes son igualmente
importantes para provocar el resultado que en la realidad material se
produjo. Las tendencias individualizadoras separan del conjunto de con-
diciones a aquella que ofrece mayor trascendencia para la produccin del
resultado y la califican como causa del mismo, o sea, distinguen entre causa
y condicin.
10.3.L Equivalencia de todas las condiciones ("conditio sine qua non")
Es una ley de la naturaleza reconocida por las ciencias empricas, el
derecho se limit a recogerla y aplicarla a la teora del delito; no es, de
consiguiente, un principio de ndole normativo. Sostiene que todo evento
es consecuencia del conjunto de condiciones que materialmente concu-
^ Cobo-Vives, Derecho Penal, I-II, p. 417.
* Cfr. Cury, D.P., p. 242.
'"*' Bacigalupo, Manual, p. 95.
rren a su produccin; por lo tanto, todas esas condiciones son equivalentes
en importancia y necesidad para que el suceso se d en la forma que en la
realidad se produjo.
Por ende, no es posible distinguir entre causa y condicin. Las distintas
condiciones han sido igualmente necesarias para producir el hecho y, por
ello, todas y cada una han sido sus causas.
Para determinar si una condicin es causa del resultado se recurre al
sistema de la supresin mental hipottica: si al eliminar mentalmente la
condicin desaparece tambin el efecto, significa que es causa del mismo.
En el paradigma de la herida superficial inferida al hemoflico que muere
por anemia, al suprimir idealmente la herida desaparece el deceso; la
herida se constituye as como causa de la muerte, sin perjuicio de que siga
siendo causa tambin la hemofilia de la vctima, pero para este efecto y por
ahora no tiene importancia. Puede calificarse al que infiri la herida como
causa de la muerte, porque la regla se complementa con el principio de
que "quien es causa de la causa, es causa del mal causado".
En sntesis, se considera causa de un efecto toda condicin que concu-
rre en su generacin, siempre que al ser suprimida mentalmente en forma
hipottica, haga desaparecer ese efecto. Juan dispara una pistola que hiere
a Pedro; al suprimir mentalmente el disparo se elimina la herida de Pedro:
de consiguiente, el disparo efectuado por Juan es causa de la lesin sufrida
por Pedro.
Criterios correctores de la teora
El mtodo de la supresin hipottica plantea ms de algn problema,
porque extiende la causalidad en forma insospechada.'^' Al aplicarlo con
estrictez en el ejemplo analizado, podra llegar a afirmarse que el armero
que fabric la pistola tambin es causa de lesin, y aun el minero que
extrajo el metal con el que se fabric. De modo que fue necesario incorpo-
rarle diversos correctivos, entre ellos el llamado "prohibicin del retroce-
so" y de la "supresin acumulativa".
a) Prohibicin del retroceso. El no retroceso pretende superar el problema que
plantea la concurrencia de condiciones posteriores e independientes al
acto del sujeto que en definitiva son los que provocan el resultado perse-
guido; asjuan dispara a Pedro con el fin de matarlo, pero le provoca una
simple lesin; sin embargo, al ser trasladado al hospital en una ambulancia,
por una falla mecnica este vehculo se da vuelta provocando su muerte.
La prohibicin del retroceso obliga a considerar el hecho producido en
concreto, sin indagar hacia atrs, en el tiempo. En el ejemplo propuesto la
muerte es consecuencia de un accidente de trnsito y no corresponde
considerar las condiciones precedentes. En esta forma se independiza la
^ Mir Puig, Causalidad e Imputacin Objetiva, en Estudios Penales, p. 111.
EL DEUTO DOLOSO 65
herida inferida a la vctima por su agresor, de su muerte posterior, aunque
dicha lesin haya sido una condicin del resultado fatal.
b) Supresin acumulativa. La teora de la equivalencia y su sistema de
supresin hipottica fracasa tambin cuando concurren dos o ms condi-
ciones en forma coetnea, en alternativas donde cada una poda alcanzar
el efecto producido. Si Juan y Diego, separadamente cada uno, vierten una
dosis mortal de veneno en la bebida de Pedro, que fallece al ingerirla, al
suprimirse mentalmente la conducta de Juan o la de Diego, el resultado
muerte subsiste, y no desaparece como correspondera segn la regla de
supresin mental hipottica. En esta hiptesis deben suprimirse las dos
condiciones, la conducta de Juan y Diego; al obrar as se constata que el
resultado muerte desaparece, constituyendo la accin de cada uno causa
del deceso. Welzel sostiene que en estos casos, si suprimida una u otra
condicionante pero no ambas el resultado subsiste, las dos son causas
del mismo. La frmula sera la siguiente: "Si diversas condiciones pueden
ser suprimidas in mente en forma alternativa sin que el resultado desapa-
rezca, pero no as acumulativamente, cada una de ellas es causal para el
resultado''.i2
La tesis de la equivalencia es blanco de mltiples crticas; como se ha
anotado, extendera en extremo la causalidad y, en esencia, se funda en la
afirmacin previa de una vinculacin material, pues si no se sabe que un
tiro de revlver puede causar la muerte de una persona, sera imposible
colegir que el balazo fue la causa de su deceso mediante el sistema de la
supresin hipottica, o sea la tesis "no es apta para investigar\ai existencia
de la causalidad."^*"
Las crticas se han extendido ms all de la teora misma, y se dirigen
por algunos autores a la causalidad en s, que consideran como algo intil
al derecho penal, que no enriquece ni beneficia la teora del tipo. Pensa-
mos, no obstante, que esta doctrina permite una primera distincin entre
lo que es atpico y lo que es tpico. Si se determina con un anlisis lgico
naturalstico, como es el de la causalidad, que no hay vinculacin entre el
comportamiento de una persona y un resultado injusto, se descarta toda
posibilidad de la adecuacin tpica de ese comportamiento.
10.3.2. La doctrina de la causa adecuada
Mantiene los principios naturalistas de la doctrina de la equivalencia, pero
incorpora nociones valorativas como correctivos de sus excesos. Afirma
que si bien todo efecto es consecuencia de un conjunto de condiciones, no
todas ellas pueden calificarse de causas, ya que no tienen la misma trascen-
^"^ Welzel, D.P., pp. 68-69; con amplitud trata el temajimnez de Asa en su Tratado, III,
pp. 434 y ss.
^'" Bacigalupo, Prinpios, p. 46.
66 NOCIONES FUNDAMENTALES DE LATTORA DEL DELITO
dencia; slo lo es aquella que conforme a la experiencia general, normalmerUe
produce ese rtsuUado.^"* Un golpe de puo, conforme a un juicio de expe-
riencia, no es adecuado para provocar la muerte, de modo que si al
esquivarlo la vctima, se tropieza y muere por el traumatismo encefalocra-
neano que sufiri al caer, su fallecimiento no puede atribuirse a la bofetada.
Es el tribunal el que, con el procedimiento de prognosis postuma, realiza
el examen de las circunstancias del hecho y determina su causa. Este es uno
de los puntos dbiles de la doctrina, que si bien supera los extremos a que
llega la de la equivalencia, enfrenta otros no menos delicados. A saber:
a) No establece propiamente un principio de causalidad, en el sentido
naturalstico de la expresin, sino que crea un sistema integrado por jui-
cios de valor, de naturaleza normativa, fundamentados en criterios de
probabilidad objetiva y en el conocimiento de las leyes naturales que rigen
un suceso, que permiten establecer si un resultado ha sido o no consecuen-
cia de un comportamiento.'"* Ms que un juicio de causalidad es un juicio
de idoneidad de la conducta para provocar el resultado.
b) Las posiciones desde las que corresponde hacer la valoracin de la
causalidad son dismiles. Se puede colocar el juez en la situacin del sujeto
activo en el momento en que los hechos ocurrieron, o en la de un hombre
medio (el buen padre de familia), o en la de un experto en pleno
conocimiento de las circunstancias (el mdico sabe que una herida super-
ficial puede ser mortal para un hemoflico, lo que un hombre inculto
normalmente ignorar).'" Las consecuencias de tales posiciones pueden
ser claramente diversas; y quedan sujetas a la perspectiva desde la cual se
observa la situacin: la causalidad deja de ser una relacin objetiva y pasa
a ser particularmente relativa.
c) La mayor dificultad que enfrenta la teora de la adecuacin es con
los cursos causales improbables o irregulares. Cuando un sujeto con el
objetivo de eliminar a su acompaante, en un da de tormenta, le reco-
mienda que se proteja bajo el nico rbol del lugar, donde frecuentemente
caen rayos, esperando que uno de ellos le provoque la muerte, si realmente
as sucede,"" se crea una situacin problemtica. Otro tanto pasa con el
individuo que para evitar que una teja que se ha desprendido del techo
caiga sobre la cabeza de una j)ersona, la socorre obligndola a moverse del
lugar, pero ello hace que la teja le fracture el hombro. Tanto con la teora
de la equivalencia como con la de la adecuacin habra causalidad: la
accin sera la causa de la fractura, aunque con esa actividad se trat de
evitar la muerte de la vctima. Vinculadas con esto estn las hiptesis en
que el sujeto puede tener conocimiento de estas situaciones anormales,
como sucede con el que sabe de la hemofilia que afecta a su vctima y, por
ello, se limita a herirla levemente para provocar su deceso. La determina-
'** Maurach, TVaodo, I, p. 2S5.
'"^ Sinz Cantero, Ltcaones, H, p. 250.
'<* Cabral, Compendio, p. 250.
'"^ Gmez Bentez, Teora, p. 282.
EL DELITO DOLOSO 67
cin de que tal lesin era adecuada o no para provocar el resultado slo
ser posible recurriendo a aspectos subjetivos del sujeto activo si saba o
no el poder letal de su actoy, con ello, pierde la calidad de juicio objetivo
material la determinacin de la causalidad y se transforma en un problema
de previsibilidad del sujeto. Si conoca la anomala de la vctima que haca
eficaz el medio usado, la causa sera adecuada; en caso contrario, no. As,
la relacin causal, que es el elemento del tipo objetivo, pasa a depender del
tipo subjetivo.
En el fondo, como sealan Cerezo Mir y Gimbemat, no es una teora
propiamente causal, es una tesis de la causalidad jurdico-penalmente
relevante, que hace depender la existencia de la relacin causal de la
previsibilidad del resultado.'"
El fundador de esta teora fue el mdico Von Kries, y ha tenido
seguidores como Maurach, Cuello Caln, y en Chile, Alvaro Bunster.
10.3.3. La tesis de la causa jurdicamente relevante
En general, estas teoras parten del principio de que una causalidad
lgico-naturalista, si bien establece una vinculacin de ndole fenomnica,
no determina una ligazn entre el comportamiento y su efecto jurdico-pe-
nalmente trascendente. Estiman que lo interesante es precisar cundo un
resultado descrito por el tipo puede atribuirse a la accin adecuada a ese
mismo tipo.
La causalidad como nocin emprica, por lo tanto, se abandona y se
proyecta al de la responsabilidad penal del sujeto por su acto. El estableci-
miento de que una conducta conforme a las leyes de la naturaleza es causa
de un resultado, no dice mucho al derecho penal, pues esa conducta ser
considerada como causa relevante penalmente hablando cuando, corres-
pondiendo a la causalidad natural, quede adems comprendida en el tipo
penal. As, se afirma que la causalidad ser diversa en el tipo doloso y en el
culposo. En el doloso la constatacin de la causalidad natural es relevante
cuando la conducta tpica o sea ya adecuada a la descrita por la ley tanto
objetiva como subjetivamente aparece como antecedente del resultado
tpico. En el delito culposo lo ser cuando el resultado injusto haya estado
en la posibilidad objetiva de ser previsto; slo en esa alternativa podr
atribuirse el resultado a la falta de cuidado en la ejecucin de la accin que
lo provoc.'"^ Mezger es uno de los que desarrollaron la tesis expuesta;
como se ver ms adelante, podra considerarse el paso previo a la doctrina
de la imputacin objetiva, que desplaz del campo meramente fenomnico
el problema de atribuibilidad del resultado de la accin, y lo traslad al
^"^ Cerezo Mir, Curso, I, p. 290.
^"^ Cerezo Mir, Curso, I, pp. 290-291.
campo normativo, como cuestin de adecuacin al tipo segn algunos, y
de la antijuridicidad segn otros. ""
10. 4. PREaSlONES SOBRE LA CAUSALIDAD
EN RELACIN AL TIPO OBJETIVO
Es una realidad que el problema de la causalidad se exager en el pasado,
pero ello no quiere decir que haya dejado de ser relevante para la determi-
nacin de la tipicidad. Por otra parte, parece imprescindible, manteniendo
criterios objetivos, complementarla con conceptos valorativo-normativos,
toda vez que establecer que una accin es causa de un resultado desde una
perspectiva fenomnica, no es determinante. Lo que interesa al derecho
es la posibilidad de atribuir objetivamente un efecto injusto al comporta-
miento de una persona. Para lograrlo, aparte de la causalidad natural, debe
recurrirse a principios normativos de imputacin objetiva, a los que se
aludir en el prrafo siguiente. Un ejemplo permitir aclarar los concep-
tos: Pedro quiere matar al hijo de Juan y le dispara, pero Juan que est
cerca se interpone en el curso de la bala para proteger a su hijo y resulta
herido: el disparo de Pedro es causa de la lesin de Juan, pero otra cosa es
que a Pedro le sea objetivamente atribuible esa lesin a que Juan volunta-
riamente se expuso.
A pesar de lo sealado, la causalidad natural presenta utilidad, pues
descartada la existencia de una relacin de orden fenomnico entre la
actividad y el resultado, el tipo objetivo queda tambin descartado y hace
intil continuar el anlisis de la posible concurrencia de los dems elemen-
tos del delito. Por ello pensamos que en el plano de la tipicidad, la
causalidad natural, en particular la equivalencia de todas las condiciones,
satisface los requerimientos de la teora del delito, con las restricciones o
limitaciones a que se hizo oportuna referencia.
10. 5. TEORA DE LA IMPUTAaN OBJETIVA
En el captulo anterior se expres que la teora de la causalidad tena rol
limitado y slo serva como sustento muy general, para lo que en definitiva
interesa al derecho penal, que es la determinacin de la responsabilidad
Autores como Bustos sostienen que es cuestin de antijuridicidad: "La imputacin del
resultado no puede ser un aspecto de la tipicidad, ni conceptual ni sistemticamente, sino slo
de la antijuridicidad, en cuanto aqu entran a jugar todas las otras valoraciones que recoge el
bien jurdico desde el ordenamiento en su conjunto" (Manuai, p. 200 y en a imputacin
Objetiva, p. 55). Lo estiman como problema de la tipicidad autores como Gimbemat, DeUtos
Calificados por el Resultado y Causalidad, pp. 99 y ss.; Mir Puig, D.P., p. 189; Gmez Bentez,
Teora, p. 186; Bacigalupo, Manual, p. 99; Muoz Conde, Teora, p. 24 (aunque lo analiza al
estudiar la accin).
EL DELITO DOLOSO gg
respecto de hechos injustos. El primer criterio limitador del mbito
de la responsabilidad es el de la causalidad; nadie puede responder
por aquello que no ha causado con su actuar Pero si bien el sealado
es el principio general, hay que reconocer al mismo tiempo que no
todo evento es atribuible a un comportamiento con el cual est cau-
salmene vinculado, con "la constatacin de esta relacin fctica ain
no se ha dicho si esta relacin es significativa para el derecho". ' "
Buena parte de las doctrinas individualizadoras de la causalidad se
dirigen a establecer criterios que permitan distinguir qu hechos son
los susceptibles de atribucin. Estas teoras abrieron paso en las lti-
mas dcadas al nacimiento y formacin del conjunto de principios
que integran la denomi nada "imputacin objetiva". Richard Honig,
el ao 1936, basado en la doctrina de la imputacin de Hegel, fue el
primero que habra hecho la distincin entre causalidad e imputa-
cin objetiva, idea que Claus Roxin recogi en la dcada de 1970 y
han desarrollado en la actualidad diversos tratadistas."^
10.5.1. Nocin de imputacin objetiva
La teora de la imputacin objetiva consiste en un conjunto de principios
de naturaleza normativa dirigidos a establecer cundo un resultado causa-
dopor el comportamiento de un sujeto puede objetivamente atribursele.
Los problemas que plantean la imputacin objetiva son materia del
tipo objetivo, en el hecho aparecen como reglas limitadoras de la causali-
dad natural que se satisface con la doctrina de la equivalencia de todas
las condiciones; no obstante, las reglas de la imputacin tienen naturale-
za normativa y, por ende, no son producto de principios causales."''
La doctrina de la imputacin objetiva gira en t orno a tres princi-
pios fundamentales:
( ^ El principio de la confianza, conforme al cual todos y cada
uno de los miembros de la sociedad confan en que los dems respe-
tern las reglas establecidas para evitar la puesta en peligro de un
bien j ur di co (viajamos en un avin porque confiamos en que la em-
presa y el personal han respetado y adopt ado las medidas de seguri-
dad necesarias para esa actividad).
M El principio del riesgo permitido. El Estado no puede prohibir
"todas" las actividades peligrosas o creadoras de riesgo para los bienes
jurdicos, porque inmovilizara el progreso y el desarrollo social (el
uso de artefactos elctricos, transporte areo, martimo y terrestre,
son peligrosos, pero se permi t en). El Estado se limita a reglar el ejer-
cicio de las actividades creadoras de riesgo, para evitar que se concre-
ten. Aquel que respeta estrictamente esa reglamentacin al desarrollar
la actividad peligrosa (v. gr. conducir vehculos motorizados, la medi-
cina), no se le pueden imputar los daos que provoque, porque se
han mant eni do en el mbito del riesgo autorizado (al conductor del
automvil que lo mant i ene en perfecto estado y que respeta todos los
' " Roxin, Problemas Bsicos, p. 128; Jescheck, Tratado, I, p. 389; Mir Puig, D.P., p, 189;
Sinz Cantero, Lecciones, 11, pp. 255-256; Bustos, La Imputacin Objetiva, pp. 65 y ss.
"''Mir Puig, D.f!, p. 189.
"'' Mir Puig, Causalidad e Imputacin Objetiva, en Estudios Penales, pp. 111 y ss-
70 NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORL\ DEL DELITO
reglamentos, no puede imputrsele el atropello del ebrio que intem-
pestivamente se le cruz en la calzada).
c) Son atribuibles al agente las lesiones o riesgos concretados,
siempre que queden comprendidos dent ro del mbito de proteccin
del tipo penal que, normal ment e, ampara los bienes jurdicos de al-
gunos ataques, pero no de todos los que pueda sufrir.
10.5.2. Principales entenas que conforman la teora
No es simple precisarlos, porque es una teora en elaboracin, que
an encuent ra detractores."^ Existe una diversidad de principios en
j uego, pero como fundamentales se pueden sealar los siguientes: a)
es imputable slo la creacin de un riesgo j ur di cament e no permiti-
do que concreta el resultado tpico o el aument o del peligro cuando
el riesgo est permitido, todo dent ro del rea de proteccin de la
norma; b) no es imputable objetivamente el resultado lesin de un
bien j ur di co ya expuesto a un peligro i ndependi ent e del creado por
la accin del sujeto activo, y c) el principio de la adecuacin."^
a) Es imputable slo la creacin de un nesgo jurdicamente no permitido o el
aumento del peligro inherente a un nesgo autonzado, que concreta el resul-
tado tpico. Aqu se comprende una doble posibilidad. La primera
hace atnbuibles slo los resultados jurdicamente desaprobados, a aquel
que con su comportamiento cre el peligro de su produccin. En el
caso de quien en la esperanza de que un rayo mate a su compaero
le recomienda durant e la tormenta que se proteja bajo un rbol, en
conocimiento de que los rboles pueden atraer los rayos, lo que efec-
tivamente sucede provocando la muert e de su acompaante, tal re-
sultado no puede atribuirse al que dio el consejo porque recomendar
a alguien guarecerse bajo un rbol durante una tormenta no es un
riesgo prohibido. Una recomendacin como la sealada no es clasifi-
cable como creadora de un riesgo con relevancia penal; lo mismo
sucede si se recomienda a un tercero que cada vez que viaje lo haga
por va area, en la esperanza de que fallezca en un accidente, lo que
realmente a la postre le provoca la muert e.
La segunda posibilidad del principio enunciado es que el resulta-
do desaprobado y tpico, consecuencia de la realizacin de una ac-
cin peligrosa permitida, no le es atribuible a quien lo realiza, a menos
que haya aument ado el riesgo permitido. El transporte areo es una
actividad peligrosa autorizada, siempre que al practicarla se respeten
las normas que la reglan, o sea no se aument en los riesgos inheren-
tes; si en esas condiciones se produce un accidente, el resultado tpi-
co muert e o lesin no podr imputarse al aviador. Por ejemplo,
una tormenta imprevisible provoca fallas en los controles del avin
que obligan a un aterrizaje forzoso y algunos pasajeros resultan lesio-
nados; no se podrn atribuir las lesiones a la conducta del capitn de
la nave, a pesar que ha sido su accin la que las caus.
' " Kaufmann, Armn en relacin al delito de accin doloso, pone en duda su uulidad
(Âtribucin Objetiva en el Delito Doloso^, traduccin de Joaqun Cuello)
"' Bustos, La Imputanon Objetiva, p 72
EL DELITO DOLOSO 71
b) Inimputabilidad objetiva del resultado lesin de un bien
j ur di co ya expuesto a un peligro
No es imputable objetivamente el resultado lesivo de un bien jurdico
que ya estaba expuesto a un peligro, si la accin del sujeto se limit a
disminuirlo o es de tal naturaleza que aunque no se hubiera realizado la
actividad, el efecto en todo caso habra sobrevenido. En esta hiptesis se
pueden dar varias alternativas, pero slo se har referencia a dos de ellas:
i) No es atribuible un resultado lesivo a la persona que realiza una
actividad de naturaleza evitadora o aminoradora del peligro que afec-
taba a un bien protegido, comportamiento evitador que en el hecho
causa un resultado tpico de menor gravedad, porque la norma penal
prohibe causar un dao en un bien jurdico protegido, pero no impi-
de disminuir el dao a que se puede encontrar expuesto ese bien. Para
granearlo se recurrir al clsico ejemplo de aquel que trata de desviar
el golpe mortal que un tercero dirige al crneo de la vctima, golpe
que al ser desviado da en el brazo de esta tiltima y la lesiona. Causal-
ment e la lesin en el brazo es consecuencia de la accin evitadora,
pero este resultado no puede ser imputado a quien desvi el golpe con
el objetivo de evitar o disminuir el peligro real ms grave (la muerte).
Actividades dirigidas objetivamente a disminuir el riesgo no permi-
ten atribuir al que las realiza el efecto tpico de menor gravedad en
que se concretan.
ii) Cuando el riesgo que conlleva la actividad del sujeto habra so-
brevenido en todo caso o con alta probabilidad por una situacin de
peligro anterior o coetnea que afectaba a la vctima, la posibilidad de
atribuirle el resultado prohibido es discutible, en particular en los deli-
tos de accin dolosos. Por ejemplo, el socio de Pedro coloca en el caf
que se servir ste una dosis mortal de veneno para provocarle la muer-
te; pero el criado que se lo va a llevar, con el mismo fin coloca, a su vez,
una dosis mortal de otro txico. Pedro fallece a consecuencia del caf
que ingiere; esa muerte les es atribuible a ambos o slo al socio?
El anestesista inyecta al paciente novocana y le causa la muerte, en
circunstancias que el cirujano haba prescrito otra substancia, que tambin
habra provocado el deceso: podra atribuirse esta muerte al anestesista?
Se puede imputar la muerte del caballo gravemente lesionado en
un accidente carretero, al transeiinte que para aliviar sus sufrimientos le
da el tiro de gracia que provoca su inmediato deceso? Para analizar esas
situaciones habra que distinguir entre aquellos resultados desaprobados
que habran sobrevenido coetneamente tanto por el riesgo que ya en-
frentaba el bien protegido como por la posterior accin peligrosa, de
aquellos resultados que slo fueron adelantados por dicha accin:
La primera hiptesis se presenta cuando el resultado desaprobado
habra sobrevenido por la situacin de peligro que afectaba a la vctima
en la misma oportunidad en que lo provoc la actividad peligrosa poste-
rior, aunque esta ltima no se hubiera llevado a cabo. Estas situaciones
corresponden a los ejemplos del criado y del anestesista antes enuncia-
dos, o sea a los denominados "cursos causales hipotticos"."^ La simple
** Jescheck, Tratado, I, p 389
72 NOCIONES FUNDAMENTALES DE l A TEORA DEL DELITO
alternativa de que el hecho tpico habra tenido lugar tambin por
causas distintas a la actividad del sujeto, no afecta a su atribuibilidad,
de modo que a quien realiz la accin posterior peligrosa el criado
y el anestesista le es imputable objetivamente el resultado. No obs-
tante, sectores de la doctrina distinguen: si el resultado desaprobado
se hubiera producido inevitablemente y no slo probablemente,
aunque no se hubiera realizado la accin, no sera atribuible a quien
la llev a cabo, porque el fin de la norma es la evitacin de resultados
suscepdbles de impedir, pero si ello es imposible objetivamente, no
seran atribuibles (v. gr., la hiptesis del anestesista antes i ndi cada). "'
Cuando la accin riesgosa adelanta un resultado prohibido que
otros peligros necesariamente provocaran, obliga a ciertas distincio-
nes. Si el bien jurdico es la vida o la integridad corporal, el resultado
desaprobado siempre ser atribuible, como acontece con el enfermo
incurable y mori bundo; si un tercero moment os antes de que se pro-
duzca el deceso natural lo mata por piedad de un disparo, comete
homicidio, porque la vida es protegida por el sistema sin reparar en
su intensidad o duracin. No sucedera otro tanto con otra clase de
bienes, como el patrimonio; as, el tercero que dispara al caballo cuya
prxima muerte es segura por haber sido atropellado, para liberarlo
de sufrimientos intiles, su propietario no podr imputarle esa muer-
te. La proteccin de la propiedad no tiene la misma intensidad que
la de la vida o de la integridad corporal de las personas."**
c) El principio de la adecuacin
El resultado que no es adecuado al upo penal, no corresponde atri-
buirlo al realizador de la accin peligrosa. Este principio se puede ex-
presar en otra forma: si el resultado escapa al mbito de proteccin de
la norma penal, no puede imputarse objetivamente al comportamiento
descrito por el tipo. Esto ocurre cuando, a pesar de que el sujeto ha
vulnerado la norma que prohibe realizar la accin, el riesgo jurdica-
mente desaprobado por ella no se realiza en el resultado, pero ste se
produce por otros riesgos a los cuales el mbito protector de esa nor-
ma no se extiende. Al indi\'iduo que con el objetivo de matar slo
alcanza a herir levemente a la vctima, que fallece a consecuencia del
choque del vehculo en que es transportada al hospital, no se le puede
imputar ese resultado. Otro tanto sucede si atendida en el hospital,
fallece posteriormente a causa de im tratamiento mdico inadecuado.
La frase de Honing es expresiva en esta materia: "es imputable aquel
resultado que puede ser pensado como colocado conforme al objetivo",
segtin el plan del aut or"' ' Si el resultado es adecuado al proyecto del
autor, aunque no coincida exactamente con l, le es atribuible; al con-
trario, si son circunstancias extraordinarias las que lo provocan, lo ser.'^"
Al que lanza desde un puente a su enemigo con el objeto de que se ahogue al
caer al ro, y fallece antes al golpear su crneo con un poste del puente, esa
muerte le es imputable, porque la variacin del resultado queda compren-
""'-" Bacigalupo, Manual, p. 101.
' Bustos, Manual, p. 200.
EL DEUTO DOLOSO 75
dida en el mbito de posibilidades del plan delictivo: est dentro de las
alternativas fatales correspondientes a la cada desde un puente, morir por
el golpe o por ahogamiento. No ocurre otro tanto si excepcionalmente las
aguas en esos instantes estuvieran envenenadas y al caer e ingerirlas la
vctima, fallece intoxicada: esta forma de morir queda fuera del contenido
de la accin realizada por el autor. La norma que prohibe la accin de
lanzar a otro desde un puente con el fin de matarlo, no se extiende en su
mbito, a que el deceso se produzca, no por la cada o el ahogamiento, sino
por envenenamiento.
Ms evidente resulta lo expuesto, en la hiptesis de quien suministra
veneno a una persona con el objetivo de matarla, pero sta al darse cuenta
de lo que sucede, corre apresuradamente a la farmacia en busca de un
antdoto y al cruzar la calzada muere atropellada por un vehculo: su
deceso no puede atribuirse a la accin del envenenador.
11. ELEMENTOS DEL TIPO REFERENTES AL SUJETO ACTIVO
(SUJETOS CALIFICADOS, DELITOS ESPECIALES
PROPIOS E IMPROPIOS)
Se ha sealado que el sujeto de la accin no es elemento del tipo; la ley
penal no requiere, como criterio general, que el sujeto cumpla con deter-
minadas condiciones para serlo; cualquier individuo de la especie humana
es apto para concretar un delito. Excepcionalmente, determinados tipos
penales imponen caractersticas especficas a quienes pueden ser sus auto-
res, los que se conocen como sujetos calificados; tal es el caso de los delitos
que pueden ser cometidos slo por funcionarios pblicos, como sucede
con las malversaciones (art. 233), o por miembros de los tribunales de
justicia o abogados, en la prevaricacin (arts. 223 y ss.). Estos delitos se
denominan especiales, y entre ellos se distinguen dos categoras: propios, en
los cuales no existe una figura paralela para los sujetos no calificados (el
caso de la prevaricacin), e impropios, que tienen un correlato para el sujeto
no calificado como el parricidio (art. 390), que de no existir el vnculo
parental es homicidio simple (art. 391). Normalmente, estas figuras
importan la transgresin de deberes que afectan exclusivamente a sujetos
determinados, y por ello su infraccin es reprimida con ms estrictez que
en el caso del simple particular. Como importan la transgresin de un
comportamiento especfico para sujetos que cumplan a su vez con
cualidades expresamente consideradas por el tipo, esas cualidades o condi-
ciones ser juez en la prevaricacin, empleado pblico en la malversa-
cinforman parte del tipo objetivo. Esto tiene trascendencia en el error y
en la participacin criminal, como se ver en su oportunidad.' ^'
121
Cerezo Mir, Cuno, I, pp. 535 y 554.
12. EL TIPO SUBJETIVO EN LOS DEUTOS DOLOSOS
DE ACCIN122
El tipo penal es en esencia la descripcin de un comportamiento del
hombre, pero no de cualquier comportamiento, slo de aqullos denomi-
nados finales, o sea de la actividad realizada con el objeto de alcanzar metas
concretas previamente representadas. Por ello, la parte subjetiva del tipo
coincide con la fase subjetiva de la accin, si bien slo en cuanto interesa
al tipo penal, a la descripcin legal.
La circunstancia de que nicamente los comportamientos voluntarios
finales del hombre sean los que tienen relevancia penal, consagra un
principio medular para el derecho penal: comprende exclusivamente los
actos previsibles. Para querer algo, para alcanzar un objetivo, es previo
"preverlo", representarse la posibilidad de lograrlo, y en determinadas
modalidades del tipo, la posibilidad de evitarlo. La exigencia de que para
que exista tipo penal debe darse la posibilidad de que el resultado sea
previsible, deja al margen del delito todas aquellas actividades del ser
humano que se concretan en resultados que estn fuera de aquel marco,
fuera de su previsin y control; son los denominados casos fortuitos. La
materia que preocupa al derecho penal es el comportamiento de conse-
cuencias previsibles, no los dems.
Los actos con resultados previsibles pueden, a su vez, agruparse en dos
grandes categoras: aquellos en que adems de ser previsibles sus efectos,
el sujeto los "quera", contaba con ellos al realizar la accin, que constitu-
yen los actos dolosos; y aquellos que no obstante ser previsibles sus conse-
cuencias, el sujeto, al realizar la accin, no las previo o no contaba con que
el efecto se produjera, que son los actos culposos. Un ejemplo facilitar la
comprensin. Acto doloso: Juan quiere matar a Pedro y Diego y para
lograrlo les lanza una granada, en este caso Juan prev la muerte de Pedro
y Diego y realiza la accin para alcanzar ese efecto. Acto culposo: Juan
quiere hacer explotar la granada, y lo hace en un lugar que cree solitario,
sin reparar que estn Pedro y Diego conversando, los que sufren heridas
con la explosin, aqu lo que falt es cuidado en la realizacin de la
actividad, ya que por su desidia no se dio cuenta de la presencia de los que
resultaron lesionados. A continuacin se tratar el elemento subjetivo en
el delito doloso de accin.
El tipo subjetivo doloso est integrado por el dolo y los elementos
subjetivos del tipo (tambin se denominan subjetivos del injusto). Dolo y
elementos subjetivos del tipo son conceptos distintos: el dolo es imprescin-
dible en los delitos de accin, los elementos subjetivos del injusto no
siempre son necesarios.
' ^ Sobre la problemtica general del elemento subjetivo puede consultarse Los Elementos
Subjetivos del Delito, de Jos Luis Diez Ripolls, Valencia, 1990, y Los Elementos Subjetivos del tipo
Legal, de Sergio Politoff, Ed. Jurdica de Chile, 1965.
EL DEUrO DOLOSO 75
12. 1. EL DOLO Y SU CONCEPTO
Dolo es la conciencia (o conocimiento) y voluntad de realizar el tipo
objetivo de un delito.' *'
En nuestro pas, Enrique Cury,'*^ aunque con terminologa diversa, en
esencia acepta la misma nocin sobre el dolo; otro tanto sucede con Luis
Cousio.'*^ Etcheberry,' ^ que tiene una concepcin personal sobre el
punto, le reconoce otra connotacin; cosa igual hace E. Novoa.' ^
El dolo consiste en saber el sujeto lo que va a ejecutar y en querer
hacerlo, por ello se identifica con la nocin de finalidad que se expuso al
analizar el concepto de accin: dolo es "finalidad dirigida a la realizacin
del tipo objetivo".'*^ El aspecto interno, subjetivo de la accin, es una
nocin libre de toda valoracin, el dolo se integra como la finalidad
con el mero conocer la actividad que se desarrolla y querer llevarla a cabo;
no exige el conocimiento o conciencia de que obra bien o mal, de que
aquello que ejecutar est o no permitido; este ltimo conocimiento el
derecho lo valora, pero no como integrante del dolo, sino de la culpabili-
dad.
Para que el dolo exista no se requiere que el hechor comprenda la
criminalidad de su acto (conciencia de la antijuridicidad); por ello, un
menor y un inimputable pueden obrar dolosamente: se exige que conoz-
can su accin, pero no que conozcan su ilicitud. De modo que el dolo es
neutro valorativamente; el juicio de valor que el autor tenga de su accin
no interesa porque el dolo "es slo voluntad de accin orientada a la
realizacin del tipo" penal . ' ^ Tampoco el comportamiento doloso signifi-
ca responsabilidad; un enfermo mental puede obrar dolosamente en el
sentido de que puede querer matar, pero no es responsable. El dolo,
libre valorativamente, no supone un juicio de culpabilidad.""
Las tendencias causal, naturalista y valorativa no comparten los puntos
de vista sealados. No ubican el dolo en el tipo penal, sino en la culpabili-
dad, y ello porque agregan en su nocin un elemento valorativo, la
conciencia del sujeto activo de que obra en forma contraria a derecho, de
la ilicitud de su actividad. El dolo en la nocin causal naturalista no es
entonces una nocin libre valorativamente, se tratara de una voluntad
mala, el sujeto debe saber que obra injustamente, tiene conciencia de la
antijuridicidad de su accin. ' " Por ello, primitivamente, se haca diferen-
' ^' Cfr. Muoz Conde, Teora, p. 55; Mir Puig, D.P., p. 197; Cerezo Mir, Curso, I, p. 38;
Gmez Bentez, Teora, p. 205;Jescheck, Tratado, I, p. 398; Welzel, D.P., p. 95.
^2* Cury, D.P., 1. p. 249.
^^^ Cousio, D.P., 1, p. 544.
' ^ Etcheberry, D.P., I, p. 206, trata el dolo como forma de culpabilidad.
' ^' Novoa, Curso, I, pp. 496 y ss.
^^ Maurach. D.P., I, p. SOS.
^^ Welzel,/).P.,p. 95.
^'0 Maurach, D.P., I, p. 305.
^" Con distintos matices, adhieren a esa nocin: Ubatut, D.P., I, P- 114; Novoa, Cuno, I,
76 NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA T E ORI A DEL DELITO
cia entre dolo malo y dolo natural; este ltimo corresf>ondera a la nocin
neutral desde el punto de vista normativo a que se ha adherido.
Un aspecto tambin discutido en el dolo es la amplitud del conoci-
miento que requiere o qu elementos del delito debe comprender. Para el
concepto de dolo que se mantiene en esta obra, es suficiente el conoci-
miento de los elementos objetivos "positivos" del tipo (accin, resultado y
vinculacin causal), pero aquellos que participan de la tesis de los elemen-
tos negativos del tipo lo integran, adems, con el conocimiento de que en
el hecho no concurran circunstancias objetivas que constituyan una causal
de justificacin. As, el dolo del que lesiona a una persona no se satisfara
con saber que la lesiona, sino que debera tambin saber que no concurren
circunstancias que objetivamente constituyan una legtima defensa, por
ejemplo.^*^
12. 2. ELEMENTOS O MOMENTOS DEL DOLO
El dolo en su gestacin requiere de dos momentos: uno de orden intelec-
tual, el conocimiento de lo que se va a hacer, y otro de naturaleza volitiva,
consistente en el querer realizarlo.'*'
Por ello se distinguen dos categoras de elementos en el dolo: el
cognoscitivo y el volitivo; para que exista debe copulativamente el sujeto
tener conocimiento de los elementos del tipo objetivo (o sea de la accin
a realizar descrita por el tipo y el resultado en que debe concretarse) y de
la voluntad de concretar el tipo (de realizar la accin en cuestin y lograr
el resultado en su caso). Cualquiera de estos elementos que est ausente
elimina la posibilidad de que el dolo exista.
a) El elemento cognoscitivo (intelectual)
Se exige que el sujeto activo conozca todas las caractersticas materiales que
conforman la accin descrita por el tipo objetivo, tanto las descriptivas
como las normativas. Deber saber, de consiguiente, cul es la actividad
que desarrollar (naturaleza, forma y medios de ejecucin), el curso causal
que se pondr en desarrollo y los efectos que provocar. As, en el delito
de violacin el sujeto debe saber que yace con una mujer menor de doce
aos de edad, o privada de sentido; en el delito de hurto, que se apropia
de una cosa mueble que es ajena.'*^ No integran este conocimiento los
elementos inherentes a la antijuridicidad o a la culpabilidad. El conoci-
p. 509; Etcheberry, D.P., I, pp. 208-209; Cabral, Compendio, p. 177; Soler, D.P., II, pp. 99 y ss.;
Antolisei, Manual, p. 254; R. Nez, D.P., II, p. 69; Bettiol, D.P., pp. S83 y ss.
' ' 2 Mir Puig, D.P., Parte Gral., p. 198.
' " Gmez Bentez, Teora, p. 55.
' " Muoz Conde, Teora, p. 55.
EL DELITO DOLOSO 77
miento debe comprender tambin las circunstancias especiales del autor
o de la vctima, cuando son elementos del tipo, como la calidad de
empleado pblico en el delito funcionario, o de recin nacido en el
infanticidio. Es importante el conocimiento de los elementos normativos,
y valorarlos conforme a las alternativas situacionales concretas que se
presenten. Si se analiza el elemento honestidad (art 366), por ejemplo, no
es lo mismo que la profesora se desvista en la playa frente a sus alumnos, a
que lo haga en la sala de clases.^'^ El conocimiento es fundamental.
El conocimiento exigido en el dolo, aparte de ser real y cierto, ha de
ser actual, y no potencial. Si el sujeto activo estuvo en la posibilidad de saber
que en su actividad concurran los elementos del tipo objetivo, pero en la
realidad al ejecutarla lo ignoraba, no actu dolosamente. La simple posi-
bilidad de conocer (conocimiento potencial) no satisface el dolo, se exige
un conocimiento real en el momento de actuar. Lo expresado debe ser
bien comprendido, no se pretende que el individuo que realiza una
actividad tenga que estar pensando permanentemente en todas sus cir-
cunstancias materiales; "quien dispara a otro dice Bustos tiene concien-
cia de que es de noche, que est en una casa ajena, que la vctima es un
invlido, etc.; pero al momento de disparar no est pensando en ello (o por
lo menos no puede estar pensando en ello) y eso no quiere decir que falte
dolo". La nocin de actualidad es omnicomprensiva de aquello en que se
ha pensado antes o se piensa en el momento de actuar, como tambin de
aquello que est supuesto en lo subjetivo, en el inconsciente vinculado al
actuar. ' ^
b) El elemento voluntad del dolo (momento volitivo)
El segundo elemento del dolo es la voluntad de concrecin del tipo
objetivo. Se seal que por finalidad se entenda no slo el saber lo que se
pretenda, sino la decisin de concretarlo. A esto se hace referencia en el
dolo, a esa voluntad de realizar la actividad tpica, que se extiende a la
decisin de lograr el objetivo, de emplear los medios escogidos y de llevarlo a
cabo en todas sus etapas en la forma prevista. Dolo es voluntad de concrecin,
no slo de iniciar algo o de intentarlo. La voluntad es de realizar ntegra-
mente lo pensado.
Estas nociones requieren de explicacin. Se hace referencia a la
voluntad realizadora conforme al sistema y medios predeterminados por
el sujeto, pues no es lo mismo que alguien quiera apropiarse subrepticia-
mente de las joyas guardadas en una propiedad, a que se lleve a cabo esa
apropiacin provocando su incendio, o matando a sus moradores.
Querer el resultado del tipo o sea de la accin tpica no involucra
que el actor aspira a eso, que su intencin sea precisamente alcanzarlo, que
sa sea su meta; es suficiente que sepa que si se realiza la accin el resultado
^'* Bustos, Manual, I, p. 209.
^'* Bustos, Manual, I, p. 176.
se producir. Aquel que desea probar un arma, y sabe como altamente
probable que al disparar va a herir a personas que estn cerca, persigue
probar un arma y no matar o lesionar, pero al conocer con seguridad que
con su accin alguien resultar herido o muerto, jurdicamente quiere
tambin este resultado, aunque en su ntimo lo deplore. Querer, como
elemento del dolo, no se equipara a desear o a tener "intencin"; esto
ltimo supone la pretensin de alcanzar precisamente ese resultado, lo
que no es necesario en el dolo.
Los mviles tampoco son comprendidos por el dolo, normalmente no
forman parte de l. Los mviles son las razones o motivos por los cuales el
sujeto pretende algo, sean racionales o anmicos. Por ello es ms preciso
definir el dolo como conocimiento y voluntad de realizar el t i po, "' donde
queda al margen desear un resultado, el tener la intencin de lograrlo o
los motivos de tal decisin. Dolo es voluntad de concrecin, y en el
"querer" en el sentido expresado se comprende no slo lo que se
persigue realmente, sino los efectos o consecuencias concomitantes tpicas
inherentes, o sea aquellos que con elevado nivel de probabilidad sobreven-
drn al llevar a cabo la accin, deseados o no, como se desprende del
paradigma antes anotado. Querer y desear son nociones distintas, aunque
generalmente coincidan en la realidad. Otro tanto sucede con los medios
usados: el repetido ejemplo del sujeto que para eliminar a una mujer le
enva con un nio un ramo de flores con un explosivo que al recibirlo
estallar, sabe que es muy posible que el menor tambin morir, pero
como quiere emplear ese medio de comisin, jurdicamente quiere tanto
esa muerte como la de la mujer.
12.3. CLASinCAaN DEL DOLO
El dolo admite clasificacin. Se distingue entre directo (o de primer
grado), indirecto (de consecuencia segura o de segundo grado) y eventual.
Esta clasificacin depende de la coincidencia de la intencin del sujeto
(aquello que precisamente persigue) con el resultado y, secundariamente,
de la mayor o menor seguridad que existe en cuanto a la concrecin de
este ltimo a consecuencia de la accin.
12.3.1. Dolo directo o de primer grado
Hay dolo directo cuando la intencin del sujeto, aquello que pretenda,
coincide con el resultado de la accin realizada: persegua apropiarse del
reloj de la vctima y con su actividad lo logra. En este caso hay esa
137
Cerezo Mir, Curso, p. 338.
EL DELITO DOLOSO 79
coincidencia entre la voluntad del sujeto lo que quera lograr y el
efecto alcanzado.
En el dolo directo no tiene trascendencia el conocimiento del autor
sobre la mayor o menor probabilidad que tena su accin de plasmarse en
tal resultado. Si el sujeto quera apoderarse del reloj, aunque haya sabido
que era mnima la alternativa de que lo lograra, el dolo siempre existe. Se
piensa que el legislador exige esta clase de dolo cuando emplea trminos
como "maliciosamente" (arts. 342 y 395), "a sabiendas" (art. 375), de
"propsito", o semejantes.^'^ Lo que se requiere es que el tipo exija una
equivalencia entre la intencionalidad del autor y el resultado de la accin.
La mayor o menor posibilidad con que el sujeto se represente el xito de
su accin es algo secundario.^'^
No siempre lo pretendido por el autor coincide con el resultado de la
accin; puede que el efecto que provoque no sea exactamente el deseado
por aqul, sino un medio de alcanzar otro objetivo lcito o ilcito o un
efecto concomitante. Estas hiptesis son las que dan origen a las clases de
dolo que se comentarn a continuacin: el "de consecuencias seguras" y el
"eventual". La diferencia que hay entre estas dos especies de dolo incide
en el elemento intelectual, en "cmo" se representa al sujeto el efecto
tpico.
12.3.2. Dolo de consecuencias seguras, indirecto o de segundo grado
El sujeto no persigue el resultado que se representa como necesario o
como inevitable consecuencia de la accin que realizar para alcanzar el
objetivo que verdaderamente pretende. Se sabe que este no desear carece
de relevancia, ya que desde el punto de vista jurdico "quiere" concretar el
tipo. Lo que caracteriza el dolo indirecto es que el sujeto se representa el
efecto tpico no deseado como inevitablemente aparejado a la consecucin
del fin que persigue, como un plus inseparable de ste. En el dolo indirecto
tiene que existir alta probabilidad de que sobrevendr la consecuencia no
deseada. El pistolero que persigue matar a un individuo que se protege
detrs de un cristal valioso, sabe que inevitablemente romper el cristal si
aprieta el gatillo, aunque no desee destrozarlo.^* Para los efectos del dolo
"quiere" matar y "quiere" daar el cristal.
^^ Hay criterios discrepantes en este aspecto, pues se estima que conforme al pensamiento
de la Comisin Redactora, el trmino "malicia" que en algunas disposiciones se emplea
como el ar t 542 se vincula con la antijuridicidad y no con el dolo (vase a Etcheberry,
D.P., III, p 67.
" ' Cury, D.P., I, p. 263.
1^ Muoz Conde, Teora, p. 58.
12.3.3. Dolo eventual
Esta categora de dolo ha sido siempre controvertida. Su nocin ms
acertada es la que se fundamenta en el pensamiento de Armin Kaufmann:
hay dolo eventual cuando el sujeto, si bien no persigue el resultado ilcito,
se lo representa como mera posibilidad de su accin, no obstante la lleva a
cabo sin adoptar medidas para evitarlo. Algunos estiman que se da este
dolo cuando el sujeto se representa el efecto tpico, y mantiene una actitud
de indiferencia para con tal posibilidad. Es la situacin del terrorista que
tiene orden de colocar un explosivo en un monumento determinado
ubicado en una plaza, que se representa la posibilidad de lesionar a
personas que pudieran estar cerca, pero ello no lo inhibe para cumplir con
su misin. Si al estallar el explosivo resulta lesionado un transente, esa
lesin debe atribursele a dolo eventual.
Su actitud es de que "pase lo que pase, hago lo que pretendo hacer".
Se diferencia del dolo de consecuencias seguras, donde el hechor
tiene la certidumbre de que el resultado tpico se concretar al realizar la
accin, porque en el dolo eventual el sujeto se represen ta como una simple
probabilidad no como algo cierto la ocurrencia del efecto tpico ante
el cual queda indiferente. A ese conductor, que sabiendo su escasa habili-
dad en el manejo, circula a alta velocidad por la carretera concurrida con
indiferencia frente a la posibilidad de que pueda atropellar a alguien, si
efectivamente embiste a un peatn, la lesin o muerte que cause le es
atribuible a dolo eventual.
El problema del dolo eventual radica en diferenciarlo de la culpa
consciente. En esta clase de culpa llamada tambin con representa-
cin hay previsin de la posibilidad de que se concrete el resultado tpico
al ejecutar la accin, pero la posicin psicolgica del sujeto es diversa a la
del que acta con dolo eventual; en la culpa nunca el que acta queda
indiferente ante la eventualidad de un resultado tpico, siempre lo rechaza,
confa en que no sobrevendr, pero esta actitud anmica debe ir acompaa-
da de un comportamiento externo compatible, el sujeto debe adoptar una
conducta evitadora de la posibilidad del peligro previsto.
12.3.4. Teoras sobre la naturaleza del dolo eventual
El dolo eventual es un tema que preocupa a la doctrina;''*' en nuestro pas,
autores como Labatut pensaban que no corresponda sancionarlo como
dolo, pues no calzara en tal nocin construida a. su concepto en torno
a la idea de la voluntad a que alude el art. 1; por ello se inclinaba por
*^' Vase Jimnez de Asa, Tratado, V, pp. 574 y ss.; sobre dolo eventual en especial, pp.
626 y ss.
EL DELITO DOLOSO
81
asimilarlo a la culpa, a la imprudencia temeraria.^*'^ Esta tesis no ha
progresado en la doctrina nacional, donde mayoritariamente se considera
que es una forma de dolo y, de consigfuiente, si concurre en un acto hay
tipo penal doloso.^'*' La jurisprudencia reiteradamente lo ha consagra-
do.i' ^
Amplios sectores de la doctrina tienen reservas respecto del dolo
eventual, que, en esencia, califican de culpa y no de dolo, al que nicamen-
te para efectos de su penalidad se asimilara al dolo.''*^ Autores como
Gimbernat, basados en la ambigedad de la distincin, sostienen que el
"nico criterio vlido para determinar lo que ha de reprimirse como dolo
y lo que ha de castigarse como imprudencia es el de la gravedad de la
actitud del autor frente al resultado, y de ah tambin que el dolo eventual
por el desprecio que sugiere para bienes jurdico-penalmente protegi-
dos debe ser incluido en la primera categora".^^
El problema doctrinario se ha suscitado en cuanto a la naturaleza del
dolo eventual. La doctrina ha considerado diversos criterios que se pueden
reunir en dos grandes tendencias: la de la voluntariedad y la de la representa-
cin. Estas corrientes doctrinarias tratan de explicar por qu se hace
diferencia entre dolo eventual y culpa consciente, pues ambos tienen las
siguientes caractersticas comunes: a) tanto en el dolo eventual como en la
culpa consciente no se persigue el resultado tpico, y b) en sendos casos el
resultado ha sido previsto como posible. til es adelantar que en la culpa
nunca se acepta el resultado, el que siempre es previsible; puede suceder que
el sujeto en la realidad no se lo represente (culpa consciente), o que
previndolo confe en que no sobrevendr y lo rechaza como posibilidad
(culpa inconsciente).
a) Doctrina de la voluntariedad o del consentimiento
Entiende que hay dolo cuando, ante la posibilidad de que el resultado
sobrevenga con la ejecucin de la accin, el sujeto consiente en l (por ello
se denomina del consentimiento). El planteamiento prctico es el siguien-
te: en la alternativa de realizar una accin que tiene la posibilidad de
producir un efecto injusto, al hechor debe preguntarse si frente a la
seguridad de que el evento ilcito se va a provocar se abstendra o no de
actuar. Si la respuesta es positiva, o sea, que ante la certidumbre de que el
resultado injusto acaecera se habra abstenido de actuar, no hay dolo;
cuando la respuesta es negativa, vale decir, que en todo caso realizara la
accin, hay dolo, porque significa que consiente en el resultado. As, el
'*^ Labatut, D.P., p. 118; Novoa expresa que la solucin es dudosa; Curso, I, p. 525.
' ^' Etcheberry, D.P., II, pp. 216-217; Cury, D.P., I, pp. 265 y ss.
l+* Verdugo, Cdigo Penal, Concordancias, I, p. 21.
'"" Vase Rodrguez Muoz, traduccin del Traatio de D.P. de E. Mezger, notas del t. II,
pp. 178 y ss.; Bustos, Manual, p. 184.
^** Gimbernat, Introducn, p. 46.
campesino que cuando quiere rozar la maleza de un potrero mediante el
fuego, le avisan oportunamente que es posible que haya nios jugando en
l y, no obstante, corre el riesgo prendiendo el fuego y lesiona a un menor,
acta con dolo eventual si al representarse tal consecuencia como segura
no se habra abstenido de su accin, pues en este caso estara consintiendo
en el resultado que prev como simple posibilidad.
b) La teora de la representacin o de la probabilidad
Esta tesis consisti en un primer tiempo en distinguir entre la menor y
mayor probabilidad con la que el sujeto se habra representado el resulta-
do. Si lo hubiera previsto con alta probabilidad de ocurrencia y no se
abstuvo de actuar, habra dolo; en caso contrario, culpa. Esta frmula haca
difcil distinguir entre dolo eventual y culpa consciente, puesto que la
diferencia quedaba reducida al grado de posibilidades con que se haba
representado el sujeto el resultado, lmite ambiguo y sutil. La frmula ha
sido objeto de rectificaciones que le han otorgado cierta preferencia en la
doctrina, al agregrsele un elemento volitivo. No se trata ya de la mayor o
menor posibilidad con que se represente el efecto injusto, sino de la
posicin subjetiva del sujeto en relacin a esa representacin. Si a pesar de
conocer la alternativa de que su actuar concretar el resultado tpico el
sujeto queda en una posicin de indiferenciano en relacin al resultado,
sino en relacin a la accin, hay dolo, o sea si decide llevar a cabo la
accin a pesar del peligro. Acta con culpa consciente en caso contrario,
esto es si a pesar de representarse el evento, confia en que no sobreven-
dr.' ^' En resumen, si el hechor realiza la actividad que se concreta en la
lesin de un bien jurdico habiendo previamente previsto el resultado
como probable, representacin que lo deja impertrrito en cuanto a su
deseo de actuar lo que no quiere decir que acepte el efecto, hay dolo
eventual. Si actu confiando en que la lesin no se producira, hay culpa
consciente.
12.3.5. El dolo y el Cdigo Penal
El C.P. usa excepcionalmente''*^ la palabra "dolo" en el art. 2 para diferen-
ciar la conducta constitutiva de delito de la de cuasidelito (delito atribuible
a culpa) y emplea expresiones que se han prestado a diversas interpreta-
ciones: "Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia..." son
delitos; son cuasidelitos si se cometen con culpa. De otro lado, el art. 1
define el delito como una accin u omisin "voluntaria" y, adems, en su
inc. 2 presume que las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan
^^^ Mir Puig, D.P., p. 205.
148 Verdugo, Cdigo Penal, Concordancias, I, p. 27.
EL DELITO DOLOSO gj
siempre voluntarias. Esto ha creado una gama de doctrinas sobre la defini-
cin de lo que es delito, sobre el dolo y su posible presuncin y sobre la
antijuridicidad.'*^
Se puede afirmar que la exigencia de nuestra ley penal consiste en que
para que exista un delito tiene que darse el elemento subjetivo "dolo" por
mandato expreso del art. 2 en relacin con el art. 490. El legislador para
referirse al elemento subjetivo del tipo no ha empleado la expresin "dolo"
en su sentido tcnico jurdico, pues usa tambin trminos como "malicia"
(arts. 221, 224 N^ 4^ etc.), "a sabiendas" (arts. 212, 223 N^ P, 224 N^ T-,
etc.); prcticamente no emplea la palabra "dolo".
Existe cierto acuerdo en que la aparente sinonimia "dolo" y "malicia"
que se hace en el art. 2 no es tal, tanto por aspectos lexicogrficos, pues la
conjuncin o es alternativa y no equiparativa, como porque en varias
disposiciones se emplea el trmino "malicia" en sentido limitativo del
elemento subjetivo al dolo directo, y en otras oportunidades se refiere a la
expresin en su alcance genrico, comprensivo de la voluntariedad del
resultado y del conocimiento de la ilicitud de la accin (o sea de la
conciencia de la antijuridicidad). As se desprende del art. 490, donde
precisa el concepto de delito culposo, sealando que es tal el hecho "en
que si mediara malicia constituira delito", de lo que se colige por
algunos que no slo comprende el resultado sino el conocimiento de su
ilicitud.' ^
En otros trminos, la ley penal no emplea en sentido tcnico nico las
palabras malicia, de propsito, u otras semejantes; su alcance debe ser
objeto de un anlisis sistemtico. Lo sealado se plantea con palabras tales
como el trmino "circunstancias" usado en los arts. 11 y siguientes, 62 y
siguientes, o con la voz "aborto" en los arts. 342 y siguientes que tienen que
ser interpretadas en cada caso para establecer su alcance normativo.
Se ha pretendido identificar la voz "voluntaria" con la nocin de dolo,
en especial en el art. 1,'^' pero tal posicin resulta desvirtuada, de un lado,
por el alcance de la expresin "accin" que conlleva en su parte subjetiva
la voluntariedad, tanto en su nocin normativa como en su nocin onto-
lgica prejurdica. De modo que hablar de accin voluntaria es una tautolo-
ga; de otro lado, al vincularla con el inc. 2 mismo del art. 1, que presume
voluntarias las acciones penadas por la ley, se llegara a la conclusin
absolutamente inaceptable, ûicdi y moralmente, de que el legislador entra
a presumir uno de los elementos trascendentes de la accin: su finalidad
(o sea el dolo),'^^ lo que se contrapone a lo preceptuado en los arts. 108 y
109 del C.P.P. Por otra parte, resulta obvio que si la Constitucin Poltica
de la Repblica en el art. 19 N 3 es terminante en prohibir que se
presuma de derecho la responsabilidad penal, parece inarmnico que a su
"^ Cousio, D.P., I, p. 746; Etcheberry, D.P., I, pp. 206 y ss.; Labatut, D.P., I, p. 118.
^^^ Cfr. Crdoba-Rodrguez, Commtanos, I, p. 23; Cury, D.P., I, p. 252.
"^ En ese sentido, Novoa, Curso, I, p. 749; Labawt, D.P., I, p. 118; Cousio, D.P., I, p. 746;
Etcheberry, D.P., I, p. 215.
"2 As Fuensalida, Concordancias, I, p. 6S; Etcheberry, D.P.. 1, p- 219; Novoa, D.P., I. p. 754.
84 NOCIONES FUNDAMENTALES DE lA TEORA DEL DELITO
vez el ordenamiento jurdico incorpore como principio general penal la
presuncin legal del dolo en el comportamiento tpico.
En realidad, la palabra "voluntaria"*^* empleada por el ar t 1- alude a
la conciencia de la antijuridicidad, lo que resulta congruente en un estado
de derecho. Toda persona, inclusive aquella que ha realizado una actividad
tpica, tiene la obligacin social de tener conocimiento de aquello que est
prohibido por la ley, a menos que pruebe lo contrario (algo semejante a
presumir al conocimiento de la ley, en otro sentido). Las necesidades
sistemticas obligan a entender la voz volunlaria "no como querer del
resultado, sino como voluntad referida opuesta a la norma, ya a la
prohibitiva del hecho tpico (en las conductas dolosas), ya a la del deber
de cuidado."'^"^
El dolo en el art. 1 se desprende del concepto de accin y omisin ^y
no de la voz voluntaria, en cuanto finalidad entendida como elemento
comn a ambas, aunque con diversos roles, pues finalidad es conocimiento
y voluntad de realizacin, y en esto consiste el dolo; el trmino "voluntaria"
se debe vincular a la conciencia o conocimiento de contravenir la norma,
lo que incide en la culpabilidad del hecho, pero no en el dolo.'^^
12. 4. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO
Adems del dolo, que es elemento imprescindible del tipo subjetivo, el
legislador agrega a veces otros elementos de naturaleza anmica; pueden
consistir en mviles o tendencias que no integran el dolo y respecto del cual
son independientes, sin perjuicio de que especifiquen la subjetividad del
agente, como sucede con el nimo de lucro exigido por el arL 432 en
relacin al robo y al hurto, donde el dolo est constituido por la voluntad
de apoderarse de la especie, pero para que el delito exista ese apodera-
miento debe hacerse con un nimo particular: el de lucrar; por ello no es
tpica la accin del acreedor que se apodera de una cosa de su deudor para
hacerse pago con ella, a menos que emplee violencia (art 494 N- 20),
porque si bien hay voluntad de apoderarse, no hay nimo de lucrar, sino
de pagarse.' ^ Otro tanto ocurre con el delito descrito en el art. 358, que
sanciona el rapto "con miras deshonestas", donde el dolo est conformado
por la voluntad de concretar el rapto, pero para que la figura penal se d,
debe haber en el sujeto, adems, un mvil especfico: las "miras deshones-
tas", que no integran el dolo, sino que constituyen un elemento subjetivo
especial y necesario para la existencia del tipo.
' ^' Sobre los alcances y alternativas de la 'Voluntad" en las acciones, v2ise el trabajo de
Miguel Polaino, La Vohintariedad de las Acciones Punibles, publicado en Libro Homenaje al
Profesor Jos Antn Oneca, Salamanca, 1982.
^^* Crdoba-Rodrguez, Comentarios, p. 24; opinin contraria expresa Cousio, D.P., I,
p. 751.
' ' ^ Ckjnsltese sobre las distintas opiniones en la doctrina nacional a Mario Verdugo,
Cdigo Penal, Concordancias, I, pp. 10-11.
^^^MirPuig, D.P.,p. 217.
EL DEUTO DOLOSO g5
La circunstancia de que estos elementos no formen parte del dolo
tiene su explicacin en la naturaleza de lo que se ha definido como dolo,
que se satisface con el conocimiento de la conducta tpica a realizar y con la
voluntad de concretarla. Es casi imposible concebir que el hechor se pueda
representar su propio mvil deshonesto, que es un estado anmico que se
tiene o se siente, y que no depende de la voluntad.
La identidad de estos elementos descarta la posibilidad del tipo culpo-
so con elementos subjetivos del injusto. No es pensable la forma impruden-
te de aparicin de estas conductas,'^ lo que se explica porque la per-
tenencia de los elementos subjetivos al tipo se debe a que sin su concurren-
cia la accin de que se trata pierde trascendencia penal. As sucede con el
ya indicado nimo de lucro en el apoderamiento de la especie sustrada:
de no estar presente en la accin, sta deja de tener significacin penal,
podr ser injusta para el derecho, pero queda fuera de la rbita penal por
no ser tpica, o cuando ms podra conformar un tipo penal diferente. ' ^
De consiguiente, los elementos subjetivos del tipo slo se dan en delitos
dolosos; como precisan de una proyeccin psquica especial, conforman
generalmente los denominados delitos de intencin, delitos de trascen-
dencia interna y delitos de expresin.^^^
Ello lleva a clasificar los elementos subjetivos del tipoque al decir de
Santiago Mir Puig, seran "todos aquellos requisitos de carcter subjetivo
distintos del dolo que el tipo exige, adems de ste, para su realizacin,"' ^
lo que implcitamente deja fuera al delito culposo en distintos grupos:
a) De tendencia interna trascendente
Son aquellos tipos que requieren, adems del dolo, de un mvil & cumplir
que va ms lejos de la simple ejecucin de la accin tpica, como sucede
con el delito de hurto en el art. 432, donde el dolo consiste en el conoci-
miento y voluntad de apoderarse de una cosa ajena, pero que requiere de
un plus subjetivo: el nimo de lucro, que involucra un objetivo a lograr
despus de concretar el tipo, toda vez que ese nimo que consiste en
aspirar a aumentar el patrimonio propio, alcanzar una ganancia, se refiere
a un hecho independiente y posterior a la consumacin del delito, que se
satisface con la sola existencia del mvil en el momento del apoderamien-
to.
b) De tendencia interna intensificada
Estos tipos no exigen que el sujeto persiga un efecto posterior a la ejecu-
cin de la accin, como acontece en el caso anterior, sino que es necesario
" ' Cfr. Gmez Bentez, Tema, p. 238; Mir Puig, D.P., p. 219; Ctobo-Vives, D.P., I-H, p. 409.
' ^^MirPuig, )./>., p. 218.
' ' 9 Cobo-Vives, D.P., I-II, p\l09.
' ^ Mir Puig, D.P.,p, 217.
que a la actividad que describen le otorgue un sentido especial, una
direccin subjetiva determinada, como sucede en el ar t 366, donde el
tocamiento abusivo de la vctima tiene que ser hecho con un mvil desho-
nesto, lascivo.
Este mvil permitira diferenciar un delito de abuso deshonesto, con
el tocamiento mdico, por ejemplo.^^^
c) Subjetivos de expresin
Se menciona una tercera clase de estos elementos subjetivos del tipo, los
subjetivos de expresin, que importan el conocimiento del sujeto de la false-
dad de su declaracin, necesario, entre otros delitos, en el de calumnia,
que consiste en atribuir a una persona un delito pesquisable de oficio falso.
Requiere que el hecho atribuido sea falso, pero, adems, como elemento
subjetivo, saber el sujeto activo su falsedad. La mera realidad de que el
hecho no corresponde a la verdad es insuficiente; otro tanto ocurre con el
delito de falso testimonio (arts. 206 y ss.). Es discutible la exactitud de la
distincin de este grupo de elementos subjetivos, pues bien podra estimar-
se que el conocimiento de la falsedad es integrante del dolo, y as lo
pensamos, porque la falsedad en la mayor parte de estos casos es un
elemento normativo del tipo objetivo que, como tal, necesariamente debe
ser abarcado por el conocimiento inherente al dolo (elemento cognosciti-
vo).
Los elementos subjetivos del dolo presentan dos funonesde innegable
importancia en materia penal: son constitutivos del tipo y tienen una/undo'n
de garanta. A saber, determinadas descripciones tpicas seran peligrosa-
mente imprecisas si no se recurriera a estos elementos subjetivos que las
limitan; as sucede con el delito de hurto, donde no cualquier apodera-
miento de una cosa ajena constituye delito; tiene que concurrir el nimo
de lucrar, de aumentar ilegtimamente el patrimonio. Junto con dar vida
al tipo penal, el referido elemento se alza como una garanta, ya que limita
la facultad punitiva, pues todo apoderamiento que no est motivado por
ese nimo escapa al marco de lo reprimible penalmente como delito de
hurto.
13. LAATIPICIDAD (AUSENCIA DE TIPICIDAD)
La tipicidad es la primera caracterstica que debe cumplir el comporta-
miento humano para determinar si es o no delito; si falta, se descarta de
inmediato toda posibilidad de que una conducta pueda calificarse de
delictiva. Cuando se hace referencia a las causas de atipicidad, puede
parecer una impropiedad, pues de hecho falta la tipicidad en la mayor
' ^' Bustos, Manual, I, p. 212.
EL DEUTO DOLOSO g7
parte de los comportamientos del hombre. Por ser el derecho penal ultima
ratio, slo excepcionalmentedescribe acciones u omisiones como constitutivas
de delito; ello explica que respecto de las restantes, que son casi todas, falta
la tipicidad. La expresin "ausencia de tipicidad" se refiere a los casos en
que aparentemente un comportamiento podra adecuarse a una descripcin
penal, a pesar de que realmente no queda subsumido en ella. Y esto tiene
razn de ser en la doble funcin del tipo: fundamenador de\ injusto penal,
porque sin tipo no hay delito, y garantizador o limitador del campo de lo
punible, fuera del tipo no hay actos penalmente relevantes.^^^
Establecer si un hecho es tpico o no, requiere de un estudio que no
se limita a su materialidad objetiva, y ello porque el anlisis es de ndole
valorativo-normativa. Las descripciones que hace el legislador en los tipos
no son conjuntos de circunstancias/c/ica nicamente, su esencia est en
el contenido axiolgico que poseen y que otorga sentido a esas circunstancias.
Precisar la tipicidad de un hecho importa un estudio teleolgico. Las
descripciones de la ley penal tienen un contenido valorativo que algunos
autores pretenden deducir exclusivamente del bien jurdico a cuya protec-
cin tienden, pero el tipo tiene tambin un sentido ticojurdico en s, que
no es dable excluir. Las posiciones tajantes que se mantienen sobre el
punto resultan un tanto excesivas.
La ausencia de tipicidad se puede presentar en dos alternativas: a) por
exclusin de la "dimensin lgico-valorativa" del tipo por ser el comporta-
miento socialmente adecuado,' ^' y b) por la ausencia de cualquiera de los
elementos objetivos o subjetivos del tipo.
13. 1. ATIPICIDAD POR ESTAR SOCIALMENTE ADECUADA LA CONDUCTA
O POR NO SER LESIVA DE UN BIEN JURDICO
El tipo describe comportamientos que el Estado considera socialmente
lesivos y que afectan a determinados intereses valiosos (bienes jurdicos).
De consiguiente, la conducta, aunque encuadre en una descripcin legal
penal, no puede ser considerada tpica si la sociedad normalmente la
acepta; pues los hechos habitualmente tolerados no pueden ser socialmen-
te lesivos o, por lo menos, la comunidad acepta correr el riesgo que ellos
provocan. Welzel da los ejemplos del varn casado que tiene relacin con
su mujer tuberculosa en la esperanza de que quede embarazada y fallezca
a consecuencia de ello, o del pariente que induce al otro del cual es
heredero para que viaje frecuentemente en avin, ya que podra morir en
un accidente y as recibira su herencia. En estos casos, si se cumplieran las
expectativas, se habra realizado una actividad dirigida especficamente a
provocar el resultado fatal que se podra adecuar en el tipo delito de
homicidio; pero, de otro lado, no resulta posible calificar de tpico el hecho
'*^ Cfr. Cobo-Vives, D.P., I-II, p. 457; Bustos, Manual. I, p. 219; Cury. D.P., I, p- SOI-
' *' Welzel, ElNuevo Sistma, p. 53.
88 NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORI A DEL DEUTO
de que un cnyuge realice la cpula para tener hijos, porque esa conducta
es algo socialmente aceptado, aunque el otro cnyuge est enfermo; otro
tanto sucede con la recomendacin que se hace a terceros para que viajen
por va area. El tipo penal describe acciones que se refieren a la vida social,
pero slo a las que son inadecuadas a una vida social ordenada.'^*"-* "La
teora de la adecuacin social entiende que aquellas acciones que entran
por completo dentro del marco del orden colectivo que ha llegado a ser
normal en un momento histrico determinado, no pueden realizar ningn tipo
de delito."' ^ Por ello, no son tpicas las lesiones de poca intensidad que se
sufi-en en deportes cuando se cumplen las reglas mnimas del deber de
cuidado, como sucede en el boxeo, el fiitbol, o los peligros inherentes de
la conduccin de vehculos motorizados, areos y semejantes, siempre
tambin que se cumplan los requisitos mnimos del deber de cuidado
exigido. Tampoco son tpicas las conductas que no lesionan o colocan en
peligro un bien jurdico en concreto, de modo que no constituyen una
transgresin a la norma penal,'^^ como ocurre con los pequeos obsequios
a ciertos servidores pblicos que se acostumbran en fechas determinadas.
Otro tanto acontece con la denominada tentativa irreal o ridicula, como
intentar daar por embrujamiento.' ^ La adecuacin social y la falta de
lesividad mayoritariamente se consideran como excluyentes del tipo penal,
porque constituyen principios teleolgicos de interpretacin de las nor-
mas penales (as Bacigalupo, Jescheck, entre otros) y no son causales de
justificacin. Sectores doctrinarios han querido encuadrar estos casos en
causales de justificacin, como el ejercicio legtimo de un derecho, pero
no siempre es posible explicar con tales causales situaciones que conforme
a los principios interpretativos sealados quedan excluidos.
Generalmente, en estas hiptesis no slo no hay un peligro contra un
bien jurdico valioso, sino que no hay una "conducta" tpica, aunque haya
existido voluntad delictiva; ya que no puede concluirse que esa voluntad
delictiva se exterioriz realmente. En derecho penal por exteriorizar se
entiende realizar actividades que tengan valorativamente una realidad
objetiva al vincularlas con lo subjetivo, aunque sea de modo remoto, lo que
en los paradigmas comentados no se da.
Adecuacin social y tipos abiertos
Tipos abiertos son aquellos en que normalmente la conducta descrita es
socialmente adecuada, pero el tipo penal la sanciona nicamente en
situaciones de especial desvalor; como seala Bacigalupo, "excepcional-
mente un comportamiento adecuado al tipo es socialmente no adeca-
do. "167
Tal situacin se da entre muchas otras con el delito falta sancio-
lesÂ ^piêl, El Nuevo Sistema, p. 53.
^^^Jescheck, Tratado, 1, p. 341.
^^^ Cbbo-Vives, D.P., I-II, p. 457.
' ^ Maurach, O.P., II, p. 195.
' " Bacigalupo, Aanuai; pp. 116-117.
EL DELITO DOLOSO gg
nado en el art. 494 N- 10, que se refiere al profesional mdico que incurre
en descuido culpable en el ejercicio de su profesin sin causar dao a las
personas. Este tipo falta describe un comportamiento que normalmente
no es punible; lo general es que los simples descuidos en que incurre un
profesional sin causar dao no se sancionen penalmente, pero al mdico
el legislador le exige mayor acuciosidad en el desempeo de su profesin.
No obstante, e indudablemente, no podr conformar el tipo penal en
referencia cualquier descuido del facultativo; as, llegar atrasado a su
consulta podra calificarse como descuido en el ejercicio de su actividad
mdica, pero tal atraso no ameritara subsumirlo en el ar t 494. Ser
cuestin del juez, de consiguiente, entrar a determinar cundo un descui-
do configurar el delito falta del art. 496, pues el no ser diligente en este
caso no ser puntual no es una conducta socialmente inadecuada por
regla general. Al tribunal le corresponder hacer la valoracin de la
antinormatividad del comportamiento para establecer su conformidad al
tipo.
13. 2. ATIPICIDAD POR AUSENCIA DE ELEMENTOS OBJETIVOS
O SUBJETIVOS DEL TIPO
Se ha sealado que el tipo est conformado por un conjunto de elementos,
objetivos y subjetivos, de modo que cualquiera que de ellos falte no se dar
el tipo penal. As sucede cuando no hay accin, o cuando no se establece
el vnculo causal, o est ausente el objeto material de la accin o el sujeto
de ella; otro tanto pasa si no hay dolo o culpa, o falta un elemento subjetivo
del tipo.
No obstante lo anotado, hay situaciones de atipicidad que es til
comentar; entre ellas, la del caso fortuito, el consentimiento de la vctima,
y se menciona tambin a la vis absoluta (fuerza fsica irresistible). En esta
ltima hiptesis lo que hay es ausencia de accin y, al faltar sta, tampoco-
puede haber tipicidad.^^
13. 3. EL CASO FORTUITO
El art. 10 N- 8- exime de responsabilidad al "que con ocasin de ejecutar
un acto lcito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente".
Esta disposicin establece la atipicidad del caso fortuito, vale decir de la
lesin de un bien jurdico protegido penalmente, causada por un sujeto
que realiza una actividad con el cuidado esperado: la provocada por mero
accidente.
Los trminos en que se consagra la impunibilidad del caso fortuito
^^ Supra prrafo 3,5-a).
plantean un problema, porque se refiere nicamente a la ejecucin de un
"acto lcito", de modo que los actos injustos (ilcitos) que causan un mal
accidentalmente seran delito, lo que dara pie a sostener que el principio
del venan in re lica tiene acogida en nuestro sistema. Esta situacin se
hace ms compleja con el art. 71, que dispone que al no concurrir la
totalidad de los requisitos del art. ION- 8, se debe observar lo dispuesto
por el art. 490, esto es, las disposiciones relativas al cuasidelito. De modo
que la lesin o muerte provocada por mero accidente con ocasin de
realizar un hecho antijurdico con la diligencia debida, si bien no podra
castigarse como doloso, s podra castigarse a ttulo de culpa, como cuasi-
delito de lesin o de homicidio, respectivamente.
Alfredo Etcheberry'^^ y Enrique Cury^'" expresan que esta conclusin
es inadmisible y estn en lo cierto, pues importa aceptar que tanto las
consecuencias previsibles como las imprevisibles seran atribuibles al reali-
zador del acto injusto, por lo menos a ttulo de culpa. Las razones que
respaldan este rechazo son las sigûientes:
i) El art. 71 se limita a disponer que si no se cumplen todas las
condiciones del art. 10 N- 8 se "observar" lo dispuesto en el art. 490, lo
que significa que se podr aplicar tal precepto siempre que se den los
presupuestos en ella establecidos, vale decir, que concurra imprudencia
temeraria y, adems, que el hecho constituya un crimen o simple delito
contra las personas si hubiese sido cometido con dolo. De no ser as, no
podr aplicarse el art. 490, ni calificar como delito culposo el referido
comportamiento y su resultado.
ii) El art. 71 tiene por objeto hacer inaplicable, en la hiptesis del ar t
ION- 8, lo prevenido en el art. 11 N- 1. No es posible considerar como
causal de atenuacin de la responsabilidad a la no concurrencia de todas
las condiciones requeridas por el art. 10 N 8 para la exencin de la
responsabilidad; ello supondra el reconocimiento del principio del versari
(el que realiza un acto antijurdico responde a ttulo de dolo de todas las
consecuencias ^y no de culpa, aun de las totalmente imprevisibles).
iii) El art. 492 inc. 1 resultara inaplicable al interpretar el art. 71 en
la forma criticada. La primera disposicin citada sanciona al que "con
infraccin de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia
ejecutare un hecho o incurriere en una omisin que, a mediar malicia,
constituira un crimen o un simple delito contra las personas". La infrac-
cin de reglamento es un hecho antijurdico (ilcito), de modo que el mal
que se cause en tal circunstancia debera sancionarse conforme con lo
dispuesto por el art. 490; estara de ms el art. 492 inc. 1-, lo que es
absurdo.' ^'
^* Etcheberry, EID.P. en la Jurisprudencia, II, pp. 80-81.
1 Cury, D.P., I, p. 29S.
" ' Sobre este punto vase el estudio de Crdoba y Rodrguez, en Comentarios al Cdigo
Penal, I, p. 606.
EL DELITO DOLOSO 91
13. 4. EL CUASIDEUTO ES UN HECHO ATPICO, SALVO QUE EST
EXPRESAMENTE SANCIONADO POR LA LEY
El cuasidelito es un delito culposo (art. 2-); en general, la culpa no se
castiga penalmente, de modo que el comportamiento lesivo de bienes
jurdicos ocasionado por culpa del sujeto activo es atpico, y ello por
mandato del art. ION- 13 en relacin con el art. 4. El hecho atribuible a
culpa se pena excepcionalmente.^'^
13. 5. EL CONSENTIMIENTO DE LA VCTIMA
En nuestro pas se ha considerado el consentimiento de la vctima como
una causal de justificacin;' " no obstante, parte de la doctrina se inclina a
calificarla de causal de atipicidad, entre ellos Bustos.''''* Para este autor el
comportamiento consentido es una vinculacin social significativa, ligada
al transcurso histrico del comportamiento humano y, como tal, dice
relacin con el mbito situacional fijado por el tipo, se tratara de un
desvalor del acto, no del resultado.
Los Cdigos Penales recogen el consentimiento de la vctima como
causal de atipicidad, en general, tratndose de bienes disponibles entre
otros, el patrimonio, la sexualidad; as ocurre en el delito de hurto (art.
432), de rapto (art. 358), de violacin de morada (art. 144), donde el
consentimiento de la vctima margina el tipo penal. En otros casos obrara
como una circunstancia de atenuacin, por ejemplo el aborto consentido
por la mujer, que se sanciona con una pena menor (art. 342 N- 3-). En
general, cuando se trata de bienes jurdicos considerados como no dispo-
nibles la vida, la integridad corporal, slo excepcionalmente se estima
podra constituir una causal de justificacin (la dacin de rganos, la
ciruga esttica) .'^^
Entre los penalistas nacionales, Luis Cousio estima que el consenti-
miento puede ser causal de justificacin, pero tambin de atipicidad.
Piensa que elimina la tipicidad cuando la descripcin de la ley penal alude
al consentimiento como uno de los elementos del tipo, sea en forma
expresa o tcita; tcita sera en la violacin (art. 361 N 1), en la revelacin
de secretos (arts. 246 y 247). En los dems casos constituye una justificante
siempre que se trate de bienes disponibles por el titular y que sea l quien
d su aquiescencia.''^ Criterio ms o menos anlogo tiene Eduardo No-
^^ Infra prrafos 54 y ss.
' " Cfr. Labatut, D.P., I, p. 1S5; Etcheberry, D.P., I, p. 168; Cury, D.P., I, p. 321.
1'^ Bustos, Manual, p. 194.
^'^ Cfr. Gmez Bentez, Teora, p. 422.
''^Cousio,/)./>., II, p. 515.
^" Novoa, Curso. I, pp. 41{M12.
Para que el consentimiento de la vctima opere es insuficiente su solo
consentimiento; se requiere, adems, que el autor obre en conocimiento
de la voluntad del sujeto pasivo.^'^
13. 6. EL ERROR. ERRORES DE TIPO Y DE PROHIBi aN
Entre las causales de atipicidad se seal que est el error, porque cuando
el sujeto activo incurre en error, su accin, que aparentemente encuadra
en la descripcin legal, puede ser atpica. Esto sucede slo cuando incurre
en el denominado error de tipo. A continuacin se har referencia a lo que
se entiende por error y sus clases.
En materia penal, el concepto de "error" comprende tambin el de
ignorancia, aunque sean nociones distintas.
Ignorancia es carecer de conocimiento sobre una cosa o situacin; en
el error se tiene conocimiento, pero es equivocado, no corresponde a la
realidad. Ignorar es no saber, errar es conocer mal. Para los efectos
penales, ambas posibilidades se equiparan.
Se acepta mayoritariamente que hay dos clases de error: el de tipoy el
de prohibicin.
Error de tipo es el que recae sobre los elementos objetivos del tipo,
sean descriptivos (cosas, armas) o normativos (ajeno, empleado pblico,
documento); el desconocimiento o error sobre la existencia de algunos de
esos elementos excluye el dolo^'^ y por lo tanto el tipo puede quedar
excluido. Error de prohibicin es el que recae sobre la licitud de la
actividad desarrollada, es ignorar que se obra en forma contraria a dere-
cho, es no saber que se est contraviniendo el ordenamiento jurdico. El
error de tipo, como recae sobre sus elementos objetivos o sus circunstan-
cias (sujeto activo, pasivo, accin, resultado, nexo causal), se alza como el
aspecto negativo del elemento cognitivo del dolo,' *' y por ello repercute
en el tipo, pudiendo excluirlo; de all que se trate como causal de atipici-
dad. El error de prohibicin, por recaer sobre la licitud o ilicitud del acto,
dice con el injusto y con la antijuridicidad, y repercute en la culpabilidad,
pues quien tiene un equivocado concepto respecto de la licitud de su
actuar, carece de conciencia de la antijuridicidad, que, como se dir ms
adelante, es un elemento de la culpabilidad; de modo que el error de
prohibicin no se tratar en esta parte, sino al analizar la culpabilidad, ya
que excluye sta o la atena.
El consentimiento de la vctima se desarrolla entre la^ causales de justificacin, infra
prrafo 27.
' Muoz Conde, Tema, pp. 60-6L
' ^ Bacigalupo, Manual, p. 108.
EL DELITO DOLOSO 93
13.6.1. Evolucin del concepto del error. Errores de hecho y de derecho
Primitivamente, y hasta principios de siglo, en el derecho penal se distin-
gua, como se haca en materia civil, entre error de hecho, que recaa sobre
las circunstancias materiales del delito, o sea sobre sus elementos fcticos,
y error de derecho, que recaa sobre el conocimiento de la ley, esto es si
exista o no prohibicin de ejecutar la accin o sobre normas positivas que
dijeran relacin con su justificacin. Como en materia civil el error de
derecho era irrelevante (arts. 8-, 706 inc. 3- y 1452 C.C.), tal principio se
extenda al derecho penal, de modo que slo se aceptaba que el de hecho
poda tener consecuencias. La clasificacin del error en de hecho y de
derecho, que aparentemente es clara, hizo crisis cuando se detectaron los
elementos normativos del tipo, particularmente los de naturaleza jurdica,
como la "ajenidad" de la especie sustrada en el delito hurto o la calidad de
"empleado pblico" en materia de malversacin, que hicieron imposible
establecer una separacin tajante entre circunstancias de hecho y de
derecho en materia penal, lo que movi a los causalistas valorativos a
distinguir en el error aquel que recae sobre la ley penal de aquel que recae
en leyes no penales que se vinculan con el tipo, aceptndose que el error
que recaa en estas ltimas poda asimilarse en sus consecuencias al error
de hecho. El que se apodera de una especie porque cree que es suya (tomar
la maleta equivocada en el aeropuerto) incurre en un error de hecho,
aunque diga relacin con el derecho de dominio, lo que permite superar
el problema del error en relacin a los elementos normativos del tipo.
En realidad, la distincin entre error de derecho y de hecho es casi
impracticable; en definitiva, todos los elementos del tipo son objeto de
valoracin jurdica y podran importar error de derecho; suficiente es
mencionar el concepto de cosa, de documento pblico (art. 193), instru-
mento privado (art. 197), etc.^^ El tpo normalmente tiene elementos de
hecho y de derecho (los normativos), que deben ser tratados en igual
forma en cuanto a sus repercusiones.^*^
13.6.2. El error de tipo
El error de tipo parte del principio de que el dolo requiere del conocimien-
to de los elementos que conforman el tipo objetivo; si se carece del
conocimiento de uno o de todos esos elementos al realizar la accin
objetivamente tpica, se incurre en error y el dolo queda excluido. Si el
error se produjo por falta de cuidado (negligencia o imprudencia), queda-
*î Cfr. Cury, D.P., I, p. 257; Bustos, Manual, p. 296; Miguel Soto, Sistana del Error EvitabU
de Prohibicin, p. 88.
' ^ Mir Puig, D.P.,p. 209.
r subsistente la culpa, y si sta es castigada por la ley, habr cuasideli-
to."*'' En su oport uni dad se seal que el dolo se integra por dos
elementos; el conocimiento y la voluntad de concretar el tipo; el co-
nocimiento se refiere a los elementos del tipo objetivo, a saber la
accin que en realidad se est realizando y sus modalidades, el resul-
tado que se alcanzar con la misma, el nexo causal existente entre ese
resultado, la actividad desarrollada, y las condiciones de la autora. Es
en este conocimiento donde el sujeto incurre en error y ello tiene
repercusin, o puede tenerla, en el tipo al excluir el dolo. Si el sujeto
ignora o tiene un falso concepto acerca de lo que hizo, de cmo se
iba a desarrollar esa actividad o de sus consecuencias, no podr a dar-
se el dolo. En el hecho, el sujeto que incurre en error de esta clase no
quiere realizar el tipo que en la materialidad concreta, por ello no
obra con el dolo exigido por la figura penal.
En otros trminos, el sujeto, al realizar la accin, "ignora o cree
errneament e que no concurre en su conduct a un el ement o del
tipo";'*'' de consiguiente, no puede haber dolo, queda excluido, sin
perjuicio de que subsista la culpa si por su i mprudenci a o negligencia
incurre en el error.
El error de tipo a que se ha hecho referencia en en favor del sujeto
activo; pero existe tambin el denomi nado error al revs o en contra del
sujeto, que se da cuando ste quiere realizar un acto tpico y por error
realiza uno de menor gravedad o uno atpico. Se da en la tentativa y
en el delito frustrado, donde por una equivocada apreciacin de los
hechos el delincuente que quiere cometer un delito, fracasa; no obs-
tante, debe responder por su tentativa (Juan, enojado con su socio,
con el objetivo de lesionarlo le dispara un balazo, pero no apunt a
bien y no lo hiere; comete delito frustrado de lesiones punibles). Es
una situacin inversa a la del error de tipo, donde el sujeto no pre-
tende cometer un delito y por error comete uno, o cuando querien-
do comet er uno de menor gravedad, i ncurre en uno de mayor
gravedad (quera provocar el aborto de la embarazada, pero manio-
bra equivocadamente y causa su muert e).
13.6.3. Consecuencias del error de tipo
Se debe hacer diferencia ent r e er r or de tipo esencial y no esencial.
El pr i mer o es el que recae sobre los el ement os del t i po, sobre
aquellos que fundament an su existencia. Cuando recae sobre otras
circunstancias se califica de no esencial y por lo t ant o i nt rascen-
dent e para los efectos penal es. La regla general es que el er r or
sobre algtin el ement o esencial del tipo trae como consecuenci a
la excl usi n del dol o, pe r o no s i empr e de la cul pa. Puede
' Muoz Conde, Teora, pp. 61-62.
' Cerezo Mir, Curso, p. 34.
EL DELITO DOLOSO
95
ocurrir que aunque excluya el dolo, a veces puede quedar subsistente la
culpa.'^^ Para poder determinar cundo sucede una u otra cosa, debe
distinguirse si el error era vencible o invencible.
El error es vencible cuando el sujeto estaba en condiciones de evitarlo
si hubiese empleado el cuidado debido, o sea cuando le era posible
preverlo y no lo hizo. En esta hiptesis, si bien el dolo queda excluido, no
lo queda la culpa; de consiguiente, el hecho constituir un cuasidelito
cuando la culpa es punible, y tendr que responder el sujeto en tal calidad.
Incurre en error invencible la persona que no estaba en condicin de
evitarlo, cuando estaba fuera de su posibilidad de pre\isin. En este caso
no responde ni de dolo ni de culpa, quedan ambos excluidos. La distincin
entre evitable e inevitable, en definitiva, se vincula con la posibilidad de
evitacin del error de parte del sujeto.
Los sealados son los efectos generales del error de tipo, pero corres-
ponde analizar algunas circunstancias especiales que se plantean. Entre
ellas, las siguientes:
a) El error en el curso causal
En los delitos de resultado, aquellos en que la accin del sujeto debe
concretarse en un efecto diverso a la actividad misma por l desarrollada,
es necesario que tenga conocimiento de las alternativas del curso que
seguir su actuar. Tal conocimiento debe referirse a lo esencial, no se
extiende al de las circunstancias irrelevantes, de poca trascendencia. Nin-
gn proceso causal, por cuidadosa que haya sido su previsin, coincide
exactamente con lo esperado por el autor, y ello es as por los permanentes
imponderables que rigen toda actividad humana. Hay error en el curso
causal cuando quien realiza la accin tiene prevista una manera dada de
alcanzar el resultado que persigue, pero ste se concreta en la realidad por
una va distinta, al sufrir una modificacin el curso previsto. Para que el
derecho penal considere estas desviaciones es necesario que sean de cierta
importancia; por ello se distingue entre errores de ndole esencial y no
esencial Cuando conforme a la representacin del sujeto el efecto quedaba
fuera de aquello que estaba en el mbito de posibilidades de su accin, su
error excluye el dolo, porque se est ante un error esencial; no sucede otro
tanto con las desviaciones inesenciales, que no lo excluyen. Esta ltima
situacin se puede graficar con el tradicional paradigma del sujeto que
quiere provocar la muerte de otro mediante su ahogamiento por inmer-
sin, y para ello lo lanza al ro desde un puente, y la vctima, en lugar de
fallecer al caer en el agua, muere instantes antes al golpear su crneo una
viga de la estructura del puente. Aqu la desviacin del curso es inesencial,
porque esta alternativa estaba dentro del mbito de lo previsible; por ello
el autor responder de esa muerte a ttulo de dolo. Las desviaciones
inesenciales de la causalidad no excluyen el dolo.
' Cfr., en general, Cury, D.P., I, p. 257; Soto, Sistema delErmr, pp. 336 y ss.
96 NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEOIUA DEL DELITO
Existe un sector doctrinario que vincula esta clase de error con la
imputacin objetva: estiman que con ella se superan esos problemas.
En el fondo, cuando el delincuente pretende realizar una actividad
que debe concretarse en un peligro material, debe representarse la
posibilidad de que el comportamiento lo abarque en su potencialidad
causal, de modo que si el peligro que en la realidad provoc su actuar
no estaba comprendido en tal posibilidad, habr incurrido en un error
esencial; ello significa, en el plano de la imputacin objetiva, que tam-
poco le ser atribuible, siempre que desde una perspectiva situacional
objetiva, ese peligro no haya quedado abarcado por la conducta.
Mir Puig, al referirse al error en el curso causal, distingue entre
aquella desviacin que excluye la posibilidad de imputacin objetiva
del resultado "por rupt ura de la necesaria relacin de riesgo del mis-
mo con la conducta", como sucede expresa cuando el que quie-
re matar, slo hiere, y la vctima muere por accidente que sufre la
ambulancia que lo transporta. En este caso no podra atribuirse a la
herida causada la muert e de la vctima, con base en los principios
que rigen la atribuibilidad objetiva.
La desviacin ser irrelevante, sostiene Mir Puig, si el resultado
puede atribuirse objetivamente a la conducta del sujeto, como ocurre
cuando quiere causar la muert e de otro mediante el empleo de cia-
nuro y por error lo hace empl eando arsnico.'**^ En este ejemplo no
parece haber error en el curso causal, sino en el medio empleado por
el autor, o sea, hay un error en la modalidad de la accin: crea que
usaba cianuro y usaba arsnico, lo que es irrelevante para la imputa-
cin objetiva del resultado.
b) El error en la persona
La persona, como norma general, no integra el tipo penal; por ello,
el error a su respecto no repercute en el tipo penal; no obstante, a
veces puede tener trascendencia. Corresponde distinguir entre el sim-
ple sujeto pasivo del delito y cuando, adems, ese sujeto es el objeto
de la accin, o sea cuando la actividad del actor recae materialmente
sobre la corporeidad fsica de la vctima.
i) Si el error incide en la persona del sujeto pasivo, como l no
integra el tipo no tiene trascendencia; as, si el delincuente pret ende
sustraer el automvil de Pedro, pero por error se apodera del de
Juan, que tiene las mismas caractersticas que el otro, responde a ttu-
lo de dolo por la sustraccin del vehculo, ya que se apropi de un
automvil ajeno. El principio se consagra expresamente en el art. 1
en su inc. final, con la modalidad de que las circunstancias no conoci-
das por el delincuente que agravaran su responsabilidad no se toma-
rn en cuenta, pero s las que la atenan.
ii) La situacin puede variar cuando la persona es el objeto material
de la accin, como sucede con delitos como el homicidio, las lesiones o
la violacin, donde la actividad delictiva tiene necesariamente que recaer
fsicamente sobre la corporeidad de la vctima, de manera directa (error in
' Mir Puig, D.P., p. 214.
EL DELITO DOLOSO
97
persona nel objeclo). Aqu debe distinguirse si el objeto de la accin es o no
intercambiable, sin que el tipo penal vare. En principio, rige la misma
regla antes indicada, el error es inesencial: si el autor quera lesionar a
Pedro, pero lesiona a Juan al confundirlo con aqul, en definitiva se ha
lesionado a un hombre y eso es lo que sanciona el tipo delito de lesiones.
De modo que cuando los objetos sobre los que recae la accin descrita por
el tipo son intercambiables, los errores carecen de inters en cuanto a sus
consecuencias.'*' Pero el problema su suscita cuando conforme al tipo
dicha intercambiabilidad no es posible, como acontece con algunos delitos
especiales; v. gr., el individuo que queriendo matar a su padre, mata a un
tercero al confundirlo con aqul. Aqu se plantea la interrogante de si hay
delito doloso de parricidio o de homicidio, o se trata de un concurso entre
un delito de homicidio culposo la muerte de Juan y una tentativa
dolosa de parricidio. En nuestra legislacin, la solucin la da el inciso final
del art. 1 antes referido: el sujeto debe ser castigado como autor de
homicidio simple.' Puede suceder que el sujeto queriendo matar a su
padre, por error lo confunde con su madre; aqu el error es irrelevante,
pues se trata de dos personas que para los efectos del tipo aparecen como
intercambiables, renen las mismas condiciones de calificacin: el autor
deber responder de parricidio. Se puede dar una hiptesis distinta si se
est ante una confusin de objetos de diversa naturaleza. El autor confun-
de a su enemigo con un maniqu que a la distancia se le asemeja y le dispara
dandolo; aqu hay una tentativa inidnea de delito de lesiones al enemi-
go, en concurso con un cuasidelito de daos al maniqu, no punible.'*^
Solucin distinta tiene la situacin a que alude Cury,' ^ de aquel que
en la obscuridad confunde a Rosa, una mujer mayor de edad, con la cual
acord tener relaciones sexuales, con Margarita, una menor de doce aos,
que sin decir nada consiente en la vinculacin camal; la solucin plantea-
da por Cury es la justa: el error excluye el dolo de violacin (se comete
violacin cuando se yace con una menor de doce aos aunque consienta),
en atencin a que el error recay en el objeto de la accin la mujer, el
sujeto crey estar con Rosa. No sucede lo mismo si queriendo violar a Rosa,
la confunde con Juana y la viola; aqu el error en cuanto a la persona no
excluye el dolo, quera violar a una mujer y la viol. La diferencia, en todos
estos casos, radica en el error que recae en el objeto de la accin: en el
primero el sujeto cree tener una vinculacin atpica, y por error en cuanto
al objeto, incurre en una tpica, lo que margina el dolo; en el segundo tiene
el propsito de realizar una accin tpica, slo incurre en error en cuanto
al objeto sobre el que recae la accin, que es de carcter inesencial.
La norma general es, entonces, que el error en cuanto a la persona del
' ' ^ Bacigalupo, Manual, p. 110.
'** Al referirse a la abaratio ictus, Cury alude a una diversidad de situaciones que pueden
presentarse en estos casos, si bien los resuelve en forma distinu a la que aqu se estima como
procedente, esto es aplicando el art. 1 inc. final. Cury cree inaplicable esta ltima norma
cap. . I, pp. 260-261).
' ^ Bustos, Manual, p. 305.
i' <' Cury,D./' .,I,p. 258.
sujeto pasivo es irrelevante para los efectos del tipo, a menos que dicho
error afecte a uno de sus elementos, como pasa cuando el sujeto pasivo es
al mismo tiempo el objeto material de la accin, y adems se exige una
condicin especial de calificacin para ser sujeto pasivo (parentesco, mi-
noridad de edad, ser funcionario pblico, etc.).
c) El error en el golpe ("aberrado ictus")
Se produce cuando el sujeto se equivoca en el curso causal que previo
seguira su accin (dispara contra Juan, yerra y lesiona a Pedro). La
aberratio ictus no debe confundirse con el error in personae; en este ltimo
el sujeto confunde a una persona con otra, mientras que en la aberratio no
incurre en error en cuanto a la vctima aun en el caso de que sea objeto
de la accin; aqu dirige su actividad precisamente en contra de la
vctima u objeto escogido, pero al desviarse la direccin de la misma
lesiona a otra persona o a un objeto distinto. Como la aberratio ictus es un
error en el curso causal, la regla general ser que si no es esencial, resultar
intrascendente para los efectos del dolo y, por ello, para el tipo penal. Si el
sujeto quera herir a Francisco y por no apuntar bien hiere a Diego, que se
encontraba cerca, su lesin constituye delito doloso de lesiones a Diego;
para el tipo es circunstancial quin es la persona, lo que requiere es que se
lesione a una persona.^^' Los principios que rigen la atribuibilidad objetiva
del resultado al sujeto, o sea la imputacin objetiva, pueden hacer variar la
situacin. A saber, si el autor quera lesionar a Francisco y le dispara, pero
Diego en defensa de ste, que est a su lado, se atraviesa en la direccin y
recibe el impacto, el acto voluntario por el cual Diego se hace herir para
impedir que el proyectil lesione a su amigo no puede atribuirse a quien
dispara. La lesin de Diego no es susceptible de atribucin objetiva a la
accin de disparar, el autor responder nicamente de lesiones frustradas
a Francisco.
Conforme al criterio de la imputacin objetiva, en el juicio de expe-
riencia existe la posibilidad de que el peligro creado por la accin realizada
lesione un bien jurdico de otro titular, salvo casos excepcionales como el
antes citado. Este es el criterio que a nuestro juicio se mantiene en la
legislacin nacional por el ar t 1 inc. final, que sin hacer distingos de
ninguna clase seala que el que comete un delito responder de l aunque
el mal recaiga sobre una persona distinta, sin perjuicio de que en tal
hiptesis no se consideren las circunstancias no conocidas por el sujeto
que agravaran su responsabilidad, pero s las que la atenen. Se trata de
un precepto inspirado en razones de poltica criminal que debe entender-
se, por lo tanto, en ese sentido.
No obstante, en la doctrina hay tendencia a interpretarlo en forma
'^^ Cfr. Etcheberry, D.P., III, pp. 51-52; Qarrido, ElHomiddio, p. 201; Bustos, Manual, p.
111. La jurisprudencia se inclina por esta interpretacin (Verdugo, Cdigo PenaL Concordan-
cias, 1, p. 20).
EL DEUr O DOLOSO
99
distinta; se est i ma que cuando se pr oduce una desviacin del nexo causal,
se da un concur so ideal ent r e un del i t o cons umado at ri bui bl e a cul pa (en
el ej empl o, las lesiones de Diego) con un del i t o frustrado dol oso (el de
lesiones a Franci sco). En nuest r o pas, as lo sostiene Eduar do Novoa, que
estima que el art. 1 i nc. final slo se refiere al er r or en la persona, por los
coment ari os del Acta N 115 de la Comi si n Redact ora, como por la frase
de la disposicin "no se t omar n en consi deraci n las circunstancias no
conoci das del del i ncuent e. . . ", lo que involucrara un er r or en la per sona
de la vctima y no una forma t orpe de ope r a r . ' ^ Igual pi ensa Enr i que Cury,
qui en afirma que el art. 1 inc. final no compr ende la aberralio idus y
concluye que en este l t i mo caso habr a un concur so ideal ent r e un del i t o
i nt ent ado dol oso y uno cons umado at ri bui bl e a cul pa, ' ^'
d) El "dolus general i s"
Esta situacin se vincula con el er r or en el curso causal. Se trata de un
resul t ado injusto que se pr oduce medi ant e una secuela de actos que,
mi rados desde el pl an del sujeto, pr et end an objetivos distintos; slo el
pr i mer o t en a como fin consumar l o, los post eri ores no. Sucede en el
conoci do ej empl o del i ndi vi duo que pr et ende mat ar a ot ro est rangul ndo-
lo, y cuando cree haber l o l ogrado, con la i nt enci n de si mul ar un suicidio,
lo cuelga de una viga con una cuerda, y es esta accin la que en verdad
provoca su muer t e, pues la pr i mer a no lo hab a consegui do. En ot ros
t rmi nos, la muer t e del sujeto se concr et a con la actividad posterior, no
obst ant e que el aut or crey haber l a al canzado con la pr i mer a y el colga-
mi ent o era un simple act o de ocultacin.' ^' * Part e de la doct r i na consi dera
que en esta hi pt esi s se da un concur so de tentativa de homi ci di o dol oso,
en gr ado de frust rado, con un del i t o de homi ci di o consumado at ri bui bl e
a culpa.' ^^ Ot r o sector sostiene que el er r or es inesencial y que se est ant e
un pr oceso uni t ar i o donde el dol o del pr i mer act o abarcar a la actividad
post eri or dolus generalis, de maner a que existira un delito dol oso
ni co de homi c i di o. ' ^ Dej ando de l ado aspect os relativos al dol o, al gunos
aut ores pr et enden alcanzar igual solucin por medi o de los pri nci pi os de
la i mput aci n objetiva, pues el resul t ado muer t e post eri or quedar a en la
posibilidad de ser at r i bui do obj et i vament e a la actividad del sujeto, que
conlleva como i nher ent e a ella pel i gros de esa nat ural eza, aunque no
hayan sido apr ehendi dos por su dolo.' ^^
^'2 Novoa, Curio, I, p. 582.
^^' Cury, D.P., I, pp. 260-261.
^^ Cfr. Jescheck, Tratado, I, p. 429; Muoz Conde, Teora, p. 68.
'*^ Cfr. Cerezo Mir, Curso, I, p. 353; Cury, D.P., I, p. 262.
' ^ Cfr. Welzel, siempre que en el plan primero del autor haya estado comprendido el acto
de ocultacin posterior, D.P., p. 103; Muoz Conde, Teora, p. 63.
18'Jescheck, Tratado, II, pp. 418 y 421.
100 NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORI A DEL DELTTO
e) Acto preparatorio que consuma el delito
Otra situacin de error cuya solucin ofrece dudas es la del sujeto que se
representa en forma equivocada el curso causal de la actividad delictiva, y
al realizar un acto preparatorio de su ejecucin, consuma el delito. El
mdico que pretende privar de la vida al paciente durante la operacin,
causa, sin proponrselo, su deceso al aplicarle la anestesia. Bacigalupo
piensa que tal situacin queda resuelta con los principios de la imputacin
objetiva, pues si la muerte a consecuencia de la anestesia objetivamente le
es atribuible al mdico, debe responder de homicidio doloso, porque en
tal caso el resultado es adecuado a su accin. ' ^
''* Bacigalupo, Manual, p. 112.
CAPITULO IV
LA ANTIJURIDICIDAD
14. GENERALIDADES
La antijuridicidad es un elemento del delito cuya constatacin debe llevar-
se a efecto, metodolgicamente, despus que se ha determinado el carcter
tpico de un comportamiento.
El tipo penal es la descripcin realizada por la ley penal de una
conducta lesiva o peligrosa para determinados bienes socialmente valiosos.
Se refiere, de consiguiente, a conductas cuya realizacin se prohibe en
forma general. Pero el derecho, j unt o con establecer prohibiciones de
modo indeterminado, se ve compelido a autorizar a veces la realizacin de
hechos que prohibe; as ocurre, entre otros casos, con la legtima defensa,
donde se permite repeler el ataque realizando un acto tpico, como sera
golpear al agresor. De suerte que en el ordenamiento encontramos distin-
tos rdenes de normas, por un lado las prohibitivas, tales como las que
impiden matar, apropiarse de lo ajeno y dems semejantes; las imperativas,
que compelen al sujeto a realizar algo, como cumplir con obligaciones
cvicas, auxiliar al que est en peligro, y las permisivas, que permiten en
determinadas circunstancias realizar actos prohibidos de manera general
por la norma prohibitiva o a no ejecutar lo ordenado por una norma
imperativa. Las normas permisivas en la teora del delito se denominan
causales de justificacin. La antijuridicidad se determina estableciendo si en
un comportamiento que se encuadra en una descripcin legal concurre o
no una causal de justificacin, si existe una norma permisiva que excepcio-
nalmente autoriza su ejecucin.
15. TIPICIDAD YANTIJURIDICIDAD
Tanto la tipicidad como la antijuridicidad son elementos diversos del
delito, y cada uno tiene un desvalor propio que marca su evidente diferen-
cia. El acto tpico es antinormativo y el acto antijurdico es contrario a derecho.
102 NOt;iONF,S FUNDAMENTALES DE IA TEORA DEL DELITO
La tipicidad es contradiccin del acto con la norma penal genri-
ca y la antijuridicidad es contrariedad de un acto con el sistema consi-
derado en su conjunto, como un todo. Este enunci ado se puede
grafcar con el mismo paradigma antes aludido. El C.P. al describir el
delito de homicidio en el art. 391 est implcitamente consagrando la
prohibicin, sin distincin, de matar a otra persona; la norma gene-
ral all prevista impide privar de la vida a todo ser humano, quien lo
hace incurre en una conducta tpica, lo que significa que siempre se
contrapone a la prohibicin; pero el que sea contraria a la prohibi-
cin no significa que siempre infringe la "proteccin" del bien jurdi-
co, porque la ley permite a veces sacrificar una vida en pro de otros
valores. De modo que en el instante en que se establece la tipicidad
del acto an no es posible afirmar que se est ante un delito de homi-
cidio, corresponde previamente analizar si concurre una norma que
permite en ese caso la muerte; as sucede cuando se acta en defensa
de la propia persona o derechos ante una agresin ilegtima. Tal ac-
cin sigue siendo tpica, pero por haber una norma que permite la
defensa, el sistema la justifica, sin dejar de calificarla como contraria
a la norma (o sea es tpica). La caracterstica del acto de ser contrario
a la norma tiene importancia, porque como seal Welzel no
puede equipararse la muerte causada a un ser humano con la muerte
de una mosca: lo primero, por ser tpico, tiene su propio desvalor, la
contrariedad con la norma; lo segundo, por ser atpico, no tiene rele-
vancia penal. El tipo valorativamente no es neutral, importa concul-
cacin de la norma penal imperativa o prohibitiva. En cuanto tpico
un comportamiento slo lesiona o pone en peligro un bien valioso,
pero no infringe la concreta proteccin que ofrece el derecho a ese
bien; es la antijuridicidad la que viene a determinar si tal lesin o
peligro constituye o no esa infraccin.'* Si bien la vida humana es un
bien valioso para el derecho, en el caso del agresor ilegtimo el siste-
ma no la protege respecto del que defiende su propia vida o integri-
dad; al contrario, justifica esa conducta.
El tipo penal es desvalor de la accin, no del resultado, que es
apreciado en la antijuridicidad. La antijuridicidad es desvalor del re-
sultado (cfr. Schne).
El tipo es desvalor de la accin en relacin a la norma prohibiti-
va. La antijuridicidad es valoracin de la accin y el resultado en cuanto
afecta al bien jurdico protegido.
16. CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD
Antijuridicidad es la constatacin de que el ordenamiento jurdico no au-
toriza, en una situacin especfica, la ejecucin de un comportamiento
tpico; es la comprobacin de que un acto prohibido por la norma penal
no est excusado por una causal de justificacin. El comportamiento
tpico se presenta as como indicio de la antijuridicidad (ratio cognoscendi).
El anlisis de la antijuridicidad se dirige a establecer si excepcionalmente
la ejecucin de tal acto est autorizada por el derecho. La tipicidad se
ii pj^j,^ autores como Mir Puig, la relevancia de la tipicidad no incide en ser antinormativa,
sino en cuanto el hecho importa ima lesin o puesta en peligro de un bien valioso (O.P., p. 121).
lA ANTIJURIDICIDAD 103
presenta en esta perspectiva como fundamento normal y suficiente de la
antijuridicidad del acto, salvo que concurra una causal que lo justifique.^"*'
No corresponde averiguar la antijuridicidad de un hecho tpico; lo que
hay que establecer es si concurre una norma permisiva que lo justifique
(una causal de justificacin).
17. LA ANTI J URI DI CI DAD COMO NOCIN UNITARIA EN EL
DERECHO
Si se tiene una concepcin unitaria del derecho, no hay una especial
antijuridicidad penal. La antijuridicidad es una sola para el ordenamiento
jurdico, de modo que aquello que para los efectos penales es antijurdico,
lo es tambin para el derecho civil, comercial, etc.,^"' sin perjuicio de que
haya muchos actos antijurdicos que no estn tipificados por la ley penal.
Debe recordarse que por el principio de legalidad y el carcter fragmenta-
rio de esta rama jurdica, slo lo que una ley describe como delito es tpico,
y nicamente los actos tpicos son los que deben ser apreciados en su
antijuridicidad. Las acciones contrarias a derecho constituyen una multi-
plicidad, y tienen relevancia para otros efectos, pero en tanto no sean
recogidos por un tipo legal carecen de inters para los efectos delictivos.
La teora de la antijuridicidad tiene por objeto determinar en qu
casos y por qu razones el ordenamiento jurdico permite la ejecucin de
un comportamiento tpico.
18. ANTI J URI DI CI DAD E INJUSTO
No son conceptos sinnimos. Antijuridicidad es la caracterstica de un
hecho de ser contrario a derecho; el injusto es precisamente el evento
antijurdico. La antijuridicidad es un juicio de valor que establece la
posible relacin de contradiccin entre el ordenamiento jurdico y un
comportamiento; el injusto es ese comportamiento ya valorado como anti-
jurdico, algo sustantivo.^''^
19. RESENA SOBRE LA EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE
ANTIJURIDICIDAD
En el siglo XIX la antijuridicidad no era considerada como un elemento
del delito, era su esencia misma. Para autores clsicos como Carrara, "un
^'^ a r . Jescheck, Tratado, I, p. 44S.
^^ CTr. Etcheberry, Z).P., I, pp. 161 y ss.; Cury, O.R, I, pp. 307y ss.
^2 Welzel, D.P., p. 77; Jescheck, Tratado, 1, p. 315; Cobo-Vives, D.P., II, p- 313-
acto se convierte en delito slo cuando choca con la ley".^' Delito equivala
a infraccin de ley, para Feuerbach delito era la accin contra el derecho
de otro.204
La antijuridicidad como elemento del delito es consecuencia del
anlisis sistemtico de los penalistas alemanes; los positivistas italianos no
dieron relieve a la antijuridicidad. Fue Beling quien en su ensayo Doctrina
del Delito Tipo incorpor a la antijuridicidad como uno de sus elementos y
por ello sostuvo que para que exista delito la conducta debe ser "adecuada
a un delito-tipo, antijurdica y culpable",^^ y, a su vez, Von Liszt distingui
entre antijuridicidad formal y material, explicando que esta ltima a
diferencia de la primera no es contrariedad con la ley, sino contrariedad
con la sociedad (acto antisocial).^^
Los principios indicados correspondan a criterios causalistas funda-
dos en una concepcin dual del delito: lo objetivo (actividad corporal
extema y resultado) era apreciado en la antijuridicidad; lo subjetivo, los
procesos internos del conocimiento y la voluntad conformaban la culpabi-
lidad. El objeto de la antijuridicidad era la fase material del hecho delictivo,
sin considerar la voluntad que lo haba provocado. La antijuridicidad era
objetiva porque se refera a lo objetivo. Se sabe que esta estructura dual
inici su crisis cuando Max Ernst Mayer llam la atencin sobre los
elementos subjetivos del tipo,^^ circunstancias estas que hacan imposible
determinar la tipicidad de la conducta si no se recurra a ciertos elementos
de naturaleza subjetiva considerados por el legislador al describir la figfura
penal, de manera que la materialidad de lo valorado en la antijuridicidad
entr en duda. Para los neokantianos (causalismo valorativo) el juicio de
antijuridicidad no poda excluir elementos subjetivos que integraban la
figura. Principi a sostenerse, entonces, que la antijuridicidad consideraba
preeminentemente pero no absolutamente lo objetivo, y su funda-
mento no slo era una norma de valor, sino de determinacin.^
As se facilit la llegada del finalismo con la doctrina del injusto
personal, que en definitiva extrajo de la culpabilidad el dolo y lo incorpor
al tipo penal, los que j unt o con los elementos subjetivos constituyen la fase
subjetiva.^''^ De modo que el acto en su integridad, tanto en su parte
subjetiva como externa, es la materia valorada en la antijuridicidad, sin que
por ello pierda su carcter de valoracin objetiva, toda vez que la aprecia-
cin se hace en base a principios generales. Lo que perdi como resulta
obvio es su impersonalidad, lo valorado, ya no es el comportamiento en
su externidad; lo que pas a mensurarse es una conducta humana que
responde a una voluntad particular de una persona especfica. Antijuridi-
cidad es la desaprobacin que hace el derecho de un acto tpico realizado
* ' Feuerbach, Tratado, prrafo 21,
** Carrara, Programa, I, prrafo 23.
^5 Beling, Doctrina, p. 27.
** Von Liszt, Tratado, \\, p. 336.
^ Supra prrafo 2-c).
208 Mir Puig, A/' ., p. 112.
Ô^Supra prrafo 2-c).
LA ANTIJURIDICIDAD 105
por un i ndi vi duo que ha act uado con la vol unt ad que le es pr opi a y, cuando
se r equi er e, con un animuso est ado psicolgico que le es personal . Por ello
se habl a de injusto personal, concept o que no se vincula con la culpabilidad,
que se refiere a la posibilidad de que el sujeto haya o no podi do at ener se
a los mandat os o pr ohi bi ci ones i mpuest os por la nor ma ( como sucede
cuando carece de di scerni mi ent o, o est privado de r azn) ; esto l t i mo se
analiza una vez que se ha det er mi nado la caracterstica de tpica y antijur-
dica de la conduct a.
20. PROBLEMAS FUNDAMENTALES QUE PLANTEA LA
ANTIJURIDICIDAD
La evolucin que ha t eni do la noci n de ant i j uri di ci dad ofrece part i cul ar
connot aci n en al gunos aspect os a los cuales ya se ha hecho alusin en los
prrafos pr ecedent es:
a) Si el j ui ci o de desvalor recae sobre el resul t ado o sobre la accin;
b) Nat ural eza de la ant i j uri di ci dad. La nor ma penal como nor ma de
valor o de det er mi naci n;
c) Antijuridicidad como noci n formal o mat eri al , y
d) Si el dol o y los el ement os subjetivos quedan o no compr endi dos en
la apreci aci n de la ant i j uri di ci dad.
a) Desvalor del resul t ado y desvalor de la accin
De lo anot ado se des pr ende que conf or me a la t endenci a clsica (causalis-
t a), el injusto est const i t ui do par t i cul ar ment e por el resul t ado; la aprecia-
cin de la ilicitud del act o se refera a la concreci n de la conduct a en el
mu n d o f enomni co, c ompa r a ndo su resul t ado con el der echo (desvalor
del r esul t ado) ; ello mar caba el carct er objetivo de la ant i j uri di ci dad. La
evolucin del concept o se proyect a la const at aci n de que ms que el
resul t ado, el der echo ponder aba la maner a de realizar la actividad lesiona-
dora, lo que llev a los finalistas a sost ener que la ant i j uri di ci dad se
asent aba en el desvalor de la accin y no del resul t ado. Hoy en da, salvo
excepci ones, mayor i t ar i ament e la doct r i na sostiene que la ant i j uri di ci dad
compr ende el desvalor del act o y el desvalor del resul t ado. Suficiente es
r epar ar que la descri pci n de los tipos penal es, si bi en se di ri gen al ampar o
de det er mi nados bi enes j ur di cos, esa prot ecci n se ot orga slo frente a
det er mi nadas formas de agredi rl os. La modal i dad de comisin es trascen-
dent e par a mar car la ilicitud de hecho.^^
^'"Conforme en general, Cury (D.P., I, p. 314); Etcheberry parece dar preferencia al
desvalor de la conducta "en cuanto legalmente calificada como daosa" (D.P., I, p. 164).
b) Naturaleza de la antijuridicidad. La norma penal como norma de
valoracin o de determinacin
El concepto de antijuridicidad como contrariedad del acto tpico con el
derecho puede traducirse en consecuencias distintas segn el criterio que
se tenga sobre la naturaleza de la norma penal, segn se la califique como
norma de valoracin o de determinacin. Tambin conforme al criterio
que se tenga sobre las fuentes del derecho penal: si se restringen esas
fuentes al estricto mbito de la ley positiva o se amplan al de los principios
de ndole prejurdicos.
Si el precepto penal se concibe como proposicin de valoracin objetiva
de una actividad humana desde el mbito social, se estara ante principios
valricojurdicos libres de todo contenido imperativo o prohibitivo y su
naturaleza equivaldra a la de una medida apta para apreciar si un compor-
tamiento se ajusta o no al ordenamiento sistemtico. La norma penal
puede considerarse tambin como norma de delerminan, o sea medio de
molivaraX hombre para que observe una conducta acorde con determina-
dos valores, o bien para que se desenvuelva de una manera socialmente
adecuada que provea ordenadamente a su desarrollo individual y a su
participacin en la comunidad.^" Con este ltimo alcance la norma penal
se presenta como mandato (v. gr., el art. 494 N- 14, que ordena prestar
auxilio al que se encuentra en peligro) o como prohibicin (arts. 390 y ss.,
que prohiben matar a otro).
Concebida la norma penal como regla de naturaleza valorativa, la
antijuridicidad tendra carcter objetivo, consistira en la apreciacin del
acto delictivo con criterios generales e impersonales que no consideraran
la posicin subjetiva del sujeto que lo realiz. La antijuridicidad objetiva se
constituye entonces como conjunto de valores que permiten mensurar un
comportamiento dado frente al ordenamiento jurdico. Si la norma penal
es de determinacin, la antijuridicidad sera subjetiva; como el precepto
penal, est destinado a motivar al individuo, para apreciar su hecho
correspondera evaluar su conducta integralmente considerada, esto es, no
slo su fase extema, sino tambin la subjetiva (dolo y elementos subjeti-
vos); ese anlisis permitira establecer qu lo llev a infringir el mandato.
Pero, como precisa Welzel, no hay por qu sostener en esta ltima alterna-
tiva que la antijuridicidad es subjetiva; "es un juicio de valor objetivo en tanto
se pronuncia sobre la conducta tpica a partir de un criterio general: el
ordenamiento jurdico";^'^ no hay razn para confundir el juicio de valo-
racin la antijuridicidad, de naturaleza objetiva, con la materia u
objeto valorado la conducta, que est integrada por elementos subje-
tivos y objetivos.^^^ Las dos posiciones comentadas son extremas; creemos
2" Cfr. Mir Puig, D.P., p. 107.
" 2 Welzel, D.P.,p. 107.
^' ' Cfr. Jescheck, Tratado, I, p. 325; opinati en contrario Cobo-Vives, para quienes la
antijuridicidad as captada no puede calificarse de objetiva, porque lo objetivo se halla fuera
de la conciencia del sujeto, y la voluntad est en la conciencia (D.P., II, p. Si l ) .
que est en lo cierto Kaufmann cuando expresa que la antijuridicidad se
puede fundar en una nor ma de valor, per o al mi smo t i empo es inseparable
a su nat ural eza la infraccin al mandat o o prohi bi ci n que est vi ncul ado
a la norma.^^*
c) Antijuridicidad formal y material
La doct ri na ha he c ho diferencia ent r e antijuridicidad/?rway materiaL La
formal est const i t ui da por la simple cont radi cci n del compor t ami ent o
tpico y el der echo, o sea por su di sconformi dad con las r denes o prohi -
biciones que i mperat i vament e prescri be; slo consi dera el desvalor del
act o. En la ant i j uri di ci dad material, la verdadera nat ural eza del injusto
radica en el resul t ado del delito no de la accin, o sea en la lesin o
puest a en pel i gro del bien j ur di co prot egi do, en el cont rast e del acto con
los intereses sociales.^'^ De modo que antijuridicidad no es simple desobe-
diencia de la nor ma j ur di ca imperativa o prohibitiva, que se satisface con
la consi deraci n del compor t ami ent o ni cament e en cuant o se cont rapo-
ne con el sistema. Antijuridicidad mat eri al es la lesividad social del com-
por t ami ent o, el riesgo que crea o concr et a respect o de i nt ereses apre-
ciados como i mpresci ndi bl es por la sociedad, como la vida, la propi edad,
la fe pblica, etc.
No hay dos clases de ant i j uri di ci dad, la ant i j uri di ci dad es una sola y los
criterios seal ados formal es y mat eri al es son distintas faces de una
noci n ni ca. Buena part e de los delitos descritos por la ley penal no son
consi derados tales por sus efectos, por la lesin que causan en un bien
j ur di co, sino y en forma muy i mpor t ant e por su par t i cul ar / or wa de
comisin.^^^ Los delitos cont r a la pr opi edad en el CP . no prot egen al
pat r i moni o de cual qui er at aque o menoscabo, sino de al gunas modal i da-
des part i cul ares de comisin de tales at aques, sean engaos det er mi nados,
empl eo de fuerza o violencia cuya nat ural eza especi al ment e describe;
quedan fuera de ese espect ro de figuras un gran nme r o de comport a-
mi ent os, lesivos y antijurdicos t ambi n, per o no consi derados como delic-
tivos penal ment e.
De ot r o l ado, hay conduct as tpicas que no son antijurdicas y, no
obst ant e, han causado una lesin a un i nt ers valioso y pr ot egi do de modo
gener al por el sistema penal , como sucede ent r e ot ros casos con el
est ado de necesi dad (art. 10 N- 7), donde se puede daar la pr opi edad
ajena para evitar un perjuicio ms grave. De maner a que la lesividad del
compor t ami ent o tpico no apar ece como el pri nci pal f undament o de la
antijuridicidad; como seala Jescheck, "la vol unt ad de la accin debe
constituir el el ement o cent ral de la antijuridicidad de un hecho, pues es la
^^^ Kaufmann, Teora, p. 389.
2'5 Cobo-Vives, D.P., II, p. 306.
216 Jescheck, Tratado, I, p. 322.
voluntad opuesta al imperativo del derecho lo que vulnera el mandato o
pohibicin contenido en la norma".^' Lo sostenido no significa descono-
cer la importancia del desvalor del resultado, pues tanto el bien jurdico
lesionado o puesto en peligro como la intensidad del dao integran
tambin el juicio de antijuridicidad.^'
Si bien planteamos la preeminencia del acto, particularmente de la
voluntad, como fundamento de la valoracin, la lesin o el peligro causado
es trascendente, es el mejor criterio con que cuenta el legislador para
establecer los tipos penales y tambin para que los tribunales interpreten
los mismos. Adems, la denominada antijuridicidad material deja abierta
una puerta para aceptar la existencia de causales de justificacin suprale-
gales que para amplios sectores de opinin es una necesidad en el actual
estado de la legislacin penal. La posibilidad de causales supralegales no
se contrapone con el principio de la reserva, que slo impide establecer
tipos penales distintos a los creados por la ley, pero esto no descarta la
alternativa del reconocimiento de causales excluyentes de la ilicitud de los
d) El dolo y la antijuridicidad
Es evidente que de acuerdo a la tendencia causalista, cuya concepcin dual
del delito ubica el dolo en la culpabilidad, la antijuridicidad se limita a la
parte objetiva del delito integrada por el comportamiento externo y el
resultado; todo el perfil subjetivo del delito escapa a la antijuridicidad,
porque los aspectos volitivos del hacer son valorados en la culpabilidad;
sta se integra con la voluntad "mala", que se califica como dolo. Los
progresos del anlisis sistemtico de la teora del delito hicieron variar el
criterio sealado, que culmin en el finalismo, que traslad la parte
subjetiva de la accin desde la culpabilidad al tipopen3.l; este elemento del
delito qued conformado por la "accin", entendindola como nocin
amplia comprensiva del actuar humano dirigido por la finalidad. Tal
concepcin haca imperativo incorporar al tipo penal lo volitivo y lo
anmico del comportamiento, valorndolo frente a la ley penal como un
todo; el dolo, de consiguiente, pas a integrar el tipo, junto con el hacer
externo y el resultado; el tipo as concebido es el objeto del juicio de valor
en que consiste la antijuridicidad. Lo que se compara con el derecho no es
una actividad del hombre en su aspecto material o externo, sino un
comportamiento del mismo, integrado por la voluntad que le es inherente.
El injusto, segn los clsicos, no se extenda al dolo; hoy en da se siga o
21'Jescheck, Tratado, 1, p. 320.
2'* Opinin diversa a la aqu sustentada expresan: Santiago Mir Puig, para quien la
voluntariedad limita pero no funda la antijuridicidad, que s lo hace la peligrosidad del
comportamiento prohibido (D.P., p. 115)Juan Bustos, que hace incidir la antijuridicidad en
el desvalor social del resultado (Manual, 1, p. 187).
21^ Jescheck, Tratado, I, p. 320.
no al finalismo lo comprende; an ms, muchos consideramos que en
esencia el injusto es voluntad rebelde respecto de los mandatos o prohibicio-
nes establecidos por la norma penal.
La opinin mayoritaria en la actualidad, sin perjuicio de las diversas
tendencias enjuego, incorpora a la nocin de tipo penal, o sea al objeto
valorado como contrario a derecho y que constituye el injusto penal:
El tipo objetivo; a saber, el comportamiento externo del sujeto
(accin material y l resultado);
El tipo subjetivo, esto es, doloy elementos subjetivos del tipo (volun-
tad de concrecin y estados anmicos o tendencias cuando el tipo las
considera);
Los denominados elementos subjetivos de la autora. Hay, fi-ecuen-
temente, tipos penales que imponen una prohibicin o un mandato a
sujetos determinados, los que por sus especficas caractersticas poseen
deberes particulares, como ocurre con los miembros del Poder Judicial en
el delito de prevaricacin (arts. 223 y ss.), o con los tutores y curadores en
relacin a los pupilos. Estos son los delitos denominados especiales, donde
el sujeto para poder serlo debe cumplir con particulares caractersticas,
que pasan a integrar el tipo para los efectos de la antijuridicidad. Esta
modalidad tiene repercusin, a su vez, en la teora del error: el error en
que incurre el sujeto en cuanto a su percepcin de esas calidades especiales
como creerse empleado pblico sin serlo en realidad constituye error
de tipo que margina el dolo cuando ha sido insuperable, y no error de
prohibicin.
21. AUSENCIA DE ANTI J URI DI CI DAD (CAUSALES DE
JUSTIFICACIN)
Verificar la ilicitud de un comportamiento tpico la tipicidad lo presenta
como provisionalmente injusto porque es indicio de la antijuridicidad se
logra cuando se constata que no hay una norma permisiva de ese compor-
tamiento, o sea, que no concurre en el caso concreto una causal de
justificacin. El problema terico que plantean estas causales dice relacin
con la falta de acuerdo respecto de qu circunstancias son las que excluyen
la antijuridicidad y cules la culpabilidad, sobre todo desde que se extendi
al juicio de ilicitud a los elementos personales del sujeto, como es su
voluntad y los denominados elementos subjetivos, que segn se ha visto
integran el tipo penal y, por ende, el injusto. Existen tambin algunas
circunstancias que, segn los casos, pueden excluir la antijuridicidad y la
culpabilidad, como sucede, entre otras, con el estado de necesidad.
Otro punto controvertido es la naturaleza de las causales de justifica-
cin: existe una corriente doctrinaria que las califica como elementos
negativos del tipo. No hay acuerdo, adems, sobre el origen o fuente de las
normas que excluyen la antijuridicidad.
l i o NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
a) Causales de justificacin y culpabilidad
Se adelant en su oportunidad^^ que la culpabilidad es un juicio de valor
del acto en relacin a su autor; si corresponde o no reprocharle el compor-
tamiento porque estuvo en situacin y condiciones de adecuarlo a los
mandatos o prohibiciones de la norraa penal. De modo que inculpabilidad
es la imposibilidad de reprochar un comportamiento tpico e injusto a
aquel que lo tuvo, porque no poda exigrsele que actuara en otra forma.
Formalmente se puede decir que hecho inculpable es aquel que siendo
tpico y antijurdico, no puede reprocharse al sujeto; mientras que hecho
justificado es el hecho tpico que est conforme a derecho porque ste en
determinadas circunstancias lo autoriza.
El problema es precisamente el por qu ello es as, qu cartabn tiene
el derecho para distinguir el acto tpico conforme al ordenamiento jurdi-
co de aquel que no puede ser objeto de reproche. Segn la tesis del injusto
personal, en ambas situaciones el juicio de valor tiene como objeto la
voluntad del autor y los elementos subjetivos que son inherentes al tipo. La
diferencia incide en cmo se valora esa voluntad; en el juicio de antijuridi-
cidad se le aprecia en cuanto posicin de rebelda en contra del derecho;
en la culpabilidad, en cuanto a cmo reform. En la antijuridicidad interesa
la direccin de la voluntad de atentar contra bienes jurdicos valiosos; en la
culpabilidad interesa cmo se gest la decisin lesionadora.^' Aquel que
para evitar el incendio de una casa se apodera de la manguera de la
vivienda vecina, dirige su voluntad a causar un mal, pero con el fin de evitar
uno mayor, lo que el derecho permite (art. 10 N- 7); la direccin de la
voluntad del agente es esencial aqu para determinar si su accin est
permitida por el derecho. Pero cuando se trata del nufrago que arrebata
el salvavidas que mantiene a flote a otro, tambin tiene la voluntad de
causar un mal para evitar otro mal, pero esto el derecho no lo autoriza
tratndose de bienes jurdicos de igual trascendencia, en la especie vida
por vida. La accin de apropiacin en este caso es antijurdica, el problema
se proyecta a la culpabilidad, si es o no posible reprochar al sujeto esa
accin; aqu adquiere importancia cmo se form la voluntad de apropia-
cin. Corresponde averiguar si el sujeto poda libremente determinarse
con sujecin al mandato que le ordenaba respetar la propiedad ajena o
estaba presionado por las circunstancias: el instinto de conservar su vida;
como realmente lo estaba, el derecho no le reprocha su actuar y se le
exculpa (art. ION- 9). En la antijuridicidad se mensura la nocividad de la
voluntad frente al bien jurdico, en la culpabilidad esa misma voluntad se
aprecia frente a la posibilidad o imposibilidad que tena el sujeto de
determinarse libremente.
220 Cobo-Vives, D.P., III, p. 21.
221 Jescheck, Tratado, I, p. 327.
b) Causales de justificacin y el ement os negativos del tipo
Ampl i os sectores de la doct ri na han recogi do la noci n del causalismo
valorativo ( t endenci as neokanl i anas) , y sostienen que en la antijuridicidad
se valora el compor t ami ent o del hombr e, compr endi endo en l los aspec-
tos subjetivos; ello significa que en definitiva se r epr ocha en el tipo penal
una conduct a det er mi nada y concret a, de modo que al calificarla de tpica,
esa apreci aci n en relacin a su cont r ar i edad con el der echo, debe ser
t ambi n definitiva y concret a. En ot ros t rmi nos, el j ui ci o de valor del tipo
no t endr a un carct er provisorio o indiciarlo, sino un carct er definitivo
(ratio essendi), por que en el tipo se i ncor por an t odos los el ement os i nhe-
r ent es al injusto, t ant o los descritos por la figura especfica (positivos),
como aquel l os que excluyen la nat ural eza de injusto del act o (el ement os
negativos del t i po) , const i t ui dos pr eci sament e por las causales de justifica-
cin. El tipo estara i nt egr ado, de consi gui ent e, por el ement os positivos
los seal ados por la ley en cada c a s o ^ y los el ement os negativos aque-
llos que si bi en no estn compr endi dos en la descri pci n, excluyen la
antijuridicidad del act o, o sea las causales de justificacin; stas dejaran
de ser tales para i ncor por ar se en el tipo penal como sus el ement os negati-
vos. De maner a que el del i t o de homi ci di o estara conf or mado, adems de
su fase positiva (mat ar a ot r o) , por una fase negativa (si empre que no se
mat e en legtima defensa o en cumpl i mi ent o de un deber ) . ^^
Esta est ruct ura pr et ende que t odos los el ement os que conforman el
injusto aj ui ci o del legislador, esto es t odos los que motivan la r epr obaci n
social de un act o, quedan i ncor por ados en el tipo penal , que se alza como
rallo essendi de la ant i j uri di ci dad. El del i t o no sera un act o "tpico" y
"antijurdico", sino un act o "t pi cament e antijurdico".
La doct ri na de los el ement os negativos del tipo ofrece t rascendenci a
prctica, apar t e del mer ament e doct ri nari o, en mat eri a de error, pues la
i gnoranci a o equi vocaci n de una causal de justificacin constituira error
de tipo, y si es i nsuperabl e, excluira el dol o. Como se ver ms adel ant e,
el er r or que recae en una causal de justificacin constituye error de
prohi bi ci n, que puede excluir la cul pabi l i dad, ^' per o no el dol o y, como
consecuenci a, t ampoco excluye el t i po y la antijuridicidad.
La doct ri na no parece aconsej abl e y mayori t ari ament e se disiente de
ella con fundadas razones; suficiente es sealar que identificar el injusto
con el act o tpico i mport a, a su vez, confundi r en un t odo la nor ma
prohibitiva penal de carct er general , con la nor ma permisiva de carct er
excepci onal , ci ment ada en el sistema gl obal ment e consi derado: si empre
causar la muer t e de ot ra per sona est pr ohi bi do por la nor ma penal ;
excepci onal ment e hay nor mas en el or denami ent o j ur di co que per mi t en
^^^ Participan de esta tesis autores como Gimbernat, Introduccin, p. 53; Roxin, que habla
del tipo de injusto total, idea segn la cual el desvalor legislativo est expresado en el tipo
penal, lo que fundamenta que las circunstancias excluyentes del injusto corresponden siste-
mticamente al tipo (Teora del Tipo Penal,'pf). 274yss.).
^^' Infra prrafo 76.
hacerlo en casos especiales, y ese acto sigue siendo tpico, antinormativo,
aunque est justificado. Esto permite diferenciar al decir de Welzel la
muerte de una mosca, que es atpica porque no se contrapone con ningu-
na norma prohibitiva, de la muerte causada al agresor en la legtima
defensa, que sigue siendo tpica y contraria a la norma que prohibe matar
a otro ser humano, aunque este comportamiento lo justifique el derecho.
c) Fuentes de las causales de justificacin. Las causales supralegales.
Tendencias monistas y pluralistas
No ha sido pacfico el tema de las causales supralegales dejustificacin, que
se vincula con la posicin monista o pluralista sobre sus principios funda-
mentales. El problema incide, de consiguiente, en establecer cundo existe
una norma permisiva que autoriza la realizacin de un acto tpico que, por
ello, estara justificado, lo que necesariamente debe hacerse con respaldo
en valores fundamentadores de su justificacin. Las tendencias monistas y
pluralistas tratan de precisar criterios sobre esta materia. La teora monista
sostiene que existe un principio nico del cual se infieren todas las justifi-
cantes. Autores como Roxin y Graf zu Dohna estiman que es el inters
jurdico preponderante; otros, como Sauer, el obrar que beneficia ms que
daa.^^'* Las tendencias pluralistas afirman ^y creo que estn en lo cier-
to que no hay un solo principio fundamentador, sino que son muchos y
de muy diversa ndole, que constituyen una multiplicidad de intereses en
juego.^^^ El punto no ofrece mayor trascendencia prctica, se cree que la
tendencia monista de encontrar una proposicin abstracta que abarque en
su integridad las justificantes reconocidas por el derecho, es una labor
sistematizadora casi imposible de cumplir y de dudosa utilidad para la
teora del delito. En la realidad del devenir jurdico se constata la existencia
de diversos principios que concurren de manera aislada o conjuntamente,
segn los casos que se presenten; el inters prevalente, como el de la
necesidad, el de la falta de inters, y tantos otros, de modo que cada causal
de justificacin tiene particulares fundamentos, que pueden ser uno o
varios coetneamente. As sucede con la legtima defensa; si slo se ponde-
ra el inters prevalente, no resulta explicada, pues en su caso no se exige
proporcionalidad entre el bien agredido y el lesionado para protegerlo (se
puede defender la propiedad atentando a la vida de quien la ataca). El bien
sacrificado en pro de la defensa puede ser mayor que el que se ampara. Lo
que ocurre es que adems del bien protegido, se protege tambin el
ordenamiento jurdico; el derecho no puede ser sobrepasado por el acto
ilcitO.226
Las posibles fuentes de las justificantes, en todo caso, no estn limita-
22' Sauer, a P. , p. 101.
^2' Cfr. Mezger, Tratado, I, p. 409; Jescheck, Tratado, I, p. 443; Cerezo Mir, Curio, p. 402;
Muoz Conde, Teora, p. 93.
^^ Cerezo Mir, Curso, p. 407; Gmez Bentez, Teora, p. 285.
das. La enumeracin que hace el C.P. en el art. 10 no es exhaustiva, y
no podra serlo por lo dems, ya que en el mismo Cdigo Penal hay
disposiciones en la parte especial que constituyen causales de justifi-
cacin en relacin a una figura determinada como la denomi nada
exceptio veritatis en el delito de calumnia (art. 415) segiin la opinin
de algunos autores, lo que no compartimos, que justificara la atri-
bucin de un delito de accin pblica cuando se acredita la verdad
de su comisin; otro tanto acontecera en la injuria contra un em-
pleado pblico sobre hechos concernientes al ejercicio de su funcin
(art. 420).* Existen tambin causales en preceptos no penales, y en
otro orden de fuentes del derecho, como los tratados internaciona-
les, las ordenanzas y reglamentos. Por eso se alude al "carcter ilimi-
tado de las fuentes" de estas justificantes, debi do a la unidad del
derecho y a la imposibilidad, no slo del legislador, sino de la doctri-
na, de hacer un enunci ado exhaustivo de todas ellas.^''
Los planteamientos expuestos estn en armona con la legisla-
cin nacional. El art. 10 enumera un conjunto de causales de justifi-
cacin que constituyen numerus clausus; suficiente es considerar el
N- 10 del artculo citado, que se refiere al que "obra en cumplimien-
to de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio
o cargo", disposicin que deja un amplio margen para escoger las fuen-
tes extralegales de una justificante.
Esta posicin no se cont rapone con el principio de la legalidad o
de reserva, de modo que no se plantean reparos de orden sistemtico
para aceptar las causales de justificacin extrapositivas. Pinsese en la
tendencia evolutiva acelerada que ofrece el derecho en nuestros das,
con marcada preferencia por mejorar la proteccin de la individuali-
dad, como a facilitar y asegurar las posibilidades de participacin so-
cial del hombr e, lo que puede repercut i r en una ampliacin y
renovacin de los valores considerados como fundamentales en el
derecho de hoy, con la pertinente restriccin del mbito del injusto
penal. En todo caso, las causas de justificacin extralegales siempre
deben ser reglas de carcter general, aplicables a todas las situaciones
semejantes, y no de naturaleza exclusiva para eventos particulares.^'^*'
d) Elementos subjetivos de las causales de justificacin
El positivismo causalista no consideraba la existencia de elementos subje-
tivos en las causales de justificacin, porque exclua de la antijuridicidad,
como objeto de valoracin, la parte subjetiva de la accin. El juicio de
antijuridicidad recaa sobre la parte externa del comportamiento, a la
cual incorporaba el resultado. Como la antijuridicidad mensuraba la par-
te objetiva del tipo, las causales de justificacin eran de naturaleza objeti-
va. De manera que bastaba que se diera materialmente una situacin de
defensa frente a una agresin, para que la accin del agredido estuviera
* La opinin referida no se eomparte por las razones que se expresan en el t. III, prra-
fos 163 y 169.
--"--" Jescheck, Tratado, 1, p. 446.
justificada, con independencia de que el sujeto hubiera pretendido o no
repeler el ataque; los aspectos subjetivos carecan de relieve para determi-
nar la ilicitud de la accin.
Tal criterio est prcticamente descartado en la doctrina, que mayori-
tariamente estima que las causales de justificacin requieren de una fase
subjetiva, del conocimiento por parte del sujeto de las circunstancias que
lo conforman; como, por ejemplo, que conozca que es vctima de una
agresin en la legtima defensa y que acte precisamente para repelerla; o
que enfrenta una situacin de peligro que trata de evitar, en el estado de
necesidad. Esta concepcin resulta natural si se tiene una visin unitaria
de la accin conformante del tipo: Si el tipo penal tiene una fase objetiva
y otra subjetiva, y ambas conjuntamente se valoran en la antijuridicidad,
resulta obvio que la causal de justificacin debe, a su vez, estar constituida
por una voluntad dirigida a hacer uso de la norma permisiva que autoriza
realizar el acto tpico. En otros trminos, el sujeto debe tener conocimien-
to de que se est defendiendo, de que hace uso de un derecho, de que
enfrenta un estado de necesidad, y de que su reaccin responde a tales
situaciones.
De suerte que el elemento subjetivo no se satisface con el simple
conocimiento de que concurren los componentes objetivos de la causal de
justificacin; el sujeto debe, adems, actuar con el fin de defenderse, de
evitar un peligro, pues la finalidad es inherente a la norma permisiva.^^^
Ese elemento subjetivo es independiente del animus que, adems,
pueda concurrir, sea de venganza, placer u otro, que normalmente no
ofrece relevancia para la causal de justificacin, siempre que el sujeto
limite su actuar al mbito permitido por ella.^*"
En nuestro ordenamientojurdico la exigencia del elemento subjetivo
tiene respaldo sistemtico positivo; suficiente es analizar el art. 10 para as
concluirlo. Sus N^ 4-, 5 y 6, que se refieren a la legtima defensa, se
inician con las expresiones: "El que obra indefensa..."; en eIN7-, cuando
se regla el estado de necesidad, se seala: "El que para evitar un mal..."; el
N-10: "El que obra incumplimiento de un deber..."; El Cdigo Penal parte
del presupuesto de que el sujeto acta siempre con la finalidad que en cada
caso indica, de modo que explcitamente est exigiendo una subjetividad
particular e inherente a cada cual. Este elemento es independiente co-
mo se coment en el prrafo anterior del animus con que en tales
situaciones pueda actuar el sujeto ^vengarse, castigar, estados anmicos
estos que generalmente carecen de inters jurdico-penal, salvo en situa-
ciones puntuales, como sucede en la establecida en el N 6 del art. 10,
donde si el que acta en defensa de un extrao lo hace por "venganza,
resentimiento u otro motivo ilegtimo", su conducta no queda justificada.
Es til distinguir entre la exigencia de que el sujeto conozca la concu-
rrencia de los elementos objetivos de la justificante cuando acciona, y el
hecho de que deba comprobar, antes de actuar, la existencia de esos
^^ Cfr. Cerezo Mir, Curso, p. 409; Muoz Conde, Teora, p. 94.
^^ Cobo-Vives, D.P., III, p. 28.
LA ANTIJURIDICIDAD US
presupuest os. Ello por que el er r or de los el ement os objetivos de una
justificante tiene t rascendenci a ni cament e cuando en la real i dad no ha
concur r i do el o al guno de esos el ement os. El sujeto que por er r or en la
capt aci n o i nt erpret aci n de los hechos cree que una casa se est incen-
di ando, y en base a tal creenci a al tratar de i mpedi rl o causa dao en la
pr opi edad ajena, en circunstancias de que en real i dad el i ncendi o exista,
per o l no estaba en condi ci ones de saberlo, est justificado en su actuar,
por que su error no tiene i mpor t anci a ant e el hecho efectivo de que se
daban los el ement os objetivos de un est ado de necesi dad y act u con la
finalidad de evitarlo.^*'
e) El er r or y las causales de justificacin
Una causal de justificacin r equi er e de dos cat egor as de el ement os, unos
subjetivos y ot ros objetivos, de modo que la ausenci a de cual qui era de ellos
la excluye.^^^ Los referidos presupuest os pueden no darse en la realidad,
per o s darse subjetivamente en la conci enci a del aut or del act o tpico; esta
situacin nos enfrent a al pr obl ema del er r or y sus consecuenci as en las
causales de justificacin, que ofrece distintas alternativas. Una la asimila al
error de tipo que excluira el dolo; segn otra, el act o sera tpico y
ant i j ur di co, per o el error repercut i r a en la cul pabi l i dad y se tratara como
er r or de prohi bi ci n, y una t ercera lo consi dera como una cat egor a
i nt er medi a y lo explica como forma de exclusin de la alribuibilidad del
hecho (i mput aci n objetiva), que significa una r enunci a del Est ado a i mpo-
ner sancin por un acto tpico y anjurdico,^^^ ci ment ada en criterios
anl ogos a los de aquel l os que tratan la situacin como er r or de prohi bi -
cin que afecta a la cul pabi l i dad.
A cont i nuaci n se resumi rn las distintas alternativas que pueden
darse, dej ando de l ado desde l uego aquel l a que se refiere al caso del sujeto
que subjetivamente qui ere realizar un hecho tpico y ant i j ur di co, per o que
obj et i vament e concret a un resul t ado per mi t i do por el der echo; v. gr., Juan
acompaa a su he r ma no y en el cami no se cruza con Pedr o, a qui en qui ere
castigar, y de i nmedi at o lo ataca dej ndol o mal her i do, accin que precisa-
ment e evit que Pedr o mat ar a a su her mano, en cont ra de qui en en esos
moment os pr eci sament e iniciaba una accin en tal sent i do. Mat eri al ment e
act u en legtima defensa de su her mano, aunque subjetivamente comet a
el delito de lesiones, hi pt esi s esta que se analizar en el prrafo siguien-
te.2S4
Con respecto al error pueden presentarse las siguientes alternativas en
las causales de justificacin:
1) El autor del acto tpico subjetivamente actu en el supuesto de que
^'1 Jescheck, Tratado, I, p. 449,
^'^ Muoz Conde, Teora, p. 95.
^ " Bacigalupo, Manual, p. 140.
2' " Infra prrafo 22.
SU comportamiento se encontraba autorizado por una causal de justifica-
cin inexistente, no reconocida por el ordenamiento jurdico. El ntimo
amigo del moribundo, ante los reiterados ruegos de ste, le suministra una
droga que provoca su deceso para evitarle mayor sufrimiento, pensando
que es lcito adelantar la muerte de un enfermo terminal que la solicita.
Aqu el autor supone la existencia de una norma permisiva inexistente, lo
que constituye un error de prohibicin, el que se tratar al analizar la
culpabilidad. Su conducta es tpica (dolosa) y antijurdica, pero su culpa-
bilidad podr quedar excluida o atenuada.
2) El sujeto realiza una actividad tpica permitida por una causal de
justificacin, pero pueden plantearse las siguientes alternativas:
a) La justificante putativa. El autor equivocadamente da por existente
el supuesto bsico de la justificante (la agresin en la legtima defensa, el
mal a evitar en el estado de necesidad), que en la realidad material no se
da: incurre en un error de prohibicin cuya naturaleza y efectos se anali-
zarn al tratar la culpabilidad.^*^ Su hecho es tpico (doloso) y antijurdico,
su culpabilidad podr excluirse o atenuarse.
b) La causal de justificacin incompleta. Concurre en el acto la cir-
cunstancia bsica requerida por la causal de justificacin, pero falta alguno
de los dems requisitos no fundamentales de la misma, como sera la
necesidad racional del medio empleado para repeler la agresin en la
legtima defensa, o la inexistencia de otros medios practicables y menos
perjudiciales en el caso del estado de necesidad. Si se da una situacin de
error de prohibicin debe ser tratada como tal.^^ En otro caso debe
considerarse como justificante incompleta en la forma que se indicar en
el prrafo pertinente.^^^
c) El autor cree que su conducta se adeca a los trminos de una causal
de justificacin realmente vigente, pero que l exende a un extremo no
contemplado por la norma que la consagra; v. gr., el polica que en
cumplimiento de la orden de aprehensin de un delincuente, allana el
domicilio de un tercero sin contar con la autorizacin competente, en la
creencia de que ello le est permitido. Situacin que debe considerarse
como error de prohibicin.
3) El exceso en lajustificante. Puede darse la situacin de que el sujeto
que realiza la accin tpica autorizada por una causal de justificacin se
exceda en cuanto a lo que sta permite ejecutar, como sucede si el que se
defiende de una agresin ilegtima recurre a medios ms gravosos, que no
son los racionalmente necesarios, causando al agresor un dao o lesin
mayor que el adecuado para repeler su ataque (exceso en la defensa). Esta
hiptesis puede constituir una situacin de error de prohibicin que
deber considerarse como tal cuando el exceso corresponde a una equivo-
cada apreciacin de los hechos, como sucede si el que se defiende cree que
dispara un arma de fogueo y en realidad se trata de una verdadera. Pero
2S5-2S6.2S7 ^^^ pj^rafo 2S.
tambin puede plantearse la alternativa de que el sujeto conscientemente se
exceda en la defensa, como pasara si una vez que el agresor ha cesado en
su ataque o ha sido dominado, el agredido aprovecha para continuar con
su reaccin, que se inici como defensiva, causndole lesiones. Aqu no se
enfrenta un caso de error, sino de exceso en la defensa, que puede
constituir una atenuante conforme al art. U N - 1, pero no por una
disminucin de la culpabilidad, sino de la antijuridicidad, que es gradua-
ble, como se ha seiialado, situacin que se comentar separadamente.^^
22. EL AUTOR COMETE UN DELITO EN LA IGNORANCIA
DE QUE SU ACTO IMPORTA OBJETIVAMENTE
UNA CAUSAL DE JUSTinCACIN
El sujeto pretende realizar dolosamente una actividad tpica y antijurdica,
pero el resultado que concreta se encuadra objetivamente en una justifi-
cante. El comportamiento es antijurdico por faltar el elemento subjetivo
propio de una causal de antijuridicidad, como resulta evidente en el
paradigma de los hermanos, uno de los cuales mata a su enemigo sin saber
que ste pretenda, en esos momentos, matar a su vez a su hermano, de
modo que si bien en el hecho lo defendi, no actu con el nimo de
defenderlo, sino de vengarse.
Hay acuerdo en que estas situaciones adems de tpicas son antijur-
dicas, y la pregunta a contestar es cmo se castigarn. Existen tres posicio-
nes:
a) Aquellos que piensan que el desvalor de la accin es lo relevante en
la antijuridicidad, extremando el concepto de norma de determinacin
del precepto penal, consideran que se est ante un delito consumado
porque la accin se realiz en su integridad y se concret el resultado
perseguido, cumplindose las condiciones del tipo penal respectivo.^'^
b) Otra posicin es la de aquellos que sin perjuicio de compartir el
criterio de que la norma penal es de determinacin, piensan que la
antijuridicidad secundariamente tiene carcter material, de manera que si
bien principalmente se debe valorar la accin, que en el ejemplo es
antijurdica, el resultado es tambin importante y en el paradigma objeti-
vamente ese resultado est conforme a derecho, toda vez que se permite
atentara la integridad fsica y aun al a vida del agresor para evitar el ataque,
de modo que en la especie no se dara la antijuridicidad material.
Faltando el resultado injusto, el hecho debe castigarse como tentativa
en grado de frustracin, pues hay una accin tpica y contraria a derecho,
pero no un resultado jurdicamente injusto; la aplicacin del principio de
la analoga bonam parte respecto del delito frustrado donde conforme al
^^ Infra prrafo 23.
2'8 Cfr. Maurach. Tratado, 1, p. 370; Cerezo Mir, Curso, p. 413; Cobo-Vives, D.P., III, p. 63,
nota 12.
art. 7- precisamente lo que debe faltar es el resultado del delito tendra
plena aplicacin, sin que se comprometa el principio de la legalidad.^'"'
El criterio sealado es el que correspondera seguir en nuestra legisla-
cin, con mayor razn que en otras legislaciones, en atencin a que en el
art. 7- se hace clara diferencia entre tentativa y frustracin, lo que evidencia
que el sistema nacional, considerando el desvalor del acto como elemento
fundante de la antijuridicidad, no menosprecia el resultado, sino que
estima que cuando ste exigindolo el tipo no sobreviene, el injusto
disminuye, sin atender a la culpabilidad del autor.
c) Una tercera tendencia es la que califica el hecho como tentativa
inidnea delito imposibley por ello no punible, pues el delito no tena
ninguna posibilidad de consumarse, porque el resultado provocado est
permitido por el derecho.^'''
23. CAUSALES DE JUSTIFICACIN INCOMPLETAS YEL EXCESO
EN LAJUSTinCANTE
Para que pueda darse una causal de justificacin incompleta o de exceso,
se requiere siempre como se seal precedentemente que concurra
el elemento base de lajustificante. Las dems condiciones pueden faltar o
no cumplirse en plenitud, sea porque en el hecho no se dieron (eximente
incompleta) o porque la reaccin del agredido las sobrepas (exceso en la
justificante).
Hay que distinguir las situaciones que pueden presentarse y cuyas
soluciones son distintas: a) el que realiza la accin tpica permitida no
incurre en error, como sera obrar a conciencia de que extralimita el
marco de las condiciones propias de la causal justificante o de que no
concurran las necesarias; b) puede tambin incurrir en un error al apreciar
los hechos que enfrenta, situacin que constituye un error de prohibicin
y que debe tratarse como tal y cuyas consecuencias se comentarn al tratar
la culpabilidad,^''^ ye) finalmente es posible que se d una situacin en que
el sujeto obre impulsado por el miedo insuperable o violentado por una
fuerza irresistible al realizar una actividad autorizada en principio por una
justificante.
Si no es el error el motivo por el cual la justificante no se da en
plenitud, por ejemplo, si falta algn requisito siempre que no sea el
basal o se ha excedido del marco lmite de ella, esa situacin podr
constituir una causal de atenuacin de conformidad al art. II N 1, y
deber regularse de acuerdo con el art. 73, no en razn de que disminuya
la culpabilidad como se ha sostenido,^^* sino por su menor antijuridicidad.
2'"' Cfr. Jescheck, Tratado, I, p. 448; Mir Puig en nota a la traduccin de la obra dejescheclt,
257; Muoz Conde, Teora, p. 96.
^*^ Bacigalupo, Manual, p. 186.
^^^ Infra prrafo 75.
SÂs, Cury.D.P., II, p. 105.
LA ANTIJURIDICIDAD ] j 9
Si bien es cierto que la antijuridicidad en su fase/orwaZ no es graduable, o
sea en cuanto se refiere a la situacin de contradiccin del comportamien-
to con el ordenamiento jurdico, que slo puede ser positiva o negativa
esto es existir o no tal contrariedad, es perfectamente graduable en su
fase material, en cuanto a la entidad del dao o lesin que el acto debe
causar en el bien jurdico protegido por el delito. De manera que en estas
hiptesis "debe estimarse concurrente la antijuridicidad en menor grado
al que correspondera de no haberse dado la causa de justificacin."^'*^ Las
cuestiones, por ejemplo, relativas a "la legtima defensa plena o parcial
no deben mezclarse con las concernientes a la culpabilidad plena o
parcial del que se defiende, "^'*^ y ello porque, como se ha sealado, no
se vinculan con un proceso anmalo en la formacin de la voluntad
defensiva, sino que dicen relacin con la intensidad de la lesin causada a
un bien jurdico valioso, cuestin propia de la antijuridicidad material: a
mayor lesin del bien jurdico, mayor sancin, y viceversa.
Lo antes comentado no significa como se ha sealado que no
pueda darse una situacin de error en el caso de exceso en las causales de
justificacin o en el de las denominadas incompletas; ello es posible, pero
slo en tal hiptesis se aplicarn las reglas relativas al error; lo normal en
la alternativa del llamado exceso en la defensa ser que se trate de un
asunto de graduacin de la antijuridicidad material.
Puede suceder tambin en una justificante, en especial en la legtima
defensa o en el estado de necesidad, que el que reacciona defendindose
o protegindose acte en un estado anmico de miedo irresistible o de
fuerza insuperable; son situaciones perfectamente diferenciables y que
debern tratarse conforme a los principios generales que reglan el miedo
y la fuerza (art. 10N9).
Las situaciones y posiciones anotadas pueden tener aplicacin en
nuestra legislacin positiva, pues el art. 11 N- 1 y el art. 73, cuando se
refieren a la no concurrencia de los requisitos necesarios para conformar
las eximentes regladas en el art. 10, comprenden tanto situaciones que
dicen relacin con la antijuridicidad como con la culpabilidad. La creencia
de que slo la culpabilidad es graduable y no la antijuridicidad es equivo-
cada.
24. EL ART. 73 Y LAS JUSTIFICANTES INCOMPLETAS
Es til transcribir el precepto para su mejor comprensin, que textualmen-
te expresa: "Se aplicar asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados
al mnimo de los sealados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo
excusable por falta de alg[uno de los requisitos que se exigen para eximir
de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artcu-
2**Jescheck, Tratado, I, p. 455.
^^ Gmez Bentez, Teora, p. S56.
lo 10, siempre que concurra el mayor nmero de ellos, imponindola en
el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el nmero y
entidad de los requisitos que falten o concurran".
Esta norma es de carcter imperativo; parte afirmando "se aplicar...",
de modo que debe entenderse como complementaria y explicativa del art.
U N - 1, disposicin que califica como circunstancias atenuantes a "las
expresadas en el artculo anterior se refiere a las eximentes, cuando
no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabili-
dad en sus respectivos casos". Estas disposiciones obligan a considerar
como circunstancias atenuantes calificadas las situaciones en que no se dan
todos los requisitos propios de una de las eximentes del art. 10, caso en el
que necesariamente la pena deber bajarse en un grado por lo menos, sin
perjuicio de que, segn el nmero y entidad de los requisitos que falten o
concurran, se pueda reducir en dos o tres grados. La facultad conferida al
tribunal es slo para que pueda rebajar la pena en ms de un grado, pero
siempre deber reducirla, como mnimo, en uno. Esta regla no rige para las
eximentes de los N"* 3 y 8-del art. 10, por cuanto los arts. 71 y 72 disponen
otra forma de proceder; tampoco puede regir respecto de los N"* 2^ y 13,
por la propia naturaleza de estas eximentes.^'* De modo que la atenuante
del art. 11 N 1, por estar reglada en sus consecuencias en los arts. 71, 72
y 73, escapa a la normativa genrica de las dems circunstancias modifica-
torias de responsabilidad que consagran los arts. 62 y siguientes.^''"
La distincin que un tiempo hizo la jurisprudencia, abandonada por
los tribunales mayoritariamente hoy en da, que restringa la aplicacin del
art. 73 slo a las eximentes que materialmente se describan con requisi-
tos^''* o que distinguan entre aquellas que admitan o no divisin intelec-
tual y aplicaban el art. 11 N- 1 a las que no lo admitan,^*^ al tenor de los
textos carece de fundamento, pues con ese criterio tampoco podra apli-
carse este artculo, porque tambin emplea la voz "requisitos" en la misma
forma y sentido que lo hace en el art. 73.
Carece de sustento dogmtico vlido la afirmacin tradicional de que
si el nmero de requisitos exigidos por la eximente no era el "mayor", no
poda hacerse aplicacin del art. 73, sino del art. 11 N- 1, y en tal caso la
eximente conformaba slo una circunstancia atenuante que se rega por
las reglas de los arts. 62 y siguientes. Los fundamentos que se dan de orden
semntico e histrico^ son insuficientes para dejar de mano los evidentes
alcances sistemticos que fluyen de la estructura de la teora del delito y la
interpretacin interrelacionada de los preceptos respectivos. En efecto, el
2 a r . Ubat ut , D.P., I, p. 202; Etcheberry, D.P., II, p. 12; Cury, D.P., II, p. 106; Novoa,
Curso, 11, pp. 21 yss.
2*' En conu-a de lo sostenido, Cury, D.P.. II, p. 107; Novoa, Curso, 11, p. 21; Labanjt, D.P., I,
p.203.
^^ Cury, D.P.. II, p. 107.
2^' Etcheberry, D.P., II, pp. 18y ss.; Novoa, Curso, II, p. 19; Ubamt , D.P., I, p, 202.
^'^ La Comisin Redactora dej constancia en el Acta N' 8 que el ar t 11 N 1 era aplicable
slo "a los casos en que haya circunstancias copulativas"; no obstante, debe recordarse que son
tenor literal de los arts. 11 N- 1 y 73 no permite llegar a la conclusin
criticada; conforme a la primera disposicin, es suficiente que falte un solo
requisito para que se cumpla el presupuesto que contiene ("no concurren
todos los requisitos necesarios..."), de modo que no hace distincin sobre
el punto. De otro lado, el art. 73 requiere para su imperativa aplicacin que
falte "alguno de los requisitos..., siempre que concurra el mayor nmero
de ellos", y como es fundamental que concurra el bsico de cada eximente
el que nunca puede faltar, para aplicarlo deber necesariamente
concurrir otro ms, o sea por lo menos dos; de manera que, atenindose
al tenor literal del precepto, nunca podr darse la situacin de que
concurra el mayor nmero de requisitos, pues seran tres, precisamente los
exigidos en la legtima defensa y en el estado de necesidad para eximir de
responsabilidad; de consiguiente, cundo se dar la posibilidad de reco-
rrer la amplsima extensin de tres grados que faculta el artculo en
cuestin?
Razones de orden sistemtico obligan al intrprete a diferenciar la
atenuante establecida en el N- 1 del art. 11 de las dems comprendidas
por el precepto, toda vez que cualquiera sea la intensidad o importancia
de stas carecen de mrito para eximir de responsabilidad por el hecho,
como sucede con las consagradas en el N- 1; ello hace comprensible la
liberal posicin adoptada por el art. 73 de facultar al tribunal para rebajar
ms de un grado la pena, atendidas las circunstancias concretas que se
presenten en la realidad.
A lo antes sealado debe agregarse que el art. 68 bis permite al juez
calificar cualquiera de las atenuantes del art. 11 y rebajar en un grado la
pena; ello obliga a entender y comprender que en el caso de una eximente
incompleta, dada su naturaleza, la rebaja de un grado tiene carcter
imperativo, como lo dispone el art. 73. Razones de poltica criminal hacen
ms evidente esta interpretacin, porque no pueden equipararse en sus
consecuencias dos comportamientos de naturaleza distinta; en el caso de
lajustificante incompleta el sujeto acta en el supuesto de que lo que hace
est conforme a derecho, en tanto que aquel a quien benefician las
atenuantes generales realiza un acto contrario a derecho, o sea antijurdi-
co: el primero cree que no delinque, el segundo s. Esta posicin aparece
tambin ms conforme con los principios de justicia material.
El art. 73 es aplicable a las distintas hiptesis que se han mencionado
en el prrafo anterior; esto es, al error, al exceso y a las justificantes
putativas.^^'
mltiples las constancias que dej la Comisin que nunca han sido acogidas por los tribunales
ni por la doctrina.
' Cfr. Soto, Sistema del error, p. 460.
25. EFECTOS DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN
Una justificante si empre tiene consecuenci as j ur di cas, per o para su ade-
cuado anlisis cor r esponde diferenciar las causales que cumpl en todas las
condi ci ones r equer i das, de aquellas que hemos de nomi na do "incomple-
tas", a las cuales ya se hizo referencia en el prrafo ant eri or. Lo que se
expl i car a cont i nuaci n se refiere a las justificantes compl et as, o sea a las
que cumpl en con t odas las exigencias para ellas establecidas por la ley.
Ha de t enerse en consi deraci n que son nor mas permisivas, que
aut ori zan la ejecucin de actos tpicos cuando se dan ciertos presupuest os.
De consi gui ent e, si bien la accin justificada sigue si endo tpica, no es
antijurdica en cuant o queda compr endi da en el mbi t o de la justificante;
en ot ros t rmi nos, en cuant o se repel e la agresin ilegtima, o se supera el
pel i gro en el est ado de necesi dad, o se cumpl e con el deber j ur di co y
dems situaciones semejantes, y slo en lo que se refiere al at aque de
bi enes j ur di cos del titular que la causal autoriza. As, en legtima defensa
ni cament e se pueden lesionar bi enes cuyo titular es el agresor, no los de
t erceros; en el est ado de necesi dad, aquel l os que son necesari os y tiles
par a evitar el mal ms grave; igual pri nci pi o rige par a las dems justifican-
tes. En la par t e que el acto tpico aut ori zado excede ese mbi t o o afecta
bi enes no est ri ct ament e consi derados como lesionables por la causal, la
accin, que ya es tpica, ser adems antijurdica.
Las consecuenci as del act o tpico justificado son las siguientes:
a) Como se trata de un compor t ami ent o aut or i zado por el der echo,
no puede aquel en cont ra de qui en se dirige la accin permi t i da, defender-
se de la misma; no hay legtima defensa en cont ra de una accin aut ori zada
por el sistema j ur di co;
b) La actividad del que i nduce a ot ro a defenderse, o del que col abora
con l, est justificada, aunque t ambi n sea tpica;
c) No cor r esponde ent r ar a exami nar la posible culpabilidad del que
act a favorecido por una causal de justificacin, pues slo se puede ser
cul pabl e penal ment e de los actos tpicos y antijurdicos. Si falta la antijuri-
dicidad, se hace irrelevante t odo examen de la cul pabi l i dad;
d) El acto justificado por el or denami ent o penal , por el pri nci pi o de
la uni dad del der echo, t ampoco es ant i j ur di co par a el rest o del der echo,
aun par a los efectos civiles.^^^
No obst ant e, este pri nci pi o no es tan absol ut o; al gunos aut ores, como
Luis Cousi o Mac-Iver,^^* est i man que en casos como el est ado de necesi-
dad, el dao provocado para evitar el mal mayor deber a ser i ndemni zado,
pues de no ser as habr a un despl azami ent o del riesgo, del que lo enfrent a
a un t er cer o que no t endr a ni nguna vinculacin con el pel i gro y podr a
^^^ Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 121; Cury, D.P., II, p. 3S2.
2 " Cousio, D.^., II, p. 150.
importar, a veces, un enriquecimiento sin causa para el titular del bien cuya
lesin se evit. Cury piensa que en nuestro sistema es poco probable que
se d tal situacin, en atencin a la reglamentacin estricta que rige el
estado de necesidad.^^^ Segn Etcheberry, el derecho de propiedad del
titular del bien sacrificado tiene limitaciones en nuestro sistema; una de
esas limitaciones es precisamente la de que puede ser sacrificado en pro de
la evitacin de un peligro mayor;^^^ no obstante, reconoce que si el
favorecido acrecienta su patrimonio como consecuencia de la lesin cau-
sada al bien del tercero, podra estar sujeto al pago de indemnizacin
nicamente en razn del enriquecimiento sin causa.
En el Cdigo Penal espaol (art. 20 regla 2*) existe, en relacin al
estado de necesidad, una norma especial que impone a las personas en
cuyo favor se haya precavido el mal, la obligacin de "reparar el causado
en proporcin del beneficio que hubiere reportado".
26. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN EN PARTICULAR
Se acostumbra clasificar estas causales en dos grandes grupos: a) las
fundadas en la ausencia de inters, constituidas por el consentimiento del
titular del derecho protegido,^^ y b) las que se fundan en el inters
preponderante, que, a su vez, se subclasifican en: 1) las que consisten en
la preservacin de un derecho, donde se ubican la legtima defensa y el
estado de necesidad justificante, y 2) las dirigidas a la actuacin de un
derecho, como son el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o
cargo y el cumplimiento de un deber.
Esta clasificacin es discutible, pues presupone un criterio unitario en
cuanto a la sustentacin doctrinaria de las justificantes, aunque hay am-
plios sectores de la doctrina que piensan que cada causal tiene un funda-
mento individual, que le es particular e inherente.
27. EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN JURDICO
PROTEGIDO
Se discute la naturaleza del consentimiento como causal de justificacin
porque en nuestra legislacin no se encuentra reglado; su naturaleza sera
la de una causal supralegal. En el pas, autores como Enrique Cury estiman
2^^ Cury, D.P., I. p. 332.
2" Etcheberry, Z).P., 1, p. 188.
^** Autores como Cerezo Mir disienten de la tesis de que el consentimiento de la vctima
como justificante se funda en la ausencia de inters, porque el que consiente puede hacerlo
sacrificando conscientemente su inters en aras de otro superior. Estima que el fundamento
est en la renuncia a la proteccin del derecho (Lecciones, 11, p. 86).
que el consent i mi ent o pue de conformar una causal de justifcacin por-
que un cui dadoso anlisis de la par t e especial de! C.P., en base a la
nat ural eza del bi en j ur di co, as permi t i r a concl ui rl o. Alfredo Et cheberry
expresa que puede ser una justificante en aquel l os delitos donde el bi en
j ur di co pr ot egi do es disponible;^^' ot r o t ant o sostiene Luis Cousi o. ^^
Hay aut ores como Gmez Bentez^^^ que afirman que de "la pr opi a
funcin de las causas de justificacin se deduce la consust anci al posi bi l i dad
de la existencia de causas de justificacin supralegales; eso sin t ener en
cuent a que, en t odo caso, no existe i nconveni ent e, a nuest r o ent ender ,
par a la admi si n de causas de justificacin anl ogas a las regul adas por el
art. 8 (art. 10 en el C.P. naci onal ) en la medi da que la anal og a favorable
al reo est per mi t i da en el der echo penal . "^^
La doct r i na di st i ngue en mat eri a de consent i mi ent o de la vctima
ent r e aquel que excluye la tipicidad y aquel que excluye la ant i j uri di ci dad.
Es causal de exclusin de la tipicidad, como se seal en el prrafo
respectivo,^^' cuando el tipo penal consi dera como el ement o del mi smo la
ausenci a de consent i mi ent o del afect ado. En la violacin de mor ada ajena
(art. 144) el tipo r equi er e que el aut or act e con la oposicin del mor ador ,
sea par a ent r ar o par a per manecer en la mor ada. El hur t o (art. 432) exige
que la apropi aci n de la cosa ajena se lleve a efecto sin la vol unt ad del
dueo; en la violacin (art. 361), que la cpul a se lleve a efecto sin la
vol unt ad de la mujer, ent r e otros casos.
El consent i mi ent o es causal justificante cuando las consecuenci as del
del i t o r equi er en la lesin de un der echo di sponi bl e por el sujeto pasivo,
como podr a suceder en el del i t o de daos (arts. 484 y ss.); si ste se causa
con el acuer do del due o del bi en, el acto puede ser tpico, per o no
cont r ar i o a der echo, que per mi t e al pr opi et ar i o di sponer de su pr opi edad
l i br ement e, aun dest rui rl a.
El consent i mi ent o par a que pueda alzarse como justificante debe
cumpl i r un conj unt o de condi ci ones que se vinculan con el bi en j ur di co
l esi onado por el hecho tpico o con la vctima.
a) Condi ci ones que se refieren al bien j ur di co
Se di st i ngue cuando el consent i mi ent o de la vctima se refiere al bi en
obj et o de la pr ot ecci n, si ste es o no disponible. ni cament e respect o de
los que son susceptibles de di sponi bi l i dad por el sujeto pasivo el consent i -
mi ent o oper ar a como causal dej ust i fi caci n. El concept o de disponibilidad
' Etcheberry. D.P., I. p. 168.
*^ Cousio, D.P., n, pp. 506 y ss., en especial p. 511.
**' Gmez Bentez, Tmra, p. 421.
^^ Autores como Gmez Bentez y Bacigalupo (Manuat, p. 1S2) consideran al consenti-
miento como causal de atipicidad o de extincin de la responsabilidad.
**' Supra prrafo \^^).
no debe confundirse con el de enajenabilidad; es suficiente que sea sa-
cnficabU?-^'^
Para la determinacin de si un bien es o no disponible hay que
considerar los intereses enjuego. La situacin de aquellos que se vinculan
particularmente con el sujeto individual es diversa a la situacin de los
bienes que dicen relacin con el Estado o con la sociedad en su conjunto.
Estos, por escapar a la tuicin del individuo como tal, quedan fuera de su
disponibilidad; entre ellos, los que no tienen un sujeto determinado, como
la seguridad nacional o la salud pblica. Se consideran como bienes
disponibles la propiedad y el patrimonio en general; hay otros bienes que
estando muy vinculados a una persona no son disponibles, como la propia
vida, la integridad corporal, la salud. La libertad es un bien que debe
examinarse en cada caso; frente a la autoridad pblica y al Estado no es
bien disponible, en los dems casos podra serlo y justificar el acto atenta-
torio.
En general, el anlisis de la disponibilidad de un bien procede hacerlo
con cada tipo penal.^' La facultad de disposicin de los bienes jurdicos
que el sistema reconoce al titular est limitada por el principio establecido
en el art. 5 de la Constitucin Poltica; las acciones lesivas de estos bienes
no podrn afectar aun con el consentimiento de su titular el mbito
de los derechos inherentes a la dignidad del ser humano. Nunca el
consentimiento puede llegar a la negacin de la libertad de la persona que
lo da,26^
En la actualidad, bienes jurdicos como la vida, la integridad corporal,
estn siendo objeto de replanteamientos en cuanto a su disponibilidad; se
esgrimen criterios dirigidos a reconocer cierta posibilidad en tal sentido,
con motivo de lo que se denomina muerte digna, o por los trasplantes de
rganos, cambio de sexo, ciruga esttica. Esta temtica ha dado lugar a
una cautelosa revisin de muchos principios que hasta un tiempo atrs
parecan inmutables.
En relacin al bien jurdico y al consentimiento no procede hacer
distinciones respecto de la naturaleza del acto tpico que lo lesiona o pone
en peligro: el consentimiento de la vctima opera tanto si se trata de un
delito doloso como de uno culposo, en uno de accin como en uno de
omisin.^^^ El consentimiento no presenta en esas alternativas modalida-
des especiales.
b) Condiciones vinculadas con el titular del derecho lesionado
Para que sea eficaz el consentimiento, la persona que lo da y las circuns-
tancias en que lo hace deben cumplir ciertas caractersticas:
^2 Etcheberry, D.P., I, p. 169.
*' Cur y, D. P. , I, p. 321.
^'^ Cfr. Bustos, Manual, p. 195; Bacigalupo, Manual, p. ISS.
2*5 Bustos, Manual, p. 195; Cerezo Mir, Curso, II, p. 99.
126 NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORIA DEL DELITO
1) Se requiere que el sujeto pasivo que otorga el consentimiento
comprenda aquello en que consiente, lo que presupone en l una capaci-
dad natural para captar el alcance que logra su manifestacin de voluntad.
La capacidad exigida no es la requerida por el derecho civil, sino una
especial para los efectos penales que est determinada por el tipo de
injusto de que se trate; as, la mujer mayor de doce aos puede disponer
de su libertad sexual, pero carece de capacidad civil.
2) El consentimiento de la vctima debe ser otorgado libremente, no es
vlido el que se da coaccionado. Debe ser consciente, no producto de un
error; el titular del derecho ha de saber la magnitud y naturaleza de la
lesin que a ese derecho le va a causar la actividad tpica en que consiente.
El consentimiento puede ser dado en forma expresa o tcita;^^ ambos
tienen valor, pero ha de ser otorgado personalmente; de modo excepcional
podra exteriorizarse por medio de representante, dependiendo tal posibilidad
de la naturaleza del bien jurdico; algunos son de ndole tan personal que
marginan toda posibilidad de representacin, como sucede con la libertad
sexual.
3) El consentimiento debe darse antes de la consumacin de la activi-
dad lesiva del bien jurdico; el prestado con posterioridad no tiene efecto
justificante; podr ser un perdn, que en ciertos casos tiene poder libera-
dor de la pena, como ocurre en el delito de violacin, cuando el violador
contrae matrimonio con la ofendida, siempre que sta consienta en ello
(art. 369).
c) El consentimiento presunto
La doctrina europea, sobre todo la alemana, ha dado valor al consenti-
miento cuando quien debe otorgarlo est impedido de hacerlo o no es
posible reclamrselo. Se estima que en estas hiptesis ha de estarse a lo que
un tercero hara razonablemente si enfrentara una situacin anloga a la
que sufre el titular del derecho; si se concluye que dara su consentimiento,
debe presumirse que el titular del derecho, imposibilitado para expresarlo,
tambin lo dara. Han de concurrir, en todo caso, las dems circunstancias
que se han enunciado como necesarias para que el consentimiento tenga
efecto justificatorio.
Se piensa que esta institucin carece de rol en el ordenamiento
jurdico nacional, pues adems de ser una tesis controvertible, las situacio-
nes que se solventaran con ella pueden serlo por otros medios reconoci-
dos por nuestro derecho positivo. En la intervencin quirrgica realizada
en personas que no han recuperado el conocimiento, por ejemplo, donde
no podra pedrseles la autorizacin para operar, se estara ante una
situacin de atipicidad si al realizar la intervencin se cumpli con la lex
artis; otras alternativas seran superables con las dems causales de justifi-
2** a r . Etcheberry, D.P., I, p. 17L
LA ANTIJXmDICIDAD 127
cacin del art. 10, como el estado de necesidad reglado en el N- 7, seen
las circunstancias.^"'
28. LA LEGTIMA DEFENSA268
En el Cdigo Penal la legtima defensa ha sido reglada como una causal
eximente de responsabilidad en el ar t 10 N' 4, 5- y 6-, disposiciones que
aluden a la legtima defensa propia, de pariente y de extrao, respectiva-
mente, todas las que, con algunas variantes, obedecen a los mismos princi-
pios. En el pas, autores como Etcheberry definen la legtima defensa
siguiendo a Soler "como la reaccin necesaria contra una agresin
injusta, actual y no provocada";^^ Cury dice que obra en legtima defensa
"quien ejecuta una accin tpica, racionalmente necesaria, para repeler o
impedir una agresin ilegtima, no provocada por l y dirigida en contra
de su persona o derechos o los de un tercero".^*'
2 8 . 1 . FUNDAMENTO DE LA INSTITUaN
La facultad reconocida al hombre para defenderse en contra de las agre-
siones de que puede ser objeto tanto en su persona como en sus derechos,
no ene un fundamento nico. Su fundamento es doble: el de la protec-
cin y el de la confirmacin del derecho. Ambos intereses entran coetnea-
mente en juego y su adecuado equilibrio marca el lmite del derecho de
defensa.^"
Elpnpio de la autoprotecndefensa individual tiene razn en la
prevencin general, porque importa una advertencia a quienes pretenden
violar los derechos ajenos de que sern repelidos; es una prevencin para
que no se realicen acciones contrarias a derechos, expresada con carcter
general. Se descart el primitivo criterio de que el sujeto tena derecho a
defenderse porque el Estado, ante la imposibilidad de otorgar proteccin
a todas las personas, delegaba esta funcin en los titulares del derecho
atacado, criterio que habra hecho imposible la defensa si el ataque se
^ ' Cfr. Cury, D.P., I, p. 323; Cerezo Mir, Ucciones, II, p. 101.
^^ El tema es analizado exhaustivamente por Diego Manuel Luzn Pea, AspectosEsenaies
de la Legtima Defensa, Barcelona, 1978; Carlos Santiago Nio, La LegtitnaDefensa, Buenos Aires,
1982; Ral J. S. Silvano, Legtima Defensa y Lesin de Bienes de Terceros, Buenos Aires, 1970; Luis
P. Siseo, La Defensajusta, Buenos Aires, 1949, entre otras monografas sobre el punto.
^^ Etcheberry, D.P., I, p. 175.
2' Cur>, D. /' . , I. p. 323.
Sectores doctrinarios estiman que el fundamento de esta causal, "no deriva de algn
principio simple sino de una pluralidad de consideraciones de moralidad social , como
minimizar el dao para la sociedad en su conjunto, preservar derechos bsicos, etc. (Nio, La
Legtima Defensa, p. 181).
realizaba en oportunidad en que el agredido poda recurrir a la autoridad
solicitando proteccin, o necesariamente tal defensa deba calificarse co-
mo incompleta.
Su otro fundamento es el de la confirmacin del derecho o de la prevalen-
cia del ordenamiento jurdico, pues no procede ceder ante el ilcito,
nocin que tampoco puede exagerarse. Disparar por ejemplo a una
persona, porque se carece de otro medio para evitar que sustraiga una fruta
del rbol, no puede estimarse un acto autorizado por el principio de que
no hay que ceder ante un ataque injusto. El adecuado equilibrio entre la
defensa del ordenamientojurdico y la proteccin marca el justo rol de esta
institucin. "El principio de autoproteccin impone una necesaria sumi-
sin de la reaccin defensiva a una cierta proporcin respecto al mal que
se avecina, pero esa cierta dosis de proporcionalidad resulta compensada
por el mayor margen de desproporcin que permite el principio de
defensa del derecho, puesto que ste confiere al defensor una especie de
poder supraindividual: al ejercer la legtima defensa no slo defiende sus
bienes o los de otro, sino tambin el ordenamientojurdico; esto hace que
el balance del inters jurdico se incline a su favor, incluso si lesiona un
bien ms valorable del que estaba puesto en peligro por el agresor".^'^
La tesis del doble fundamento de la legtima defensa antes reseada
ha superado a los primitivos y generalmente nicos que se le reconocan,
como aquel que lo conceba como de ndole punitiva, como un castigo
aplicado por el que se defenda al agresor por su pretensin de lesionar un
bien ajeno; o aquel que lo haca consistir en una manera de superar la
imposibilidad del Estado de otorgar siempre y permanentemente protec-
cin a los integrantes de la sociedad, donde la actividad del que se defiende
aparece como el ejercicio de una facultad parcialmente delegada en l.
28. 2. REQUISITOS PARA QUE EL COMPORTAMIENTO TPICO DEFENSIVO SE
ENCUENTREJUSTinCADO
Se requieren, conforme a lo sealado por el art. ION- 4-, tres condiciones
para que la defensa se califique de legtima: a) agresin ilegtima; b)
necesidad racional del medio empleado para repelerla, y c) falta de
provocacin suficiente de parte del que se defiende, condicin esta ltima
que ofrece ciertas alternativas en el caso de la defensa de pariente y de un
extrao.
Como cuestin previa al anlisis de las referidas condiciones, se preci-
sar cules son los bienes jurdicos susceptibles de ser defendidos legtima-
mente.
2^2 Gmez Bentez, Teora, p. 322.
2 8 . 3 . QU BIENES SON LOS QUE PUEDEN SER OBJETO DE DEFENSA
El art. 10 N- 4- seala que se encuentra exento de responsabilidad penal
"el que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las
circunstancias...". El precepto permite concluir que no slo los derechos
inherentes a la persona, como la vida, la integridad corporal, la salud, son
defendibles, sino cualquier otro derecho, siempre que est ligado a la persona,
como la propiedad, la libertad sexual, el honor, la libertad, etc., sean
propios, de parientes o de extraos.
La expresin "persona o derechos" se entiende en el sentido de que
los derechos deben estar vinculados a la persona, de modo que correspon-
de nicamente a los individuales;^" pero no abarcara los bienes colectivos
o comunitarios, llamados tambin supraindividuales, como el orden eco-
nmico, el medio ambiente, etc. La tendencia actual es reconocer la
posibilidad de defensa de estos bienes, siempre que tengan un carcter
individual en cuanto cualquier persona puede defender su propio derecho
o el de otro a un ambiente sano, al consumo, etc.^^ Puede ser de derechos
de personas naturales o de personasjurdicas, aun del Estado, aunque esta
situacin es ms compleja.^'^
La ley no hace distincin en esa materia y la nocin de "derechos"
debe interpretarse en cuanto aquellos que en cada poca el ordenamiento
jurdico va reconociendo al individuo.
Resulta discutible si una simple expectativa al derecho de usar un bien
comn es susceptible de defensa, como un lugar pblico para estacionarse,
o en la fila de espera; tambin presenta dudas la defensa de los derechos
fundamentales constitucionales. Sobre los primeros se estima que no se
puede invocar una especie de facultad de reserva del lugar; se confiere una
simple posibilidad de ocuparlo, que los dems tienen en igual grado; las
expectativas no parecen ser defendibles. Los derechos constitucionales,
como tienen carcter de derechos subjetivos frente al Estado, tampoco
podran comprenderse entre los defendibles para estos efectos.^'^
Quedaran al margen de la legtima defensa, por no ser individuales,
bienes como el orden pblico en general, el ordenamiento constitucional,
el sentido patritico, etc. ^"
28. 4. AGRESIN ILEGTIMA
Se exige que exista una agresin, pero no cualquiera; tiene que ser
ilegtima, lo que hace necesario analizar ambos conceptos. La existencia
^ Sinz Cantero, Lecciones, II, pp. SS8 y ss.
2'* Cfr. Gmez Bentez, Teora, p. SSO; Cury, D.P, I, p. S25; Bustos, Manual, p. 207.
^ Luzn Pea, Aspectos Esenciales, pp. 535-536.
^'* Bustos, Manual, p. 207.
^'^ Bacigalupo, Manual, p. 124
ISO NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
de una agresin es el elemento substancial fundamental de la legtima
defensa. Sin agresin no puede existir defensa. Agresin es cualquiera
actividad humana que pone en peligro a una persona o a un bien jurdico
defendible.^' No se requiere que sea delito, se sabe que la nocin de
antijuridicidad es ms amplia que la de delito.
El peligro o lesin que autoriza la realizacin de un acto tpico para
repelerlo, debe corresponder siempre a una agresin injusta.
El concepto de agresin se identifica por lo tanto con una actividad
humana; no constituyen agresin, por no corresponder a una conducta del
hombre, los fenmenos naturales o el ataque de animales y situaciones
semejantes; en estas hiptesis puede operar el estado de necesidad como
justificante, pero no la legtima defensa, porque no constituyen agresin.
Se controvierte en esta materia si la conducta humana en que debe
consistir la agresin se refiere slo a la accin o tambin a la omisin, y se
extiende tanto al comportamiento doloso como al culposo. Creemos que
la agresin dice relacin nicamente con los comportamientos activos, y
no con los omisivos; adems, tienen que ser dolosos, dirigidos a poner en
peligro o lesionar a una persona o sus derechos. No constituyen agresinlas
omisiones, tanto propias como impropias, y los comportamientos atribui-
bles a culpa, ello porque etimolgicamente la expresin agresin presupo-
ne una actividad dirigida a lesionar, lo que no sucede cuando alguien no
hace lo que el ordenamiento jurdico le ordena o aquello que espera que
realice; menos si se trata de actividades llevadas a cabo sin el cuidado
debido, o sea imprudente o negligentemente. Estas situaciones tampoco
requieren de la consolidacin del derecho, pues desde una visin preven-
tiva no tiene efecto alguno pretender motivar al autor del acto imprudente
para que no acte en esa forma mediante la amenaza de que puede ser
objeto de una defensa legtima. Lo mismo ocurre en el caso de la omi-
sin.^'^ De modo que no deberan considerarse como agresin situaciones
tales como la del guardava que se niega a accionar el complejo sistema que
cambiar la aguja o de la madre que se niega a amamantar al recin nacido
y no hay otro tipo de alimento posible, no puede calificarse de defensa la
actividad de un tercero que pretende obligarlos compulsivamente revl-
ver en mano por ejemplo a que realicen la accin omitida.^^ El que as
acta no obra en defensa de un tercero, sin perjuicio de que, segn las
circunstancias, su comportamiento pueda calzar en una situacin de esta-
do de necesidad exculpante (hiptesis todas de omisin). Otro tanto
sucede en el caso del ciclista distrado que por descuido desva su vehculo
en direccin a las especies que ene en el suelo el vendedor callejero: la
accin que este ltimo puede realizar destinada a detener al ciclista o
hacerle tomar el buen rumbo, constituira un estado de necesidad, pero
no de legtima defensa (hiptesis de accin culposa).
Cfr. Luzn Pea, Aspectos Esenciales, p. 140.
^"^ Cfr. Luzn Pea, Aspectos Esenciales, p. 179; Gmez Bentez, Teora, p. 386.
^^ Opina en contra, Santiago Nio, que considera que procede la legtima defensa en
contra de una omisin ilegtima (LegtimaDefensa, p. 103).
LA ANTIJURIDICIDAD i si
No obstante, hay opiniones en el sentido de que puede constituir la
agresin tanto una accin como una omisin, dolosas o culposas.^^' En
Alemania, sectores mayoritarios de la doctrina tambin lo aceptan.^*^
28. 5. CONDICIONES QUE DEBE CUMPLIR LA AGRESIN
La agresin slo puede corresponder a una actividad del hombre para dar
lugar a una defensa legtima y tiene que cumplir con ciertas caractersticas:
ser real, actual o inminente, ilegtima y no haber sido provocada.
Realidad de la agresin
La agresin realmente debe haber sido tal, no puede hablarse de defensa
por ataques imaginarios o meramente temidos, pero no ocurridos.^* El
problema podra presentarse en relacin a la agresin futura, a aquella que
no se ha dado pero que se prev como realidad en cuanto a que sobreven-
dr. Aqu no se tratara de la defensa de una agresin,^*"* sino de adoptar
posiciones preventivas que entre tanto no se proyecten al mbito de
conductas tpicas, constituyen meras precauciones. No podrajustificarse
una accin tpica preventiva frente al anuncio de una agresin a futuro que
an no existe. Tal anuncio podra constituir el delito especial de amenaza
que conforma un ilcito tpico en s mismo (art. 296).
LM. actualidad o inminencia de la agresin
No suscita duda que corresponde la defensa respecto de la agresin
comenzada; pero puede adelantarse la actividad dirigida a repelerla cuan-
do aparece como inminente, o sea inmediata; el sujeto no tiene por qu
esperar que el ataque se concrete. Actual es agresin en desarrollo, inmi-
nente es aquella en que el agresor exterioriza materialmente su voluntad
de iniciar la agresin. Mientras subsista la agresin, es posible rechazarla,
de manera que en el delito de secuestro, durante toda la privacin de
libertad, la vctima puede defenderse legtimamente; y lo puede hacer en
tanto el ataque no se encuentre to/a/?rene consumado.
Para algunos autores la inminencia justificara las denominadas ofen-
dculas, que son defensas predispuestas, mecnicas o de otra naturaleza,
como el vidrio partido en el borde superior del muro, las rejas terminadas
en lanza, etc.;^ pero en realidad esta defensa tiene un carcter simple-
mente preventivo, muy anterior a la posibilidad de una agresin, de modo
'^^ As, Etcheberry, D.P., I, p. 177; Bustos, Manual, p. 204; Crdoba-Rodrguez, Comentarios,
I, pp. 238 y ss.
^^ Vase a Luzn Pea, Aspectos Esenciales, pp. 141 y ss.
2*" Etcheberry, D.P., I, p. 178.
^^^ Cfr. Novoa, Curso, 1, p. 359; Etcheberry, D.P., I, p. 178.
^^ Cfr. Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 845; Novoa, Curso, I, p. 372; Cury, en tanto no
importen peligro a terceros (D.P., 1, p. 327).
132 NOCIONES FUND.\MENX\LES DE LA TEORA DEL DELITO
que en ellas no se da la alternativa de inminencia requerida por el
art. 10 N.- 4.^' Parte de la doctrina desvincula la ofendcula de la
legtima defensa, pero la justifica como el ejercicio legtimo de un
derecho, o sea en virtud del art. 19 N" 24 de la Constitucin, como
sistema dirigido a proteger la propiedad, lo que no es otra cosa que
una forma de ejercer legtimamente este derecho.-**'
Ilegitimidad de la agresin
El ataque del tercero debe ser ilegtimo, pero no requiere ser consti-
tutivo de un delito.
Lo que permite es repeler los ataques que contraren el derecho;
no se requiere, como lo exige la actual legislacin espaola en la
defensa de la morada, que la agresin sea constitutiva de delito, basta
que el ataque no est permitido por el ordenami ent o jurdico. De
modo que la agresin no necesita ser tpica para ser tal. De otro lado,
no es posible defenderse respecto de los actos de la autoridad en el
ejercicio de sus atribuciones, porque aunque puedan calificarse de
agresin, no son ilegtimos, de manera que el afectado no puede re-
sistirse a la privacin de la libertad dispuesta por el tribunal compe-
tente que cumple el funcionario policial.
Por otra parte, se acepta que proceda la defensa en contra de
rdenes de la autoridad que sean injustas, porque quedan material-
ment e al margen de lo permitido por la ley, sin peijuicio de que en
cuanto a sus formalidades las cumpla.'"^****
Las otras condiciones de la legtima defensa son la falta de provo-
cacin suficiente del que se defiende y la necesidad racional del me-
di o empl eado par a r epel er la agr esi n. Estas condi ci ones se
desarrollarn a continuacin.
28. 6. FA1.TA DE PROVOCACIN SUFICIENTE
Provocar es irritar, estimular a otro de palabra o de obra, al extremo
que lo incline a adoptar una posicin agresiva.^*''-' Como condicin
general, la agresin no debe haber sido provocada por la persona
que realiza el acto tpico defensivo; lo sealado rige tanto para la
defensa propia, de pariente como de extrao, aunque luego haremos
notar algunas diferencias en relacin a los dos ltimos casos. La pro-
vocacin es una nocin ms amplia que la de agredir; consiste en una
conducta apta para inducir a que otro agreda.^'"' El art. 10 N 4 no
excluye que pueda haber provocacin en la legtima defensa, pero
sta no debe haber sido suficiente. La causal de justificacin no se
dar en el caso de que haya medi ado provocacin suficiente, enten-
di endo por tal la adecuada para motivar la agresin. Algunos estiman
que "suficiente" quiere decir "proporcionada" a la agresin, concepto
Cousio, >., II, p. 442.
Cousio, >./^, II, p. 28.3.
Cury, D.P., I, p. 324.
"" Novoa, Curso, I, p. 367.
'"' Bustos, Manual, p. 209.
ijv ANTIJURIDICIDAD 133
discutible por su abstraccin.'"-" La provocacin puede ser dolosa o
culposa,*'^ y debe partir de quien se defiende.'-''' En todo caso, nunca
legitima la agresin.^"^ Si la provocacin no tene el carcter de sufi-
ciente, puede darse la hiptesis de una legtima defensa incompleta,
que atena el injusto.
28.7. NECESIDAD RACIONAL DE LA DEFENSA
El N" 4 del art. 10, circunstancia segunda, exige que exista "necesi-
dad racional del medio empleado para impedirla o repelerla" (a la
agresin). No se requiere proporcionalidad entre el ataque y la reac-
cin; o entre el dao que se causa y el que se evita.*''
De lo que se trata es que exista una necesidad de defenderse, ello
es esencial en la legtima defensa; sta lo ser mientras es el medio
imprescindible para repeler la agresin, y en cuanto se limita a ese
objetivo. No resulta necesaria la defensa frente al ataque de un nio o
de un ciego, que puede ser evitado, no es necesario repelerlo ejecu-
tando un acto tpico.
El legislador no se satisface con que exista necesidad de defen-
derse, adems exige que el medio empleado para repeler la agresin
haya sido el racionalmente necesario, lo que importa que entre los ade-
cuados al efecto, sea el menos lesivo de los que estn al alcance de
quien se defiende, debi endo considerar para ello tanto las circuns-
tancias personales como las del hecho mismo.
Frente al ataque a puo de un hombre corpulento, el agredido
puede emplear una estaca o palo con la debida moderacin;^'"' pero
si el agredido es un nio, podra justificarse hasta el uso de un arma
de fuego por este ltimo.
El criterio para determinar la necesidad racional debe ser objetivo,
o sea apreciando la realidad de las circunstancias concurrentes, pero
ponindose en el lugar del sujeto que se defendi y en el moment o
de la agresin, sin perjuicio de descartar su mera aprensin o su ex-
cesiva imaginacin.
La legtima defensa no es de naturaleza subsidiaria, de modo que
cuando se habla de necesidad del medio empleado para repeler la
agresin, no significa que corresponde defenderse slo en el caso de
que no se cuente con otra alternativa para evitar el atropello, pues
siempre se puede huir o renunciar a aquello que motiva la agresin,
pero hacerlo es ceder ante la coaccin, y a esto no se est obligado
conforme al N- 4 del ar t 10.-'" Precisamente la legtima defensa con-
siste en repeler la agresin, no en evitarla. No obstante, la situacin
puede variar tratndose de la hiptesis a que se aludir a continuacin.
"" Cmy,D.l'., I,p. 32.
-"'- Busto.s, Manual, p. 209.
-"'' C'imez Bente/, Teora, p. 3fi2.
-" Etcheberry, D.P., I, p. 18L
-"^ Cousifu), D.P., II, p. 270.
-'"' Novoa, Curso, I, p. 367.
-"'' La jurisprudencia lia acogido tal criterio; Verdugo, Cdigo Penal, Concordancias, I, p.
28. 8. AGRESIN DE UN INIMPUTABLE
Se ha discutido si se puede considerar agresin el ataque de un menor o
un enfermo mental, y si la defensa es un medio legtimo de repelerla.
Existe opinin mayoritaria en el sentido de que corresponde calificar el
ataque de un inimputable como agresin, pero en tal evento la defensa
pasa a ser subsidiaria; ser un medio racionalmente necesario siempre que
no se pueda eludir ese ataque de manera diversa al uso de la defensa. La
huida aqu es una forma recomendable. De suerte que la defensa en estos
casos slo es procedente ante la imposibilidad de evitar la agresin por
medios no defensivos.
28. 9. ASPECTO SUBJETIVO DE LA DEFENSA
La doctrina considera de modo casi unnime que la defensa legtima
requiere en el caso concreto, adems de que se d objetivamente una
situacin de agresin ilegtima, que subjetivamente tambin se haya reaccio-
nado por el agredido con la voluntad de repeler el ataque a su persona,
derechos o de los de un tercero. Autores como Welzel, Jescheck, Cobo,
Vives, Mir Puig, Cerezo Mir, Bacigalupo, Bustos, entre muchos otros,
concuerdan en que la persona que se defiende debe cometer el acto tpico
con la voluntad de repeler la agresin. En el art. 10 N' 4, 5 y 6- es
fundamental la misma exigencia: el que acta defendiendo tiene que
hacerlo con esa voluntad. Podra ponerse en duda tal exigencia en aten-
cin a que el N- 6- del art. 10 hace especial referencia a la condicin de
que el tercero que acta en defensa del extrao no debe hacerlo "impul-
sado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo", lo que podra
significar que no sera necesario que en las dems hiptesis, las de los N'
4 y 5-, el defensor obrara con tal voluntad. Pero esta conclusin sera
equivocada, tanto porque, como se seal en su oportunidad,^ el C.P.
exige que el sujeto, en todos los numerandos antes indicados, obre "en
defensa", lo que precisa el aspecto volitivo exigido por la norma, como por
la circunstancia de que el actuar en defensa no es impedimento de que se
haga, adems, con estados anmicos vindicativos o de naturaleza anloga.
Estos ltimos son elementos subjetivos que no se contraponen a la volun-
tad de defender, lo que sucede es que en la hiptesis de la defensa de
extraos no se justifica la intervencin, segn el C.P., si adems de querer
defender, impulsa al sujeto un mvil de la naturaleza de los sealados,
criterio altamente discutible, pues no parece aconsejable esta exclusin en
nuestra legislacin positiva.
' Supra prrafo 2I-D.
28.10. DEFENSA DE TERCEROS
En los N" 5- y 6" del art. 10 se regla particularmente la hiptesis de
defensa de parientes y de extraos, respectivamente.
a) Defensa de parientes
El C.P. permite defender a determinados parientes consanguneos y
afines, como asimismo al cnyuge, de las agresiones ilegtimas de que
sean objeto siempre que concurra la necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla. No se exige que la persona a
quien se defiende no haya provocado suficientemente al agresor; de
modo que puede protegerse al pariente de un ataque que ste ha
provocado, siempre que el defensor no haya participado en tal provo-
cacin, lo que no obsta a que tenga conocimiento de ella.
b) Defensa de extraos
El N- 6 del art. 10 permite que se defienda a la persona o los derechos
de un extrao, siempre que se cumplan los presupuestos de la existen-
cia de una agresin ilegtima, que exista necesidad racional del medio
empleado para repelerla y que el defensor no haya intervenido en la
posible provocacin suficiente del agredido. Adems, en este caso se
requiere de un elemento negativo de naturaleza subjetiva: el de que el
defensor no obre "impulsado por venganza, resentimiento u otro moti-
vo ilegtimo". Esta exigencia ha sido mirada con reservas en el medio
nacional,'^''' pero autores como Cousio piensan que aunque no se hu-
biera descrito debera entenderse como necesaria.*"
El art. 138 del Cdigo Procesal Penal establece una regla especial
vinculada a esta norma, el que se defiende, si es detenido, debe serlo
en su domicilio.
28.11. LA LEGITIMA DEFENSA PRIVILEGIADA
El inciso segundo del N- 6- del artculo 10, recin modificado por
la Ley N 19.164, de 2 de sept i embre del ao de 1992, consagra la
denomi nada defensa privilegiada en los siguientes trminos: "Se
presumi r l egal ment e que concur r en las circunstancias previstas
en este nmer o y en los nmer os 4- y 5 precedent es, cual qui era
que sea el dao que se ocasione al agresor, respecto de aquel que
rechaza el escalamiento en los t rmi nos indicados en el nmer o 1
del artculo 440 de este Cdigo, en una casa, depar t ament o u ofi-
cina habitada, o en sus dependenci as, o, si es de noche, en un
local comercial o industrial y del que i mpi da o trate de i mpedi r la
-"'As, Novoa, Curso, I, p. 373; Etcheberry, D.P., I, p. 183; Cury, D.P., I, p. 327.
=""'Cousio, O./;, II, p. 310.
consumacin de los delitos sealados en los artculos 141, 142, 361, 365
inciso segundo, 390, 391, 433 y 436 de este Cdigo". El artculo 440 N^ P
da el concepto de escalamiento al referirse al delito de robo con fuerza en
las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin o en sus dependen-
cias. Las ltimas disposiciones citadas se refieren a los delitos de privacin
de libertad ilegtima, la sustraccin de menores, la violacin sodomtica, el
parricidio, el homicidio calificado, el homicidio simple, los robos con
violencia o intimidacin en las personas y el robo por sorpresa.
La disposicin plantea dos situaciones de hecho distintas, a saber:
a) El rechazo al escalamiento en una casa, departamento u oficina
habitados o en sus dependencias. Como la enumeracin es estricta, el
beneficio debe circunscribirse a los lugares all sealados, siempre que estn
habitados en el momento de producirse el escalamiento; si no estn habita-
dos en esa oportunidad aunque estn destinados a la habitacin no se
da la situacin all descrita. En otros trminos: tiene que estar ocupada por
una o ms personas la casa, oficina o departamento, cuando se procede al
escalamiento. Ahora bien, por escalamiento debe entenderse la actividad
del agresor sealada en el artculo 440 N- 1, esto es entrar al lugar por va
no destinada al efecto o mediante efraccin. Introducirse al lugar por una
ventana, saltando muros, por forado, etc., constituye escalamiento. El
rechazo a esa invasin puede tener lugar tanto de da como de noche, toda vez
que el precepto en anlisis no hace distincin.
b) La segunda situacin que comprende puede tener lugar exclusiva-
mente en la noche, y consiste en rechazar:
i) el escalamiento de un local comercial o industrial, est o no habita-
do;
ii) impedir, o tratar de impedir, la consumacin de los delitos de
privacin ilegtima de libertad, la sustraccin de menores, cualquier upo
de violacin, un parricidio, un homicidio calificado o simple, un robo con
intimidacin, violencia o por sorpresa.
La expresin nochepnede suscitar duda y, conceptualmente, puede ser
difcil precisar cundo comienza y termina esa fase del da, lo que se
traducir en cierta ambigedad llegado el caso de tener que establecer en
determinadas hiptesis si un escalamiento o uno de los delitos ya indicados
se ha llevado a efecto durante el da o la noche. Se ha entendido por noche,
habitual mente, el perodo que se inicia cuando el sol se oculta en el
horizonte y termina cuando vuelve a salir; pero con posterioridad a esos
momentos sobreviene el crepsculo y el alba, que tienen una duracin ms
o menos prolongada, segn la estacin de que se trate y las condiciones
climticas reinantes, y es problemtico que tales perodos puedan calificar-
se noche. Esta nocin debe vincularse con la idea de obscuridad o tiniebla
y las horas desuadas al sueo, de suerte que precisar si un evento ha
ocurrido de noche es cuesn que ha de ser valorada por el tribunal,
atendiendo a las prcticas o costumbres del lugar y a las circunstancias
concurrentes,**" pues lo que interesa en definiva es establecer si se obr
'"1 Cousio, D.P., I, nota p. 107 y II, p. 321.
en la nocturnidad y durante el reposo, son estas ltimas circunstancias las
que facilitan la actividad delictiva.
La norma prescribe que en las situaciones a que se ha hecho referencia
se presume legalmente en favor del que rechaza el escalamiento o evita la
perpetracin de los delitos que taxativamente enumera, que fue objeto de
una agresin ilegtima, que hubo necesidad racional del medio empleado
para repelerla, que falt la provocacin suficiente y que el tercero que
interviene no obr impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo
ilegtimo. Al precisar la norma que se trata de una presunn legal, elimina
las posibles reservas sobre si es o no aceptable la prueba en contrario de
todas y cada una de las circunstancias que son objeto de presuncin;
situacin que antes era discutida porque se deca: "Se entendern que
concurren...".**^ Haba autores que sostenan que se trataba de una pre-
suncin de derecho;' ^' pero otros como Novoa afirmaban que se
estaba frente a una simplemente legal.
Un punto en relacin al cual tambin exista controversia era el
referente a si la presuncin se extenda a todas las circunstancias de la
causal de justificacin o slo a algunas de ellas; en la actualidad tal
discusin podra haber perdido vigencia, el precepto es categrico al
afirmar que todas las circunstancias se presumen. No obstante, tal afirma-
cin merece explicacin. Desde luego, para que se concluya que hubo
agresin ilegtima necesariamente deber estar acreditada alguna de las
circunstancias que presupone la disposicin, esto es el escalamiento o la
realizacin de cualquiera de los delitos cuya evitacin se habra logrado o
procurado impedir. Establecido fehacientemente este hecho podr esti-
marse que opera la presuncin legal de que ese escalamiento o el comien-
zo en grado de tentativa por lo menos de la comisin del delito,
constituye agresin ilegtima; adems, que no hubo provocacin suficiente
ni que se obr en su caso impulsado por motivo ilegtimo. Lo que
distingue la legtima defensa privilegiada de la ordinaria es que la nueva
normativa ha eliminado la exigencia de la necesidad racional del medio
empleado para repeler la agresin, la intensidad del dao que se cause
pasa a ser intrascendente. La posibilidad que otorga este precepto al que
rechaza la agresin cualquiera sea la entidad del derecho a proteger
de atentaren contra de la vida del agresor, merece reparos y reservas, pues
el artculo 19 N- 1 de la Constitucin ampara la vida sin distinguir si se
trata de la de un ciudadano probo o de un delincuente y, de otro lado,
el artculo 5- del mismo texto impone al Estado cuando ejercita su sobera-
na, de limitar su accin en lo que dice relacin con los derechos esenciales
""^ H texto primitivo corresponda al inciso final del N 4 del artculo 10, que deca: "Se
entender que concurren estas tres circunsuncias respecto de aquel que durante la noche
rechaza el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entrada de una casa o departa-
mento habitado o de sus dependencias o del que impida o trate de impedir la consumacin
de los delitos sealados en los artculos 433 y 436, cualquiera sea el dao que ocasionen al
agresor".
' "' As lo sostenan Cousio (D.P., II, p. 312); Etcheberry (D.P., I, p. 181); Cury (D.P., I,
p. 827).
1S8 NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELfTO
que emanan de la naturaleza humana, siendo el principal de ellos la vida;
el legislador siempre debera tenerlo presente.
Pensamos que las opiniones que se inclinaban en el sentido de que no
todas las circunstancias requeridas por los nmeros 4-, 5 y 6 de! artculo
10 se presuman, han perdido vigencia,'"'* y ello tanto porque a todas se
refiere el precepto, como porque esa presuncin es simplemente legal, lo
que permite a los afectados rendir las probanzas requeridas para desvir-
tuarlas, si fuere del caso.
La legtima defensa privilegiada no es una institucin de origen espa-
ol; la Comisin Redactora la recogi de la legislacin belga, y si bien la
doctrina la ha considerado con cierta desconfianza, el legislador en la
ltima reforma le dio un nfasis discutible y, aparentemente, sin valorar en
un anlisis criminolgico previo la conveniencia de tal posicin.
28. 12. EL EXCESO EN LA LEGTIMA DEFENSA;
LA DEFENSA PUTATIVA Y LA INCOMPLETA
Aunque ya se trat esta materia,***^ en este apartado se aludir someramen-
te al punto en relacin especfica a esta justificante.
La defensa empleada para repeler una agresin puede considerarse
excesiva en dos aspectos:
a) En cuanto a su extensin en la denominada defensa putativa. En
realidad puede no existir agresin y el sujeto slo imaginarla y, de consi-
guiente, procede a repeler en el hecho un ataque irreal, hiptesis que debe
resolverse con los principios del error.
Tambin puede darse una situacin de exceso cuando se contina con
una accin que inicialmente fue defensiva, pero que terminada la agresin
no se paraliza. Segn los casos, podra tratarse como eximente incompleta
y aplicar el art. 11 N- 1-, porque en ese plus la accin no es defensiva.
b) En cuanto a la intensidad puede suceder que el que se defiende
emplee un medio que no es racionalmente necesario para repeler la
agresin. Puede obrar as conscientemente, lo que har aplicable el art. 11
N- 1 - segn las circunstancias, de lo contrario, si hay error, como tal debe
tratarse. As ocurre cuando el defensor usa equivocadamente un medio
inadecuado al efecto (defenderse con un revlver verdadero que se crea
de fogueo) .'"*
A la legtima defensa incompleta le son aplicables los principios que se
indicaron en el prrafo 23, y se da cuando al contrario del caso del
exceso falta alguno de los requisitos establecidos para su existencia. As
"^Novoa sostena que todos los elementos de la justificante se presuman legalmente
(Curso, I, pp. 574 y ss.); Etcheberry pensaba que acreditada la agresin se presuma la
necesidad y la falta de provocacin suficiente (D.P., I, p. 182); Cury slo la necesidad racional,
no as las restantes (D.P., I, p. 528).
J05-J06 s y p ^ prrafo 25.
LA ANTIJURIDICIDAD I39
s u c e d e c u a n d o h a me d i a d o p r o v o c a c i n s uf i ci ent e d e p a r t e d e a q u e l q u e
se d e f i e n d e .
29. EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
El legislador nacional no pudo menos que incorporar al ordenamiento
jurdico reglado, una disposicin que diera solucin a los conflictos que se
crean entre intereses legtimos contrapuestos, cuando para salvar uno hay
que lesionar necesariamente otro. El art. 10 N- 7^ libera de responsabilidad
al que "para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la
propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias" que all mencio-
na. Esta norma fiae recogida del Cdigo espaol de 1848, y no ha suft-ido
modificaciones; es una disposicin de carcter restrictivo que limita el rol
del estado de necesidad justificante. En la legislacin espaola el sentido
de la disposicin ha sido ampliado y su texto se ha modificado en forma
que en su actual redaccin calza tanto la causal de justificacin como
tambin la de exculpacin.
2 9 . 1 . CONCEPTOS GENERALES
Puede definirse, siguiendo a Jescheck, como "un estado de peligro actual
para legtimos intereses que nicamente pueden conjurarse mediante la
lesin de intereses legtimos ajenos"; los intereses que se protegen pueden
ser propios o ajenos.^^
Se distinguen dos especies de estado de necesidad: el justificante y el
exculpante. El justificante llamado tambin objetivo, segn el concep
to generalmente aceptado, se da cuando el conflicto se plantea entre
bienesjurdicos de diverso valor (el mdico que viola la morada ajena para
atender a la embarazada), y el exculpante que incide en la no exigibili-
dad de otra conducta se planteara en la colisin de bienes de igual valor,
como sacrificar una vida para salvar otra.^
El N- 7- del art. 10 restringe el estado de necesidad justificante a la
evitacin de males de mayor entidad que el causado en la propiedad ajena
para impedirlo, lo que ofrece dos aspectos de inters: la referida disposi-
cin regla nicamente el estado de necesidad como causal de justificacin
de una conducta tpica, y en este estado de necesidad no se ponderan
"bienes", sino que se valoran "males",*^ nocin esta ltima relativa, en que
*"'Jescheck, Tratado, I, p. 483.
'"* Para ciertos autores, como Gimbernat, el estado de necesidad es siempre causal de
justificacin, pues cuando el conflicto de intereses lo es entre aquellos que tienen igual valor,
sencillamente el derecho renuncia all a amenazar con una pena el hecho, por las razones que
sean (Estudios de Derecho Penal, pp. 155 y ss.).
^^ Cfr. Muoz Conde, Teora, pp. 106-107.
140 NOCIONES FUNDAMENTALES DE I J\ TEORA DEL DELITO
deben ser consideradas las caractersticas y modalidades tanto del mal que
pretende evitarse como de los que se van a causar al evitarlo.
La caracterstica del estado de necesidad justificante en el ordena-
miento jurdico nacional, es que autoriza la proteccin de intereses valio-
sos de cualquier naturaleza (vida, integridad corporal, patrimonio, etc.).
Con ese objetivo se pueden cometer actos tpicos siempre que provoquen
un mal de menor intensidad del que se pretende evitar, y que slo recaigan
en la propiedad ajena. No sucede otro tanto con el estado de necesidad
exculpante, que no est reglado en la ley positiva, pero que se extiende al
sacrificio de intereses jurdicos de toda ndole, aun de la vida, para evitar
un mal de igual entidad, realizando un acto tpico; en este caso la actividad
salvadora no la justifica el derecho, es tpica y antijurdica, pero se puede
liberar de culpabilidad al que la lleva a cabo, porque en esas circunstancias
la normativa legal no est en condiciones de motivarlo adecuadamente
para que respete los mandatos o prohibiciones que establece con carcter
general. El estado de necesidad justificante no se findamenta exclusiva-
mente en la proteccin del inters preponderante, toma en consideracin
al mismo tiempo otros valores. De no ser as quedara justificado privar de
un rion a una persona en contra de su voluntad, con el fin de salvar la
vida de otra. No se considera nicamente el inters ms valioso, sino
tambin otros principios que aparecen como limitadores de esta causal,
entre ellos el estricto respeto a la dignidad humana, "" que restringe el
mbito del principio del inters preponderante.
29. 2. EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE YSU NOCIN
Este prrafo se ocupar del estado de necesidad justificante reglamentado
en el art. ION- 7-, que puede definirse como la ejecucin por una persona
de una accin tpica para evitar un mal en ella misma, en sus derechos o
en los de un tercero, provocando un mal de menor entidad en el patrimo-
nio ajeno.
29. 3. CONDICIONES PARA QUE CONSTITUYA
UNA CAUSAL DEJUSTIFICACIN
La disposicin antes citada requiere de tres condiciones de concurrencia
copulativa: a) realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar;
b) que sea mayor que el causado para impedirlo, y c) que no haya otro
medio practkabley menos perjudicial para lograrlo.
Es esencial, de consiguiente, que se enfrente una situacin de peligro
para un inters jurdico, propio o ajeno.
" " Cfr. Cerezo Mir, Curro, p. 407.
29. 4. SITUAQN DE PEUGRO
Este elemento es findamental en la justificante. Si no se enfi-enta una
situacin de peligro o defensa, no es posible la existencia de la causal
aunque puedan concurrir las dems condiciones descritas por el art. 10
El peligro que se ha de evitar mediante la comisin de un hecho tpico
que puede recaer sobre la persona misma o sobre cualquiera de sus
derechos, tambin puede referirse a la persona de un tercero o a los
derechos de sta; la norma penal exige que la actividad lesionadora se
ejecute para "evitar un mal", lo que permite concluir que puede recaer en
intereses personales o de extraos. Por ende, la vida, la integridad fsica, la
propiedad, la libertad, etc., son bienes susceptibles de proteccin.
El mal puede provenir de la accin de terceros (del incendiario que
prende fuego a la morada, lo que obliga a quien la habita a apoderarse de
la manguera del vecino para apagarlo), de fuerzas de la naturaleza (un
desborde de ro que compele al que se encuentra en la ribera a salvarse
usando de un bote ajeno), de fuerzas vivas, como el ataque de un animal.
El peligro puede tener origen en actos realizados por el propio sujeto que
lo enfrenta, como sucedera con el campesino que roza su campo y se ve
envuelto en las llamas que provoc y tiene que huir en el vehculo de un
tercero para salvarse y solicitar ayuda.
El mal que se trata de evitar puede corresponder tambin a una
agresin ilegtima que justificara una defensa legtima, cuando el agredido
eludiendo el ataque viola la morada de un extrao para protegerse. ' " Es
til precisar que el peligro que se trata de impedir puede o no tener origen
en un acto ilcito. Esto marca una de las diferencias que presenta con la
legtima defensa, donde la agresin que se repele debe ser siempre ilegti-
ma. Igualmente la situacin de peligro puede corresponder a una actividad
anterior dolosa o culposa, sea del propio sujeto que la enfrenta o de un
tercero. El suicida arrepentido que se apodera de la embarcacin para
salvarse despus de haberse lanzado al ro, ha provocado intencionalmente
la situacin de peligro que sufre; el alpinista que por temeridad no hace
caso a las condiciones negativas del tiempo que le da el gua y tiene que
fracturar un refugio ajeno para protegerse, est en un estado de necesidad
por su propia culpa. Ello explica por qu el C.P. no exige como lo hizo
en la legtima defensa que el mal no haya sido provocado por quien trata
de evitarlo. En todo caso, la doctrina nacional estima que cuando el sujeto,
dolosa o culposamente, crea la situacin de peligro y cuenta con superarla
lesionando el bien o derecho ajeno, no podr invocar un estado de
necesidad, porque no se ha visto "forzado a sacrificar el bien ajeno, sino
que l mismo ha buscado esta situacin."*'^ De modo que no hay estado
de necesidad justificante si el sujeto dolosa o culposamente crea el estado
511
S12
Cury, D.P., I, p. 3S0.
Etcheberry, D.P., I, p. 186; Cury, D.P., I, p. 329.
de peligro contando con la lesin del bien ajeno para superarlo. Es til
precisar que para estos efectos no puede calificarse como "mal" todo
aquello que naturalmente se considera tal. l^s voces "mal" o "bien" impor-
tan una valoracin desde un punto de vista moral, social, jurdico u otro.
La posicin ms adecuada parece ser la de considerar con cierta amplitud
el concepto. Conforme a principios que fluyen del ordenamiento jurdico,
"no cabe estado de necesidad justificante para evitar un mal cuya produc-
cin la ley valora positivamente.''* Hay circunstancias, de consiguiente,
donde el sistema social estima positivo que un sujeto sufra un mal o peligro,
de manera que ste no puede evitarlo invocando un estado de necesidad,
como se ver a continuacin.
29. 5. SITUACIN DE PELIGRO QUE EL SUJETO EST OBUGADO A SOPORTAR
Hay personas a quienes en determinadas circunstancias no se les permite
eludir correr ciertos peligros o sufrir una lesin en sus intereses y, por ello,
no pueden invocar un estado de necesidad como causal de justificacin.
Esto puede suceder con motivo de un mandato expreso de la ley, de su
profesin, actividad o de un acuerdo de voluntades. Cousio se refiere al
"deber" de aceptacin del peligro;'^'' le ocurre al preso que debe soportar
la privacin de libertad, al militar que debe desactivar un campo minado,
al mdico que atiende a un paciente con una enfermedad altamente
contagiosa. No podrn invocar un estado de necesidad para eludir el
peligro que sus respectivas calidades les imponen.
29. 6. CONDICIONES QUE DEBE CUMPLIR EL MAL O PELIGRO CREADOR
DE LA NECESIDAD DE EVITARLO
No es suficiente la existencia de un mal para justificar la ejecucin de un
acto tpico lesionador de bienes de terceros; el mal o peligro debe cumplir
con ciertas exigencias mnimas; ha de ser real, actual o inminente y mayor que
el causado para evitarlo.
a) Realidad del mal. Debe tratarse de un mal objetivamente verdadero, real;
los peligros meramente imaginados, aun con fundamento, son insuficien-
tes para conformar el estado de necesidad. Un mal imaginario, supuesto,
podr dar lugar a un estado de necesidad putativo, que corresponde tratar
segn los principios que rigen el error, y no conforma una causal de
justificacin del acto tpico realizado para evitarlo, pero s podr segn
las circunstancias considerarse como causal de inculpabilidad por no
exigibilidad de otro comportamiento o de atenuacin de esa culpabilidad.
' ^' Mir Puig, D.P., p. 393.
"Cousio, a P . , n , p . 415.
b) Actualidad o inminencia del maL Los peligros a futuro, como se seal para
el caso de la agresin en la legtima defensa, no cuadran con el estado de
necesidad; el mal debe estar actualmente sufrindose para que el acto
tpico evitador se justifique o, por lo menos, debe encontrarse en situacin
de inmediatez en cuanto a su ocurrencia, o sea constituir un peligro seguro
y prximo.
c) Como tercera condicin, el mal que debe prevenirse tiene que ser de mayor
entidad que aquel que se causa en bienes de terceros, y ello se explica por la
razn de ser de esta causal de justificacin, que es la de salvaguardar el
inters preponderante. Se justifica sacrificar el patrimonio de un tercero con
el objetivo de evitar un mal de mayor gravedad. Se ampliarn estos concep-
tos en el prrafo siguiente, al hacer referencia a la actividad lesionadora
que puede llevar a cabo quien enfrenta la situacin de peligro, para
evitarlo.
29. 7. EL COMPORTAMIENTO REALIZADO PARA EVITAR EL MAL MAYOR
El estado de necesidad responde a la prevalencia del inters preponderante. Se
reconoce la posibilidad de ejecutar actos destinados a causar un mal menor
para evitar uno mayor, siempre que sea el nico medio menos perjudicial
y practicable para tal objetivo. Lo seala expresamente el art. 10 N- 7,
circunstancias segunda y tercera, de manera que el sistema jurdico autori-
za a cualquiera persona para realizar un acto tpico, siempre que cumpla con
tres condiciones: a) el sacrificio debe recaer en la propiedad ajena; b) que
el perjuicio provocado tenga por objetivo evitar un mal de mayor entidad
que el que se causa, y c) que no haya otro medio practicable y menos
perjudicial para evitarlo.
a) El hecho tpico realizado para evitar un mal, nicamente puede
consistir en sacrificar "la propiedad ajena" para que quede justificado. El
mal que se trata de evitar puede ser de cualquiera naturaleza y afectar a la
vida, a la integridad corporal, a la libertad, etc.; pero el que se provoca para
evitarlo slo puede recaer en la propiedad ajena. No puede sacrificarse la
salud, menos la vida de un tercero, ni su honor o su libertad, invocando
una situacin de necesidad justificante. En definitiva, el dao que se
provoque podr recaer sobre los bienes y la inviolabilidad de la morada,
que es propiedad tambin,'^^ aunque, como bien seala Cousio, es
suficiente hacer referencia a la propiedad ajena, concepto adecuadamente
amplio,'^^ siempre que se vincule con lo patrimonial, no con el derecho
subjetivo.
b) Que el mal que provoca el acto tpico realizado para superar una
situacin de peligro, sea de menor gravedad que el que se enfrenta.
" 5 Cir. Cury, D.P., I, p. 330.
"^Cousi o, ). / ' . , II, p. 424.
El estado de necesidad como causal de justificacin (u objetivo) exige
que la propiedad ajena sacrificada lo sea para superar un peligro de mayor
gravedad; tratndose de bienes jurdicos de igual entidad, puede darse el
estado de necesidad exculpante, pero no el justificante.
Se plantea la situacin de detern\inar en qu casos la lesin de un
inters jurdico tiene mayor gravedad que la de otro; los criterios mera-
mente cuantitativos u objetivistas son insuficientes, y las ms de las veces
inoperantes.
El estado de necesidad presupone la situacin de riesgo de un inters
jurdico valioso, y para que se d necesariamente ha de encontrarse,
adems, en situacin de conflicto con otro bien.*^' Esto es lo que obliga a
una inevitable valoracin de uno y otro que permita establecer cul es,
entre ambos, el sacrificable. Esta ponderacin no puede tener un carcter
meramente matemtico, debe findamentarse en apreciaciones que res-
pondan a valores reconocidos por el ordenamiento jurdico globalmente
considerado;^^^ as, puede servir de antecedente, entre otros, la Constitu-
cin, de cuyas disposiciones, en especial los arts. 5 y 19, se desprende una
verdadera nomenclatura de intereses jurdicos. Otro tanto sucede con la
parte especial del C.P., que a travs de la penalidad que establece en los
diversos rdenes de atentados, sea en contra de la propiedad, en contra de
las personas, o el orden de la familia, etc., reconoce una escala de valora-
ciones.*^^ "Lo decisivo ser, sin embargo, no la relacin jerrquica de
bienes, sino el merecimiento de proteccin de un bien concreto en una deter-
minada situacin social".*^^ De modo que esta valoracin requiere la
consideracin, adems de los bienes jurdicos mismos en conflicto, de la
intensidad del ataque, las circunstancias del tercero cuyo patrimonio se
sacrifica, y especialmente las consideraciones tico-sociales que determi-
nan el juicio desvalorativo en sociedad".^^^ Autores como Muoz Conde
expresan que no se trata de una comparacin de bienes, sino de establecer
una "relacin de adecuacin", donde el acto tpico realizado frente al
peligro era o no el medio adecuado para evitarlo;'^^ se podra precisar el
socialmente adecuado.*^*
c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para
evitarlo. Estrechamente unido al punto anterior se encuentra el enuncia-
do. El C.P. no se satisface con una apreciacin de entidad de males entre
el provocado y el que se evit, sino que, adems, requiere que no haya
habido otro practicabley menos perjudicial; puede que con el criterio de la
adecuacin antes aludido se justifique el empleo de un medio, pero no
basta conforme al art. ION- 7: no debe existir otro que sea menos daoso
y posible de ejecutar atendidas las circunstancias. Slo se justifica el mal
' ' ' Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 356.
' ' ' Cerezo Mir, Curso, II, p. 21.
'i** Cobo-Vives, D.P., III. p. 81.
' ^ Bacigalupo, Manual, p. 129.
'^^ Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 358.
'22 Muoz Conde, Teora, p. 109.
' 2' Sobre el punto, en detalle, vase a Crdoba-Rodrguez, Comentarios, I, p. 291.
provocado cuando es el ni co menos perjudicial y viable de ejecutar
at endi das las ci rcunst anci as concret as que se pr esent ar on en la real i dad.
Esta condi ci n confi ere al est ado de necesi dad justificante carcter y
naturaleza subsidiarios, a diferencia de la legtima defensa, donde par a
r epel er la agresi n es necesari o el empl eo de un medi o racional, per o no
r equi er e ser el menos perjudicial.
29. 8. ASPECTO SUBJETIVO DEL ESTADO DE NECESIDAD
Nos remi t i mos en esta mat eri a a lo expuest o en los pri nci pi os generales:^^"*
no es suficiente que se d una situacin objetiva de evitacin de un mal
mayor, se r equi er e que el sujeto haya real i zado el act o tpico con el fin de
evitarlo; de maner a que subj et i vament e el sujeto debe haber act uado con
esa vol unt ad. El art . 10 N 7- ofrece ampl i o respal do a esta tesis, pues
empl ea las expresi ones "el que /)ara evitar un mal..."
29. 9. DIFERENCIA ENTRE EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
YIA LEGTIMA DEFENSA
Ambos institutos t i enen el mi smo f undament o: una situacin de colisin
de intereses que se resuelve con la pri mac a del i nt ers pr eponder ant e en
la cont i ngenci a de que uno de ellos enfrent e un pel i gro o una lesin; per o,
al mi smo t i empo, t i enen mar cadas diferencias:
a) El objetivo de la legtima defensa es repel er una agresi n, y agresi n
es un at aque di ri gi do por una vol unt ad humana; en el est ado de necesi dad
se evita un mal, de cual qui era nat ural eza, sea obr a huma na o no, no
r equi er e consistir en un at aque; una nevazn i nesperada, una t empest ad,
un mar emot o, son f enmenos nat ural es, per o que pueden causar males
evitables medi ant e estajustificante.
b) La reacci n en la legtima defensa est dirigida a r epel er la agresi n
de un t ercero; en ot ros t rmi nos, el der echo per mi t e "reacci onar frente a
una per sona que agr ede ant i j ur di cament e"; ' ^^ no sucede ot r o t ant o en el
est ado de necesi dad, donde la ley per mi t e causar un mal en bi enes i nde-
pendi ent es a los que causan o provocan la situacin de pel i gro, y cuyo
dueo no realiza ni nguna accin agresiva ni menos antijurdica. En la
legtima defensa la actividad defensiva se dirige pr eci sament e en cont r a de
qui en at aca i l eg t i mament e. En el est ado de necesi dad la actividad evitado-
ra del mal mayor afecta a una per sona que no ha t eni do part i ci paci n en
el mal que se pr et ende evitar. A diferencia de lo que sucede en la legtima
defensa se trata de dos personas el que pr et ende i mpedi r el mal de
'^^ Supra prrafo 21-D.
'^^ Mir Puig, D.P., p. 381.
mayor gravedad y el que sufre el causado para evitarlo que se encuent r an
en igual situacin ant e el der echo, ni nguna ha comet i do una actividad
antijurdica.' ^^ El comandant e de la aer onave que al fallar un mot or aligera
la nave l anzando el equi paj e de los pasajeros al espacio, lesiona los dere-
chos de stos sin que t engan i nt ervenci n al guna en el per cance que sufre
la mqui na que conduce, en t ant o que el que repel e el at aque del mat n
callejero gol pendol o con un bast n, hace recaer su accin defensiva
di r ect ament e sobre el agresor ilegtimo.
c) La ci rcunst anci a ant es i ndi cada seala ot ra diferencia, que es su
corol ari o. El que r epel e una agresi n puede causar un mal de cual qui er
ent i dad, si empre que sea el medi o r aci onal ment e necesari o al efecto; en el
est ado de necesi dad slo puede causarse un mal de me nor gravedad en
relacin al que se pr et ende i mpedi r, y l i mi t ado excl usi vament e al pat ri mo-
ni o aj eno.
d) El medi o empl eado par a evitar el mal mayor en el est ado de
necesi dad debe ser el menos perjudicial ent r e los posibles de empl ear; es
un recurso subsidiario, a falta de ot ros menos dai nos. La l eg t i ma defensa
no exige que el medi o empl eado sea el menos perjudicial, slo que sea
r aci onal ment e necesari o, de maner a que no es i mperat i vo hui r ant e la
agresi n, a pesar de que podr a ser la forma menos gravosa de evitarla. La
legtima defensa no es subsidiaria, el est ado de necesi dad s lo es.
29. 10. SITUACIONES ESPECIALES VINCULADAS
CON EL ESTADO DE NECESIDAD
Se har una breve referenci a a ciertas situaciones que pl ant ea el est ado de
necesi dad:
a) El auxilio necesario. Las expresi ones empl eadas por el N 7 del art. 10,
i mpl ci t ament e, al referirse en gener al a la evitacin de un mal, sin distin-
guir si debe sufrirlo el sujeto que trata de evitarlo o un t ercero, dan cabi da
a ambas alternativas. Cuando se evita el mal que afecta a intereses j ur di cos
de t erceros que no per t enecen a aquel que lleva a cabo la actividad
evitadora, es lo que se denomi na auxilio necesario, que se rige por las reglas
coment adas.
b) La justificante incompleta. Si falta al guno de los requisitos seal ados por
el N- 7- del art. 10 salvo el pel i gro a evitar o si concur r e en forma
parcial, como por ej empl o que el mal no haya sido act ual o i nmi nent e,
aunque s haya existido, se pue de dar la situacin de un est ado de necesi-
dad i ncompl et o que, segn los casos, configura la at enuant e de responsa-
bilidad est abl eci da en el art. 11 N 1 y la situacin regl ada en el art. 73,
segn la concur r enci a de los el ement os conf or mant es. En t odo caso, es
esencial par a su existencia que concur r a el requi si t o substancial del est ado
'2MirPuig,Z).P., p. 381.
de necesidad, o sea un mal real de mayor gravedad a evitar. Si esta
condicin no se da, no puede configurarse la causal de justificacin y
generalmente tampoco de atenuacin.
c) Se est ante un estado de necesidad putativo cuando el mal actual o
inminente es imaginado, no es real. Esta situacin debe ser tratada confor-
me a los principios del error, segn haya sido superable o insuperable, lo
que repercute en la culpabilidad como circunstancia excluyente o ate-
nuante de ella por no exigibilidad de otra conducta.
d) Puede darse una situacin de exceso, cuando el medio empleado para
evitar el mal no ha sido el menos perjudicial entre los practicables, lo que
puede o no deberse a un error. Si fue por error se tratar como tal, de lo
contrario, si el empleo del medio es voluntario del sujeto, corresponder
tratarlo como causal de justificacin incompleta.
e) El hurto famlico constituye para parte de la doctrina un estado de
necesidad, aunque se discute si en ese caso se daran las condiciones de
realidad o inminencia del mal. Otros lo estiman como una causal de no
exigibilidad de otra conducta, atendido lo dispuesto por el art. 10 N- 9
el hambre podra constituir una fuerza irresistible que repercutira en
la culpabilidad.^^'
2 9 . 1 1 . RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL ESTADO DE NECESIDAD
Entre los autores nacionales, mayoritariamente se estima que el que causa
un mal menor para evitar otro ms grave, no puede responder civilmente,
porque no constituye un ilcito su actuar; el derecho le permite realizar el
acto tpico, de modo que ese comportamiento carece de relevancia penal
y civil.'^*
En doctrina se plantea la posibilidad de que el sujeto que da la
propiedad ajena para evitar un mal mayor, junto con proteger un inters
jurdico valioso, puede tambin haber obtenido un provecho, lo que
involucrara un enriquecimiento sin causa. Aqu resulta indiscutible que
este provecho adicional no queda cubierto por el estado de necesidad, lo
que puede dar margen a las acciones civiles que correspondan. Una
opinin disidente, en cuanto a la intrascendencia civil del estado de
necesidad, es la de Eduardo Novoa, que estima que por principios de
equidad "y de una justa distribucin de los daos provocados por el peligro
de orden natural, el titular del inters sacrificado debera ser compensado
en relacin al provecho reportado por el que evit sufrir el mal mayor". ' "
Etcheberry, D.P., I, p. 188, aunque con modalidades.
'2^ Cfr. Etcheberry, D.P., I, p. 188; Cury, D.P., I, p. 332.
' ^ Novoa, Curso, I, pp. 386-387.
30. EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER
El N-10 del art. 10 libera de responsabilidad al que "obra en cumplimiento
de un deber...", circunstancia que mayoritariamente en el pas se considera
como actuacin del derecho.'*^ El mandato de obrar tiene que ser de
naturaleza jurdica, aunque no necesariamente dispuesto por la ley; un
convenio internacional, un reglamento, una instruccin, pueden ser fuen-
tes hbiles. Los casos de mayor inters de esta justificante son aquellos en
que se plantean conflictos de deberes, que pueden ser de igual o de diverso
rango; aunque no siempre que se cumpla con un deber tiene que darse
necesariamente una situacin de conflicto.
Se produce un conflicto de deberes de distinto rango, por ejemplo,
cuando un polica que tiene que mantener el orden en la va pblica y
respetar al mismo tiempo la libertad y la integridad fsica de los transen-
tes, debe actuar en contra de un grupo de manifestantes que alteran ese
orden; el polica podr coaccionar a sus integrantes para que circulen, y
aun maltratarlos si oponen resistencia, porque el deber de velar por el
orden pblico en esta hiptesis tiene rango superior a los otros deberes. Al
cumplir el primero infringe la norma general que prohibe coaccionar a
terceros (art. 494 N~ 16) o maltratarlos (art. 494 N- 5-). La coaccin o las
lesiones leves quedan justificadas porque prima el deber preponderante,
que es el orden pblico.
La situacin puede ser diversa tratndose de deberes de igual jerar-
qua, como sucede en el caso del mdico que en un accidente de carretera
se ve enfrentado a atender a una multiplicidad de heridos, todos con
lesiones que ponen en peligro sus vidas; al decidir atender a uno de ellos,
inmediatamente incurrira en omisin en la atencin de los restantes.**^
Aqu, seala Jescheck, se tratara de una colisin de deberes de igual valor:
el autor resulta exculpado por la infraccin del deber cuyo cumplimiento
ha omitido.*^^ En nuestra legislacin la solucin sera otra: no es cuestin
de que quede exculpado, sino que en este caso la actividad omitida o sea
la no atencin inmediata al resto de los pacientes importara un acto
atpico, porque el facultativo al tratar de salvar a cualquiera de los acciden-
tados, cumple a cabalidad con el deber que le impone su profesin o cargo,
que es el de salvar vidas.'^* Sectores doctrinarios piensan que podra
concurrir, en tales circunstancias, la causal establecida en el N- 12 del art.
10; a saber, incurrir en una omisin encontrndose impedido por una
causa legtima.
Se sostiene que lo normal ser que el N-10 se aplique en casos en que
en el legtimo cumplimiento de un deber de naturaleza legal no moral
deba realizar actos tpicos, pero en realidad ello ser siempre excepcional,
toda vez que tratndose de deberes impuestos individualmente a una
" " As, Etcheberry, D.P., I, p. 170; Cury, D.P., I, p. S53.
" ' Bacigalupo, Manual, p. 130.
" 2 Jescheck, Tratado, p. 497.
' " Bustos, Manual, p. 221.
persona, su cumplimiento constituye un imperativo cuya infraccin podra
constituir delito, como sucede con el polica que debe aprehender al
delincuente in fraganti y se ve obligado a emplear la fuerza ante su
resistencia activa; este comportamiento es atpico y no se trata de que est
justificado. Diferente sera para algunos esta misma hiptesis si el polica
se encuentra ante la resistencia pasiva del delincuente,"^ donde podr
justificadamente emplear la fuerza o la coaccin necesaria y adecuada,
conductas tpicas que en otras circunstancias podran ser antijurdicas.
Estos principios en todo caso no son absolutos, el cumplimiento del deber
nunca puede justificar un acto tpico o marginar su tpicidad, si ese acto
constituye un atentado a la dignidad humana (Cerezo Mir, Curso, II, p. 48).
3 0 . 1 . NATURALEZAJURDIGA DE LA CAUSAL DE EXENQN
DE RESPONSABILIDAD
Mayoritariamente se concluye que el cumplimiento del deber es una causal
de justificacin. Autores nacionales, como Novoa (Cuno, I, p. 395), Cury
{D.P.,l,p. 335), Etcheberry {D.P.,l,p. 170), as lo sostienen, como tambin
autores espaoles, entre ellos Cobo-Vives {D.P., III, p. 39), Sinz Cantero
(Lecciones, II, p. 338), Muoz Conde (Teora, p. 115), Crdoba-Rodrguez
(Comentarios, I, p. 360). No obstante, Luis Cousio,''^ Juan Bustos,"*
piensan que algunas modalidades del cumplimiento del deber, que no
plantean conflicto, sino el cumplimiento de obligaciones muy individua-
les, como sucede con el polica en relacin a la aprehensin del delincuen-
te in fraganti, se tratan de situaciones en que est ausente la tipicidad.
30. 2. CONVENIENCIA DE MANTENER EL ART. 10 N 10
Se ha sostenido que esta norma sera superflua,"' en atencin a que
siempre que una norma no penal autoriza excepcionalmente la ejecucin
de un comportamiento penalmente prohibido, debera primar la norma
no penal de excepcin, pues quien acta en ejercicio de un deber jurdico
nunca podr realizar un acto contrario a derecho al mismo tiempo; no
obstante, se piensa que el art. 10 N- 10 es til en cuanto soluciona
expresamente posibles conflictos entre leyes penales generales y no pena-
les especiales, dando prioridad en su aplicacin a la no penal. A saber, si
una ley no penal autoriza o manda a un funcionario o persona determina-
da la ejecucin de un hecho, y una ley penal posterior prohibe en general
" Etcheberry, D.P., I, p. 171.
"^ Cousio, D.P., II, pp. 110y 438.
" * Bustos, Manual, p. 225.
' " Muoz Conde, Tama, pp. 115-116.
el mismo describindolo como punible, podran suscitarse dudas sobre la
vigencia del precepto civil y su posible derogacin tcita, mientras que el
art. 10 reconoce su vigencia, sin perjuicio del caso en que conste la clara
voluntad del legislador sobre su derogacin. Otro tanto sucede cuando el
deber est impuesto por una norma no penal de rango inferior a la ley
penal. En situaciones como las indicadas, el N- 10 del ar t 10 precepta sin
lugar a duda que el comportamiento ejecutado en cumplimiento de ese
deber queda justificado, reconociendo la vigencia del precepto permisivo
que lo autoriza.'*
30. 3. CONDi aONES QUE DEBEN CUMPURSE PARA QUE SE D
LAJUSTinCANTE
Son necesarias tanto condiciones objetivas como subjetivas. En el plano
subjetivo es fundamental que el sujeto acte con conciencia de que cumple
un deber, que realiza el acto tpico sabiendo que es el medio necesario para
dar cumplimiento a la obligacin que pesa sobre l.
El plano objetivo requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) que se trate del cumplimiento de una obligacin de naturaleza jurdica,
y b) que el acto tpico realizado quede comprendido en los lmites de lo
necesario para cumplir con el deber.
a) Debe tratarse de una obligacin impuesta por el derecho: un sujeto
puede tener distintas clases de obligaciones que cumplir, de ndole moral,
social, religiosa, y de otro orden, pero stas no quedan comprendidas en
el art. 10 N" 10, que slo abarca las obligaciones o deberes de naturaleza
jurdica, sin perjuicio de que las mismas puedan tener su fuente en la
Constitucin, en la ley, en un reglamento o decreto. Entre los ejemplos
que se citan se alude a la obligacin de los testigos de prestar declaraciones
en los tribunales, impuesta por el art. 189 del C. de P.P.,'*^ donde pueden
verse compelidos a declarar sobre hechos que repercutan en el honor de
una persona.
El mandato legal tiene que ser especfico e inmediato; a saber, el texto
legal debe sealar cul es la conducta mandada y a quin se la encomienda,
como sucede con el verdugo en cuanto al cumplimiento de la pena de
muerte o con el polica en cuanto a la detencin del delincuente in
fragan,*^ no obstante que situaciones como las indicadas bien podra
sostenerse que no constituyen casos de comportamientos tpicos, pues
ejecutar una sentencia nunca puede calificarse de acto tpico. Tambin la
aprehensin de un delincuente es situacin que, con justa razn, se estima
como conducta atpica.'*'
" * Cfr. Mir Puig, D.P., p. 412.
" * Novoa, Curso, I, p. S95.
' * Cury, D.P., I, p. S35; Etcheberry, D.P., I, p. 171; Cousio, D.P., II, p. 439.
'^^Bustos, Manuai p. 221.
b) Que el que cumple el deber lo haga dentro de los lmites que
corresponden y empleando el medio necesario.
Es insuficiente que se d una situacin de cumplimiento del deber
para que juegue la causal de justificacin. El que concreta ese cumplimien-
to debe, adems, atenerse a los lmites que el deber le impone, sin extrali-
mitarse; si el polica tiene facultad para aprehender a un sujeto, no queda
justificada su accin en cuanto procedi a un allanamiento no autorizado.
De otro lado, el acto tpico debe ser el estrictamente necesario para el
adecuado cumplimiento de la obligacin o deber: el polica que detiene a
un sujeto, si ste opone resistencia, deber emplear medios coactivos
que en otras circunstancias podran ser injustos en cuanto sean exac-
tamente los requeridos para cumplir su cometido, y siempre que no cuente
con otros atpicos que pudiera haber empleado. En esta materia debe
tenerse en cuenta que se trata de una colisin de deberes donde se debe
infringir uno de ellos para poder satisfacer el otro, de modo que el
elemento necesidad estar siempre presente y, al mismo tiempo, constitu-
ye su lmite.
Finalmente, es til hacer notar que cuando se hace referencia al
cumplimiento del deber, queda excluido el cumplimiento de rdenes
antijurdicas de los superiores, alternativa que se enmarca en otro instituto
denominado obediencia debida y que se tratar ms adelante, entre las
causales de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta.^^
31. OBRAR EN EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO
El art. 10 N- 10, al hacer referencia al ejercicio de un derecho, distingue
esta situacin del ejercicio de la autoridad, de un oficio o cargo. Estas
ltimas situaciones conceptualmente ofrecen diferencias; se har, por lo
tanto, un tratamiento separado de ellas.
Se ha calificado como superfino establecer como eximente el ejercicio
legtimo de un derecho, en atencin a que hacer uso de un derecho no
podr constituir nunca un acto tpico, y menos antijurdico. No obstante,
la disposicin resulta necesaria: lo que interesa para estos efectos no es la
facultad del titular para hacer uso de su derecho, sino la forma o manera
como en el evento concreto lo hace. Puede ejercitarse un derecho en
forma legtima, como tambin puede ejercitarse de manera arbitraria; as
sucede cuando una persona se hace justicia por s misma, lo que en
doctrina se denomina realizacin arbitraria delpropio derecho.^^^ El legislador
no poda menos de precisar, entonces, cundo el ejercicio de un derecho
S42'
" " Infra prrafo 32.
' ^' Consltese al efecto la interesante monografa de Miguel Bajo Fernndez sobre el
tema, donde analiza diversas maneras arbitrarias de realizar el derecho por su titular, que
plantean una interesante problemtica (La Realacin Arbitraria del Propio Derecho, Ed. Costas,
Madrid, 1976).
libera a su titular de responsabilidad penal, si al hacerlo tiene que realizar
actos que podran adecuarse a un tipo penal: de all que tampoco sean
criticables sus expresiones cuando justifica exclusivamente aquellos com-
portamientos que importan el ejercicio legtimo de un derecho.
3 1 . 1 . NATURALEZA DE LA INSTITUCIN
Se sostiene mayoritariamente que constituye unajustificante en la doctrina
nacional; al efecto se puede citar a Novoa,'"*^ Cousio,*^^ Cury,^^ Etche-
berry.*^^ Hay tendencia en la doctrina espaola por calificar esta causal
como circunstancia excluyente de la tipicidad, en atencin a que quien
ejercita un derecho realiza un acto permitido por el sistema, de modo que
no puede al mismo tiempo estar prohibido. La realizacin legtima del
derecho es un acto atpico; de otro lado, su ejercicio abusivo no puede
justificarse por s mismo. El que entra a su propia casa no comete violacin
de morada, el que sube a su auto y lo usa no comete hurto: no son
actuaciones tpicas y por tanto no tienen por qu justificarse. Desde este
punto de vista, el art. 10 N-10 sera superfluo, no habra para qu declarar
justificado para el derecho penal aquello que otra norma autoriza expre-
samente. El problema con el ejercicio de un derecho surge en verdad
cuando su realizacin recae sobre bienes o derechos ajenos, como sucede
con el derecho de retencin de bienes autorizado por la ley civil ^-entre
otros, el otorgado al arrendador sobre los del arrendatario, que podra
configurar una apropiacin indebida si no estuviera expresamente permi-
tido; el legislador autoriza especficamente, en muy particulares circuns-
tancias, realizar su derecho al titular del mismo mediante la comisin de
actos tpicos que afecten a derechos de terceros, y son estos casos los que
quedaran justificados en su concrecin.*'* Pero pueden presentarse pro-
blemas con la realizacin arbitraria de un derecho, como se explicar en
el prrafo siguiente.
31. 2. REALIZACIN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO.
HACERSE JUSTICIA POR S MISMO
Es principio general que el titular de un derecho puede ejercerlo libre-
mente, siempre que lo haga sujetndose a los lmites que l mismo le fija
en cuanto a su extensin y forma de concretarlo. No siempre la realizacin
abusiva de un derecho, sea en su extensin o en su forma, est descrita
'''' Novoa, Curso, I, p. S96.
'^^ Cousio, D.P.. II, p. 442.
'^ Cury, D.P., I, p. 338.
' ' " Etcheberry, D.P., I, p. 171.
^^ Bacigalupo, Manual, p. 181.
como tipo penal, y sabido es que el tipo constituye garanta en tanto slo
es delito aquel comportamiento que ha sido previamente descrito por la
ley como tpico. Esta situacin ofrece la posibilidad al titular de un derecho
para hacerse justicia de propia mano. Corresponde negar tal eventualidad
en el ordenamiento jurdico nacional, por lo menos el empleo de la
violencia o de la coaccin con tal objetivo, porque hay disposiciones que
implcitamente lo descartan.
Entre aquellas normas se encuentran las del Libro III del C.P., que
describen los delitos faltas; as, el art. 494 en su N- 20 sanciona como falta
al que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor
para hacerse pago con ella, disposicin que, en cuanto nos interesa, debe
complementarse con el N- 16, que sanciona a su vez al que sin autorizacin
"impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohibe, o le
compeliere a ejecutar lo que no quiera". En ambos casos se prohibe
implcitamente emplear la violencia o intimidacin para obligar a otro a
hacer lo que no desea o para pagarse sin la voluntad del deudor. Confir-
mando el criterio sealado, de que en nuestro sistema es antijurdico el
ejercicio arbitrario del derecho, el art. 471 N 1 castiga como autor de
delito al dueo de una especie mueble que la sustrae de quien la tiene
legtimamente en su poder.^''^ De modo que no slo es antijurdica esa
forma de ejercer un derecho cuando se recurre a la fuerza, sino tambin
cuando no se emplea, como sucede en el paradigma del art. 471 N- 1- , pues
existen vas jurisdiccionales para hacerlas efectivas. No obstante, no deja
de ser paradjica la hiptesis comentada por Etcheberry, del acreedor que
sustrae al deudor el dinero que ste tiene en el bolsillo con el objeto de
pagarse, quien debera ser sancionado como autor del delito de hurto, a
pesar de que si hubiese empleado violencia slo se le castigara como autor
de falta conforme al art. 494 N 20, en lugar de sancionarlo como autor de
robo con violencia.*^'*
31. 3. EL RIESGO PERMITIDO
Los adelantos materiales en el rea tecnolgica, j unt o con traer beneficios
a la sociedad, han aumentado en extremo los peligros que rodean a sus
miembros. El trnsito vehicular, el transporte areo y csmico, los sistemas
de comunicacin, en fin, prcticamente todos los medios empleados en el
mundo moderno, son actividades peligrosas que tienen que ser manipula-
das por personas con preparacin o especializacin tcnica y atenerse a un
nmero variable de reglas dirigidas precisamente a evitar al mximo que
el peligro que involucran se concrete. Si bien el simple uso o manejo de
los medios referidos constituye en s un peligro, el ordenamiento jurdico
' *' Cfr. Etcheberry, D.P., I, p. 172; Cury, D.P., I, p. 334; Novoa, Curso, I, p. 399; Cousio,
D.P., II, p. 498.
550
Etcheberry, .f., I, p. 172.
no los pr ohi be, al cont rari o, los regla y muchas veces i mpone su uso, de
modo que a pesar de su pel i grosi dad en relacin a det er mi nados bi enes
j ur di cos prot egi dos, no son antijurdicos; ms an, no son tpicos, salvo
que no se empl ee el cui dado r equer i do en cada caso, o sea se i ncurra en
culpa. Por esto la causal de exenci n de responsabi l i dad establecida en el
N- 8 del art. 10, a saber, el que con ocasin de ejecutar un act o lcito, con
la debi da diligencia, causa un mal por me r o acci dent e (caso fort ui t o), y la
establecida en el N- 13, que exi me de responsabi l i dad al que comet e un
cuasidelito, salvo cuando est expr esament e penado por la ley, no son
causales de justificacin, sino de at i pi ci dad y se anal i zaron cuando se
coment di cha materia.*^'
32. EL EJERCICIO LEGITIMO DE UNA AUTORIDAD,
OFI CI O O CARGO
Es una situacin diversa a la del ejercicio de un der echo. Lo que el art. 10
N- 10 consagra en esta disposicin debe ser ent endi do como una explica-
cin del cumpl i mi ent o del deber , y no como el ejercicio de un der echo.
Principios el ement al es nos obligan a rechazar la posibilidad de legitimar
como ejercicio de un der echo a una actividad tpica realizada en uso de
una aut or i dad, de una profesin o cargo, aunque se lleve a cabo en el
mbi t o de lo que en general son sus facultades. Slo es concebi bl e que ello
ocur r a en el cumpl i mi ent o de un deber , de obl i gaci ones que di chos roles
pueden i mponer y, de consi gui ent e, deben regirse por la normat i va del
cumpl i mi ent o de un deber y no por la del ejercicio de un derecho. Pri nci pi os
el ement al es de or den const i t uci onal , en part i cul ar los arts. 5- y 19 de la
Carta Fundament al , obligan a rechazar concept ual ment e la posibilidad de
una actividad tpica llevada a cabo en ejercicio de una aut ori dad, oficio o
cargo, como la realizacin de un derecho de sta. Cuando ms podr justifi-
carse la actividad tpica realizada en cumpl i mi ent o de un deber que por
sus funci ones les i mponga el or denami ent o j ur di co, el que debe regirse
por iguales pri nci pi os que los seal ados en el prrafo respectivo.^^^ "El
oficio o cargo slo t i ene efecto justificante en la medi da que i mpone un
deber especfico al que lo desempea",*^^ y se debe pl ant ear en el mbi t o
de casos de conflicto de i nt ereses cuya ponder aci n ha de consi derar no
slo los bi enes j ur di cos enj uego, si no el conj unt o de valores concur r ent es;
la i nt erpret aci n de esta justificante ha de ser restrictiva, dando pr i mer a
pri ori dad al respet o de los der echos i nher ent es al ser humano. ' ^*
De consi gui ent e, el ejercicio l eg t i mo de una aut or i dad, oficio o cargo
pr es upone las siguientes circunstancias:
'^' Supra prrafo 13.
'^^ Supra prrafo SO.
' ^' Bacigalupo, Manual, p. 131.
'^^ Cerezo Mir, Curso, II, p. 50.
a) Que el sujeto investido de aut ori dad, oficio o cargo t enga la obliga-
cin de actuar. Que se le haya i mpuest o i ndi vi dual ment e un deber, cuya
fuente puede ser la ley u ot r o or den de fuentes gener ador as de obligacio-
nes, como el cont r at o (as el vigilante privado, el mdi co que at i ende a un
paci ent e) .
b) Que el sujeto act e dent r o del mbi t o del cumpl i mi ent o del deber
que se le i mpone y slo en cuant o el act o tpico apar ece como necesari o a
ese efecto; si rebasa el rea del cumpl i mi ent o de su obligacin o no es
i mpresci ndi bl e la actividad tpica, no oper a la causal de justificacin.
c) Subjetivamente el sujeto debe act uar con la vol unt ad de cumpl i r con
el deber que le i mpone la aut or i dad que inviste, la profesin que desarrolla
o el cargo que desempea.
Esta justificante puede t ener relevancia en relacin a ciertas activida-
des, en part i cul ar a las que al udi r emos a cont i nuaci n.
32. 1. U FACULTAD DE CORREGIR QUE SE CONFIERE A ALGUNAS PERSONAS
Las leyes civiles nor mal ment e r econocen, dent r o del deber de crianza, la
facultad de e nme nda r el compor t ami ent o de det er mi nadas personas,
par t i cul ar ment e menor es; a saber: los padres respect o de los hijos, los
t ut ores en rel aci n a sus pupi l os, los maest ros con sus discpulos. La
obligacin puede t ener su ori gen en vnculos de sangre, en la relacin
parent al , en el cont r at o (el caso del maest ro, de la institutriz). Se ha
sost eni do que estas personas, por su aut ori dad o cargo, t endr an der echo
a castigar moder adament e a aquel l os que estn bajo su tuicin. Per o
par ece i ndudabl e que la evolucin cultural y los adel ant os de la psicologa
y, en general , de la met odol og a educativa, descart an en pl eni t ud t odo
medi o de coerci n, i nt i mi daci n y, muc ho ms, de violencia como cami no
par a tal efecto, salvo el caso que se d una situacin de legtima defensa o
de un est ado de necesi dad. Las vas fsicas pueden conformar lesiones; las
privaciones de libertad, como los enci erros, aun la i nt i mi daci n, las ame-
nazas, hoy en d a deben quedar descart adas absol ut ament e como recursos
educativos o correctivos.' ^^ No obst ant e, hay opi ni ones disidentes, se afir-
ma que ese tipo de correctivos, cuando no afectan a la salud y dadas las
circunstancias, apar ecen como necesarios; si son acept ados en el mbi t o
tico-social, quedar an justificados.*^^
32.2. EL EMPLEO DE LA FUERZA POR LA AUTORIDAD
Como se ha seal ado, la aut or i dad slo puede justificar el empl eo de
medi os coercitivos tpicos cuando son i mpresci ndi bl es para cumpl i r con
' " Muoz Conde, Tema, p. 117.
'^* Cerezo Mir, Curso, II, pp. 55-56.
156 NCX:iONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
sus deberes. Queda sujeta a las limitaciones propias del cumplimiento de
todo deber, vale decir emplear la fiaerza en cuanto resulta necesaria
racionalmente y siempre que est dirigida especficamente a dicho cumpli-
miento. Todo exceso debe quedar descartado; es imperativo respetar los
derechos fundamentales del individuo, sobre todo frente a la autoridad,
aun del calificado como delincuente. El argumento que justifica la violen-
cia porque se usara contra sujetos que a su vez no respetan los derechos
fundamentales de los dems, es reprobable no slo en el plano jurdico,
sino tambin en el tico, pues equivaldra en parte a reinstaurar la feliz-
mente descartada ley del talln. El concepto de necesidad racional debe
fundarse para estos efectos en una adecuada comparacin entre el mal que
se inferir y la naturaleza del hecho que motiva el deber. La muerte de la
persona afectada debe necesariamente quedar al margen de estajustifican-
te. Todo lo expuesto es sin perjuicio de una situacin de legtima defensa,
que deber ser analizada conforme a los principios que reglan dicha
causal. La vida y la integridad corporal no estn al arbitrio de la autoridad.
32. 3. EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MDICA
Los adelantos de la medicina y la multiplicidad de posibilidades que ofrece
han colocado a esta actividad en una situacin compleja en cuanto a su
proyeccin en el rea penal.
Es tendencia mayoritaria considerar que la actividad mdica que se
desarrolla sujeta a los mrgenes de la lex artis es atpica,^^' lo que deja de
lado lo relativo a su posible antijuridicidad para los efectos penales. El
cirujano que hace una incisin no lesiona, sino que opera a un paciente:
el tipo lesiones queda descartado tanto objetiva como subjetivamente;*^ la
adecuacin social como norma interpretativa limitadora del mbito de
aplicacin de los tipos penales confirma ese criterio. Nadie asimila la
actividad mdica que va en pro de la salud con la descripcin que hace
la ley penal del delito de lesiones, de atentado a la salud o contra la vida;
por lo dems, sabido es que todo el ordenamiento jurdico provee a la
incentivacin de la actividad mdica y su uso masivo por la comunidad, lo
que descarta no slo su posible antijuridicidad, sino precisamente su
tipicidad, siempre que se conforme a la lex artis.
El tratamiento curativo, para que constituya una actividad atpica,
debe cumplir con exigencias que por tradicin se han incorporado a la
denominada lex artis, y ellas son el consentimiento e\ paciente y la adecuada
informacin que debe suministrarle el facultativo sobre la trascendencia del
tratamiento y sus consecuencias. El mdico debe sealar al afectado todos
los antecedentes del respectivo tratamiento, sus posibilidades y peligros. El
' ' ^ Cfr. Grisola-Bustos-Politoff, Delitos Omtrq el individuo en sus Condiones Fsicas, p. 257;
Curv, D.P., I, p. 8M; Cousio, D.P., II, pp. 467 y ss.
"^ Mir Puig, D.P., p. 426; Cerezo Mir, Curso, p. 61.
consent i mi ent o ser vlido en cuant o el que lo da t enga conoci mi ent o
previo de la situacin que debe enfrent ar.
El consent i mi ent o es esencial par a descart ar la posible tipicidad del
t rat ami ent o; nadi e pue de ser obl i gado a un pr ocedi mi ent o mdi co, menos
an si es pel i groso. Excepci onal ment e el Est ado i mpone a las per sonas
t rat ami ent os det er mi nados, como sucede cuando se enfrent an epi demi as
o ci ert o t i po de enf er medades de t rascendenci a social, como el SIDA, la
tuberculosis y ot ras anl ogas.
Si el t r at ami ent o curativo no cumpl e con la lex artis, o no se di o la
i nformaci n necesari a o se efect u sin el consent i mi ent o del afectado,
podr const i t ui r una actividad tpica, y par a det er mi nar si constituye o no
del i t o cor r esponder analizar su posible ant i j uri di ci dad y cul pabi l i dad; la
l t i ma puede quedar excl ui da por un est ado de necesi dad excul pant e.
No obst ant e, par a sectores doct ri nari os la actividad mdi ca nor mal
conformar a tipos penal es, que no seran antijurdicos cuando cumpl en
con las condi ci ones coment adas; en ot ros t rmi nos, el ejercicio de la
profesin mdi ca podr a constituir, a veces, una actividad tpica, per o no
sera antijurdica en esos casos por la causal de justificacin del art. 10 N-
10.'^^ Esta situacin se pl ant ear a respect o de t rat ami ent os mdi cos cuyo
objetivo no se dirige a sanar a una per sona, como sucede con el caso del
que dona un r i on, o de la ciruga plstica (salvo la hi pt esi s de una
deformi dad ext r ema) , si t uaci ones que podr an consi derarse tpicas, per o
justificadas si se realizan con fines altruistas y con el consent i mi ent o del
afect ado. *^
32.4. LA ACTIVIDAD DEPORTIVA
Se ha sost eni do que las lesiones o daos inferidos en la actividad deport i va
quedar an justificados por el ejercicio l eg t i mo de un der echo, y en el caso
del profesional, del ejercicio l eg t i mo de una profesin, per o pensamos
que nunca la actividad deport i va puede justificar un at ent ado a la salud o a
la vida, pues en esenci a ella t i ene por obj et o pr eci sament e un mej or
desarrol l o del cuer po huma no y por nat ural eza va en pr o de la salud y de
la vida.
En esta actividad se di st i ngue ent r e depor t es violentos y no violentos;
los que exigen dest reza ni cament e, como el golf, ftbol, tenis ent r e otros,
y aquellos que por sus caractersticas r equi er en el empl eo de fuerza fsica
en cont ra del cont r i ncant e, que const i t uyen una lid, como el boxeo, el
karat e y dems anl ogos. En los no violentos debe descart arse de modo
absol ut o la i dea de que los compor t ami ent os tpicos pueden quedar justi-
ficados por tratarse de una actividad deport i va, pues su ejercicio se sujeta
a reglas que al ser respet adas evitan tal posibilidad, de maner a que si se
'^^ Entre otros, Etcheberry, D.P., I, p. 174; Novoa, Curso, I, p. 405.
^ Cfr. Cerezo Mir, Curso, II, p. 63.
pr oduce al gn at ent ado a la i nt egri dad fsica ^y muc ho ms a la vida,
debe ser apr eci ado conf or me a las reglas general es. Puede constituir,
t rat ndose de depor t es no violentos, un hecho fortuito, un del i t o cul poso
o un del i t o dol oso; se tratara ent onces de pr obl emas de tipicidad, no de
justificacin.
La prct i ca de depor t es violentos conlleva la posibilidad de causar
lesiones o daos a la salud por la nat ural eza de la actividad, per o si se han
r espet ado las reglas que la ri gen, no seran tpicos, en cuant o no sobrepa-
sen una medi ana i nt ensi dad. Tr at ndose de lesiones gravsimas o que
causen la muer t e de uno de los cont endor es, deben quedar sujetas a las
reglas general es. Los depor t es estn permi t i dos por el or denami ent o
j ur di co y la soci edad los acept a como actividades beneficiosas par a sus
mi embr os; son compor t ami ent os soci al ment e adecuados; el det r i ment o
fsico que puedan causar dent r o de los lmites ant es i ndi cados cor r esponde
calificarlos como compor t ami ent os atpicos, de modo que excluyen la
tipicidad, no la ant i j uri di ci dad. ^^ Si se sobrepasa lo que la prctica acept a
como adecuado a la actividad deport i va, la lesin causada debe ser apr e-
ciada conf or me a los pri nci pi os general es, o sea pr ocede det er mi nar si es
pi ca, antijurdica y cul pabl e.
En la doct ri na naci onal la t endenci a mayori t ari a es consi derar que las
lesiones nat ural es o i nher ent es a cada actividad deport i va seran tpicas,
per o quedar an justificadas por el art. I ON- 10, o sea por constituir el
ejercicio l eg t i mo de un der echo, ^^ y t rat ndose del depor t e profesional,
por el l eg t i mo ejercicio de un oficio.
Para calificar de atpicas o de justificadas las lesiones causadas en la
actividad del depor t e, se part e del pr esupuest o de que los que en ella
part i ci pan lo hacen vol unt ar i ament e: el consentimiento es un el ement o
cofundant e de la exenci n de la responsabi l i dad.
En definitiva, par a que las lesiones en el depor t e exi man de responsa-
bilidad deben cumpl i rse las siguientes condi ci ones: a) que el que part i ci pa
lo haga vol unt ar i ament e; b) que se respet en las reglas propi as de la
actividad, y c) que los resul t ados no sobrepasen los lmites nor mal ment e
per mi t i dos e i nher ent es a la actividad especfica de que se t r a t e . ^ '
INCURRIR EN OMISIN POR CAUSA LEGITIMA
O INSUPERABLE (ART. 10 NM2 )
El C.P. establece una causal de exenci n de responsabi l i dad penal que
cont i ene dos alternativas en relacin a la omi si n: i ncurri r en omisin por
causa legtima, que constituye una justificante, o i ncurri r en omisin por
causa insuperable, donde faltara el tipo.
'*' Cfr., en lo esencial, Cousio, D.P., III, pp. 528 y ss.
'^2 As, Novoa, Curso, I, p. 406; Etcheberry, D.P., I, pp. 172-173; Cury, D.P., I, p. 334.
' " Etcheberry, D.P., I, p. 173.
La imposibilidad de cumplir con el deber de obrar, esto es con el
mandato impuesto al sujeto, cuando se debe a causa insuperable no
constituye omisin en el sentido penal. Para omitir se requiere que se est
en la posibilidad de actuar; cuando se enfrenta un impedimento insupera-
ble eso no ocurre, de modo que jurdicamente no puede estimarse que hay
omisin y, por ello, en tal caso faltara la tipicidad.*^'*
Situacin distinta es la del sujeto que por causa legtima no realiza la
accin mandada o que de l se espera. Aqu el sujeto estuvo en condiciones
de actuar, pero se abstuvo de hacerlo por razones que el derecho califica
como justas. Generalmente la omisin por causa legtima se rige por el
principio del conflicto de intereses, donde prima el preponderante. En el
paradigma del mdico que debe atender al mismo tiempo a varios pacien-
tes cuya vida peligra, los intereses seran iguales en su valor, de modo que
esos principios no operaran; no obstante, el facultativo al escoger atender
a uno y dejar de atender a los restantes, no incurre en omisin en relacin
a stos, desde una perspectiva jurdico-penal, por cuanto la obligacin del
mdico es velar por la vida y la salud de los pacientes, y al obrar atendiendo
a uno de ellos cumple con ese imperativo de actuar; si est cumpliendo con
ese deber, no es posible que, coetneamente, est incurriendo en omisin
respecto de ese mismo deber. Hay situaciones donde el inters preponde-
rante no rige, como seala Cousio; tal sucede con la omisin de socorro
sancionada en el art. 494 N 14, donde impone la obligacin de socorrer a
aquel que encuentra a una persona en despoblado, mal herida o en peligro
de perecer, siempre que "pudiere hacerlo sin detrimento propio". El
principio de la preponderancia aparece aqu en plano secundario, el
detrimento propio puede ser de menor trascendencia que la vida o la salud
de la persona a la cual hay que ayudar;*^^ v. gr., el buen nadador resfriado
que para evitar una posible neumona no salva a la persona que se est
ahogando en un lago aislado y solitario.
El que incurre en omisin por causa legtima realiza el tipo omisivo,
pero su conducta est permitida por el ordenamiento jurdico; est justifi-
cada por el art. 10 N- 12. Si la omisin se debe a causa insuperable, no hay
omisin en verdad, y el comportamiento es atpico.
'^'' Cfr. Cousio. D.P., II, p. 465.
"*^ Cousio, D.P., II, p. 448.
CAPITULO V
EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA
(El cuasidelito)
34. CONCEPTOS GENERALES
Como nocin general, puede decirse que incurre en culpa aquel que
ejecuta un acto tpico al infringir el deber de ciudadano que le es exi-
gible.*^ En los captulos anteriores se ha hecho referencia a la tipicidad y
antijuridicidad del delito doloso; en el presente se tratar el delito culposo,
de cuya consideracin en forma particular el C.P. se ocupa en los arts. 2,
4- y 10 N 13, que consagran como regla general su impunibilidad, salvo
que de modo excepcional la ley los sancione. Los tipos que penaliza el le-
gislador normalmente son dolosos; slo en contados casos impone pena a
tipos culposos.
En los delitos imprudentes o culposos el concepto de acciny de omisin
es el mismo que corresponde al delito doloso. La diferencia que se observa
en los tipos culposos es que en ellos la finalidad de la accin, su objetivo,
resulta irrelevante. Si el conductor de un automvil pretende dirigirse a un
cine, al aeropuerto o simplemente deambula para distraerse, su objetivo no
interesa; sin embargo, s importa Informa como se lleva a cabo esa accin
de conduccin y, a veces, la consecuencia o resultado en que se concreta.
Si el conductor lo hace a exceso de velocidad y por ello atropella a un
peatn que tena derecho a cruzar la calzada, ese modo de conducir y ese
resultado que no estaba comprendido en la finalidad del sujeto, le otorgan
trascendencia penal. La ausencia en estos comportamientos de finalidad
referida al tipo esto es, de dolo hace que su tratamiento penal sea
menos riguroso que el del delito doloso.^^
El contenido del injusto en el delito culposo est en la disconformidad
del cuidado esperado por el ordenamiento jurdico en relacin a la ejecu-
*** Cobo-Vives, D.P., III, p. 174.
**' Maurach, Tratado, II, p. 217.
cin de una actividad peligrosa y el realmente empleado al llevarlo a cabo.
La substancia del hecho culposo es no emplear el cuidado debido en el
cumplimiento del deber o en la realizacin de una accin creadora de
riesgos; lo que se desvalora es la accin u omisin: el desvalor del resultado
tiene una connotacin esencialmente delimitadora, porque permite dis-
tinguir aquellos comportamientos que interesan al derecho penal de
aquellos que son irrelevantes.*^ Conducir a exceso de velocidad, si no se
concreta en una lesin o muerte de un ser humano, en la legislacin
nacional es un comportamiento atpico, y por ello queda al margen de la
ley penal; no as si provoca alguno de los resultados preindicados.
Es importante resaltar que la culpa, como el dolo, no es como
frecuentemente se sostiene una forma de culpabilidad; al contrario,
integra un tipo penal especial que corresponde a una conducta punible de
una estructura peculiar tanto en lo que dice relacin con el injusto como
con la culpabilidad.'** El injusto plantea la cuestin de cul es el cuidado
objetivamente esperado del sujeto en la situacin de peligro que enfrent,
y la culpabilidad, si ese cuidado le era exigible atendidas las circunstancias
concretas en que actu.'
35. ASPECTOS RELEVANTES DE LA EVOLUCIN HISTRICA
DEL DELITO CULPOSO
Se podra decir que el delito culposo es un acontecimiento de nuestro
siglo, consecuencia de la irrupcin en la actividad humana de la mecani-
zacin como cuestin cotidiana e imprescindible. La universalizacin y
manifestacin del empleo de recursos tcnico-cientficos que caracterizan
a nuestra poca â saber, la electrificacin, la electrnica, el transporte
terrestre y areo, el empleo de energa atmica, por citar algunos, j unt o
con facilitar y ampliar el campo de posibilidades del hombre, ha aumenta-
do en extremo los riesgos de las actividades que a diario debe enfrentar en
su hogar, en los deportes, en la actividad laboral, la atencin de su salud y
prcticamente en todos los aspectos de su vida. Este fenmeno del presen-
te siglo obliga al ordenamiento jurdico a exigir un cuidado mnimo al
hombre en la realizacin de actividades creadoras de riesgos para proteger
bienesjurdicos que, primitivamente, lo normal era que resultaran lesiona-
dos slo por comportamientos dolosos. La falta del debido cuidado pas a
constituir una de las mayores fuentes creadoras de delito, con caractersti-
cas, en cuanto a su estructura, distintas al delito doloso, lo que marc la
escisin del concepto unitario del injusto penal.
El derecho natural, como seala Welzel, consideraba al delito culpable
*** Welzel, El Nuevo Sistema, p. 69.
'^ Cfr. Welzel, D.P., pp. 182 y ss.; Maurach, Tratado, II, pp. 226 y ss.;Jescheck, Tratado, II,
p. 777; Roxin, Problemas Bsicos, pp. 149 y ss.
""Jescheck, Tratado, II, p. 777.
EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA 16S
como una situacin excepcional; Hegel no se preocup de l, slo lo hizo
del doloso. "!
La doctrina causal naturalista consider, siempre, que el tipo y la
antijuridicidad tenan iguales caractersticas en el delito doloso y en el
culposo. La diferencia entre unoy otro se produca en la culpabilidad, cuya
naturaleza era psicolgica, que consista en la vinculacin subjetiva entre
el acto y su autor, que poda ser a ttulo de dolo o de culpa. Como esa
vinculacin era propia de la voluntariedad, llev a algunos causalistas,
como Kohlrausch, a equiparar la culpa consciente y el dolo, f>orque en
ambos haba, por lo menos, representacin del resultado injusto y, a la vez,
a sostener que la culpa inconsciente, donde no hay ninguna relacin de
voluntariedad porque en ella no ha existido representacin del resultado,
deba quedar excluida del derecho penal."^
El causalismo valorativo pretendi encontrar en la culpa un sustrato
voluntarista al concebir la culpabilidad como un juicio de reproche, sin
abandonar su esencia volitiva; por ello, Mezger retrotrae la voluntariedad
de la culpa a un momento anterior a aquel en que se ejecut el acto,
porque en ese momento existi una actividad consciente."' As, al conduc-
tor que atropella a un tercero por no contar su vehculo con un buen
sistema de frenos, se le reprocha el atropello por su conducta anterior
voluntaria, esto es, cuando en conocimiento de esa falla mecnica, cons-
cientemente se abstuvo de repararla.
En definitiva, el problema de fondo radica en precisar cul es en
substancia el contenido de la culpa; por razones de su posicin psicolgica
sobre la culpabilidad, los causalistas tenan necesariamente que vincular la
culpa con la voluntad, pero como esto es casi imposible, surgieron serias
crticas en contra de su concepcin. Entre esos crticos estn Exner y
Engisch, quienes desde perspectivas distintas sostienen que la culpa no es
otra cosa que la falta de cuidado en la realizacin de una actividad dada,
el contenido de la culpa es se y no un asunto de voluntariedad. As toma
cuerpo la nocin de que culpa es no emplear el cuidado objetivamente
adecuado a las circunstancias en que se obra. Para Exner esta negligencia
tiene su raz en el sentimiento del sujeto hacia determinados bienes
jurdicos: cuando los siente como valiosos, pondr cuidado y preocupacin
en no lesionarlos; en caso contrario, su desinters podr llevarlo a tratarlos
con descuido. Engisch estima que el sujeto, de modo consciente o incons-
ciente, tiene una inquietud en relacin a los peligros que importan las
relaciones sociales, que exigen que mantenga un cuidado objetivo: la culpa
consistira en la ausencia de ese inters, que arrastrara al sujeto a no poner
la diligencia debida en el momento y circunstancias concretas. Este autor,
en su tesis del ao 1930, destac que entre la causalidad natural y la
culpabilidad, que eran los elementos del delito culposo que se conside-
raban por los causalistas, haba un tercer momento, el de la ausencia del
"> Welzel, D.P., p. 182.
'''^ Bustos, Manual, pp. 229-230.
' " Mezger, Tratado, II, p. 192.
cuidado objetivo (cuidado externo), "' ' que integraba la antijuridicidad.
Segn Engisch, no puede ser antijurdica una conducta ajustada a la norma
de cui dado. ' ^
El causalismo valorativo como se seal precedentemente no
modific la naturaleza que los causalistas naturalistas le reconocan a la
culpa, de nexo psicolgico entre el hecho y su autor. Lo que logra el
causalismo valorativo es reemplazar el concepto de "culpabilidad", que
sigue estando integrado por el dolo o la culpa, pero que deja de ser un
vnculo de orden volitivo entre el acto y quien lo ejecuta, para transformar-
se en un juicio de reproche de ese acto a su realizador (doctrina normativa
compleja de la culpabilidad). En el hecho atribuible a culpa, la culpabili-
dad consiste en el reproche que se hace al sujeto, porque estuvo en la
posibilidad de haber evitado su ocurrencia si hubiese sido cuidadoso, si
hubiese empleado la diligencia necesaria. Esta nocin facilit el camino
para que el finalismo superara las crticas que se hacan al concepto
voluntarista de la culpa, considerndola ahora como la falta del cuidado
que objetivamente deba haberse observado en la realizacin del hecho.
Es el finalismo el que corta el nudo gordiano de la culpabilidad y
traslada definitivamente el dolo y la culpa que integraban la culpabilidad
como fundamento del juicio de reproche al tipo penal"* como su fase
subjetiva, y para mantener la nocin unitaria del delito, afirman que la
accin, tanto en el hecho doloso como en el culposo, es la misma: la accin
final, si bien observada desde distintos puntos de vista. Mientras los delitos
dolosos comprenden la accin final en la medida que su voluntad est
dirigida a la realizacin de resultados tpicos, en los tipos culposos la accin
final no interesa en cuanto al objetivo que se persegua con su realizacin,
sino en cuanto al modo de su ejecucin o sea por la falta de cuidado con
que se ejecut, que se tradujo en consecuencias lesivas para bienes
jurdicos protegidos por el der echo. "' De modo que el finalismo rec ge e
incorpora as la nocin de falta de cuidado objetivo en la ejecucin de la
accin como elemento del tipo del delito culposo, y no de la culpabilidad. Tal
posicin permite a la doctrina finalista diferenciar en el cuasidelito la
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. La culpabilidad en el delito
culposo consiste en la posibilidad que tuvo individualmente el sujeto en el
momento correcto, de emplear el cuidado debido inherente a la ejecucin
de la accin peligrosa.
36. EL TIPO EN EL DELITO CULPOSO
Es til diferenciar claramente el tipo doloso del tipo culposo. En el prrafo
anterior se hizo notar que en el delito doloso la accin del sujeto est
" * Welzel, ).P.,p. 185.
"5 Mir Puig, D.P., p. 229.
"^Supr a prrafo 2c).
' " Welzel, D.P., pp. 184-185.
EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA 165
dirigida por el autor a la obtencin del resultado en que se concreta, en el
culposo el autor realiza una accin que no est dirigida al resultado en que
se concreta, de manera que falta la coincidencia de lo subjetivo con lo
objetivo, coincidencia que en el hecho doloso debe darse. La esencia de la
conducta culposa es la falta del cuidado jurdicamente esperado en el compor-
tamiento, consiste en la infraccin de la norma de cuidado, que en el
Cdigo Penal se denomina como imprudencia (arts. 490 y 492) o negligencia
(arts. 491 y 492). El cuidado exigido es aquel que el ordenamiento social
requiere para la realizacin de acciones provocadoras de peligro; es de
naturaleza objetiva el cuidado que en general debe tenerse al llevar a cabo
comportamientos que importen riesgos para terceros o para los bienes
jurdicos; no es aquel cuidado individual que podra poner un sujeto en
particular, pues esto dice con la culpabilidad.
El tipo delito culposo tiene, como sucede con el tipo doloso, dos
planos o fases: el subjetivo y el objetivo. Para algunos autores, la fase
subjetiva no tendra relevancia, porque no interesa la finalidad de la
accin, que, como se ha sealado, queda al margen del tipo al no abarcar
el resultado logrado en la materialidad por el comportamiento. No obstan-
te, tambin es necesario el tipo subjetivo si se quiere mantener un concep-
to unitario de la accin en la teora del delito.
37. TIPO SUBJETIVO EN EL DELITO CULPOSO
Como en todo tipo de accin, se requiere de un elemento positivo, que es
la voluntad de realizarla accin, al margen de su significacin tpica (el que
examina un arma de fuego quiere slo conocerla e imponerse de su
estructura o mecanismo, e ignora que se le escapar un tiro); adems,
requiere de un elemento negativo: no querer concretar el hecho tpico (en
la hiptesis del revlver, no matar o herir a alguien, o daar un bien
jurdico ajeno).
38. EL TIPO OBJETIVO EN EL DELITO DE ACCIN CULPOSO
El elemento fundamental del tipo objetivo es hi falta del cuidado debido, sin
perjuicio de que deban cumplirse los dems elementos que el tipo puede
requerir como necesarios, as los especiales de la autora, pues determina-
dos delitos culposos slo pueden cometerlos algunos sujetos calificados,
como la malversacin culposa, donde se exige en el autor la calidad de
funcionario pblico (art. 234), o en la prevaricacin culposa, la de ser
funcionario judicial (arts. 224 N- 1 y 225). Tambin sucede que el tipo
requiere a veces de la produccin de un resultado. En este ltimo caso, el
resultado necesariamente deber ser atribuible objetivamente a la falta de
cuidado (imputacin objetiva), como ocurre con los cuasidelitos reglados
en el art. 490, en especial el homicidio culposo o las lesiones culposas.
Como el elemento fundamental del delito culposo es la no observancia
del cuidado debido, a continuacin se analizarn los aspectos relevantes
de este elemento.
Es til referirse a tres situaciones relacionadas con el deber de cuida-
do: a) la naturaleza de la norma que impone el deber y la ubicacin
sistemtica de su infraccin considerada como elemento del delito; b) el
riesgo permitido por el ordenamiento jurdico, y c) en qu consiste la
infraccin al deber de cuidado.
3 8 . 1 . NATURALEZA DE LA NORMA DE CUIDADO
Excepcionalmente la ley penal determina, para casos especficos, el cuida-
do que debe tenerse, particularmente en el trfico vehicular, en que entre
otras exigencias seala lmites de velocidad, pistas de circulacin, formas
de enfrentar los cruces de calles o caminos, etc. Normalmente, no obstan-
te, no precisa la norma de cuidado, la que debe deducirse del ordenamien-
to jurdico y, sobre todo, de la situacin concreta que se analiza. En cada
suceso, atendidas sus circunstancias, corresponder determinar cul era el
deber de cuidado a mantener, delicada labor que le corresponde al tribu-
nal.
Suscita controversia el principio que deber tenerse en cuenta al
efecto, si se funda en una norma genralo en una indixdual, que considere
las circunstancias particulares del sujeto que intervino en el hecho. La
tendencia doctrinaria mayoritaria se inclina por una valoracin objetiva,
empleando como medida la diligencia que hubiera tenido un hombre
normal, consciente y prudente en tales circunstancias,''' al margen de las
condiciones de destreza individuales del realizador de la accin. La medida
del cuidado esperado por el ordenamiento ser la del hombre medio, pero
tambin se considerarn al efecto los posibles conodffienosespeciales no
la destreza que tal sujeto haya posedo. En una colisin de trnsito, se
apreciaran los comportamientos de los conductores, considerando el que
tendra un conductor medio en esas mismas circunstancias, aunque uno
de los que hayan intervenido sea un as del volante; su d5reza individual no
influir en el nivel de exigencias que el ordenamiento esperaba de un
conductor en el trfico vehicular. Distinta es la situacin del qumico
investigador que manipula una substancia altamente peligrosa, en relacin
a la forma en que lo hara una persona sin los conocimientos especiales de
aqul; la exigencia de cuidado del primero es mayor que la del segundo,
no porque sea ms diestro, sino porque tiene un mayor conocimiento de los
hechos y sus circunstancias (cfr. Jescheck, Kaufmann, Muoz Conde,
Cury).
' ^Jescheck, Tratado, II, pp. 777-778; ello sin perjuicio de que en la culpabilidad se
aprecien las condiciones y circunstancias individuales.
Hay autores que se inclinan por vincular el cuidado requerido con el
sujeto individual, con su capacidad o destreza personal; no podra exigirse,
seg;n ellos, el mismo deber de diligencia al conductor corriente que al
campen de carrera automovilstica, al cirujano medio que al cirujano
excepcional. Se piensa que debe equipararse la situacin del que tiene
conocimientos especiales con el que posee destreza; si este ltimo no la
emplea, incurrir en un comportamiento tpico."^
En sntesis, la norma de cuidado debe determinarse con criterio
objetivo, apreciando las circunstancias de hecho concretas y los conoci-
mientos especiales del sujeto, no as su destreza.
La ubicacin sistemtica de la infraccin de la norma de cuidado es el
tipo penal, no la antijuridicidad ni, menos an, la culpabilidad. De modo
que la imprudencia y la negligencia a que se refiere el C.P. son un
elemento del tipo objetivo del delito culposo y no constituyen una forma
de culpabilidad. El sujeto que no ha infringido la norma de cuidado, que
ha mantenido la diligencia exigida, aunque pueda lesionar un bien jurdi-
co, no realiza un acto tpico. Sectores doctrinarios estiman que la observan-
cia del cuidado exigido es una causal de justificacin, lo que presupone
que el comportamiento realizado respetando dicho deber sera tpico,
posicin sta que resulta difcil de comprender. No se ve la razn por
ejemplo para calificar como tpica y antinormativa la conducta del
automovilista que atraviesa el cruce a velocidad prudente y con luz de paso
a su favor, si es embestido por otro vehculo que contina su marcha sin
respetar su derecho de va; su actuar segn tal criterio slo estara
justificado por concurrir la causal de haber respetado el deber de cuidado,
cuando en realidad no ha infringido ninguna norma penal.
38.2. EL RIESGO PERMITIDO
No toda lesin o peligro de lesin de un bien jurdico es constitutivo de un
tipo culposo. La estructura normativa corresponde a una realidad social, y
si sta autoriza mltiples actividades creadoras de riesgo, no puede aqulla
prohibirlas. Y dichas actividades son autorizadas porque al compararlas
con los beneficios que reportan, los riesgos resultan sucundarios; ello ha
permitido el auge del trnsito y trfico martimo, areo y terrestre por
medio de vehculos, el empleo de energa elctrica y nuclear, el aprovecha-
miento de elementos que se encuentran en la profundidad de la corteza
terrestre y una infinidad de actividades altamente peligrosas. Se sabe por
ejemplo el ndice de mortalidad que se produce a consecuencia del
tratamiento quirrgico, del trnsito vehicular y, no obstante, esas activida-
des no se prohiben. Lo que espera la sociedad es evitar al mximo la
concrecin de esos riesgos; para ello es necesario que se cumpla con
determinados cuidados. Cumplidos esos presupuestos, permite que se
J79
ar . Bacigalupo, Manual, p. 215; Mir Puig, D.P., p. 2SS; Cobo-Vives. D.P., III, p- 185.
creen, y aun se concreten, ciertos peligros; suficiente es recordar los pilotos
de prueba, de vuelos espaciales, o los experimentos atmicos. De modo
que el sistema acepta la realizacin de acciones en s peligrosas, dentro de
ciertos lmites y siempre que se emplee en su ejecucin el cuidado debido.
Si a consecuencia de ellas se lesiona algn bien jurdico, esa lesin es
atpica, porque queda comprendida dentro del riesgo permitido por la
sociedad. Lo demuestra el conocido paradigma de Engisch del conductor
de un vehculo que respeta su va de circulacin, la velocidad y dems
reglas de trnsito, pero que al tomar una curva adecuadamente choca con
otro vehculo que vena en sentido contrario a exceso de velocidad y le
invade su pista de circulacin. El conductor cuidadoso sabe que hay
automovilistas imprudentes, que en una curva puede ocurrir la situacin
descrita, pero se trata de un riesgo permitido para el que conduce con
prudencia, y no podra sostenerse que ha incurrido en un comportamiento
tpico, aunque desde una visin causal naturalista "caus" la colisin y cre
el riesgo, pues de no haber estado en ese lugar el hecho no se habra
producido.' *'
La nocin de riesgo permitido presupone el principio de confianza, que
precisamente consiste en que los dems respeten, a su vez, la norma de
cuidado. "El que obra sin tener en cuenta que otros pueden hacerlo en
forma descuidada no infringe el deber de cuidado";**' de otra manera no
podra un peatn transitar tranquilamente por la vereda, pues debera
estar atento para evitar ser atropellado por un vehculo que por mala
maniobra se sale de la calzada, o que su cabeza sea golpeada por el
macetero de un balcn que descuidadamente riega su dueo (cfr. Welzel,
D. P., p. 183; Jescheck, Tratado, II, p. 802).
38. 3. EN QU CONSISTE LA INFRACaN DEL DEBER DE CUIDADO
Para que exista infraccin del cuidado debido es fundamental que el riesgo
que debe precaverse sea susceptible de previsin y eviUicin.^^ No interesa al
efecto que el sujeto se lo haya o no representado, lo que importa es la
posibilidad de su representacin y evitacin. Si el peligro era imprevisible o
siendo previsible era inevitable, se estar ante un caso fortuito. De modo
que la imprudencia o falta de cuidado no es una cuestin psicolgica, sino
que es de ndole normativa; no incide slo en la posibilidad de previsin
del riesgo, sino en la infraccin del deber de representrselo y de evitar su
concrecin.*'
Si bien para que exista infraccin de cuidado el riesgo debe ser
previsible, evitable por el sujeto, esto es insuficiente para que a su vez
'^ Mir Puig, D.P.. p. 229.
**' Bacigalupo, Manual, p. 215.
*** Cerezo Mir, Curso, p. S87.
' *' Cobo-Vives, D.P., III, p. 189.
exista culpa. Para que la haya tiene que encontrarse en una doble situa-
cin:
a) Ha de tener la obligacin de prever el riesgo (deber interno o
subjetivo de cuidado). Es obligacin de quien realiza una actividad peligro-
sa advertir los riesgos que su ejecucin involucra; si no se da esa previsin,
resulta ms grave el descuido del realizador, pues no tuvo la diligencia de
representarse las posibles consecuencias de su actuar (infraccin del deber
de cuidado interno). El cumplimiento de esta obligacin es lo que da
origen a la denominada culpa inconsciente, en contraposicin a la que se da
cuando hay representacin del riesgo, denominada culpa consciente, caso en
el que debe haber confiado en que el peligro no se concretar.
b) La segunda obligacin del ejecutor de una actividad riesgosa es la
de adoptar un comportamiento conforme al cuidado requerido por la
norma (deber objetivo de cuidado),*'* que se manifiesta en la siguiente
forma:
1) Se debe abstener de realizar acciones peligrosas que sobrepasan el
riesgo permitido. El ordenamiento permite la conduccin de vehculos
motorizados en la ciudad, pero slo a aquellos que tengan la habilidad
requerida; el que no la tiene, no debe conducir;
2) Como tal accin constituye un riesgo permitido, el sujeto autoriza-
do puede ejecutarla con la obligacin de emplear la prudencia necesaria.
De suerte que la atipicidad de su comportamiento no se pierde aun en el
caso de que su vehculo choque con otro que viniendo en sentido contrario
se cargue a la izquierda y resulten lesionados; slo la conducta de este
ltimo es tpica,'^^ y
3) Existe el deber de informarse adecuadamente en forma previa. Un
conductor que usa un vehculo que no ha manejado con anterioridad,
deber informarse con antelacin de sus caractersticas, de otro modo
aumentar el riesgo sobre el lmite autorizado. El mdico, por ejemplo,
antes de operar, deber realizar los exmenes de laboratorio pertinentes
para informarse de las condiciones del paciente.
En definitiva, la infraccin del cumplimiento de las obligaciones antes
sealadas, es lo que en esencia constituye la infraccin del deber de
cuidado.
39. LA IMPUTACIN OBJETIVA DEL RESULTADO
Se seal como tercer elemento en el delito culposo por accin, que si el
tipo requiere de un resultado, ste ha de encontrarse normativamente
vinculado a la falta de cuidado, de manera que objelivamentepueda atribuir-
se a la infraccin de tal deber.
^* Cobo-Vives, D.P., III, p. 189.
*** Cobo-Vives, D.P., III, p. 180.
Esta vinculacin se cumplir si por lo menos concurren dos condicio-
nes: a) el resultado y la inobservancia del cuidado deben estar relacionados
causalmente, lo que puede determinarse aplicando los principios de la
teora de la equivalencia de todas las condiciones (conditio sine qua non), y
b) que ese resultado corresponda precisamente al riesgo que la accin cre
al infringir la norma que impone la obligacin de cuidado (vinculacin de
riesgo).
Este segundo requisito permite descartar los resultados que no tienen
conexin con la observancia del deber de cuidado, como sucede si condu-
ciendo un automvil a exceso de velocidad se atropella a un suicida que se
lanza sorpresivamente delante del vehculo; como seala Mir Puig, "la
prohibicin de la velocidad excesiva no se diriga a evitar el atropello del
suicida".** Queda asimismo descartada la posibilidad de imputar objetiva-
mente el resultado a la accin imprudente, cuando el mismo resultado se
hubiera concretado tambin con una conducta no negligente, lo que
queda en evidencia en el conocido ejemplo del anestesista que en lugar de
aplicar novocana, que era el medicamento prescrito para el paciente, le
suministra por descuido cocana, provocando su muerte, deceso que tam-
bin habra sobrevenido si inyecta novocana, por sus particulares caracte-
rsticas. En esta hiptesis, aunque se hubiera observado el cuidado debido
(comportamiento alternativo), el resultado igualmente se habra causa-
do.587
Se discute si en la atribucin objetiva del resultado es necesario tener
la seguridad de que al observarse el cuidado exigido aqul no habra
sobrevenido,** o es suficiente la posibilidad de que as hubiera ocurrido.
Nunca podr existir la certeza categrica de la primera alternativa, de
modo que la seg[unda cumple las condiciones propias del sistema norma-
tivo, que parte de hiptesis probables. Lo anotado lleva a sostener a
algunos autores que si la imprudencia aumenta considerablemente el
peligro, el resultado es atribuible a esa imprudencia.*^
Sectores de la doctrina piensan que el resultado en el delito culposo
es una condicin objetiva de punibilidad, y no un elemento del tipo
objetivo, porque lo desvalorado es la accin imprudente y no el resultado,
al extremo de que su produccin no tiene consecuencia en la gravedad del
hecho, la pena siempre es la misma. Este criterio tiene un discutible y
dudoso respaldo dogmtico, por el tratamiento que el hecho culposo tiene
en la legislacin nacional, en particular en el Ttulo X del Libro II del C.P.
En efecto, all se sancionan los comportamientos imprudentes nicamente
cuando causan un resultado lesivo; de otro lado, aumenta el desvalor de la
accin cuando el dao es ms grave.
^ Mir Puig, D.P., p. 258.
**'&. Bacigalupo, Manual, p. 216; Mir Puig, D.P., p. 238; Muoz Conde, Teora, p. 74;
Bustos, Manual, p. 2S9.
*** Roxin, Problemas, pp. 174-175.
'*8 Mir Puig, D.P.,p.2S9.
Pero como bien seala Bacigalupo, el punto no ofrece mayor trascen-
dencia prctica,' ^ lo que no impide que la tendencia de la doctrina
reciente considere que el cuasidelito no slo es desvalor de la accin, sino
que tambin es lesin al bien jurdico protegido.' ^'
40. LA ANTI J URI DI CI DAD Y LA CULPABILIDAD EN EL DEUTO
CULPOSO
La antijuridicidad en el hecho culposo es diferenciable de su tipicidad, al
igual que sucede en el tipo doloso. En la praxis consiste en la no concu-
rrencia de una causal de justificacin y, de consiguiente, de concurrir una
justificante el tipo culposo no es antijurdico. No corresponde hacer
distingos entre las causales; segn las circunstancias, cualquiera de ellas
puede concurrir. As, quien repeliendo una agresin ilegtima dispara su
arma de fuego y lo hace imprudentemente hiriendo a un tercero ajeno a
la situacin, si bien incurre en cuasidelito de lesiones, tal accin puede
quedar justificada si disparar en tales circunstancias era el medio racional-
mente necesario.
La culpabilidad en el delito culposo incide principalmente en la
determinacin de si era o no posible obligar al sujeto que, en las circuns-
tancias concretas que enfrent, respetara las exigencias del deber de
cuidado.*^
41. EL DELITO CULPOSO EN EL CDIGO PENAL
En el sistema nacional no existe una figura genrica o abierta de delito
culposo (numerus apertus). No hay un tipo penal que sancione cualquier
comportamiento atribuible a culpa; al contrario, se sigue el sistema de
describir figuras concretas de delitos culposos. El principio general en la
legislacin nacional es que el hecho atribuible a culpa no es punible (arts.
4- y 10 N 13), salvo que est expresamente sancionado (numerus clausus).
Sin perjuicio de ello, el legislador considera algunas figuras que constitu-
yen tipos abiertos; son descripciones ms o menos genricas de impruden-
cia que afectan determinados bienes jurdicos. Eso sucede en los arts. 490
y 492, donde pueden coexistir en un solo acto imprudente una o varias
muertes con o sin una o varias lesiones, y viceversa. La doctrina nacional
mayoritariamente considera como un crimen culpae (un solo delito de culpa
' ^ Bacigalupo, Aoniiai p. 217.
' *' En tal sentdo, aunque con fundamentacin diversa, Bustos, Manucd, p. 2S8; Mir Puig,
D. P., p. 2S5.
"^Cfr. Cury.D./'.,l,p. 290.
aunque con resultado mltiple),' ^' a diferencia de opiniones minoritarias
que piensan que hay tantos cuasidelitos como muertes o lesiones se pro-
vocan (cada uno constituye crimina culposa), que deben sancionarse como
un concurso ideal, conforme al art. 75. ' ^ El problema depender de la
concepcin que se tenga del delito culposo;'^' si lo que se desvalora es la
accin o el resultado. Pero si bien la esencia del cuasidelito es la inobser-
vancia del deber de cuidado, ello no significa que el resultado no sea
cofundante de la sancin; la falta de cuidado alcanza relieve penal si el
resultado lesin se da, pero siempre habr un solo delito culposo, al
margen de si esa inobservancia se concreta en uno o varios efectos lesivos.
La entidad del perjuicio provocado podr considerarse para los efectos
sealados en el art. 69, o sea la regulacin de la pena en el caso concreto,
a mayor dao mayor pena, en los lmites de su extensin.
Excepcionalmente y de modo independiente a los cuasidelitos regla-
dos de manera general, en el Libro II, Ttulo X (arts. 490y ss.), se describen
algunos tipos culposos que no cuentan con su correlato doloso; entre otros
se pueden citar los contenidos en los arts. 224 N P, 228 inc. 2, 229, 234,
243 inc. 2^ 802, 329, 333 y 337 inc. 2^.
42. ESPECIES DE CULPA CONSIDERADAS
POR EL CDIGO PENAL
En los arts. 490 y siguientes se establece la punibilidad del hecho ejecutado
con imprudencia temeraria en el evento de que "si mediara malicia,
constituira un crimen o un simple delito contra las personas". Los preci-
tados artculos se ocupan de describir otras formas culposas. Del conjunto
de disposiciones se desprende que el C.P. considera distintos grados de
intensidad de la infraccin del deber de cuidado; a saber: a) imprudencia
temeraria; b) negligencia culpable, y c) mera imprudencia o negligencia
con infraccin del reglamento. Estas denominaciones corresponden a los
trminos empleados por los arts. 490, 491 y 492, respectivamente.
a) Imprudencia temeraria (art. 490)
Es el grado de mayor intensidad de culpa susceptible de sancin. Es la
omisin de aquel cuidado que puede exigirse a las personas menos diligen-
tes al realizar una activddad creadora de riesgos; consiste en la inobservan-
' 5' Etcheberry, D.P., I, 224; Cury, D.P., I, pp. 296-297; Cousio, D.P., I, p. 840.
'^* Novoa podra llegar a tal conclusin porque estima que lo castigado es la infraccin del
deber de cuidado en relacin a cada bien jurdico lesionado; a su juicio, no se sanciona la
inobservancia del deber de cuidado en s, sino en cuanto afecta a un bien jurdico especfico
(Curio, I, p. 529).
'^* Una sntesis de las diversas concepciones en la literatura nacional, en Cdigo Pmal,
Concordancias OA. Verdugo), 1, pp. 28-29.
cia de la diligencia ms el ement al ' ^ y se equiparara al concepto civil de
culpa lata, no observar lo que en el caso concreto hubiese resultado
evidente a cualquiera.' ^'
b) Mera imprudencia o negligencia (art 491)
Es la culpa que sigue en grado, en escala descendente de intensidad, a la
temeraria. Se identifica con la falta de cuidado que el hombre medio
emplea en la actividad que desarrolla, es ms que una falta de diligencia
elemental. Corresponde a actividades creadoras de riesgos que exigen de
quien las realiza mayor acuciosidad y se equiparara a la culpa leve civil. Se
ha dicho que "conceptualmente representa una frmula residual que
comprende todas las hiptesis de imprudencia..., en que no concurra
temeridad",' ^ concepto que resulta discutible.
c) Mera imprudencia o negligencia con infraccin de reglamento
(art. 492)
No es una forma especial de falta de cuidado; es una culpa de la misma
intensidad antes sealada, en la cual concurre, adems, la infraccin de
una norma reglamentaria.
La regla general del art. 490 es que se castigan slo los hechos que, si
mediara dolo, constituiran crmenes o simples delitos contra las personas,
cuando en ellos se incurre en una falta grosera del cuidado debido, pues
requieren de imprudencia temeraria. Esta norma ha sido interpretada por
la doctrina nacional y la jurisprudencia en el sentido que comprende,
exclusivamente, los tipos penales descritos en el Ttulo VIII del Libro II del
C.P. bajo el epgrafe "Crmenes y simples delitos contra las personas", y
tampoco todos los all reglados. En definitiva, hara referencia slo a los
homicidios y a las lesiones. De consiguiente, quedan descartadas figuras
como la calumnia, la injuria y el duelo. Los hechos que constituyen meras
faltas tambin estn excluidos, porque el ar t 490 limita su alcance a los
crmenes y simples delitos.
La mera negligencia o imprudencia es castigada en el ar t 491 en el
caso de los profesionales del rea de la salud, como los mdicos, cirujanos,
dentistas (flebotomianos) o matronas, por ser sus actividades altamente
riesgosas. Se les exige a los que las ejercen un mayor cuidado, siempre
que se trate de actividades propias de sus respectivos oficios. Este grado
de culpa se denomina por sectores de la doctrina como impericia.' ^ El inc.
2- del art. 491 extiende esta culpa al dueo de animales feroces que por
' ^ Cfr. Mir Puig, D.P., p. 226; Muoz Conde, Teora, p. 176.
'^' Muoz Conde, Teora, p. 176.
'*Jescheck, Tratado, II, p. 78S.
" Etcheberry, D.P., I, p. 222; Novoa, Curso, I, p. 545.
descuido de su parte causan dao a las personas. La mera negligencia con
infraccin de reglamento se castiga en el art. 492, siempre que se ejecute
un hecho o se incurra en una omisin que, a mediar malicia, constituira
un crimen o un simple delito contra las personas. En otros trminos, a
diferencia del tipo del art. 490, que exige imprudencia temeraria, cuando
hay infraccin de reglamento es suficiente que, aparte de la infraccin, se
haya incurrido adems en mera imprudencia o negligencia. Al hacer
referencia a la infraccin de reglamento implcitamente se comprende la
de ley o de la Constitucin. Las infracciones de ley o de reglamento pueden
ser dolosas o culposas, y deben estar causalmente conectadas con el resulta-
do prohibido. El art. 492 sanciona especialmente la conduccin culpable
de vehculos de traccin mecnica o animal y consagra algunas presuncio-
nes de responsabilidad, que no corresponde analizar en esta parte sino al
estudiar los delitos en especial.
43. IMPRUDENCIA Y NEGLIGENCIA NO SON CONCEPTOS
DIFERENTES
Se piensa que imprudencia consistira en afrontar un riesgo, situacin que
normalmente se da en las acciones y no en las omisiones; por negligencia
se entiende falta de actividad, lo que podra suplirse con mayor actuacin.
Pero la doctrina mayoritariamente concluye que no es posible establecer
una categrica diferencia entre ambas nociones; son expresiones distintas
para aludir a situaciones anlogas.**'"
44. CULPA CONSCIENTE Y CULPA INCONSCIENTE
La doctrina clasifica la culpa en consciente e inconsciente. Esta clasificacin
no ofrece mayor inters en el derecho positivo, salvo en cuanto permite
establecer una mejor delimitacin entre el dolo y la culpa.
En la culpa consciente el sujeto se representa el mal o riesgo que
enfrenta al realizar la accin, pero confiaen que no se concretar el peligro.
Esta posicin psicolgica de confianza es precisamente lo que diferencia
la culpa consciente del dolo eventual, donde el sujeto ante la posibilidad
del riesgo, que tambin se representa, adopta una posicin de indiferen-
cia; su estado psicolgico es de que pase lo que pase, igualmente actuar.
Culpa y dolo son conceptos diversos: la culpa supone siempre la no
existencia de dolo, la presencia de ste excluye la culpa.^'
Hay culpa inconsciente cuando una persona no prev el riesgo, siendo
previsible, lo que podra revestir ms gravedad, pues si el sujeto ni siquiera
*"" Autores nacionales como Labanjt {D.P., I, p. 120), Etcheberry {D.P., I, p. 222), Novoa
(Cuno, I, p. 544), estiman que son distintas modalidades de culpa.
*' Cobo-Vives. D.P., III, p. 174.
EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA 17S
se representa el peligro, no est en condiciones de adoptar las medidas de
seguridad adecuadas al llevar a cabo la actividad creadora del riesgo. Pero
sistemticamente la gravedad de la culpa no est subordinada a la repre-
sentacin del peligro creado.*'*
45. LAS LIMITACIONES SISTEMTICAS DE LA INTERPRETACIN
DE LOS TIPOS ABIERTOS DESCRITOS EN LOS ARTS. 490 Y492
No obstante la frmula empleada por los arts. 490 y 492, que sancionan,
en general, al que por descuido ejecutare un hecho, o incurriere en una
omisin que, si mediara malicia, constituira un crimen o simple delito
contra las personas, como autor de un cuasidelito, la doctrina nacional por
va interpretativa ha limitado su aplicacin exclusivamente a las figuras
penales dolosas descritas en el Ttulo VIII del Libro II como "Crmenes y
simples delitos contra las personas", y no a todas ellas, sino al homicidio y
a las lesiones. Para restringir el sentido de las normas en referencia se han
tenido en cuenta los siguientes principios:'*^'
a) En aquellos tipos dolosos que requieren de elementos subjetivos
del injusto, no puede darse la forma culposa, precisamente porque en los
cuasidelitos falta toda subjetividad dirigida al injusto. Ello permite excluir
los delitos de calumnia e injuria (arts. 412 y 416) en su alternativa culposa,
pues tradicionalmente en ellos la jurisprudencia entiende que debe con-
currir el nimo de ofender.
b) Tampoco es concebible la culpa en los tipos que requieren el
llamado dolo reduplicado; en el parricidio, por ejemplo, el autor no slo
debe querer matar a una persona viva, adems debe querer matarla porque
es su pariente o cnyuge. La intencionalidad que exigen margina la
alternativa de culpa.
c) El tipo penal, al describir la conducta, emplea a veces los trminos
"de propsito" o "maliciosamente"; tal exigencia implcitamente descarta
la hiptesis de culpa, pues la figura exige una determinada direccin
subjetiva imposible de concebir en el hecho culposo; es el caso de los
delitos de castracin y de mutilacin de los arts. 395 y 396.
46. CUASIDELITO CON RESULTADO MLTIPLE
En prrafo anterior''^'* se aludi a la situacin que se plantea segn se
considere el desvalor de la accin o del resultado y sus repercusiones en la
determinacin de la sancin en el caso de que una infraccin al deber de
*" Gimbernat, Introduccin, p. 122.
*"* Supra prrafo 39.
cuidado concrete diversos resultados. Esto sucede frecuentemente en los
accidentes de trnsito, en que pueden fallecer varias personas y otros
tantos resultar lesionados. En esta alternativa corresponde aplicar la f>ena
por un solo cuasidelito, y no por tantos como lesiones o muertes se
causaron; adoptar esta ltima posicin importara un concurso ideal de
cuasidelitos que hara procedente aplicar el art. 75. Compartimos plena-
mente lo afirmado por Bacigalupo: "Si tipo penal es la descripcin de la
conducta prohibida por la norma, entonces prohibido slo puede ser
comportarse sin cuidado, pero no causar un resultado",''^^ y si es as, no
pueden constituir varios cuasidelitos la causacin de resultados mltiples.
No obstante, en la doctrina espaola hay amplios sectores que sostienen
que en estas hiptesis hay varios tipos culposos, porque no existira en
Espaa un crimen culpas, sino que la culpa sera crimina culposa, o sea
habra tantos delitos cuantas lesiones provoca la infraccin del deber de
cuidado.'*''^
47. CULPA E "ITER CRIMINIS"
CULPA Y PARTICIPACIN
Situaciones como las sealadas en el subttulo corresponde tratarlas al
hacer referencia a las etapas de ejecucin del delito y al analizar las formas
de intervencin de sus realizadores. Pero es conveniente, para redondear
conceptos en relacin al delito culposo, destacar que la doctrina mayorita-
riamente estima que en la praxis no es posible que se d la tentativa en un
cuasidelito. En el delito doloso intentado es elemento fundamental y
determinante la subjetividad del comportamiento, la existencia de un dolo
dirigido a concretar el tipo, lo que no sucede en el cuasidelito. Si existe
voluntad dirigida a alcanzar el evento injusto, hay delito doloso, nunca
culposo.
El hecho culposo debe estar consumado para constituir delito, sin
consumacin no hay acto tpico. Tampoco hay participacin ni coautora
en esta clase de hechos, y ello porque el deber de cuidado como todo
deber es de carcter personal. Slo se puede infringir el deber propio;
si en un mismo hecho varios sujetos incurren en tal inobservancia, cada
uno responde de su particular infraccin, de manera que no procede la
coautora, que presupone concierto previo, ni la complicidad, que requie-
re colaboracin para alcanzar el resultado prohibido. Tampoco puede
haber induccin.
^ ' Bacigalupo, Untamientos, p. 1S9.
""^ Gimbernat, Introduccin, p. 121; Cobo-Vives, D.P., III, p. 187; Carlos M. Romeo Casabo-
na, Los Delitos Cursos en la Reforma Penal (Revista de Ciencias Penales, 1987-1989, T. XXXIX,
N= 2), p. S2.
48. EL DELITO PRETERINTENCIONAL
Hay situaciones donde la actividad delictiva dirigida al logjro de un resulta-
do se concreta en otro no perseguido por el ejecutor, a veces de ms
gravedad y que puede ser previsto. Etcheberry menciona las lesiones
dolosas de menor gravedad que se concretan en lesiones de mayor grave-
dad o en un aborto, o en la muerte de la vctima, y tambin el aborto doloso
seguido de muerte.'**" En esta hiptesis el acto nico del delincuente es
ejecutado con dolo, pero provoca un resultado que puede atribuirse a su
culpa, por cuanto siendo previsible, el sujeto no se lo represent o habin-
dolo previsto confi en que no sobrevendra. Tales situaciones no estn
regladas por el C.P. y plantean dudas sobre la forma de apreciarlas; en ellas
concurren coetneamente dolo y culpa; dolo respecto de las lesiones o del
aborto perseguido, y culpa en cuanto al resultado ms grave alcanzado. El
legislador en algunas ocasiones consider expresamente la posibilidad de
un efecto ms grave atribuible a culpa; as en los arts. 474 inc. 1, 475 N' P
y 479, donde se precisa la pena pertinente.
Se puede decir que "obra preterintencionalmente quien, con ocasin
de ejecutar dolosamente una accin tpica, causa culposamente un resul-
tado tpico ms grave ".'* Esta definicin e\ddencia que en el hecho se dan
dos figuras penales distintas, una de naturaleza dolosa y otra de ndole
culposa. El resultado de mayor gravedad debe recaer sobre un bien jurdico
nico para ambas feras o en otro de naturaleza anloga. El segundo efecto
o resultado debe emerger como consecuencia de una misma cadena causal,
por ello, como bien seala Cousio, no hay delito preterintencional en el
que lanza una piedra para destruir una vitrina, pero en lugar de hacerlo,
hiere a un transente. Aqu habra un concurso entre tentativa de delito
de daos doloso y consumado de lesiones culposo."*^ Tanto la doctrina
nacional como los tribunales han optado por considerar a la preterinten-
cin como un concurso ideal de delitos, cuya sancin debe determinarse,
conforme lo indica el art. 75, con la pena mayor asignada al delito ms
grave. De modo que al delincuente que con la intencin de lesionar hiere
a la vctima, lesiones que en definitiva le causan la muerte, se le impondr
una pena nica correspondiente al hecho ms grave, esto es la mayor
aplicable a la lesin dolosa o al homicidio culposo. Se considera delito ms
grave aquel al que la ley impone pena ms alta.
Se cita como caso de preterintencionalidad el aborto violento descrito
por el art. 343, pero en verdad se trata de un tipo especial que sobrepasa
el concepto de preterintencionalidad, por cuanto no slo castiga el cuasi-
delito, sino tambin el aborto violento provocado con dolo eventual.
La doctrina ha discutido la solucin que se debe dar a los casos de
preterintencionalidad o ultraintencionalidad, como tambin se denomi-
""' Etcheberry, D.P., I, p. 226.
^ Cury, )./>., I, p. 300.
^ Cousio, D.P., I, pp. 554 y 555.
na; se piensa que deba sancionarse con la pena correspondiente al resul-
tado ms grave, y como la accin realizada es de naturaleza dolosa, se
atribuira a dolo ese resultado, lo que importara reconocer el principio del
versan in re illidta, repudiado universalmente. Otro sector se inclina por
aplicar la pena que corresponde al hecho culposo, porque en la materiali-
dad es el que se dio, pero significara ignorar que la accin se realiz con
dolo por el delincuente en cuanto al propsito de menor gravedad perse-
guido. La doble valoracin del hecho, que distingue entre lo perseguido
por el delincuente, atribuible a dolo, y el resultado ms grave no previsto,
imputable a culpa, es objeto de crtica porque, siendo una sola la posicin
psicolgica del sujeto, se califica coetneamente como dolo y culpa. En
realidad, esta ltima observacin es relativa; se trata de la valoracin de dos
situaciones distintas: doloso es lo pretendido por el realizador de la accin,
y la culpa incide en la falta de cuidado que puso al ejecutar esa accin que
se materializ en un resultado ms grave. De manera que no se aprecia
doblemente una misma situacin, sino dos distintas, no habiendo por ello
violacin del principio non bis in idem.^^^
49. DELITOS CALinCADOS POR EL RESULTADO
Es aspiracin del derecho penal moderno que la responsabilidad tenga
siempre findamento en el dolo o en la culpa, como lmite inferior de
aqulla, lo que constituye el principio de la culpabilidad. No debe sancio-
narse a nadie por un hecho que no se puede atribuir a su dolo o a su culpa.
No obstante, subsisten algunas figuras que escapan a tal principio, y
establecen una responsabilidad por el resultado, siempre que exista un
nexo causal entre ese resultado y la accin. Lo que se denomina responsa-
bilidad objetiva, donde al margen de que exista dolo o culpa, el hecho se
atribuye al sujeto por la mera circunstancia de estar conectado causalmen-
te con su actuar.'*^' Se trata de tipos penales descritos por el legislador,
donde el dolo es necesario, pero en que se provoca un resultado ms grave
que el comprendido por ese dolo, resultado que puede no haber sido
previsto y tambin haber sido imprevisible. Si ese efecto ms grave sobre-
viene, se aumenta la pena con que se reprime el delito; importa reconocer
el principio del versari^^'^
La doctrina nacional discute si los delitos calificados por el resultado
subsisten en nuestra legislacin; autores como Novoa*" y Cousio'*'* tra-
tan de explicar su inexistencia porque estiman que en las figuras que se
mencionan como tales debe exigirse por lo menos que haya existido
*^ Cfr. Novoa, Curso, I, p. 557; Etcheberry, D.P., I, p. 225; Cury, D.P., I, p. 301.
^" Cfr. Etcheberry, D.P., I, p. 228; Cury, D.P., I, p. 297.
^^^ Cobo-Vives, D.P.. III, p. 20S.
*" Novoa, Curso, I, p. 557.
*^* Cousio, D.P., I, p. 559. En el mismo sentido, Vivian Bullemore (apuntes de clases).
EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA ] 79
la posibilidad de representacin del resultado ms lesivo. Pero otro sector
afirma que quedan resabios de esos tipos en el Cdigo,*'^ entre los cuales
se citan el secuestro con resultado de grave dao descrito en el ar t 141 inc.
3; la aplicacin de tormento con resultado de muerte o lesiones (arL 150);
el delito de incendio con explosiones, cuando stas provocan la muerte de
terceros (art. 474); situaciones todas en que el efecto ms grave bien pudo
ser totalmente imprevisible y, no obstante, se carga al autor de la accin.
Para que la pena ms grave se aplique en estos casos, el resultado lesivo
provocado debe estar en situacin de ser imputado objetivamente al autor.
Deber estar conectado causalmente con el comportamiento de aqul y
quedar comprendido en la esfera de proteccin de la norma, pues si
hubiera sobrevenido en todo caso, no podra atribuirse al sujeto. Por
ejemplo, Cury sostiene que debe sancionarse slo como manejo en estado
de ebriedad al conductor ebrio que arrolla al transente que se lanza sobre
su vehculo, por cuanto su ebriedad no estara en relacin de causalidad
con la muerte (art. 121 Ley de Alcoholes), toda vez que sta se habra
producido aun sin la ebriedad.''^^
50. EL PRINCIPIO DEL "VERSARIIN RE ILLICITA"
Aunque sistemticamente no es el lugar adecuado, se acostumbra vincular
el principio del versan in re illita con el delito preterintencional y los
calificados por el resultado. El principio en cuestin significa que el sujeto
que realiza una actividad injustano requiere ser tpica, es suficiente que
sea contraria a derecho responde a ttulo de dolo de todos los efectos o
consecuencias tpicas que provoque. As, el conductor que gua su vehculo
contra el trnsito y atropella a una persona, respondera de esa muerte
como dolosa, o sea como autor de homicidio, aunque manejar contra el
trnsito no sea un hecho delictivo e importe la contravencin de una
norma de trnsito, de ndole infraccional. Con mayor razn, si comete un
delito, se le imputara como doloso todo lo que sea consecuencia de su
actuar, aun de lo accidental. Es obvio que un derecho penal garantista que
respete los derechos fundamentales del ser humano no puede asentarse
en principio semejante. Ha sido una lucha permanente de la doctrina por
eliminar todo tipo penal que subsista en las legislaciones y que de alguna
manera consagre tal principio, aunque sea indirectamente. Ello explica la
posicin de penalistas nacionales como Novoa y Cousio, que se niegan a
reconocer la posible existencia de delitos calificados por el resultado en el
derecho penal positivo del pas.'*''
No obstante, se ha pretendido encontrar respaldo dogmtico en el
Cdigo Penal al principio del versari en el art. 10 N- 8, que exime de
*" Cfr. Etcheberry, D.P., I, p. 227; Cury. D.P., I, p. 298.
^^* Cury, D.P., I, p. 298.
Supra prrafo 49.
180 NOCIONES FUND/VMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
responsabilidad penal a aquel que "con ocasin de ejecutar un acto UdCo,
con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente". Esta disposi-
cin se vincula con el art. 71, que expresa que de no concurrir "todos los
requisitos que se exigen en el caso del nmero 8 del artculo 10 para
eximir de responsabilidad, se observar lo dispuesto en el artculo 490".
Autores como Raimundo del Ro'*^^ y G. Labatut*^^ sostenan que la exen-
cin de responsabilidad por la accin ejecutada con la debida diligencia,
se restringa a los actos lalos; si se cometa uno ilcito, aun con el mayor
cuidado, segn el primer autor deba castigarse como un cuasidelito si
afectaba a las personas, Labatut pensaba que a ttulo de dolo. La tesis en
cuestin no cuenta con el respaldo de la doctrina, porque adherir a tal
conclusin importa aceptar en el hecho el principio del versan. Se estima
que si el resultado ms grave se hubiese causado con dolo, no sera
aplicable el art. 490, sino el tipo doloso pertinente: si no hay culpa, no
puede aplicarse el art. 490, como lo expresa el referido ar t 71, porque el
hecho no es tpico. De n\odo que la referencia del art. 71 al ar t 490 slo es
valedera en cuanto el que ejecuta el acto lcito incurre en culpa e, induda-
blemente, cuando la lesin recae sobre las personas.''*" Lx> sealado se ve
avalado por el hecho de que el art. 492 sanciona como cuasidelito la mera
imprudencia o negligencia con infraccin de reglamento, y como bien
seala Cury, no obstante que la violacin de una norma reglamentaria le
da carcter de ilicitud a la conducta, segn el referido art. 492 subsiste la
culpa."*^'
Debe, por consiguiente, descartarse absolutamente el principio del
versan en nuestra legislacin penal. Son respetables, por ende, los esfuer-
zos de los profesores Novoa y Cousio, que pretenden descartar toda
posibilidad de delitos calificados por el resultado en el ordenamiento
penal del pas.
^'^ R. del Ro, Elementos, p. 201.
' ' iLabanjt,Z)./' .,I,p. 125.
*'^ Novoa, Curso, I, p. 551; Etcheberry, D.P., I, p. 229; Cury, D.P., I, pp. 292-293.
^^^ Cury, D.P., I, p. 293.
CAPITULO VI
EL DELITO DE OMISIN
El art. 1- define el delito como una accin u omiston voluntaria penada por
la ley. Esta sabia disposicin permite dejar de lado lo relativo a si puede
comprenderse en el concepto de accin la omisin y a esa angustiosa
bsqueda de una nocin comprensiva de ambas alternativas. En el derecho
nacional hay tipos penales de accin y de omisin. El art. 1 debe comple-
mentarse con lo que dispone el art. 492, que se refiere a los cuasidelitos,
donde se alude a los delitos de omisin en contra de las personas (homici-
dios, mutilaciones, lesiones), no obstante que el Ttulo VIII del Libro II no
describe ninguno de esa naturaleza; de consiguiente, reconoce implcita-
mente que los delitos descritos como de accin en contra de las personas,
pueden ser ejecutados por omisin (omisin impropia). De modo que en
nuestro sistema existen tanto los delitos de omisin impropia como los
propios de omisin.
52. NOCIN DE OMISIN PARA LOS EFECTOS JURIDICO-PENALES
Se puede definir a la omisin como "la no ejecucin de un obrar esperado por
el ordenamiento jurdico-penal"."*^ El expresado es un concepto de natu-
raleza normativojurdica y no de ndole naturalstica. Es posible tener una
nocin de este ltimo carcter, pero el que nos interesa es el normativo
porque es el relevante. Hay omisin para los efectos del delito slo cuando
existe una norma con trascendencia penal que imponga a una persona la
obligan de realizar una actividad dada o evitar la concrecin de un peligro
determinado. Esto no significa que la omisin en su naturaleza normativa sea
422
Cobo-Vives, D.P., I-II, p. 393.
creacin exclusiva del derecho; en el mbito extrajurdico punitivo tam-
bin hay omisin; el no cumplimiento de deberes impuestos por el orde-
namiento social, la tica, el contrato, son omisiones, pero no con efectos
jurdicos relevantes penalmente. Se llega a sostener aun que la existencia
de una omisin prejurdica no sera necesaria para que se diera una
omisin jurdico-penal.''^*
El finalismo ha pretendido encontrar un elemento unificador de
orden naturalstico de la accin y la omisin en la nocin de "conducta",
entendiendo sta como comportamiento final. Sera la finalidad el ele-
mento unificador de estos extremos accin y omisin, porque as
como la accin es ejercitar la actividad finalista, la omisin es no hacer
aquello que se tena el poder final de llevar a cabo. "En realidad, accin y
omisin de una accin son dos subclases independientes dentro de la
conduca susceptible de ser regida por la voluntad final".^^^ En la misma
lnea de pensamiento, Armin Kaufimann defina la omisin como la no
accin con posibilidad concreta de accin.*^^ Pero esta visin unificadora
mediante la finalidad es controvertida por amplios sectores de la doctrina;
suficiente es mencionar a Gallas, que piensa que para el enjuiciamiento
jurdico, un no hacer slo se convertira en omisin ^y en conducta
cuando se vincula con una accin ordenada por el sistema jurdico, "de
modo que la valoracin jurdica precede lgicamente al de la calificacin
como conducta, y no a la inversa","*^^ de lo que colige que los delitos de
accin y de omisin no pueden someterse a un denominador comn, antes
de llegar al mbito del injusto.
En nuestro sistema, si bien puede tener importancia terica el esfuerzo
realizado por las doctrinas unificadoras de la accin y la omisin, la
diferencia entre ambos institutos tiene un respaldo dogmtico en el art. 1,
donde explcitamente se tratan como distintas formas de presentacin del
delito, lo que se corrobora con las dems disposiciones del Cdigo Penal y
de la legislacin nacional, que hace frecuentemente alusin de modo
expreso a la omisin, separadamente de la accin.
Omisin, en todo caso, no es un simple no hacer algo, es no hacer
aquello que se tiene el deber jurdico de realizar, pudiendo hacerlo; presupo-
ne la existencia previa de una accin mandada o esperada por el ordena-
miento jurdico.
Corresponde diferenciar la nocin de omisin con la de obligacin;
esta lltima es preexistente a la omisin. Las vinculaciones sociales y el
derecho, en general, imponen al individuo diversos deberes, que en
relacin a los jurdicos, tienen su fuente en las normas de mandato,
imperativas; la infraccin a estos mandatos requiere a veces de una
sancin*^' para asegurar su cumplimiento.
*2' Mir Puig, D.P., p. 253.
*2< Welzel, D.P., p. 277.
*^^ a t a do por Cerezo Mir, Curso, I, p. 279.
*26 Gallas, La Teora, pp. 19-21.
^^^ Novoa, Fundamentos de los Delitos de Omisin, pp. 36-37.
EL DELITO DE OMISIN 18S
De modo que el delito de omisin importa la violacin de una norma
preceptiva. "Todos los delitos de omisin, sean propios o impropios...,
constituyen infraccin de normas preceptivas".*^^ La norma general es que
en derecho penal priman las normas prohibitivas, y que slo por excepcin
existen las imperativas.'*^
El deber, la obligacin de actuar, normalmente no se encuentra
indicado en la norma penal, sino que lo presupone, lo cual no impide que
en mltiples ocasiones precise ese deber. Ese mandato, explcito o implci-
to, impone el deber de actuar en una forma dada, como sucede cuando
prescribe que cumplida una edad determinada, corresponde inscribirse en
los registros de reclutamiento para prestar servicios y recibir instruccin
militar, o que cuando una persona est inscrita en los registros electorales
debe votar si se convoca a elecciones. La circunstancia de que se haya
contrado la obligacin y de que no se realice la actuacin correspondiente
es algo diferente a omitir, por cuanto para que exista omisin deben
concurrir las circunstancias fcticas que coloquen al sujeto ante el impera-
tivo del cumplimiento de ese deber; as, en las hiptesis propuestas,
cumplir la edad requerida, haberse realmente convocado a la eleccin. En
ciertos casos es ms complejo determinar cundo se incurre en omisin
para los efectos penales, sobre todo en los delitos de omisin impropios: la
madre no omite penalmente por el simple hecho de no alimentar o abrigar
a su hijo menor, sino cuando ese no hacer atenta contra la salud o la vida
misma del nio. La omisin a su deber de crianza adquiere trascendencia
penal cuando llega a tal extremo, no antes.
53. CLASinCACION DE LOS DELITOS DE OMISIN
Es preciso distinguir entre dos grandes grupos de delitos de omisin, los
propios y los impropios, clasificacin que no coincide exactamente con la de
delitos de omisin propiamente tales y de comisin por omisin.
5 3 . 1 . PROPIOS E IMPROPIOS
La distincin entre una y otra especie dice relacin con la circunstancia de
estar o no descrito el respectivo tipo penal. Son delitos propios de omisin
*2^ Jescheck, Tratado, II, p. 828.
*^ Novoa comenta que "estas normas de mandato aumentan considerablemente en n-
mero a medida que se van reconociendo al Estado nuevas funciones que cumplir dentro de
la vida social". Es inevitable que en un Estado de bienestar o uno social provoque el na-
cimiento de muchas ms normas de esa clase que en un Estado gendarme, propio de una
concepcin ms liberal-individualisu del Estado. Este autor cree en la conveniencia y man-
tencin de los delitos de omisin (Fundamentos de losDelos de Omisin, p. 38).
aquellos que estn explcitamente descritos como tales por la ley; en este
grupo se comprenden tanto delitos que requieren de la produccin de un
resultado que el sujeto deba evitar, como aquellos que no requieren de un
resultado. Podran citarse, entre los que requieren de efectos, los descritos
en los arts. 233, 234, 239; el primero alude al funcionario pblico que
teniendo a su cargo caudales pblicos consintiere en que terceros los
sustraigan. Entre los que no requieren resultados estn los descritos en los
arts. 224 N" 3^, 4^ y 5^, 237 y 494 N^ 13, y muchos otros. El del ar t
494 N- 13 sanciona como autor de falta al que encontrare a un menor
abandonado o perdido y no lo recogiere o lo entregare a su familia. El del
art. 233 exige de un efecto material: la sustraccin de caudales; el delito
falta del art. 494 N- 13, la simple desobediencia de la norma preceptiva.
Ambas alternativas constituiran delitos propios de omisin por estar des-
critos por el C.P. Por lo tanto, el delito de omisin impropio es aquel que
estando descrito como de accin, la ley nada dice en cuanto a su posibili-
dad de perpetrarse por omisin, pero que su esf>ecial estructura admite
tambin esa posibilidad. Generalmente se trata de delitos de resultado, que
puede el autor cometerlos abstenindose de realizar una accin que de l
se espera, dejando de cumplir una norma imperativa o preceptiva, conclu-
sin a la que se llega por interpretacin del tipo penal pertinente.'"^ As,
el delito de homicidio consiste en matar a otro; la descripcin es de
carcter comisivo, importa una accin, pero por va interpretativa se
concluye que tambin se puede matar mediante la no evitacin del efecto
muerte que acarrear un curso causal en que el sujeto activo no ha tenido
intervencin, como sucede con el lazarillo que se abstiene de impedir al
ciego a quien cuida que siga avanzando cuando est frente al acantilado.
Se ha sostenido que esta clasificacin respondera a la naturaleza de la
norma infringida: el delito propio de omisin a una norma imperativa y el
de omisin impropia a una norma prohibitiva, en el ejemplo del ciego, a
la que prohibe matar; pero esta posicin es motivo de reservas, pues no
podra infringirse una norma que impide un hacer mediante, precisamen-
te, la abstencin de parte del sujeto de una actividad. Crtica relativa, por
cuanto los tipos deben entenderse en su alcance teleolgico y no objetivo
material.
53. 2. DELITO DE OMISIN PROPIAMENTE TAL
YDE COMISIN POR OMISIN
Si bien normalmente se asimila esta clasificacin a la anterior, los funda-
mentos de la distincin no son los mismos. El delito de omisin propia-
mente tal se consuma por un mero no hacer la actividad ordenada,
entretanto que los de comisin por omisin consisten en no evitar un
resultado tpico; en stos la omisin consiste en no impedir la produccin
' Bacigalupo, Manual, p. 226.
EL DELITO DE OMISIN 185
de un efecto injusto.'*'* En el CP. existen numerosos delitos propios de
omisin, V. gr. los arts. 134, 224 N"* 3^, 4^ y 5^, 226, 229, 237, 238, 257, 281,
355, 496 N- 2^; como tambin hay delitos de accin con posibilidad de
comisin por omisin, como los descritos en los arts. 233, 234, 239, 243,
390, 391,398, etc.
54. LA TIPICIDAD DEL DELITO DE OMISIN
Para una mejor comprensin de la estructura del tipo penal en los delitos
de omisin, se hace necesario distinguir entre los propios y los impropios
(restringiendo el alcance de estos ltimos a los de comisin por omisin)
y haciendo referencia en cada caso al tipo subjetivo y objetivo.
5 4 . 1 . ELEMENTOS DEL TIPO EN EL DEUTO PROPIO DE OMISIN
Se comentar el tipo objetivo y luego el subjetivo.
a) El tipo objetivo
Como consiste en no realizar la actividad ordenada (desobediencia de una
norma imperativa), para que se d el tipo objetivo se deben cumplir estas
tres circunstancias: 1) que se concrete en la realidad la situacin de hecho
o de derecho que impone la obligacin de realizar la actividad de que se
trata; 2) que en la materialidad no se realice la actividad ordenada, y 3) que
el sujeto haya estado en posibilidad de ejecutarla, posibilidad que se
apreciar considerando las circunstancias individuales de la persona en la
cual recae la obligacin, con criterio objetivo y teniendo como baremo la
capacidad de un individuo normal en iguales circunstancias. As, en el
delito falta descrito en el art. 494 N 13, que impone la obligacin del que
encuentra a un menor de siete aos perdido o abandonado de recogerlo
y entregarlo a su padre o de ponerlo en un lugar seguro, dando cuenta a
la autoridad, para que el tipo objetivo se d, debe precisamente hallar a un
menor de esa edad en las condiciones all descritas; en ese momento el
sujeto contrae el deber de recogerlo y ponerlo a disposicin de sus padres
o en un lugar seguro, avisando a la autoridad; el tipo objetivo se da al omitir
adoptar esas medidas. Pero ello es insuficiente an; se requiere, adems.
^" Para autores como Bacigalupo, que pretende encontrar un criterio unitario en el tipo
penal a travs de la accin, omitir un delito de omisin impropia es "un hacer que no esta
determinado". Sostiene que la omisin es algo, justamente la accin cumplida verdade-
ramente en vez de la mandada (Deilos Impropios de Omisin, pp. 72-74).
que cuando el sujeto encontr al menor, haya estado en condiciones de
cumplir con lo dispuesto por la ley, pues si estaba herido o impedido de
moverse, es indudable que objetivamente no exista la posibilidad de
auxilio; otro tanto sucede si la imposibilidad era absoluta para cualquiera
persona normal por las circunstancias fcticas que rodearon el encuentro.
b) El tipo subjetivo
En el delito propio de omisin se pueden dar las figuras dolosa y culposa,
esta ltima siempre que el tipo lo permita. De modo que los principios que
se sealaron en relacin al dolo y a la culpa en los delitos de accin rigen
para estos tipos.
El dolo presenta en la omisin ciertas modalidades que le son propias.
En el delito de accin se seal que el dolo requiere de un elemento
cognitivo y de uno volitivo, porque consiste en el conocimiento de la
accin a realizar, y en la voluntad de llevarlo a cabo; pues bien, en el delito
propio de omisin el dolo se satisface con el elemento cognitivo, no se
exige el volitivo. El dolo en la omisin propia se integra por: 1) el conoci-
miento que tiene el sujeto de la situacin que lo obliga a realizar la accin;
2) saber cul es la accin que se espera de l, y 3) que est en condiciones
de cumplirla. No se precisa la voluntad de concretar el tipo omisivo, que
quiera no realizar la accin; basta con el conocimiento preindicado, ade-
ms del hecho de omitir la ejecucin de la actividad que de l se espera
(por ello se ha llegado a denominar "cuasidolo"). Es suficiente que el
ciudadano sepa que se ha convocado a eleccin presidencial, que le
corresponde votar y que est en situacin de hacerlo, para que haya dolo
en su actuar si no sufraga; no es necesario que, adems, no quiera votar.
Puede darse tambin la alternativa de culpa en la omisin propia: 1)
cuando por falta de cuidado no se adquiere el conocimiento de la situacin
que lo obligara a actuar (por mala apreciacin de los hechos, por ejem-
plo), y 2) cuando cumple con su obligacin, pero sin la diligencia que le
era exigible, o los medios que emplea son inadecuados o defectuosos. En
el caso de la omisin de socorro sancionada por el art. 494 N-14, el autor
encuentra en despoblado a la persona herida, maltratada o en peligro de
perecer y a la cual debe ayudar, pero omite hacerlo porque cree que est
en condiciones de valerse por s misma o que no corre peligro, o la socorre,
pero lo hace con torpeza extrema considerando las condiciones en que
acta.
54. 2. TIPICIDAD DE LOS DELITOS DE OMISIN IMPROPIA
Se ha expresado que el delito de omisin impropia es aquel en que lo
omitido es la ejecucin de una accin evitadora de un resultado injusto
abarcado por un delito de comisin. Esta infraccin del deber de ejecutar
la accin no se encuentra expresada por la ley tipificada y slo por la
va interpretativa se homologa a la actividad productora del resultado
tpico, que s est descrita por el legislador.*^^
Los elementos que integran la tipicidad de los delitos de omisin
impropios son los mismos que se precisaron en el caso de los propios de
omisin, a saber: a) que se d la situacin de hecho de peligro de un bien
jurdico que le crea al sujeto la obligacin de ejecutar una actividad
destinada a evitarlo (en el caso de los padres, que est en peligro la vida o
salud del hijo, que les impone el cumplimiento de la obligacin de cuidar-
lo, inherente al deber de crianza); b) que no se lleve a cabo la accin
destinada a evitar el riesgo (en el ejemplo, que no se alimente al nio o no
se le abrigue), y c) que el sujeto haya estado, en el caso especfico, en
situacin de realizar la actividad que de l se esperaba (que la madre se
haya encontrado en la posibilidad de alimentar o abrigar al menor). En
estos delitos de omisin impropia se requiere, adems de los sealados, de
otro elemento: d) la produccin del resultado tpico que la accin omitida
pudo evitar (en el ejemplo, la muerte del hijo o el detrimento de su salud).
Pero el problema de la tipicidad es ms complejo en estos delitos, por
cuanto dos de sus elementos ofrecen modalidades que precisan un anlisis
ms pormenorizado: el signado con la letra b), o sea la no realizacin de
la accin ordenada, donde hay que establecer quin es el obligado a
cumplir con el comportamiento evitador del peligro, y lo son nicamente
aquellos que se encuentran en situacin de garantizadores de un bien
jurdico (posicin de garante); y el signado con la letra d), o sea la
produccin de un resultado tpico, donde se requiere vincular ese resulta-
do con la omisin del sujeto que tena la posicin de garante. En otros
trminos, la posibilidad de imputar objetivamente ese resultado a la omisin;
primitivamente se hablaba de relacin de causalidad, que en el caso de la
omisin no es posible, porque desde una perspectiva naturalista, el no
hacer nada, nada puede causar.
a) La posicin de garante
La obligacin de realizar actividades dirigidas a evitar el peligro que afecta
a un bien jurdico, no pesa sobre todos los miembros de la sociedad, sino
sobre determinadas personas que contraen tal obligacin, cuyo origen
puede tener diversas fuentes, las que son objeto de controversia en doctri-
na. Interesa no confundir la denominada "posicin de garante" con la
obligacin genrica de velar por ciertos bienes apreciados por el ordena-
miento normativo. Se entiende que se encuentra en posicin de garante
la persona que en el evento del peligro que afecta a un bien est obligada
a actuar. As, la institutriz tiene el deber de proteger a los nios cuyo
cuidado se le encomienda, pero slo se encontrar en concreta posicin
de garante cuando los menores enfrenten un peligro, as cuando al sacar-
los a pasear ha de impedir que crucen una calle de alto trnsito vehicular
452
Bacigalupo, Manual, p. 226.
o se caigan al ro corren toso, pues debe evitar los riesgos que afecten a sus
vidas o integridad fsica. El deber de evitacin coTno deber genrico es un
elemento de la antijuridicidad porque incide en asfjectos normativos. Si se
incurre en error al respecto, ese error es de prohibicin (la niera que
ignora que debe evitar que los menores se accidenten), porque importa
ausencia de la conciencia de la obligacin que la afectaba; al contrario, los
errores que recaen en el cumplimiento de la obligacin inherente a la
posicin de garante dicen relacin con elementos del tipo. Tal sera creer
que el ro no ofrece peligro en el ejemplo de la institutriz antes propuesto,
pues incide en aspectos de hecho de la descripcin legal.
Existen dos caminos para determinar la existencia de los deberes de
evitacin del peligro (posicin de garante). Uno de \ndo\e formalista, que
se satisface limitando y precisando tales deberes como trascendentes para
el derecho penal, que ha sido el tradicional, y otro material, que segn
Armin Kaufmann su creador pretende establecer el contenido subs-
tancial que motiva los diferentes criterios que los fundamentan,*" deno-
minado criterio de las funciones.
Tradicionalmente se emplea el sistema formal, que reconoce como
fuentes de la posicin de garante a la ley, al contrato, al hacer precedente
y a la comunidad de peligro.'**'*
La ley, particularmente la no penal, impone frecuentemente a perso-
nas vinculadas por una relacin natural, funciones de proteccin de ciertos
bienesjurdicos, como sucede entre padres e hijos, derivados del deber de
crianza, entre cnyuges en cuanto deben ayudarse mutuamente y otros
anlogos. Tal vnculo crea en ellos la obligacin de impedir los peligros
que puedan afectar a la vida o integridad fsica del titular de tales derechos,
pasan a deberles proteccin.
El contrato es una fuente importante de la posicin de garante; por
ejemplo, las convenciones laborales o de otro orden imponen que, dentro
de ciertos lmites, terceros contraigan la obligacin de proteger al contra-
tante respecto de determinados riesgos comprendidos en el mbito del
acuerdo de voluntades. La enfermera del paciente adquiere el deber de
velar por la seguridad de ste en cuanto se refiere con el mal que padece;
el transportista, de evitar los peligros propios del traslado del pasajero;
fuera de tales lmites no existe ese deber, pues la impedicin del riesgo se
refiere exclusivamente a aquellos inherentes a la funcin comprendida en
el convenio.
El hacer precedente peligroso obliga a quien ha creado el peligro, a
impedir que su concrecin dae bienesjurdicos de terceros. El agricultor
que quema rastrojos o malezas tiene el deber de impedir que el fuego
perjudique la propiedad ajena; el conductor que al atropellar a un peatn
lo lesiona, debe socorrerlo para solventar los peligros a que queda expues-
^"Jescheck, Tratado, II, p. 855; Gmez Bentez, Teora, p. 592.
*" Entre los autores nacionales, suficiente es citar a Novoa, Curso, I, p. M5; Etcheberry,
D.P.. I. p. 144; Cury, D.P.. II, p. S04.
EL DEUTO DE OMISIN 189
to por no recibir atencin oportuna. La vigencia del hacer precedente es
muy controvertida en doctrina*'^ y no parece que en el sistema nacional
tenga cabida. Entre otras razones, porque, como bien sealan Bustos,
Grisola, Politoff, el art. 11 N- 7- dispone que la reparacin con celo del
dao o procurar evitar sus consecuencias posteriores constituye una cir-
cunstancia de atenuacin de la responsabilidad'"* y no el cumplimiento de
un deber; adems, tipos particulares establecidos en el C.P., como el de los
arts. 352, 492 y otros anlogos, se contraponen a la posibilidad de que en
nuestro ordenamiento la posicin de garante tenga como fuente el hacer
precedente, toda vez que en las situaciones regladas en esas normas, si el
resultado fuera muerte, correspondera imponer al omitente la sancin
del homicidio doloso; sin embargo, la ley no sigue tal criterio y los sanciona
como tipos especiales. Al conductor que atropella a un transente y luego
huye sin prestarle ayuda, si fallece posteriormente el lesionado por falta de
auxilio oportuno, se le castiga como autor del delito culposo de homicidio,
pero no de un homicidio doloso por omisin.
La comunidad de peligro: cuando dos o ms personas realizan en conjun-
to una actividad creadora de riesgos, por principios ticos tales como la
solidaridad y lealtad, se crea entre ellas el deber de auxiliarse mutuamente
frente a la posibilidad de un peligro. Se presenta normalmente una hip-
tesis de esta naturaleza en actividades como el andinismo en equipo, en un
safari. Este principio merece serias reservas, sobre todo en el medio na-
cional.'*'''
b) La posicin de garante segn el criterio de las funciones
Mayoritariamente la doctrina se inclina por reconocer las distintas situa-
ciones creadoras de la posicin de garante considerando su naturaleza
substancial (teora de las funciones) y las agrupa en dos rdenes: a) aque-
llas que tienen como fuente la proteccin de un bien jurdico determina-
do, y b) aquellas que corresponden a la obligacin de controlar una fuente
de peligro en particular.''* Entre las primeras se comprenden la vincula-
cin de familia o de matrimonio, la comunidad de peligro y la asuncin
voluntaria de una funcin de proteccin. Entre las segundas, la obligacin
de controlar una determinada fuente de peligro, se comprenden: i) el
hacer precedente (la injerencia); ii) el deber de control de la posibilidad
de peligro que se produce en el mbito del dominio, y iii) la responsabili-
dad por la conducta de terceros.
Los peligros creados en el mbito del dominio aluden a los que se
generan en el interior de esa rea, como el deber del propietario de
*'^ Etcheberry, D.P., I, p. 144; Novoa, Curso, I, p. 345.
^'* Bustos-Grisola-Politofif, D.P., Pane Especial, I, p. 76. Crica el argumento Cury, D.P.,
, p. 304.
*" Etcheberry, D.P., I, p. 144; Cury. D.P.. II. p. 306.
^'^ Jescheck, Tratado, 11, pp. 855 y ss.; Mir Puig, D.P., p. 265; Gmez Bentez, Teora, p. 600.
instalaciones o maquinarias, quien debe precaver y evitar los respectivos
riesgos que las mismas pueden traer aparejados para terceros.
El deber de garantizar la conducta de terceros parte del entendido de
que la comunidad confa en que aquel que tiene autoridad sobre determi-
nadas personas, o que se encuentran bajo su cuidado, debe ejercer, a su
vez, control sobre stas para impedir que realicen acciones que importen
lesiones de bienesjurdicos ajenos. As, los profesores han de evitar que sus
alumnos incurran en acciones punibles, pues aqullos adquieren en rela-
cin a las actividades riesgosas de stos la posicin de garantes.
Parte de la doctrina estima que situaciones como las recin menciona-
das, en particular las dos ltimas, extienden el mbito de la obligacin
evitadora de riesgos a extremos poco recomendables, al ampliar la posibi-
lidad de imputar conductas omisivas a ttulo de dolo, en desmedro de la
posibilidad de atribuir tales comportamientos a sus autores a ttulo de
culpa.'*'^
c) I .a imputacin objetiva del resultado a la omisin del
comportamiento esperado
Uno de los problemas que suscitan los delitos de omisin impropia con
resultado, es precisamente la manera de vincular ese resultado a la omi-
sin. En los delitos de accin no existe inconveniente para establecer la
relacin entre el comportamiento y el resultado mediante la relacin de
causalidad, nocin de ndole naturalista y propia de las ciencias fsicas.
Pero el problema se plantea con la omisin: cmo es posible atribuir un
determinado efecto material a un no hacer, la premisa de que quien nada
hace nada causa, lo impide. Lo que sucede en realidad es que no se est
ante un problema de causalidad, que es de orden fenomnico, sino de
atribuibilidad, de imputacin, que es de ndole jurdica, y consiste en
establecer cundo se puede atribuir un resultado a la inactividad de una
persona en particular. Ello es posible recurriendo a criterios normativos,
no de carcter naturalista, pues las normas no prohiben ni mandan causa-
ciones."*^ La imputacin objetiva de los delitos de comisin por omisin
omisin impropia se funda en un juicio de valor objetivo sobre la
posibilidad de que la accin omitida por quien est en posicin de garante
de un bien jurdico determinado, habra evitado el resultado prohibido
que afecta a ese bien, por lo menos haberlo disminuido.**' Este juicio es
hipottico, de probabilidades; lo que interesa no es la certeza de su
evitacin, sino la simple posibilidad.**2 Por ese motivo se habla de causali-
dad hipottica, y el baremo de la supresin mental hipottica empleado por
la teora de la condio sirte qua non puede homologarse en la especie, pero
^'^ Gmez Bentez, Teora, p. 601.
*^ Bacigalupo, Manual, p. 2S1.
"^ Torio Lpez, Asptctos Pob'co-Criminala del Delito de Comisin por Omisin, en Rev. In-
ternacional de D.P., vol. 55, p. 620 (S" - 4 trimestres, 1984).
^Jescheck, Tratado, II, pp. 85S-854.
no como cuestin de causalidad natural que no puede existir, sino
como criterio normativo: si agregada mentalmente la accin omitida el
resultado podra haberse evitado, como probabilidad cierta,**' se cumple
el primer paso para imputar ese resultado a la omisin, pero para la
imputacin se requiere ms, la mera evitabilidad no es suficiente.
Establecida la causalidad hipottica, ha de verificarse si el resultado
concretamente acaecido calza en el mbito de proteccin de la norma que
impone el deber de cuidado y la omisin puede equipararse para tal efecto
a la accin descrita en el tipo penal respectivo. La lesin del bien jurdico
amparado por el tipo puede ser consecuencia de un riesgo que queda
fuera del deber de cuidado del sujeto en posicin de garante (el mdico
se encuentra en posicin de garante del paciente, pero no puede respon-
der del riesgo de colisin del vehculo en que lo hace transportar para los
efectos de efectuarle un examen en otro establecimiento), y aun quedando
el riesgo en el marco del deber de cuidado, la lesin del bien jurdico
puede ser consecuencia de procesos causales diversos, cuyos efectos no son
atribuibles objetivamente al que tiene la responsabilidad de garante; a
saber, al cuidador de los leones le corresponde preocuparse de evitar que
stos ataquen al nio que se meti en la jaula donde se encuentran, pero
mientras lo hace no puede atribursele la lesin que sufre el menor que en
su huida cae de dicha jaula que se encuentra a cierta altura del suelo.***
En resumen, para imputar objetivamente un resultado a una omisin,
ha de darse una doble condicin: a) la de la causalidad hipottica entre el
no hacer y el resultado, y b) ese resultado ha de estar comprendido en el
mbito de proteccin de la norma que impone el deber de evitacin y ser
consecuencia de su infraccin. En el fondo, esta exigencia importa estable-
cer que "la omisin corresponda a la realizacin del tipo legal mediante un
hacer";**^ se trata de una cuestin de equivalencia no de identidad
que se constatar cuando la omisin realice de algn modo la forma del
tipo material de accin.*** Tambin en los delitos de accin que requieren
de un resultado, no slo interesa su produccin por el actuar del sujeto,
sino que exigen, adems, que se desarrolle en una forma determinada la
comisin del hecho, y si no se cumple no hay tipo penal.
55. LA ANTI J URI DI CI DAD EN LOS DELITOS DE OMISIN
No ofrece esta materia particularidades diversas a lo expuesto en relacin
al delito de accin. De modo que lo all comentado**' rige en estas fig;uras.
**' Autores como Gmez Bentez sostienen que la imputacin depende de la "certeza no
de la hiptesis de la alta probabilidad de que la accin omitida habra disminuido el riesgo
de la produccin del resultado" (Teora, p. 603). Otro tanto hace Torio Lpez, Aspectos Po-
UHco-Criminates, en Rev. Internacional de D.P., vol. 55, p. 629 (3" - 4 trimestres, 1984).
*** Bustos, Manual, p. 250.
*** Jescheck, D.P., II, p. 865.
^**Cury,D.P., II,p. 311.
** Supra prrafos 14 y ss.
La antijuridicidad debe cumplir sus dos fases, la formal y la material; no
slo ha de existir una situacin de contradiccin entre el incumplimiento
del deber impuesto por la norma con el ordenamiento jurdico, sino que
tambin en especial en los de omisin impropia ha de existir una
lesin o peligro en relacin al bien jurdico protegido por el tipo penal.
En la praxis se verifica la antijuridicidad de una omisin cuando no
concurre ninguna norma permisiva, o sea una causal de justificacin; las
analizadas en el prrafo pertinente pueden operar tambin en este caso.
La legtima defensa, el estado de necesidad, pueden ser circunstancias que
justifiquen el incumplimiento de una norma preceptiva. En la doctrina
nacional se ha sostenido que la causal del art. ION-12 sera omnicompren-
siva de las diversas causales de justificacin,'*^ pero estimamos que no es
as. La referida disposicin constituye causal de justificacin en cuanto
establece una exencin de responsabilidad para el que "incurre en alguna
omisin hallndose impedido por causa legtima", pero no as cuando
exime tambin de responsabilidad al que omite por "causa insuperable',
pues, como se har notar en el prrafo siguiente, en esta parte el precepto
establece una causal de atipicidad.
De manera que el N- 12 del art. 10 no consagra una causal que abarque
las dems justificantes que se consagran en dicho artculo, que son aplica-
bles a la omisin, toda vez que tales causales no distinguen entre accin y
omisin, salvo situaciones como la reglada en el N- 10, que exime de
responsabilidad al que cumple un deber, que supone normalmente
un comportamiento activo y tambin una situacin de conflicto de intere-
ses. Suficiente es recordar el caso del polica que deja de cumplir una
orden de citacin con el objeto de aprehender a un ladrn in fraganti; su
conducta no queda justificada por la norma del N- 10 (cumplimiento del
deber), porque lo que debe explicarse aqu es la razn por la cual omiti
la citacin, y ello slo es posible con el N- 12, esto es la existencia de una
causa legtima.
56. LA CULPABILIDAD EN LA OMISIN
Son aplicables a los delitos omisivos los principios generales que se comen-
tarn en el ttulo respectivo sobre la culpabilidad. Es til aclarar que el art.
ION- 12 cuando alude al que omite por "causa" insuperable, se refiere a
condiciones de ndole material, y establece una circunstancia especial de
atipicidad por ausencia de omisin; pero no consagra una causal de
inculpabilidad para la omisin fundada en la no exigibilidad de otra
conducta, como se sostiene por sectores doctrinarios. En realidad, esa
disposicin asimila la omisin por causa insuperable a la "ausencia de
omisin", o sea emplea la voz "causa" en sentido fenomnico, como
'Cury, O. R. II. p. Si l .
EL DELITO DE OMISIN 19S
impedimento material no susceptible de superacin por el sujeto*^''' que
lo imposibilita para realizar la accin que de l se espera; en estos casos no
existe omisin en su nocin normativa y constituye una causal de atipici-
dad y no de inculpabilidad,**^ y ello porque jurdicamente para que haya
omisin debe existir la posibilidad material de poder cumplir. No son
hiptesis diversas la omisin por causa insuperable y la ausencia de omi-
sin. Tal alternativa se da, por ejemplo, cuando el sujeto se encuentra en
la imposibilidad material de realizar la accin ordenada, como sucede con
el ciudadano que se encuentra aislado en un lugar a consecuencia de una
inundacin que le impide absolutamente dirigirse a la mesa de votacin,
caso en que no se puede hablar de omisin. Ocurre otro tanto en la
situacin de aquel que estando en condiciones de cumplir con la obliga-
cin, sufre impedimentos insuperables para l al tratar de cumplirla, como
se encontrara el que al venir viajando el da de la votacin, el tren en que
lo hace sufre retrasos que le impiden llegar al horario normal y no cuenta
con otro medio de movilizacin apto al efecto; en esta hiptesis el viajero
se ha enfrentado a una causa insuperable para l en las condiciones
concretas en que se encontraba, donde en la materialidad no ha incurrido
en omisin, porque realmente no ha estado en la posibilidad de realizar el
acto esperado. Corresponde distinguir, de consiguiente, entre aquel que
estaba en la imposibilidad por cualquier causa fctica de realizar la
accin esperada, de aquel que estando en tal posibilidad no lo hizo
impulsado por una fuerza moral irresistible u otra circunstancia anloga
que no le permiti determinarse libremente; en el primer caso no hay
omisin (art. 10 N- 12), en el segundo s, pero no puede reprochrsele al
sujeto esa omisin, porque no le era exigible otro comportamiento (art. 10
N^9^).
Sectores doctrinarios estiman que la causal de atipicidad del art. 10
N- 12 podra abarcar, respecto de la omisin, las hiptesis establecidas en
la causal de inculpabilidad del N- 9 del art. 10, o sea obrar violentado por
una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable, en atencin
a que esta disposicin se referira nicamente a actitudes positivas. La
afirmacin no se puede compartir: normativa y semnticamente se puede
obrar omitiendo, y se puede omitir impulsado por el miedo. La causal del
N-12 tiene su rol propio, distinto al que tiene la del N- 9, que tambin es
aplicable a la omisin cuando se cumplen los presupuestos que requie-
***'"'Respalda tal criterio la afirmacin de Francisco Pacheco en el sentido de que la
norma del Cdigo espaol se limitaba a los impedimentos materiales (Comentarios, I, p. 178) y
la Comisin Redactora que respetaba la opinin de Pacheco traslad la disposicin del
referido Cdigo al nacional sin ningn comentario (Sesin N 7).
**^ CTr. Cousio, D.P.. II, p. 446.
' ' ^" NO concuerda con lo sealado Cury {D.P., II, p. 311); criterio distinto tiene Novoa
(Curso, I, pp. 283-284).
CAPITULO VII
LA CULPABILIDAD*
57. NOCIONES GENERALES
La culpabilidad es el tercer elemento del delito, elemento relativamente
nuevo en la historia del derecho penal, pues slo con Merkel y Binding se
logra purificar el concepto y denominaciones distintas que antes tena;
recurdese a Carrara, que se refera a la fuerza moral del delito.'*^^ En el
siglo XIX y en los inicios del presente con Frank, creador de la doctrina
normativa principia un anlisis ms acabado de este elemento del delito,
aunque siempre es motivo de controversia. En la actualidad, no obstante
las distintas posiciones, hay casi unanimidad en cuanto a que sin culpabili-
dad no puede imponerse pena.
La concurrencia de la tipicidad y de la anjurdicidad determina el
carcter delictivo de un hecho, pero no permite sancionar al sujeto que
aparece como su autor, a menos que pueda personalmente reprochrsele
ese comportamiento, y esto exige, no analizar el hecho, sino el sujeto en
sus condiciones particulares. Culpabilidad es reproche del acto a su autor.
Desde tal punto de vista podra decirse que "culpabilidad es el reproche
personal que se dirige al autor por la realizacin de un hecho tpicamente
antijurdico".''^^
Es til dejar sentado desde luego que la nocin de culpabilidad moral
hay que marginarla de la culpabilidad penal. La estructura de todas las
instituciones de derecho est integrada por principios ticos, pero es
sabido que el derecho y la moral tienen independencia. La norma tica
como lo sostena Kant tiene su fundamento en presupuestos aceptados
* Encontrndose en edicin esta obra, se public el libro del profesor Luis Cousino
M.-I., Derecho Penal Chileno, III, U Culpabilidad en el Hecho Injusto. Este completo estudio
trata exhaustivamente el tema (Ed. Jurdica de Chile, 1992).
^^' Carrara, Programa, I, prrafos I y ss.
^^ Cobo-Vives, D.P., III, p. 96.
internamente por el hombre, mientras que la norma jurdica la establece
un rgano o entidad desde fuera de l: es heternoma, y la norma moral
es autnoma."*^'
58. CONCEPTO DE CULPABILIDAD COMO ELEMENTO
DEL DELITO
Es correcta la nocin de culpabilidad que la identifica con el reproche que
se hace al autor por haber realizado una accin tpica y antijurdica a pesar
de que podra haber actuado de otra manera.*^ En el hecho, la culpabili-
dad est constituida por un conjunto de circunstancias que permiten
castigar a un sujeto por la realizacin de un comportamiento tpico.
No siempre es punible la ejecucin de una actividad tpica y antijurdi-
ca; la tipicidad y la antijuridicidad son caractersticas que debe cumplir el
hecho para ser delito. Pero para imponer sancin al sujeto que la ejecuta
se requiere, adems, que ese sujeto cumpla con alg;una$ condiciones que
son las que lo hacen a l individualmente merecedor de la pena. De
modo que no se castiga al autor por la simple ejecucin de un hecho, sino
cuando lo realiza en determinadas circunstancias.
El problema de la culpabilidad radica en establecer cules son las
condiciones que determinan que a un sujeto corresponde imponerle
castigo por su acto tpico y antijurdico. En este punto las opiniones
discrepan; algunos se satisfacen con la constatacin de una vinculacin
psicolgica entre el sujeto y el acto; otro sector, con la valoracin del sujeto
en relacin a su acto, o sea la conciben como un juicio de reproche.
Adems, hay serias discrepancias en cuanto al contenido material de lo que
es la culpabilidad, cuestin ntimamente vinculada con la concepcin que
se tenga de los fines de la pena.
59. CULPABILIDAD MATERIAL Y FORMAL. CULPABIUDAD
POR EL HECHO Y CULPABILIDAD DE AUTOR
Se distinguen dos aspectos en la culpabilidad: el formal y el mateaL Cul-
pabilidad formal es el conjunto de circunstancias anmicas especficas que,
en una determinada poca o perodo, el ordenamiento jurdico establece
como presupuestos de la atribuibilidad de un hecho a su autor; en tanto
que la culpabilidad material corresponde a los postulados en virtud de los
cuales las referidas circunstancias anmicas han sido tomadas en cuenta
*5' Cobo-Vives, D.P.. III, p. 100.
*^* Gimbemat, Introduccin, p. 69.
lACULPABIUDAD I97
como fundamentos de la atribucin subjetiva de un delito a un sujeto, lo
que en el fondo es un asunto de poltica criminal. Podrn consistir en
exigencias de naturaleza moral, de seguridad pblica, de finalidad de la
pena, etc."*^^ La culpabilidad formal responde a la pregjunta qu elemen-
tos integran la culpabilidad?; y la material, debido a qu raizones esos
elementos son necesarios para castigar al autor?' ' ^ Hay dos tendencias
sobre la culpabilidad: la que gira en torno al hecho individual (culpabili-
dad por el acto), "en que se contemplan slo aquellos factores de la actitud
interna jurdicamente censurable que se manifiestan de forma inmediata
en la accin tpica", y la denominada culpabilidad de autor, donde eljuicio
de reproche nace por la vida del sujeto, se ampla a la "total personalidad
del autor y su desarrollo".'*^'
La primera, la culpabilidad por el hecho, se funda en el principio
filosfico de libre albedro; el hombre como ser libre puede escoger entre
distintas posibilidades de comportamiento, de manera que responde por
su acto, por lo que ha hecho, no por su modo de ser. Los que adhieren a la
culpabilidad de autor, que la identifican con el modo de vida del sujeto,
parten de criterios deterministas; el acto delictivo aparece como conse-
cuencia de su personalidad y de sus circunstancias. El individuo adopta
posiciones o comportamientos que repercuten en su subconsciente, que
con posterioridad lo harn reaccionar, en situaciones determinadas, con
comportamientos tpicos; se le reprocha el acto realizado por ser conse-
cuencia de su personalidad defectuosa, por haber llegado a ser lo que es,
por su inclinacin adquirida a rebelarse, circunstancial o permanente-
mente, en contra de los mandatos o prohibiciones (por ello se sanciona al
reincidente, o delitos que requieren habitualidad, etc.).
Una u otra visin repercute en el concepto que se debe tener sobre la
naturaleza de la pena. En la culpabilidad por el hecho, sta es retributiva;
en la culpabilidad de autor es preventivo-especial.*^
La legislacin nacional mantiene el principio de la responsabilidad
por el acto, pero recoge en parte criterios propios de la culpabilidad de
autor, entre otras disposiciones en el art. 12N' 14,15 y 16, que consideran
sucesos y comportamientos realizados por el sujeto en el pasado, aparte de
aquel por el cual debe responder en el momento que se le procesa; no otra
cosa es tener en cuenta la reincidencia como circunstancia de agravacin
de la responsabilidad. Autores como E. Cury"*^^ adhieren a la crtica de
Maurach,"*^ que estima que estas instituciones conllevan el peligro de
conducir a una responsabilidad de autor.
"*Jescheck, Tratado. I, p. 580.
*'* Cerezo Mir, Curso, p. 465.
*5^Jescheck, TraUdo, I, p. 581.
'*'' Cury, D.P., II, p. 24.
^ Maurach, Tratado, II, pp. 8S-84.
60. LA CULPABIUDAD COMO FUNDAMENTO, ELEMENTO
REGULADOR Y FIN DE LA PENA
La culpabilidad se alza en el derecho penal moderno como su pilar
fundamental. El Estado encuentra limitado el ejercicio de su facultad de
castigar en este principio: no puede imponer sancin si no hay culpa y esa
sancin ha de ser la adecuada a esa culpabilidad. Se parte del principio de
que la responsabilidad penal es individual del sujeto que responde del acto
tpico e injusto personalmente, y slo en cuanto es culpable y nicamente
hasta el extremo de esa culpabilidad. Lo que significa que es especialmente
graduable.^^
La culpabilidad es entonces fundamento de la pena. Conforme al
criterio clsico, el Estado puede sancionar a sus subditos porque siendo
libres, pudiendo determinarse a su albedro, escogen realizar actos tpicos
e injustos. Se les castiga porque son personalmente responsables de un
acto realizado de propia decisin, lo que presupone que son racionalmen-
te normales, que han alcanzado madurez para ejercitar su libertad y
determinarse conforme a ella. Esto permite eximir de culpabilidad a los
que carecen de capacidad como el loco o demente y a los que no han
logrado el desarrollo adecuado de su personalidad los menores de
edad; en general, a todos los que han obrado sin libertad. La pena se
impone al que es culpable âl que acta en libertad; al que no puede
ejercer su libertad el inculpable no puede castigrsele; para estos
ltimos el Estado cuenta con las medidas de seguridad (el sistema de duplo
binario o de doble va: pena y medida de seguridad).
Como la pena se impone al sujeto porque no hizo un uso adecuado de
su libertad, se constituye en una retribucin, en un castigo que la sociedad
le impone por el mal causado. Se alza as la culpabilidad como fundamento
de la pena y como su reguladora. A mayor mal, mayor culpabilidad y, por
lo tanto, mayor castigo. En la comisin de un homicidio hay mayor
culpabilidad que en la de un simple hurto, por ello tiene tambin una
sancin ms grave. Su naturaleza y monto quedan entregados a criterios
histrico-culturales; ello explica las sanciones capitales, corporales y priva-
tivas de libertad y su duracin, extremas en el pasado, morigeradas con el
tiempo y muchas eliminadas en la actualidad. Una vez que la nocin de
culpabilidad jurdico-penal se independiz de la de culpabilidad moral, se
puede afirmar que no hay una culpabilidad en s, slo existe en cuanto
corresponde a un acto tpico injusto;^^ no se requiere que el sujeto se
sienta culpable, porque se trata de una responsabilidad si bien perso-
nal de ndole jurdico-penal. Esta concepcin permite sancionar a los
denominados delincuentes por conviccin,''*' que normalmente no se
arrepienten de sus acciones y no se estiman culpables, como sucede con
'^^ Vase a Gmez Bentez, Teora, pp. 445 y ss.
^2 Mir Puig, D.P.. p. 465.
* ' As, Jescheck, Tratado, I, p. 624.
LACULPABIUDAD I99
aquel que acta por motivos religiosos, flosfcos, polticos, alternativas
donde el acto a sus ojos no es reprobable. No obstante, en la actuali-
dad se alzan voces en el sentido de que fundamentndose la estructura de
un Estado democrtico en el principio de la tolerancia, sera aconsejable
que, sin perjuicio de mantener la responsabilidad de los delincuentes por
conviccin, se investiguen formas de sancin especial que marginen al
mximo los alcances negativos de las penas comunes.***
La concepcin de culpabilidad en el alcance que se ha sealado ha
sido materia de crticas, por cuanto parte de un presupuesto no compro-
bado y que no es posible demostrar: el libre albedro del ser humano.
Nadie puede garantizar que el hombre se autodetermina o, al contrario,
que es determinado. El libre albedro y el determinismo son posiciones
existenciales que constituyen hiptesis por las cuales puede optarse inte-
lectualmente, pero hasta el momento quedan fuera de lo demostrable. Se
estima peligroso construir un derecho penal fundado en una premisa de
tal naturaleza. Las crticas que esta situacin ha motivado desde tiempo
atrs, han llevado a algunos autores a sostener que la culpabilidad est en
crisis, y se hacen esfuerzos dirigidos a fundamentarla de otra manera. As
ha ido adquiriendo relevancia la tesis de la culpabilidad vinculada a la
motivacin (que algunos autores denominan culpabilidad preventiva).
Otros han llegado a desconocerle validez como elemento del delito y
sustento de la pena, transformando su rol al de una simple circunstancia
reguladora de la sancin.
Omitiremos hacer referencia a tales doctrinas por ahora. Para efectos
didcticos se estima adecuado sealar la evolucin histrica de la nocin
de culpabilidad como elemento del delito en su alcance tradicional, que
es el indicado en las explicaciones precedentes.
61. EVOLUCIN HISTRICA DE LA CULPABILIDAD
COMO ELEMENTO DEL DELITO
Se pueden distinguir tres teoras sobre la culpabilidad, que corresponden,
en general, a la evolucin que ha tenido en el tiempo: la psicolgica, la
normativa y la finalista.
a) Teora psicolgica
Se ha precisado que la nocin de culpabilidad involucra un juicio de reproche
del acto a su autor; pero esta concepcin es relativamente nueva. Durante
el siglo XIX y principios del actual, se consider como una vinculacin de
naturaleza psicolgica entre el hecho y el sujeto; respaldados en los pnn-
' Cury, D.P., II, p. 20.
200 NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA. DEL DEUTO
cipios causal-naturalistas que la concepcin clsica empleaba en el anlisis
del delito, los clsicos estimaban que la voluntad del realizador del hecho
es causa de ste (as Von Liszt, Radbruch, Mayer, Finger). La voluntad pasa
a ser causa del acto, siempre que concurra dolo o culpa, hiptesis en que la
culpabilidad se agota. Existiran dos formas de culpabilidad: la dolosa y la
culposa, que por su naturaleza no son reducibles a un gnero unitario.^^
En el dolo el sujeto se representa el hecho y, adems, lo quiere; en la culpa
no se lo representa y no lo quiere. Tanto el dolo como la culpa no admiten
graduacin en la doctrina clsica y son dos formas de culpabilidad que no
cuentan con un elemento comn unificador: hay o no hay dolo, hay o no
hay culpa, no se conciben estados intermedios. Hoy en da una caracters-
tica de la culpabilidad es su mayor o menor intensidad, y para muchos
sectores la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad, y no uno
de sus elementos. La doctrina clsica o causal-naturalista se abandon
principalmente porque no pudo explicar satisfactoriamente determinados
eventos en que a pesar de concurrir el dolo, no haba culpabilidad, como
sucede en el estado de necesidad exculpante; tampoco le fue posible
diferenciar el dolo de la culpa consciente, pues en ambos casos hay
representacin del resultado. Menos poda explicar la naturaleza de la
vinculacin causal-psicolgica que exista entre el sujeto y su hecho en el
caso de la culpa, donde aqul no quiere provocar el resultado tpico.
b) Teora normativa compleja
Las crticas de la doctrina psicolgica de la culpabilidad tuvieron su fuente
principal en el neokantismo, que abandon los criterios puramente cau-
salistas de naturaleza emprica al incorporar nociones de valor en la teora
del delito. Esta nueva tendencia encuentra un elemento unitario de la
culpabilidad, la que deja de ser una mera relacin psicolgica entre acto
tpicoy autory se transforma en un juicio de reproche del acto a ese autor.
Los principales creadores de esta teora fueron Reinhard von Frank,
James Goldschmidt y Berthold Freudenthal; su mejor pregonero fue Ed-
mundo Mezger, cuya obra, al ser traducida al espaol, tuvo gran repercu-
sin en los pases de habla hispana.
Frank establece que la culpabilidad es ms que un nexo de ndole
subjetiva, que en esencia consiste en un juicio de valor del hecho respecto
de su ejecutor, frente a las circunstancias concretas en que actu, que
permiten reprochrselo. Para hacer el reproche se requiere que concurran
varias condiciones. Primero, que ese autor haya tenido una capacidad
suficiente para los efectos penales (imputabilidad); segundo, que haya
actuado con dolo o culpa: el dolo se integra con la conciencia de la ilicitud
de la accin. Frank sostiene que esos elementos son an insuficientes para
el reproche; exige un tercero, que el autor al realizar el hecho se haya
"^5 Cobo-Vives, D.P., III, p. 101.
LACULPABIUDAD 201
encontrado en circunstancias normales (las circunstancias concomitan-
tes); en otros trminos, que en el momento de actuar no haya estado en
condiciones de excepcin que lo impulsaran a actuar en la forma que lo
hizo (no se est por ejemplo en circunstancias normales cuando un
sujeto durante una funcin de teatro trata de salir del local en llamas). Esta
doctrina es enriquecida por Goldschmidt, el que afirm que la norma
jurdica conlleva una obligacin, la de que el sujeto se motive conforme a
la misma; el juicio de reproche es posible cuando la persona, pudiendo
motivarse por la norma de deber, no lo hace y al contrario la contra-
viene (motivacin normal). Freudenthal decanta este principio estable-
ciendo que el acto ser reprochable slo en cuanto pudo exigirse a su
realizador un comportamiento diverso a aquel con el cual contravino la
prohibicin (el principio de la no exigibilidad de otra conducta). De
manera que a aquel que al actuar tpicamente lo hizo impulsado por una
fuerza irresistible, no podra habrsele exigido que en tales circunstancias
mantuviera un comportamiento conforme a derecho."*^
La doctrina normativa compleja, en consecuencia, mantiene los prin-
cipios causalistas en cuanto a la estructura general de la culpabilidad, pero
los enriquece y cambia en su perspectiva, al precisar que consiste en una
valoracin del comportamiento del autor, y no en un vnculo psicolgico;
y el reproche que importa se funda en la circunstancia de haber realizado
un acto tpico y antijurdico, en circunstancias de que estaba en condicio-
nes de obrar conforme a derecho. La culpabilidad, de una relacin de
ndole naturalista, se transforma en un juicio de valor.
Quien dio estructura y divulgacin a la teora normativa compleja de
la culpabilidad fue Edmundo Mezger. Para dicho autor la culpabilidad est
integrada por los siguientes elementos: la imputabilidad, que hace al sujeto
capaz desde el punto de vista penal; en segundo trmino, una vinculacin
de naturaleza psicolgica del sujeto con su acto, que puede adoptar dos
modalidades: dolo o culpa, el primero integrado por la conciencia de la
ilicitud de la accin, y ambas dan lugar a las dos clases de culpabilidad
existentes. El tercer elemento lo integra un conjunto de circunstancias que
engloba bajo la idea genrica de que no deben concurrir causas de
exclusin de la culpabilidad.**'
Se critica la doctrina normativa compleja porque incorpora a la culpa-
bilidad elementos de naturaleza heterognea, sean de ndole personal o
individual, como psicolgicos y valorativos. Pero su mrito incide en que
logr formar un concepto unitario, que termin de sercomo lo estimaba
la teora psicolgica una nocin dual dolosa o culposa, sin que
mediara conexin entre ambas modalidades y sin posibilidad de graduar-
las, toda vez que, o se responda a ttulo de dolo o de culpa, formas
irreductibles e invariables en intensidad; el dolo era nico y la culpa
tambin. La tesis normativa compleja, al unificar la nocin de culpabilidad
*** Vase a Mir Puig, D.P., p. 467; Cury, D.P., II, p. 9; Bustos, Manual, pp. S58-S59; Sinz
Cantero, Lecciones, III, pp. 5 y ss.
**' Mezger, D.P., Libro de estudio. Parte Gral., pp. 199 y ss.
en la idea de un juicio de reproche, si bien cre una nocin un tanto
hbrida, porque teniendo una concepcin esencialmente valorativa de la
culpabilidad, mantuvo en ella aspectos psicolgicos (el dolo y la culpa),
permiti la posibilidad de su graduacin; ya que el reproche poda ser
mayor o menor, reconoci que poda haber mayor o menor responsabili-
dad en el hecho y, por lo tanto, regular la pena conforme a tal intensidad.
La concepcin finalista decantar su contenido, como se indicar a
continuacin, alcanzndose una concepcin ms depurada de la culpabi-
lidad, que mayoritariamente se mantiene en la actualidad.^^
c) Teora normativa pura (o valorativa o finalista) de la culpabilidad
Conforme a la teora normativa compleja, como se expresa en el prrafo
anterior, el dolo y la culpa dejaron de ser especies diversas de culpabilidad,
como lo conceba la teora psicolgica causal; la culpabilidad como nocin
unitaria, consiste en un juicio de reproche del acto a su autor, donde el
dolo y la culpa son parte de sus elementos. La referida visin hizo factible
que el finalsmo trasladara el dolo y la culpa de la culpabilidad al tipo
penal.
As, el dolo y la culpa se integraron al tipo como su fase subjetiva; la
culpabilidad, si bien sigui siendo un juicio de reproche, ste se aprecia
sobre la base de la imputabilidad, de la conciencia de la antijuridicidad y
de la exigibilidad de otra conducta (o motivacin normal), todos elemen-
tos valorativos. La imputabilidad se refiere a una apreciacin de la posibi-
lidad de motivacin del sujeto, de su capacidad para comprender los
mandatos y prohibiciones normativos y de conducirse en consecuencia; la
conciencia de la antijuridicidad es el conocimiento potencial del autor, en
el caso concreto, de la ilicitud de su accin; y la exigibilidad de otra
conducta incide en la apreciacin de si el autor estaba en condiciones de
adecuar su actuar a la norma en la realidad del momento y circunstancias
en que llev a cabo la accin tpica.''*^
Las teoras psicolgicay normativa compleja observan metodologa anlo-
ga en cuanto al objeto motivo de la valoracin: ambas consideran el hecho
en su integridad, pero separan su fase externa o material de su fase
psicolgica o interna; valoran en la antijuridicidad exclusivamente el acto
extemo, y la fase psicolgica o subjetiva en la culpabilidad. El finalismo
(teora normativa pura) emplea un sistema distinto: en la antijuridicidad
aprecia el acto como comportamiento humano, como un todo nico en su
extemidad y subjetividad (dolo y culpa), y la culpabilidad queda circuns-
crita a la valoracin de si corresponde o no reprochar ese acto a su autor.
La nocin de culpabilidad se especifica comojuicio de valor, lo psicolgico
** Lo sealado no significa que se haya logrado un consenso; en realidad sigue siendo un
tema ampliamente controvertido todo lo relacionado con la culpabilidad.
''*' Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 9.
lACULPABIUDAD gOS
dolo y culpa no la integra, porque pertenece al tipo penal, como su
fase subjetiva.'"*'
El mrito de haber dado coherencia a la teora normativa pura de la
culpabilidad es de Welzel; fue el primero que traslad el dolo y la culpa al
tipo penal, lo que la descarg de todo elemento psicolgico y depur su
naturaleza de juicio de valor que fundamenta el reproche; la culpabilidad
es una cualidad.'*'' La conducta tpica y antijurdica queda constituida por
el conjunto de particularidades que hacen que la accin aparezca como
indebida normativamente, mientras que la culpabilidad es el conjunto de
caractersticas que la hace reprochable.'*''^
En una breve sntesis, la teora normativa pura se puede resumir en los
siguientes postulados:
a) El elemento substancial del reproche en que consiste la culpabili-
dad est constituido por la posibilidad de exigir al sujeto, en las circunstan-
cias concretas que enfrent, que se comportara en forma diversa a aquella
tpica y antijurdica en que lo hizo.
b) La nocin de culpabilidad no est integjrada por elementos psicol-
gicos tales como el dolo y la culpa (la voluntad de realizar el acto o el
realizarlo con falta de cuidado); estos ltimos son elementos del tipo
penal; la culpabilidad es un juicio de valor del hecho tpico y antijurdico
en relacin a su autor. Este juicio de reproche no requiere que el sujeto se
sienta culpable, no integra la culpabilidad el elemento subjetivo de sentirse
a s mismo responsable por el acto realizado.
c) No hay pena sin culpabilidad, la pena no puede imponerse al que
no es culpable, y la culpabilidad, sin perjuicio de ser elemento del delito,
es regulador de la sancin: a menor o mayor culpabilidad, menor o mayor
pena.
62. OTRAS POSTURAS EN RELACIN A LA NATURALEZA DE LA
CULPABILIDAD O EN CUANTO A SU NECESIDAD COMO
ELEMENTO DEL DELITO
En esta obra se adhiere a los principios sostenidos por la teora normativa
pura, pero es til destacar que la culpabilidad es uno de los temas ms
controvertidos en el derecho penal y el concepto no cuenta con una
adhesin definitiva en cuanto a su esencia y papel en la teora del delito.
La principal crtica que se hace a la culpabilidad en su nocin normativa
consiste en que se sustenta en un presupuesto no comprobable y, para
muchos, equivocado: identificarla con la circunstancia de que se puede
reprochar a un sujeto un comportamiento porque ha podido comportarse
en forma distinta a la prohibida por la ley penal, lo que significa que se da
^'^ Cobo-Vives, D.P., III, p. 105.
^" Welzel, El Nuevo Sistema, p. 80.
' ' ^Jescheck, Tratado, I, p. 579.
por sentado su libre albedro, la libertad del ser humano, presupuesto que
no es susceptible de comprobacin.* ' El positivismo italiano de fines del
siglo pasado y principios del presente, hizo auto de fe de una posicin
filosfica antagnica, lo que le permiti sostener que quien cometa un
hecho delictivo era un ser anormal y slo restaba someterlo a tratamiento
(reeducarlo o redeterminarlo) o marginarlo de la sociedad (colonias
penales) .'"'*
Se ha estimado por varios autores que fundamentar el derecho penal
en una premisa no verificable, como el libre albedro, le resta legitimidad.*'^
Podran sealarse tres posturas diversas en t omo a la nocin de
culpabilidad normativa:
1) Los que rechazan la nocin de culpabilidad como elemento del
delito y como regulador de la pena, sostienen que puede explicarse la
sancin penal sin recurrir al concepto de culpabilidad, fundamentndola
en la necesidad de la sancin. Esta tendencia respalda su posicin, aparte
del reparo que se hace a la culpabilidad en el sentido de la imposibilidad
de acreditar la libertad del ser humano, en la circunstancia de que aun en
el evento en que pudiera establecerse tal certeza, rara vez sera viable
probar, en el caso concreto, que el sujeto estuvo en la situacin de obrar
de otra manera.
Adems, piensan que al concebir la culpabilidad en la forma criticada,
se le reconoce un marcado matiz moralizante. La pena aparece as como
un castigo expiatorio, impuesto al condenado por haber obrado mal,
cuando se trata de una cuestin de naturaleza normativa y no tica.
2) Otra postura es la de los que consideran la nocin de culpabilidad
como necesaria, pero le restan el carcter de elemento del delito y presu-
puesto de la sancin, para proyectarla al papel de simple elemento regula-
dor de la pena. Conciben a la culpabilidad como medida del castigo; as
Roxin, aunque despus vari su criterio, y Mir Puig. El fundamento prin-
cipal que se esgrime incide en el hecho de que el derecho penal no
siempre exige, para reaccionar contra el injusto penal, que el acto sea
reprochable a su autor; a veces se satisface con su mera peligrosidad; tal
sucede cuando aplica medidas de seguridad.*'^
3) Un tercer grupo lo conforman los autores que mantienen la culpa-
bilidad como elemento del delito, con carcter de presupuesto regulador
de la pena, reconocindole otros fundamentos.
Citaremos entre ellos a Maurach, que propone reemplazar la nocin
reproche personal, en la culpabilidad, por el de atribuibilidad, porque el
primer concepto involucrara una reprobacin de carcter exclusivo a la
persona concreta por sus particulares caractersticas; sin embargo, el re-
*" Quintano RipoUs, Compendio, I, p. 199.
"^ E. Gmez, Enrique Ferri, pp. 188 y ss. Igual posicin mantenan Lombroso y Garfalo.
"^ Cfr. Mir Puig, D.P., p. 472; Muoz Conde, Teora, p. 130; Gimbemat, Introduccin, p. 69,
y Tiene un Futuro la DogmticaJurdico-Penal?, publicado en Problemas Actuaks, p. 498; Roxin,
Problemas Bsicos, p. 200; Bustos, Manual, p. 323.
"* Mir Puig, D.P., pp. 474 y ss., y ElPrincipio de la Culpabilidad como LnUtede aPena (ElPoder
Penal delEstado. Homenaje a Hilde Kaufmann, pp. 365 y ss.).
LACULPABIUDAD 205
proche a que se refiere la teora normativa se funda, en realidad, en
condiciones de naturaleza genrica, que benefician a cualquier individuo
que se encuentre en tales circunstancias, al margen de su potencial perso-
nal. No se trata entonces de un reproche al individuo, sino de ciertas
condiciones que permiten atribuir a una persona cualquiera un hecho,
cuando aqullas se dan. Al sustituir el concepto de reproche personal por
el de atribuibilidad, se logra explicar la circunstancia de que al sujeto, aun
siendo inculpable, como los menores o los enfermos mentales, pueda
atribursele ^y no reprochrsele el hecho, y ser objeto de medidas de
seguridad. Aqu se impone la medida, no en razn del reproche jurdico,
que no puede hacrsele por su calidad de inimputable, sino porque se le
puede atribuir el hecho tpico y antijurdico. Segn Maurach, una exacta
identificacin del concepto de culpabilidad con el de reproche personal,
no puede fundamentarse en el criterio del hombre medio como en la
prctica sucede, sino en las caractersticas individuales de cada uno, lo que
se traducira "en exigirse ms a los firmes y sabios que a los que se
encuentren por debajo del trmino medio".'*'''
Con diversos matices, autores como Gimbemat, Luzn Pea, Muoz
Conde, Mir Puig, Bustos, pretenden dejar de lado el problema del libre
albedro y afincan la substancia de la culpabilidad en la posibilidad de
motivacin del sujeto, porque vive en comunidad y socialmente debe
responder por sus actos.
63. LA MOTIVACIN COMO ELEMENTO SUBSTANCIAL
DE LA CULPABILIDAD
Un amplio sector de la doctrina, recogiendo la tesis finalista, pero superan-
do las crticas que se dirigen a la teora de culpabilidad identificada con la
nocin de reproche al autor, la conciben como posibilidad de motivacin
del sujeto por la norma. Desde esta perspectiva, la culpabilidad se explica
y justifica por la molivadonalidad del ser humano. Se presupone que las
normas penales ejercen influencias sobre las personas, por su propia
naturaleza, para desanimarlas a incurrir en los comportamientos que
prohiben, o sea cumplen um. funcin motivadora de conductas adecuadas
en todos aquellos que conforman la sociedad. Se concreta as el papel
preventivo especial de la sancin penal, al evitar que el sujeto delinca,
proyectando la culpabilidad al campo de los fines de la pena. La pena
pierde su naturaleza retributiva, que para Kant era su nicajustificacin, y
adquiere naturaleza utilitaria^ se transforma en una amarga necesidad que
debe emplearse con mucha ponderacin por el Estado y por los tribunales,
no en forma arbitraria o exagerada,'" pues sobrepasados ciertos lmites,
se hace inefectiva.
"' Maurach, Tratado, II, pp. 11 y ss.
*'* Gmez Bentez, Teora, p. 450.
Esta concepcin de la culpabilidad"*^^ repercute en la construccin del
delito, ya que la imputabilidad se identifica como posibilidad o capacidad
de motivacin y las causales de inimpulabilidad (demencia, minora de
edad) y de no exigibilidad (como el miedo insuperable, el cumplimiento
de rdenes ilegtimas) se transforman en circunstancias de impunibilidad;
en sus casos la sancin penal se hace innecesaria, por no cumplir el
objetivo preventivo especial que le es inherente, de motivar a las personas
en el sentido de que se abstengan de incurrir en comportamientos prohi-
bidos.
Esta concepcin mantiene la caracterstica de la culpabilidad de ser
limitadora y reguladora de la pena, pero pierde el carcter de ser su
fundamento; la culpabilidad deja de ser imputacin subjetivay se transfor-
ma en imputacin objetiva, en el sentido de que la sancin no se grada por
la mayor o menor culpabilidad del sujeto, sino por su efectividad en la
funcin motivadora de no realizacin futura del hecho prohibido.
No obstante lo expuesto, hoy en da vuelve a reivindicarse la nocin de
culpabilidad como elemento del delito y se le reconocen nuevamente
naturaleza e identidad propias, no dependientes de los fines de la pena.
As Roxin, que inicialmente sigui el camino sealado,*^ ha variado
su concepcin. Estima que la responsabilidad est constituida tanto por la
culpabilidad como por los criterios preventivos; la culpabilidad es condi-
cin necesaria, pero no suficiente, de la responsabilidad penal, y expresa
que no est determinada ni siquiera indirectamente por los fines de la
pena, sino que tiene un contenido propio; la entiende como la realizacin
dolosa o culposa de un acto injusto. Juan Bustos concibe la culpabilidad
como un elemento del delito, pero se separa de la tendencia normativa y
rechaza su naturaleza de juicio de reprobacin de un comportamiento a
su autor fundado en que tuvo posibilidad de actuar de otro modo; piensa
que debe desvincularse de la culpabilidad todo matiz eticista, menos
relacionarla con el libre albedro o el determinismo, porque no es una
cuestin moral ni de ndole filosfica, sino normativa. La culpabilidad se
sustentara en el concepto de responsabilidad. "Al plantear que culpabilidad
es responsabilidad, necesariamente hay que descender al individuo con-
creto y, por tanto, se trata de examinar al sujeto responsable en esa
actuacin ".'''
Responsabilidad y exigibilidad para Bustos seran dos trminos
unidos indisolublemente; el hombre responde de su comportamiento por
la conciencia de l, "pero esa conciencia est dada socialmente, y por ello
responde la sociedad toda. El sujeto responsable, al igual que lo injusto, no
es una categora simplemente individual, sino social en primer trmino, y
por ello mismo crtica, en constante revisin en sus bases". El hombre
respondera por la conciencia que tiene de su comportamiento.
"^ El pensamiento de autores como Niklas Luhman, y Gunther Jakobs ha influenciado
esta tendencia doctrinaria (Bustos, Manual, pp. S18 y ss.).
^^ Roxin, Culpinixdady responscJntidad como tategoras sistemticas juridico-pmales. Problemas
Bsicos, pp. 200 y ss.
^^ Bustos, Manual, p. 376.
LACULPABIUDAD 207
Estas tendencias doctrinarias sustituyen la nocin de culpabilidad
como juicio de reproche, que en ltima instancia importa una valoracin
de orden moral, de ser bueno o malo porque el hombre nace libre y puede
escoger serlo, para convertirla en un "juicio de imputacin subjetiva",
como lo denomina Gmez Bentez, esto es, un conjunto de condiciones
que correspondera considerar para emitir un juicio particularizado de
desvalor de un comportamiento tpico, considerando las especficas carac-
tersticas de una persona. Se pretende reemplazar el juicio de reproche en
que actualmente consiste, por un puro juicio de impularc, se tratara de
una "objetivizacin utilitaria de la relacin de sociedad con el delincuen-
te", erradicando todojuicio moral de desvalor respecto de la delincuencia.
Responsabilizar al autor por su hecho y enrostrrselo socialmente sera una
funcin de organizacin social; "el reproche de culpabilidad se comporta
ms que como garanta del individuo como principio de organizacin
social"."*^ La pena no es retribucin segn esta visin, es prevencin.
64. LA CULPABILIDAD Y LA DOCTRINA NACIONAL
En el pas hay consenso de que la culpabilidad es un elemento del delito,
pero en cuanto a la naturaleza que se le reconoce existen diferencias.
Eduardo Novoa, en su Curso de Derecho Penal, donde sostiene una posicin
normativa compleja, distingue cuatro elementos del delito: la conducta, la
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, esta ltima integrada por el
dolo y la culpa. Sostiene que la culpabilidad tiene doble contenido: uno de
hecho, constituido por el conocimiento de la norma y el comportamiento
que la contrara, y otro de orden axiolgico, constituido por un juicio
normativo: el reproche que surge por la constatacin de la contradiccin
que existe entre el mandato jurdico con la situacin fctica misma y la
forma como fue captada por el sujeto.^' Criterio anlogo mantiene Alfre-
do Etcheberry, que define a la culpabilidad como "la reprochabilidad de
una accin tpicamente antijurdica, determinada por el conocimiento, el
nimo y la libertad de su autor".'** Ambos autores parten del presupuesto
de que el hombre es libre y tiene la posibilidad de escoger entre diversas
alternativas.
Enrique Cury se aparta de la concepcin normativa compleja de la
culpabilidad mantenida por los autores antes citados y recoge la teora
normativa pura, propia de la doctrina finalista, a la que adhiere: considera
a la culpabilidad como juicio de valor del acto tpico y antijurdico en
relacin a su autor, quien estaba en condiciones de sujetarse a los manda-
tos y prohibiciones del derecho.*^
*^^ Gmez Bentez, Teora, pp. 455454.
*' Novoa, Cuno, I, pp. 479 y ss.
"'' Etcheberry, D.P., I, p. 196.
"^^Cury, D. P. , n, p. 1.
65. ESTRUCTURA DE LA CULPABIUDAD
(SUS ELEMENTOS)
Sin perjuicio de las discrepancias doctrinarias sobre el punto, existe cierto
consenso para sealar que la culpabilidad se estructura en base a tres
elementos: la imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la exigi-
bilidad de otra conducta.'*^
La imputabilidad corresponde a lo que podra denominarse capacidad
penal, que consistira en la aptitud del sujeto para comprender la trascen-
dencia jurdica de su actuar y de poder determinarse conforme a esa
comprensin.
La conciencia de la antijuridicidad consiste en la posibilidad de com-
prender que tiene el sujeto imputable, en la situacin concreta en que acta,
la licitud o ilicitud de su comportamiento.
La exigibilidad de una conducta conforme a derecho (motivacin
normal) implica la posibilidad de poder exigir a una persona el respeto y
sujecin a los mandatos o prohibiciones normativos, en las circunstancias
reales en que le correspondi actuar.
Si falta cualquiera de los presupuestos de la culpabilidad, no ser
posible reprochar al autor el comportamiento tpico y antijurdico en que
ha incurrido.
66. LA IMPUTABILIDAD Y SU CONCEPTO
Analizada desde el mbito semntico, la expresin imputabilidad significa
"atribuibilidad", o sea las diversas condiciones que debe cumplir un sujeto
para ser susceptible de reproche;"*' pero si bien esa nocin corresponde a
la idea, presenta un aspecto formal de lo que es imputabilidad, cuando lo
que interesa es su nocin substancial. Con distintas expresiones, la mayor
parte de los autores concuerdan en que este ltimo sentido se traduce en
el siguiente concepto: "capacidad de conocer que es injusto y de actuar
conforme a tal comprensin''.''
El concepto normativo de imputabilidad parte del entendido de que
el hombre puede actuar con libertad e importa adherir al principio de
libre albedro. Etcheberry afirma que nuestra legislacin penal parte de tal
^^ Hay algunas opiniones diversas en este punto, sobre todo respecto al concepto de la
imputabilidad y de la conciencia de la antijuridicidad; al efecto puede leerse el interesante
trabajo de Jaime Naquira sobre ta materia (La Imputabilidad, en Revista de Qencias Penales,
T. XXXVIII, 1982-1986).
*' Una nocin en tal sentido se puede encontrar en Soler, D.P., II, pp. 38-39; Etcheberry,
D.P.,I,p. 197.
^ Cfr. Cobo-Vives, D.P., III, p. 118; Bustos, Manual, p. 330; Cury, D.P., II, p. 22; Welzel,
D.P., p. 216; Beling, Esquema, p. 31.
LACULPABIUDAD 209
presupuesto, "la naturaleza hace al hombre inteligente y libre" y en princi-
pio los seres actuaran en esa forma.''*
Se afirma que las doctrinas que se satisfacen con la libertad de deter-
minacin como fundamento de la imputabilidad (concepcin clsica)
resultan en la actualidad insuficientes y se sustentan en una premisa
indemostrada e indemostrable. Por ello el fundamento debera sacarse de
ese marco sin dejar de desconocer la facultad cognitiva y volitiva del
hombre. Ambas facultades estn condicionadas por factores de gran varie-
dad, psquicos, anmicos, sociales, polticos, educacionales y otros que son
consecuencia de la vida en comunidad del ser humano. Los condiciona-
mientos anotados deben vincularse con la influencia del entorno, lo que
crea en el individuo una manera de asimilar el ordenamiento normativo y
de motivarse por l; esto ltimo sera lo que constituye la imputabilidad: la
capacidad de motivacin del individuo conforme a sus propias condicio-
nantes y a las del entorno social en que se desarrolla como persona. El que
carece de tal aptitud o cuando la misma no ha alcanzado el desarrollo
adecuado, es inimputable. No se tratara, de consiguiente, slo de una
cuestin de libertad y de conocimiento,*** debera partirse de la nocin del
hombre como actor social; "la perspectiva de la imputabilidad es antes que
nada social concreta" y depende de una concepcin dada de la sociedad
del Estado.''' De forma que no es que existan hombres racionales e
irracionales ontolgicamente; en el plano existencial, el inimputable no es
irracional, sino que el derecho vigente considera que no posee la raciona-
lidad dominante que la ley toma en cuenta para la atribucin de las penas.
El inimputable piensa de un modo distinto al comn, pero piensa, siente,
valora y acta. La estructura de su accin es la misma que la del imputable
(accin final socio-valorativa), pero los contenidos de valor son diferentes
y por esto sus finalidades dan lugar a un sentido muchas veces incompren-
sible para el hombre comn (que se rige por los patrones de la cultura
dominante, oficial o hegemnica), de ninguna manera a un sin sentido. De
suerte que al determinar la imputabilidad, la ley considera "la capacidad
de comprensin de la ilicitud del hecho que depende del ordenamiento
jurdico, o sea lo que se rige por criterios preponderantes de valoracin
acogidos por el derecho positivo, que justo porque ste los acoge se
convierten en valores hegemnicos".*^ Criterios como los indicados par-
ten de una visin crtica del concepto normativo de imputabilidad, que es
el que se sigue en esta obra y que tiene naturaleza tico-substancial. Para
esos crticos, esta concepcin es simplemente una categora jurdico-for-
mal, criterio que aqu no se comparte, porque los valores ticos que
constituyen su sustrato, no pueden tildarse de formales.
La doctrina mayoritaria nacional, como se seal precedentemente,
** Etcheberry, D.P., I, p. 197. Comparten el mismo principio Cury, D.P., 11. p. 19; Novoa,
Curso, I, p. 449; Naquira, opus cit., pp. 7-9.
^^ Muoz Conde, Tema, pp. 1S9-140.
^^^ Bustos, Manual, p. 3S2. - H Ca
*^ Los prrafos transcritos y conceptos expresados corresponden a Juan Fernandei Ca-
rrasquilla, Derecho Penal Fundamental, II, pp. 231-2S2.
asienta el criterio de la imputabilidad en dos circunstancias: a) la normali-
dad de las facultades psquicas de las personas en el plano intelectual, que
permite comprender o captar la licitud o ilicitud del actuar, y b) la aptitud
o capacidad de adecuar ese actuar a la comprensin que adquiere del
mismo. Imputabilidad es capacidad intelectual de comprensin y voliti-
va de dirigir sus comportamientos conforme a ese conocimiento. Impu-
tabilidad es, en esencia, facultad de motivacin del sujeto conforme a la norma.*^^
La ley parte del entendido de que la generalidad de las personas son
imputables, o sea tienen las capacidades a que se ha hecho referencia, y
que slo excepcionalmente carecen de ella, de modo que la inimputabidad
es la que debe constatarse y establecerse, no la imputabilidad.
Todo sujeto que ejecuta un acto tpico e injusto en principio es
imputable, a menos que conste lo contrario.
67. SUSTENTO DOGMTICO DE LA IMPUTABILIDAD
En el C.P. no se alude a la imputabilidad y no se da un concepto de ella,
pero su exigencia como elemento de la culpabilidad se desprende de varias
de sus disposiciones. El art. 10 en su N- 1 declara exentos de responsabi-
lidad penal a los locos o dementes y a los privados totalmente de razn por
causas independientes a su voluntad; en el N- 2^ seala que los menores
de cierta edad 16 aos se encuentran en igual condicin, y otro tanto
ocurre con el mayor de 16 aos y menor de 18, amenos que se declare que
obr con discernimiento (art. ION-3). Con esta normativa, implcitamen-
te el ordenamiento jurdico reconoce que hay personas inimputables
porque carecen de facultades intelectuales o volitivas normales; las han
perdido temporalmente o no han alcanzado el desarrollo adecuado.
De otro lado, el art. 1- del C.P., al definir el delito como toda accin u
omisin "voluntaria", alude a la culpabilidad.'*^'' La expresin voluntaria no
se refiere a los aspectos volitivos de la accin, como se seal en su
oportunidad; no es concebible jurdicamente hablar de accin si se margi-
na su fase subjetiva. La voluntad es un concepto nsito a la naturaleza de la
accin. Por lo tanto, la voz voluntaria empleada por el art. 1 slo puede
referirse a la voluntad de violar la norma, a la conciencia de la antijuridici-
dad;'*^^ tal conciencia para los efectos jurdico-penales puede tenerla ni-
camente aquel que cuenta con capacidad de comprensin; en otros tr-
minos, un imputable.
Refuerza lo expresado el C.P.P. Su art. 456 bis impide al tribunal
imponer sancin si no ha adquirido la conviccin por los medios de prueba
legales de que realmente se ha cometido un hecho punible "y que en l ha
correspondido al reo una participacin culpable", concepto este ltimo que
^ " Muoz Conde, Teora, p. 140.
^'^ Cfr. Crdoba-Rodrguez, Comentarios, I, p. 22, y nota al D. P. de Maurach, II, pp. 11-12.
^'5 Cfr. Cury, D.P., I, p. 253.
LA CULPABIUDAD gl i
al vincularlo con el de "hecho punible", necesariamente debe entenderse
en el sentido de que el reo interviene en un hecho que conoca como
punible, lo que presupone capacidad de comprensin.
En resumen, es la ley la que establece quines son imputables por el
sistema de sealar aquellos que considera inimputables, de modo que al
primer concepto se llega o contrario sensu.
68. LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD
El segundo elemento de la culpabilidad es la conciencia del autor del
injusto tpico de que su accin es contraria a la norma.
Este conocimiento los clsicos lo exigan en el dolo, que era "voluntad
mala"; adems del conocimiento y de la decisin de concretar el tipo, el
autor deba tener conciencia de que obraba contraviniendo el ordena-
miento jurdico. Como se expres al iniciar el estudio de la culpabilidad,
en esta obra se adhiere a la tesis normativa estricta o finalista, que traslad
el dolo y la culpa al tipo como elementos subjetivos, separando de su
nocin la conciencia de la ilicitud, que se mantiene en la culpabilidad,
conformando su segundo elemento.
El sustrato dogmtico de esta posicin depende del alcance que se d
al trmino "voluntaria" empleado por el art. 1; como se explic en un
prrafo anterior,'*^ ese alcance quedara satisfecho si se aceptara que sera
el conocimiento e que se obra en contravencin al derecho. El que mantie-
ne relaciones sexuales con una menor de doce aos, "quiere" tener la
vinculacin carnal, y no es necesario que tambin "quiera" trasgredir la
norma que lo prohibe, es suficiente que tenga conciencia de que con esa
conducta la trasgrede.
69. EN QU CONSISTE LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD
Debe diferenciarse lo que es conciencia de la antijuridicidad de lo que es
"conocimiento" conformante del dolo. Ha de recordarse que el aspecto
cognoscitivo en el dolo se satisface con el conocimiento de los elementos
objetivos del tipo penal, esto es, en el hecho concreto el autor debe saber
que se est matando a una persona en el delito de homicidio, que se est
apropiando de una especie mueble ajena en el delito de hurto. La concien-
cia de la antijuridicidad es un conocimiento distinto, dice relacin con la
ilicitud del actuar. El que se defiende quiere, con el objetivo de repeler la
agresin ilegtima, lesionar al atacante (acta con dolo), pero sabe tam-
' Supra prrafo 67.
bien que el sistema jurdico le permite hacerlo, carece de la conciencia de
la ilicitud de su actuar.
Respecto de la naturaleza misma del conocimiento en cuestin no hay
unidad de opiniones, pero en el mbito nacional se estima que no se
refiere al conocimiento del preceptojurdico ni a la punibilidad del hecho;
es suficiente que el autor sepa que su comportamiento se contradice con
el orden comunitario, o sea que est prohibido por el sistema. No se refiere
a la antijuridicidad formal nicamente sino a la material; a saber, que se
lesiona o pone en peligro un bien jurdico protegido, y este conocimiento
al modo del profano, del hombre comn. "'
Autores como Bacigalupo sostienen que el conocimiento exigido es el
de la punibilidad, el de la existencia de amenaza penal, aunque concreta-
mente se ignore cul es la sancin,*^
Bustos expresa que la conciencia requerida no importa "conocimien-
to" de la ilicitud. Hace diferencia entre el "conocimiento' y la "conciencia";
esta ltima es consecuencia del aprendizaje social, de la evolucin histrica
de un pueblo, est constituida por valores en los que se cree.'*^ La con-
ciencia de la ilicitud dira relacin con el evento en concreto y con las
particularidades de su autor, al cual conforme a su imputabilidad ser o no
posible exigir una determinada comprensin de la antijuridicidad.
No debe confundirse la conciencia de la ilicitud del hecho con el de
su inmoralidad o antisociabilidad:, son ideas conceptualmente independien-
tes. Sobre este punto existe acuerdo en la doctrina.
70. MOMENTO EN QUE SE DEBE TENER CONCIENCIA
DE LA lUCITUD
No se exige que el individuo que incurre en el comportamiento tpico
tenga un conocimiento de la antijuridicidad anterior o coetneo al mo-
mento en que lo llev a cabo.
No es fundamental una conciencia actual, s debe existir, como mni-
mo, un conocimiento potencial, latente en el autor, en relacin a la ilicitud;
es suficiente que haya tenido la posibilidad de adquirirlo, aunque en
definitiva lo haya ignorado. De manera que hay conciencia tanto si el sujeto
conoca la ilicitud de su actuar, como si lo ignoraba en circunstancias que
pudo haberlo sabido. En este ltimo caso, su culpabilidad quedar dismi-
nuida, pues de su parte habra un error vencible que atena la responsabi-
lidad; se sabe que la culpabilidad es particularmente gr aduabl e. ^
^^'Jescheck, D.P., I, p. 624.
"* Bacigalupo, Manual, p. 535. En el mismo sentido, Vivian Bullemore (notas de sus
clases).
^* Bustos, Manual, p. 335.
'"*' Gmez Bentez, Teora, p. 486.
lACULPABIUDAD 813
71. LA CONCIENCIA DE LA ILICITUD PUEDE SER PARCIAL
Se puede tener conciencia de la contrariedad de una parte del hecho con
el derecho y no del resto, lo que puede suceder tambin en los casos de
concurso ideal. ^' As, el sujeto que tiene relacin sexual con una menor
de doce aos en la ignorancia de que se trata de su hermana ilegtima, su
conciencia dira relacin con la violacin (art. 361), pero no con el incesto
(art. 364).
72. CONCIENCIA DE LA ILICITUD E IMPUTABILIDAD
Se ha considerado que en esencia no hay diferencia entre imputabilidad,
que es aptitud del sujeto para comprender lo que es contrario a derecho,
y la conciencia de la ilicitud, puesto que en el fondo se trata de la
"posibilidad de dicha conciencia", la que no existe tanto en el inimputable
como en el imputable que no tuvo tal alternativa. Pero en realidad son dos
nociones distintas: imputabilidad es capacidad de tener conciencia en el
sentido normativo; en tanto que establecer si el sujeto que est en posesin
de dicha aptitud, en el evento particular, ha tenido o no esa conciencia
pudiendo tenerla, es algo diverso. Precisamente esto ltimo es lo que
interesa determinar al analizar la culpabilidad una vez establecido que el
sujeto es imputable.^''^
73. LA EXIGIBILIDAD DE OTRO COMPORTAMIENTO
(LA NORMALIDAD DE LA MOTIVACIN)
El tercer elemento que integra la culpabilidad es la posibilidad de exigir al
autor de un acto tpico y antijurdico, un comportamiento diverso al que
tuvo, o sea una conducta ajustada a derecho. Es posible tal exigencia slo
cuando ese autor hubiese estado en situacin de que pudiera motivarse
conforme a la norma. Si no poda exigrsele, en su caso, una conducta
diversa a la que tuvo, no corresponde reprocharle la misma. El legislador
no puede imponer a los legislados, en forma imperativa, conductas heroi-
cas o extraordinarias: la ley se dicta para regular relaciones dentro de
niveles de normalidad y considerando las posibilidades de reaccin del
hombre medi o. ^'
La condicin en comentario fue incorporada como elemento de la
culpabilidad por los neokantianos, en la teora normativa compleja, cuyos
^"'Jescheck, Tratado, I, p. 624.
^"^ a r . Maurach, D.P., II, pp. 97 y ss.; Cobo-Vives, D.P., III, p. 265.
' " ' Muoz Conde, Teora, p. 164.
sustentadores eran causalistas. Sectores doctrinarios han criticado este
elemento como resabio causalista de la teora del delito; ajuicio de esos
crticos es innecesario, porque quedara abarcado por la imputabilidad o
la conciencia de la antijuridicidad.^'* No obstante, otro amplio sector de
la doctrina se inclina por mantener la exigibilidad; suficiente es citar a Mir
Puig {D.P., p. 474, Sinz Cantero {Lecciones, II, p. 95), Cobo-Vives {D.P., III,
p. 265), Etcheberry {D.P., I, p. 235), Cury {D.P., II, p. 73), Naquira {La
Imputabilidad, en R.C.P., t. XXXVIII, p. 6), Novoa (Curso, I, pp. 561 y ss.).
El cuestionamiento de la exigibilidad de otra conducta como tercer
elemento de la culpabilidad podra ser razonable, pues la imputabilidad y
la conciencia de la antijuridicidad seran sus nicos componentes, con
ellos queda ntegramente conformada. La no exigibilidad ene naturaleza
negativa, se trata de ciertas circunstancias que, de concurrir, liberan del
reproche, o, como dicen algunos autores, dispensan de l.^^
En el C.P. no se encuentran preceptos que categricamente requieran
como elemento de la culpabilidad la exigibilidad de una conducta confor-
me a derecho, pero una interpretacin sistemtica del mismo, cual lo
sostienen autores como Novoa, Etcheberry y Cury, entre otros, obliga a
llegar a tal conclusin. As el art. 10, que establece las circunstancias que
eximen de responsabilidad; algunas de ellas tienen fundamento en la
imposibilidad del sujeto de motivarse conforme a la norma al enfrentarse
a determinadas situaciones, como las descritas en el N- 9, esto es obrar
violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insupera-
ble; o el art. 226, que regla situaciones donde el autor se ve obligado a
obedecer una orden del superior jerrquico. I>a mujer que cuando se inicia
un incendio en el cinematgrafo huye aterrorizada pasando a llevar a
nios, a los cuales lesiona, tiene capacidad penal, pues es imputable, tiene
conciencia de que no puede lesionar a menores, pero no se puede esperar
que motive su comportamiento conforme a esa conciencia, por cuanto
normalmente un incendio provoca pnico, en tales circunstancias las
personas no logran controlarse y, entonces, no es posible "exigirles" un
comportamiento diverso.
URCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN LA CUIJ>ABILIDAD
1.a posibilidad de reprochar al autor un acto tpico y antijurdico, puede
quedar excluida por la ausencia de cualquiera de los elementos que
'"* Plantean concepciones diversas Gimbernat, que rechaza la teora normativa de la
culpabilidad (Introducn, p. 69); Gmez Bentez, que integra la culpabilidad con la impu-
tabilidad y la conciencia de la antijuridicidad (Teora, p. 491); Bacigalupo, con la posibilidad
de conocimiento y de motivacin (Manual, p. 153).
" " Bustos, Manual, p. SS6.
LA CULPABILIDAD 215
integran la culpabilidad; a saber, imputabilidad, conciencia de la antijuri-
dicidad y exigibilidad de otro comportamiento. Como todos estos elemen-
tos son en principio graduables, si alguno de ellos no concurre, o con-
curriendo no lo hace en plenitud, la responsabilidad se puede atenuar. Se
seal al iniciar el estudio de la culpabilidad que es un elemento del delito
que admite atenuacin conforme a la intensidad del reproche, de manera
que puede quedar tanto excluida como disminuida.
La categora de cada uno de los elementos que integran la culpabili-
dad obliga a que el estudio de ella tenga un ordenamiento preciso; si no
concurre la imputabilidad, no procede analizar la conciencia de la antiju-
ridicidad sta presupone capacidad en el sujeto; si no se tiene concien-
cia de la antijuridicidad, sera irregular que la ley exigiera a una persona
una conducta distinta.
Puede suceder que el primer elemento que compone la culpabilidad
concurra parcialmente, como por ejemplo cuando el sujeto acta con una
imputabilidad disminuida; ello es insuficiente para interrumpir el anlisis,
no puede descartarse que haya incurrido en error, lo que repercutir en la
conciencia de la ilicitud; puede tambin el sujeto enfrentar condiciones
excepcionales que le impidan motivarse por la norma, lo que no hace
posible esperar de su parte una conducta conforme a derecho.
Las circunstancias que excluyen o modifican la culpabilidad se deno-
minan causales de inculpabilidad y se han clasificado en tres grupos: a) de
inimputabilidad; b) error de prohibicin, que excluye la conciencia de la
ilicitud, y c) la inexigibilidad de otra conducta.
75. LAS CAUSALES DE INIMPUTABILIDAD
Ms adecuado es referirse a la ausencia de imputabilidad, toda vez que el
principio general es que en el sistema nacional se presupone la imputabi-
lidad; su ausencia es la excepcin, y los casos en que falta estn expre-
samente enunciados por la ley: 1) la enajenacin mental (art. ION- 1);
2) el trastorno mental transitorio (art. 10 N" 1); 3) la menor edad
(art. 10N' 2^y3^).
Se han clasificado estas causales atendiendo a su origen: las dos pri-
meras lo tienen en el trastorno mental, permanente o temporal, y la
tercera en el desarrollo mental insuficiente.^^
Las legislaciones tienen distintos sistemas para regular las causales de
inimputabilidad. No sealan en general cules son los imputables, sino
que establecen el principio de que la capacidad penal es un atributo de
todas las personas, salvo aquellas que expresamente declara como carentes
de capacidad; los fundamentos que toman en cuenta son diversos. Se
pueden distinguir tres sistemas: el biolgico o psiquitrico, el psicolgico
y un criterio mixto.
^' ^Cury.D,/' ., II, p, 84.
El sistema psiquitrico corresponde al criterio clsico, que hace una
enumeracin expresa de las afecciones, enfermedades y estados en que la
imputabilidad queda excluida. Conforme a un amplio sector de la doctri-
na, sera el seguido por la legislacin nacional, que se refiere especial-
mente a la locura o demencia y a la menor edad. El criterio psicolgico
prefiere no aludir a situaciones puntuales, se inclina por una formulacin
general sustentada en los efectos psicolgicos que debe presentar el sujeto,
que repercuten en su posibilidad de comprensin de los hechos y de
determinarse en concordancia.
Un tercer sistema es el denominado mixto, que precisando los casos
concretos en que hay ausencia de imputabilidad, exige, adems, que se
causen alteraciones psicolgicas que repercutan en la comprensin y
posibilidad de determinacin del individuo. Este mtodo permitira mayor
amplitud en la aplicacin de los principios y, por ende, del efectivo
establecimiento en el caso especfico de la existencia de la capacidad penal
o su ausencia.
Se ha criticado a los tribunales por haber interpretado con demasiada
amplitud la normativa sobre esta materia, pero tal posicin podra deberse
a que el C.P. emplea trminos que no tienen sentido claro en psiquiatra
loco o demente, lo que permitira entender que pretendi hacer
referencia a personas que en el sentir social se muestren desadaptadas,
carentes de facultades psquicas, intelectuales y volitivas adecuadas para
motivarse por la norma penal, lo que en definitiva es lo que constituye la
inimputabilidad segn la doctrina.^^
75. 1. LA LOCURA O DEMENCIA*
El art. 10 N- 1 seala que est exento de responsabilidad penal "el loco o
demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido..." Como se
expres en el prrafo anterior, no hay en psiquiatra afecciones que calcen
en tales expresiones, lo que obliga a precisar cul es su alcance normativo
penal, el que podra inferirse de la frase "a no ser que haya obrado en un
intervalo lcido". Loco o demente son voces que en su alcance natural se
refieren a los enfermos de la mente, pero tampoco es posible extenderlas
a todos ellos, ya que existe un amplio espectro de afecciones mentales que
no siempre alcanzan trascendencia penal. Al hacer un cuidadoso anlisis
de la disposicin y su contexto, su sentido queda reducido exclusivamente
a los enfermos que sufren anomalas de orden patolgico o psicolgico que
5^' Labatut, D.P., 1, p. 151; Novoa, Curso, 1, p. 275; Etcheberry, D.P., 1, p. 198; Cury, D.P., 11,
p. SI.
*"* Naquira, La Imputabilidad, en R.C.P., L XXXVIII, pp. 21-22.
* Estando en impresin este libro sali a la publicidad el interesante trabajo del profesor
Osvaldo Romo ?., Medicina Legal Elementos de Ciencia Forense (Ed. Jurdica de Chile, 1992), que
se refiere detalladamente a esta materia.
LACULPABIUDAD 217
afectan a la "lucidez", pues si obr en un "intervalo lcido" es imputable.
Lucidez es claridad de razonamiento, de modo que la expresin locura o
demencia alude a los enfermos mentales que carecen de claridad en su
razn o juicio.^^
Esta interpretacin se confirma con lo que en la actualidad seala el
C. de P.P. en sus artculos 682 y siguientes, bajo el ttulo de "Medidas
aplicables a los enajenados mentales", donde no emplea las expresiones
"loco" o "demente", sino las de "enajenado mental", cuyo sentido obvio
alude al que se encuentra perturbado en su razn, fuera de s. Por lo
dems, este criterio queda en evidencia en los arts. 686 y 687 del referido
Cdigo, disposiciones que reiteradamente precisan que en el caso de que
el enfermo mental "recupere la razn" cesarn en su vigencia las medidas
que dispone para tales enfermos, de donde se colige que enajenacin
mental para los efectos jurdico-penales significa privacin de razn,^'" y
que las voces "locura" o "demencia" deben identificarse con "enajenacin
mental" segn el art. 81 del C.P. en relacin con los arts. 682 y siguientes
del C. de P.P.
Locura o demencia no deben entenderse, de consiguiente, como
expresiones mdico-psiquitricas, sino en su sentido normativo, que puede
enunciarse como una "amplia alteracin de las facultades intelectivas y
volitivas de una persona, de cierta intensidad y carcter ms o menos
permanente",^' ' omnicomprensivas tanto del enfermo mental patolgico
propiamente tal, como del que sufre cualquiera afeccin que le provoque
los efectos psquicos recin indicados.^'^
Sobre la conveniencia de que el alcance de las palabras empleadas por
el legislador sea el normativo, es interesante sealar lo que expresa Muoz
Conde haciendo referencia al C.P. espaol: "Con ello se deja en la ms
absoluta libertad al juez para poder calificar como enajenado todas aque-
llas manifestaciones psicopticas y defectos o alteraciones del proceso de
socializacin, relevantes en el orden a la determinacin de la imputabili-
dad de un individuo".^''
a) Las enfermedades mentales
Slo enunciaremos esta materia por corresponder a medicina legal; es til,
en todo caso, sealar que de acuerdo a las conclusiones antes indicadas,
no todo enfermo mental es inimputable.
Lo ser exclusivamente aquel que por su afeccin queda privado en
forma ostensible de las facultades intelectivas o volitivas. Enfermedad mental
'"* Vase la abundante jurisprudencia sobre la materia en Verdugo, Cdigo Penal, Con-
cordaruias, I, pp. 76 y ss.
5' " Etcheberry, D.P.. I. p. 199.
^'^ Cfr. Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 34.
" ^ En general, conforme Etcheberry, D.P., I, p. 199; Cury, D.P., II. pp- S5-S6. Restringe mas
el trmino Novoa (Curso, I. p. 456). que considera slo las afecciones patolgicas.
" ' Muoz Conde. Tema, p. 150.
es un proceso patolgico o morboso que trae como resultado una intensa
alteracin de la personalidad del paciente, con cierta permanencia.
Las enfermedades mentales que la doctrina y la jurisprudencia acep-
tan como posibles causales de inimputabilidad son las siguientes:
En el grupo de los denominados trastornos funcionales, que genrica-
mente se conocen como psicosis, las ms frecuentes son la paranoia, la
esquizofrenia o demencia precoz, la locura manaco-depresiva (denomina-
da tambin locura circular) y la oligofrenia. Estas enfermedades, como son
de naturaleza prog;resiva o evolutiva, para que el que las sufre se considere
inimputable deben haber alcanzado cierto grado de desarrollo; de no ser
as, slo atenan la imputabilidad. Por ejemplo, en las oligofrenias (retraso
mental), slo los grados de imbecilidad e idiotez, en que la persona logra
un desarrollo mental no superior al de un nio de unos seis o siete aos
en el primer caso y de unos dos aos en el segundo, constituyen causales
de incapacidad penal plena (inimputabilidad); no as tratndose del dbil
mental, cuyo desarrollo psquico es de un menor de entre ocho y once
aos, que disminuye la imputabilidad, pero no la elimina (art 10 N- 1- en
relacin con el art. UN- 1-) y configura una eximente incompleta (art.
73).
Existen las llamadas afecciones mentales, que son simples alteraciones
de la personalidad, conocidas con la denominacin genrica de psicopatas,
entre las cuales estn las personalidades esquizoides, paranoides, la locura
moral. El criterio mayoritario de la doctrina y de la jurisprudencia es no
reconocerlas como causales de inimputabilidad,^'* sin perjuicio de que
puedan atenuarla (arts. 11 N 1-y 73) como eximente incompleta.
Otra anormalidad psquica es la neurosis, que consiste en situaciones
de conflicto del sujeto consigo mismo o con el mundo circundante, que lo
presionan emotivamente, provocando los estados de angustia cuyo origen
no siempre logra determinar; frecuentemente llegan a causarle efectos
orgnicos, como parlisis, ahogos u otros. Las neurosis no siempre afectan
a la aptitud razonadora y, por ello, no repercuten en la imputabilidad, sin
perjuicio de que al alcanzar intensidad puedan provocar efectos psquicos
que constituyan prdida o privacin temporal de la razn,^'^ pero no
locura o demencia.
b) El intervalo lcido
El Cdigo Penal consagra la posibilidad de que el loco o demente sea
imputable para los efectos penales cuando comete el acto tpico en un
"intervalo lcido". Acepta que estos enfermos puedan recobrar moment-
neamente la razn, lo que desde una perspectiva psiquitrica es discutible,
porque el que sufre una afeccin psquica, aunque temporalmente no
evidencie signos de su mal, es un paciente cuyo estado es permanente, no
*''' Cfr. Novoa, Curso, I, p. 463; Etcheberry, D.P., I, pp. 199-200; Cury, D.P.. II, pp. 36-37.
^'^ Bustos, Manual, p. 341.
lACULPABIUDAD 219
obstante que en apariencia los sntomas desaparezcan. Esto adquiere
particular relieve en el caso de los epilpticos, respecto a los perodos
comprendidos entre uno y otro ataque.
c) Situacin del loco o demente en la legislacin nacional
En la actualidad el C.P. dej de reglamentar la situacin del loco o
demente; en el art. 10 N- 1 se limita a declararlo exento de responsabili-
dad penal, salvo el caso de que haya obrado en un intervalo lcido, y el art.
81 establece que si despus de cometido el delito el sujeto cayere en locura
o demencia, se aplicarn las normas del Cdigo de Procedimiento Penal,
aludiendo a las establecidas en los arts. 682 y sig[uientes.^^^
De modo que todo lo relativo a la situacin del loco o demente qued
reglado por el C.P.P., en su Libro IV, Ttulo III, arts. 682 y siguientes. Para
comentar estas normas es til sealar que en ellas se distingue entre el loco
o demente "peligroso" y el "no peligroso", y entre el "curable" y el "incura-
ble".
Se considera enajenado mental "peligroso" (art. 688 C.P.P.) a "aquel
que como consecuencia de su enfermedad pueda atentar contra s mismo
o contra otras personas, segn prognosis mdico legal". Todo informe
psiquitrico que se evale deber hacer constar esta circunstancia (art. 689
C.P.P.). Los enfermos que no cumplan tales caractersticas sern conside-
rados "no peligrosos".
Respecto de la distincin entre "curable" e "incurable", no tratndose
de un problema de orden legal, queda sujeto a lo que dictaminen los
especialistas mdicos; por ello, el art. 689 del C.P.P. dispone que todo
informe psiquitrico debe dejar constancia de la situacin del procesado
en cuanto a su posible recuperacin, adems de su peligjrosidad.
i) Medidas que pueden adoptarse en relacin al loco o demente
En nuestra legislacin se establecen dos clases de medidas que puede
adoptar el tribunal respecto de un enajenado mental, que tienen el carc-
ter de medidas de proteccin o de seguridad: 1) la de internacin, y 2) la
de custodia y tratamiento.
La medida de seguridad de "internacin" est reglada en los arts. 691
y 693 del C.P.P.; debe cumplirse en un establecimiento destinado a enfer-
mos mentales y conforme a las instrucciones que imparta el juez; su
duracin depende de las circunstancias que la hicieron necesaria, cuando
stas cesen termina aqulla. Pero esa internacin no podr durar un
perodo superior a aquel que corresponde al de la duracin de la pena
privativa o restrictiva de libertad impuesta por la sentencia o de la que
probablemente le correspondera sufrir, que para esos efectos se conside-
rar el mnimo prescrito por la ley al delito o delitos por los cuales se le ha
" ^ El C.P. fue modificado por la Ley N= 18.857, publicada el 6 de diciembre de 1989, que
suprimi la normativa que contena sobre el tratamiento del loco o demente.
procesado. En todo caso, aunque el sujeto haya cumplido el perodo de
internacin, si su libertad constituye un riesgo, debe ser puesto a disposi-
cin de la autoridad sanitaria.
La medida de seguridad de custodia y tratamiento (art. 692 C.P.P.)
consiste en entregar al enfermo a su familia, a su guardador o a una
institucin pblica o privada de socorro o beneficencia para que lo someta
a tratamiento, el que puede ser controlado por el juez con informes
peridicos. El tribunal est facultado tambin para exigir fianza de que se
cumplirn las condiciones que l imponga.
En todo caso, la entrega de un enfermo a disposicin "definitiva" de la
autoridad sanitaria, pone trmino al control y responsabilidad de las
autoridades judiciales y penitenciarias. La autoridad sanitaria no puede
negarse a recibir al procesado cuya libertad ha sido declarada como
peligrosa, y el afectado no podr permanecer en ningn establecimiento
penitenciario o carcelario (arL 694 C.P.P.).
ii) Situacin del loco o demente en relacin al delito
Corresponde diferenciar la situacin del autor que se encontraba en tal
estado al cometer el delito de aquel que cae en locura o demencia despus
de haberlo cometido.
Locura o demencia anterior o coetnea a la comisin del hecho (art. I ON- 1- del
C.P. en relacin con los arts. 408 N^ 4^ 421* y 682 del C.P.P.). Respecto
del hechor que al tiempo de cometer el acto tpico e injusto estaba loco o
demente, se pueden presentar cuatro alternativas:
1) Si es absuelto o sobresedo por un motivo distinto al N-1 del ar t 10,
debe distinguirse si su libertad constituye o no un peligro para la sociedad:
si es peligrosa, debe ser puesto a disposicin de la autoridad sanitaria; si no
lo es, debe ser dejado en libertad (art. 683 C.P.P.);
2) Si es sobresedo o absuelto precisamente por ser enajenado mental,
como lo dispone el ar t 408 N- 4 del C.P.P. de modo imperativo, y su
libertad constituye un peligro, el tribunal, como medida de seguridad y
proteccin, debe disponer su internacin en un establecimiento para
enfermos mentales (art 682 inc. 1 C.P.P.);
3) Si el tribunal tiene que sobreseer la causa o absolver al sujeto en la
forma sealada en el N- 2, o sea por la causal establecida en el art. ION-1,
conforme al ar t 408 N- 4~ del C.P.P., y su libertad no constituye un peligro,
pero requiere de un tratamiento, debe ser entregado bajo fianza de
custodia a su familia o alguna institucin, como lo dispone el ar t 692 del
C.P.P. (art. 682 inc. 2 C.P.P.), y
4) Si en las mismas condiciones antes sealadas es sobresedo o absuel-
to y su enfermedad ha desaparecido o no requiere de tratamiento, corres-
ponde que se le deje en libertad sin condiciones (art. 682 inc. final C.P.P.).
* Nota. Si bien el ar t 421 del C.P.P. fije modificado por la Ley N 18.857, se omiti salvar
la referencia que hace al art, 10 N P del C.P.; en la actualidad su texto es equvoco en su
alcance.
INCULPABILIDAD 821
Enajenacin mental que sobreviene con poslerioridad a la comisin del acto tpico
e injusto (art 81 del C.P. en relacin con los arts. 409 N^ 3, 684 y siguientes
delC.P.P.).
Aqu el hechor comete el acto tpico e injusto encontrndose sano
mentalmente; su locura o demencia sobreviene con posterioridad; corres-
ponde distinguir al efecto si cae en demencia antes o despus de dictarse
"sentencia condenatoria de trmino" (art. 684 inc. final C.P.P.):
1) La enajenacin mental sobreviene antes de dictarse sentencia de
trmino condenatoria. El tribunal debe continuar la tramitacin de la
causa hasta su terminacin. Esta es la regla general, sea que el proceso se
encuentre en la etapa de sumario, plenario o posterior.
Si el proceso est en la etapa de sumario, necesariamente el juez debe
continuar con su tramitacin hasta cerrarlo (art 684 inc. 1- C.P.P.). Si no
corresponde sobreseer el proceso por alguna de las causas generales
enumeradas en el art. 409 del C.P.P., el tribunal deber decidir si sobresee
o no la causa conforme a lo que dispone el artculo recin citado en su
N 3. Para pronunciarse sobre el punto deber considerar "la naturaleza
del delito y la de la enfermedad", para lo cual puede pedir informe mdico
legal. Si la enajenacin sobreviene cuando la causa se encuentra en estado
de plenario o luego de terminado ste y antes de dictarse sentencia de
trmino, aplicar igual procedimiento (inc. 2 del ar t 684 C.P.P.). Segn
lo que decida el juez, pueden darse estas posibilidades:
Si resuelve no continuar con el procedimiento, deben a su vez
distinguirse dos alternativas (art. 686 C.P.P.):
Que el enfermo sea incurable: se dicta sobreseimiento definitivo
conforme al ar t 408 N- 4, y se pone a disposicin de la autoridad sanitaria
si su libertad es peligrosa; en caso contrario se le deja en libertad (art. 686
inc. P C.P.P.);
Que el enfermo sea recuperable: se sobresee temporalmente a su
respecto conforme al ar t 409 N- 3, entretanto recobra la razn. Pero al
procesado se le internar en un establecimiento para enfermos mentales
si su libertad se considera peligrosa o cuando no sindolo la pena probable
mnima no ser inferior a cinco aos y un da de privacin o restriccin de
libertad. En los dems casos se entrega el procesado a su familia o a la
entidad adecuada bajo fianza de custodia y tratamiento (art. 686 inc. 2
C.P.P.).
Si el tribunal dispone que debe continuar el procedimiento, ste ha
de adelantarse por todas las etapas que correspondan, pudiendo presen-
tarse dos alternativas:
Si resulta absuelto el enfermo, se har aplicacin de las reglas
sealadas en el prrafo c) b) 1; en otras palabras, lo que disponen los arts.
682 y 683 del C.P.P.;
Si es condenado por sentencia de trmino, el tribunal debe dictar
una resolucin fundada para que no se cumpla la pena restrictiva o
privativa de libertad si es incurable, o para que se suspenda su cumplimien-
to si es curable (art 687 C.P.P.).
Cuando el sentenciado es incurable, el juez debe adoptar, ademas, las
siguientes medidas: si su libertad constituye un riesgo, debe ser puesto a
disposicin de la autoridad sanitaria; si no constituye un riesgo, pero ha
sido objeto de una sancin de privacin o restriccin de libertad o de varias
que en conjunto sumen ms de cinco aos, ha de ser entregado bajo fianza
de custodia y tratamiento; en los dems casos se le pondr en libertad.
Si el condenado es recuperable en su enfermedad, la pena queda en
suspenso en cuanto a su cumplimiento, pero el tribunal deber adoptar las
siguientes medidas: si su libertad constituye un peligro o la sancin que se
le ha impuesto, o el conjunto de ellas, es superior a cinco aos de restric-
cin o privacin de libertad, debe ser internado en un establecimiento
para enfermos mentales; en los dems casos ser entregado bajo fianza de
custodia y tratamiento (art. 687 inc. 2 C.P.P.).
Sin perjuicio de lo sealado, en el momento en que el condenado
recupere la razn, deber cumplir la sentencia condenatoria, siempre que
la pena no haya prescrito; en todo caso corresponde imputar a ese cumpli-
miento el tiempo que estuvo privado de razn (art. 687 inc. final C.P.P.).
2) La locura o demencia sobreviene despus de dictada la sentencia
condenatoria de trmino. El tribunal, en resolucin fundada, declarar
que no corresponde cumplir la condena o suspender su ejecucin con-
forme a las reglas indicadas en el prrafo 1. b), o sea aplicar lo prescrito
en el arL 687 del C.P.P., teniendo en cuenta si es o no recuperable.
iii) Destino de la accin vil derivada de un delito cometido por un
loco o demente
Si la accin no haba sido intentada en el proceso criminal, deber inter-
ponerse ante el juzgado civil; si se haba deducido en el proceso criminal,
sta debe continuar hasta que se dicte sentencia resolviendo la demanda
civil y se cumpla lo ordenado en ella (art. 695 C.P.P.).
iv) Autoridad a quien le corresponde el control de los establecimientos especiales y
carcelarios donde se encuentran enajenados mentales
Es el ministerio pblico el que tiene tal deber; los fiscales de las Cortes
respectivas deben efectuar visitas a dichos establecimientos por lo menos
cada tres meses; ellos tambin son los que deben, de oficio o a peticin de
parte, solicitar las medidas judiciales y administrativas dirigidas a evitar
todo error, abuso o deficiencia (art. 696 C.P.P.).
75. 2. LA PRIVACIN TEMPORAL TOTAL DE LA RAZN
POR CAUSAS INDEPENDIENTES DE LA VOLUNTAD
El C.P. considera inimputable no slo al loco o demente, sino tambin al
que "por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado
totalmente de razn", circunstancia que al vincularla con el concepto de
locura o demencia permite concluir que comprende la prdida de las
facultades psquicas en forma temporal
lACULPABIUDAD 22S
Este pr ecept o se agreg por la Comi si n Redact ora pens ando particu-
l ar ment e en el que act a en est ado de ebri edad.
En el mbi t o naci onal se est i ma que par a que concur r a esta causal de
i ni mput abi l i dad deben reuni rse las siguientes condi ci ones:
a) Han de per der se las facultades i nt el ect ual es y volitivas, esto es la
apt i t ud de conocer o compr ender y la de obr ar de acuer do a tal compr en-
sin; nor mat i vament e la pal abra "razn" debe equi pararse a la expresi n
"juicio", i nt er pr et aci n que en la situacin en coment ar i o resulta valedera;
b) La pr di da del poder r azonador debe ser total; si slo es parcial, se
dar a un est ado de i mput abi l i dad di smi nui da (arts. 11 N- 1- y 73);
c) La ausenci a de razn debe t ener como causa ci rcunst anci as ajenas a
la vol unt ad del afect ado, y su ori gen puede ser dol oso, cul poso o fortuito.
As se pr et endi i mpedi r t oda posibilidad de que el ebr i o pudi er a calificar-
se como i ni mput abl e. ^" La ebr i edad pl ant ea, no obst ant e, al gunas com-
plejidades que el pr ecept o no resuelve en forma adecuada, salvo en
rel aci n con la actio liberae in causa.
En las hi pt esi s de pr di da total de la razn quedan compr endi das
distintas causas en cuant o a su fuent e. Una i mpresi n i nt ensa, un t rauma-
tismo vi ol ent o, substancias qu mi cas como los frmacos, el licor, los aluci-
ngenos, pueden ser causas de ese est ado. I ndi st i nt ament e pueden tam-
bi n ser sus fuent es ci rcunst anci as endgenas o exgenas; lo t r ascendent e
es que la pr di da de razn no t enga su ori gen en la pr opi a vol unt ad del
sujeto.
a) La "actio liberae in causa" ( pr eor denaci n delictiva)
El aut or de una actividad tpica podr a evadir su calidad de i mput abl e,
cr endose artificialmente un est ado de pr di da total y t empor al de la razn
en forma dol osa o cul posa. Sera dol osa cuando sabi endo que un det ermi -
na do al uci ngeno le provoca i mpul sos violentos, lo i ngi ere pr eci sament e
par a at acar a un t er cer o. Sera cul posa si en igûales circunstancias, al
i ngeri r la dr oga no prev tal resul t ado. Acciones como las seal adas se
denomi nan libres en su causa, pues el aut or al mome nt o de ej ecut ar la
accin se crea un est ado de i ni mput abi l i dad. Es posible responsabilizar de
su he c ho a sujetos como el del par adi gma, r ecur r i endo al sistema de
r et r ot r aer el dol o del t i po o la cul pa al mome nt o en que su aut or se col oc
en est ado de i rresponsabi l i dad penal , consi der ando su act uar como un
t odo, lo que per mi t e at ri bui r el resul t ado tpico a dol o o culpa, pues al
iniciar su actividad era i mput abl e. En este caso la privacin transitoria de
razn se convi ert e en un medi o de comi si n del del i t o.
"^ Actas de la Comisin Redactora, sesiones N' 5 (7-V-1870), 8 (17-V-1870) y 120 (21-111-
1873).
b) Situaciones especiales de privacin de razn
(la embr i aguez y la droga)
Los estados ms frecuent es de ausenci a total de la razn t empor al los
constituyen la embri aguez y, en estas ltimas dcadas, el consumo de
drogas y substancias est upefaci ent es. Estos estados quedan compr endi dos
en el art. 10 N 1, no obst ant e que con i nt erpret aci ones de or den histri-
co, la doct r i na ha pr et endi do excluirlos y, lo que no deja de sor pr ender ,
l uego critica el pr ecept o pr eci sament e conf or me a tal i nt erpret aci n,
por que los excluye.^' Es efectivo que en las actas de sesiones de la Comi-
sin Redact ora del C.P., N ' 5, 8 y 120, se al udi a la situacin del ebr i o y
en la l t i ma se acor d dejar const anci a de que el del ri um t r mens no
pod a equi pararse a una situacin de locura, ya que la disposicin exige
que la falta de razn provenga de "causa t ot al ment e i ndependi ent e de la
vol unt ad del hechor , lo que no sucede en el caso pr opuest o", per o tal
opi ni n constituye un si mpl e criterio de la Comi si n, respet abl e como
muchos otros, que no obliga al i nt r pr et e, t oda vez que el legislador
apr ob el pr ecept o, per o no la opi ni n. ^' ^ Por lo dems, en ml t i pl es
opor t uni dades la Comi si n Redact ora dej const anci a de su criterio inter-
pretativo y t ant o en la ct edra como en la praxis no ha sido recogi do. Si
por nor ma de i nt erpret aci n se trata, el sent i do de la ley es claro y su
i nt enci n y espritu mani fest ado "en ella" (art. 19 C.C.) no deja lugar a
dudas: est exent o de responsabi l i dad penal "el que, por cual qui er causa
i ndependi ent e de su vol unt ad, se halla pri vado t ot al ment e de razn". La
correct a i nt er pr et aci n de la disposicin obliga a concl ui r que para ser
i mput abl e el sujeto debe t ener conci enci a de que con lo que realiza va a
per der la razn, lo cual lo llevar a del i nqui r, concl usi n que es ar mni ca
con el al cance que sectores de la doct r i na dan a la expresi n "voluntaria"
en el art. 1-, como vi ncul ado con la conci enci a de la ant i j uri di ci dad. La
pr di da de la razn es consecuenci a de una enf er medad, de una situacin
de conflicto o de cual qui er ot ra ci rcunst anci a apt a al efecto; no est sujeta
a la vol unt ad de la per sona, nadi e pi er de o r ecuper a la razn por una mer a
actividad volitiva; lo que puede depender de ella es la causa pr ovocador a
de tal est ado, como embri agarse o drogarse, y esta vol unt ad al canzar
t rascendenci a penal si va acompaada de la conci enci a de que en ese
est ado se del i nqui r. Lo expuest o per mi t e inferir que la finalidad de la
nor ma es excluir la i mput abi l i dad ni cament e del que se provoca ese
est ado en conoci mi ent o de que puede del i nqui r. En ot ros t rmi nos, al ude
excl usi vament e a la aclio liberae in causa.
Conf or me a la tesis seal ada, el que bebe al cohol o se dr oga volunta-
r i ament e, per o sin t ener conci enci a de que per der t ot al ment e sus facul-
tades intelectivas y la apt i t ud par a adecuar su conduct a a aqullas, es
i ni mput abl e, a menos que medi e cul pa de su par t e. En esta l t i ma situa-
cin su i mput abi l i dad estara at enuada.
^^^ Novoa, Curso, I, 469; Etcheberry, D.P., I, p. 202; Cury, D.P., II, p. 44.
*^' Cfr. Novoa, Curso, I, p. 475.
LACULPABIUDAD 825
La literatura jurdica nacional,^^^ siguiendo criterios tradicionales en
la doctrina espaola, distingue entre embriaguez de naturaleza patolgica
(psicosis alcohlica), que es un tipo de enfermedad mental que altera la
personalidad del sujeto que compulsivamente requiere ingerir substancias
alcohlicas u otras que afectan a su psiquis, y las dems clases de embria-
guez. Lo que se dice en este prrafo en relacin a la ebriedad es aplicable
igualmente al consumidor de drogas y estupefacientes.
El alcoholismo patolgico no calza en la prdida total de la razn f>or
causas independientes a la voluntad, sino en la del loco o demente, de
modo que si bien es inimputable, lo es por la primera causal y no por la
segunda. Otro tanto sucede con aquel que se embriaga especficamente
para cometer un delito determinado, cuyo actuar es doloso y, por ende,
imputable.
En las dems formas de alcoholismo se distingue entre:
i) Embriaguez dolosa: aqu el bebedor ingiere alcohol con el objetivo
de embriagarse, de consiguiente su estado se debe a su voluntad;
ii) Embriaguez culposa: el individuo bebe y quiere hacerlo pero sin
pretender embriagarse, aunque en el hecho, por no poder controlarse, se
embriaga, habiendo estado en condiciones de prever este posible resulta-
do. Tampoco en este caso su estado segn el criterio tradicional
podra calificarse como provocado por causas independientes a su volun-
tad; y
iii) Embriaguez fortuita: el individuo se embriaga al ingerir substan-
cias cuyo poder en tal sentido ignoraba.
Generalmente se concluye que slo la embriaguez fortuita es causal de
inimputabilidad, asimilndose a tal situacin aquella en que el sujeto es
forzado materialmente a beber. La alternativa de embriaguez dolosa y
culposa carecera de consecuencia en la imputabilidad porque sta no
tendra su razn en causa independiente a la voluntad del ebrio. Esta
conclusin no se comparte en esta obra atendido lo explicado preceden-
temente, sin perjuicio de estimar que si no concurrieran todas las circuns-
tancias necesarias para conformar una causal de inimputabilidad, por lo
menos podran constituir una circunstancia de atenuacin de ella.
c) El sordomudo, el hipnotizado, el paroxismo emocional
y la privacin total de la razn
Hay casos que plantean dudas sobre si una persona est privada totalmente
de razn o slo la tiene disminuida. Por ejemplo, el sordomudo, que si bien
patolgicamente no presenta alteraciones psquicas, por su situacin de
incomunicacin con los dems, el desarrollo de sus facultades mentales
prcticamente es nulo o muy relativo. La pasada legislacin espaola trato
de reglar su situacin estableciendo un precepto que declaraba, en el
primitivo art. 8 del C.P., inimputable al sordomudo. En la actualidad esa
^^ Novoa, Curso, I, pp. 473 y ss.; Etcheberry, D.P., I, p. 203; Cury, D.P., U, pp. 46 y ss.
norma especfica fue reemplazada por una de mayor amplitud, que consi-
dera la alteracin de la facultad de percepcin desde el nacimiento o desde
la infancia del sujeto como causal general de inimputabilidad (art 8
N^Se).
Si bien el C.P. no alude al sordomudo, es indiciarlo que el ar t 349 del
C.P.P., tratndose de inculpados o encausados sordomudos o que tengan
ms de setenta aos de edad, cualquiera sea la penalidad del delito de que
se trate, ordena imperativamente que el tribunal debe solicitar un examen
mental, lo que indicara una duda que tendra en principio, siempre, el
ordenamiento jurdico respecto de la imputabilidad de tales personas.
En el caso del hipnotizado, hay opiniones en el sentido de que estn
privados de razn.^^' Otros estiman que debe distinguirse entre aquel cuya
voluntad es dominada en plenitud de aquel que slo es sugestionado; en
este caso prefieren desplazar el problema de la imputabilidad al del error,
sea de tipo o prohibicin.^^ Autores como Novoa concluyen que corres-
ponde analizar cada situacin particular.^^'
Otro aspecto discutido es el del paroxismo emocional, situacin en
que una persona es objeto de una emocin tan intensa, que le causa un
estado de extrema exaltacin.^^'* Las opiniones son dismiles en la materia,
pero se acepta en principio que estados como el sealado pueden tener tal
gravedad que priven momentneamente de razn a quien los sufre.^^^
75. 3. LA MENOR EDAD
Es prctica de todas las legislaciones establecer una edad mnima en que
se margina a una persona de la posibilidad de responder penalmente. Esta
causal es la nica que en la culpabilidad no admite graduacin: se es o no
menor de edad para los efectos de la imputabilidad. En general, las
legislaciones siguen el criterio denominado biolgico, que establece una
edad determinada desde la cual se es imputable, y otro denominado
psicolgico, que considera las circunstancias personales de un sujeto para
establecer si ha adquirido madurez psquica o aptitud para discernir, sin
perjuicio de que se establezca una edad que, para todos los efectos penales,
de derecho se presume que no se es responsable por carecer del desarrollo
mental adecuado.
Algunas tendencias descartan el problema de la imputabilidad del
menor como elemento de la responsabilidad y lo proyectan al de la poltica
criminal, en cuanto a la conveniencia en el mbito prctico judicial de
excluirlo de la reaccin estatal punitiva.
*2i Etcheberry, D.P., I, p. 203.
522 Cury, D. P. , n. pp. 48^9.
52' Novoa, Curso, I, p. 472.
52< Novoa, Curso, I, p. 480.
525 Vanse al efecto Novoa, Curso, I, p. 480; Cury, D.P., II, p. 49; Gmez Bentez, Teora,
pp. 467 y ss.
lACULPABIUDAD 227
La legislacin nacional en materia de imputabilidad del menor ha
adherido al sistema psicolgico, estableciendo una edad mnima para ser
imputable, y un perodo intermedio en que la capacidad penal depende
de su discernimiento.
a) Edad mnima
El art. 10 N' 2* declara, de derecho, que se encuentra exento de res-
ponsabilidad "el menor de diecisis aos." Cuando el autor en el momento
de comisin del hecho no tiene la edad indicada, es inimputable. Interesa
precisar que se considera para determinar la edad la poca del delito,
aquella que tena el menor el da en que agot la actividad personal que a
l le corresponda realizar en el delito; si en esa fecha no haba cumplido
la edad mnima o sea 16 aos, aunque el hecho se haya consumado
con posterioridad, se estima inimputable. En un homicidio el menor es
inimputable si infiri la herida mortal antes de cumplir la edad necesaria,
aunque el fallecimiento de la vctima haya sobrevenido con posterioridad
a la fecha en que cumpli 16 aos.
b) Edad intermedia (discernimiento)
En el N 3 del art. 10 declara inimputable "al mayor de diecisis aos y
menor de dieciocho, a no ser que conste que ha obrado con discernimien-
to".
La norma transcrita consagra el principio de que el menor de 18 aos
cumplidos es inimputable. La excepcin es que no lo sea, lo que sucede
cuando ha obrado con "discernimiento".
Sobre lo que se entiende por discernimiento existen opiniones dispa-
res. Se pueden sealar dos tendencias: la psicolgica o intelectual y la de
poltica criminal o de la peligrosidad.
La tendencia intelectualconsieTa. que un menor ha obrado con discer-
nimiento cuando tiene un desarrollo psicolgico que le permite distinguir
la licitud o ilicitud de su actuar, tesis que tiene acogida mayoritaria en la
doctrina nacional.^^
La tendencia de la poltica criminalso&ene que el discernimiento debe
identificarse con la posibilidad de rehabilitacin del menor; en otros
trminos, si se califica como peligroso y sin probabilidad de reeducacin,
se declara que obr con discernimiento.
La praxisjudicial mantiene una posicin mixta: considera la capacidad
intelectual del menor para comprender la trascendencia jurdica de su
conducta, como sus posibilidades de readaptacin, criterio que, no obstan-
526 Novoa, Curso, I. p. 488; Etcheberry, D.P.. I, pp. 205-206; Antonio Bascun, Rapon-
sabilidad Penal del Menor.W, I, p. 199.
te las crticas de ciertos sectores, satisface los requerimientos de poltica
criminal por ahora.''^'
c) Cmo y quin se pronuncia sobre el discernimiento
Coexisten a este ao (2002) dos sistemas en relacin a los menores, lue-
go de la modificacin que la Ley N 19.806, de 31 de mayo de 2002, in-
trodujo a la Ley N 16.618 de Menores.
A continuacin se tratar el sistema que rige en los juzgados del cri-
men y luego el que corresponde en los Juzgados de Garanta conforme a
la reforma orgnico-procesal penal.
i) Procedimiento vigente en los juzgados del crimen con sistema inquisitivo
Le corresponde pronunciarse sobre el discernimiento de un mayor de die-
cisis aos y menor de dieciocho al juez de letras de menores, de modo
que el juzgado del crimen debe poner al menor inculpado a disposicin
de aquel tribunal con los antecedentes del caso, y ste, antes de resolver,
solicitar informe al Consejo Tcnico de Menores o a alguno de sus miem-
bros. La resolucin que pronuncie declarando que obr con discernimien-
to es apelable y del recurso conoce la Corte de Apelaciones que
corresponda. La resolucin que declare que un menor obr sin discerni-
miento es tnicamente apelable en lo devolutivo segn el art. 28 de la Ley
N- 16.618, que fija el texto definitivo de la Ley de Menores.
Ejecutoriada la sentencia que declara que el menor obr con discer-
nimiento, se comunica al juzgado del crimen para que contine cono-
ciendo de la causa; en caso contrario, el tribunal de menores retiene al
menor inculpado que queda a su disposicin, y pide los antecedentes res-
pectivos al juzgado del crimen para hacerse cargo de su conocimiento.
ii) Sistetna que rige en los juzgados de garanta
En el nuevo sistema, la aprehensin de un menor de 18 aos, pero ma-
yor de 16, queda sujeta en general a las normas sobre detencin se-
aladas por la Constitucin Poltica y por el Cdigo Procesal Penal en
los artculos 125 y siguientes.
El concepto del antiguo sistema de "recoger" al menor, que no se con-
sideraba detencin, se elimin.
Detenido el menor lo que procede en caso de flagrancia la polica
debe ponerlo a disposicin del juez de garanta dentro de las 24 horas si-
guientes. El juez de garanta puede prorrogar esa detencin a peticin del
fiscal hasta por tres das y la detencin se har efectiva en un Centro de Ob-
servacin y Diagnstico; de no existir este ltimo, en el establecimiento que
designe el Presidente de la Repblica. Si el juez dispone su prisin preventi-
va en tanto se practica el examen de discernimiento, esa prisin se debe cum-
plir en los establecimientos antes indicados (artculo 16 de la Ley N- 16.618,
de Menores, y artculos 131 y 132 del Cdigo Procesal Penal). Cuando el de-
tenido es menor de 16 aos, debe ser puesto directamente a disposicin del
juez de menores (artculo 16 bis de la Ley de Menores) y no ante el juez de
garanta. Si el delito que se atribuye al menor de edad no merece pena pri-
LA CULPABILIDAD 229
vativa de libertad o sta no es superior a la de presidio menor en su grado
mnimo, la polica debe limitarse a citarlo a la presencia del fiscal, previo se-
alamiento de domicilio, o sea, no debe detenerlo. Si el imputado es mayor
de 16 aos y menor de 18, la declaracin sobre el discernimiento le corres-
ponde hacerla al juez de menores, a peticin del fiscal y siempre que el deli-
to que se le atribuye tenga una pena superior a presidio o reclusin menores
en sus grados mnimos. El fiscal debe hacer la peticin inmediatamente des-
pus de que formalice la investigacin, y el juez de menores debe or previa-
mente al rgano tcnico correspondiente del Servicio Nacional de Menores
y pronunciarse sobre el discernimiento en el trmino de 15 das.
Si se trata de faltas o delitos cuya pena no es superior a presidio o
relegacin menores en sus grados mnimos, la declaracin del discerni-
miento debe hacerla el juez de garanta, tambin a peticin del fiscal y
en el trmino de 15 das. Si declara sin discernimiento al menor, lo co-
municar al juez de menores, quien determinar si le aplica alguna de
las medidas indicadas en el artculo 29 de la Ley de Menores.
La sentencia del juez de menores que declare sin discernimiento al
menor es apelable en el solo efecto devolutivo. La apelacin de la resolu-
cin del juez de garanta que se pronuncia sobre el discernimiento en
cuanto a sus recursos queda sujeta a las reglas establecidas para esos efec-
tos por el Cdigo Procesal Penal.
Si el menor es declarado con discernimiento y corresponde procesarlo,
el juez de garanta debe aplicar el procedimiento simplificado, cualquiera
sea la pena que le corresponda al delito (artculo 28 de la Ley de Menores).
d) Situacin jurdico-penal del menor
Hay que distinguir la situacin del menor inimputable, o sea del menor
de 16 aos o mayor de esa edad declarado sin discernimiento, de la del
mayor de 16 y menor de 18 aos cumplidos que obr con discernimien-
to, que es imputable.
Respecto del inimputable, el juzgado del crimen es incompetente y
debe as declararlo y ponerlo a disposicin del juzgado de menores que
corresponda para que se avoque el conocimiento del caso y resuelva a su
respecto. El nico tribunal competente para conocer de los crmenes, sim-
ples delitos y faltas atribuidas a un menor, conforme al art. 18 N- 10 en
relacin con el art. 28 de la Ley N- 16.618, que fij el texto refundido de
la Ley de Menores, es el juzgado de esa especialidad. Esta normativa, por
ser especfica, prefiere en su aplicacin a la del C.P.P., que en su art. 408
N- 4 dispone que se debe sobreseer definitivamente la causa si el proce-
sado est exento de responsabilidad conforme al art. 10 del C.P.
El juez de menores puede imponer al menor en situacin irregular al-
guna de las medidas que se sealan en el art. 29 del texto citado; a) devol-
verlo a sus padres o guardadores previa amonestacin; b) someterlo al
rgimen de libertad vigilada; c) confiarlo por el tiempo que estime ade-
cuado a un establecimiento especial de rehabilitacin, y d) entregarlo al
cuidado de alguna persona que se preste para ello, a fin de que viva con su
familia, quedando en este caso sujeto tambin a la libertad vigilada.
Si el menor es imputable, vale decir cuando se declara por sentencia
firme que obr con discernimiento, el juzgado del crimen respectivo o el
juez de garanta, segn el caso, es el competente para conocer su situa-
cin; pero si llega a condenarlo, debe aplicar lo dispuesto por el art. 72
inc. 1 del C.P., esto es "se le impondr la pena inferior en grado al mni-
mo de los sealados por la ley".
76. CAUSALES QUE EXCLUYEN LA CONCIENCIA
DE LA ANTI J URI DI CI DAD. EL ERROR DE PROHIBICIN
Se ha precisado cules son las causales que excluyen la imputabilidad, y
se expres que a su vez existan causales que excluan el segundo ele-
mento de la culpabilidad, la conciencia de la antijuridicidad, lo que su-
cede cuando errneamente se estima que se obra conforme a derecho:
aqu el sujeto tiene un equivocado concepto de la licitud de su accin, lo
que se denomina error de prohibicin.
76. L CONCEPTO DEL ERROR DE PROHIBICIN
Como nocin fundamental, se puede afirmar que incurre en esta clase de
error aquel sujeto que cree estar obrando conforme a derecho, aunque en
realidaci realiza una accin tpica y antijurdica, o sea, aquel que tiene un
falso concepto de la licitud de su actuar, no necesariamente de su punibili-
dad.''''^*^ La naturaleza del error impide al Estado reprochar el comporta-
miento de la persona que lleva a cabo una actividad en la conviccin de
que lo hace sin contravenir el ordenamiento jurdico: no se le puede in-
culpar por ese hecho, o su culpabilidad se atena, segn los casos. No se
trata de un error que incide en el conocimiento de la ley, sino de la con-
viccin o creencia del sujeto de lo que para l constituye la "normatividad";
esta clase de error debe desvincularse de la nocin "ignorancia de la ley"
(error de derecho), se refiere al ordenamiento, a lo que el sujeto piensa
de buena fe que el "derecho" y no el precepto legal prohibe o permi-
te. Esto significa distinguir entre "ley" y "derecho".''^^ Se sostiene que esta
conciencia corresponde a la de la antijuridicidad material no la formal,
corresponde al conocimiento del profano de la materiajurdica.-''"'
76. 2. EVOLUCIN HISTRICA DEL ERROR DE PROHIBICIN
En nuestro pas, hasta mediados del siglo, no se reconoci trascendencia
penal al error que actualmente se denomina como error "de prohibicin".
Se adhera a los criterios que sobre el punto se mantenan por la doctri-
na europea el siglo pasado, en especial por los civilistas, que negaban va-
lor, en cuanto a sus posibles consecuencias liberatorias, al error que recaa
"'2 Bacigalupo, Manual, p. 154.
^2 Cobo-Vives. D.P., III, pp. 248-250.
"''" Jescheck, Tratado, I, p. 624.
LA CULPABILIDAD 231
en materia de "derecho". Ese sistema es, por lo dems, el consagrado en
los arts. 8-, 706 y 1452 del C.C. nacional, el primero de los cuales estable-
ce la imposibilidad de alegar la ignorancia de la ley; el segundo, que el
error de derecho hace presumir la mala fe, y el tercero, que el consenti-
miento no se vicia por el error.^^^
Era el perodo en que se distingua entre error de hecho y de derecho;
el primero recaa sobre aspectos materiales del delito, o sea sobre los he-
chos que constituan primitivamente el tipo conforme a la tesis causal na-
turalista. El error de derecho se vinculaba al conocimiento de la ley, a la
juridicidad formal del comportamiento. Segn esta concepcin, al error
se le reconoca importancia penal nicamente cuando recaa sobre los
hechos materiales que conformaban el tipo.
La afirmacin de que el error de derecho no tena consecuencias pe-
nales se hizo insostenible cuando se distinguieron los elementos normati-
vos del tipo, o sea aquellos que requieren una valoracin jurdica, a pesar
de que integran el tipo objetivo, tales como la ajenidad de la cosa
(art. 432), la calidad de pblico de un instrumento (arts. 193 y ss.), etc.
Para superar esa dificultad, la tendencia causal-valorativa distingui en-
tre ley penal y no penal, y como generalmente eran estas ltimas las que
decan relacin con los elementos normativos del tipo, plantearon la te-
sis de que cuando el error o la ignorancia de la ley se refera a una de
ndole no penal, deba ser tratado en la misma forma que el error de he-
cho: la presuncin del conocimiento del hecho crea una presuncin ju-
ris tantum, que podra quedar desvirtuada por la buena fe del que acta.''''''^
El evidente avance que en el curso del siglo se ha logrado en el anlisis
de la teora del delito, llev a la conclusin de que sistemticamente la dis-
tincin entre error de hecho y de derecho es artificial, pues, en substancia,
todo error en materia de delito es de derecho, por cuanto incide en la valo-
racin de los hechos. Estos, al ser considerados por el tipo, se convierten
en objetos del ordenamiento jurdico, los que hay que apreciar normativa-
mente, por elementales o simples que parezcan. En definitiva, la referida
clasificacin ha sido superada por la de error de tipo y error de prohibicin,
como se explic cuando se trat el error de tipo.^^^ l error de tipo recae
en los elementos del tipo objetivo: Pedro se retira de una reunin y recoge
el paraguas que cree le pertenece y es uno ajeno; el error de prohibicin
incide en la antijuridicidad, o sea en la licitud de la conducta. El sujeto in-
curre en este error cuando realiza una actividad ignorando que est prohi-
bida por el derecho, cree que es una actividad que est permitida, pero no
lo est. No tiene conciencia de la antijuridicidad de su conducta: Juan man-
tiene relaciones carnales con una mujer privada de razn, ignorando que
el ordenamiento jurdico lo prohibe; incurre en error de prohibicin por-
que carece de conciencia de la ilicitud de su comportamiento, aunque sabe
que se trata de una dama mentalmente enferma o deficiente. No sucede lo
^'" Etcheberry, reconociendo lo anacrnico del sistema, sostiene en su D.P. que, conforme a
la normativa nacional, el desconocimiento de la ley no tiene relieve penal (I, pp- 33 y ss.).
i' Muoz. Conde, Teora, p. 248.
''' Supra prrafo 13 f).
232 NOt:lONES FUNDAMENTALES DE IA TEORA DEL DELITO
mi smo en el caso antes indicado, de Pedro, que recoge el que cree que es
su paraguas; l sabe que est prohi bi do apropiarse de lo ajeno, conoce la
norma, el error incide en el objeto material sobre el que recae su acto, con-
t unde una especie ijena con la propia, i ncurre en un error de tipo. Como
expresa la sentencia de un tribunal alemn, "el error sobre la antijuridici-
dad afecta al estar prohi bi do de la accin tpica. El aut or sabe lo qvie hace,
pero supone errneament e que est peniiitido".-^^^ De modo que en el error
de prohibicin el sujeto sabe perfect ament e la accin que realiza y el resul-
tado de ella; en lo que se equivoca es .sobre la significacin jurdica de su
acto, en cuya licitud cree, per o que en la realidad est prohi bi do.
La doctrina, en forma unni me, ha sustituido la clasificacin de error
de hecho y de der echo por la de error de tipo y de prohi bi ci n, que no
coinciden exact ament e. Al mi smo t i empo, ha acept ado que el error de pro-
hibicin puede t ener consecuencias j ur di cas, abandonando la tesis civilis-
ta sobre la ignorancia de la ley. Ello se debe a que en la actualidad presumi r
que la ley es conoci da es sostener una falsedad, puest o que aun para los
especialistas eso ncj es posible; como t ambi n que no se trata del conoci-
mi ent o del pr ecept o legal, sino del de la normatividad, del conoci mi ent o
de lo permi t i do o pr ohi bi do por el sistema; sobre lo que el sujeto de bue-
na fe cree vigente. Esa conciencia queda al mar gen de t oda presunci n.
De ot ro lado, si bien todos los habitantes deben respet ar la ley, ello no im-
pide la posibilidad de error sobre su vigencia, o respecto de su interpreta-
cin, o de su sentido o amplitud. Slo puede sancionarse penal ment e el
i ncumpl i mi ent o de una ley cuando ella ha sido compr endi da por el suje-
to; si no lo ha sido o su comprensi n fue defectuosa, no t endr conciencia
de la ilicitud del actuar y no cor r esponder reprochrsel o o el r epr oche
ser menos i nt enso, pues su culpabilidad aparecer at enuada. Ot r a inter-
pretacin i mport ar a acept ar la responsabilidad objetiva.''''''
La doctrina ya no discute la clasificacin del error en error de tipo y de
prohibicin, como t ampoco su relevancia jurdico-penal; las disidencias sur-
gen respecto de cules seran las situaciones en que debe reputarse que hay
error de prohibicin y qu consecuencias acarreara en el caso concreto.
76. 3. SITUACIONES QUE SE CALIFICAN COMO CONFORMANTES
DE UN ERROR DE PROHIBICIN
Hay er r or de prohi bi ci n en dos casos; uno de ellos no es di scut i do, el
ot ro s, en part i cul ar en cuant o a sus repercusi ones j ur di cas.
Una hiptesis consistira en que el sujeto part e de la creenci a de que
su compor t ami ent o no cont ravi ene al der echo, cree en la licitud de su
conduct a. Tal sera la situacin del tnico hijo del campesi no que por te-
ner esa calidad cree estar l i berado de la obligacin de cumpl i r con el lla-
mado al servicio militar.
El segundo caso se refiere al er r or que recae en las causales de justifi-
cacin; pueden present arse estas situaciones:
'''* Jescheck, Tratado, I, p. 627.
^''Bu-stcs, Manual, p. 347; Cury, D.P., II, p. B2.
LA CULPABILIDAD 233
a) El autor sabe que realiza una accin tpica, pero cree que una nor-
ma se lo permite, piensa que lo favorece una causal de justificacin que
en realidad no est consagrada. Como la madre que estima que est per-
mitido evitar los sufrimientos del hijo moribundo y provoca su muerte
por piedad. Sabe esa mujer que la ley prohibe matar a otro, pero equivo-
cadamente supone que excepcionalmente se permite privar de la vida por
motivos piadosos;
b) El realizador de la accin tpica estima que concurren las circuns-
tancias de hecho conformantes e una causal de justificacin, que en la reali-
dad no se dan. El que lesiona a una persona golpendola violentamente,
porque erradamente crey que iba a ser atacado, sabe que est lesionan-
do a un tercero y que esa accin es tpica; tiene conocimiento de que la
ley lo autoriza para repeler una agresin ilegtima, pero incurre en error
al suponer que se da el presupuesto de hecho de la justificante: en este
ejemplo, una agresin inexistente en la realidad, y
c) El individuo que lleva a cabo la actividad tpica sabiendo que lo
es, pero piensa que obra conforme a derecho porque lo favorece una cau-
sal de justificacin que efectivamente est considerada por el ordenamien-
to jurdico, pero que l extiende equivocadamente en su alcance a
extremos que el legislador no comprendi. Ese sujeto no ignora que su
accin es tpica, tambin conoce que existe causal que justifica en deter-
minados casos tal actividad; su error consiste en considerar que se extiende
a situaciones que no quedan abarcadas por la causal. As sucede con el
que piensa que para proteger su propiedad de una agresin ilegtima,
puede recurrir a cualquier medio, y no slo al racionalmente necesario;
o el que para enfrentar un real estado de necesidad, causa lesiones a ter-
ceros creyendo que es lcito hacerlo en este caso aunque, como se sabe,
slo est permitido daar la propiedad ajena.
Las fuentes antes indicadas de error de prohibicin demuestran que
su nocin no coincide con el denominado error "de derecho", pues en
las dos ltimas hiptesis sucede que el concepto equivocado del sujeto
recae sobre circunstancias que ms dicen con los hechos que con el de-
recho, y, no obstante, el mismo repercute en la prohibicin; mayoritaria-
mente la doctrina la califica como error de tipo, y no de prohibicin.^'"'
La teora del error es materia que est en permanente revisin, por
sus repercusiones en casi todos los aspectos de la teora del delito, a pe-
sar de que el anlisis y desarrollo de sus principios han alcanzado magni-
tud en la segunda mitad de este siglo. Hay otras posiciones sobre las
posibles fuentes del error, algunos extienden su mbito. As, los que men-
cionan como cuarto elemento del delito a los requisitos de punibilidad,
piensan que incurrir en error respecto de una excusa legal absolutoria o
de una condicin objetiva de punibilidad, dara lugar a un error de pro-
hibicin;''''^ de otro lado, aquellos que en el tipo incorporan las causales
de justificacin como sus elementos negativos y se refieren al injusto upi-
'"'"' Zaffaroni, Manual, p. 1.54.
''" Bacigalupo, Manual, p. 154; Delito y Punibilidad, pp. 139 y ss.
ficado, tienen que concluir que el error que recae en una causal de justi-
ficacin constituye un error de tipo y no de prohibicin.^^*
76.4. CONSECUENCIAS DEL ERROR DE PROHIBICIN
Se distinguen dos grandes tendencias respecto de los efectos que provoca
el error de prohibicin: la doctrina del dolo y la de la culpabilidad, cada
una con su variante. Estas tendencias responden a su vez a la posicin
que se adopte sobre la culpabilidad.^''^ Si el dolo conforma la culpabili-
dad, la conciencia de la antijuridicidad normalmente lo integra (teora
normativa compleja); si el dolo es elemento subjetivo del tipo penal, la
conciencia de la antijuridicidad se separa del dolo y se incorpora a la cul-
pabilidad (teora normativa pura). El error que afecta a la conciencia de
la antijuridicidad: conforme a la primera tendencia, excluye el dolo, se-
gn la segunda, repercute en la culpabilidad.
Por los principios que se desprenden de la legislacin positiva penal,
se puede concluir que las consecuencias del error de prohibicin en el
sistema nacional es el que corresponde a la tesis normativa extrema de la
culpabilidad. Se sealar primero cules son esas consecuencias y, en se-
guida, su fundamento sistemtico.
a) Teora normativa pura o extrema de la culpabilidad
Para la teora normativa extrema de la culpabilidad, el error de prohibi-
cin repercute en la culpabilidad; al desconocer el sujeto que la accin
es contraria a derecho, no puede tener conciencia de su ilicitud o antijuri-
dicidad, conciencia que constituye el segundo elemento de la culpabilidad;
su ausencia impide el juicio de reproche en que consiste la culpabilidad.
De modo que el error de prohibicin, segn sea su naturaleza, puede ex-
cluir la culpabilidad o puede atenuarla; para determinarlo es previo dis-
tinguir entre error invencible (o insuperable) y vencible (o superable).
Esta calificacin, en la situacin real y concreta, depender de si puede o
no excusarse el error: si con el cuidado adecuado fue posible evitarlo (por
ello se habla tambin de error evitable o inevitable), se trata de un error
vencible; si no era susceptible de evitacin al emplear el cuidado adecua-
do, el error es invencible.
El error invencible excluye la culpabilidad, porque el autor del acto
tpico e injusto estaba en la imposibilidad de tener conciencia de la ilici-
tud de su acto. El juez del pueblo de difcil acceso y sin medios de comu-
nicacin que somete a privacin de libertad a un inculpado por un delito
que ese mismo da la ley ha derogado como tal, lo que viene a conocer
ese magistrado poco tiempo despus, cuando llega a su poder el Diario
Oficial, ha incurrido en un acto tpico y antijurdico que no le es repro-
chable, porque no tuvo conciencia de la antijuridicidad de la orden que
538 Muoz Conde, Teora, p. 42.
"9 Cobo-Vives, D.P., III, p. 252.
LA CULPABILIDAD 235
imparta y careca de los medios para evitar su ignorancia. El acto es tpi-
co y antijurdico, pero no culpable.
El error vencible no excluye la culpabilidad, y como el hecho es tpico y
antijurdico, su autor es merecedor de sancin penal, pero permite a veces
atenuar la culpabilidad.'''"' No obstante los criterios dismiles, se est ante un
error vencible cuando el sujeto ha tenido la posibilidad de prever que est
contraviniendo el derecho y no realiza todo lo adecuado y a su alcance para
adquirir el conocimiento o aclarar sus posibles dudas, antes de actuar, o sea
falta a su deber de informacin, que es una forma del deber de cuidado.'''*'
El sujeto que lesiona a otro pensando que rechaza una agresin ile-
gtima inexistente, pero que estim inminente fundamentado en meras
aprensiones, responde del delito de lesiones. Esta clase de error el ven-
cible puede, segn los casos, atenuar la responsabilidad.
Una variante de esta doctrina es la llamada "teora normativa limita-
da de la culpabilidad", que comparte el criterio recin sealado, salvo si
el error recae sobre las circunstancias de hecho de una causal de justifi-
cacin, situacin que asimila en cuanto a sus efectos al error de tipo al
considerar que incidira en los hechos y no en la conciencia de la licitud
de la conducta.^"*^ De consiguiente, segiin esta tendencia quedan exclui-
dos el dolo y la culpa si el error es insuperable, o el dolo nicamente cuan-
do no lo es. Como consecuencia secundaria, el acto del que incurre en
error no sera tpico ni antijurdico, haciendo imposible la legtima de-
fensa en su contra, lo que resulta una demasa. De modo que si una per-
sona timorata, que de noche y en un lugar solitario dispara en contra de
un trasnochado transente que le pide un cigarrillo, a quien confunde
con un delincuente que cree la atacar, si ese transente se defiende, esa
defensa no sera legtima, porque conforme ese criterio la agresin que
se trata de repeler no puede calificarse de antijurdica.
La tesis normativa limitada de la culpabilidad es perfectamente compa-
tible con la doctrina que integra el tipo penal con elementos negativos, ade-
ms de los positivos que le son propios (tipo global). Los negativos estaran
constituidos precisamente por la no concurrencia de causales de justificacin.
7\1 integrar las justificantes el tipo penal como elementos negativos, los erro-
res que se produzcan respecto de ellas repercutiran en el tipo, y como se
sabe, el error de tipo margina el dolo. De no aceptarse la tesis de los ele-
mentos negativos del tipo, resulta difcil explicar esta variante de la teora de
la culpabilidad normativa, a menos que se recurra a valoraciones axiolgicas
de Icis distintas clases de error, como se ha expresado en el prrafo anterior,
complementadas con la interpretacin analgica de situaciones semejantes.
'""'VaseJescheck, Tratado, II, p. 628.
^''" Cfr. Bustos, Manual, p. ,^52; Bacigalupo, Manual, p. 156.
'''^ Pero en este aspecto la tesis es discutible, toda vez que si bien el error puede recaer
en circunstancias fcticas (una persona cree que el nio le apunta con un arma de ruego,
cuando es una pistola lanza agua), tampoco recae sobre elementos objetivos del tipo (o sea
en la actividad que l desarrolla para repeler lo que cree es im arma de fuego, como dispa-
rar primero para herir al menor), sino sobre circunstancias ajenas al tipo; de consiguiente,
no habra por qu asimilar ese error al de tipo.
236 NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORL4 DEL DELITO
Otros sectores doctrinarios piensan que al error que recae en los he-
chos conformantes de una causal de justificacin, corresponde darle un
tratamiento distinto que el que se da al error de prohibicin, porque pre-
senta un menor desvalor que este ltimo, lo que explicara su tratamien-
to especial.^'*''
b) La legislacin nacional y la teora normativa pura
de la culpabilidad
Nuestra legislacin penal no contiene norma alguna que haga referencia
al error, como sucede en legislaciones como la de Espaa (art. 6- bis a)
del C.P.) y el Cdigo de Alemania (arts. 16 y 17), entre otras. De modo
que slo por va de la sistemtica jurdica se pueden determinar los crite-
rios que deben seguirse al respecto, y cules son las soluciones ms ade-
cuadas. Hay normas en el C.P. que de manera categrica aluden al error,
lo que demuestra que no ignor la institucin y, por lo tanto, es explica-
ble su necesaria consideracin. A saber, el C.P. en los arts. 224 y 226 san-
ciona con pena atenuada al miembro del tribunal colegiado o unipersonal
y al funcionario que desempee el ministerio pblico, cuando por igno-
rancia inexcusable, dictare sentencia manifiestamente injusta en causa cri-
minal o civil, respectivamente. Para los efectos del error, la ignorancia es
equivalente al conocimiento equivocado, de suerte que conforme a esos
preceptos, el error de los funcionarios judiciales que recae en el derecho,
no obstante la obligacin que pesa sobre ellos de aplicar la ley, constitu-
ye delito nicamente cuando es "inexcusable", o sea, para que haya deli-
to se requiere de un error ms grave que el vencible, y aun en esta
alternativa se exige, adems, que la sentencia sea "manifiestamente" in-
justa. En trminos simples, se reconoce en esas disposiciones que el error
de derecho tiene trascendencia penal. Por otra parte, si se acepta que la
voz "voluntaria" empleada por el art. 1- se vincula con la conciencia de la
antijuridicidad, parece evidente que el sujeto que incurre en error al creer
en la licitud del acto, no puede haber tenido conciencia, o haber sabido
o sentido que al realizarlo estaba infringiendo la normativa vigente. Esta
tesis se complementa en su alcance con el inc. 2 del art. 1, que presu-
me esa "voluntariedad" presuncin simplemente legal, lo que permite
admitir que el conocimiento de la antijuridicidad, si bien se presume, ad-
mite prueba en contrario, se puede desvirtuar acreditando error o igno-
rancia. Esta circunstancia demostrara que el error en materia de derecho
es distinto en su tratamiento que el error en materia civil, donde la ley se
presume de derecho conocida, lo que margina toda posibilidad de prue-
ba en contrario; no obstante, aun en este caso esa presuncin no puede
extenderse a la vigencia, ni al sentido o alcance de esa ley.
Si no se acepta la tesis del significado de la expresin "voluntaria" del
art. 1, hay cierto acuerdo en estimar que "conocimiento" y "conciencia"
' Consltese al efecto a Cury, D.P., II, pp. 65-67.
LA CULPABILIDAD
237
son nociones con repercusiones distintas.^'** Conciencia importa creen-
cia en valores, en normas o principios; lo que se presume conocido por
el derecho civil es la "ley", y bien se sabe que la ley puede estar en con-
tradiccin con creencias o valores concretos en una sociedad. En reali-
dad, conciencia de la ilicitud de un acto es algo diverso al conocimiento
de la ley que sanciona la ejecucin de ese acto.^'*^
Adems, el art. 11 N- 1- dispone que si no concurren en el caso to-
dos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad conforme al
art. 10 que trata las causales de exencin de responsabilidad, tal cir-
cunstancia se considerar como una causal de atenuacin de esa respon-
sabilidad, de modo que si por error evitable alguien realiza un acto tpico
en la creencia de que concurre alguno de los elementos de una eximen-
te que en la materialidad no se da, su comportamiento es tpico y antiju-
rdico, pero su responsabilidad puede atenuarse. En otros trminos, el
error de derecho en este caso ateniia el reproche, lo que evidencia que
para los efectos penales tal error tiene trascendencia, y afecta a la culpa-
bilidad del delito.
c) La teora del dolo (estricta y limitada)
En su oportunidad se seal que esta teora presupone que la concien-
cia de la antijuridicidad integra el dolor; por lo mismo, se vincula tanto
con la denominada tendencia psicolgica como con la normativa com-
pleja de la culpabilidad. Esta teora exige tambin el conocimiento de
la ilicitud del comportamiento, como lo requiere la doctrina normativa
pura, con una diferencia: esta ltima se satisface con un conocimiento
potencial, en tanto que la primera exige un conocimiento actual: que al
momento de ejecutar el acto se haya tenido la conciencia de su antijuri-
dicidad, porque el dolo no se satisface con un poder saber, sino con un
saber real y actual.
Las consecuencias del error de prohibicin segn esta doctrina son
diversas segn sea la naturaleza del error: si es o no superable o venci-
ble. Si es invencible, descarta el dolo y la culpa, de modo que el hecho
deja de ser tpico; si el error es superable, excluye al dolo pero subsiste
la culpa, de manera que el hecho puede ser constitutivo de un delito
culposo. Conforme a esta tesis, siempre el error de prohibicin despla-
za al dolo, pero adems desplazar a la culpa cuando ha sido insupera-
ble por el autor.
Entre las crticas de ndole sistemtica, una de las principales que se
hacen a esta doctrina incide en la circunstancia de que el delito culposo
544 Vanse en este aspecto los comentarios que hace Bustos, Manual, pp. 347-34o.
''''' En esta obra, parte importante de la fundamentacin dogmtica del error de prcH
hibicin ha seguido de cerca los comentarios de Crdoba en El Conocimiento de la Antijun-
dicidad en la Teora del Delito; doctrina al parecer tambin acogida por Cury en D.P., II,
pp. 69 y ss.
238 NOCIONES FUNDAMENTALES DE lA. TEORA DEL DELITO
slo se sanciona excepcionalmente conforme a los arts. 4" y 10 N- 13, de
suerte que buena parte de los hechos, si no todos, en que el sujeto no
tuvo conciencia de su ilicitud al momento de perpetrarlos, aunque hu-
biese podido superar esa falta de conciencia empleando una mnima di-
ligencia, quedaran libres de sancin, pues siempre esta ignorancia o error
excluye el dolo, y la culpa se pena por excepcin, de manera que el he-
cho no sera tpico.'''*'^
Se ha pretendido mejorar esos principios con la denominada teora
limitada del dolo (en contraposicin a la teora recin expuesta, denomi-
nada estricta). Aqu se reconoce que en circunstancias especiales, el dolo
puede subsistir aunque no se haya tenido conciencia actual de la antiju-
ridicidad, pero s potencial, tratndose del error evitable. Aiin ms, en
situaciones donde el autor incurre en una evidente "ceguerajurdica", en
que el error es tan "grosero" que resulta inexplicable e inaceptable, el
hecho se castigara como doloso; en otros trminos, en este caso el error
no excluira el dolo.'''*'^ Ello importa que los errores de esta clase en la
prctica se equipararan en sus efectos al dolo, lo que importa diluir la
naturaleza ntica del dolo y la culpa: dolo es voluntad de concrecin con
conocimiento, culpa es falta de cuidado con posibilidad de conocimien-
to; son dos institutos distintos. En el dolo el conocimiento de los elemen-
tos objetivos del tipo debe ser actual, o sea ha de tenerse concretamente
en el momento de la accin; en la culpa es suficiente un conocimiento
potencial de ellos, que el sujeto que incurre en la falta de cuidado haya
podido conocerlos si hubiera sido diligente.
La teora limitada del dolo pretendi superar las crticas que se ha-
can a la teora extrema del dolo, toda vez que sta, al aceptar que el error
vencible sobre la licitud o sobre las causales de justificacin exclua el dolo
pero no la culpa, acepta que puede haber una culpa juris. Para dar res-
paldo sistemtico a tal posicin, la teora limitada distingue en el dolo
dos clases de conocimientos: el de los hechos que debe ser actual y
el del derecho que se satisface con el conocimiento potencial. Si se
incurra en error en cuanto al derecho, se exclua el dolo, pero poda
entonces subsistir la culpa, porque el conocimiento del derecho podra
haberlo tenido tratndose del error vencible. Esta concepcin no parece
aceptable, por cuanto el dolo y la culpa tienen estructuras e identidades
distintas, y no es posible hablar de una culpa de derecho, que sera una
ficcin jurdica. ^''^
77. LAS CAUSALES DE INEXIOIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA
El tercer elemento de la culpabilidad lo conforma la posibilidad de que
se pueda exigir al autor un comportamiento conforme a derecho. En su
"' ' Cfr. Muoz Conde, Teora, p. 253; Cury, D.P., H, p. 65.
'"" Cur\', D.P., II, p. 67.
''''" Bustos, Manual, p. 349.
LA CULPABILIDAD
239
oportunidad se explic que el legislador parte del presupuesto de que a
una persona imputable que tiene conciencia sobre la trascendencia jur-
dica de su comportamiento, por el hecho de vivir en una sociedad dada
se le puede exigir que tenga conductas adecuadas a lo que el ordenamien-
to declara como justo, como lcito. Al mismo tiempo se indic que esta
exigencia es comprensible siempre que los individuos enfrenten situacio-
nes que puedan calificarse como alternativas normales de vida; si tales cir-
cunstancias varan en extremo en un momento determinado, resulta
ineficaz el derecho penal como medio motivador de comportamientos l-
citos y, por ello, tambin la punibilidad de tales conductas.
78. NATURALEZA DEL PRINCIPIO DE LA INEXIGIBILIDAD
Se pueden distinguir varios criterios sobre la naturaleza de la inexigibili-
dad de otra conducta: a) aquellos que la consideran como una causa su-
pralegal de inculpabilidad, o b) como principio subentendido en el
sistema penal, fiandamentador de causales de inculpabilidad concretamen-
te en l reglamentadas, y c) como un principio de naturaleza reguladora
en el sistema penal.
a) La no exigibilidad de otra conducta constituira un criterio que
no requiere consagracin legislativa, puesto que es un instrumento de
adaptacin de la ley al caso concreto: sera suficiente que el sujeto proba-
ra que en una situacin dada no estuvo en condiciones de respetar los man-
datos o prohibiciones de ordenamiento, para que no pudiera culprsele
por ello. Esta tendencia fue sostenida por autores como Goldschmidt y Ji-
mnez de Asa. La principal crtica que se le hace es la inseguridad jur-
dica que involucra, pues no existiran normas definidas que establecieran
la culpabilidad.
b) La no exigibilidad como principio implcito en el ordenamien-
to, fundamentador de causales de inculpabilidad recogidas excepcional-
mente por el derecho penal. Autores como Bettiol y Scarano piensan
que el legislador, al recoger el principio en los casos concretos que con-
sagra como causales de no exigibilidad, lo incorpora como fundamen-
to sistemtico, el que puede emplearse en situaciones no expresamente
regladas, aplicndolo por analoga bonam parte. En el sistema nacional
ello sera posible en atencin a que los preceptos constitucionales no
lo impiden.
c) Autores alemanes, como Henkel, seguido luego por Mezger, sos-
tienen que el principio de no exigibilidad tiene naturaleza reguladora
no normativa, tanto para el legislador como para el juez, no slo en
cuanto a la culpabilidad, sino tambin respecto de la tipicidad y de la an-
tijuridicidad. Sera principio regulativo, y no normativo, porque no im-
porta una regla de cmo apreciar, sino que constituye un criterio rector
que permite al creador de la ley, y a quien la aplica, determinar los mar-
cos de referencia de las distintas instituciones. Esto puede suceder en re-
lacin a las diversas eximentes, al fijar los lmites de la legtima defensa,
o del estado de necesidad, por ejemplo. Esta corriente de pensamiento
cree que el principio de la no exigibilidad sobrepasa el campo del dere-
cho penal y es un instrumento ltil para las diversas ramas del derecho,
as la civil, la administrativa, etc.'''*^
79. LAS CAUSALES DE NO EXIGIBILIDAD DEL C.P.
En el C.P., el art. 10 N" 9- consagra dos circunstancias eximentes de res-
ponsabilidad fundamentadas en el principio de no exigibilidad: a) el miedo
insuperable, y b) la fuerza irresistible, que para algunos son formas de pre-
sentacin del estado de necesidad exculpante. Adems, en nuestro siste-
ma penal se puede mencionar como tercera cau.sal la obediencia debida. Hay
autores que incluyen entre estas causales al encubrimiento de pariente
(art. 17 inc. final), pero para amplios sectores de la doctrina, esa circuns-
tancia es una excusa legal absolutoria, o sea una condicin negativa de
punibilidad y, por ello, no se analizar en esta oportunidad.^^"
Se considera que la inexigibilidad no se funda en ausencia de capaci-
dad, o sea en una inimputabilidad temporal, el sujeto conserva su capa-
cidad para motivarse por la norma. Lo que sucede con estas causales es
que se dan circunstancias que hacen que el proceso motivador no ten-
dra un curso normal: en otros trminos, hay capacidad de motivacin,
pero el proceso motivador es el que sigue cauces anormales al encontrar
un "contramotivo" al que el derecho reconoce virtud de enervar sus r-
denes o prohibiciones.-''''' Se tratara de contramotivos de relevancia jur-
dica que hacen que el afectado no se encuentre obligado a mantener una
conducta conforme a derecho.
79. 1. LA FUERZA IRRESISTIBLE
El art. 10 N 9- expresa que est exento de responsabilidad "el que obra
violentado por una fuerza irresistible...". Existe cierto consenso en el sen-
tido de que la fuerza a que se refiere el legislador es la "vis compulsiva".
No alude el precepto a la "vis absoluta", que es la fuerza fsica que trans-
forma al sujeto en instrumento; cuando la fuerza material es absoluta, no
obliga a una persona a hacer lo que no quiere, sino que la convierte en
un objeto, no existe accin de su parte y, de consiguiente, no puede ha-
blarse de culpabilidad.'''^
''''^ En este prrafo se siguieron en parte las explicaciones de Sinz Cantero, Lecciones,
III, pp. 101 y ss.
550 vase Garrido, Etapas de Ejecucin, p. 438; la consideran causal de inexigibilidad Et-
cheberry, D.R, II, p. 78; Cury, D.R, II, pp. 78-79; Novoa, Curso, I, p. 607.
'^'' Muoz Conde, Teora, p. 266. En el mismo sentido, Cury, D.R, II, p. 77, aunque pone
el acento en aspectos de naturaleza psicolgica ms que normativos.
''^ Opinan en sentido diverso Fuensalida y Novoa, para quienes la eximente se refiere a
la fuerza fsica (Concordancias, 1, p. 61 y Curso, I, p. 279, respectivamente).
LA CULPABILIDAD
241
Los argumentos fundamentales que van en pro de lo antes sealado,
a los cuales Cury se refiere extensamente y con acierto,'''''' inciden, entre
otros, en que las voces "violencia" e "intimidacin" son frecuentemente
equiparadas en el C.P.,''''^ de modo que el sentido del trmino "violen-
cia" es vlido tanto para la fuerza fsica como para la moral, lo que est
de acuerdo, por lo dems, con el alcance obvio de la palabra. La frase "el
que obra violentado por una fuerza...", dice relacin con una actividad,
un comportamiento realizado por el sujeto presionado por una fuerza. As,
el que es lanzado con gran energa fsica sobre otra persona a la que le-
siona, no "obra". Adems, no resultara razonable la disposicin si consi-
derara como lo hace al miedo insuperable como causal de exencin
de responsabilidad, y no a la fuerza moral irresistible. En este ltimo caso
existe igual motivo y quizs mayor para catalogarlo como de inexigibili-
dad, situacin que no modificara un pice el que en el art. 11 N 3-, 4-
y 5 se hayan considerado un grupo de circunstancias que, teniendo vin-
culacin con la fuerza moral, sean calificadas como atenuantes (las de-
nominadas pasionales).
a) Concepto de fuerza
De modo que la causal de excusabilidad del art. 10 N- 9 se refiere slo a
la llamada vis compulsiva,"'^'^ o sea a un incentivo exgeno o endgeno
de cualquier naturaleza que repercute en la psiquis del afectado, con tal
intensidad aunque sin anular su facultad volitiva que lo compele a la
realizacin del acto tpico.
Lo relevante es que la fuerza se dirige a la mente del sujeto, y puede
ser moral o material, siempre que se dirija a decidirlo a la ejecucin del
comportamiento tpico; en todo caso, la fuerza material en esta hiptesis
es algo diferente a la que constituye vis absoluta. As, el que es torturado
fsicamente para que falsifique un documento obra violentado por fuer-
za irresistible, en la misma forma que si se le amenaza con matar a su
hija si no lo hace: ambas hiptesis constituyen casos de vis compulsiva.
No sucede otro tanto cuando un individuo toma la mano de una perso-
na, y con fuerza fsica se la hace mover para que haga la alteracin del
documento, pues esto es vis absoluta.
b) Condiciones necesarias para que la fuerza tenga carcter exculpante
Debe reunir por lo menos tres caractersticas: a) ser de naturaleza com-
pulsiva; b) ser actual o inminente, y c) que alcance una intensidad deter-
minada.
''' Cury, .R, II, p. 80.
"i Etcheberry, con amplitud, D.P., III, p. 296.
'"'' Cfr Fernndez, Pedro, .R, p. 96; Labatut, D.R, I, p. \43; Etcheberry, D.R, I, p. 258;
Cury, D.R, II, p. 82,
242 NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORLV DEL DELITO
1) Que la fuerza sea compulsiva. Puede ser de naturaleza humana o fe-
nomiiica, esto es, debido a actividad de terceros o a fenmenos natura-
les. Un aluvin, un incendio, un terremoto o cualquier otra circunstancia
anloga puede constituir la fuerza provocadora de una reaccin en el su-
jeto imposibilitado de resistir: el nufrago que pelea la tabla de salvacin
impulsado por el instinto de conservacin est favorecido por dicha exi-
mente. Puede tratarse de coacciones que otras personas ejerzan sobre el
sujeto, entendiendo por coaccin la amenaza de ejercer fuerza fsica en
su contra o en otras personas vinculadas al coaccionado. Se seal que
no slo quedan comprendidos los impulsos exgenos, sino tambin aque-
llos que provienen del afectado: una crisis psicolgica intensa y sorpresi-
va, un mal fsico grave, etc.
En resumen, aqu se comprende en parte el denominado estado de ne-
cesidad exculpante, y al cual se hizo alusin al analizarlo como causal de
justificacin.''''^ El estado de necesidad gira en torno a la colisin de inte-
reses; el ordenamiento jurdico ampara al inters preponderante en el
art. ION- 7-, que consiste en la evitacin de un peligro o de un mal ma-
yor, provocando al efecto un mal menor en la propiedad ajena. Pues bien,
en el estado de necesidad el C.P. autoriza la causacin de un mal, o sea
justifica esa actividad tpica. En el caso de la fuerza irresistible reglada en
el N- 9- exculpa al realizador de un acto tpico y antijurdico por no ser
exigible en tales circunstancias un comportamiento conforme a derecho.
La actividad tpica que realiza para proteger un bien de igual o mayor va-
lor al que sacrifica es ilcita y no queda restringida al limitado mbito de
la propiedad ajena, como sucede en el estado de necesidad; puede re-
caer sobre bienes jurdicos de cualquier naturaleza.
Aquel que escapa del edificio en llamas y al hacerlo lesiona a los que
se cruzan en su carrera al huir, podra quedar exculpado por la inexigi-
bilidad de otro comportamiento.
En cuanto a la moralidad de la fuerza que impulsa a actuar al sujeto
debe mantenerse un criterio relativo, mejor dicho neutro. La fuerza debe
apreciarse en el caso concreto, en la realidad que enfrenta el que la su-
fre. La circunstancia de que en el art. 11 se consideren el impulso de ven-
ganza (N 4) y el arrebato y obcecacin (N- 5) como circunstancias de
atenuacin, no es ndice que permita concluir que en el N 9" del art. 10
slo se comprenden fuerzas ticamente valorables; lo que debe apreciar-
se es si en la sociedad de que se trata son socialmente apreciadas.''''^
2) La fuerza debe ser actual;^^^ no ha de corresponder a costumbres,
hbitos o a la educacin adquirida por el afectado; ha de consistir en es-
tmulos que recibe en un momento determinado y que le causan como
efecto impulsos que no puede controlar.
3) La fuerza que ha de impulsar al sujeto debe tener intensidad suficiente para
que ste la sienta irresistible. Las inhibiciones del autor y sus posibilidades
'''''' Supra, prrafo 29.
5" En sentido diferente, Cury, D.P., II, p. 82.
" Cfr. Cury, D.P., II, p. 83.
LA CULPABILIDAD 243
motivadoras conforme a la normativa jurdica deben resultar seriamente
afectadas. No se trata de que la fuerza llegue a privarlo temporalmente
de su poder razonador, por cuanto en esta hiptesis no opera la eximen-
te en comentario, sino la del N- P del art. 10. En todo caso, como bien
seala Etcheberry, para invocar la fuerza como eximente, el sujeto no debe
haber estado obligado a resistirla.'"'^ Por ejemplo, el mdico que debe
atender a un enfermo afectado por un mal altamente contagioso, el mili-
tar que debe enfrentar al enemigo, tienen la obligacin de dominar sus
aprensiones o el instinto de conservacin: las sealadas son situaciones
inherentes a los riesgos propios de sus actividades.
79. 2. EL MIEDO INSUPERABLE
El C.P. en el art. ION" 9" libera de responsabilidad al que obra "impulsa-
do por un miedo insuperable". Por miedo se entiende "un estado emo-
cional de mayor o menor intensidad producido por el temor fundado de
un mal efectivo, grave e inminente, que sobrecoge el espritu, nubla la
inteligencia y domina la voluntad".^''''
El miedo es un estado emotivo que debe distinguirse del simple "te-
mor", aprensin o inquietud; estas ltimas posiciones psicolgicas pue-
den calificarse como normales en un estado de nimo tranquilo.'*''' De
otro lado, el miedo, si bien es un estado emocional intenso, no debe al-
canzar el grado de privar al sujeto de sus facultades psquicas, pues de as
ocurrir, se encontrara en una situacin de privacin total de razn tem-
poral, reglado por el N 1" del art. 10.
a) Naturaleza del miedo
El C.P. no hace distincin respecto del origen que puede tener el miedo
que sufre una persona; su fuente pueden ser la actividad humana, fen-
menos naturales o las meras circunstancias. La conducta de personas agre-
sivas o peligrosas puede provocar miedo, como tambin una tormenta
intensa en la montaa, un temporal en el mar o el ataque de un animal
feroz. La naturaleza del miedo no ofrece relevancia, siempre que alcan-
ce la intensidad adecuada.
b) Condiciones para que el miedo tenga calidad de exculpante
Se requieren dos condiciones para ello: 1) que el miedo sea insuperable,
y 2) que el sujeto no tenga la obligacin de soportarlo.
* Etcheberry, D.R, I, p. 238.
"''" Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 112.
''' Etcheberr)', D.R, 1, p. 237.
1) La insuperabilidad del miedo ha de considerarse en trminos nor-
mativos; como se ha precisado, debe alcanzar intensidad, pero no inhibir
la voluntad del que lo sufre. Por miedo insuperable debe entenderse aquel
que permite no exigirle al que lo sufre un comportamiento diverso;^''^ un
miedo que lo presione psicolgicamente, de modo que una persona nor-
mal no pueda vencerlo en las condiciones que enfrent el afectado.
El carcter subjetivo de la exculpante es inevitable dada la naturaleza
del miedo, que es un estado anmico y puede corresponder tanto a una
realidad material como a la simple imaginacin del sujeto, hiptesis esta
ltima donde se podra dar un caso de error, al que corresponde dar el
tratamiento de tal. La mensuracin de la intensidad del miedo debe ha-
cerse con criterio objetivo, apreciando la conducta del sujeto a travs del
comportamiento del hombre medio, cmo reaccionara normalmente una
persona corriente en igualdad de condiciones, lo que permite excluir de
la inexigibilidad al individuo timorato o aprensivo en exceso.
En Espaa, la doctrina consagra como principio que el mal que se cause
sea menor que aquel que provoca el miedo, pero ste es un baremo relati-
vo. La gravedad del mal debe apreciarse con criterio objetivo, pero con los
ojos del sujeto que sufre el estado emotivo, pues si bien la vida para cual-
quier persona vale ms que la integridad fsica, el perder una pierna pue-
de provocar tal miedo que para evitarlo se llegue a matar.^^^
La insuperabilidad del miedo conlleva su actualidad. La inexigibilidad
de otro comportamiento queda limitada a las alternativas que enfrenta
aquel que en el momento de actuar sufre el estado emotivo; la actuali-
dad se refiere al instante en que el sujeto realiza el acto tpico.
2) Que la persona que sufra el miedo no est obligada a dominarlo.
Vale la misma observacin que se hizo en relacin a la fuerza irresistible;
hay individuos que por su cargo o la funcin que realizan estn obliga-
dos a dominar determinados tipos de miedo. El preso no puede invocar
el miedo al encierro para agredir a su carcelero; el bombero tiene que
dominar el temor que en un momento le pueda provocar el fuego, pues
sus funciones o estados le imponen el gravamen de tener que sufrirlo y
vencerlo. Ello, en todo caso, dentro de los lmites propios e nsitos a la
actividad o estado de que se trate.
c) Atenuacin de la culpabilidad si el miedo no alcanza
el grado de insuperable o la fuerza de irresistible
La culpabilidad es por naturaleza graduable, de modo que las causas que
la excluyen en principio tambin lo son. La fuerza y el miedo son suscep-
tibles de valoracin en cuanto a su intensidad; el que no logren el grado
requerido para hacer inexigible otra conducta, no es bice para que pue-
'62 Cobo-Vives, D.P., III, p. 281.
563 ^^j. pyjg^ J)p p 532.
LA CULPABILIDAD
245
dan atenuar el reproche, lo que permite, segn las circunstancias del he-
cho, adecuarlas al art. 73 en relacin con el art. 11 N- 1-.
79. 3. LA OBEDIENCIA DEBIDA
En la legislacin penal no existe, a nivel general, una circunstancia exi-
mente fundamentada en la obediencia debida, concepto ste por dems
equvoco en su alcance, lo que inclina a Cury a emplear la denomina-
cin de cumplimiento de rdenes antijurdicas,''*''* denominacin que tam-
bin ofrece ms de algiin inconveniente. El C.P. de Espaa cuenta con
una disposicin expresa sobre la obediencia liberadora de responsabili-
dad, en el art. 8 N- 12, que subsiste a pesar de las reformas, cuyo tenor
es el siguiente: "el que obra en virtud de obediencia debida", est exento
de responsabilidad. En nuestro sistema, slo podran invocarse las causa-
les del art. ION- 9, esto es la fuerza o el miedo. La Comisin Redactora,
a insinuacin de su miembro Sr. Abalos, no incorpor un precepto como
el que exista en el Cdigo espaol, porque parti del presupuesto de que
el subordinado deba siempre cumplir las rdenes del superior como un
medio de asegurar el buen funcionamiento de la organizacin estatal.''''^
De manera excepcional nuestro ordenamiento coge el principio de
liberar al subordinado de responsabilidad por el cumplimiento de rde-
nes de su superior, en el Cdigo de Justicia Militar, arts. 335 y 214 respec-
to de las Fuerzas Armadas y de Carabineros, y en los arts. 159 y 226 del
C.P. para los funcionarios pblicos y judiciales, respectivamente. El pen-
samiento de la Comisin Redactora en cuanto a que la obligacin de obe-
decer que tendra el subordinado est incorporada en la justificante del
N- 10 del art. 10, al declarar exento de responsabilidad al que cumple
con el deber, no corresponde en verdad a la realidad jurdica. El subor-
dinado cumple con su obligacin slo cuando acata las rdenes lcitas,
pero no as cuando realiza actos injustos, aunque lo haga obedeciendo
rdenes de su superior; de no ser as, dicha orden podra quedar justifi-
cada por su cumplimiento,^'''' porque la antijuridicidad lo es para todos o
para ninguno: si el hecho es lcito para el subordinado, tambin lo sera
para el que orden su ejecucin.
a) Concepto
"El subordinado que ejecuta un mandato vinculante acta, puesto que
est obligado a obedecer con arreglo a derecho, aunque el contenido de
aqul contradiga el ordenamiento jurdico". Se sostiene que "la eximen-
te de obediencia debida ampara, en principio, toda accin u omisin ti-
"*" Cury, DE, II, p. 86.
"'''"' Sesin N= 7, de 14 de mayo de 1870 (Actas de la Comisin Redactora).
^'^'^ Cfr. Etcheberry, D.R, I, p. 239; Clury, D.R, II, pp. 88-89.
pica realizada en virtud de un deber jurdico de obediencia", el que no
slo dira relacin con los de carcter pblico, administrativo o militar,
sino tambin con el que tiene su origen en las relaciones laborales o en
la familia.'''''^ El deber de obediencia del subordinado nace de todo man-
dato vinculante.''''^ La voz "mandato" importa orden que cumplir y pa-
ralelamente la afirmacin de que el subordinado acta con arreglo a
derecho, o sea jurdicamente, cuando cumple la orden, porque el siste-
ma se lo impone; el cumplimiento sera justo, sin embargo no lo sera el
acto mismo cumplido, que conservara su condicin de antijurdico. Este
dualismo conceptual, de licitud para el que cumple y de ilicitud del he-
cho mismo, es lo que plantea una seria controversia;'''''^ mayoritariamen-
te se estima que en realidad lo que sucede es que la obediencia no es
una causal de justificacin, sino de inexigibilidad, porque al subordina-
do no se le puede exigir otra conducta y, por ende, tampoco se le puede
inculpar por el acto que realiza, que es tpico y antijurdico. No se esta-
ra, de consiguiente, ante una justificante, sino ante una causal de incul-
pabilidad conforme a la opinin mayoritaria de la doctrina nacional.^^" Esta
ltima posicin resulta ms adecuada al sistema chileno, pues permite a
los terceros defenderse legtimamente en contra del cumplimiento de una
orden ilcita, que podra constituir una agresin ilegtima si el subordina-
do pretende llevarla a cabo; de no ser as, a los afectados slo les restara
invocar un estado de necesidad exculpante, lo que segn la normativa del
C.P. es altamente discutible, a menos que calce en alguna de las situacio-
nes del art. 10 N- 9 (fuerza irresistible o miedo insuperable).
b) Sistemas de obediencia
Se acostumbra distinguir diversos tipos de obediencia, atendiendo a la
mayor estrictez en cuanto a la forma como el subalterno est obligado a
someterse a la orden del superior. No ofrecen mayor relieve dichas dis-
tinciones porque en el hecho toda situacin relativa a la obediencia que-
da sujeta a la normativa que rige la administracin, donde prima el
principio de que el subordinado debe cumplir las rdenes que recibe de
su superior jerrquico, sea en los estatutos respectivos de carcter gene-
ral o especial, los que llegan en determinados casos a imponer sanciones
penales al infractor. Tal circunstancia crea en la administracin e institu-
cionalidad en general, un ambiente de sometimiento del inferior hacia
el superior en jerarqua, que cree que al realizar lo que se le ordena cum-
^'''' Cerezo Mir, Curso, II, p. 66.
'''''Jescheck, Tratado, I, p. 676.
'"''' Vanse las convincentes razones de Etcheberry para descartar la posibilidad de tal
dualidad (>./?, I, p. 241).
" Cfr. Novoa, Curso, I, p. 420; Etcheberry, D.R, I, pp. 241-242; Cury, D.R, II, p. 90. Los
autores espaoles controvierten el tema; as, Sinz Cantero, Lecdones, III, p. 112; Cobo-Vives,
D.R, III, 284, se inclinan por calificar la obediencia como causal de no exigibilidad; Mir Puig,
D.R, p. 437; Gmez Bentez, Teora, p. 415, la consideran como causal de justificacin.
LA CULPABILIDAD
247
pie con su deber. Normalmente se reconocen como excepciones al prin-
cipio de obediencia, las rdenes evidentemente injustas o que quedan fue-
ra de la rbita de la vinculacin que se forma entre el que manda y el
que debe obedecer. En los dems casos el subordinado piensa que cum-
pliendo las rdenes que recibe, su comportamiento se enmarca dentro
de la licitud.
No obstante lo sealado, se hace referencia a dos formas de obedien-
cia: la absoluta y la relativa. La relativa permite al subordinado obedecer
slo las rdenes lcitas, las que quedan dentro del campo que abarca su
subordinacin; las dems no est obligado a cumplirlas, ms aiin, no debe
ejecutarlas, pues al hacerlo incurre en un acto tpico y antijurdico. El sis-
tema recin consignado es el que constituye la regla general en nuestro
ordenamiento jurdico.
La obediencia absoluta procede cuando el subordinado tiene la obli-
gacin de cumplir toda orden que recibe de su superior en la esfera a
que est sometido, aunque sea antijurdica. Se habla de obediencia ciega
cuando no tiene facultad para examinar su posible ilicitud, y de reflexiva
cuando puede examinarla; si aparece como claramente antijurdica, la
representar a su superior, quien si insiste en que la cumpla se hace per-
sonalmente responsable, y si bien el subordinado debe ejecutarla, queda
a su vez liberado de responsabilidad.
c) Condiciones para que opere la causal
Para que opere la causal de falta de exigibilidad, la doctrina exige que se
cumplan condiciones de carcter objetivo y subjetivo.
Las de naturaleza objetiva son las siguientes:
1) Es necesaria la existencia de una relacin de subordinacin en una
estructura jerrquica con vigencia jurdica valedera; no puede invocarse
como tal la subordinacin que existe en la banda de delincuentes en re-
lacin a la jefatura de la misma;
2) La orden impartida debe quedar dentro del mbito de las funcio-
nes que crea la relacin jurdica de subordinacin y siempre que cumpla
con las formalidades que le sean propias en cuanto a su extensin y co-
municacin;
3) Que no aparezca manifiestamente como ilcita, que su contrarie-
dad con el derecho no sea evidente, pues de no ser as podra entrabarse
la administracin al quedar el subalterno facultado para no acatar la or-
den por la simple duda que se le pueda plantear sobre su legalidad.
Este principio se desprende de los casos reglados en el derecho posi-
tivo, como el art. 226, que seala que los jueces y los fiscales no pueden
negarse a cumplir las rdenes de sus superiores, "a menos de ser evidente-
mente contrarias a las leyes". Otro tanto sucede con el art. 335 del C. de
J.M., que se refiere a "la orden (que) tienda notoriamente a la perpetra-
cin de un delito". De manera que si la orden en apariencia es legima
tanto substancial como formalmente, su cumplimiento por el subalterno
queda amparado por la causal de inculpabilidad.
En el aspecto subjetivo tambin han de concurrir ciertas condiciones
para que opere la causal: el nimo y conciencia del subordinado de que
est cumpliendo una orden legtima, que no es tpica ni contraria a de-
recho.^^' De modo que no concurrir el elemento subjetivo y, por lo tan-
to, no operar la causal, si el subordinado realiza el acto por su cuenta y
no en el cumplimiento preciso de la orden, o cuando cumplindola ten-
ga conciencia de que se trata de una orden antijurdica, como tambin
cuando incurra en imprudencia temeraria (art. 490) al no captar la ile-
galidad de la orden, que pudo y debi haber reparado.''^'
En el cumplimiento de una orden antijurdica puede darse de parte
del subalterno una situacin de error que deber ser tratado como tal. As
sucede si estima que es legtimo tanto substancial como formalmente el
mandato que recibe, no sindolo, o que su superior est facultado para
ordenar la realizacin de un acto tpico y antijurdico. No operar esta
causal cuando el sujeto que cumple la orden con conciencia de su ilici-
tud, acta coercionado por su superior, amenazndolo para que la lleve
a efecto,^'^^ aqu podra darse la situacin reglada en el N- 9 del art. 10,
o sea la fuerza irresistible o el miedo insuperable, segtin el caso.
Ha de tenerse en cuenta que el subordinado debe cumplir la orden,
aunque tenga conciencia de su ilegitimidad, cuando est sujeto a un deber
de obediencia absoluta ciega, y cuando es reflexiva slo podr represen-
tarla al superior como contraria a derecho, pero si ste insiste en su eje-
cucin, deber acatarla: en ambos casos el responsable es el superior que
la dio. En los arts. 226 del C.P. y 335 del C. de Justicia Militar se establece
la obligacin del subordinado de representar la orden al superior, para
quedar exculpado de responsabilidad al cumplirla.^^'^
"' Cerezo Mir, Curso, II, p. 78.
'''2 Bustos, Manual, p. 224.
"3 Cury, D.P., II, p. 93.
"'''^ El Estatuto Administrativo (Ley N- 18.834, de 1989) contiene dos disposiciones que
se refieren a la obediencia de los funcionarios pblicos; los arts. 55 letra f) y 56. La primera
disposicin impone la obligacin a cada fimcionario de "obedecer las rdenes impartidas
por el superior jerrquico", y la segunda prescribe que "si el funcionario estimare ilegal una
orden deber representarla por escrito, y si el superior la reitera en igual forma, aqul de-
ber cumplirla, quedando exento, de toda responsabilidad, la cual recaer por entero en el
superior que hubiere insistido en la orden". Estas disposiciones sientan el principio de la
obediencia reflexiva en la administracin ptiblica, pero estimamos que se refieren a las r-
denes ilegales que no disponen la ejecucin de un acto tpico, o sea de un delito, pues en
este tltimo caso, aunque insista el superior, el fupcionario subordinado no debe cumplir la
orden, la obediencia debida en materia administrativa no puede extenderse a la ejecucin
de delitos penales.
CAPITULO VIII
CONDICIONES DE PUNIBILIDAD.
CLASIFICACIN DE LOS DELITOS
80. CONDICIONES DE PUNIBILIDAD (OBJETIVAS DE
PUNIBILIDAD, DE PROCESABILIDAD YEXCUSAS LEGALES
ABSOLUTORIAS)*
Se seal en su oportunidad que en ocasiones, siendo la conducta del
sujeto tpica, antijurdica y culpable, no era posible la aplicacin de la
pena,^'^ en atencin a ciertas circunstancias que excluan la posibilidad de
imponerla (excusas legales absolutorias), o a la no concurrencia de otras
que determinadamente exige la ley para hacer factible su imposicin
(condiciones objetivas de punibilidad y condiciones de procesabilidad).
Estas circunstancias no integran el tipo penal porque son ajenas al
comportamiento mismo; el tipo se limita a describir la conducta prohibida
nicamente, sin perjuicio de que la figura penal exija que se cumplan otros
supuestos para que se pueda aplicar realmente la sancin. Por ello se
afirma que esas condiciones no constituyen elementos que se vinculen con
el meredmiento de la pena, sino con la necesidad de la misma; razones de
poltica criminal pueden aconsejar no aplicarla.^^ Es lo que sucede cuando
se presenta una excusa legal absolutoria, o cuando no concurre una
condicin objetiva de punibilidad o una de procesabilidad.
a) Condicin objetiva de punibilidad
Es aquella que no queda sujeta a la voluntad del actor, sino a las fuerzas de
la naturaleza o a la voluntad de terceros, pero que necesariamente debe
* Recientemente se ha publicado una interesante monografa sobre el tenna: Estudio
Jurdico dogmtico sobre las llamadas condiciones objetivas de punibilidad, de Borja Mapelli Cafifare-
na, Madrid, 1990.
Supra, prrafo 2-d).
*'** Bustos, Manual, p. 251.
concurrir para que pueda imponerse pena al hecho tpico, antijurdico y
culpable. Tal sucede con la muerte del suicida en el delito de auxilio al
suicidio (art. 393), donde la conducta del que presta la cooperacin a la
persona que pretende poner trmino a sus das, conociendo la naturaleza
y alcance de su auxilio, es tpica y antijurdica, pero no es posible castigarla
si no sobreviene la muerte del suicida. El efecto "muerte del suicida"
constituye una condicin objetiva de punibilidad, por cuanto se trata de
un hecho ajeno al hacer mismo del cooperador, que depende exclusiva-
mente de la voluntad de aquel que pretende poner trmino a sus das. La
cooperacin prestada al suicida cuyo intento de quitarse la vida se frustra,
si bien es una actividad tpica, antijurdica y culpable, no es punible.
Lo recin sealado permite afirmar que las condiciones objetivas de
punibilidad no requieren ser abarcadas por el dolo, cuyos aspectos cogni-
tivo y volitivo se refieren especficamente a la concrecin de la conducta
tpica; en el ejemplo del auxilio al suicidio se ha visto que la muerte
subsiguiente es algo independiente a la accin descrita. Puede el autor del
auxilio "desear" o "esperar" la muerte de quien aspira a poner trmino a
su vida, pero esa pretensin no constituye el "querer" en su alcance
jurdico penal inherente al dolo, que importa un objetivo cuya concre-
cin queda sujeta a la voluntad del autor, lo que no sucede en la hiptesis
del auxilio.
La doctrina no siempre est de acuerdo en calificar como condicin
objetiva de punibilidad a todas las circunstancias que se mencionan como
tales; se ha llegado a sostener que se ha exagerado el nmero de ellas.^"
Pero respecto de algunas no hay dudas, como sucede con el efecto "muerte
del suicida" en el delito de auxilio, o del "dao o entorpecimiento" del
servicio pblico para que pueda aplicarse la pena ms grave en el caso de
la malversacin a que se refiere el arL 235.
b) Condicin de procesabilidad
Es un presupuesto procesal que debe darse previamente para que sea
posible ejercitar la accin penal en relacin a determinados delitos. Al
igual que las condiciones de punibilidad, son independientes de la volun-
tad del autor, y slo una vez cumplidas se puede iniciar el proceso criminal,
de modo que son presupuestos necesarios para ejercer vlidamente la
accin penal respectiva. La ms citada de estas condiciones es la declara-
cin en quiebra del fallido, sin la cual no es posible pesquisar los delitos
relacionados con las quiebras (arts. 218 y ss. de la Ley de Quiebras); otro
tanto sucede con la denuncia de la ofendida o de sus parientes inmediatos
en los delitos de violacin y rapto (art. 19 del C.P.P.). Los tribunales del
crimen no pueden investigar hechos como los indicados si previamente no
han sido denunciados por las personas indicadas.
" ' Creus, D.P., p. 278.
CONDICIONES DE PUNIBIUDAD. CLASIFICACIN DE LOS DEUTOS 251
c) Excusas legales absolutorias
Son circunstancias de carcter excepcional y personal que tienen la cuali-
dad de excluir la imposicin de la pena, aunque el comportamiento del
sujeto sea tpico, antijurdico y culpable; pueden ser de diversa ndole y
procedencia como tambin estar previstas en el precepto que describe el
tipo penal o en una disposicin especial diversa (Creus, D.P., p. 218). Entre
las ms citadas de estas excusas se puede mencionar la consagrada en el
art. 489, que libera de sancin penal a los parientes que en l se enumeran
y a los cnyuges, por los hurtos, defraudaciones y daos que recprocamen-
te se causen; el referido precepto los declara exentos de responsabilidad
penal por tales hechos, sin perjuicio de la responsabilidad civil que puede
afectarles, que se mantiene vigente. Esta excusa libera nicamente al
pariente o cnyuge pero no as a los "extraos que participaren en el
delito".
Parte de la doctrina, entre ellos Cury (D.P., 11, p. 96), considera al
encubrimiento de pariente (art. 17 inc. nal) encubrimiento que no es
punible como causal de no exigibilidad de otra conducta, que excluye la
culpabilidad; no obstante, creemos que cumple con todas las caractersti-
cas de una excusa legal absolutoria, en atencin a que opera "siempre", sin
atender a las circunstancias concretas en que el hecho sucedi, circunstan-
cias que s deben considerarse tratndose de causales de inexigibilidad
(Cfr. Bustos, Manual, p. 252).
Aun cuando su naturaleza se discute, pueden calificarse como excusas
absolutorias: el perdn de la ofendida en los delitos de violacin, estupro
y rapto (art. 369); el pago del documento en el delito denominado giro
doloso de cheque (art. 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques), situacin que permite sobreseer definitivamente el procedi-
miento si el procesado o condenado paga el valor del documento, los
intereses corrientes y las costas; la exencin de responsabilidad penal por
las opiniones y votos que emitan los senadores y diputados en el desempe-
o de sus cargos, en sesiones de sala o comisin (art. 58 de la Constitucin
Poltica). Estas exenciones no encuentran otra fundamentacin que la
inutilidad de la aplicacin de la sancin.
Las excusas legales absolutorias constituyen el reverso de la medalla de
las condiciones objetivas de punibilidad. A saber, estas ltimas deben
concurrir para que la pena pueda imponerse; las excusas legales al
contrario al presentarse en el caso concreto impiden la aplicacin de la
pena.^^* Ambas tendran fundamento en "razn de estricta utilidad en
relacin al bien jurdico protegido" (Bustos, Manual, pp. 252 y 255).
81. CIASIFICACIN DE LOS DELITOS. GENERALIDADES
No es materia que tenga particular relevancia en la teora del delito, pero
es el hecho que por la diversa conformacin de los tipos punibles, su
578
Cnry.D.P., I , p. 299.
distinta naturaleza, sujetos que intervienen, consecuencias que producen,
penalidad que se les impone, acciones que de ellos emanan, la doctrina^' '
ha realizado una si se quiere abundante clasificacin de los delitos.
Esta materia debera tratarse al analizar la tipicidad, pero se ha credo
preferible hacerlo en esta oportunidad, una vez conocidos los distintos
elementos que conforman la nocin del hecho punible, porque se posibi-
lita una mejor comprensin de su trascendencia. La clasificacin de los
delitos permite precisar las caractersticas y modalidades de cada tipo
penal, y puede hacerse considerando varios puntos de vista.
8 1 . 1 . ATENDIENDO A LAS CONDICIONES NECESARIAS PARA LA
CONSUMACIN DEL DEUTO (DE RESULTADO O MATERIAL Y FORMAL
O DE SIMPLE ACTIVIDAD)
Delito material es aquel que por exigencias de la descripcin tpica re-
quiere, para consumarse, adems de la realizacin de la accin o de
incurrir en la omisin en que consiste, de la produccin de un efecto
material determinado, diverso al actuar u omitir. En estas figuras, para que
se estimen consumadas, es necesario que el proceso causal puesto en
marcha por el sujeto, o la no interrupcin de aquel que estaba en curso
(omisin), produzca el resultado injusto previsto por la descripcin tpica.
Parte importante de los delitos de ms corriente ejecucin son materiales
o de resultado, el hurto y el robo (art 432), las mutilaciones y lesiones (arts.
395 y ss.), los homicidios (arts. 390 y ss.).
Delitos de yriera actividad o formales son aquellos que se consuman con
la estricta y sola realizacin de la accin en que consisten o por incurrir en
la omisin respectiva. Tal sucede, entre otras hiptesis, con el delito de
abusos deshonestos (art 366), sodoma (arL 365), falso testimonio (art
206).
Autores como Maurach^" y Zaffaroni,^*^ han criticado esta clasifica-
cin sosteniendo que todo delito tiene resultado; porque si bien sucede a
veces que el tipo se limita a describir la accin, ineludiblemente todo
comportamiento se concreta en un efecto material o fsico.
Se ha sostenido tambin que los delitos de mera actividad son de difcil
diferenciacin con los de peligro abstracto,^^ a los que se aludir a
continuacin, y ello es efectivo, ya que en ambos el tipo se satisface con la
mera ejecucin de la accin prohibida. La diferencia est en el punto de
vista que se tiene en cuenta para calificarlos de tales: en los de mera
actividad es la no produccin de un resultado, en los otros la peligrosidad
del comportamiento para un determinado bien jurdico.
5'* Maurach, D.P., I, p. 276.
^^ Maurach, D.P.. I, p. 276.
^*^ Zaffaroni, Manual, p. 3S0.
^*^ Bacigalupo, Manual, p. 86.
CONDICIONES DE PUNIBIUDAD. CLASinCACIN DE LOS DEUTOS 2SS
81. 2. POR LA INTENSIDAD DEL ATAQUE AL BIEN JURDICO PROTEGIDO
(DE LESIN YDE PEUGRO)
Desde este punto de vista se distinguen los delitos de lesin y los de peligro;
estos ltimos se subclasifican, a su vez, en de peligro concreto y de peligro
abstracto.
Hay autores que relacionan esta clasificacin con la consumacin del
tipo respectivo, pero creemos que es ms exacta su vinculacin con el
grado de afectacin que el tipo supone con el objeto jurdico que prote-
jy-i 583
Delito de lesin es aquel que para su perfeccionamiento, o sea su
consumacin, exige que realmente se produzca la lesin o menoscabo del
bien jurdico que est destinado a proteger, como sucede con las defrau-
daciones y estafas sancionadas en los arts. 467 y siguientes, donde el hecho,
para que se consume, tiene que provocar una prdida o disminucin del
patrimonio del tercero afectado.
Delito de peligro es aquel que se satisface con la creacin de un riesgo
de lesin para el bien jurdico que se pretende amparar con la creacin de
la figura penal, no siendo necesaria la produccin de la lesin. Tal es el
caso del delito de abandono de nios (arts. 346 y ss.), donde es suficiente
el abandono, aunque el mismo no produzca dao que pueda afectar la vida
o salud del menor; basta el riesgo creado. En igual situacin se encuentran
los tipos penales del art. 180 (falsificacin del sello del Estado) y la tenencia
de armas sin autorizacin legal (arts. 9 y 13 de la Ley N- 17.798, sobre
control de armas).
Los delitos de peligro concreto se caracterizan porque la conducta debe
realmente haber creado un efectivo riesgo para el bien jurdico protegido,
como sucede con el delito descrito en el art. 475, que sanciona el incendio
provocado en lugares donde hay personas, pues las mismas deben haber
sido puestas en real peligro. Los delitos de peligro abstracto no requieren
la verificacin de si la accin estuvo en la real posibilidad de lesionar al bien
objeto de proteccin. Haya o no creado un riesgo, la conducta se estima
en s misma peligrosa, y por ello su prohibicin se conmina con una
sancin penal, como ocurre con la tenencia, fabricacin o posesin de
llaves falsas y, en general, de instrumentos destinados normalmente a la
comisin del delito de robo, figura castigada por el art. 445; o el delito
descrito en el art. 404, que sanciona la provocacin a duelo. Al contrario,
para que el comportamiento sea tpico en el delito de peligro concreto se
debe establecer que el bien protegido estuvo en efectivo riesgo; en tanto
que en el delito de peligro abstracto eso no es necesario: la conducta
prohibida, haya o no creado un peligro, es en s misma punible.
Se miran con gran reserva estos tipos penales, que no corresponden a
la concepcin de un derecho penal protector de bienes jurdicos; en el
hecho se proyectaran a una prohibicin de conductas por mera disposi-
' Cury, D.P., I, p. 240,
cin de la autoridad del Estado. Hay tendencia en la doctrina a considerar
que el delito de peligro siempre debe entenderse en el sentido de peligro
real, concreto, y que afecte a un bien jurdico determinado. De no haber
produccin de peligro no habra tipicidad.^"*
81. 3. SEGN LA FORMA DE PRESENTACIN DEL COMPORTAMIENTO
DEL SUJETO ACTIVO DEL DEUTO (DE ACCIN YDE OMISIN)
Las figuras penales pueden manifestarse en su exterioridad de dos mane-
ras: a travs de una conducta activa o pasiva. No cualquier delito acepta
ambas modalidades de presentacin; a veces exigen un comportamiento
activo, y otras uno meramente pasivo. Desde esta perspectiva pueden
clasificarse los tipos en delitos de accin y de omisin. Clasificacin que se
desprende del art. 1, que al definir el delito seala esas dos posibilidades.
Delito de accin es aquel cuya descripcin tpica requiere que el sujeto
lleve a cabo una actividad material o externa. Esta clasificacin se enraiza
en la naturaleza de la norma infringida: normalmente el delito de accin
exige la infraccin de una norma prohibitiva; por va de ejemplo, el art.
432 prohibe apropiarse de las cosas muebles ajenas, y para hacerlo hay que
apoderarse de un bien de otra persona.
El delito de omisin consiste en no realizar la accin que el ordenamien-
to jurdico espera de una persona en una situacin dada. No se trata
como resulta obvio de un mero no hacer nada, sino de no llevar a
cabo, pudiendo hacerlo, aquello que se "debe" realizar en un momento y
circunstancia concretos. De consiguiente, el tipo de omisin presupone un
mandato, una norma que obliga a un sujeto a cumplir con una actividad
cuando se presentan circunstancias especficas (arts. 257, 282, 495 N- 19,
entre muchos otros). Se trata de una nocin particularmente normativa.
Los delitos de omisin se subclasifican en propios e impropios.
Son delitos propios de omisin los que se describen como tales expresa-
mente por la ley; caso caracterstico en nuestro sistema es el denominado
omisin de socorro (art. 494 N- 14). Otras figuras de omisin propia son
las sancionadas en los arts. 156 inc. 2, 252, 253, etc.
Delitos impropios de omisin son los que no estn descritos por la ley,
pero que a travs de la va interpretativa de los delitos que han sido
descritos como de accin, se concluye que pueden consumarse mediante
el incumplimiento de un deber de actuar. Nadie podra desconocer la
posibilidad de provocar la muerte de otro mediante un no hacer aquello
que se debe: la enfermera que no coloca la inyeccin de insulina en el
momento adecuado al paciente diabtico, la madre que no alimenta al
recin nacido y dems situaciones anlogas. Esto sucede en general en
todas aquellas descripciones tpicas en que lo prohibido es la produccin
de un efecto injusto determinado, as matar, lesionar, daar, etc. Resulta
*** Bustos, Manual, p. 165.
CONDICIONES DE PUNIBIUDM). CIASIFICACIN DE LOS DEUTOS 255
por ello i nadecuada la denomi naci n de comisin por omi si n; en reali-
dad son ver dader os delitos de omisin.^^^
81. 4. SEGN EL SUJETO DE LA ACCIN (DEUTOS COMUNES, ESPEQALES YDE
PROPIA MANO; UNISUBJETIVOS YPLURISUBJETIVOS)
Ciertos tipos penal es t i enen al guna exigencia en rel aci n a la calidad o
ci rcunst anci as part i cul ares que debe cumpl i r el sujeto activo. Lo que
nor mal ment e es i ndi ferent e en la gener al i dad de los tipos. Esto l t i mo es
l o frecuent e, como t ambi n que en la comisin de un hecho delictivo no
sea necesari a la concur r enci a de ms de una per s ona par a que el tipo
pueda darse; no obst ant e, hay figuras en que por exi genci a de su descrip-
cin legal debe i nt erveni r ms de una persona, lo que per mi t e clasificar los
delitos en:
a) Comunes, especiales y de propia mano, y
b) Unisubjeiivos (individuales) y plurisubjeiivos (o de concurrencia necesaria).
a) Delitos comunes, especiales y de pr opi a ma no
Esta clasificacin dice relacin con la calidad de las per sonas que pueden
ser sus aut or es. Lo nor mal es que los delitos puedan comet er se indistinta-
ment e por cual qui er per sona y, por ello, gener al ment e su descri pci n
comi enza con pal abras como "el que", "qui en" o semej ant es. En otras
opor t uni dades ello no es as, se limita el mbi t o de los posibles aut ores a
un gr upo especial de per sonas sobre las cuales pesan deber es u obligacio-
nes cuyo adecuado cumpl i mi ent o la sociedad t i ene part i cul ar i nt ers en
mant ener , tal ocur r e en el caso de los magi st rados y de los funci onari os
pbl i cos, como t ambi n r espect o a det er mi nados profesi onal es. Ello da
ori gen a la distincin ent r e del i t o comn y especial.
Delito comn (i ndi ferenci ado) es aquel en que el t i po penal no hace
exi genci a part i cul ar en cuant o a la per sona del sujeto, que puede ser mujer
u hombr e, t ener o no una funcin o calidad especial. Es lo que sucede con
la gener al i dad de los tipos penal es; suficiente es menci onar el hur t o y el
r obo (art. 432), los engaos (arts. 467 y ss.), etc.
Delito especial es aquel en que el tipo exige par a su concreci n que el
sujeto que realiza la conduct a descrita cumpl a condi ci ones especficas.
Si stas no se dan en el sujeto activo, el hecho deja de ser tpico o pasa
a const i t ui r un t i po di st i nt o. Estas caractersticas pueden ser de or den
natural o jurdico.
Hay ciertos tipos que exi gen en el sujeto una cal i dad j ur di ca det ermi -
nada, como sucede con la pr ol ongaci n i ndebi da de la funcin pblica,
donde el sujeto t i ene que haber sido empl eado pbl i co; la prevaricacin,
' Cfr. Bustos, Manual, p. 243; Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 293.
que presupone la calidad de juez (art. 223), y la bigamia (art. 382) la de
estar casado.
En otros casos el sujeto debe ser una persona determinada en cuanto
a su naturaleza; el art. 344 exige ser mujer para sancionar a aquella que
causa su propio aborto; la calidad de varn es necesaria en el estupro de
una doncella (art. 363) y en la sodoma (art. 365).
Se subclasifican en especiales propios e impropios. Los />ro/oi consisten en
un tipo nico cuyo autor puede ser exclusivamente un sujeto calificado, o
sea que cumpla las cualidades requeridas por la figura penal, que no
cuenta con un equivalente en un delito comn. Tal acontece con el delito
de prevaricacin (arts. 223 y ss), que slo puede cometerlo un miembro
del Poder Judicial y que no tiene una figura base comn de la que pueda
ser autor una persona que no tenga esa calidad.
Los impropios son delitos que cuentan con un tipo penal comn base,
que puede ser realizado por cualquiera persona; pero cuando interviene
como autor un sujeto calificado (intrneas) el mismo hecho da lugar a una
figura diferente, que normalmente se reprime con sancin ms grave; esta
figura constituye el delito especial. El homicidio puede ser consumado por
cualquier individuo sin que deba cumplir con caracterstcas especficas;
pero si el que lo lleva a cabo es el padre, madre o cnyuge de la vctima, o
uno de los parientes enumerados por el art. 390, consttuye parricidio
(delito especial impropio). Ocurre otro tanto con el hurto (art. 432): si su
autor es un incionario pblico y se trata de los fondos que estn a su
cargo, incurre en malversacin de caudales pblicos (art. 233). Los delitos
especiales impropios, en el hecho, son tipos privilegiados o agravados,
donde el deber especfico que afecta al sujeto calificado no es el fundamen-
to substancial del tipo, sino un plus del desvalor del acto, que agrava la
infraccin de la norma prohibitiva que afecta a la generalidad de las
personas; excepcionalmente pueden disminuirla en los delitos privilegia-
dos. As, la prohibicin de matar a otro est dirigida a todos los hombres,
pero cuando, adems de matar, esa muerte se causa a un pariente, el
desvalor de la conducta ofrece un mayor menosprecio social, una mayor
trascendencia, y puede dar origen a un parricidio (art. 390).
Delitos de propia mano son aquellos donde el tipo penal describe una
conducta que, dadas sus caractersticas o naturaleza, slo puede ser reali-
zada mediante una actividad corporal del propio sujeto, de una actividad
personalsima, como sucede en el adulterio, la violacin, el abuso desho-
nesto.
b) Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos
(de sujeto individual o plural).
El tipo en ciertas figuras penales requiere para su realizacin la necesaria
intervencin de ms de una voluntad (o persona), lo que no debe confun-
dirse con la coautora ni con participacin, pues son cosas independientes,
ya que en un delito plurisubjetivo puede darse la participacin. Unisubjelivo
es aquel tipo susceptible de ser cometido por una persona; en l es
CONDICIONES DE PUNIBIUDAD. CLASinCACIN DE LOS DEUTOS 257
suficiente la intervencin de una sola voluntad delictiva (se denomina
tambin monosubjetiva), lo que no impide a su vez la posibilidad de
ser realizado en coautora, como sucede con la estafa (art. 468), que puede
ser consecuencia de una sola voluntad (una sola persona) o de varias.
Plurisubjetiva es la figura que por razones del tipo requiere la interac-
cin de varias voluntades ms de una para que pueda consumarse, sea
como sujeto activo o pasivo; as acontece con la sublevacin (arts. 126y ss.),
la asociacin ilcita (arts. 292 y s.).
81. 5. CLASi nCAaN CONFORME A LA GRAVEDAD DEL DELITO:
FALTAS, SIMPLES DEUTOS YCRMENES (ART. S)
Esta clasificacin tiene su fundamento en la gravedad del hecho y sus
distintas categoras quedan determinadas por las penas que les correspon-
den; para ello debe estarse a la escala sealada por el art. 21.
Faltas son delitos de importancia o monto menor. Debe diferenciarse
la falta penal de la infraccional o administrativa; esta ltima consiste en la
infraccin de reglamentos administrativos o de normas especiales. En
general, conforme al art. 21, ai delito falta le corresponden penas de
prisin (de 1 a 60 das) o de multa.
Los simples delitos no tienen diferencia substancial con los crmenes,
salvo su inferior gravedad o trascendencia en cuanto al injusto (art. 3).
La escala sealada en el art. 21 enumera, entre otras penas que
corresponden a un simple delito, las siguientes:
El destierro, que es exclusivo para los simples delitos.
Reclusin y presidio menores (de 61 das a 5 aos).
Confinamiento, extraamiento y relegacin menores (de 61 das a 5
aos).
Los crmenes son tipos penales de mxima gravedad, y sus sanciones son
las ms rigurosas. Las principales penas que les corresponden son las de
privacin y restriccin de libertad mayores, o sea desde 5 aos y 1 da a 20
aos; las de presidio, reclusin o relegacin perpetuas y la de muerte.
81. 6. DISTINaN DE LOS DELITOS SEGN EL ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO
(DELITOS DOLOSOS Y CULPOSOS O CUASIDELITOS)
El Cdigo Penal, en el art. 2, distingue dos clases de injustos: delitos y
cuasidelitos, segn que el hecho haya sido cumplido con dolo o culpa. El
art. 4- agrega que los cuasidelitos se clasifican en la misma forma que los
delitos: crmenes y simples cuasidelitos. Se puede afirmar que no hay
cuasidelito de falta para los efectos precisados por el art. 490, sin perjuicio
de que buena parte de los delitos faltas descritos en el Libro III son
atribuibles a culpa. La clasificacin que establece el art. 2 entre delito
doloso y culposo alcanza hoy particular inters, debido a que la estructura
sistemtica de ambas clases de figuras es distinta. Se ha considerado como
tipo intermedio el denominado delito preterintencional, pero para la
opinin mayoritaria no hay tal: all se da un concurso de delitos, uno
doloso y otro culposo; no habra un injusto tpico nico.
81. 7. CLASIFICAaN DE LOS DELITOS CONFORME A L\ ACCIN
A QUE DAN ORIGEN
(DE ACCIN PBLICA, PRIVADA Y MIXTA)
Segn la accin procesal a que dan lugar, los delitos se clasifican en tres
grupos:
De accin pblica, que constituye la regla general; son los que pueden
perseguirse de oficio por la autoridad y cuya accin puede ser ejercida por
cualquiera persona capaz, a menos que tenga una prohibicin (arts. 11 y
15C.P.P.).
De acdn privada son los que slo deben investigarse y sancionarse a
requerimiento del ofendido o de su representante. Estn sealados en el
art. 18 del C.P.P.; entre ellos el estupro, el adulterio, la calumnia y la
injuria.
De accin mixta, denominacin poco feliz, pues en realidad son de
accin pblica con modalidades. Pueden perseguirse a requerimiento del
ofendido; es suficiente que lo solicite, no necesita querellarse como se
exige en los de accin privada. Basta con denunciarlo al tribunal, el que
actuar de oficio y como si fuera de accin pblica. Son tales, segn el art.
19 del C.P.P., la violacin y el rapto. Pueden perseguirse tambin a reque-
rimiento del Ministerio Pblico (art. 19). El perdn del ofendido no
extingue la responsabilidad en los delitos de accin pblica y mixta; pero
s en los de accin privada (art. 93 N- 5 C.P.). En los de accin mixta el
perdn extingue la responsabilidad cuando se da antes de iniciar la accin.
81. 8. EN RELACIN AL TIEMPO DE LA CONSUMACIN
(DELITO INSTANTNEO, DE ESTADO, HABITUAL, CONTINUADO)
Como bien seala Creus,^** el tiempo tiene inters para el tipo penal
cuando en alguna forma, sea expresa o implcita, requiere que la actividad
se realice en una oportunidad o poca determinada (explcita en el
infanticidio, pues el art. 394 seala que la muerte del recin nacido debe
provocarse dentro de las 48 horas siguientes al parto; implcita en los arts.
206 y siguientes, que aluden al falso testimonio prestado durante el juicio
o proceso). Pero en lo que aqu interesa, el tiempo ofrece importancia en
^* Creus, Afonua pp. 188-189.
CONDICIONES DE PUNIBILIDAD. CLASinCACIN DE LOS DELITOS 259
la consumacin de la accin misma, lo que permite que se clasifiquen los
delitos en instantneos, permanentes y de estado.
Instantneas son las figuras que describen acciones que, dada su natu-
raleza, su ejecucin puede ser breve o prolongada en el tiempo, pero cuya
consumacin se produce en un nico instante, y j unt o con ello esa ejecu-
cin se termina. Sucede en gran parte de los tipos penales; as el homicidio,
el hurto, etc., donde la accin de matar o de apoderamiento, respectiva-
mente, puede tener mayor o menor duracin, pero la consumacin del
delito se produce en un momento determinado: cuando sobreviene la
muerte o se produce el apoderamiento de lo ajeno, y con ello se agota esa
accin.
Es permanente un delito cuya accin puede consumarse en cualquier
momento, pero que por voluntad del autor es posible mantener su ejecu-
cin en el tiempo, de modo que el delito contine en constante estado de
consumacin. Tal ocurre en el secuestro (art. 141) y, en general, con las
privaciones ilegtimas de libertad, donde el hecho se perfecciona cuando
una persona es privada de su libertad arbitrariamente, pero mientras
contina ese estado, el delito se sigue consumando instante a instante y de
manera permanente. Queda sujeto a la voluntad del autor el poner trmi-
no al estado de consumacin.
Delito de estado (o instantneo de efectos permanentes) es aquel que
si bien se consuma en un solo instante, su consumacin crea una nueva
situacin o estado que dura en el tiempo al margen de la voluntad del
autor, como sucede con el delito de bigamia. El delito de "estado" no debe
confundirse con el "permanente", porque en ste el estado de consuma-
cin, una vez producido, contina en el tiempo siempre que la accin que
lo ha provocado se mantenga en constante ejecucin, todo ello a voluntad
del sujeto activo, lo que no sucede en el delito de estado, que si bien crea
una nueva situacin, sta no depende de la voluntad del autor. El delito
permanente debe diferenciarse tambin del denominado delito "conti-
nuado",^^ que consiste en una pluralidad de acciones realizadas por un
sujeto nico, cada una de las cuales considerada independientemente
cumple con las condiciones necesarias para tipificar un delito, pero que en
conjunto constituyen uno solo porque se encuentran ideolgicamente
conectadas. Corresponde distinguirlo igualmente del denominado delito
habitual, cuya caracterstica es la de que su injusto no consiste en un acto
aislado, sino en la repeticin de esos actos que individualmente no confor-
man un ilcito tpico, pero s su reiteracin, que viene a demostrar una
tendencia o inclinacin del sujeto en tal sentido, de una costumbre en su
actuar, que es lo desvalorado por el legislador (facilitar la prostitucin, art.
367).
La diferencia entre delito permanente, continuado e instantneo
ene trascendencia para los efectos entre otros de la prescripcin de
la accin penal, pues en el delito permanente se cuenta desde que se pone
^8'Infra, prrafo 106.
trmino a la actividad en que consista y en el continuado desde que se
realiza el ltimo acto tpico. Tambin repercute en la participacin: en el
permanente y en el continuado pueden intervenir autores y cmplices
entretanto el delito se est consumando, o sea mientras se mantenga la
accin ejecutiva, lo que no puede suceder en el delito instantneo.
CAPITULO IX
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO
82. ETAPAS INTERNA Y EXTERNA. ACTOS PREPARATORIOS
Y DE EJECUCIN
Es histricamente tradicional en la doctrina que aplicando criterios de
ndole naturalstico, se distingan en la ejecucin del delito dos etapas: una
interna o subjetiva y otra externa u objetiva.^^ Conforme a esos criterios el
hecho punible se forma primero en la mente de su autor y luego se realiza
en el mundo material. La fase interna comprende la "ideacin", "delibera-
cin" y "resolucin" delictiva. La externa, que sigue en el tiempo a la
anterior, comprende los actos "preparatorios"; los de "ejecucin" y "consu-
macin",^^ que se creen susceptibles de diferenciar objetivamente, aun-
que hay reconocimiento unnime de que en la realidad esa distincin es
compleja y ambigua, aun recurriendo a criterios objetivos y subjetivos en
conjunto.
La fase interna ocurrir en el cerebro del sujeto (elabora en su mente
planes y fines), perodo regido por el principio cogalionem poena nemo
patitur, queda al margen del derecho penal, no es punible, "las ideas no
delinquen".^*'
La etapa de preparacin comienza en el momento en que el autor
exterioriza su voluntad delictiva realizando actos materiales dirigidos a
facilitar la ejecucin del hecho, actividad normalmente no punible. La fase
de ejecucin del delito se caracteriza por el aprovechamiento de los medios
obtenidos en la etapa de preparacin para el cumplimiento del plan
ejecutivo del hecho.^^'
' ^ Entre tantos otros, se pueden citar a Etcheberry, D.P., II, p. 42; Mir Puig, D.P., p- 278;
Bustos, Manual, p. 267; Gimbemat, Introduccin, p. 107; Cobo-Vives, D.P., III. p- 295; Muoz
Conde, Teora, pp. 294 y ss.
^^ Sinz Cantero, Lecciones, II!, p. 147.
*^Jimnez de Asa, Tratado, VII, p. 229.
^*' Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 16S.
El derecho penal es una ciencia prctica calificacin sta que podra
tildarse de contradictoria que requiere de normas aprensibles fctica-
mente, que permitan una regulacin clara del comportamiento humano
en sus consecuencias punitivas, lo que est lejos de lograrse con el esquema
recin sealado; en el hecho no es posible distinguir entre etapa interna y
extema en el sentido antes enunciado, tanto en el mbito material como
en el temporal. Sucede que la fase de ideacin incorpora frecuentemente
la bsqueda de medios, lo que se hace antes de adoptar una resolucin
definitiva con trascendencia jurdico-penal. Las simples pretensiones que
pueden llevar a una deliberacin y bsqueda de medios, no son decisiones
para estos efectos; las diversas fases no se concretan en forma tan categri-
ca y ordenada en el comportamiento humano. Lo que interesa es distin-
guir en el mbito del derecho cuando hay "decisin de concretar el
delito" (dolo), de cuando an no lo hay. Si para el derecho hay "decisin",
los actos posteriores dirigidos a concretarla sern siempre de ejecucin,
pero estos ltimos nicamente merecen sancin cuando cumplen la carac-
terstica de ser "directos" (art. 7), los restantes normalmente no son
tpicos. El problema es establecer cundo hay decisin, voluntad de con-
cretar el tipo, o sea cundo hay dolo y cundo, para los efectos del derecho,
comienza la ejecucin en el mundo material de la accin u omisin
punible.
En verdad, diferenciar jurdicamente actos preparatorios y ejecutivos,
es intil e impracticable en la mayor parte de los casos. Es suficiente que la
ley penal describa un comportamiento para que ste sea tpico y constituya
delito, sin que ofrezca inters que pueda ser calificado de preparatorio o
ejecutivo, o de resolucin manifestada, conforme a valoraciones parajur-
dicas.
En principio, los actos anteriores a la resolucin delictiva no son
sancionables, salvo contadas excepciones, como la conspiracin, la propo-
sicin, la instigacin y la complicidad; pero tampoco pueden calificarse de
preparatorios, ni mucho menos de resoluciones manifestadas, porque no
lo son. Algunos comportamientos descritos por los tipos penales son
punibles no obstante que no correspondan a una resolucin delictiva en
un sentido determinado, salvo la de realizar la conducta de que se trate o
que conste que persegua la ejecucin de una actividad dirigida en contra
de un bien jurdico que es objeto de proteccin por el derecho penal, lo
que se observa en ciertos delitos de peligro, como los que se sancionan en
los arts. 445 y 481. Lo que sucede con estos tipos penales es que los
comportamientos que prohibe presentan especial desvalor social, y por
ello se les describe como delitos, y si lo son no pueden calificarse de
resoluciones manifestadas o de actos preparatorios de hechos injustos,
porque son injustos tpicos.
Antes de adoptar la resolucin delictiva que le interesa al derecho,
pueden darse momentos de ideacin, planificacin, bsqueda de medios
aptos, proposicin, conspiracin, donde concurren, a veces en forma
coetnea, actividades internas y externas, que no son preparatorias, y que
si lo fueran en trminos naturalsticos, no interesan al derecho penal. Una
vez que se llega al momento de adoptar la "resolucin delictiva", cualquier
ETAPAS DE CONCREaN DEL DEUTO ggS
acto tendiente a su concrecin se constituye en acto de iniciacin del
delito, en comienzo de su ejecucin, aunque no siempre punible. Slo
tienen significacin jurdico-penal los que son "directos", porque ellos s
constituyen tentativa (art. 7).
83. FUNDAMENTOS DE LA PUNIBILIDAD DE LOS ACTOS QUE
PRECEDEN A LA CONSUMACIN DEL DEUTO
Se debe partir de la premisa que el comportamiento descrito por el tipo
puede castigarse slo cuando cumple con todas las exigencias subjetivas y
objetivas que el mismo seala, lo que significa que el hecho se encuentra
"consumado". Existe hurto cuando el delincuente se apodera de la especie
mueble ajena y la hace suya. Antes hay nicamente ejecucin de activida-
des dirigidas a ese objetivo; de modo que hay hurto cuando con el objeto
de apropiarse de una cosa, el autor la sustrae de la esfera de custodia de la
vctima. Sin embargo, la circunstancia de que no se consume el hecho no
significa que no puedan castigarse los actos dirigidos a ese objetivo y que
no lo logran.
Es conveniente desde luego precisar que la tentativa no consiste
solamente en la realizacin incompleta de la accin o de la no produccin
del resultado; es una nocin ms amplia que incide en la no consumacin
del delito, lo que es diverso. En efecto, puede haber tentativa aunque se
ejecute toda la accin, pero el delito no se consuma por la ausencia del
objeto atacado (tratar de provocar el aborto de una mujer no embarazada,
falta aqu el producto de la concepcin), porque la accin careca de
aptitud para consumar el hecho (pretender envenenar con agua azucara-
da a una persona sana), situaciones que tcnicamente se denominan
tentativas inidneas.^^
Para explicar el porqu debe ser sancionada la tentativa de consuma-
cin de un delito existen distintas teoras que se enunciarn a continua-
cin^^' y que se agrupan en objetivas, subjetivas y mixtas. Estas tienen
importancia porque permiten adoptar posicin respecto de la denomina-
da tentativa inidnea, sobre si corresponda o no penarla.
a) Teoras objetivas o clsicas
Parten del supuesto que los comportamientos tpicos merecen castigo
exclusivamente cuando lesionan o ponen en peligro un bien jurdico
digno de proteccin; es el resultado en que se materializa la conducta lo
que determina su penalizacin.
Si la lesin se produce, el hecho est consumado y merece todo el rigor
^^2 Vanse al efecto a Welzel, D.P.. p. 260; Jescheck, Tratado, II. p. 700; Mir Puig, D.P..
p. 279; Cury, Tentativa, pp. SI y ss.; Bustos, Manual, p. 267.
*" Infra, prrafo 84.
de la pena; si slo se puso en peligro el bien protegido, como sucede con
el delito intentado, tambin el comportamiento se pena, pero con una
sancin menor. Si la conducta no provoca ningn riesgo, no puede casti-
garse; es la lesin o peligro del bien jurdico lo determinante.
Corolarios de esta posicin son los siguientes:
1 Si bien subjetivamente el hecho consumado y el intentado son
anlogos, o sea el dolo en ambos es igual,^^* la pena es distinta para el
consumado, porque ha daado el inters protegido por la norma, inters
que en el delito intentado slo ha corrido peligro; esto es, suministra
elementos para diferenciar el castigo de una misma voluntad delictiva,
pero objetivada en formas distintas.
2 Hace posible diferenciar la pena correspondiente al delito frustrado
de la que correspondera al intentado propiamente tal, pues en el primer
caso el bien jurdico corre un peligro mayor que en el segundo.
3 La tentativa inidnea absoluta no es punible, por cuanto no significa
el ms mnimo riesgo para el bien jurdico protegido. Tampoco lo seran
los actos denominados preparatorios.
b) Teoras subjetivas
Reconocen en general que en la tentativa falta la lesin del inters jurdico
protegido, pero afirman que lo castigado es la conducta en s misma, en
cuanto importa una rebelin contra el orden normativo; es la voluntad
contraria al derecho lo que se castiga, y tanto en el delito consumado como
en el intentado esa voluntad es la misma. Esta es la doctrina del positivismo
italiano, que valora el animus necandieX sujeto en lugar del resultado, que
V. Bury llev a los tribunales del imperio alemn y que exacerb la Escuela
de Kiel, la que se pronunci por el derecho penal del autor: no se castiga
el acto peligroso, sino al individuo peligroso para el Estado.
Sus consecuencias son obvias: permite extender el mbito de lo puni-
ble a cualquier comportamiento dirigido al delito, porque evidencia una
voluntad rebelde, posibilita igualar la sancin del delito intentado y la del
consumado; la lesin del bien protegido aparece como secundaria, adems
permite que la tentativa inidnea absoluta pueda castigarse, toda vez que
conforme a ella desaparece toda diferencia entre la tentativa idnea y la
inidnea; en ambas formas el sujeto inicia la accin y la consumacin no
sobreviene por causas ajenas a su voluntad.
c) Teoras mixtas
Esta tendencia ha sido planteada por autores como Welzel,^^^ y con ms
nfasis por Jescheck,^^ que afincando la punicin de la tentativa en la
^^* Bacigalupo, Manual, p. 167.
595 Welzel, D.P., p. 266.
5^ Jescheck, Tratado, II, p. 701.
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DEUTO 265
vol unt ad r ebel de del del i ncuent e, como lo hace la t eor a subjetiva, limita
su penal i dad a la hi pt esi s en que, adems, esa conduct a pr ovoque una
conmoci n en el or denami ent o j ur di co, en cuant o a la sensacin de
seguri dad exi st ent e en la comuni dad. Es una tesis eclctica, donde la
tentativa se pena por ser vol unt ad rebel de, per o donde el mer eci mi ent o de
la sancin queda sujeta a ci rcunst anci as objetivas, como la provocaci n de
una pr di da de la confianza en la efectividad del or den normat i vo.
La doct ri na se t r aduce en consecuenci as de i nt ers que per mi t en
establecer pri nci pi os objetivos par a di ferenci ar los actos de ejecucin
puni bl es de los no puni bl es, basndose en sus efectos en la comuni dad (su
mayor o me nor conmoci n) ; esta mi sma ci rcunst anci a per mi t e regul ar la
pena del act o i nt ent ado y hace i nnecesari o castigar la tentativa irreal y la
supersticiosa por que no crean desconfianza o no provocan ver dader a
conmoci n. Esa doct r i na s puede servir de f undament o par a la sancin de
la tentativa absol ut ament e i ni dnea (delito i mposi bl e), que es una ext e-
riorizacin de una vol unt ad r ebel de y crea una al t eraci n en el orde-
nami ent o.
84. TENTATIVA, FRUSTRACIN Y CONSUMACI N
DEL DELI TO
Sobre este r ubr o existen distintos criterios, que gener al ment e se repi t en
en el t i empo, sin que en la real i dad j ur di ca y prctica t engan un respal do
ver dader o. Se di st i nguen ent r e delito cons umado y las et apas ant eri ores, y
en estas ltimas, los denomi nados actos pr epar at or i os y los actos de ejecu-
cin.
Los actos de ejecucin son los que conf or mar an la tentativa y la
frustracin; que nor mal ment e son puni bl es. Los actos pr epar at or i os son
aquel l os real i zados par a concr et ar la resol uci n delictiva, per o que no
al canzan a conf or mar una tentativa, por que no pueden calificarse como
actividades ejecutivas. Ent r e stos, al gunos aut or es menci onan la proposi -
cin y la conspi raci n; se podr an agr egar la instigacin y al gunas formas
de compl i ci dad. Esta est ruct ura no cor r esponde a la real i dad j ur di ca
naci onal e i mpor t a equ vocos concept ual es. En verdad, la distincin ent r e
actos pr epar at or i os y ejecutivos, que desde una perspectiva naturalstica es
i mposi bl e concebi r, resulta artificiosa e i nt i l . Lo que i nt er esaj ur di camen-
te es preci sar qu actos que no l ogran consumar el tipo y han sido
realizados con el objetivo de concr et ar l o, son puni bl es y cules no; los
puni bl es son actos de tentativa. En sntesis, lo que hay que det er mi nar es
qu actividad realizada por el aut or del hecho puni bl e constituye tentativa,
t enga o no nat ural eza de act o pr epar at or i o o ejecutivo, que es algo secun-
dari o. La "instigacin" no puede calificarse como act o pr epar at or i o, por-
que es actividad desarrol l ada con ant er i or i dad al mome nt o en que c ^
sujeto activo se forma la resol uci n delictiva, como se ver ms adel ant e;
^^' Infra, prrafo 99-V.
la conspiracin y la proposicin que algunos desacertadamente denomi-
nan como resoluciones manifestadas^^ son estadios previos a la coauto-
ra y estn dirigidos precisamente a formar el concierto de voluntades
inherente a esa modalidad de comisin del delito. Por ello la conspiracin
y la proposicin sern analizadas despus de la coautora;^^ se puede
adelantar que en nuestra legislacin se sancionan por excepcin (art. 8),
a diferencia de lo que ocurre en la legislacin espaola, donde son
comportamientos punibles en general (art. 4- C.P. de Espaa).
El estudio que se inicia persigue establecer desde cundo y hasta
cundo ofrece inters para la ley penal el comportamiento humano. El
tipo penal, como se ha sealado en otros prrafos, es la descripcin de un
proceso conductual, ms o n\enos complejo y prolongado temporalmente.
No es una instantnea, es toda una actividad desarrollada en el tiempo,
complementada, a veces, con el proceso causal que provoca y con el
resultado en que se concreta.
Delito "consumado" es aquel que cumple con todas las condiciones
subjetivas y objetivas enumeradas por la figura penal, aquel en que se da,
en su integridad, el proceso conductual y material descrito por el tipo
respectivo.
La doctrina particularmente la alemana hace diferencia entre
tipo "consumado" y "agotado"; en ste no slo se cumple el proceso
descrito por la ley, se llega ms all; en definitiva, se concreta la aspiracin
del autor presupuesta por el tipo y que aquel debe perseguir, aunque no
se exige que se materialice para consumar el delito.^^ En el delito de hurto
o de robo (art. 432) se requiere que el apoderamiento de la cosa mueble
se haga con nimo de lucro, de suerte que, para que el tipo pertinente se
d, es indispensable que el autor se haya apropiado del bien para obtener
un enriquecimiento, o sea para alcanzar una utilidad o ganancia, pero el
delito se consuma con la simple apropiacin de la cosa, no es necesario que
el sujeto haya alcanzado el beneficio, suficiente es que haya obrado con el
animus. El delito se "agotar" cuando, adems, se ha logrado ese lucro. Por
ello se castiga al encubridor, pues su intervencin facilita ese logro.
En nuestro sistema la distincin entre delito consumado y agotado no
ofrece importancia, pero s la tiene diferenciar el delito intentado del
frustrado. En efecto, si se adhiere al derecho penal de acto, y se parte del
presupuesto de que no se considera injusto y punible el resultado en s
mismo, sino una actividad humana que lesiona o pone en peligro un bien
jurdico, entendiendo tal la actividad en su concepcin final, se concluye
que lo desvalorado por el derecho es la accin. Ese desvalor no puede ser
igual en el caso de la actividad terminada que cuando queda inconclusa, y
en eso radica precisamente la diferencia entre frustracin y tentativa
propiamente tal: la primera corresponde a un comportamiento personal
terminado por el sujeto activo, la segunda a una actividad incompleta, el
*'* Cfr. Bacigalupo, Manua^ p. 164; Jimnez de Asa, Tratado, Vil, p. 261.
^'^ Infra, prrafo 100.
600
Cfr. Sinz Cantero, Ltcanes, III, p. 17S.
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO 267
autor no alcanz a realizar aquello que personalmente y conforme a su
plan deba ejecutar, le quedaron actos por hacer.
Tanto el delito intentado, frustrado como el consumado tienen en
comn que en todos ellos para que existan, debe el autor iniciar la
ejecucin del hecho. El consumado se diferencia del intentado y frustrado
en que en el primero el resultado prohibido se produce, lo que nunca
puede suceder en el intentado propiamente tal y en el frustrado.
Para distinguir si un delito alcanz slo la etapa de la tentativa o de la
frustracin en ambos casos, como se precis, nunca puede darse el
resultado tpico debe examinarse si la accin que personalmente hubo
de realizar el sujeto est o no terminada. La tentativa propiamente tal es
accin inconclusa, la frustracin es accin terminada pero sin el resultado
tpico esperado; de consiguiente, el delito frustrado puede presentarse
nicamente en los delitos denominados materiales o de resultado.
85. NATURALEZA DE LAS ETAPAS DE TENTATIVA
Y FRUSTRACIN
El art. 7 del Cdigo Penal define lo que es una y otra:
Hay tentativa cuando el "culpable da principio a la ejecucin del
crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su
complemento".
Hay delito frustrado (sea crimen o simple delito) "cuando el delincuente
pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se
consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad".
Las diferencias c\ue la legislacin establece entre consumaciny tentativa
o frustracin, como entre tentativa de delito, en sentido estricto, y delito
frustrado, coinciden con las sealadas en el prrafo anterior.
Como no se trata de tipos independientes, sino de distintas etapas de
ejecucin de un nico tipo,^^ en el plano subjetivo no existen diferencias
entre tentativa, frustracin y consumacin; en los tres estadios ejecutivos
se requiere el mismo dolo. Las diferencias surgen en el plano objetivo. Para
que exista delito consumado debe haberse concretado no slo la accin en
plenitud, sino tambin el resultado tpico (as, en el delito de homicidio
no es suficiente haber disparado el arma en contra de la vctima, debe
causarse su muerte). En el delito intentado y en el frustrado es fundamen-
tal que el resultado tpico no se haya producido, y ello por causas indepen-
dientes a la voluntad del autor. Esto ltimo es fundamental, pues si la no
produccin de ese resultado se debe a la voluntad del sujeto activo, no
habr delito, como se sealar cuando se analicen el desistimiento y el
arrepentimiento.^^
"^Cfr. Creus, D.P., p. 431.
^2 infra, prrafo 89.
De acuerdo al ar t 7, la etapa de la tentativa se diferencia de la de
frustracin, segn haya terminado o no el autor la actividad personal que
conforme a su plan deba ejecutar para concretar el delito. Como se ha
dicho, en ambos casos el resultado no puede darse, pero habr tentativa
cuando el sujeto ha alcanzado a realizar una parte de la actividad que le
corresponda desarrollar, y tuvo que interrumpir su continuacin, o sea
"faltan uno o ms (actos) para su complemento", y esta interrupcin se
produce por causas ajenas a su voluntad (el homicida apunta con el arma
y va a gatillar, cuando un tercero se la arrebata: aqu al sujeto le falt
apretar el gatillo y efectuar el disparo para terminar su actividad personal).
Hay delito frustrado cuando el autor realiza toda la actividad personal que
le corresponda llevar a cabo, pero el resultado no se concreta por razones
independientes a su voluntad (en el mismo ejemplo anterior, el homicida
apunta, dispara y la vctima, advertida a tiempo, efecta una maniobra de
proteccin evitando ser alcanzado por la bala: en esta hiptesis el delin-
cuente ha agotado su actividad personal, pero el resultado muerte no
sobrevino). De consiguiente, hay tentativa de crimen o simple delito cuan-
do el o los autores dolosamente han iniciado la ejecucin de la accin
tpica, pero no logran terminar la actividad material personal que sta
supone: faltan uno o ms actos para terminarla, que no logran ejecutar por
causas independientes de su voluntad.
Hay simple delito o crimen frustrado cuando el sujeto activo realiza
dolosamente la totalidad de la actividad delictiva que personalmente le
corresponda ejecutar, pero el curso causal que pone en movimiento no se
concreta en el resultado tpico perseguido por razones ajenas a su voluntad
(el delincuente coloca la bomba en la construccin que pretende destruir,
conecta el sistema de relojera y se retira del lugar esperando la explosin,
que no se produce porque falla el sistema de relojera o porque un guardia
la descubre y desactiva).
En nuestra legislacin son punibles exclusivamente la tentativa y la
frustracin de un crimen o de un simple delito, no as de una falta; por
mandato del art. 9- las faltas se castigan cuando estn consumadas. As se
explica por qu el art. 7, cuando se refiere a esas etapas de ejecucin
imperfectas, precisa que debe tratarse de crmenes o simples delitos,
excluyendo a las faltas.
El delito intentado como tipo subordinado
Algunos autores, Cury entre otros, califican a la tentativa y a la frustracin
como tipos subordinados del tipo consumado.
Esta terminologa se presta a equvocos porque da la imagen de un tipo
especial diverso: por un lado el consumado y por el otro el intentado."*'
En realidad el tipo es uno solo, pero como es la descripcin de un proceso,
el legislador para los efectos de regular su penalidad distingue entre
tentativa, frustracin y consumacin. El tipo es nico: la descripcin de
' As lo sostiene Mir Puig, D.P., p. 282.
ETAPAS DE CONCREaN DEL DELITO 269
una accin que, como tal, presenta un desarrollo prolongado en el tiempo,
que admite etapas; la tentativa y la frustracin son esas etapas. En algunos
casos, excepcionales, la ley describe comportamientos que jurdicamente
no admiten gradacin en su ejecucin, por la naturaleza de la actividad
tpica queda a veces marginada la posibilidad de su parciaiizacin en actos
de tentativa o frustracin, pues su ejecucin, por llevarse a cabo en un solo
acto, importa en s su consumacin, como sucede en la injuria (art. 416).
86. LA ESTRUCTURA DEL DELITO INTENTADO
Se ha sealado la diferencia que existe entre el delito frustrado y la
tentativa de delito, pero lo que se analizar a continuacin corresponde a
ambas etapas de ejecucin.
8 6 . 1 . FASE SUBJETIVA DEL DEUTO INTENTADO (DOLO, CULPA)
El elemento subjetivo en el delito intentado no ofrece modalidades espe-
ciales. El dolo del delito consumado es el mismo que el del delito intenta-
do: o sea, el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y la voluntad
de concretarlo. Tambin deben concurrir los elementos subjetivos del
injusto que requieren ciertos tipos para que pueda haber tentativa o
frustracin, como sucede con el nimo de lucro en el hurto y robo. Se ha
disentido sobre si el dolo eventual satisface o no los requerimientos pro-
pios del delito intentado (aquel en que el sujeto se representa el efecto
prohibido como mera posibilidad, pero frente a esa posibilidad queda en
una posicin de indiferencia). No se divisa obstculo para la existencia de
tentativa o frustracin con dolo eventual;^"* no obstante, autores como
Cury piensan que en la tentativa necesariamente se requerira del dolo
direclo,^^ porque estas etapas de ejecucin se caracterizan, precisamente,
por la finalidad de concretar el tipo; no podra haber tentativa ^-de
consiguiente cuando se est nicamente ante una mera posibilidad del
resultado injusto. La doctrina mayoritariamente acepta que puede darse
en la tentativa del dolo eventual.^^ El delincuente que coloca una carga
explosiva en el auto de la vctima, con el objetivo de destruir el vehculo,
pero prev al hacerlo la posibilidad de que la explosin se produzca
estando su propietario en l, si la vctima efectivamente se sube al autom-
vil pero se percata a tiempo del peligro y desactiva la bomba, habr
homicidio frustrado a ttulo de dolo eventual, adems del delito de dao
frustrado.
^* Cfr. Novoa, Cuno, II, p. 143; Muoz Conde, Tema, p. I85;Jescheck, Tratado, II, p. 703.
' Cury, Tentativa, p. 97; Creus, D.P., p. 4S7.
*"* Bacigalupo, Manual, pp. 167-168; Creus, D.P., p. 437.
La culpa no es posible en la tentativa; debe descartarse una hiptesis
culposa, pues el que acta sin el cuidado debido, no persigue cometer un
delito, lo que es esencial a la tentativa.^' Igualmente no puede haber
tentativa de un cuasidelito, que se castiga slo en cuanto consumado, nunca
en el grado de intentado o frustrado. Algunos tericos lo conciben, pero
conforme a la manera como aqu se ha tratado el tipo, no es posible.
Se sostiene por algunos autores que el dolo en el delito intentado es
diverso del necesario para el delito consumado; en la consumacin la
voluntad delictiva persevera hasta su plena realizacin, mientras que esto
nunca puede suceder en el intentado, donde la consumacin no se da.
Segn dichos autores, esa voluntad no se dara, en especial respecto de la
tentativa propiamente tal, donde le queda al sujeto actividad por realizar,
y cuya voluntariedad no habra podido manifestarse fcticamente en rela-
cin a los actos omitidos. La misma constituira un elemento subjetivo del
tipo ^y no dolo, pues consistira en una simple pretensin, una aspira-
cin o mvil, o sea un animtiJ''^ necesario para que se d la tentativa.
La tesis resulta inadecuada, toda vez que el dolo en el delito intentado
requiere de una voluntad dirigida o la consumacin del delito cuando el
sujeto inicia su ejecucin, o sea una voluntad igual a la del delito consuma-
do, pues no habra dolo si hubiese voluntad nicamente para iniciar el
hecho y no para consumarlo.^*'^ Sin embargo, segn la tesis criticada, el
dolo quedara satisfecho en la tentativa con la sola voluntad de ejecutar el
acto de iniciacin del delito, lo que parece inadmisible.
86. 2. FASE OBJETIVA DEL TIPO TENTATIVA (ACTOS DE EJECUCIN)
El Cdigo Penal describe la fase objetiva cuando en el art. 7, para que haya
tentativa, alude a la necesidad de "dar principio a la ejecucin del crimen
o simple delito por hechos directos". Sobre el alcance de estas expresiones
se han formado diversas tendencias: unas estiman que para determinar si
hay tentativa se debe diferenciar entre actos "preparatorios" y actos "ejecu-
tivos" del delito; y otras prefieren desentenderse de esa tradicin sistem-
tica, de origen francs commencement d'excution, y recurren a criterios
de naturaleza normativa que permiten establecer cundo se inicia la
ejecucin del delito para efectos jurdico-penales. Lo que interesa precisar
es qu actos realizados con el objetivo de concretar la resolucin delictiva
son merecedores de sancin penal, sean o no ejecutivos.
Las doctrinas que pretenden diferenciar entre actos preparatorios y
ejecutivos han fracasado al no tener xito en sealar criteriosjurdicamen-
te vlidos a ese efecto. Por ello, analizarlas en detalle es algo intil; se
enunciarn las principales, reunindolas en dos grandes grupos: las obje-
tivas y las subjetivas.
^^Jescheck, Tratado, 11, p. 704.
^^ Entre otros Cury, Tentativa, p. 94.
^ Welzel, D.P., p. 262; Creus, D.P.. p. 4S7.
ETAPAS DE CONCREaN DEL DELITO 271
a) Teoras objetivas
Parten del presupuesto que previamente debe determinarse la finalidad
perseguida por el autor su dolo, que sealar el delito que pretenda
cometer. En seguida corresponde analizar si lo realizado por el sujeto
puede calificarse como acto ejecutivo o preparatorio de ese delito, pero
prescindiendo del referido propsito.
Para este efecto los objetivistas, una vez precisado el propsito de
sujeto, que permite conocer el delito que pretenda cometer, dejan de lado
la voluntad del autor y analizan lo que habra realizado en la materialidad,
pues es el acto en s mismo, como suceso causal, el que tendr la aptitud
de evidenciar si pertenece al tipo penal cuya concrecin persegua el autor.
Se sabe que el sujeto quera falsificar un cheque; determinado ello,
corresponde establecer si tomar el documento y tratar de imitar la escritura
es un acto de ejecucin propio del tipo falsificacin de instrumento
privado. La valoracin de un acto se hace con criterio "objetivo", conside-
rando la experiencia general. La diversidad surge respecto de los criterios
a considerar.
Entre los ms relevantes se pueden mencionar los siguientes:
YX formal, de Beling, para quien hay acto de ejecucin cuando ese acto
queda comprendido en la actividad descrita por el verbo rector del tipo,
entendiendo esa nocin en el alcance que tiene en el lenguaje natural. Esta
determinacin no se hace considerando la situacin concreta; el anlisis se
debe hacer en abstracto y de manera general, mediante el examen de la
estructura del tipo. Slo habr tentativa, por lo tanto, desde que se comien-
za a violar la norma penal, correspondiendo determinar ese comienzo en
cada clase de delito, en abstracto. El concepto de tentativa es uno mismo
para cada tipo penal y se infiere de la accin que describe, entendindola
en su sentido natural.
El sistema fue criticado porque restringe el campo de la tentativa,
aproximndolo en extremo al de la consumacin. Suficiente es considerar
que segn este sistema habr tentativa de homicidio slo cuando se prin-
cipia a dar muerte, o sea cuando el arma o instrumento es empleado en
contra de la vctima, dejando como acto preparatorio buena parte de
actividades que son acreedoras de sancin.
Admitiran tentativa nicamente los tipos que importan procesos com-
plejos.
Formal material. Frank corrigi la doctrina de Beling, con el objeto de
salvar las crticas que se le hicieron, ampliando la nocin de acto ejecutivo
a aquellos que sin ser tales, por su necesaria unin con la accin tpica,
aparecan, segn la concepcin natural de la actividad, como incorporados
a esa accin (poner veneno en la copa de la vctima no es matar, pero es
algo tan inherente a la accin de envenenar, que quedara comprendido
en ella como su comienzo de ejecucin).
Hubo autores que complementaron la doctrina de Frank, con la del
peligro, que parte del principio de que es acto de tentativa aquel que esta
en situacin de proximidad temporal y espacial con el resultado, o sea
cuando el bien protegido ha sufrido un riesgo inmediato. Aqu se observa
272 NOCIONES FUNDAMEfJTALES DE LA TEORA DEL DELITO
un cambio en relacin a la teora de Beling, pues se analiza el caso
concreto, mientras que Beling pretenda precisar la tentativa en forma
abstracta y general.
Teora de Carrara (objetiva impropia). Se incluye tambin entre las doctri-
nas objetivas la sostenida por Carrara en su primera poca, que distingua
entre la naturaleza unvoca y equvoca del acto. Los actos unvocos son
aquellos que conducen por su naturaleza a un resultado criminoso. stos
seran actos ejecutivos y de consiguiente constituiran tentativa.
Son meramente preparatorios los actos equvocos, los que al conside-
rarlos en su objetividad pueden o no estar dirigidos al resultado tpico.
Esta doctrina puede ser objeto de serios reparos, porque los actos
unvocos son casi inexistentes; en relacin a los equvocos, para catalogar
a algunos de ellos como tentativa se subjetiviza la doctrina al recurrir al
propsito del autor, pues distingue entre actos relativa y absolutamente
equvocos. Absolutamente equvocos son los que aun mirados con las dems
circunstancias concurrentes no demuestran nada en relacin al delito
(comprar un arma, hacer un plano de las oficinas de la entidad financiera
que se pretende asaltar). Relativamente equvocos son los que mirados en su
contexto demuestran que constituyen tentativa de delito, como entrar
subrepticiamente a la casa ajena con las bolsas adecuadas para recoger el
botn que se encuentra en ella.
Carrara abandon esta tesis y la reemplaz por la del ataque a la esfera
jurdica de la vctima, que califica como tentativa a los ataques que alcanzan
al sujeto pasivo de la accin delictiva, o sea la persona o cosa en contra de
la cual se dirige. Los actos que quedan en la esfera del sujeto no son
tentativa (mirar u observar el lugar donde se penetrar para cometer el
delito); no obstante, como se ha dicho, en nuestro pas tuvo inmensa
influencia el primer criterio de Carrara, que ha sido difundido por la
ctedra y acogido por la jurisprudencia.
b) Teoras subjetivas
La denominacin puede resultar discutible, pero se emplea para poner
nfasis en cuanto estas teoras consideran la finalidad del agente como
antecedente de valor para diferenciar el acto preparatorio del ejecutivo.
Para lograrlo, recurren a la visin del sujeto que acta, estableciendo
previamente cul era su propsito y el plan que tena en mente concretar;
precisados estos aspectos, pasan a indagar si conforme a dicho plan la
actividad desarrollada por el sujeto queda o no comprendida en la accin
descrita por el tipo. Si la comprende, hay tentativa; en caso contrario, no
(doctrina subjetiva extrema).
Se critica esta corriente porque con ella cualquier acto aun aquellos
que en forma natural se consideran como meramente preparatorios
podra ser calificado de tentativa, y extender su alcance a toda exterioriza-
cin de la voluntad delictiva. Esta crtica es exagerada, porque no se
considera acto ejecutivo a toda exteriorizacin de voluntad, sino slo a
aquella que importa en el caso concreto iniciar la ejecucin del delito; vale
decir, debe apreciarse si corresponde a una decisin dolosa, y si importa una
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO 27S
maner a de principiar a. realizar la accin pr evi ament e pr opuest a conf or me
al plan del autor.
Esta doct r i na t i ene una vari ant e (l i mi t adament e subjetiva u objetiva
individual) que si bi en r ecur r e al pr opsi t o del del i ncuent e y a la previa
det er mi naci n de su pl an, una vez que los conoce, obj et i vament e y como
t er cer o i mparci al , exami na el compor t ami ent o i ncompl et o del sujeto par a
establecer si queda o no compr endi do dent r o del tipo penal respectivo: si
as sucede, se trata de un act o ejecutivo; en caso cont rari o, es pr epar at or i o.
86. 3. EL COMIENZO DE LA EJECUCIN DEL DEUTO EN EL CDIGO PENAL
Los pri nci pi os que se enunci ar n son aplicables t ant o a la tentativa pro-
pi ament e tal como al del i t o fiûstrado; par a que se d cual qui era de esas
dos alternativas debe el sujeto comenzar la ejecucin del del i t o. Se ha
seal ado que la di ferenci a ent r e tentativa y frustracin depende de si el
aut or ha t er mi nado o no la actividad per sonal que deber a haber real i zado.
Si no al canz a t er mi nar la accin hay tentativa, esto es faltara par t e de su
actividad, le quedar an al gunos actos por realizar; al cont rari o, si t er mi n
t odo lo que le cor r espond a ejecutar per o el resul t ado no se pr oduce, sea
por que el curso causal que puso en actividad es defect uoso o por que
t erceros lo i nt er r umpi er on, hay delito frustrado.
Para est abl ecer si se comenz o no la ejecucin del delito, resulta intil
t oda referenci a sobre si se est o no ant e un act o pr epar at or i o o ejecutivo.
No obst ant e lo seal ado, la doct ri na naci onal conserva tal criterio. As, el
profesor Et cheberry e nume r a varios pri nci pi os que per mi t en diferenciar
un act o me r a me nt e pr epar at or i o que quedar a fuera de la tentativa de
un act o de ej ecuci n, que i mpor t ar a tentativa, pri nci pi os que en definitiva
lo que preci san es cundo ese act o i mpor t a un comi enzo de la ejecucin
del del i t o y cundo no y, l uego, se pasa a calificar al segundo como
pr epar at or i o. El profesor Cury t ambi n di st i ngue ent r e actos pr epar at or i os
( que no const i t ui r an tentativa) y ejecutivos ( que s la const i t ui r an),
apl i cando al efecto pri nci pi os pr opi os de la teora subjetiva limitada.
Debe abandonar s e la di ferenci aci n ent r e ambas clases de actos en
relacin al del i t o i nt ent ado, institucin que no t i ene sust ent o en la comi-
sin de actos ejecutivos, por que puede haber tentativa de del i t o con actos
que se califican como preparat ori os. Esta afirmacin se sust ent a en los
siguientes r azonami ent os:
La ley, como lo expresa Cury, en par t e al guna al ude a los actos
pr epar at or i os ni los cont r apone a los ejecutivos.
En la real i dad nat ur al l o seala Et cheberry no existen una
cat egor a especial de actos pr epar at or i os y ot ra de act os ejecutivos, pues
t odos subj et i vament e tende al r esul t ado y obj et i vament e ni nguno l o
alcanza. De consi gui ent e, no t i ene por qu i mponer se tal distincin al
der echo penal .
El C.P. se desent i ende de la referida clasificacin y en mltiples
opor t uni dades sanci ona actos de si mpl e pr epar aci n, como sucede conoc
aut or que sumi ni st ra medi os de ejecucin (art. 15 N 3), o la colaboracin
del cmplice con actos "anteriores" a la ejecucin del delito (art. 16), o la
conspiracin y proposicin para cometer un crimen o simple delito (art.
8); todo ello sin contar numerosas figuras penales donde se castiga
expresamente la simple preparacin de actos delictivos (arts. 124,181,187,
etc.).
El C.P. da solucin sistemtica al problema en diversas disposiciones,
en particular el art. 7- en relacin con los artculos 15 y 16. Carece de
consistencia la afirmacin de que el art. 7- hace referencia a los actos
ejecutivos en el inc. 3 al expresar "cuando el culpable da principio a la
ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos..." Este precepto
en parte alguna alude a "actos ejecutivos", lo que exige es que se principie
la ejecucin del delito, nocin ms amplia y que debe ser interpretada
conforme a principios sistemticos y no de ndole naturalstica o histrica.
Del tenor del art.7 se desprende que deben concurrir dos requisitos
para que exista delito intentado: a) que el culpable haya dado principio a
la ejecucin del crimen o simple delito, y b) que lo haga por hechos
directos.
a) Que el autor principie a ejecutar el delito
Dar principio a la ejecucin no es pensar en realizar el delito, analizar la
posibilidad de cometerlo, indagar sobre los posibles medios a emplear, ni
proveerse de esos medios o probarlos; ninguno de tales comportamientos
es consecuencia de una "resolucin delictiva". De suerte que slo se
considerar que se inicia la ejecucin del delito cuando existe la determina-
cin del sujeto de cometerlo, cuando el dolo est formado en la mente del
autor, cuando hay voluntad de concretar el hecho injusto en una forma
dada y conforme a un plan predeterminado. De consiguiente, las fases
anteriores, internas o no, pues las extemas que no sean consecuencia de
un dolo ya formado constituyen tambin meros deseos o aspiraciones, no
son punibles. Para que pueda existir tentativa el sujeto debe realizar actos
que exterioricen esa determinacin su dolo hacia el delito, actos que
deben estar â su vez dirigidos a su concrecin.
El anlisis antes indicado debe hacerse con los ojos del sujeto. Cuando
conforme a su plan y a la visin que tena de la realidad circundante en el
momento de realizar el acto, ese acto constitua para l un principiar la
comisin del delito, hay tentativa. Lo sostenido es consecuencia de las
expresiones usadas por el art. 7: "cuando el culpable da principio...",
"cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario...", es su
voluntad, su visin la que prima.
b) Que los hechos ejecutados sean "directos" en relacin a la
concrecin del delito
Esto limita el concepto de tentativa. No se inicia la realizacin del hecho
con cualquiera actividad exteriorizada por el autor para cometerlo, debe
tratarse de una actividad que "directamente" se vincule con su concrecin.
ETAPAS DE CONCREON DEL DELITO 275
Esto nada tiene que ver con marginar los actos preparatorios, como lo
estima Jimnez de Asa; la norma no circunscribe los actos "directos" a los
"ejecutivos". Lo que exige es otra cosa.
El acto tendr la calidad de directo cuando cumple con dos condicio-
nes, que se desprenden del alcance semntico de la palabra en cuestin.
Directo significa aquello que "se encamina derechamente a un objetivo o
mira", lo que encierra en este caso una doble cualidad:
i) El acto debe dirigirse rectamente a la ejecucin del delito, y
ii) Debe ser apto o idneo para lograrlo.
i) El acto debe dirigirse rectamente a la ejecucin del delito.
El acto, conforme al plan y circunstancias concurrentes, debe aparecer
categricamente encaminado a la ejecucin del hecho; ha de manifestar
con nitidez que est dirigido a la ejecucin del delito. Esta apreciacin es
de orden objetivo; para hacerla el tribunal tiene que ponerse en el lugar
de un tercero imparcial y analizar la situacin en una perspectiva ex ante
(Cfr. Crdoba-Rodrguez, Comentarios, II, p. 220).
ii) El acto debe ser idneo para concretar el tipo.
La actividad realizada por el sujeto debe tener potencialidad causal para
alcanzar el efecto o resultado esperado; ste es el alcance en que se ha
empleado la voz idnea. En el delito intentado la accin ejecutada siempre
es causalmente inoperante, porque es de su esencia que el hecho no se
consume; lo que se exige es que el acto tenga una aptitud causal "poten-
cial", lo que se establecer con un juicio de experiencia, aunque en el
hecho haya fracasado como causa. Esta apreciacin debe hacerse conside-
rando el plan del sujeto y la forma como tena pensado actuar, pero con
criterio objetivo sobre la posibilidad de las consecuencias de su accin, sin
tomar en cuenta las circunstancias extraordinarias; pues si se hiciera con
los ojos del autor, siempre tendra el acto aptitud para alcanzar el resultado
injusto.
El que dispara en contra de la vctima ignorando que sta usa un
chaleco a prueba de balas comete tentativa, aunque un disparo en esas
condiciones es evidentemente un medio no apto para matar, pero el
chaleco es algo excepcional, un balazo objetivamente es adecuado para
provocar la muerte.
Se vincula la idoneidad del acto con la exigencia de que sea directo,
porque aquel que no lo sea, no puede en ningn caso dirigirse
derechamente a la ejecucin del delito, considerado ese acto con objetivi-
dad. Se trata de un juicio de previsibilidad objetiva considerando el plan
del autor.
Sectores de la doctrina vinculan la idoneidad del medio empleado
para perpetrar el delito con la antijuridicidad; en algunas hiptesis la
inidoneidad es tan absoluta, tan categrica, que aunque la punicin de la
tentativa no se fundamenta en el peligro corrido por el bien amparado
(antijuridicidad material), sucede a veces que en la realidad natural el
delito intentado nunca ha constituido un riesgo para ese bien. Hay alter-
nativas donde es tan evidente que no slo no ha corrido peligro el bien
jurdico protegido, sino que adems tampoco aparece que el ordenamien-
to normativo general haya sido afectado. Esto sucede con la llamada
"tentativa ridicula", porque a la ley no le corresponde sancionar la tontera
o ingenuidad extrema: querer envenenar a una persona con gotas de agua
es algo torpe y, por ello, imposible. Comportamientos como ste no
atenan al ordenamiento, por lo menos con seriedad.^'" Pensamos que la
idoneidad en la tentativa se vincula con la tipicidad: no es posible calificar
de directo el acto inidneo.
87. LA TENTATIVA EN EL DELITO COMETIDO POR AUTOR
NICO Y EN COAUTORA
Es til hacer diferencia entre la accin de sujeto singular y la de sujeto
plural, a lo que se hizo alusin al estudiar la teora de la accin, materia
que se ampliar al comentar la autora y la coautora. Ambas situaciones
tienen naturaleza ntica diversa, aunque la manera de analizar el acto
intentado es igual en una y otra alternativa, pero las consecuencias que se
derivan son distintas segn se trate de la actividad realizada por un sujeto
nico o de la realizada por varios individuos en coautora, o sea concerta-
dos previamente, lo que significa que adoptaron la resolucin delictiva en
comn, elaboraron el plan de accin y se distribuyeron la actividad que
cada una desarrollara tendiente a concretar el objetivo perseguido por
todos.
En la hiptesis de un autor singular, los actos con que se inicia la
ejecucin de un hecho ilcito se calificarn de tentativa segn cumplan o
no las dos condiciones sealadas: tener la cualidad de ser directos a la
comisin del delito y ser idneos para ese efecto. De modo que en el
homicidio, comprar un arma, adiestrarse en su uso, no son conductas que
signifiquen comenzar la ejecucin de ese delito, tanto porque no se dirigen
derechamente a cometerlo conforme al alcance que se ha sealado a la
palabra "directos"cuanto porque tampoco aparecen como idneos para
matar a otro.
En la accin del sujeto plural no sucede otro tanto. Yello porque la ley
consider expresamente, en el art. 15 N-3,al que "concertado" suministra
medios para la ejecucin del hecho, calificndolo de autor. Cuando dos
sujetos se ponen de acuerdo para matar a un tercero, y aquel que est en
condiciones se compromete a conseguir una pistola y entregrsela al
segundo con las municiones del caso, siendo este ltimo el que disparar
en contra de la vctima porque tiene buena puntera, hay un plan y hay
tambin distribucin del trabajo a realizar. Aqu ese "matar a otro" es una
accin que conforme a lo proyectado por los dos delincuentes consiste en
que uno provea al otro del arma y que ste dispare. Si bien actos como la
bsqueda de la pistola, la compra de la misma, no quedan comprendidos
^'^ Crdoba-Rodrguez, Comentarios, II, p. 22;Jimnez de Asa, Tratado, VII, pp. 705 y ss.
ETAPAS DE CONCREaN DEL DEUTO 277
entre los directos, la entrega del arma s queda comprendida, porque en
la realidad fctica ese suministrar la pistola es parte de la actividad reque-
rida para que el segundo sujeto proceda a disparar en contra de la vctima.
Al cumplir su cometido el primer delincuente, materializ la porcin de
actividad que de acuerdo al concierto aporta a la ejecucin del delito; por
ello es autor y no cmplice.
Debe diferenciarse la actividad que constituye una manera directa de
iniciar la comisin del hecho (y que da la calidad de autor a quien la
ejecuta), de la que consiste en una mera colaboracin a la ejecucin del
hecho (que da lugar a la complicidad). Esta ltima no significa haber
comenzado esa realizacin y, por ello, tampoco puede ser tentativa. Slo
el autor puede iniciar la comisin del delito (aun en el caso de la autora
mediata); el cmplice colabora a la actividad del autor, y conforme al art.
16 esa cooperacin puede realizarla con actos anteriores a la ejecucin. En
este supuesto la actividad del cmplice se presta "antes" de que se d
comienzo a la ejecucin (como sera facilitar la pistola sin previo concier-
to) ; esta actividad es "accesoria" a la del autor y queda a ella subordinada.
Si el autor no inicia la ejecucin del delito, los actos del cmplice no son
punibles; son atpicos.
88. OBJECIN A LA DOCTRINA NACIONAL MAYORITARIA
La tendencia de la doctrina nacional es considerar que proveerse de los
medios de ejecucin y dems actividades anlogas constituyen simple
preparacin para delinquir. El fundamento de esta opinin se afinca en
apreciaciones de ndole naturalstica, que hacen diferencia entre actos
preparatorios y ejecutivos y de corrientes doctrinarias que consideran el
problema en abstracto o recurriendo a principios extranormativos. Pero la
aplicacin de tales criterios se traduce en soluciones que a veces
parecen lindar en el absurdo. Se sostiene, por va de ejemplo, que si dos
personas deciden matar a una mujer y para lograrlo optan obsequiarle una
caja de chocolates envenenados, obligndose uno a adquirirlos, inyectarles
la substancia letal y luego entregrselos al otro para que los Heve a la
vctima, slo habr tentativa cuando este ltimo trata de cumplir su come-
tido, o sea entregar el obsequio; de manera que la preparacin del confite
y la entrega efectuada por el primer sujeto sera un acto preparatorio, pero
no ejecutivo;^" por lo tanto, tales actividades no constituiran tentativa y
no seran punibles si el segundo no intenta entregar el regalo; solamente
esta actividad sera iniciar la ejecucin del delito. Sin embargo, aceptan
que si no existe acuerdo entre los sujetos, el que adquiere y envenena los
chocolates, por el solo hecho de entregar la caja al segundo para que los
haga llegar a la vctima, no comete nicamente tentativa, sino delito
frustrado de homicidio si por cualquiera razn el encargado de la entrega
' Cfr. Cury, Tentativa, p. 71.
no la cumpl e y la vctima no reci be el pr esent e letal o no lo consume. De
suert e que el compor t ami ent o ms pel i groso, como es el conci ert o ent r e
dos personas par a privar de la vida a otra, que aunan sus vol unt ades y
acci ones par a comet er el homi ci di o, recibira un t r at ami ent o por la ley
penal ms beni gno que cuando act a una sola. La mi sma actividad: prepa-
rar los chocol at es con el veneno y encar gar a otra per sona que los ent r e-
gue, en un caso es tentativa ( concr et ament e homi ci di o frustrado) y en el
ot ro una conduct a i rrel evant e par a el der echo penal , lo que es i ncompr en-
sible t ant o desde una perspectiva normat i va como de justicia mat eri al .
89. EL DESISTIMIENTO DEL DELITO INTENTADO.
SU CONCEPTO
Lo que se expondr a cont i nuaci n vale t ant o para la tentativa pr opi amen-
te tal como par a el delito frustrado, salvo las diferencias que en cada caso
se i ndi carn.
El desi st i mi ent o es la cesacin voluntaria, de par t e del sujeto, de la
realizacin de la acci n que ya hab a i ni ci ado (desistimiento pr opi ament e
tal); puede asi mi smo el desi st i mi ent o consistir en que el aut or i mpi da la
consumaci n del hecho por la acci n ya realizada por l (desi st i mi ent o
eficaz o ar r epent i mi ent o) . El desi st i mi ent o libera de pena al sujeto por lo
ya hecho, salvo que la par t e de acci n llevada a cabo hasta el mome nt o del
desi st i mi ent o constituya por s mi sma un del i t o a ut nomo (el homi ci da
alcanz a her i r a su vctima, per o al verla tan indefensa, abandona su
pr opsi t o de matarla; en esta hi pt esi s no podr castigarse la tentativa de
homi ci di o, per o s las lesiones que el aut or mat er i al ment e infiri).
89. 1. NATURALEZA JURDICA DEL DESISTIMIENTO
No existe uni f or mi dad de criterios sobre la nat ural eza de este i nst i t ut o,
per o es i mpor t ant e det er mi nar l a, por cuant o de la i dent i dad que se le
reconozca depender n sus efectos o consecuenci as.
Varios aut or es espaoles, ^' ^ y al gunos naci onal es, sost i enen que el
desi st i mi ent o es una causal de atipicidad; Eduar do Novoa lo califica como
el ement o negat i vo del tipo, o sea un el ement o que necesar i ament e no
debe concur r i r par a que se pueda calificar de tentativa una actividad
det er mi nada. ^' ' E. Cury, en pri nci pi o, compar t e el criterio de que el
desi st i mi ent o vol unt ari o mar gi na la tentativa, lo que est en ar mon a con
la concepci n que t i ene de esta et apa de ejecucin, como tipo i ndepen-
di ent e, per o subor di nado al cons umado. Adems, f undament a su tesis en
^^^ Rodrguez Muoz, nota en la traduccin del Tratado, de Mezger, II, p. 270; Crdoba
Roda, nota en la traduccin del Tratado, de Maurach, II, pp. 36I-S62.
615
E. Novoa, El proceso degeneracin del delito, p. 49.
el hecho de que en la tentativa desistida no habra el dolo o sea la
voluntad de concrecin inherente a la tentativa punible, porque en esta
ltima el elemento subjetivo se conformara por la voluntad de realizacin
que concurre respecto de la actividad ya ejecutada, y por la voluntad de
continuar ejecutando la actividad que faltapor realizar, voluntad que debe
subsistir como tendencia dirigida hacia el logjro del resultado, y en la
tentativa abandonada precisamente esto ltimo es lo que faltara,^'^ toda
vez que aqu el sujeto no quiere continuar con la comisin del hecho.
Juan Bustos estima que en la tentativa propiamente tal el desistimiento
es una causal de atipicidad, pero explica tal situacin porque lo realizado
por el sujeto no puede ser desvalorado y por ello no puede ser tpico al no
relacionarse esa actividad con el bien jurdico, ya que el sujeto no estaba
en disposicin de realizar el hecho, esto es la atipicidad proviene desde el
bien jurdico que determina el injusto. En el delito frustrado habra
picidad de la accin, pero el desistimiento activo excluye a la antijuridici-
dad porque el resultado desaparece por la voluntad del sujeto, de manera
que no sera posible atribuirlo objetivamente a su acto.'^
No se puede compartir la idea de que en la tentativa el desistimiento
tenga un rol excluyente de la tipicidad, como se sostiene; tampoco que sea
excluyente de la culpabilidad, como a su vez se piensa por otros, pues antes
del desistimiento los actos realizados por el autor son tpicos y culpables;
no se ve cmo un acto posterior como es el desistimiento podra
desplazar esa tipicidad o culpabilidad que ya exista legalmente.^^ Por otra
parte, aceptar la atipicidad de la tentativa desistida, importara aceptar
tambin que la tentativa en s constituye un tipo independiente al tipo
consumado, criterio que no se comparte en esta obra, donde se presupone
que el tipo es nico, y la tentativa y la frustracin constituyen realizacin
parcial de ese tipo nico.
Etcheberry califica al desistimiento como causal de extincin de res-
ponsabilidad penal y disiente de opiniones como la sustentada por Cuello
Caln y Quintano Ripolls, que la consideran una excusa legal absolutoria,
porque de ser as sta impedira el nacimiento de la responsabilidad,
mientras que en la especie nicamente le pone trmino.^' '
Existe tendencia hoy en da a calificar el desistimiento como una
circunstancia personal que tiene efecto marginador de la pena, no con
fundamento en la teora del delito, porque desde esa perspectiva no se
puede explicar, sino por razones de poltica criminal, ya que la sancin
dejara de tener justificacin desde la perspectiva de la prevencin espe-
cial, como tambin de la general; adems, el autor se hace merecedor del
perdn del apenaque corresponde a su acto el ya realizado, por haber
regresado al campo del derecho por su propia voluntad.^'
""Cury.D.P., II. p. 212.
6^^ Bustos, Manual, pp. 274 y 276.
*l Zaffaroni. Tratado, IV, p. 482.
^'^ Etcheberry, D.P., II, p. 9.
^1*Jescheck, Tratado, II, p. 738.
Se ha abandonado la idea planteada por Feuerbach, quien sostena
que el perdn de la sancin al sujeto que se desista de la comisin del
delito era "un puente de plata" que el legislador le tenda para estimular
su arrepentimiento, pues de no ser as, el delincuente que sabe que aunque
se desista de su propsito delictivo ser castigado, podra tratar de perseve-
rar en l. En realidad, hoy se considera que el autor que inicia la comisin
del injusto penal no tiene en mente la posible promesa de un perdn, e
incluso a veces ignora totalmente la existencia de esa posibilidad.
Adherir a uno u otro de los sistemas enunciados tiene importancia. Si
el desistimiento trae como efecto la atipicidad de lo realizado, se tratara
de una circunstancia que beneficiara no slo al que se desiste, sino a todos
los intervinientes, aun cuando stos no se hayan desistido; en tanto que al
considerarlo como circunstancia personal que excluye la pena porque sta
no responde a sus presupuestos prevencin general y especial, nica-
mente beneficiar al que abandona la accin, pero lo realizado sigue
siendo tpico y antijurdico, de modo que subsiste la responsabilidad de los
partcipes.
89. 2. RESPALDO SISTEMTICO DEL DESISTIMIENTO COMO
EXCLUYENTE DE LA PENA
En la legislacin nacional el arL 7 inc. 2, al sealar lo que entiende como
delito frustrado, exige que, a pesar de los esfuerzos que haga el autor para
consumar el delito, "esto no se verifica por causas independientes de su
voluntad". El C.P. no hizo exigencia anloga cuando en el inc. 3- del art.
7- precisa el concepto de tentativa propiamente tal; no obstante, se infiere
que si es el propio realizador del hecho quien suspende la ejecucin por
su voluntad, o sea abandona la continuacin de la actividad que inici, el
resultado ser el mismo: no puede imponrsele pena. No deja de sorpren-
der que el C.P. espaol de 1848, que emplearon como fuente los miembros
de la Comisin Redactora y que haca referencia a la libre voluntad del
sujeto en el caso de la tentativa, no haya sido seguido al redactar la
disposicin del Cdigo nacional, que consagra un texto diferente. Pero la
jurisprudencia y la doctrina han sido uniformes en entender que el desis-
timiento voluntario del sujeto activo tiene iguales consecuencias, tanto en
la tentativa como en el delito frustrado,^'^ en especial porque si el legisla-
dor determin expresamente que cuando por voluntad del autor el hecho
no se consuma, aunque haya realizado toda la accin que al efecto deba
cumplir, no se le impondr sancin por lo realizado, con mayor razn no
ser punible la situacin del que abandona voluntariamente la realizacin
de la accin durante su ejecucin, o sea antes de que la haya terminado.
De modo que corresponde diferenciar dos posibles actitudes que
*'* Novoa hace interesantes argumentaciones en relacin a este punto en su Curso, II,
pp. 159-160, para fundamentar el referido criterio.
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO ggj
puede adoptar el delincuente frente a su delito: desistirsede continuar con
la accin cuya realizacin comenz o arrepentirse de la ejecucin que ya
ejecut y termin, pero que an no ha alcanzado a consumar el delito por
no haber provocado el efecto esperado. Por ello se analizarn separada-
mente el desistimiento y el arrepentimiento, denominado tambin desisti-
miento activo. El desistimiento procede en la tentativa propiamente tal; el
arrepentimiento en el delito frustrado.
89. 3. EL DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA PROPIAMENTE TAL
(INACABADA)
Desistirse es abandonar espontneamente la actividad tpica mientras an
est en la etapa de ejecucin; el sujeto, de propia voluntad, interrumpe la
continuacin de la actividad personal que l requiere realizar para que se
verifique el hecho. De suerte que slo puede haber desistimiento cuando
el delito, para consumarse, es susceptible de una actividad fraccionable en
el tiempo (el malhechor escala la reja que protege la casa donde pretende
robar, pero una vez que la ha salvado, se desiste de cometer el delito y
vuelve a salir sin sustraer bien alguno).
En aquellos delitos que se consuman con la realizacin de un solo acto,
que no est en la posibilidad de fraccionarse, como sucede en el caso de la
injuria, no es concebible que el delincuente pueda desistirse.
89. 4. CONDi aONES QUE DEBE REUNR EL DESISTIMIENTO
EN LA TENTATIVA INACABADA
Deben cumplirse tres condiciones: a) que se abandone la ejecucin en
forma oportuna; b) que tal abandono sea espontneo, y c) que sea defini-
tivo.
a) Abandono oportuno de la accin
Es fundamental en el desistimiento que el sujeto activo abandone la
realizacin de la accin que ha iniciado; hay abandono cuando el sujeto
cesa subjetiva y objetivamente en su actividad, quedando otros actos que
realizar por el mismo para poner trmino a la ejecucin. Por lo tanto, este
abandono debe analizarse considerando la visin que el autor tena de su
actuar, incluido el plan por l concebido, como tambin las condiciones
fcticas, reales existentes. Para que haya desistimiento, jurdicamente libe-
rador de pena, debe existir coincidencia entre la subjetividad del que se
arrepiente y la situacin objetiva producida.
El principio a seguir en esta materia consiste en que la voluntaria
interrupcin de la ejecucin del hecho debe constituir, en la realidad
material, el impedimento de su consumacin.^^
Si el sujeto abandona la accin cuando cree que consum el hecho,
pero fcticamente esto no sucedi (el homicida aprieta el gatillo de la
pistola varias veces y al ver caer a su vctima, piensa que la mat, aunque
slo la hiri levemente, por lo que deja de disparar y se da a la fuga), ese
abandono es irrelevante para la punibilidad de la tentativa de homicidio.
De otro lado, si el mismo delincuente dispara contra la vctima que
permanece en pie sin dar muestras de estar herida, y aqul, luego de creer
que err el tiro, se arrepiente y abandona el lugar, pero en realidad la
vctima result herida de muerte falleciendo horas despus, ese abandono
es irrelevante y el sujeto debe ser condenado como autor de homicidio
consumado. La forma o plan como el sujeto proyect la realizacin de su
accin tiene importancia tambin para determinar si hay o no tentativa
desistida. Si un individuo, con el objetivo de matar a un tercero, le dispara,
teniendo previsto que si falla el tiro a continuacin y de inmediato emplea-
r una daga, pero luego de errar el disparo se arrepiente y abandona su
accin, aunque estaba en condiciones de emplear el pual, se ha desistido
de su tentativa porque suspendi la accin sin terminarla en la forma como
la haba proyectado.
Hay que distinguir en el desistimiento entre el delito con autor nico
del cometido en coautora. En el de sujeto nico es suficiente que el autor
cese en la ejecucin del hecho delictivo; o sea, el simple abandono consti-
tuye desistimiento. En el delito cometido en coautora tambin hay desis-
timiento cuando todos los intervinientes se desisten. Pero no sucede otro
tanto cuando slo uno o algunos de ellos se arrepienten; aqu el mero
abandono no es suficiente. Si uno de los coautores ya ha ejecutado la parte
de la actividad que en la divisin del trabajo le corresponda y con poste-
rioridad se arrepiente de su intervencin, para que su nueva posicin
frente al delito tenga consecuencia jurdica liberadora de pena debe,
adems, evitar que el hecho se consuma; o sea, en este caso corresponde
aplicar los principios que se analizarn al tratar el arrepentimiento en el
delito frustrado (desistimiento activo), o por lo menos lograr la anulacin
de su aporte.^^'
Lo recin sealado encuentra respaldo en el ar t 8-, toda vez que en el
caso de la conspiracin y de la proposicin que son etapas previas a la
coautora, para el arrepentimiento del proponente o de uno de los
conspiradores es insuficiente el mero abandono del plan delictivo; requie-
re, adems, que realice acciones dirigidas precisamente a evitar la consu-
macin del delito proyectado. Si esto es as respecto del conspirador y del
proponente, con mayor fundamento lo ser para uno de los correalizado-
res del hecho.
20cr eus, aP. , p. 441.
^2> Jescheck, Tralado, U, p. 749.
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO ggj
b) Debe ser espontneo (voluntario)
Se ha preferido emplear la voz "espontneo" en lugar de "Voluntario", para
precisar mejor la nocin, pues cuando el delincuente abandona la conti-
nuacin de la accin iniciada porque la polica se acerca, lo hace tambin
voluntariamente, pero esta dejacin de la ejecucin no importa un desisti-
miento liberador de pena. El sentido que debe darse a la exigencia de que
el abandono sea voluntario lo ilustra la frmula empleada por Frank. Si el
sujeto se dice: no deseo llegar al final, aunque podra lograrlo, el desisti-
miento es voluntario; es involuntario cuando piensa: aunque deseo conti-
nuar con la accin, no es posible que alcance mi objetivo. De modo que el
abandono ser espontneo si el sujeto est en la posibilidad de escoger con
cierta libertad entre continuar o no con la ejecucin. Se critica la frmula
de Frank porque no es muy precisa; de ah que parte de la doctrina recurre
a otros criterios valorativos para determinar si el desistimiento es o no
liberador, fundamentndolo en la necesidad de la pena o en la supresin
del desvalor del acto con motivo del abandono de la accin.*^ El desisti-
miento se puede calificar de espontneo aunque no est respaldado por
fines altruistas o por motivos ticos; puede responder al miedo, a los ruegos
de la vctima o a cualquier otra circunstancia, siempre que el realizador
est en condiciones de continuar con la accin con posibilidades de xito.
c) Debe ser definitivo
Para entender que existe desistimiento de parte del sujeto, debe subjetiva-
mente tener la voluntad de abandonar de manera definitiva la ejecucin
del delito. La suspensin de su realizacin para continuarla en una mejor
oportunidad no es desistimiento. La sealada es tendencia mayoritaria,
aunque hay opiniones disidentes.^^*
89. 5. EL DESISTIMIENTO (ARREPENTIMIENTO)
EN EL DELITO FRUSTRADO
(TENTATIVA ACABADA)
Tiene lugar en relacin al delito frustrado, cuando el sujeto ha realizado
en su totalidad la actividad personal que le corresponda llevar a cabo para
que el hecho se consumara, o sea cuando termina con su accin, pero sta
requiere para perfeccionar el delito adems de la accin el desarrollo
de un proceso causal posterior o de la intervencin de terceros para que
el resultado se verifique (el delincuente logr colocar el explosivo en el
^ Vase a Muoz Conde, Tama, p. 191; Bustos, Manual, p. 275.
^2' Bacigalupo, Manual, p. 176; Creus, D.P.. p. 440; Novoa, Curso, II, p. 435. En contra,
Cury, D.P., II, p. 215; Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 171; Muoz Conde. Tama, p. 191.
284 NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEOIA DEL DELITO
automvil de la vctima, con lo cual su actividad personal se termina, pero
para consumar el atentado falta que sta se suba y haga funcionar el
contacto que la har explotar). Aqu el sujeto ha puesto de su parte todo
lo necesario para que el delito se verifique, pero faltan sucesos que no
dependen de su voluntad para que logre el objetivo tpico (que la vctima
se suba al vehculo y opere el contacto); la diferencia que existe entre esta
situacin y la de desistimiento en la tentativa, incide en que en este ltimo
caso la accin necesariamente debe estar en su etapa de realizacin, no
puede haberse terminado cuando aqul se desiste. En el delito frustrado
est terminada, de consiguiente no se trata de abandonarla, sino de que se
evite, en alguna forma, que provoque el resultado que se persegua al
llevarla a cabo (en el ejemplo antes indicado: que la bomba explote y
provoque la muerte). Por ello es ineludible, para que haya desistimiento
eficaz, que el sujeto ejecute una actividad evitadora de la consumacin.
El desistimiento activo no se satisface con la simple posicin subjetiva
de arrepentimiento, sino que requiere que objetivamente, o sea en la
realidad material, se ejecute una actividad tendiente a impedir el resultado
y que esto se logre.
Por lo tanto, el desistimiento tiene consecuencia liberadora de pena
nicamente cuando cumple con dos condiciones: a) que el realizador de
la accin logre que el resultado de ella no se produzca, y b) que la actividad
evitadora se realice por su voluntaria iniciativa.
a) Impedir la produccin del resultado
Como en el delito frustrado el delincuente ha puesto de su parte todo lo
necesario para que el hecho se consume, esto es ha terminado su actividad
personal, para que su arrepentimiento sea eficaz jurdicamente, debe
realmente evitar el resultado de su actividad tpica.
La conducta del sujeto dirigida a evitar el efecto puede concretarse en
dos posibilidades: 1) evitar efectivamente el resultado tpico, lo que trae
como corolario la no punibilidad de la realizacin del acto tpico, y 2) no
tiene xito en impedir el resultado, el que sobreviene a pesar de la
actividad evitadora. En esta alternativa la conducta tpica es punible, pero
el comportamiento evitador puede conformar la causal de atenuacin de
responsabilidad establecida en el art. UN- 7-, haber procurado con celo
reparar el mal causado. Igual sucede si con posterioridad a la consumacin
del delito, el sujeto se arrepiente y trata de evitar las consecuencias del
hecho: este arrepentimiento tardo puede conformar la causal de atenua-
cin de responsabilidad ya indicada.
La actividad de impedicin del resultado puede ser realizada tanto
personalmente por el sujeto activo (luego de haber engaado a la vctima,
que ingiere el veneno que le prepar, se arrepiente y le suministra un
antdoto que evita su muerte), como por terceros a requerimiento del
propio delincuente. Lo fundamental es que el efecto injusto sea impedido
por iniciativa del autor (el mismo ejemplo anterior del envenenador que
se arrepiente, pero al no contar con un antdoto, llama al mdico para que
se lo suministre).
b) La no produccin del resultado debe ser por voluntad del sujeto
No obstante que objetivamente el sujeto ha impedido el resultado, tam-
bin subjetivamente debe tener la voluntad de lograr ese efecto. En este
punto reproducimos lo expresado sobre la espontaneidad del desistimien-
to de la tentativa y lo sealado en los captulos anteriores en cuanto a que
en el mbito penal lo objetivo y lo subjetivo del actuar humano deben ser
coincidentes para que tenga trascendencia jurdica.
En el arrepentimiento ello es valedero. Pueden darse situaciones en
que la conducta posterior del sujeto evite materialmente el resultado que
persegua con su actividad tpica anterior, pero esa evitacin no tendr
consecuencias liberadoras de pena precisamente por no contar con la
subjetividad necesaria para ello. En la hiptesis del homicida que envene-
na a su vctima, al constatar que los efectos de la pcima son lentos, le
suministra otra substancia letal, que cree ms efectiva, pero en el nerviosis-
mo la confunde con una que es un antdoto que precisamente salva su vida;
no puede en esta situacin hablarse de arrepentimiento, porque no lo ha
habido subjetivamente, aunque en la materialidad su comportamiento
evit la muerte. Aqu hay homicidio frustrado punible.
c) Accin evitadora que en s es constitutiva de delito
El sujeto que se arrepiente puede realizar una accin tpica dirigida a
impedir la produccin del resultado de una conducta tpica anterior; en
otros trminos, la accin evitadora puede ser en s misma un delito. Tal
actividad impeditiva por el hecho de ser delictiva no pierde su caracters-
tica liberadora de la sancin que correspondera al resultado tpico evita-
do. Vale como desistimiento eficaz, sin perjuicio de que quien la realiza
responda independientemente por esta nueva actividad tambin tpica. V.
g., el individuo que pretendiendo atentar contra la vida de los espectado-
res de una gesta deportiva, coloca bajo las graderas de un estadio un
poderoso explosivo con un sistema retardado de relojera, pero luego de
cumplido su cometido se arrepiente, entra nuevamente al recinto y la
desactiva, teniendo para ello que lesionar a un guardia que trata de
impedir su reingreso al lugar, queda liberado de pena en relacin a la
colocacin de la bomba; pero responde por el atentado consumado en
contra del vigilante.
90. TENTATIVA CALInCADA
Puede ocurrir, tanto en el delito frustrado como en la tentativa propiamen-
te tal, que lo realizado por el sujeto hasta el momento de desisrse, por si
solo confi gure un del i t o diverso al que el aut or pr et end a comet er (quer a
mat ar y pi de auxilio mdi co par a su vctima ya l esi onada de medi ana
gravedad; quer a sustraer y penet r a en lugar habi t ado mor ada, arre-
pi nt i ndose l uego, lo que constituira violacin de mor ada) . En estos casos
se acept a que por el del i t o en rel aci n al cual se desisti no hay sanci n,
per o respect o de la actividad ya desarrol l ada y que por s mi sma es tpica,
r esponde penal ment e. Tal es situaciones constituyen lo que en doct r i na se
denomi na tentativa calificada.
Hay hi pt esi s en que la ley descri be conduct as que i mpor t an una
si mpl e tentativa, como sucede con los delitos descritos en los arts. 169 y
177, que sanci onan respect i vament e la tentativa de moneda falsa y la
tentativa de falsificacin de estampillas.
91. EL DESISTIMIENTO DEL DELI TO PROPUESTO Y DEL QUE ES
CONSECUENCIA DE UNA CONSPIRACIN
El i nc. final del art . 8 establece una ci rcunst anci a personal de i mpuni bi l i -
dad en rel aci n a la conspi raci n y a la proposi ci n, cuando uno de los
concer t ados se desiste de la ejecucin del delito.
Esta disposicin ha sido obj et o de diversas crticas. Podr a repararse su
carct er un t ant o restrictivo y por que i nduce a la del aci n, per o t i ene un
al cance bi en preci so.
En qu consiste
Una vez que se ha l ogr ado el conci ert o para comet er un del i t o det ermi na-
do o se ha acept ado la proposi ci n para comet er l o, en ot ros t rmi nos,
cuando la conspi raci n o la proposi ci n no slo estn consumadas sino
que han t eni do xi t o en cuant o a l ograr su objetivo (la proposi ci n se
consuma por el solo hecho de hacer se) , el C.P. libera de sancin a
cual qui era de los i nt ervi ni ent es si empre que se desista de la comisin del
del i t o que se pr oceder a realizar como consecuenci a del acuer do previo.
No se trata de un desi st i mi ent o de la conspi raci n o de la proposi ci n, lo
que no puede hacerse en esta et apa por que ellas ya se consumar on,
sino de un desi st i mi ent o del delito que como resul t ado de aqullas se va a
concr et ar despus. Sin embar go, este desi st i mi ent o activo del del i t o a
ejecutar libera de la sancin por la conspi raci n o la proposi ci n. Si no
existiera el i nc. final del art. 8, el desi st i mi ent o post eri or del que i nt ervi no
en la conspi raci n o en la proposi ci n podr a l i berarl o de sancin por el
delito a per pet r ar , per o no de la pena por la conspi raci n y la proposi ci n,
que ya estaran consumadas.
Para que oper e la liberacin de pena, el sujeto debe cumpl i r con dos
exigencias: 1) denunciar ante la autoridad el plan y sus circunstancias, y 2)
hacerlo oportunamente, esto es, antes de comenzar su ejecucin y de qu se inicie el
procedimiento judicial por la conspiran o proposicin (no por el delito a cometer).
El desi st i mi ent o, por lo t ant o, debe ser vol unt ari o, en t i empo oport u-
ETAPAS DE CONCRECIN
287
no y activo. La norma ofrece reparos, no tanto porque exige delacin,
sino por su naturaleza restrictiva, ya que no reconoce otras formas ms
amplias y flexibles de concretar este desistimiento.
92. LA TENTATIVA DE FALTA NO ES PUNIBLE
El art. 9- del C.P. expresa que las faltas slo se castigan cuando estn con-
sumadas. A contrario sensu, no es punible la falta intentada porque la ley
no la considera tpica, debido a la insignificancia del desvalor de una rea-
lizacin parcial del hecho constitutivo de falta.
93. CRITICAS A LA DIFERENCIACIN ENTRE TENTATFVA
Y DELITO FRUSTRADO
Se ha criticado muy abiertamente en nuestro medio la distincin entre
tentativa y delito frustrado,^^'^ lo que no es del todo justo si se tiene una
concepcin del delito como accin. Desde una perspectiva causalista di-
cha distincin carece de fundamento ello es obvio, porque en este
sistema lo que interesa es el resultado o la lesin del bien jurdico con-
creto; de suerte que diferenciar una actividad terminada de aquella que
slo, habra sido iniciada, aparece como algo inoperante.
No sucede otro tanto al considerar el delito como accin; aqu po-
dra decirse que el resultado aparece como un plus que la ley considera
para el solo efecto de regular la sancin. El desvalor de la accin comen-
zada, pero que ha sido abandonada antes de terminar (tentativa propia-
mente tal), es diferenciable de la conducta que ha sido terminada en su
ejecucin, aunque no se alcance el resultado perseguido (delito frustra-
do). Sin embargo, esta ltima conducta terminada, que constituye delito
frustrado, carece de diferencia con la que consuma el delito, o sea con la
que logra el resultado perseguido, pues es exactamente igual tanto en el
plano subjetivo como objetivo. En realidad, la diferencia dice relacin con
circunstancias accidentales ajenas a la voluntad y actividad del sujeto, de-
pende de si el resultado se alcanz o no. Como lo sancionado es la con-
ducta de una persona, o sea la accin dirigida a un fin determinado, no
se divisara razn para castigar el delito consumado y el frustrado con san-
ciones diferentes, pero esa posicin s encuentra explicacin desde la pers-
pectiva del bien jurdico protegido. En el delito consumado sufre un real
detrimento, en el frustrado nicamente ha corrido un peligro. En Espa-
a, a pesar de las crticas de la doctrina y de las diversas reformas que en
materia penal se hicieron en la dcada de 1980 su Cdigo no haba aban-
donado la distincin entre tentativa, frustracin y consumacin, slo en
el ao 1995, en el nuevo Cdigo Penal, se suprime el grado de frustra-
"2' Cury, D.R, II, p. 207; Labatut, D.P., I, p. 181; Novoa, Curso, 11, p. Hl ; Etcheberry,
/ ). / Ml , p. 46.
288 NOC;iONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
cin, con criterio discutible y que resulta poco adecuado por lo explica-
do precedentemente.
94. EL DELITO CULPOSO (CUASIDELITO), IA OMISIN
Y EL "ITER CRIMINIS"
Se adelant en otra oportunidad que atendida su propia naturaleza, en
ninguna de estas formas de presentacin del delito eran posibles la ten-
tativa ni la frustracin. La tentativa exige comenzar a ejecutar una activi-
dad que la voluntad del sujeto (dolo) dirige hacia un objetivo injusto, el
que no se alcanza sea porque no se logra terminar esa actividad o no se
produce el resultado esperado. Para la tentativa son esenciales el dolo y
una accin susceptible de fraccionarse en su concrecin.
El delito culposo no admite dolo, de suerte que es inconcebible que
ptieda darse una predeterminacin del sujeto hacia el resultado injusto,
que permita calificar una actividad por l realizada como acto preparato-
rio o de comienzo de ejecucin, circunstancia que como se ha seala-
do es fundamental en la tentativa. La caracterstica determinante del
cuasidelito es la "culpa", que consiste en la falta del cuidado que el orde-
namiento jurdico requiere como mnimo cuando una persona realiza una
actividad creadora de riesgos (peligrosa); de manera que en el delito cul-
poso no hay alternativa: si la persona emple el cuidado exigido en la
actividad que llev a cabo, no hay acto tpico; si no se cumpli con el re-
ferido cuidado, hay culpa y delito culposo consumado.
En delito de omisin sucede otro tanto: no es susceptible de con-
cretarse en forma parcial; se sabe que omitir es infringir un mandato
de obrar, que puede ser doloso. En la omisin dolosa, ese elemento sub-
jetivo tiene caractersticas propias que permiten diferenciarlo del dolo
del delito de accin; por ello se ha llegado a denominarlo "cuasidolo".
En la omisin el dolo se satisface con el conocimiento de las circuns-
tancias fcticas creadoras de la obligacin de actuar del sujeto o de evi-
tar un resultado tpico; no exige voluntariedad, es innecesario "querer"
no cumplir el mandato de actuar. Si no se exige una voluntad dirigida
a la concrecin del injusto, no pueden existir actos preparatorios o de
comienzo de ejecucin. Cumplida en la oportunidad adecuada la obli-
gacin, no hay acto tpico; al contrario, si agotada la oportunidad no se
cumple con el deber, hay omisin consumada. No puede haber tentati-
va de omisin, menos omisin frustrada. A saber, la Ley Orgnica Cons-
titucional sobre Votaciones Populares castiga al ciudadano inscrito que
no emite su voto una vez que se ha convocado a una eleccin (Ley
N- 18.700, art. 139); entretanto la mesa receptora funcione, el elector
puede sufragar y nadie osara afirmar que, a medida que pasa la hora,
"comienza" a omitir. Si vota, aunque sea en los ltimos instantes, no in-
curre en omisin, slo omite cuando pierde la posibilidad de votar, lo
que suceder una vez que se cierra la mesa; pero en este caso hay omi-
sin consumada, no se divisan otras alternadvas.
No est de ms precisar que no procede que se apliquen los prin-
cipios inherentes al delito doloso de accin, al delito culposo o al de
omisin, pues sus estructuras son distintas, lo que impide recurrir a la
analoga; sin perjuicio de que, adems, en la especie sera analoga
nialam parte, porque llevara a la creacin de injustos penales no pre-
vistos en la ley, contraviniendo la prohibicin que consagra el art. 19
N- 3" de la Consdtucin Poltica.''^'
95. TENTATIVA INIDNEA (ERROR DE TIPO AL REVS,
DELITO IMPOSIBLE Y PUTATIVO)
El problema que plantea la tentativa al decir de Maurach es el
lmite de su punicin, pues el desvalor del delito intentado no siem-
pre es semejante segvm las alternativas que se den. No parece mere-
cer el mismo trato intentar provocar el aborto de una mujer que est
embarazada, que pret ender lo mismo en relacin a una mujer que el
autor cree embarazada, pero que realmente no lo est. En ambas
hiptesis la voluntad delictiva es la misma, la actividad material desa-
rrollada tambin; pero en la pri mera en el de la embarazada ha
corrido un peligro real la vida incipiente del que est por nacer; en-
tretanto que en la segunda en el de la mujer no embarazada no
ha sufrido ningn riesgo el bien jurdico vida, porque no exista. Cuan-
do el medio empleado por el autor para cometer el delito es total-
ment e inadecuado para lesionar o poner en peligro el bien jurdico
atacado o cuando este bien u objeto no existe, se est ante una tenta-
tiva absolutamente inidnea, lo que constituye el denomi nado delito
imposible. Los dos ejemplos antes indicados corresponden a las dos
alternativas de esta clase de tentativa, que mayoritariamente se consi-
dera no punible.''-^"
Si corresponde o no aplicar sancin a todo delito que se inten-
te, sea que constituya una tentativa i dnea o inidnea, depende de
la doct ri na que sobre la naturaleza del delito i nt ent ado se tenga.''^'
Si se adhi ere a las teoras objetivas, no es punible la iniciacin ele la
ejecucin de un delito que carece de toda posibilidad verdadera de
lesionar o poner en peligro el bien j ur di co protegido por el tipo: se
sancionan los actos por sus efectos nocivos, no el acto en s mismo.
Ello lleva a distinguir entre tentativa "idnea" e "inidnea"; esta lti-
ma generalmente no se castiga. Si, al contrario, se comparten los prin-
cipios de las tendencias subjetivas, toda tentativa de ejecucin de un
delito es punible, porque estas tendencias exacerban el desvalor de la
accin en desmedro del resultado, o sea de su posible nocividad res-
pecto del bien amparado; sostienen que lo que se castiga es la con-
ducta del hombre en cuanto importa una posicin de rebelda en
"-' Cfr. Bustos, Manual, pp. 321-322.
"^'' Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 164.
''-' Supra, prrafo 84.
contra del ordenamiento jurdico, y no de las posibles consecuencias de
esa conducta. De modo que segn esta tendencia la tentativa es acreedora
de la sancin sea o no idnea para poner en peligro los bienes protegidos
por el derecho penal. En concreto: no hace diferencia entre ambas clases
de tentativas. Frente a las posiciones antagnicas de las teoras objetivas y
subjetivas surgen las tendencias "mixtas", que visualizan la situacin desde
una perspectiva distinta: si es o no necesaria la pena en todos los casos de
tentativa, en atencin a que la sancin no siempre cumplira los objetivos
propios de la prevencin general o especial con ella perseguidos, o porque
la realizacin de tales conductas no alcanza a provocar una prdida de la
conviccin de la sociedad, respecto de la validez del ordenamiento jurdico
(tesis de la impresin). Estas ltimas tendencias se inclinan por castigar la
tentativa inidnea porque provoca esa impresin de prdida, salvo en el
caso de la irreal.^
9 5 . 1 . INIDONEIDAD ABSOLUTA YRELATIVA.
La inidoneidad de la tentativa puede ser de dos clases: absoluta o relativa.
Es absoluta cuando los medios empleados por el autor son totalmente
inadecuados para lograr la consumacin del delito (pretender hacer abor-
tar con una infusin de t) o cuando el bien objeto del ataque es inexisten-
te en la realidad (pretender matar a una persona que ya falleci). Las
hiptesis de tentativa absolutamente inidneas constituyen el denominado
delito imposible, y ello porque desde que se comienza la accin queda
descartada toda posibilidad de consumacin del hecho. Esta tentativa es
atpica y no punible conforme al art. 7, porque los actos en que consiste
nunca pueden calificarse de hechos directos.
Hay inidoneidad relativa cuando los medios que ha usado el sujeto
activo, siendo intrnsecamente aptos para alcanzar la consumacin del
delito, no lo son en el momento de actuar por las circunstancias concretas
concurrentes (disparar un balazo al sujeto que est protegido por un
chaleco antibala). Se da tambin la inidoneidad relativa cuando existiendo
el objeto de la agresin, por circunstancias accidentales no se encuentra
en el lugar del ataque (se dispara para herir a una persona mientras
duerme en su lecho, en circunstancias que sta lo acaba de abandonar).
Esta tentativa es punible porque en su caso existan los elementos funda-
mentales requeridos por el tipo: el medio apto en s mismo para lograr el
resultado, como el objeto material en contra del cual se dirige el ataque,
sin perjuicio de que el hecho se frustre porque el autor incurre en error
(error de tipo al revs) al creer que se daban, en el momento y circunstan-
cias de actuar, la idoneidad del medio o la presencia del objeto agredido,
lo que no era as. En toda tentativa punible el sujeto cae en esta clase de
*2^ Crdoba-Rodrguez, ComenUmos, II, p. 225; Jescheck, Tratado, II, pp. 728-725; CXiry,
D.P., II, p. 226.
ETAPAS DE CONCREaON DEL DEUTO 291
error: supone la concurrencia de un elemento del tipo sea descriptivo o
normativo que en la realidad no se da; en la tentativa relativamente
inidnea se produce la misma situacin y por eso es punible.
Queda comprendida en la absolutamente inidnea la denominada
tentativa ridicula, irreal o supersticiosa,^^ que consiste en pretender cometer
el delito por medios que para cualquier observador carecen totalmente de
posibilidad causal para lograr la consumacin, como son las oraciones, la
magia, amuletos o sistemas anlogos. Tal sucede por va de ejemplo
cuando se aspira provocar males fsicos a una persona enterrando agujas
en su fotografa o en muecos, o pretender matar con una pistola descar-
gada. Estos medios son absolutamente ineptos para consumar el delito; en
lugar de poner en peligro la salud o crear una impresin de inseguridad
en el sistema, normalmente causan lstima o compasin.^'^
95. 2. LA TENTATIVA Y LA INIDONEIDAD DEL SUJETO EN EL DEUTO ESPECIAL
Delito especial es aquel que puede ser ejecutado slo por la persona que
cumpla con las cualidades particulares que el tipo seala; as sucede
entre otras figuras con la prevaricacin (arts. 223 y ss.), que puede
cometerla nicamente un fiancionario judicial o un abogado; la malversa-
cin de caudales pblicos (arts. 233 y ss.), cuyo autor requiere tener la
calidad de empleado pblico. Se discute arduamente por la doctrina si es
posible la tentativa inidnea de un delito especial, vale decir de aquellos
que requieren un sujeto calificado; si hay tentativa de delito especial
cuando quien comienza la ejecucin del hecho es un sujeto que no cumple
con la calidad requerida (comete tentativa de prevaricacin quien cree
ser magistrado, sin serlo, y lleva a cabo la actividad tiplea respectiva?).
Las opiniones se dividen en dos direcciones:
a) Los que consideran que la calidad de sujeto calificado es un ele-
mento del tipo penal. Se sabe que cuando un sujeto se equivoca y da por
supuesta al iniciar la comisin de un delito la concurrencia de un elemento
del tipo, que en verdad est ausente, incurre en un error de tipo al revs y,
por lo tanto, comete tentativa inidnea punible. De consiguiente, si el
autor supone que tiene la calidad exigida por la figura sin tenerla (cree ser
incionario pblico pero el sujeto an no ha sido legalmente nombrado),
y ejecuta la accin descrita en un delito especial con esa supuesta calidad,
incurrir en un error sobre un elemento del tipo y, por ello, en tentativa
punible. Un sector de la doctrina distingue entre la calidad especial exigida
y el deber particular que esa calidad involucra.^" Por ejemplo, una perso-
na puede creer que es fijncionario pblico a pesar de que no lo es
*^ Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 166; Mir Puig, D.P., p. 297.
^^ Maurach, Tratado, II, p. 195.
*" Jescheck, Tratado, II, p. 732.
realmente y, por ello, supone que tiene las obligaciones d e tal; tam-
bin puede suceder que una persona, siendo f unci onar i o pblico,
piense equivocadamente que le empece det er mi nada' obl i gaci n que
en realidad no es i nherent e al cargo que desempea. Co n f o r me a
esta doctrina, la calidad especial sera el ement o del tipo, n o as el
deber que de ella podr derivar; este ltimo constituira un e l e me nt o
de la antijuridicidad; slo la equivocacin de la calidad e s pe c i a l exigi-
da por la figura importara error de tipo al revs y cons t i t ui r a tentati-
va inidnea punible; no as el que tiene efectivamente la ca. l i dad en
cuestin y cree, equivocadamente, que por tal razn le a f e c t a una
obligacin que no le empece. En este caso habra un error d e prohi-
bicin y, por ello, un delito putativo o imaginario n o puni bl e .'"^^
b) Tambin se estima por algunos tratadistas que la c a l i d a d espe-
cial requerida por el autor de un delito no es el ement o de l tipo,
porque ste es la descripcin de una accin, y el sujeto, si b i e n ejecu-
ta esa accin, no forma parte de ella. Piensan que es un e l e me n t o de
la antijuridicidad, ya que se trata de prohibiciones o d e b e r e s que el
derecho impondra a una persona en razn de un estado, funcin,
profesin o cargo. Si el autor inidneo supone que le empe- cen esas
prohibiciones u obligaciones, incurre en error de pr ohi bi c i n al re-
vs, porque tiene un concepto equivocado de lo que el or dei nami ent o
j ur di co ordena o prohi be; de modo que ni cament e i ma g i n a come-
ter un delito, o sea se trata de un delito putativo."'''' El ex ma. gi st r ado
que solicita favores especiales a una procesada, sin saber cjue das
antes se puso trmino a sus funciones, no i ncur r e en pr evar i caci n
(art. 223 N- 3- ) , pues cuando acta ya es un particular, y stos no
tienen prohibido requerir a una procesada. Su conduct a es una pre-
varicacin imaginaria, un delito putativo y por lo t ant o i mp u n e .
95.3. DELITO IMPOSIBLE Y DELITO PUTATIVO. SUS ALTERNATIVAS
Son institutos distintos uno y otro. El delito putativo es uxn delito
imaginado por el sujeto que cree realizar un acto injusto c o n t r a r i o a
derecho, en circunstancias que no existe tal cont r ar i edad- Incurre
en un error de prohibicin al revs: acta con pl eno c o n o c i mi e n t o
de los elementos objetivos de su accin, sabe cl arament e l o que en
la materialidad hace, su confusin incide en la valoracin c j u e hace
de ese acto, lo supone ilcito siendo que no lo es. En e s e n c i a , tiene
un errado concept o de la antijuridicidad de su conduct a. E l delito
imposible o tentativa inidnea absoluta es una situacin di ver s a; cuan-
do el sujeto que acta cree que concurre un el ement o del t i po pe-
nal que en la realidad no existe, sea por que el medi o e mp l e a d o es
t ot al ment e i nadecuado o porque no hay objeto que agr edi r (el suje-
to que cree que la mujer con la cual tiene rel aci ones vol ur i t ari as es
(i3'
' ^ Jescheck, Tratado, II, p. 732.
"Cfr. Welzel, D.P., p. 209; Bacigalupo, Manual, p. 172.
menor de 12 aos, cuando en verdad es mayor art 361 N^ 3, cree
yacer con una menor y no existe tal menor).
Tanto el delito putativo como el delito imposible (tentativa absoluta-
mente inidnea) no son punibles.
No obstante lo sealado, respecto de la identidad de uno y otro delito
imposible y putativo existen opiniones distintas. Algunos circunscri-
ben el delito imposible nicamente a la inidoneidad del medio de comi-
sin, descartando la falta del objeto y de los elementos especiales del sujeto
activo. Afirman que cuando no concurre desde que se inicia la accin
cualquier elemento del tipoaparte de la inidoneidad del medio emplea-
do, lo que falta es tipicidad, se tratara de un comportamiento atpico y
no de tentativa inidnea o delito imposible, por cuanto para que exista
tentativa se requiere que haya comienzo de ejecucin y falte el resultado.
nicamente es la accin la que se puede comenzar a ejecutar; los dems
elementos del tipo deben darse, no pueden "ejecutarse". Si la accin se
termina de realizar, pero no se da la consumacin por ausencia de otro
elemento del tipo, no puede haber tentativa, porque sta gira en torno a
la iniciacin de la accin y aqu la misma se ha terminado.^** En la hiptesis
de aquel que pretendiendo cometer el delito de hurto se apodera de una
cosa propia, la accin ha sido realizada en su integridad y se ha logrado lo
perseguido apoderarse de la cosa, pero el delito no se consuma
porque falta el elemento "ajenidad" de esa cosa, requerido por el tipo
hurto.^'^ En el sistema nacional este criterio no sera aceptable, porque el
art. 7- no hace depender la tentativa de la falta de resultado, sino de la no
consumacin del delito, y esto puede suceder por la inidoneidad del medio
empleado o por la ausencia de cualquier otro elemento del tipo, pues el
inc. 3- de la disposicin citada expresa en relacin al delito frustrado
que el autor debe haber puesto de su parte "todo lo necesario para que el
crimen o simple delito se consumey esto no se verifica por causas indepen-
dientes de su voluntad".^**
Al delito putativo tambin se le atribuye una naturaleza distinta a la
sealada precedentemente. Se estima que el delito putativo existe no slo
cuando hay un errado concepto de la ilicitud de la conducta (error de
prohibicin al revs), sino tambin cuando se incurre en error de tipo al
revs, al dar por concurrentes elementos del tipo que no existen.
De modo que habra delito putativo o imaginario si el sujeto supone
que su accin es apta para cometer el hecho a pesar de ser absolutamente
inidnea al efecto (pretender matar con maleficios), o dirige su actuar en
contra de un objeto inexistente (disparar con el fin de matar, en contra de
una persona muerta), o cree tener las cualidades exigidas al autor del
delito especial (el estado civil de casado validamente en el delito de
bigamia). En otros trminos, podra darse segn esta visin delito
*' Jimnez de Asa, Tratado, VII, pp. 780 y ss,; Nez, D.P., II, p. 3S9; Zaffaroni. Trata-
do, IV, pp. 214-215 y 469; Sauer, D.P., p. 174.
"^ Bacigalupo, Manual, p. 173.
*** Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 173; Cury, D.P., II, p. 225.
putativo indistintamente cuando se incurre en un error de prohibicin al
revs o en un error de tipo al revs, salvo si este error recae en la idoneidad
de la accin, lo que sera delito imposible. De suerte que siempre que el
sujeto imagine equivocadamente que ha cometido un delito porque no ha
sido ilcito su actuar o por la total ausencia de un elemento exigido por el
tipo objetivo, sea descriptivo o normativo, se estara ante un delito putati-
vo.^'^ Tal criterio no siempre se comparte, por cuanto el delito putativo
slo se dara en el caso del error de prohibicin al revs (el que recae sobre
la ilicitud de la conducta); las dems hiptesis (las de error de tipo al revs)
constituiran delito imposible (tentativa absolutamente inidnea) ;^^ no
procedera homologar en un todo nico circunstancias de ndole tan
distinta.
^ " A S lo consideran Bustos, Manual, p. 321; Creus, D.P. , pp. 446 y ss.; Zaffaroni, Trata-
do, IV, pp. 467-468.
638
Cfr. Cury, D.P., II, pp. 221 y ss.
CAPITULO X
LA AUTOR A Y EL CONCURSO DE PERSONAS
EN EL DELITO
96. PLANTEAMIENTO DE LA SITUACIN
En la comisin de un delito pueden intervenir una o varias personas;
cuando son varias se habla de concurso de personas.
Si acta una sola ^y nadie ms en la comisin del hecho delictivo
(caso elemental y, por ello, tambin casi siempre excepcional), no se
plantean mayores problemas: esa persona es la autora y se le puede
imponer la pena pertinente.
Cuando concurren ms de una persona, la situacin adquiere comple-
jidad y hay que determinar si todos los que intervienen merecen ser
sancionados como autores o corresponde hacer diferencias. El concurso
de personas en el delito da origen a varias posibilidades:
1) Coautora: que se presenta exclusivamente en la accin nica de sujeto
mltiple.
2) Autoras accesorias: cuando varias personas, sin acuerdo previo y de modo
independiente, realizan acciones que objetivamente se complementan
para concretar el delito.
3) Partipan: que son personas que sin ser autores intervienen con
acciones que al complementar la del autor o de los autores, sea por actos
anteriores, coetneos o posteriores, permiten que el delito se agole. La
participacin presenta diversas formas:
a) La instigacin o induccin: actividad anterior a la ejecucin del delito
dirigida a crear en una persona la resolucin delictiva. Se sanciona slo
cuando se comienza la ejecucin del hecho por el inducido, y el C.P. la
considera como una especie de autora;
b) La complicidad, accin de colaboracin del autor, anterior o simul-
tnea a la ejecucin del delito, que se presta sin concierto previo;
c) El encubrimiento, que es colaboracin a los autores o cmplices con
posterioridad a la ejecucin del delito, sin que haya habido concierto
previo a su ejecucin.
La autora puede ser inmediata y mediata. La inmediata es aquella en
que el sujeto realiza por s mismo la actividad material necesaria para
cometer el hecho delictivo. La autora mediata consiste en ejecutar un
delito mediante una persona que sirve de instrumento material de comi-
sin (el delincuente que se vale de personas inimputables para perpetrar
el delito, o del que emplea con engao a alguien para que realice la
actividad tpica, sin que sta capte o comprenda el verdadero alcance de lo
que hace). La autora mediata, en nuestro sistema, no ofrece mayores
problemas y tiene igual tratamiento que la autora inmediata, siempre que
en el anlisis se empleen criterios normativos y no causales.
Se discute si el encubrimiento es una forma de participacin o no; la
tendencia mayoritaria estima que no lo es, en atencin a que corresponde
a una actuacin posterior a la comisin del delito; no obstante, el art. 14
considera al encubrimiento como una forma de participar, lo que tendra
explicacin si se acepta la idea del delito agotado, pues el encubrimiento
tiende generalmente al agotamiento del hecho.
En algunas legislaciones ms modernas como sucede en Espaa
el encubrimiento es tratado como un delito particular. Se puede sealar de
lege ferenda, que la instigacin y el encubrimiento son actividades que
deberan conformar tipos independientes, porque no son formas de reali-
zacin de la accin tpica. El instigador o inductor acta antes de que
comience la ejecucin del hecho, porque su objetivo es formar en otro
individuo la resolucin delictiva; el inductor no persigue cometer l el
delito, sino que el inducido lo realice tanto subjetiva como objetivamente.
A su vez, el encubridor acta cuando la conducta tpica est terminada, sea
en grado de tentativa, frustracin o consumacin; interviene despus de
que el autor, y el cmplice en su caso, han puesto trmino a su actuar
tpico, esto es con posterioridad al momento en que el hecho qued
consumado, frustrado o intentado.
La intervencin de ms de una persona en un delito puede correspon-
der a una exigencia del tipo; por ello se hace diferencia entre la concurren-
cia necesaria, situacin en la cual por razn de la descripcin tpica es
imprescindible la intervencin de a lo menos dos personas para la comi-
sin del hecho (asociacin ilcita, art. 292; el adulterio, art. 375; la sodoma,
art. 365), y la concurrencia eventual, cuando el tipo puede realizarse indistin-
tamente por una o por ms personas, posibilidad esta ltima que se da en
la casi generalidad de los delitos.
La naturaleza de la participacin comprendiendo en el trmino a la
complicidad, el encubrimiento y la instigacin es la de una actividad
accesoria, pues necesariamente requiere la actividad de un autor y a sta
queda subordinada, sin perjuicio de que el encubrimiento y la instigacin
debieran ser figuras penales independientes y autnomas.
Por lo tanto, en nuestro sistema si no hay autora de delito no puede
haber complicidad, encubrimiento ni instigacin; lo accesorio est a la
suerte de lo principal.
No obstante, no debe exagerarse el concepto de subordinacin antes
sealado; se ha llegado a extender a la coautora en relacin con la autora
individual. Se afirma que los tipos acuados en la parte especial de los
l A AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO 297
Cdigos Penales aludiran exclusivamente al autor nico, de manera que
la coautora sera una forma de extensin del tipo penal, donde siempre
podra distinguirse un autor principal.
No se comparte tal criterio porque los tipos son neutros en cuanto al
sujeto; su autor puede ser una o varias personas, siempre que realicen la
accin descrita, y no tiene relevancia la actividad material misma que
ejecuten. Para estos efectos interesa el concepto normativo de 'realizacin",
que debe precisarse a travs de una interpretacin sistemtica de la parte
general del Cdigo Penal, en particular de los arts. 14 y siguientes; aquella
nocin es ms importante y distinta que la de ejecucin material. Las
disposiciones generales aludidas no extienden ni restringen las de la parte
especial, sino que las explican y las complementan, determinando su
exacto sentido.
Hablar de criterios extensivos o restrictivos es lastre o resabio de
visiones fenomnicas del delito, de ndole causal naturalista. Una nocin
globalizadora de los preceptos penales permite concluir que el concepto
normativo de accin conlleva la posibilidad de intervencin de una o de
ms personas, y en este ltimo caso el derecho puede valorar de manera
diferente esas intervenciones (como autor, coautor o cmplice).
Lo recin expresado dice relacin nicamente con el delito doloso de
accin. Hoy se acepta que no existe una nocin unitaria del delito: tanto
el doloso como el culposo tienen estructuras tpicas distintas, lo que
repercute en el itercriminis de cada uno y en la autora y la participacin.
No hay tentativa ni delito frustrado culposo; tampoco en l son posibles la
coautora y la complicidad.
97. LA AUT OR A
Cuando una sola persona interviene en la ejecucin de un delito, no se
presentan problemas tcnicos para concluir quin es el autor: autor es el
sujeto que adopt la resolucin delictiva y la concret en la realidad fctica.
El problema se suscita cuando interviene en esa ejecucin ms de una
persona; aqu cabe preguntarse si todos los que concurren en el hecho
deben ser calificados como autores o noy, en este ltimo caso, qu criterios
se emplearn para establecer los que son autores o cmplices y los que no
tienen esa calidad. Como la autora tiene carcter fundamentador de la
existencia de los cmplices, instigadores y encubridores, la doctrina tiene
que precisar las caractersticas del autor para los efectos normativos pena-
les, sin sujecin al alcance semntico o naturalista del trmino, pues de lo
que se trata es establecer uno de los elementos bsicos de la responsabili-
dad por el acto tpico injusto, cuestin de naturaleza estrictamente jurdi-
ca.
Los distintos criterios existentes se reunirn en cuatro grandes tenden-
cias: 1) teora subjetiva causal; 2) objetiva formal; 3) del dominio del hecho
(objetiva-final), y 4) normativa.
98. DOCTRINAS TENDI ENTES A PRECISAR
LA NOCI N DE AUTOR
Se pr oceder a anal i zar las pri nci pal es que existen sobre el punt o.
98. 1. TEORA SUBJETIVA-CAUSAL
Ti ene un concept o extensivo de lo que es aut or, de ndol e naturalista, que
el der echo pasa a limitar a det er mi nadas personas. Part e la concepci n
causal de la premi sa de que aut or es aquel que ha puest o al guna de las
condi ci ones provocadoras del resul t ado pr ohi bi do. Como par a el causal
nat ural i smo t odas las condi ci ones son equi val ent es y el resul t ado t pi co es
consecuenci a de un conj unt o de ellas, cada una i gual ment e t r ascendent e
par a provocarl o, cual qui era que haya puest o una de esas condi ci ones es
aut or. Como esta noci n ext ender a en ext r emo el al cance de la aut or a,
la ley penal pasa a limitarla con la compl i ci dad. Cmpl i ce es aquel que
col abora en la ejecucin del hecho, o sea ayuda al aut or a realizar su
actividad delictiva. Esta doct r i na diferencia al aut or del cmpl i ce a pesar
de que la actividad de stos es t ambi n condi ci onant e del resul t ado, de
modo que obj et i vament e ambas conduct as son equi val ent es. El legislador
rest ri nge as el concept o de aut or slo a aquel l os que habi endo sido
condi ci n del efecto injusto, no son cmpl i ces. Este sistema tuvo el mr i t o
de crear un concept o unitario de la aut or a, val edero t ant o par a el del i t o
dol oso como par a el cul poso.
Una de las crticas que se hacen a esta t eor a radi ca en que j unt o con
ampl i ar en exceso la noci n del aut or, la convi ert e en una actividad de
ndol e residual, por que en definitiva es aut or el que ha puest o una condi -
cin del resul t ado si empr e que no sea cmpl i ce o i nst i gador. Adems
el i mi na t oda diferencia objetiva ent r e aut or a y compl i ci dad y traslada la
diferencia al pl ano subjetivo, como se expl i car a cont i nuaci n.
Como en el pl ano mat eri al segn se ha anailizado no es posible
distinguir al aut or del cmpl i ce, esta doct r i na lo hace en el pl ano subjetivo,
segn la posicin psicolgica del sujeto. Es aut or el que act a con ni mo
de tal, y se est i ma que l o t i ene aquel que consi dera la ejecucin del del i t o
como hecho propio, concept o que los t ri bunal es al emanes preci saron en el
sent i do de que qui en t i ene inters personal en el hecho tpico lo consi dera
como pr opi o y, de consi gui ent e, es aut or.
Los referi dos cri t eri os han sido mot i vo de reserva, sobre t odo por que
lo sust ent an los causalistas, que aspi ran a analizar el del i t o como un hecho
nat ural , y sin embar go se ven obl i gados a recurri r a lo subjetivo el
animus como ni co el ement o di ferenci ador de la aut or a y la complici-
dad. Por ot ra par t e, esta doct r i na al caracterizar a la aut or a por el i nt ers
que t i ene el sujeto que i nt ervi ene en la comisin del hecho tpico, da l ugar
a situaciones ambi guas, y aun absurdas; ese i nt ers puede t enerl o, a veces,
alguien que no ha t omado par t e en la ejecucin del del i t o, y t ambi n
l A AUTORA Y EL C;ONC;URSO DE PERSONAS EN EL DELITO 299
sucede que el realizador material carezca de l, lo que obligara en
esta ltima hiptesis a calificarlo como cmplice. Fue muy comenta-
do en su tiempo el caso de las dos hermanas, una de las cuales proce-
di a matar al hijo recin nacido de la otra, ahogndolo en una baera,
con el consentimiento de la que era madre; un tribunal alemn, a
principio del siglo, calific como cmplice de esa muert e a la herma-
na que ahog al nio, porque careca de inters en su deceso, a pesar
de ser la autora material.
98.2. TEORA FORMAL (OBJETIVA-FORMAI.)
Su sostenedor fue Von Beling, que a su vez fue creador de la doctrina
del tipo penal, en la que centr toda la estructura de la teora del
delito. Su tesis sobre la autora se funda en los principios causales
naturalistas, que pret enden encontrar criterios objetivos que la deter-
minen, y para lograrlo recurre a su nocin de tipo: son autores aque-
llos que ejecutan el todo o parte de la accin contenida en el verbo
rector del tipo penal. Los dems son comportamientos accesorios,
sea de instigacin o de complicidad.
Esta tesis resulta tan restrictiva de la nocin del autor, que los
delincuentes ms peligrosos quedar an excluidos de su limitado m-
bito, como sucede con el aut or intelectual, aquel que planifica la
ejecucin, o el jefe de la banda, los que general ment e no llevan a
cabo ni nguna de las actividades descritas por el tipo penal, sujetos
que pasaran a ser meros instigadores. La tesis t ampoco puede ex-
plicar la autora mediata, toda vez que esta clase de autor no realiza
mat eri al ment e t odo o parte del tipo; qui en lo hace es el instrumen-
to humano.
98.3. TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO
(OBJETIVA-SUBJETIVA U OBJETIVA FINAI.)
Esta tesis es restrictiva de la nocin de autor, y pret ende sustentarse
en criterios objetivos. Recurre a la accin descrita por el tipo, lo que
es correcto, pero la analiza con un principio valorativo parajurdico:
el dominio del hecho. Aquel sujeto que interviene en la ejecucin del
hecho y tiene el dominio de la accin, es autor. Ese dominio consiste
en tener "las riendas" de la accin, o sea poder iniciarla, interrumpir-
la o suspenderla; "es el doloso tener en las manos el curso del suce-
so", de suerte que aquel que cuenta con el objetivo y real control de
la accin, y que sabe que lo tiene, es autor.'*'
En la doctrina nacional tiene amplia acogida esta tesis de origen
''Welzel, D.fl, pp. 143 y ss.
germano,^^ a pesar de que no es efectiva para resolver los problemas de la
autora y carece de todo respaldo dogmtico en la legislacin nacional,
porque en ella no existe la nocin de cmplice necesario que hay en Espaa
(art. 14 N- S del Cdigo espaol), que es la institucin que oblig a la
doctrina de ese pas a darle acogida.
El dominio del hecho es una nocin vaga e imprecisa y por ello podra
servir para todo. Los simples colaboradores del hecho, como el denomina-
do "loro", tambin tienen el dominio del mismo porque pueden interrum-
pirlo dando una falsa alarma a los ejecutores o denunciando el delito a la
autoridad. Es una afirmacin de autoridad decir que el autor mediato (el
que manda al nio que se introduzca por la ventana y substraiga una
especie) tiene el dominio de la accin, cuando quien la tiene en la realidad
es el menor; la doctrina pretende explicar esta alternativa sustituyendo la
nocin dominio del acto por el dominio de la voluntad.
En el caso del individuo que para matar a otro le manda chocolates
envenenados con un mensajero que ignora la letalidad del encargo, no
puede sostenerse que conserva el dominio del hecho despus que entreg
el presente mortal. El dominio del hecho puede ser una consecuencia de la
autora, pero no es elemento que la determine.
Por lo dems, se reconoce que no es posible dar una definicin general
del dominio del hecho^^ y que en cada caso concreto hay que determinar-
lo, lo que demuestra que se trata de un criterio valorativo poco aprehensi-
ble; esto se reconoce bajo diversos subterfugios, tales como el de que es "un
principio ejecutivo" con carcter de "concepto abierto",^^ el que en todo
caso hay que complementar con las caractersticas especiales del autor,
como lo son los denominados elementos de la autora (calidad funciona-
ria, por ejemplo) y los elementos subjetivos del tipo (el nimo de lucro del
hurto). La doctrina del dominio del hecho ha terminado definitivamente
con la nocin unitaria de autor de la tesis causal subjetiva y formal objetiva.
El principio "del dominio" slo es aplicable al autor del delito de accin
doloso, pero no lo es al autor del delito de omisin ni del delito culposo,
que se rigen por el criterio de la infraccin del deber y de la imputacin
objetiva. En el hecho atribuible a culpa es autor el que realiza la actividad
peligrosa sin el cuidado debido; si ese comportamiento se traduce en un
resultado lesivo para un bien jurdico de tercero, debe adems ese resulta-
do haber sido "causado" por la falta de cuidado y serle atribuible; aqu
carece de toda vigencia el dominio de la accin.
Pensamos que la referida doctrina no es otra cosa que un inteligente
juego conceptual que traslada la cuestin de quin es autor al de quin
tiene el dominio del acto, nocin inaprehensible y que requiere ser
complementada con otros criterios tratndose de los delitos especiales y de
propia mano, aun en los delitos dolosos.
^^ Bustos, Manual, p. 285; Cury, D.P., II, p. 234; S. Yez, Problemas bsicos de la autora, en
Revista de Ciencias Penales, t. XXXIV, N I.
"^ Bacigalupo, Manual, pp. 185-186.
^'2 Maurach, D.P., II. p. S4S.
LA AXJTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DEUTO SOl
98. 4. TEORA NORMATIVA DE LA ACaN
Por nuestra parte, estimamos que al considerar como inherente al derecho
penal la nocin finalista de la accin, necesariamente debe concluirse que
el criterio para determinar quin es autor radica en la accin misma en los
delitos dolosos. Si el tipo es descripcin de una accin, el sujeto que realiza
esa accin es su autor. Accin es la actividad finalista, o sea el "actuar del
hombre dirigido hacia una meta o propsito preconcebido". De consi-
guiente, autor es aquel que tiene el propsito tpico (finalidad) y realiza
los actos tendientes a la concrecin de ese propsito.
No se requieren otros elementos fuera de aquellos que son inherentes
a la accin misma en su concepcin normativa. Lo que es vlido tanto para
la autora nica como para la coautora; esta ltima es consecuencia de una
nica accin con sujeto plural, o sea se caracteriza por una finalidad
comn al grupo y por la divisin del trabajo entre los intervinientes,
destinado a concretar esa fnalidad. Todo aquel que participa de la finali-
dad y toma parte en la divisin del trabajo es coautor. La circunstancia de
que esas personas puedan tener el dominio del hecho es una mera conse-
cuencia de su calidad de autor; no es ese dominio el que les da tal calidad.
Por lo dems, el jefe de banda objetivamente no siempre tiene el
dominio de la accin; si dirige a distancia, quienes tienen el dominio son
los ejecutores directos, inmediatos, y no aqul.
Corresponde separar conceptualmente la nocin normativa de autor
y la de realizador material del hecho. Hay autores no ejecutores como hay
ejecutores de la actividad que no son autores, lo que sucede con la persona
que sirve de instrumento inocente en la autora mediata (el nio que saca
la billetera del paleto colgado en el vestuario y se la entrega al delincuente
que con engaos logra que as lo haga, no es autor; s lo es el adulto que es
quien posee la finalidad de apropiarse de lo ajeno, empleando como
instrumento al menor).
La diferencia entre el autor y el cmplice sigue siendo compleja, pero
tambin lo es en la tesis del dominio del hecho; no obstante, la tesis
normativa tiene un fundamento ontolg^co concreto y claro: el cmplice
no participa de la finalidad del autor, ni est concertado en el caso de la
coautora. Se limita a colaborar para que el autor o autores logren su
objetivo, realizando acciones complementarias, o sea auxiliares de la ac-
cin principal realizada por aqullos.
Se independiza as, ampliamente, la nocin de autor y la de cmplice:
es autor todo aquel que tiene la finalidad tpica y realiza una actividad para
concretarla o participa de la que es comn y de la divisin del trabajo
destinado a cumplirla; es cmplice quien no tiene esa finalidad, pero s la
de colaborar con el autor o coautores antes o durante la ejecucin del
hecho.^' " El aporte material de cada interviniente es irrelevante para su
*' La crtica que se hace a la tesis causal subjetiva no es en esencia justa; es vlida
nicamente en cuanto pretendiendo analizar el delito con una visin fenomnica material,
diferencia el autor del cmplice slo por aspectos subjetivos y no objetivos.
302 NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORIA DEL DEUTO
calificacin de autor o cmplice, puede aportar mucho o poco material-
mente, ello no es lo decisivo.^
En legislaciones europeas, como sucede en Espaa, se enfirenta un
problema que no existe en la nuestra: la del cmplice necesario o autor
secundario, que es aquel que coopera a la comisin del delito haciendo un
aporte sin el cual no podra haberse perpetrado (art 14 N- S- del C.P.
espaol), nocin que ha obligado a optar por discutibles concepciones que
permitan contar con una doctrina de la autora que la comprenda (quien
coopera con un acto sin el cual el delito no podra cometerse, tiene el
dominio de la accin).
Resumiendo: se pueden distinguir dos rdenes de tendencias en el
anlisis de la autora y de la participacin. Las tendencias "extensivas" de
la nocin de autor (doctrina causal-subjetiva) y las "restrictivas (doctrina
formal-objetiva y del dominio del hecho). Al mismo tiempo hay tendencias
unitarias (causal-subjetiva y formal-objetiva) y no unitarias (del dominio
del hecho u objetiva-subjetiva).
Tales tendencias son consecuencia de la evolucin del derecho penal,
que en la actualidad aspira a incorporar principios garantizadores de la
personalidad individual frente a un estado moderno omnipoderoso. As se
explica que la doctrina causal-subjetiva (que calificaba de autor a todo
aquel que hubiere puesto una condicin del resultado) no tuvo reparo en
el pasado en extender en extremo el concepto de autor. Por ello se limit
tal nocin con la doctrina formal-objetiva, que aceptando el substrato
causalista, restringi la autora slo al realizador del todo o parte de la
actividad descrita por el tipo. Esta tesis cay en el otro extremo: restringi
en demasa la autora, dejando fuera a comportamientos que claramente
deban estar abarcados. As se alz la doctrina del dominio del hecho, que
pretende dar al concepto de autor una justa dimensin: son tales nica-
mente ios que, adems de ejecutar la actividad tpica, tienen el real
dominio de ella tanto subjetiva como objetivamente. De modo que son
autores aquellos que verdaderamente cuentan con el poder de ejecucin
del hecho.
Algunas de estas mismas doctrinas tienen la caracterstica de ofrecer
una nocin unitaria de la autora, y otras de escindirla. La tendencia
unitaria propone un mismo y nico concepto de autor valedero para las
diversas formas de presentacin del delito, tanto para el de accin como
para el de omisin, doloso o culposo; as lo hacen las doctrinas causal-sub-
jetiva y formal-objetiva. Tambin hay una tendencia que diversifica el
concepto de autor creando uno especfico y distinto para cada modalidad
de presentacin del hecho delictivo, como lo plantea la doctrina objetiva-
final, segn la cual en el delito de accin doloso es autor quien tiene el real
y efectivo dominio del acto, y en el culposo, el que no emplea el cuidado
esperado en la realizacin de la accin peligrosa, sindole imputable
objetivamente el resultado pico.
**'' Se trata con amplitud esta materia en Etapas de Ejecucin delDeto. Auloray Partipacin,
de M. Garrido.
LA AUTORA Y EL CXDNCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO SOS
99. LA AUTORA Y LA PARTICIPACIN EN EL CDIGO PENAL
La doctrina nacional, al igual que la doctrina europea, mayoritariamente
presupone que la nocin de autor se desprende de los diversos tipos
penales. Se afirma que el tipo penal, siendo una descripcin de comporta-
mientos unipersonales, de modo implcito est sealando que quien reali-
za la actividad por l descrita es autor. De suerte que el ar t 15 no tiene por
objeto precisar quin es autor, sino extender el alcance de esa nocin a
personas que en realidad no lo son y, por ello, se inicia con las expresiones:
"Se consideran autores", porque en realidad los que all se mencionan no
lo seran, slo se asimilan a los autores para los efectos punitivos (as Novoa,
Etcheberry, Cury, Sergio Yez, Grisola). El ar t 15, segn esta tesis,
extendera el concepto de autor para los casos de coautora (N- 1), de
induccin (N 2^) y de complicidad (N^ 3).
No se puede compartir este criterio, como en otra oportunidad se ha
adelantado; los tipos penales no se refieren a comportamientos uniperso-
nales; son descripciones neutras que comprenden tanto la actuacin indi-
vidual como la de sujeto mltiple. Lo que pretende el ar t 15 es explicar
no extender ni restringir lo que se entiende por autor para los efectos
normativos, y ello es imprescindible en una legislacin de ndole garanti-
zadora, toda vez que la voz "autor" puede tener una multiplicidad de
sentidos desde una perspectiva semntica. As, cuando se hace referencia
a quien hizo un libro determinado, se puede atribuir a quien ide su
contenido, que no siempre es quien lo escribi; puede atribuirse a este
ltimo, al que determin su diag[ramacin y formato, y aun a aquel que
materialmente lo imprimi. Todos son autores del resultado "libro" segn
el ngulo desde donde se observe la situacin. De consiguiente, si un
precepto alude al "autor", deber especificar a quin se refiere; en el
mbito del delito esto es indispensable, ya que puede considerarse tal al
que ide su ejecucin, al que la encomend a un tercero, o al que j unt o
con otros intervino parcialmente en su realizacin fctica, o al que la
concret ignorando el alcance y sentido de lo que realizaba, que pudo ser
instrumento de un tercero. Todos quedan comprendidos cuando el art.
391 castiga al que mate a otro, o cuando el art. 432 se refiere al que se
apropia de cosa mueble ajena? El art. 15 pretende responder esas interro-
gantes precisando para el derecho penal que se considera autor tanto
al que promueve un proceso causal dirigido a la comisin del hecho tpico,
como a aquel que impide que se interrumpa un proceso en desarrollo en
el que no tiene intervencin (N- 1); que lo es tambin quien induce o
fuerza a otro a ejecutar el hecho (N- 2) y aquel que concertado con
terceros participa en la actividad necesaria para ejecutarlo (N- 3).
Se anal7.ar la autora distinguiendo las siguientes situaciones: a) la
autora individual, que puede revestir las modalidades de directa, indirecta y
mediata; h) la autora de sujeto mltiple o colectivo (coautora, art. 15 N 3),
y c) los autores accesorios o complementarios.
Las dems formas de intervencin en el delito constituyen participa-
cin, que en un sentido imôô comprendera la induccin, la complici-
dad y el encubrimiento. Hay acuerdo en la doctrina en cuanto a que el
encubrimiento no es una forma de participacin en el delito, en lo que
concordamos, porque el encubridor acta cuando el comportamiento
tpico est terminado, sea en grado de tentativa, frustracin o consuma-
cin. Otro tanto sucede con la induccin o instigacin: el comportamiento
del que instiga a otro termina cuando forma en ste la resolucin delictiva.
De consiguiente, tanto el encubridor como el inductor actan fuera del
mbito de ejecucin del delito; as como el encubridor acta despus que
el hecho se termin o interrumpi en su ejecucin, el inductor acta antes
de que se principie a realizar. Ambas hiptesis, en verdad, deberan
constituir tipos penales especiales; la participacin est conformada nica-
mente por la complicidad.
9 9 . 1 . LA AUTORA INDIVIDUAL (ART. 15 N 1)
El art. 15 N- 1 se refiere a la autora individual, nocin que no se
contrapone a la de coautora. El N- 1 del art. 15, en esencia, hace
referencia al autor en general y, en especial, al individual, o por lo menos
da un concepto aplicable preferentemente a esa clase de autor; compren-
de tanto la autora inmediata, cuanto tambin lo que la doctrina europea
califica como autora mediata.
Lo recin enunciado no es opinin compartida por la doctrina nacio-
nal, la que estima que el ar t 15 se refiere nicamente a la coautora, mejor
dicho a la concurrencia de varios sujetos a los cuales se considera autores.
Argumentacin que se afinca en las expresiones empleadas: "toman parte
en la ejecucin del hecho"; se cree que al hablar de "ejecucin" la norma
alude a la actividad desarrollada por seres humanos, que son los nicos que
pueden "ejecutar" algo, ya que los hechos de la naturaleza suceden, pero
no se ejecutan. Por otra parte, se afirma que al sostener que el autor
singular estara descrito en el N- 1- , en el hecho se est marginando de este
grupo al realizador unipersonal de propia mano, porque este autor no
toma parte en la ejecucin, sino que la lleva a cabo ntegramente. Ambas
argumentaciones pueden responderse: no se sostiene que la nocin de
autor nico "slo" se desprende del N- 1 del ar t 15, sino que preferente-
mente tiende a explicar el concepto de autor nico, que debe deducirse
de una interpretacin sistemtica del conjunto de disposiciones del C.P.
Por otra parte, el anlisis meramente gramatical de los vocablos empleados
por un precepto legal es conocidamente insuficiente para precisar el
sentido de un instituto jurdico como lo es la autora, el que debe
alcanzarse con un anlisis sistemtico del conjunto de normas penales. El
tomar parte en la ejecun que seala el ar t 15 N- 1- significa que una vez
que un ser humano interviene en un proceso causal, dirigindolo en el
sentido descrito por el tipo penal, este sujeto segn la ley hace suyo
todo el hecho y se entiende "ejecutado" por l, pasa a ser su autor. Adems,
con la nocin normativa de accin final, mayoritariamente aceptada por
la doctrina, la distincin entre ejecucin de propia mano y las restantes
l A AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO S05
formas de realizacin pierde trascendencia, pues tambin la de propia
mano importa desencadenar un proceso causal dirigido.
99. 2. LA NOaN DE AUTOR INDIVIDUAL (ART. 15 N 1)
El N- 1 del art. 15 expresa que se reputan autores a los que "toman parte
en la ejecucin del hecho, sea de manera inmediata y directa, sea impidien-
do o procurando impedir que se evite". Este precepto complementa y
determina la nocin de autor que puede deducirse del tipo, que como
se ha dicho es neutra, se refiere tanto al autor singular como a los
coautores. La disposicin merece comentarios:
a) Alcance de las expresiones
lar parte en la ejecucin del hecho" "tomar part
No debe inducir a equivocacin que el artculo se refiera en plural a "los
que...", pues si se observa el N 2 del art. 15 vuelve a referirse a "los que
fuerzan o inducen...", o sea emplea el plural de manera indeterminada, no
en el sentido de que necesariamente deben ser mltiples, de no ser as en
la induccin, para que existiera, deberan intervenir varios instigadores y
no uno solo. El uso de la voz plural de la disposicin no impone la
concurrencia de varios sujetos: pueden ser uno o ms, indistintamente.
Por "hecho" ha de comprenderse la situacin fctica global: el resulta-
do y las circunstancias concomitantes. As en un incendio, la casa o
sementera quemada, los materiales empleados, el momento en que se
actu, las personas o bienes que resultaron afectados, etc. En todo ese
"suceso" o "acontecimiento", la actividad del delincuente es un elemento
ms si bien determinante que integra el "hecho"; de ah lo compren-
sible que aluda a "tomar parte" en su ejecucin. En todo caso, la ley
atribuye ese suceso en su integridad al delincuente, como su obra, su
"ejecucin", su "hecho", lo que tiene vigencia tanto para el autor como
para el coautor.
Tomar parte en la ejecucin es, de consiguiente, realizar una accin que
desencadena o dirige un proceso causal para lograr un resultado dado, o no realizar
algo que se debe ejecutar para impedir que un proceso causal, susceptible de lesionar
un bien jurdico, siga su curso.
Este tomar parte en la ejecucin no debe entenderse circunscrito al
aspecto material del actuar, sino que en el sentido normativo final, esto es,
con propsito de concrecin, con objetivos que dirigen la actividad a
realizar. Como se trata de un actuar del hombre, la parte o fase material
del "tomar parte en la ejecucin", se debe integrar con la fase subjetiva de
ese actuar. La actividad material que realiza el sujeto carece de sentido si
se la escinde de su fase interna, volitiva, que es la que en verdad impulsa a
la primera. La actividad material del autor puede ser mnima, pero consti-
tuir una forma de tomar parte en la ejecucin del hecho cuando provoca
306 NOCIONES FXINDAMENTALES DE LA TEORI A DEL DEUrO
o dirige un proceso causal que se concreta en el resultado injusto previsto
por ese autor (una palabra como decir "avance" es suficiente para
provocar la muerte en el caso del no vidente que pide lo orienten cuando
est frente al precipicio).
b) Formas de tomar parte en la ejecucin
El art. 15 N- 1- reconoce dos modalidades de ejecucin: 1) "sea de una
manera inmediata y directa", y 2) "sea impidiendo o procurando impedir
que se evite". La disposicin ha de ser interpretada, en su primera hipte-
sis, en el sentido de que el sujeto, personalmente, debe realizar la actividad
descrita por el tipo, y, en la segunda, que el sujeto debe actuar evitando
que se impida la ejecucin del hecho tpico. Habitualmente se ilustra esta
ltima modalidad con el "loro" o "campana", que avisa a los delincuentes
que estn dentro de la casa cuando se acerca la polica, para que huyan,
ejemplo que no parece corresponder al verdadero alcance del precepto,
por las razones que se indicarn a continuacin. Las dos formas de ejecu-
cin sealadas en el N 1 del ar t 15 dan lugar, a su vez, a dos modalidades
de autora individual: directa o indirecta.
i) Autora directa. El N- 1 del art. 15 se ocup de esta forma de ser autor
cuando se refiere al que loma parte en la ejecun del hecho de manera directa,
lo que consiste en que el sujeto provoque ponga en movimiento un
proceso causal tendiente a concretar su finalidad, o dirija uno ya en
desarrollo hacia ese objetivo. Quien persigue provocar un incendio deber
encender una fogata que, a su vez, har arder el inmueble; aqu inicia un
proceso. Puede tambin aprovechar la fogata encendida por unos nios
que jugaban, y desviar el fuego hacia el inmueble cuyo siniestro pretende;
en esta hiptesis se limita a modificar el curso de un proceso causal.
La expresin "directa" no significa que el delincuente emplee sus
propias manos en la ejecucin del hecho, sino que el proceso causal haya
sido provocado o dirigido por l en el sentido del injusto tpico, para
alcanzar el objetivo delictivo. Puede emplear su propio cuerpo u rganos,
y tambin valerse de medios vivos o fsicos, como personas, animales
amaestrados o instrumentos. De suerte que el sujeto est en condiciones
de actuar por s mismo o emplear a una persona inocente como instrumen-
to o artefactos o ingenios que concreten su propsito, y siempre para los
efectos normativos ser un autor directo, comprendido en el N- 1- , prime-
ra parte, del art. 15, porque el tomar parte ha de entenderse en su alcance
"subjetivo-objetivo".
El N- 1- exige que la intervencin del autor sea "inmediata"; el sentido
de esta expresin no ha sido muy clarificada por la doctrina nacional, pero
parece evidente que no se vincula con lo que penalistas europeos denomi-
nan "autora mediata" y que estudiosos nacionales, que la han analizado,
consideran como nocin innecesaria en el sistema jurdico del pas.^^
' En esta obra se comparte ese criterio; opina en sentido diverso Cury (El concito del autor
LA AUTORA Y EL CONCXIRSO DE PERSONAS EN EL DEIJTO S07
El alcance del trmino "inmediato" del art. 15 es de no interposicin
entre el autor y su hecho de una persona con conciencia de la naturaleza
injusta de ese hecho; interposicin que s es exigida en el N 2- del ar t 15,
porque el ejecutor material por induccin acta como intermediador
consciente entre el inductor y el acto tpico.
El autor del N- 1 debe accionar como sujeto nico del designio
criminal; si emplea una persona como instrumento, sta no puede conocer
o participar de aquel designio, el que slo radica en quien lo emplea como
un medio de ejecucin. La inmediatez a que se refiere el N- 1 - del art. 15
es de ndole intelectual, excluye la existencia de toda persona que cons-
ciente del injusto se interponga entre el hecho y su autor, lo que sucede
exclusivamente cuando se induce o se fierza a otro; porque el inducido o
forzado acta con un dolo que le es propio.
ii) Autora indirecta (segunda parte del N- 1 del art. 15: "sea impidiendo o
procurando impedir que se evite"). El sujeto para lograr la concrecin de
su designio delictivo, en esta modalidad de autora, recurre a un proceso
causal que l no ha provocado ni ha dirigido en un sentido determinado.
Simplemente el proceso se le ha presentado como propicio y su actividad
consiste en evitar que terceros lo interfieran impidiendo que concrete la
lesin del bien jurdico protegido.
El proceso causal que aprovecha en su beneficio que hace suyo el
autor puede corresponder a uno desarrollado por la naturaleza o fijerzas
fi'sicas accidentalmente (cuando se produce una inundacin que hace
peligrar la vida de una persona a la cual el autor pretende matar, situacin
que aprovecha para lograr su propsito impidiendo que aquellos que
tratan de rescatarla inicien o continen la accin de salvamento); como
tambin puede corresponder a un proceso causal iniciado por el hombre,
no necesariamente con fines delictivos (por descuido, el portero de un
edificio de departamentos provoca un incendio, en uno de los cuales
reside el enemigo del autor; si ste, cuando aqul va a ser salvado por
terceros, entraba la accin con el objeto de que su enemigo muera, y tiene
xito, es autor del homicidio).
Este precepto del N 1 del art. 15 no comprende la actividad delictiva
comnmente llamada "loro" o "campana", o del que sujeta a la vctima para
que otro le substraiga el dinero, porque estas formas de intervenir en el
delito, cuando hay acuerdo previo, se encuentran regladas en el N- 3 del
art. 15, o sea quedan comprendidos en los que concertados para su
ejecucin facilitan los medios. Si no hay concierto previo pueden constituir
complicidad (art. 16).
La hiptesis en estudio comprende tambin los procesos causales
iniciados por el hombre con el fin de cometer un delito, que el autor
descrito en la segunda parte del N- 1 del ar t 15 aprovecha en pro de su
propsito: Juan ve que el enemigo mortal de Pedro penetra a la casa de
ste con el fin de ultimarlo; escucha los gritos de Pedro, que hacen al
mediato como categora impnsndible de la ley penal chilena, en Revista Chilena de Derecho, vol.
12, N 1,1985).
308 NCX:iONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DEUTO
polica cer cano acudi r en su defensa, per o como J ua n desea la muer t e de
Pedr o, i mpi de que el polica se acer que y lo desva a ot ra di recci n. Al
i mpedi r J uan que se evite el homi ci di o de Pedr o, hace suya la accin del
homi ci da y pasa a ser "aut or" ( no coaut or) de di cha muer t e, en la mi sma
forma como lo es el homi ci da. Segn la doct ri na del domi ni o del hecho,
J uan sera cmpl i ce.
En sntesis: autor indirecto es aquel que, par a lograr su objetivo delictivo,
se aprovecha de un proceso causal en desarrol l o que l no ha provocado,
i mpi di endo o t r at ando de i mpedi r que se evite, pues al as hacer l o l ograr
ver concr et ado su desi gni o. Ese proceso causal puede ser de ori gen huma-
no o nat ural , delictivo o no.
99. 3. LA AUTORA MEDIATA
En la doct r i na naci onal se ha i ncor por ado la noci n de aut or medi at o que
se cree no t endr a espacio en la legislacin positiva, por que no calzara en
ni nguna de las formas que el C.P. descri be, idea que no compar t i mos.
Por aut or medi at o dent r o de la ambi gedad que existe sobre el
exact o al cance de la noci n se ent i ende aquel que ut i l i zando como
i nst r ument o a ot r a per sona, realiza el hecho delictivo (el l adrn que
haci ndose pasar por husped del hot el , encarga al groom que le traiga el
reloj de or o que se encuent r a en una de las habi t aci ones, pieza valiosa de
pr opi edad de un t er cer o) .
Es frecuent e que se identifique i mpr opi ament e al aut or medi at o
con el "instigador" o con el pr oponent e de un delito, en el al cance que
t i ene esta actividad en el a r t 8, l o que provoca ms de al guna confusin
concept ual y de anlisis; situaciones que se coment ar n en su opor t uni -
d a d . ^
En el N- 1 del art. 15 queda compr endi do el aut or medi at o, por que
t oma par t e di rect a e i nmedi at a en la ejecucin del hecho empl eando al
efecto un i nst r ument o huma no; su forma de comet er el hecho es recu-
r r i endo a ot ra per sona par a que consume su desi gni o, de igual modo que
si empl ear a un artefacto o un ani mal , aunque el smil sea ant i pt i co.
El aut or medi at o empl ea a ot r o sujeto como "medi o" de ejecucin, de
modo que este sujeto i gnore l o que r eal ment e est real i zando o va a
realizar. Act a engaado en cuant o a la nat ural eza de su quehacer , o
carece de la capaci dad par a compr ender l o, por sus condi ci ones personal es
o circunstanciales (usar a un dement e, a un me nor o a una per sona
at er r or i zada) . En casos excepci onal es puede darse la hiptesis de un
i nst r ument o dol oso, per o si bi en el i nst r ument o act a con dol o, su vol un-
tad no est dirigida al objetivo ver dader o del pr oceso causal en que acta,
y que s l o sabe y persi gue el aut or medi at o, de modo que el i nst rument a-
lizado si empre est en la i gnoranci a del ver dader o sent i do de su act uar.
' Infra prrafo 99.5 a) y c).
LA AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO S09
Se hace referencia, entre otros casos, al autor mediato que se encon-
trara en una relacin de jerarqua superior con el subordinado ejecutor,
que estara obligado a cumplir la orden que recibe de realizar la accin
tpica ilcita; pero aqu no siempre se trata de una autora mediata, gene-
ralmente hay un realizador doloso y un inductor. Este problema puede
vincularse con la obediencia debida en algunas alternativas.
99. 4. LA AUTORA EN EL CUASIDELITO
La nocin del N-1-del art. 15, que precisa el concepto de autor individual,
es plenamente aplicable al cuasidelito, pues los arts. 490 y 492 se refieren
al que "ejecutare un hecho", en la idea antes expresada de tomar parte en
su ejecucin, pues la accin u omisin nunca lo realizan ntegramente; esas
conductas dan origen a un proceso causal o no interrumpen uno en
desarrollo, lo que provoca o se concreta en un resultado tpico.
En el cuasidelito ^-delito atribuible a culpa la accin realizada por
el sujeto no se dirige al resultado injusto que caus, sino a otro, general-
mente atpico, pero al no emplear en su ejecucin el cuidado debido ^-el
que el ordenamiento jurdico exige, se le atribuye ese resultado en
calidad de autor (por no conducir a la velocidad reglamentaria y respetan-
do las reglas de trnsito vehicular, la persona que va a buscar a un familiar
a la estacin, causa la muerte de un peatn por atropellamiento, efecto este
ltimo que no persegua y aun rechazaba, pero que se vincula causal y
objetivamente con su actuar por no haber maniobrado con el cuidado
exigido).
Aqu tambin el autor tom parte en la ejecucin del hecho, de
manera inmediata y directa, pero concebida esa intervencin en sentido
normativo, como atribucin objetiva de ese resultado a su falta de diligen-
cia.
99. 5. LOS QUE FUERZAN O INDUCEN DIRECTAMENTE
A OTRO A EJECUTARLO
Las expresiones empleadas por el precepto pueden prestarse a equvocos,
ya que se refieren a los que fuerzan o inducen a otro, pero el ar t 15 N- 2
considera simplemente la induccin, que si bien es una modalidad nica
de participar en el delito, puede revestir dos formas: recurriendo a medios
intelectuales o empleando la fuerza; esta ltima comprende, aparte de la
fsica, a la moral, sin perjuicio de precisar desde luego que en el N 2^ slo
se comprende a la moral. En ambas modalidades, el inductor o forzador
genera en otra persona la voluntad delictiva, de manera que sta acte
dolosamente: al complementarse ambos comportamientos, el del instiga-
dor y el del instigado, se produce el delito.
La exigencia de que sea directa la induccin supone que la misma se
SIO NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
dirija derechamente a convencer al instigado respecto de la comisin del
delito. Por lo tanto, quedan al margen las insinuaciones o los meros
consejos.
El que induce y el inducido actan con dolos independientes, aunque
en el mismo sentido. El instigado quiere l concretar el tipo, el instigador
quiere que el inducido lo cometa; no son coautores. Se mencionan en el
N- 2 dos modalidades:
a) La induccin por medios intelectuales
Consiste en hacer nacer en otro, mediante la persuasin, la resolucin de
ejecutar un hecho delictivo. Aqu no se emplea fuerza fsica o moral, sino
que se trata de convencer, de inclinar en determinado sentido la voluntad
de otro. Es algo totalmente diverso al denominado "concierto previo" (art.
15 N- 3), donde lo que se pretende es armonizar voluntades, unificarlas
para ejecutar en conjunto un delito, en tanto que en la induccin lo que
se hace es convencer a otro, mediante la persuasin, para que ese otro se
decida a cometerlo. No se pretende armonizar voluntades o formar un
dolo comn. El dolo del inductor es preciso: lograr en otra persona la
formacin de la resolucin delictiva: el inductor mismo no tiene el prop-
sito de cometer el delito, quiere el delito ejecutado por el inducido, pero
no intervenir l en esa ejecucin.
Para que esta modalidad de induccin sea penalizada deben concurrir
tres condiciones:
1) Que el inductor acte dolosamente, o sea con el propsito concre-
to de que el inducido o instigado adopte la decisin de cometer el delito
de que se trata. Quedan al margen las insinuaciones, los consejos o meras
aspiraciones. La instigacin debe ser en relacin a un hecho determinado.
2) Que la induccin haya sido decisiva para que el instigado realice el
delito.
El inducido debe realizar el hecho precisamente porque ha sido
instigado, pues si estaba decidido con anterioridad o adopt la resolucin
al margen de la instigacin, no hay induccin.
3) El hecho debe haberse principiado a cometer por el inducido; por
lo menos debe haber alcanzado al grado de tentativa. De no ser as, no se
castiga la induccin por el principio de la accesoriedad, pues la instigacin
es dependiente de la ejecucin del hecho por el inducido.
La induccin es para ejecutar un hecho tpico y antijurdico, de modo
que no hay induccin de induccin, y siempre es para cometer un delito, o sea
se dirige al autor, no hay induccin para la complicidad.
b) El que fuerza a otro directamente a la ejecucin del hecho
Una persona puede inducir a otra a cometer un delito empleando la
fuerza. Se sabe que la fuerza puede ser de dos clases: vis absoluta, que
consiste en la fuerza fsica ejercida sobre una persona, que anula su
l A AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELTTO 311
voluntad y la convierte en un simple "medio" o instrumento de ejecucin
(empujar violentamente a una persona sobre otra, que cae al precipicio y
muere), y is compulsiva, que es la fuerza fsica (sobre el cuerpo) o moral
(sobre la mente) empleada en contra de una persona para obligarla a
adoptar una resolucin delictiva. Someter a tortura a un sujeto con el
objetivo de obligarlo a realizar una accin determinada como inculpar
de un delito a un inocente, es fuerza fsica; o amenazarlo con maltratar
a su hija para obligarlo a realizar esa misma accin, es fuerza moral, y
ambos son casos de vis compulsiva y constituyen induccin.
Slo la vis compulsiva es la que se comprende en el ar t 15 N 2; la vis
absoluta encuadra en el N- 1 del art. 15, ya que quien es empleado como
medio o instrumento para cometer un delito no acta, acta quien lo usa,
en autora directa e inmediata. En la vis absoluta hay un solo autor: el que
emplea la violencia.
En la vis compulsiva hay dos autores: el ejecutor material y el que
emplea la fuerza. Este ltimo segn nuestra legislacin, sera instigador y
autor mediato (en el sentido que fluye del art. 15), en contraposicin al
inmediato, tratado en el N- 1 del art. 15. ^' No obstante, esta afirmacin
respecto de la vis compulsiva no era unnime, Etcheberry en sus primeras
obras estimaba que el N 2 del art. 15 comprenda la vis absoluta, pero
vari su criterio en la segunda edicin de su Derecho Penal.^^
Debe advertirse que si la fuerza empleada en estos casos alcanzara el
grado de irresistible, se planteara una situacin de inculpabilidad para el
inducido (art 10 N- 9). Puede no haber induccin, pero s autora
mediata, cuando el instigador convierte al sujeto inducido en un simple
instrumento, alternativa que calza en el N 1- del art. 15 y constituira una
autora directa con instrumento humano. En las dos hiptesis del N- 2^ del
art. 15, hay a su vez dos sujetos activos: el inductor o forzador y el instigado.
La citada disposicin califica como autor al inductor, pero ya se ha comen-
tado que tcnicamente no lo es, es un partcipe accesorio. No est de ms
insistir en que ambos sujetos nunca son coautores; sistemticamente el
instigado es el nico autor.
c) La induccin y la autora mediata
Son dos instituciones diversas. El inductor quiere que otra persona cometa
un delito determinado, y para ello realiza acciones tendientes a convencer-
lo de que adopte la resolucin de cometerlo (no lo engaa, lo convence);
el inductor no tiene inters en participar l mismo en el delito, ni pretende
*^ ' E1 autor mediato en doctrina es aquel sujeto que emplea como instrumento de la
comisin de un delito a una persona que normalmente ignora el alcance de lo que hace (vase
prrafo 99.3), y es un instituto distinto a la induccin, que consiste en convencer a otro para
que realice un delito con conciencia de lo que hace, para que acte dolosamente. No
obstante, el legislador nacional parece entender que la induccin es una autora mediata, y
para as concluirlo es suficiente comparar la redaccin de losN"* 1 y 2 del art. 15.
^ Vase Etcheberry, D.P., II, pp. 68 y 69, y Participa&n Criminal, p. 24.
tener intervencin en su ejecucin. Si bien la induccin puede dar origen
a un pacto, como la entrega de una recompensa en dinero o de otra
especie, este acuerdo no importa el concierto a que se refiere el N- 3-, cuyo
alcance se explicar ms adelante (en general, concierto signica formar
entre varias personas una finalidad dolo nica y comn para realizar
una actividad en conjunto, aportando medios o respaldo moral). En la
autora mediata el sujeto que es usado como "instrumento" no sabe que
est cometiendo un delito o simplemente no tiene discernimiento (impu-
tabilidad) para comprender la trascendencia de su acto (emplear a meno-
res ignorantes del verdadero alcance de lo que hacen). El autor mediato,
en el alcance y sentido que le reconoce la doctrina europea no en el que
se desprende del C.P., es un autor nico, y est comprendido en el N" 1
del art. 15, primera parte, como autor directo (el sujeto que para matar a
su enemigo se aprovecha del cazador miope a quien le pide que le dispare
cuando a la distancia se asemeja a una pieza de caza).
d) La situacin del agente provocador
Con la induccin se vincula una situacin ticamente reprobable, a la cual
en algunas oportunidades recurriran los organismos policiales, sin perjui-
cio de que tambin lo hagan g;rupos subversivos: el agente provocador.
El agente provocador es aquel individuo que incita a otro (lo provoca)
a la comisin de un delito, pero que slo persigue se d comienzo a su
ejecucin por el inducido, para luego impedir su consumacin y, al mismo
tiempo, en esa forma descubrir al delincuente.
Las consecuencias de esta forma de actuar se discuten en doctrina.
Unnimemente se critica en su aspecto moral; no obstante, su empleo es
ms frecuente de lo que podra esperarse. Se estima en general que
careciendo el agente provocador de "dolo de consumacin", no podra
castigrsele porque su comportamiento sera atpico; el instigador, para ser
tal, debe tener dolo de consumacin (ejemplo de agente provocador: el
polica que simula ser comerciante en droga y propone al elaborador de la
misma que le entregue una partida, para poder denunciarlo).
99. 6. LA COAUTORA (ART. 15 N 3=) YSUS ELEMENTOS
El C.P. expresa que se consideran autores a "los que, concertados para su
ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo
presencian sin tomar parte inmediata en l". La esencia de la coautora
radica en que cada uno de los que intervienen debe estar previamente
concertado y participar fcticamente en el hecho comn a todos, cualquiera
sea la actividad material que desarrolla para concretarlo. Esto diferencia a
la coautora de la simple autora en sta el autor realiza un hecho propio,
como tambin la diferencia de la complicidad, donde el sujeto se Umita a
colaborar en el hecho ajeno.
LA AUTORIA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO SI S
Las condi ci ones par a que existan coaut ores, son las siguientes: a) debe
pr eceder conci er t o ent r e los i nt ervi ni ent es, y b) los concer t ados deben
i nt erveni r en la ej ecuci n sumi ni st r ando medi os de ejecucin o presen-
ci ando esa ej ecuci n.
a) Existencia de conci er t o previo
("concert ados para su ejecucin")
Estos t r mi nos deben ent ender se en su exacta di mensi n: conci ert o es
unificar propsi t os, al canzar una finalidad ni ca par a los confabul ados, es
ar moni zar met as l ogr ando una sola y comn a t odos los que i nt ervi enen
en el conci er t o. Supone al canzar una triple uni dad: uni dad de propsito;
uni dad de resolucin par a concr et ar l o y uni dad de plan par a llevarlo a la
prctica.
Este conci er t o puede l ograrse en forma l ent a o sbita, casi instant-
neament e. No r equi er e que sea expreso, per o s cat egri co, pues hay
conci ert o cuando dos presos en celdas separadas se ponen de acuer do a
travs de gol pes cuyo significado, dadas las circunstancias, es cl aro (Mau-
rach, Tr at ado, II, p. 333) . La forma concreta, de l ograrl o es la conspiracin
y la proposicin (art. 8) . ^^ Conci er t o no equivale al hecho de que varias
per sonas t engan dol os anl ogos o iguales; el conci ert o supone un solo dol o
comn a t odos los concer t ados, el que cada uno no puede modificar.
Puede haber dol os anl ogos en dos o ms personas; as sucede cuando
distintos sujetos t rat an de sustraer, cada uno por su l ado y al mi smo t i empo,
a la mi sma vctima. Esto no es conci ert o; par a que ste exista debe haber
una resol uci n comn y una finalidad ni ca par a todos, la que compar t en
y de la cual se si ent en responsabl es i ndi vi dual ment e per o como i nt egrant es
del gr upo. El conci er t o i mpor t a finalidad comn, no finalidades iguales o
semejantes, por que stas siguen si endo part i cul ares.
b) Los coaut or es deben i nt erveni r en la ejecucin del hecho
Es f undament al que, adems de t ener una resol uci n y finalidad comn,
los coaut ores i nt ervengan en la ejecucin del pl an delictivo, o sea que
part i ci pen en la concreci n del tipo. Esta i nt ervenci n puede ser de triple
nat ural eza: 1) mor al ; 2) intelectual, y 3) mat eri al .
" ' Para autores como Novoa (Curso, II, p. 127), Etcheberry, (D.P., II, p. 43) y Cury, (D.P.,
II, p. 203), constituyen actos preparatorios punibles, afirmacin que no puede compartirse
porque se sustenta en una nocin inapropiada de lo que corresponde calificar como acto
preparatorio para los efectos normativos. A saber, el acto preparatorio supone la existencia de
una resolucin delictiva, y tales actos se dirigiran a preparar su ejecucin; lo realizado antes
de que exista resolucin puede corresponder a meras aspiraciones o deseos, pero jurdica-
mente no son actos de preparacin. La conspiracin persigue formar una decisin delictiva;
la proposicin es una resolucin sujeta a la condicin de encontrar adherentes; de modo que
en ambas situaciones an no existe "resolucin delictiva". Siendo as, no es posible calificar
tales actividades como actos preparatorios de un delito que todava no est decidido subjeti-
SI 4 NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
1) Moral: Consiste en haberse concertado y sin participar en la ejecu-
cin del hecho, presenciarlo (segunda parte del N- 3 del ar t 15), lo que
involucra un respaldo moral a los realizadores materiales.
2) Inlelectual: El concertado puede que no intervenga en la ejecucin
fsica del hecho, pero s en la confeccin del plan y su direccin; que se
mantenga en una posicin de supervisin, meramente intelectual, ello es
suficiente para que sea coautor, por cuanto el N- 3 se refiere a "facilitar
los medios" sin hacer distingos entre medios materiales e intelectuales. Por
eso el jefe de la banda, su cerebro, queda comprendido.
3) Facilitar los medios con que se ejecuta el hecho: Es una nocin amplia,
comprende cualquier aporte que realice uno de los concertados en cum-
plimiento de la divisin de trabajo preacordada en el plan comn, o
subentendida en l. Cuando varias personas realizan un delito, todos son
ejecutores, su aporte individual constituye, en el hecho, un simple medio
de ejecucin. Adems de los actos de consumacin, aqu se comprenden
conductas tales como facilitar el arma o los instrumentos empleados,
tambin las labores de vigilancia y aseguramiento para que el delito se lleve
a cabo en la forma acordada. De consiguiente, el "loro", si se ha concertado
para la ejecucin y se le asigna la referida labor, es coautor.
Amplios sectores de la doctrina sostienen que la conducta del "loro"
quedara comprendida en la segunda parte del N- 1 del art. 15 (los que
impiden o procuran impedir que el delito se evite), pero es inadecuada
esta interpretacin, porque el "loro" no "evita" que se impida el delito, sino
que asegura su realizacin, o sea aporta un medio de ejecucin inherente
al hecho conforme al plan. Las acciones de "evitacin" pueden realizarlas
exclusivamente terceros no concertados para ejecutar el delito, nunca los
ejecutores del mismo, pues stos siempre son realizadores de la accin
delictiva cualquiera sea la actividad que lleven a cabo conforme al plan. De
suerte que el sentido que se da habitualmente por la doctrina al referido
precepto no corresponde al verdadero, que se seal al analizar el N- 1.
La actividad de los concertados tendiente a vencer la resistencia de la
vctima, no son acciones dirigidas a evitar que el delito se impida, sino a
concretarlo. El denominado "loro", que da el silbido ante la llegada del
polica para disimular o silenciar la actividad o permitir la oportuna huida,
no hace otra cosa que llevar a cabo una actividad de ejecucin prevista,
pero no trata de evitar que el delito se impida; en puridad, cumple su parte
en la divisin del trabajo antes acordada.
Segn la teora del "dominio del hecho" (objetiva-final), el "loro" y los
que suministran los medios no tienen el "dominio del hecho", que radica-
ra en los realizadores de actos consumativos y, por ello, no seran autores
sino cmplices. Pero este "tener el dominio" aparece como algo muy sui
gneris, porque si es el tener las riendas del hecho, podra estimarse que
vamente y, mucho menos, de "resoluciones manifestadas". Por ello, el legislador las declar
impunes como principio general.
l A AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO SIS
el "loro" las posee: es suficiente que d la alarma para que la realizacin
del delito se suspenda.
c) Coautora, cuasidelito y delitos de omisin
Dadas las caractersticas antes sealadas de la coautora, debe descartarse
su posibilidad en el cuasidelito (tampoco puede haber instigacin o com-
plicidad). En el cuasidelito slo hay autores; no puede concebirse en l un
concierto previo y la divisin del trabajo. La obligacin de emplear el
cuidado exigido para realizar una actividad creadora de riesgos es personal
e individual, cada cual infringe su particular deber.
Tampoco puede haber coautora en la omisin, donde el delito con-
siste en no hacer aquello que por mandato debe realizar una persona; es
no cumplir con un deber. Esta infraccin es siempre de naturaleza indivi-
dual, no puede ser solidara para vares sujetos, cada uno infringe su propia
y particular obligacin de hacer lo exigido (aunque varios jvenes se
concierten para no inscribirse en el cantn de reclutamiento, cada uno
infringe su particular deber de hacerlo). Esto rige tanto para la omisin
propia como para la impropia.
100. LA CONSPIRACIN Y LA PROPOSICIN COMO FORMAS DE
LOGRAR EL CONCIERTO PREVIO EN LA COAUTORA
El concierto requerido por el N 3- del art. 15 para la coautora, slo se
puede alcanzar a travs de la "conspiracin" o de la "proposicin".
La proposicin y la conspiracin son dos instituciones que no han sido
objeto de un adecuado tratamiento sistemtico. A ellas se refiere el art. 8-
del C.P., donde se consagra el principio general de su no punibilidad, a
diferencia de la legislacin espaola, donde el principio es al revs: lo
normal es su castigo.
Hay conspiracin "cuando dos o ms personas se conciertan para la
ejecucin de un crimen o simple delito" (ejemplo: el art. 125 sanciona la
conspiracin para alzarse contra el gobierno).
Hay proposicin "cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple
delito, propone su ejecucin a otra u otras personas" (ejemplo: la provoca-
cin a duelo, art. 404).
100. 1. NATURALEZA DE LA PROPOSiaN Y DE LA CONSPIRACIN: SUS
DIFERENaAS CON LA INSTIGACIN Y lA AUTORA MEDIATA
Muchos han estimado que se trata de figuras con plena identidad tpica
(Carrara). En realidad, estas actividades tienen vigencia nicamente en las
acciones de sujeto mltiple (coautora).
En los delitos perpetrados por autor singular (sin perjuicio de que
puedan participar cmplices y aun instigadores) deben descartarse la
proposicin y la conspiracin; porque el autor nico obra individual y
personalmente o con instrumento humano en el caso de la autora media-
ta.
Lo afirmado obliga a precisar desde luego que no deben confundirse
ambas instituciones con la induccin (esta ltima es, por naturaleza,
diversa tanto a la proposicin como a la conspiracin), y tampoco han de
confundirse con la autora mediata.
La induccin es la creacin en otra persona, a travs del convencimien-
to, de la decisin de cometer un delito. El instigador no quiere l ejecutar-
lo, sino que lo lleve a cabo el instigado, que lo har en la forma que este
mismo determine. La instigacin es un comportamiento ajeno y extrao a
la ejecucin del tipo, en realidad es una accin con identidad propia que
como la de encubrimiento debera sancionarse de manera indepen-
diente; no obstante, el C.P. en el art. 15 N- 2- la califica como autora.
La conspiracin y la proposicin son etapas de desarrollo necesarias
para la accin delictiva de sujeto plural. En la coautora accin de sujeto
plural tiene que haber precedido, para la formacin de la voluntad
colectiva, una conspiracin o una proposicin, pues no hay otro modo de
alcanzar un acuerdo (concierto) entre dos o ms personas. La conspira-
cin es la forma de armonizar y unificar criterios sobre qu delito, cmo y
en qu circunstancias los coautores lo realizarn. La proposicin es la
nica manera que tiene quien est decidido a concretar un hecho que no
quiere o no puede llevar a cabo individualmente, de buscar adherentes,
proponiendo a otros su realizacin conjuntamente con l.
La conspiracin y la proposicin exigen que sean todos correalizado-
res del hecho objeto del acuerdo, mediante la divisin del trabajo; en la
instigacin el inductor no quiere ser correalizador del delito que induce a
ejecutar, slo quiere que el inducido o los inducidos sean los autores, pero
no l. La induccin es convencimiento sin engao.
En la autora mediata hay un autor nico, aunque emplea a otra
persona como medio o instrumento para la comisin del delito. El indivi-
duo instrumentalizado, o carece de capacidad para tener conciencia de la
antijuridicidad del acto (inimputable), o pudienido tenerla no la adquiere,
porque es engaado en cuanto a la verdadera naturaleza del acto que
realiza (incurre en error). El autor mediato no propone la comisin de un
delito ni se concierta con otro para su ejecucin; simplemente l lo realiza
usando a un tercero como su instrumento.
100.2. EN LA CONSPIRACIN Y EN lA PROPOSiaN QUEDAN
EXCLUIDOS LOS INDUCTORES Y LOS CMPUCES
En efecto, la induccin, conforme al ar t 15 N- 2*. y la complicidad,
conforme al art. 16, se refieren a actividades conducentes a la "realizacin
del hecho", lo que nunca sucede en la conspiracin y la proposicin, que
l A AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO S17
son etapas anteriores tanto a la decisin como a la realizacin del hecho,
y precisamente estn dirigidas a que se forme la voluntad colectiva para
ejecutarlo.
100. 3. LA CONSPIRACIN (ART.8)
El C.P. dice que "existe conspiracin cuando dos o ms personas se
conciertan para la ejecucin del crimen o simple delito".
De modo que se requieren dos condiciones:
1) El concierto de dos o ms personas. Concertarse es armonizar ideas
y metas tendientes a alcanzar una comunidad de objetivos, que se concrete
en una resolucin comn, nica a todos. En la conspiracin, ninguno de
los confabulados ha decidido con anticipacin la comisin de un delito,
sino que a travs del concierto pretenden lograr una decisin nica comn
al grupo. La pueden alcanzar por cualquier medio de comunicacin, aun
por simples gestos; tampoco requieren estar reunidos.
2) El concierto debe tener como nalidad la comisin de un crimen
o simple delito. Las faltas quedan excluidas; si existe concierto para come-
ter una falta, esa conducta no se puede penar porque es atpica.
a) El dolo en la conspiracin
El dolo en la conspiracin es un tema muy discutido, pero se satisface con
la voluntad de concertarse, de armonizar criterios para adoptar una reso-
lucin comn tendiente a la ejecucin de un crimen o simple delito. No
se exige como algunos piensan que los conspiradores tengan el dolo
del delito que en definitiva determinen realizar. Una cosa es el dolo de la
conspiracin y otra el del delito que, de mediar acuerdo, los concertados
cometern con posterioridad.
b) La accin de los que intervienen en la conspiracin es individual
Los conspiradores son autores individuales del delito de conspiracin; no
son coautores, porque la accin de cada uno de ellos es independiente.
Distinto es que luego de concertados decidan ejecutar el que fue materia
de concierto; ste ser cometido en coautora, porque a eso se dirige la
conspiracin, a realizar un delito en conjunto.
c) Consumacin de la conspiracin
Se requiere, para que se consume la conspiracin, que se logre el concier-
to; es suficiente que se alcance a formar la resolucin delictiva, aunque
S18 NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELTTO
luego no se comience la ejecucin del hecho acordado. La conspiracin se
pena slo cuando est consumada; no hay tentativa ni frustracin punible
de conspiracin, porque se trata de un delito de mera actividad y de
peligro. El peligro se produce por el acuerdo de voluntades para delinquir;
si no se logra, o sea no se consuma la conspiracin, no puede penarse ese
hecho porque sera sancionar el peligro (la posibilidad del concierto) de
un peligro (el concierto alcanzado).
100.4. LAPROPOSiaN
Concepto: "...se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un
simple delito, propone su ejecucin a otra u otras personas" (art 8-).
Se seal que la proposicin opera nicamente cuando se trata de la
ejecucin de un delito de sujeto mltiple (coautora). No puede haber
coautora si no hay previamente conspiracin o proposicin.
La diferencia que existe entre la conspiracin y la proposicin incide
en que en esta ltima hay una persona "decidida", que ya adopt la
resolucin de cometer un delito en coautora con otra u otras personas a
las que invita, mientras que en la conspiracin nadie est decidido a
cometer un delito, sino que precisamente el concierto tiene como objetivo
alcanzar esa resolucin, que ser comn al grupo.
La resolucin delictiva del proponente, si bien condicionada, o sea
sujeta a la posibilidad de que encuentre adherentes, est adoptada, y el
proponente no pretende discutirla con otros, como sucede en la conspira-
cin. El proponente busca adherentes a una resolucin suya, para la
ejecucin de un hecho que ya determin.
a) Condiciones de la proposicin
Son dos las condiciones: una subjetiva, que el proponente est decidido a
ejecutar un crimen o simple delito, y otra objetiva, que proponga su
ejecucin a un tercero.
1) Que el proponente est resuelto a ejecutar un crimen o simple delito: La
decisin o resolucin del proponente debe ser firme, aunque condiciona-
da a que encuentre adherente; dirigida a la ejecucin de un crimen o
simple delito, y comprendiendo en la misma el querer intervenir en su
ejecucin, como fluye de las expresiones "el que ha resuelto cometer...",
empleadas por el art. 8.
2) Debe proponer la ejecucin a un tercero o a varios: Lo esencial en este
caso es que la proposicin se haga en forma concreta, para la ejecucin de
un hecho determinado (no abarca proposiciones de orden genrico o
indeterminado, como sucede en la asociacin ilcita, art. 292), y tiene que
ser hecha a persona individualizada, determinada; los meros llamados
lA. AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DEUTO 319
genricos a delinquir no constituyen proposicin. Otro tanto ocurre con
los simples consejos.
La proposicin o invitacin ha de dirigirse a un tercero para que
intervenga en la ejecucin del delito como autor. No hay "proposicin" de
complicidad, porque el cmplice no es ejecutor del delito; es colaborador,
coopera nicamente.
b) La consumacin de la proposicin
Se consuma por el solo hecho de que la proposicin se efecte; no requiere
que sea aceptada por el invitado. La situacin es distinta en la conspira-
cin, que para consumarse es necesario que se forme el concierto; en la
proposicin siendo un delito de peligro se concreta por el solo hecho
de que aquel que est decidido a cometer un hecho injusto, busque
adherentes a su plan.
c) Situacin de la persona a quien se hace la proposicin
Si no la acepta, no hay cuestin de que carece de responsabilidad, pero si
la acepta, se constituye en autor del delito de proposicin; lo que se
desprende del desistimiento que se regla en el inc. final del art. 8-, que
exige para liberar de sancin por la proposicin al que se arrepiente de la
ejecucin del delito, que denuncie a la autoridad el plan y sus circunstan-
cias, lo que es aplicable al aceptante.
d) No hay relacin de progresin entre la conspiracin
y la proposicin
Algunos penalistas afirman que la proposicin puede ser una etapa previa
a la conspiracin,^^ y que si acepta la proposicin se pasara a la fase de
conspirar. No hay tal; son dos cosas distintas: las dos instituciones tienen
naturaleza diversa, como se ha visto.
101. LA AUT OR A ACCESORIA (COMPLEMENTARIA)
Segn Welzel, es la "cooperacin de varios en la produccin de un resulta-
do sin entendimiento previo".^^' Aqu se observa la conveniencia de deter-
minar cundo se es autor y cundo se es coautor o cmplice, pues puede
"" As Etcheberry (D.P., II, p. 45) y Cury (D.P., II, p. 204).
"'Welzel, D.P., p. 117.
concurrir ms de una persona en la comisin de un hecho y ser todos
autores al mismo tiempo, y no coautores ni cmplices. De ah la conve-
niencia del N- 1 del ar t 15, que precisa una nocin genrica de autor,
aplicable preferentemente a la autora singular, pero tambin extensiva a
la coautora. Ejemplos: Pedro sabe que Juan har estallar un avin de
pasajeros durante el vuelo, Pedro quiere matar a su padre y le regala un
pasaje para ese vuelo; tanto Juan como Pedro son autores de la muerte del
padre, pero no coautores. Situacin ms compleja se presenta cuando el
delincuente coloca una dosis de veneno insuficiente en la taza de caf de
la vctima, y otro, poco despus y sin saber lo sucedido, que tambin
pretende matar a la vctima, coloca el resto de la dosis que encontr
abandonada; as, ambos provocan el deceso por los dos perseguido. Cada
porcin era insuficiente para matar, pero al juntarlas adquieren poder
letal. En este caso no puede hablarse de coautora; son autores singulares
y cada uno responde por su hecho: el primero en colocar el veneno sera
autor de tentativa, el segundo de delito consumado de homicidio, pues
coloc veneno con ese fin y objetivamente en las circunstancias concretas
su actividad tena poder letal. Esta solucin es discutida, pues autores como
Maurach, consideran que el segundo sujeto tambin es autor de tentativa,
toda vez que su accin aisladamente observada era inidnea para alcanzar
el resultado muerte.^^^ En todo caso, ambos sujetos son autores de su
propio e individual hecho, no son coautores, sin perjuicio de que al
complementarse sus acciones hayan alcanzado el resultado que cada uno
independientemente persegua.
102. ELCOMPUCE
Estn definidos en el art. 16 como "los que, no hallndose comprendidos
en el artculo anterior (o sea el que se refiere a los autores), cooperan a la
ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos".
El cmplice es el que coopera dolosamente a la ejecucin del hecho
ajeno y que, de consiguiente, acta con un dolo que le es propio, pues su
finalidad es que el autor alcance su designio criminal.
El Cdigo se refiere al cmplice con una nocin residual: los que no
son autores pero realizan acciones dirigidas al delito, son cmplices; los
califica de tales por exclusin.
Se ha hecho referencia en los prrafos anteriores a los comportamien-
tos calificados como principales, los del autor y del coautor; la complicidad
es un comportamiento accesorio, es un caso de participacin en el delito,
al igual que la induccin. Se califica de comportamiento accesorio, porque
para que exista tiene que contar con un autor. La complicidad siempre es
una conducta de complementacin a la de un autor: si no hay autor de un
delito, no puede haber complicidad.
^*2 Maurach, Tratado. II. pp. M8-S49.
L\ AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO S21
Se satisface la complicidad con la circunstancia de que el hecho de que
se trate sea tpico y antijurdico; no se requiere que el autor sea culpable
(accesoriedad media).
a) Condiciones de la complicidad
La complicidad para existir requiere que concurran tres condiciones:
a) que el sujeto no sea autor; b) que haya realizado una actividad de
colaboracin a la del autor, sea antes o durante la ejecucin del hecho, y
c) que esa colaboracin la haya tomado en cuenta el autor.
i) Que no sea autor. El cmplice no puede haber realizado un acto propio
del autor; esto podra considerarse como una exigencia superflua, pero
debe entenderse en cuanto al dolo del sujeto, en cuanto a la fnalidad que
gua su actuar. La diferencia entre autor y cmplice no radica en la
naturaleza objetiva de la actividad realizada, sino en la subjetividad que
impulsa la accin de uno y otro. El autor realiza una actividad tendiente a
concretar el designio injusto; su actuar est dirigido a materializar el
propsito o meta que precisamente la ley penal trata de impedir al sancio-
nar esa conducta. El cmplice no participa de ese designio: podr conocer-
lo, pero no es su objetivo; se es el objetivo del autor.
Lo que el cmplice persigue es auxiliar al autor para que ste alcance
su propsito. El dolo del cmplice consiste en colaborar con el autor:
puede conocer su objetivo injusto, pero no participa de l; desde el
instante que lo hace suyo, deja de ser cmplice y pasa a ser autor o
coautor.^^'
Se puede dar el caso de que un individuo, con el fin de provocar un
incendio, prepara los elementos inflamables, los instala en el lugar adecua-
do, coloca la mecha que producir la combustin, saca el fsforo para
prenderla, pero es interrumpido por los pasos de alguien que se acerca,
debido a lo cual se esconde; a su vez, el que se acerca, al encontrar todos
estos implementos preparados, decide provocar el incendio, prende el
fsforo y hace arder la mecha. Es cmplice el primer sujeto de la accin
del segundo?, pues sin estar concertado suministr los medios objetiva-
mente considerado el hecho para que el segundo cometiera el delito de
incendio, y en ambos hay convergencia de voluntades. Sin embargo, no
hay complicidad, porque el primer incendiario no pretenda colaborar,
sino incendiar. Se trata de autoras accesorias, pues la actividad de ambos
sujetos se ha complementado. El primero es autor de tentativa, el segundo
de delito consumado de incendio.
ii) Debe realizar una actividad con anterioridad o en forma simultnea a la
comisin del hecho, que objetivamente importe una colaboracin del actuar del autor.
*^' Por ello concordamos slo con la primera parte de la defmicin que el profesor Cury
da de la complicidad, como "cooperacin consciente (dolosa) a la tarea que se sabe y quiere
comn" (D.P., II, p. 255), pues este concepto corresponde al de coautor; el cmplice colabora
al hacer de otro, no acta en una obra comn.
El cmplice debe realizar cualquier acto su identidad no interesa, siem-
pre que no sea el consumativo del hecho que importe una ayuda o
auxilio a la actividad del autor. Debe prestarse antes o duranlela. ejecucin
del delito, nunca despus, porque esta ltima conducta corresponde a la
del encubridor. No tiene relevancia la entidad de la colaboracin: puede
ser esencial o no, determinante o no del delito. Hay una diferencia clara
con el concepto que se da en el Cdigo espaol, donde al cmplice que
aporta algo sin lo cual no se habra podido cometer el delito, es calificado
como autor (el denominado cmplice necesario). Segn esta ltima no-
cin, quien facilita la ganza especial a un tercero para que cometa el
delito de robo, sin saber concretamente cundo, qu objetos se substrae-
rn, quin ser la vctima, es autor porque su aporte resulta esencial para
el robo, entretanto que para nosotros es cmplice. Ser autor nicamente
si ha mediado concierto previo, en el sentido que normativamente se le ha
dado a la expresin concierto.
iii) La accin de colaboracin ha de ser considerada por el autor. Es insuficiente
la simple realizacin de la actividad de cooperacin en favor del autor para
calificar de cmplice del delito a quien la lleva a cabo; adems, debe ser
tomada en cuenta por ese autor, emplendola realmente o, por lo menos,
sirvindole como un elemento que lo haya determinado a continuar o
concretar el delito. De modo que es cmplice el sujeto que facilita un pual
a quien pretende matar a una persona, el que como instrumento alterna-
tivo se provee de una pistola, arma que en definitiva, y dadas las circuns-
tancias que enfrent, emplea para cometer el delito; pues aunque no
emple la daga, la consider al realizar la accin delictiva.
Al contrario, no es cmplice la criada que, en conocimiento de que su
amante pretende sustraer la platera de la casa donde presta servicios, de
propia iniciativa y para facilitarle la entrada, deja abierta la puerta de
acceso; pero el ladrn por raizones de seguridad siempre tena planea-
do penetrar a la casa por el patio trasero, porque era menos probable que
lo sorprendieran, y as lo hace apropindose de los objetos que apeteca.
En esta hiptesis la colaboracin de la criada no fue tomada en cuenta en
ningn momento por el autor.
b) Alcances en torno a la complicidad
No hay complicidad de complicidad; esto se desprende del art. 16, que se
refiere a la cooperacin a la ejecucin del hecho, o sea a la comisin del
delito, y no de la cooperacin a la cooperacin.
No puede haber una complicidad imputable a culpa; la complicidad
es siempre dolosa, requiere de una voluntad dirigida a prestar ayuda a la
actividad del autor, lo que descarta la posibilidad de imprudencia o negli-
gencia. En general, no hay participacin en los cuasidelitos.
En el momento en que aquel que colabora concurre en el concierto
de voluntades de los autores, deja de ser cmplice y se convierte en
coautor; el cmplice no puede participar de la finalidad del autor, ni del
LA AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO S2S
plan ni de la divisin del trabajo; si se cumplen en l estas condiciones, su
conducta no es de colaboracin, sino de facilitar medios previo concierto,
y debe calificarse como autor.
La colaboracin puede ser material o intelectual, como aconsejar,
indicar las modalidades de vigilancia y seguridad, informar sobre la com-
binacin de la caja fuerte; stas son conductas constitutivas de complici-
dad. Tambin se puede cooperar omitiendo hacer algo a que se est
obligado (el vigilante de la fbrica que al ver a los ladrones actuando, da
vuelta la espalda y no cumple con su deber).
Con la doctrina del dominio del hecho se piensa que los autores del
N- 3- del art. 15 son cmplices, a menos que sean los autores intelectuales;
segn esa visin, facilitar medios de comisin estando concertado no es
autora, porque el individuo que los presta carece del dominio del he-
c) Punibilidad de la complicidad
Al cmplice se sanciona en los crmenes y simples delitos con la pena
correspondiente al autor del injusto tpico consumado, frustrado o en
grado de tentativa, rebajada en un grado al mnimo de la respectiva
sancin (arts. 51, 52 y 53); ello siempre que la complicidad no tenga una
pena especial (art. 55).
Las reglas antes indicadas no se aplican en el caso de las faltas que se
castigan conforme al art. 498 con una sancin que no puede exceder de la
mitad de aquella que corresponde a los autores.
103. EL ENCUBRIMIENTO
El encubridor es la persona cuya intervencin en el delito se produce con
posterioridad a su consumacin. Es un interviniente que presenta diversas
caractersticas de inters, pero que aqu slo se tratar en forma elemental.
103.1. CONCEPTO Y SUS CONDiaONES
El art. 17 dice que "son encubridores los que con conocimiento de la
perpetracin de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados
para llevarlo a cabo, sin haber tenido participacin en l como autores ni
como cmplices, intervienen, con posterioridad a su ejecucin", realizan-
do alguna de las conductas que indica.
'AsCury,).P., II.p. 256.
De la referida definicin se desprenden las siguientes condiciones
como necesarias a todo encubrimiento: a) conocimiento del hecho; b) no
ser autor ni cmplice; c) intervencin posterior a la ejecucin; d) que la
actividad desarrollada sea alguna de las que precisa el C.P., y e) debe
tratarse de un crimen o simple delito.
103.1.1. Conodmienlo del flecho
La exigencia del conocimiento se relaciona con el dolo, circunscribindo-
lo al "directo". La condicin de que se "conozca" la perpetracin del delito
o de los hechos que importaron su ejecucin, restringe ese elemento
subjetivo nicamente al directo.
Hay autores*^^ que sostienen que el encubrimiento se satisface con el
dolo eventual, pero resulta no ser as, porque lo que se exige es que el
sujeto tenga el claro y positivo conocimiento de que se ha ejecutado el
hecho delictivo y de que su actividad favorecer a sus ejecutores o a alguno
de ellos en la forma sealada en el art. 17. La mera sospecha o la duda
quedan descartadas y, por ende, el dolo eventual; normalmente en situa-
ciones anlogas al encubrimiento, cuando se ha querido aceptar el dolo
eventual, el C.P. lo ha sealado expresamente, como sucede con el art. 454.
El conocimiento que se requiere no es del hecho con todas sus circunstan-
cias, suficiente es que el sujeto tenga un conocimiento de sus elementos
esenciales; puede ignorar aspectos accidentales, como la forma de perpe-
tracin, los medios empleados, o algunas de sus consecuencias, salvo que
stas sean determinantes del delito; en todo caso, responder slo de
aquello que conoce como materia del encubrimiento que presta, y no por
lo que realmente pueda haberse realizado.
Este conocimiento ha de tenerlo antes de ejecutar la accin de encu-
brimiento, no despus de que la haya iniciado o prestado, pues un dolo
subsequens resulta improcedente.
103.1.2. No haber sido autor ni cmplice
Si ha tenido alguna de estas calidades no puede ser encubridor, el art. 17
es explcito; por ello se dice que el encubrimiento es subsidiario, son
encubridores aquellos intervinientes que no son autores o cmplices. No
hay autoencubrimiento, porque la autora y la complicidad consumen
(principio de la consuncin) las conductas descritas en el art. 17 que llevan
a cabo los ejecutores o colaboradores en la comisin del delito.
"^ Entre ellos, Etcheberry (D.P.. II, p. 75) y Cury (D.P., II, p. 260).
l A AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO J2S
103.1.3. Que se trate de encubrir un crimen o un simple delito
No hay encubr i mi ent o de del i t o/ o/ a; en esta clase de delitos la actividad
de encubr i r no es puni bl e.
103.1.4. Que la intervencin posterior consista en alguna
de las sealadas por el art. 17
Estas son: 1) el apr ovechami ent o o recept aci n; 2) el favorecimiento, que
puede t ener dos modal i dades: real o personal. El favoreci mi ent o personal
puede a su vez revestir dos formas: ocasional y habi t ual .
a) El apr ovechami ent o
Puede revestir dos formas y estn seal adas en el N- 1 del art. 17:
apr ovechndose por s mi smo de los efectos del delito, lo que se denomi na
recept aci n, o facilitar a los del i ncuent es los medi os para que ellos se
aprovechen (auxilio compl ement ar i o) .
La receptacin o apr ovechami ent o personal i mpor t a que el pr opi o
encubr i dor usufructe de los efectos del delito, y ello puede ocurri r con el
acuer do de los aut or es o por accin uni l at eral del encubr i dor (opi na en
cont ra Cury, D.P., II, p. 263; concuer da Et cheberry, D.P., II, p. 75).
Debe preci sarse que no hay encubr i mi ent o del encubr i dor , de modo
que el que adqui er e las especies substradas al r educi dor no i ncur r e en
encubr i mi ent o. Tampoco es puni bl e la denomi nada recept aci n sustituti-
va, o sea cuando reci be un t er cer o el di ner o u ot ros objetos o beneficios
que l ogr el aut or al negoci ar los efectos del delito, puest o que por efectos
se ent i enden las cosas mismas obt eni das con la realizacin del act o tpico,
per o no aquellas que con su pr oduct o se obt uvi er on. ^^
Facilitar los medi os par a que los del i ncuent es se aprovechen de los
efectos del del i t o, o sea el auxilio complementario, es la ot ra modal i dad del
apr ovechami ent o constitutiva de encubr i mi ent o, si empr e que el auxilio
sea efectivo.
Puede revestir dos formas: mat eri al o i nt el ect ual . Facilitar el t ransport e
de las especies es tan vlido como convencer a un t ercero par a que
adqui er a la especie que el aut or le ofrece, asegur ndol e su buena proce-
denci a. Los mer os consejos u opi ni ones no constituyen acci ones de favore-
ci mi ent o. Slo puede favorecerse a los aut ores y cmplices, no hay favore-
ci mi ent o puni bl e si se ayuda a un encubr i dor .
*' Cfr. Etcheberry (D.P., II, p. 76); en contra, Ubat ut (D.P., I, pp. 196-197).
b) El favorecimiento
Puede tener dos modalidades: real o personal.
i) Favorecimiento real. Est descrito en el N* 2- del ar t 17: "Ocultando o
inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple
delito para impedir su descubrimiento". La jurisprudencia ha limitado esta
forma de actuar slo al ocultamiento del delito y excluye al ocultamiento
del delincuente; situacin que quedara comprendida en el N- 3 del ar t
17.
Por cuerpo del delito se entiende aquello sobre lo que recae la
actividad delictiva, como el cadver en el homicidio, la moneda falsa, el
documento falsificado. Se estima que el ocultamiento posterior al descu-
brimiento del hecho no sera encubrimiento, criterio discutible.
ii) Favorecimiento personal Puede ser de dos clases: ocasional y habitual.
Favorecimiento personal ocasional. Se describe en el N* 3 del art. 17
como el auxilio prestado "albergando, ocultando o proporcionando la
fuga al culpable". Antes de la modificacin de este precepto, esta forma de
favorecimiento se castigaba slo excepcionalmente, esto es cuando se
haca con abuso de funcin pblica por el encubridor o cuando el encu-
bierto era responsable de delitos gravsimos, o era conocido como autor
habitual de otros crmenes o simples delitos.
Hoy en da, albergar u ocultar al delincuente o facilitarle la huida son
conductas sancionadas en todo caso.
La penalidad del favorecimiento personal debe ser la general que
corresponde al encubrimiento, o sea correspondiente al autor rebajada en
dos grados. Desgraciadamente, cuando se modific el art. 17 por la Ley
N- 19.077, no se rectific a su vez el art. 52, que en su inc. 2^ contina
refirindose al texto primitivo, esto es al art. 17 N^ 3- circunstancia primera
(abuso de autoridad pblica), hoy inexistente: subsiste una pena para una
conducta fantasma.
Favorecimiento personal habitual. El art. 17 N- 4- describe las siguientes
hiptesis:
i) Acoger, receptar o proteger habitualmente a malhechores sabien-
do que lo son, aunque se ignore concretamente los delitos que hayan
cometido;
ii) Facilitar habitualmente medios para que los delincuentes se re-
nan, para que oculten sus armas o efectos; o suministrarles auxilios o
noticias para que se salven.
Este tipo de encubrimiento es ajeno a la nocin de participacin, pues
aqu el encubridor no tiene intervencin en el delito cometido por la
persona a quien protege, y aun no se exige siquiera que sepa de cules
delitos es responsable. Por ello el art. 52 lo sanciona con una pena preestaUe-
da e independiente, sin vinculacin con la correspondiente a algn otro
delito (presidio menor en cualquiera de sus grados).
En realidad, lo que esta disposicin establece es una figura especial, un
tipo penal autnomo, donde la caracterstica es la habitualidad. El encu-
l A AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELTFO S27
brimiento es tal si el sujeto ha protegido o acogido en forma repetida a los
malhechores, o por lo menos lo ha hecho una vez con la predisposicin de
hacerlo como una actividad corriente.
Por malhechor debe comprenderse a aquel que se dedica normalmen-
te a la comisin de delitos.
103. 2. CONCURSO EN EL ENCUBRIMIENTO
Cuando un sujeto realiza al mismo tiempo varias actividades calicadas
cada una como constitutiva de encubrimiento, se est ante conductas que
remachan su calicacin como un nico injusto, y ello porque en esencia
no es una forma de participacin, sino una actividad con caractersticas
que la particularizan como ilcito independiente, y donde podra darse una
unidad por continuidad. Se trata de un delito no autnomo, accesorio al
hecho encubierto.*^'
103. 3. EL ENCUBRIMIENTO DE PARIENTE (EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA DEL
ART. I7INC. HNAL)
En la disposicin citada se declara exentos de castigo a los encubridores
que lo son de sus cnyuges, parientes legtimos o por consanguinidad o
afnidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado
inclusive, como de sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos.
Esta liberacin de castigo constituye una excusa legal absolutoria,*^
por cuanto el hecho es tpico, antijurdico y culpable, pero por razones
superiores de poltica criminal, ya que en la especie la pena aparece como
no necesaria, no se aplica.*^^
Esta excusa tiene una salvedad, a la que alude la frase final del art. 17:
"con slo la excepcin de los que se hallaren comprendidos en el nmero
1- de este artculo". De modo que la liberacin de sancin en favor de los
familiares antes enumerados, no opera cuando ellos han sido los que se
aprovecharon por s mismos del producto del delito o facilitaron a los
delincuentes los medios para hacerlo.
103. 4. SANCIN DEL ENCUBRIMIENTO
La regla general es que al encubridor se le castiga con una pena inferior
en dos grados a la preceptuada por la ley para el autor del crimen o simple
*" Mir Puig. D.P., p. 554.
*** Cfr. Crdoba-Rodrguez (Comentarios, I, p. 944) y Bustos (Manual, pp. 25S y 298).
"'Autores como Etcheberry (D.P.. II, p. 78), Cuiy (D.P., II, p. 85), Novoa (Cuno, II, pp.
delito consumado, frustrado o intentado. El encubrimiento de una falta no
es punible. Excepcionalmente el encubrimiento tiene una sancin inde-
pendiente a la de los delitos con los cuales puede relacionarse; tal sucede
con la situacin reglada en el ar t 17 N- 4, que le impone la sealada en
el art. 5 2 . ^
Sin perjuicio de las reglas generales sobre la penalidad antes resea-
das, si una ley impone una sancin particular a un encubrimiento determi-
nado, dicha sancin tiene aplicacin preferente (art. 55),
104. PRINCIPIOS REGULADORES DE LA PARTICIPACIN
Una vez explicadas las posibles formas de intervencin del sujeto activo en
el delito, se enunciarn los principios que se mencionan generalmente
como reguladores de la relacin jurdica que se produce entre autores y
partcipes (inductores y cmplices). Ellos son los siguientes: 1) de conver-
gencia; 2) de exterioridad; 3) de comunicabilidad, y 4) de accesoriedad.
a) Principio de la convergencia
Este principio se seala como curiosidad, pues dada la forma como se ha
analizado el tema de la participacin, resulta del todo improcedente. En
realidad produce cierta confusin cuando se pretende precisar y distinguir
las situaciones y relaciones que se crean en caso de haber varios autores
singulares de un solo hecho (autora accesoria), coautores y cmplices.
Segn ese principio, todos los que intervienen en la comisin de un
delito, para ser tales, deben tener un dolo comn, o sea sus voluntades
deben estar dirigidas a la realizacin "conjunta" del hecho. ^' Este princi-
pio, as enunciado, hace imposible centrar en bases slidas la diferencia
existente entre coautora y autoras complementarias o accesorias, entre
autora y complicidad, que tendra que limitarse exclusivamente a las
caractersticas objetivas de la actividad de las distintas categoras de inter-
vinientes, lo que sistemticamente es imposible. El propsito comn uni-
dad de dolo es propio de la coautora; los autores complementarios
actan con su propio dolo (no hay convergencia), y los instigadores y
cmplices tambin; la voluntad de stos no es convergente con la del autor.
288-289), Cobo-Vives (D.P., III, p. 350), Sinz Cantero (Leccma, III, p. 208), la califican como
causal de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducu. Muoz Conde estima que
constituye un puente entre las causales de inculpabilidad y las legales absolutorias (Teora, p.
167).
^^ La referencia que el inc. 2* del art 52 hace al ar t 17 N 3, circunstancia primera, que
por error no modific la Ley N" 19.077, es inaplicable dada la actual redaccin del N 5 del
art. 17.
^^ As Etcheberry (D.P., 11, p. 61) y Cury (D.P., 11, p. 235).
l A AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO 329
El instigador quiere que el autor cometa personalmente el delito y el
cmplice slo quiere cooperar a la actividad del autor.^^
b) Principio de la accesoriedad
La accesoriedad supone algo que complementa o accede a otra cosa que
es principal. En materia de delito y de concurso de personas, los autores
constituyen lo principal, su actividad marca la ilicitud, lo injusto. De
consiguiente, los comportamientos que acceden a la conducta del autor
tienen el carcter de accesorios, lo que sucede con la complicidad y la
induccin, salvo si conforman tipos autnomos. Se ha afirmado que, aun
en la coautora, habra que distinguir una actividad principal la del
'Verdadero autor"y conductas accesoriasla de los dems coautores,
criterio que es incompatible con una exacta comprensin de la nocin
sistemtica de coautora, donde la actividad de cada uno de los realizadores
es jurdicamente equivalente.
El principio de la accesoriedad tiene importancia en cuanto requiere
que el hecho sea delito para el autor por lo menos en grado de tentati-
va para que, a su vez, pueda castigarse al cmplice y al inductor. El
problema se suscita en t omo a qu criterio se tendr para este efecto, o sea
si es suficiente para sancionar a los partcipes accesorios que el hecho tenga
la calidad de tpico, o debe tambin ser antijurdico o, aun ms, culpable.
A esto se responde con tres posiciones diversas: la accesoriedad mxima,
media y mnima; incluso se agrega la hiperaccesoriedad.
Accesoriedad mnima: Se exige que el hecho calce en el tipo, o sea tenga
la calidad de tpico, para que se pueda sancionar a los cmplices, inducto-
res y encubridores; aunque no sea antijurdico y culpable.
Accesoriedad media: Es suficiente que el hecho tenga la calidad de tpico
y antijurdico para que pueda sancionarse a los partcipes, aunque el autor
carezca de culpabilidad.
Accesoriedad mxima: El hecho debe ser tpico, antijurdico y culpable
para que se pueda sancionar a los partcipes; si falta la culpabilidad no hay
delito, y como los comportamientos de los partcipes son accesorios, deben
seguir la suerte del actuar principal, que no es punible.
Hiperaccesoriedad: Conforme a esta posicin, no slo el hecho debe
cumplir con las cualidades de ser tpico, antijurdico y culpable, para que
pueda castigarse a los partcipes, adems deben concurrir las "condiciones
*^ En este aspecto, el problema de la convergencia aparece mejor comprendido por
Novoa, que slo exige en el partcipe el conocimiento de que su actuacin personal tiende al
hecho punible (Curso, II, p. 172). En verdad, es suficiente que el partcipe sepa que colabora
en un hecho punible, aunque ignore del mismo las circunstancias, lo que no involucra
convergencia de voluntades.
3S0 NOCIONES FUNDAMENTALES DE L AT E OR I A DEL DELITO
objetivas" de punibilidad exigidas por el tipo, o no concurrir las "excusas
legales absolutorias". Si en el pas se hiciera aplicacin de este criterio, en
los delitos de hurto, daos y estafas entre parientes (art. 489), el cmplice
o instigador no podra sancionarse.
En nuestro pas es suficiente la exigencia de la accesoriedad media,
pues as se desprende de los arts. 15 y 16, que aluden a la ejecucin del
"hecho" y no del delito, y de lo dispuesto por los arts. 72 y 456 bis N- 5,
que sancionan a los dems sujetos aunque intervengan en el hecho con
inimputables, que pueden tener la calidad de autores exentos de culpabi-
lidad y, a pesar de ello, correspondera castigar a los participantes, sean
cmplices o encubridores.
Alfredo Etcheberry estima que en el caso de los encubridores corres-
ponde aplicar el criterio de la accesoriedad mxima, por cuanto all se
habla de encubrir el crimen o simple delito y no de hechos como lo hacen
los arts. 15 y 16, ^' a lo que se responde que el empleo de esas expresiones
tiene importancia slo para marginar las faltas del encubrimiento, no es
pertinente darle otro alcance.^'*
c) Principio de la exterioridad
Segn este principio, slo es punible la actividad desarrollada por los
"partcipes" cuando el autor ha dado comienzo a la ejecucin del delito.
Los "instigadores" y los "cmplices" generalmente realizan su actividad
antes de que se inicie la ejecucin del delito por el autor; por lo tanto, esos
comportamientos por ser accesorios sern punibles nicamente si el
autor ha exteriorizado su voluntad delictiva, lo que suceder cuando, por
lo menos, su actuar haya alcanzado el grado de tentativa.
d) Principio de la comunicabilidad
Su enunciado ha sido objeto de amplio debate en cuanto a su alcance y
aplicacin, lo que demuestra que no puede constituir un "principio", sino
un asunto en extremo discutible.
El principio que en verdad existe es el de la incomunicabilidad,^^ que
se puede resumir en los siguientes trminos: no se extienden a los coauto-
res ni a los partcipes las calidades personales ni los elementos subjetivos
del tipo que ellos no cumplan, que estn comprendidos en la descrip-
cin del delito y que slo se den en alguno de los autores o coautores.
Esta sera la regla general (as el parentesco en las lesiones, art. 400).
Pero este principio queda limitado a su vez por el que establece que
**' Etcheberry, D.P., II, p. 64.
^ Cury, D.P., II, p. 239.
*^ Cfr. Cury, D.P., II, p. 240.
LA AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO SSl
cada sujeto que interviene en el delito responde de su propio dolo (si el
sujeto sabe que interviene en la muerte del padre de la persona con la que
delinque, o que malversa fondos porque colabora en la accin que en tal
sentido realiza un empleado pblico, tiene dolo de parricidio en el primer
caso y de malversacin en el segundo, aunque no tenga la calidad de hijo
o de empleado pblico).
Para una mejor exposicin es necesario distinguir dos situaciones: la
de las circunstancias atenuantes y agravantes propiamente tales (en gene-
ral las de los arts. 11,12 y 13) y la de las circunstancias personales del sujeto,
que son elementos del delito comprendidos en su descripcin (situacin
que se presenta en los delitos calificados y especiales).
En cuanto a las circunstancias atenuantes y agravantes propiamente
tales, o sea las denominadas circunstancias modificatorias de responsabili-
dad, el C.P. regl la situacin en el ar t 64. En esta disposicin se clasifican
dichas circunstancias en personales y materiales.
Circunstancias personales (subjetivas) son aquellas que consisten "en la
disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el
ofendido o en otra causa personal". Las materiales (objetivas) son las que
consisten "en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados
para realizarlo".
l ^s personalesafectAn slo al autor en quien concurren, no se comuni-
can a los dems intervinientes; las materiales afectan a todos aquellos que
tuvieron conocimiento de ellas antes o en el momento de ejecutar el delito:
se pueden comunicar. Del art. 64 no se desprende un problema de
comunicabilidad de circunstancias, sino el principio de que cada uno
responde de su propio injusto. En todo caso, es til hacer ciertas precisio-
nes sobre el alcance de esta disposicin:
a) Est dirigida expresa y categricamente a las circunstancias modi-
ficatorias de responsabilidad penal denominadas atenuantes y agravantes,
y no a otras circunstancias, menos an a elementos del tipo. Esto no slo
es as porque textualmente lo dispone el art. 64, sino porque, adems, en
el art. 63 se lee literalmente que dejan de ser circunstancias modificatorias
aquellas que por s solas constituyen un delito o han sido comprendidas al
describirlo, como tambin las que sean tan inherentes al mismo, que sin
su concurrencia no hubiera podido cometerse (en el delito de violacin la
diferencia del sexo y fuerza; art. 12 N- 6).
b) De consiguiente, no corresponde aplicar el art. 64 cuando se trata
de circunstancias que el tipo penal contiene para describir la accin que
castiga (el parentesco en el parricidio, ar t 390; la calidad de empleado
pblico en la malversacin, art. 233, y en el fraude, art. 239).
De modo que el principio general debe ser el de la incomunicabilidad
de las circunstancias, pero con las modalidades que se pasan a indicar:
a) En cuanto a las circunstancias atenuantes y agravantes, entendien-
do como tales las que se describen en los arts. 11, 12 y 13 y dems
disposiciones especiales del C.P., se rigen por el art. 64 en relacin con el
art. 63.
b) Respecto de los elementos subjetivos y circunstancias personales
comprendidas por el tipo penal en su descripcin particular, no es aplica-
ble la norma contenida en el art. 64; aqu se aplican los principios estudia-
dos en relacin al tipo penal, en particular su fase subjetiva en cuanto cada
cual responde de su propio "injusto", que es personal, lo que permite la
divisin del hecho nico para imputarlo a los autores y partcipes a ttulos
diversos. Esto no es posible en la coautora: la imputacin es nica al
conjunto, como un todo, con sus circunstancias y modalidades tpicas,
porque el hecho es comn. El cmplice y el instigador, de consiguiente,
respondern del tipo penal en que hayan intervenido tanto objetiva como
subjetivamente; el instigador por el hecho que instig, y el cmplice por
aqul en que colabor, considerando su subjetividad, o sea el dolo de su
particular accin de induccin o de colaboracin. Si su actividad se dirigi
a cooperar en un parricidio, ser cmplice de parricidio: si slo lo fue de
homicidio por ignorar el vnculo de parentesco, ser cmplice de un
homicidio. No son equivalentes las conductas del extrao que ayuda a un
hijo a matar a su padre y del que presta igual colaboracin para matar a un
tercero: en la primera conducta hay un mayor desvalor, criterio que vale
para la generalidad de las figuras calificadas y especiales.
En la doctrina hay opiniones encontradas sobre esta materia. Etche-
berry^^ extiende la aplicacin del principio que consagra el art. 64 de
incomunicabilidad de las circunstancias personales a las hiptesis en que
la figura penal contiene en su descripcin tpica una circunstancia de
agravacin o atenuacin, y para distinguirlas de los dems elementos del
delito aconseja "suprimir mentalmente la circunstancia que se analiza: si la
descripcin legal, separada hipotticamente de tal circunstancia, sigue
constituyendo un delito (aunque sea a otro ttulo), quiere decir que se
trata slo de una agravante que se ha incorporado a la figura"; al contrario,
si sin esa circunstancia deja de existir un delito, quiere decir que no es una
agravante, sino la esencia misma del delito, caso en el cual no regira el art.
64, y la circunstancia en cuestin/nol se comunicara. Francisco Grisola
participa de la opinin de que ta nocin "circunstancias" del art. 64
comprende aqullas descritas por el tipo, y de consiguiente las circunstan-
cias personales seran incomunicables; pero ofrece una visin particular
sobre esta materia (Revista de Ciencias Penales, t. XXXIV, 1976, p. 3).
Cury se inclina por la absoluta incomunicabilidad (incomunicabilidad
extrema) de los elementos subjetivos y calidades personales que integjran
el tipo delictivo, de modo que "quien concurre con el funcionario pblico
a sustraer los fondos pblicos o particulares que ste tiene a su cargo, no
es coautor de malversacin de caudales pblicos, sino de hurto, apropia-
cin indebida o estafa..."; "quien coopera o induce a un miembro de los
tribunales de justicia para que a sabiendas falle contra ley expresa y vigente
en causa criminal o civil, ha de quedar i mpune". ^' Opinin que no
compartimos en tanto, como se seal precedentemente, los particulares
(extraneus) hayan intervenido subjetivamente, esto es, con pleno conoci-
miento de las circunstancias y voluntad de participar en tales delitos, caso
*** Etcheberry, D.P., 11, p. 66.
^ ^ Cury, D.P., 11, p. 240.
LA AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO SSS
en el cual deberan responder por malversacin y prevaricacin. De no ser
as o sea cuando no media ese dolo, las calificaciones de hurto o
apropiacin indebida o estafa y de impunibilidad en la prevaricacin son
correctas.
Novoa, partiendo del principio de la indi^sibilidad del ttulo de la
imputacin ("unidad del hecho realizado en conjunto"), afirma que los
elementos del tipo se comunican a los dems participantes aunque no
renan las condiciones.*^
^ Novoa, Curso, II, p. 241.
CAPITULO XI
CONCURSO DE DELITOS
(UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES)
CONCURSO APARENTE DE LEYES
Uno de los problemas de ms compleja solucin se presenta cuando hay
que determinar si la actividad que lesiona o pone en peligro bienes
jurdicos protegidos es una sola accin o son varias, y si en ambos casos
constituye uno o varios delitos. Los casos ms elementales los conforman
la realizacin de una sola accin que lesiona un solo bien jurdico, la que
da lugar a un delito (el sujeto dispara y mata a su vctima); o cuando el
mismo sujeto realiza varias acciones y cada una de ellas lesiona un bien
jurdico diverso e independiente (hoy provoca la muerte de una persona,
maana sustrae bienes de otra y luego falsifica un documento privado en
perjuicio de terceros). En el primer caso hay unidad de delito, en el
segundo concurso real o "material" de delitos.
Pueden darse otras alternativas ms complejas. Una accin nica
puede afectar coetneamente a dos o ms bienes jurdicos, caso en el cual
se est ante un concurso ideal (el individuo que viola a la mujer que sabe
casada: atenta a su libertad sexual y al matrimonio por el adulterio).
Tambin ocurre que una pluralidad de acciones realizadas sucesivamente
constituyen un solo delito continuado.
Las posibilidades no se limitan a las alternativas preindicadas; sucede
que una vez que se ha determinado la existencia de un solo hecho o accin,
ste aparentemente configure al mismo tiempo distintos tipos penales (el uso
de un documento falso en perjuicio de terceros que podra adecuarse al
tipo establecido en el art. 197, esto es uso malicioso de documento falso, y
a alguno de los tipos de engao descritos en los arts. 467 y ss.), no obstante
que en verdad esa conducta conforma un solo tipo penal, y no dos. En
realidad no se trata de una situacin de concurrencia de figuras penales,
sino de interpretacin de los tipos y adecuacin del hecho a los misfios.
Aqu no hay concurso; estas hiptesis dan origen a un "conflicto" de leyes
penales, pues slo una de ellas es aplicable, situacin que impropiamente
se denomina concurso aparente.
106. ASPECTOS DEL PROBLEMA
(UNIDAD NATURAL Y JURDICA)
A continuacin se tratarn los verdaderos concursos, esto es el realy el ideal;
tambin se aludir al delito continuado y al delito masa; en el prrafo final
se analizar el concurso aparente, que debera comentarse metodolgica-
mente j unt o con las reglas de interpretacin de la ley penal.
Uno de los primeros puntos a resolver en esta materia es determinar
cundo existe una sola accin y cundo hay varias; algunos autores hablan
de un solo hecho o hechos mltiples. Accin y hecho no son conceptos
equivalentes; la identificacin del injusto penal con un hecho depende de
la concepcin que se tenga de la naturaleza del delito. En esta obra se
afirma que el delito es accin u omisin; por ello se estima que el concurso
es de acciones.^^ Al efecto se sostiene que habra una unidad natural de
acciones y una unidad jurdica. Se entiende que hay unidad natural cuando
la conducta est constituida objetivamente, en la materialidad, por varias
actividades, que valoradas desde el propsito o finalidad del autor, confor-
man una sola accin^ (dar varias pualadas a la vctima para provocarle
la muerte, o en una misma oportunidad hacer varios viajes al interior de la
casa donde se estn substrayendo especies para cargarlas en un vehculo y
huir).
Hay unidad jurdica cuando una serie de actos son valorados como una
unidad por el respectivo tipo penal.^''' Podran mencionarse entre estos
casos de unidad los "delitos complejos", que exigen, para que la figura se
conforme, la concurrencia de ms de una accin, las que aisladamente
consideradas constituyen cada una un delito; la unin es aqu consecuen-
cia de las exigencias del tipo. As el robo con violencia (art. 341) integrado
por el apoderamiento de especie ajena y el maltrato, lesin y aun muerte
de una persona, acciones estas que separadamente conforman un tipo
independiente, pero que el precepto citado unifica en uno nico.^'^ Otra
^' Aut or es como Etcheberry {D.P., II, p. 78), Cury (D.P., II, p. 271), Mir Puig {D.P.. p.
590) y Bustos {Manual, p. SOO), entre otros, aluden a "unidad de hecho"; no as Bacigalupo
{Manual, p. 244),Jescheck {Tratado, II, p. 994) y Maurach {Tratado, II, p. 410), que emplean
el concepto "unidad de accin".
Etcheberry parece adherir a este criterio; define a la unidad natural como el "compor-
tamiento humano, dirigido conscientemente por la voluntad con miras a un fin" {D.P., II, p.
79). Cury da un concepto levemente diferente; expresa que la unidad natural de accin ha de
ser tanto fsica como psquica (objetiva y subjetiva). El autor ha de obrar por lo tanto con la
finalidad de realizar slo una vez el tipo de injusto correspondiente y exteriorizar su propsito
en un contexto unitario {D.P., II, p. 271).
*" Jescheck, Tratado, II, p. 997.
Opina que el delito complejo no es una hiptesis de unidad jurdica, Bacigalupo, que
CONCURSO DE DELITOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES)... SS7
hiptesis de unidad jurdica es el delito "permanente", aquel en que su
estado de consumacin se mantiene en el tiempo entretanto el sujeto
persevere en su actividad consumativa; la mantencin de ese estado queda
sujeta a la voluntad del autor (art. 141, secuestro; art. 457, usurpacin). No
debe confundirse con los denominados delitos "de estado" o de efectos
permanentes, que se consuman en un solo momento, pero que al hacerlo
crean un estado de cosas que subsiste en el tiempo; entre otros la bigamia
(art. 382).
Tambin la doctrina nacional considera como caso de unidad jurdica
el delito continuado, pero hay autores que lo califican como un concurso
especfico, que denominan de continuidad.
Los criterios de unidad natural deberan descartarse; la doctrina los
considera con reserva por su ambigedad. A nuestro juicio, el concepto
normativo de accin final plantea una nocin relativa de lo que ha de
entenderse por accin, pues la finalidad del realizador abrazar una
multiplicidad de acciones, cada una de las cuales individualmente conside-
rada puede ser calificada de tal, pero que a los ojos del sujeto constituyen
parcialidades de lo que en verdad persigue con su ejecucin, que aprecia
como un todo (el que pretende asaltar una institucin financiera puede
llevar a cabo mltiples acciones, como encerrar a los empleados, hacer
volar una caja de seguridad, pero desde su visin lo que comete es un
robo). De modo que el concepto final y normativo de accin hace intil el
de unidad natural.
Si bien el criterio de unidad jurdica tampoco satisface plenamente los
requerimientos de la problemtica que suscita esta materia, parece ser
por ahora el mejor sistema que permite enfrentar las situaciones de
dudas que se plantean.
Dos principios ofrecen especial inters para determinar la unidad o
pluralidad de acciones. El primero est constituido por el mbito de
proteccin de la norma que precisa el sentido del tipo, esto es, el o los
bienes jurdicos hacia los cuales extiende la proteccin, qu modalidades
de ataque considera y si ese ataque y lesin colman el tipo. El segundo
elemento es la naturaleza de la accin concreta de que se trata, conforme
a la finalidad que la dirige y orienta.
El mbito de proteccin de la norma permite precisar si el delito, al
amparar un bien jurdico determinado, se colma o no con su lesin o
puesta en peligro, atendida la naturaleza de ese bien y del ataque de que
fue objeto.
Tratndose, por ejemplo, de bienes jurdicos personalsimos e indivi-
duales (como la vida, la integridad corporal), los tipos penales establecidos
para su proteccin, normalmente se satisfacen y colman con el atentado a
una vida o a wn cuerpo humano. El delito de homicidio vela por la
existencia de cada persona, de modo que provocar la muerte cumple en
plenitud ese tipo penal; constituye tambin jurdicamente una sola accin.
lo califica como "un caso especial de regulacin de la concurrencia", que por regla general
constituir un concurso real {Manual, pp. 245 y 251).
Ello hace comprensible que normativamente un acto material nico pue-
da concretar varios tipos penales. Aquel que con una granada, o con un
balazo mata a varias personas, y era lo que pretenda, comete tantos delitos
de homicidio como muertes provoca. Cada una de esas muertes conforma,
separadamente, un delito de homicidio, cumple subjetiva y objetivamente
las exigencias tpicas respectivas. El tipo homicidio no puede ser, al mismo
tiempo, omnicomprensivo de ms de una muerte. Lo recin sealado se
aplica asimismo a delitos como el de lesiones o mutilaciones. Las muertes
en cuestin constituyen un concurso material o real ^no ideal de
delitos; por lo dems, materialmente tambin hay varios resultados.
Pero con otros tipos penales no se presenta la misma situacin; por va
de ejemplo, aquellos que protegen el patrimonio. Una accin delictiva
puede afectar a distintos patrimonios y, sin embargo, tratarse de una sola
accin y delito (el cuatrero que se apodera de varias cabezas de ganado que
pastan en un potrero, que pertenecen a distintos dueos, realiza un delito
de hurto o robo y una accin, aunque lesione varios patrimonios).
Puede suceder tambin que un acto delictivo nico, al lesionar un bien
jurdico, al mismo tiempo e ineludiblemente afecte a otro de distinta
naturaleza (la violacin de la hermana, atenta a la libertad sexual y a la
familia). Aqu existe una sola actividad material, que encuadra coetnea-
mente en distintos tipos penales (violacin e incesto), situacin que cons-
tituye un concurso ideal.
La naturaleza de la actividad determinada por la finalidad que la
impulsa puede explicar si hay unidad o pluralidad de acciones, como se
sealar a continuacin:
a) La realizacin repetida e inmediata de la actividad descrita por un
tipo penal. Cuando se golpea con un bastn varias veces a un tercero,
aunque cada golpe individualmente considerado conforma el tipo delito
de lesiones, atendidos el objetivo que impulsa al autor a atentar contra
la integridad fsica de la vctima y la forma escogida de ejecucin de ese
objetivo, hace que los actos parciales pierdan relevancia tpica individual y
pasen a constituir en conjunto un hecho nico.
b) La realizacin progresiva del tipo, esto es cuando un individuo
pretendiendo robar en una propiedad ejecuta en forma parcializada en el
tiempo distintas actividades dirigidas a ese objetivo, un da abre un forado
en el muro exterior, otro sustrae la llave de la caja de seguridad y, con
posterioridad, se apodera de las especies deseadas. La finalidad delictiva
unifica todas esas acciones.
c) Una sola actividad con resultado mltiple. En la hiptesis antes
sealada del que lanza una granada a un grupo de personas provocando
la muerte de los que lo integran, no realiza una accin si el sujeto persegua
esos resultados; su acto material nico fue una forma de provocar aquellas
muertes, de consiguiente hay tantos delitos como muertes se causaron,
porque el medio de ejecucin normalmente es indiferente para la califica-
cin jurdica de la actividad, que en la especie era la de causar ms de una
muerte. Si esto se logr con una o varias actividades fsicas, carece de
trascendencia, es la finalidad de la actividad la que determina la naturaleza
de sta. Es fundamental tener en cuenta que lo anotado dice relacin
CONCURSO DE DELITOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES)... SS9
exclusivamente con el delito doloso en cuanto su esfera de proteccin se
refiera a bienes jurdicos personales (vida, integridad fsica, honor). En
tales casos el tipo penal se satisface ^y sobre todo se colma con la lesin
a un bien jurdico individualmente considerado (o sea, una vida, un
cuerpo humano); si se lesiona otra vida, otro cuerpo, otro honor, por
razn del tipo y naturaleza de la accin que describe, habr otro delito,
pues el tipo se agota con el atentado al bien que individualmente corres-
ponde a cada vctima. En el hecho culposo la situacin es distinta: si el
conductor de un vehculo de locomocin infringe el deber de cuidado al
sobrepasar los lmites de velocidad permitidos, incurre en una impruden-
cia nica y, de consiguiente, la multiplicidad de lesiones que provoca al
chocar con otro vehculo no modifica la unidad del hecho imprudente:
conducir a exceso de velocidad. O
Es til anotar que si bien el problema de los concursos fundamental-
mente radica en la determinacin de la pena, no puede afirmarse que sea
una mera cuestin de punicin, de poltica criminal. Est vinculado tam-
bin con 'a teora del delito; la estructura que se le reconozca a ste
repercutir severamente en las posiciones que se adopten sobre el punto.
107. EL DELITO CONTINUADO
Hay delito continuado "cuando un sujeto, en ejecucin de un plan precon-
cebido o aprovechando idntica ocasin, realiza una pluralidad de accio-
nes u omisiones homogneas, en distintos tiempos pero en anlogas
condiciones, con las que infringe el mismo o semejante precepto penal".''
Esta figura tiene origen en la doctrinay, en particular, en lajurisprudencia.
Fueron los prcticos quienes por razones humanitarias y para evitar penas
excesivas lo crearon. Esta forma de presentacin del delito ha respondido
tambin a una cuestin prctica procesal; resulta complejo ^y a veces
imposible establecer en los procesos que investigan estos hechos la
oportunidad y circunstancias concretas en que se llevaron a cabo las
acciones delictivas mltiples que realizan los autores a travs del tiempo: la
fecha de cada comisin, su forma de operar, etc. Pinsese en un cajero que
peridicamente se apropia de dineros de la institucin en que trabaja,
durante muchos aos, recurriendo a distintos ardides que ya ha olvidado
al ser sorprendido.
Se considera que tales situaciones constituyen una de las hiptesis de
unidad jurdica de acciones, la que ha sido incorporada por el Cdigo
Penal de Espaa, en el art. 69 bis. En Chile es una institucin que no ha
tenido consagracin legal, pero es objeto de aplicacin frecuente por los
tribunales, por va de interpretacin de los tipos penales. En la praxis
judicial ya no se discute, lo que no impide que su estructura sistemtica an
sea imprecisa. En el campo doctrinario sigue encontrando resistencia.'"*
" Sinz Cantero, Lecciona, III, p. 225.
E. Novoa, El delito continuado en Chite, un fetiche jurdico, en Revista de Ciencias Penales,
El del i t o cont i nuado r equi er e el ement os objetivos y subjetivos par a su
confi guraci n. Se par t e del pr esupuest o que si empre el sujeto activo debe
ser ni co, sean una ovarl as personas, sin perjuicio de que los real i zadores
de las diversas acci ones puedan des empear en ellas roles distintos: aut o-
res en unas, cmpl i ces en otras.
a) Condi ci ones objetivas
1) Est constituido por varias acones u omisiones que, aisladamente conside-
radas, cada una conforma un delito. El delito cont i nuado puede consistir
t ant o en acci ones como en omi si ones, si empre que sean ml t i pl es y
confi guren en pl eni t ud un tipo i ndependi ent e cada una. Estas acci ones
deben haber sido realizadas separ adament e desde el punt o de vista t empo-
ral, t i ene que haber un lapso ent r e una y otra, que no puede ser demasi ado
pr ol ongado, lo que debe vincularse nt i mament e con la nat ural eza de las
acci ones u omi si ones de que se t rat e.
Se estima mayori t ari ament e que la separacin pr ol ongada ent r e una
accin u omi si n y ot ra, margi na la uni dad de cont i nui dad, pri nci pi o que,
en t odo caso, debe ser apr eci ado pr udenci al ment e.
Las diversas acci ones pueden haber al canzado grados distintos de
ejecucin: estar consumadas unas, frustradas otras o haber sido mer amen-
te intentadas.^^
2) La norma jurdica violada ha de ser igual o semejante. Las distintas
acci ones u omi si ones deben al ent ar cont ra intereses j ur di cos iguales o de
la mi sma nat ural eza.
Puede suscitar duda la ndol e de la semejanza exigida; hay relativo
acuer do en el sent i do de que si bien no es fundament al que sea violada la
mi sma nor ma concret a, se puede at ent ar cont r a nor mas di ferent es que
t eni endo caractersticas anl ogas y cor r espondi endo a tipos penal es distin-
tos, stos a su vez cor r espondan a un t i po bsico ni co. De modo que
podr a existir cont i nui dad ent r e el gi ro dol oso de cheque y la estafa; ent r e
la falsedad de document o pri vado y de i nst r ument o pbl i co.
3) Los bienes jurdicos afectados no deben ser personalsimos. Hay numer osas
acci ones pr ohi bi das con la finalidad de ampar ar bi enes al t ament e perso-
nales, como la libertad sexual, la vida y otros; la accin dirigida a atacar
bi enes de esa clase, j unt o con satisfacer el tipo respectivo, lo col man, de
maner a que no puede haber un del i t o dol oso cont i nuado de homi ci di o. Si
un sujeto provoca el deceso de dos o ms personas en opor t uni dades
distintas, como cada vida est pr ot egi da i ndi vi dual ment e, al at ent ar cont r a
cada una de ellas se comet e un delito y el tipo queda agot ado, col mado con
cada muer t e; la cont i nui dad no es concebi bl e. Por ello t ampoco puede
t. XXIII, N 2, ao 1964;Jescheck, Tratado, II, p. 1001; Crdoba-Rodrguez, Comentarios, II, p.
325.
' Etcheberry, a P. , II, p. 81.
CONCURSO DE DEUTOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES)... S4I
haber continuidad en los delitos plurisubjetivos, como el robo con violen-
cia, pues aqu si bien secundariamente est afectada la vida o la integridad
personal (la proteccin principal se dirige al patrimonio), las acciones
respectivas al lesionar esos bienes personales marginan la unidad de
continuidad. Se presenta cierta ambigedad, quiz, para determinar cuan-
do proceda calificar un bien jurdico como personal; ello ser materia de
anlisis en la situacin concreta considerando la naturaleza del mismo y,
sobre todo, que afecte a la persona en cuanto a su calidad de humano.
Bustos, tratando de precisar la nocin, expresa: "El criterio bsico ser
siempre si hay una afeccin directa a la mantencin y desarrollo de la
personalidad de otro".^'^
Se acepta, sin embargo, que puede existir continuidad en atentados en
contra de bienes personales, cuando su titular es un mismo sujeto pasi-
vo,^^' lo que podra tener particular importancia en delitos de ndole
sexual repetidos en contra de la misma vctima.
4) Unidad o diversidad de sujetos pasivos. Hay acuerdo mayoritario en el
sentido de que no se requiere que el sujeto pasivo sea una persona o ente
nico; pueden ser distintos. En todo caso, esta diversidad de sujetos pasivos
en el delito continuado no es posible tratndose de atentados en contra de
bieOSJurdicos personales, donde, adems, slo excepcionalmente pueda
haber relacin de continuidad, como se ha sealado en el nmero prece-
dente.
b) Condiciones subjetivas
Para que exista continuidad entre distintas acciones tpicas que permita
considerarlas en su conjunto como una unidad, debe darse una conexin
de naturaleza subjetiva (ideolgica) entre ellas. Las opiniones varan en
relacin a este punto; tradicionalmente se acepta que el autor ha de actuar
con un dolo comn; criterios ms amplios estiman que las diversas accio-
nes deben estar comprendidas en un plan global, donde cada una de las
acciones tpicas particulares corresponda a una realizacin fragmentada
de una actividad de ms envergadura.^' Se ha llegado a pensar que para
la existencia de continuidad no debe ser posible realizar en un solo acto el
hecho en la situacin concreta de que se trate, sino que necesariamente su
ejecucin debera fragmentarse,^'^ posicin que resulta un tanto extrema
(ejemplo: el campesino que requiere de cuatro sacos de semilla, y en la
imposibilidad material de transportarlos en una ocasin nica, va sacando
en distintos das un saco de por vez). En verdad, la continuidad se satisface
con el dolo global; suficiente es que conforme a un proyecto general del
^'^ Bustos, Manual, p. 349.
Bacigalupo, Manual, pp. 246-
* Etcheberry, D.P., II, p. 81.
* Cury, D.P., II, p. 278.
autor, decida la ejecucin de una serie de actos tpicos para alcanzar
determinados logros, aunque no enfrente una verdadera "necesidad" de
obrar en esa forma.
Tambin puede existir continuidad de acciones por igualdad en la
motivacin. Esto sucedera cuando el sujeto, sin que sus actividades delicti-
vas respondan a un plan genrico, son consecuencia de iguales motivacio-
nes (el empleado de confianza que en cada oportunidad que enfrenta una
necesidad que no est en condiciones de cubrir con sus ingresos, se
apodera de una suma de dinero de la caja de su empleador; o el aficionado
a las bebidas alcohlicas, que en las ocasiones que se exhiben muestras de
licor en el exterior de los negocios del ramo, se tienta y se apodera de unas
botellas).
Los dos criterios indicados recibieron consagracin legislativa en pa-
ses que han incorporado como institucin a su derecho positivo el delito
continuado. El cdigo de Espaa as lo hizo en su art. 69, disposicin que
se refiere expresamente "al que en ejecucin de un plan preconcebido o
aprovechando idntica ocasin..."
c) Tratamiento del delito continuado en la legislacin nacional
En el pas no se ha reglamentado el delito continuado, y tampoco el art. 75
le es aplicable, porque comprende exclusivamente el concurso medial y el
concurso ideal. El tratamiento del delito continuado no debe ofrecer
diferencias con el de las restantes figuras penales siempre que se acepte el
criterio de la unidad jurdica, conforme al cual habra uno solo,^^ y no una
pluralidad. De modo que siendo un hecho se castigar como tal.
La situacin descrita en el art. 451 no constituye un delito continuado,
porque en las dos hiptesis a que se refiere reiteracin de hurtos a una
misma persona o en una misma casa a distintas personas, el legislador
reconoce que se trata de varios delitos y no de uno como lo es el delito
continuado. La referida disposicin lo que hace es establecer el sistema de
la absorcin de penas en casos de reiteracin de hurt os. ^' -
La manera de castigar el delito continuado podra suscitar duda
cuando alguna de las acciones que lo configuran hubiera alcanzado una
etapa de ejecucin distinta (unas acciones se consumaron y otras alcanza-
ron la etapa de tentativa); tambin podra suceder que en algunas de ellas
concurrieran circunstancias que agravaran o que atenuaran la responsabi-
lidad, sin que tales modalidades se extendieran a las dems acciones. La
solucin ms adecuada sera considerar precisamente aquella actividad
que aisladamente ofreciera ms gravedad como cartabn del conjunto;^^
^ Cfr. Cury, D.P.. II, p. 280; Etcheberry, D.P., II, p. 82; Novoa, Curto, II, p. 489.
^^Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 248; Jescheck, Tratado, II, p. 1004; Maurach, Tratado, II,
p. 436.
*^Hay autores como Cury (D.P., II, p. 280), que creen que la sancin debe regularse
conforme al art. 75, al homologar el delito continuado con el concurso ideal, porque el
primero importara un "fraccionamiento necesario" de la ejecucin del hecho, concepcin
CONCURSO DE DEUTOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES)... S4S
tal posicin podra tener respaldo al considerar que principio anlogo se
consagra en el art. 509 inc. 2^ del C.P.P.
108. EL DELITO MASA
Los grandes fraudes ocurridos en la segunda mitad de este siglo fueron su
principal fuente de origen, sobre todo en la actividad financiera bancaria,
en la cual, mediante el apoderamiento de pequeas sumas de dinero de
un sinnmero de personas indeterminadas, que actan como depositantes
o inversionistas, se han provocado defraudaciones de importante cuanta.
Esto llev a los tribunales en especial en Espaa a crear la figura
denominada "delito masa", cuya caracterstica es que el sujeto^jasivo-est-.
constituido por un amplio grupo de personas que indeterminadamente
resultan afectadas; por ello se hace referencia a un "sujeto pasivo masa".
Las caractersticas de este tipo penal seran las siguientes:
a) Una multiplicidad de acciones o una accin cada una confor-
mante de un delito que lesione bienesjurdicos anlogos pertenecientes
a un nmero indeterminado de personas. La expresin multiplicidad de
acciones puede prestarse a equvocos, pero se usa en su sentido normativo
final; puede tratarse de un solo acto material del sujeto activo que en el
hecho se dirija a causar los perjuicios sealados a una multitud de indivi-
duos no especificados, lo que jurdicamente podra constituir una plurali-
dad de acciones. Algunos autores limitan el perjuicio exclusivamente al
patrimonio, ^' por cuanto el origen de la figura se encuentra en los
grandes fraudes de la poca, pero no parecera que necesariamente debie-
ra restringirse a ese mbito;
b) Que el hecho tenga gravedad o trascendencia social, ms all del
simple perjuicio al bien jurdico individual;
c) Que entre las vctimas no exista vinculacin; es caracterstica de
esta forma delictiva que los afectados no estn ligados entre s y, no
obstante, sufren perjuicios anlogos.
Sinz Cantero da el siguiente concepto de delito masa: "Es una institu-
cin de creacin jurisprudencial que, en el marco de los delitos patrimo-
niales, se presenta cuando uno o varios sujetos, mediante una sola accin
o por varias acciones que, consideradas aisladamente, constituiran cada
una de ellas un delito o falta, pone en ejecucin un designio criminoso
que no se puede compartir tanto porque el delito continuado no tiene fundamento en una
"necesidad" de realizacin fraccionada del tipo, como porque sera realizar una interpreta-
cin analgica malampartedel referido ar t 75, lo que se contrapone al principio de la reserva
consagrado en el art. 19 N S de la Constitucin, toda vez que el citado art. 75 obligara al
tribunal a sancionar el delito con la pena mayor correspondiente al hecho ms grave, cuando
al-alificarlpj:omo un solo delito no existe inconveniejite para que se recorra la pena en toda
su extensin.
' Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 235.
nico encaminado a defraudar a una masa de personas cuyos componen-
tes individuales, en principio indeterminados, no estn unidos entre s por
vnculosjurdicos".^**
En Espaa esta figura penal se ha reglamentado como una especie de
delito continuado, criterio recibido con reservas por la doctrina, porque el
delito masa no tendra siempre la caracterstica de estar integrado por
acciones mltiples continuadas: podra perfeccionarse con una sola activi-
dad; lo esencial es que los afectados sean una multitud de individuos
indeterminados.^*^ Algunos autores estiman que su estructuracin debera
sustentarse en la continuidad de las acciones, porque en verdad se tratara
de un concurso real en que es dudoso establecer la unidad de las diversas
actividades que lo conformaran,^*
109. CONCURSO REAL O MATERIAL
Se seal que normalmente una accin conformaba un solo delito, y
excepcionalmente ms de un|o, situacin esta ltima que se denomina
concurso ideal. Cuando se trata de varias acciones independientes entre s
realizadas por una persona, esas actividades pueden conformar ms de un
delito, y tal situacin da lugar al denominado concurso real o material.
Hay concurso material o real de delitos cuando un mismo sujeto ha
realizado dos o ms acciones que constituyen, a su vez, uno o ms delitos
independientes no conectados entre s y sin que en relacin a ninguno se
haya dictado sentencia condenatoria. En expresiones ms simples, consiste
en una pluralidad de infracciones penales cometidas por un mismo sujeto
y sin que respecto de ninguna de ellas se haya dictado sentencia condena-
toria firme.
109.1. SUS CONDICIONES
Sus elementos fundamentales son los siguientes:
a) Unidad del sujeto activo. Es esencial que una misma o unas mismas
personas hayan realizado las diversas acciones delictivas, sin perjuicio de
que su intervencin pueda corresponder a formas distintas de participa-
cin: autor en unos, en otros cmplice o encubridor.
b) Pluralidad de acciones. Se debe tratar de ms de una accin delictiva,
constitutiva cada una de un delito independiente, no conectados material
ni jurdicamente, ni en relacin de continuidad. Pueden ser de anloga
naturaleza (varios hurtos) o distinta naturaleza (robo-violacin-homici-
dio); de igual o distinta gravedad (crmenes, simples delitos o faltas).
^^ Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 235.
^^ Bustos, Manual, p. 350.
^* Bacigalupo, Manual, p. 249.
CONCURSO DE DELITOS (UNIDAD V PLURAUDAD DE'ACCIONES)... S45
c) No debe esstir sentencia condenatoria ejecutoriada respecto de los delitos.
Ninguna de las diversas conductas delictivas debe haber sido objeto de
sentencia condenatoria firme. Esto es lo que diferencia al concurso real de
la reincidencia, que se denomina propia cuando la pena impuesta al delito
por sentencia firme se ha cumplido, e impropia cuando esa sancin no lo
ha sido. De manera que no existe concurso real tratndose de delitos sobre
los cuales recay sentencia.
109.2. LA PENALIDAD DEL CONCURSO REAL
El sistema del Cdigo Penal que tiene vigencia general, es el de la acumu-
lacin material de todas las penas; ello no es bice para que incorpore
otros sistemas en carcter subsidiario o excepcional, como el de la acumu-
lacin jurdica (asperacin) y el de la absorcin de la pena. Estos ltimos
sistemas consagran el principio de humanizacin de las sanciones, porque
estn dirigidos a evitar la imposicin de castigos imposibles de cumplir en
la realidad, porque podran exceder a veces la vida probable del sentencia-
do, o porque resultan exagerados.
a) Acumulacin material de penas
Consiste en imponer las penas que corresponden a los diversos delitos que
se atribuyen al sujeto, o sea aplicrselas todas.
Este es el principio que consagra el sistemajurdico penal nacional con
carcter general en el art. 74, que da las siguientes pautas:
1) Al culpable de dos o ms delitos, sean crmenes, simples delitos o
faltas, se le aplican todas las penas correspondientes a cada uno de ellos;
2) Las penas debe cumplirlas el sentenciado al mismo tiempo, siem-
pre que sea posible, o no resulte ilusorio en relacin a alguna de ellas;
3) Si no es aplicable el sistema sealado, las penas sern satisfechas
sucesivamente, principiando por la ms grave; siempre y en forma previa
las privativas de libertad (presidio, reclusin, prisin), y luego las restricti-
vas de libertad (confinamiento, extraamiento, relegacin y destierro).
b) Acumulacin jurdica de penas (asperacin)
Cuando el delincuente es responsable de reiteracin de delitos de la
misma especie (sean crmenes, simples delitos o faltas), es posible acumu-
lar las sanciones en la forma que establece el art. 509 del C.P.P. Se
entienden delitos de la misma especie, para este solo efecto, segn el inc.
final del art. 509, aquellos que estn sancionados en el mismo titulo del
Cdigo Penal o de la ley que los describe; as deben entenderse las
expresiones "penados en un mismo ttulo", pues slo se pueden sancionar
los comportamientos que han sido descritos previamente como delito. El
sistema ha sido muy criticado porque permite la acumulacin de penas, de
delitos tan dismiles como la injuria y el homicidio (que estn en el Ttulo
VIII del C.P.) y no considera de la misma especie el aborto y el infanticidio
(el aborto est tratado en el Ttulo VII).
El art. 509 del C.P.P. hace los siguientes distingos:
1) Si los delitos por su naturaleza pueden considerarse como uno solo
(todos son hurtos de cuantas anlogas, o lesiones, u homicidios simples o
siendo iguales alcanzan distintos niveles de ejecucin, etc.), se les aplicar
la pena como si fueran uno solo, aumentndola en uno, dos o tres gra-
dos; ^'
^ 2) Si por la naturaleza de los delitos no pueden estimarse como uno
solo (robos y hurtos, injuria y homicidio), se impondr la correspondiente
al delito que, con las circunstancias del caso, tenga asignada pena mayor,
aumentndola en uno, dos o tres grados, segn el nmero de delitos. Para
estos efectos se entiende por pena mayor aquella que concretamente
debera aplicarse a la situacin, no la abstracta sealada por la ley;
3) El mismo art. 509 agrega que si de seguirse este sistema resultare
una sancin ms grave que la que correspondera segn el art. 74 del C.P.,
el tribunal podr aplicar esta ltima disposicin, o sea acumular material-
mente las penas. La jurisprudencia ha entendido que esta forma verbal
"podr" no importa una facultad, sino una obligacin para el tribunal, de
manera que debe aplicar el sistema ms benigno.
El sistema del art. 509 del C.P.P. slo se considera cuando resulta ms
favorable para el delincuente; def no ser as, se aplica el art. 74 del C.P.
c) Absorcin de penas
Nuestra legislacin tiene dos hiptesis de esta forma de determinar la
pena, que consiste en aplicar la correspondiente al hecho ms grave como
sancin nica, sancin que absorbe o consume la correspondiente al otro
u otros delitos. Aqu se impone la pena ms grave sin aumentarla como en
el caso de la acumulacin jurdica. Las hiptesis son las siguientes:
i) Concurso medial. Este sistema est establecido en el art. 75 del C.P., y
consiste en imponer una sola pena, la mayor correspondiente al delito ms
grave de los cometidos, siempre que se trate de un concurso real donde
uno de los delitos cometidos sea el medio "necesario" para cometer el otro.
^^ Es equivocada la interpretacin que se hace de esta disposicin, en cuanto tratndose
de delitos en contra del patrimonio, deberan sumarse los valores de las distintas infracciones,
y ello porque cuando as lo ha dispuesto el legislador, lo ha sealado expresamente, como
sucede en el art. 451 del CP. , que se analizar al hacer referencia a la absorcin de penas.
Trasladar o extender el sistema descrito por el art. 451 al sealado por el arL 509 del C.P.P.
es darle un alcance que no lo tiene, recurriendo a la va analgica, que la doctrinay la prctica
rechazan, particularmente en este caso porque perjudica al procesado y entra en pugna con
el art. 19 N 3= de la Constitucin.
CONCURSO DE DELTTOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES)... S47
llamado tambin concurso idea] impropio.^* La nocin de necesidad
debe evaluarse en el caso concreto, apreciando todas las circunstancias
concurrentes; sectores doctrinarios estiman, sin embargo, que deben con-
siderarse exclusivamente las condiciones inherentes a los tipos penales en
juego. As, en el delito de uso malicioso de documento falso es "necesario"
que previamente se falsifique. La prctica judicial se inclina por el primer
sistema. Esta vinculacin de necesidad, por depender del plan del autor,
se acostumbra denominarla "conexin ideolgica". Si al aplicar este proce-
dimiento resulta una sancin ms grave de la que corresponde si se
acumulan materialmente las penas, surge la interrogante de si se podra
aplicar este ltimo (el del art. 74), en lugar del reglado en el art. 75. Se
afirma que no sera posible por cuanto esta disposicin no contiene una
regla en tal sentido, como la tiene el art. 509 del C.P.P., que explcitamente
lo seala. No obstante, parte de la doctrina y de la prctica judicial as lo
acepta por el telos del precepto,^* ya que su finalidad es imponer sancio-
nes menos rigurosas al delincuente, y no ms graves; de modo que si su
aplicacin no logara tal propsito, debe estarse al sistema general de
acumulacin material del art. 74. Autores como Novoa critican la norma
del art. 75 y no ven justificacin para la aplicacin de una pena nica a
delitos independientes.^^
ii) Regla para la reiteracin de hurtos (art. 451). Si se comete por una misma
persona ms de un hurto en una misma casa a distintas personas, o a una
misma persona en cualquier lugar, conforme al precepto citado se suman los
valores de todos los objetos substrados y se aplica la pena pertinente en su
grado superior, como si fueran un solo delito todos los cometidos; aplicar
la pena en su grado superior se podr siempre indudablemente que
se trate de una con varios grados, pues no se trata de aumentar la sancin
en un grado; sino de imponerla en su grado ms alto.
110. CONCURSO IDEAL DE DELITOS
110.1. CONCEPTO
Hay concurso ideal cuando una accin o un conjunto de acciones unita-
riamente consideradas cumplen las exigencias de dos o ms figuras pena-
** Autores, entre ellos Novoa (Curso, II, p. 266), emplean la denominacin de concurso
"ideal impropio" al referirse al "concurso medial"; se ha preferido esta ltima denominacin
porque corresponde a la naturaleza de la institucin y corta toda posible confusin, pues en
verdad es un concurso real de delitos que se relacionan ideolgicamente en sentido de medio
a fin, con la modalidad de que reciben un tratamiento para los efectos de su punibilidad igual
al de aquellos que concurren en concurso ideal. Por otra parte, la doctrina hoy en da
mayoritariamente designa estas hiptesis como concurso medial (vase Mir Puig, Bacigalupo,
Sinz Cantero).
**^Cury,D.P., II, p. 204.
**> Novoa, Curso, II, p. 266.
S48 NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELFTO
les; en otros trminos, constituye coetneamente dos o ms delitos dis-
tintos. Se considera tambin que se da este concurso, por la mayora de los
autores,^^^ cuando una accin nica da lugar a ms de un delito de igual
naturaleza al mismo tiempo, lo que ha permitido clasificar el concurso
ideal en homogneo y heterogneo.
110. 2. CLASES DE CONCURSO IDFAL
Se distingue entre concurso homogneo y heterogneo; parte de la doctri-
na menciona un tercer grupo, que se conoce como unidad de accin por
efecto de abrazadera.^^
a) Concurso homogneo
Se presenta cuando son iguales los delitos que conformara la accin nica.
La accin tiene que dar lugar, al mismo tiempo, a varios tipos penales de
la misma especie, como sucede cuando se mata a ms de una persona con
una granada, o cuando con una sola expresin se ofende a un grupo de
individuos. Se dijo con anterioridad que esta clase de concurso no es ideal,
sino material o real, porque en los ejemplos recin mencionados el bien
jurdico afectado es de ndole altamente personal, de manera que si bien
el acto material es nico, normativamente hay varias acciones tpicas, y ello
por dos razones:
1) El sentido de los tipos de que se trata. La situacin de posible
concurso ideal homogneo se da generalmente con tipos penales que por
sus caractersticas se consuman con la lesin de un bien jurdico nico de
un solo sujeto pasivo, como el homicidio, las lesiones, la injuria, etc. El tipo
se satisface y, sobre todo, se colma, con la lesin o el peligro de lesin del
bien personalsimo protegido: en el homicidio, con la muerte de una
persona; en las lesiones, con el dao corporal o de la salud de una sola
persona; otro tanto pasa en la injuria, etc. Si la conducta delictiva va
dirigida a provocar la muerte (o lesin, o deshonor), no de una, sino de
dos o ms personas, jurdicamente no hay una sola accin, hay tantas como
finalidades de provocar esos efectos concurren o impulsan esa conducta.
La forma de lograrlo, sea por un solo acto, actos sucesivos o independien-
tes, es absolutamente inocua, el tipo penal en tales casos queda agotado
con una sola lesin (una muerte en el homicidio, el tipo penal no acepta
dos o ms muertes).
En el concurso homogneo hay varia acciones, tantas como finalidades
tpicas existan y bienes jurdicos personales resultan afectados. Cuando se
^^ Entre ellos, Etcheberry (D.P., 11, p. 88) y Cury (D.P., II, p. 285).
^^ Lo tratan, entre otros autores, Welzel (D. P., p. 318), Jescheck {Tratado, II, p. 1014),
Mir Puig (D.P.. p. 600), Sinz Cantero (Lecones, III, p. 214).
CONCURSO DE DELITOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES)... 549
trata de atentados sucesivos a una misma persona, podra darse la posibili-
dad, en algunas hiptesis de un delito continuado, pero nunca de un
concurso ideal.
2) Hay una razn de texto, aparte del fundamento sistemtico antes
sealado. El art. 75 habla de que se impondr la pena mayor asignada al
delito ms grave, o sea parte del entendido de que los delitos que confor-
man el concurso son de distinta gravedad, lo que descartara la posibilidad
de que se trata de una repeticin de iguales delitos. En esta alternativa,
salvo situacin excepcional, habra un concurso real y no material; el
concepto de unidad es valorativo.
b) Concurso heterogneo
Cuando la accin nica o las acciones unitariamente consideradas confi-
guran al mismo tiempo dos o ms delitos de distinta clase o naturaleza, se
da un concurso heterogneo: aborto seguido de muerte de la embaraza-
jjj, 693 lesionar a un magistrado en ejercicio de sus funciones; con un
disparo herir a una persona y destrozar una pieza de coleccin valiosa, etc.
La doctrina discute si este concurso se extiende al caso en que un
hecho, siendo tpico, est parcialmente comprendido en otro ms amplio,
como sucede con la estafa perpetrada mediante una falsificacin de un
documento pblico, donde el engao en que consiste la falsedad queda
abarcado por el inherente a la estafa. Como en la estafa el tipo requiere
que se cause un perjuicio en el patrimonio de la vctima, que no es
elemento del tipo de falsedad documental, hay opiniones en el sentido de
que se estara en una hiptesis de concurso medial, reglado en el art. 75;
pero se considera tambin que el medial requiere de un concurso real, que
en la especie no se dara.
c) Unidad por efecto de abrazadera
En la actualidad la doctrina estima que cuando concurren dos delitos, y
cada uno de ellos se encuentra en concurso ideal con una tercera figura
delictiva, la que hace de abrazadera de ambos, se da un concurso ideal.^^'*
Esta clase de unidad ideal nunca procedera si uno de los tipos abraza-
dos fuera de ms gravedad que el que sirve de abrazadera, lo que normal-
mente sucede en la praxis.^^^
* " Esta es una hiptesis de concurso ideal discutible; se trata de un concurso real de
aborto doloso y homicidio culposo que debera sancionarse segn el art. 74. En este paradig-
ma hay dos acciones (o hechos) claramente distintas: la actividad dolosa dirigida a atacar el
feto y la falta de cuidado con que se realiz esa actividad, que provoc la muerte de la mujer.
^ Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 21S.
^^^Jescheck, Tratado, II, p. 1015.
350 NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEOIA DEL DELITO
110. 3. PRESUPUESTOS QUE SE REQUIEREN PARA EL CONCURSO IDEAL
Deben cumplirse las siguientes condiciones:
a) Que el autor o coautores sean los mismos. Vale decir, debe corresponder el
acto a un mismo sujeto, que puede ser una o varias personas; esto es obvio
en atencin a que se trata de una sola accin.
b) Unidad de accin. La nocin de accin como se seal en su oportu-
nidad^^ es esencialmente relativa, puede estar integrada por varas
actividades que se unifican por el propsito o finalidad que las impulsa. En
la mayor parte de los casos sealados como de concurso ideal, hay plurali-
dad de acciones, cada una de las cuales conforma un tipo penal indepen-
diente; en puridad, son casos de concurso real, que el causalismo tuvo que
calificar como ideal. Concuerdo con Cury cuando sostiene que en el
concurso ideal existen dos o ms finalidades perfectamente diferenciables,
las cuales, si bien se manifiestan externamente con apariencia unitaria, en
realidad dan vida a distintas acciones.^^' Se trata de varias acciones, cuya
forma de exteriorizacin y concrecin es nica, lo que no afecta a sus
particulares e independientes identidades.
Lo que sorprende, como indica Etcheberry,^^^ es que habiendo en el
fondo diversos delitos, se castigan en forma ms benigna que el concurso
real o material. Esto ha llevado a ms de alguien a sostener que debera
abandonarse por las legislaciones el concurso ideal. No sera valedera esta
observacin, como lo sealaba Pacheco, en las hiptesis en que no puede
concebirse la realizacin de un delito sin que al mismo tiempo resulte
realizado el otro, nicos casos que deberan constituir concurso ideal (la
violacin de una mujer casada lleva implcito el adulterio, esos hechos no
pueden separarse). Tratndose de acciones indivisibles, su penalidad debe
ser nica, en la misma forma que se procede con el delito necesario para
cometer otro a que alude el art. 75.
c) La accin debe ser objeto de pluralidad de valoracin jurdica. La accin nica
debe ser objeto de valoracin jurdica mltiple, de encuadrarse al mismo
tiempo en diversos tipos penales o en un mismo tipo ms de una vez. Da
origen a la heterogeneidad, cuando la accin al mismo tiempo constituye
dos o ms delitos diversos, y a la homogeneidad, cuando concreta el mismo
delito penal ms de una vez: con una sola palabra se ofende a distintas
personas. Los diversos tipos en que se encuadra "la accin" no deben
rechazarse entre s, uno no descarta o margina al otro.
^^Supra prrafo 106.
^'Cury,).P., II,p. 285.
^ Etcheberry, D.P., II. p. 87.
CONCURSO DE DELITOS (UNIDAD Y PLURAUDAD DE ACCIONES)... 351
110. 4. TRATAMIENTO DEL CONCURSO IDEAL
Se ha dicho que procede, conforme al sistema de absorcin de penas que
consagra el ar t 75, aplicar la pena mayor asignada al delito ms grave. Por
delito ms grave se debe entender aquel que tiene la sancin ms elevada
entre los distintos tipos penales enjuego. Si esa pena tiene diversos grados,
se impondr el ms alto (si es presidio menor en cualquiera de sus grados,
corresponder la de presidio menor en su grado mximo). Pero si la
sancin es una sola sin grados, el tribunal aplicar esa pena pudiendo
recorrerla en toda su extensin. Si la pena del delito ms grave es la de
muerte, podr en su lugar imponer la de presidio perpetuo.
111. CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES.
CONCEPTO
La denominacin es equvoca, porque en esta situacin no existe un
concurso; lo que se enfrenta es un problema de interpretacin de leyes
penales ante casos concretos, que se produce porque el injusto contenido
en un tipo aparece comprendido tambin en otro u otros tipos, que se
encuentran entre s en una relacin particular, sea de especialidad, de
consuncin o de subsidiariedad.^^ Son hiptesis en las cuales un hecho
delictivo, aparentemente, podra adecuarse en distintas figuras penales,
pero que en realidad, atendida la naturaleza de su injusto, lo es en una sola
de ellas, quedando las dems totalmente desplazadas.'"^
111. 1. DIFERENCIA CON LOS OTROS CONCURSOS
Ciertamente, con el concurso real o material es imposible confundirlo, por
cuanto en ste es fundamental la concurrencia de varias acciones y cada
una de ellas conforma un delito igual o distinto; en otros trminos, en el
concurso real hay varios delitos independientes. En el concurso aparente
de leyes hay una actividad delictiva; esta circunstancia lo hara ms asimi-
lable al concurso ideal, donde se da a su vez una nica actividad, pero la
diferencia entre uno y otro radica en que en el ideal ese comportamiento
nico constituye coetneamente dos o ms tipos penales que subsisten
limpiamente, sin rechazarse entre s, mientras que en el concurso aparen-
te, aun cuando hay tambin un comportamiento nico, ste debe subsu-
mirse en un solo tipo penal, si bien en apariencia aparecen otros tipos
comprendindolo: al abarcarlo uno, los restantes quedan marginados.
"' " Bustos, Manual, p. 81.
111.2. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL CONCURSO APARENTE
Como se ha precisado con anterioridad, se trata de una materia vinculada
estrechamente con la interpretacin de la ley. Por ello el derecho ha
establecido un conjunto de principios que facilitan la solucin de los
posibles encuadramientos de un hecho nico en leyes penales distintas:
a) el de la especialidad; b) el de la subsidiariedad; c) el de la consuncin,
y d) el de accesoriedad, denominado tambin de la alternativa. No obstan-
te, como lo hizo notar Alfredo Etcheberry, son dos los que satisfacen todos
los requerimientos que las situaciones plantean: el de la especialidad y el
de la consuncin.'"^
a) Principio de la especialidad
Hay relacin de especialidad entre dos normas cuando una de ellas descri-
be el mismo hecho que la otra, pero en forma ms particularizada; debe
existir entre ambas una relacin de gnero a especie, que naturalmente
impide que puedan concurrir coetneamente en un mismo hecho. La
determinacin de esta relacin se logra por un proceso de naturaleza
lgicojurdica; la norma especial prefiere en su aplicacin en el caso con-
creto a la de carcter general. Esta clase de relacin se produce entre los
delitos calificados (parricidio) y su delito base (homicidio). En la muerte
dolosa causada a un pariente, el tipo parricidio debe preferir al homicidio
por ser aquel una figura especial que se refiere precisamente a ese caso. Se
observa algo anlogo en la estafa (que es causar un perjuicio a terceros
empleando engao) con respecto al delito de uso malicioso de instrumen-
to privado falso que afecta a la fe pblica y est tratado en prrafo diverso
al de la estafa. El uso malicioso se sanciona cuando causa perjuicio a
terceros; tanto en ste como en la estafa debe haber engao, pero en el uso
malicioso el engao es de naturaleza especfica: slo puede llevarse a cabo
con un instrumento falso; por ello prefiere en su aplicacin a la estafa, que
acepta cualquier otro ardid. No se da en estas situaciones un concurso
ideal, sino un concurso aparente, donde el principio de la especialidad
supera el problema.
El principio sealado no est establecido de manera explcita en el
C.P.; pero s lo est en otras leyes, como el C.C, arts. N" 4-, 13 y 20.2
b) Principio de la consuncin
Ofrece ms complejidad que el anterior: la ley penal, al describir un
comportamiento prohibido, puede con esa descripcin abarcar con-
" " Etcheberry, D.P., II, p. 89.
'"^ Etcheberry, D.P., II, p. 90; Cury, D.P.. II, p. 292.
CONCURSO DE DEUTOS (tlNIDAD Y PLURAUDAD DE ACCIONES)... SSS
ductas punibles que ya han sido descritas por otros tipos penales, de modo
que esa actividad pasa a quedar aparentemente comprendida en dos o ms
figuras tpicas al mismo tiempo; no obstante que debe serlo slo por la
primera, en atencin a que el desvalor de la segunda queda consumido por
aqulla. De consiguiente corresponde aplicar el primer tipo nicamente,
para mantener la unidad de lo injusto. Se puede plantear esa posibilidad
con el delito de robo con fierza en las cosas; al castigarlo, la ley tambin
considera la violacin de morada si se trata de lugar habitado, los daos
inferidos si se han roto ventanas o forzado puertas, de modo que no
procede imponer sancin independiente por el delito de daos ni de
violacin de morada; el robo consume el desvalor de aquellas acciones. En
esencia se trata de la aplicacin del principio non bis in idem.
La consuncin no debe confundirse con la especialidad; en sta la
descripcin de un delito comprende la conducta descrita a su vez por otra
figura, pero con agregados que la especifican. En la especialidad, lo que se
hace es un anlisis lgico de los tipos enjuego; se trata de la comparacin
inteligente de dos o ms normas establecidas en textos legales. La consun-
cin es algo distinto: incide en la apreciacin de los valores amparados por
los tipos, es una cuestin axiolgica, el desvalor del acto, o sea de la lesicn
jurdica considerada por un tipo, comprende o absorbe a veces al conside-
rado por el otro. El C.P. al describir el delito de homicidio no alude ni hace
referencia al delito de lesiones; no obstante, a aquel que causa diversas
heridas a la vctima para quitarle la vida y, en definitiva, al no lograrlo, la
estrangula, no se le sanciona por las lesiones que infiri antes de matar,
porque quedan consumidas en el desvalor de la accin de matar.
El principio se desprende de preceptos como el art. 63, en cuanto no
considera como agravantes aquellas circunstancias que el tipo penal con-
templa al describir el hecho, o que constituye por s mismo un delito, o son
tan inherentes a la comisin del hecho, que no podra haberse cometido
sin su concurrencia.
Son numerosos los ejemplos en que este principio tiene aplicacin. En
el iter crmenes, caso en el que la etapa de ejecucin ms desarrollada
absorbe a las menos desarrolladas, as la frustracin consume a la tentativa
y a ambas la consumacin. En la participacin, la autora consume a la
complicidad y la complicidad al encubrimiento. En general, las formas ms
graves absorben las de menor gravedad, por ello la conducta del delito de
resultado consume la del delito de peligro; los actos posteriores al delito
son absorbidos por los de consumacin.
Estos dos principios el de especialidad y de consuncin permiten
solucionar todas las situaciones, no obstante tambin se citan los que se
indican a continuacin.
c) Principio de la subsidiariedad
Se refiere a aquellos casos en que una ley, expresa o tcitamente, dispone
que corresponde aplicarla exclusivamente cuando no hay otra norma
referente al caso. Se trata de preceptos de carcter subsidiarios, que por
mandato legal slo se aplican en ausencia de una norma genrica, comn
o especfica. Constituyen aplicacin expresa del principio de la especiali-
dad cuando se refiere a una norma en particular, o del principio de la
consuncin cuando alude en forma genrica a otras disposiciones legales.
d) Principio de la alternativa (o de la accesoriedad)
Es un principio en obsolescencia y la doctrina lo ha ido abandonando, por
cuanto, en definitiva, es aplicacin del principio de la especialidad o de la
consuncin. Se plantea en situaciones en que el legislador considera una
misma conducta con criterios valorativos distintos, en ms de una norma
penal. Cuando tal situacin se da, si la pena es la misma, el principio
establece que se puede aplicar a ese hecho cualquiera de las normas en
juego, quedando indudablemente desde ese momento excluida la
otra u otras.^"* Si los preceptos reprimen el hecho, con penas distintas,
deber aplicarse aquel que establece la pena de mayor gravedad. Se
mencionan entre estas situaciones las lesiones del art. 397 (herir, golpear
o maltratar) que comprende tres formas diferentes de infringir el mismo
precepto (o sea, de lesionar), pero si se hiere y adems se maltrata, se
incurre en una sola infraccin del precepto, y por ello deber aplicarse una
sola pena; o el caso del art. 11 de la Ley N-17.798, sobre control de armas,
y el art. 450 del Cdigo Penal, que sancionan el porte de armas.
El principio de la alternativa no parece esencial; como es fcil reparar,
los problemas que suscitan hiptesis como las antes planteadas, pueden ser
superados con el principio de la especialidad o de la consuncin.'"'*
" " Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 122.
^ a r . Etcheberry, D.P., II, p. 93; Zaffaroni, Manual, p. 551.
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NDI CE
CAPITULO I
TEORA DEL DELITO
Nociones generales. Necesidad de contar con una teora del delito.
Derecho penal y ciencia penal 7
2. Concepto del delito 10
2.1 Su nocin en el sistema penal nacional 11
a) Nocin legal II
b) Nocin sistemtica 12
2.2 Fundamento dogmtico del concepto "delito" 15
2.3 Resea histrica de la nocin sistemtica del delito 17
a) La tendencia clsica y el delito (causalismo naturalista) . . . . 17
b) La tendencia neoclsica y el delito (causalismo valorativo) 19
c) El fmalismo 21
2.4 La punibilidad es un elemento del delito? Condicin objetiva de
punibilidad, excusa legal absolutoria 25
CAPITULO II
LA ACCI N
3. Los elementos del delito 29
3.1 Su elemento substancial: el comportamiento humano 29
3.2 Las diversas concepciones de la accin 31
a) Concepcin causal 31
b) Nocin finalista de la accin 33
c) Nocin social de la accin 35
3.3 La accin y el derecho penal nacional 36
3.4 Sujeto de la accin (individual, mltiple, personas jurdicas) . . 39
3.5 Ausencia de accin 40
a) Vis absoluta 41
b) Los movimientos reflejos 41
c) Los estados de inconsciencia 42
3.6 La accin como ncleo substancial del delito 42
CAPITULO III
EL DELI TO DOLOSO
4. El tipo penal y la tipicidad 45
4.1 Concepto de tipo y tipicidad 45
4.2. Tipo y tipicidad no son nociones anlogas 46
4.3 Funciones del tipo penal 48
a) Funcin de garanta 48
b) Funcin sistemtica 49
5. Tipo y adecuacin social. El principio de la irrelevancia 51
6. La estructura del tipo penal doloso 52
7. El tipo objetivo en el delito doloso de accin 52
8. Primer el ement o del tipo objetivo: la accin (El verbo rector;
modalidades) 53
8.1 Clasificacin de los delitos conforme a la accin descrita por el
tipo 54
8.2 El sujeto activo de la accin 55
8.3 Las personas jurdicas como posibles sujetos de accin penal 55
8.4 El sujeto pasivo de la accin 58
8.5 Objeto de la accin tpica 58
8.6 El tiempo, lugar y modalidades de la accin 59
9. El resultado de la accin penal (segundo elemento del tipo objetivo) 59
10. La causalidad (tercer elemento del tipo objetivo) 60
10.1 Relacin de causalidad e imputacin objetiva 61
10.2 La relacin de causalidad es un elemento del tipo objetivo y
constituye un lmite de la responsabilidad 62
10.3 Teoras sobre la relacin de causalidad 63
10.3.1 Equivalencia de todas las condiciones (conditio sine qua
non) 63
Criterios correctores de la teora 64
10.3.2 La doctrina de la causa adecuada 65
10.3.3 La tesis de la causa jurdicamente relevante 67
10.4 Precisiones sobre la causalidad en relacin al tipo objetivo . . 68
10.5 Teora de la imputacin objetiva 68
10.5.1 Nocin de imputacin objetiva 69
10.5.2 Principales criterios que conforman la teora 70
a) Es imputable slo la creacin de un riesgo jurdica-
mente no permitido o el aumento del peligro inhe-
rente a un riesgo autorizado 70
b) Inimputabilidad objetiva del resultado lesin de un
bien jurdico ya expuesto a un peligro 71
c) El principio de la adecuacin 72
11. Elementos del tipo referentes al sujeto activo (sujetos calificados,
delitos especiales propios e impropios) 73
12. El tipo subjetivo en los delitos dolosos de accin 74
12.1 El dolo y su concepto 75
12.2 Elementos o momentos del dolo 76
a) El elemento cognoscitivo (intelectual) 76
b) El elemento voluntad del dolo (momento volitivo) 77
12.3 Clasificacin del dolo 78
12.3.1 Dolo directo o de primer grado 78
12.3.2 Dolo de consecuencias seguras, indirecto o de segundo
grado 79
12.3.3 Dolo eventual 80
12.3.4 Teora sobre la naturaleza del dolo eventual 80
a) Doctrina de la voluntariedad o del consentimiento 81
b) Teora de la representacin o de la probabilidad 82
12.3.5 El dolo y el Cdigo Penal 82
12.4 Los elementos subjetivos del injusto 84
a) De tendencia interna trascendente 85
b) De tendencia interna intensificada 85
c) Subjetivos de expresin 86
13. La atipicidad (ausencia de tipicidad) 86
13.1 Atipicidad por estar socialmente adecuada la conducta o por no
ser lesiva de un bien jurdico 87
Adecuacin social y tipos abiertos 88
13.2 Atipicidad por ausencia de elementos objetivos o subjetivos del
tipo 89
13.3 El caso fortuito 89
13.4 El cuasidelito es un hecho atpico salvo que est expresamente
sancionado por la ley 91
13.5 El consentimiento de la vctima 91
13.6 El error. Errores de tipo y de prohibicin 92
13.6.1 Evolucin del concepto del error. Error de hecho y de
derecho 93
13.6.2 El error de tipo 93
13.6.3 Consecuencias del error de tipo 94
a) El error en el curso causal 95
b) El error en la persona 96
c) El error en el golpe (aberratio ictiis) 98
d) El dolxis generalis 99
e) Acto preparatorio que consuma el delito 100
CAPITULO IV
LA ANTIJURIDICIDAD
^^' Generalidades 101
15. Tipicidad y antijuridicidad 101
16. Concepto de antijuridicidad 102
17. La antijuridicidad como nocin unitaria en el derecho 103
18. Antijuridicidad e injusto 103
19. Resea sobre la evolucin del concepto de antijuridicidad 103
20. Problemas fundamentales que plantea la antijuridicidad 105
a) Desvalor del resultado y des valor de la accin 105
b) Naturaleza de la antijuridicidad. La norma penal como norma
de valoracin o de determinacin 106
^^ Antijuridicidad formal y material 107
" ' El dolo y la antijuridicidad 108
21. Ausencia de antijuridicidad (causales de justificacin) 109
a) Causales de justificacin y culpabilidad 110
b) Causales de justificacin y elementos negativos del tipo 111
c) Fuentes de las causales de justificacin. Las causales supralega-
les. Tendencias monistas y pluralistas 112
d) Elementos subjetivos de las causales de justificacin 113
e) El error y las causales de justificacin 115
22. El autor comete un delito en la ignorancia de que su acto importa
objetivamente una causal de justificacin 117
23. Causales de justificacin incompletas y el exceso en la justificante 118
24. El art. 73 y las justificantes incompletas 119
25. Efectos de las causales de justificacin 122
26. Las causales de justificacin en particular 123
27. El consentimiento del titular del bien jurdico protegido 123
a) Condiciones que se refieren al bien jurdico 124
b) Condiciones vinculadas con el titular del derecho lesionado 125
c) El consentimiento presunto 126
28. La legtima defensa 127
28.1 Fundamento de la institucin 127
28.2 Requisitos para que el comportamiento tpico defensivo se en-
cuentre justificado 128
28.3 Qu bienes son los que pueden ser objeto de defensa 129
28.4 Agresin ilegtima 129
28.5 Condiciones que debe cumplir la agresin 131
28.6 Falta de provocacin suficiente 132
28.7 Necesidad racional de la defensa 133
28.8 Agresin de un inimputable 134
28.9 Aspecto subjetivo de la defensa 134
28.10 Defensa de terceros 135
a) Defensa de parientes 135
b) Defensa de extraos 135
28.11 La legtima defensa privilegiada 135
28.12 El exceso en la legtima defensa; la defensa putativa y la
incompleta 138
29. El estado de necesidad justificante 139
29.1 Conceptos generales 139
29.2 El estado de necesidad justificante y su nocin 140
29.3 Condiciones para que constituya una causal de justificacin 140
29.4 Situacin de peligro 141
29.5 Situacin de peligro que el sujeto est obligado a soportar . . 142
29.6 Condiciones que debe cumplir el mal o peligro creador de la
necesidad de evitarlo 142
a) Realidad del mal 142
b) Actualidad o inminencia del mal 143
c) El mal debe ser mayor que el que se causa 143
29.7 El comportamiento realizado para evitar el mal mayor 143
29.8 Aspecto subjetivo del estado de necesidad 145
29.9 Diferencia entre el estado de necesidad justificante y la legtima
defensa 145
29.10 Situaciones especiales vinculadas con el estado de necesidad 146
a) Auxilio necesario 146
b) Justificante incompleta 146
c) Estado de necesidad putativo 147
d) Exceso en el estado de necesidad 147
e) El hurto famlico como estado de necesidad 147
29.11 Responsabilidad civil en el estado de necesidad 147
30. El cumplimiento del deber 148
30.1 Naturalezajurdica de la causal de exencin de responsabilidad 149
30.2 Conveniencia de mantener el art. 10 N" 10 149
30.3 Condiciones que deben cumplirse para que se d la justificante 150
31. Obrar en ejercicio legtimo de un derecho 151
31.1 Naturaleza de la institucin 152
31.2 Realizacin arbitraria del propio derecho. Hacerse justicia por
s mismo 152
31.3 El riesgo permitido 153
32. El ejercicio legtimo de una autoridad, oficio o cargo 154
32.1 La facultad de corregir que se confiere a algunas personas 155
32.2 El empleo de la fuerza por la autoridad 155
32.3 El ejercicio de la actividad mdica 156
32.4 La actividad deportiva 157
33. Incurrir en omisin por causa legtima o insuperable (art. 10 N" 12) 158
CAPITULO V
EL DELI TO ATRI BUI BLE A CULPA (EL CUASI DELI TO)
34. Conceptos generales 161
35. Aspectos relevantes de la evolucin histrica del delito culposo . . . 162
36. El tipo en el delito culposo 164
37. Tipo subjetivo en el delito culposo 165
38. El tipo objetivo en el delito de accin culposo 165
38.1 Naturaleza de la norma de cuidado 166
38.2 El riesgo permitido 167
38.3 En qu consiste la infraccin del deber de cuidado 168
39. La imputacin objetiva del resultado 169
40. La antijuridicidad y la culpabilidad en el delito culposo 171
41. El delito culposo en el Cdigo Penal 171
42. Especies de culpa consideradas por el Cdigo Penal 172
a) Imprudencia temeraria (art. 490) 172
b) Mera imprudencia o negligencia (art. 491) 173
c) Mera imprudencia o negligencia con infraccin de reglamento
(art. 492) 173
43. Imprudencia y negligencia no son conceptos diferentes 174
44. Culpa consciente y culpa inconsciente 174
45. Las limitaciones sistemticas de la interpretacin de los tipos abiertos
descritos en los arts. 490 y 492 175
46. Cuasidelito con resultado mltiple 175
47. Culpa e iter criminis. Culpa y participacin 176
48. El delito preterintencional 177
49. Delitos calificados por el resultado 178
50. El principio del versan in re illicita 179
CAPITULO VI
EL DELI TO DE OMI SI N
52. Nocin de omisin para los efectos jurdico-penales 181
53. Clasificacin de los delitos de omisin 183
53.1 Propios e impropios 183
53.2 Delito de omisin propiamente tal y de comisin por omisin 184
54. La tipicidad del delito de omisin 185
54.1 Elementos del tipo en el delito propio de omisin 185
a) El tipo objetivo 185
b) El tipo subjetivo 186
54.2 Tipicidad de los delitos de omisin impropia 186
a) La posicin de garante 187
b) La posicin de garante segn el criterio de las funciones. 189
c) La imputacin objetiva del resultado a la omisin del com-
portamiento esperado 190
55. La antijuridicidad en los delitos de omisin 19]
56. La culpabilidad en la omisin 192
CAPITULO VII
LA CULPABI LI DAD
57. Nociones generales 195
58. Concepto de culpabilidad como elemento del delito 196
59. Culpabilidad material y formal. Culpabilidad por el hecho y culpabili-
dad de autor 196
60. La culpabilidad como fundamento, elemento regulador y fin de la
pena 198
61. Evolucin histrica de la culpabilidad como elemento del delito . . 199
a) Teora psicolgica 199
b) Teora normativa compleja 200
c) Teor a nor mat i va pur a (o val orat i va o finalista) de la
culpabilidad 202
62. Otras posturas en relacin a la naturaleza de la culpabilidad o en
cuanto a su necesidad como elemento del delito 203
63. La motivacin como elemento substancial de la culpabilidad 205
64. La culpabilidad y la doctrina nacional 207
65. Estructura de la culpabilidad (sus elementos) 208
66. La imputabilidad y su concepto 208
67. Sustento dogmtico de la imputabilidad 210
68. La conciencia de la antijuridicidad 211
69. En qu consiste la conciencia de la antijuridicidad 211
70. Momento en que se debe tener conciencia de la ilicitud 212
71. La conciencia de la ilicitud puede ser parcial 213
72. Conciencia de la ilicitud e imputabilidad 213
73. La exigibilidad de ot ro comport ami ent o (la normalidad de la
motivacin) 213
Circunstancias que excluyen la culpabilidad 214
75. Las causales de inimputabilidad 215
75.1 La locura o demencia 216
a) Las enfermedades mentales 217
b) El intervalo lcido 218
c) Situacin del loco o demente en la legislacin nacional . . 219
i) Medidas que pueden adoptarse en relacin al loco o
demente 219
ii) Situacin del loco o demente en relacin al delito . . 220
Locura o demencia anterior o coetnea a la comi-
sin del hecho 220
Enajenacin mental que sobreviene con posterioridad
a la comisin del acto tpico e
injusto 221
iii) Destino de la accin civil derivada de un delito cometi-
do por un loco o demente 222
iv) Autoridad a quien le corresponde el control de los esta-
blecimientos especiales y carcelarios donde se encuen-
tran enijenados mentales 222
75.2. La privacin temporal total de la razn por causas independien-
tes de la voluntad 222
a) La actio liberae in causa (preordenacin delictiva) 223
b) Situaciones especiales de privacin de razn (la embriaguez
y la droga) 224
c) El sordomudo, el hipnotizado, el paroxismo emocional y la
privacin total de la razn 225
75.3. La menor edad 226
a) Edad mnima 227
b) Edad intermedia (discernimiento) 227
c) Cmo y quin se pronuncia sobre el discernimiento 228
i) Procedimiento vigente en los juzgados del crimen con
sistema inquisitivo 228
ii) Sistema que rige en los juzgados de garanta 228
d) Situacin jurdico-penal del menor 229
76. Causales que excluyen la conciencia de la antijuridicidad. El error de
prohibicin 230
76. L Concepto del error de prohibicin 230
76.2. Evolucin histrica del error de prohibicin 230
76.3. Situaciones que se califican como conformantes de un error de
prohibicin 232
76.4. Consecuencias del error de prohibicin 234
a) Teora normativa pura o extrema de la culpabilidad 234
b) La legislacin nacional y la teora normativa pura de la cul-
pabilidad 236
c) La teora del dolo (estricta y limitada) 237
77. Las causales de inexigibilidad de otra conducta 238
78. Naturaleza del principio de la inexigibilidad 239
79. Las causales de no exigibilidad del C.P. 240
79.L La fuerza irresistible 240
a) Concepto de fuerza 241
b) Condiciones necesarias para que la fuerza tenga carcter ex-
culpante 241
79.2. El miedo insuperable 243
a) Naturaleza del miedo 243
b) Condiciones para que el miedo tenga calidad de exculpante . 243
c) Atenuacin de la culpabilidad si el miedo no alcanza el gra-
do de insuperable o la fuerza de irresistible 244
79.3. La obediencia debida 245
a) Concepto 245
b) Sistemas de obediencia 246
c) Condiciones para que opere la causal 247
CAPITULO VIH
CONDI CI ONES DE PUNI BI LI DAD. CLASI FI CACI N DE
LOS DELI TOS
80. Condiciones de punibilidad 249
a) Condicin objetiva de punibilidad 249
b) Condicin de procesabilidad 250
c) Excusas legales absolutorias 251
81. Clasificacin de los delitos. Generalidades 251
81.1 Atendiendo a las condiciones necesarias para la consumacin
del delito (de resultado o material y formal o de simple
actividad) 252
81.2 Por la intensidad del ataque al bien jurdico protegido (de lesin
y de peligro) 253
81.3 Segiin la forma de presentacin del comportamiento del sujeto
activo del delito (de accin y de omisin) 254
81.4 Segn el sujeto de la accin (delitos comunes, especiales y de
propia mano; unisubjetivos y plurisubjetivos) 255
a) Delitos comunes, especiales y de propia mano 255
b) Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos 256
81.5 Clasificacin conforme a la gravedad del delito; faltas, simples
delitos y crmenes 257
81.6 Distincin de los delitos segiin el elemento subjetivo del tipo
(delitos dolosos y culposos o cuasidelitos) 257
81.7 Clasificacin de los delitos conforme a la accin a que dan
origen (de accin pblica, privada y mixta) 258
81.8 En relacin al tiempo de consumacin (delito instantneo, de
estado, habitual, continuado) 258
CAPITULO IX
ETAPAS DE CONCRECI N DEL DELI TO
82. Etapas interna y externa. Actos preparatorios y de ejecucin 261
83. Fundamentos de la punibilidad de los actos que preceden a la consu-
macin del delito 263
a) Teoras objetivas o clsicas 263
b) Teoras subjetivas 264
c) Teoras mixtas 264
84. Tentativa, frustracin y consumacin del delito 265
85. Naturaleza de las etapas de tentativa y frustracin 267
El delito intentado como tipo subordinado 268
86. La estructura del delito intentado 269
86.1 Fase subjetiva del delito intentado (dolo, culpa) 269
86.2 Fase objetiva del tipo tentativa (actos de ejecucin) 270
a) Teoras objetivas 271
b) Teoras subjetivas 272
86.3 El comienzo de la ejecucin del delito en el Cdigo Penal . . 273
a) Que el autor principie a ejecutar el delito 274
b) Que los hechos ejecutados sean "directos" en relacin a la
concrecin del delito 274
i. El acto debe dirigirse rectamente a la ejecucin del delito 275
ii. El acto debe ser idneo para concretar el tipo 275
87 La tentativa en el delito cometido por autor nico y en coautora 276
88. Objecin a la doctrina nacional mayoritaria 277
89. El desistimiento del delito intentado. Su concepto 278
89.1 Naturaleza jurdica del desistimiento 278
89.2 Respaldo sistemtico del desistimiento como excluyente de la
pena 280
89.3 El desistimiento en la tentativa propiamente tal (inacabada) 281
89.4 Condiciones que debe reunir el desistimiento en la tentativa
inacabada 281
a) Abandono oportuno de la accin 281
b) Debe ser espontneo (voluntario) 283
c) Debe ser definitivo 283
89.5 El desistimiento (arrepentimiento) en el delito frustrado (tenta-
tiva acabada) 283
a) Impedir la produccin del resultado 284
b) La no produccin del resultado debe ser por voluntad del
sujeto 285
c) Accin evitadora que en s es constitutiva de delito 285
90. Tentativa calificada 285
91. El desistimiento del delito propuesto y del que es consecuencia de una
conspiracin 286
92. La tentativa de falta no es punible 287
93. Crticas a la diferenciacin entre tentativa y delito frustrado 287
94. El delito culposo (cuasidelito), la omisin y el iter criminis 288
95. Tentativa inidnea (error de tipo al revs; delito imposible y
putativo) 289
95.1 Inidoneidad absoluta y relativa 290
95.2 La tentativa y la inidoneidad del sujeto en el delito especial. 291
95.3 Delito imposible y delito putativo. Sus alternativas 292
CAPITULO X
LA A U T O R A Y E L CONCURSO DE PERSONAS EN EL DE-
LI TO
96. Planteamiento de la situacin 295
97. La autora 297
98. Doctrinas tendientes a precisar la nocin de autor 298
98.1 Teora subjetiva-causal 298
98.2 Teora formal (objetiva-formal) 299
98.3 Teora del dominio del hecho (objetiva-subjetiva u objetiva
final) 299
98.4 Teora normativa de la accin 301
99. La autora y la participacin en el Cdigo Penal 303
99.1 La autora individual (art. 15 N 1) 304
99.2 La nocin de autor individual 305
a) Alcance de las expresiones "tomar parte en la ejecucin del
hecho" 305
b) Formas de tomar parte en la ejecucin 306
i. Autora directa 306
ii. Autora indirecta 307
99.3 La autora mediata 308
99.4 La autora en el cuasidelito 309
99.5 Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo 309
a) La induccin por medios intelectuales 310
b) El que fuerza a otro directamente a la ejecucin del hecho 310
c) La induccin y la autora mediata 311
d) La situacin del agente provocador 312
99.6 La coautora (art. 15 N 3") y sus elementos 312
a) Existencia de concierto previo 313
b) Los coautores deben intervenir en la ejecucin del hecho 313
c) Coautora, cuasidelito y delito de omisin 315
L La conspiracin y la proposicin como formas de lograr el concierto
previo en la coautora 315
100.1 Naturaleza de la proposicin y de la conspiracin; sus diferen-
cias con la instigacin y la autora mediata 315
100.2 En la conspiracin y en la proposicin quedan excluidos los
inductores y los cmplices 316
100.3 La conspiracin 317
a) El dolo en la conspiracin 317
b) La accin de los que intervienen en la conspiracin es
individual 317
c) Consumacin de la conspiracin 317
100.4 La proposicin 318
a) Condiciones de la proposicin 318
b) La consumacin de la proposicin 319
c) Situacin de la persona a quien se hace la proposicin. 319
d) No hay relacin de progresin entre la conspiracin y la
proposicin 319
. La autora accesoria (complementaria) 319
. El cmplice 320
a) Condicin de la complicidad: 321
i. Que no sea autor 321
ii. Debe realizar una actividad con anterioridad o en forma
simultnea a la comisin del hecho, que objetivamente
importe una colaboracin al actuar del autor 321
iii. La accin de colaboracin ha de ser considerada por el
autor 322
b) Alcances en torno a la complicidad 322
c) Punibilidad de la complicidad 323
. El encubrimiento 323
103.1 Concepto y sus condiciones 323
103.1.1 Conocimiento del hecho 324
103.1.2 No haber sido autor ni cmplice 324
103.1.3 Que se trate de encubrir un crimen o un simple
dehto 325
103.1.4 Que la intervencin posterior consista en alguna de
las sealadas por el art. 17 325
a) El aprovechamiento 325
b) El favorecimiento 326
i. Favorecimiento real 326
ii. Favorecimiento personal 326
Favorecimiento personal ocasional 326
Favorecimiento personal habitual 326
103.2 Concurso en el encubrimiento 327
103.3 El encubrimiento de pariente 327
103.4 Sancin del encubrimiento 327
104. Principios reguladores de la participacin 328
a) Principio de la convergencia 328
b) Principio de la accesoriedad 329
c) Principio de la exterioridad 330
d) Principio de la comunicabilidad 330
CAPITULO XI
CONCURSO DE DELI TOS ( UNI DAD Y PLURALI DAD
DE ACCI ONES)
CONCURSO APARENTE DE LEYES
106. Aspectos del problema (unidad natural y jurdica) 336
107. El delito continuado 339
a) Condiciones objetivas 340
b) Condiciones subjetivas 341
c) Tratamiento del delito continuado en la legislacin nacional 342
108. El delito masa 343
109. Concurso real o material 344
109.1 Sus condiciones 344
109.2 La penalidad del concurso real 345
a) Acumulacin material de penas 345
b) Acumulacin jurdica de penas (asperacin) 345
c) Absorcin de penas 346
i. Concurso medial 346
ii. Regla para la reiteracin de hurtos (art. 451) . . . . 347
110. Concurso ideal de delitos 347
110.1 Concepto 347
110.2 Clases de concurso ideal 348
a) Concurso homogneo 348
b) Concurso heterogneo 349
c) Unidad por efecto de abraadera 349
110.3 Presupuestos que se requieren para el concurso ideal 350
110.4 Tratamiento del concurso ideal 351
111. Concurso aparente de leyes penales. Concepto 351
111.1 Diferencias con los otros concursos 351
111.2 Principios que rigen el concurso aparente 352
a) Principio de la especialidad 352
b) Principio de la consuncin 352
c) Principio de la subsidiariedad 353
d) Principio de la alternativa - 354
BIBLIOGRAFA 355

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